Professional Documents
Culture Documents
1
Док на избор поступајућег судије странке не могу да утичу , воља странака је пресудна у
избору арбитражног већа (или појединца) које ће коначно решити њихов спор .
Флексибилност и неформалност: Друга предност арбитраже јесте флексибилна и
релативно неформална процедура. Поступак пред државним судовима одвија се у складу
са Законом о парничном поступку, те странке не могу утицати на његов оквир.
Насупрот томе, у арбитражи процесни оквир је флексибилан и готово у потпуности под
контролом странака – уз минимална ограничења, углавном процесног аспекта јавног
поретка.
Флексибилност потиче од тога што су управо странке креатори процесног окружења у
коме ће се спор решавати и омогућава им да спор ставе у оквир који највише одговара
његовој вредности , предмету спора и осталим околностима које могу бити од значаја у
конкретном случају .
Тамо где странке нису одредиле параметре процедуре , то ће најчешће учинити сами
арбитри .
Стручност арбитара
Арбитрирање у неком специфичном случају може бити поверено експертима – било
правницима који се годинама баве правним заступањем у специфичним гранама
индустрије (нпр. грађевинарству), било особама које немају правничко, али поседују неко
стручно образовање (нпр. инжењери, технолози итд.)
Нејавност
Суд доноси одлуке у име народа, а сама одлука и поступак у коме је донесена, по правилу
су јавни. Ова јавност често може штетити пословној репутацији странака и пословним
тајнама, те привредници углавном прибегавају арбитражи, јер је спор који се води пред
арбитражом нејаван – не открива се идентитет странака, рочишта се одржавају иза
затворених врата, а одлука се не објављује.
Брзина одлучивања
Парничење пред судовима чувено је по својој дужини .
На парницу се гледа као на поступак без краја због дилаторне тактике странака,
неефикасности судова и затрпаности предметима, опструкције достављања и каснијих
поступака по редовним правним лековима.
Арбитража је једностепена, поступак достављања поједностављен, а често и саме
институције које нуде арбитражне услуге својим правилницима одређују максималну
дужину периода у коме се поступак мора привести крају;
Трошкови
Судске таксе и трошкови адвоката чине парничење скупим. Међутим, у новцу изражени
трошкови само су део губитка који парница доноси – чак и када се назире крај, виши суд
може укинути пресуду нижег и предмет вратити на поновно одлучивање – а изгубљено
време је изгубљен новац.
Трошкови у арбитражном поступку су предвидљиви – нема жалби и евентуалног
поновног суђења о истој ствари( мада постоји шанса да у поступку контроле суд поништи
арбитражну одлуку).
Олакшано признање и извршење
Одлуке арбитража по правилу се лакше признају ван земље порекла него што је то случај
са одлукама националних судова. Листа сметњи признању арбитражних одлука знатно је
ужа, а услов реципроцитета је готово нестао након што је огроман број земаља приступио
Њујоршкој конвенцији о признању и извршењу арбитражних одлука;
Ограничења овлашћења
Надлежност арбитраже ограничена је домашајем арбитражног споразума, тако да
арбитражни трибунал (или појединац) имају овлашћење да одлучују само у спору између
лица која су споразум закључила.
По правилу, то значи да само потписници арбитражног споразума потпадају под
надлежност трибунала, а евентуално проширење надлежности на лица која се не јављају
као потписници могуће је само у изузетним случајевима.
2
Трибунал није овлашћен да користи средства принуде. Док суд може да наложи
привођење сведока, донесе привремену меру обавезујућу за трећа лица, арбитража то не
може.
Пожељност арбитраже расте ако :
– ако спор има међународни карактер, односно странке су из различитих држава;
– особености спора захтевају посебне вештине и знања особа које одлучују;
– странке имају седишта у државама (држави) у којој спорови, по правилу, дуго трају;
– постоје велики изгледи да ће бити потребно признање и извршење одлуке у једној или
више земаља.
3. ВРСТЕ АРБИТРАЖА
У теорији и пракси јављају се различити критеријуми за класификовање арбитража.
Разлике се углавном праве са обзиром на карактер странака које учествују у спору,
(не)постојање међународног елемента, сталност (односно привременост) организације и
структуре арбитраже, као и у погледу отворености арбитраже за решавање спорова које
пред њу изнесу странке које нису чланице удружења при којем арбитража делује.
4. AD HOC И ИНСТИТУЦИОНАЛНА АРБИТРАЖА
Ad hoc арбитража се формира за једнократну употребу – рађа се и престаје да постоји са
конкретним спором. На странкама је да формирају трибунал који ће им одлучивати и да
одлуче по којим ће правилима он то чинити. Ако странке не одреде правила по којима ће
се одвијати поступак, то ће учинити арбитри.
Предност AD HOC арбитраже је у томе што се њен формат , правила и организација у
потпуности могу подредити вољи странака .
4
односно, међународна арбитража (international arbitration) и арбитража међу
пословним субјектима, као прикладнији начин решавања пословних, трговинских
спорова (international commercial arbitration).
Трговински, пословни односи често су специфично регулисани, тако да мање
ограничавају слободу уговарања него ако су актери, нпр. потрошачи, запослени,
послодавци и слично.
Многа национална законодавства, међународне конвенције и арбитражна правила говоре
само о арбитражама у трговинском контексту.
Примера ради,француски Нови законик о грађанском поступку ограничава арбитражу на
арбитрирање о међународним трговинским интересима.
Њујоршка конвенција о признању и извршењу арбитражних одлука олакшава признање
арбитражних одлука, али оних за које чланице сматрају да су донете у трговинским
стварима.
Европска конвенција о међународној трговинској арбитражи такође се примењује на
трговинске арбитраже.
Наш Закон о арбитражи се примењује на све арбитраже, не ограничавајући се на оне
трговинског карактера.
Ипак, специјални третман трговинских арбитража са елементом иностраности
(међународних трговинских арбитража) видљив је у члану 3.– међународне могу бити
само арбитраже из међународних пословних односа.
Дакле ,само је у тим врстама спорова могуће бирати страно материјално и процесно право
. Без обзира на евентуално присуство елемената иностраности у спору који није
трговински , странке не би могле уговорити страно право као меродавно .
Арбитража је у свету, а нарочито код нас, ипак предоминантно везана за спорове
трговинског карактера .
8. УЧЕШЋЕ ДРЖАВЕ КАО СТРАНКЕ У СПОРУ
Највећи број арбитража одвија се између правних лица која већински или потпуно
контролишу лица приватног права. Међутим, арбитражни начин решавања спорова
показао се изузетно популарним и у случајевима када је једна од странака
држава, или предузеће које контролише држава.
Први облик државног деловања јесу ситуације у којима држава путем предузећа које
контролише позиционира себе као тржишног играча.
Други је , пак, сценарио тај у коме држава дели концесије или својим поступцима(нпр.
одузимање лиценце, национализација) још снажније утиче на привредно окружење , често
и на штету инвеститора .
Арбитража , као што смо већ истакли, није везана за поједину државу на начин на који је
везан национални суд.
Први талас арбитража у којима се држава појавила као актер водио се пред ad hoc
трибуналима и решавао је углавном о последицама национализација нафтних
постројења(Либан, Иран итд.)
1965. године Вашингтонском конвенцијом, под окриљем Светске банке, основан је
Међународни центар за решавање инвестиционих спорова.
Усвајањем ове конвенције престала је потреба за дипломатском заштитом државе и
инвеститори су могли директно да туже земљу у коју су инвестирали.
Предуслов је био тај да су и земља инвеститора, и земља у којој је инвестирано
потписнице Вашингтонске конвенције, и да су се инвеститор и земља у коју је
инвестирано сагласиле да спор изнесу пред Арбитражу Међународног центра за
решавање инвестиционих спорова.
Међународни центар за решавање инвенстиционих спорова је заиста интернационална
арбитража- делокализована и денационализована .
Она не потпада под контролу националних судова и њен правни оквир креира
међународно , а не национално право .
Поред Међународног центра за решавање инвестиционих спорова, споровима између
појединаца и државе бави се и Стални арбитражни суд у Хагу.
Повремено се јављају и ситуације у којима многобројни појединци (физичка али и правна
5
лица) имају потребу да реше своје спорове са одређеним државама.
Такве се ситуације рађају из ратова и политичких криза .
У последњих неколико деценија потреба за решавањем овог типа многобројних случајева
резултирала је стварањем sui generis институција .
Сигурно најважнија је Трибунал САД-Иран који су владе те две државе основале након
бурних догађаја 1980.год, споразумом који је закључен у Алжиру 1981.
Спорови између држава , али и између држављанина једне и друге државе који су текли
пред судовима су обустављени , већ донете судске пресуде поништене и сви случајеви
упућени на арбитражу пред овим Трибуналом .
4.Међународни извори
Прва два међународна уговора која су регулисала пуноважност арбитражних клаузула и
питање признања страних арбитражних одлука јесу Женевски протокол о арбитражним
клаузулама из 1923. године и Женевска конвенција о извршењу страних одлука из 1927.
године.
Њих је потпуно заменила Њујоршка конвенција о признању и извршењу страних
арбитражних одлука из 1958. године, којој су до августа 2008. године приступиле 142
државе (међу њима, и Србија).
Њујоршка конвенција представља , без сумње , најзначајнији међународни уговор
посвећен арбитражи и дала је немерљив подстицај развоју и прихватању арбитраже као
алтернативе државном судовању. 1961. године закључена је и Европска конвенција о
међународној трговинској арбитражи, која тренутно има 31 чланицу (између осталих
чланица је и Србија), и она регулише способности државе и државних органа да уговарају
арбитражу, питања својстава арбитара, начин организовања арбитражног поступка и
одређивања меродавног права, као и одређене аспекте поништаја одлуке.
1965. године сачињена је и Вашингтонска конвенција, која се бави решавањем
инвестиционих спорова између држава чланица Вашингтонске конвенције , са једне
стране, и држављана других држава чланица Конвенције, са друге стране.
До маја 2008. године потписана је од стране 155 земаља, међу којима је и Србија;
5.Судска и арбитражна пракса
Арбитражна пракса нигде није формално извор права, али јој се придаје све већа пажња, из
више разлога: у арбитражним трибуналима, а нарочито у арбитражним трибуналима
најпознатијих светских арбитражних институција, седе чувени правници, а
мултимилионски спорови које расправљају често изискују одговоре на веома
компликована правна питања.
Од 1976. године одлуке арбитражних трибунала и одлуке судова који се баве арбитражом,
објављују се у Годишњаку међународне трговинске арбитраже.
11. АРБИТРАЖНИ СПОРАЗУМ (ПОЈАМ И ВРСТЕ)
Арбитражно решавање спорова постоји искључиво када га странке уговоре. Сагласност
воља странака неопходан је предуслов да арбитража поступа – својом страначком
аутономијом оне одлучују да неки будући, или већ постојећи, спор изузму из делокруга
одлучивања редовног судовања и повере недржавном телу. Арбитражна одлука која није
донета на основу ваљаног арбитражног споразума, безвредна је.
7
Постоје два појавна облика арбитражних споразума: арбитражна клаузула и арбитражни
компромис.
Арбитражна, или компромисорна клаузула је чешћи и практичнији начин уговарања
арбитраже.
Закључујући уговор(нпр. О купопродаји, пружању услуга итд.), странке у њега укључују и
одредбу којом предвиђају да се спорови који из уговора евентуално настану у будућности,
поверавају арбитражи.
Арбитражна клаузула углавном се налази на самом крају споразума, одмах до
евентуалне одредбе о меродавном праву.
Нпр. „ Странке су сагласне да сваки спор у вези овог уговора буде коначно решен од
стране Спољнотрговинске арбитраже при Привредној комори Србије уз примену њеног
Правилника.“
Арбитражни компромис представља ex post договор странака да неки већ постојећи спор
повере арбитражи.
Пошто је спор већ настао, странке су у могућности да у потпуности сагледају све аспекте
његовог будућег решавања и да унапред утаначе разна процесна и материјалноправна
питања.
За разлику од арбитражне клаузуле, компромисом се може уредити доста широк круг
питања – именовање арбитара који ће спор решити, начин финансирања трошкова
арбитраже, таксативно набрајање спорних питања, начин размене поднесака и слично.
Таква врста арбитражног компромиса заправо представља допуну арбитражне клаузуле .
У последње време као све чешћи облик заснивања надлежности арбитража по
инвестиционим споровима, јављају се и тзв. дијагоналне клаузуле.
Оне су део билатералних инвестиционих споразума, којима се државе једна према другој
обавезују да ће пружити заштиту улагачима који долазе из државе сауговорнице.
Њима обе државе потписнице билатералног међународног споразума пристају на то да их
незадовољни инвеститори из друге државе туже пред одређеним арбитражним
институцијама или пред ad hoc трибуналом.
Дијагонална клаузула садржи једнострано обећање државе да ће се упустити у спор пред
једним од набројаних трибунала – подношењем тужбе од стране инвеститора арбитражни
споразум се коначно и склапа.
12. ФОРМА АРБИТРАЖНОГ СПОРАЗУМА
Иако производи процесна дејства, арбитражни споразум је у основи ипак
само уговор, плод сагласности воља. Као и сваки други уговор, он мора испунити
одређене предуслове како би производио жељена дејства.
Услови који морају бити испуњени су тројаки и тичу се:
-форме арбитражног споразума
-садржине арбитражног споразума
-способности странака да споразум закључе.
а.Формална пуноважност арбитражног споразума
Један од традиционалних предуслова пуноважности арбитражног споразума јесте писмена
форма. Већина националних законодавстава и међународних конвенција поставља
овај услов.
Постоје два разлога због којих се захтева писмена форма – прво, уговарањем арбитраже
странке одступају од судовања као гарантованог и уобичајеног начина решавања својих
спорова. Писмена форма уговарања арбитраже још једном скреће пажњу странкама да са
терена националног судског система ступају у домен
приватног решавања спорова.
Друга функција арбитражног споразума је ad probationem – њоме се олакшава доказивање
постојања и садржине арбитражног споразума.
Споразум по Њујоршкој конвенцији о признању и извршењу страних арбитражних одлука
треба да буде закључен у писменој форми, потписан од обе стране, или садржан у
размењеним писмима, телеграмима или комуникацији телепринтером.
Модел закон о међународној трговачкој арбитражи даје правну снагу и споразумима
закљученим конклудентним путрм, тј.када тужилац у тужби тврди да арбитражни
8
споразум постоји, а тужени то не оспорава.
Такође, споразум се може закључити и тако што се у писаном уговору позове на други
документ( најчешће опште услове пословања) у коме је садржана арбитражна клаузула.
Закон о арбитражи РС предвиђа четири различита алтернативна начина да арбитражни
споразум буде формално пуноважан:
споразум садржан у исправама које су странке потписале(класична писмена форма)
споразум закључен разменом порука путем средстава комуникације које омогућују
писмени доказ, при чему потписи нису нужни(ублажена писмена форма)
споразум који се позива на друго писмено које садржи арбитражни споразум, ако је циљ
тог позивања да се инкорпорира арбитражни споразум( инкорпорација)
тужилац писменим путем покрене арбитражни спор, а тужени изричито прихвати
арбитражу и са тим се сагласи у писменој форми или у изјави на записнику на рочишту.
(накнадна варијанта класичне форме)
Такође, споразум постоји ако тужени узме учешће у арбитражном поступку и до
упуштања у расправљање о предмету спора не истакне приговор да не постоји споразум
о арбитражи, односно не оспори надлежност арбитражног суда.(закључење споразума
конклудентним путем).
9
14. АУТОНОМИЈА АРБИТРАЖНОГ СПОРАЗУМА
Једини основ надлежности на основу којег арбитража може постојати јесте пуноважан
арбитражни споразум. Тужени се може определити за саботажу арбитражног поступка,
тако што би тврдио да је главни уговор ништав, те да је самим тим и арбитражна
клаузула ништава.
Проста тврдња да уговора нема, да је ништав или раскинут имала би фаталне последице
по постојање арбитражног споразума и његово дејство.
Доктрином аутономије арбитражног споразума овај проблем се превазилази.
Према њој, судбине главног споразума и арбитражне клаузуле разматрају се независно
једна од друге. Третирају се као два одвојена споразума и њихова правна судбина није
нужно иста. Ништавост главног уговора не значи аутоматски и ништавост арбитражне
клаузуле.
Сврха доктрине није да по сваку цену и увек одржи арбитражну клаузулу на снази, већ да
правне судбине буду одвојено испитане. Коначни исход може бити да и главни и
арбитражни споразум буду проглашени ништавим , или пуноважним. Дакле, у исходу
њихова судбина може бити на крају једнака, но битно је да се до ње дошло одвојеним
испитивањем.
Српски Закон о арбитражи прецизира следеће:
Ако је споразум о арбитражи закључен као арбитражна клаузула, она се, приликом
одлучивања о приговору о постојању или пуноважности споразума о арбитражи, сматра
независном од осталих одредаба уговора.
Одлука арбитражног тела о проглашавању ништавим уговора који садржи арбитражну
клаузулу, не повлачи ништавост те клаузуле.
15. МЕРОДАВНО ПРАВО ЗА АРБИТРАЖНИ СПОРАЗУМ
Иако су садржани у истом писмену, главни уговор и арбитражна клаузула третирају се и
анализирају као два одвојена уговора.
Основно начело међународног приватног права је да правни односи треба да буду
регулисани правом које је са односом у најближој вези.
Како применити овај принцип на арбитражни споразум?
Ако је реч о арбитражном компромису, њега су странке закључиле након што је спор већ
избио. Компромис је детаљан документ који се обично пажљиво саставља и у коме није
незамисливо да странке експлицитно стипулирају право које ће бити меродавно за
компромис.
Са друге стране, у арбитражној клаузули готово никада не стоји одредба из које би се
могло закључити којем праву је клаузула подвргнута. У великом броју случајева,
арбитража се уговара арбитражном клаузулом, а у самој клаузули не постоји експлицитан
избор меродавног права. Међутим, сам уговор у којем је клаузула садржана, често садржи
избор меродавног права.
Преовлађујући став данашње арбитражне праксе, јуриспруденције и законских текстова
јесте да је арбитражни споразум најближе везан са правним системом земље у којој се
налази седиште арбитраже. Седиште арбитраже јесте центар њених активности, центар
њене правне гравитације, и правни систем те земље даје арбитражи правну снагу и
контролише њен рад. Меродавно право за арбитражни споразум јесте, дакле, lex loci
arbitri.
И међународни инструменти такође прихватају право које су странке изабрале и право
седишта арбитраже као права која је могуће применити на арбитражни споразум.
*lex loci arbitri или право које су странке изабрале
16. ДОМАШАЈ АРБИТРАЖНОГ СПОРАЗУМА
Наиме, прекорачење овлашћења трибунала један је од разлога за поништај арбитражне
10
одлуке или одбијање њеног признања и извршења. Домашај споразума о арбитражи има
своју субјективну и објективну страну. Субјективни домашај арбитражног споразума
простире се на странке које су арбитражни споразум закључиле, и он делује inter partes.
Објективни домашај арбитражног споразума простире се на односе у вези са којима је
арбитражни споразум закључен. Дакле, ако је споразум закључен у вези са једним
купопродајним уговором, он не важи за решавање спорова ид другог уговора , све и да су
уговорне стране исте .
Субјективни домашај арбитражног споразума
Арбитражни споразум обавезује оне који су га потписали. То су углавном два правна лица
и логично је да незадовољна страна покрене арбитражу против супотписника споразума.
Међутим, тужбу је идеално поднети против ентитета који има новца да плати пресуду. Тај
ентитет често није онај који се јавља као потписник арбитражног споразума, него је
економска моћ концентрисана у неком другом правном лицу које чини део исте
економске групације.
Оправдано је сматрати да споразум о арбитражи обавезује и онај правни ентитет који
припада истој групи компанија као и ентитет који се јавља као потписник споразума, ако
све те компаније чине једну и нераскидиву економску целину.
Постоје и други начини да се арбитражни споразум примени на лице које га није
иницијално потписало – прво, могуће је да цесијом (уступањем ) на место једног лица у
уговорни однос ступи друго. Други могући начин јесте да се у спору евентуално појави
правно лице које га није потписало јесте да, на пример, дође до универзалне сукцесије
правног субјекта, углавном путем преузимања(спајања и припајања).
1. Споразум мора створити јасну обавезу за странке. Странке морају одлучити да ли желе
ad hoc или институционалну арбитражу.
2.Споразум мора јасно определити арбитражу као једини начин решавања спорова између
странака.
3.Споразум мора идентификовати круг питања која улазе у његов опсег , односно
објективни домашај арбитражног споразума.
4.Мора бити јасно да се арбитражи поверава да спор коначно реши.
Поред ових неопходних елемената арбитражног споразума, у литератури се набрајају и
додатни елементи које арбитражна клаузула може имати:
– ако су се странке одлучиле за институционалну арбитражу, онда је нужно и
идентификовање арбитражне институције којој поверавају спор;
– одабир седишта арбитраже; Ако странке не прецизирају земљу, то јест место у коме ће
арбитража имати седиште, то место одредиће институционална арбитража( у случају да је
она уговорена) или арбитражни трибунал , односно арбитар појединац( у случају да је
уговорена ad hoc арбитража)
– странке понекад прецизирају састав трибунала, да ли о спору одлучује појединац или
трочлани трибунал;
– арбитражна клаузула понекад садржи и одредбу о језику арбитраже, као и одредбу о
меродавном материјалном праву;
– ако се уговара ad hoc арбитража, странке могу прецизирати и орган именовања.
Орган именовања је појединац или институција која ће именовати арбитра појединца ( у
случају да се странке не могу договорити о томе који ће им појединац арбитрирати ) или
председника арбитражног већа ( у случају да се арбитри које странке именују не могу
договорити око личности арбитра).
Када се уговара институционална арбитража , странкама стоји на располагању средство за
превазилажење проблема при састављању – наиме, готово све арбитражне институције
истичу у својим правилима клаузулу коју препоручују странкама у случају да желе да
користе услуге баш те арбитражне институције .
13
Неколико могућих сценарија оспоравања надлежности :
– након покретања арбитражног поступка, надлежност се оспорава пред самом
арбитражом. Приговор ненадлежности може се поднети најкасније у одговору на тужбу, а
чињеница да је тужени именовао арбитра не значи и да је аутоматски признао надлежност
трибунала;
– други начин јесте да се странка која споразум сматра ништавим или непостојећим, одмах
обрати суду. Може деклараторном тужбом захтевати да суд утврди да је споразум о
арбитражи ништав или да није ни закључен. Странка може и да истакне тужбени захтев
пред судом, ако не жели да то учини пред арбитражом јер сматра да је арбитражни
споразум мањкав;
Ако тужени истакне приговор постојања арбитражног споразума, суд је дужан да предмет
препусти арбитражи , осим ако нађе да је арбитражни споразум очигледно ништав , да је
без дејства или да га није могуће извршити .
–Трећи начин да се покрене преиспитивање надлежности арбитраже активира се ако прва
два пропадну, након што је арбитражна одлука донесена.
Преиспитивање надлежности арбитраже тада служи као средство за издејствовање
поништаја одлуке или као брана њеном признању и извршењу ван јурисдикције у којој је
донета.
Међутим, ово није средство које се може изненада искористити на крају поступка ако
странци не одговара решење у меритуму , већ само ако је надлежност консистентно
оспоравана од самог почетка.
* Арбитража је увек надлежна да одлучи о сопственој надлежности . Ово међутим не значи
и да је арбитража искључиво надлежна да реши то питање, нити да нужно увек има право
да о томе одлучи пре судова . Оспоравање се може јавити и пред арбитражом и пред
судом.
20. МЕХАНИЗАМ ОДЛУЧИВАЊА О НАДЛЕЖНОСТИ АРБИТРАЖЕ
Ако се надлежност оспорава пред самом арбитражом, начин одлучивања о приговору
разликује се у зависности од тога да ли је у питању институционална или ad hoc
арбитража.
Уколико је реч о ad hoc арбитражи,оно што је неспорно јесте да ће о томе решити
трибунал (односно арбитар појединац) и једино отворено питање јесте форма одлуке .
Једина опција је да се о надлежности одлучује као о претходном питању, и да се о томе се
одмах доносе посебна одлука.
Странке затим имају могућност м да ту одлуку изнесу пред суд, и одлука суда по том
питању је коначна – даље жалбе нема. Рок у коме се може затражити оваква интервенција
јесте 30 дана. Одлука коју суд донесе је коначна , res judicata на територији земље у
чије име је донета и у којој арбитража има своје седиште. Одлуку суда, по правилу,
поштује и арбитража.
Ако се надлежност оспорава пред институционалном арбитражом, у неким
правилницима предвиђено је да сама институција врши претходну контролу постојања
арбитражне клаузуле.
Примера ради, у поступку пред Спољнотрговинском арбитражом при Привредној комори
Србије, Председништво врши претходну контролу постојања арбитражне клаузуле. У
случају да клаузуле нема, Спољнотрговинска арбитража позива туженог да се изјасни да
ли прихвата надлежност – ако он не одговори или надлежност изричито одбије, тужба се
одбацује.
У случају да је тужилац поднео документа која садрже арбитражну клаузулу( те она прође
почетну контролу Представништва Спољнотрговинске арбитраже), па буде оспорена тек
накнадно , одлуку о томе доноси проширено веће.
21. ОДНОС СУДСКИХ И АРБИТРАЖНИХ ОДЛУКА О НАДЛЕЖНОСТИ
Задатак судске контроле јесте да спречи прекорачење надлежности, а не да нужно утврди
њене тачне границе.
Ако се арбитража огласи ненадлежном, суд не може ту одлуку да преиспита и наложи
арбитражи да ипак поступа. Негативна одлука арбитраже о сопственој надлежности
дефинитивно окончава њен мандат.
Према томе, суду се можемо обратити искључиво ако је арбитража претходно
14
констатовала да има надлежност.
Суд може донети одлуку која је идентична одлуци арбитраже , али и одлучити супротно-
да надлежности нема.
Ако суд утврди да надлежности нема и пре него што је арбитража започела, или док је
арбитражни поступак у току, арбитражна одлука ће бити поништена у случају да буде
донесена упркос судској одлуци о ненадлежности која је res judicata на територији државе
у којој арбитража има седиште.
*То значи да ће, уколико арбитража настави са одлучивањем и донесе коначну одлуку
упркос судској оцени да надлежности нема, арбитражна одлука сигурно бити
поништена.
Одлука поништена у земљи порекла нема готово никакве шансе да било где буде призната
и извршена.
22.БРОЈ АРБИТАРА
Странке су слободне да споразумно одреде број арбитара који ће решавати о њиховом
спору.
Иако је странкама на располагању било који непаран број, у начелу, избор арбитара своди
се на то да ли ће о спору одлучити арбитар појединац или трочлани трибунал.
Петочлани трибунали обично се бирају у међудржавним арбитражама, али веома су ретки
у контексту арбитража између приватних субјеката, нарочито у контексту међународних
пословних односа.
У земљама common law система странке се углавном одлучују за арбитра појединца, док
континентални правници преферирају трочлана арбитражна већа.
Арбитар појединац ће бити целисходније и ефикасније решење када је у питању спор
мање вредности. Арбитражни поступак ће бити јефтинији, јер је ангажована једна особа.
Са друге стране, нешто скупље трочлано веће има својих предности:
– мања је шанса да се тројици арбитара поткраде грешка него што би то био случај са
појединцем;
– бројнији трибунал спремнији је да квалитетно претресе све аспекте случаја, нарочито ако
је реч о компликованом проблему;
– трочлана структура омогућава да се комбинују арбитри чија експертиза одражава
евентуално сложену природу проблема.
Уколико странке нису унапред (у арбитражној клаузули) одлучиле о броју арбитара,
нити о томе касније постигле договор, дилему разрешава институционални правилник,
ако су странке оптирале институционалну арбитражу.
Правилник Спољнотрговинске арбитраже из 2007. године предвиђа да ће, ако се странке
нису договориле унапред, спор решити појединац ако је вредност спора испод 70.000
америчких долара. За спорове веће вредности, биће надлежно трочлано веће.
Ако су странке оптирале за ad hoc арбитражу, а нису одредиле број арбитара, решење
зависи од националних закона. Наш Закон о арбитражи предвиђа да ће одлуку о томе да
ли да одлучује појединац или трочлано веће донети суд, односно орган именовања, ако су
га странке уговориле.
23. ИЗБОР АРБИТАРА
За арбитре се углавном бирају правници – адвокати, правници запослени у предузећима и
професори права. Ако спор решава арбитар појединац, то је готово увек правник. Разлог
томе је да је на арбитру појединцу задатак да не само одлучи о меритуму, него и да води
поступак у складу са одговарајућим правилима поступка. Чак и у случају када о спору
одлучује трочлано веће, за арбитре ће готово увек бити именовани правници.
Ипак, у неким врстама спорова, а нарочито у грађевинским и поморским споровима,
развила се пракса да се у трибунале именују арбитри који нису правници, али поседују
релевантно знање које ће користити решавању спора (нпр. дипломирани инжењери
грађевине). Међутим, у трочлано веће увек се, поред неправника, бирају и правници.
15
24. ПОСТУПАК ИМЕНОВАЊА АРБИТАРА
Уколико су странке закључиле арбитражни компромис након избијања спора, имена
арбитара обично се наводе у компромису. Ако је арбитража уговорена клаузулом, постоје
два сценарија: у случају да је спор поверен арбитру појединцу, њега бирају обе стране
заједно; ако је уговорен трочлани трибунал, свака странка бира по једног арбитра и тако
изабрани арбитри бирају трећег, председника већа.
Поступак избора арбитара понекад трпи извесна ограничења. На пример, ако странке
решавају спор пред нашом Спољнотрговинском арбитражом. Арбитар појединац или
председник арбитражног већа може бити само неко ко се налази на листи арбитара при
Спољнотрговинској арбитражи.
Када се конституише трочлано веће, дакле, странке могу иницијално изабрати два арбитра
, при чему могу именовати и оне који се не налазе на листи . Председник већа , међутим,
мора бити са листе .
Када није уговорена примена неких институционалних правила, наш Закон о арбитражи
предвиђа да арбитар може бити било које пословно способно физичко лице, без обзира на
то да ли је странац или домаћи држављанин .
Именовање арбитра појединца
Обично се очекује се да арбитра појединца заједнички именују странке. Уколико постоји
року коме се то може учинити , он по правилу почиње да тече од момента када је тужба
достављена туженом. Тужилац обично у тужби предложи арбитра појединца који би
требало да реши спор.
У поступку пред Спољнотрговинском арбитражом , странке имају 30 дана од одговора на
тужбу да се договоре о личности арбитра појединца. То мора бити особа са листе
арбитара при Спољнотрговинској арбитражи. Ако странке то не учине у предвиђеном
року на сцену ступа Председник СТА који ће именовати арбитра појединца са Листе .
Поједини правилници су предвидели да се у одсуству изричите воље странака да
заједнички именују арбитра , та фаза прескаче и арбитра појединца одмах именује
институција .
18
Када при прихватању дужности арбитар наведе околности за које сматра да могу изазвати
сумњу у његову независност и непристрасност, тиме отвара могућност странкама у спору
да ставе примедбу на његово именовање.
Према Правилнику СТА( Спољнотрговинска арбитража) , ова примедба може се ставити у
року од 15 дана, и о њој одлучује Председништво Арбитраже у ужем саставу.
1. Изузеће
Оно што је општеприхваћени разлог за тражење изузећа, јесте оправдана сумња у
непристрасност или независност арбитра. Овакав разлог предвиђа и наш Закон о
арбитражи, као и Правилник Спољнотрговинске арбитраже .
Нешто ужи круг прописа као разлог за тражење изузећа предвиђа и то да арбитар нема
квалификације које су странке споразумно утврдиле.
Ако обе странке затраже изузеће након што су сазнале за одређену околност, или странка
уложи очигледно оправдан приговор на именовање, арбитар дефинитивно треба да се
повуче.
Код ad hoc арбитраже, о изузећу ће прво одлучити само арбитражно веће (ако је већ
конституисано), али се касније накнадно и пред судом може поднети захтев за изузеће.
Према српском Закону о арбитражи ако се странке нису шта друго договориле , о изузећу
ће одмах одлучити суд . Захтев се може поднети у року од 15 дана од дана када је странка
сазнала за именовање арбитра или за разлог за његово изузеће. Против одлуке суда могуће
је уложити жалбу.
Код институционалне арбитраже, о изузећу одлучује сама институција.
У поступку при Спољнотрговинској арбитражи странка има такође 15 дана да захтева
изузеће , а рок почиње да тече од момента именовања или од дана када је сазнала за разлог
који даје повода захтеву. Ако арбитар при именовању обелодани одређене околности , а
странка их не сматра довољним основом за тражење изузећа, протеком рока од 15 дана она
губи право да се позива на те околности.
Закон о арбитражи РС не предвиђа могућност улагања жалбе на одлуку о одбијању
захтева за изузеће арбитра – о изузећу ће одлучити арбитражна институција и њена одлука
о томе биће коначна;
Важно је истаћи и то да се пристрасност арбитра , његова зависност или
неквалификованост могу и касније истицати- као разлог за поништај арбитражне одлуке
или као разлог зашто арбитражну одлуку не треба признати или извршити .
Ако странка не приговори на састав арбитражног суда и настави да учествује у поступку,
сматра се да је преклудиран да се на такве околности позива у каснијим фазама
поступка(поништај, опирање признању одлуке) – тада једино може да се позива на разлоге
за изузеће који су јој накнадно постали познати .
2. Остали начини престанка мандата
– повлачење арбитра са дужности: Обављање дужности арбитра је функција коју
арбитар добровољно преузима путем RECEPTUM ARBITRI. Иако тиме за њега настаје
обавеза да спор реши на савестан и ефикасан начин, он ту обавезу не мора извршити по
сваку цену;
Зато се арбитар може повући са дужности ако за то постоје „оправдани разлози“ . То може
бити разлог невезан за сам поступак(као што је нпр.болест) али и повлачењеможе бити
подстакнуто и покренутим поступком за изузеће .
– опозив по заједничком захтеву странака: Како је воља странака основ арбитраже, било
19
би бесмислено да арбитрира особа коју обе странке сматрају неподобном и неподесном да
обавља ту дужност. Када странке постигну договор о опозиву арбитра, није потребно да се
о њему било ко више изјашњава – ни арбитражна институција, нити суд;
– опозив на захтев једне странке: Ако странке не постигну договор о томе да арбитар
може бити опозван, опозив може покушати и само једна странка, а разлог за то може бити
процена да арбитар више није у стању да обавља своју дужност , односно да је обавља у
примереном року.
Пошто у овом случају нема сагласности странака, о томе одлуку мора да донесе неко трећи
– арбитражна институција или суд.
3. Замена арбитра
Уколико арбитар престане да обавља своју дужност, наредни логичан корак је именовање
арбитра који ће га заменити. Већина националних законодавстава, па и наше, предвиђа да
се нов арбитар именује на исти начин како је био именован и онај који је отишао са
функције.
*Код нас до замене мора доћи , не може да одлучује крњи трибунал.
Када приступају решавању спорова, национални судови имају барем један известан
ослонац: поступак пред судом одвија се по домаћим процесним правилима.
Пред судом је увек меродавно процесно право lex fori, тј. право земље суда. На питање
које је процесно право меродавно за арбитражни поступак, одговор је нешто
компликованији.
Сви арбитражни закони имају једну заједничку карактеристику: допуштају да странке саме
обликују поступак онако како желе.
Слободна воља странака може се манифестовати на различите начине: оне могу
уговорити институционалну или ad hoc арбитражу, могу бирати да им суди арбитар
појединац или више арбитара, да ли ће се поступак одвијати на српском, енглеском или
неком другом језику.
Као што могу бирати процесна правила, странке могу бирати и меродавно процесно
право по коме ће се арбитража одвијати.
Странке у својој арбитражној клаузули могу експлицитно навести да ће за арбитражни
поступак бити меродавно процесно право нпр. Републике Србије, а арбитри који ће
поступак водити, морају поштовати овакву вољу, као и остале манифестације аутономије
воље странака.
Међутим, овакав избор се готово никада не чини, а и када бива учињен, обично се
бира право земље у којој арбитража има седиште – lex loci arbitri. Разлог је једноставан:
20
иако арбитража нема свој lex fori, и иако странке могу уговорити процесна правила која ће
се примењивати пред арбитражом, правно окружење у коме арбитража делује јесте lex loci
arbitri.
Нису све норме које уређују арбитражу процесног карактера. Примера ради, питање
арбитрабилности патентног спора није процесног карактера, нити на њега може дати
одговор неки закон о грађанском поступку. Коначни суд о овом питању даје право
арбитраже – lex arbitri.
У свом процесноправном аспекту, lex arbitri представља процесни оквир у коме странке
могу исказати своју аутономију воље: он одређује границе у оквиру којих се може
обликовати поступак пред арбитражом, начела поступка у случају да странке
ништа не прецизирају, као и скуп екстерних правила која контролишу и помажу
арбитражни поступак (нпр. правила о изузећу арбитара, одређивању привремених мера).
Надзорну и помоћну функцију врше национални судови. Међутим, контрола коју lex
arbitri врши над арбитражом шира је од чисто процесних аспеката.
21
-Најпре се примењује правилник институционалне арбитраже пред коју се спор износи.
Међутим , неке од арбитража изричито овлашћују странке да изаберу да се пред
трибуналом поступак не води по правилима институционалног правилника, већ по неким
другим, нпр. UNCITRAL Pravilima .
Идеја делокализације има две главне тачке: прва је да се процедура може спровести не
узимајући у обзир прописе lex arbitri, а друга да над тако донесеном одлуком судови земље
седишта неће вршити контролу, него ће се она евентуално обавити тек касније, у поступку
признања и извршења.
22
– начело економичности: и суд и арбитража су дужни да поступак спроводе без
одуговлачења, с тим што се ефикасност арбитраже у доброј мери ослања на готово извесно
одсуство жалбе као редовног правног лека;
23
Институционална правила о томе када арбитража отпочиње су релевантна само са
становишта институције и , евентуално, прекида уговором предвиђене застаре. На
пример , ако правилник арбитраже предвиђа да се поступак мора окончати у року од
годину дана од дана отпочињања арбитраже , тај датум би се ценио према ономе што
сам тај правилник сматра даном отпочињања арбитраже.
Достављање:
Тужена страна мора претходно бити обавештена да је поступак уопште покренут ,
како би јој се дала прилика да одговори на тужбени захтев .
Закон о арбитражи и Правилник Спољнотрговинске арбитраже садрже сличне
одредбе о достави. Арбитража директно доставља писмена странкама и за то не
мора користити суд, нити је потребно да користи дипломатске канале достављања
ако се тужени налази у иностранству. Достава се сматра уредном ако је писмено
упућено на поштанску адресу примаоца, путем препоручене поште или на неки други
начин који обезбеђује доказ да је писмено упућено(FedEx).
Поштанска адреса је адреса на коју прималац редовно прима пошту. Реч је о адреси
пословног седишта правног лица или његовог огранка, односно адреси редовног
боравишта физичког лица или адреси наведеној у споразуму о арбитражи.
35. СПРОВОЂЕЊЕ АРБИТРАЖНОГ ПОСТУПКА (обухвата 35, 36, 37, 38,39 испитно
питање)
24
Након што поступак отпочне и конституише се арбитражни трибунал( односно
именује арбитар појединац), поступак улази у фазу у којој се од арбитра очекује да на
што ефикаснији начин обаве мандат који су им странке повериле и донесу одлуку о
свим спорним питањима која су пред њих изнесена.
Странка која жели усмену расправу пред арбитражом ће исту и добити. Иако је
могуће да се одлука донесе и без усмене расправе, само на основу поднесака,
трибунал је дужан да закаже расправу ако то затражи барем једна од странака, а не
постоји претходни договор странака да усмене расправе не буде.
Како је усмена расправа један од основних универзално прихваћених елемената
поступка, арбитри ће ретко када донети одлуку а да претходно не закажу усмену
расправу .
У пракси се по правилу након иницијалне размене тужбе и противтужбе ретко одмах
приступа усменој расправи , обично само у једноставним случајевима.
– захтеве странака;
25
38. ПОСТУПАК ДОКАЗИВАЊА ПРЕД АРБИТРАЖОМ
– исправе су често најефикаснији начин да се нешто докаже, како пред судом, тако и
пред арбитражом;
26
склонији да приреде „битку експерата“ – свака странка ангажује сопственог експерта
, којег онда супротна страна има прилику да унакрсно испитује на рочишту , а на
трибуналу је да оцени чијем ће вештачењу поклонити више поверења.
Надаље, ако има какву замерку на личност одабраног експерта , странка треба своје
незадовољство одмах да саопшти уколико постоје кредибилни разлози да се сумња у
стручност вештака или његову непристрасност , односно независност .
Закон о арбитражи предвиђа да на ту расправу странке могу да доведу друге вештаке
како би се расправила евентуално спорна питања експертизе .
27
на језику седишта арбитраже. Након што трибунал утврди језик арбитраже , сви
поднесци који су раније били поднети на неком другом језику морали би се превести
на званични језик поступка.
– депоновање арбитражне одлуке пред судом места арбитраже није нужно, али то
странке могу уговорити. Након што је одлука донета, судови могу да врше њену
контролу. Контрола домаћих одлука донетих у Србији врши се ако једна од странака
покрене поступак за поништај. Закон о арбитражи изричито предвиђа да се о
28
поништају арбитражне одлуке одлучује по правилима парничног поступка.
Врста поступака у коме ће се одвиајти остале интервенције суда није одређена , али
се са сигурношћу може закључити да је то ванпарнични поступак.
У ванпарничним поступцима , ако шта другачије није одређено, стварно су
надлежниопштински судови, а месно је надлежан суд према пребивалишту , седишту
или боравишту предлагача.
Друго, чак и кад јесте надлежан да доноси привремене мере, арбитражни трибунал
то може да учини тек након што се конституише.
Треће, можда и највећа слабост трибунала јесте што, за разлику од суда, арбитража
нема апарат силе којим би осигурала спровођење привремених мера.
– мера треба да буде пропорционална, тј. њом не треба да се задире у права онога
против кога је управљена више него што је то нужно, нити да се исцрпљује тужбени
захтев.
29
Закон о арбитражи, попут MZ и многих других арбитражних закона, предвиђа и да се
одређивање привремене мере може условити полагањем одговарајућег обезбеђења.
Као што је већ речено, спор се може окончати и поравнањем које бива преточено у
арбитражну одлуку. Оваква одлука на основу поравнања доноси се кад год то странке
од трибунала затраже, осим ако је диспонирање у супротности са јавним поретком.
Арбитражна одлука на основу поравнања има једнаку правну снагу као и судска
нагодба.
30
Када се спор води пред судом, у чисто домаћим предметима без елемената
иностраности биће примењено домаће право.
Ако је , пак, реч о спору у коме постоји елемент иностраности , отвара се могућност да
странке изаберу меродавно материјално право, а ако оне то не учине, меродавно
право изабраће суд примењујући домаће колизионе норме, норме lex fori.
1. Аутономија воље
Право и правила
Када је реч о арбитражи, аутономија странака да одреде материјалноправни оквир
спора још је шира. Велики број модерних арбитражних закона и правилника избор
странака више не ограничава на право, него странке могу одредити и меродавна
правна правила.
Ex aequo et bono
31
колизионих норми, норми lex fori.
Кумулативни метод
– У кумулативном приступу арбитри истовремено примењују колизионе норме
земаља које су блиско повезане са случајем. Саме колизионе норме не морају бити
идентичне, али ако воде ка истом меродавном праву, арбитри ће применити управо
то право;
Voie directe(direktan izbor)
Постоје две ситуације у којима арбитри примењују lex mercatoria и сродне принципе:
32
–Први је онај у којем странке , користећи своје субјективно право да бирају не само
систем националног права већ и „правила“ , одаберу да се на њихов уговор примени
lex mercatoria или „транснационална правила“ или искористе какву сличну
синтагму.
Јавни поредак
Као коректив примене страног меродавног права, јавни поредак земље суда делује
тако што отклања примену норме чија су мериторна дејства неприхватљива – у
случају нашег права та дејства треба да буду супротна Уставом утврђеним основама
друштвеног уређења. Уместо непожељних страних норми биће примењене норме lex
fori.
Практични разлози налажу узимање у обзир јавног поретка lex arbitri, са обзиром на
то да судови земље седишта касније врше контролу одлуке у поступку поништаја, а
један од разлога за поништај по правилу је и повреда(домаћег) јавног поретка.
Са друге стране, ваљана одлука је и она која се може признати и извршити у некој
другој земљи, те је због тога потребно и обратити пажњу на међународни јавни
поредак- ако је такав скуп принципа могуће идентификовати.
На пример, ако странке покушају да уговор чији је предмет корупција подвргну праву
земље по коме ти уговори нису противзаконити, међународни јавни поредак ће
спречити трибунале да таквом уговору дају ефекта.
33
Када су у питању норме права које су странке изабрале , или које су арбитри
одредили као меродавне , за очекивати је да буду примењене и његове норме
непосредне примене . Једини изузетак би били закони чија је сврха просто
политичка. Нанети штету другој земљи путем бојкота, ембарга или блокаде.
Иако арбитри нису дужни да чувају међународни јавни поредак , већ да донесу
одлуку у спору који им странке повере , опстанак и напредак међународне арбитраже
као институције често захтева и примену норми непосредне примене трећих земаља.
Државни судови невољно примењују страно право. Упркос максими iura novit curia ,
који представља основ судовања, ниједан правник није верзиран у апсолутно све
прописе земље у којој живи и ради.
Судско познавање права заправо служи томе да правна питања стави ван домашаја
доказног поступка- странке могу суду понудити своје схватање о томе како се пропис
примењује на чињенично стање , но главни напори парничара биће усмерени на
процесна манервисања и доказивање.
Када суд треба да примени страно право, налази се пред још тежим законом- чак и
ако није реч о прописима неке егзотичне земље, наћи одговарајућу норму и
применити је у духу меродавног права није лако. У континенталном систему ово је и
даље у потпуности задатак суда- он може затражити помоћ од странака,
консултовати експерте и одговарајуће државне институције, али је страно право и на
суду да га зна( односно сазна) .
У другој групи земаља ( коју углавном чине common law jurisdikcije , али и неке земље
континенталног права попут Шпаније) , страно право се третира као чињеница.
Иако арбитража обавља функцију судовања , она није суд и за њу не може аутоматски
да важи максима iura novit curia.
Такође, за арбитражу су сви материјални прописи подједнако страни, тако да је
сазнање било које материјалне норме заправо сазнање стране норме. Странке по
правилу, а нарочито у међународној трговинској арбитражи, надугачко развијају
своје правне аргументе, тако што подносе трибуналу на увид све доказе о садржају и
дејству прописа на које се позивају, што укључује и мишљења експерата које ангажују
за ту прилику.
34
Ипак, не постоји формални терет доказивања који лежи на странкама. Арбитри ће и
сами предузети кораке да сазнају садржину прописа на које се странке позивају –
проверити кредибилитет навода, укључујући и експертска мишљења, те затражити
додатне информације ако то сматрају неопходним. Нарочито је важно знање члана
трибунала који евентуално долази из земље чије је право меродавно.
За разлику од националних система , у којима већи део терета сазнавања лежи на
једној страни ( суду или странкама) , пред арбитражом је терет по правилу нешто
равномерније распоређен.
Друга група искључена је из примене БК због природе предмета продаје, нпр. продаја
бродова, ваздухоплова и електричне енергије, вредносних папира и новца,
ховеркрафта( глисер на ваздушни јастук)
Последња врста искључења врши се у погледу начина на који је предмет продат, нпр.
продаје учињене на јавној аукцији или у оквиру принудне продаје.
– ако продавац и купац као меродавно право изаберу право земље чланице БК( нпр.
35
Србије , Швајцарске ) , треба првенствено применити Конвенцију, а тек супсидијарно
националне прописе( законе о облигационим односима) – ако ни продавац, ни купац
не изаберу меродавно право, а имају место пословања у земљама чланицама БК, на
њихов уговор треба применити БК, без обзира на то колико су широка овлашћења
арбитраже при одређивању меродавног права.
– ако странке не изаберу меродавно право, а при томе барем једна од странака нема
своје место пословања у земљи чланици БК, Бечка конвенција ће се применити само у
случају да је трибуналу допуштено да одреди најприкладнија правила.
Једногласност и већина
Уколико два арбитра које су странке именовале, имају различито мишљење о томе
како спор треба да се реши, улога председника већа постаје кључна и он почиње да
зарађује свој ( обично нешто ) већи хонорар.
36
У идеалној ситуацији трибунал заузима јединствен став и једногласно доноси
одлуку.
Консултације о судбини спора почињу одмах након окончања последње усмене
расправе, на нејавној седници арбитражног трибунала којој евентуално присуствује
и записничар. Председник већа је по правилу тај који претходно припреми листу
кључних спорних питања на која се мора дати одговор.
– ако нема једногласја, нити већине, коначну одлуку доноси председник већа.
Ако странке нису одредиле место арбитраже, а арбитри пропусте да то учине, место
доношења одлуке назначено у одлуци биће третирано и као место где је атбитража
имала своје правно седиште.
Арбитри потписују арбитражну одлуку, како изворник, тако и све њене копије. Ако је
37
у трибуналу дошло до прегласавања , може се догодити да арбитар који се са одлуком
не слаже ускрати потпис. Но, он може отићи и корак даље , те у издвојеном мишљењу
образложити разлоге из којих је одлучио да не потпише одлуку.
– трибунал може бити подељен по питању исхода спора и два арбитра у том случају
могу формирати већину и надгласати трећег;
Достављање: Након што се одлука донесе, она се мора доставити странкама. Према
Закону о арбитражи, ако је реч о институционалној арбитражи, одлуку странкама
доставља институција, а ако је одлуку донела ad hoc арбитража, одлуку ће доставити
ad hoc трибунал.
Иако закон начин доставе препушта правилнику институције, односно процени ад
хоц арбитара , од изузетне је важности да се одлука достави на начин који не оставља
сумњу о моменту када је достављање учињено . Ово је потребно стога што рокови за
исправку и поништај арбитражне одлуке почињу да теку од њеног достављања
странци која тражи поништај .
Депоновање: Свака институционална арбитража чува не само изворнике својих
арбитражних одлука, него и комплетне списе предмета. Закон о арбитражи не
предвиђа обавезу да се одлука доставља преко суда, нити обавезу да се одлука ad hoc
арбитраже депонује код суда.
38
Исправке, тумачења и допуна одлуке: Странка може исправити или допунити
одлуку у року од тридесет дана од дана када је одлуку примила.
Према Закону о арбитражи, трибунал грешку исправља на захтев странке, док
Правилник СТА предвиђа да арбитри то чине и по службеној дужности.
Услов је да се ради о евидентним и ненамерним грешкама чије исправљање не мења
накнадно садржај и смисао одлуке.
Ако је извршено погрешо сабирање у самој одлуци , или је зарез на цифри каматне
стопе стављен на погрешно место, таква грешка се може исправити. Но, трибунал не
може накнадно изменити нпр. Висину одмерене штете тако што увиди да је
погрешно утврдио чињенично стање или погрешно користио резултате вештачења.
Таква корекција је ван надлежности арбитара.
Уколико трибунал пропусти да одлучи о неким од захтева који су пред њега изнети,
многи закони и прописи, па и Закон о арбитражи РС и Правилник СТА, предвиђају да
арбитри могу, на захтев странака, донети допунску одлуку.
Наравно, допунска одлука се може донети само ако се утврди да је захтев заиста
истакнут током арбитражног поступка , те да се ради о арбитрабилној материји која
улази у домашај арбитражног споразума.
Судови имају два супротстављена циља која треба да испуне: да што пре дођу до
коначног решења и да то решење буде фер. Увођењем жалбе као редовног лека
осигурава се исправност решења, а ограничењем броја жалбених инстанци
покушава да се избегне развлачење спора у недоглед.
По правилу је парница место у коме је материјална истина нешто што се више цени
од експедитивности . То и јесте разлог што неки корисници судских услуга
прибегавају арбитражи, у нади да ће она другачије одмерити баланс између
исправности коначног решења и брзине којом се до тог решења долази.
39
– други начин борбе против одлуке односи се на то када добитничка страна жели да
дејство одлуке прошири ван граница земље њеног порекла.
У том случају поверилац покушава да издејствује признање и извршење одлуке у
једној или више земаља, а на судовима тих земаља је да у поступку признања оцене
да ли желе ту арбитражну одлуку да признају као res judicata и изједначе је са
националном судском одлуком.
И у овом стадијуму се обично испитују само евентуалне крупне процесне
неправилности .
Страна арбитражна одлука има снагу домаће правноснажне судске одлуке пошто је
призна надлежни суд Републике Србије.
Страна арбитражна одлука је одлука коју је донео арбитражни суд чије је место ван
Републике Србије, као и одлука коју је донео арбитражни суд у Републици Србији ако
је на арбитражни поступак примењено страно право.
Претпоставке за поништај
Против коначне одлуке арбитраже може се изјавити само једно средство – тужба за
поништај арбитражне одлуке, која по својој природи представља ванредно правно
средство. Може се изјавити у року од три месеца од дана када је одлука достављена
странци која тражи поништај.
Рок је дакле објективан и након његовог истека евентуално поднета тужба би се
морала одбацити .
40
Суд може поништити само домаћу арбитражну одлуку – стране одлуке контролишу
се у поступку признања, а не у поступку поништаја.
Како одредити која је одлука страна а која домаћа ?
Осим усвајања, одбијања или одбацивања тужбе, наш закон пружа суду и додатну
могућност- да на предлог странке застане са поступком и омогући трибуналу да
отклони разлоге за поништај . Решењем којим ће одредити застој суд ће одредити и
рок трајања застоја, а тиме практично и рок у коме арбитри могу да учине неопходне
интервенције. Тиме се трибуналу може пружити нова шанса да оправда рецептум
арбитри и да странке избегну ново арбитрирање или парничење након што одлука
буде поништена.
41
аргументе. Ако странка не буде обавештена о именовању арбитра, или о покретању
арбитражног поступка, или из неког другог разлога није била у стању да изнесе своје
ставове ,то ће бити разлог за поништај.
При процени да ли је странка обавештена о поступку именовања арбитра суд треба
да размотри да ли је обавештење било у складу са прописима које су странке
евентуално уговориле као меродавне , а не према стандардима који важе за парнични
поступак.
Довољан разлог биће онај пропуст који заиста доведе до немогућности да странка
учествује у расправи, а та немогућност иствовремено одлучно утиче на исход спора.
– прекорачење надлежности:
Трибунал треба да одлучи о свим захтевима које изнесу странке , у оквирима
објективног и субјективног домашаја пуноважног арбитражног споразума.Донесе ли
одлуку у којој пропусти да се изјасни о свему траженом , тај пропуст се може
накнадно исправити и није разлог за поништај.
Са обзиром на то да је споразум странака једини основ надлежности арбитраже,
свако прекорачење и одлучивање ван граница споразума о арбитражи или преко
границе захтева странака представља разлог за поништај;
Ваља нагласити да је по овој ставци могућ и делимичан поништај, ако се утврди да је
део пресуде у коме је трибунал прекорачио своју надлежност одвојив. Интервенише
се, дакле, онолико колико се мора.
42
– арбитрабилност: Суд ће увек поништити арбитражну одлуку ако констатује да је
она донета у материји која није подобна за арбитражно решавање. Реч је ,дакле, о
објективној неарбитрабилности ( с обзиром на предмет спора) и њено се (не)
постојање цени према нашем праву.
Поништена одлука у земљи порекла нема никакво правно дејство, нити се њено
признање и извршење може издејствовати у некој другој јурисдикцији.
Ако је суд поништио арбитражну одлуку из разлога који се не тичу постојања или
пуноважности арбитражног споразума, арбитражни споразум и даље остаје на снази
и странке могу поново покренути арбитражни механизам како би спор решиле.
Од овога постоји један изузетак: ако се ради о споразуму у коме су била наведена
имена арбитара(односно арбитра појединца), странке таквим споразумом више нису
везане.
Резон је тај д си изабрани арбитри, доневши одлуку која је поништена, пропустили да
на ваљан начин спроведу свој мандат и да након што јеодлука поништена између
странака више не постоји сагласност о томе да им суде раније именоване особе.
43
арбитражних одлука извршава добровољно
Извори
Међународна трговинска арбитража свој успех у огромној мери дугује Њујоршкој
конвенцији о признању и извршењу страних арбитражних одлука, јер су одредбе ове
конвенције практично унификовале прописе о признању одлука на светском нивоу
и извршиле пресудан утицај на начин развитка националних арбитражних
законодавстава. Као ратификовани међународни уговор, Њујоршка конвенција је
највиши извор права у Србији у погледу режима признања одлука. Међутим, сама
Конвенција експлицитно дозвољава да се на признање примени и евентуално
повољније право садржано у неком другом међународном уговору или националном
пропису.
44
претходно питање може јавити у извршном поступку.
Сметње признању
Саме сметње се, попут разлога за поништај, деле на оне које суд цени по службеној
дужности и оне које суд цени на захтев странке против које се признање тражи ( у
погледу тих сметњи терет доказивања лежи на странци која се противи признању).
45
разлога није било омогућено расправљање.
– прва ситуација је она у којој обе арбитражне странке имају редовна боравишта у
земљама чланицама Европске конвенције о међународној трговинској арбитражи, и
одлука у њиховом трговинском спору буде поништена у земљи чланици ЕК.
Дакле, ако би наш суд поништио одлуку због тога што је заснована на лажном
сведочењу, вређа наш јавни поредак или је донета у спору који не сматрамо
арбитрабилним – такав наш поништај сам по себи не би могао бити разлог одбијања
признања одлуке у другој земљи чланици ЕК;
Ово не значи да би таква одлука и била у коначном исходу призната јер би можда и
јавни поредак земље признања или њен концепт арбитрабилности једнако
реаговали као и пред српским судом.
46
одлуке може се одбити – чиме се указује на то да одбијање признања поништених
одлука јесте опција, али не и императив за суд који поступа.
Ако се одлучи да застане , може на захтев странке која је тражила признање или
извршење застој условити тиме да противна страна положи одговарајуће
обезбеђење.
47