การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง

โดย

นางสาวธันยพร พึ่งพุ่มแก้ ว

วิทยานิพนธ์ นีเ้ ป็ นส่ วนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร

นิตศิ าสตรมหาบัณฑิต
สาขากฎหมายมหาชน
คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
พ.ศ. 2555
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง

โดย

นางสาวธันยพร พึ่งพุ่มแก้ ว

วิทยานิพนธ์ นีเ้ ป็ นส่ วนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร

นิตศิ าสตรมหาบัณฑิต
สาขากฎหมายมหาชน
คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
พ.ศ. 2555
The Suspension of Execution of By – Laws or Administrative Orders

By

Miss Thunyaporn Phungpoomkaew

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master of Law
Public Law
Faculty of law Thammasat University
2012
 บทคัดย่ อ

ในระบบกฎหมายไทยการฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครองไม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับ

ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ดังนัน้ ในระหว่างการดาเนินกระบวนพิจารณาคดีของศาล กฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองย่อมมีผลใช้ บงั คับอยู่ ฝ่ ายปกครองจึงสามารถใช้ มาตรการบังคับทางปกครอง
เพื่ อให้ เ ป็ นไปตามกฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครองนัน้ ทาให้ ผ้ ูฟ้ องคดี ยัง คงได้ รั บ ความเสี ย หายอยู่
ตลอดเวลาแม้ วา่ มีการยื่นฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครองแล้ วก็ตาม ซึ่งในที่สดุ แม้ ศาลจะมีคาพิพากษาให้
ผู้ฟ้ องคดีเ ป็ นฝ่ ายชนะคดี ความเสี ยหายที่ ผ้ ูฟ้ องคดี ไ ด้ รับ ในระหว่างพิ จ ารณาคดี นัน้ ก็ ไ ม่อาจ
เยียวยาแก้ ไขได้ จึงมีการบัญญัติกฎหมายที่ใ ห้ ศาลปกครองมีอานาจในการกาหนดวิธีการหรื อ
มาตรการบรรเทาทุกข์แก่คกู่ รณีเป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาเพื่อยับยังการมี ้ ผลบังคับของกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง เรี ยกว่า การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
การบัง คับ ตามกฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองต้ องปรากฏเงื่ อนไขตามที่ กฎหมาย
กาหนด คือ กฎหรื อคาสั่งทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ น่าจะไม่ชอบด้ วยกฏหมาย
การให้ กฎหรื อคาสั่งทางปกครองมีผลใช้ บัง คับต่อไป จะทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรง
ที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง ทังการทุ ้ เลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไม่เป็ น
อุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐหรื อแก่บริการสาธารณะ
จากการศึก ษาพบว่า การกาหนดมาตรการทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง
ทางปกครองของศาลปกครองในปั จ จุบนั ยัง คงมี ปัญหาในเรื่ องการใช้ ดุลพินิจตีความเงื่ อนไข
ในทางกฎหมาย เนื่องจากในบางกรณีศาลใช้ ดลุ พินิ จพิจารณาความเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับจาก
คาร้ องของผู้ฟ้องคดีอย่างเคร่ งครัด โดยมิ ได้ คานึงถึงสถานะของผู้ฟ้องคดี เช่น การศึกษาและ
ความเป็ นอยู่ของผู้ฟ้องคดี รวมถึงกระบวนพิจารณาคดีของศาลปกครองที่เป็ นการพิจารณาคดี
ที่เรี ยบง่ายและไม่จาเป็ นต้ องมีทนายความ ดังนันการพิ
้ จารณาคาร้ องโดยพิจารณาแต่เพียงถ้ อยคา
ในการเขี ย นของผู้ฟ้ องคดี ม ากกว่ า การค านึ ง เจตนารมณ์ ที่ แ ท้ จ ริ ง ของผู้ฟ้ องคดี ย่ อ มท าให้
ความยุตธิ รรมของศาลจากัดอยูแ่ ค่ผ้ เู สียหายที่มีการศึกษาหรื อมีวิชาชีพเท่านัน้
อย่างไรก็ตาม ปั จจุบนั ศาลปกครองได้ มีคาสัง่ กาหนดมาตรการชัว่ คราวให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดี
อย่างง่ าย จึง ทาให้ มี ก ารก าหนดคาสั่ง ทุเลาการบัง คับ ให้ แก่ ผ้ ูองคดีเป็ นจ านวนมาก จนทาให้
การตีความหลักเกณฑ์หรื อเงื่ อนไขในทางกฎหมายเปลี่ ยนแปลงไป เช่น การประเมินค่าความ
รุนแรงของความเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับจากกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี
ศาลได้ ยอมรั บว่าค่าเสียหายอันเป็ นตัวเงิ นก็อยู่ในข่ายเงื่ อนไขของความเสียหายที่ ยากแก่การ

(1)
เยียวยาแก้ ไขในภายหลัง หรื อการมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ ฟ้องคดีโดยมิได้ พิจารณา
ถึงปั ญหาและอุปสรรคแก่การบริหารงานภาครัฐหรื อบริการสาธารณะอย่างถ่องแท้ เป็ นต้ น
นอกจากกรณี ข้างต้ นแล้ ว ปั ญหาการตีความยัง เกิ ดขึน้ ในกรณี การอุทธรณ์ โต้ แย้ ง
คาสั่ง เกี่ ยวกับการทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครอง ซึ่ง ศาลปกครองได้ วางหลัก
ตีความถ้ อยคา “ผู้มีสว่ นได้ เสีย” ที่มีสิทธิยื่นอุทธรณ์คาสัง่ ศาลปกครองชันต้
้ นต่อศาลปกครองสูงสุด
ว่าไม่หมายความรวมถึงผู้ฟ้องคดี ทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีไม่สามารถยื่นอุทธรณ์ คาสั่งของศาลปกครอง
ชันต้
้ นต่อศาลปกครองสูงสุดได้ ในทุกกรณี ไม่ว่าจะเป็ นคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับ คาสัง่ ยกคาขอ
ทุเลาการบังคับ และคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดีบางส่วน ทาให้ ศาลปกครองสูงสุด
ไม่สามารถตรวจสอบและกลัน่ กรองการใช้ ดลุ พินิจของศาลปกครองชันต้ ้ นได้ ความเสียหายของ
ผู้ฟ้องคดีจงึ ไม่ได้ รับการคุ้มครองและเยียวยาแก้ ไขแต่อย่างใด
สาหรับกรณีข้างต้ นนี ้ แนวทางการแก้ ไขปั ญหาสามารถกระทาได้ โดยการปรับเปลี่ยน
ทัศนคติและวางแนวทางหรื อมาตรการภายในในการตีความของศาลปกครอง ไม่ว่าจะเป็ นกรณี
การพิ จ ารณาเงื่ อ นไขตามกฎหมาย หรื อ แม้ กระทั่ ง การตี ค วามเรื่ อ งสิ ท ธิ โ ต้ แ ย้ งค าสั่ง ของ
ศาลปกครองชัน้ ต้ นเอง ควรกาหนดให้ สามารถอุทธรณ์ คาสั่งศาลชัน้ ต้ นได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง
คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดี ควรกาหนดแนวทางการตีความคาว่าผู้ มีส่วนได้ เสีย
ให้ หมายความรวมถึงผู้ฟ้องคดีด้วย มิเช่นนันแล้ ้ วความเดือดร้ อนเสียหายของผู้ฟ้องคดีก็ยงั คงมีอยู่
ต่อไปจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษา
กรณี ที่ศาลปกครองมิได้ ดาเนินกระบวนพิจารณาไปตามขันตอนที ้ ่กฎหมายกาหนด
เพื่อมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองก็ เ ป็ นอีกปั ญหาหนึ่ง ที่เกิดขึน้ รวมถึง
การใช้ ดุลพินิจในการกาหนดมาตรการทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดีโดยมิได้ ให้ ความ
ชัดเจนถึงเรื่ องอานาจของศาลปกครองในการพิจารณาคดีดงั กล่าว เช่น การมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับ
ตามคาขอของผู้ฟ้องคดีที่มีข้อเท็จจริงไม่ครบตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกาหนด การมีคาสัง่ กาหนด
วิธีการชัว่ คราวก่อนการพิจารณาเขตอานาจของศาลปกครอง เป็ นต้ น ผู้เขียนเห็นว่าการตรวจสอบ
ดุลพินิจของศาลปกครอง นอกจากจะได้ รับการกลั่นกรองโดยศาลปกครองสูงสุดแล้ ว การกาหนดให้
ศาลปกครองให้ เหตุที่ชดั เจนในการพิจารณามีคาสัง่ ทุเลาการบังคับก็เ ป็ นอีกวิธีการหนึ่งที่จะทาให้
การใช้ อานาจตุลาการของศาลปกครองมีความรอบคอบมากยิ่งขึ ้น สาหรับกรณีการมีคาสัง่ ทุเลา
การบังคับโดยมิ ได้ พิจารณาถึงเขตอานาจของศาลปกครองอย่างชัดแจ้ งนี ้ ศาลปกครองควรให้
เหตุผลในการมีคาสัง่ รับคาฟ้องอย่างชัดเจน แม้ ว่าคาสัง่ รับคาฟ้องจะไม่ใช่คาสัง่ ที่สามารถอุทธรณ์
ไปยัง ศาลปกครองสูง สุด ได้ ก็ ต าม แต่ก ารระบุเ หตุผ ลในการรั บ ค าฟ้ องไว้ พิ จ ารณาก็ จ ะเกิ ด

(2)
ความเข้ าใจและความชัดเจนในเรื่ องคดีที่อยู่ในอานาจพิจ ารณาของศาลปกครองและจะเป็ น
ประโยชน์ในทางวิชาการต่อไปในอนาคตอีกด้ วย
นอกจากนี ้ยังมีกรณี ที่ศาลปกครองมีคาสั่งกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวใน
กรณี ที่ผ้ ูฟ้ องคดียื่นคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง เนื่ องด้ วยการกาหนด
วิธีการชั่วคราวแต่ละประเภทมีความมุ่งหมายและกระบวนวิธีพิจารณาที่แตกต่างกัน โดยการมี
คาสัง่ เพื่อทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง มีวตั ถุประสงค์เพื่อยับยังการมี้ ผลบังคับ
ของกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองอันเป็ นการใช้ อานาจของฝ่ ายบริหาร ดังนัน้ กระบวนวิธีพิจารณาเพื่อ
มี คาสั่ง ดัง กล่าวกฎหมายจึง กาหนดให้ มี การไต่ส วนคู่ก รณี และมี คาแถลงการณ์ ข องตุล าการ
ผู้แ ถลงคดี เ พื่ อ ให้ เ กิ ด ความรอบคอบในการมี ค าสั่ง มากยิ่ ง ขึ น้ แต่ก ารก าหนดมาตรการเพื่ อ
บรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวนัน้ เป็ นการก าหนดวิ ธี ก ารเพื่ อ คุ้ม ครองสิ ท ธิ แ ละประโยชน์ ข องคู่ก รณี
กฎหมายจึงไม่ได้ บงั คับให้ ต้องมีการไต่สวนคูก่ รณี และจะมีคาแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดี
ก็ได้ การกาหนดวิธีค้ มุ ครองชั่วคราวทัง้ สองประเภทจึงต้ องดาเนินการให้ ถูกต้ องและเหมาะสม
กับลักษณะของคดี โดยการก าหนดหลักเกณฑ์ และมาตรการภายในเพื่ อเป็ นแนวทางในการ
กาหนดวิธีการชัว่ คราวในคดีแต่ละประเภทว่าควรใช้ มาตรการชัว่ คราวชนิดใด

(3)
 Abstract

In Thai legal system, the case filing to the Administrative Court does not

constitute a ground for suspending the execution of such by – law or administrative

order. Therefore, the case is pending trial while the by – law or the administrative order

can be enforced by the administrative agency. As a result, the plaintiff has been

receiving an injury during the revocation process even though the plaint is submitted to

the Court. When the Court delivers a judgment that the plaintiff succeed in the case, the

injury which result from the by – law or administrative order is difficult to be remedied.

According to this problem, the provisional remedial measure was enacted in order to

suspend the execution of such by – law or administrative order. It is called “The

suspension of the execution of by – law or administrative order”.

The condition in enforcing the by – law or administrative order is the

possibility that such law is unlawful and the application of such by – law or

administrative order will subsequently result in grave injury which is difficult to be

remedied. Moreover, the suspension of the execution does not constitute any barrier to

the administration of the state affairs or public services.

This study showed that this provisional remedial measure has some

problems, for instance, the court’s evaluation of the plaintiff’s injury sometimes

considerably strict and the Court does not consider the details of the plaintiff such as

(4)
education and circumstance. Furthermore, Administrative Court procedure is quite

simple which need not any lawyer so the Court has to consider wording of the

application and the plaintiff’s real intention. Consequently, the justice is limited to people

who has high education or professional career.

Nowadays the Administrative Court would issues a provisional remedial

measure so easily whenever the Court accepts that the injury can calculate as the

amount of money without considering the barrier which would affect to the administration

of the state affairs or public services.

Above all, the right to submit a motion lodging an appeal against the

suspension of the execution of a by – laws or an administrative order to the

Administrative Court also became a problem. The Supreme Administrative Court cannot

examine the decision of the Administrative : an order rejection of the application for the

suspension of the execution of such by – law or administrative order, an order

dismissing the application for the suspension of a by – law or an administrative orders

and the order to the suspension of the execution of the by – laws or administrative

orders partially, because of the definition of “the interested person”, which is given by

the Supreme Administrative Court, is not included the plaintiff. For this reason, the

plaintiff cannot be protected and remedied. The suggestion for the said problems is

changing the attitude and regulating the internal rules, for example, the guidance of the

interpretation of the right in appealing against the Administrative Court order. It is better

(5)
that the plaintiff can appeal against those orders with the aim of remedying the plaintiff’s

damage.

Additionally, the problems of the Administrative Court not processing the

case along with the provision of law and the decision in giving the suspension of the

execution of a by-law or an administrative order before considering jurisdiction.

According to these problems, if the Court write down in the order about cause and

reason why issuing any provisional remedial measure and also the reason why the court

accepting the plaint for trial, it would help the Court to be more cautious.

The type of the provisional remedial measure is also significant thing which

the plaintiff should realize because each type has different purpose and procedure. The

purpose of the suspension of the execution of by – laws or administrative orders is to

stop the execution of a by - law and an administrative order which need inquiry of facts

by the Court and also a judge-rapporteur’s statement. On the other hand, the purpose of

the provisional remedy is to protect the plaintiff’s right without the necessity of facts

inquiry or a judge-rapporteur’s statement. The considered guidance of each type of the

provisional remedial measure is a must for the court.

(6)
 กิตติกรรมประกาศ

วิทยานิพนธ์ฉบับนี ้สาเร็จลุลว่ งได้ ด้วยความกรุณาเป็ นอย่างสูงจากท่านรองศาสตราจารย์

ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ที่ได้ กรุ ณารับเป็ นอาจารย์ที่ปรึ กษาของผู้เขียน โดยได้ กรุ ณาให้ คาแนะนา
แก่ผ้ เู ขียน ตังแต่
้ การเริ่ มจดหัวข้ อวิทยานิพนธ์ การตังประเด็้ นปั ญหาต่าง ๆ ตลอดจนการค้ นคว้ า
ข้ อมูล ทัง้ ในระบบกฎหมายไทยและกฎหมายต่างประเทศตลอดมา รวมถึงได้ กรุ ณาตรวจสอบ
รูปแบบและความถูกต้ องของข้ อมูลทังภาษาไทยและภาษาต่
้ างประเทศแก่ผ้ เู ขียน ผู้เขียนสานึกใน
พระคุณของท่านเป็ นอย่างยิ่งจึงขอขอบพระคุณเป็ นอย่างสูง ไว้ ณ ที่นี ้
ในโอกาสนี ้ผู้เขียนขอขอบพระคุณท่านรองศาสตราจารย์ ดร.วิษณุ วรัญญู ที่ให้ เกียรติ
มาเป็ นประธานกรรมการสอบวิทยานิพนธ์ของผู้เขียน ซึ่งได้ กรุณาให้ คาแนนะนาเกี่ยวกับประเด็นปั ญหา
ในการทาให้ วิทยานิพนธ์ ฉบับนี ใ้ ห้ สมบูรณ์ ยิ่งขึน้ ขอขอบพระคุณท่านอาจารย์ สมชัย วัฒนการุ ณ
แนละท่านอาจารย์ ดร.ปิ ยบุตร แนสงกนกกุล ในฐานะกรรมการสอบวิทยานิพนธ์ ที่ได้ กรุณาให้ คาแนนะนา
แนก่ผ้ เู ขียนในการศึกษาค้ นคว้ า ข้ อมูลทังในระบบกฎหมายไทยแนละกฎหมายต่
้ างประเทศ จนทาให้
วิทยานิพนธ์ฉบับนี ้เสร็จสมบูรณ์
นอกจากนี ้ ผู้เขียนขอขอบคุณเพื่อน ๆ พี่ ๆ กลุ่มปริ ญญาโท สาขากฎหมายมหาชน 52
ทุกท่านที่ให้ ความช่วยเหลือแนละให้ กาลังใจผู้เขียนตลอดมา โดยเฉพาะป้อม ที่คอยให้ คาแนนะนาแนก่
ผู้เขียนในการจัดทาวิทยานิพนธ์มาโดยตลอด ขอขอบคุณเพื่อน ๆ พี่ ๆ ที่สานักงานคณะกรรมการ
กฤษฎี กา แนละกลุ่มเพื่ อน ๆ พนักงานคดีปกครอง รุ่ นที่ 16 ที่ ให้ กาลัง ใจแนละความช่วยเหลื อ แนก่
ผู้เขียนในการจัดทาวิทยานิพนธ์ ฉบับนี ้ โดยเฉพาะส้ มโอแนละพี่แนก้ วกานต์ ที่คอยช่วยเหลือผู้เขียน
ในการค้ นคว้ าข้ อมูลจนวิทยานิพนธ์ฉบับนี ้เสร็ จสมบูรณ์ได้ แนละขอขอบคุณเจ้ าหน้ าที่บณ ั ฑิตศึกษา
คณะนิตศิ าสตร์ ที่ให้ ความช่วยเหลือผู้เขียนในการติดต่อประสานต่าง ๆ มาโดยตลอด
สุดท้ ายนี ้ ผู้เขียนขอขอบพระคุณบิดา มารดา แนละน้ องสาวของผู้เขียน ที่ช่วยรับฟั ง
ปั ญหาแนละเป็ นกาลังใจให้ แนก่ผ้ เู ขียนในยามที่ท้อแนท้ มาโดยตลอด แนละหากวิทยานิพนธ์ ฉบับนี ้จะมี
ประโยชน์ตอ่ การศึกษากฎหมายมหาชนต่อไป ผู้เขียนขอมอบความดีนี ้ให้ แนก่ บิดา มารดา แนละครู
อาจารย์ของผู้เขี ยน สาหรับความผิดพลาดประการใดที่เกิดขึน้ แนก่วิทยานิพนธ์ ฉบับนี ้ ผู้เขียนขอ
น้ อมรับไว้ แนต่เพียงผู้เดียว
ธันยพร พึง่ พุม่ แนก้ ว
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
พ.ศ. 2555

(7)
 สารบัญ

หน้ า
บทคัดย่อ ................................................................................................................... (1)

กิตติกรรมประกาศ...................................................................................................... (7)

บทที่

บทนา ................................................................................................................... 1

1. หลักการพื ้นฐานของมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา .................. 4

1.1 ความหมาย ........................................................................................ 4

1.2 วัตถุประสงค์ของกฎหมาย. .................................................................. 5
1.3 หลักเกณฑ์ในการกาหนดมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา 7
1.4 มาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวในคดีปกครอง .......................................... 12

2. การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกฎหมายต่างประเทศ ..... 19

2.1. การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกฎหมายฝรั่งเศส 21

2.1.1 ความเป็ นมาของหลักการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................. 21
2.2.2 หลักการพื ้นฐานของการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................. 24
2.2.3 ประเภทของมาตรการชัว่ คราวหรื อมาตรการฉุกเฉิน
ตามกฎหมายฝรั่งเศส .................................................................. 27
(1) การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองในกรณีปกติ .... 28
(2) มาตรการชัว่ คราวเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพขันพื ้ ้นฐาน .......... 31
(3) มาตรการใด ๆ เพื่อการฉุกเฉิน ................................................... 33

(8)
 (4) มาตรการวางเงินเพื่อประกันหนี ้ก่อนมีคาพิพากษา ...................... 36
(5) การแต่งตังผู้ ้ เชี่ยวชาญเพื่อค้ นหาและพิสจู น์ข้อเท็จจริง
รวมทังการสื
้ บและเก็บรักษาพยานหลักฐานโดยเร่งด่วน
ก่อนการเปิ ดกระบวนการแสวงหาข้ อเท็จจริง .............................. 38
(6) มาตการใด ๆ เพื่อแสวงหาข้ อเท็จจริงให้ สมบูรณ์ ......................... 40
2.1.4 เงื่อนไขในการมีคาสัง่ กาหนดมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................. 49
2.1.5 กระบวนวิธีพิจารณาคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง 51
2.1.6 แบบของคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง .......... 53
2.1.7 ผลของคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ............ 53
2.1.8 การโต้ แย้ งคาสัง่ เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................. 54
2.2 การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกฎหมายเยอรมัน 56
2.2.1 ความเป็ นมา ............................................................................... 56
2.2.2 หลักการพื ้นฐานการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง . 58
2.2.3 การทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครอง ตามมาตรา 80 ............. 61
(1) หลักเกณฑ์การขอทุเลาการบังคับตามมาตรา 80 วรรคหนึง่
แห่งกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง (VwGO) .......................... 62
(2) ข้ อยกเว้ นของหลักการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
(Die Ausnahmen von der aufschiebenden Wirkung) ........... 65
(3) การให้ หยุดปฏิบตั กิ ารให้ เป็ นไปตามคาสัง่ ทางปกครอง
(Aussetzung der Vollziehung)............................................... 71
(4) การกาหนดหรื อการขอให้ กลับมามีผลทุเลาการบังคับ
(Die Anordnung oder Widerherstellung der
aufchiebenden Wirkung) (มาตรา 80 วรรคห้ าถึงวรรคแปด) .... 72
(5) การมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับกรณีคาสัง่ ทางปกครองซึง่ มีผลสองทาง
(Die aufschiebenden Wirkung bei Verwaltungsakt mit
Doppelwirkung (Drittwirkung)) .............................................. 74

(9)
 2.2.4 การขอคุ้มครองชัว่ คราวในกระบวนการตรวจสอบกฎ ตามมาตรา 47
วรรคหก แห่งกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง .............................. 75
(1) ลักษณะสาคัญของการกาหนดมาตรการคุ้มครองชัว่ คราว ........... 76
(2) เขตอานาจศาลในการกาหนดมาตรการคุ้มครองชัว่ คราว ............. 77
(3) ผู้ที่มีสิทธิยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราว....................................... 77
(4) เงื่อนไขในการพิจารณามีคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราว .......................... 78
(5) การพิจารณามีคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราว ......................................... 79
(6) ผลของคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราว .................................................... 79

3. การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกฎหมายไทย ................. 80

3.1 ความหมายของการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ......... 80

3.2 วัตถุประสงค์ของกฎหมายในการกาหนดมาตรการทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง. ............................................................ 80
3.3 หลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการมีคาสัง่ เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง. ....................................................................... 88
3.3.1 อานาจของศาลปกครองในการสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครอง ....................................................................... 88
(1) กรณีผ้ ฟู ้ องคดีมีคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ............................................................. 89
(2) กรณีศาลเห็นสมควรทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง 93
3.3.2 อานาจดุลพินิจของศาลปกครองในการสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................. 97
3.3.3 การสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองกรณีมีการยื่นคาขอ
โดยมีเหตุฉกุ เฉิน ......................................................................... 98
(1) หลักเกณฑ์เงื่อนไขที่จะยื่นคาขอในกรณีฉกุ เฉิน ........................... 100
(2) วิธีการยื่นคาขอในเหตุฉกุ เฉิน..................................................... 101
(3) การพิจารณาคาขอในกรณีมีเหตุฉกุ เฉิน ...................................... 101

(10)
 3.3.4 การมีคาสัง่ เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง 105
(1) กรณีศาลมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง .................................................. 105
(2) กรณีศาลมีคาสัง่ ยกคาขอทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง .................................................. 119
(3) กรณีศาลมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ............................................................. 129
3.4 การแจ้ งคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง .................. 132
3.5 การมีผลของคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ........... 133
3.6 การอุทธรณ์คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ............. 134
3.6.1 ผู้มีสิทธิอทุ ธรณ์ ........................................................................... 134
3.6.2 การอุทธรณ์และการพิจารณาคาร้ องอุทธรณ์
คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง....................... 135
3.6.3 การพิจารณาคาร้ องอุทธรณ์คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................. 136
3.7 การคุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดี ......................................................... 137
3.7.1 การคุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดีตามพระราชบัญญัตกิ ารกักเรื อ
พ.ศ. 2534 .................................................................................. 139
3.7.2 การคุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดีตามข้ อกาหนดคดีทรัพย์สินทางปั ญญา
และการค้ าระหว่างประเทศ .......................................................... 141

4. สภาพปั ญหาในการกาหนดและการใช้ มาตรการทุเลาการบังคับตามกฎ

หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................................... 147

4.1 ปั ญหาเกี่ยวกับการใช้ ดลุ พินิจในการพิจารณาคาขอทุเลาการบังคับตามกฎ

หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ตามหลักเกณฑ์ระเบียบที่ประชุมใหญ่ของตุลาการ
ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ........... 148
4.1.1.กรณีที่ศาลปกครองเห็นว่า กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ง
การฟ้อง คดีนนน่
ั ้ าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย .................................... 148

(11)
 4.1.2.กรณีที่ศาลปกครองเห็นว่าการให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
มีผลบังคับใช้ ตอ่ ไป จะทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรง
ที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง........................................... 150
(1) การเป็ นผู้เสียหายที่สามารถยื่นคาร้ องขอให้ ศาลมีคาสัง่
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ............................ 151
(2) การพิจารณาเงื่อนไขความเสียหายที่เกิดขึ ้นแก่ผ้ ฟู ้ องคดี
ของศาลปกครอง...................................................................... 154
4.1.3.กรณีที่ศาลปกครองเห็นว่า การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองนัน้ ไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐ
หรื อแก่บริการสาธารณะ .............................................................. 159
4.2 ปั ญหาการพิจารณาตามกระบวนการขันตอนก่ ้ อนการมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ............................................................. 163
4.2.1 การพิจารณาเงื่อนไขในการรับคาฟ้องของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา ....... 164
4.2.2 การพิจารณาเงื่อนไขในการมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองไม่ครบทุกเงื่อนไข ........................................................... 168
4.3 ปั ญหากรณีศาลปกครองชันต้ ้ นใช้ หลักเกณฑ์มาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว
ในการพิจารณาคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง . 170
4.4 ปั ญหาเรื่ องการใช้ สิทธิอทุ ธรณ์ โต้ แย้ งคาสัง่ ที่เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ของศาลปกครองชันต้ ้ น .......................... 173
4.4.1.กรณีที่ศาลปกครองชันต้ ้ นมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................. 173
4.4.2.กรณีที่ศาลปกครองชันต้ ้ นมีคาสัง่ ยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง ................................................................. 175

5. บทสรุปและข้ อเสนอแนะ ................................................................................ 177

บรรณานุกรม ............................................................................................................. 189

(12)
 1

บทนำ

การกระทาทางปกครองมีวัตถุประสงค์เพื่อให้ การบริ หารงานของรัฐและการจัดทา

บริ การสาธารณะบรรลุผ ล การดาเนิ นการทางปกครองจึงต้ องอาศัย กฎหรื อคาสั่ง ทางปกครอง
เป็ นเครื่ องมือเพื่อให้ การดาเนินการดังกล่าวสามารถดาเนินไปได้ อย่างมีประสิทธิภาพ ดังนันการ้
ดาเนินงานของฝ่ ายปกครองจึงมีลกั ษณะเป็ นการดาเนินงานในรูปแบบการสัง่ การของฝ่ ายปกครอง
โดยที่ฝ่ายปกครองมีอานาจเหนือกว่าเอกชนซึ่งเป็ นผู้รับคาสัง่ ทางปกครองและมีหน้ าที่ต้องปฏิบตั ิ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ฝ่ายปกครองออกมาใช้ บงั คับ ดังนัน้ การกระทาทางปกครองใน
บางกรณี จึงอาจเกิดผลกระทบต่อสิทธิ ของประชาชน กล่าวคือ การกระทาของฝ่ ายปกครองอาจ
ก่อให้ เกิดประโยชน์แก่ประชาชนบางกลุ่มและในขณะเดียวกันก็อาจก่อให้ เกิดผลเสียต่อประชาชน
อีกกลุ่มหนึ่ง ซึ่งการกระทาทางปกครองใดที่กระทบต่อสิทธิหรื อก่อให้ เกิดผลเสียแก่ประประชาชน
การกระทานันต้ ้ องมีกฎหมายให้ อานาจไว้ จึงจะสามารถดาเนินการได้ ตามหลักการที่ว่าการกระทา
ทางปกครองต้ องชอบด้ วยกฎหมาย
การกระทาที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมายอาจก่อให้ เกิดความเสียหายแก่เอกชนผู้รับคาสัง่ ได้
และในบางครัง้ ความเสียหายนันอาจมี ้ ความรุนแรงเกินกว่าที่จะเยียวยาแก้ ไขได้ เอกชนผู้รับคาสัง่
ทางปกครองจึงสามารถนากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ตนเห็นว่าไม่ชอบด้ วยกฎหมายและทาให้
ตนได้ รับความเสียหาย ไปฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ ศาลปกครองมีคาสัง่ เพิกถอนกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองดังกล่าว ตลอดจนกาหนดค่าเสียหายที่เอกชนได้ รับจากการถูกบังคับตามกฎ
หรื อคาสั่งทางปกครองที่เ ป็ นเหตุแห่ง การฟ้ องคดีนัน้ แต่การดาเนินกระบวนพิจ ารณาของศาล
ปกครองใช้ ระยะเวลาค่อนข้ างยาวนานจนอาจทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับความเสียหายจากกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีในระหว่างการพิจารณาคดีของศาลไปแล้ ว มีผลทาให้ ใน
สุดท้ ายแล้ ว แม้ ศาลจะมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ให้ เพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ง
การฟ้องคดีนนั ้ คาสัง่ หรื อคาพิพากษาของศาลก็ ไม่เกิดประโยชน์หรื อไม่อาจเยียวยาความเสี ยหาย
ที่ผ้ ูฟ้องคดีไ ด้ รับจากการบัง คับการให้ เป็ นไปตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองนัน้ เนื่ องจากตาม
กฎหมายไทยการฟ้องคดีเพื่อขอให้ เพิกถอนกฎหรื อคาสั่งทางปกครองไม่ถือว่าเป็ นการทุเลาการ
บังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองแต่อย่างใด ดังนัน้ ในระหว่างการดาเนินกระบวนพิจารณา
ของศาล กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองก็ยังคงมีผลใช้ บงั คับอยู่ตลอดเวลา ทาให้ ฝ่ายปกครองสามารถ
ใช้ มาตรการบัง คับ ทางปกครองเพื่ อ บัง คับ ให้ เป็ นไปตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทา งปกครองนัน้ ได้
 2

ความเสียหายที่เกิดขึน้ จากกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองจึงยังคงเกิดขึ ้นแก่ผ้ ูฟ้องคดีอยู่ตลอดเวลา

ในดาเนินกระบวนพิจารณาของศาล
การเยียวยาหรื อบรรเทาความเดือดร้ อนหรื อเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องได้ รับอันเกิดจากกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีในระหว่างการพิจารณาคดีของศาล สามารถกระทาได้
โดยการก าหนดมาตรการหรื อ วิธี ก ารใดๆ เพื่ อ บรรเทาทุก ข์ ให้ แ ก่ คู่ก รณี เ ป็ นการชั่ว คราวก่ อ น
การพิพากษา ซึ่งการกาหนดมาตรการหรื อวิ ธีการคุ้มครองชัว่ คราวในคดีปกครองสามารถกระทา
ได้ 2 มาตรการ คื อ มาตรการทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครอง และมาตรการ
บรรเทาทุกข์ชวั่ คราว โดยในการศึกษานี ้ผู้เขียนศึกษาเฉพาะกรณีมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง เท่านัน้
ในต่างประเทศ เช่น ประเทศเยอรมันได้ กาหนดหลักเกณฑ์การทุเลาการบังคับตาม
ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองไว้ ใ นบทบัญ ญัติข องกฎหมาย โดยระบบกฎหมายเยอรมัน ได้
กาหนดให้ การฟ้องคดีต่อศาลปกครองมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ปกครองโดยอัตโนมัติ ส่วนในประเทศฝรั่งเศสนันได้ ้ ใช้ หลักเกณฑ์ การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองเช่นเดียวกันกับหลักเกณฑ์ตามกฎหมายไทย คือ การฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
ไม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ผู้ฟ้องคดีต้องยื่นคาร้ องขอต่อศาล
ให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง สาหรับรายละเอียด เรื่ อง การทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกฎหมายของทังสองประเทศนี
้ ้จะได้ กล่าวไว้ ในบทที่ 2 ต่อไป
สาหรับประเทศไทยนัน้ ได้ มีการบัญญัตกิ ฎหมายให้ อานาจศาลมีคาสัง่ กรณีการทุเลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง โดยบัญญัติไว้ ในมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติจดั ตัง้
ศาลปกครองและวิ ธี พิ จ ารณาคดี ป กครอง พ.ศ. 2542 ส าหรั บ ก าหนดหลัก เกณฑ์ วิ ธี ก าร
และเงื่ อนไขไว้ ในข้ อ 69 ถึงข้ อ 74 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด
ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 โดยเงื่อนไขในการมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสั่งทางปกครองตามคาขอของผู้ฟ้องคดีนนั ้ ผู้ฟ้องคดีต้องยื่นคาขอต่อศาลในเวลาใด ๆ ก่อน
ศาลมีคาพิพากษาเพื่อแสดงให้ ศาลเห็นว่า กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้
น่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย และหากให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันยั ้ งคงมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทา
ให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงแก่ผ้ ูฟ้องคดีจนยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง ทังการมี ้
คาสั่ง ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองนัน้ ต้ องไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงาน
ของรัฐหรื อแก่การบริการสาธารณะ สาหรับรายละเอียดในเรื่ องดังกล่าวจะได้ กล่าวไว้ ในบทที่ 3
 3

ส าหรั บ บทที่ 4 จะเป็ นการศึก ษาปั ญ หาเกี่ ย วกับ การใช้ ดุล พิ นิ จ ของศาลในการ
พิจารณามีคาสัง่ เกี่ยวกับทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ตามหลักเกณฑ์เงื่อนไขที่
กาหนดไว้ ในระเบียบของที่ ประชุม ใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูง สุด ว่าด้ วยวิธี พิจ ารณาคดี
ปกครอง พ.ศ. 2543 การพิจารณาในกระบวนการขันตอนก่ ้ อนการมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสั่งทางปกครอง การนากระบวนพิจารณาเพื่อกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ ชั่วคราวมา
พิจารณาคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ตลอดจนถึงปั ญหาในการอุทธรณ์
โต้ แย้ งหรื อการตรวจสอบการใช้ ดุลพินิจในการมีคาสั่งเกี่ ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองของศาลปกครองชันต้ ้ นโดยศาลปกครองสูงสุด ในอดีตเมื่อแรกเริ่ มในการก่อตัง้
ศาลปกครองนัน้ ปั ญหาในการกาหนดวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาในศาลปกครองมีสาเหตุมา
จากความล่า ช้ าในการมี ค าสั่ง ดัง กล่า วของศาลปกครอง และการใช้ อานาจของศาลปกครอง
ในการมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองค่อข้ างจากัด แต่ในปั จจุบนั พบว่า
ศาลได้ ใช้ อานาจในการมีคาสัง่ อนุญาตให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองมากขึน้
แต่ในบางกรณีศาลปกครองได้ มีคาสัง่ กาหนดการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ที่แตกต่างไปจากหลักเกณฑ์ปกติทวั่ ไป จนบางครัง้ การมีคาสัง่ ดังกล่าวของศาลอาจก้ าวล่วงเข้ าไป
ใช้ อานาจบริ หารเสมือนว่าศาลเป็ นฝ่ ายปกครองเสียเอง และการมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองในบางกรณีนนไม่ ั ้ ปฏิบตั ติ ามหลักเกณฑ์เงื่อนไขที่ระเบียบของที่ประชุมใหญ่
ดังกล่าวกาหนดไว้ เช่น คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของศาลนัน้ ก่อให้ เกิด
ผลกระทบหรื อเป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐ หรื อการบริ การสาธารณะ เป็ นต้ น โดยผู้เขียน
ได้ มีการเสนอแนวทางการแก้ ปัญหาและข้ อเสนอแนะต่างๆ เกี่ยวกับการมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองในคดีปกครองของไทยไว้ ในบทที่ 5 ต่อไป
ในการศึกษานี ้ ผู้เขียนจะทาการศึกษาในลักษณะของการวิจัยเอกสาร บทบัญญัติ
ของกฎหมายที่เกี่ ยวข้ อง โดยเปรี ยบเทียบกับบทบัญญัติแห่งกฎหมายของประเทศเยอรมันและ
ประเทศฝรั่งเศส และศึกษากรณีคาสัง่ เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ที่ น่าสนใจในกรณี ต่างๆ เพื่ อ นามาใช้ เป็ นข้ อมูลประกอบการวิเ คราะห์ ถึง ปั ญหาและแนวทาง
ข้ อเสนอแนะในการแก้ ไขปั ญหาในเรื่ องการมีคาสัง่ เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครองในคดีปกครองของไทยให้ มีความสมบูรณ์และเหมาะสมยิ่งขึ ้นต่อไป
 บทที่ 1

1. หลักการพืน้ ฐานของมาตรการหรือวิธีการชั่วคราวก่ อนการพิพากษา

1.1 ความหมายของมาตรการหรือวิธีการชั่วคราวก่ อนการพิพากษา

มาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา หมายถึง มาตรการหรื อวิธีการที่ศาล

กาหนดขึ ้นเพื่อ รัก ษาสถานะของบุค คลหรื อ ป้ องกัน มิใ ห้ สิท ธิ ห รื อ ทรัพ ย์สิน ของคู่ค วามได้ รับ
ความเสียหายในระหว่างการดาเนินกระบวนพิจารณาคดีของศาล โดยศาลจะกาหนดมาตรการ
ดังกล่าวในรู ปของคาสัง่ เรี ยกว่า “คาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราว” โดยทั่วไปแล้ วคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวนี ้
ศาลมักจะสัง่ ให้ บคุ คลกระทาการ (affirmative injunction) หรื องดเว้ นกระทาการ (negative injunction)
อย่างใดอย่างหนึง่ เป็ นการเฉพาะเพื่อป้องกันมิให้ เกิดความไม่ยตุ ิธรรมแก่อีกบุคคลหนึ่ง จึงถือได้ ว่า
มาตรการหรื อวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาเป็ นมาตรการพิเศษที่ ศาลนามาใช้ เพื่อเยียวยา
ให้ เกิดความเป็ นธรรมแก่คคู่ วามมากที่สดุ 1
การที่ศาลจะกาหนดมาตรการคุ้มครองชัว่ คราวหรื อไม่นนถื ั ้ อเป็ นอานาจดุลพินิจของ
ศาล (a discretionary power of court) ที่ จะก าหนดให้ หรื อไม่ ก็ ได้ หากศาลเห็ นว่าสิ ทธิ ของคู่ค วาม
ฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งจะถูกกระทบกระเทือนอย่างรุนแรงและทาให้ เกิดความเสียหายจนไม่อาจเยียวยา
แก้ ไข ศาลก็จะมีคาสัง่ กาหนดมาตรการคุ้มครองชัว่ คราว
การกาหนดวิธีการคุ้มครองชัว่ คราวก่อนการพิพากษาในกระบวนพิจารณาคดีของศาล
ถือได้ ว่าเป็ นกระบวนการสาคัญเพื่อที่จะมุ่งคุ้มครองคู่ความในคดี หากกระบวนพิจารณาคดีของ
ศาลปราศจากการคุ้มครองชั่วคราวก่อนการพิพากษาแล้ ว ท้ ายที่สุดศาลที่ พิจ ารณาคดีนนั ้ ก็ไ ม่
อาจจะคุ้มครองหรื อเยียวยาสิทธิให้ แก่คคู่ วามในคดีได้ หรื อที่กล่าวกันว่า “ความยุติธรรมของศาล
มาไม่ทนั เวลา” ด้ วยเหตุนี ้เองเพื่อให้ กระบวนพิจารณาคดีของศาลมีหลักประกันแก่ค่คู วามในคดี
วิธีพิจารณาคดีของศาลต่างๆ จึงจ าเป็ นต้ องนาหลักการที่ ค้ มุ ครองชั่วคราวมาใช้ ในการดาเนิน
กระบวนพิจารณาของศาล ซึง่ มาตรการในการคุ้มครองชัว่ คราวในคดีแต่ละประเภทอาจมีมาตรการ

1
อภิ รดี สุท ธิ ส มณ์ , “มาตรการหรื อวิ ธี การชั่วคราวก่ อนการพิพ ากษาในคดีปกครอง”,
(วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2548), น. 4.

4
 5

ที่แตกต่างกันออกไป เช่น การคุ้มครองชั่วคราวในคดีแพ่ง การคุ้ม ครองชั่วคราวในคดีปกครอง

เป็ นต้ น2
สาหรับคดีปกครองนันมี ้ ลกั ษณะที่แตกต่างไปจากคดีแพ่ง กล่าวคือ ในคดีแพ่งคูค่ วาม
ในคดีตา่ งฝ่ ายต่างเป็ นเอกชน ซึ่งมีสถานะเท่าเทียมกันทังสองฝ่
้ าย ไม่มีฝ่ายใดฝ่ ายหนึ่งที่มีอานาจ
เหนืออีกฝ่ ายหนึ่ง แต่ในขณะที่คดีปกครองนันคู ้ ่ความในคดีมีสถานะไม่เท่าเทียมกัน คู่ความฝ่ ายหนึ่ง
เป็ นเอกชน คูค่ วามอีกฝ่ ายหนึ่งคือ ฝ่ ายปกครองหรื อหน่วยงานของรัฐ แต่ความแตกต่างที่สาคัญ
ระหว่างคดีแพ่งกับคดีปกครอง คือ ในคดีแพ่งนันวั ้ ตถุแห่งคดีที่นามาสู่การมีข้อพิพาทและนามาสู่
การพิจารณาคดีของศาลนั ้น ล้ วนแต่เกิดจากการกระทาที่มีความเท่าเทียมกันของคูค่ วามในคดี
ไม่มีการใช้ อานาจเหนือหรื อที่เรี ยกว่าเป็ นการใช้ อานาจมหาชนต่อคู่ ความอีกฝ่ ายหนึ่ง ในขณะที่
การกระทาในคดีป กครอง วัต ถุแ ห่ง คดีไ ม่ว่า จะเป็ น “กฎ” หรื อ ”คาสั่ง ทางปกครอง” หรื อ
“การกระทาทางกายภาพ” ล้ วนแต่เป็ นการกระทาที่ใช้ อานาจเหนือฝ่ ายเดียว อันเป็ นการกาหนด
สิทธิ หน้ าที่ให้ แก่ฝ่ายเอกชน หรื อเป็ นการกระทาที่ก่อให้ เกิดภาระแก่ฝ่ ายเอกชน ด้ วยเหตุนี ้เอง
การฟ้องคดีปกครองของประเทศบางประเทศ เช่น ประเทศเยอรมันถือว่าการฟ้องคดีเป็ นการทุเลา
การบังคับตามคาสั่งทางปกครอง ทัง้ นี ้ เพราะทาให้ ผลของคาสัง่ ทางปกครองชะลอผลของการ
บังคับให้ เป็ นไปตามคาสัง่ ทางปกครองเป็ นการชัว่ คราวจนกว่าศาลจะพิพากษาคดี
มาตรการหรื อวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษานีจ้ ะต้ องได้ รับการกาหนดขึน้ ก่อนที่
ศาลจะมีคาสั่งหรื อคาพิพากษาเสร็ จเด็ดขาด ซึ่งอาจอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชัน้ ต้ น
ศาลอุทธรณ์ หรื อศาลฎีกาแล้ วแต่กรณี และคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวจะมีผลบังคับใช้ เป็ นการชัว่ คราว
คือ ในช่วงก่อนที่ศาลจะมีคาพิพากษาหรื อมีคาสัง่ เท่านัน้

1.2 วัตถุประสงค์ ของกฎหมาย

ในการดาเนินการใช้ สิทธิฟ้องคดีต่อศาลไม่ว่าจะเป็ นคดีแพ่งหรื อคดีปกครอง คูค่ วาม

ในคดีต ่า งมีว ัต ถุป ระสงค์ใ ห้ ศ าลมีคาพิพ ากษาหรื อ มีคาสั่ง ให้ มีก ารบัง คับ ตามสิท ธิ ข องตน
กล่าวคือ คดีแพ่งมีความมุง่ หมายให้ มีการส่งมอบทรัพย์สิน การเรี ยกให้ ชาระหนี ้ หรื อการให้ กระทาการ
หรื องดเว้ นกระทาการอย่างใดอย่างหนึ่ง แต่ในคดีปกครองมีความมุ่งหมายที่จะขอให้ ศาลเพิกถอน
คาสั่ง ทางปกครองหรื อ กฎที่ ไ ม่ช อบด้ ว ยกฎหมาย หรื อ บัง คับ การตามสิ ท ธิ ใ นนิ ติส ัม พัน ธ์

2
บรรเจิ ด สิ ง คะเนติ. หลักกฎหมายเกี่ ย วกับ การควบคุม ฝ่ ายปกครอง, พิ ม พ์ ครั ง้ ที่ 3
(กรุงเทพมหานคร : วิญญูชน, 2551), น. 294-295.
 6

ทางปกครองอื่ น เช่น ตามสัญ ญาทางปกครอง เป็ นต้ น ซึ่ง กว่าที่ ศาลจะบัง คับตามสิทธิ ไ ด้ นัน้
จาต้ องรอให้ ศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสั่งเสียก่อน ในการดาเนินกระบวนพิจารณาคดีของศาล
ตั ้งแต่ก ารตรวจคาฟ้ องจนถึง การมีคาพิพ ากษา หรื อ คาสัง่ เสร็ จ เด็ด ขาดในแต่ล ะคดีไ ม่อ าจ
ปฏิเ สธได้ ว่า จะต้ อ งใช้ ร ะยะเวลาเนิ่น นาน เมื่อ ศาลมีคาพิพ ากษาหรื อคาสั่ง ประการใดแล้ ว
หากจะมี แต่วิธีการบังคับคดีตามคาพิพากษาหรื อคาสั่งนัน้ ก็ หาเป็ นการเพียงพอที่จะคุ้มครอง
ประโยชน์ของคู่ความฝ่ ายที่ชนะคดีไม่ บางคราวคู่ความฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งจาต้ องร้ องขอความคุ้มครอง
จากศาลในระหว่างพิจารณาคดี เพราะถูกคูค่ วามอีกฝ่ ายหนึ่งที่ร้ ูตวั ว่ าตนจะต้ องแพ้ คดี กระทาการ
อย่า งใดอย่า งหนึ่ง ทาให้ เ กิด ความเสีย หายขึ น้ แก่สิท ธิ ห รื อ ทรัพ ย์สิน ในการบัง คับ คดีข องตน
หรื อทาให้ การดาเนินกระบวนพิจ ารณาของศาลเป็ นไปอย่า งล่าช้ า ทัง้ นี ้ เพื่อหลบเลี่ยงการถูก
บัง คับ คดีในภายหน้ า ซึ่งหากไม่ได้ รับความคุ้มครองจากศาลอย่างทันท่วงที แล้ วในบางกรณีเป็ น
ความเสียหายที่ ไม่มี ทางจะแก้ ไ ขหรื อแก้ ไ ขได้ ยากในภายหลัง ก็ จ ะส่ง ผลให้ การบัง คับคดีตาม
ค าพิ พ ากษาหรื อ ตามค าสั่ง ศาลนัน้ ไร้ ผล ด้ ว ยเหตุผ ลดัง กล่ า วนี ก้ ฎหมายจึ ง ได้ บัญ ญั ติ ใ ห้ มี
มาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความในระหว่างการพิจารณา เพื่อให้ ค่คู วามฝ่ ายที่
ได้ รับความเดือดร้ อนหรื อเสียหายมาร้ องขอรับความคุ้มครองจากศาลโดยด่วน เพื่อขจัดปั ดเป่ า
ความเสียหายนัน้ ๆ ก่อนที่ศาลจะมีคาพิพากษาหรื อมีคาสัง่ ทังนี ้ ้จะต้ องเป็ นไปตามเงื่อนไขหรื อ
เหตุผลอันสมควร จึงอาจกล่าวได้ วา่ “วิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาเป็ นกระบวนการที่กาหนดขึ ้น
เพื่อคุ้มครองสิทธิประโยชน์ของคูก่ รณีในระหว่างพิจารณา”3
ในทางกลับกันมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษานี ้ อาจส่งผลอย่างรุนแรง
ต่อ คู่ค วามฝ่ ายที่ ถูก บัง คับ ตามค าสั่ง ได้ ถ้ า หากเหตุผ ลที่ ใ ช้ ย กอ้ า งในการขอให้ ศ าลก าหนด
มาตรการหรื อ วิธี ก ารคุ้ม ครองชั่ว คราวนัน้ ไม่เ ป็ นความจริ ง ตามที่ก ล่า วอ้ า ง ก็จ ะทาให้ เ กิด
ความไม่เป็ นธรรมต่อคูค่ วามฝ่ ายที่ต้องถูกบังคับตามคาสัง่ กรณีดงั กล่าวหากเกิดขึ ้นในคดีปกครอง
แล้ วย่อมส่งผลกระทบที่รุนแรงและอาจมีผลต่อคนจานวนมาก และโดยปกติแล้ วมักจะมากกว่าคดี
ที่ เ อกชนเป็ นคู่ก รณี กัน เนื่ อ งจากคดี ป กครองประเด็น ข้ อ พิ พ าทส่ว นใหญ่ เป็ นการฟ้ องขอให้
เพิ ก ถอนกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองที่ ไ ม่ช อบด้ ว ยกฎหมาย ผลของการที่ ศ าลมี ค าสั่ง ก าหนด
มาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองชั่วคราวอาจส่งผลต่อการบริ หารงานของรัฐและบริ การสาธารณะ
ของรั ฐ ที่ จ ะต้ องหยุดชะงักลง ดัง นัน้ มาตรการหรื อวิธี การคุ้ม ครองชั่วคราวก่ อนการพิพ ากษา

3
กฤตยชญ์ ศิริเ ขต, ศาลปกครอง ค าอธิ บายพระราชบัญญัติจัดตัง้ ศาลปกครองและ
วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542, พิมพ์ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพมหานคร : วิทยพัฒน์, 2544), น. 105.
 7

จะต้ องเป็ นมาตรการที่สามารถป้องกันการนาไปใช้ ในทางที่ผิด และจะต้ องมีความรัดกุมพอสมควร

แต่ทงนี
ั ้ ้จะต้ องไม่รัดกุมจนถึงขนาดทาให้ มาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวนามาใช้ บงั คับไม่ได้
นอกจากนี ้ กฎหมายจะต้ องมีวิธีการเยียวยาความเสียหายให้ แก่คู่ ความฝ่ ายที่ต้องถูก
บัง คับตามคาสัง่ ศาลอย่างไม่เ ป็ นธรรมด้ วย กล่าวคือ เมื่อศาลมีคาสัง่ กาหนดวิธี การชัว่ คราว
อย่างใดอย่างหนึ่งก่อนที่จะมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ในเรื่ องนันไว้ ้ แล้ ว แต่ปรากฏต่อมาว่าเหตุผล
หรื อข้ อเท็จจริ งที่ใช้ ในการกล่าวอ้ างในการขอให้ ศาลกาหนดวิธีการคุ้ม ครองชั่วคราวเป็ นไปโดย
อย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งผู้ร้องขอจะต้ องรับผิด กฎหมายอาจกาหนดแนวทางแก้ ไขโดยให้ คู่ ความ
ฝ่ ายที่ถูกบัง คับตามคาสั่ง ยื่นอุทธรณ์ ร้องขอต่อศาลให้ มี คาสั่งเปลี่ยนแปลงแก้ ไ ข หรื อเพิกถอน
คาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวนันได้ ้ หรื อกฎหมายอาจกาหนดให้ ค่คู วามฝ่ ายที่ ยื่นคาขอวางหลักประกัน
ตามจานวนที่ศาลเห็นว่าเหมาะสม เพื่อเป็ นค่าชดเชยในความเสียหายที่อาจเกิดขึ ้นในอนาคตได้
อนึ่ง วิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษานี ้ มิใช่ส่วนหนึ่งของการบังคับคดีตามคาพิพากษา
หรื อ ค าสั่ง หากแต่เ ป็ นอุป กรณ์ ส่ว นหนึ่ง ของการบัง คับ คดี ต ามค าพิ พ ากษาหรื อ ค าสั่ ง เท่า นัน้
ซึ่งเมื่อคู่ความฝ่ ายใดชนะคดี แล้ วประสงค์จะให้ ได้ รับผลตามคาพิพากษา ก็ต้องขอให้ บงั คับคดี
ตามคาพิพากษา หรื อคาสัง่ นันต่ ้ อไป

1.3 หลักเกณฑ์ ท่ วั ไปในการกาหนดมาตรการหรือวิธีการชั่วคราวก่ อนการพิพากษา

โดยทั่ว ไปแล้ ว ไม่ว่า จะเป็ นคดี แ พ่ง หรื อ คดี ป กครองหลัก เกณฑ์ ที่ ศ าลจะน ามาใช้
พิจ ารณาเพื่ อมี ค าสั่ง กาหนดมาตรการหรื อวิธี การชั่วคราวก่อ นการพิพ ากษาจะคล้ ายคลึง กัน
กล่าวคือ การที่ศาลจะกาหนดมาตรการคุ้มครองชัว่ คราวได้ นนั ้ คูค่ วามฝ่ ายที่ได้ รับความเดือดร้ อน
เสียหายหรื ออาจจะเดือดร้ อนเสี ยหายต้ องยื่นคาขอต่อศาลโดยจะยื่นมาพร้ อมกับ คาฟ้ องหรื อ
ยื่น มาในเวลาใด ๆ ก่อนศาลมี คาพิพากษาก็ ได้ โดยในคาขอนัน้ จะต้ องเปิ ดเผยข้ อเท็จจริ งและ
พฤติการณ์ ที่จ าเป็ นให้ ศาลทราบ หรื อแสดงให้ เ ห็นอย่างชัดแจ้ ง ว่า หากศาลไม่ก าหนดวิธี การ
คุ้มครองชัว่ คราวในระหว่างพิจารณาคดีแล้ ว จะทาให้ เกิดความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไ ข
ในภายหลังอย่างไร
ในการพิจารณาคาขอ ศาลจะทาการไต่สวนจนเป็ นที่พ อใจของศาลว่าคาขอนัน้ มี
เหตุเ ป็ นที่น่า เชื่อ ถื อ ได้ และมีเ หตุส มควรที่จ ะนาวิธี ก ารคุ้ม ครองชั่ว คราวตามที่ข อนัน้ มาใช้
 8

สาหรับ เงื่ อ นไขที่ศ าลนามาใช้ พิจ ารณาเพื่อ มีคาสั่ง กาหนดมาตรการหรื อ วิธี ก ารชั่ว คราวนัน้
ศาลจะต้ องเห็นว่า4
(1) พฤติการณ์ของจาเลยที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ เป็ นที่นา่ เชื่อได้ ว่าน่าจะไม่ชอบ
ด้ วยกฎหมาย สาหรับคดีปกครองโดยส่วนมากแล้ ว มักจะเป็ นการโต้ แย้ งเกี่ ยวกับกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครอง ดังนัน้ ศาลจะต้ องเห็นว่ากฎหรื อคาสั่งทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ง การฟ้ องคดีนัน้
น่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
(2) มีเหตุจาเป็ นรี บด่วน (urgent necessity) ถื อเป็ นหลักการพืน้ ฐานในการขอให้
ศาลออกคาบังคับฝ่ ายเดียว เช่นเดียวกับหลักเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม (equity) ในระบบ
Common Law การที่ศาลใช้ ดุล พินิจ พิจ ารณานาหลักเพื่อประโยชน์แห่ง ความยุติธ รรมมาใช้
ศาลจะพิจารณาถึงเหตุอนั สมควรในคาขอของผู้ร้องขอ ว่ามีความเกี่ยวข้ องกับประโยชน์สาธารณะ
บ้ างหรื อไม่ มีความจาเป็ นเร่งด่วนที่จะต้ องเยียวยาแก้ ไขอย่างไร และหากศาลอนุญาตตามคาขอ
แล้ วจะเกิ ดปั ญ หาในทางปฏิ บตั ิใดหรื อไม่ ในระบบกฎหมายของประเทศฝรั่ งเศสตามประมวล
กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เรี ยกวิธีการคุ้มครองชัว่ คราวแบบนี ้ว่า “Ex parte injunction” หรื อ
ในระบบ Common law เรี ยกคาสัง่ แบบนี ้ว่า “temporary restraining order” ในการพิจารณา
คาขอ “Ex parte injunction” ศาลจะพิจารณาถึงเหตุผลและการแสดงให้ ศาลเห็นถึงความจาเป็ น
ในการร้ อ งขอต่อศาลให้ มีคาสัง่ เช่น นั ้น และไม่เ หมาะสมอย่า งไรหากคู่ก รณีมีโ อกาสคัด ค้ า น
คาสัง่ ก่อน แต่ทงั ้ นี ้ คู่กรณี มี โอกาสคัดค้ านคาสั่งศาลได้ ตามระยะเวลาที่ กาหนด รวมทัง้ เสนอ
พยานหลักฐานใหม่ได้ ด้วย กรณีที่ศาลเห็นว่ามีความจาเป็ นเร่งด่วนที่จะต้ องได้ รับความคุ้มครอง
จากศาลในทันที โดยส่ว นมากมักเป็ นกรณี ที่สิทธิ เสรี ภ าพขัน้ พื น้ ฐานถูกกระทบอย่างร้ ายแรง
การพิจารณาว่าเรื่ องใดมีความจาเป็ นเร่งด่วนหรื อไม่นนั ้ อาจจะพิจารณาจากข้ อเท็จจริ งหรื อเหตุ
ที่เป็ นข้ ออ้ างในการขอให้ มีการกาหนดมาตรการชั่วคราว ซึ่ง เหตุจ าเป็ นเร่ งด่วนนัน้ จะต้ องมีอยู่
ในขณะพิจารณาคาขอให้ กาหนดมาตรการชัว่ คราว เช่น หน่วยงานทางปกครองกาลังดาเนินการให้
มีการลงนามในสัญญาซื ้อขายคอมพิวเตอร์ ซึง่ เป็ นขันตอนที ้ ่อาจเกิดขึ ้นได้ ทกุ ขณะอันอาจส่งผลต่อ
ผู้ร้องขอจะต้ องเสียสิทธิเป็ นคูส่ ญ ั ญา
(3) การให้ จาเลยกระทาต่อไปนัน้ จะทาให้ เกิดความเสียหายอย่ างร้ ายแรงที่ยากแก่
การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง หรื อการให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทาให้ เกิด
ความเสียหายอย่างร้ ายแรง อันยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง

4
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 1, น. 8-9.
 9

(4) เงื่อนไขในประการนี ้เป็ นเงื่อนไขที่ใช้ พิจารณาสาหรับคดีปกครองเป็ นการเฉพาะ

คือ จะต้ องไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐ หรื อแก่บริ การสาธารณะ ซึ่งโดยส่วนมากแล้ ว
การยื่ น ค าขอก าหนดมาตรการคุ้ม ครองชั่ว คราว มัก จะยัง ไม่ป รากฏหลัก ฐานโดยชัด แจ้ ง ว่ า
หน่วยงานราชการดาเนินการโดยไม่ชอบด้ วยกฎหมาย และหากศาลกาหนดมาตรการชั่วคราว
ให้ ก ับ ผู้ ร้ องขอแล้ ว จะส่ง ผลต่อ การก่อ สร้ างสิ่ง สาธารณูป โภคและบริ ก ารสาธารณะ เช่น
การก่อสร้ างโรงพยาบาล การวางท่อประปา การก่อสร้ างอาคารสถานที่ของหน่วยงานราชการ
เป็ นต้ น
นอกจากศาลจะมีคาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองชัว่ คราวแล้ ว ในบางกรณี
หากปรากฏข้ อเท็จจริ งบางประการอันเป็ นเหตุทาให้ ศาลไม่อาจมีคาสั่ งคุ้มครองชัว่ คราวได้ ศาลก็
จะมีคาสัง่ ยกคาขอนันเสี ้ ย สาหรับกรณีที่ศาลจะมีคาสัง่ ยกคาขอคุ้มครองชัว่ คราว ได้ แก่ เหตุแห่ง
การขอให้ ค้ มุ ครองชัว่ คราวนัน้ ได้ ระงับหรื อสิ ้นผลไปแล้ ว หรื อจาเลย (ในคดีแพ่ง) หรื อหน่วยงาน
หรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐ (ในคดีปกครอง) ได้ ดาเนินการโดยชอบด้ วยกฎหมายแล้ ว หรื อมีการยื่นคาขอ
คุ้มครองชัว่ คราวภายหลังจากที่เหตุแห่งการคุ้มครองชัว่ คราวได้ หมดสิ ้นไปแล้ ว
ส าหรั บ การใช้ ดุล พิ นิ จ ของศาลในการก าหนดมาตรการหรื อ วิ ธี ก ารชั่ว คราวก่ อ น
การพิพากษาในคดีแพ่งและคดีปกครองมีความแตกต่างกัน กล่าวคือ ในคดีแพ่งที่คคู่ วามทั ้งสอง
ฝ่ ายมี สถานะเท่าเที ยมกันในทางกฎหมาย และเรื่ องที่ พิพาทนัน้ เกิ ดจากการโต้ แย้ งเกี่ ยวกับสิทธิ
หรื อหน้ าที่ ว่าใครมีสิ ทธิ หน้ าที่ ดีกว่ากัน ส่วนในคดีปกครองนัน้ เป็ นกรณี ที่จ ะต้ องคานึงหลักการ
ประสานประโยชน์มหาชนกับประโยชน์ของปั จ เจกบุคคลให้ ไ ด้ ดลุ ยภาพกัน อันถือเป็ นลักษณะ
พิเ ศษของคดีปกครองที่มีเรื่ องประโยชน์มหาชนเข้ ามาเกี่ยวข้ อง เพราะในคดีปกครองเป็ นเรื่ องที่
การใช้ อานาจของรัฐ ซึ่ง เป็ นอ านาจมหาชนนั ้นได้ ก้ า วล่ว งเข้ า ไปกระทบสิท ธิข องประชาชน
การที่ศาลปกครองใช้ ดลุ พินิจกาหนดมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวจะต้ องเป็ นเรื่ องที่มีความจาเป็ นและ
มี ความเหมาะสม กล่า วคื อ หากศาลปกครองมุ่ง ที่ จ ะคุ้ม ครองประโยชน์ ข องเอกชนแต่เ พี ย ง
อย่างเดียวก็อาจจะไม่ใช่ สิ่ง ที่เ หมาะสมที่ส ุด จาเป็ นที่ต้ อ งพิจ ารณาโดยรอบด้ า นและจะต้ อ ง
พิจารณาเป็ นการเฉพาะไปในแต่ละกรณี ว่าการกาหนดให้ มีมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวอย่างใด ๆ
ในคดีนนจะส่
ั ้ งผลกระทบต่อประโยชน์สว่ นรวมหรื อเป็ นอุปสรรคที่อาจเกิดขึ ้นแก่การบริ หารงานของ
ฝ่ ายปกครองหรื อไม่ ในทางกลับกันหากศาลปกครองมุ่งที่ จะคุ้มครองประโยชน์ มหาชนมากเกิ นไป
จนไม่คานึ งถึงว่าเอกชนผู้นัน้ จะได้ รับความเดือดร้ อนหรื อเสี ยหายมากเพี ยงไร ซึ่งถ้ าเป็ นเรื่ องที่
ฝ่ ายปกครองออกคาสั่งทางปกครองที่มีผลไปในทางจากัดสิทธิ และเสรี ภาพของบุคคลด้ วยแล้ ว
หากไม่มีกฎหมายให้ อานาจ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยได้ บญ ั ญัติรับรองไว้ ว่าจะกระทา
 10

ไม่ได้ 5 ศาลย่อมที่จะต้ องใช้ ดลุ พินิจให้ รอบคอบมากยิ่งขึ ้น มิฉะนันแล้

้ ว ความเสียหายที่เกิดขึ ้นกับ
บุคคลนัน้ อาจเป็ นความเสียหายที่ ไม่อาจชดใช้ เป็ นค่าเสี ยหายได้ ในภายหลัง และมีผลเป็ นการ
เปลี่ยนแปลงสถานะของบุคคลที่ไม่อาจแก้ ไขให้ กลับมาดังเดิมได้ ดังนั ้น สาหรับการใช้ ดลุ พินิจ
ในการกาหนดมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวของศาลปกครองจาเป็ นที่จะต้ องพิจารณาให้ รอบคอบ
มากยิ่งขึ ้น เพราะคาสัง่ ศาลมิได้ มีผลผูกพันเฉพาะคูก่ รณีแต่เพียงอย่างเดี ยวเท่านัน้ บางกรณีอาจมี
ผลกระทบต่อคนจานวนมากก็ได้ จึงเป็ นเรื่ องที่ศาลจะต้ องตระหนักถึงเป็ นอย่างมาก
นอกจากนี แ้ ล้ ว ในการไต่สวนคาขอคุ้ม ครองชั่ว คราว จะต้ องตระหนักอยู่เสมอว่า
การพิจารณาและตรวจสอบพยานหลักฐาน หรื อเอกสารที่ เกี่ ยวข้ องกับคดีในชันของการมี ้ คาสั่ง
คุ้ม ครองชั่วคราวนี จ้ ะต้ องดาเนินกระบวนพิจ ารณาเป็ นไปอย่างรวดเร็ ว เพราะความเสียหาย
ที่เ กิด ขึน้ กับคู่ความอาจเป็ นความเสี ยหายที่ เกิ ดขึน้ ได้ ทันที ศาลควรจะต้ องพิจ ารณาเพี ยงว่า
ข้ อเท็จจริ งใดทาให้ เกิดข้ อสงสัยเกี่ยวกับความไม่ชอบด้ ว ยกฎหมายของพฤติการณ์ของจาเลยหรื อ
คาสัง่ ทางปกครอง การที่ศาลพิจารณาตรวจสอบอย่างรอบคอบมากเกินไปจนเป็ นการพิจารณา
ก้ าวล่วงไปถึงเนื ้อหาของคดีก็จะส่งผลให้ การดาเนินกระบวนพิจารณาของศาลดาเนินไปอย่างล่าช้ า
และจะมีผลเป็ นการพิพากษาตัดสินคดีให้ เป็ นที่ยตุ ิ ซึง่ เป็ นสิ่งที่ศาลไม่ควรกระทา ดังในตัวอย่างคดี
ที่ศาลได้ พิจารณาลงไปถึงเนื ้อหาของคดีเสมือนมีผลเป็ นการชี ้ขาดแห่งคดี คือ คดีที่การทางพิเศษ
แห่งประเทศไทยยื่นคาฟ้องต่อศาลแพ่งขอให้ บริ ษัททางด่วนกรุงเทพเปิ ดใช้ ทางด่วนชันที ้ ่ 2 ที่สร้ าง
เสร็ จแล้ วแต่ไม่ยอมเปิ ดใช้ ฐานหน่ว งเหนี่ยวไม่ยอมเปิ ดใช้ ทงที ั ้ ่ถนนสร้ างเสร็ จแล้ ว และขอให้ ศาล
มีคาสัง่ ฉุกเฉินให้ บริ ษัททางด่วนกรุ งเทพดาเนินการเปิ ดใช้ เส้ นทาง เนื่องจากการจราจรอยู่ในขัน้
วิกฤตมาก คดีนีศ้ าลแพ่งได้ มีคาสั่ง ฉุกเฉิ นให้ บริ ษัททางด่วนกรุ งเทพดาเนินการเปิ ดใช้ เส้ นทาง
ผลของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าวทาให้ เป็ นการรู้ ผลแพ้ ชนะของคดีไปเลยหรื อเป็ นการ
พิพากษาล่วงหน้ า6

5
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 29 บัญญัตวิ า่
“การจากัดสิทธิและเสรี ภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ จะกระทามิได้ เว้ นแต่โดย
อาศัยอานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี ้กาหนดไว้ และเท่าที่เป็ น
และจะกระทบกระเทือนสาระสาคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพนันมิ ้ ได้
กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้ องมีผลใช้ บงั คับเป็ นการทัว่ ไป และไม่ม่งุ หมายให้ ใช้ บงั คับแก่
กรณี ใ ดกรณี ห นึ่ง หรื อบุคคลใดบุค คลหนึ่ง เป็ นการเฉพาะเจาะจง ทัง้ ต้ อ งระบุบ ทบัญญัติแ ห่ง
รัฐธรรมนูญที่ให้ อานาจในการตรากฎหมายนันด้ ้ วย…”
6
คาสัง่ คาร้ องศาลแพ่งที่ 16374/2536.
 11

ประเด็น ที่ ต้อ งพิ จ ารณาต่อ ไปเกี่ ย วกับ คาขอคุ้ม ครองชั่ว คราว คือ ค าขอคุ้ม ครอง
ชัว่ คราวต้ องเป็ นคนละประเด็นกับการพิพากษาในเนื ้อหาของคดี 7 เช่นกรณีที่ฟ้องว่าเจ้ าหน้ าที่ของ
รัฐหรื อหน่วยงานทางปกครองละเลยต่อหน้ าที่ไม่ออกใบอนุญาตให้ ถ้ าศาลพิพากษาว่าเป็ นการ
ละเลยต่อ หน้ า ที่จ ริ ง ก็ต้ อ งสั่ง ให้ เ จ้ า หน้ า ที่ห รื อ หน่ว ยงานของรัฐ ดาเนิน การพิจ ารณาในเรื่ อ ง
ดังกล่าวให้ แต่ถ้าในคาฟ้องดังกล่าวมีคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ เจ้ าหน้ าที่หรื อหน่วยงานทางปกครอง
ออกใบอนุญ าตให้ เ ป็ นการชั่ว คราวก่อ น หากศาลมีคาสั่ง กาหนดมาตรการชั่ว คราวให้ ก็มีผ ล
เท่ากับว่าศาลได้ ลงไปวินิจฉัยในเนื ้อหาของคดีแล้ ว คือ มีคาสัง่ ให้ เจ้ าหน้ าที่หรื อหน่วยงานทางปกครอง
ออกใบอนุญาตให้ ซึ่งถือว่าเป็ นการวินิจฉัยคดีเป็ นการล่วงหน้ าไปแล้ ว ดังนัน้ การใช้ ดลุ พินิจของศาล
ในการกาหนดมาตรการคุ้มครองชัว่ คราวจะต้ องจากัดขอบเขตการใช้ อานาจให้ เหมาะสม มิเช่นนัน้
แล้ วศาลก็สามารถสัง่ มาตรการคุ้มครองชัว่ คราวอย่างใดก็ได้ โดยแทบไม่มีขอบเขต
สาหรับมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวที่ศาลกาหนดให้ มีขึ ้นระหว่างการพิจารณาคดี
ของศาลนัน้ ไม่ว่าจะเป็ นคดีแพ่งหรื อคดีปกครองต่างก็มีจุดประสงค์อย่างเดียวกัน คือ มาตรการนัน้ ๆ
จะต้ องสามารถคุ้มครองสิทธิหรื อสถานะของบุคคลที่เป็ นคูค่ วามในคดีมิให้ ถกู กระทบกระเทือนใน
ระหว่างการดาเนินกระบวนพิจารณาของศาลได้ มาตรการที่ศาลนามาใช้ นอกจากที่บญ ั ญัติไว้ ใน
กฎหมายแล้ ว ในระบบกฎหมายของบางประเทศศาลอาจกาหนดให้ มีมาตรการเยียวยาอย่างอื่นได้
เช่น ในระบบกฎหมายของประเทศสหรั ฐ อเมริ กา มาตรการคุ้ม ครองชั่วคราวในคดีแพ่ง ที่ ศาล
นามาใช้ เยียวยาให้ แก่บุคคลในระหว่างพิจารณาคดีอาจแบ่งได้ เป็ น 2 ประการ คือ มาตรการเยียวยา
โดยกฎหมาย (a legal remedy) อันได้ แก่ การชดใช้ ค่าเสียหายเป็ นเงินสาหรับความเสียหาย
ที่ เ กิ ดจากการถูกละเมิ ดสิ ทธิ และมาตรการเยี ยวยาตามหลักเพื่ อประโยชน์ แห่ง ความยุติธ รรม
(an equity remedy) ซึ่งจะนามาใช้ ในกรณี การบังคับกับบุคคลเท่านัน้ (in-personam jurisdiction)
มิได้ นามาใช้ ในกรณีของการบังคับเอากับทรัพย์สิน (not in in-rem proceeding) สาหรับมาตรการ
เยียวยาตามหลักเพื่อประโยชน์แห่ง ความยุติธ รรม (an equity remedy) นี ้ จะถูก นามาใช้ เป็ น
มาตรการเสริ มในกรณี ที่มาตรการเยียวยาทางกฎหมายไม่มีประสิทธิ ภาพ หรื อ ไม่เ พี ย งพอต่อ
การเยี ย วยาแก้ ไ ขในเรื่ อ งใดเรื ่ อ งหนึ ่ง ได้ ซึ ่ง อาจจะต้ อ งมี ม าตรการพิเ ศษ ในการเยี ยวยา
ความเสียหายตามที่โจทก์ ร้องขอ กล่าวโดยสรุ ป มาตรการที่ศาลจะกาหนดให้ มีขึน้ นัน้ โดยมากแล้ ว
ศาลมักจะมี ค าสั่ง เช่ น ค าสั่งให้ กระท าการหรื องดเว้ นกระท าการ ค าสั่งป้ องกั นความเสี ย หาย
ในอนาคต และคาสัง่ ให้ จาเลยเยียวยาให้ โจทก์กลับคืนสูส่ ถานะเดิม เป็ นต้ น

7
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้ว เชิ งอรรถที ่ 1, น. 11.
 12

เมื่อศาลมีคาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวก่อนพิพากษาเป็ นประการใดแล้ ว

คาสั่ง ของศาลย่อ มมีผ ลผูก พัน ต่อ คู่ค วามอีก ฝ่ ายหนึ่ง สาหรับ ประเทศที่มีร ะบบกฎหมายให้
อุทธรณ์ คาพิพากษาหรื อคาสัง่ ศาลได้ คาขอคุ้มครองชัว่ คราวก็สามารถอุทธรณ์ได้ เช่น เดี ย วกัน
ทั ง้ นี ้ กฎหมายเห็นว่ าเป็ นสิ่ ง ที่ จาเป็ นที่ จ ะต้ องกาหนดให้ มี การรั บฟั ง คาชี แ้ จงจากคู่ความฝ่ าย
ที่ ไ ด้ รั บ ผลกระทบจากคาสั่ง คุ้ม ครองชั่วคราวด้ ว ย และหากเป็ นกรณี ที่เ หตุผ ลหรื อข้ อเท็ จ จริ ง
ที่ มี การกล่า วอ้ า งในการขอห้ ามกาหนดวิธี ค้ ุม ครองชั่วคราวเป็ นไปโดยเหตุอย่างใดอย่า งหนึ่ง
ที่ผ้ ูขอจะต้ องรั บ ผิด กฎหมายอาจกาหนดทางแก้ ได้ โดยการให้ คู่ความฝ่ ายที่ ถูกบังคับตามคาสั่ง
ยื่ นอุทธรณ์ ร้ องขอต่อ ศาลให้ มี ค าสั่ง เปลี่ ย นแปลงแก้ ไขหรื อ เพิ ก ถอนค าสั่ง คุ้ม ครองชั่ว คราว
เช่นนัน้ ได้ ทังนี
้ เ้ พื่อเป็ นหลัก ประกัน ให้ แ ก่คู่ค วามที่ จ ะได้ รั บ ผลกระทบจากการใช้ ม าตรการ
หรื อวิธี การชั่วคราวที่ ต้ องถูก บังคับตามคาสัง่ ศาลอย่างไม่เป็ นธรรมด้ วย

1.4 มาตรการหรือวิธีการชั่วคราวก่ อนการพิพากษาในคดีปกครอง

ในส่วนของมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาในคดีปกครองนัน้ ปั จจุบนั

มี ก ารจัด ตัง้ ศาลปกครองขึ น้ มาในประเทศไทย โดยมาตรา 66 แห่ง พระราชบัญ ญัติจ ัด ตั ง้
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 25428 บัญญัติให้ ศาลปกครองมีอานาจกาหนด
มาตรการหรื อ วิธี ก ารใดๆ เพื่ อ บรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวให้ แ ก่คู่ก รณี ที่ เ กี่ ย วข้ อ งเป็ นการชั่ว คราว
ก่อนการพิพากษาคดีได้ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กาหนด โดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการ
ในศาลปกครองสูง สุด ว่า ด้ ว ยวิธี พิจ ารณาคดีป กครอง พ.ศ. 2543 ได้ บ ัญ ญัติห ลัก เกณฑ์

8
พระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 66
บัญญัตวิ า่
“ในกรณีที่ศาลปกครองเห็นสมควรกาหนดมาตรการหรื อวิธีการใดๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ให้ แก่
คู่กรณี ที่เกี่ ยวข้ องเป็ นการชัว่ คราวก่ อนการพิพากษาคดี ไม่ว่าจะมีคาร้ องขอจากบุคคลดังกล่าว
หรื อ ไม่ ให้ ศ าลปกครองมี อ านาจก าหนดมาตรการหรื อ วิ ธี ก ารชั่ว คราว และออกค าสั่ง ไปยัง
หน่วยงานทางปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้ องให้ ปฏิบตั ิได้ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่
กาหนดโดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด
การก าหนดหลัก เกณฑ์ แ ละวิ ธี ก ารตามวรรคหนึ่ ง ให้ ค านึ ง ถึ ง ความรั บ ผิ ด ชอบของ
หน่วยงานทางปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐและปั ญหาอุปสรรคที่อาจเกิดขึ ้นแก่การบริ หารงานของ
รัฐประกอบด้ วย”
 13

การกาหนดมาตรการหรื อ วิธี ก ารใด ๆ เพื่ อ บรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวให้ แ ก่คู่ก รณี ที่ เ กี่ ย วข้ อ งไว้ ใ น
ภาค 2 หมวด 5 วิธี ก ารชัว่ คราวก่อนการพิพากษา ข้ อ 69 - 77 ซึ่งได้ บญ ั ญัติการกาหนดวิธีการ
ชัว่ คราวก่อนการพิพ ากษาออกเป็ น 2 ส่วน คือ ส่วนที่ 1 การทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครอง 9 ส่วนที่ 2 การบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว10
ในชันยกร่
้ างระเบียบที่ประชุมใหญ่ของตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง ในส่วนของวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษานัน้ ผู้ยกร่างเห็นควรให้ มีการนากฎหมาย
วิธี พิจารณาคดีปกครองของประเทศฝรั่ งเศสมาใช้ เป็ นต้ นแบบในการยกร่ างกฎหมาย โดยการน า
มาตราที่บัญญัติไว้ ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีในศาลปกครองชัน้ ต้ นและศาลปกครอง
ชันอุ
้ ทธรณ์ ซึ่งเป็ นกฎหมายที่มีผลบังคับใช้ ก่อนที่จะมีการปฏิรูปกฎหมาย ใน ปี ค.ศ. 2000 หรื อ
ก่อนที่ประเทศฝรั่งเศสจะได้ มีการจัดทาประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง
(Code de justice administrative) โดยมีมาตรการที่สาคัญ 2 มาตรการ คือ มาตรการทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง (le sursis à exécution) และมาตรการฉุกเฉิน (mesures d’urgence)
สาหรับประเทศไทยเมื่อจะนามาตรการดังกล่าวมาใช้ บงั คับ ผู้ยกร่างเห็นควรให้ นามาเฉพาะมาตรการ
ที่เ ป็ นลัก ษณะเด่น ของระบบกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส คือ “การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสั่ง ทางปกครอง” (le sursis à execution) โดนเน้ นเฉพาะว่าเป็ นมาตรการที่ ใช้ ส าหรั บ กรณี
ที่ มีการฟ้องขอให้ เพิกถอนกฎหรื อคาสั่งทางปกครองเท่านัน้ ซึ่งมีหลักเกณฑ์และวิธีพิจารณาคดี
ที่คล้ ายคลึงกับระบบวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครองฝรั่งเศส
สาหรั บ คาฟ้ องประเภทอื่ น นอกเหนื อ จากคาฟ้ องขอให้ เ พิ ก ถอนกฎหรื อ คาสั่ง
ทางปกครอง ได้ แก่ คาฟ้องที่เกี่ยวกับเจ้ าหน้ าที่หรื อหน่วยงานของรัฐละเลยต่อหน้ าที่ หรื อปฏิบตั ิ
หน้ าที่ล่าช้ าเกินสมควร คาฟ้องให้ ช ดใช้ ค่าสินไหมทดแทนอันเนื่ องมาจากการที่เจ้ าหน้ าที่ หรื อ
หน่วยงานของรั ฐ กระทาละเมิ ด หรื อคาฟ้ องเกี่ ยวกับสัญ ญาทางปกครองนัน้ จ าเป็ นที่ จ ะต้ อ ง
กาหนดมาตรการชัว่ คราวอื่นๆ มาใช้ บงั คับให้ เหมาะสมกับคาฟ้องคดีประเภทเหล่านี ้ ผู้ยกร่ างได้
พยายามหามาตรการหรื อวิธีการที่เหมาะสมสามารถนามาใช้ บงั คับได้ จ ริ ง กับคดีปกครองไทย

9
การขอทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองในที่ นี ห้ มายถึ ง การขอทุเ ลา
การบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองที่ มี ก ารฟ้ องคดี ต่อ ศาลเพื่ อ ขอให้ เ พิ ก ถอนกฎหรื อ
ค าสั่ง ทางปกครอง เพราะการฟ้ องคดี ไ ม่ มี ผ ลเป็ นในการทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง
ทางปกครองนันได้้ เว้ นแต่ศาลจะสัง่ เป็ นอย่างอื่น
10
ไชยเดช ตัน ติเ วสส, คู่มื อ เรื่ อ ง มาตรการหรื อวิ ธี ก ารชั่ วคราว, (กรุ ง เทพมหานคร :
สานักงานศาลปกครอง), น. 45-46.
 14

ซึ ่ง เมื ่ อ พิจ ารณาแล้ ว เห็น ว่า ก่อ นที ่ จ ะมี ก ารจัด ตั ง้ ศาลปกครองนั น้ ศาลยุ ต ิธ รรมได้ เ คย
รั บ ฟ้ องคดี ป กครองเช่ น เดี ย วกับ การรั บ เรื่ อ งราวร้ องทุก ข์ ข องคณะกรรมการวิ นิ จ ฉัย ร้ องทุก ข์
โดยการรั บ ฟ้ องคดีปกครองดังกล่าวคู่ความก็สามารถยื่นคาขอให้ ศาลกาหนดมาตรการชั่วคราว
ก่ อนการพิ พ ากษาได้ ตามประมวลกฎหมายวิ ธี พิ จ ารณาความแพ่ ง ภาค 4 ลัก ษณะ 1 เช่ น
โจทก์ ฟ้ องว่ า จ าเลย (หน่ว ยงานของรั ฐ ) กระท าละเมิ ด ต่อ โจทก์ โ ดยการก่ อ สร้ างทางปิ ดกัน้
ทางเข้ าออกโรงสีข้าวของโจทก์ส่ถู นนหลวงซึ่งมีทางเข้ าออกทางเดียวทาให้ โจทก์ได้ รับความเสียหาย
และขอให้ ศ าลมี คาสั่งห้ ามจาเลยกระทาซ ้าหรื อกระทาต่อไปซึ่งเป็ นการละเมิดตามที่ถูกฟ้องร้ อง
หรื อโจทก์ฟ้องขอให้ ศาลพิพากษาว่าโจทก์เป็ นผู้มีสิทธิ ครอบครองในที่ดินพิพาท และขอให้ ศาล
มี คาสั่ง ห้ า มจาเลยกระทาการใดๆ ในที่ดิน พิพ าทก่อ นที่ศ าลจะมีคาพิพ ากษา เป็ นต้ น ดัง นัน้
ผู้ยกร่ างจึง เห็นสมควรให้ นามาตรการหรื อวิธี การชั่วคราวที่ บญ ั ญัติไ ว้ ในประมวลวิธี พิจ ารณา
ความแพ่งมาใช้ บงั คับกับคดีปกครองเป็ นอีกมาตราหนึง่ ซึง่ เรี ยกว่า “การบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว11”
บทบัญ ญั ติ ม าตรา 66 แห่ง พระราชบัญ ญั ติ จัด ตัง้ ศาลปกครองและวิ ธี พิ จ ารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2542 จึงเป็ นบทบัญญัติทั่วไปที่บญ ั ญัติหลักการการกาหนดมาตรการหรื อ
วิธีการเพื่อบรรเทาทุกข์ให้ แก่คกู่ รณีเป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาไว้ อย่างกว้ าง ๆ ว่าเป็ นอานาจ
ดุลพินิจของศาลและบัญญัติกรอบรายละเอียดของหลักเกณฑ์และวิธีการที่จะกาหนดโดยระเบียบ
ของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดไว้ ในวรรคสองว่า ต้ องคานึงถึงความรั บผิดชอบ
ของหน่วยงานทางปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐ และปั ญหาอุปสรรคที่อาจเกิดขึ ้นแก่การบริ หารงาน
ของรั ฐ ด้ วย ซึ่ ง ที่ ประชุม ใหญ่ ตุล าการในศาลปกครองสูง สุดได้ ก าหนดหลักเกณฑ์ และวิ ธี การ
เกี่ยวกับการกาหนดวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาไว้ ในหมวด 5 ตังแต่ ้ ข้อ 69 - 77 แห่งระเบียบ
ของที่ ป ระชุม ใหญ่ ตุล าการในศาลปกครองสูง สุด ว่ าด้ วยวิ ธี พิ จ ารณาคดี ปกครอง พ.ศ. 2543
ทั ง้ นี ้ บทบั ญ ญั ติ แ ห่ ง กฎหมายดัง กล่ า ว ก าหนดให้ การทุ เ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ ง
ทางปกครองและการบรรเทาทุก ข์ ชั่วคราว มี โ ครงสร้ างวิธี พิ จ ารณาของศาลแยกออกจากกัน
เป็ นสองส่วน ดังนี ้

11
มาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว คือ มาตรการอย่างใดๆ ที่ศาลนามาใช้ โดยให้ มีผลเป็ น
การชัว่ คราว เพื่อเป็ นการคุ้มครองประโยชน์ของคู่กรณี ถือเป็ นมาตรการเสริ มที่กฎหมายกาหนด
ให้ มี ขึน้ เพื่อใช้ ในกรณี ทั่วไปนอกเหนื อไปจากมาตรการทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทาง
ปกครอง โดยมาตรการบรรเทาทุกข์ ชั่วคราวในคดีปกครองอาจแบ่งเป็ น 2 ประเภทใหญ่ๆ คือ
มาตรการในเชิงป้องกันและมาตรการในเชิงบังคับ
 15

1.4.1 การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง
การทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครอง หมายความว่า การให้ กฎหรื อ
คาสั่ง ทางปกครองไม่มี ผ ลบัง คับทางกฎหมายในระหว่า งที่ คดีนัน้ อยู่ใ นระหว่างการพิ จ ารณา
พิพากษา หรื อในระหว่างระยะเวลาอุทธรณ์ในกรณีที่มีการอุทธรณ์คาพิพากษา หรื อจนกว่าศาลจะ
มี คาสั่ง ถึ ง ที่ สุด มาตรการชั่ว คราวดัง กล่าวใช้ ส าหรั บคดี พิพ าทที่ เกี่ ย วกับ การที่ ห น่วยงานทาง
ปกครองหรื อเจ้ า หน้ าที่ ของรั ฐ กระทาการโดยไม่ช อบด้ วยกฎหมาย โดยการออกกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ ้ ธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 254312 ผู้ฟ้องคดีจงึ นาคดีมาฟ้องต่อศาลปกครอง เพื่อขอให้ ศาลปกครองมีคาสัง่
เพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าว ส่วนรายละเอียดอื่นๆ จะขอกล่าวต่อไปในบทที่ 3

1.4.2 การบรรเทาทุกข์ ช่ ัวคราว โดยการกาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครอง

เพื่อบรรเทาทุกข์ ช่ ัวคราวก่ อนการพิพากษา และการกาหนดวิธีการคุ้มครองประโยชน์ ของ
ผู้ขอในระหว่ างการพิจารณาหรื อเพื่อบังคับตามคาพิพากษา
การบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว เป็ นกรณีค้ มุ ครองชัว่ คราวดังที่บญ
ั ญัติไว้ ในมาตรา 66 แห่ง
พระราชบัญ ญัติจัดตัง้ ศาลปกครองและวิ ธี พิ จ ารณาคดีป กครอง พ.ศ.2542 ถื อเป็ นมาตรการ
ชัว่ คราวก่อนการพิพากษาคดีประการหนึ่งนอกเหนือจากการขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครอง การบรรเทาทุกข์ชั่วคราวนี เ้ ป็ นวิธีที่เรี ยกรวมๆกันไป ซึ่งความจริ งแล้ ว หมายความ
รวมถึงการคุ้มครองประโยชน์ของคูก่ รณีด้วย คาขอในลักษณะนี ้อาจแบ่งออกได้ เป็ น 2 กรณี คือ

12
พระราชบัญญัตจิ ดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543
มาตรา 9 วรรคหนึง่ (1) บัญญัตวิ า่
“ศาลปกครองมีอานาจพิจารณาพิพากษาหรื อมีคาสัง่ ในเรื่ องดังต่อไปนี ้
(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐกระทาการโดยไม่
ชอบด้ วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็ นการออกกฎ คาสั่งหรื อการกระทาอื่นใดเนื่องจากกระทาโดยไม่มี
อานาจหรื อนอกเหนืออานาจหน้ าที่หรื อกระทาโดยไม่ถกู ต้ องตามกฎหมาย หรื อโดยไม่ถกู ต้ องตาม
รูปแบบขันตอน้ หรื อวิธีการอันเป็ นสาระสาคัญที่กาหนดไว้ สาหรับการกระทานัน้ หรื อโดยไม่สจุ ริ ต
หรื อมีลกั ษณะเป็ นการเลือกปฏิบตั ทิ ี่ไม่เป็ นธรรม หรื อมีลกั ษณะเป็ นการสร้ างขันตอนโดยไม่
้ จาเป็ น
หรื อสร้ างภาระให้ เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรื อเป็ นการใช้ ดลุ พินิจโดยไม่ชอบ”
 16

1) กรณี ขอบรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราว กรณี นี ผ้ ้ ูฟ้ องคดี จ ะต้ องยื่ น ค าร้ องให้ ศ าลมี คาสั่ง
ก าหนดมาตรการหรื อ วิ ธี ก ารคุ้ม ครองอย่ า งใดๆ เพื่ อบรรเทาทุ ก ข์ ชั่วคราวก่ อ นการพิ พ ากษา
โดยจะยื่นคาขอมากับคาฟ้อง หรื อยื่นในเวลาใดก็ได้ ก่อนศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ชี ้ขาดคดี
2) กรณีขอให้ ค้ มุ ครองประโยชน์ กรณีนี ้ผู้ยื่นคาขออาจเป็ นผู้ฟ้องคดี ผู้ถกู ฟ้องคดีหรื อ
บุคคลอื่นก็ได้ โดยยื่นคาขอในเวลาใดก็ได้ ก่อนศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ชี ้ขาดคดี วัตถุประสงค์
ก็เพื่อให้ ศาลมีคาสั่งกาหนดวิธีค้ มุ ครองประโยชน์ของผู้ขอ หรื อเพื่อประโยชน์ในการบัง คับตาม
คาพิพากษาเมื่อคดีสิ ้นสุด เมื่อยื่นคาขอมาแล้ วการพิจารณาคาขอบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวนี ้จะต้ องกระทา
โดยองค์คณะ โดยไม่ต้องมีคาแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดี เว้ นแต่องค์คณะจะเห็นสมควรให้ มี
คาแถลงการณ์ ในกรณีดงั กล่าวคาแถลงการณ์นนจะกระท ั้ าด้ วยวาจาก็ได้ ศาลอาจสัง่ ให้ ตามคาขอ
หรื อยกคาขอก็ได้ กรณีสงั่ ไม่รับหรื อยกคาขอ คาสัง่ นันจะถื ้ อเป็ นที่สดุ 13
ดังนัน้ การบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวจึงเป็ นกรณีอื่น นอกเหนือจากการที่ผ้ ฟู ้ องคดีอาจขอให้
ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามข้ อ 69 ดังกล่าวมาแล้ ว อาจมีกรณีที่
คูก่ รณีมีความจาเป็ นต้ องขอให้ ศาลมีคาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองชัว่ คราวอย่างใด ๆ
เพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษาหรื อเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ขอในระหว่างพิจารณา
หรื อเพื่อบังคับตามคาพิพากษาก็ได้ 14 เช่น การที่ผ้ ูถกู ฟ้องคดี(เอกชน) กระทาซ ้าหรื อกระทาต่อไป
ซึง่ การละเมิด หรื อผิดสัญญา หรื อกระทาการที่ถกู ฟ้องร้ อง หรื อสัง่ ให้ นายทะเบียนระงับการจดทะเบียน
แก้ ไ ขเปลี่ ยนแปลงทางทะเบีย นไว้ ชั่วคราวจนกว่า คดี จ ะถึง ที่ สุด หรื อคู่กรณี ข อให้ ศ าลสั่ง ให้ มี
การนาทรั พย์ สิ นหรื อเงิ นที่ พิพาทมาวางต่อศาลหรื อตัวบุคคลภายนอก ฯลฯ ในระหว่างพิจารณา
หรื อ เพื่ อบัง คับตามคาพิพากษา ทัง้ นี ้ เพื่ อมิ ให้ เกิดความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไ ขได้
ในภายหลั ง ซึ่ ง ศาลย่ อมพิ จ ารณาพิ พ ากษาค าสั่ง ดัง กล่ าว หากกรณี เป็ นไปตามหลั กเกณฑ์
ที่กาหนดไว้ ใน ข้ อ 75 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 254315

13
กฤตยญช์ ศิริเขต, อ้างแล้ว เชิ งอรรถที ่ 4, น. 108 .
14
สถาบันวิจัยและให้ คาปรึ กษามหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ . รายงานวิจัยเรื่ องมาตรการ
ชัว่ คราวก่อนการพิพากษา, (กรุงเทพมหานคร : สานักงานศาลปกครอง, 2545), น. 101.
15
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 75 บัญญัตวิ า่
“นอกจากที่กล่าวในข้ อ 69 ในเวลาใดๆ ก่อนศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ชี ้ขาดคดี ผู้ฟ้อง
คดีอาจยื่นคาขอให้ ศาลมีคาสั่งกาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองอย่างใดๆ เพื่อ บรรเทาทุกข์
 17

ในการพิ จ ารณาค าขอและการก าหนดเงื่ อ นไขการออกค าสั่ง จากศาลตามค าขอ

กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองอย่างใด เพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพ ากษาของ
ผู้ฟ้องคดีก็ดี การพิจารณาคาขอและการกาหนดเงื่อนไขในการออกคาสัง่ ของศาลตามคาขอให้ ศาล
กาหนดวิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคูก่ รณีในระหว่างการพิจารณา หรื อเพื่อประโยชน์ในการ
บัง คับตามค าพิพ ากษา รวมถึง ผลของคาสั่ง ก าหนดมาตรการหรื อวิ ธี ก ารดัง กล่าว ศาลจะน า
บทบัญญัติลักษณะ 1 ของภาค 4 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้ บงั คับโดย
อนุโลม เท่า ที่ ส ภาพของเรื่ อ งจะเปิ ดช่อ งให้ ก ระท าได้ และเท่าที่ ไ ม่ขัดหรื อแย้ ง กับวิ ธี พิ จ ารณา
คดีปกครองตามกฎหมาย ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งได้ บญ ั ญัติในเรื่ องนี ้ไว้ ตังแต่
้
มาตรา 253 ถึงมาตรา 270 อันประกอบไปด้ วยสาระดังต่อไปนี ้ คือ การยึดหรื ออายัดทรัพย์สิน
การห้ ามกระทาการ ห้ ามโอนทรัพย์สิน การหยุดหรื อป้องกันการเปลืองเปล่าหรื อบุบสลายของทรัพย์สิน
การระงับการจดทะเบียนหรื อแก้ ไขทะเบียน เพิกถอนทะเบียนเกี่ยวกับทรัพย์ การจับกุม และกักขัง
โดยในการพิจารณาคาขอต้ องปรากฏข้ อเท็จจริ ง เพียงพอที่ศาลจะเห็นควรให้ มี คาสั่ง กล่าวคือ
ศาลต้ องไต่สวนคูก่ รณีหรื อผู้มีคาขออย่างรอบคอบ และชัง่ น ้าหนักความเดือดร้ อนหรื อเสียหายของ
ผู้มีคาขอ โดยจะให้ ผ้ ทู ี่จะต้ องตกอยู่ในบังคับของคาสัง่ มีโอกาสโต้ แย้ งแสดงพยานหลักฐานด้ วยก็ได้
ตามที่เห็นสมควร เมื่อศาลมีคาสัง่ แล้ วจะกาหนดวิธีการแจ้ งหรื อโฆษณาคาสัง่ เพื่อประโยชน์ในการ
บังคับให้ เป็ นไปตามคาสัง่ ก็ได้ และอาจสัง่ ให้ ผ้ ยู ื่นคาขอวางเงินประกันตามสมควรก็ได้ ฯลฯ16
อนึง่ ในกรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดียื่นคาขอเพื่อให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ มีวิธีค้ มุ ครองอย่างใดๆ (อนุโลม
ตามมาตรา 254 ปวิพ17) ผู้ฟ้องคดีอาจยื่นคาร้ องขอให้ ศาลมีคาสัง่ เป็ นการด่วนในเหตุฉุกเฉินได้

ชั่วคราวก่อนการพิพ ากษา หรื อคู่กรณี อาจยื่ นคาขอให้ ศาลมีคาสั่งกาหนดวิธี การเพื่อคุ้มครอง

ประโยชน์ของผู้ขอในระหว่างการพิจารณาหรื อเพื่อบังคับตามคาพิพากษาได้ ”
16
กฤตยชญ์ ศิริเขต, อ้างแล้ว เชิ งอรรถที ่ 3. น. 108 – 109.
17
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 254 บัญญัตวิ า่
“ในคดีอื่นๆ นอกจากคดีมโนสาเร่ โจทก์ชอบที่จะยื่นต่อศาลพร้ อมคาฟ้อง หรื อในเวลาใดๆ
ก่อนพิพากษา ซึ่งคาขอฝ่ ายเดียว ร้ องขอให้ ศาลมีคาสัง่ ภายในบังคับแห่งเงื่อนไขซึ่งจะกล่าวต่อไป
เพื่อจัดให้ มีวิธีค้ มุ ครองใดๆ ดังต่อไปนี ้
(1) ให้ ยดึ หรื ออายัดทรัพย์สินที่ พิพาทหรื อทรัพย์สินของจาเลยทังหมดหรื
้ อบางส่วนไว้ ก่อน
พิพากษา รวมทังจ ้ านวนเงินหรื อทรัพย์สินของบุคคลภายนอก ซึง่ ถึงกาหนดชาระแก่จาเลย
(2) ให้ ศ าลมี ค าสั่ง ห้ ามชั่ว คราวมิ ใ ห้ จ าเลยกระท าซ า้ หรื อกระทาต่อ ไปซึ่ง การละเมิ ด
หรื อผิดสัญญาหรื อการกระทาที่ถูกฟ้องร้ อง หรื อมีคาสั่งอื่นใดในอันที่จะบรรเทาความเดือดร้ อน
 18

(อนุโ ลม ตาม ปวิพ . มาตรา 26618 ซึ่ง จะต้ องอนุโลมนาหลักเกณฑ์ ก ารพิ จ ารณาคาขอรวมทัง้
เงื่ อนไขในการออกค าสั่ง ตาม ปวิ พ. มาตรา 26719 และมาตรา 26820 และผลของค าสั่งตาม
มาตรา 269 มาใช้ ด้วย)

เสี ยหายที่ โจทก์ อาจได้ รับต่อไป เนื่ องจากการกระทาของจ าเลย หรื อมีคาสั่งชั่วคราวห้ ามมิ ให้
จาเลยโอน ขาย ยักย้ าย หรื อจาหน่ายซึ่งทรัพย์สินที่พิพาท ทรัพย์สินของจาเลย หรื อมีคาสัง่ ให้ หยุด
หรื อป้องกันการเปลืองไปเปล่า หรื อการบุบสลายซึ่งทรัพย์สินดังกล่าว ทังนี ้ ้จนกว่าคดีจะถึงที่สุด
หรื อศาลจะมีคาสัง่ เป็ นอย่างอื่น
(3) ให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ นายทะเบียน พนักงานเจ้ าหน้ าที่ หรื อบุคคลอื่นผู้มีอานาจหน้ าที่ตาม
กฎมาย ระงับการจดทะเบียน การแก้ ไขเปลี่ยนแปลงทางทะเบียน หรื อการเพิกถอนการจดทะเบียน
ที่เกี่ ยวกับทรัพย์สินที่พิพาท หรื อทรัพย์สินของจาเลย หรื อที่เกี่ ยวกับการกระทาที่ถูกฟ้องร้ องไว้
ชั่ว คราวจนกว่า คดี จ ะถึ ง ที่ สุด หรื อ ศาลจะมี ค าสั่ง เป็ นอย่า งอื่ น ทัง้ นี ้ เท่า ที่ ไ ม่ขัด หรื อ แย้ ง ต่อ
บทบัญญัตแิ ห่งกฎหมายที่เกี่ยวข้ อง
(4) ให้ จบั กุมและกักขังจาเลยไว้ ชวั่ คราว
18
มาตรา 266 บัญญัตวิ า่ “ในกรณีที่มีเหตุฉกุ เฉินเมื่อโจทก์ยื่นคาขอตามมาตรา 254 โจทก์
จะยื่นคาร้ องรวมไปด้ วย เพื่อให้ ศาลมีคาสัง่ หรื อออกหมายตามที่ขอโดยไม่ชกั ช้ าก็ได้
เมื่อได้ ยื่นคาร้ องเช่นว่านี ้มาแล้ ว วิธีพิจารณาและชี ้ขาดคาขอนัน้ ให้ อยู่ภายใต้ บทบัญญัติ
มาตรา 267 มาตรา 268 และมาตรา 269”
19
มาตรา 267 บัญญัตวิ ่า “ให้ ศาลพิจารณาคาขอเป็ นการด่วน ถ้ าเป็ นที่พอใจจากคาแถลง
ของโจทก์หรื อพยานหลักฐานที่โจทก์ได้ นามาสืบ หรื อที่ศาลได้ เรี ยกมาสืบเองว่าคดีนนเป็ ั ้ นคดีมีเหตุ
ฉุกเฉิ นและคาขอนัน้ มีเ หตุผลสมควรอันแท้ จริ ง ให้ ศาลมี คาสั่งหรื อออกหมายตามที่ขอภายใน
ขอบเขตและเงื่อนไขไปตามที่เห็นจาเป็ นทันที ถ้ าศาลมีคาสัง่ ให้ ยกคาขอ คาสัง่ เช่นว่านี ้ให้ เป็ นที่สดุ
จาเลยอาจยื่นคาขอโดยพลันให้ ศาลยกเลิกคาสัง่ หรื อหมายนันเสี ้ ย และให้ นาบทบัญญัติ
แห่งวรรคก่อนมาใช้ บงั คับโดยอนุโลม คาขอเช่นว่านี ้อาจทาเป็ นคาขอฝ่ ายเดียวโดยได้ รับอนุญาต
จากศาล ถ้ าศาลมีคาสัง่ ยกเลิกคาสัง่ เดิมตามคาขอ คาสัง่ เช่นว่านี ้ให้ เป็ นที่สดุ
การที่ศาลยกเลิกคาขอในเหตุฉกุ เฉิน หรื อยกเลิกคาสัง่ ที่ได้ ออกตามคาขอในเหตุฉกุ เฉินนัน้
ย่อมไม่ตดั สิทธิโจทก์ที่จะเสนอคาขอตามมาตรา 254 นันใหม่ ้ ”
20
มาตรา 268 บัญญัติว่า “กรณี ที่มีคาขอในเหตุฉุกเฉิ น ให้ ศาลมีอานาจที่จะใช้ ดุลพินิจ
วินิจฉัยว่าคดีนนมี ั ้ เหตุฉกุ เฉินหรื อไม่ ส่วนวิธีการที่ศาลจะกาหนดนัน้ หากจาเป็ นต้ องเสื่อมเสียแก่
สิทธิของคูค่ วามในประเด็นแห่งคดี ก็ให้ เสื่อมเสียเท่าที่จาเป็ นแก่กรณี”
 บทที่ 2

การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครองตามกฎหมายต่ างประเทศ

หลักการพื ้นฐานของการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกฎหมาย

ต่างประเทศนัน้ ในประเทศฝรั่งเศสและประเทศเยอรมันมีแนวความคิดที่ไม่เหมือนกัน โดยในระบบ
กฎหมายของประเทศฝรั่งเศสจะให้ ความสาคัญกับการควบคุมตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมาย
ของการกระทาของฝ่ ายปกครอง เนื่องจากกิจ กรรมของฝ่ ายปกครองมีวตั ถุประสงค์เพื่อประโยชน์
สาธารณะ จึงจาเป็ นที่จะต้ องคุ้มครองให้ การดาเนินการดังกล่าวเป็ นไปด้ วยความเรี ยบร้ อยและ
ต่อเนื่อง กฎหมายประเทศฝรั่งเศสจึงไม่อาจยอมให้ เอกชนคนใดคนหนึ่งขัดขวางการดาเนินการ
ดังกล่าวได้ แต่เพียงด้ วยการนากฎหรื อคาสัง่ นันไปฟ ้ ้ องต่อศาล เพราะหากยอมให้ เอกชนไม่ปฏิบตั ิ
ตามคาสัง่ ทางปกครองโดยการอ้ างว่าคาสัง่ ทางปกครองนันไม่ ้ ชอบด้ วยกฎหมายและห้ ามมิให้ ฝ่ าย
ปกครองดาเนินการตามคาสั่งเหล่านัน้ แล้ ว กิจกรรมทุกอย่างของฝ่ ายปกครองก็จะเป็ นไปไม่ได้
เลย หลักการดัง กล่าวจึง เป็ นหลักเกณฑ์ขัน้ พื น้ ฐานซึ่ง มี ขึน้ เพื่อรับรองหลักการบริ หารงานของ
ฝ่ ายปกครอง และเพื่อประโยชน์ของการบริการสาธารณะ หรื อหลักของความต่อเนื่องในการบริ การ
สาธารณะ เพื่อป้องกันมิให้ เอกชนอ้ างว่าคาสัง่ ทางปกครองไม่ชอบด้ วยกฎหมายและนาคดีไปฟ้อง
ต่อศาล เพื่อที่จะไม่ต้องปฏิบตั ิตามคาสัง่ ทางปกครอง ซึ่งถือว่าเป็ นการฟ้องคดีเพื่อถ่วงเวลา และ
ทาให้ เกิดผลเสียต่อประโยชน์สาธารณะและระบบการบริ หารงานอย่างมีประสิทธิภาพของฝ่ ายปกครอง
ทาให้ เกิดข้ อสันนิษฐานตามกฎหมายไว้ ก่อนว่า กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองชอบด้ วยกฎหมาย การ
ฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครองจึงไม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุ
แห่งการฟ้องคดี ผู้ฟ้องคดีต้องยื่นคาร้ องต่อศาลขอให้ มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองอีกครัง้
ในส่วนของระบบกฎหมายของประเทศเยอรมัน การยื่นคาฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครองเพื่อ
โต้ แย้ งคาสัง่ ทางปกครองมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองนันโดยอั ้ ตโนมัติ โดย
1
ไม่จาเป็ นที่ผ้ ฟู ้ องคดีจะต้ องมีคาร้ องขอให้ ทุเลาการบังคับแต่อย่างใด เนื่องจากระบบกฎหมาย
เยอรมันมุ่งคุ้มครองสิทธิ ของปั จเจกบุคคลผู้ได้ รับผลกระทบจากคาสั่ง ทางปกครองเป็ นสาคัญ
ดังนัน้ การฟ้องคดีต่อศาลปกครองจะมีผลเป็ นการระงับการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ น

1
บรรเจิด สิงคะเนติ, ความรู้ เบื ้องต้ นเกี่ยวกับคดีปกครองเยอรมัน , (กรุ งเทพมหานคร :
โครงการตาราและวารสารนิตศิ าสตร์ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2547), น. 159.

19
 20

การชั่วคราว แต่การทุเลาการบังคับนี ้จะไม่นามาใช้ หากเป็ นการกระทาต่อประโยชน์มหาชนซึ่ง

จะต้ องบังคับทางการปกครองในทันที 2 รวมถึงกรณีที่กฎหมายบัญญัติให้ คาสัง่ ทางปกครองนันมี ้
ผลใช้ บงั คับทันทีด้วย
สาหรับประเทศไทยเลือกใช้ ระบบการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ตามแบบกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส โดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครอง
สูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ข้ อ 69 บัญญัติให้ การฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
ไม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง เว้ นแต่ศาลจะมีคาสัง่ เป็ นอย่างอื่น
ดังนันแม้
้ ว่าผู้ฟ้องคดีจะยื่นฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครองก็ตาม กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ง
การฟ้องคดีนนั ้ ก็ยังคงมีผลใช้ บงั คับอยู่ต่อไป ผู้ฟ้องคดีจึงต้ องยื่ นคาร้ องขอให้ ศาลมี คาสั่งทุเลา
การบัง คับตามกฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองนัน้ เพื่ อกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองสิ น้ ผลไปชั่วคราว
จนกว่าศาลจะมีคาพิพากษา การที่ประเทศเลือกใช้ ระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองดังกล่าว
ตามระบบกฎหมายประเทศฝรั่ งเศสนัน้ ผู้เขียนเห็นว่าเนื่องจากประเทศไทยเป็ นประเทศกาลัง
พัฒ นา การพัฒ นาประเทศจึง ต้ องอาศัย การบริ หารงานภาครั ฐ และการขับเคลื่ อนของบริ การ
สาธารณะต่าง ๆ ดังนัน้ หากมีการยอมให้ ประชาชนที่ไม่พอใจในการใช้ อานาจของฝ่ ายปกครอง
นาคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันระงั ้ บการมีผลใช้ บงั คับเป็ นการชัว่ คราว
ย่อมท าให้ การบริ หารงานภาครั ฐ และการจัด ทาบริ การสาธารณะในด้ านต่าง ๆ หยุดชะงักลง
ส่งผลกระทบต่อประเทศชาติและสังคมส่วนรวมดังเช่นหลักการพื ้นฐานที่ปรากฏในระบบกฎหมาย
ของประเทศฝรั่ ง เศส อย่างไรก็ ต าม กฎหมายก็ มิ ไ ด้ ละทิง้ การคุ้ม ครองสิ ทธิ ของผู้ฟ้ องคดี จ าก
การกระทาของฝ่ ายปกครอง จึงบัญญัตใิ ห้ ศาลปกครองมีอานาจกาหนดวิธีการทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองแก่ ผ้ ูฟ้ องคดี ภายใต้ เ งื่ อ นไขที่ ก ฎหมายก าหนด และเมื่ อ พิ จ ารณา
หลักเกณฑ์ การมี คาสั่งทุเลาการบังคับตามมาตรา 66 แห่ง พระราชบัญญัติจัดตังศาลปกครอง ้
และวิธี พิจ ารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ประกอบกับระเบียบของที่ ประชุมใหญ่ ตุลาการใน
ศาลปกครองสูง สุด ว่าด้ ว ยวิ ธี พิ จ ารณาคดีป กครอง พ.ศ. 2543 ข้ อ 72 ปรากฏว่าการกาหนด
มาตรการหรื อ วิ ธี ชั่ว คราวนัน้ จ าต้ อ งค านึง อุป สรรคแก่ ก ารบริ ห ารงานภาครั ฐ และแก่ บ ริ ก าร
สาธารณะด้ วย บทบัญญัติดงั กล่าวแสดงให้ เห็นว่า ระบบกฎหมายไทยมีการชัง่ น ้าหนักระหว่าง
ประโยชน์ส าธารณะและการคุ้ม ครองสิทธิ ของบุคคลด้ วย โดยให้ เงื่ อนไขดัง กล่าวเป็ นดุลพินิจ
ของศาลปกครอง

2
กมลชัย รัตนสกาววงศ์, หลักกฎหมายปกครองเยอรมัน, (กรุงเทพมหานคร : ศูนย์ยโุ รปศึกษา
แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2544), น. 192.
 21

2.1 การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครองตามกฎหมายฝรั่งเศส

2.1.1 ความเป็ นมา

ประเทศฝรั่งเศส ในปี ค.ศ. 1799 ได้ มีการจัดตังสภาแห่ ้ งรัฐ (le Conseil d’état) ขึ ้นมา
โดยให้ องค์กรดังกล่าวทาหน้ าที่สองประการ คือ การให้ ความเห็นทางกฎหมายแก่ฝ่ายบริ หารและ
การพิจารณาคาร้ องทุกข์ของประชาชนเกี่ยวกับการกระทาของฝ่ ายปกครอง โดยสภาแห่งรัฐไม่ สามารถ
วิ นิ จฉั ยชี ข้ าดได้ แต่ จะท าหน้ าที่ เป็ นผู้เสนอแนะค าวิ นิ จฉั ยให้ ฝ่ ายบริ หารเป็ นผู้สั่งการ ต่อมาในปี
ค.ศ. 1872 เมื่ อ สภาแห่ง รั ฐ ได้ ส ร้ างและพัฒ นาระบบพิ จ ารณาคดี จ นเป็ นที่ ยอมรั บ จากสัง คม
จึงมีการออกกฎหมายมอบอานาจให้ สภาแห่ง รัฐ วินิจ ฉัยชี ข้ าดคดีปกครองได้ เองโดยไม่ต้องให้
ฝ่ ายบริ ห ารเป็ นผู้สั่ง การ สภาแห่ง รัฐ ในส่ว นที่ทาหน้ า ที่พ ิจ ารณาคดีป กครองจึง กลายเป็ น
“ศาลปกครอง” นับ แต่นนั ้ มา และเมื่อมีการจัดตังศาลปกครองชั ้ น้ ต้ นขึน้ สภาแห่งรั ฐในส่ วนที่
ทาหน้ าที่พิจารณาคดีปกครองจึงมีสถานะเป็ น “ศาลปกครองสูงสุด”3
ศาลปกครองฝรั่ ง เศสมี ข้ อความคิ ด เกี่ ย วกั บ ภารกิ จ หน้ าที่ โ ดยเน้ น การควบคุม
ความชอบด้ ว ยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง (le contrôle de légalité) ตามหลัก นี ้
ฝ่ ายปกครองจะกระทาการอย่างใดๆ อันมีผลกระทบกระเทือนต่อสิทธิ เสรี ภาพ หรื อประโยชน์อนั
ชอบธรรมของเอกชนคนใดคนหนึ่ง แม้ ว่าการกระทานันจะเป็ ้ นไปเพื่อคุ้มครองสิทธิ เสรี ภาพหรื อ
ประโยชน์อนั ชอบธรรมของผู้อื่น หรื อเพื่อตอบสนองความต้ องการส่ วนรวมของประชาชนที่เรี ยกว่า
“ประโยชน์มหาชน” ได้ ก็ตอ่ เมื่อมีกฎหมายให้ อานาจและภายในขอบเขตที่กฎหมายกาหนดไว้ เท่านัน้
แต่อย่างไรก็ตามในบางครัง้ เจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองอาจดาเนินกิจกรรมหรื อการกระทาบางอย่างที่
ไม่ชอบด้ วยกฎหมายไม่ว่าจะโดยตังใจหรื ้ อไม่ก็ตาม การดาเนินกิจกรรมของฝ่ ายปกครองที่ไม่ชอบ
ด้ วยกฎหมายนัน้ อาจก่อให้ เ กิ ดความเสี ยหายแก่เอกชนคนใดคนหนึ่ง ได้ ดัง นัน้ จ าเป็ นต้ องมี
มาตรการที่นามาใช้ ควบคุมการดาเนินการต่างๆ ของฝ่ ายปกครอง โดยมีวตั ถุประสงค์เพื่อลงโทษ
ฝ่ ายปกครองที่ ดาเนินการฝ่ าฝื นกฎหมาย หรื อเพื่อเยียวยาความเสียหายที่เกิ ดจากการดาเนินการ
ของฝ่ ายปกครอง การควบคุมความชอบด้ วยกฎหมายของการกระทาทางปกครองมีอยู่หลายระบบ
แต่อาจจาแนกออกได้ เป็ น 2 ระบบใหญ่ ๆ คือระบบควบคุมโดยองค์กรภายในฝ่ ายปกครองเอง
ได้ แก่ การควบคุมบังคับบัญชาและการกากับดูแล ส่วนอีกระบบหนึ่ง คือ การควบคุมโดยองค์กร
ภายนอกฝ่ ายปกครอง ได้ แก่ การควบคุมโดยรัฐสภาและการควบคุมโดยองค์กรตุลาการหรื อศาล

3
อภิ ร ดี สุท ธิ ส มณ์ , “มาตรการหรื อวิ ธี การชั่วคราวก่ อนการพิพ ากษาในคดีปกครอง”,
(วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2548), น 14.
 22

ในบรรดาการควบคุมการกระทาทางปกครองทุกระบบที่กล่าวมาข้ างต้ น การควบคุม

โดยองค์กรตุลาการ ให้ หลักประกันแก่เอกชนได้ ดี กว่าระบบอื่นๆ ดังนัน้ จึงถื อกันว่าประเทศใด
ที่ไม่มีระบบการควบคุมการกระทาของฝ่ ายปกครองโดยศาล แม้ ว่าประเทศนันจะมี ้ การควบคุม
การกระท าทางปกครองในระบบอื่ น ๆ อยู่แ ล้ ว ก็ ต าม ไม่ใ ช่รั ฐ เสรี ประชาธิ ปไตยอย่างแท้ จ ริ ง
สาหรั บ ประเทศฝรั่ งเศสเองก็ ได้ มี การแยกระบบศาลปกครองออกจากศาลยุติธรรม เพื่ อท าหน้ า ที่
พิ จ ารณาข้ อ พิ พ าททางปกครองเป็ นการเฉพาะ เอกชนผู้ไ ด้ รั บ ความเดื อ ดร้ อนเสี ย หายจาก
การดาเนินกิ จ กรรมของฝ่ ายปกครองอาจฟ้ องขอให้ ศาลปกครองเพิกถอนการกระทาของฝ่ าย
ปกครองที่เ กิ น ขอบเขตอานาจ (le recours pour excès de pouvoir) ได้ แต่แม้ ว่ากระบวนการ
ฟ้ องขอให้ ศาลปกครอง เพิ กถอนการกระท าของฝ่ ายปกครองที่ ท าเกิ นอ านาจ (le recours pour
excès de pouvoir) จะเป็ น ”อาวุธ” ส าคัญ ในการควบคุม การกระท าของฝ่ ายปกครองโดยชอบ
ด้ ว ยกฎหมาย แต่ ก ระบวนการดัง กล่ า ว ก็ มี ข้ อบกพร่ องในตัวเอง ทัง้ ในเรื่ องความล่ าช้ าของ
การพิ จารณาคดี และเรื่ องการดารงอยู่อย่างต่อเนื่ องของนิ ติกรรมทางปกครองที่ น ามาฟ้ องตลอด
เวลาที่ พิ จารณาคดี 4 ท าให้ ค าสั่งทางปกครองมี ผ ลใช้ บัง คับ ได้ ทัน ที (la decision exécutoire)
อันเป็ นทฤษฎีที่ศาสตราจารย์ Hauriou กล่าวว่า “คาสัง่ ทางปกครองเป็ นการแสดงเจตนาฝ่ ายเดียว
ของฝ่ ายปกครอง ซึ่งมีผลเป็ นการก่อให้ เกิดการเปลี่ยนแปลงสถานะทางกฎหมายของบุคคลและ
มีผลในทันที ประชาชนจะต้ องเคารพและปฏิบตั ิตามคาสั่งดังกล่าว รวมทัง้ เคารพต่อมาตรการ
และปฏิ บตั ิตามคาสั่งดังกล่าวด้ วย โดยที่การฟ้องคดีไม่มีผลเป็ นการระงับการบังคับตามคาสั่ง
ดังกล่าว อันถือเป็ นหลักการหนึ่งของกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศส ซึ่งข้ อบกพร่องทังสองประการนี
้ ้
ทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายอยู่ตลอดเวลาที่คาสัง่ ทางปกครองนันมี
้ ผลใช้ บงั คับ”
ในประเทศฝรั่งเศสนัน้ มีแนวความคิดในการจัดแบ่งประเภทของคดีปกครองอย่าง
หลายแนวความคิด แนวความคิดที่สาคัญ ๆ คือ5
(1) การแบ่งประเภทคดีโดยพิจารณาจากลักษณะและขอบข่ายของอานาจของศาล
ซึง่ เป็ นแนวความคิดที่แพร่หลายมากที่สดุ โดยแบ่งคดีปกครองออกเป็ น 4 ประเภทคือ
(1.1) “le contentieux de pleine juridiction” หรื อ “คดีปกครองประเภทที่ศาลมี
อานาจเต็ม ” กล่าวคือ คดีปกครองประเภทที่ศาลปกครองมีอานาจที่จ ะวินิจฉัยชีข้ าดและสั่งให้

4
นั น ทวั ฒ น์ บรมานั น ท์ , หลั ก พื น้ ฐานกฎหมายปกครองฝรั่ ง เศส, พิ ม พ์ ค รั ง้ ที่ 2
(กรุงเทพมหานคร : วิญญูชน, 2551), น. 172.
5
ไชยเดช ตันติเวสส, คูม่ ือ เรื่ องมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราว, (กรุงเทพมหานคร : สานักงาน
ศาลปกครอง, 2543), น. 15.
 23

คู่ความ (ซึ่งเป็ นเอกชนและฝ่ ายปกครอง) ปฏิบตั ิตามคาพิพากษาได้ อย่างกว้ างขวางในลักษณะ

เดียวกันกับอานาจหน้ าที่ของศาลยุติธรรมที่มีตอ่ คู่ความในคดีแพ่ง โดยเฉพาะการสัง่ ให้ ค่คู วามที่
แพ้ คดีชดใช้ คา่ เสียหายให้ แก่ฝ่ายที่ชนะคดี
(1.2) “le contentieux de l’annulation” หรื อ “คดีที่ศาลมีอานาจสัง่ เพิกถอนนิติกรรม
ทางปกครองที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย” คือ คดีปกครองประเภทที่ศาลปกครองมีอานาจจากัดอยู่แต่
เพียงการสัง่ เพิกถอนนิติกรรมทางปกครอง (acte administrative) ของฝ่ ายปกครองที่ไม่ชอบด้ วย
กฎหมายเท่านัน้ โดยศาลไม่มีอานาจเต็มที่เหมือนกับในคดี “le contentieux de pleine juridiction”
(1.3) “le contentieux de l’interprétation” คือ คดีปกครองประเภทที่คคู่ วามขอให้
ศาลปกครองตีความว่านิติกรรมนันมี ้ ความหมายว่าอย่างไร หรื อวินิจฉัยว่านิติกรรมนัน้ ชอบด้ วย
กฎหมายหรื อ ไม่ โดยไม่ต้ อ งสั่ง เพิก ถอนนิ ติก รรมนัน้ หรื อสั่ง ให้ คู่ค วามฝ่ ายหนึ่ง ฝ่ ายใดชดใช้
ค่าเสียหายให้ อีกฝ่ ายหนึง่
(1.4) “le contentieux de la répression” คือ คดีปกครองประเภทที่ขอให้ ศาล
ปกครองลงโทษผู้ที่กระทาความผิดที่กระทบกระเทือนต่อสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน
(2) การแบ่งประเภทคดีโดยพิจารณาจากลักษณะของปั ญหาที่คคู่ วามขอให้ ศาลวินิจฉัย
(2.1) “le contentieux objectif” คือ คดีที่คคู่ วามขอให้ ศาลวินิจฉัยปั ญหาว่านิติกรรม
ที่เป็ นปั ญหานันชอบด้
้ วยกฎหมายหรื อไม่
(2.2) “le contentieux subjectif” คือคดีที่คคู่ วามขอให้ ศาลวินิจฉัยปั ญหาว่า คูค่ วาม
ฝ่ ายหนึ่งฝ่ ายใดจะมีสิทธิตามที่ตนเรี ยกร้ องหรื อไม่ เช่น สิทธิที่จะได้ รับค่า เสียหายหรื อค่าสินไหม
ทดแทน เป็ นต้ น
วิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาคดีปกครอง ไม่ใช่วิธีการเร่งด่วนในแง่ของกฎหมาย
Tribunaux Administratifs & Cours Administratives d’Appel (TA&CAA) อย่างไรก็ตาม การใช้ มาตรการ
ทุ เ ลาการบังคับ ซึ่ ง ผู้ พิ พากษาจะสามารถท าได้ ก็ ต่ อเมื่ อได้ มี การร้ องขอให้ ใช้ วิ ธี การดังกล่ าว
เพราะถื อ ว่า อยู่ในกระบวนการการแทรกแซงทางตุลาการ กฎหมายใช้ ค าว่า “เร่ งด่วน” เพื่ อท าให้
วิธีการทางข้ อมูลจากคาร้ องนันสมบู ้ รณ์ ซึง่ บางครัง้ ก็มีการกาหนดระยะเวลาไว้ แต่มิได้ บงั คับ6
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของฝรั่งเศส หมายถึง การระงับใช้
ชัว่ คราวของการกระทาทางปกครอง ในระหว่างที่รอการพิจารณาพิพากษาคดีของศาล เพราะเหตุ
ที่ ไ ด้ มี ก ารโต้ แ ย้ ง ความชอบด้ วยกฎหมายของการกระทาดัง กล่า วต่อ ศาลปกครอง มาตรการ

ธรรมนู ญ สมศัก ดิ์, “วิ ธี ก ารชั่ว คราวก่ อ นการพิ พ ากษาคดี ป กครอง”, (วิ ท ยานิ พ นธ์
6

มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยรามคาแหง, 2540), น. 37-38.

 24

ดังกล่าวถือเป็ นข้ อยกเว้ นของหลักที่วา่ การฟ้องคดีปกครองไม่มีผลเป็ นการระงับการบังคับการของ

การกระทาทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี (la régle du caractère non suspensif des
recours devant la juridiction administrative)7 ซึ่งการขอทุเลาการบังคับนัน้ มุ่งหมายที่จะให้
ศาลมีคาสัง่ ไปยังฝ่ ายปกครองให้ ประวิงการปฏิบตั กิ ารไว้ จนกว่าศาลจะพิจารณาในเนื ้อหาของคดี8

2.1.2 แนวความคิ ด และหลั ก การพื น้ ฐานของมาตรการชั่ วคราวก่ อนการ

พิพากษาตามกฎหมายฝรั่งเศส
หลักที่วา่ การฟ้องคดีปกครองไม่มีผลเป็ นการระงับการกระทาที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้
มีที่มาจากมาตรา 3 แห่งรัฐกฤษฎีกา ลงวันที่ 22 กรกฎาคม 1806 ซึ่งบัญญัติว่า “การฟ้องคดีตอ่
สภาแห่ง รั ฐ ไม่มี ผ ลเป็ นการระงับ การบัง คับ ของการกระทาที่ เป็ นเหตุแห่ง การฟ้ องคดี เว้ น แต่
สภาแห่งรัฐสัง่ การเป็ นอย่างอื่น” และต่อมามาตรา 48 แห่งรัฐกาหนด ลงวันที่ 31 กรกฎาคม ค.ศ. 1945 ได้
นามาบัญญัติอีกครัง้ หนึ่งว่า “เว้ นแต่จะมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายบัญญัติไว้ เป็ นพิเศษ”การฟ้องคดีต่อ
สภาแห่ง รัฐ ไม่ม ีผ ลเป็ นการระงับ การบัง คับ การกระท าที ่เ ป็ นเหตุแ ห่ง คดี หากสภาแห่ง รัฐ
โดยองค์คณะใดองค์คณะหนึ่งหรื อโดยที่ ประชุมใหญ่ มิ ได้ มี คาสั่งเป็ นอย่างอื่ น” ปั จจุบันหลักการนี ้
กาหนดในมาตรา L 4 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครองว่า “เว้ นแต่
จะมี บทบัญ ญัติแห่ง กฎหมายบัญญัติไว้ โดยพิเศษ การยื่ นฟ้ องคดีไม่มี ผลเป็ นการระงับการบังคับ
การกระทาที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี เว้ นแต่ศาลจะสัง่ เป็ นอย่างอื่น” ซึ่งหลักการดังกล่าวนี ้ มีเหตุผล
สนับสนุนทังในทางทฤษฎี
้ และในทางปฏิบตั ิ9

7
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, “รายงานวิจัยเรื่ องมาตรการชั่วคราวก่อนการพิพากษา”,
สถาบันวิจัยและให้ ค าปรึ กษาแห่งมหาวิ ทยาลัยธรรมศาสตร์ เสนอต่อ ส านักงานศาลปกครอง,
2545, น. 51.
8
ยงยุทธ อนุกูล และคณะ, หลักกฎหมายปกครองฝรั่งเศส, (กรุ งเทพมหานคร : สานักงาน
ศาลปกครอง, 2547), น. 188.
9
เอกบุญ วงศ์สวัสดิก์ ลุ และคณะ, “รายงานวิจยั เรื่ องวิธีพิจารณาคดีปกครองเปรี ยบเทียบ”,
สถาบันวิจัยและให้ คาปรึ กษาแห่ง มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เสนอต่อสานักงานศาลปกครอง,
2549, น. 160.
 25

ในทางทฤษฎีนนถื ั ้ อว่า หลักนี ้มีที่มาจากหลักกฎหมายสาคัญ 2 หลัก คือ10

1) หลักการแบ่งแยกอานาจระหว่างฝ่ ายปกครองกับศาลปกครอง (la séparation des
autortés administratives et la jurisdiction administrative) และ
2) หลักการเกี่ ย วกับลักษณะของคาสั่ง ทางปกครองที่ ส าคัญ คื อ การเป็ นค าสั่ง ที่
สามารถใช้ บงั คับได้ ทนั ที (la décision exécutoire)
สาหรับหลักการแบ่งแยกอานาจระหว่างฝ่ ายปกครองกับศาลปกครองนัน้ ได้ แก่ การที่ ถือว่า
ศาลปกครองเป็ นองค์กรที่ใช้ อานาจทางตุลาการ (juridiction) ในขณะที่ฝ่ ายปกครองเป็ นผู้ใช้ อานาจ
ในทางปกครองหรื อในทางบริ หาร (exécution) ดังนัน้ แต่ละองค์กรจึงไม่ควรก้ าวก่ายซึ่งกันและกัน
กล่าวคือ ฝ่ ายปกครองจะต้ องไม่มีอานาจตัดสินชี ้ขาด ในขณะที่ศาลปกครองก็ไม่อาจใช้ อานาจ
ของฝ่ ายปกครองก้ าวก่ายฝ่ ายปกครอง ด้ วยการสัง่ ให้ ฝ่ายปกครองกระทาการอย่างใดอย่างหนึ่ง
ซึ่ง หากให้ การฟ้ องคดี ต่อศาลมี ผลเป็ นการระงับการกระท าทางปกครองก็ เท่ากับว่า ศาลปกครอง
เข้ าไปก้ าวก่ายอานาจฝ่ ายปกครองซึง่ ขัดกับหลักดังกล่าว
ส่วนหลักที่ว่าคาสัง่ ทางปกครองมีผลใช้ บงั คับได้ ทนั ที (le décision exécutoire) นัน้
เป็ นทฤษฎีของศาสตราจารย์ Hauriou แห่งมหาวิทยาลัยตูลสู ซึ่งมีสาระสาคัญว่า คาสัง่ ทางปกครอง
เป็ นการแสดงเจตนาฝ่ ายเดียวของฝ่ ายปกครอง ซึ่งมีผลเป็ นการก่อให้ เกิดการเปลี่ยนแปลงสถานะ
ทางกฎหมายของบุคคล และมีผลในทันที ประชาชนจะต้ องเคารพและปฏิบตั ิตามคาสัง่ ดังกล่าว
รวมทังต้้ องเคารพต่อมาตรการและปฏิบตั ิตามคาสั่งดังกล่าวด้ วย การร้ องเรี ยนหรื อ การฟ้องคดี
ไม่ มี ผ ลเป็ นการระงั บ การบั ง คั บ ตามค าสั่ ง ดั ง กล่ า ว เพราะมี ข้ อสั น นิ ษ ฐานไว้ ก่ อ นว่ า ค าสั่ ง
ทางปกครองนันชอบด้
้ วยกฎหมาย ดังนัน้ แม้ จะมีการฟ้องคดีตอ่ ศาล คาสัง่ ทางปกครองยังคงรักษา
อานาจบังคับไว้ จนกว่าศาลจะสัง่ เพิกถอนคาสัง่ นัน้ และด้ วยเหตุที่การฟ้องคดีไม่มีผลเป็ นการระงับ
การบัง คับตามคาสั่ง นี เ้ อง ที่ ทาให้ อานาจบัง คับของคาสั่ง ทางปกครองไม่สิ น้ สุดลงตามความ
ต้ องการของเอกชน (ผู้ฟ้องคดี) โดยลักษณะที่ว่าการฟ้องคดีไม่มีผลเป็ นการระงับการบังคับตาม
คาสั่ง ทางปกครองนัน้ เกิ ดจากหลักทั่วไป คือ อภิ สิทธิ์ ในการที่ จ ะดาเนินการตามคาสั่ง ได้ เอง
(le privilège d’action d’office) และอภิสิทธิ์ของฝ่ ายปกครองที่ให้ คาสัง่ ทางปกครองมีผลใช้ บงั คับ
ได้ โดยไม่ต้องขอให้ ศาลออกคาบังคับ(le privilège du préalable ) ซึ่งเป็ นผลและเป็ นสิ่งที่แสดงให้
เห็นถึงลักษณะที่บงั คับใช้ ได้ ทนั ทีของคาสัง่ ทางปกครอง

10
วรเจตน์ ภาคีรัตน์. อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 7. น. 52-53.
 26

อนึ่ ง ทฤษฎี นี ม้ ี นักวิ ชาการบางส่ วนไม่ เห็ นด้ วย แต่นัก วิ ช าการส่ ว นใหญ่ แ ล้ ว ยอมรั บ
โดยเฉพาะอย่างยิ่งสภาแห่ง รัฐถึงกับให้ ระบุว่า หลักเรื่ องคาสั่งที่ มีผลใช้ บงั คับได้ ทันทีนีเ้ ป็ นกฎ
พื ้นฐานของกฎหมายมหาชนฝรั่งเศส (la règle fondamentale du droit public)
อย่างไรก็ ดี แม้ ว่าหลักที่ว่า การฟ้องคดีไ ม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครอง จะมีเหตุผลสนับสนุนทัง้ ในทางทฤษฎีและในทางปฏิบตั ิ แต่หลักนี ้ก็มีข้อเสีย
เช่นกัน กล่าวคือ การปล่อยให้ กฎหรื อคาสั่งทางปกครองมีผลบัง คับต่อไป แม้ จ ะมีการฟ้ องคดี
ต่อศาล อาจทาให้ การฟ้องคดีเป็ นการเปล่าประโยชน์ เนื่องจากกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าว
ได้ ส่งผลจนเสร็ จสิ ้นไปแล้ ว ทัง้ ๆ ที่เป็ นกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ซึ่ง มีค่า
เท่ากับทาให้ คาสัง่ เพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวของศาล เป็ นแต่เพียงการเพิกถอน
ในทางทฤษฎี เท่านัน้ นอกจากนี ้ แม้ ในทางกฎหมายคาสั่งเพิกถอนจะเป็ นการลบล้ างทุกสิ่งทุก
อย่างที่เกิดขึ ้นจากกฎหรื อคาสัง่ ที่ถูกเพิกถอน แต่ในความเป็ นจริ งนันสิ ้ ่งที่ส่งผลไปแล้ วไม่อาจลบ
ล้ างได้ จะกระทาได้ ก็คือ การกระทาการขึ ้นใหม่ที่เป็ นการกระทาให้ ทุกอย่างกลับคืนสู่สภาพเดิม
เท่าที่จะกระทาได้ ซึง่ ในบางกรณีอาจทาให้ ใกล้ เคียงกับสภาพเดิมได้ หรื อด้ วยการชดใช้ คา่ เสียหาย
แต่ในบางกรณีผลของการดาเนินการตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ไม่อาจทาให้ สิ่งที่เกิดขึ ้นไป
แล้ วกลับคืนสูส่ ภาพเดิมได้ เช่น การทาลายโบราณสถาน ซึ่งมีคากล่าวของศาสตราจารย์ Hauriou
ว่า “ไม่มีค่าทดแทนใดในโลกนี ้ที่จะมาชดเชยการทาลายโบราณสถานได้ อีก ” ด้ วยเหตุนี ้ หลักใน
เรื่ องการฟ้องคดีไม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง จึงต้ องมีกลไกเพื่อ
แก้ ไขปั ญหาดังกล่าว ซึ่งกลไกที่สาคัญก็คือ การใช้ อานาจศาลในการกาหนดมาตรการชั่วคราว
สัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง11
อนึ่ง หลัก การฟ้ องคดี ไ ม่มี ผลเป็ นการระงับ การบัง คับตามค าสั่ง ทางปกครองนัน้
นอกจากจะมีข้อยกเว้ นด้ วยการให้ ศาลมีอานาจสัง่ ทุเลาการบังคับฯ และยังมีข้อยกเว้ นอีกประการหนึ่ง
คือ ข้ อยกเว้ นตามกฎหมาย กล่าวคือ มีกฎหมายบัญญัติไว้ โดยเฉพาะว่า การฟ้องคดีบางอย่างมี
ผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง เช่น12
- การฟ้องคดีโต้ แย้ งคาสัง่ อนุญาตหรื อปฏิเสธการใช้ ประโยชน์ในที่ดินเพื่อการเกษตร
ซึ่งสัง่ โดยฝ่ ายปกครองที่มีอานาจ หลังจากที่ได้ หารื อคณะกรรมการจังหวัดว่าด้ วยโครงสร้ างทาง
เกษตรกรรมแล้ ว

11
เอกบุญ วงศ์สวัสดิก์ ลุ และคณะ. อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 9. น. 162.
12
วรเจตน์ ภาคีรัตน์. อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 7. น. 53-54.
 27

- การฟ้องคดีโดยผู้ที่มีความเชื่ อทางศาสนาหรื อตังมั ้ น่ ในมโนธรรมสานึกในการไม่ใช้

อาวุธ (les objecteurs de conscience) เพื่อโต้ แย้ งคาสัง่ ปฏิเสธคาขอ (ที่จะไม่ไปอยู่ในหน่วยงาน
ทหารที่ใช้ อาวุธ) ที่สงั่ โดยรัฐมนตรี ซงึ่ รับผิดชอบทางด้ านกองทัพ
- การฟ้องคดีโต้ แย้ งการดาเนินการทาประชาพิจารณ์เกี่ยวกับโครงการรวมคอมมูน
- การฟ้องคดีโต้ แย้ งคาสัง่ ของรัฐมนตรี กิจการสังคมที่ถอนคืนการให้ คารับรองบริ ษัท
ประกันสังคม
- การฟ้องคดีโต้ แย้ งคาสัง่ เพิกถอนใบอนุญาต (agrément) ที่ให้ ไว้ แก่บริ ษัทประกันภัย
(การเพิกถอนดังกล่าวมีผลทาให้ เป็ นการเลิกบริษัทได้ )
-การฟ้องคดีโต้ แย้ งข้ อกาหนดของผู้ว่าราชการจังหวัดที่ยอมให้ มีการยกเว้ นหลักการ
ที่วา่ วันอาทิตย์เป็ นวันหยุดประจาสัปดาห์
- การฟ้องคดีโต้ แย้ งคาสัง่ ของรัฐมนตรี ว่าการกระทรวงวัฒนธรรม ที่เตือนให้ เจ้ าหน้ าที่
ของอาคารที่จดั ให้ เป็ นโบราณสถาน (monument historique) ดาเนินการบารุงรักษาหรื อซ่อมแซม
อาคารดังกล่าว อย่างไรก็ดี แม้ การฟ้องคดีจะมีผลเป็ นการระงับการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวเป็ น
การชัว่ คราว แต่ฝ่ายปกครองยังคงสามารถเข้ าดาเนินการซ่อมแซมอาคารนันเองได้ ้ หากเป็ นกรณีที่
มีความจาเป็ นเร่งด่วน ที่จะต้ องทาให้ อาคารดังกล่าวมีความมัน่ คงแข็งแรง
- การฟ้องคดีโต้ แย้ งรัฐกฤษฎีกาที่อนุญาตให้ เปลี่ยนชื่อ
- การฟ้องคดีโต้ แย้ งคาสัง่ เพิกถอนใบอนุญาตในการหาผลประโยชน์จากกิจการวิทยุ
โทรทัศน์ ในกรณีที่คาสัง่ ดังกล่าวมิได้ มีการตักเตือนก่อน และมิได้ มีเหตุผลเพื่อความสงบเรี ยบร้ อย
ความปลอดภัยหรื อการสาธารณสุข
- การฟ้องคดีโต้ แย้ งคาสัง่ ของผู้วา่ ราชการจังหวัดที่สงั่ ขับไล่ชาวต่างชาติที่เข้ าเมืองโดย
ผิดกฎหมายออกนอกประเทศ
การที่กฎหมายกาหนดกรณีดงั กล่าวไว้ นี ้ ศาสตราจารย์ Dugrip เห็นว่า มีเหตุผลเพียง
ประการเดียว คือ เป็ นเจตนารมณ์ของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติที่จะคุ้มครองประโยชน์ของเอกชนเป็ นพิเศษ
สาหรับนิตกิ รรมทางปกครองบางประเภท ซึง่ ถูกโต้ แย้ งความชอบด้ วยกฎหมาย

2.1.3 ประเภทของมาตรการชั่ วคราวหรื อ มาตรการฉุ ก เฉิ น ตามกฎหมาย

ฝรั่งเศส
ในปี ค.ศ. 2000 ได้ มี ก ารแก้ ไ ขบทบัญ ญัติ ก ฎหมายเกี่ ย วด้ ว ยมาตรการก่ อ นการ
พิพากษา โดยการออกรัฐบัญญัติลงวันที่ 30 มิถุนายน 2000 ซึ่งกาหนดให้ มีผลใช้ บงั คับในวันที่
1 มกราคม 2001 เพื่อปฎิรูปมาตรการก่อนการพิพากษาในคดีปกครองทังระบบ ้ โดยการจัดให้ เป็ น
 28

หมวดหมู่และใช้ ชื่อรวมกันว่า “référé” ตลอดจนปรับปรุ งเงื่อนไขมาตรการก่อนการพิพากษาบาง

ประเภทที่มีปัญหาในทางปฏิบตั ิ แต่เดิมนันมาตรการ“référé”
้ เป็ นมาตรการชัว่ คราวที่อยู่ในเขต
อ านาจของศาลยุติ ธ รรม แต่ปั จ จุบัน มาตรการดัง กล่า วอยู่ใ นเขตอ านาจของศาลปกครอง 13
ส าหรั บ มาตรการก่ อ นการพิ พ ากษาของประเทศฝรั่ ง เศสที่ ใ ช้ กัน อยู่ใ นปั จ จุบัน แบ่ง ออกเป็ น
6 ประเภท ดังนี ้

(1) การทุเลาการบั งคั บตามกฎหรื อคาสั่ งทางปกครองในกรณี ปกติ (le régime

normal du sursis)
เนื่องด้ วยหลักกฎหมายในประเทศฝรั่งเศสนัน้ การยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองไม่มีผล
เป็ นการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ดังนัน้ แม้ ว่าศาลปกครองจะรับคาร้ องของ
ผู้ฟ้ องคดี ไ ว้ พิจ ารณาแล้ ว ก็ ต าม แต่ใ นระหว่างการด าเนิ นกระบวนวิ ธี พิ จ ารณานัน้ ค าสั่ง ท าง
ปกครองก็ยงั คงมีผลบังคับอยู่ต่อไป กล่าวคือ ฝ่ ายปกครองยังคงสามารถใช้ มาตรการบังคับกับ
เอกชนเพื่อให้ เป็ นไปตามคาสั่งทางปกครองนัน้ ได้ ผู้ฟ้องคดีจึงต้ องยื่นคาร้ องต่อศาลขอให้ ศาล
มี ค าสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองนัน้ ไว้ ชั่ว คราวก่ อ น จนกว่ า ศาลจะมี
คาพิพากษาในคดีนนั ้ การมีคาสั่งอนุญาตตามคาขอของผู้ฟ้องคดีของศาลนีจ้ ึงเป็ นมาตรการ
ชั่ว คราวก่อ นการพิ พ ากษา เรี ย กว่า มาตรการทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครอง
ไว้ ชวั่ คราว14

13
Jacquinot, Nathalie, แผ่ น เสี ย งการบรรยายทางวิ ช าการครั ง้ ที่ 1/2554 หั ว ข้ อ
มาตรการชั่ว คราวก่ อ นการพิ พ ากษา (Les référés) ณ ส านัก งานศาลปกครอง วัน อัง คารที่
22 กุมภาพันธ์ 2554.
14
ในบางตาราเรี ยกมาตรการดังกล่าวว่า “การห้ ามกระทาการไว้ ก่อน” เนื่องจากมาตรการ
ดัง กล่า วนี ้ เป็ นมาตรการที่ ก ฎหมายกาหนดให้ มี ขึน้ เพื่ อน ามาใช้ แ ทนมาตรการเดิม ที่ เ รี ยกว่า
sursis à execution ซึ่ ง มี ก ารแปลเป็ นภาษาไทยว่ า การทุ เ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ ง
ทางปกครอง ดังนัน้ เมื่อมีการแก้ ไขบทบัญญัติของกฎหมาย จึงหลีกเลี่ยงการใช้ คาว่า “มาตรการ
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง” เพื่อป้องกันมิให้ เกิดความสับสนกับมาตรการตาม
กฎหมายเดิม แต่ในการศึกษาวิทยานิพนธ์เล่มนี ้ ผู้เขียนขอใช้ คาว่า “มาตรการทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง เนื่องจากผู้เขียนได้ ทาการศึกษาเฉพาะบทบัญญัติกฎหมายของประเทศ
ฝรั่งภายหลังที่ได้ มีการแก้ ไขกฎหมายในปี ค.ศ. 2000 แล้ วเท่านัน้
 29

มาตรการดังกล่าวนามาใช้ ในกรณีที่ฝ่ายปกครองออกกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่มีผล

บัง คับ กับ บุค คลใดบุค คลหนึ่ง เพื่ อ ที่ จ ะบัง คับ ให้ เ ป็ นไปตามกฎหรื อ ค าสั่ง นั น้ โดยทัน ที ท าให้
สถานการณ์ อยู่ในภาวะฉุกเฉิน และมีเหตุให้ เชื่อได้ ว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ น่าจะไม่ชอบ
ด้ วยกฎหมาย ซึ่งมาตรการนี ้เป็ นมาตรการที่กฎหมายกาหนดให้ มีขึ ้นเพื่อนามาใช้ แทนวิธีการเดิม
ที่ เ รี ย กว่ า sursis à execution เพราะกระบวนวิ ธี พิ จ ารณาคดี เ ดิม เป็ นกระบวนการที่ ใ ช้ เ วลา
ยาวนานและศาลสนใจเฉพาะปั ญหาข้ อกฎหมาย และการแก้ ปัญหาที่เป็ นรู ปธรรมนันไม่ ้ ค่อยมี
ประสิทธิภาพ สภาแห่งรัฐได้ ตระหนักถึงปั ญหาดังกล่าว และต้ องการปรับปรุ งพัฒนากระบวนวิธี
พิ จ ารณาโดยฉุก เฉิ น ให้ เ ป็ นกระบวนการที่ ท รงประสิ ท ธิ ภ าพมากยิ่ ง ขึ น้ จึง ได้ ตัง้ คณะท างาน
โดยมีประธานฝ่ ายคดี (président de la Section du contentieux) เป็ นประธานคณะทางาน
และนักกฎหมายระดับสูงในสภาแห่งรัฐเป็ นคณะทางาน คณะทางานได้ ทาการศึกษาความล้ มเหลว
ของกระบวนการทุเลาการบังคับที่มีอยูเ่ พื่อกาหนดกระบวนการใหม่ที่มีประสิทธิภาพมากขึ ้น
สาเหตุห ลัก ที่ ท าให้ ก ารบัง คับ ใช้ ม าตรการทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทาง
ปกครองตามกฎหมายเดิมขาดประสิทธิภาพนัน้ เนื่องมาจาก15
(1) กระบวนการพิจารณาซับซ้ อนเกินไปทาให้ ศาลปกครองไม่สามารถพิจารณาได้
ภายในเวลาอันรวดเร็ ว เนื่องจากกระบวนพิ จารณาเพื่อมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองนันไม่ ้ ได้ ย่งุ ยากน้ อยไปกว่ากระบวนวิธีพิจารณาปกติแต่อย่างใด เพราะการพิจารณา
มีคาสัง่ เช่นนันยั ้ งคงต้ องกระทาโดยองค์คณะเหมือนกระบวนวิธีพิจารณาปกติ ซึ่งในบางครัง้ หาก
เป็ นกรณีที่มีความสาคัญ ศาลปกครองก็มกั จะมุ่ งในการเร่ งตัดสินคดีในกระบวนวิธีพิจารณาคดี
ปกติให้ รวดเร็ วมากกว่าที่ จ ะมามัวพิจ ารณาเพื่ อกาหนดการทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครอง
(2) ศาลปกครองค่อนข้ างจะสงวนท่าทีในการใช้ กระบวนการนี ้ ดังนัน้ จึงกาหนดการ
ทุเลาการบังคับให้ น้อยมาก เนื่องจากหลักการที่ว่า คาสั่งทางปกครองมีสภาพบังคับโดยทันที
ดัง นัน้ การที่ ศาลปกครองมีคาสั่งให้ ทุเลาการบังคับตามคาสั่ง ดัง กล่าวก็ เท่ากับเป็ นการทาลาย
หลักการดังกล่าว ทังที ้ ่คาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวยังไม่ได้ มีการวินิจฉัยว่าคาสัง่ ทางปกครองนัน้
ชอบด้ วยกฎหมายหรื อไม่ ดังนัน้ การมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับจึงขัดต่อหลักการที่ว่า “คาสัง่ ทางปกครอง

15
เอกสารประกอบการบรรยายของ Mme. Célia Verot Maitres des requêtes สภาแห่งรัฐ
ฝรั่ ง เศส เรื่ อ ง “การทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครอง” แปลและเรี ย บเรี ย ง โดย
ดร.บุบผา อัครพิมาน ผู้อานวยการศูนย์กฎหมายปกครองเปรี ยบเทียบ วันที่ 7 ตุลาคม พ.ศ. 2547
ณ ห้ องประชุม 1 ชัน้ 37 สานักงานศาลปกครอง, น. 264 – 265.
 30

มีผลใช้ บงั คับได้ ทนั ที” และ “หลักการโต้ แย้ งคาสัง่ ทางปกครองไม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตาม
คาสั่ง ดัง กล่าว” ซึ่ง เป็ นหลักการที่ สภาแห่ง รั ฐ ถื อว่าเป็ นหลักการพื น้ ฐานของกฎหมายฝรั่ ง เศส
โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ศาลปกครองจะไม่สงั่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นการปฏิเสธ
การออกใบอนุญาตหรื อการปฏิเสธการให้ ประโยชน์ เช่น คาสัง่ ปฏิเสธไม่ออกใบอนุญาตให้ ก่อสร้ าง
อาคาร คาสัง่ ปฏิเสธไม่ให้ ทนุ การศึกษา เป็ นต้ น
นอกจากนี ้การพิจารณาหลักเกณฑ์เงื่อนไขในการมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามคาสั่ง
ทางปกครองนัน้ ศาลปกครองตีความตามหลักเกณฑ์เงื่อนไขดังกล่าวค่อนข้ างเคร่งครัด ดังนี16้
เงื่อนไขแรก คือ การบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองจะก่อให้ เกิดผลที่ยากแก่การเยียวยา
แก้ ไขในภายหลังสาหรับผู้ฟ้องคดี (des consequences difficilement réparables) ซึ่งศาลปกครอง
ตีความว่า ความเสียหายที่เป็ นผลมาจากคาสัง่ ทางปกครองนันจะต้ ้ องเป็ นความเสียหายที่ไม่อาจ
เยี ยวยาแก้ ไ ขได้ (consequences irréversibles) เช่น การเริ่ ม ก่อสร้ างตามใบอนุญาตจะทาให้
อุทยานทางธรรมชาติหรื อประวัติศาสตร์ เสียหาย นอกจากนี ้ศาลปกครองยังได้ วางแนวบรรทัดฐาน
ในการปฏิเสธการทุเลาการบัง คับในคดีที่ผ้ ูฟ้องคดีเพียงแต่เรี ยกร้ องค่าเสียหายเป็ นจานวนเงิ น
เท่านัน้ เพราะเห็นว่ากรณีดงั กล่าวผู้ฟ้องคดีสามารถได้ รับการการเยียวยาในภายหลังได้ เสมอด้ วย
การสัง่ จ่ายเงินให้ จานวนหนึง่
เงื่ อ นไขประการที่ ส อง คื อ ค าฟ้ องต้ อ งมี ข้ อ เท็ จ จริ ง และข้ อ กฎหมายที่ ห นัก แน่ น
(argument juridique sérieux) เพี ย งพอที่ จ ะท าให้ มี ก ารเพิ ก ถอนค าวิ นิ จ ฉั ย ทางปกครอง
แต่ในทางปฏิบตั ินนศาลปกครองจะพิ
ั้ จารณาจากเอกสารที่เกี่ ยวข้ องอย่างลึกซึ ้ง และจะสั่งให้ มี
การทุเลาการบังคับต่อเมื่อมีข้อมูลหนักแน่นพอที่จะทาให้ เชื่อว่าคาสัง่ ทางปกครองนันไม่ ้ ชอบด้ วย
กฎหมายเท่านัน้ จึงทาให้ กระบวนการพิจารณาคดีโดยฉุกเฉินไม่คอ่ ยจะมีประโยชน์มากนัก
นอกจากนี ้ ในบางกรณี แม้ ว่าข้ อเท็จจริ งจะปรากฏเงื่ อนไขครบถ้ วนพอที่ศาลจะสั่ง
ทุเลาการบังคับตามคาสั่งทางปกครองนัน้ แต่ศาลก็อาจปฏิเสธที่จะมีคาสั่งทุเลาการบังคับตาม
คาสั่ง ดัง กล่า วได้ เมื่ อปรากฏว่า การที่ ศาลมี ค าสั่ง ไม่ทุเ ลาการบัง คับ นัน้ เป็ นไปเพื่ อประโยชน์
สาธารณะ อย่างไรก็ตาม แม้ ว่าศาลจะอ้ างเหตุผลเพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่การปฏิเสธดังกล่าว
ของศาลก็เท่ากับเป็ นการปฏิเสธไม่ให้ ความยุติธรรมนั่นเอง ส่วนรายละเอียดในเรื่ องหลักเกณฑ์
เงื่ อนไขและวิธี การในการมี คาสั่ง ทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองตามกฎหมาย
ฝรั่งเศสนัน้ จะขอกล่าวในหัวข้ อต่อไป

16
เพิ่งอ้าง, น. 266.
 31

(2) มาตรการชั่วคราวเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพขัน้ พืน้ ฐาน (le référé - liberté)

มาตรการก่อนการพิพากษาในเรื่ องเสรี ภาพ (référé - liberté) ถือเป็ นมาตรการที่มีขึ ้นใหม่
ของกฎหมายในเรื่ อ งมาตรการชั่ว คราวก่ อ นการพิ พ ากษา โดยการใช้ มาตรการดัง กล่ า วนี ้
ศาลปกครองสามารถออกคาสั่ง กาหนดมาตรการทุกอย่างที่จ าเป็ นเพื่ อพิทักษ์ สิทธิ เสรี ภาพขัน้
พื ้นฐานของประชาชนที่อาจได้ รับผลกระทบอย่างร้ ายแรงจากการใช้ อานาจของฝ่ ายปกครองโดย
ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย17 เช่น เสรี ภาพในการเดินทาง เสรี ภาพในการประกอบการค้ าหรื ออุตสาหกรรม
เป็ นต้ น มาตรการดังกล่าวกาหนดไว้ ในมาตรา L 521-218 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการ
ยุติธ รรมทางปกครองกาหนดว่า ในกรณี ที่มี คาขอและเห็นว่าเป็ นกรณี ที่มี ความจาเป็ นเร่ ง ด่วน
ผู้พิพากษานายเดียวสามารถกาหนดมาตรการใดๆ ที่จาเป็ นต่อการคุ้มครองเสรี ภาพขัน้ พื ้นฐาน
ของบุค คลที่ ไ ด้ รั บ ผลกระทบอย่า งรุ น แรงและโดยไม่ช อบด้ วยกฎหมายจากการปฏิ บัติห น้ า ที่
หรื อการใช้ อานาจของนิตบิ คุ คลทางกฎหมายมหาชน หรื อหน่วยงานเอกชนที่จดั ทาบริ การสาธารณะ
ทังนี
้ ้ ศาลจะต้ องมีคาสัง่ กาหนดมาตรการฉุกฉินภายในระยะเวลา 48 ชัว่ โมงนับแต่มีคาขอ
การใช้ มาตรการนี เ้ ป็ นการลดปั ญ หาความคาบเกี่ ย วของเขตอ านาจระหว่ า ง
ศาลปกครองกับศาลยุติธรรม เนื่องจากคดีที่เกี่ ยวกับการคุ้มครองสิทธิ เสรี ภาพขัน้ พื น้ ฐานของ
ประชาชน ซึ่ ง โดยปกติ แ ล้ วจะเป็ นคดี ที่ อ ยู่ ใ นเขตอ านาจของศาลยุ ติ ธ รรม การก าหนดให้
ศาลปกครองใช้ ม าตรการเร่ ง ด่ว นในลักษณะนี ไ้ ด้ จึง ท าให้ ศาลปกครองมี อานาจพิ จ ารณาใน
เบื ้องต้ นโดยไม่ต้องส่งเรื่ องให้ ศาลยุตธิ รรม
เงื่ อนไขส าคัญที่ ศาลจะมี คำาสั่ง กาหนดมาตรการก่อนการพิพากษาในเรื่ องเสรี ภาพ
(référé –liberté) ซึง่ ประกอบด้ วย
(2.1) ต้ องเป็ นกรณีที่มีความเร่งด่วน
ผู้ร้ องจะต้ อ งแสดงให้ ศาลเห็ น ว่ า กรณี ดัง กล่ า วมี ค วามจ าเป็ นเร่ ง ด่ ว นที่ จ ะต้ อ ง
ได้ รับความคุ้ม ครองจากศาลในทันที ซึ่ง กฎหมายกาหนดให้ ศาลจะต้ องพิจ าณาเรื่ องดัง กล่าว

17
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 37.
18
Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés
peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale
à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé
de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une
atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai
de quarante-huit heures.
 32

ภายใน 48 ชัว่ โมง โดยความจาเป็ นเร่งด่วนนี ้จะต้ องพิจารณาจากข้ อเท็จจริ งเป็ นรายกรณีๆ ไป เช่น
ในคดี Cons. Marcel ศาลเห็นว่า กรณีผ้ รู ้ องถูกยึดบัตรประจาตัวประชาชนถือว่ามีความเร่ งด่วน
ที่จะต้ องคืนบัตรดังกล่าวให้ เพื่อที่เจ้ าของบัตรจะสามารถนาไปใช้ ในชีวิตประจาวันได้ แต่ในคดี
La Mosquée ศาลเห็นว่า คาสัง่ ของเทศบาลที่ห้ามมิให้ เข้ าไปทาพิธีกรรมทางศาสนาในอาคารที่
อันตรายนัน้ ไม่ถือเป็ นกรณีเร่งด่วน เพรามีการเสนอที่อื่นที่เหมาะสมให้ แล้ ว
(2.2) เสรี ภาพขันพื
้ ้นฐานของผู้ฟ้องคดีกาลังจะถูกกระทบกระเทือน
สิทธิเสรี ภาพในที่นี ้อ้ างอิงไปถึงหลักรัฐธรรมนูญและหลักการได้ รับการรับรองคุ้มครอง
โดยคาประกาศสิ ทธิ ม นุษยชนและพลเมื อง เช่น เสรี ภาพในการเดินทางเมื่ อมี การปฏิเสธออก
หนัง สื อเดินทางให้ กั บบุคคลหนึ่ง บุคคลใด หรื อสิทธิ ในการลี ภ้ ัยเมื่ อมี การปฏิ เสธรั บผู้ลี ภ้ ัยเข้ า
ประเทศ หรื อสิทธิในครอบครัวเมื่อมีการเนรเทศชาวต่างประเทศซึ่งบุตรของเขาเป็ นชาวฝรั่งเศส
และสิทธิเสรี ภาพนีย้ งั รวมถึงสิทธิเสรี ภาพตามกฎหมายอื่นๆ และสิทธิเสรี ภาพที่เกิดจากแนวคา
พิพากษาของศาลต่างๆ ได้ แก่ ศาลปกครอง ศาลรัฐธรมนูญ และศาลวินิจฉัยชี ้ขาดเขตอานาจศาล
เป็ นต้ น ซึง่ ที่ผา่ นมามีแนวคาพิพากษาของศาลปกครอง (สภาแห่งรัฐ) ไว้ ในกรณี ดังต่อไปนี 19้
- เสรี ภาพในการแสดงความคิดเห็น
- เสรี ภาพในการแต่งงาน
- เสรี ภาพในการถือครองทรัพย์สิน
- เสรี ภาพในการหยุดงานประท้ วง
- เสรี ภาพในการใช้ ชีวิตครอบครัวอย่างปกติ
- เสรี ภาพในการให้ ความยินยอมให้ แพทย์ในการรักษา
อนึ่ง ตามแนวคาพิพากษาถื อว่า สิทธิ ในที่อยู่อาศัย สิทธิ ในการประกอบอาชีพของ
ชาวต่างชาติที่เข้ าเมืองโดยไม่ถกู ต้ อง สิทธิในการเล่นและเข้ าร่วมแข่งขันกีฬา สิทธิในการศึกษาต่อ
ในระดับปริญญาเอก ไม่ถือเป็ นเสรี ภาพขันฐาน ้
อย่างไรก็ตาม สาหรับกรณีใดจะถือว่าสิทธิถกู กระทบอย่างร้ ายแรงหรื อไม่นนั ้ ก็จะต้ อง
พิจารณาเป็ นรายกรณี ๆ ไป มิใช่ว่าเมื่อสิทธิเสรี ภาพขันพื ้ ้นฐานถูกกระทบแล้ วจะเข้ าเงื่อนไขในการที่
ศาลจะมี คาสั่งทุเลาการบังคับ ทุกกรณี โดยคาพิพ ากษาของศาลวิ นิจ ฉัย ชี ข้ าดเขตอานาจศาล
และสภาแห่งรั ฐถื อว่า กรณี ร้ายแรงต้ องเป็ นกรณี ที่เป็ นอุปสรรคต่อการใช้ เสรี ภาพดัง กล่าวของ
บุคคล มิใช่เป็ นเพียงแต่การรบกวนการใช้ สิทธิเท่านัน้

19
เอกบุญ วงศ์สวัสดิก์ ลุ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 9, น. 167.
 33

(2.3) ได้ รับผลกระทบอย่างร้ ายแรง จากการใช้ อานาจของฝ่ ายปกครองโดยไม่ชอบ

ด้ วยกฎหมาย
คาร้ องของผู้ฟ้องคดีต้องปรากฏว่า การกระทาที่เป็ นเหตุกระทบกระเทือนเสรี ภาพนัน้
เกิดจากการใช้ อานาจของฝ่ ายปกครองที่เห็นได้ ชดั ว่าไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ซึ่งจะแตกต่างจากกรณี
ของการทุเลาการบังคับที่เป็ นแต่เพียงมีเหตุอนั ควรเชื่อหรื อสงสัยก็เพียงพอแล้ ว ยกตัวอย่างเช่น
ผู้ฟ้องคดี นาย Matelly รับราชการทหารสังกัดกระทรวงกลาโหมได้ แสดงความคิดเห็น
เกี่ยวกับหน่วยงานโดยพิมพ์ข้อความเผยแพร่ รัฐมนตรี ว่าการกระทรวงกลาโหมผู้บงั คับบัญชาของ
ผู้ถูกฟ้องคดีเห็นว่าการกระทาดังกล่าวเป็ นการฝ่ าฝื นหน้ าที่ในการเก็บรัก ษาความลับทางวิชาชีพ
ราชการ จึง มี คาสั่ง ลงโทษปรั บผู้ฟ้ องคดีเ ป็ นเงิ นจ านวน 20 ยูโ ร ต่อวัน นับ แต่วันที่ มี การพิม พ์
เผยแพร่ ข้อความดังกล่าว ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าคาสัง่ ลงโทษดังกล่าวเป็ นคาสัง่ ที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
เพราะเป็ นการลิ ดรอนสิ ทธิ เ สรี ภ าพในการแสดงความคิดเห็นของผู้ฟ้ องคดี ประกอบกับเคยมี
นายทหารบางคนได้ จัดพิม พ์เผยแพร่ ข้อความในลักษณะนี ม้ าแล้ ว แต่กลับไม่ไ ด้ รับการลงโทษ
ซึ่งถือเป็ นการกระทาที่เลือกปฏิบตั ิ จึงขอให้ ศาลพิพากษาให้ ชดใช้ ค่าเสียหายจานวน 2000 ยูโร
ให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดี และขอให้ ศาลกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว โดยสั่ งระงับการบังคับตาม
คาสัง่ ที่ลงโทษปรับผู้ฟ้องคดี
ศาลพิเคราะห์ แล้ วเห็นว่ า จากข้ อเท็จจริ งในคดีไม่มีสถานการณ์ แวดล้ อมพิเศษที่
แสดงให้ เห็นว่ากรณีมีความเร่ งด่วนฉุกเฉิ น เมื่อไม่มีเหตุฉุกเฉินศาลจึงมีคาสัง่ ยกคาขอทุเลาการ
บังคับตามคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าว20

(3) มาตรการใดๆ เพื่อการฉุกเฉิน (le référé - conservatoire)21

มาตรการใดๆ เพื่ อการฉุกเฉิ นนี ้ เป็ นมาตรการที่ อนุญาตให้ ร้องขอต่อศาลในกรณี
ฉุกเฉิน เพื่อให้ กาหนดมาตรการคุ้มครองสิทธิและรักษาสถานะของคูค่ วาม โดยที่มาตรการที่ขอใช้
นันจะต้
้ องไม่เป็ นอุปสรรคต่อการปฏิบตั ิตามคาสัง่ ทางปกครองที่ถกู โต้ แย้ งเป็ นคดีกนั อยู่ มาตรการ

20
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 38.
21
มาตรการใดๆ เพื่อการฉุกเฉิน หรื อ le référé – conservatoire นี ้ ในทางวิชาการแปลชื่อ
มาตรการนี ้จากภาษาฝรั่งเศสมาเป็ นภาษาไทย จึงเกิดชื่อเรี ยกในทางภาษาไทยที่มีความแตกต่าง
กัน หลายชื่ อ เช่น มาตรการก่ อ นการพิ พ ากษาเพื่ อ คุ้ มครองสิ ท ธิ ข องคู่ค วาม มาตรการก่ อ น
การพิพากษากรณีสงั่ ห้ ามกระทาการต่อไป และมาตรการป้องกันความเสียหาย เป็ นต้ น แต่ในที่นี ้
ผู้เขียนขอใช้ คาว่า “มาตรการใดๆ เพื่อการฉุกเฉิน”
 34

ดัง กล่ า วก าหนดไว้ ใ นมาตรา L.521-322 แห่ง ประมวลกฎหมายว่ า ด้ ว ยกระบวนยุติธ รรมทาง

ปกครอง ดังนี ้
“ในกรณี เร่ ง ด่วน เมื่ อได้ รับการร้ องขอ ตุลาการนายเดียวอาจสั่งกาหนดมาตรการใดๆ
ที่จ ะเป็ นประโยชน์ และไม่เ ป็ นอุปสรรคต่อการบัง คับการให้ เป็ นไปตามคาสั่ง ทางปกครองก็ ไ ด้
แม้ วา่ จะยังไม่มีคาสัง่ ทางปกครองเกิดขึ ้น”
มาตรการดัง กล่ า ว มี วั ต ถุ ป ระสงค์ ใ นการป้ องกั น มิ ใ ห้ ความเสี ย หายที่ เ กิ ด ขึ น้
มีระยะเวลาและระดับความรุนแรงเพิ่มมากขึ ้น และเพื่อคุ้มครองสิทธิและประโยชน์ของคูก่ รณีหรื อ
ปกป้องผลประโยชน์สาธารณะ ซึ่ง อาจอยู่ในรู ปของการออกคาสัง่ ให้ กระทาการใด หรื อกาหนด
เงื่อนไขให้ กระทาการหรื องดเว้ นการกระทาใดๆ โดยการสัง่ ต่อคูก่ รณีซึ่งโดยส่วนใหญ่แล้ วเป็ นคาสัง่
ที่กระทาต่อคูก่ รณีที่เป็ นเอกชน เช่น
- การสั่งให้ ผ้ ูก่อสร้ างอาคารดาเนินการก่อสร้ างงานอย่างใดโดยเฉพาะ เพื่อป้องกัน
มิให้ เกิดความเสียหายที่ร้ายแรงยิ่งขึ ้นต่ออาคาร
- การสั่ง ให้ ผ้ ูรับ เหมาก่ อสร้ างงานโยธาสาธารณะส่ง คื นวัส ดุที่เ อาไปจากสถานที่
ก่อสร้ าง
- การสั่ ง ให้ ผู้ รั บ สั ม ปทานขนขยะซึ่ ง หยุ ด ด าเนิ น การส่ ง มอบรถขนถ่ า ยขยะ
ให้ แก่เทศบาล
- การสัง่ ให้ ผ้ ทู ี่เข้ าไปครอบครองในที่สาธารณสมบัติของแผ่นดินออกไปจากที่ดินดังกล่าว
แต่ในบางกรณีศาลก็อาจสัง่ ให้ หน่วยงานของรัฐกระทาการอย่างใดอย่างหนึ่งได้ เช่น
สัง่ ให้ ฝ่ายปกครองแจ้ งคาสัง่ ที่เกี่ยวข้ องกับผู้ขอให้ ผ้ ขู อทราบ รวมทังเอกสารอื
้ ่นเกี่ยวกับการออก
ค าสั่ง ดัง กล่า ว เพื่ อ ที่ ผ้ ูข อจะสามารถน าค าสั่ง หรื อ ข้ อ มูล ดัง กล่ า วไปฟ้ องต่อ ศาลปกครองได้
ภายในระยะเวลาที่เหมาะสม หรื อเพื่อนาไปใช้ ในการปกป้องผลประโยชน์ของตนในกระบวนการ
พิจารณาทางปกครอง ซึ่งถือว่าคาสั่งดังกล่าวเป็ นข้ อยกเว้ นของหลักการที่ว่า “ศาลปกครองไม่มี
อานาจสั่ง ให้ ฝ่ ายปกครองกระท าการใดๆ” โดยอาศัย เหตุผลของความจ าเป็ นเร่ ง ด่ วน ดัง นัน้
ความจาเป็ นเร่ งด่วนจึงเป็ นเงื่อนไขสาคัญต่อการที่ ศาลจะกาหนดมาตรการดังกล่าว สาหรับกรณีใด
จะถือว่าเป็ นความจาเป็ นเร่งด่วนนัน้ ต้ องพิจารณาจากข้ อเท็จจริงเป็ นรายกรณีไป23

22
En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence
de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres
mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative.
23
เอกบุญ วงศ์สวัสดิก์ ลุ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 9, น. 169.
 35

เงื่อนไขในการพิจารณามีคาสัง่ กาหนดมาตรการใดๆ เพื่อการฉุกเฉิน มีดงั ต่อไปนี ้

(1) กรณี ค วามจ าเป็ นเร่ ง ด่ว นนัน้ ต้ อ งปรากฏข้ อ เท็ จ จริ ง ในคดี ว่า มี ลัก ษณะที่ จ ะ
ก่อ ให้ เ กิ ด ความเสี ย หายอัน ยากที่ จ ะเยี ย วยาให้ ก ลับคื น สู่ส ภาพเดิม ได้ หรื อมี ลัก ษณะที่ จ ะก่ อ
ให้ เกิดอันตราย ตัวอย่างเช่น ในกรณีนา้ ท่วม อาจมีการสัง่ ให้ ทาการก่อสร้ างเพื่อป้องกันน ้าท่วม
หรื อกรณี การพังทลายของตึก อาจมีการออกคาสั่งให้ ขับไล่ผ้ ูที่ครอบครองตึกโดยมิชอบออกไป
เป็ นต้ น และความจ าเป็ นอย่า งเร่ ง ด่วนนัน้ มี ความจ าเป็ นจะต้ อ งคงไว้ ซึ่ง การด าเนิน งานของ
บริ การสาธารณะหรื อการดานินการก่อสร้ างงานนโยบายสาธารณะ นอกจากนี ้ยังรวมถึงความจาเป็ น
เร่งด่วนกรณีความจาเป็ นในการยื่นฟ้องคดีภายในระยะเวลาที่กฎหมายกาหนดด้ วย
(2) การกาหนดมาตรการนี ้จะต้ องเป็ นมาตรการที่ “เป็ นประโยชน์ ” ด้ วย เช่น ในกรณี
ขอให้ ศาลสัง่ ให้ ขบั ไล่ผ้ บู ุกรุกที่สาธารณะ ซึ่งนายกเทศมนตรี สามารถใช้ อานาจกาหนดมาตรการ
ต่างๆ เพื่อความปลอดภัยและสุขลักษณะของสถานที่โดยการขับไล่ผ้ ทู ี่ฝ่าฝื นคาส่งได้ เอง ศาลจะไม่
กาหนดมาตรการให้ ตามคาขอ เพราะเป็ นมาตรการที่ไม่เป็ นประโยชน์ เงื่อนไขเรื่ องประโยชน์ของ
มาตรการที่จะขอให้ ศาลสัง่ นัน้ ส่วนใหญ่เป็ นเรื่ องเกี่ยวกับการขอให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ หน่วยงานของรัฐ
แจ้ ง หรื อ เปิ ดเผยค าสั่ง หรื อ เอกสารใดๆ ที่ เ กี่ ย วกับ การฟ้ องคดี ใ นโอกาสต่อไป ซึ่ง ศาลเห็ น ว่า
มาตรการดัง กล่าวจะไม่เป็ นประโยชน์ หากได้ มี การฟ้ องคดีไปแล้ ว หรื อเป็ นเรื่ องที่ ไม่อยู่ในเขต
อานาจของศาลปกครอง หรื อเป็ นเรื่ องที่ศาลปกครองจะไม่รับไว้ พิจารณา
(3) มาตรการใดๆ เพื่อการฉุกเฉินที่กาหนดนี ้จะต้ องไม่เป็ นอุปสรรคต่อการบังคับ ตาม
คาสั่ง ทางปกครอง กรณี ที่ ศ าลปกครองวิ นิ จ ฉัย ว่าเป็ นมาตรการดัง กล่า วเป็ นมาตรการที่ เ ป็ น
อุปสรรคต่อการบัง คับตามคาสั่ง ทางปกครอง ได้ แ ก่ การสั่ง เพิกถอน (l’annulation) หรื อสั่ง ให้
ทุเลาการบังคับ (sursis à exécution) ดังนัน้ ผู้พิพากษานายเดียวจึงไม่อาจมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับ
หรื อกาหนดมาตรการอื่นที่มีลักษณะทานองเดียวกันได้ เช่น ไม่สามารถสั่งให้ ปล่อยตัวผู้ที่ถูกสั่ง
ให้ กกั ตัวอยู่ที่โรงพยาบาลโรคจิต ตามคาสัง่ ของผู้ว่าราชการจังหวัด หรื อไม่อาจสัง่ ให้ บุคคลที่ได้ รับ
คาสัง่ ให้ ออกจากงานกลับเข้ ารับราชการได้ เป็ นต้ น
นอกจากนี ้ ตามแนวคาพิพากษาของสภาแห่งรัฐ คาว่า “คาสัง่ ทางปกครอง” ในกรณีนี ้
ไม่รวมถึงคาสัง่ ที่เป็ นการอนุญาต เนื่องจากคาสัง่ ดังกล่าวเป็ นคาสัง่ ที่ไม่มีลกั ษณะเป็ นการบังคับ
ดังนัน้ ผู้พิพากษานายเดียวอาจกาหนดมาตรการโดยการสั่งการให้ ระงับการก่อสร้ างในกรณี ที่
ได้ รับใบอนุญาตแล้ วไว้ ก่อ นเป็ นการชั่วคราวจนกว่าจะมีคาพิพากษาเกี่ ยวกับกรรมสิทธิ์ ในที่ดิน
อันเป็ นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินได้
 36

แต่เดิมมานันการใช้
้ มาตรการนี ้มีเงื่อนไขอีกประการหนึ่ง คือ มาตรการที่กาหนดขึ ้นจะ
มีผลกระทบต่อการวินิจฉัยในเนือ้ หาของคดีนนั ้ ไม่ได้ ทังนี ้ ้ เพื่อป้องกันมิให้ ผ้ พู ิพากษานายเดียว
ก้ า วล่ว งเข้ า ไปวิ นิ จ ฉัย ปั ญ หาข้ อ กฎหมาย ซึ่ ง อยู่ใ นอ านาจพิ จ ารณาพิ พ ากษาขององค์ ค ณะ
ซึ่ง รั บฟ้ องคดีนนั ้ ไว้ ด้ วยเหตุนีผ้ ้ ูพิพ ากษานายเดียวจึง ไม่สามารถมี คาสั่ง ให้ เพิกถอนคาสั่ง ใดๆ
หรื อสั่ง ให้ คู่กรณี ฝ่ ายหนึ่ง ฝ่ ายใดชดใช้ ค่าเสี ยหายได้ กล่า วอี กนัยหนึ่ง ก็ คือ ไม่สามารถสั่ง การ
เกี่ยวกับประเด็นข้ อโต้ แย้ งแห่งคดี อันเป็ นเรื่ องที่อยู่ในอานาจพิจารณาขององค์คณะได้ นอกจากนี ้
ศาลยังไม่อาจกาหนดมาตรการชั่วคราวโดยมีพืน้ ฐานจากการพิจารณาเกี่ ยวกับความชอบด้ วย
กฎหมายหรื อสถานะทางกฎหมายของเอกสาร สถานการณ์ หรื อลักษณะของการกระทาใดได้ เช่น
จะออกมาตรการชั่ว คราวให้ ขับ ไล่ ผ้ ู บุ ก รุ ก ออกจากที่ ส าธารณะประโยชน์ โ ดยพิ จ ารณาว่ า
การครอบครองดังกล่าวเป็ นการครอบครองโดยไม่ชอบด้ วยกฎหมายไม่ได้ และสภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า
“ผู้พิพากษานายเดียวไม่มีอานาจพิจารณาความชอบด้ วยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง”
อย่างไรก็ตาม เงื่ อนไขดังกล่าวก็มีข้อยกเว้ นตามแนวคาพิพากษาของสภาแห่งรัฐว่า
แม้ จะเป็ นประเด็นในเนื ้อหาของคดี แต่หากไม่มีการโต้ แย้ งที่มีน ้าหนัก (la contestation sérieuse)
ผู้พิพากษานายเดียวก็มีอานาจกาหนดมาตรการชัว่ คราวในประเด็นดังกล่าวได้ โดยไม่ถือว่าเป็ น
การก าหนดมาตรการชั่ว คราวที่ มี ผ ลกระทบต่อ การวิ นิ จ ฉั ย ในเนื อ้ หาของคดี ดัง เช่ น ในกรณี
การกาหนดมาตรการชั่วคราวโดยมีคาสัง่ ให้ ขับไล่ผ้ ูบุกรุ กออกจากที่สาธารณสมบัติของแผ่นดิน
เพราะเห็นว่าเป็ นการครอบครองโดยไม่ถกู ต้ องนันสามารถกระท ้ าได้ หากผู้บกุ รุก ไม่ได้ มีข้อโต้ แย้ ง
ที่หนักแน่น เพี ยงพอ ส าหรั บการพิจ ารณาว่าอะไรเป็ นข้ อโต้ แย้ ง ที่ มี นา้ หนักหรื อไม่นัน้ เป็ นสิ่ง ที่
กระทาได้ แม้ วา่ ต่อมาศาลอาจจะมีคาพิพากษาไปในทิศทางอื่นก็ตาม

(4) มาตรการวางเงินเพื่อประกันหนีก้ ่ อนมีคาพิพากษา (le référé - provision)24

มาตรการวางเงินเพื่อประกันหนี ้ก่อนมีคาพิพากษาได้ บญ ั ญัติ ให้ มีขึน้ เพื่อใช้ ในกรณี
เกี่ ยวกับการสั่งให้ ค่กู รณีจ่ายเงินเป็ นการชัว่ คราวแก่บุคคลที่นาคดีมาฟ้องศาลเพื่อขอให้ จ่ายค่า
สินไหมทดแทน โดยมาตรการดังกล่าวได้ มีการนามาบัญญัติไว้ ในมาตรา R.531-225 แห่งประมวล

24
ในทางวิ ช าการมาตรการดัง กล่ า วมี ชื่ อ เรี ยกอี ก อย่ า งว่ า “มาตรการให้ ว างเงิ น เป็ น
หลักประกันก่อนการพิพากษา” หรื อ “มาตรการให้ ชาระหนี ้ไว้ ก่อน”
25
Les dispositions des articles R. 621 – 3 à R. 621 - 11, à l'exception du second
alinéa de l'article R. 621 - 9, ainsi que des articles R. 621 - 13 et R. 621 - 14 sont
applicables aux constats mentionnés à l'article R. 531-1.
 37

กฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง ประกอบด้ วยรัฐกฤษฎีกา ลงวันที่ 2 กันยายน

ค.ศ. 1988 ในกรณีนี ้ศาลปกครองจะมีคาสัง่ ได้ ตอ่ เมื่อปรากฏว่า มูลหนี ้นันเป็ ้ นมูลหนี ้ที่มีอยู่อย่าง
แน่นอนและบุคคลนันสามารถแสดงให้ ้ ศาลเห็นว่า ตนมีหลักประกันเพียงพอที่จะจ่ายเงินก้ อนนัน้
คืนในภายหลัง หากในที่สุดศาลพิพากษาให้ ตนเป็ นฝ่ ายแพ้ คดี มาตรการดังกล่าวนีผ้ ้ ทู ี่ไม่พอใจ
สามารถอุทธรณ์ ไ ปยัง ประธานศาลปกครองชัน้ อุท ธรณ์ หรื อฎี ก าต่อไปยัง สภาแห่ง รั ฐ ได้ ทัง้ นี ้
ตามที่กาหนดไว้ ในมาตรา L.511-126 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนยุติธรรมทางปกครอง
ดัง เช่นคาวินิจ ฉัยของสภาแห่ง รั ฐ ที่ เคยอนุญาตให้ มี คาขอต่อศาลเพื่ อมี คาสั่ง ให้ ผ้ ูที่เป็ นเจ้ าหนี ้
ได้ รับชาระหนี ้ไว้ ก่อนเป็ นการล่วงหน้ า ซึ่งอาจจะเป็ นร้ อยละ 50 หรื อมากกว่านัน้ ในระหว่างรอให้
ประเมินยอดเงินโดยรวมทังหมด ้ ซึง่ อาจมีการบวกเพิ่มหรื อหักลดค่าประกันต่างๆ ในชันที ้ ่สดุ 27
มาตรการชั่วคราวประเภทนีเ้ ป็ นการนาแบบอย่างของวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้
และถื อว่ าเป็ นมาตรการใหม่ ในคดี ปกครอง โดยเริ่ ม มี การใช้ มาตรการดัง กล่ าวใน ค.ศ. 1988
ซึ่งบัญญัติไว้ ในมาตรา R 129 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธ รรมทางปกครอง
และมาตรา 27 วรรคท้ าย แห่งรัฐกฤษฎีกา ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 1963 มาตรการนี ้เป็ นการเปิ ดโอกาส
ให้ เจ้ า หนี ท้ ี่ ยื่ น ฟ้ องคดี ส ามารถได้ รั บ เงิ น ที่ ต นเรี ย กร้ องในคดี ล่ ว งหน้ าได้ โดยไม่ จ าต้ อ งรอ
ให้ มีการพิพากษาเสียก่อน เนื่องจากการมีคาพิพากษาอาจจะใช้ ระยะเวลานาน สาหรับ เงื่อนไข
ในการพิจารณามีคาสัง่ กาหนดมาตรการดังกล่าว มีดงั ต่อไปนี ้
(4.1) ต้ องมีคาร้ องขอจากเจ้ าหนี ้ เนื่องจากการตีความถ้ อยคาที่ว่า “การกาหนดให้ วาง
หลักประกันนัน้ ศาลมี อานาจสั่งได้ เองแม้ ไ ม่มี คาขอ” ดัง นัน้ ในส่วนของการกาหนดมาตรการ
วางเงินเพื่อชาระหนี ้ก่อนมีคาพิพากษานัน้ เมื่อไม่ได้ บญ ั ญัติว่า ศาลสามารถกาหนดได้ เองก็ย่อม
ต้ อ งตี ความว่า การมี คาสั่ง กาหนดมาตรการดัง กล่า วของศาลต้ อ งมี คาขอของเจ้ า หนี ้ แต่ทัง้ นี ้
ไม่จาเป็ นต้ องมีคาฟ้องในคดีหลักเสียก่อน ผู้ที่เป็ นจ้ าหนี ้ของหน่วยงานของรัฐอาจขอให้ ศาลมีคาสัง่
ให้ หน่วยงานของรัฐชาระเงินตามมาตรานี ้ โดยไม่จาเป็ นต้ องมีการยื่นคาขอต่อหน่วยงานของรัฐนัน้
ทังนี
้ ้ เว้ นแต่จะมีกฎหมายบัญญัติบงั คับไว้
(4.2) หนี ้นามาฟ้องต้ องเป็ นหนี ้ที่เกิดขึ ้นแล้ ว และไม่เป็ นหนีท้ ี่มีข้อโต้ แย้ งที่มีน ้าหนัก
อย่า งไรก็ ต าม มิ ไ ด้ ห มายความว่ า หากลูก หนี ห้ รื อ ผู้ ถู ก ฟ้ องคดี โ ต้ แ ย้ ง แล้ ว จะต้ อ งถื อ ว่า ศาล

26
Le juge des référés statue par des measures qui présentment un caractère
provisoire. II n’est pas saisi du principal et se pronounce dans les meilleurs délais.
27
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 40 – 41.
 38

ไม่สามารถกาหนดมาตรการนี ้ได้ เพราะเป็ นเพียงการโต้ แย้ งเท่านันและไม่ ้ ใช่การโต้ แย้ งที่มีน ้าหนัก
สาหรับการพิจารณาว่าการโต้ แย้ งใดมีน ้าหนักหรื อไม่นนั ้ จะต้ องพิจารณาข้ อเท็จจริงเป็ นกรณี ๆ ไป
อย่า งไรก็ ดี แม้ ข้อ เท็จ จริ ง ที่ เ กิ ด ขึน้ จะเข้ าเงื่ อนไขตามที่ ก ฎหมายกาหนดไว้ ก็ ตาม
ศาลก็ อ าจใช้ ดุล พิ นิ จ ปฏิ เ สธการก าหนดมาตรการนี ก้ ็ ไ ด้ หากการก าหนดมาตรการดั ง กล่า ว
ก่อให้ เกิดผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะและการบริ หารงานยุติธรรมที่ดี นอกจากนี ้ ในกรณีที่
ผู้ขอเป็ นหน่วยงานของรัฐ แม้ ข้อเท็จจริ งจะครบเงื่ อนไขตามที่กฎหมายกาหนด แต่ศาลก็ต้องมี
คาสัง่ ยกคาขอ หากปรากฏว่าหน่วยงานของรัฐสามารถใช้ วิธีการบังคับทางปกครองได้ หรื อคาขอ
ดังกล่าวมีวตั ถุประสงค์หรื อผลเป็ นการลบล้ างการทุเลาการบังคับตามมาตรการบังคับทางปกครอง
ซึง่ ถูกโต้ แย้ ง
เมื่อศาลมีคาสัง่ ในเรื่ องดังกล่าวนี ้ มาตรา R 541-228 กาหนดให้ ศาลต้ องรี บแจ้ งคาร้ อง
ไปให้ ผ้ ทู ี่อาจเป็ นผู้ถูกฟ้องคดีโดยด่วน พร้ อมทังก ้ าหนดวันที่ให้ ทาบันทึกคาให้ การด้ ว ย ตามแนว
คาพิพากษาของสภาแห่งรัฐ โดยการสัง่ การในเรื่ องนี ้ต้ องเคารพต่อหลักการฟั งความทังสองฝ่ ้ าย
แต่ไม่จาเป็ นที่จะต้ องมีการนัง่ พิจารณาเพื่อไต่สวน

(5) การแต่ ง ตั ง้ ผู้ เ ชี่ ย วชาญเพื่ อค้ นหาและพิสู จ น์ ข้ อเท็จ จริ ง รวมทั ง้ การสื บ
และเก็ บ รั ก ษาพยานหลั ก ฐานโดยเร่ งด่ ว นก่ อ นเปิ ดกระบวนการแสวงหาข้ อ เท็จ จริ ง
(le référé - constat)29
มาตรการนี ้ใช้ ในกรณีร้องขอให้ มีการพิสจู น์สภาพข้ อเท็จจริ งอย่างใดอย่างหนึ่งไว้ ก่อน
เพื่ อ ประโยชน์ ใ นการด าเนิ น คดี ต่ อ ไป ทั ง้ นี ้ กฎหมายได้ บัญ ญั ติ ม าตรการดัง กล่ า วไว้ ใน
มาตรา R.531-130 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง โดยสามารถ

28
Notification de la requête présentée au juge des référés est immédiatement
faite au défendeur éventuel, avec fixation d'un délai de réponse.
29
มาตรการชัว่ คราวประเภทนี ้ในทางวิชาการมีชื่อเรี ยกที่แตกต่างกันไป เช่น มาตรการให้
สืบพยานไว้ ก่อนพิพากษา มาตรการเร่งด่วนเพื่อตรวจสอบข้ อเท็จจริงไว้ ก่อน เป็ นต้ น
30
S'il n'est rien demandé de plus que la constatation de faits, le juge des référés
peut, sur simple requête qui peut être présentée sans ministère d'avocat et même en
l'absence d'une décision administrative préalable, désigner un expert pour constater
sans délai les faits qui seraient susceptibles de donner lieu à un litige devant la
juridiction.
 39

ร้ องขอได้ แม้ ไม่มีเหตุฉุกเฉินใด ๆ แต่ต้องเป็ นกรณีที่ปรากฏว่ามีความเสี่ยงที่ข้อเท็จจริ งบางอย่าง

อาจเปลี่ยนสภาพไป หรื ออาจถูกแก้ ไข หรื ออาจสูญหายไปได้ โดยศาลปกครองสามารถมี คาสั่ง
ให้ ผ้ ูเ ชี่ ย วชาญเข้ า สื บ พยานข้ อ เท็ จ จริ ง หรื อ สถานะบางอย่ า งซึ่ ง จะมี ผ ลทางกฎหมายต่อ ไป
เพื่อทาความเห็นเสนอต่อศาล (procès-verbal)31 กล่าวคือ ในกรณี ที่ผ้ ูร้องมีคาขอให้ ตรวจสอบ
ข้ อเท็จจริง ศาลอาจแต่งตังผู ้ ้ เชี่ยวชาญเพื่อตรวจสอบข้ อเท็จจริงที่อาจเป็ นข้ อพิพาทในศาลปกครอง
ซึง่ เกิดขึ ้นในเขตอานาจของศาลปกครองชันต้ ้ นนันได้
้
การตรวจสอบข้ อเท็ จ จริ ง ในกรณี เร่ ง ด่ว นนี เ้ ป็ นมาตรการในการรวบรวมหลักฐาน
และป้องกันมิให้ พยานหลักฐานเสียไป ซึ่งในทางปฏิบตั ิมีการนามาตรการดังกล่าวมาใช้ ในรูปแบบ
ต่างๆ เช่น
- การขอให้ ตรวจสอบสถานที่ เช่น รายละเอี ยดของสภาพทางเท้ าซึ่งเกิ ดอุบัติเหตุ
สภาพของสถานที่ มี ก ารท างานก่ อ สร้ าง สภาพของสิ่ ง ปลูก สร้ างที่ มี ลัก ษณะไม่เ ป็ นระเบี ย บ
เรี ยบร้ อย เป็ นต้ น กรณีนี ้เป็ นกรณีที่มีการใช้ มากที่สดุ
- การขอให้ ตรวจสอบสภาพของทรัพย์สินที่เป็ นสังหาริมทรัพย์ เช่น ยานพาหนะที่ได้ รับ
ความเสียหาย เป็ นต้ น
- สภาพการรักษาพยาบาลผู้ป่วย รวมทังสภาพหลั ้ งการได้ รับการรักษาหรื อผ่าตัด
- สภาพการกักขังบุคคลไว้ ในทัณฑสถาน
- สภาพของชาวต่างประเทศที่พกั อาศัยอยู่ในศูนย์กกั กัน
- สภาพระเกะระกะของศูนย์คดั แยกไปรษณียภัณฑ์ที่เกิดจากการประท้ วงหยุดงาน
โดยหลัก เกณฑ์ เ งื่ อ นในการพิ จ ารณามี ค าสั่ง ก าหนดมาตรการดัง กล่ า วที่ ส าคัญ
มีดงั ต่อไปนี ้
(5.1) ผู้ ขอต้ อ งยื่ น ค าขอต่ อ ศาลที่ มี เ ขตอ านาจ ซึ่ ง ได้ แ ก่ ศาลปกครองในท้ องที่
ที่ข้อเท็จจริงนันเกิ ้ ดขึ ้น และข้ อเท็จจริงนันต้
้ องอาจนาไปสู่ข้อพิพาทที่อยู่ในอานาจของศาลปกครอง
ซึง่ ในการยื่นคาขอนี ้ผู้ขอต้ องระบุให้ ชดั เจนว่าต้ องการร้ องขอให้ มีการตรวจสอบข้ อเท็จจริงใด

Avis en est donné immédiatement aux défendeurs éventuels.

Par dérogation aux dispositions des articles R. 832-2 et R. 832-3, le délai pour
former tierce opposition est de quinze jours.
31
เอกสารประกอบการบรรยายของ Mme. Célia Verot Maitres des requêtes. อ้างแล้ว
เชิ งอรรถที,่ 15. น. 272.
 40

(5.2) การมีคาสั่งแต่ง ตังผู

้ ้ เชี่ยวชาญเพื่อตรวจสอบข้ อเท็จจริ งนัน้ ไม่จาต้ องกระทา
โดยเคารพต่อหลักการฟั งความทังสองฝ่ ้ าย กล่าวคือ เพียงแค่มีการแจ้ งให้ คกู่ รณีอีกฝ่ ายหนึ่งทราบ
เพื่ อ ที่ จ ะสามารถเข้ า ร่ ว มตรวจสอบหรื อ สัง เกตการณ์ ไ ด้ ก็ เ พี ย งพอแล้ ว เนื่ อ งจากเป็ นเพี ย ง
การตรวจสอบข้ อเท็จจริง ประกอบกับเป็ นกรณีที่มีความจาเป็ นเร่งด่วน
(5.3) ไม่จาต้ องมีทนาย
(5.4) ไม่จาต้ องมีคาสัง่ ทางปกครองเสียก่อน
อย่างไรก็ตาม ในการพิจารณาออกคาสัง่ ศาลค่อนข้ างจะเคร่ งครัด กล่าวคือ แม้ ในตัว
บทจะไม่กาหนดไว้ แต่ศาลจะไม่ออกคาสัง่ หากไม่ปรากฏว่ามีความจาเป็ น หรื อเป็ นกรณีที่ขอมาก
ไปกว่าการตรวจสอบข้ อเท็จจริง

(6) มาตรการใดๆ เพื่อแสวงหาข้ อเท็จจริงให้ สมบูรณ์ (le référé - instruction)32

มาตรการดังกล่าวมีที่มาจากมาตรา R 128 ของประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการ
ยุติธ รรมทางปกครอง และมาตรา 27 วรรคท้ าย ของรัฐ กฤษฎี กา ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 1963
ซึ่ ง ปั จจุ บัน ได้ มี ก ารบัญ ญั ติ ร วมกั น ไว้ ในมาตรา R 532-1 33 ของประมวลกฎหมายว่ า ด้ ว ย
กระบวนการยุติธรรมทางปกครอง โดยให้ อานาจตุลาการนายเดียวแต่งตังผู ้ ้ เชี่ยวชาญหรื อ มีคาสัง่
กาหนดมาตรการใด ๆ ในการสอบสวนที่จะเป็ นประโยชน์แก่การพิจารณาคดีได้ แม้ ว่าจะยัง ไม่มี
การออกคาสัง่ ทางปกครองในเรื่ องดังกล่าว

32
มาตรการชั่ว คราวประเภทนี ม้ ี ชื่ อ เรี ย กในทางวิ ช าการอี ก ชื่ อ ว่า “มาตรการแสวงหา
ข้ อเท็จจริง” และ “มาตรการเร่งด่วนเพื่อสืบข้ อเท็จจริงโดยผู้เชี่ยวชาญ"
33
Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de
décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou
d'instruction.
Il peut notamment charger un expert de procéder, lors de l'exécution de travaux
publics, à toutes constatations relatives à l'état des immeubles susceptibles d'être
affectés par des dommages ainsi qu'aux causes et à l'étendue des dommages qui
surviendraient effectivement pendant la durée de sa mission.
Les demandes présentées en application du présent chapitre sont dispensées
du ministère d'avocat si elles se rattachent à des litiges dispensés de ce ministère.
 41

ศาลปกครองสามารถออกคาสัง่ กาหนดให้ ตงผู ั ้ ้ เชี่ยวชาญเข้ ามาเพื่อสืบข้ อเท็จจริ งใน

บางกรณีซึ่งส่งผลในทางกฎหมาย โดยทาความเห็นเสนอต่อศาล (procés – verbal) เพื่อที่จะเป็ น
ประโยชน์ต่อการพิจารณาคดี ทังนี ้ ้ ตามที่กาหนดไว้ ในมาตรา L.521-2 แห่งประมวลกฎหมายว่า
ด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง เช่น ให้ ตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย หรื อเพื่อประเมิน
ค่าเสียหาย ประเมินลักษณะงานที่มีความจาเป็ นเร่งด่วนที่ต้องดาเนินการก่อน เป็ นต้ น
มาตรการในการแสวงหาข้ อเท็จจริงสามารถจาแนกออกเป็ น 2 ประเภทหลักๆคือ
1. มาตรการใดๆ ก็ตาม ซึ่งเป็ นมาตรการที่ องค์คณะที่มีอานาจพิจ ารณาพิพ ากษา
สามารถกาหนดขึ ้นในการแสวงหาข้ อเท็จจริงของคดี และ
2. การแต่งตังผู ้ ้ เชี่ยวชาญ ซึ่งเป็ นมาตรการที่ศาลใช้ มากที่สุด และมีการขอให้ ศาลมี
คาสัง่ มากที่สดุ
ในกรณี ของมาตรการอื่ น ที่ ไ ม่ใช่การแต่ง ตัง้ ผู้เ ชี่ ย วชาญ อาจเป็ นการรั บฟั ง พยาน
เกี่ยวกับสถานการณ์ของสิ่งที่ก่อให้ เกิดความเสียหาย เช่น การมีคาสัง่ ให้ คลังจังหวัดรวบรวมข้ อมูล
ต่า งๆ จากผู้รั บสัม ปทานจ าหน่า ยน า้ ประปา อัน เป็ นข้ อมูลที่ จ ะสามารถนาไปกาหนดจ านวน
การใช้ น ้าได้ หรื อการสัง่ ให้ เปิ ดเผยคาสัง่ ข้ อมูลข่าวสารของทางราชการ เป็ นต้ น
สาหรับการแต่งตังผู ้ ้ เชี่ยวชาญนัน้ โดยปกติแล้ วศาลจะกาหนดอานาจหน้ าที่ไว้ โดย
จากัดตามคาขอ แต่ผ้ เู ชี่ยวชาญก็สามารถดาเนินการอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้ องได้ เช่น ในการขอให้ แต่งตัง้
ผู้เชี่ยวชาญเพื่อกาหนดและประเมินงานที่จะต้ องทาเพื่อขจัดความบกพร่องของอาคารแห่งหนึ่งนั น้
ผู้เชี่ยวชาญย่อมต้ องมีหน้ าที่ไปตรวจสอบยังอาคารดังกล่าว รวมทังบั ้ นทึกรายละเอียดและสาเหตุ
ของข้ อบกพร่ องนัน้ ด้ วย อาจกล่าวได้ ว่าโดยทั่วไปแล้ ว ผู้เชี่ ยวชาญมี อานาจหน้ าที่ ที่กว้ างกว่า
ในกรณี ข องการแต่ ง ตัง้ ผู้เ ชี่ ย วชาญเพื่ อ ค้ น หาและพิ สูจ น์ ข้ อ เท็ จ จริ ง ฯ โดยศาลอาจมอบ ให้
ผู้เชี่ยวชาญทาการรวบรวมพยานหลักฐานต่างๆ รวมทัง้ ความเห็นที่เป็ นประโยชน์แก่การปฏิบตั ิ
หน้ าที่ของผู้เชี่ยวชาญให้ แต่ศาลไม่อาจกาหนดให้ ผ้ เู ชี่ยวชาญพิจารณาวินิจฉัยปั ญหาข้ อกฎหมาย
เช่น ผลทางกฎหมายที่เกิดจากผลการสอบสวนของผู้เชี่ยวชาญ ข้ อกล่าวอ้ างใดรับฟั งได้ หรื อไม่
ขอบเขตของสิทธิหรื อหน้ าที่หรื อสถานะในทางกฎหมายของข้ อเท็จจริงที่เกิดขึ ้น เป็ นต้ น
ตัวอย่างของปั ญหาข้ อกฎหมายที่ไม่อาจมอบให้ ผ้ เู ชี่ยวชาญพิจารณาวินิจฉัย ได้ แก่
- การพิจารณาว่า สถานที่ใดมีลกั ษณะเป็ นสถานที่ที่ไม่มีใครครอบครอง (inocuppé)
ตามกฎหมายว่าด้ วยการยึดทรัพย์สิน (requisitions)
- การพิจารณาว่า “ผงโสมบริสทุ ธิ์” เป็ นยาตามกฎหมายสาธารณสุขหรื อไม่ หรื อ
- การกระทาใดเป็ นความผิดอย่างร้ ายแรง (faute lourde) หรื อไม่ เป็ นต้ น
 42

นอกจากนี ้ ศาลไม่อาจมอบหมายให้ ผ้ เู ชี่ยวชาญมีอานาจในการไกล่เกลี่ยคูก่ รณีได้

อย่างไรก็ตาม แม้ ว่าผู้เชี่ยวชาญจะไม่สามารถให้ ความเห็นในข้ อกฎหมายได้ แต่ก็มี
บทบาทสาคัญโดยเฉพาะอย่างยิ่งในคดีเกี่ยวกับความรับผิด เช่น ในเรื่ องที่เกี่ยวกับความเสียหาย
ที่ เ กิ ด ขึน้ แก่ ตัว อาคาร นอกจากผู้เ ชี่ ย วชาญจะเป็ นผู้ก าหนดลัก ษณะและความหนัก เบาของ
ความเสียหายที่เกิดขึน้ แล้ ว ยังมีอานาจที่จะค้ นหาสาเหตุของความเสียหายและแบ่งส่วนความ
เสียหาย รวมทังก ้ าหนดลักษณะและปริมาณงานที่จะต้ องทาหรื อวิธีการที่จะนามาใช้ เพื่อจากัดมิให้
เกิดความเสียหายที่มากขึ ้นหรื อบรรเทาความเสียหายได้ ด้วย นอกจากนี ้ยังสามารถศึกษาว่าควัน
ที่เกิดจากโรงงานมีลกั ษณะที่เป็ นอันตรายต่อที่ผ้ ทู ี่อยู่อาศัยข้ างเคียงหรื อไม่ หรื อแจ้ งให้ ศาลทราบ
ถึง สภาพของงานก่อ สร้ างว่าป็ นไปตามหลัก สถาปั ตยกรรม ตามะยะเวลาที่ กาหนดไว้ หรื อไม่
รวมทังชี ้ ้แจงการก่อสร้ างที่ไม่ถกู ต้ อง (ถ้ ามี) ได้ 34
อนึ่ง ความจาเป็ นเร่งด่วน” มิได้ เป็ นเงื่อนไขในการที่ศาลจะกาหนดมาตรการแสวงหา
ข้ อเท็ จ จริ ง คงมี แ ต่ เ งื่ อ นไข “ความเป็ นประโยชน์ ” ของมาตรการที่ จ ะก าหนดขึ น้ เท่ า นั น้
ดังนัน้ หากมาตรการที่ขอให้ ศาลกาหนดเป็ นสิ่งที่เกินความจาเป็ น เช่น ข้ อเท็จจริ งครบถ้ วนหรื อ
เป็ นที่ทราบดีอยู่แล้ ว หรื อมีมาตรการอื่นที่เหมาะสมอยู่แล้ ว เป็ นต้ น ศาลก็จะไม่กาหนดมาตรการ
ดัง กล่าวให้ นอกจากนี ้ แม้ ตามตัวบทจะไม่ไ ด้ กาหนดเงื่ อนไขเกี่ ยวกั บผลกระทบที่มี ต่อเนื อ้ หา
ของคดีและการเป็ นอุปสรรคต่อการบัง คับตามคาสั่ง ทางปกครองไว้ ดังเช่นกรณี ของมาตรการ
ป้องกันความเสียหาย (référé conservatoire) แต่ตามแนวคาพิพากษาของสภาแห่งรัฐก็ยังคง
กาหนดให้ การไม่มีผลกระทบต่อการวินิจฉัยในเนื ้อหาของคดีเป็ นเงื่อนไขของการกาหนดมาตรการ
ของการแสวงหาข้ อเท็จจริงด้ วย
ตามมาตรา R 532-235 แห่ ง ประมวลกฎหมายว่ า ด้ ว ยกระบวนการยุติ ธ รรมทาง
ปกครอง กาหนดให้ ศาลแจ้ งให้ ผ้ ทู ี่อาจจะต้ องเป็ นผู้ที่ถกู ฟ้องคดีทราบถึงการยื่นคาขอมาตรการนี ้
โดยด่วน พร้ อมทังแจ้ ้ งกาหนดวันที่จะทาบันทึกตอบไปด้ วย
นอกจากมาตรการชั่ว คราวที่ ก ล่ า วมาข้ า งต้ น ทัง้ 6 ประเภทนี ้ ในระบบกฎหมาย
ฝรั่ งเศสยังมี มาตรการอื่นๆ กาหนดไว้ เป็ นพิเศษ ซึ่ง มาตรการเหล่านี เ้ ป็ นมาตรการที่ ให้ อานาจ
ตุลาการนายเดียวสัง่ การในคดีพิเศษบางประเภท ดังนี ้

34
เอกบุญ วงศ์สวัสดิก์ ลุ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 9, น. 176.
35
Notification de la requête présentée au juge des référés est immédiatement
faite au défendeur éventuel, avec fixation d'un délai de réponse.
 43

1) มาตรการในคดีสญ ั ญาและพัสดุ (le référé en matière de passation de

contrats et marchés)
มีที่มาจากข้ อบังคับของประชาคมยุโรปและมีวตั ถุประสงค์เพื่อเป็ นมาตรการสาหรับ
การฝ่ าฝื นหลักในเรื่ องการประกาศและการแข่งขันในการเข้ าทาสัญญากับรัฐ โดยกาหนดมาตรการ
เกี่ยวกับขันตอนก่
้ อนทาสัญญา (le référé précontractuel) ซึ่งเป็ นไปตามมาตรา L 511-1 แห่ง
ประมวลกฎหมายศาลปกครองด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง ที่กาหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ
และเงื่อนไขไว้ ดังนี ้
ในกรณีที่มีการฝ่ าฝื นหลักเกณฑ์ในเรื่ องการประกาศแจ้ งและการให้ มีการแข่งขันกัน
ในการทาสัญญาพัสดุหรื อสัญญามอบหมายให้ เอกชนดาเนินบริ การสาธารณะ ผู้ที่มีส่วนได้ เสีย
ซึ่ง ได้ แก่ ผู้มี สิทธิ เข้ าทาสัญ ญาหรื อผู้ ที่อาจได้ รับความเสียหายจากการฝ่ าฝื นดังกล่าว รวมทัง้
ตัวแทนของราชการส่วนกลางในกรณี ที่เป็ นสัญญาที่ จะทากับองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นหรื อ
องค์การมหาชนอิสระในระดับท้ องถิ่น อาจยื่นคาร้ องต่อศาลเพื่อให้ มีคาสัง่ อย่างใดอย่างหนึ่งได้
แต่ทงนีั ้ ้ ต้ องยื่นคาขอก่อนที่จะมีการทาสัญญา ในกรณีที่มีการทาสัญญาแล้ วจะมีคาขอในกรณีนี ้
ไม่ได้ นอกจากนี ห้ ากขณะที่ยื่นคาขอยังไม่มีการทาสัญญา แต่ในระหว่างการพิจารณาของศาล
มีการทาสัญญาขึ ้น ศาลก็จะต้ องจาหน่ายคดี เพราะถือว่าไม่อยูใ่ นอานาจของศาลที่จะพิจารณา
โดยตุลาการที่มีอานาจในเรื่ องนี ค้ ือ อธิ บดีศาลปกครองชัน้ ต้ น หรื อผู้ซึ่ งอธิ บดีศาล
ปกครองชัน้ ต้ น มอบหมาย เมื่ อ ผู้ฟ้ องคดี มี ค าขอศาลปกครองชัน้ ต้ น มี อ านาจสั่ง ให้ ผ้ ูที่ ฝ่ าฝื น
หลัก เกณฑ์ ป ฏิ บัติ ใ ห้ เป็ นไปตามหลัก เกณฑ์ ห รื อ สั่ง ระงั บ การท าสัญ ญาไว้ ก่ อ น หรื อ ระงั บ
การดาเนินการตามคาสั่ง ต่างๆ ที่ เกี่ ยวข้ อง รวมทัง้ มี อานาจสั่ง ให้ เพิกถอนคาสั่ง ทางปกครอง
และยกเลิกข้ อกาหนดในสัญญาที่จะทาขึ ้น หากมีลกั ษณะที่ฝ่าฝื นหลักเกณฑ์ดงั กล่าว
ดังนัน้ หากมีการยื่นคาร้ องขอ ศาลมีอานาจสัง่ ให้ เลื่อนการลงนามในสัญญาไว้ ก่อน
จนกว่าจะพิจารณาเสร็ จ แต่ไม่เกิน 20 วัน ทังนี ้ ้ เพื่อเป็ นการป้องกันมิให้ มีการเร่งรัดทาสัญญาเพื่อ
หลีกเลี่ยงอานาจศาล นอกจากนี ้ ตามแนวคาพิพากษาได้ กาหนดเงื่อนไขเกี่ยวกับวิธีพิจารณาคาขอ
ดังนี ้
- ศาลต้ องพิจารณาคาขอให้ แล้ วเสร็จายใน 20 วัน
- ศาลต้ องจัดให้ มีการพิจารณาคดีโดยเปิ ดโอกาสให้ คคู่ วามมีสว่ นร่วม
- ในการพิจารณาคาขอศาลสามารถกาหนดมาตรการได้ โดยไม่ต้องมีคาแถลงการณ์
ของตุลาการผู้แถลงคดี
- ศาลโดยตุลาการนายเดียวอาจส่งให้ องค์คณะเป็ นผู้พิจารณาคาขอได้
 44

2) มาตรการเกี่ ย วกับ สัญ ญาพัส ดุแ ละสัญ ญามอบให้ เอกชนด าเนิ น การแทนรั ฐ
ในเรื่ องทรัพยากรนา้ พลังงาน การขนส่ง และการโทรคมนาคม (le référé concernant les
marchés et délégation dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des
télécommunications)
ตามมาตรา L 551-2 โดยมีหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไข ดังนี ้
(1) ในกรณีที่มีการฝ่ าฝื นหลักเกณฑ์ในเรื่ องการประกาศแจ้ ง และการให้ มีการแข่งขัน
สาหรับการเข้ าทาสัญญาบางประเภทกับรัฐ ในส่วนที่เกี่ ยวกับทรัพยากรน ้า พลังงาน การขนส่ง
และการโทรคมนาคม ตามที่ ก าหนดไว้ ใ นมาตรา 72 แห่ง รั ฐ บัญ ญัติ เลขที่ 92-1282 ลงวัน ที่
11 ธันวาคม 1992 ว่าด้ วยวิธีการเกี่ยวกับการทาสัญญาบางประเภทเรื่ องทรัพยากรน ้า พลังงาน
การขนส่ง และโทรคมนาคม ผู้ที่มี ส่วนได้ เสีย ซึ่งได้ แก่ ผู้มี สิทธิ เข้ าทาสัญญาและผู้ที่อาจได้ รับ
ความเสียหายจากการฝ่ าฝื นดังกล่าว อาจยื่นคาร้ องขอต่อศาลก่อนที่จะมีการทาสัญญาเพื่อให้
กาหนดมาตรการอย่างหนึ่ง อย่างใดได้ แต่ศาลอาจสั่ง ให้ เ ลื่ อ นการท าสัญญาไปได้ มี กาหนด
ระยะเวลาไม่เกิน 20 วัน
(2) อธิบดีศาลปกครองชันต้ ้ นหรื อผู้ที่อธิบดีศาลปกครองชันต้
้ นมอบหมาย มีอานาจสัง่
ให้ ผ้ ทู ี่ฝ่าฝื นดาเนินการให้ เป็ นไปตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายดังกล่าวกาหนดไว้ ภายในระยะเวลาที่
กาหนด หากไม่มีการปฏิบตั ิตาม ศาลมีอานาจสัง่ ปรับชัว่ คราว และหากไม่มีการปฏิบตั ิตามคาสัง่
อีกศาลมีอานาจสัง่ ปรับถาวรได้
(3) สาหรับวิธีการพิจารณาของศาลนัน้ เป็ นทางเดียวกับกรณีตามมาตรา L 551-1 คือ
มาตรการในเรื่ องเกี่ ยวกับภาษี (le référéำ่ fiscal) กล่าวคือ เป็ นไปตามมาตรา L 522-136 แห่ง
ประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธ รรมทางปกครองที่ กาหนดว่า มาตรการชั่วคราวใน
คดีภาษี ทางตรงและภาษี ธุรกิจให้ เป็ นไปตามหลักเกณฑ์ที่กาหนดในมาตรา L 279 แห่งประมวล
กฎหมายวิธีพิจารณาคดีภาษี อากร ซึ่งมาตราดังกล่าวได้ กาหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขไว้
ดังนี ้

36
Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale.
Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1
et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date
et de l'heure de l'audience publique.
Sauf renvoi à une formation collégiale, l'audience se déroule sans conclusions
du rapporteur public.
 45

(3.1) ในกรณีที่เจ้ าของหน่วยงานผู้มีอานาจเรี ยกเก็บภาษี มีคาสัง่ ปฏิเสธคาขอทุเลา

การชาระภาษี ผู้มีหน้ าที่ชาระภาษี มีสิทธิ ที่จะยื่นคาร้ องต่อศาลปกครอง ได้ ทัง้ นี ้ ภายใน 15 วัน
นับแต่วันรับแจ้ งคาสั่ง โดยจะต้ องวางเงินประกันหรื อหลักประกันต่อสานักงานคลังเป็ นจานวน
ไม่น้อยกว่าหนึง่ ในสิบของเงินภาษีอากรที่ถกู เรี ยกเก็บ
(3.2) ให้ ตลุ าการในศาลปกครองที่อธิบดีมอบหมายพิจารณาว่าจะทุเลาการชาระภาษี
ให้ แก่ผ้ ูขอหรื อไม่ ภายใน 1 เดือน นับแต่วันยื่ นคาขอ ทัง้ นี ้ ตามวิธี พิ จ ารณาที่ ใช้ กับมาตรการ
ชัว่ คราวทัว่ ไป
3) มาตรการในเรื่ องเกี่ ยวกับโทรคมนาคม (le référé en matière de communication
audiovisuelle)
เป็ นไปตามมาตรา L 553 - 1 แห่ง ประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธ รรม
ทางปกครองที่ ก าหนดให้ มาตรการชั่ ว คราวในคดี เ กี่ ย วกั บ การโทรคมนาคมเป็ นไปตาม
มาตรา 42 - 10 แห่งรัฐบัญญัติ เลขที่ 86-1067 ลงวันที่ 30 กันยายน 1986 ซึ่งมีหลักเกณฑ์ วิธีการ
และเงื่อนไข ดังนี ้
ในกรณีที่มีการฝ่ าฝื นบทบัญญัตขิ องกฎหมายว่าด้ วยเสรี ภาพในการติดต่อสื่อสาร เช่น
การโฆษณาโดยมีระยะเวลาเกินกว่าที่ได้ รับอนุญาต การเผยแพร่ภาพยนต์ที่มีเนื ้อหาหมิ่นเหม่ต่อ
การขัด ศี ล ธรรมในช่ว งเวลาปกติ หรื อ การไม่เ คารพต่อ มาตรการให้ แ พร่ ภ าพภาพยนตร์ ข อง
ประชาคมยุโรปหรื อฝรั่งเศสตามสัดส่วนที่กาหนดไว้ ประธานคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม
อาจยื่นคาร้ องต่อตุลาการหัวหน้ าคณะในสภาแห่งรัฐ เพื่อมีคาสัง่ ให้ ผ้ ฝู ่ าฝื นดาเนินการให้ ถูกต้ อง
หรื อยุติการกระทาที่ ฝ่าฝื นได้ ตุลาการหัว หน้ าคณะฯ มี อานาจกาหนดมาตรการใด ๆ ที่ จาเป็ น
รวมทังก ้ าหนดค่าปรับ สาหรับการไม่ปฏิบตั ติ ามได้ ทังนี ้ ้ ตามวิธีพิจารณาของการกาหนดมาตรการ
ชัว่ คราวทัว่ ไป อย่างไรก็ดี ตามแนวคาพิพากษาของสภาแห่งรัฐกาหนดให้ การพิจารณาในเรื่ องนี ้
ต้ องกระทาโดยมีการนัง่ พิจารณา
4) มาตรการชัว่ คราวภายใต้ ระบบพิเศษ (les régimes spéciaux)
เป็ นมาตรการเกี่ยวกับการทุเลาหรื อระงับมติหรื อคาสัง่ ที่ถูกฟ้องคดีในกรณีต่าง ๆ ซึ่ง
อาจแบ่งแยกได้ เป็ น 3 กลุม่ ต่อไปนี ้
(1) กรณีผ้ วู า่ ราชการจังหวัด (le préfet) เป็ นผู้ฟ้องคดีในกรณี ดังต่อไปนี ้
ก. การทุเลาการบังคับตามมติ ขององค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นตามมาตา L 554-1
แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง ที่บญ ั ญัติให้ นามาตรา L 2131-6
วรรคสาม แห่งประมวลกฎหมายทัว่ ไปว่าด้ วยองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นมาใช้ บงั คับ ซึ่งเป็ นกรณีที่
 46

ผู้ว่า ราชการจัง หวัด ฟ้ องคดี แ ละขอให้ ทุเ ลาการบัง คับ ตามมติ ห รื อ ค าสั่ง ขององค์ ก รปกครอง
ส่ ว นท้ องถิ่ น เนื่ อ งจากในประเทศฝรั่ ง เศส ผู้ ว่ า ราชการจัง หวัด มี อ านาจในการก ากั บ ดูแ ล
(contrôle de tutelle) องค์ ก รปกครองส่ ว นท้ องที่ อ ยู่ ใ นเขตจัง หวั ด ของตน องค์ ก รปกครอง
ส่ว นท้ อ งถิ่ น จะต้ อ งแจ้ ง มติ ห รื อ ค าสั่ง ของตนที่ อ อกมาบัง คับ ใช้ ใ ห้ ผู้ว่ า ราชการจัง หวัด ทราบ
ในกรณีที่ผ้ ูว่าราชการจังหวัดเห็นว่า มติหรื อคาสัง่ ดังกล่าวไม่ชอบด้ วยกฎหมายก็สามารถนามติ
หรื อคาสัง่ ดังกล่าวไปฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ เพิกถอนมติหรื อคาสัง่ นันได้ ้ ในการฟ้องคดีนนั ้
ผู้ว่า ราชการจัง หวัด อาจมี ค าขอให้ ศ าลปกครองมี ค าสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามมติห รื อ ค าสั่ง นัน้
ไว้ ก่อนก็ได้ ซึ่งตามมาตรา 2131-6 วรรคสาม แห่งประมวลกฎหมายทัว่ ไปว่าด้ วยองค์กรปกครอง
ส่วนท้ องถิ่ นบัญ ญัติให้ ศาลโดยอธิ บดีศาลปกครองชัน้ ต้ นหรื อตุลาการที่ อธิ บดีม อบหมายต้ อ ง
สั่ง ทุเ ลาตามคาขอของผู้ว่าราชการจังหวัดดัง กล่าว หากในชั น้ ไต่สวนปรากฏว่า คาฟ้ องมี เหตุ
อันควรเชื่อที่หนักแน่นว่ามติหรื อคาสัง่ ที่ถูกนามาฟ้องคดีนนไม่ ั ้ ชอบด้ วยกฎหมาย ทังนี ้ ้ ศาลต้ องมี
คาสัง่ ภายในสองเดือน และผู้ที่ไม่พอใจคาสัง่ ดังกล่าวสามารถอุทธรณ์ ต่อศาลปกครองชันต้ ้ นได้
ภายใน 15 วัน นับแต่วนั รับแจ้ งคาสัง่ ศาล37
ข. การทุเ ลาการบัง คับตามมติหรื อคาสั่งขององค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่ นเกี่ ยวกับ
การผังเมือง สัญญาพัสดุ และการมอบให้ เอกชนดาเนินกิจการบริ การสาธารณะ ตามมาตรา L 554-2
แห่งประมวลกฎหมายศาลปกครองที่บญ ั ญัตใิ ห้ นามาตรา L 2131-6 วรรคสี่ แห่งประมวลกฎหมาย
ทั่วไปว่าด้ วยองค์กรปกครองส่ วนท้ องถิ่ นมาใช้ บัง คับ ซึ่ง บทบัญญัติม าตราดัง กล่าวกาหนดให้
การฟ้องคดีของผู้ว่าราชการจังหวัดเกี่ยวกับการผังเมือง (urbanisme) สัญญาพัสดุ (marchés publics)
ที่ได้ กระทาภายในสิบวันนับแต่วนั ที่ได้ รับแจ้ งมติหรื อคาสัง่ ของเทศบาล (commune) หรื อองค์กร
ปกครองส่วนท้ องถิ่น หรื อสหกรณ์ร่วมระหว่างเทศบาลในเรื่ องดังกล่าวมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับ
ตามมติหรื อคาสั่งของหน่วยงานดังกล่าวไว้ มีกาหนดระยะเวลาหนึ่งเดือน และเมื่อพ้ นกาหนด
ระยะเวลาดัง กล่า วแล้ ว ศาลปกครองโดยอธิ บ ดี ศ าลปกครองชัน้ ต้ น หรื อ ตุล าการผู้ซึ่ ง อธิ บ ดี
มอบหมายยังไม่มีคาสัง่ ใด ให้ มติหรื อคาสัง่ ดังกล่าวกลับมามีผลใช้ บงั คับ
ค. การทุเลาการบังคับตามมติหรื อคาสัง่ ขององค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นที่มีผลกระทบ
ต่อการใช้ เสรี ภาพของบุคคล ตามมาตรา L 554-3 แห่งประมวลกฎหมายศาลปกครอง ที่บญ ั ญัติให้
น ามาตรา 2131-6 วรรคห้ าและวรรคหก รวมทัง้ มาตรา L 3121-1 วรรคหกและวรรคเจ็ ด
และมาตรา L 4142-1 วรรคห้ าและวรรคหก แห่งประมวลกฎหมายทั่วไปว่าด้ วยองค์กรปกครอง
ส่วนท้ องถิ่น มาใช้ บงั คับ บทบัญญัติดงั กล่าวบัญญัติให้ ศาลมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามมติหรื อ

37
มาตรา R 554-1 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุตธิ รรมทางปกครอง
 47

คาสั่ง ดัง กล่าวไว้ ก่อนได้ โดยจะต้ องพิจ ารณามี คาสั่ง ภายใน 48 ชั่วโมง และการโต้ แย้ ง คาสั่ง
ในกรณีนี ้ให้ กระทาในรูปของการอุทธรณ์ตอ่ สภาแห่งรัฐ ทังนี ้ ้ ภายใน 15 วันนับแต่วนั รับแจ้ งคาสัง่
ซึ่งสภาแห่งรัฐโดยประธานแผนกคดีปกครองหรื อตุลาการที่ประธานฯ มอบหมาย ต้ องพิจารณา
อุทธรณ์ให้ แล้ วเสร็จภายใน 48 ชัว่ โมงเช่นกัน
ง. การทุเลาการบังคับตามมติหรื อคาสัง่ ขององค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นที่มีผลกระทบ
ต่ อ ความมั่น คง ตามมาตรา L 554-4 แห่ ง ประมวลกฎหมายว่ า ด้ วยกระบวนการยุ ติ ธ รรม
ทางปกครอง ที่บญ ั ญัติให้ นามาตรา L 1111-7 วรรคสี่และวรรคห้ าแห่งประมวลกฎหมายทัว่ ไป
ว่าด้ วยองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นมาใช้ บงั คับ กล่าวคือ ในกรณีที่ผ้ วู ่าราชการเห็นว่ า การกระทา
(คาสั่งขององค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่ น) มีลักษณะเป็ นการกระทบต่อการดาเนินการหรื อความ
มัน่ คงของการจัดตัง้ เกี่ยวกับการป้องกันประเทศ อาจยื่นคาฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ ยกเลิก
การกระทานัน้ เพราะเหตุดงั กล่าวได้ โดยไม่ต้องพิจารณาว่าการกระทาดังกล่าวชอบด้ วยกฎหมาย
หรื อ ไม่ ในกรณี นี ผ้ ้ ู ว่ า ราชการจัง หวัด อาจมี ค าขอให้ ศ าลโดยประธานแผนกคดี ป กครองใน
สภาแห่ง รั ฐ สั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามค าสั่ง ขององค์ ก รปกครองส่ว นท้ อ งถิ่ น ได้ ซึ่ง ศาลจะต้ อ ง
พิพากษาให้ แล้ วเสร็จภายใน 48 ชัว่ โมง
จ. การทุเ ลาการบัง คับ ตามมติ ห รื อ ค าสั่ง ของหน่ ว ยงานสาธารณสุ ข ที่ เกี่ ย วกั บ
สัญญาพัสดุ ตามมาตรา L 554 - 5 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง
ซึง่ บัญญัตใิ ห้ นามาตรา L 6145 - 6 แห่งประมวลกฎหมายสาธารณสุขมาใช้ บงั คับ ซึ่งมาตราดังกล่าว
บัญ ญัติว่าการทาสัญ ญาพัสดุของหน่วยงานสาธารณสุขมี ผลใช้ บังคับเมื่อผู้ว่าราชการจั งหวัด
ได้ รับแจ้ ง หากผู้ว่าราชการจังหวัดเห็นว่า การทาสัญญาดังกล่าวไม่ชอบด้ วยกฎหมายให้ มีอานาจ
ฟ้องคดีต่อศาลปกครองภายในสองเดือนนับแต่วันได้ รับแจ้ ง ในการนี ้ ผู้ว่าราชการจังหวัดอาจมี
ค าขอให้ ศ าลทุเ ลาหรื อ ระงับ การบัง คับ ตามค าสั่ง หรื อ มติ ข องหน่ ว ยงานดัง กล่ า วไว้ ก่ อ นได้
และหากในระหว่างการพิจารณาข้ อเท็จจริ งปรากฏว่า มีเหตุอนั ควรเชื่อว่า คาสัง่ หรื อมติที่ถกู ฟ้อง
น่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ต้ องมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามที่ผ้ วู า่ ราชการจังหวัดร้ องขอ
(2) กรณีที่หน่วยงานของรัฐบางแห่งเป็ นผู้ฟ้องคดี แบ่งออกเป็ น 5 กรณี คือ
ก. การทุเ ลาการบัง คับ ตามมติข องคณะกรรมการบริ ก ารหน่ ว ยงานสาธารณสุข
ตามมาตรา L 554 – 6 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนยุติธรรมทางปกครอง ที่บญ ั ญัติให้ นา
มาตรา L 6143 – 4 วรรคสาม แห่งประมวลกฎหมายทัว่ ไปว่าด้ วยองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นมาใช้
บังคับ มาตราดังกล่าวบัญญัติให้ อานาจผู้อานวยการสานักงานสาธารณสุขภาคในการฟ้องคดีต่อ
ศาลปกครอง ในกรณี ที่เห็นว่า มติของคณะกรรมการบริ หารหน่วยงานสาธารณสุขไม่ชอบด้ วย
 48

กฎหมาย ซึ่งผู้อานวยการสานักงานสาธารณสุขภาคอาจมีคาขอให้ มีการทุเลาการบังคับตามมติ

ดังกล่าวได้ และศาลต้ องมีคาสัง่ ตามคาขอ หากคาฟ้องมีเหตุผลที่หนักแน่ นเพียงพอว่า มติที่ถูก
ยื่นฟ้องนันไม่
้ ชอบด้ วยกฎหมาย
ข. การทุเ ลาการบังคับตามคาสั่งของผู้อานวยการโรงเรี ยน ตามมาตรา L 554 - 7
แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง ซึ่งบัญญัติให้ นามาตรา 15 - 12 II
วรรคสอง แห่งรั ฐบัญ ญัติ ลงวันที่ 22 กรกฎาคม 1983 มาใช้ บงั คับ ได้ แก่ กรณี ที่หน่วยงานที่ มี
หน้ าที่เกี่ยวกับการศึกษาเห็นว่า ผู้อานวยการโรงเรี ยนมีคาสัง่ หรื อการกระทาเกี่ยวกับการทาสัญญา
หรื อ การปฏิ บัติตามสัญ ญาไม่ช อบด้ ว ยกฎหมาย สามารถยื่ น ฟ้ องคดี ต่อ ศาลและขอให้ ทุเ ลา
การบัง คับ ตามค าสั่ง หรื อ การกระท าดัง กล่ า วได้ ซึ่ ง ศาลต้ อ งมี ค าสั่ง ตามค าขอ หากปรากฏ
ข้ อเท็จจริงว่ามีเหตุอนั ควรเชื่อว่า การกระทาที่นามาฟ้องคดีนนไม่
ั ้ ชอบด้ วยกฎหมาย
ค. การทุเลาการบังคับตามคาสั่งเกี่ยวกับกี ฬา ตามมาตรา L 554 - 8 แห่งประมวล
กฎหมายว่ า ด้ ว ยกระบวนการยุติ ธ รรมทางปกครอง ที่ บัญ ญั ติ ใ ห้ น าความในมาตรา 17 – 1
วรรคหนึ่ ง แห่งรั ฐบัญญัติ เลขที่ 84 – 610 ลงวันที่ 16 กรกฎาคม 1984 มาใช้ บังคับ ได้ แก่กรณี
ที่เป็ นการฟ้องคดีโดยรัฐมนตรี ที่รับผิดชอบด้ านกีฬา เพื่อขอให้ เพิกถอนคาสัง่ ที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
ของสมาคมกี ฬ า และขอให้ ทุเ ลาการบัง คับตามคาสั่ง ดัง กล่า ว หากในระหว่า งพิ จ ารณาของ
ศาลปรากฏข้ อเท็จจริ งว่า มีเ หตุอันควรเชื่ อได้ ว่า คาสั่งที่ถูกฟ้องคดีน่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
ศาลต้ องมีคาสัง่ ไม่ทเุ ลาคาสัง่ ดังกล่าว โดยต้ องพิจารณาภายในหนึง่ เดือน
ง. การทุ เ ลาการบัง คับ ตามมติ ข องสภาเขตของเมื อ งปารี ส มาร์ เ ซย และลี ย ง
ตามมาตรา L 554 - 9 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง ที่บญ ั ญัติ
ให้ นาความในมาตรา L 2511 - 23 และประมวลกฎหมายทัว่ ไปว่าด้ วยองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่น
มาใช้ บัง คับ ซึ่ ง บทบัญ ญั ติ ดัง กล่ า วให้ อ านาจนายกเทศมนตรี เ มื อ งปารี ส มาร์ เ ซย และลี ย ง
ในการฟ้องคดีต่อศาลเพื่ อโต้ แย้ งมติและมีคาขอให้ ศาลสั่งทุเ ลาการบังคับตามมติของสภาเขต
(conseils d’arrondissement) ของเมืองดังกล่าวได้ และในกรณีที่ปรากฏข้ อเท็จจริ งต่อศาลว่า
มีเหตุอนั ควรเชื่อว่ามติดงั กล่าวไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ศาลปกครองโดยอธิบดีศาลปกครองชัน้ ต้ น
หรื อผู้ซึ่งอธิบดีมอบหมายต้ องมีคาสัง่ ทุเลา ทังนี ้ ้ ภายใน 48 ชัว่ โมง ในกรณีที่มีการอุทธรณ์คาสัง่
ศาลต่อสภาแห่งรัฐ ซึ่งต้ องกระทาภายใน 15 วันนับแต่วนั แจ้ งคาสัง่ ศาล สภาแห่งรัฐ โดยประธาน
แผนกคดีปกครองหรื อซึง่ ประธานฯ มอบหมายต้ องพิจารณาให้ แล้ วเสร็จภายใน 48 ชัว่ โมง เช่นกัน
 49

จ. การทุเลาการบังคับตามคาสัง่ อนุญาตให้ ก่อสร้ างอาคาร ตามมาตรา L 554 – 10

แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง ที่บญ ั ญัติให้ นามาตรา L 421 - 9
แห่ ง ประมวลกฎหมายการผัง เมื อ งมาใช้ บัง คับ บทบัญ ญั ติ ดัง กล่ า วให้ อ านาจรั ฐ (ราชการ
ส่วนกลาง) เทศบาล และองค์การมหาชน เพื่อความร่วมมือระหว่างเทศบาล มีอานาจฟ้องคดีเพื่ อ
โต้ แย้ ง คาสั่ง เกี่ ยวกับการอนุญ าตให้ ก่อสร้ างอาคาร และขอให้ ศาลทุเลาการบัง คับตามคาสั่ง
ดังกล่าวได้ โดยนามาตรา L 2131 - 6 วรรคสาม และวรรคสี่ แห่งประมวลกฎหมายทัว่ ไปว่าด้ วย
องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นมาใช้ บงั คับ
(3) กรณี ที่ ฟ้ องคดี โ ดยบุ ค คลทั่ว ไปซึ่ ง ฟ้ องคดี เ กี่ ย วกับ การคุ้ม ครองสิ่ ง แวดล้ อ ม
ซึง่ แบ่งแยกเป็ นสองกรณีคือ
ก. ในกรณีการฟ้องขอให้ เพิกถอนคาสัง่ อนุญาตหรื อให้ ความเห็นชอบโครงการพัฒนา
ตามมาตรา L 554 - 11 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุตธิ รรมทางปกครอง ซึ่งบัญญัติ
ให้ น ามาตรา L 122 - 2 แห่ง ประมวลกฎหมายสิ่ ง แวดล้ อ มมาใช้ บัง คับ บทบัญ ญั ติดัง กล่ า ว
บัญ ญัติให้ ศาลจะต้ องสั่ง ทุเ ลาการบัง คับฯ ในกรณี ที่มีการฟ้ องขอให้ เพิกถอนคาสั่ง อนุญาตให้
ก่อสร้ างหรื อคาสัง่ เห็นชอบโครงการพัฒนา ซึ่งอาจมีผลกระทบต่อสิ่งแวดล้ อม และปรากฏในชัน้
ไต่ส วนฉุก เฉิ น ว่า การสั่ง อนุญ าตหรื อ การให้ ค วามเห็ น ชอบดัง กล่ า วกระท าไป โดยที่ ยัง ไม่ มี
การศึกษาผลกระทบ ในกรณี เช่นนีศ้ าลไม่จาต้ องพิจารณาว่ามีความเสียหายเป็ นพิเศษเกิดขึน้
หรื อไม่
ข. กรณี การฟ้องขอให้ เพิกถอนคาสั่ง การดาเนินการพัฒนา ตามมาตรา L 554 - 12
แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง ที่บญ ั ญัติให้ นามาตรา L 123 - 12
วรรคหนึง่ และวรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายสิ่งแวดล้ อมมาใช้ บงั คับ บทบัญญัติดงั กล่าวบัญญัติ
ให้ ศาลต้ องสั่งทุเลาการบังคับฯ สาหรับการฟ้องคดีขอให้ เพิกถอนคาสั่งเกี่ ยวกับการดาเนินการ
ที่ มี ผ ลกระทบต่อ สิ่ ง แวดล้ อ ม ซึ่ ง กรรมการหรื อ คณะกรรมการไต่ส วนสาธารณะไม่เ ห็ น ด้ ว ย
หากปรากฏว่า คาขอนันมี ้ เหตุผลหนักแน่นที่ทาให้ ศาลเห็นว่าจะต้ องมีการเพิกถอนคาสัง่ นันต่ ้ อไป

2.1.4 เงื่ อ นไขในการมี ค าสั่ งก าหนดมาตรการทุ เ ลาการบั ง คั บ ตามกฎหรื อ

คาสั่งทางปกครอง (référé - suspension)
การทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองตามกฎหมายฝรั่งเศสมีเงื่ อนไข
ดังต่อไปนี ้
1. การขอให้ ทเุ ลาการบังคับจะเกิดขึ ้นได้ เฉพาะในกรณีที่เป็ นการฟ้องคดีโต้ แย้ งคาสัง่
ทางปกครอง กล่า วคือ การฟ้ องขอให้ เ พิ กถอนหรื อ เปลี่ ย นแปลงค าสั่ง ดัง นัน้ ในกรณี ที่ ไ ม่ไ ด้
 50

เป็ นการฟ้องคดีเพื่อโต้ แย้ งคาสัง่ ทางปกครองจะขอทุเลาการบังคับไม่ได้ ตัวอย่างเช่น คาร้ องขอให้

ทุเลาการก่อสร้ างที่กระทาบนทางสาธารณะเป็ นคาขอที่ ศาลไม่อาจรับไว้ พิจารณาได้ และคาสั่ง
ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีที่อาจขอทุเลาการบังคับได้ นนั ้ อาจเป็ นคาสั่งปฏิเสธก็ได้
กรณีนี ้ถือเป็ นเงื่อนไขที่กลับหลักการเดิมของการมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับที่สภาแห่งรัฐเคยวางแนวไว้
ในคดี Amoros ว่า ศาลจะสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ปฏิเสธไม่ได้ เพราะเท่ากับเป็ นการสัง่ การให้
ฝ่ ายปกครองกระทาการใดๆ ซึ่งโดยหลักแล้ วมิใช่อานาจของศาลปกครอง ทังนี ้ ้ เนื่องจากในระยะหลัง
วิวฒ ั นาการของกฎหมายปกครองได้ มาถึงจุดที่ยอมรับให้ ศาลปกครองสามารถออกคาสัง่ เพื่อให้
ฝ่ ายปกครองปฏิบตั อิ ย่างใดอย่างหนึง่ ได้ แล้ ว
2. ศาลจะรับคาร้ องขอทุเลาการบังคับได้ ก็ต่อเมื่อคาฟ้องหลักนัน้ เป็ นคาฟ้องที่ศาล
อาจรับไว้ พิจารณาได้ เท่านัน้ กล่าวคือ ต้ องมิใช่เป็ นคาฟ้องที่ยื่นเมื่อพ้ นกาหนดระยะเวลาการฟ้องคดี
ค าฟ้ องที่ ไ ม่ อ ยู่ใ นเขตอ านาจของศาลปกครอง และค าฟ้ องที่ มี ลัก ษณะเป็ นการฟ้ องโต้ แ ย้ ง
มาตรการภายในหรื อมาตรการที่ไม่มีลกั ษณะเป็ นการบังคับ หรื อโต้ แย้ งคาสัง่ ที่ศาลปกครองไม่มี
อานาจยกเลิก
3. ศาลจะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับได้ ตอ่ เมื่อปรากฏว่ามีความจาเป็ นเร่งด่วน และมีเหตุ
อันควรเชื่อว่าคาสัง่ นันไม่้ ชอบด้ วยกฎหมาย
เนื่องด้ วยการกาหนดมาตรการชั่วคราวก่อนการพิพากษาไม่ใช่การพิจารณาคดีใน
กรณีปกติ ดังนัน้ ผู้ร้องจะต้ องแสดงให้ ศาลเห็นว่ามีความจาเป็ นที่จะต้ องได้ รับการวินิจฉัยอย่าง
เร่งด่วนอย่างไร หลังจากที่ได้ มีการปฏิรูประบบวิธีพิจารณาคดีของศาล เงื่อนไขนี ้ถูกนามาปรับใช้
อย่างยืดหยุน่ มากกว่าเดิมและให้ ความเป็ นไปได้ ในทางปฏิบตั ิมากยิ่งขึ ้น ตามแนวบรรทัดฐานของ
ศาลปกครงสูงสุดได้ ให้ ความเห็นไว้ ในคาวินิจฉัยคดี Confeferation nationale des radios libres
เมื่อปี ค.ศ. 2001 ว่า “ความจาเป็ นเร่ งด่วนอันจะเป็ นเหตุให้ ศาลสัง่ ระงับการบั งคับใช้ คาสั่งทาง
ปกครองได้ นนั ้ จะต้ องเป็ นเรื่ องร้ ายแรงและมีผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ ต่อสถานะของ
ผู้ฟ้ องคดีหรื อต่อประโยชน์ แห่งการฟ้องคดีนัน้ ” นอกจากนี ใ้ นเรื่ องของความจ าเป็ นเร่ งด่วนนัน้
ยังมีแนวคาพิพากษาของสภาแห่ง รัฐวางหลักเกณฑ์ไว้ ว่า ศาลจะถื อว่ามีกรณี ที่จาเป็ นเร่ งด่วน
เมื่อคาสัง่ ทางปกครองที่ถกู โต้ แย้ งนัน้ ก่อให้ เกิดความเสียหายในลักษณะที่ก่อให้ เกิดผลอย่างทันที
และร้ ายแรงเพียงพอต่อประโยชน์สาธารณะ หรื อต่อสถานะ หรื อผลประโยชน์ของผู้ร้อง โดยการ
พิจ ารณาจะต้ อ งมี ลัก ษณะที่ เ ป็ นภาวะวิ สัย และค านึง ถึ ง สถานะการณ์ โ ดยรวมใ นแต่ล ะกรณี
ซึ่ง การที่ ศาลวางหลัก ว่า ความจ าเป็ นเร่ ง ด่วนพิจ ารณาจากผลที่ เกิ ด ขึน้ ทัน ที และระดับความ
ร้ ายแรงที่ เ พี ยงพอนัน้ จะมี ผ ลท าให้ ต่อ ไปนี ศ้ าลปกครองสามารถสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ในเรื่ อ งที่
 51

เกี่ยวกับความเสียหายที่เป็ นตัวเงินได้ ซึ่งแต่เดิมศาลถือว่ากรณีดงั กล่าวไม่เข้ าเงื่อนไข เพราะเป็ น

ความเสียหายที่สามารถเยียวยาแก้ ไขได้ ในภายหลัง เนื่องจากปั จจุบนั ศาลปกครองไม่ได้ คานึงถึง
ความยากแก่การเยียวยาแก้ ไขแล้ ว หากแต่คานึงถึงความร้ ายแรงที่เกิดขึ ้น ดังนัน้ ผู้ขอจึงมีหน้ าที่
เพี ย งแสดงให้ ศ าลเห็น ว่า คาสั่ง ทางปกครองนัน้ มี ผลเสี ย หายร้ ายแรงแก่ ประโยชน์ ส าธารณะ
หรื อสถานะ หรื อผลประโยชน์ของตนเท่านัน้ 38
อย่างไรก็ตาม ในบางคดีศาลจะพิจารณาคาว่า “เร่ งด่วน” โดยพิจารณาเปรี ยบเทียบ
ระหว่างความเร่ งด่วนของผู้ร้องกับความเร่ งด่วนของฝ่ ายปกครอง ในบางกรณี ความเร่ งด่วนของ
ผู้ร้องมี มากกว่า เช่น คาสั่งเนรเทศบุคคลออกนอกประเทศ คาสั่งให้ รือ้ ถอนอาคาร และในบางกรณี
ความเร่ งด่วนของฝ่ ายปกครองก็อาจจะมีมากกว่า เช่น คาสัง่ ให้ จัดสร้ างโรงกาจัดขยะซึ่งต้ องทา
อย่างเร่งด่วน คาสัง่ เนรเทศบุคคลที่เป็ นอันตรายอาจต่อความมาสงบของสาธารณะ เป็ นต้ น
4. การสัง่ ทุเลาการบังคับป็ น “อานาจ” ของศาล กล่าวคือ การทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อ ค าสั่ง ทางปกครองมิ ใ ช่ สิ ท ธิ แต่เ ป็ นดุล พิ นิ จ ของศาลที่ จ ะสั่ง อนุญ าตหรื อ ไม่ ก็ ไ ด้ แม้ ว่ า
ข้ อเท็จจริ งจะปรากฏว่าคาขอนันเข้ ้ าเงื่อนไขที่จะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับได้ ก็ตาม ศาลก็มีดลุ พินิจที่
จะไม่สงั่ ทุเลาการบังคับได้ ทังนี้ ้ ได้ มีการวางหลักไว้ ในคาพิพากษาคดี Assoc. de sauvegarde
du quatier Notre – Dame ว่า เป็ นเรื่ อ งของศาลปกครองที่ จ ะพิจ ารณาว่าในแต่ละคดีมี ความ
เหมาะสมที่ จ ะสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามค าสั่ง ทางปกครองที่ ถูก โต้ แ ย้ ง หรื อ ไม่ และในคดี ข อง
Huglo et autres มี การให้ เหตุผลว่ า การสั่งทุเลาการบังคับเป็ นเพี ยงทางเลื อกของศาลเท่ านัน้
ซึ่งปั จจุบันมาตรา L 521 - 1 นาหลัก ตามแนวคาพิพ ากษาดัง กล่าวมาบัญญัติโ ดยใช้ ถ้ อยคาว่า
“ศาลอาจสัง่ ทุเลาการบังคับ”

2.1.5 กระบวนวิธีพจิ ารณาคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

มาตรการดังกล่าวนี ้เป็ นไปตามหลักเกณฑ์ที่กาหนดไว้ ในรัฐบัญญัติหมายเลข 2000 – 597
ลงวันที่ 30 มิถนุ ายน ค.ศ. 2000 ในมาตรา L.522 – 1 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยกระบวนการ
ยุติธรรมทางปกครองที่กาหนดให้ การกาหนดมาตรการฉุกเฉินของศาลกระทาได้ ง่ายขึ ้น โดยได้ มี
การปรับปรุงกระบวนวิธีพิจรณาในเรื่ องต่อไปนี39้

38
เอกบุญ วงศ์สวัสดิกลุ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 9, น. 179 – 185.
39
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 32 – 33.
 52

(1) การรับคาร้ อง
การยื่นคาร้ องขอให้ ศาลออกมาตรการชัว่ คราวก่อนพิพากษานัน้ ศาลปกครองฝรั่งเศส
ไม่ ไ ด้ เคร่ ง ครั ด ว่ า จะต้ อ งน าค าร้ องมายื่ น ที่ ศ าลเท่ า นั น้ ผู้ ร้ องสามารถยื่ น ค าร้ องผ่ า นทาง
เครื่ อ งโทรสารโดยไม่มี ก ารลงนาม และแม้ ไ ม่มี ห นัง สื อ มอบอ านาจให้ ฟ้ องคดี ก รณี ผ้ ูฟ้ องคดี
มีสถานะเป็ นนิตบิ คุ คล ศาลก็สามารถรับคาร้ องได้ ทังนี ้ ้ ศาลเห็นว่าไม่ควรใช้ เหตุผลในเรื่ องเงื่อนไข
การรั บ ค าร้ องมาอ้ า งที่ จ ะปฏิ เ สธไม่รับ ค าร้ องของผู้ฟ้ องคดี แต่ก็มี ก รณี ที่ ศ าลจะไม่รั บ คาร้ อง
ไว้ พิจารณาเช่นกันหากเป็ นกรณีที่คาขอไม่เร่งด่วน หรื อเมื่อศาลพิจารณาคาขอแล้ วเห็นว่าคาขอนัน้
ไม่อยู่ในอานาจของศาลปกครอง หรื อเป็ นคาขอที่มิอาจรับไว้ พิจารณาได้ หรื อคาขอนัน้ ไม่มีมูล
ตุลาการที่มีอานาจกาหนดมาตรการชั่วคราวอาจมีคาสัง่ ยกคาขอนัน้ โดยแสดงเหตุผลประกอบ
คาสัง่ ด้ วย
(2) กระบวนวิธีพิจารณา
จากเดิมกระบวนวิธีพิจารณามาตรการชัว่ คราวก่อนการพิพากษากฎหมายกาหนดให้
ต้ องพิจารณาตัดสินโดยองค์คณะ ในระบบกฎหมายใหม่นี ้การทาคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครอง (référé - suspension) ให้ กระทาได้ โดยตุลาการนายเดียว (juge unique)
เรี ยกว่า ตุลาการผู้กาหนดมาตรการก่อนการพิพากษา (juge des référé) ซึ่งจะต้ องไม่ใช่ตลุ าการ
เจ้ าของสานวน กฎหมายกาหนดให้ ตลุ าการที่มีอานาจกาหนดมาตรการชัว่ คราว ได้ แก่ ประธาน
ศาลปกครองชันต้ ้ นและประธานศาลปกครองชันอุ ้ ทธรณ์ รวมทังตุ ้ ลาการที่ได้ รับการแต่งตังให้
้ ทา
หน้ าที่นี ้โดยเฉพาะ เป็ นต้ น การที่กฎหมายกาหนดให้ ตลุ าการนายเดียวสามารถกาหนดมาตรการ
ชัว่ คราวก่อนพิพ ากษาได้ เป็ นผลเนื่องมาจาก การพิจารณาตัดสินโดยองค์คณะเป็ นปั จจัยที่สาคัญ
ที่ทาให้ กระบวนพิจารณาดาเนินไปอย่างล่าช้ า แม้ วา่ การพิจารณาตัดสินโดยตุลาการเพียงคนเดียว
อาจมีความผิพลาดเกิดขึ ้นได้ ง่ายกว่าการตัดสินโดยองค์คณะก็ตาม แต่คาตัดสินดังกล่าวก็เป็ น
เพียงมาตรการชัว่ คราวเท่านัน้
การพิจารณาคาร้ องของศาลจะดาเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีแบบฟั งความสองฝ่ าย
คือ การแสวงหาข้ อเท็จจริงเปิ ดโอกาสให้ ผ้ ทู ี่เกี่ยวข้ องสามารถโต้ แย้ งและเสนอพยานหลักฐาน โดย
ที่คาร้ องของผู้ฟ้องคดีจะถูกส่งไปยังฝ่ ายปกครองเพื่อให้ โอกาสแก่ฝ่ายปกครองได้ โต้ แย้ งคัดค้ าน
ซึง่ ขันตอนนี
้ ้จะต้ องกระทาภายในระยะเวลาที่สนมาก ั้ และคูก่ รณีสามารถโต้ แย้ งคัดค้ านด้ วยวาจา
ในกระบวนการไต่สวนได้
 53

2.1.6 แบบของคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง
รู ปแบบของคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง แต่เดิมนัน้ รู ปแบบ
ของคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง เฉพาะคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
ค าสั่ง ทางปกครองเท่ า นัน้ ที่ ต้ อ งให้ เ หตุผ ล ส่ ว นค าสั่ง ไม่ ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง
ทางปกครองนัน้ มาตรา 54 วรรค 5 แห่ง รั ฐ กฤษฎี กา ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 1963 ก าหนดว่า
ค าสั่ ง ไม่ ทุ เ ลาการบั ง คับ ไม่ ต้ องให้ เหตุ ผ ล แต่ ต่ อ มารั ฐ กฤษฎี ก าเลขที่ 84 – 819 ลงวั น ที่
29 สิ ง หาคม 1984 ได้ ย กเลิ ก ข้ อ ความดัง กล่า ว ส่ว นศาลปกครองชัน้ ต้ น และศาลปกครอง
ชันอุ
้ ทธรณ์ มาตรา R.99 แห่งประมวลกฎหมายว่ากระบวนการยุติธรรมทางปกครองบัญญัติให้
คาสัง่ เกี่ยวกับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองต้ องให้ เหตุผล ไม่ว่าจะเป็ นคาสัง่
ทุเลาการบังคับหรื อไม่ทุเลาการบังคับ ปั จจุบนั มาตรา L 9 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้ วยศาลปกครอง
บัญญัตใิ ห้ คาพิพากษาทุกคาพิพากษาต้ องให้ เหตุผล40
ในทางปฏิ บัตินัน้ แต่เ ดิม นัน้ ศาลมักจะให้ เหตุผ ลไว้ เ พี ย งสัน้ ๆ ว่า จากข้ อเท็จ จริ ง
สมควรหรื อหรื อไม่สมควรที่จะทุเลาการบังคับ โดยไม่ระบุรายละเอียดไว้ ด้ วยเหตุที่ศาลเกรงว่าตน
จะต้ องถูกผูกมัดกับเหตุผลดังกล่าว เพราะคาสัง่ ในชันค ้ าขอทุเลานี ้เป็ นเพียงคาสั่งที่ถือเป็ นกรณี
ชัว่ คราว ซึ่งอาจถูกเปลี่ยนแปลงในชัน้ การพิจารณาในคาฟ้องหลักได้ แต่ในปั จจุบนั มีแนวโน้ มที่จะ
มีการให้ เหตุผลที่มีรายละเอียดยิ่งขึ ้น โดยในเบื ้องต้ นสภาแห่งรัฐได้ บงั คับให้ ศาลอุทธรณ์ต้องระบุ
เหตุผลในการสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองว่ามีเหตุผลหนักแน่น (moyen sérieux)
เพียงใด ทัง้ นี ้ เพื่อ ที่จะได้ สามารถควบคุมตรวจสอบคาพิพากษาของศาลอุทธรณ์ ไ ด้ สะดวกขึน้
ซึ่งต่อมาศาลปกครองชันอุ ้ ทธรณ์ก็บงั คับให้ ศาลปกครองชันต้ ้ นต้ องระบุเหตุผลดังกล่าวไว้ ในคาสัง่
เช่นกัน และสภาแห่งรัฐเองก็ระบุเหตุผลดังกล่าวไว้ ในคาพิพากษาของตนเองด้ วย

2.1.7 ผลของคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง
เมื่อศาลได้ พิจารณาคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองแล้ ว ศาลก็จะ
มีคาสั่งในเรื่ องดังกล่าว โดยที่คาสั่ง ทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองไม่มีอานาจ
เด็ดขาดเพราะเป็ นเพียงคาสัง่ ในระหว่างพิจารณา ไม่ใช่การวินิจฉัยในเนื ้อหาของคดี จึงมีผลเป็ น
การชัว่ คราวเท่านัน้ 41 ซึ่งศาลจะมีคาสัง่ ได้ ใน 2 กรณี สาหรับการดาเนินการตามคาสัง่ นัน้ แยกได้
เป็ น 2 กรณี คือ

40
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 7, น. 67.
41
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 26.
 54

(1) กรณีที่ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง เมื่อศาลมีคาสัง่

ให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง จะต้ องแจ้ งให้ ค่กู รณีแ ละเจ้ าหน้ าที่ผ้ อู อกคาสัง่
ทราบภายใน 24 ชัว่ โมง แต่ถ้ากรณีที่เกี่ยวกับคาสัง่ อนุญาตก่อสร้ างอาคารหรื อมาตรการเกี่ยวกับ
การรั กษาความสงบเรี ย บร้ อยจะต้ องแจ้ ง ให้ อัยการในท้ องที่ ท ราบด้ ว ย จึง จะถื อ ว่า ค าสั่ง ทาง
ปกครองที่ถูกทุเลาหรื อระงับผลเป็ นการชัว่ คราวมีผลเริ่ มใช้ ตงแต่ ั ้ วนั ที่ผ้ อู อกคาสัง่ ได้ รับคาสัง่ ศาล
หากมีการฝ่ าฝื นไม่ปฏิบตั ิตามคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของศาลถือว่า
เป็ นการกระทาที่ขดั ต่อกฎหมาย หรื อก่อให้ เกิดความรับผิดของฝ่ ายปกครองที่เรี ยกว่า Voie de fait
ซึ่ง ได้ แก่ กรณี ที่ฝ่ายปกครองได้ กระทาการที่ก่อให้ เ กิ ดความเสี ยหายแก่สิทธิ หรื อทรั พ ย์สินของ
เอกชนโดยปราศจากฐานอานาจทางกฎหมาย เป็ นต้ น
(2) กรณีที่ศาลมีคาสัง่ ไม่ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ด้ วยเหตุผล
ที่วา่ คาร้ องไม่มีเหตุผลหนักแน่นเพียงพอ แต่เดิมนันค ้ าสัง่ ไม่ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองไม่ได้ ก่อให้ เกิดผลพิเศษแต่ประการใด กล่าวคือ ศาลยังคงต้ องพิจารณาคดีหลักต่อไป
ต่อมาใน ค.ศ. 1977 ได้ มีการกาหนดผลของคาสัง่ ไม่ทุเลาการบังคับว่า ในกรณีที่ศาลสัง่ ไม่ทุเลา
การบังคับเพราะเหตุที่คาร้ องไม่มีเหตุผลที่หนักแน่นเพียงพอที่แสดงให้ เห็นว่าศาลจะสัง่ เพิกถอน
คาสั่ง ที่ ถูกโต้ แย้ ง หากผู้ฟ้องคดีประสงค์ที่จ ะให้ ศาลพิจารณาต่อไปผู้ฟ้องคดีจะต้ องแจ้ ง ยืนยัน
กลับไปยังศาลปกครองภายใน 2 เดือน นับแต่วนั ที่ได้ รับแจ้ งคาสัง่ ว่าประสงค์จะให้ ศาลพิจารณา
ต่อไป มิฉะนันแล้้ วจะถือว่าผู้ฟ้องคดีทิ ้งฟ้อง

2.1.8 การโต้ แ ย้ ง ค าสั่ งเกี่ ย วกั บ การทุ เ ลาการบั ง คั บ ตามกฎหรื อ ค าสั่ งทาง
ปกครอง
การโต้ แ ย้ ง ค าสั่ง เกี่ ย วกับ การทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองของ
ศาลปกครองชันต้ ้ น อาจโต้ แย้ งได้ ด้วยการอุทธรณ์ ฎีกา หรื อขอให้ พิจารณาคดีใหม่42
(1) อุทธรณ์ คาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ นที่สั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครอง สามารถอุทธรณ์ตอ่ ศาลอุทธรณ์หรื อสภาแห่งรัฐ (สาหรับบางกรณี) ได้ โดยต้ องยื่นอุทธรณ์
ภายใน 15 วัน นับแต่วนั ได้ รับแจ้ งคาสัง่ นัน้ ทังนี
้ ้ โดยคูก่ รณีฝ่ายใดฝ่ ายหนึ่ง หรื อผู้ที่ออกคาสัง่ ทาง
ปกครองที่ถกู สัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ นัน้ เพราะโดยปกติแล้ วผู้ที่เข้ ามาเป็ นคูค่ วามในคดีมกั จะ
เป็ นรัฐมนตรี ของกระทรวงที่ เกี่ ยวข้ อง ดังนัน้ จึงอาจเป็ นไปได้ ว่าในบางกรณี ที่ผ้ ูออกคาสั่ง ทาง

42
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 7, น. 68.
 55

ปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีมิได้ ถูกเรี ยกเข้ ามาเป็ นคูค่ วามในคดีด้วย แต่คาสั่งทุเลากระทบ

ถึงการใช้ อานาจของบุคคลดังกล่าว จึงต้ องเปิ ดโอกาสให้ มีสิทธิอทุ ธรณ์ได้
ในการอุท ธรณ์ ค าสั่ง ทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองนัน้ ผู้อุทธรณ์
สามารถยื่นคาร้ องต่างหากขอให้ ศาลปกครองชัน้ อุทธรณ์ ระงับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองไว้ ชวั่ คราวได้ ด้วย ซึ่งเรี ยกว่า เป็ นการขอทุเลาคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครอง (sursis au sursis) ทังนี ้ ้ โดยมีเงื่อนไขว่าคาสัง่ ดังกล่าวมีลกั ษณะที่จะก่อให้ เกิด
ความเสียหายอย่างร้ ายแรงแก่ประโยชน์สาธารณะหรื อสิทธิของผู้อทุ ธรณ์ โดยผู้มีอานาจในกรณีนี ้
คือ องค์คณะในศาลปกครองชันอุ ้ ทธรณ์
(2) การฎีกา คาสัง่ ของศาลปกครองชันอุ ้ ทธรณ์เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง อาจถูกคัดค้ านโดยการฎีกาต่อสภาแห่งรัฐภายใต้ เงื่อนไขเดีย วกันกับการ
อุทธรณ์ แต่ในกรณี ที่มีการขอทุเลาคาสั่งทุเลาการบังคับนัน้ เป็ นอานาจของประธานแผนกคดี
ปกครอง (président de la section contentieux) ที่จะมีคาสัง่ นอกจากนี ้ สภาแห่งรัฐจะควบคุม
ตรวจสอบเฉพาะในเรื่ องความสาคัญผิดในข้ อกฎหมาย (l’erreur de droit) และเรื่ องการบิดเบือน
ข้ อเท็จจริง (la dénaturation des pièces du dossier) เท่านัน้
(3) การขอให้ พิจารณาใหม่ (rétraction) คาวินิจฉัยเกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองอาจถูกนามาพิจารณาใหม่ได้ เสมอ เพราะคาสัง่ กาหนดมาตรการก่อนการ
พิพากษาเป็ นคาวินิจฉัยชัว่ คราว ดังนัน้ ศาลจึงอาจแก้ ไขคาสัง่ นันได้ ้ ภายหลังเมื่อคู่กรณีร้องขอ เช่น
ศาลอาจสั่งยกคาร้ องขอทุเลาการบังคับแล้ ว ต่อมาอาจสัง่ ให้ ทุเลาการบังคับก็ได้ เมื่อผู้ร้องขอได้ เสนอ
ข้ อมูลหนักแน่นขึ ้น โดยศาลอาจกาหนดระยะเวลาของการใช้ มาตรการชัว่ คราวด้ วยก็ได้ หรื ออาจเรี ยก
คูก่ รณีเพื่อพิจารณาเรื่ องใหม่ก็ได้ 43 ซึง่ ได้ แก่ การขอให้ ศาลที่มีคาสัง่ พิจารณาอีกครัง้ หนึง่ และอาจเป็ นการ
ขอให้ พิจารณาใหม่โดยบุคคลที่สาม
อนึ่ง เนื่องจากโดยลักษณะของวิธีการชัว่ คราวถือเป็ นคาขออุปกรณ์ของคาฟ้องหลัก
วิธีการชัว่ คราวจึงมีลกั ษณะของ rebus sic stantibus กล่าวคือ ถ้ าข้ อเท็จจริ งหรื อข้ อกฎหมายที่ใช้ อยู่
ในขณะนันเปลี้ ่ยนแปลงไป คูก่ รณีที่เกี่ยวข้ องอาจมีคาขอให้ ศาลเปลี่ยนวิธีการชัว่ คราวให้ เหมาะสมได้ 44

43
บุบผา อัครพิมาน. “Le Sursis à exécution.” เอกสารแปลประกอบคาบรรยายของ
นางสาวเซลิอา เวโร ณ สานักงานศาลปกครอง, เมื่อวันที่ 7 ตุลาคม 2548, น. 268.
44
สานักงานศาลปกครอง, “รวมรายงานผลการประชุมใหญ่สมาคมศาลปกครองสูงสุด
ระหว่างประเทศ ครัง้ ที่ 1 ถึงครัง้ ที่ 8 เรื่ องศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองเปรี ยบเทีย บ”,
พิมพ์ครัง้ ที่ 1, 2550, น. 117.
 56

2.2 การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครองตามกฎหมายประเทศเยอรมัน

2.2.1 ความเป็ นมา

ศาลปกครองเยอรมันศาลแรกจัดตังขึ ้ ้นที่มลรัฐบาเดน ในปี ค.ศ. 1893 โดยมีภารกิจใน
การคุ้ม ครองพิทัก ษ์ สิ ทธิ ของประชาชนจากการล่ว งละเมิ ดโดยองค์กรเจ้ าหน้ า ที่ ฝ่ ายปกครอง
(Subjektive Rechtsschutzfunktion) และขณะเดียวกันก็ต้องพิทกั ษ์ ปกป้องประโยชน์สาธารณะ
ไปพร้ อมกันด้ วย ซึ่งข้ อความคิดดังกล่าวจะแตกต่างจากศาลปกครองฝรั่งเศสที่มีภารกิจเน้ นไปที่ ”
การควบคุมความชอบด้ วยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง” จึงเห็นได้ ว่าข้ อความคิดเกี่ยวกับ
ภารกิจของศาลปกครองของทังสองประเทศมี้ ความแตกต่างกัน และได้ ส่งผลกระทบต่ออานาจฟ้อง
คดีปกครองอย่างสาคัญ45
วิธี พิจารณาคดีปกครองของศาลปกครองเยอรมันยึดหลั กอานาจฟ้ องคดีปกครอง
อย่างกว้ าง (die verwaltungsgerichtliche Generalklausel) ดังที่บญ ั ญัติไว้ ในมาตรา 19 วรรคสี่
แห่งรัฐธรรมนูญ และบัญญัตริ องรับในมาตรา 40 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครอง
ว่า ศาลปกครองมี เ ขตอ านาจพิ จ ารณาวิ นิ จ ฉัย ชี ข้ าดข้ อ พิ พ าทในทางปกครองทุก ค ดี เว้ น แต่
มีบทบัญญัติพิเศษกาหนดให้ ขึ ้นสู่ศาลพิเศษอื่น แม้ ศาลจะเพิกถอนคาสัง่ ทางปกครองได้ แต่ศาล
มี อ านาจตรวจสอบดุล พิ นิ จ ของฝ่ ายปกครองได้ เ พี ย งขอบเขตจ ากัด เท่า นัน้ ตามมาตรา 114
และในบางกรณี ศ าลก็ ย อมรั บ การปรั บ ข้ อ เท็ จ จริ ง เข้ า กับ ข้ อ กฎหมายที่ ก ระท าโดยเจ้ า หน้ า ที่
ปกครองในการวางแผนของฝ่ ายปกครอง โดยถื อว่าเป็ นเรื่ องภายในของฝ่ ายปกครอง ศาลจึงไม่
อาจตรวจสอบได้ หลักอานาจฟ้ องคดีอย่างกว้ างมิได้ หมายความว่าเป็ นการคุ้มครองพิทักษ์ สิทธิ ของ
ประชาชนอย่างไม่จากัด ผู้ถกู กระทบสิทธิของตนจากการกระทาของเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองเท่านัน้
ที่จ ะได้ รับความคุ้มครอง หลักอานาจฟ้องคดีอย่างกว้ างนีไ้ ม่ยอมรั บคาฟ้องที่เสนอโดยประชาชน
ที่ไม่ถกู กระทบสิทธิหรื อฟ้องคดีโดยประชาชนทัว่ ไป (Popularklage) เนื่องจากคาสัง่ ทางปกครองอันเป็ น
วัตถุแห่งคดีนนมี
ั ้ ผลเฉพาะรายและเฉพาะกรณี กล่าวคือ มีผลเฉพาะต่อบุคคลหนึ่งและเหตุการณ์
หนึ่ง เช่น นาย A ต้ องการสร้ างโรงจอดรถบนที่ดินของตน จึงยื่นคาขออนุญาตก่อสร้ างโรงรถ
ต่อเจ้ าหน้ าที่ ต่อมาเจ้ าหน้ าที่ มีคาสั่งปฏิ เสธคาขอของนาย A คาสั่งของเจ้ าหน้ าที่ ที่ปฏิเสธคาขอ

45
วรเจตน์ ภาคีรัตน์, “ข้ อพิจารณาเปรี ยบเทียบองค์กรวินิจฉัยคดีปกครองของสาธารณรัฐ
ฝรั่งเศสและสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน”, วารสารนิตศิ าสตร์ , ฉบับที่ 4 ปี ที่ 25, น. 717.
 57

ของนาย A นัน้ เป็ นคาสัง่ ทางปกครองที่มีผลเฉพาะต่อนาย A เท่านัน้ และมีผลเฉพาะกรณี การยื่นคาขอ

อนุญาตในครัง้ นี ้เท่านัน้ 46
ในขณะที่ ความสมบูรณ์ ครบถ้ วนของการคุ้มครองสิทธิ ของปั จ เจกชนโดยองค์กร
ตุลาการ อาจพิจ ารณาได้ จากสิทธิ ของปั จเจกบุคคลที่จะนาข้ อพิพ าทกับหน่วยงานของรั ฐมาสู่
การพิจารณาของศาล ซึ่งมีประเด็นหลักอยู่ที่การพิจารณาถึง สิทธิ ส่วนบุคคลของประชาชนนั น้
ความมี ผ ลบัง คับ ของการให้ ค วามคุ้ม ครองสิ ทธิ ข องปั จ เจกชนโดยองค์ กรตุล าการเป็ นปั ญหา
ที่เกี่ยวกับคุณภาพของการเยียวยาความเดือดร้ อนเสียหายซึ่งศาลเป็ นผู้กาหนดให้ มีคาวินิจฉัย
ของศาลรั ฐ ธรรมนูญ แห่ง สหพันธ์ เป็ นจ านวนมากที่ ยืนยัน ว่า สิทธิ ของปั จ เจกบุคคลที่ จ ะได้ รั บ
การปกป้ องคุ้ม ครองโดยองค์ ก รตุล าการนัน้ ไม่ไ ด้ ถูก จ ากัด ไว้ แ ต่เ พี ย งในแง่ ข องรู ป แบบ คื อ
การกาหนดให้ มีการคุ้มครองเช่นนันเท่ ้ านัน้ แต่ยงั รวมไปถึงประสิทธิภาพของการให้ ความคุ้มครอง
ซึง่ เป็ นเนื ้อหาที่แท้ จริ งของการให้ ความคุ้มครองดังกล่าวอีกด้ วย และบ่อยครัง้ ปั ญหาเกี่ยวกับเวลา
ได้ กลายเป็ นประเด็นสาคัญที่แสดงถึงประสิทธิภาพในการให้ ความคุ้มครองโดยองค์กรตุลาการ
กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คาวินิจ ฉัยของศาลที่ ใช้ เวลายาวนานเกิ นไปย่อมไม่มีผลเป็ นการให้ ความ
คุ้มครองกับประชาชนได้ อย่างเต็มที่ หรื อไม่อาจคุ้มครองประชาชนได้ เลย ด้ วยเหตุนี ้ ศาลจึงต้ องใช้
ความพยายามอย่างมากที่จะเข้ าไปแทรกแซงการดาเนินงานของรัฐ ก่อนที่การกระทาใดๆของรัฐ
นัน้ จะสร้ างความเสี ยหายที่ ไ ม่อาจเยี ยวยาได้ กับปั จ เจกบุคคลผู้ฟ้องคดี ผลจากการนี จ้ ึงทาให้
ศาลต้ องมีอานาจที่จะกาหนดมาตรการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาหรื อมาตรการบางประการที่มีผล
เป็ นการป้องกันความเสียหายไว้ ก่อนที่ฝ่ายปกครองจะกระทาการใดๆ ที่จะก่อให้ เกิดความเสียให้ กับ
ปั จเจกชนจนไม่สามารถเยียวยาแก้ ไขได้ กรณีจึงนับว่ามีความจาเป็ นอย่างยิ่งที่กฎหมายว่าด้ วย
วิธีพิจารณาความของศาลปกครองจะต้ องมีบทบัญญัติที่รับรองอานาจของศาลในกรณีดงั กล่าวนี ้
ไว้ ด้วย เพื่ อที่หลักการว่าด้ วยความสมบูรณ์ครบถ้ วนและความมีผลบังคับของการคุ้มครองสิทธิ
ของปั จ เจกชนโดยองค์กรตุล าการ ซึ่งบัญญัติไ ว้ ในรัฐ ธรรมนูญจะมีผลบัง คับใช้ ไ ด้ อย่างแท้ จริ ง
ในทางปฏิบตั 47ิ

46
Nigel Foster & Satish Sule, German Legal System and Laws, ( New York :
OXFORD UNIVERSITY PRESS), p. 296.
47
สานักงานศาลปกครอง, “เอกสารประกอบการบรรยายพิเศษ เรื่ อง ภาระหน้ าที่ และ
กระบวนวิ ธี พิ จ ารณาความของศาลปกครองเยอรมัน โดย ศาสตราจารย์ ดร. Karl – Peter
Sommermann ระหว่างวันที่ 12-15 ธันวาคม 2543”, น. 13-14.
 58

2.2.2 หลักการพืน้ ฐานของการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

หลัก กฎหมายเกี่ ย วกับ วิธี ก ารชั่วคราวก่อนการพิพ ากษาคดีปกครองของเยอรมัน
มี ความสัมพันธ์เชื่อมโยงกับกฎหมายพื ้นฐานซึง่ ถือเป็ นรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน
มาตรา 19 วรรคสี่ แห่งกฎหมายพื ้นฐาน ซึ่งเป็ นบทบัญญัติที่สาคัญมาตราหนึ่งได้ กาหนดหลักการ
คุ้ม ครองสิ ท ธิ ข องปั จ เจกชนจากการถู ก ล่ ว งละเมิ ด จาการกระท าซึ่ ง เกิ ด จากการใช้ อ านาจ
มหาชน (Akte der öffentlicken Gewalt) ให้ เป็ นไปอย่างมีประสิทธิภาพ (Gebot eines effekiven
Rechtsschutzes) ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้ ขยายความหมายของการคุ้มครองสิทธิอย่างมี
ประสิทธิภาพว่าหมายถึง การคุ้มครองสิทธิให้ เหมาะสมแก่เวลาหรื อในเวลาที่ถกู ต้ อง48
เนื่ อ งจากประมวลกฎหมายว่ า ด้ ว ยวิ ธี พิ จ ารณาความในศาลปกครอง ( VwGO)
มี ลัก ษณะส าคัญ บางประการหนึ่ง ที่ แตกต่างไปจากประมวลกฎหมายวิ ธี พิ จ ารณาความแพ่ง
(ZPO) ก็คือ ฐานะของคู่กรณี (Beteiligten) ไม่เท่าเทียมกัน ดังนัน้ คาสัง่ ทางปกครองที่อ อกโดย
ฝ่ ายปกครองซึ่งเป็ นการกาหนดหลักเกณฑ์ฝ่ายเดียวและเป็ นคาสัง่ ทางปกครองที่ก่อภาระแก่ผ้ รู ับ
ค าสั่ ง ทางปกครอง จึ ง มี ก ารก าหนดให้ ได้ รั บ การคุ้ มครองสิ ท ธิ ชั่ ว คราวตามมาตรา 80 และ
มาตรา 80 a (VwGO) กล่า วคื อ เมื่ อ ผู้ไ ด้ รั บ ค าสั่ง ทางปกครองดัง กล่ า วได้ ยื่ น ค าคัด ค้ า นหรื อ
ค าอุท ธรณ์ ภ ายในฝ่ ายปกครอง (Widerspruch) หรื อ โดยการยื่ น ค าฟ้ องขอให้ บ อกล้ า งค าสั่ง
ทางปกครองซึ่ ง ก่ อ ภาระ (Anfeclhtungsklage) ผลก็ คื อ การบัง คับ ตามค าสั่ ง ทางปกครอง
ที่ ก่ อ ให้ เ กิ ด ภาระนัน้ จะถูก ขัด ขวาง หรื อ ยัง ไม่ มี ก ารบัง คับ ให้ เ ป็ นไปตามค าสั่ง ทางปกครอง
(Vollziehungshemmung) สาหรับคาฟ้องประเภทอื่นๆ ไม่ว่าจะเป็ นคาฟ้องขอให้ ออกคาสั่งทาง
ปกครองที่เป็ นคุณ (Verpflichtungsklage) คาฟ้องขอให้ ฝ่ายปกครองกระทาการอย่างใดอย่างหนึ่ง
ที่ เ ป็ นคุณ (allgemein Leistungsklage) ค าฟ้ องขอให้ ยืนยันสิ ทธิ หรื อความมี อยู่ของนิ ติสัมพันธ์
(Feststellungsklage) รวมทัง้ ค าร้ องขอให้ ศาลตรวจสอบความชอบด้ ว ยกฎหมายของกฎหมาย
ลาดับรอง (Normenkontrollverfahren) ประมวลกฎหมายว่าด้ วยวิธีพิจารณาความในศาลปกครอง
(VwGO) มาตรา 123 ก็กาหนดให้ มีการคุ้มครองชั่วคราวไว้ ด้วยเช่นเดียวกัน โดยการขอให้ ศาล
กาหนดวิธีการชัว่ คราว (einstweilige Anordnung)49
ในทางปฏิ บัติ ก ารคุ้ม ครองสิ ท ธิ ชั่ว คราวในกระบวนวิ ธี พิ จ ารณาความปกครองมี
ความสาคัญมาก นอกจากนันจากบทบั ้ ญญัตมิ าตรา 20 วรรคสามแห่งกฎหมายพื ้นฐาน ทาให้ เห็น
ว่า หลัก การคุ้ม ครองชั่ว คราวเป็ นหน้ า ที่ ป ระการหนึ่ง ในการควบคุม การปฏิ บัติหน้ า ที่ ข องฝ่ าย

48
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 7, น.82.
49
ไชยเดช ตันติเวสส, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 5, น 3.
 59

ปกครอง เนื่องจากฝ่ ายปกครองมีหน้ าที่ปฏิบตั ิการให้ เป็ นไปตามกฎหมาย กล่าวคือ เมื่อคาสัง่

ทางปกครองที่อ อกโดยฝ่ ายปกครองก่อ ภาระให้ แ ก่ผ้ ูรับ คาสัง่ ดัง กล่า ว และผู้รับ คาสัง่ เห็น ว่า
ค าสัง่ ทางปกครองนั ้นไม่ ช อบด้ ว ยกฎหมาย จึง ควรได้ รั บ ความคุ้ม ครองชั่ว คราวในขณะนัน้
ก่อนที่เจ้ าหน้ าที่จะบังคับการตามคาสั่ง และบุคคลผู้รับคาสั่ง ดัง กล่าวอาจได้ รับ ความเสีย หาย
จนไม่สามารถแก้ ไขให้ กลับฟื ้นคืนดี ได้
ตัวอย่างเช่น นาย A เป็ นชาวต่างชาติ จะต้ องถูกส่งตัวกลับประเทศ เนื่องจากนาย A
ได้ กระทาความผิดและถูกตัดสินประหารชีวิต ในประเทศของตน หากนาย A ถูกส่งตัวกลับประเทศ
นาย A ย่อมต้ องถูกประหารชีวิต นาย A จึงยื่นคาร้ องต่อศาลโดยอ้ างว่าการส่งตัวกลับประเทศนัน้
ไม่ชอบด้ วยกฎหมายว่าด้ วยคนต่างด้ าว มาตรา 53 หากการเพิกถอนคาสั่งนัน้ ต้ องรอการตัดสิน
จนกระทัง่ ได้ คาพิพากษาให้ เพิกถอนคาสัง่ ทางปกครอง ซึ่งมีกระบวนวิธีพิจารณาที่ยาวนานหลาย
เดือน อาจทาให้ สายเกินไป ความจาเป็ นในการคุ้มครองของสิทธิชวั่ คราวในระยะเวลาที่เหมาะสม
จึงมีความสาคัญมาก
ปั จจุบนั สิทธิของประชาชนในการที่จะได้ รับการคุ้มครองโดยองค์กรตุลาการ ได้ มีการ
บัญญัติรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญเยอรมัน (Basic Law of 1949) มาตรา 19 วรรคสี่ และโดยอาศัย
อานาจตามบทบัญ ญัติดงั กล่าวนี เ้ อง ศาลรัฐ ธรรมนูญแห่ง สหพันธรัฐ ได้ ว างหลักการพื น้ ฐาน
ที่ สาคัญ 2 ประการ ซึ่งมีผลผูกพันองค์กรฝ่ ายนิติบญ ั ญัติและองค์กรฝ่ ายตุลาการให้ ต้องถือปฏิบตั ิ
คือ ประการแรก สิทธิของประชาชนต้ องได้ รับความคุ้มครองอย่างครบถ้ วนโดยองค์กรตุลาการ และ
ประการที่สอง การให้ ความคุ้มครองโดยองค์กรตุลาการต้ องมีผลบังคับในทางปฏิบตั ิ50 ดังนี ้
ประการแรก สิทธิของประชาชนจะต้ องได้ รับความคุ้มครองอย่างครบถ้ วนโดยองค์กร
ตุลาการ กล่าวคือ ปั จเจกชนจะต้ องได้ รับความคุ้มครองจากศาลในกรณี ที่ฝ่ายบริ หารหรื อฝ่ าย
ปกครองกระทาการหรื องดเว้ นกระทาการ อันมีลกั ษณะเป็ นการล่วงละเมิดสิทธิส่วนบุคคล ซึ่งการ
ล่วงละเมิดสิทธินนั ้ มิได้ จากัดอยูเ่ พียงสิทธิขนพื
ั ้ ้นฐานตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัตริ ับรองไว้ แต่รวมไป
ถึงสิทธิตา่ งๆ ที่บญั ญัตริ ับรองไว้ ในกฎหมายลาดับอื่น ๆ ด้ วย
ในระบบกฎหมายเยอรมัน ศาลปกครองได้ ให้ ความสาคัญกับภารกิ จในการให้ ความ
คุ้ม ครองสิ ทธิ ของปั จ เจกบุคคลยิ่ง กว่าการนากฎหมายมาบังคับใช้ ในเชิง ภาวะวิสัย ซึ่ง แนวคิด
ดังกล่าวจะแตกต่างจากศาลปกครองฝรั่งเศส ที่ถือว่าการให้ ความคุ้มครองสิทธิของปั จเจกบุคคล
เป็ นเพียงภาระหน้ าที่ในลาดับรองเท่านัน้ 51

50
สานักงานศาลปกครอง, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 47, น. 1.
51
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 44.
 60

ประการที่ สอง การให้ ความคุ้ม ครองโดยองค์กรตุลาการ ต้ อ งมี ผลบัง คับในทาง

ปฏิบตั ิ กล่าวคือ การให้ ความคุ้มครองของศาลจะต้ องสามารถเยียวยาแก้ ไขความเดือดร้ อนให้
ประชาชนได้ อย่างทันท่วงที ซึ่งปั ญหาเกี่ยวกับเวลาในการดาเนินกระบวนพิจารณาได้ กลายเป็ น
ปั ญ หาส าคัญ ที่ ท าให้ การให้ ความคุ้มครองโดยองค์ กรตุลาการเป็ นไปอย่ างไม่ มี ประสิ ทธิ ภาพ
บ่อยครั ง้ ที่ คาวินิจ ฉัยของศาลใช้ เ วลาในการดาเนินกระบวนพิจารณาเนิ่นนานจนเกิ นไป ทาให้
ไม่ส ามารถคุ้ม ครองสิ ท ธิ ข องประชาชนได้ อ ย่า งเต็ม ที่ ห รื อ ไม่อ าจคุ้ม ครองได้ เ ลย ด้ ว ยเหตุนี ้
ศาลจึงพยายามหามาตรการที่จะเข้ าไปแทรกแซงการดาเนินงานของรัฐก่อนที่การกระทาใด ๆ
ของรั ฐ นัน้ จะสร้ างความเสี ยหายที่ ไ ม่อาจเยี ย วยาแก้ ไ ขได้ ให้ กับผู้ฟ้ องคดี ศาลปกครองจึง ได้
กาหนดมาตรการชั่วคราวก่อนการพิพากษา หรื อมาตรการบางประการที่ มีผลเป็ นการป้องกัน
ความเสียหาย จากการกระทาของฝ่ ายปกครองที่จะก่อให้ เกิดความเสียหายแก่ปัจเจกบุคคลจน
ไม่อาจเยียวยาแก้ ไขได้ ในภายหลัง ดังนัน้ การคุ้มครองสิทธิของปั จเจกบุคคลอย่างมีประสิทธิภาพ
ตามมาตรา 19 วรรคสี่ แห่งรัฐธรรมนูญเยอรมัน จึงหมายถึงการคุ้มครองสิทธิของประชาชนจะต้ อง
เหมาะสมกับเวลาหรื อในเวลาที่ถูกต้ องด้ วย หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิโดยองค์กรตุลาการ
จึงต้ องคานึงถึงการคุ้มครองสิทธิในสภาพความเป็ นจริง
นอกจากนี ก้ ฎหมายวิธีพิจารณาของศาลปกครองได้ มีการบัญญัติให้ ความคุ้มครอง
สิทธิของประชาชนตามกฎหมาย 2 ประการ คือ
1. การคุ้มครองตามบทบัญญัติของกฎหมายเกี่ยวกับคาสัง่ ทางปกครองที่กระทบสิทธิ
ของบุคคล คาฟ้องขอให้ เพิกถอนคาสัง่ ทางปกครอง ซึง่ จะนาไปสู่การทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทาง
ปกครองที่ ถูก ฟ้ องร้ อง เจ้ า หน้ า ที่ ฝ่ ายปกครองอาจออกค าสั่ง ฉุก เฉิ น ที่ เ กี่ ย วกับ ผลประโยชน์
สาธารณะหรื อผลประโยชน์สูงสุดของของคู่ความฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งได้ เช่น เจ้ าหน้ าที่ตารวจออก
ประกาศห้ ามผู้เดินขบวนซึ่งอาจก่อให้ เกิดความรุ นแรงเดินขบวน โดยผลของคาสัง่ ดังกล่าวย่อมมี
ผลใช้ บงั คับทันที ผู้ร่วมเดินขบวนอาจยื่นคาร้ องขอต่อศาลปกครอง เพื่อขอให้ มีการทุเลาการบังคับ
ตามคาสัง่ ที่ห้ามเดินขบวน ศาลปกครองวินิจฉัยแล้ วเห็นสมควรให้ มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับฯ โดยมี
เงื่อนไขว่า ผู้เดินขบวนจะต้ องไม่เดิ นขบวนนาไปยังถนนที่มีคนสัญจรไปมาพลุกพล่าน หรื อใช้ ธง
หรื อกระทาสิ่งที่ต้องห้ ามตามรัฐธรรมนูญ
2. การคุ้มครองตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเกี่ยวกับการปฏิเสธที่จะกระทาการโดย
เจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครอง เช่น กรณี นักศึกษาคนหนึ่งยื่นคาขอเข้ ารับการศึกษาในคณะแพทย์ แต่ได้ รับ
การปฏิเสธ โดยทางมหาวิทยาลัยให้ เหตุผลว่า มหาวิทยาลัยไม่มีที่ว่างพอที่จะรับนักศึกษาเพิ่มอีกแล้ ว
จึงฟ้องขอให้ ศาลปกครองมีคาสั่งเพิกถอนคาสั่งดังกล่าว กรณีเช่นนีผ้ ้ ูฟ้องคดีไม่มีเหตุผลที่จะต้ องรอ
 61

จนกว่าศาลจะมีคาพิพากษา ซึง่ อาจจะต้ องใช้ เวลาเป็ นปี ๆ จึงมีสิทธิร้องขอต่อศาลปกครองเพื่อให้ มีคาสัง่

ให้ ใช้ วิธีการชั่วคราว ถ้ าหากศาลเห็นสมควรก็จะสั่งให้ มหาวิทยาลัยรับผู้สมัครเป็ นการชั่วคราว
โดยที่ ผ้ ูยื่นคาขอคุ้ม ครองชั่วคราวจะต้ องสามารถแสดงให้ น่าเชื่ อได้ ว่า ตนมี สิทธิ เรี ยกร้ องตาม
กฎหมายส าหรั บ สิ่ ง ที่ ต นร้ องขอ และค าสั่ ง คุ้ มครองชั่ ว คราวเป็ นสิ่ ง จ าเป็ นเพื่ อ ที่ จ ะรั บ รอง
การกระทาให้ มีผลทันที
โดยหลักแล้ วคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวไม่สามารถที่จะทาให้ ค าดการณ์ได้ ถึงผลแพ้ ชนะ
ในคดีหลัก แต่มีข้อยกเว้ นในบางประการที่คาขอคุ้มครองชัว่ คราว สามารถคาดคะเนถึงผลของการ
ดาเนินคดีได้ ในบางกรณี เช่น กรณีผ้ ขู อรับประกันสังคม หรื อผู้ขอเข้ ารับการศึกษาในมหาวิทยาลัย
ผู้ขอรับความช่วยเหลือทางสังคมอาจไม่มีทางได้ รับความช่วยเหลือจากทางอื่นเลย ถ้ าคาขอดังกล่าว
ไม่ได้ รั บการให้ โดยทันที เช่นเดี ยวกับผู้ที่ ถูกจ ากัดสิ ทธิ ไม่ ให้ เข้ ารั บการศึกษาในทันที อาจลื ม ว่ า
เขาเคยเรี ยนอะไรในโรงเรี ยน และในเวลาต่อมาก็ อาจแก่เกิ นกว่าที่จะเรี ยนจบและหางานทาได้ ง่ าย
อย่างไรก็ ตาม การขอเข้ าเรี ย นในระดับสูงเป็ นเรื่ องหนึ่ง ซึ่ง หลักเกณฑ์ ของศาลในการพิ จารณา
มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับก็จะแตกต่างกันไปในแต่ละกรณี

2.2.3 การทุเลาการบังคับตามคาสั่งทางปกครอง ตามมาตรา 80

หลักการทุเลาการบังคับตามคาสั่งทางปกครอง หมายถึง คาสั่งทางปกครองยังไม่ถูก
บัง คับ ให้ เป็ นไปตามนัน้ (Vollstreckungs-bzw Vollzugshemmung) และผลของการถูกเลื่ อนออกไป
หรื อ การทุ เ ลาการบัง คับ (Suspensiveffekt) เป็ นไปเพื่ อ ประโยชน์ ข องผู้ ยื่ น ค าคัด ค้ า นหรื อ
ผู้ อุ ท ธรณ์ (Widerspruchsführer) หรื อผู้ ยื่ น ค าร้ องขอให้ กลั บ มาก าหนดการทุ เ ลาการบั ง คั บ
(Widerherstellung) (มาตรา 50 วรรคห้ า VwGO) การมี ผ ลเป็ นการทุเ ลาการบัง คับ นัน้ เป็ น
การก าหนดกรณี ทั่ว ไป (generell-abstrakt) ดังนัน้ จึ งได้ กั บทุกกรณี และมี ผลเช่ นเดี ยวกั น และ
ผลเป็ นการทุ เ ลาการบัง คับ เป็ นผลที่ เกิ ดขึ น้ โดยอั ตโนมั ติ (die automiatische Folge) กล่ าวคื อ
เกิ ดขึ น้ โดยทั นที ที่ มี การยื่ นค าคัด ค้ า น (Widerspruch) หรื อค าฟ้ องประเภท Anfechtungsklage
้ ้ เป็ นไปตามมาตรา 80 วรรคแรก VwGO52
ทังนี

52
An objection and a rescissory action shall have suspensive effect. This shall
(1)

also apply to constitutive and declaratory administrative acts, as well as to administrative acts
with a double effect (section 80a).
 62

โดยหลักแล้ วการทุเลาการบังคับตามคาสั่งทางปกครองนัน้ เกิดขึ ้นเมื่อมี การโต้ แย้ ง

หรื อคัดค้ าน หรื อขอให้ มีการยกเลิกหรื อเพิกถอนคาสัง่ ดังกล่าว มีผลทาให้ คาสัง่ ทางปกครองนันไม่ ้
สามารถใช้ บงั คับได้ ตราบเท่าที่การทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองยังคงมีผลอยู53่
การระงั บ การบัง คับ ใช้ ค าสั่ง ทางปกครองไว้ เ ป็ นการชั่ว คราวย่ อ มเป็ นวิ ธี ก ารที่
เหมาะสมที่สดุ ในการให้ ความคุ้มครองผู้ฟ้องคดีที่คาสัง่ ทางปกครองได้ ก่อภาระขึ ้น ยกตัวอย่างเช่น
ในกรณี ที่ อ งค์ ก รหรื อ เจ้ า หน้ า ที่ ฝ่ ายปกครองออกค าสั่ง ให้ ปิ ดโรงแรมของผู้ฟ้ องคดี ถ้ าไม่ มี
มาตรการใด ๆ ที่จ ะชะลอการบังคับตามคาสั่ง ให้ ปิดโรงแรมนัน้ ในระหว่างที่มี การโต้ แย้ ง คาสั่ง
ให้ ปิดโรงแรมดัง กล่าว การปิ ดโรงแรมของผู้ฟ้ องคดี ย่อมก่อให้ เกิ ดความเสี ยหายแก่ผ้ ูฟ้ องคดี
ทาให้ ต้องขาดรายได้ ที่สมควรไปในระหว่างที่คดีของผู้ฟ้องคดียงั ไม่เสร็ จเด็ดขาด แม้ ว่าในที่สดุ แล้ ว
ฝ่ ายผู้ฟ้ องคดีจ ะเป็ นผู้ไ ด้ รั บ ประโยชน์ จ ากค าพิ พ ากษาคดี ข องศาลก็ ต าม ในทางตรงกัน ข้ า ม
ถ้ าการดาเนินการของโรงแรมก่อให้ เกิดอันตรายแก่ชีวิตและร่ างกายของผู้ที่เข้ าไปพักในโรงแรม
ก็เป็ นการสมควรที่ศาลจะต้ องมีคาสัง่ ให้ ฝ่ายปกครองดาเนินการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองโดย
เร่ งด่วน เพื่อป้องกันไม่ให้ มีอนั ตรายเช่นนันเกิ้ ดขึ ้น อย่างไรก็ตาม อาจเห็นได้ จากตัวอย่ างที่ยกขึ ้น
นีเ้ องว่า การอนุญาตให้ ใช้ หรื อไม่ให้ ใช้ มาตรการชั่วคราวก่อนการพิพากษาในทางใดทางหนึ่ง
เพียงแต่ทางเดียวย่อมไม่ใช่สิ่งที่เหมาะสม ที่จะคุ้มครองปั จเจกบุคคลได้ อย่างแท้ จริ ง จึงต้ องมีการ
พิจารณาโดยรอบด้ านและเป็ นเรื่ องที่มีลกั ษณะเฉพาะในแต่ละกรณีเท่านัน้
กฎหมายว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครองเยอรมันจึงได้ กาหนดหลักการคุ้มครองสิทธิ
ชัว่ คราวโดยพิจารณาจากข้ อพิพาท (streitgegenstand) และประเภทของคาฟ้อง (Klagearten)
เป็ นหลัก อย่างไรก็ตาม การเสนอคาฟ้องไม่ว่าประเภทใดคูค่ วามสามารถขอคุ้มครองสิทธิชวั่ คราว
ได้ เสมอ โดยกาหนดให้ การยื่นคาคัดค้ านหรื อการอุทธรณ์คาสัง่ ทางปกครองภายในฝ่ ายปกครอง
และการยื่นคาฟ้องประเภท Anfechtungsklage มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับ (Widerspruch und
Anfechtungsklage haben eine aufschiebende Wirkung)

(1) หลักเกณฑ์ การขอทุเลาการบังคับตามมาตรา 80 วรรคหนึ่งแห่ งกฎหมาย

วิธีพจิ ารณาคดีปกครอง (VwGO)
เนื่องด้ วยการที่ฝ่ายปกครองออกคาสัง่ ทางปกครองอย่างใด ๆ อันมีผลเป็ นการสร้ าง
หลักเกณฑ์ฝ่ายเดียวและคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ๆ ได้ สร้ างภาระหรื อความเสียหายให้ แก่ผ้ ทู ี่ได้ รับ

53
Anke Freckmann and Thomas Wegerich, THE GERMAN LEGAL SYSTEM.
(London : Sweet and Maxwell Limited, 1999), p. 250.
 63

คาสัง่ ศาลปกครองจึงได้ กาหนดการคุ้มครองสิทธิชวั่ คราวไว้ ในมาตรา 80 และมาตรา 80a แห่ง

กฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง (VwGO)54
มาตรา 80 แห่ง ประมวลกฎหมายว่ า ด้ ว ยศาลปกครองจึ ง ได้ ก าหนดหลัก เกณฑ์
อันเป็ นแบบแผนของการพิจ ารณากาหนดมาตรการคุ้ม ครองชั่วคราวก่อ นการพิพ ากษาไว้ ว่า
“การโต้ แย้ งและการฟ้องคดีขอให้ ศาลมีคาสั่งเพิกถอนคาสั่งทางปกครองนัน้ ย่ อมมีผลเป็ นการ
ชะลอการบัง คับคาสั่ง ทางปกครอง” ซึ่ง แปลความหมายได้ ว่า เมื่อเท็จ จริ งปรากฏว่า ผู้ฟ้ องคดี
ได้ โต้ แย้ งคาสัง่ ทางปกครอง และได้ มีการฟ้องคดีเพื่ อขอให้ ศาลมีคาสัง่ เพิกถอนคาสัง่ ทางปกครอง
นัน้ ในล าดับ ต่อ มา ย่ อ มมี ผ ลโดยปริ ย ายเป็ นการชะลอการบัง คับ ค าสั่ง ทางปกครองนั ้น ไว้
ด้ ว ยเหตุผ ลที่ว่า คาสั่ง ทางปกครองย่อ มไม่อ าจบัง คับ หรื อ ก่อ ภาระหน้ า ที่ใ ดๆ ให้ ก ับ เอกชน
ผู้โต้ แย้ งความไม่ชอบด้ วยกฎหมายของคาสัง่ ทางปกครองนัน้ หรื อผู้ที่ฟ้องคดีตอ่ ศาลกล่าวอ้ างว่า
คาสัง่ ทางปกครองนั ้นไม่ชอบด้ วยกฎหมายได้ จนกว่าศาลปกครองจะได้ มีคาพิพากษาชี ข้ าดว่า
คาสัง่ ทางปกครองนันชอบด้ ้ วยกฎหมาย55
โดยหลักการแล้ ว คาสัง่ ทางปกครองซึ่งออกโดยเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองมีผลบังคับโดย
ทันทีเมื่อได้ มีการแจ้ งให้ ผ้ ูรับคาสัง่ ทางปกครองทราบ ตามมาตรา 43 วรรคแรก56ของกฎหมายว่า
ด้ ว ยวิ ธี ป ฏิ บัติร าชการทางปกครอง (VwVfG) และผู้รั บ ค าสั่ง ทางปกครองนัน้ สามารถโต้ แ ย้ ง
คัด ค้ า นความชอบด้ ว ยกฎหมายได้ โดยการอุท ธรณ์ โ ต้ แ ย้ ง (Widerspruch) ต่อ ผู้ ออกค าสั่ง
ดังกล่าว การโต้ แย้ งคัดค้ านของผู้รับคาสัง่ ทางปกครองมีผลให้ ผลบังคับทางกฎหมายของคาสัง่ ทาง
ปกครองนันสะดุ ้ ดหยุดลงชัว่ คราว กล่าวคือ การมีผลบังคับทางกฎหมายของคาสัง่ ทางปกครองนัน้
ต้ องเลื่ อนออกไปหรื อที่ เ รี ยกว่ามี ผลเป็ นการทุเลาการบัง คับ (Suspensiveffekt) เจ้ าหน้ าที่ฝ่ าย
ปกครองไม่อ าจด าเนิ น การให้ เ ป็ นไปตามค าสั่ง ทางปกครองนัน้ ได้ ดัง นัน้ จึง อาจกล่า วได้ ว่ า
บทบัญ ญั ติม าตรา 80 วรรคแรก VwGO ก าหนดให้ ก ารยื่ น ค าคัด ค้ า นหรื อ การอุท ธรณ์ ค าสั่ง
ทางปกครองภายในฝ่ ายปกครอง Widerspruchi และการยื่ น คาฟ้ องขอให้ ศาลเพิกถอนค าสั่ง
ทางปกครองซึ่ง ก่อภาระและไม่ช อบด้ วยกฎหมาย (Anfechtungsklage) มี ผลเป็ นการทุเลา

54
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 47.
55
บุบผา อัครพิมาน, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 43,.น. 263.
56
(1) An administrative act shall become effective vis-à-vis the person for whom it
is intended or who is affected thereby at the moment he is notified thereof. The
administrative act shall apply in accordance with its tenor as notified.
 64

การบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองหรื อการบังคับให้ เป็ นไปตามคาสัง่ ทางปกครองถูกเลื่อนออกไป

(aufschiebende Wirkung)57
การที่มาตรา 80 วรรคหนึ่ง ได้ บญ ั ญัติหลักไว้ ว่า ในกรณีที่ผ้ ไู ด้ รับคาสัง่ ทางปกครอง
คัดค้ านหรื ออุทธรณ์คาสัง่ ดังกล่าวต่อหน่วยงานทางปกครองก็ดี หรื อได้ มีการฟ้องคดีขอให้ เพิกถอน
คาสั่งทางปกครอง (Anfechtugsklage) ต่อศาลปกครองก็ได้ ในกรณี เช่นนีก้ ฎหมายถื อว่ามีผล
เป็ นการทุเลาการบังคับโดยทันที (Suspensiveffekt) โดยไม่จาเป็ นต้ องมีคาร้ องขอให้ ทุเลาการ
บังคับแต่อย่างใด กล่าวคือ การมีผลบังคับทางกฎหมายของคาสัง่ ทางปกครองนันจะต้ ้ องระงับหรื อ
ชะลอลงเป็ นการชัว่ คราวโดยทันที เจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองไม่อาจดาเนินการให้ เป็ นไปตามคาสั่ง
ทางปกครองนัน้ ได้ จนกว่าศาลปกครองจะได้ มีคาพิพากษาชีข้ าดว่าคาสั่งทางปกครองที่มีการ
โต้ แย้ งนันชอบด้
้ วยกฎหมาย58
ประเด็นที่ เ ป็ นปั ญ หาก็ คือ ในกรณี ที่ค าอุทธรณ์ หรื อค าสั่ง คัดค้ าน (Widerspruch)
หรื อ ค าฟ้ องขอให้ เ พิ ก ถอนค าสั่ง ทางปกครอง (Anfechtungsklage) ไม่ เ ข้ า เงื่ อ นไขที่ อ งค์ ก ร
เจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองหรื อศาลปกครองจะพิจารณาพิพากษาได้ (Unzulässigkeit) เช่น เอกชน
ยื่นคัดค้ านหรื อยื่นคาฟ้องล่วงเลยระยะเวลาที่กฎหมายกาหนด การยื่นอุทธรณ์คดั ค้ านหรื อการยื่น
คาฟ้องจะมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับโดยอัตโนมัตหิ รื อไม่
ความเห็นเกี่ ยวกับเรื่ องนี ใ้ นระบบกฎหมายเยอรมันปรากฏแตกต่างกันเป็ นหลาย
ความเห็น ดังนี59้
นักกฎหมายฝ่ ายที่ หนึ่งเห็นว่า ถ้ าการขอแก้ ไขเยียวยาสิทธิ (Rechtbehelf) คือ การยื่ น
อุทธรณ์คดั ค้ าน หรื อการยื่นคาฟ้องไม่เข้ าเงื่อนไขที่องค์กรเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองหรื อศาลปกครองจะ
พิจารณาสัง่ การหรื อพิจารณาพิพากษาให้ การยื่นอุทธรณ์คดั ค้ านหรื อการยื่นฟ้องคดีจะไม่มีผลเป็ น
การทุเลาการบังคับหรื อการปฏิบตั ิตามคาสัง่ ทางปกครองนันในทุ ้ กกรณี (keine aufschiebende
Wirkung)
นักกฎหมายฝ่ ายที่สองมีความเห็นตรงข้ ามกับความเห็นของฝ่ ายแรกอย่างสิ ้นเชิง คือ
เห็นว่าการยื่นคาร้ องขอแก้ ไขเยียวยาสิท ธิในทุกกรณีย่อมมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามคาสั่ง
ทางปกครอง ถึงแม้ ว่าคาฟ้องหรื อคาร้ องดังกล่าวจะไม่เข้ าเงื่อนไขที่องค์กรเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครอง
หรื อศาลปกครองจะรับไว้ พิจารณาก็ตาม

57
ไชยเดช ตันติเวสส, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 5, น. 3-4.
58
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 47.
59
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 7, น.85.
 65

นักกฏหมายอีกฝ่ ายที่สามเห็นว่า ต้ องพิจารณาจากลักษณะของการยื่นคาขอแก้ ไข

เยียวยาสิทธิ นัน้ เสียก่อน จึงจะตอบได้ ว่าการยื่ นขอแก้ ไขเยียวยาสิทธิ จะมีผลเป็ นการทุเลาการ
บังคับตามคาสัง่ ทางปกครองหรื อไม่ อย่างไรก็ตาม ในบรรดานักกฎหมายกลุ่มนี ้ความเห็นก็ยงั ไม่
ลงรอยกัน นักกฎหมายบางคนเห็นว่าหากคาร้ องขอแก้ ไขเยียวยาสิทธิ เช่น คาฟ้องขอให้ เพิกถอน
คาสัง่ ทางปกครองเห็นประจักษ์ ชดั (Evidenz) ว่าเป็ นกรณีที่ไม่อาจยื่นได้ การยื่นคาฟ้องหรื อคาร้ อง
ดังกล่าวย่อมไม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามคาสัง่ นักกฎหมายบางคนเห็นว่าจะต้ องพิจารณา
จากความบกพร่ องของคาขอแก้ ไขเยียวยาสิทธิ นนั ้ ว่าบกพร่ องในเรื่ องใด ในกรณี ที่ คาขอแก้ ไข
เยียวยาสิทธิอยูใ่ นเขตอานาจศาลปกครอง มีคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นผลร้ ายดารงอยู่จริ ง ผู้ที่ยื่นคาขอ
แก้ ไขเยียวยาสิทธิ เป็ นผู้ที่มีสิทธิ ในการยื่นคาขอดังกล่าว และการยื่นคาขอแก้ ไขเยียวยาสิทธิ ได้
กระทาภายในกาหนดเวลา ในกรณีเช่นนี ้การยื่นคาขอแก้ ไขเยียวยาสิทธิย่อมมีผลเป็ นการทุเลาการ
บังคับตามคาสัง่ ทางปกครองนัน้ แม้ จะบกพร่องในเรื่ องอื่นก็ตาม ความเห็นที่กล่าวมาสุดท้ ายนี ้เป็ น
ความเห็นข้ างมากในปั จจุบนั อย่างไรก็ตาม หากในการยื่นอุทธรณ์โต้ แย้ งหรื อการยื่นคาฟ้อง ผู้ยื่น
ขอให้ แก้ ไ ขเยี ยวยาสิ ทธิ (Rechtbehelfsführer) ไม่ไ ด้ มี ความคิดอยู่เลยว่า สิ ทธิ ของตนเองถูก
กระทบกระเทือนหรื อการแก้ ไขเยียวยาสิทธิเห็นได้ อย่างชัดเจนว่าถูกมาใช้ ช้า เกินไป การยื่นขอให้ แก้ ไข
เยียวยาสิทธิดงั กล่าวย่อมไม่มีผลเป็ นการทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครอง
อนึ่ง ในกรณีคาสัง่ ทางปกครองที่มีผลเป็ นการทัว่ ไปตามมาตรา 35 วรรคสอง VwVfG
(คาสัง่ ทัว่ ไปทางปกครอง – Allgemeinverfügung) เช่น คาสัง่ ปิ ดโรงเรี ยนจะมีผลเป็ นการทุเลาการ
บังคับต่อเมื่ อ คาสั่งทางปกครองดัง กล่าวมี ความสัมพันธ์ กับผู้รับคาสั่งทางปกครองทุกคนและ
สามารถปฏิบตั ไิ ด้ ด้วย

(2) ข้ อยกเว้ นของหลั ก การทุ เ ลาการบั ง คั บ ตามค าสั่ งทางปกครอง (Die

Ausnahmen von der aufschiebenden Wirkung)
ระบบกฎหมายเยอรมัน ได้ ให้ อานาจฝ่ ายปกครองในการระงับ การบังคับตามคาสั่ง
ทางปกครองได้ โดยฝ่ ายปกครองมีอานาจกาหนดให้ คาสัง่ ทางปกครองได้ รับ การปฏิบตั ิหรื อได้ รับ
การบัง คับ ให้ เป็ นไปตามนั น้ โดยทัน ที (sofortige Vollziehung) ตามหลั ก เกณฑ์ ใ นมาตรา 80
วรรคสอง ข้ อ 4 VwGO60 หรื อที่เรี ยกอีกอย่างว่าข้ อยกเว้ นของหลักการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครอง (Die Ausnahmen von der aufschiebenden Wirkung)

60
(2) The suspensive effect shall only fail to apply
1. if public charges and costs are called for,
 66

มาตรา 80 วรรคสอง VwGO จึงเป็ นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่กาหนดข้ อยกเว้ นของ

การหน่วงการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองไว้ กล่าวคือ ให้ ความสาคัญต่อการมีผลบังคับโดยทันที
ของคาสัง่ ทางปกครอง เนื่องจากเป็ นกรณีเพื่อประโยชน์สาธารณะ เจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองจะต้ อง
บังคับตามคาสั่งทันที กรณี ดงั กล่าวมี นา้ หนักมากกว่าประโยชน์ของเอกชนในอันที่จะหน่วงผล
บัง คับ ของค าสั่ง ทางปกครอง การมี ผ ลบัง คับ ทัน ที ข องค าสั่ง ทางปกครองอาจจะเป็ นกรณี ที่
กฎหมายกาหนดไว้ ประการหนึ่ง และเป็ นกรณี ที่องค์กรเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองกาหนดให้ มีการ
บังคับตามคาสัง่ ทางปกครองอีกประการหนึง่ มี 4 กรณี ดังนี ้
กรณี ที่ 1 กรณี ที่ เ ป็ นการโต้ แ ย้ ง ค าสั่ง ที่ เ กี่ ย วกับ การเรี ย กเก็ บ ค่า ภาษี อ ากรและ
ค่าธรรมเนี ยมของรั ฐ (Anförderung von öffentlichen Abgaben und Kosten) (มาตรา 80 วรรคสอง
ลาดับที่ 1)
ความเห็นส่วนใหญ่เห็นว่า ไม่ใช่เฉพาะค่าภาษี อากรหรื อค่าธรรมเนียม (lassisches
Abgabe) แต่หมายความรวมถึงการชาระเงินอย่างอื่นหรื อเป็ นหน้ าที่ที่ต้องชาระ (Geldleistungen
mit Finanzierungsfunktion) เพราะเงิ น ดัง กล่า วเป็ นรายได้ ซึ่ ง ฝ่ ายปกครองต้ อ งน ามาใช้ เ พื่ อ
ประโยชน์ในการปฏิบตั ภิ าระหน้ าที่ได้ ทนั ต่อเหตุการณ์
กรณี ที่ 2 กรณี เ ป็ นคาสั่ง และมาตรการบัง คับ ของเจ้ า หน้ า ที่ตารวจ ซึ่ง โดยสภาพ
ไม่อ าจชะลอการบัง คับไว้ ไ ด้ กล่าวคือ มาตรการของเจ้ าพนัก งานตารวจ ซึ่ง กฎหมายกาหนด
ให้ บั ง คั บ การทางปกครองโดยทั น ที (unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von
Polizeivollzugsbeamten มาตรา 80 วรรคสอง ลาดับที่ 2) เช่น ระเบียบวินัยว่าด้ วยการจราจร

2. with non-postponable orders and measures by police enforcement officers

3. in other cases prescribed by a federal statute or for Land law by Land statute,
in particular for objections and actions on the part of third parties against administrative
acts relating to investments or job creation,
4. in cases in which immediate execution is separately ordered by the authority
which has issued the administrative act or has to decide on the objection in the public
interest or in the overriding interest of a party concerned.
The Länder may also determine that appeals do not have a suspensive effect
insofar as they address measures taken in administrative execution by the Länder in
accordance with federal law.”
 67

การเดินขบวนชุมนุมกันโดยไม่ชอบด้ วยกฎหมาย การปฏิบตั ิหน้ าที่ในการรักษาความปลอดภัย

การปราบปรามอาชญากรรม เป็ นต้ น
การปฏิบตั ิหน้ าที่ของเจ้ าพนักงานตารวจที่ตกอยู่ในบังคับมาตรานี ้ เช่น เจ้ าพนักงาน
ต ารวจซึ่ ง ปฏิ บัติ ห น้ า ที่ ใ นด้ า นรั ก ษาความปลอดภัย สาธารณะ (Schutzpolizei) ในงานด้ า น
อาชญากรรม (Kriminalpolizei) เจ้ าหน้ าที่ตารวจน ้า (Wasserpolizei) เป็ นต้ น การปฏิบตั ิหน้ าที่
ต่างๆ ที่กล่าวมาเห็นได้ ชดั ว่า หากให้ มีการหน่วงผลของคาสัง่ ทางปกครองได้ ย่อมจะเป็ นอันตราย
แก่ประโยชน์สาธารณะ ส่วนการปฏิบตั หิ น้ าที่ของเจ้ าพนักงานตารวจหรื อเจ้ าพนักงานฝ่ ายปกครอง
ที่ไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรานี ้ คือ การยื่นคาขอเยียวยาสิทธิ ย่อมมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับ ก็เช่น
การปฏิ บัติหน้ าที่ ของเจ้ าพนักงานตารวจในงานบริ การหรื อการปฏิ บัติหน้ าที่ ของเจ้ าพนักงาน
ฝ่ ายปกครองที่เกี่ยวกับกฎระเบียบ (Ourdnungsbehörde bzw.Verwaltungspolizei) เช่น การออกหรื อ
ปฏิ เ สธการออกหนัง สื อ เดิ น ทาง ซึ่ ง กรณี ดัง กล่ า วเป็ นเรื่ อ งการออกค าสั่ง (Verfügung) ของ
เจ้ าหน้ าที่บริหารงานทัว่ ไป (Verwaltungsbehörde)61
ตัว อย่ า งของการปฏิ บัติ ห น้ าที่ ที่ การโต้ แย้ งไม่ มี ผลเป็ นการทุ เ ลาการบั ง คั บ เช่ น
ค าสั่งหรื อ เครื่ องหมาย หรื อสัญญาณจราจรของเจ้ าหน้ าที่ ต ารวจในการก าหนดกฎจราจรตาม
มาตรา 36 วรรคแรก ของกฎหมายว่าด้ ว ยจราจร (Straßenverkehrs – Ordunung เรี ยกโดยย่อ
ว่า StVO) คาสัง่ หรื อสัญญาณให้ หยุดรถเพื่อตรวจสอบเอกสาร เช่น ตรวจใบขับขี่ตามกฎหมาย
ฉบับเดียวกัน การให้ หยุดการชุมนุมสาธารณะ (Auflösung einer öffentlichen Versammlung)
ตามมาตรา 13 แห่งกฎหมายว่าด้ วยการนัดชุมนุม เป็ นต้ น
กรณีที่ 3 กรณีที่มีกฎหมายระดับสหพันธ์หรื อมลรัฐกาหนดไม่ให้ มีผลเป็ นการทุเลาการ
บังคับไว้ อย่างชัดเจน (In anderen durch Bundesgesetz oder Landesgesetz vorgeschriebenen
Fällen) (มาตรา 80 วรรคสองลาดับที่ 3) ซึ่งกฎหมายที่บญ ั ญัติไว้ จะต้ อ งเป็ นกฎหมายที่ออกมา
ภายหลังกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง (VwGO)
ตัวอย่างเช่น การปฏิเสธการขออนุญาตมีถิ่นที่อยู่ตามกฎหมายว่าด้ วยคนต่างด้ าว
(มาตรา 72 วรรคแรก กฎหมายว่าด้ ว ยคนต่า งด้ า ว) การวินิจ ฉัย เรื่ อ งหน้ า ที่รับ ราชการทหาร
(ตามมาตรา 33 วรรคห้ า และมาตรา 35 วรรคแรก แห่งกฎหมายว่าด้ วยหน้ าที่ในการรับราชการ
ทหาร (Wehrpflichtgesetz) การวินิจฉัยเรื่ องการช่วยงานสงเคราะห์ฝ่ายพลเรื อน ตามมาตรา 75
กฎหมายว่ า ด้ ว ยการสงเคราะห์ ฝ่ ายพลเรื อ น (Zivildienstgesetz) การสั่ง โยกย้ า ยข้ า ราชการ
(มาตรา 74 รัฐบัญญัตกิ าหนดกรอบของกฎหมายข้ าราชการ)

61
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 7, น.86.
 68

กรณีที่ 4 กรณี ที่กาหนดให้ บงั คับการหรื อปฏิบตั ิการตามคาสัง่ ทางปกครองโดยทันที

(Die Anordnung der sofortigen Vollziehung มาตรา 80 วรรคสอง ลาดับที่ 4)
กล่าวคือ เป็ นกรณีที่เจ้ าหน้ าที่ผ้ อู อกคาสัง่ ได้ กาหนดให้ มีการบังคับตามคาสัง่ นันโดย
้
เร่งด่วนเพื่อประโยชน์สาธารณะ ในกรณีนี ้เจ้ า หน้ าที่ของรัฐจะต้ องให้ เหตุผลเป็ นลายลักษณ์อกั ษร
ประกอบคาสัง่ ทางปกครองไว้ ด้วยว่าเกี่ยวข้ องกับประโยชน์สาธารณะเป็ นการเร่งด่วน หรื อป้องกัน
ภยันตรายที่จะเกิดแก่ชีวิต ร่างกาย หรื อทรัพย์สินของปั จเจกบุคคลทังหลายอย่ ้ างไร แต่ในกรณีที่
เป็ นมาตรการฉุกเฉินเพื่อประโยชน์สาธารณะ หรื อกรณี ที่เป็ นภยันตรายที่กาลังจะเกิดขึ ้นอันจะ
ก่อให้ เกิดความเสียหายต่ออนามัย ทรัพย์สิน หรื อต่อชีวิตของบุคคล ในกรณีเหล่านี ้ไม่จาเป็ นต้ อง
ให้ เหตุผลเป็ นกรณีพิเศษแต่อย่างใด62
เนื่องจากหลักการที่ให้ คาสัง่ ทางปกครองซึ่งก่อภาระแล้ วมีการขอแก้ ไขเยียวยาสิทธิ
เช่น การคัด ค้ า นหรื อ อุท ธรณ์ภ ายในฝ่ ายปกครอง (Widerspruch) กฎหมายรัฐ ธรรมนูญ ให้
คานึงถึงว่าการบังคับการตามคาสัง่ ทางปกครองซึง่ ก่อภาระให้ เลื่อนออกไปก่อนหรื อได้ รับการทุเลา
การบังคับ (aufschiebende Wirkung) เป็ นหลัก ดังนัน้ การปฏิบตั ิหรื อบังคับตามคาสั่งทาง
ปกครองซึง่ ก่อภาระโดยทันทีนนั ้ จึงเป็ นข้ อยกเว้ น
อย่างไรก็ตาม หลักเกณฑ์ ดงั กล่าวนี ้ไม่ใช่ข้อยกเว้ นโดยทัว่ ไป แต่ใช้ ได้ โดยพิจารณา
เป็ นกรณี ๆ ไป ว่ า การก าหนดให้ ใช้ มาตรการบัง คับ โดยทัน ที เ ป็ นไปเพื่ อ ประโยชน์ ม หาชน
(imöffentlichen Interesse) หรื อประโยชน์ได้ เสียซึ่งเป็ นข้ อสาคัญของคู่กรณี (im überwiegen
den Interessen der Beteiligten) ซึ่งเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองผู้มีอานาจออกคาสั่งทางปกครอง
(Ausgangsbehörde) หรื อผู้ซงึ่ วินิจฉัยอุทธรณ์ภายใน (Widerspruchbehörde) เป็ นผู้กาหนด
ค าสั่ง ให้ บัง คับ การหรื อ ปฏิ บัติ ต ามค าสั่ง ทางปกครองโดยทัน ที (Anordnung der
sofortigen Vollziehung) นัน้ โดยตัวเองไม่ใช่คาสัง่ ทางปกครอง (Verwaltungsakt) หากเป็ นเพียง
การวินิจฉัยในเรื่ องที่ เ กี่ ยวกับคาสั่งทางปกครอง (Nebenentscheidung zum Verwaltungsakt)
นอกจากนัน้ คาสั่ง ดังกล่าว (Anordnung) ต้ องให้ เหตุผลเป็ นลายลักษณ์ อักษร (Schriftlich zu
begründen) เพราะว่าเป็ นเรื่ องที่กระทบกระเทือนประโยชน์ได้ เสียของเอกชน และปกติแล้ วผู้ถู ก
กระทบสิทธิดงั กล่าวอาจขอให้ เลื่อนการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองออกไปได้ อย่างไรก็ตามหาก
เป็ นกรณี สาคัญ เช่น กรณี ที่อาจเป็ นอันตรายแก่ชี วิต สุขภาพ กรรมสิทธิ์ สามารถใช้ ม าตรการ
ที่ จ าเป็ นเพื่ อ ประโยชน์ ส าธารณะได้ (Notstandmaßnahmen im öffentlichen Interesse) ทัง้ นี ้

62
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 48.
 69

เป็ นไปตามมาตรา 80 วรรคสาม 63 บทบัญ ญั ติ ม าตรา 80 วรรคสอง ล าดับ ที่ 4 ซึ่ ง กล่ า วถึ ง
ประโยชน์ ม หาชนหรื อ ประโยชน์ ไ ด้ เ สี ย ที่ ส าคัญ ของคู่ก รณี ไม่ ไ ด้ ห มายความว่ า ประโยชน์
ของมหาชนมี เ หนื อ กว่ า ประโยชน์ เ อกชนเสมอไป เพื่ อ ให้ ออกค าสั่ ง ปฏิ บั ติ ต ามค าสั่ ง
ทางปกครองได้ ทัน ที แต่ เ ป็ นกรณี ที่ ต้ องชั่งน า้ หนัก ทัง้ ส่ ว นที่ เ ห็ น ด้ ว ยและส่ ว นที่ ไ ม่ เ ห็ น ด้ ว ย
(Abwägungsentscheidung) แล้ ว จึงกาหนดให้ ปฏิบตั ิตามทันที และมีโอกาสเป็ นไปได้ อย่างมาก
ว่า ค าอุทธรณ์ หรื อคาฟ้ องมี เ หตุผ ลรั บ ฟั ง ได้ (Erfolgsaussicht) ในกระบวนวิ ธี พิ จารณาหลักจะถูก
ตรวจสอบเพียงคร่าวๆ หรื ออย่างหยาบ แต่ก็มีความสาคัญในการชัง่ น ้าหนักประโยชน์ได้ เสีย64
บทบัญญัตขิ องมาตรา 80 วรรคสอง ลาดับที่ 4 มีความเห็นส่วนหนึ่งว่า ประโยชน์ของ
มหาชนจะต้ องเป็ นเรื่ องที่สาคัญด้ วย ไม่ใช่ แค่สาหรับกรณีประโยชน์ได้ เสียของคู่กรณี อันสาคัญ
(überwiegend) กรณีคาสัง่ ทางปกครองซึ่งมีผลสองด้ าน (Verwaltungsakt mit Drittwirkung) เท่านัน้
นอกจากนัน้ เห็ นว่ าประโยชน์ มหาชนธรรมดาไม่ เป็ นเหตุผลเพี ยงพอที่ จะต้ องด าเนิ นการทันที
หากต้ องเป็ นเรื่ องที่กระทบประโยชน์มหาชนเป็ นพิเศษเท่านันที ้ ่อาจกระทาได้
หากปรากฏว่าคาสัง่ ให้ บงั คับการทันทีไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ศาลปกครองต้ องกลับมา
กาหนดให้ มีผลการบังคับเลื่อนไปอีกหรื อมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับ (Wiederherstellung der
aufschiebendene Wirkung) ตามมาตรา 80 วรรคห้ า VwGO65 ฝ่ ายปกครองไม่อาจจะออกคาสัง่
ใหม่ได้ อีก

63
(3) In cases falling under subsection 2 No. 4, the special interest in immediate
execution of the administrative act shall be reasoned in writing. No special reasoning
shall be required if the authority takes an emergency measure designated as such in the
public interest where a delay is likely to jeopardise the success, in particular with
impending disadvantages for life, health or property as a precautionary measure.”
64
ไชยเดช ตันติเวสส, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 5, น. 7 - 8.
65
(5) On request, the court dealing with the main case may completely or partly
order the suspensive effect in cases falling under subsection 2 Nos. 1 to 3, and may
restitute it completely or partly in cases falling under subsection 2 No. 4. The request
shall already be admissible prior to filing of the rescissory action. If the administrative
act has already been implemented at the time of the decision, the court may order the
rescission of implementation. The restitution of the suspensive effect may be made
 70

โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในช่วงเวลาไม่กี่ปีมานี ้ ปรากฏว่ามีกฎหมายระดับสหพันธรัฐหรื อ

ระดับมลรัฐจานวนมากที่กาหนดไว้ อย่างชัดแจ้ งว่าการโต้ แย้ งหรื อการฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครองไม่ถือ
เป็ นการชะลอการบังคับตามคาสั่งทางปกครองไว้ ยกตัวอย่างเช่น การออกคาสั่งอนุญาตตาม
กฎหมายว่าด้ วยผังเมือง และนับแต่ต้นปี 1998 เป็ นต้ นมา ก็บงั คับกับคาสัง่ อนุญาตให้ ปลูกสร้ าง
อาคาร ซึ่งทาให้ การโต้ แย้ งคัดค้ านคาสัง่ ดังกล่าวโดยเจ้ าของอาคารที่อยู่ข้างเคียง ไม่มีผลเป็ นการ
ชะลอผลบังคับของคาสัง่ อนุญาตดังกล่าว
ในบรรดาข้ อยกเว้ นทัง้ 4 ประการนี ้ ข้ อยกเว้ นในประการที่ 4 ซึ่งเป็ นกรณีที่เจ้ าหน้ าที่ผ้ ู
ออกค าสั่ง ก าหนดให้ ค าสั่ง มี ผ ลบัง คับ โดยทัน ที โ ดยไม่ มี ก ารชะลอไว้ ก่ อ นนัน้ เป็ นกรณี ที่ มี
ความสาคัญที่สดุ เพราะเท่ากับเป็ นการให้ อานาจเจ้ าหน้ าที่ผ้ อู อกคาสัง่ ทางปกครอง มีอานาจสัง่
ไม่ให้ มีการชะลอการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ ด้วย แม้ ว่าจะมีการโต้ แย้ งคาสัง่ หรื อการฟ้องคดี
ต่อศาลแล้ วก็ตาม อย่างไรก็ ดี การใช้ อานาจเช่นนี ้ ต้ องเป็ นไปตามหลักเกณฑ์ ที่กาหนดไว้ ด้วย
กล่าวคือ คาสัง่ ทางปกครองที่ห้ามมิให้ มีการชะลอการบังคับต้ องมีวตั ถุประสงค์เพื่อตอบสนองต่อ
ประโยชน์สาธารณะที่มีความจาเป็ นต้ องบังคับเป็ นการเร่ งด่วน เป็ นไปเพื่อคนหมู่มาก และต้ องมี
การแสดงเหตุผลดังกล่าวไว้ เป็ นลายลักษณ์อกั ษรด้ วย
นอกจากนี ้ ดังได้ กล่าวแล้ วว่าการพิจารณากาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อน
การพิพากษาโดยการชะลอการบังคับตามคาสั่งทางปกครองไว้ ก่อน จะมีความซับซ้ อนมากขึน้
ในกรณี ที่มีผ้ ูเกี่ ยวข้ องจานวนมาก มาตรา 80 a66 ได้ กาหนดหลักเกณฑ์สาหรับการโต้ แย้ งคาสั่ง

dependent on the provision of a security or on other instructions. It may also be time-

limited.
66
(1) If a third party submits an appeal against the administrative act addressing
another and favouring the latter, the authority may
1. on request by the beneficiary, order immediate implementation in accordance
with section 80, subsection 2, No. 4,
2. on request by the third party, in accordance with section 80, subsection 4,
suspend implementation and take interim measures to secure the rights of the third party
(2) If a party concerned submits an appeal against an administrative act which
poses a burden on it in favours of a third party, the authority may order immediate
execution on request by the third party in accordance with section 80, subsection 2, No. 4.
 71

ทางปกครองที่ออกเพื่อบังคับกับบุคคลใดบุคคลหนึ่ง โดยบุคคลภายนอกไว้ เป็ นการเฉพาะ กล่าว

โดยสรุ ปแล้ ว หลักการสาคัญของการพิจารณากาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์เป็ นการชัว่ คราวก่อน
การพิพากษาของศาลนัน้ อยู่ที่การชั่งน ้าหนักประโยชน์ได้ เสียของเอกชนและของรัฐในระหว่างที่
ศาลกาลังพิจารณาเพื่อพิพากษาชี ้ขาดในชันสุ ้ ดท้ าย มาตรา 80 ถึงมาตรา 80 b ได้ ถกู บัญญัติขึ ้น
โดยมุง่ หมายให้ เป็ นช่องทางที่ศาลจะใช้ ให้ เป็ นประโยชน์ที่สดุ ควบกับคูก่ รณีแต่และฝ่ ายในแต่ละคดี
ที่เกิดขึ ้นได้ อย่างเหมาะสมและก่อให้ เกิดความเป็ นธรรมมากที่สดุ
การพิจารณาออกคาสัง่ ให้ ชะลอการบังคับคาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราวนัน้
ศาลจะชัง่ น ้าหนักระหว่างประโยชน์สาธารณะและประโยชน์ของปั จเจกบุคคล ก่อนจะพิจารณาว่า
จะออกคาสัง่ บังคับให้ องค์กรฝ่ ายปกครองดาเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งเป็ นการชั่วคราวหรื อไม่
การพิจารณาข้ อเท็จจริ งโดยเพ่งเล็งไปที่ประโยชน์สาธารณะแต่เพียงอย่างเดียว โดยละเลยที่จะ
ออกคาสั่ง บัง คับชั่วคราวเพื่ อให้ เ กิ ดความเป็ นธรรมแก่คู่กรณี นับเป็ นอันตรายอย่างยิ่ง ต่อการ
พิพ ากษาคดีข องศาลในชัน้ ที่ สุด ในขณะเดี ยวกัน การพิจ ารณาแต่ประโยชน์ ของผู้ขอให้ มี การ
กาหนดมาตรการบรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวแต่อย่า งอย่า งเดี ย ว ก็ ก่อ ให้ เ กิ ดความเสี ย หายต่อสิ ท ธิ
ขันพื
้ ้นฐาน ในการนี ้ศาลจึงต้ องนาเอาผลของการพิจารณาในชันสุ ้ ดท้ ายมาประกอบการพิจารณา
ในการกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษาในลักษณะนี ้ด้ วย

(3) การให้ หยุดปฏิบัติการให้ เป็ นไปตามคาสั่งทางปกครอง (Aussetzung der

Vollziehung)
ตามมาตรา 80 วรรคสี่ แห่ง กฎหมายวิธีพิจ ารณาคดีปกครอง (VwGO) กาหนดว่า
เจ้ าหน้ าที่ผ้ อู อกคาสัง่ ทางปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ผ้ วู ินิจฉัยอุทธรณ์สามารถให้ หยุดปฏิบตั ิตามคาสัง่
ทางปกครอง (การทุเลาการบังคับ) ตามที่กฎหมายกาหนดไว้ ในมาตรา 80 วรรคสองได้ ตราบเท่าที่
กฎหมายของสหพันธ์ ไม่ได้ กาหนดไว้ เป็ นอย่างอื่น เช่น ในการเรี ยกเก็บภาษี อากรและค่าใช้ จ่าย
อาจให้ ทเุ ลาการบังคับโดยมีหลักประกันได้ หากเข้ าเงื่อนไขตามที่กฎหมายกาหนด คือ เมื่อเกิดข้ อสงสัย
ค่อนข้ างชัดเจนเกี่ ยวกับความชอบด้ วยกฎหมายของคาสั่ง ทางปกครองนัน้ หรื อการบัง คับก่อ
ให้ เ กิ ดผลที่ เป็ นการยากล าบาก และเสี ยค่าใช้ จ่ายสูง ขึน้ ต่อผู้ที่มี หน้ าที่ต้องเสี ยภาษี อากรโดย
ไม่อาจกล่าวอ้ างถึงประโยชน์สาธารณะที่ชดั แจ้ งได้

(3) The court may, on request, alter or rescind measures in accordance with
subsections 1 and 2 or take such measures. Section 80, subsections 5 to 8, shall apply
mutatis mutandis.
 72

นอกจากนี ้ ในกรณีที่มีการยื่นคาขอต่อศาลขอให้ การบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองมี

ผลเป็ นการเลื่อนออกไป (การทุเลาการบังคับ) โดยอาศัยอานาจตามมาตรา 80 วรรคห้ า แต่ศาลไม่
กาหนดให้ และเจ้ าหน้ า ที่ ฝ่ ายปกครองก็ ไ ม่ไ ด้ ห ยุดการบัง คับให้ เป็ นไปตามคาสั่ง ทางปกครอง
เห็นว่าว่าวิธีการดาเนินการทัง้ สองแนวทาง กล่าวคือ การร้ องขอให้ เจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองหยุด
ด าเนิ นการ หรื อโดยพิ จารณาเห็ นเองแล้ วมี ค าสั่งให้ เจ้ าหน้ าที่ หยุดด าเนิ นการตามมาตรา 80
วรรคสี่ และการขอให้ กาหนดการทุเลาการบังคับตามมาตรา 80 วรรคห้ า โดยหลักแล้ วบทบัญญัติ
ทังสองเรื
้ ่ องนี ้มีขนตอนที
ั้ ่ไม่เกี่ยวข้ องกัน หรื อมีอิทธิพลต่อกั นแต่อย่างใด นอกจากนี ้การหยุดการ
ปฏิ บัติ ห รื อ ด าเนิ น การตามค าสั่ ง ทางปกครองเป็ นเรื่ อ งการด าเนิ น การตามนโยบายของ
ฝ่ ายปกครอง (Verwaltungspolitischer Zweck) และมีผลนับแต่เจ้ าหน้ าที่ กาหนด (ex nunc)
ไม่มีผลย้ อนหลัง (ex tunc) แต่อย่างใด

(4) การก าหนดหรื อการขอให้ ก ลั บ มามี ผ ลทุเลาการบั งคั บ (Die Anordnung

oder Widerherstellung der aufchiebenden Wirkung) (มาตรา 80 วรรคห้ าถึงวรรคแปด)
มาตรา 80 วรรคห้ า แห่งกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง (VwGO) กาหนดว่าเมื่อมี
คาร้ อง (nur auf Antrag) ศาลอาจออกคาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามคาสั่ง ทางปกครองตาม
มาตรา 80 วรรคสอง ข้ อ 1 - 3 ในกรณีที่มีการฟ้องโต้ แย้ งคาสั่งที่เกี่ ยวกับการเรี ยกเก็บค่าภาษี
อากรและค่าธรรมเนียมของรัฐ คาสัง่ และมาตรการบังคับของเจ้ าหน้ าที่ตารวจ ซึ่งโดยสภาพไม่อาจ
ชะลอการบังคับไว้ ได้ และกรณีที่มีกฎหมายระดับสหพันธ์หรื อมลรัฐกาหนดไว้ อย่างชัดเจน โดยอาจ
สัง่ ทุเลาการบังคับได้ ทงหมด
ั้ หรื อบางส่วนก็ได้ ส่วนในกรณีตามมาตรา 80 วรรคสอง ข้ อ 4 ซึ่งเป็ นกรณี
การฟ้องโต้ แย้ งคาสัง่ กรณีที่เจ้ าหน้ าที่ผ้ อู อกคาสัง่ ได้ กาหนดให้ มีการบังคับตามคาสัง่ นันโดยเร่
้ งด่วน
เพื่อประโยชน์สาธารณะ ศาลอาจออกคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับทังหมดหรื ้ อบางส่วนใหม่ก็ได้ ซึ่งคา
ร้ องขอจะต้ องได้ รับอนุญาตก่อนการยื่นฟ้องคดีโต้ แย้ งคาสั่งทางปกครอง ถ้ าได้ มีการบังคับตาม
คาสัง่ ทางปกครองแล้ วในขณะเวลาที่ศาลมีคาวินิจฉัย ในกรณีนี ้ศาลอาจมีคาสัง่ เพิกถอนการบังคับ
นันได้
้ การให้ ทุเลาการบังคับอีกครัง้ อาจทาได้ โดยขึ ้นอยู่กับการให้ หลักประกันหรื อการกาหนดเงื่อนไข
อย่างอื่น กรณีดงั กล่าวอาจกาหนดระยะเวลาไว้ ด้วยก็ได้
การกาหนดให้ กรณีตามมาตรา 80 วรรคสอง ข้ อ 1 ถึงข้ อ 3 VwGO มีผลเป็ นการทุเลา
การบังคับ หมายความว่า องค์กรเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองต้ องหยุดการปฏิบตั ิการบังคับ ในกรณีซึ่ง
กฎหมายตามมาตรา 80 วรรคสอง กาหนดให้ ปฏิบตั ิการโดยทันทีตามคาสัง่ ทางปกครอง กรณีของ
 73

ข้ อ 4 ก็เช่นเดียวกัน องค์กรเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองต้ องทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองที่ตน

ได้ กาหนดให้ บงั คับการได้ โดยทันที 67 และศาลปกครองที่มีอานาจกาหนดหลักเกณฑ์ดงั กล่าวได้
คือ ศาลซึ่งรับคาฟ้องหรื อที่มีการเสนอคาฟ้อง ซึ่งเป็ นศาลที่ตอ่ ไปจะมีคาฟ้อง Anfechtungsklage
ต้ องเป็ นผู้พิจารณาเรื่ องดังกล่าว กรณีตามมาตรา 80 วรรคห้ า เป็ นเรื่ องที่ศาลพิจารณากาหนดให้
ได้ ตอ่ เมื่อมีคาร้ องขอ ศาลไม่อาจหยิบยกเรื่ องนี ้ขึ ้นมาพิจารณาเองได้ (nicht von Amts wegen)
และการวินิจฉัยในเรื่ องนี ้กระทาเป็ นมติ (Beschluß) อย่างไรก็ตาม มติของศาลดังกล่าวสามารถ
ยกเลิกหรื อแก้ ไขเปลี่ยนแปลงได้ ทกุ เมื่อ (มาตรา 80 วรรคเจ็ด) 68
ส าหรั บ กรณี ที่ ค าสั่ง ทางปกครอง (Verwaltungsakt) ในเวลาที่ มี ก ารตัด สิ น หรื อ
วินิจฉัยของศาลปรากฏว่า การปฏิบตั ิตามคาสัง่ ทางปกครองได้ ดาเนินการเสร็ จเรี ยบร้ อยไปแล้ ว
ศาลกาหนดให้ ยกเลิกการปฏิบตั ิการ (Aufhebung der Vollziehung) ซึ่งกรณีนี ้มีความหมายว่า
มาตรการในการปฏิบตั ิราชการอันกระทาไปจนเสร็ จในอดีตถูกยกเลิก (Rückgängigmachung in
der Vergangenheit durchgeführter Vollziehungsmaßnahme)
ในกรณีที่การกาหนดให้ มีการทุเลาการบังคับหรื อการสัง่ ให้ “กลับมา” ทุเลาการบังคับนัน้
หากเป็ นกรณีเร่ งด่วน ประธานหรื อหัวหน้ าองค์คณะสามารถวินิจฉัยโดยลาพังได้ แต่หากคู่ความ
ไม่เห็นด้ วยกับคาสัง่ ดังกล่าว ก็สามารถยกขึ ้นให้ ศาลพิจารณาได้ ทังนี ้ ้ ภายในสองสัปดาห์ หลังจาก
ที่ได้ รับแจ้ งคาสัง่ ดังกล่าว (มาตรา 80 วรรคแปด)69
สรุ ป การกาหนดการทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองหรื อการกาหนดให้ คาสัง่
ทางปกครอง “กลับ มา” มี ผ ลทุเ ลาการบัง คับ อี ก ครั ง้ หนึ่ ง นี ้ ศาลปกครองจะท าได้ ก็ ต่อ เมื่ อ มี
คาร้ องขอ ศาลไม่อาจหยิบยกเรื่ องนี ้ขึ ้นมาพิจารณาเองได้ (nicht von Amts wegen) การวินิจฉัย
ในเรื่ องนี ้ให้ กระทาเป็ นคาสัง่ (Beschluß) อย่างไรก็ตาม ศาลสามารถยกเลิกหรื อแก้ ไขเปลี่ยนแปลง
คาสัง่ ดังกล่าวได้ ทกุ เมื่อ (มาตรา 80 วรรคเจ็ด)

67
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 7, น.89.
68
(7) The court dealing with the main case may amend or rescind orders
regarding requests in accordance with subsection 5 at any time. Each party concerned
may request an amendment or rescission because of altered circumstances or because
of circumstances not asserted in the original proceedings without fault.
69
(8) The presiding judge may decide in urgent cases.
 74

(5) การมีผลเป็ นการทุเลาการบังคับกรณีคาสั่งทางปกครองซึ่งมีผลสองทาง

(Die aufschiebenden Wirkung bei Verwaltungsakt mit Doppelwirkung (Drittwirkung))
กฎหมายวิ ธี พิ จ ารณาคดี ป กครอง (VwGO) มาตรา 80a ได้ บัญ ญัติ ถึ ง ค าสั่ง ทาง
ปกครองซึ่งมีผลสองทาง (verwaltungsakt mit Doppelwirkung) ในเวลาเดียวกัน ซึ่งมี 2 ประเภท
โดยบทบัญ ญัติด งั กล่า ว เป็ นการคุ้ม ครองสิท ธิ ข องคู่ก รณี ทุก ฝ่ ายที่มีส่ว นในนิติส ัม พัน ธ์ ต าม
มาตรา 80 a คือ
ประเภทแรก เป็ นคาสัง่ ทางปกครองซึ่งเป็ นคุณแก่ผ้ ทู ี่ได้ รับคาสั่งทางปกครองและ
ขณะเดียวกันเป็ นภาระแก่บคุ คลอีกคนหนึ่ง (ตามมาตรา 80a วรรคแรก) เช่น ในกรณีที่เจ้ าหน้ าที่
ฝ่ ายปกครองออกใบอนุญาตก่อสร้ างอาคารตามคาร้ องขอของนาย A นาย B ซึ่งเป็ นเพื่อนบ้ านเห็นว่า
ตนได้ รับความเดือดร้ อนจากการก่อสร้ างอาคารดังกล่าว จึงยื่ นอุทธรณ์ คัดค้ าน การยื่ นคาคัดค้ า น
อุทธรณ์ภายในฝ่ ายปกครองของนาย B เป็ นผลทาให้ การก่อสร้ างอาคารตามที่ได้ รับอนุญาตของ
นาย A ต้ องถูกระงับลง ในกรณีนี ้ประโยชน์ส่วนได้ เสี ยที่เกี่ยวข้ องกับประโยชน์ของนาย B จะถูก
นามาพิ จารณาประกอบด้ วย แม้ ว่านาย A จะมี สิทธิ เสรี ภาพในการก่อสร้ างอาคารก็ ตาม แต่เพื่ อ
เป็ นการป้องกันมิให้ เกิดกรณีที่ฝ่ายใดฝ่ ายหนึง่ ได้ รับประโยชน์เพียงฝ่ ายเดียว
หากพิจารณาบทบัญญัตมิ าตรา 80 a VwGO ตามตัวอย่างข้ างต้ น ถ้ าหาก A ซึ่งได้ รับ
ใบอนุญ าตก่อสร้ างบ้ านยื่ นคาร้ องขอต่อเจ้ าหน้ าที่ ฝ่ ายปกครอง เจ้ าหน้ าที่ สามารถกาหนดให้
ก่อสร้ างได้ ทนั ที (sofortige Vollziehung) ตามมาตรา 80 วรรคสอง ข้ อ 4 และเพื่อนบ้ าน B ก็สามารถยื่น
คาร้ องต่อ เจ้ า หน้ า ที่ฝ่ ายปกครอง เจ้ า หน้ า ที่ก็ใ ห้ ห ยุด การดาเนิน การตา มมาตรา 80 วรรคสี่
และก าหนดมาตรการชั่ว คราวเพื่ อ ประกัน สิ ท ธิ ข อง B ที่ ถูก กระทบกระเทื อ น (einstweilige
Maßahme zur Sicherung der Rechte der Dritten)
ประเภทที่สอง เป็ นคาสัง่ ทางปกครองที่สร้ างภาระให้ แก่ผ้ รู ับคาสัง่ ทางปกครอง และ
ขณะเดียวกันคาสั่งนัน้ ๆ ก็เป็ นคุณแก่อีก บุคคลหนึ่ง (ตามมาตรา 80a วรรคสอง) ซึ่งบทบัญญัติ
ดังกล่าว เป็ นการคุ้มครองสิทธิของคูก่ รณีทกุ ฝ่ ายที่มีส่วนในนิติสมั พันธ์ เช่น กรณีนาย B ยื่นคาร้ อง
ขอให้ นาย A กาหนดการใช้ หรื อประเภทการใช้ ที่แน่นอนแก่เจ้ าของกิจการ เพราะว่านาย B ได้ รับ
ความเสียหาย ดังนัน้ คาสัง่ ทางปกครองที่ออกมาโดยมีข้อกาหนดประกอบดังกล่าว จึงเป็ นคาสัง่
ทางปกครองที่เจ้ าของกิจการคือ นาย A ต้ องรับภาระ หรื อได้ รับผลร้ ายเพราะต้ องรับเอาข้ อกาหนด
ประกอบด้ วย แต่นาย B เป็ นผู้ได้ ประโยชน์เพราะเจ้ าหน้ าที่ได้ กาหนดข้ อกาหนดประกอบในคาสัง่
ทางปกครองที่ออกให้ นาย A กรณีเช่นนี ้ ในที่สดุ แล้ วเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองหรื อศาลปกครองต้ อง
วินิจฉัยโดยการชัง่ น ้าหนักระหว่างประโยชน์หรื อส่วนได้ เสียของทังสองฝ่ ้ ายและวินิจฉัยให้ เป็ นคุณ
แก่ผ้ ทู ี่มีประโยชน์ได้ เสียที่สาคัญกว่า
 75

2.2.4 การขอคุ้มครองชั่วคราวในกระบวนการตรวจสอบกฎ ตามมาตรา 47

วรรคหก แห่ งกฎหมายวิธีพจิ ารณาคดีปกครอง
ในระบบกฎหมายเยอรมันบุคคลที่ถูกกระทบสิทธิ จ ากการออกกฎขององค์กรฝ่ าย
ปกครองอาจยื่นคาร้ องขอให้ ศาลปกครองตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายของกฎได้ เพราะเมื่อ
กฎส่งผลกระทบต่อบุคคลใดแล้ วผลที่เกิดขึ ้นนันอาจจะยากต่
้ อการคุ้มครองหรื อเยียวยาในภายหลังได้
ดังนันจึ
้ งจาเป็ นที่จะต้ องมีมาตรการในการที่จะระงับการบังคับใช้ กฎเป็ นการชัว่ คราว เพื่อที่จะช่วย
เยี ย วยาความเสี ยหายจากกฎนัน้ โดยกฎหมายได้ ก าหนดให้ มี ม าตรการคุ้ม ครองชั่วคราวใน
กระบวนการตรวจสอบกฎมาใช้ ตงแต่ ั ้ ปี ค.ศ. 197770
เนื่องด้ วยการยื่นคาร้ องขอให้ ศาลตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายของกฎไม่มีผล
เป็ นการระงับการใช้ บงั คับกฎหมาย กฎที่เป็ นวัตถุแห่งคดีในศาลปกครองจึงยังคงเป็ นกฎหมาย
(ในทางเนื ้อความ) ที่จะต้ องได้ รับการปฏิบตั ิตามโดยผู้มีหน้ าที่ และจะต้ องได้ รั บการบังคับใช้ โดย
องค์กรฝ่ ายปกครองต่อไป อย่างไรก็ตามอาจมีการยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชั่วคราวให้ ระงับการบังคับ
ใช้ กฎต่อศาลปกครองชัน้ สูงแห่ง มลรั ฐ ซึ่งเป็ นศาลที่มี อานาจพิจ ารณาคดีฟ้ องขอให้ ตรวจสอบ
ความชอบด้ วยกฎหมายของกฎได้ ในกรณีที่มีการอุทธรณ์ โต้ แย้ งคาพิพากษาของศาลปกครอง
ชันสู
้ งแห่งมลรัฐไปยังศาลปกครองแห่งสหพันธ์ การยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวให้ มีการระงับ
การใช้ บงั คับกฎ ก็จะต้ องยื่นต่อศาลปกครองแห่งสหพันธ์ ประกอบกับมาตรการชัว่ คราวในกระบวนการ
ตรวจสอบกฎ ระบบกฎหมายเยอรมันจะไม่น ามาตรการคุ้ม ครองชั่ว คราวตามมาตรา 80 มา
บังคับใช้ (มาตรา 80 จะนามาใช้ เฉพาะในกรณีที่มีการฟ้องคดีขอให้ เพิกถอนคาสั่งทางปกครอง
(Anfechtungsklage) เท่านัน้ ) และไม่น ามาตรการคุ้มครองชั่วคราวตามมาตรา 12371 มาใช้ เ ช่น กัน

70
อภิรดี สุทธิสมณ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 53-55.
71
(1) On request, the court may, even prior to the lodging of an action, make an
interim order in relation to the subject-matter of the dispute if the danger exists that the
enforcement of a right of the plaintiff could be prevented or considerably impeded by
means of an alteration of the existing state. Interim orders shall also be admissible to
settle an interim condition in relation to a contentious legal relationship if this regulation
appears necessary, above all with ongoing legal relationships, in order to avert major
disadvantages or prevent immanent force or for other reasons.
(2) The court dealing with the main case shall have jurisdiction for the issuance
of interim orders. This shall be the court of first instance and, if the main case is pending
 76

(มาตรา 123 เป็ นการคุ้มครองสิทธิชวั่ คราวลักษณะหนึ่ง ซึ่งไม่อาจจะใช้ สิทธิตามมาตรา 80 ได้ )

เหตุ ที่ ไ ม่ น ามาตรการชั่ ว คราวตามมาตรา 80 และ 123 มาใช้ เพราะมาตรา 80 และ 123
เป็ นมาตราที่ ใ ช้ ส าหรั บ การตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายของค าสั่ ง ทางปกคร อง
ซึง่ ไม่สอดคล้ องกับเรื่ องของกฎ
ข้ อ สัง เกตของการตรวจสอบว่ า ชอบด้ ว ยกฎหมายหรื อ ไม่ จะมี ส ภาพคล้ ายกั บ
การตรวจสอบว่าพระราชบัญญัติหรื อรัฐบัญญัติชอบด้ วยรัฐ ธรรมนูญหรื อไม่ แต่ในกระบวนการ
พิ จ ารณาของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ในการตรวจสอบว่ า พระราชบัญ ญั ติห รื อ รั ฐ บัญ ญั ติ ช อบด้ ว ย
กฎหมายหรื อไม่นนั ้ ศาลรั ฐธรรมนูญมิ ได้ กาหนดให้ มีการคุ้มครองชั่วคราว กล่าวคือ การระงับ
การใช้ กฎหมายนัน้ จะไม่ส ามารถเกิ ดขึน้ ได้ ในศาลรั ฐ ธรรมนูญ แต่ในระบบของศาลปกครอง
กาหนดให้ มีการระงับการใช้ กฎเป็ นการชัว่ คราวได้
การขอให้ ศาลมีคาสั่งกาหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวตามมาตรา 47 วรรคหกนัน้
จะมีกระบวนวิธีพิจารณาของศาลเป็ นการเฉพาะ ดังนี ้

1. ลักษณะสาคัญของการกาหนดมาตรคุ้มครองชั่วคราว
ในระบบกฎหมายเยอรมันแตกต่างจากระบบของกฎหมายฝรั่งเศสและของไทยมิใช่
กฎทุกประเภทที่จะขอให้ ศาลปกครองสามารถตรวจสอบได้ กฎที่อาจเป็ นวัตถุแห่งการตรวจสอบ
ของศาลปกครองในระบบกฎหมายเยอรมันได้ นนั ้ มิใช่กฎเกณฑ์ที่องค์กรฝ่ ายปกครองอาศัยอานาจ
ตามกฎหมายแม่บทตราขึ ้นทุกประเภท แต่จากัดเฉพาะกฎบางประเภทเท่านัน้ คือ กฎที่องค์กรฝ่ าย
ปกครองตราขึ ้นโดยอาศัยอานาจจากประมวลกฎหมายก่อสร้ าง เช่น ประกาศผังเมือง เป็ นต้ น72

in the proceedings for an appeal on points of fact and law, the court of appeal on points
of fact and law. Section 80, subsection 8, shall apply mutatis mutandis.
(3) Sections 920, 921, 923, 926, 928 to 932, 938, 939, 941 and 945 the Code of
Civil Procedure shall apply mutatis mutandis to the issuance of interim orders
(4) The court shall decide by means of an order.
(5) The provisions contained in subsections 1 to 3 shall not apply to cases falling
under sections 80 and 80a
72
วรเจตน์ ภาคีรั ตน์ , “การฟ้ องคดี ขอให้ ต รวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายของกฎ
ในระบบกฎหมายเยอรมัน”, วารสารวิชาการศาลปกครอง, ปี ที่ 5 ฉบับที่ 2, น. 4 (พฤษภาคม –
สิงหาคม 2548)
 77

และกฎที่องค์กรฝ่ ายปกครองของมลรัฐตราขึ ้น ดังนัน้ กฎที่องค์กรฝ่ ายปกครองของสหพันธ์ตราขึ ้น

จึงไม่อาจเป็ นวัตถุแห่งคาร้ องในกระบวนพิจารณาควบคุมตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายของ
กฎโดยศาลปกครองได้ การพิจารณาถึงกฎที่สามารถขอให้ มีการตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมาย
ได้ นนั ้ จะส่งผลต่อการพิจารณาคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวที่ศาลจะรับไว้ พิจารณาได้ โดยที่จะต้ อง
เป็ นการโต้ แย้ งกฎที่เป็ นวัตถุแห่งคดีในกระบวนการพิจารณาหลักเช่นกัน
กฎที่จะขอให้ มีการคุ้มครองชัว่ คราวได้ นนจะต้
ั ้ องมีการประกาศใช้ แล้ ว แต่ไม่จาเป็ นว่า
กฎนันจะต้้ องมีผลใช้ บงั คับแล้ ว เช่น กฎฉบับหนึง่ มีการประกาศในราชกิจจานุเบกษา แต่กาหนดให้
มีผลใช้ บงั คับในอีก 30 วัน นับแต่วันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษา กรณีเช่นนี ้สามารถขอให้ มี
การคุ้มครองชัว่ คราวได้ ไม่จาเป็ นต้ องรอให้ กฎฉบับดังกล่าวมีผลใช้ บงั คับ

2. เขตอานาจศาลในการกาหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราว
ศาลปกครองชัน้ สูง แห่ง มลรั ฐ หรื อ ศาลสูง คดี ป กครอง (Oberverwaltungsgericht
Nerwaltungsgerichtshot) เป็ นศาลที่ มี เ ขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบด้ ว ยกฎหมาย
ของกฎ และมีอานาจในการออกคาสั่งระงับการใช้ กฎ ดังนัน้ การออกคาสั่งระงับใช้ กฎเป็ นการ
ชัว่ คราวจึงไม่อยูใ่ นอานาจของศาลอื่นๆ รวมทังศาลรั
้ ฐธรรมนูญด้ วย

3. ผู้ท่ มี ีสิทธิย่ นื คาร้ องขอคุ้มครองชั่วคราว

ผู้ที่มีสิทธิ ยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชั่วคราวจะต้ องกล่าวอ้ างว่ากฎที่ ออกมานัน้ กระทบ
สิทธิในทางมหาชนของตนอย่างไร ลาพังแต่มีส่วนได้ เสียในเรื่ องนันยั ้ งไม่เพียงพอที่ จะฟ้องคดีต่อ
ศาลได้ แต่เดิมนัน้ ระบบกฎหมายของเยอรมันซึ่ง แยกการฟ้ องคดีขอให้ ศาลเพิกถอนคาสั่ง ทาง
ปกครองกับการขอให้ ตรวจสอบกฎออกจากกัน โดยได้ กาหนดอานาจฟ้องคดีในการเพิกถอนคาสัง่
ทางปกครองและตรวจสอบกฎไว้ แตกต่างกัน กรณีถ้าเป็ นคาร้ องขอให้ เพิกถอนคาสัง่ ทางปกครอง
ผู้ฟ้องคดีจะต้ องกล่าวอ้ างว่าคาสัง่ ทางปกครองนันกระทบกั้ บสิทธิในทางมหาชนของตนอย่างไร
แต่ถ้าเป็ นการฟ้องขอให้ ตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายของกฎ ลาพังแต่การที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับ
ผลกระทบจากกฎนันก็ ้ สามารถฟ้องคดีได้ (หลักการกระทบประโยชน์หรื อการมีส่วนได้ เสีย) จึงอาจ
กล่าวได้ วา่ ระบบกฎหมายของเยอรมัน เดิมการยื่นขอให้ ตรวจสอบกฎเป็ นไปตามหลักการเดียวกัน
กับของฝรั่งเศสที่ใช้ หลักผู้มีส่วนได้ เสีย ดังนัน้ จานวนคนที่มีสิทธิขอให้ เพิกถอนกฎจึงมีจานวนมาก
แต่ในปี ค.ศ. 1996 ได้ มีการแก้ ไขกฎหมายซึ่งมีการเปลี่ยนแปลงหลักการเดิมและใช้ ต่อมาจนถึง
 78

ปั จ จุบัน โดยไม่ว่าจะฟ้ องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสั่ง ทางปกครองก็ ดี ออกคาสั่ง ทางปกครองก็ ดี

หรื อฟ้องขอให้ ตรวจสอบกฎ ผู้ที่มีสิทธิยื่นคาฟ้องจะต้ องเป็ นบุคคลที่ถกู กระทบสิทธิ ดังนั ้นจานวน
ของผู้ที่มีสิทธิโต้ แย้ งจะแคบลง
สาหรับคู่ความอีกฝ่ ายหนึ่งในกระบวนพิจารณาคุ้มครองระงับใช้ กฎชั่ วคราว จะต้ อง
เป็ นหน่วยงานที่เป็ นผู้ออกกฎเท่านัน้ มิใช่หน่วยงานที่เป็ นผู้บงั คับการตามกฎ

4. เงื่อนไขในการพิจารณามีคาสั่งคุ้มครองชั่วคราว
ผู้ที่จะยื่นคาขอคุ้มครองชัว่ คราวตามมาตรา 47 วรรคหก ได้ นนั ้ ต้ องปรากฏต่อศาลว่า
(4.1) ไม่สามารถที่จะได้ รับความคุ้มครองสิทธิในทางอื่นได้
กรณี ถ้ า สามารถใช้ สิท ธิ ต ามมาตรา 80 และมาตรา 123 ได้ จะขอใช้ สิท ธิ ต าม
มาตรา 47 วรรคหกไม่ไ ด้ เช่น มี การออกกฎมาบังคับใช้ และเจ้ าหน้ าที่ ฝ่ายปกครองออกคาสั่ง
ทางปกครองตามกฎนัน้ กรณีเช่นนี ้จะยื่นขอให้ ระงับการใช้ กฎไม่ได้ จะต้ องใช้ สิทธิตามมาตรา 80
เพราะวิ ธี ก ารขอคุ้ม ครองชั่ว คราวในชัน้ ของการอุท ธรณ์ โ ต้ แ ย้ ง ค าสั่ง ทางปกครองมี ผ ลดี ก ว่า
ซึ่ง จะมีผ ลเป็ นการระงับการบัง คับทางปกครองได้ ทันที หากยื่ นคาขอตามมาตรา 47 วรรคหก
ศาลก็จะมีคาสัง่ ไม่อนุญาต
(4.2) กฎนัน้ น่ า จะไม่ ช อบด้ ว ยกฎหมาย และกฎนัน้ ได้ ส่ ง ผลกระทบในทางลบ
อย่างรุนแรงกับผู้ยื่นคาร้ อง ซึง่ จาเป็ นต้ องคุ้มครองโดยเร็ว
กล่าวคือ คาสั่ง คุ้ม ครองชั่วคราวจะต้ องเป็ นไปเพื่ อป้องกันความเสี ยหายที่ อาจจะ
เกิดขึ ้นอย่างรุนแรง (zur Abwehr schwerer Nachteile) หรื อมีเหตุจาเป็ นอื่นใดที่มิอาจหลีกเลี่ยง
ได้ (aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten) ท าให้ ต้ อ งมี ก ารคุ้ม ครองชั่ว คราว
กรณี เ ช่นนี ศ้ าลจะต้ องมี คาสั่ง อนุญาตโดยไม่สิ ทธิ ใช้ ดุลพินิจ โดยศาลจะต้ องชั่ง นา้ หนักความ
เสียหายที่จะเกิดขึ ้นหากปล่อยให้ มีการบังคับใช้ กฎต่อไป แล้ วปรากฏในภายหลังว่ากฎนันไม่ ้ ชอบ
ด้ วยกฎหมาย กับความเสียหายที่จะเกิดขึ ้นหากศาลสั่งคุ้มครองชัว่ คราวและปรากฏในภายหลังว่า
กฎนัน้ ชอบด้ วยกฎหมายประกอบกัน แต่ทงนี ั ้ ถ้ ือมิได้ ว่าเป็ นการวินิจฉัยหรื อตัดสินผลแห่งคดีไป
ก่อน ถ้ าหากศาลเห็นว่ากฎนัน้ น่าจะชอบด้ วยกฎหมาย ศาลก็ จะไม่กาหนดมาตรการคุ้ม ครอง
ชัว่ คราวให้ กบั ผู้ยื่นคาร้ อง ผู้ยื่นคาร้ องจาต้ องยอมรับสภาพบังคับของกฎนันไปก่ ้ อน และไปแสดง
ข้ อเท็จจริงให้ ศาลเห็นในกระบวนการพิจารณาคาฟ้องหลัก
 79

5. การพิจารณามีคาสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาล
กระบวนวิธีพิจารณาตามมาตรา 47 วรรคหก ถือเป็ นกระบวนวิธีพิจารณาเฉพาะแยก
ออกจากกระบวนวิธีพิจารณาคดีหลัก โดยศาลจะทาคาวินิจฉัยในรู ปของคาสัง่ (Beschluß) และ
แสดงเหตุผลประกอบด้ วย หัวหน้ าคณะหรื อตุลาการผู้รับผิดชอบสานวนไม่สามารถออกคาสัง่ โดย
ล าพัง ได้ แต่จ ะต้ อ งมี ก ารยื่ น ค าร้ องต่อ ศาลโดยบุค คลที่ มี สิ ท ธิ ยื่ น ค าร้ องขอให้ ศ าลตรวจสอ
ความชอบด้ วยกฎหมายของกฎ คาร้ องดังกล่าวจะต้ องระบุหน่วยงานที่ถูกร้ อง โดยหน่ว ยงาน
ที่ถูกร้ องนันจะต้
้ องเป็ นหน่วยงานที่ออกกฎดังกล่าว ซึ่งอาจจะไม่ใช่หน่วยงานที่จะต้ องบังคับการ
ตามกฎก็ได้ การสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวจะทาในรูปขอคาสัง่ (Beschluß) โดยศาลจะดาเนินกระบวน
พิจารณาด้ วยวาจา (คื อให้ คู่กรณี ชี แ้ จง) หรื อไม่ก็ ได้ และการมี ค าสั่งของศาลจะต้ องกระท าโดย
องค์คณะ
เนื ้อหาของคาสัง่ ที่ให้ มีการคุ้มครองชัว่ คราว ศาลอาจจะสัง่ ให้ ระงับการบังคับใช้ กฎนัน้
ทังฉบั
้ บ หรื ออาจจะสัง่ ระงับใช้ บางมาตราก็ได้ ซึ่งอยู่ในดุลพินิจของศาล หรื อศาลอาจจะสัง่ ให้ ใช้
มาตรการอื่นที่จะป้องกันความเสียหายที่จะเกิดขึ ้นกับผู้ร้อง หรื อศาลอาจจะกาหนดให้ กฎนันใช้ ้
บังคับต่อไป แต่จะกาหนดเงื่อนไขการใช้ บงั คับเพิ่มเติมก็ได้

6. ผลของคาสั่งคุ้มครองชั่วคราว
กรณีที่ศาลมีคาสัง่ ระงับการบังคับใช้ กฎเป็ นการชัว่ คราว ผลของคาสัง่ ศาลที่ให้ มีการ
ระงับใช้ กฎไม่วา่ จะทังฉบั
้ บหรื อบางมาตรา จะมีผลเป็ นการทัว่ ไปและมีผลผูกพันกับทุกคน แต่หาก
ศาลใช้ มาตรการเยี ยวยาอื่ นที่มิ ใช่การระงับใช้ กฎ มาตรการดังกล่าวนัน้ จะมี ผลผูกพันเฉพาะ
คู่ค วามเท่า นัน้ ค าสั่ง ของศาลที่ จ ะก าหนดมาตรการคุ้ม ครองชั่ว คราวหรื อไม่นัน้ ถื อ เป็ นที่ สุด
ผู้ยื่นคาร้ องขอไม่อาจอุทธรณ์ตอ่ ไปได้
อนึ่ง การสัง่ ระงับการบังคับใช้ ก ฎชัว่ คราวไม่มีผลกระทบใดๆ ต่อคาสัง่ ทางปกครองที่
ออกไปก่อนหน้ านัน้ และผู้รับคาสัง่ ทางปกครองก็ไม่อาจใช้ กระบวนการร้ องขอให้ ระงับการบังคับใช้
กฎชัว่ คราวขอให้ ศาลสัง่ ระงับการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองได้ หากผู้รับคาสัง่ ทางปกครองผู้ใด
ต้ อ งการมิ ใ ห้ มี ก ารบัง คับ การตามค าสั่ง ทางปกครอง ผู้นัน้ ต้ อ งไปอุท ธรณ์ โ ต้ แ ย้ ง และฟ้ องคดี
โดยอาศัยรูปแบบคาฟ้องขอให้ เพิกถอนคาสัง่ ทางปกครอง (Anfechtungsklage) ซึ่งจะมีในเงื่อนไข
ในการฟ้องคดีและการคุ้มครองชัว่ คราวในอีกลักษณะหนึง่ 73

73
วรเจตน์ ภาคีรัตน์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 72, หน้ า 12.
 บทที่ 3

การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครองตามกฎหมายไทย

3.1 ความหมายของการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

การขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองในที่นี ้หมายถึง การขอทุเลาการบังคับ

ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่มีการฟ้องคดีตอ่ ศาลเพื่อขอให้ เ พิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง 1
มีผลทาให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันไม่
้ มีผลใช้ บงั คับในระหว่างที่คดีนนอยู
ั ้ ่ในระหว่างพิจารณา
พิพากษาของศาล หรื อในระหว่างระยะเวลาอุทธรณ์ในกรณีที่มีการอุทธรณ์คาพิพากษาของศาล
หรื อจนกว่าศาลจะมีคาสัง่ ถึงที่สดุ

3.2 วัตถุประสงค์ ของกฎหมายในการกาหนดมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง

ทางปกครอง

เนื่องจากในคดีป กครองนัน้ พระราชบัญ ญัติจ ัดตั ้งศาลปกครองและวิธี พิจ ารณา

คดีปกครอง พ.ศ. 2542 มิได้ บญ ั ญัติไว้ ว่า การฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครองก่อให้ เกิดผลต่อการกระทา
ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีอย่างไรบ้ าง แต่ข้อ 69 วรรคหนึ่ง แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่
ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 กาหนดไว้ ว่า “การฟ้องคดี
ต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ เพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ไม่เป็ นเหตุให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ เว้ นแต่ศาลจะมีคาสั่งเป็ นอย่างอื่น” จึงกล่าวได้ ว่าการฟ้องคดีปกครอง
ตามกฎหมายไทย ไม่ เ ป็ นเหตุใ ห้ มี ก ารทุเ ลาการบัง คับ ตามค าสั่ง ทางปกครอง เช่น เดี ย วกับ
หลัก การตามกฎหมายฝรั่ งเศส 2 (ซึ่ งแตกต่ างจากกฎหมายเยอรมันที่ โดยหลักแล้ ว การฟ้ องคดี
มี ผ ลเป็ นการทุ เ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ ง ทางปกครอง) โดยเฉพาะในกรณี ข องค าสั่ ง

1
กฤตยชญ์ ศิริเขต, ศาลปกครอง คาอธิบายพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธี
พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542, พิมพ์ครัง้ ที่ 2 . (กรุงเทพมหานคร : วิทยพัฒน์, 2544), น. 105.
2
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, “รายงานวิจัยเรื่ องมาตรการชั่วคราวก่อนการพิพากษา”,
สถาบันวิจัยและให้ ค าปรึ กษาแห่งมหาวิ ทยาลัยธรรมศาสตร์ เสนอต่อ ส านักงานศาลปกครอง,
2545, น. 94.

80
 81

ทางปกครองนัน้ มาตรา 42 วรรคหนึ่ ง และวรรคสอง แห่ง พระราชบัญ ญั ติวิ ธี ป ฏิ บัติร าชการ

ทางปกครอง พ.ศ. 2539 ได้ บัญ ญั ติ ไ ว้ ชัด เจนว่ า “ค าสั่งทางปกครองให้ มี ผลใช้ ยันต่ อบุ คคล
ตัง้ แต่ขณะที่ ผ้ ู นัน้ ได้ รั บแจ้ งเป็ นต้ นไป” และ ”ค าสั่งทางปกครองย่ อ มมี ผ ลตราบเท่ า ที่ ยัง ไม่ มี
การเพิกถอนหรื อสิ ้นผลลงโดยเงื่อนเวลาหรื อโดยเหตุอื่น”3 เพราะโดยหลักแล้ ว แม้ ว่าจะมีการฟ้องคดี
ต่ อศาลค าสั่ ง ทางปกครองนัน้ ก็ ยั ง คงมี ผลบัง คับ อยู่ ต ลอดไปจนกว่ า ศาลจะได้ มี ค าสั่ง ทุ เ ลา
การบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราว หรื อจนกว่าคาสัง่ ทางปกครองนันจะถู ้ กยกเลิก
หรื อเพิกถอน แต่การที่จะให้ ผ้ ฟู ้ องคดีต้องถูกบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง โดยที่คดียงั อยู่
ในระหว่างการพิจารณาและไม่แน่ว่าศาลจะพิพากษาว่ากฎหรื อคาสัง่ นันชอบด้ ้ วยกฎหมายหรื อไม่
ซึ่งเมื่อถึงเวลาที่ศาลจะพิพากษาคดีและผู้ฟ้องคดีเป็ นผู้ชนะ กรณี อ าจล่า ช้ า เกิ น กว่า ที่ จ ะแก้ ไ ข
เพราะมีการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง เสร็ จสิน้ ไปแล้ วก็ได้ ดัง นัน้ จึงควรให้ มี การทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองนัน้ ได้ หากได้ มี การดาเนินการตามที่ กาหนดไว้ ในระเบียบของ
ที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกฎหมายไทยนัน้ ได้ มีการบัญญัติไว้
ในมาตรา 66 แห่งพระราชบัญ ญัติจัดตัง้ ศาลปกครองและวิธี พิจ ารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543
เพียงมาตราเดียวว่า ศาลปกครองอาจพิจารณากาหนดมาตรการหรื อวิธีการใดๆ เพื่อบรรเทาทุกข์
ให้ แก่คกู่ รณีที่เกี่ยวข้ องเป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาคดีได้ ตามคาร้ องของคูก่ รณี หรื อตามที่
ศาลปกครองเห็น สมควร โดยศาลปกครองมีอานาจกาหนดมาตรการหรื อ วิธี ก ารดัง กล่า ว
รวมทัง้ ออกคาสัง่ ไปยังหน่วยงานหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐให้ ปฏิบตั ไิ ด้ ทังนี
้ ้ ต้ องเป็ นไปตามหลักเกณฑ์
และวิ ธี ก ารที่ ก าหนดในระเบี ย บของที่ ป ระชุม ใหญ่ ตุล าการในศาลปกครองสูง สุด ว่า ด้ ว ยวิ ธี
พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 โดยกฎหมายบัญญัติกรอบของรายละเอียดที่จะกาหนดไว้ ใน
ระเบียบดังกล่าวไว้ วา่ จะต้ องกาหนดโดยคานึงถึงข้ อพิจารณา 2 ประการ กล่าวคือ4
(1) ความรับผิดชอบของหน่วยงานหรื อเจ้ าหน้ าที่ในเรื่ องนันด้ ้ วยว่า มีอยู่ตามกฎหมาย
หรื อกฎหมายลาดับรองอย่างไร รวมทัง้
(2) ปั ญหาและอุปสรรคที่อาจจะเกิดขึน้ แก่การบริ หารงานของรั ฐ หากศาลจะพิจารณา
กาหนดมาตรการหรื อวิธีการเช่นนันด้ ้ วย

3
สานักพัฒนาระบบงานคดีปกครอง, การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง,
(กรุงเทพมหานคร : สานักงานศาลปกครอง, 2551), น. 2.
4
ไชยเดช ตันติเวสส, คูม่ ือ เรื่ องมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราว, (กรุงเทพมหานคร : สานักงาน
ศาลปกครอง, 2543), น. 45.
 82

หลักการที่ กาหนดไว้ ในข้ อ 69 วรรคหนึ่ง แห่ง ระเบียบดังกล่าวมิไ ด้ ใช้ บัง คับกับ คดี
ทุก ประเภทที่ อ ยู่ใ นอ านาจของศาลปกครอง กล่ า วคื อ มาตรา 9 แห่ ง พระราชบัญ ญั ติ จัด ตัง้
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 นัน้ ศาลปกครองมีอานาจพิจารณาพิพากษา
คดีที่อาจแบ่งออกเป็ นประเภทหลักๆ 5 ประเภท คือ
(1) การโต้ แย้ งการกระทาต่างๆของเจ้ าหน้ าที่และหน่วยงานของรัฐ เช่น การออกคาสัง่
การออกกฎ ฯลฯ
(2) การโต้ แย้ งการละเว้ นการกระทาตามอานาจหน้ าที่หรื อปฏิบตั หิ น้ าที่ลา่ ช้ า
(3) คดีพิพ าทเกี่ ย วกับการกระทาละเมิด หรื อ ความรับ ผิด อย่า งอื่น ของหน่ว ยงาน
ทางปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐ
(4) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง และ
(5) คดีที่มีกฎหมายกาหนดให้ หน่วยงานของรัฐฟ้องคดีต่อศาล เพื่อบังคับให้ บุคคล
กระทาการหรื อละเว้ นกระทาการ และคดีที่มีกฎหมายกาหนดให้ อยูใ่ นอานาจของศาลปกครอง
แต่คดีที่จะขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ จากัดอยู่เพียงเฉพาะ
คดี ที่ ขอให้ เพิ กถอนกฎหรื อค าสั่ง ตาม มาตรา 9 วรรคหนึ่ ง (1) เท่ านัน้ ดังนัน้ คดี ป ระเภทอื่ น ๆ
ไม่ว่าเกี่ ยวกับการละเว้ นการปฏิบัติหน้ าที่ หรื อปฏิ บตั ิหน้ าที่ ล่าช้ า ละเมิ ด หรื อสัญญาทางปกครอง
ย่อมไม่อาจขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับได้
ส าหรั บ การกระท าใดจะเป็ น “กฎ” หรื อ “ค าสั่ง ทางปกครอง” นัน้ มาตรา 3 แห่ ง
พระราชบัญญัติจัดตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้ ให้ คานิยามของ
คาว่า ”กฎ” ไว้ ว่า หมายความถึง พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้ อบัญญัติท้องถิ่น
ระเบียบ ข้ อบังคับ หรื อบทบัญญัติอื่นที่มีผลเป็ นการทัว่ ไป โดยไม่ม่งุ หมายให้ ใช้ บงั คับแก่กรณี ใด
หรื อบุคคลใดเป็ นการเฉพาะ ส่วนคาว่า “คาสัง่ ทางปกครอง” นัน้ พระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและ
้
วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มิได้ มีบทบัญญัติให้ นิยามไว้ จึงต้ องถือความหมายของคาว่า
“คาสัง่ ทางปกครอง” ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบตั ิราชการทางปกครอง พ.ศ. 25395 ที่กาหนดไว้
ว่า “คาสั่ง ทางปกครอง” หมายถึง การใช้ อานาจตามกฎหมายของเจ้ า หน้ า ที่ที่มีผ ลเป็ นการ
สร้ างนิติสมั พันธ์ขึ ้นระหว่างบุคคล ในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรื อมีผลกระทบ
ต่อสถานภาพของสิท ธิ ห รื อ หน้ า ที่ข องบุค คล ไม่ว่า จะเป็ นการถาวรหรื อ ชั่ว คราว เช่น การสั่ง
การ การอนุมตั ิ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึง
การออกกฎ และการอื่นที่กาหนดไว้ ในกฎกระทรวง

5
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้ว เชิ งอรรถที ่ 2, น. 94 - 96.
 83

อย่างไรก็ตามแม้ ว่าการทุเลาการการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองจะสามารถ

ใช้ บงั คับได้ กับกรณี คาฟ้องขอให้ ศาลมีคาสั่ง เพิกถอนกฎหรื อคาสั่งตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1)
แห่ง พระราชบัญญัติจัดตัง้ ศาลปกครองและวิธีพิจ ารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เท่านัน้ ก็ ตาม
ยัง มี ป ระเด็นปั ญ หาที่ต้องพิจ ารณาว่า กรณี คาฟ้ องประเภทขอให้ ศาลมี เพิกถอนกฎหรื อคาสั่ง
ดังกล่าวนี ้ สามารถนามาตรการหรื อวิธีการใด ๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวมาใช้ บังคับตามคาขอ
ของผู้ฟ้ องคดีไ ด้ หรื อไม่ จากการพิจารณาคาสั่งของศาลปกครองพบว่ามี การวางแนวทางการ
พิจารณาออกเป็ น 2 ความเห็น ดังนี ้
ความเห็นที่หนึ่ง เห็นว่ากรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดียื่นคาฟ้องต่อศาลขอให้ ศาลมีคาสัง่ เพิกถอน
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) นัน้ ศาลปกครองสามารถกาหนดวิธีการ
ชัว่ คราวก่อนการพิพากษาให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดี โดยการกาหนดมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสั่งที่เ ป็ นเหตุแห่งการฟ้ องคดีเ ท่านัน้ ส าหรั บกรณี ที่ผ้ ูฟ้องคดียื่นคาขอให้ ศาลมี คาสั่งกาหนด
มาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดี ศาลปกครองไม่อาจกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์
ชัว่ คราวให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ เนื่องจากกรณีกรณีคาฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ของผู้ฟ้องคดี
ศาลสามารถกาหนดวิธีการชัว่ คราวได้ เพียงมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับแต่เพียงอย่างเดียว ตามข้ อ 69
แห่ง ระเบียบของที่ ประชุม ใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่า ด้ วยวิธี พิจ ารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543
ตัวอย่างคาสัง่ ของศาลปกครองที่เดินตามแนวความเห็นที่หนึ่ง คือ กรณี ที่ผ้ ูฟ้องคดี
เป็ นผู้มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 30081 เลขที่ดิน 232 อาเภอเรณูนคร จังหวัดนครพนมนาคดี
มาฟ้องต่อศาลอ้ างว่ามีการออกโฉนดที่ดินเลขที่ 33451 เลขที่ดิน 282 ทับโฉนดที่ดินของผู้ฟ้องคดี
และในการแบ่งแยกโฉนดที่ดินเลขที่ 29517 เลขที่ 214 ซึ่งเป็ นที่ดินที่อยู่ติดกับที่ดินของผู้ฟ้องคดี
ออกมาเป็ นที่โฉนดเลขที่ 33415 นัน้ ผู้ถกู ฟ้องคดีไม่ได้ แจ้ งให้ ผ้ ูฟ้องคดีทราบเพื่อไปรับรองแนวเขต
ที่ดินแต่อย่างใด การออกโฉนดที่ ดินเลขที่ 33415 จึงเป็ นการกระทาที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมายทาให้
ผู้ฟ้ องคดีเ สี ย หาย ขอให้ ศ าลมี คาสั่ง เพิกถอนการออกโฉนดที่ ดินเลขที่ 33451 และยกเลิกการ
แบ่งแยกโฉนดที่ดินเลขที่ 29517 อาเภอเรณูนคร จังหวัดนครพนม และขอให้ ผ้ ถู ูกฟ้องคดีทงสาม ั้
ร่วมกันชดใช้ คา่ เสียหายให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดี
ศาลปกครองชัน้ ต้ นพิเคราะห์แล้ วเห็นว่า เมื่อพิจารณาคาฟ้องของผู้ฟ้องคดีเห็นว่า
เป็ นกรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดียื่นฟ้องโต้ แย้ งว่าการออกโฉนดที่ดินเลขที่ 29517 เลขที่ดิน 282 อาเภอเรณูนคร
จัง หวัด นครพนม ไม่ช อบด้ ว ยกฎหมาย เมื่ อ ผู้ฟ้ องคดี มี ค าขอให้ ศ าลมี ค าพิพ ากษาหรื อ ค าสั่ง
เพิกถอนโฉนดที่ดนิ ฉบับดังกล่าว รวมทังขอให้ ้ ผ้ ถู กู ฟ้องคดีชดใช้ คา่ เสียหายจากการออกโฉนดที่ดิน
 84

โดยไม่ชอบ กรณีจึงเป็ นการฟ้องเพิกถอนคาสัง่ ทางปกครองและให้ ชดใช้ คา่ เสียหายจากการออก

คาสัง่ ทางปกครองที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ซึ่งเป็ นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครอง
หรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐออกคาสั่งโดยไม่ชอบด้ วยกฎหมาย และเป็ นคดีพิพาทเกี่ ยวกับการกระทา
ละเมิ ด ของหน่วยงานทางปกครองหรื อเจ้ า หน้ าที่ อัน เกิ ดจากการออกคาสั่ง ตามนัย มาตรา 9
วรรคหนึง่ (1) และมาตรา 9 วรรคหนึง่ (1) ประกอบกับ (3) แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครอง้
และวิธี พิจ ารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ตามล าดับ ส าหรั บกรณี ที่ผ้ ูฟ้ องคดีไ ด้ มี คาขอให้ ศาล
กาหนดวิ ธี การชั่ว คราวก่อ นการพิพ ากษานัน้ เห็ นว่า ในการฟ้ องคดีต่อ ศาลปกครองเพื่ อ ขอให้
เพิกถอนกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองนัน้ ตามข้ อ 69 แห่ง ระเบียบของที่ ประชุม ใหญ่ ตุลาการใน
ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธี พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 กาหนดให้ ผ้ ฟู ้ องคดีอาจขอมาใน
คาฟ้องหรื อยื่นคาขอมาในเวลาใด ๆ ก่อนศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ชี ้ขาดคดี เพื่อให้ ศาลมีคาสัง่
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง อันจะมีผลเป็ นการชะลอหรื อระงับการบังคับตาม
ผลของกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราว ดังนัน้ ในกรณีที่มีการฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครอง
เพื่อขอให้ เพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังเช่นคดีนี ้ ผู้ฟ้องคดีจึงอาจยื่นคาขอเกี่ยวกับวิธีการ
ชัว่ คราวก่อนการพิพากษา โดยการขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ซึ่งเป็ นวิธีการ
ที่กฎหมายกาหนดไว้ เป็ นการเฉพาะ และการพิจารณามีคาสัง่ เกี่ยวกับคาขอดังกล่าวต้ องดาเนินการ
ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กาหนไว้ ในข้ อ 69 ถึงข้ อ 74 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการใน
ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 โดยศาลอาจใช้ ดุลพินิจสั่งทุเลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองได้ ถ้าศาลเห็นว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ง
การฟ้ องคดีนนั ้ น่าจะไม่ช อบด้ วยกฎหมาย และการให้ กฎหรื อคาสั่งทางปกครองดัง กล่าวมี ผล
ใช้ บัง คับต่อไปจะทาให้ เ กิดความเสี ยหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยี ยวยาแก้ ไขในภายหลัง
ทังการทุ
้ เลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองนันไม่ ้ เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐ
หรื อแก่การบริการสาธารณะ
ส าหรั บ กรณี ก ารบรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวนัน้ ข้ อ 75 แห่ง ระเบี ย บของที่ ป ระชุม ใหญ่
ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 กาหนดให้ ผ้ ฟู ้ องคดี
อาจยื่นคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองอย่างใด ๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว
ก่อนการพิพากษา หรื อคู่กรณี อาจยื่นคาขอให้ ศาลมีคาสั่งกาหนดวิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์
ของผู้ขอในระหว่ า งการพิ จ ารณาเพื่ อบัง คับตามค าพิ พ ากษาได้ เมื่ อเป็ นกรณี อื่ นที่ นอกเหนื อ
จากการฟ้องคดีขอให้ ศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสั่งเพิกถอนกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง และตาม
ข้ อ 77 แห่งระเบียบดังกล่าวกาหนดให้ นาความในลักษณะ 1 ของภาค 4 แห่งประมวลกฎหมาย
 85

วิธีพิจารณาความแพ่ง มาใช้ บงั คับกับหลักเกณฑ์ในการพิจารณาคาขอ เงื่อนไขในการออกคาสัง่

ของศาลและผลของค าสั่ง โดยอนุโลม ซึ่ง แตกต่า งจากหลัก เกณฑ์ แ ละวิ ธี พิ จ ารณาเรื่ อ งทุเ ลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
สาหรั บคดีนีเ้ มื่อข้ อ เท็จ จริ งปรากฏว่า ผู้ฟ้ องคดีไ ด้ ยื่นฟ้ องคดีโดยมีคาขอให้ ศาลมี
คาพิพากษาหรื อคาสั่งเพิกถอนโฉนดที่ดินพิพาท อันมีลักษณะเป็ นการฟ้องขอให้ เพิกถอนคาสั่ง
ทางปกครอง แต่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ ยื่นคาร้ องขอให้ ศาลกาหนดวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา โดยประสงค์
ให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ ผ้ ถู ือกรรมสิทธิ์ในที่ดนิ โฉนดเลขที่ 33251 เลขที่ดิน 282 รวมทังบริ
้ วารงดกระทาการ
ใด ๆ ในที่ดินแปลงดังกล่าว และขอให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ ผ้ ถู ูกฟ้องคดีที่ 1 นาโฉนดที่ดินเลขที่ 29517
เลขที่ 214 และโฉนดที่ ดิ น เลขที่ 33451 เลขที่ ดิ น 282 มาเก็ บ ไว้ ที่ ศ าล เพื่ อ ป้ องกัน การแก้ ไ ข
ปลอมแปลง หรื อสูญหาย จนกว่าศาลจะมีคาพิพากษาถึงที่สุด อันมีลกั ษณะเป็ นการขอให้ ศาล
กาหนดมาตรการหรื อ วิธี การคุ้ม ครองเพื่ อบรรเทาทุกข์ ชั่ว คราวก่ อนการพิ พ ากษา มิ ใ ช่ก รณี มี
คาขอให้ ศ าลมี ค าสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามค าสั่ง ทางปกครอง ตามนัย ข้ อ 69 แห่ง ระเบีย บของ
ที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ที่จะมีผล
เป็ นการทุเ ลาการบัง คับ ตามคาสั่ง ทางปกครองที่ ผ้ ูฟ้ องคดีข อให้ ศาลมี คาพิ พ ากษาหรื อค าสั่ง
เพิกถอนตามคาขอท้ ายฟ้ องของผู้ฟ้องคดี ซึ่ง ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้ างว่าเป็ นการกระทาที่ ก่อให้ เกิ ด
ความเดือดแก่ผ้ ฟู ้ องคดีโดยตรง6
ความเห็นที่สอง เห็นว่ากรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดียื่นคาฟ้องต่อศาลขอให้ ศาลมีคาสัง่ เพิกถอน
กฎหรื อคาสั่งทางปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) นัน้ หากผู้ฟ้องคดีมีคาขอให้ ศาลกาหนด
มาตรการเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวแก่ผ้ ูฟ้องคดี ศาลปกครองย่อมสามารถพิจารณาและมีคาสั่ง
กาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ ภายใต้ หลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมาย
กาหนดไว้ สาหรับกรณีการมีคาสัง่ บรรเทาทุกข์ชวั่ คราวในข้ อ 75 - 77 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่
ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543
ในปั จจุบนั แนวทางการวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดยังปรากฏทังสองแนวทางขนาน ้
คู่กัน ไป ส าหรั บ ในกรณี ก ารขอบรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวในกรณี ค าฟ้ องขอเพิ ก ถอนกฎหรื อ ค าสั่ง
ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครองนัน้
ผู้เขียนเห็นพ้ องด้ วยกับแนวความเห็นที่สอง โดยเห็นว่าศาลปกครองสามารถกาหนดมาตรการ
บรรเทาทุก ข์ ชั่วคราวให้ แก่ผ้ ูฟ้ องคดีในกรณี การฟ้ องขอเพิ กถอนกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองได้
ตราบเท่าที่ ไ ม่ขัดกับบทบัญ ญัติม าตรา 66 แห่ง พระราชบัญ ญัติเดียวกัน เนื่ องจากบทบัญญั ติ

6
คาสัง่ ของศาลปกครองอุดรธานีในคดีหมายเลขดาที่ 485/2554 ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2554
 86

ในข้ อ 75 แห่งระเบียบของที่ประชุม ใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธี พิจารณาคดี

ปกครอง พ.ศ. 2543 บัญญัตวิ า่
“นอกจากรณีที่กล่าวในข้ อ 69 ในเวลาใด ๆ ก่อนศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ชี ้ขาดคดี
ผู้ฟ้องคดีอาจยื่นคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองอย่างใด ๆ เพื่อบรรเทาทุกข์
ชัว่ คราวก่อนการพิพากษา หรื อคูก่ รณีอาจยื่นคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ กาหนดวิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์
ของผู้ขอในระหว่างการพิจารณาหรื อเพื่อบังคับตามคาพิพากษาได้ ”
จากข้ อความข้ างต้ นนี ้ ผู้เขียนตีความคาว่า “นอกจากกรณี ที่กล่าวในข้ อ 69” ว่าเป็ น
การให้ ทางเลือกแก่ผ้ ฟู ้ องคดีในการที่จะยื่นคาขอให้ ศาลกาหนดวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา
ให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดีในแต่ละวิธีการ โดยบทบัญญัติ ข้ อ 69 เป็ นกรณีที่กฎหมายกาหนดผู้ฟ้องคดีสามารถ
ใช้ สิทธิยื่นคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง สาหรับข้ อ 75 ก็เป็ นบทบัญญัติ
ที่กาหนดให้ ผ้ ฟู ้ องคดีมีสิทธิยื่นคาร้ องต่อศาลขอให้ มีคาสัง่ บรรเทาทุกข์ชวั่ คราวอีกทางหนึ่ง ภายใต้
หลักเกณฑ์และเงื่ อนไขที่กฎหมายกาหนด ดังนัน้ ผู้ฟ้องคดีย่อมมีสิทธิ เลือกใช้ วิธีการชั่วคราวได้
ทังสองประเภท
้ โดยไม่มีข้อจากัดว่ากรณี การฟ้องขอเพิกถอนกฎและคาสัง่ ทางปกครองสามารถ
ใช้ สิทธิได้ เพียงการขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองเท่านัน้ เพราะวิธีการชัว่ คราว
แต่ละประเภทย่อมมีวตั ถุประสงค์ในการคุ้มครองผู้ฟ้องคดีที่แตกต่างกัน ผู้เขียนจึงเห็นว่า กรณีคาฟ้อง
ขอเพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ นัน้ ผู้ฟ้องคดีสามารถเลือกที่จะใช้ สิทธิ ในการยื่นคาขอทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองตามข้ อ 69 หรื อ ยื่ น ค าขอบรรเทาทุ ก ข์ ชั่ว คราวตามข้ อ 75 ได้
แต่การที่ศาลปกครองจะพิจารณาเพื่อมีคาสัง่ บรรเทาทุกข์ชวั่ คราวในคดีตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1)
นัน้ ศาลจะต้ องพิ จารณาตามหลักเกณฑ์ เงื่ อนไข และวิ ธี การที่ กฎหมายก าหนดไว้ ในส่วนที่ 2
เรื่ อง การบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว
การทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองและการบรรเทาทุกข์ ชั่ว คราว
ล้ วนแต่เป็ นวิธีการคุ้มครองชัว่ คราวก่อนการพิพากษาที่กฎหมายกาหนดขึ ้นมา โดยมีวตั ถุประสงค์
เพื่อคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้ องคดีเหมือนกัน แต่มีหลักเกณฑ์และวิธีการกาหนดคาสัง่ ที่แตกต่างกัน
เนื่องจากคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ จะมีผลเป็ นการระงับการบังคับ
ใช้ กฎหรื อคาสั่ง ทางปกครอง อันเป็ นอานาจหน้ าที่ และเครื่ องมื อของฝ่ ายปกครองในการที่ จ ะ
ดาเนินการบริ หารงานภาครัฐและจัดทาบริ การสาธารณะ ดังนัน้ การที่ศาลปกครองจะมีคาสัง่ เพื่อ
ยับ ยัง้ กฎหรื อ ค าสั่ง ดัง กล่า ว กฎหมายจึ ง ก าหนดให้ ต้ อ งมี ก ารไต่ส วนคู่ ก รณี ทัง้ สองฝ่ ายและ
มีคาแถลงการณ์ ของตุลาการผู้แถลงคดี แต่การกาหนดมาตรการเพื่อบรรเทาทุกข์ ชั่วคราวเป็ น
มาตรการที่กาหนดขึ ้นมาเพื่อคุ้มครองสิทธิและประโยชน์ตา่ ง ๆ ของผู้ฟ้องคดีเป็ นสาคัญ ผู้เขียนเห็นว่า
 87

กรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดียื่นคาฟ้องขอให้ ศาลมีคาสัง่ เพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ผู้ฟ้องคดีย่อมมี

สิทธิ ยื่นคาขอให้ ศาลกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ให้ แก่ผ้ ูฟ้องได้ ตราบเท่าที่คาสั่งบรรเทาทุกข์
ชัว่ คราวของศาลนันไม่ ้ มีผลไปกระทบต่อกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองซึ่ง เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้
ภายใต้ หลักเกณฑ์ ที่กฎหมายกาหนดเกี่ ยวกับการมีคาสั่งบรรเทาทุกข์ ชั่วคราว เช่น กรณี ที่ฝ่าย
ปกครองออกคาสัง่ ห้ ามผู้ฟ้องคดีดาเนินการค้ าขายในบริ เวณที่ฝ่ายปกครองกาหนดไว้ ผู้ฟ้องคดีจึง
ยื่นคาฟ้องต่อศาลให้ มีคาสั่งเพิกถอนคาสั่งดังกล่าวของฝ่ ายปกครอง และมีคาร้ องขอทุเลาการ
บังคับให้ ศาลมีคาสั่งระงับการรื อ้ ถอนโครงเหล็กอาคารที่ใช้ ประกอบกิจการค้ าขายของผู้ฟ้องคดี
กรณีนี ้ผู้เขียนเห็นว่าหากข้ อเท็จจริงในคาขอของผู้ฟ้องคดีมีเงื่อนไขครบถ้ วนตามที่กฎหมายกาหนด
ศาลย่อมมีอานาจกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดีได้
นอกจากนี ้ยังมีกรณีที่ศาลปกครองมีคาสัง่ บรรเทาทุกข์ชวั่ คราวให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดีในกรณี
การฟ้องขอเพิกถอนกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ดังนี ้
(1) กรณีที่ผ้ ูฟ้องคดีเป็ นผู้ยื่นซองประกวดราคายื่นคาฟ้องต่อศาลขอให้ ศาลมีคาสั่ง
เพิกถอนการประกวดราคา พร้ อมกับยื่นคาขอให้ ศาลกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวให้ แก่
ผู้ฟ้ องคดี โดยระงับ การทาสัญ ญาไว้ ชั่ว คราวจนกว่า ศาลจะมี ค าพิ พ ากษาหรื อ ค าสั่ง ชี ข้ าดคดี
ซึง่ ศาลปกครองก็มีคาสัง่ บรรเทาทุกข์ให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดีตามคาขอ7
(2) กรณี ที่ผ้ ูฟ้ องคดีเป็ นสมาชิกสภาเทศบาลตาบลเชียงเพ็งเป็ นยื่นคาฟ้องต่อศาล
ขอให้ เพิกถอนคาสั่งสภาเทศบาลตาบลเชียงเพ็ง ที่ให้ ผ้ ูฟ้องคดีพ้นจากสมาชิกภาพสมาชิกสภา
เทศบาลตาบลเชียงเพ็ง และมีคาขอให้ ระงับการเลือกตังสมาชิ ้ กสภาเทศบาลตาบลเชียงเพ็งแทน
ตาแหน่งที่วา่ งไว้ ก่อนจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษา ซึ่งศาลปกครองก็ได้ มีคาสัง่ บรรเทาทุกข์ชวั่ คราว
ตามคาขอของผู้ฟ้องคดี โดยมีคาสัง่ การระงับการเลือกตังสมาชิ ้ กสภาเทศบาลตาบลเชียงเพ็งไว้ ก่อน8
และศาลปกครองยังมีคาสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราวในคดีลักษณะเดียวกันนีใ้ นคาสั่งศาลปกครอง
สูงสุดที่ 333/2546
(3) กรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดีเป็ นผู้ได้ รั บสัมปทานเก็บรังนกอีแอ่น ยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
ขอให้ ศาลมีคาสัง่ เพิกถอนระเบียบกรมอุทยานแห่งชาติ สัตว์ป่า และพันธุ์พืช ว่าด้ วยการอนุญาตให้
ผู้ได้ รับอนุญาตเก็บรังนกอีแอ่นเข้ าไปในอุทยานแห่งชาติ และขอบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวระงับมิให้ มี

7
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 107/2546 และคาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 113/2546.
8
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 778/2547.
 88

การดาเนินการให้ ผ้ ฟู ้ องคดีรือ้ ถอนสิ่งปลูกสร้ างและให้ คนงานออกจากอุทยานแห่งชาติ ซึ่งศาล

ปกครองก็ได้ มีคาสัง่ อนุญาตตามคาขอของผู้ฟ้องคดี9
จากการศึกษากฎหมายประเทศฝรั่งเศสพบว่าในคดีสญ ั ญาและพัสดุนนั ้ กรณีที่มีการ
ฝ่ าฝื นหลักเกณฑ์ในเรื่ องการประกาศแจ้ งและการให้ มีการแข่งขันกันในการทาสัญญาพัสดุหรื อ
สัญญามอบหมายให้ เอกชนดาเนินบริการสาธารณะ ผู้ฟ้องคดีมีสิทธิยื่นคาร้ องต่อศาลขอให้ มีคาสัง่
ระงับการทาสัญญาไว้ ก่อนเช่นกัน โดยศาลมีอานาจส่งให้ เลื่อนการลงนามในสัญญาไว้ ก่อนจนกว่า
จะพิ จ ารณาเสร็ จ แต่ไ ม่เ กิ น 20 วัน ทัง้ นี ้ เพื่ อเป็ นการป้ องกันมิ ใ ห้ มี ก ารเร่ ง รั ด ท าสัญ ญาเพื่ อ
หลีกเลี่ยงอานาจศาล แต่ทงนี ั ้ ้ ต้ องยื่นคาขอก่อนที่จะมีการทาสัญญา ในกรณีที่มีการทาสัญญา
แล้ วจะมีคาขอในกรณีนี ้ไม่ได้ นอกจากนี ้หากขณะที่ยื่นคาขอยังไม่มีการทาสัญญา แต่ในระหว่าง
การพิจารณาของศาลมีการทาสัญญาขึน้ ศาลก็จะต้ องจาหน่ายคดี เพราะถื อว่าไม่อยู่ในอานาจ
ของศาลที่จะพิจารณา10

3.3 หลักเกณฑ์ และเงื่อนไขในการมีคาสั่งเกี่ยวกับการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง

ทางปกครอง

การมี ค าสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อค าสั่งทางปกครองของศาลปกครองนัน้ จะต้ อง

ปฏิ บัติต ามหลัก เกณฑ์ ที่ ก ฎหมายก าหนด และต้ อ งปรากฏข้ อ เท็ จ จริ ง ครบถ้ ว นตามเงื่ อ นไข
ของกฎหมาย หลักเกณฑ์เ บื ้องต้ น ในการพิจ ารณามี คาสั่ง เกี่ ยวกับการทุเลาการบัง คับตามกฎ
หรื อคาสั่ง ทางปกครอง มีดงั นี ้

3.3.1 อานาจของศาลปกครองในการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทาง

ปกครอง
เนื่องด้ วยการฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ เพิกถอนกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง
ไม่เ ป็ นเหตุใ ห้ ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครอง เว้ น แต่ศ าลจะสั่ง เป็ นอย่า งอื่ น
การกาหนดเช่นนี ม้ ี ความสอดคล้ อ งกับ ผลของการอุท ธรณ์ ค าสั่ง ทางปกครองตามมาตรา 44

9
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 699/2552.
10
เอกบุ ญ วงศ์ ส วั ส ดิ์ กุ ล และคณะ, “รายงานวิ จั ย เรื่ องวิ ธี พิ จ ารณาคดี ป กครอง
เปรี ยบเทียบ”, สถาบันวิจัยและให้ คาปรึ กษาแห่งมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เสนอต่อสานักงาน
ศาลปกครอง, 2549, น. 179.
 89

แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบตั ิราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กล่าวคือ การอุทธรณ์ก็ไม่เป็ นเหตุ

ให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองเช่นกัน เว้ นแต่จะมีการสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับโดย
้ 11
เจ้ าหน้ าที่ผ้ ทู าคาสัง่ นันเอง
กรณีมีคาสัง่ เป็ นอย่างอื่นของศาลอาจเกิดขึ ้นได้ ใน 2 กรณี คือ กรณี ผ้ ฟู ้ องคดีมีคาขอ
ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ ง ทางปกครอง และอี ก กรณี คื อ กรณี ที่ ศ าลเห็ น สมควรทุเ ลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามข้ อ 7112 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการใน
ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ดังนัน้ บุคคลอื่นที่มิใช่ผ้ ูฟ้องคดี
จึงไม่มีสิทธิยื่นคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง

(1) กรณี ผู้ ฟ้ องคดีม ีค าขอให้ ศ าลมีค าสั่ ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ
คาสั่งทางปกครอง
ผู้ฟ้องคดีอาจขอมาในคาฟ้องหรื อยื่นคาขอมาในเวลาใดๆ ก่อนศาลมีคาพิพากษาหรื อ
มีคาสัง่ ชี ้ขาดคดี เพื่อขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุ
แห่งการฟ้องคดี อันจะมีผลเป็ นการชะลอหรื อระงับการบังคับตามผลของกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ไว้ เป็ นการชั่วคราว13 โดยคาขอดังกล่าวต้ องแสดงให้ เห็นอย่างชัดแจ้ งว่า ประสงค์จะขอทุเลาการ
บังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองใด และการให้ กฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองนัน้ มี ผลใช้ บงั คับ

11
อัครวิทย์ สุม าวงศ์. “วิธี พิจ ารณาคดีปกครอง”. วารสารวิช าการศาลปกครอง. ปี ที่ 1
ฉบับที่ 2 น. 36, (พฤษภาคม – สิงหาคม 2544)
12
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 71 บัญญัตวิ า่
“เมื่อได้ รับคาขอตามข้ อ 69 และเป็ นกรณี ที่ศาลมิได้ มีคาสั่งตามข้ อ 70 ให้ ศาลส่งสาเนา
คาขอให้ ค่กู รณีชี ้แจงและแสดงพยานหลักฐานโดยด่วน แล้ วนัดไต่สวนเพื่อมีคาสัง่ เกี่ยวกับคาขอ
ดังกล่าวโดยเร็ว
ในกรณีที่ไม่มีคาขอตามข้ อ 69 แต่ศาลเห็นว่ามีเหตุสมควรที่จะทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสั่ง ทางปกครองที่เ ป็ นเหตุแ ห่ง การฟ้ องคดี ให้ ศาลมีอานาจสั่ง ทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อ
คาสั่งทางปกครองนัน้ โดยจะไต่สวนก่อนหรื อไม่ก็ได้ ”
13
บรรเจิ ด สิ ง คะเนติ. หลัก กฎหมายเกี่ ยวกับการควบคุม ฝ่ ายปกครอง, พิม พ์ ครั ง้ ที่ 3
(กรุงเทพมหานคร : วิญํูชน, 2551), น. 298–299.
 90

ต่อ ไปจะทาให้ เกิดความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขแก่ผ้ ฟู ้ องคดีในภายหลังอย่างไร14 โดยหลัก

แล้ วก็คือ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ผ้ ฟู ้ องคดีฟ้องขอให้ เพิกถอนนัน่ เอง15 หากศาลพิจารณาคาฟ้อง
และคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีแล้ วเห็น ว่า คาขอดังกล่าว
ของผู้ฟ้องคดีไม่ได้ แสดงให้ เห็นอย่างชัดแจ้ งว่าประสงค์จะขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองใด หรื อผู้ฟ้องคดีไม่ได้ แสดงให้ เห็นว่าการให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการ
ฟ้องคดีมี ผ ลบังคับต่อไป จะทาให้ เกิ ดความเสี ยหายแก่ผ้ ูฟ้ องคดีที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขใน
ภายหลังอย่างไร ศาลมี อานาจออกคาสั่งให้ ผ้ ูฟ้องคดีชี แ้ จงเพิ่มเติม ได้ 16จากการศึกษาพบว่ามี
ตัวอย่างคดีที่ศาลวินิจฉัยว่าผู้ฟ้องคดีไม่ได้ ยื่นคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ก่อนศาลชันต้้ นมีคาพิพากษาหรื อมีคาสัง่ ชี ้ขาดคดี ดังนี ้
ในคดีที่ผ้ ฟู ้ องคดีฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนประกาศ ก.ศป. เรื่ อง การกาหนดตาแหน่งอื่น
ในหน่วยงานของรัฐที่เทียบเท่าอธิบดีและที่เทียบเท่าข้ าราชการพลเรื อนระดับ 8 ที่ประกาศกาหนดให้
ข้ าราชการทหารตาแหน่งผู้อานวยการกองหรื อเทียบเท่าขึ ้นไปมียศไม่ต่ากว่าพันเอก นาวาอากาศเอก
ในกระทรวงกลาโหม เทียบเท่าข้ าราชการพลเรื อนระดับ 8 เนื่องจาก ประกาศดังกล่าวทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดี
ได้ รับความเดือดร้ อนเสียหาย ขาดคุณสมบัติ ในการสมัครเข้ ารับการคัดเลือกเพื่อแต่งตังให้
้ ดารงตาแหน่ง
ตุลาการศาลปกครองชันต้ ้ น ซึง่ ศาลปกครองชันต้
้ นพิจารณาแล้ วมีคาพิพากษาให้ ยกฟ้อง เนื่องจาก
ศาลเห็นว่า ประกาศดัง กล่าวเป็ นการกาหนดที่สอดคล้ องกับหลักเกณฑ์ที่ใช้ บงั คับและปฏิบตั ิ
อยู่ใ นกระทรวงกลาโหมและหลักเกณฑ์ของคณะกรรมการข้ าราชการพลเรื อนแล้ ว ผู้ฟ้องคดียื่น
อุทธรณ์คาพิพากษาของศาลปกครองชันต้ ้ น โดยมีคาขอทุเลาการบังคับตามกฎ เพื่อชะลอหรื อ
ระงับการบังคับตามผลของประกาศ ก.ศป. ดังกล่าวไว้ เป็ นการชัว่ คราว
ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า ผู้ฟ้องคดีไม่ได้ ยื่นขอทุเลาการบังคับตามประกาศ ก.ศป.
เรื่ อง การกาหนดตาแหน่งอื่นในหน่วยงานของรัฐที่เทียบเท่าอธิ บดีและที่เทียบเท่าข้ าราชการพล
เรื อนระดั บ 8 ก่ อ นศาลปกครองชั น้ ต้ นมี ค าพิ พ ากษาหรื อมี ค าสั่ ง ชี ข้ าดคดี ต ามข้ อ 69
แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

14
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 69 วรรคสองและสาม
15
เผด็จ โชคเรื องสกุล, คาอธิบายกฎหมายว่าด้ วยศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง.
พิมพ์ครัง้ แรก (กรุงเทพมหานคร : นิตธิ รรม, 2553), น. 376.
16
สานักพัฒนาระบบงานคดีปกครอง, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 11.
 91

กรณีจงึ ไม่มีเหตุอนั สมควรที่จะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎดังกล่าวให้ ตามข้ อ 70 แห่งระเบียบดังกล่าว

ศาลจึงไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎไว้ พิจารณา17
โดยสรุ ป ขันตอนการพิ
้ จารณาของศาลเมื่อผู้ ฟ้องคดีมีคาขอทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองมีดงั นี18้
1.แจ้ งผู้ฟ้องคดีและผู้ถูกฟ้องคดีให้ ชี ้แจงและแสดงพยานหลักฐาน หรื อให้ ทาคาคัดค้ าน
คาขอทุเลาและแสดงพยานหลักฐานมาให้ ศาลโดยเร็ว
2.นัดไต่สวนคู่กรณีโดยเร็ ว โดยในการไต่สวนดังกล่าวคู่กรณีสามารถนาพยานหลักฐาน
ซึง่ อาจเป็ นพยานบุคคล หรื อพยานเอกสาร หรื อพยานวัตถุมายื่นต่อศาลหรื อมาให้ ถ้อยคาต่อศาลได้ อีก
แต่ศาลจะรับไว้ หรื อจะอนุญาตให้ นาพยานบุคคลเข้ าให้ ถ้อยคาหรื อไม่อย่างไรอยู่ที่ดลุ พินิจของศาล
เอกสารหลักฐานที่คกู่ รณีได้ ยื่นต่อศาลในวันไต่สวนคาขอทุเลาฯ ศาลจะรวมไว้ ในสานวนคดีและในกรณี
จาเป็ นอาจส่งสาเนาให้ คกู่ รณีเพื่อตรวจสอบ ชี ้แจง หรื อทาคาคัดค้ านแล้ วแต่กรณีได้ ภายหลัง
การไต่สวนของศาลนี ้ ศาลจะจากัดประเด็นการพิจารณาเฉพาะในเรื่ องดังต่อไปนี ้
เท่านัน้ คือ
ก) การทาให้ กฎหรื อคาสัง่ มีผลบังคับต่อไป จะทาให้ เกิดความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยา
แก้ ไขในภายหลังหรื อไม่ อย่างไร
ข) การทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองนัน้ จะเป็ นอุป สรรคแก่ ก าร
บริหารงานของรัฐ หรื อแก่บริการสาธารณะหรื อไม่ อย่างไร
ประเด็นอื่น ๆ ที่เ กี่ ยวกับเนื อ้ หาแห่ง คดี ศาลจะยัง ไม่หยิบยกขึน้ มาไต่สวนในชัน้ นี ้
แม้ ค่กู รณี ที่มาให้ ถ้อยคาในการไต่สวนจะชี ้แจงหรื อเสนอต่อศาลก็ตาม เพราะการไต่สวนกรณี นี ้
เป็ นไปเพื่อการวินิจฉัยคาขอทุเลาการบังคับของผู้ฟ้องคดีเท่านัน้
ตัวอย่างคดีที่ผ้ ฟู ้ องคดีขอทุเลาการบังคับตามกฎ
(1) ผู้ฟ้องคดีฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนพระราชกฤษฎีกากาหนดอานาจ สิทธิ และประโยชน์
ของบริ ษัท กฟผ. จ ากัด (มหาชน) พ.ศ.2548 และพระราชกฤษฎี กากาหนดเงื่ อนเวลายกเลิ ก
กฎหมายว่ าด้ วยการไฟฟ้ าฝ่ ายผลิ ตแห่ งประเทศไทย พ.ศ. 2548 โดยมี ค าขอให้ ศาลมี ค าสั่งให้ งด
การบังคับใช้ พระราชกฤษฎีกาทังสองฉบั ้ บ และขอให้ ระงับการดาเนินการใดๆ ของบุคคลที่เกี่ยวข้ อง ที่
อาศัยอ านาจตามพระราชกฤษฎี กาดังกล่ าว ไว้ เป็ นการชั่วคราวจนกว่าศาลจะมี ค าพิ พากษาหรื อ

17
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองสูงสุดในคดีหมายเลขดาที่ อ.13/2544 ลงวันที่
22 มีนาคม 2545.
18
กฤตยญช์ ศิริเขต, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 1, น. 107.
 92

คาสั่ง ซึ่งคาขอให้ ศ าลมี คาสั่ง ให้ ง ดการบัง คับ ใช้ ตามพระราชกฤษฎี กาทัง้ สองฉบับ เป็ นคาขอ
ทุเลาการบังคับตามกฎ19
(2) ผู้ฟ้ องคดี ฟ้ องขอให้ ศาลเพิ กถอนประกาศจังหวัดภูเก็ ต เรื่ องกาหนดห้ ามการประกอบ
กิจกรรมที่เป็ นการทาลายทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้ อมบริ เวณทะเล จังหวัดภูเก็ต พ.ศ. 2549
โดยมี ค าขอให้ ศาลมี ค าสั่ ง ให้ ชะลอการบั ง คั บ ตามประกาศดั ง กล่ าวไว้ เป็ นการชั่ วคราวก่ อ น
การพิพากษา20
ตัวอย่างคดีที่ผ้ ฟู ้ องคดีขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครอง
(1) ผู้ฟ้องคดีฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่ พักใช้ ใบอนุญาตประกอบวิชาชีพ โดยมีคา
ขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ เป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา21
(2) ผู้ฟ้ องคดีฟ้ องขอให้ ศาลเพิกถอนใบอนุญาตจัดตัง้ โรงงาน โดยมี คาขอให้ ศาล
มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ เป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา22
อนึง่ ในกรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดีมีคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง หากปรากฏว่า
ศาลมีคาสั่งเกี่ ยวกับคาขอดังกล่าวโดยไม่มีการนัดไต่สวนคู่กรณี ก่อนที่จะมีคาสั่งเกี่ยวกับคาขอ
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดี ศาลปกครองสูงสุดถือว่าเป็ นกรณีที่
คดีดงั กล่าวปรากฏเหตุที่มิได้ ปฏิบตั ิตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย หรื อระเบียบของที่ประชุมใหญ่
ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ในส่วนที่ว่าด้ วยการแสวงหา
ข้ อเท็จจริงตามข้ อ 112 วรรคหนึง่ (2) แห่งระเบียบดังกล่าว23ดังรายละเอียดคาสัง่ ดังนี ้

19
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองสูงสุดในคดีหมายเลขดาที ฟ.14/2548 ลงวันที่
15 พฤศจิกายน 2548.
20
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 65/2550.
21
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 122/2546 และที่ 125/2546.
22
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 484/2548.
23
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2453 ข้ อ 112 วรรคหนึง่ (2) บัญญัตวิ า่
“อ านาจในการพิ จ ารณาอุ ท ธรณ์ ค าพิ พ ากษาหรื อ ค าสั่ ง ของศาลปกครองชั น้ ต้ น
โดยศาลปกครองสูงสุดให้ รวมถึง...
(๒) เมื่อคดีปรากฏเหตุที่มิได้ ปฏิบตั ติ ามบทบัญญัตแิ ห่งกฎหมายหรื อระเบียบนี ้ในส่วนที่ว่า
ด้ วยการแสวงหาข้ อเท็จจริ ง หรื อมีเหตุที่ศาลได้ ปฏิเสธการไต่สวนพยานตามที่ผ้ ูอุทธรณ์ มีคาขอ
และศาลปกครองสูง สุดเห็นว่ามีเหตุอันสมควร ให้ มีอานาจสั่ ง ให้ ยกคาพิพ ากษาหรื อคาสั่ง ของ
 93

ในคดีที่ฟ้ องขอให้ ศาลเพิก ถอนคาสั่งของโรงเรี ยนนานาชาติใหม่ แห่ง ประเทศไทย

(ผู้ถูกฟ้องคดี) ที่ให้ ผ้ ูฟ้องคดีพ้นสภาพจากการเป็ นนักเรี ยนของโรงเรี ยนดังกล่าว เมื่อผู้ฟ้องคดี
ยื่นคาขอ ให้ ศาลมีคาสั่งทุเ ลาการบังคับตามคาสั่งที่พิพ าท ศาลปกครองชัน้ ต้ นเพียงมีคาสั่งให้
ผู้ถกู ฟ้องคดีทาคาชี ้แจงยื่นต่อศาลเท่านัน้ โดยไม่ได้ กาหนดนัดไต่สวนคูก่ รณีก่อนที่จะมีคาสัง่ ทุเลา
การบังคับตามคาสัง่ ที่พิพาทแต่อย่างใด จึงเป็ นกรณีที่คดีปรากฏเหตุ ที่มิได้ ปฏิบตั ิตามบทบัญญัติ
แห่งกฎหมายหรื อระเบียบนีใ้ นส่วนที่ว่าด้ วยการแสวงหาข้ อเท็จจริ งตามข้ อ 112 วรรคหนึ่ง (2)
แห่ง ระเบียบว่าด้ วยวิธี พิจ ารณาคดีปกครองฯ และมี เหตุอันสมควรที่ ศาลปกครองสูง สุดจะสั่ง
ยกคาสั่งของศาลปกครองชัน้ ต้ นที่ให้ ทุเลาการบังคับตามคาสั่งทางปกครอง เพื่อที่ศาลปกครอง
ชันต้
้ นจะได้ ดาเนินการไต่สวนคูก่ รณี และสัง่ ให้ ตลุ าการผู้แถลงคดีทาคาแถลงการณ์แล้ วพิจารณา
มีคาสัง่ ใหม่ตอ่ ไป24
นอกจากนี ้ กรณี ที่ผ้ ูฟ้ องคดีมี คาขอทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครอง
แต่ศาลปกครองชันต้ ้ นพิจารณาแล้ วเห็นว่าคาขอของผู้ฟ้องคดีเป็ นเรื่ องการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว
ก่อนการพิพากษา และได้ ดาเนินกระบวนพิจารณาไปตามข้ อ 75 ข้ อ 76 และข้ อ 77 แห่งระเบีย บ
ของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 นัน้
ศาลปกครองสูงสุดเคยมีคาวินิจฉัยว่าการดาเนินกระบวนพิจารณาของศาลปกครองชันต้ ้ นเป็ น
กรณี ที่ไม่ได้ ปฏิบตั ิตามข้ อ 112 วรรคหนึ่ง (1) ในส่วนที่ว่าด้ วยการจัดทาคาพิพากษาและคาสั่ง

(2) กรณีศาลเห็นสมควรทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง
การสัง่ ทุเลาการบังคับทางปกครองนี ้ โดยปกติแล้ วผู้ฟ้องคดีต้องมีคาขอต่อาลเพื่อขอ
ห้ าลมีคาสัง่ กาหนดมาตรการทุเลาการบังคับให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดี แต่ในขณะเดียวกัน ศาลก็อาจมีคาสัง่
ทุเลาการบังคับได้ เองโดยผู้ฟ้องคดีไม่ได้ มีคาขอมาก็ได้ ในกรณีที่ศาลเห็นสมควรมีคาสัง่ ทุเลาการ
บังคับให้ ตุลาการเจ้ าของสานวนมีอานาจออกคาสัง่ ได้ โดยไม่ต้องเสนอองค์คณะ โดยจะไต่สวนก่อน
หรื อไม่ก็ได้ กรณีนีแ้ ตกต่างจากกรณี ที่ผ้ ูฟ้องคดีมีคาขอให้ ท ุเลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสัง่ ทาง

ศาลปกครองชัน้ ต้ นนัน้ แล้ วกาหนดให้ ศาลปกครองชันต้้ นซึ่งประกอบด้ วยตุลาการศาลปกครอง

องค์ ค ณะเดิม หรื อ ตุล าการศาลปกครองอื่ น หรื อ ศาลปกครองชัน้ ต้ น อื่ น ใดตามที่ เ ห็ น สมควร
พิจารณาคดีนนใหม่
ั ้ ทงหมดหรื
ั้ อบางส่วน และพิพากษาหรื อมีคาสัง่ ใหม่”
24
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 36/2550
 94

ปกครองก็คือ หากเป็ นกรณีที่ผ้ ูฟ้องคดีมีคาขอศาลจะต้ องไต่สวนก่อนเสมอ แต่ถ้าศาลเห็นควรให้

มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับเองโดยไม่ต้องมีคาขอ ศาลจะไม่ไต่สวนก็ได้ 25 ดังกรณีตวั อย่างนี ้
ผู้ฟ้ องคดีฟ้องว่า คาสั่ง ส านักงานตรวจเงิ นแผ่นดิน ที่ 184/2553 เรื่ องยกเลิกคาสั่ง
แต่ ง ตัง้ รองผู้ ว่ า การตรวจเงิ น แผ่ น ดิ น ให้ รั ก ษาการแทนผู้ ว่ า การตรวจเงิ น แผ่ น ดิ น ลงวัน ที่
18 สิงหาคม 2553 ของผู้ถูกฟ้องคดี (ผู้ว่าการตรวเงินแผ่นดิน) เป็ นการออกคาสัง่ ภายหลังจาก
ผู้ถูกฟ้องคดีมีอายุครบ 65 ปี บริ บูรณ์แล้ ว จึงต้ องถือว่าผู้ถูกฟ้องคดีพ้นจากตาแหน่งผู้ว่าการตรวจ
เงินแผ่นดินแล้ ว ตามพระราชบัญญัตปิ ระกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้ วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ. 2542
ผู้ฟ้องคดีจงึ ไม่มีอานาจออกคาสัง่ ดังกล่าว
ต่อมาผู้ร้องสอดยื่นคาร้ องว่า ผู้ร้องสอดดารงตาแหน่งรองผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน
(นักบริหาร 10) มีอานาจหน้ าที่เป็ นผู้ช่วยสัง่ การและปฏิบตั ิราชการตามที่ผ้ วู ่าการตรวจเงินแผ่นดิน
มอบหมาย และเป็ นผู้รักษาการแทนผู้ว่าการตรวจเงินแผ่น ตามมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติ
ประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้ วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ. 2542 ประกอบระเบียบคณะกรรมการ
ตรวจเงินแผ่นดิน ว่าด้ วยการบริ หารงานบุคคล (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2552 ข้ อ 11/1 และคาสัง่ สานักงาน
ตรวจเงิ น แผ่น ดิน ที่ 75/2552 เรื่ อ ง แต่ง ตัง้ รองผู้ว่าการตรวจเงิ นแผ่นดิน ให้ รั กษาราชการแทน
ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 9 เมษายน 2552 ซึ่งคาสัง่ ดังกล่าวยังคงมีผลใช้ บงั คับตลอดมา
ไม่เคยถูกยกเลิกเพิกถอนโดยผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน การออกคาสัง่ พิพาทของผู้ถกู ฟ้องคดีเป็ น
การออกคาสัง่ ภายหลังที่ผ้ ฟู ้ องคดีมีอายุครบ 65 ปี บริบรู ณ์แล้ ว การดารงตาแหน่งผู้ว่าการตรวจเงิน
แผ่นดินของผู้ถกู ฟ้องคดีจึงสิ ้นสุดลง และไม่มีบทบัญญัติกฎหมายใดกาหนดให้ ผ้ ถู กู ฟ้องคดีปฏิบตั ิ
หน้ าที่ต่อไปได้ จนกว่าผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินที่ได้ รับการแต่งตังใหม่ ้ จะเข้ ารับการปฏิบตั ิหน้ าที่
ผู้ร้องสอดในฐานะผู้ทาหน้ าที่รักษาราชการแทนผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินจึงมีหน้ าที่ต้องปฎิบตั ิ
ราชการตามหลักการบริ หารราชการแผ่นดิน การที่ผ้ ถู ูกฟ้องคดีออกคาสัง่ ที่ 184/2553 จึงไม่ชอบ
ด้ วยกฎหมาย
นอกจากนี ้ ผู้ถูกฟ้ องคดีไ ด้ ลงนามในหนัง สือ เวี ยนแจ้ งให้ ข้าราชการของส านั กงาน
ตรวจเงิ นแผ่นดินทราบว่าการกระทาของผู้ร้องสอดและพวกเป็ นการฝ่ าฝื นคาสั่ง ของประธาน
กรรมการตรวจเงินแผ่นดินซึง่ เป็ นความผิดร้ ายแรง และอาจเป็ นความผิดอาญาหากข้ าราชการหรื อ
ลูกจ้ างผู้ใดปฏิบตั ิตาม และให้ ข้าราชการและลูกจ้ างทุกคนปฏิบตั ิตามคาวินิจฉัยและคาสั่งของ
ผู้ถูกฟ้ องคดีอย่า งเคร่ ง ครั ด ก่อ ให้ เกิ ดความเสี ยหายแก่ทางราชการ ผู้ร้องสอด และทาให้ เกิ ด
ความสับสนแก่ข้าราชการและลูกจ้ างของสานักงานการตรวจเงินแผ่นดิน หน่วยงานภายนอกในฐานะ

25
กฤตยชญ์ ศิริเขต, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 1, น. 106.
 95

หน่วยรับตรวจของสานักงานตรวจเงินแผ่นดิน ขอให้ ศาลมีคาสัง่ เพิกถอนคาสัง่ สานักงานตรวจเงิน

แผ่นดิน ที่ 184/2553 เรื่ อง ยกเลิ กคาสั่ง แต่ง ตัง้ รองผู้ว่าการตรวจเงิ นแผ่นดิน ให้ รั กษาการแทน
ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินของผู้ ถูกฟ้องคดี และห้ ามมิให้ ผ้ ถู ูกฟ้องคดีกระทาการใดอันมิชอบด้ วย
กฎหมายอีกต่อไป และมีคาขอให้ ศาลไต่สวนกรณีฉกุ เฉินและมีคาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการ
คุ้ม ครองอย่า งใด ๆ เพื่ อ บรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวก่ อ นการพิ พ ากษาแก่ ผ้ ูร้ องสอด โดยมี ค าสั่ง ให้
ผู้ถกู ฟ้องคดีหยุดการกระทาที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมายในระหว่างการพิจารณาของศาล
ศาลปกครองกลางพิเคราะห์แล้ วเห็นว่าข้ อ 75 ของระเบียบที่ประชุมใหญ่ตลุ าการใน
ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 บัญญัติว่า นอกจากกรณีที่กล่าวใน
ข้ อ 69 ในเวลาใด ๆ ก่อนศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสั่งชี ข้ าดคดี ผู้ฟ้องคดีอาจยื่นคาขอให้ ศาลมี
คาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองอย่างใด ๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษา
หรื อคูก่ รณีอาจยื่นคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ เพื่อกาหนดวิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ขอในระหว่าง
การพิจารณาหรื อเพื่อบังคับตามคาพิพากษาได้ และข้ อ 69 วรรคสองบัญญัติว่า ผู้ฟ้องคดีอาจขอ
มาในเวลาใด ๆ ก่อนศาลจะพิพากษาหรื อมีคาสัง่ ชี ้ขาด เพื่อขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง อันจะมีผลเป็ นการชะลอหรื อระงับการบังคับตามผลของกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราว และข้ อ 71 วรรคสอง ในกรณีที่ไม่มีคาขอตามข้ อ 69 แต่ศาลเห็น
ว่ามี เ หตุส มควรที่ จ ะทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองที่ เป็ นเหตุแห่ง การฟ้ องคดี
ให้ ศาลมีอานาจทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ โดยจะไต่สวนก่อนหรื อไม่ก็ได้
ในคดี นี ผ้ ้ ูร้ องสอดยื่ น ค าขอให้ ศ าลมี ค าสั่ง ก าหนดมาตรการหรื อ วิ ธี ก ารคุ้ม ครอง
อย่างใด ๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษาแก่ผ้ รู ้ องสอดหรื อกาหนดวิธีการเพื่อคุ้มครอง
ประโยชน์ทางราชการ เพื่อให้ ผ้ ูถูกฟ้องคดีหยุดการกระทาที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย จึงเป็ นกรณี ที่
ผู้ร้องสอดยื่นคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ บรรเทาทุกข์ชวั่ คราว ตามข้ อ 75 ของระเบียบของที่ประชุมใหญ่
ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 โดยมิได้ มีการยื่นคาขอ
ทุเลาการบังคับตามคาสั่งสานักงานตรวจเงินแผ่นดิน ที่ 184/2543 เรื่ องการยกเลิกคาสัง่ แต่งตัง้
รองผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินให้ รักษาราชการแทนผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 18 สิงหาคม 2553
แต่อย่างไรก็ตาม แม้ จะมิได้ มีคาขอดังกล่าวหากศาลเห็นว่ามีเหตุอนั สมควรที่จะทุเลาการบังคับ
ตามค าสั่ง ดัง กล่ า วได้ ศาลย่ อ มมี อ านาจที่ จ ะทุเ ลาการบัง คับ ตามค าสั่ง ทางปกครองนัน้ ได้
ตามข้ อ 71 วรรคสอง ของระเบียบเดียวกัน โดยศาลมีอานาจสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครองได้ ในกรณีที่ศาลเห็นว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนน่ ั ้ าจะ
ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย และการให้ กฎหรื คาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทาให้ เกิด
 96

ความเสียหายที่ ยากแก่การเยี ยวยาแก้ ไขในภายหลัง ทัง้ การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง

ทางปกครองนันไม่ ้ เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ ตามข้ อ 72 วรรสาม
ของระเบียบดังกล่าว
จากข้ อเท็จจริงในคดีนี ้ ผู้ถกู ฟ้องคดีออกคาสัง่ สานักงานตรวจเงินแผ่นดินที่ 184/2553
เรื่ อง ยกเลิกคาสัง่ แต่งตังรองผู
้ ้ ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 18 สิงหาคม 2553 ภายหลังจาก
มีอายุครบ 65 ปี บริ บูรณ์แล้ ว ซึ่งมาตรา 34 (2) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้ วย
การตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ. 2542 บัญญัตว่า นอกจากการพ้ นจากตาแหน่งตามวาระตามมาตรา 33
ผู้ว่าการตรวจเงิ นแผ่นดินพ้ นจากตาแหน่ง เมื่ อ (2) มี อายุครบหกสิบห้ าปี บริ บูรณ์ ประกอบกับ
คณะกรรมการกฤษฎี กาได้ มีความเห็นข้ อหารื อของสานักงานการตรวจเงินแผ่นดิน เรื่ องการพ้ น
จากตาแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ว่าคุณสมบัติของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และเหตุแห่ง
การพ้ นจากตาแหน่งของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินที่ไม่ใช่การพ้ นจากตาแหน่งตามวาระจึงยังต้ อง
เป็ นไปตามที่กาหนดไว้ ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้ วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ. 2542
เช่น เมื่อตาย ลาออก ขาดคุณสมบัติ... ย่อมทาให้ ผ้ ูว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้ นจากตาแหน่งไป
ดัง นัน้ จากบทบัญ ญั ติ ก ฎหมายดัง กล่า วข้ า งต้ น และความเห็ น ของคณะกรรมการกฤษฎี ก า
การออกคาสัง่ ดังกล่าวของผู้คดีจึงน่าจะมีปัญหาความชอบด้ วยกฎหมาย และในภายหลังผู้ถกู ฟ้องคดี
ได้ ออกคาสัง่ ยกเลิกคาสัง่ แต่งตังรองผู ้ ้ ว่าการตรวจเงินแผ่นดินให้ รักษาราชการแทนผู้ว่าการตรวจ
เงินแผ่นดิน และผู้ถกู ฟ้องคดีเห็นว่า ตนยังต้ องปฏิบตั ิหน้ าที่ผ้ วู ่าการตรวจเงินแผ่นดินไปพลางก่อน
ผู้ถกู ฟ้องคดีจงึ ได้ ออกคาสัง่ ต่าง ๆ ดังนี ้ คาสัง่ ยกเลิกคาสัง่ ของผู้ร้องสอดและแจ้ งว่าคาสัง่ ของผู้ ร้ อง
สอดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากผู้ถกู ้ องคดีได้ ออกคาสัง่ ยกเลิกคาสัง่ แต่งตังรองผู ้ ้ ว่าการตรวจเงิน
แผ่นดินให้ รักษาราชการแทนผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไปแล้ ว และออกคาสัง่ ให้ ยกเลิกบรรดาคาสัง่
ทุกคาสัง่ บันทึกข้ อความต่าง ๆ ของผู้ร้องสอด ส่วนผู้ร้องสอดก็ได้ ใช้ อานาจในฐานะผู้รักษาราชการ
แทนผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินออกคาสัง่ ต่าง ๆ ดังนี ้ คาสัง่ ห้ ามข้ าราชการและลูกจ้ างสานักงาน
การตรวจเงิ น แผ่น ดิน และลูก จ้ า งส านัก งานตรวจเงิ น แผ่น ดิน เปิ ดเผยข้ อ มูล ข่า วสารเกี่ ย วกับ
การปฏิบตั หิ น้ าที่แก่ผ้ ถู กู ฟ้องคดี คาสัง่ ให้ สานักงานบริ หารงานกลางตรวจสอบและรับมอบสถานที่
พัสดุครุภณ ั ฑ์ และยานพาหนะคืนจากผู้ถกู ฟ้องคดี คาสัง่ ย้ ายข้ าราชการจานวน 12 ราย คาสัง่ ห้ าม
เผยแพร่ข้อมูลข้ อความประชาสัมพันธ์ส่วนตนของผู้ถกู ฟ้องคดีผ่านทางระบบไปรษณีย์อิเล็กทรอนิกส์
ของสานักงานตรวจเงินแผ่นดินและให้ เรี ยกเครื่ องคอมพิวเตอร์ แบบกระเป๋ าหิ ้วคืนจากผู้ถกู ฟ้องคดี
คาสั่ง มอบหมายให้ รองผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินและผู้ตรวจเงินแผ่นดิน 1 ปฏิบัติราชการแทน
ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และคาสั่งให้ ข้าราชการไปปฏิบตั ิราชการประจา จากการกระทาของ
 97

ผู้ถูก ฟ้ องคดี แ ละผู้ร้ องสอดดัง กล่ า วย่ อ มสร้ างความสับ สนทัง้ แก่ ข้ าราชการและลูก จ้ า งของ
สานักงานการตรวจเงินแผ่นดิน และทาให้ หน่วยงานรับตรวจและหน่วยงานอื่ นที่เกี่ยวข้ องซึ่งเป็ น
หน่วยงานภายนอกเกิดความสับสนในอานาจหน้ าที่ของผู้ปฏิบตั ิงานสานักงานการตรวจเงินแผ่นดิน
ไปด้ วย อันเป็ นอุปสรรคทาให้ ภาระหน้ าที่ในการตรวจสอบการใช้ เงินของแผ่น ดินขาดประสิทธิภาพ
เพราะข้ าราชการในสานักงานการตรวจเงินแผ่นดินไม่ทราบว่าจะต้ อ งถื อปฏิบตั ิตามคาสั่งของ
ผู้บงั คับบัญชาคนใด ซึง่ หากปล่อยให้ สถานการณ์เช่นนี ้ดารงต่อไป ย่อมทาให้ การตรวจสอบการใช้
จ่ายเงิ น ของแผ่นดินต้ อ งด าเนิ น การล่า ช้ าส่ง ผลกระทบหรื อ เกิ ดความเสี ย หายที่ จ ะตามมาอี ก
นานับประการ อาจร้ ายแรงจนยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง อีกทัง้ การทุเลาการบังคับตาม
คาสั่งดังกล่าวไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่การบริ การสาธารณะแต่อย่างใด
จึงควรมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ สานักงานตรวจเงินแผ่นดิน ที่ 184/2553 เรื่ อง ยกเลิกคาสัง่
แต่ง ตัง้ รองผู้ว่า การตรวจเงิ น แผ่น ดินให้ รั ก ษาราชการแทนผู้ว่า การตรวจเงิ น แผ่น ดิน ลงวัน ที่
18 สิงหาคม 2553 ของผู้ถกู ฟ้องคดีไว้ เป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา จนกว่าศาลจะมีคาพิพากษา
หรื อมีคาสัง่ เป็ นอย่างอื่น26
อย่างไรก็ตามเรื่ องการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองตามคาขอนี ้
เป็ นเรื่ องส าคัญ เพราะเป็ นการเข้ าไปแทรกแซงการบริ หารราชการของหน่วยงานทางปกครองหรื อ
เจ้ าหน้ าที่ของรัฐ ดังนัน้ จึงต้ องพิจารณาออกคาสัง่ โดยองค์คณะ มิใช่โดยตุลาการเจ้ าของสานวน
เพียงคนเดียวเหมือนคาสัง่ อื่นๆ ในคดี

3.3.2 อานาจดุลพินิจของศาลปกครองในการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสั่งทางปกครอง
กล่าวคือ การมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองเป็ นเรื่ องดุลพินิจ
ของศาลปกครองในการมี ค าสั่ง ดัง กล่ า ว แม้ ว่ า ในค าขอทุ เ ลาการบัง คับ ของผู้ ฟ้ องคดี จ ะมี
องค์ ประกอบครบตามเงื่ อนไขที่ กฎหมายก าหนดและเพี ยงพอที่ ศาลปกครองจะสามารถมี ค าสั่ง
ทุเลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองได้ ก็ ต าม หากศาลปกครองเห็ น ว่ า การทุเ ลา
การบัง คับ ดัง กล่ า วจะมี ผ ลกระทบ หรื อ ท าให้ การบริ ห ารงานภาครั ฐ หรื อ บริ ก ารสาธารณะ
หยุดชะงักลง ศาลปกครองก็อาจมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ของผู้ฟ้องคดีไ ว้ พิจ ารณาก็ไ ด้ หรื อศาลปกครองเห็นว่าคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง

26
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 1306/2553 ลงวันที่
15 ตุลาคม 2553.
 98

ทางปกครองนัน้ ยังไม่มีข้อเท็จจริ งอย่างเพียงพอ ศาลก็มีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎ

หรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีได้ ไม่จาเป็ นว่าศาลจะต้ องมีคาสัง่ อนุญาตให้ ทเุ ลาการบังคับ
ตามคาขอของผู้ฟ้องคดีเสมอ

3.3.3 การสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครองกรณีมีการยื่นคาขอ
โดยมีเหตุฉุกเฉิน
ในระบบกฎหมายปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองของประเทศไทยนัน้ ยังไม่มี
บทบัญญัติในเรื่ องการไต่สวนฉุกเฉิ นในคดีปกครองกาหนดไว้ เป็ นการเฉพาะ จึงจาเป็ นต้ องนา
หลักการเรื่ อ งการไต่ส วนคาร้ องกรณี ฉุก เฉิ น ที่ บ ทบัญ ญัติไ ว้ ใ นประมวลกฎหมายวิ ธี พิ จ ารณา
ความแพ่งมาใช้ เท่าที่ไม่ขดั ต่อวิธีพิจารณาคดีปกครอง
โดยคดีแพ่งได้ กาหนดนิยามความหมายของคาว่า เหตุฉุกเฉิน หมายถึง กรณีที่ศาล
ต้ องมีคาสัง่ โดยรี บด่วน หากช้ าไปจะเสียความยุติ ธรรมหรื อก่อความอยุติธรรม 27 เช่น โจทก์เคยใช้
ทางในที่ ดินของจ าเลยผ่านเข้ าออกมาเป็ นเวลาหลายสิบปี ต่อมาจ าเลยก่อกาแพงปิ ดกัน้ ทาง
ดังกล่าวทาให้ โจทก์เข้ าออกไม่ได้ ต้องใช้ บนั ไดพาดเพื่อปี นข้ ามกาแพง กรณีดงั กล่าวนี ้ ความทุกข์
ของโจทก์สมควรได้ รับการปั ดเป่ าทันทีหากไม่มีการกาหนดมาตรการคุ้มครองระหว่างการพิจารณา
อย่างเร่ ง ด่วนแล้ ว ก็จะก่อให้ เกิดความอยุติธรรมแก่โจทก์ เป็ นต้ น นอกจากนี ้ ยังมีบางตาราได้
กาหนดนิยามความหมายของกรณีที่มีเหตุฉกุ เฉิน คือ กรณีที่หากไม่ดาเนินการตามที่โจทก์ขอแล้ ว
โจทก์จะได้ รับความเสียหายหรื อเดือดร้ อนอย่างแท้ จริ งและไม่สามารถจะบรรเทาความเสียหาย
หรื อความเดือนร้ อนนัน้ ให้ กลับมาสู่ปกติไ ด้ 28 หากเปรี ยบเทียบกับคดีปกครองแล้ ว เหตุฉุกเฉิ น
ก็หมายถึงกรณีที่โจทก์อาจได้ รับความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขได้ ในภายหลัง และความ
เสียหายนันเป็้ นความเสียหายที่ใกล้ จะเกิดขึ ้น หากศาลปกครองไม่ได้ กาหนดมาตรการคุ้มครอง
อย่างทันท่ว งที ความเสี ยหายนัน้ อาจทวี ความรุ นแรงมากขึน้ ก็ ไ ด้ เช่น ในกรณี ที่ ฝ่ ายปกครอง
ออกคาสัง่ ให้ รือ้ อาคารที่อยูอ่ าศัยของผู้ฟ้องคดี และเจ้ าหน้ าที่ฝ่ายปกครองกาลังใช้ มาตรการบังคับ

27
ประที บ อ่า ววิ จิ ตรกุล , ค าอธิ บ ายประมวลกฎหมายวิ ธี พิ จ ารณาความแพ่ง ภาค 4
ฉบับ Concise ตอน 1 คาบังคับ หมายบังคับคดี วิธีการคุ้มครองชัว่ คราว พร้ อมตัวอย่างภาคปฏิบตั ิ,
(กรุงเทพมหานคร : สานักอบรมกฎหมายแห่งเนติบณ ั ฑิตยสภา, 2553), น. 197.
28
สมศักดิ์ เอี่ ยมพลับใหญ่, ไต่สวนฉุกเฉิ น ไต่สวนขอคุ้ม ครองชั่วคราว ร้ องขอกัน ส่วน
ร้ องขัดทรั พ ย์ ร้ องขอรั บชาระหนีจ้ านอง ร้ องขอเฉลี่ ยทรั พย์ , พิม พ์ ครั ง้ ที่ 3 (กรุ ง เทพมหานคร :
นิตธิ รรม, 2553), น. 141.
 99

ทางปกครองโดยการนากาลัง เข้ าไปรื อ้ ถอนอาคารดัง กล่าวของผู้ ฟ้องคดี ซึ่งหากไม่มีการทุเลา

การบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวของฝ่ ายปกครอง อาคารที่อยู่อาศัยของผู้ฟ้องคดีก็จะถูกฝ่ ายปกครอง
ดาเนินการรื อ้ ถอน ผู้ฟ้ องคดีย่อมได้ รับความเสี ยหายจากการใช้ มาตรการบังคับของฝ่ ายปกครอง
แม้ ว่าต่อมาศาลปกครองจะมีคาพิพากษาเพิกถอนคาสั่งของฝ่ ายปกครองก็ตาม ก็ไม่สามารถจะ
ทาให้ อาคารของผู้ฟ้องคดีที่ถกู รื อ้ ถอนไปแล้ วกลับคืนสูส่ ภาพเดิมได้ เป็ นต้ น
เมื่อโจทก์ได้ ยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวในกรณีฉุกเฉิน แล้ ว ศาลต้ องพิจารณาเพื่อ
มี ค าสั่ง โดยไม่ชัก ช้ า หากการศาลได้ รั บ ค าขอในเหตุฉุก เฉิ น แล้ ว ไม่ไ ด้ พิ จ ารณาเป็ นการด่ว น
แต่นดั ไต่สวนออกไปอีกหลายวัน ถือว่าเป็ นการพิจารณาไต่สวนคาร้ องของโจทก์โดยวิธีธรรมดา 29
เช่น กรณีที่โจทก์ยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวก่อนพิพากษา และยื่นคาขอในเหตุฉกุ เฉิน เมื่อวันที่
10 ตุลาคม 2531 ศาลชันต้ ้ นมิได้ ทาการไต่สวนคาร้ องคาร้ องทังสองฉบั
้ บของโจทก์ในวั นดังกล่าว
แต่ มี ค าสั่ง ให้ ส่ ง ส าเนาค าร้ องทัง้ สองฉบับ ให้ แก่ จ าเลยทัง้ สี่ และนัด ไต่ส วนค าร้ องในวัน ที่
18 ตุลาคม 2531 การที่ศาลชัน้ ต้ นนัดไต่สวนคาร้ องของโจทก์ หลังวันยื่นคาร้ องถึง 8 วัน จึงมิใช่
เป็ นการพิ จ ารณาเป็ นการด่ ว นตามประมวลกฎหมายวิ ธี พิ จ ารณาความแพ่ ง มาตรา 267
ถือว่าศาลชันต้ ้ นดาเนินการไต่สวนคาร้ องโจทก์อย่างวิธีธรรมดา ดังนี ้ เมื่อศาลอุทธรณ์ พิพากษา
ยกคาสัง่ ศาลชันต้ ้ น คาพิพากษาของศาลอุทธรณ์จึงไม่เป็ นที่สุด โจทก์ ย่อมมีสิทธิยื่นฎีกาได้ ตาม
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 24730
ในคดีแพ่ง ได้ กาหนดหลักกณฑ์ เ รื่ องคาขอในกรณี ฉุกเฉิ นไว้ ในมาตรา 266 31 แห่ง
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึง่ บทบัญญัตใิ นมาตราดังกล่าวมุ่งให้ ความคุ้มครองชัว่ คราว
แก่โจทก์ ในระหว่างพิจ ารณาตามมาตรา 254 ในกรณี ที่มี เหตุฉุกเฉิ น เนื่ องจากโจทก์ อาจได้ รับ
ความเดือดร้ อนเสียหายจากการกระทาของจาเลย หากไม่ดาเนิน การโดยด่วน ความเดือนร้ อนที่

29
วรรณชัย บุญบ ารุ ง และคณะ, ประมวลกฎหมายวิ ธี พิ จารณาความแพ่ง ฉบับอ้ า งอิ ง ,
พิมพ์ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพมหานคร : วิญํูชน 2552), น. 709.
30
คาสัง่ ศาลฎีกาที่ 4554/2536.
31
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 266 บัญญัตวิ า่
“ในกรณีมีเหตุฉุกเฉิ น เมื่อโจทก์ยื่นคาขอตามมาตรา 254 โจทก์จะยื่นคาร้ องรวมไปด้ วย
เพื่อให้ ศาลมีคาสัง่ หรื อออกหมายตามที่ขอโดยไม่ชกั ช้ าก็ได้
เมื่ อ ได้ ยื่ น ค าร้ องเช่ น ว่ า มานี ้ วิ ธี พิ จ ารณาและชี ข้ าดค าขอนัน้ ให้ อยู่ ภ ายใต้ บัง คับ
บทบัญญัตมิ าตรา 267 มาตรา 268 และมาตรา 269”
 100

โจทก์ ไ ด้ นับ นัน้ อาจเพิ่ ม ความรุ น แรงมากยิ่ง ขึน้ กฎหมายจึง ได้ ก าหนดมาตรการที่ จ ะบรรเทา
ความเดือดร้ อนของโจทก์เป็ นการฉุกเฉินขึ ้นมา

(1) หลักเกณฑ์ เงื่อนไขที่จะยื่นคาขอในกรณีฉุกเฉิน

กรณี ก ารยื่ น ค าขอตามมาตรา 266 นี ้ กฎหมายก าหนดให้ เ ป็ นมาตรการชั่ว คราว
ก่อนการพิพากษาเช่นเดียวกัน แต่เป็ นวิธีการที่ศาลต้ องดาเนินการโดยด่วนเพื่อบรรเทาความเดือนร้ อน
เสียหายให้ แก่โจทก์ในระหว่างการพิจารณา ดังนัน้ นอกจากโจทก์ยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราว
ตามมาตรา 254 แล้ ว หากข้ อเท็จจริ งปรากฏว่าโจทก์ ได้ รับความเดือดร้ อนจากการกระทาของ
จาเลย โจทก์ย่อมสามารถยื่นคาขอในกรณีฉุกเฉิน เพื่อให้ ศาลมีคาสัง่ โดยพลันเพื่อบรรเทาความ
เดือดร้ อนของโจทก์จนกว่าจะมีการพิพากษา และคาขอของโจทก์ต้องมีเหตุอนั สมควรเสมอ เช่น
โจทก์ ไ ด้ ยื่ น ค าร้ องเป็ นกรณี มี เ หตุฉุก เฉิ น ขอให้ ยึด หรื อ อายัด การท าเหมื อ งแร่ ข องจ าเลยและ
ทรัพย์สินต่างๆ ตามบัญชีท้ายฟ้องไว้ ก่อนคาพิพากษาแล้ วถึง 4 ครัง้ แต่ละครัง้ ก็อ้างเหตุผลทานอง
เดี ย วกั น ว่ า จ าเลยก าลั ง จะจ าหน่ า ยจ่ า ยโอนทรั พ ย์ ต ามบัญ ชี ท้ ายฟ้ องตลอดจนอุ ป กรณ์
การทาเหมืองแร่และรถยนต์ ในการไต่สวนคาร้ องครัง้ แรกนัน้ คาเบิกความของโจทก์เป็ นเพียงการ
กล่าวอ้ างลอยๆ ปราศจากพยานหลักฐานสนับสนุน กล่าวคลุม ๆ ไม่ได้ ความแน่ชดั ว่าจาเลยกาลัง
จะจาหน่ายจ่ายโอนทรัพย์ใดตามคาร้ องของผู้ใด จึงฟั งไม่ได้ ว่าคาขอนี ้มีเหตุผลสมควรอันแท้ จริ ง
ที่จ ะสั่ง อนุญ าตตามที่ โจทก์ ขอ เมื่ อโจทก์ ม ายื่ นคาร้ องขออย่างเดียวกันนัน้ อี ก โดยอ้ างเหตุผล
ในการขอทานองเดียวกับการร้ องขอครัง้ แรกที่ศาลได้ เคยไต่สวนไว้ แล้ ว โดยไม่มีเหตุผลพิเศษอื่นใด
นอกเหนือไปกว่าเดิม ศาลจึงชอบที่จะสัง่ ยกคาร้ องโดยไม่จาเป็ นต้ องไต่สวนคาร้ องอีกได้ 32
นอกจากนี ้ การยื่นคาขอคุ้มครองชัว่ คราวกรณีฉกุ เฉินนัน้ ต้ องเกิดประโยชน์ต่ อโจทก์ผ้ ู
ขอด้ วย เช่น กรณี ที่ศาลสั่งอายัดสิทธิ เรี ยกร้ องของจาเลยก่อนมีคาพิพากษาตามคาร้ องในกรณี
ฉุกเฉินของโจทก์ แต่ปรากฏว่าจาเลยได้ โอนสิทธิเรี ยกร้ องให้ บคุ คลอื่นไปก่อนแล้ ว แม้ ว่าเงินที่โจทก์
ขอให้ อายัดจะยังคงมีอยู่ที่บุคคลภายนอกผู้รับคาสั่งอายัดก็ตาม คาสั่งอายัดนัน้ ก็ไม่มี ผล เพราะ
โจทก์ ไม่มีสิทธิ ขอให้ ศาลอายัดเงินดังกล่าว 33 ดังเช่นกรณี ตวั อย่างที่ ศาลฎี กามีคาสั่งยกคาขอโดย
ให้ เ หตุผ ลว่ า ให้ เ หตุผ ลว่ า แม้ เงิ นที่ ศาลสั่งให้ อายัดจะยัง อยู่ที่ กรมอาชี วะศึกษาจริ ง ก็ ไ ม่ ใ ช่ ข้ อ
สาระสาคัญ เพราะปั ญหาอยู่ที่ว่าเงินที่ขอให้ โจทก์ขอให้ ศาลสัง่ อายัดนันเป็ ้ นทรัพย์สิ นของจาเลย
หรื อไม่ เมื่อฟั งว่าไม่เป็ นสิทธิหรื อทรัพย์สินของจาเลยแล้ ว โจทก์ยอ่ มไม่มีสิทธิขอให้ ศาลสัง่ อายัดได้

32
คาสัง่ ศาลฎีกาที่ 970/2519.
33
คาสัง่ ศาลฎีกาที่ 2071/2519
 101

(2) วิธีการยื่นคาขอในเหตฉุกเฉิน
ในการยื่นคาขอในกรณีฉกุ เฉินนัน้ โจทก์ต้องมีคาร้ อง 2 ฉบับ
(1) คาขอคุ้ม ครองชั่วคราว ซึ่ง หากเปรี ยบเที ยบกับประมวลกฎหมายวิธี พิจ ารณา
ความแพ่งก็คือ คาร้ องตามมาตรา 25434 แต่หากเป็ นคดีปกครองก็คือ คาร้ องขอทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง หรื อคาร้ องขอให้ ศาลกาหนดมาตรการเพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวนัน่ เอง
(2) คาร้ องในกรณีฉกุ เฉินตาม
ในการเขี ย นค าร้ องกรณี ฉุ ก เฉิ น นัน้ ต้ อ งพิ จ ารณาข้ อเท็ จ จริ ง เป็ นกรณี ไ ป โดยดู
พฤติการณ์แห่งคดีในแต่ละเรื่ อง เช่น กรณีการกู้ยืมเงินก็ต้องพิจารณาเกี่ยวกับทรัพย์ สินของจาเลย
ว่าจาเลยมีพฤติการณ์ ที่ยักย้ ายทรัพย์สินไปให้ พ้นอานาจศาลหรื อจาหน่ายทรัพย์สินของจาเลย
เพียงใด เพื่อเป็ นแนวทางในการร่ างคาร้ องให้ ศาลเห็นว่า หากมิได้ ดาเนินการเป็ นการด่วนแล้ ว
จาเลยก็สามารถจาหน่ายหรื อยักย้ ายทรัพย์สินนันท ้ าให้ โจทก์ ไม่สามารถบังคับคดีเอากับทรั พย์สิน
นันได้
้ อนั เป็ นเหตุให้ โจทก์ได้ รับความเสียหาย สาหรับการเขียนคาร้ องกรณีฉุกเฉินในคดีปกครอง
ผู้ฟ้องคดีต้องบรรยายความเสียหายที่ตนอาจได้ รับ หากศาลไม่กาหนดมาตรการชั่วคราวให้ แก่
ผู้ฟ้องคดีอย่างเร่งด่วน

(3) การพิจารณาคาขอในกรณีมีเหตุฉุกเฉิน
้ องเป็ นไปตามที่กาหนดไว้ ในมาตรา 27635 วรรคหนึ่ง
การพิจารณาคาขอในกรณีฉกุ เฉินนันต้
แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาแพ่ง ได้ แก่36

34
สมชัย ฑีฆาอุตมากร, ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ภาค 4 วิธีการชัว่ คราว
ก่อนการพิพากษาและการบังคับตามคาพิพากษาหรื อคาสัง่ , (กรุงเทพมหานคร : พลสยาม พริ น้ ติ ้ง
(ประเทศไทย), 2552), น. 131.
35
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 บัญญัตวิ า่
“ให้ ศาลพิ จ ารณาค าขอเป็ นการด่ ว น ถ้ าเป็ นที่ พ อใจจากค าแถลงของโจทก์ ห รื อ
พยานหลักฐานที่โจทก์ได้ นามาสืบหรื อที่ศาลได้ เรี ยกมาสืบเองว่า คดีนนเป็ ั ้ นคดีมีเหตุฉุกเฉินและ
คาขอนัน้ มี เหตุผลมควรอันแท้ จ ริ ง ให้ ศาลมี คาสั่ง หรื อออกหมายตามที่ขอภายในขอบเขตและ
เงื่อนไขเป็ นไปตามที่เห็นจาเป็ นทันที ถ้ าศาลมีคาสัง่ ให้ ยกคาขอ คาสัง่ เช่นว่านี ้ให้ เป็ นที่สดุ
จาเลยอาจยื่นคาขอโดยพลันให้ ศาลยกเลิกคาสัง่ หรื อหมายนันเสี ้ ย และให้ นาบทบัญญัติ
ในวรรคก่อนมาใช้ บงั คับโดยอนุโลม คาขอเช่นว่านี ้อาจทาเป็ นคาขอฝ่ ายเดียวโดยได้ รับอนุญาต
จากศาล ถ้ าศาลมีคาสัง่ ยกเลิกคาสัง่ เดิมตามคาขอ คาสัง่ เช่นว่านี ้ให้ เป็ นที่สดุ
 102

(1) ศาลต้ อ งพิจ ารณาค าขอเป็ นการด่ว น กล่า วคื อ ศาลต้ อ งไต่ส วนเป็ นการด่ว น
ในทันทีทนั ใด เพื่อพิจารณาว่ากรณีมีเหตุฉกุ เฉินหรื อไม่ เช่น
โจทก์ยื่นคาขอในเหตุฉกุ เฉินพร้ อมกับยื่นคาขอให้ ศาลใช้ วิธีการชัว่ คราวก่อนพิพากษา
ศาลสัง่ นัดไต่สวนในอีก 4 วันต่อมา กับสัง่ ให้ สง่ สาเนาให้ จาเลยทราบ และเมื่อไต่สวนแล้ วได้ มีคาสัง่
ให้ จาเลยนาบุตรไปมอบแก่โจทก์ ภายใน 3 วัน นับแต่วันได้ รับทราบ ดัง นี ้ ถื อว่าศาลชัน้ ต้ นมิไ ด้
พิจารณาคาขอของโจทก์ เป็ นการด่วนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267
และมาตรา 269 แต่เป็ นการพิจารณาไต่สวนคาร้ องของโจทก์อย่างวิธีธรรมดา37
(2) ศาลมีอานาจให้ ทาอย่างใดอย่างหนึง่ หรื อหลายอย่าง ดังต่อไปนี ้
(2.1) ศาลทาการไต่สวนโดยฟั งคาแถลงของโจทก์ แล้ วสัง่ คาร้ องโดยไม่ต้องไต่สวนฟั ง
พยานหลักฐานของโจทก์ก็ได้
(2.2) ศาลไต่สวนโดยฟั งพยานหลักฐานของโจทก์ที่นามาสืบ
(2.3) ศาลทาการไต่สวนโดยฟั งพยานหลักฐานที่ศาลได้ เรี ยกมาสืบเอง
(3) คาสัง่ ของศาลมี 2 กรณี คือ
(3.1) อนุญาตตามคาขอ ในกรณี ที่เป็ นที่ พอใจแก่ศาลตามที่ ไต่สวนว่าคดีนัน้ เป็ นคดี
ที่มีเหตุฉุกเฉินและคาขอนันมี ้ เหตุสมควรอันแท้ จริ งให้ ศาลมีคาสัง่ หรื อออกหมายตามที่ขอภายใน
ขอบเขตและเงื่อนไขตามที่เห็นจาเป็ นในทันที
(3.2) ศาลยกคาขอ เมื่อศาลพิจารณาแล้ วเห็นว่าคดีนัน้ ไม่มีเหตุฉุกเฉินและไม่มีเหตุ
สมควรอันแท้ จริง ให้ ศาลมีคาสัง่ ยกคาขอและคาสัง่ เช่นว่านี ้เป็ นที่สดุ
(4) ผลของคาสัง่ ยกคาขอ
เมื่อศาลยกคาขอในเหตุฉกุ เฉิน ย่อมมีผลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
ตามมาตรา 267 วรรคหนึง่ และวรรคสาม ได้ แก่
(4.1) คาสัง่ ให้ ยกคาขอเป็ นที่สดุ ไม่วา่ จะเป็ นคาสัง่ ของศาลชันต้
้ นหรื อศาลอุทธรณ์ ดัง
ตัวอย่างนี ้

การที่ศาลยกคาขอในเหตุฉกุ เฉินหรื อยกเลิกคัง่ ที่ได้ ออกตามคาขอในเหตุฉุกเฉินนัน้ ย่อม

ไม่ตดั สิทธิโจทก์ที่จะเสนอคาขอตามมาตรา 254 นันใหม่
้ ”
36
ปริญญา จิตรการนทีกิจ, หลักกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง : เล่ม 2, (กรุงเทพมหานคร :
วิญํูชน, 2551), น. 130 – 132.
37
คาสัง่ ศาลฎีกาที่ 1509/2514.
 103

ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 เมื่อศาลมีคาสัง่ ให้ ยกคาขอ

หรื อยกเลิ ก คาสั่ง คุ้ม ครองในเหตุฉุกเฉิ นแล้ วไม่ว่าคาสั่ง เช่นนี จ้ ะเป็ นคาสั่ง ของศาลชัน้ ต้ นหรื อ
ศาลอุทธรณ์ก็ตาม คาสัง่ เช่นนี ้ให้ เป็ นที่สดุ 38
(4.2) การที่ศาลยกคาขอในเหตุฉุกเฉิ นหรื อยกเลิกคาสั่งที่ไ ด้ ออกตามคาขอในเหตุ
ฉุกเฉินนัน้ ย่อมไม่ตดั สิทธิโจทก์ที่จะเสนอคาขอตามมาตรา 254 นันใหม่ ้ หมายความว่า เมื่อศาล
สัง่ ยกคาขอในเหตุฉุกเฉิน ผู้ขอก็อาจยื่นคาขอตามวิธีธรรมดาใหม่ได้ แต่จะขอในเหตุฉุกเฉิ นโดย
อาศัยเหตุอื่นใดไม่ได้ อีก กรณีดงั กล่าวนีจ้ ะแตกต่างกับคดีปกครอง เนื่องจากในคดีแพ่งนัน้ หาก
ศาลมีคาสัง่ ยกคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวในกรณีฉุกเฉิน ให้ ถือว่าคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวตาม
มาตรา 254 และมาตรา 264 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งตกไปทังสองฉบั ้ บ แต่ใน
คดีปกครองนัน้ หากศาลปกครองมีคาสัง่ ยกคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวในกรณีฉกุ เฉินของผู้ฟ้องคดี
ให้ ถือว่าคาร้ องขอคุ้มครองชั่วคราวกรณีฉุกเฉินของผู้ฟ้องคดีเป็ นอันตกไป แต่คาร้ องขอคุ้มครอง
ชัว่ คราวในกรณีปกติยงั คงมีผลอยู่ กล่าวคือ คาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวของผู้ ฟ้องคดีตกไปเฉพาะ
คาขอคุ้มครองชัว่ คราวกรณีฉกุ เฉินเท่านัน้ ศาลปกครองสามารถหยิ บยกคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราว
กรณีปกติของผู้ฟ้องคดีขึ ้นมาพิจารณาเพื่อมีคาสัง่ ต่อไปได้
ดังกรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดีเป็ นเจ้ าพนักงานสานักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปราม
การทุจิตแห่งชาติ ฟ้องว่า ผู้ฟ้องคดีได้ สมัครเข้ ารับการคัดเลือกเพื่อเข้ าร่ วมโครงการเรื อเยาวชน
เอเชียอาคเนย์ ประจาปี 2550 ตามประกาศสานักงานส่งเสริ มสวัสดิภาพและพิทกั ษ์ เด็ก เยาวชน
ผู้ด้ อ ยโอกาส คนพิ ก าร และผู้ สู ง อายุ และได้ รั บ การคัด เลื อ กให้ เ ข้ าร่ ว มโครงการดัง กล่ า ว
แต่เ ลขาธิ การคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริ ตแห่งชาติ (ผู้ถูกฟ้ องคดี) มีคาสั่ง
ไม่อนุญาตให้ ผ้ ฟู ้ องคดีเข้ าร่วมโครงการเรื อเยาวชนเอเชียอาคเนย์ ประจาปี 2550 ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า
ผู้ฟ้องคดีจะต้ องเดินทางเข้ าร่ วมโครงการดังกล่าวในวันที่ 22 ตุลาคม 2550 หากผู้ฟ้องคดีไม่เข้ า
ร่ วมโครงการดังกล่าว ผู้ฟ้องคดี จะต้ องชดใช้ ค่าเสียหายตามสัญญาค ้าประกันเป็ นเงิน 500,000
บาท ผู้ฟ้องคดีจึงยื่นหนังสื อลาออกจากราชการในวันที่ 19 ตุลาคม 2550 และนาคดีมาฟ้องขอให้
ศาลเพิกถอนคาสั่ง ไม่อนุญาตให้ เข้ าฟ้องคดีเข้ าร่ วมโครงการฯ พร้ อมทัง้ มีคาขอไต่สวนฉุกเฉิ น
ขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าว และจากการไต่สวนฉุกเฉินข้ อเท็จจริ งปรากฏ
ว่า เจ้ าหน้ าที่ของผู้ถูกฟ้องคดีแจ้ งว่าผู้ถูกฟ้องคดีได้ อนุญาตให้ ผ้ ูฟ้องคดีลาออกจากราชการแล้ ว
ผู้ฟ้องคดีจงึ ขอยกเลิกคาขอไต่สวนฉุกเฉิน

38
คาสัง่ ศาลฎีกาที่ 407/2519.
 104

ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า คดีนี ้มีประเด็นเนื ้อหาแห่งคดีที่ศาลจะต้ องวินิ จฉัยว่า

การที่ผ้ ถู ูกฟ้องคดีมีคาสัง่ ไม่อนุญาตให้ ผ้ ฟู ้ องคดีเข้ าร่ วมโครงการฯ ชอบด้ วยกฎหมายหรื อไม่ ซึ่ง
ตามคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามคาสัง่ ไม่อนุญาตให้ เข้ าร่ วมโครงการดังกล่าวของผู้
ฟ้องคดีนนั ้ มีประเด็นการพิจารณาเช่นเดียวกับประเด็นตามฟ้อง ดังนัน้ การกาหนดวิธีการคุ้มครอง
ชัว่ คราวให้ แก่ผ้ ูฟ้องคดีตามคาร้ องจะมีผลวินิจฉัยชีข้ าดในประเด็นแห่งคดี จึงเป็ นกรณีที่ยงั ไม่มี
เหตุผลเพียงพอที่จะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ของผู้ถูกฟ้องคดี ศาลจึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอ
ทุเลาการบังคับของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา39
ในกรณี นีม้ ี การยื่ นคาร้ องขอไต่สวนฉุกเฉิ นในคดีปกครองนัน้ แม้ ต่อมาจะมี การขอ
ยกเลิกคาขอไต่สวนฉุกเฉินหรื อศาลสัง่ ยกเลิกคาร้ องขอไต่สวนฉุกเฉินก็ตาม ศาลถือว่าคาร้ องขอ
คุ้มครองชัว่ คราวก่อนการพิพากษาของผู้ฟ้องคดียงั คงมีอยู่ มิได้ ตกไป ศาลยังคงต้ องดาเนินการ
พิจ ารณาและมี คาสั่ง คุ้ม ครองชั่วคราวก่อนการพิพ ากษาต่อไปตามระเบียบของที่ประชุม ใหญ่
ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543
หมายเหตุ ในคดีหลัก ผู้ฟ้องคดีขอให้ ศาลมีคาสัง่ เพิกถอนคาสัง่ คำสัง่ ไม่อนุญาตให้ ผ้ ู
ฟ้องคดีเข้ าร่ วมโครงการ ดังนัน้ เมื่อข้ อเท็จจริ งปรากฏว่า ผู้ฟ้องคดีได้ รับอนุญาตให้ ลาออกจาก
ราชการแล้ ว เหตุแห่งความเดือดร้ อนเสียหายของผู้ฟ้องคดีจงึ หมดสิ ้นไปและไม่มีกรณีที่ศาลจะต้ อง
มีคาบังคับอีกต่อไป จึงเป็ นกรณีที่น่าจะจาหน่ายคดีออกจากสารบบความและไม่จาต้ องพิจารณา
คาขอทุเลาการบังคับฯ ของผู้ฟ้องคดีอีกต่อไป
สาหรับหลักเกณฑ์เงื่ อนไขในการพิจารณาคาขอในกรณีฉุกเฉินนัน้ ศาลมีอานาจใช้
ดุลพินิจวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 26840 โดยเด็ดขาด ดังนี ้
1. คดีนนมี
ั ้ เหตุฉกุ เฉินหรื อไม่
2. วิธีการนันจะก
้ าหนดให้ โดยไม่เป็ นที่เสื่อมเสียแก่สิทธิของคูค่ วามในประเด็นแห่งคดี
ได้ หรื อไม่ โดยปกติแล้ ววิธีการที่ศาลจะกาหนดการคุ้มครองหากจาเป็ นต้ องทาให้ จาเลยต้ องเสื่อม
เสียสิทธิก็ให้ ทาเท่าที่จาเป็ นแก่กรณี ดังเช่นในกรณีที่จาเลยก่อกาแพงปิ ดกัน้ ทางเดินทาให้ โจทก์
เดือนร้ อน แม้ จาเลยจะเสียเงินค่าจ้ างทากาแพงไปหลายหมื่นบาท หากศาลสัง่ คุ้มครองชั่วคราว

39
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีห มายเลขดาที่ 1998/2550 ลงวันที่
31 ตุลาคม 2550.
40
มาตรา 268 บัญญัตวิ า่ “ในกรณีที่มีเหตุฉกุ เฉิน ให้ ศาลมีอานาจที่จะใช้ ดลุ พินิจวินิจฉัยว่า
คดีนนมี
ั ้ เหตุฉกุ เฉินหรื อไม่ ส่วนวิธีการที่ศาลจจะกาหนดนัน้ หากจาเป็ นต้ องเสื่อมเสียแก่สิทธิของ
คูค่ วามในประเด็นแห่งคดี ก็ให้ เสื่อมเสียเท่าที่จาเป็ นแก่กรณี”
 105

ตามที่โจทก์ขอในเหตุฉกุ เฉิน ก็อาจมีการรื อ้ กาแพงนี ้เท่าที่จาเป็ นก็ได้ แม้ เป็ นที่เห็นได้ ชดั ว่าจาเลย
ต้ องเสียหายไปก็ตาม41

3.3.4 การมีคาสั่งเกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง
การมีคาสัง่ เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ศาลอาจมี
คำสั่งได้ 3 กรณี ตามเงื่ อนไขที่กฎหมายกาหนด คือ คาสั่งไม่รับคาขอของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา
คำสั่งยกคาขอของผู้ฟ้องคดี และคาสั่ง ให้ ทุเลาการบัง คับตามคาขอของผู้ฟ้ องคดี โดยในกรณี
ที่ศาลจะมีคาสัง่ อนุญาตให้ ทเุ ลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดีนนั ้ เป็ นดุลพินิจของศาลตามที่
ได้ กล่าวมาแล้ วในข้ างต้ น ส่วนคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดี และคาสัง่
ยกคาขอของผู้ฟ้องคดีนนั ้ ศาลไม่มีอานาจใช้ ดลุ พินิจ หากข้ อเท็จจริ งปรากฏตามเงื่อนไขของกฎหมาย
ศาลต้ องมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับ หรื อยกคาขอทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดี
แล้ วแต่กรณี ดังนี ้

1. กรณีศาลมีคาสั่งไม่ รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง
เมื่อศาลปกครองได้ รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ของผู้ฟ้องคดีที่ได้ ยื่นมา
พร้ อมกับคาฟ้ อง หรื อยื่น มาภายหลัง ในเวลาใดๆ ก่อ นศาลมี คาพิพ ากษาหรื อ คาสั่ง ชี ข้ าดคดี
ศาลจะต้ องดาเนินการไต่สวนเพื่อหาข้ อเท็จจริ ง โดยในการวินิจฉัยคาขอทุเลาตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองศาลจะพิจ ารณาจากคาขอ คาให้ การ คาชี แ้ จง และพยานหลัก ฐานที่ยื่นต่อศาล
รวมทัง้ สาระที่ ไ ด้ จ ากการให้ ถ้อยคาของคู่กรณี และพยานบุค คลในวัน ไต่ส วนประกอบกัน เมื่ อ
ศาลปกครองพิจารณาคาร้ องแล้ วเห็น ว่าคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ของผู้ฟ้องคดีมีลกั ษณะอย่างใดอย่างหนึ่งตามข้ อ 70 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาล
ปกครองสูงสุดว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 254342 ศาลจะมีคาสั่งไม่รับคาขอทุเลาการ
บังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณา ดังนี ้

41
ประทีบ อ่าววิจิตรกุล. อ้างแล้วในเชิ งอรรถที ่ 22. น. 202 – 202.
42
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 70 บัญญัตวิ า่
“ในกรณีที่ศาลเห็นว่าคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองใด ยื่นโดยไม่มี
ข้ ออ้ างหรื อข้ อเท็จจริ งเพียงพอ หรื อไม่มีเหตุผลหรื อสาระอันควรได้ รับการพิจารณา หรื อเห็นได้
อย่างชัดแจ้ งว่าไม่สมควรมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง หรื อเป็ นกรณีที่ศาล
 106

1.1 คาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไม่มีข้ออ้ างหรื อข้ อเท็จจริง

เพียงพอ
โดยหลักเกณฑ์ในข้ อนี ้ มีผลทาให้ ศาลไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา จึงจาเป็ นต้ องทาให้ เกิดความเข้ าใจที่ชดั เจนแก่ผ้ ฟู ้ องคดีว่า
“ข้ ออ้ าง” หรื อ “ข้ อเท็จจริ ง ” ที่ศาลต้ องการให้ มีในคาขอคืออะไร มีเนือ้ หาและขอบเขตเพียงใด
เนื่องจากศาลปกครองได้ เผยแพร่ ข้อมูลข่าวสารสู่สาธารณชนตลอดมาว่า การฟ้องคดีปกครองไม่ ต้องมี
ทนายความ ผู้ได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายสามารถฟ้องคดีได้ โดยง่ายและสะดวก ปั ญหาที่เกิด ขึ ้น
ในทางปฏิบตั ิก็คือ ผู้ฟ้องคดีเป็ นบุคคลทัว่ ไปที่ไม่มีความรู้ในทางกฎหมายย่อมไม่สามารถเข้ าใจได้ ว่า
“ข้ ออ้ าง” หรื อ “ข้ อเท็จจริ ง” อย่างไรที่ศาลเห็นว่าเพียงพอ จึงเป็ นการสมควรที่ศาลปกครองจะวางหลัก
ดัง กล่า วให้ ชัด เจน เพื่ อ ที่ ผ้ ูฟ้ องคดี จ ะสามารถยื่ นค าขอทุเ ลาการบัง คั บ ตามกฎหรื อคาสั่ง ทาง
ปกครองที่มีคณ ุ ภาพเพียงพอที่ศาลจะรับคาขอไว้ พิจารณาและวินิจฉัยในเนื ้อหาต่อไป
จากการศึกษาคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของศาล
ปกครองชัน้ ต้ น เพราะเหตุที่ว่า คาขอทุเลาการบัง คับฯ ไม่มี ข้ออ้ างหรื อข้ อเท็จ จริ ง เพีย งพอนัน้
อาจเกิดจากผู้ฟ้องคดีไม่ได้ แสดงให้ เห็นอย่างชัดแจ้ งว่าการให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าว
มีผลบังคับต่อไป จะทาให้ เกิดความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังนันอย่ ้ างไร
ดังกรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดีเป็ นนักโทษอยู่ในเรื อนจากลางคลองเปรม ฟ้องว่า กรมราชทัณฑ์
(ผู้ถกู ฟ้องคดี) มีคาสัง่ ยกเลิกการอนุญาตให้ ผ้ ตู ้ องขังมีซาวนด์อะเบ้ าท์ในเรื อนจาและทัณฑสถาน
ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าคาสัง่ ดังกล่าวละเมิดกฎมาตรฐานขันต ้ ่าของการปฏิบตั ิต่อ นักโทษตามมาตรฐาน
องค์การสหประชาชาติซึ่งประเทศไทยเป็ นสมาชิก จึงฟ้องขอให้ เพิกถอนคาสัง่ ดังกล่าว และขอให้
ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษาถึงที่สดุ เนื่องจากคาสัง่ ดังกล่าวทา
ให้ เกิดความเสียหายแก่นกั โทษในเรื อนจาทัว่ ประเทศ
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า ผู้ฟ้องคดีมีคาขอให้ ทเุ ลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครอง
ของผู้ถูกฟ้ องคดีที่ผ้ ูฟ้ องคดีมี คาขอให้ เพิกถอน แต่ผ้ ู ฟ้ องคดีไ ม่ไ ด้ แสดงให้ เห็นอย่างชัดแจ้ ง ว่า
การให้ คาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวมีผลบังคับต่อไปจะทาให้ เกิดความเสียหายที่ยากแก่การแก้ ไข
ในภายหลังได้ อย่างไร คาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าว จึงยื่นโดยไม่มีข้ออ้ าง

จะสั่งไม่รับคาฟ้องนันไว้
้ พิจารณาและจะสั่งจาหน่ายคดี ออกจากสารบบความแล้ ว ให้ มีอานาจ
สั่งไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ คาสัง่ ดังกล่าวให้ เป็ นที่สดุ ”
 107

หรื อข้ อ เท็ จ จริ ง เพี ย งพอ ศาลจึง มี คาสั่ง ไม่รั บ คาขอทุเ ลาการบัง คับ ตามคาสั่ง ทางปกครอง
ไว้ พิจารณา43
นอกจากนี ้ยังมีกรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดีเป็ นนิติบุคคลประเภทบริ ษัทจากัดฟ้องว่า ได้ รับความ
เดือดร้ อนหรื อเสียหายจากคาสัง่ ของคณะอนุกรรมการคุ้มครองผู้ซื ้อที่ดินจัดสรรกรุ งเทพมหานคร
(ผู้ถูกฟ้องคดี) ที่สงั่ ให้ ผ้ ฟู ้ องคดีดาเนินการปรั บปรุ งถนนและบ่อบาบัดน ้าเสีย ให้ สามารถใช้ บาบัด
น ้าเสียได้ ภายใน 60 วัน นับแต่วนั ที่ได้ รับหนังสือแจ้ งคาสัง่ หากถึงกาหนดเวลาดังกล่าวผู้ฟ้องคดี
ไม่ป ฏิ บัติต ามจะมี ค วามผิ ด ตามมาตรา 65 แห่ง พระราชบัญ ญัติก ารจัด สรรที่ ดิน พ.ศ. 2543
ผู้ฟ้ องคดี จึง ฟ้ องขอให้ ศ าลเพิ กถอนคาสั่ง ของผู้ถูกฟ้ องคดี เนื่ อ งจากผู้ถูกฟ้ องคดี พ ยายามให้
ผู้ถูกฟ้ องคดี ดาเนิน การตามค าสั่ง ของผู้ถูก ฟ้ องคดี หากผู้ถูกฟ้ องคดี ไ ม่ ป ฏิ บัติตามจะต้ องถูก
ดาเนินคดีตามกฎหมายอาญาในส่วนปกครอง
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า ผู้ฟ้องคดีอ้างแต่เพียงว่า ผู้ถูกฟ้องคดีได้ พยายามให้
ผู้ฟ้องคดีดาเนินการตามคาสัง่ หากผู้ฟ้องคดีไม่ปฎิบตั ิตามจะถูกดาเนินคดีตามกฎหมายอาญา
ในส่วนปกครอง โดยไม่ไ ด้ แสดงให้ เ ห็น อย่างชัดแจ้ ง ว่า การให้ คาสั่ง ดัง กล่า วมี ผลบัง คับต่อไป
จะทาให้ เกิดความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังอย่างไร คาขอของผู้ฟ้องคดีจึง
มี ลักษณะเป็ นคาขอที่ ยื่นโดยไม่มี ข้ออ้ างหรื อข้ อเท็จ จริ ง เพี ยงพอตามข้ อ 70 แห่ง ระเบียบของ
ที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดี ปกครอง พ.ศ. 2543 ศาลจึงมี
คาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดี44
1.2 คาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไม่มีเหตุผลหรื อสาระอันควร
ได้ รับการพิจารณา
กล่าวคือ กรณี ที่ผ้ ูฟ้ องคดียื่นคาขอทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครอง
แต่ศาลพิจารณาแล้ วเห็นว่า คาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีนนั ้
ไม่มีเหตุผล หรื อสาระอันสมควรที่จะได้ รับการพิจารณา เพื่อมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับดังกล่าวตามคาขอ
ของผู้ฟ้องคดี จากการศึกษาพบว่าศาลปกครองกลางใช้ หลักเกณฑ์ในการพิจารณาที่หลากหลาย
ดังตัวอย่างต่อไปนี ้

43
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 1304/2548 ลงวันที่
28 พฤศจิกายน 2548.
44
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 307/2548 ลงวันที่
30 มิถนุ ายน 2548.
 108

(1) การทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองจะเป็ นการพิ จ ารณาใน

ประเด็นแห่งคดี ดังเช่นกรณีตวั อย่างดังต่อไปนี ้
ตัวอย่ างที่ 1 ผู้ฟ้องคดีเป็ นพนักงานของจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2)
ฟ้องว่า ได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายจากการที่อธิการบดีจฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย (ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 1)
มีคาสัง่ ไม่อนุมตั ใิ ห้ บตุ รของผู้ฟ้องคดีเข้ าศึกษาในชันประถมศึ
้ กษาปี ที่ 1 โรงเรี ยนสาธิตจุฬาลงกรณ์
มหาวิทยาลัย ปี การศึกษา 2550 โดยอ้ างว่าบุตรของผู้ฟ้องคดีเกิดก่อนที่ผ้ ูฟ้องคดีจะเข้ าทางาน
ที่ผ้ ูถกู ฟ้องคดีที่ 2 ผู้ฟ้องคดีจึงไม่ได้ แจ้ งความจานงล่วงหน้ าภายในกาหนดระยะเวลาตามข้ อ 15
ของระเบียบจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ว่าด้ วยสวัสดิการการศึกษาสงเคราะห์บุตรบุคลากร พ.ศ. 2544
ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าคาสัง่ ดังกล่าวไม่ชอบด้ วยกฎหมาย จึงนาคดีมาฟ้องขอให้ เพิกถอนคาสัง่ ดังกล่าว
โดยขอให้ ศ าลมี ค าสั่ง ให้ ร ะงับ ผลการบัง คับ ใช้ คาสั่ง ดัง กล่า วไว้ เ ป็ นการชั่ว คราวระหว่า งศาล
พิจารณาคดีด้วย
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า คาสัง่ ของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 ดังกล่าว เป็ นประเด็นพิพาท
แห่งคดีที่ศาลจะต้ องวินิจฉัยชี ้ขาดว่าคาสัง่ ดังกล่าวชอบด้ วยกฎหมายหรื อไม่ ซึ่งเป็ นเนื ้อหาแห่งคดี
ที่ศาลจะต้ องพิจารณาพิพากษาต่อไป ประกอบกับคาฟ้องของผู้ฟ้องคดีไม่มีมูลและมีเหตุเพียง
พอที่จะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวในระหว่างการพิจารณาคดีของศาลตามคาขอ
ของผู้ฟ้องคดี ศาลจึงไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา45
ตัวอย่ างที่ 2 ผู้ฟ้องคดีฟ้องว่าการเลือกตังก้ านันตาบลเนินขาม เป็ นการเลือกตังโดย ้
ไม่ชอบ ผู้ฟ้องคดีจึงขอให้ ศาลเพิกถอนประกาศกิ่งอาเภอเนินขาม เรื่ อง ผลการเลือกตังก ้ านันและ
จัดให้ มี การเลื อกตัง้ กานันขึน้ ใหม่ โดนมี คาขอให้ ศาลทุเลาการบัง คับตามประกาศดัง กล่าวไว้
เป็ นการชัว่ คราวก่อนศาลมีคาพิพากษาด้ วย
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า การพิจารณาว่าการเลือกกานันตาบลเนินขามเป็ นการ
เลือกโดยชอบด้ วยกฎหมายหรื อไม่ เป็ นประเด็นแห่งคดีที่ศาลจะต้ องพิจารณาพิพากษาต่อไป หาก
ศาลมีคาพิพากษาว่าประกาศดังกล่าวไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ก็จะเป็ นผลให้ ประกาศดังกล่าวไม่มี
สภาพบังคับอีกต่อไป ประกอบกับในตาบลหนึ่งจะต้ องมีกานันเพื่อทาหน้ าที่ปกครองราษฎรใน
ตาบลตามมาตรา 29 ทวิ แห่ง พระราชบัญญัติลักษณะปกครองท้ องที่ พระพุทธศั กราช 2457
ดังนัน้ การที่ผ้ ฟู ้ องคดีมีคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามประกาศดังกล่าว จึงไม่มีเหตุผล
อัน สมควรที่ จ ะได้ รั บ การพิ จ ารณาตามข้ อ 70 แห่ ง ระเบี ย บของที่ ป ระชุ ม ใหญ่ ตุล าการใน

45
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 734/2550 ลงวันที่
26 เมษายน 2550.
 109

ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ศาลจึงมีคาสั่งไม่รับคาขอทุเลา

การบังคับฯ ของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา
(2) ผู้ฟ้องคดีไม่ได้ ขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี
หรื อเป็ นคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ไม่เกี่ยวกับคาฟ้อง ดังกรณีตอ่ ไปนี ้
ตัวอย่ างที่ 1 ผู้ฟ้ องคดีฟ้ องว่า ผู้อานวยการโรงเรี ยนเมื องปราณบุรี (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1)
มี ค าสั่ ง ให้ ระงั บ การใช้ สิ ท ธิ เ บิ ก ค่ า เช่ า บ้ านของผู้ ฟ้ องคดี ต ามหนั ง สื อ ของกรมสามั ญ ศึ ก ษา
(ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2) โดยไม่ช อบด้ วยกฎหมาย ผู้ฟ้องคดีจึงขอให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่ ดังกล่าว และขอให้
มีการดาเนินการเบิกจ่ายค่าเช่าบ้ านให้ แก่ ผ้ ฟู ้ องคดีต่อไปตามสิทธิ และให้ ผ้ ูถูกฟ้องคดีที่ 2 ชดใช้
เงิน ค่า เสีย หายแก่ผ้ ู ฟ้องคดี โดยขอให้ ศาลมีคาสั่งทุเลาการบัง คับตามคาสั่งของผู้อานวยการ
สามัญ ศึก ษาจัง หวัด ประจวบคีรี ข ัน ธ์ ที่สั ่ง ให้ ผ้ ู ฟ้ องคดีช ดใช้ ค ่า เสีย หายให้ แ ก่ท างราชการ
เนื่อ งจากผู้ ฟ้ องคดีใ ช้ ส ิท ธิ เ บิก ค่า เช่า บ้ า นโดยไม่ถูก ต้ อ งไว้ เป็ นการชั่วคราวจนกว่า ศาลจะมี
คาพิพากษา
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า ผู้ฟ้องคดีฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่ ระงับการใช้ สิทธิ
เบิกค่าเช่าบ้ านข้ าราชการของผู้ฟ้องคดี ซึ่งผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 สั่งตามหนังสือของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2
และฟ้องเรี ยกค่าเสียหายจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 กรณี ระงับสิทธิ เบิกค่าเช่าบ้ าน แต่ในคาขอทุเลา
การบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองปรากฏว่า ผู้ฟ้องคดีขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองที่
ผู้อานวยการสามัญศึกษาจังหวัดประจวบคีรีขนั ธ์สงั่ ให้ ผ้ ฟู ้ องคดีชดใช้ คา่ เสียหายให้ แก่ทางราชการ
กรณีผ้ ฟู ้ องคดีใช้ สิทธิเบิกค่าเช่าบ้ านโดยไม่ถูกต้ อง คาฟ้องและคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่
ทางปกครองของผู้ฟ้องคดี จึงเป็ นคนละกรณีกนั อีกทังผู ้ ้ ฟ้องคดีไม่ได้ ฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่
ที่ เ รี ยกให้ ช ดใช้ ค่าเสี ยหายแก่ทางราชการ และผู้อ อกคาสั่ง ดัง กล่า วก็ ไ ม่ไ ด้ เ ป็ นผู้ถูก ฟ้ องคดีนี ้
แต่อย่างใด คาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองนี ้จึงไม่มีเหตุหรื อสาระอันควรได้ รับการพิจารณา
ศาลจึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา46
ตัวอย่ างที่ 2 ผู้ฟ้องคดีฟ้องว่าอธิการบดีจฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1)
มี คาสั่ง ไม่ให้ ผ้ ูฟ้ องคดีไ ด้ รับเงิ นตอบแทนพิเศษในการประเมิ นประสิทธิ ภ าพและปริ ทธิ ผลการ
ปฏิบตั ิงานประจาปี งบประมาณ 2548 ครัง้ ที่ 1 ผู้ฟ้องคดีจึงยื่นคาร้ องทุกข์เรื่ องดังกล่าว ซึ่งสภา
จุฬ าลงกรณ์ ม หาวิท ยาลัย (ผู้ถูก ฟ้ องคดีที่ 2) พิ จ ารณาแล้ ว มี ม ติย กคาร้ องทุก ข์ ของผู้ฟ้ องคดี
ผู้ฟ้ องคดี เ ห็ น ว่า ไม่ไ ด้ รั บ ความเป็ นธรรม จึง น าคดี ม าฟ้ องขอให้ ศ าลเพิ ก ถอนค าสั่ง ไม่ใ ห้ เ งิ น

46
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 4100/2544 ลงวันที่
25 ธันวาคม 2544.
 110

ค่าตอบแทนพิเศษแก่ผ้ ูฟ้องคดี และในระหว่างการพิจารณาคดี ผู้ฟ้องคดียื่นคาร้ องขอให้ ศาลมี

คาสั่งทุเลาการบังคับตามคาส่งที่ผ้ ูถูกฟ้องคดีที่ 1 ตังคณะกรรมการสอบสวนทางวิ
้ นยั ผู้ ฟ้องคดี
กรณีถูกกล่าวหาว่าหย่อนความสามารถในอันที่จะปฏิบตั ิราชการ บกพร่ องในหน้ าที่ราชการและ
ประพฤติไม่เหมาะสมกับตาแหน่งหน้ าที่ราชการไว้ จนกว่าศาลจะมีคาพิพากษาในคดีนี ้
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า เมื่อผู้ฟ้องคดีอ้างว่าไม่ได้ รับความเป็ นธรรมจากการที่
ผู้ถูก ฟ้ องคดี ที่ 1 ไม่ให้ เ งิ นค่า ตอบแทนพิเ ศษแก่ผ้ ูฟ้ องคดี ดัง นัน้ ความเดือ ดร้ อนเสี ย หายของ
ผู้ฟ้องคดีจึงเป็ นกรณีเกี่ ยวกับความชอบด้ วยกฎหมายของคาสัง่ ไม่ให้ เงินค่าตอบแทนพิเศษแก่ผ้ ู
ฟ้องคดี แต่ผ้ ฟู ้ องคดียื่นคาร้ องขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับ ตามคาสั่งแต่งตังคณะกรรมการ
้
สอบสวนทางวินยั ผู้ฟ้องคดีไว้ จนกว่าศาลจะมีคาพิพากษาในคดี กรณีจึงเป็ นคาขอทุเลาการบังคับ
ตามคาสั่ง ที่ ไม่เกี่ ยวข้ องกับ คาฟ้ องในคดีนีแ้ ต่อย่างใด ดัง นัน้ คาขอทุเลาการบัง คับตามคาสั่ง
ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีจึงไม่มีเหตุผลหรื อสาระอันควรได้ รับการพิจาราตามข้ อ 70 แห่งระเบียบ
ของที่ ป ระชุม ใหญ่ ตุล าการในศาลปกครองสูง สุด ว่าด้ วยวิธี พิจ ารณาคดี ปกครอง พ.ศ. 2543
ศาลจึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองนี ้ไว้ พิจารณา47
(3) กรณีที่ผ้ ูฟ้องคดียงั ไม่ได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายหรื อความเดือดร้ อนเสี ยหาย
สิ ้นสุดลงแล้ ว ดังตัวอย่างต่อไปนี ้
ตัว อย่ างที่ 1 ผู้ฟ้องคดีเป็ นข้ าราชการตารวจปฏิ บตั ิหน้ าที่ที่กองตรวจคนเข้ าเมื อง
ฟ้องว่า สานักงานตรวจคนเข้ าเมือง (ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2) มีคาสัง่ ลงโทษทัณฑ์กกั ขังผู้ฟ้องคดี กรณีทา
ให้ ทรัพย์สินของทางราชการเสียหายหรื อสูญหาย มีกาหนดเวลา 5 วัน และให้ ชดใช้ ในทางแพ่ง
ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า คาสั่งดังกล่าวไม่เป็ นธรรม จึงฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสั่งดัง กล่าว และขอให้
ศาลมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ เป็ นการชัว่ คราว
ศาลปกครองกลางวินิจ ฉัยว่า ข้ อเท็จ จริ ง ปรากฏว่าผู้ฟ้องคดีได้ รับ โทษทัณฑ์ตาม
คาสัง่ ของผู้ถกู ฟ้องคดีเสร็ จสิ ้นแล้ ว ดังนัน้ จึงไม่มีเหตุแห่งการยื่นคาขอทุเลาการบังคับตามผลของ
คาสัง่ ดังกล่าวที่ศาลจะต้ องพิจารณาวินิจฉัย ศาลจึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่
ดังกล่าวของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา48

47
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 2277/2549 ลงวันที่
3 สิงหาคม 2550.
48
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 1900/2545 ลงวันที่
26 ธันวาคม 2545.
 111

ตัวอย่ างที่ 2 ผู้ฟ้องคดีซึ่งมีคณุ วุฒิ ม.ศ. 3 และเป็ นผู้สอบแข่งขันได้ ตามประกาศรับ

สมัครสอบแข่ง ขันเพื่ อบรรจุและแต่งตัง้ บุคคลเป็ นพนักงานเทศบาลสามัญ ตาแหน่งเจ้ าหน้ าที่
จัดเก็บรายได้ ฟ้องว่านายกเทศมนตรี (ผู้ถูกฟ้องคดี) มีมติปรั บปรุ งแก้ ไขมาตรฐานการกาหนด
ต าแหน่ ง ของเจ้ า หน้ า ที่ จัด เก็ บ รายได้ ใ หม่ โดยให้ รั บ เฉพาะผู้ไ ด้ รั บ ประกาศนี ย บัต รประโยค
มัธ ยมศึก ษาตอนปลายสายอาชี พ ในสาขาวิ ช าที่ ก าหนดเท่ า นัน้ ท าให้ ผ้ ูฟ้ องคดี มี คุณ สมบัติ
ไม่สอดคล้ องกับมาตรฐานกาหนดตาแหน่งใหม่ และไม่มีสิทธิ ที่จะได้ รับการบรรจุเป็ นพนักงาน
เทศบาลในตาแหน่งที่ส อบแข่งขันได้ ผู้ ฟ้องคดีจึงฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนมติดงั กล่าวและขอให้
ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามมติดงั กล่าวไว้ เป็ นการชัว่ คราวก่อนศาลจะมีคาพิพากษา
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า ผู้ฟ้องคดีเป็ นผู้สอบแข่งขันได้ ในลาดับที่ 34 ซึ่งปรากฏ
ว่าได้ มีการบรรจุผ้ ูส อบแข่นขันได้ ไ ปแล้ วเพียง 17 ราย นับแต่วันที่ ประกาศผลการสอบแข่นขัน
ผ่านมาได้ ประมาณ 7 เดือ นแล้ ว และยัง ไม่แ น่ว่าเมื่ อใดจะเรี ยกบรรจุจ นถึง ล าดับที่ 34 คาขอ
ทุเลาการบังคับตามคาสั่งทางปกครองของผู้ฟ้องคดีจึงยังไม่มีเหตุผลหรื อสาระอันควรได้ รับการ
พิจารณาในขณะนี ้ และหากในขณะที่คดียัง อยู่ในระหว่างพิจ ารณาของศาล ผู้ฟ้องคดีเห็นว่ามี
ความเสียหายร้ ายแรงเกิดขึ ้นกับสิทธิในการบรรจุ เข้ าทางานเป็ นพนักงานเทศบาล ผู้ฟ้องคดีอาจ
ยื่นคาขอในเวลาใด ๆ ก่อนศาลมี คาพิพากษาเพื่ อขอให้ ศาลมี คาสั่ง ทุเลาการบัง คับตามคาสั่ง
ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา49
ตัวอย่ างที่ 3 ผู้ฟ้องคดีมีอาชีพค้ าขายสิ่งประดิษฐ์ เครื่ องใช้ หรื อสิ่งอื่นใดที่ทาด้ วยไม้
จากประเทศพม่ า ฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสั่งของนายกรัฐ มนตรี (ผู้ถูกฟ้ องคดี) ตามหนังสื อ
เรื่ อง แจ้ งสถานการณ์ และการแก้ ไขปั ญหาการค้ าสิ่งประดิษฐ์ ที่ทาด้ วยไม้ ชายแดนไทย – พม่า
ท้ องที่จงั หวัดตาก ที่สงั่ ให้ กระทรวงพาณิชย์แก้ ไขประกาศกระทรวงพาณิชย์ว่าด้ วยการนาสินค้ าเข้ า
มาในราชอาณาจักร โดยให้ ประกาศระงับการนาเข้ าซึง่ ไม้ สกั ทุกประเภทจากประเทศพม่าเข้ ามาใน
ประเทศไทยตามแนวชายแดนจังหวัดตากเป็ นการชัว่ คราวในระยะเวลา 1 ปี และการนาเข้ าไม้ แปร
รูปชนิดไม้ กระยาเลยให้ นาเข้ าได้ เฉพาะจุดผ่านแดนถาวร อาเภอแม่สอดเท่านัน้ ฯลฯ ผู้ฟ้องคดีเห็น
ว่ า การจ ากัด ห้ า มน าไม้ สัก สิ่ ง ประดิ ษ ฐ์ เครื่ อ งใช้ หรื อ สิ่ ง อื่ น ใดที่ ท าด้ ว ยดัง กล่ า วเข้ า มาใน
ราชอาณาจักร หรื อการให้ นาสิ ้นค้ าเข้ าออกได้ เฉพาะทางอนุมตั ิถาวรเท่านัน้ เป็ นการกระทาที่ไม่
ชอบด้ วยกฎหมายและเป็ นการจ ากั ด สิ ท ธิ เสรี ภ าพส่ ว นบุ ค คลซึ่ ง ขั ด กั บ รั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง
ราชอาณาจักรไทย ผู้ฟ้องคดีจึงขอให้ ศาลยกเลิกหรื อเพิกถอนคาสัง่ ของผู้ถูกฟ้องคดี ตามหนังสือ

49
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 501/2546 ลงวันที่
29 เมษายน 2546.
 112

ดัง กล่า ว ต่อ มาคณะรั ฐ มนตรี มี ม ติใ ห้ ก ระทรวงพาณิ ช ย์ ไ ปด าเนิ น การแก้ ไ ขเพิ่ ม เติม ประกาศ
กระทรวงพาณิชย์ ฉบับลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2546 ที่ห้ามการนาเข้ าเฉพาะไม้ สกั ซุงและไม้ สกั แปร
รู ป โดยให้ ห้ามการนาเข้ าครอบคลุมถึ งสิ่งประดิษฐ์ เครื่ องใช้ หรื อสิ่งอื่นใดที่ทาด้ วยไม้ สกั ด้ วย ผู้
ฟ้องคดีเห็นว่าประกาศดังกล่าวยังไม่ได้ ออกมาใช้ บงั คับ ผู้ฟ้องคดีจงึ มีสิทธินาเข้ าซึ่งสิ่งของดังกล่าว
ได้ และขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง โดยสัง่ ให้ กระทรวงการคลัง
สัง่ กรมศุลกากรให้ จดั เก็บภาษี อากรปากระวางสาหรับสิ่งประดิษฐ์ เครื่ องใช้ หรื อสิ่งอื่นใดที่ทาด้ วย
ไม้ แถบชายแดนจัง หวัดตากที่ ผ้ ูฟ้ องคดีไ ด้ นาเข้ ามาจากประเทศพม่าไปก่อนจนกว่ากระทรวง
พาณิชย์จะมีประกาศฉบับใหม่ออกมาใช้ บงั คับ
ศาลปกครองกลางวิ นิ จ ฉัย ว่า ค าสั่ง ของผู้ถูก ฟ้ องคดี ที่ สั่ง การให้ ห น่ว ยงานทาง
ปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐผู้เกี่ยวข้ อนาไปปฏิบตั ิตอ่ ผู้ฟ้องคดี เป็ นคาสัง่ ที่กระทบต่อสถานภาพ
ของสิทธิหรื อหน้ าที่ของผู้ฟ้องคดีซึ่งมีอาชีพค้ าขายสิ่งประดิษฐ์ เครื่ องใช้ หรื อเครื่ องอื่นใดที่ทาด้ วย
ไม้ สกั จากประเทศพม่า จึงเป็ นคดีพิพาทเกี่ยวกับการกล่าวหาว่าเจ้ าหน้ าที่ของรัฐกระทาการโดยไม่
ชอบด้ วยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจัดตัง้ ศาลปกครองและวิธี
พิจาณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ศาลจึงมีคาสัง่ รับคาฟ้องไว้ พิจารณา
การขอให้ ศาลมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองใด เพื่อให้ มีผล
เป็ นการชะลอหรื อระงับการบังคับตามผลของกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราว ตามที่
บัญ ญัติไ ว้ ใ นข้ อ 69 แห่ง ระเบี ย บของที่ ป ระชุม ใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูง สุด ว่า ด้ วยวิ ธี
พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 นัน้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองจะต้ องมีผลใช้ บงั คับและเกิดผล
กระทบกับสิ ทธิ หรื อส่ วนได้ เ สี ยของผู้ขอแล้ ว เมื่ อข้ อเท็จจริ ง ปรากฏว่าคณะรั ฐ มนตรี เพียงแต่มี
มติ ใ ห้ ก ระทรวงพาณิ ช ย์ ไ ปด าเนิ น การแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม ประกาศกระทรวงพาณิ ช ย์ ฉ บับ ลงวัน ที่
11 กรกฎาคม 2546 ที่ห้ามการนาเข้ าเฉพาะไม้ สกั และไม้ ซุงแปรรูป โดยให้ ห้ามเพิ่มเติมครอบคลุม
ถึงสิ่งประดิษฐ์ เครื่ องใช้ หรื อสิ่งอื่นใดที่ทาด้ วยไม้ สกั ด้ วย ซึ่งกรณีดงั กล่าวจะมีผลเป็ นการบังคับ
การห้ า มน าเข้ า สิ่ ง ประดิ ษ ฐ์ เครื่ อ งใช้ หรื อ สิ่ ง อื่ น ใดที่ ท าด้ ว ยไม้ ไ ด้ ก็ ต่อ เมื่ อ มี รั ฐ มนตรี ว่ า การ
กระทรวงพาณิชย์ได้ ออกประกาศกระทรวงพาณิชย์เพิ่มเติม และประกาศดังกล่าวได้ ประกาศใน
ราชกิ จ จานุเ บกษาแล้ วตามมาตรา 5 (1) และมาตรา 25 แห่ง พราชบัญญัติการส่ง ออกไปนอก
และการนาเข้ ามาในราชอาณาจักรซึ่งสิ นค้ า พ.ศ. 2522 ดังนัน้ เมื่อปั จจุบนั ประกาศดังกล่าวยัง
ไม่ได้ ออกมามีผลใช้ บงั คับ ผู้ฟ้องคดีจึงยังไม่อาจขอให้ ทุเลาการบังคับ ในเรื่ องดังกล่าวได้ การที่
ผู้ฟ้ องคดีไ ด้ รับความเดื อดร้ อนเสี ย หายเนื่ องจากได้ นาเข้ าซึ่ง สิ นค้ าดัง กล่า วจากประเทศพม่า
แต่ถูกเจ้ าหน้ าที่ของกรมศุลกากรปฏิเสธไม่ยอมจัดเก็บภาษี อากรปากระวาง เป็ นเรื่ องที่ต้องว่า
 113

กล่าวกันอีกส่วนหนึ่งต่างหากจากคดีนี ้ ศาลจึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับฯ ของผู้ฟ้องคดี

ไว้ พิจารณา50
คาสัง่ ของศาลปกครองข้ างต้ นมีข้อสังเกตว่า คาขอให้ ศาลมี คาสัง่ ให้ กระทรวงการคลัง
สัง่ กรมศุลกากรให้ จดั เก็บภาษีอากรปากระวางสาหรับสิ่งประดิษฐ์ เครื่ องใช้ หรื อสิ่งอื่นใด ที่ทาด้ วย
ไม้ แถบชายแดนจัง หวัดตากที่ ผ้ ูฟ้ องคดีไ ด้ นาเข้ ามาจากประเทศพม่าไปก่อนจนกว่ากระทรวง
พาณิชย์จะจะมีประกาศฉบับใหม่ออกมาใช้ บงั คับแล้ วนัน้ ไม่น่าจะเป็ นกรณีการขอให้ ศาลมีคาสัง่
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี เนื่องจากผลจากการสัง่
ตามคาขอไม่ได้ มีผลเป็ นการชะลอหรื อระงับการบังคับตามคาสัง่ ของนายกรัฐมนตรี ซึ่งเป็ นเหตุแห่ง
การฟ้องคดี แต่คาขอดังกล่าวมีลกั ษณะเป็ นการขอให้ ศาลกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว
ก่อนการพิพากษา โดยให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ กรมศุลกากรจัดเก็บภาษี อากรปากระวาง เนื่องจากผู้ฟ้องคดี
ได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายจากการที่เจ้ าหน้ าที่ของกรมศุลกากรปฏิเสธไม่ยอมจัดเก็บภาษี อากร
ปากระวาง
(4) การไม่ทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครอง ไม่ทาให้ ผ้ ูฟ้ องคดีไ ด้ รับ
ความเสีย หายที่ย ากแก่ก ารเยีย วยาแก้ ไ ขในภายหลัง จึง ไม่มีเ หตุผ ลอัน สมควรที่จ ะสั่ง ทุเ ลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ดังตัวอย่างต่อไปนี ้
ตัวอย่ างที่ 1 ผู้ฟ้องคดีเป็ นนักศึกษามหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้ถกู ฟ้องคดี) ฟ้องว่า
ผู้ถูก ฟ้ องคดี มี ค าสั่ง ลงโทษพัก การศึก ษาผู้ฟ้ องคดี โดยกล่ า วหาว่ า ผู้ฟ้ องคดี ทุจ ริ ต การสอบ
ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าคาสัง่ ดังกล่าวไม่ชอบ ผู้ฟ้องคดีจึงฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่ ดังกล่าว และขอให้
ศาลมีคาสั่ง ทุเลาการบังคับตามคาสั่งดังกล่าวไว้ เป็ นการชั่วคราวจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษา
เนื่องจากคาสัง่ ดังกล่าวจะทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีไม่สามารถสาเร็ จหลักสูตรภายในกาหนดระยะเวลาที่
กาหนดไว้ อันเป็ นความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า ข้ อเท็จจริ งปรากฏว่าหลักสูตรที่ผ้ ูฟ้องคดีศึ กษาอยู่มี
กาหนดระยะเวลาศึกษาตลอดหลักสูตรได้ เจ็ดปี ซึง่ ผู้ฟ้องคดีเข้ าศึกษาในหลักสูตรเมื่อปี พ.ศ. 2540
จึงย่อมมีกาหนดระยะเวลาที่จะศึกษาจนจบหลักสูตรได้ จนถึงปี พ.ศ. 2546 ทังนี ้ ้ผู้ฟ้องคดีได้ ศกึ ษา
มาแล้ วเป็ นเวลาสี่ปี ดังนัน้ ข้ ออ้ างที่ว่าการถูกพักการศึกษาจะทาให้ ผู้ฟ้องคดีเกิดความเสียหาย
อย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขได้ ในภายหลัง เพราะจะทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีไม่สามารถสาเร็ จ
หลักสูตรภายในกาหนดระยะเวลาที่ กาหนดไว้ จึงเป็ นการกล่าวอ้ างที่ ไม่มีเหตุผลเพี ยงพอที่จะรั บไว้

50
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในในคดีหมายเลขดา 1820/2545 ลงวันที่
6 กุมภาพันธ์ 2547.
 114

พิจารณา ศาลจึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีไว้

พิจารณา51
ตัวอย่ างที่ 2 ผู้ฟ้องคดีพกั อาศัยและค้ าขายในที่ดินของการรถไฟแห่งประเทศไทย
โดยได้ รับโอนสิทธิการใช้ อาคารมาจากเจ้ าของเดิมที่ได้ รับอนุญาตจากการรถไฟแห่งประเทศไทย
ฟ้ องว่า ผู้อานวยการเขตจตุจักร (ผู้ถูกฟ้ องคดีที่ 2) ตรวจสอบพบว่าผู้ฟ้ องคดี ไ ม่มี ใบอนุญาต
ก่อสร้ างอาคาร ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 จึงมีคาสัง่ ให้ ผ้ ฟู ้ องคดีระงับการก่อสร้ างอาคารและห้ ามผู้ฟ้องคดี
ใช้ หรื อเข้ าไปในส่วนใด ๆ ของอาคาร ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าคาสัง่ ดังกล่าวออกโดยไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
เนื่ องจากเป็ นการออกคาสั่ง เมื่ อล่วงเลยเวลาที่จ ะต้ องออกคาสั่ง ได้ แล้ ว ผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์ ตาม
กฎหมาย และนาคดีมาฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่ ดังกล่าว พร้ อมทังขอให้ ้ ศาลทุเลาการบังคับ
ตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ เป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า คาสัง่ ให้ ผ้ ูฟ้องคดีระงับการก่อสร้ างอาคารและห้ ามผู้
ฟ้องคดีใช้ หรื อเข้ าไปในส่วนใด ๆ ของอาคาร เป็ นการปฏิบตั ิหน้ าที่ตามที่พระราชบัญญัติควบคุม
อาคารฯ กาหนดให้ ต้ องปฏิ บัติ อี กทัง้ ผู้ฟ้ องคดี ย อมรั บ ว่าอาคารพิ พ าทปลูกร้ างโดยไม่ไ ด้ รั บ
อนุญาต คาสั่งห้ ามผู้ฟ้องคดีใช้ หรื อเข้ าไปในอาคารจึงไม่น่าที่จะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย และหาก
คาสัง่ ดังกล่าวมีผลบังคับแล้ วจะทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับความเดือดร้ อนเสียหาย ถ้ าปรากฏภายหลังว่า
ศาลพิ พ ากษาให้ เ พิ ก ถอนค าสั่ง ดัง กล่ า ว ผู้ฟ้ องคดี ก็ ส ามารถเรี ย กให้ ผ้ ูถูก ฟ้ องคดี ที่ 2 ชดใช้
ค่าเสียหายได้ จึงเป็ นกรณี ที่สามารถเยียวยาแก้ ไขในภายหลังได้ ประกอบกับถ้ าศาลมีคาสั่งให้
ทุเลาการบังคับตามคาสั่งดังกล่าวจะเป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐ กรณี จึงไม่มีเหตผล
เพียงพอที่ศาลจะสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ห้ ามผู้ฟ้องคดีใช้ หรื อเข้ าไปในอาคาร ส่วนคาสัง่ ให้
ระงับการก่อสร้ างอาคารเป็ นคาสัง่ ที่กระทบต่อสิทธิ ของผู้ฟ้องคดี เพราะไม่อาจบังคับให้ ผ้ ฟู ้ องคดี
กระทาการหรื องดเว้ นกระทาการใด ๆ ได้ เนื่องจากอาคารดังกล่าวได้ ก่อสร้ างแล้ วเสร็ จมานานกว่า
สิบปี แล้ ว กรณีจงึ ไม่จาต้ องพิจารณาคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ ก่อน
จนกว่าศาลจะพิพากษา ศาลจึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับฯ ของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา52

51
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 2856/2544 ลงวันที่
14 พฤศจิกายน 2545.
52
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 1618/2546 ลงวันที่
3 พฤศจิกายน 2546.
 115

1.3 เป็ นกรณี ที่เห็นได้ อย่างชัดแจ้ งว่าไม่สมควรมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ

คาสัง่ ทางปกครอง
กล่าวคือ เป็ นกรณีที่เห็นได้ อย่างชัดแจ้ งว่า ศาลไม่ควรมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองตามคาขอของผู้ฟ้องคดี โดยศาลปกครองได้ ใช้ หลักเกณฑ์ที่หลากหลาย
ในการปรับบทกฎหมายว่า ในกรณีใดเป็ นกรณีที่เห็นได้ ชดั ว่าไม่สมควรคาสัง่ ทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง และในบางหลักเกณฑ์ก็อาจเป็ นหลักเกณฑ์เดียวกับการพิจารณาว่า
คาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีไม่มีเหตุผลหรื อสาระอันควรได้ รับ
การพิจารณา ดังนี ้
(1) การทุ เ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองจะเป็ นอุ ป สรรคแก่ ก าร
บริ หารงานของรัฐและ/หรื อความเสียหายที่เกิดขึ ้นไม่ใช่ความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไข
ในภายหลัง ดังตัวอย่างต่อไปนี ้
ตัวอย่ างที่ 1 ผู้ฟ้องคดีฟ้องว่า ผู้อานวยการเขตสาทร (ผู้ถูกฟ้องคดี ที่ 1) มีคาสัง่ ให้ ผ้ ู
ฟ้องคดีระงับการก่อสร้ างหรื อดัดแปลงอาคาร คาสัง่ ให้ แก้ ไขเปลี่ยนแปลงอาคารให้ ถกู ต้ องภายใน
เวลาที่กาหนด และคาสั่ง ให้ รื อ้ ถอนอาคารของผู้ฟ้ องคดีโ ดยไม่ช อบด้ ว ยกฎหมาย เนื่ อ งจาก
อาคารดัง กล่าวมีการดัดแปลงต่อเติมมาก่อนที่ผ้ ูฟ้องคดีจะซือ้ จากเจ้ าของเดิม และในส่วนที่ผ้ ู
ฟ้องคดีดดั แปลงต่อเติมเอง ก็ได้ กระทาโดยผ่านการตรวจสอบของฝ่ ายงานโยธาแล้ ว ผู้ฟ้องคดี
จึง ฟ้ องขอให้ ศาลเพิก ถอนคาสัง่ ดังกล่าว โดยขอให้ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ เป็ นการ
ชัว่ คราวก่อนที่ศาลจะมีคาพิพากษา
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า การที่ผ้ ถู ูกฟ้องคดีที่ 1 มีคาสัง่ ให้ ผ้ ฟู ้ องคดีดาเนินการ
แก้ ไขการกระทาที่ฝ่าฝื นกฎหมายเป็ นการปฏิบตั ิหน้ าที่ตามกฎหมายในฐานะเจ้ าพนักงานท้ องถิ่น
เนื่องจากตรวจสอบพบว่าผู้ฟ้องคดีดดั แปลงอาคารเพิ่มเติมจากเดิมที่มีการก่อสร้ างอาคารปกคลุม
ที่ ว่ า งทางเดิ น หลั ง ตึ ก แถว โดยไม่ ไ ด้ รั บ อนุ ญ าตจากเจ้ าพนั ก งานท้ องถิ่ น อั น เป็ นการฝ่ าฝื น
มาตรา 21 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ดังนัน้ จึงเป็ นกรณีที่เห็นได้ อย่างชัดแจ้ ง
ว่าไม่สมควรมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามคาสั่งดังกล่าว เพราะการสั่งทุเลาการบังคับตามคาสั่ง
ดัง กล่าว จะมี ผ ลท าให้ การปฏิ บัติหน้ า ที่ ของเจ้ าพนักงานท้ องถิ่ นขาดประสิ ทธิ ภ าพ ซึ่ง จะเป็ น
อุป สรรคต่อ การบริ ห ารงานของรั ฐ และท าให้ เ จตนารมณ์ เ พื่ อ คุ้ม ครองความปลอดภัย ของ
สาธารณะตามกฎหมายว่าด้ วยการควบคุมอาคารเสี ยไป นอกจากนี ้ หากปรากฏในภายหลังว่า
การกระทาของผู้ถูกฟ้ องคดี ที่ 1 ในฐานะเจ้ าพนักงานท้ องถิ่ นไม่ช อบด้ วยกฎหมายตามคาฟ้ อง
 116

ก็สามารถเยียวยาความเสียหายได้ โดยกาหนดเป็ นค่าเสียหาย ศาลจึงมีคาสั่งไม่รับคาขอทุเลา

การบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณา53
ตัวอย่ างที่ 2 ผู้ฟ้องคดี (บริ ษัท ทีโอที จากีด (มหาชน)) ฟ้องว่า คณะกรรมการกิจการ
โทรคมนาคมแห่งชาติ (ผู้ถกู ฟ้องคดี) ออกประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ ว่า
ด้ วยการใช้ และเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคม รวมทังหลั ้ กเกณฑ์และวิธีการในการระงับข้ อพิพาท
ที่เกิดจากการใช้ และเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมโดยไม่ชอบด้ วยกฎหมายและทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีซึ่ง
เป็ นผู้ได้ รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมได้ รั บความเดือดร้ อนเสียหาย ผู้ฟ้องคดีจึงฟ้อง
ขอให้ ศาลเพิกถอนประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ ว่าด้ วยการใช้ และเชื่อมโยง
โครงข่ายโทนคมนาคม พ.ศ. 2549 และขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามประกาศดังกล่าว โดย
ขอให้ ระงับการบังคับใช้ ตามประกาศดังกล่าวไว้ ชวั่ คราวจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่
ศาลปกครองกลางวิ นิ จ ฉั ย ว่ า ผู้ถูก ฟ้ องคดี อ อกประกาศคณะกรรมการกิ จ การ
โทรคมนาคมแห่งชาติ ว่าด้ วยการใช้ และเชื่อมโยงโครงข่ายโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 โดยอาศัย
อานาจตามมาตรา 51 (7) และ (8) แห่ง พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่ นความถี่ และกากับ
กิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 อันมีผลบังคับเป็ นการ
ทัว่ ไป โดยไม่ม่งุ หมายให้ ใช้ บงั คับแก่กรณีใดหรื อบุคคลใดเป็ นการเฉพาะ ประกาศดังกล่าวจึงเป็ น
กฎตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543
และประกาศดังกล่าวกาหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการใช้ และเชื่อมต่อโครงข่ายคมนาคม ข้ อเสนอ
การใช้ หรื อเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคม ขันตอนและกระบวนการเจรจาสั
้ ญญา การวินิจฉัยข้ อ
พิพาท ซึ่งมีผลใช้ บงั คับกับผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยทัว่ ไป การที่ศาลจะมี
คาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับตามประกาศดัง กล่าวย่อมมี ผลกระทบต่อผู้รับในอนุญาตทุกราย รวมทัง้
ผู้ใช้ บริ การของผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมซึ่งเป็ นประชาชนโดยทัว่ ไป การทุเลาการบังคับตาม
กฎดัง กล่าวจึง เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรั ฐหรื อแก่บริ การสาธารณะในการให้ บริ การ
โทรคมนาคม กรณีจึงเห็นได้ อย่างชัดแจ้ งว่าไม่สมควรมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎดังกล่าว ศาล
จึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎดังกล่าวของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา54

53
ค าสั่ ง ระหว่ า งพิ จ ารณาของศาลปกครองกลางในคดี ห มายเลขด าที่ 2744/2544
ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2544.
54
ค าสั่ง ระหว่ า งพิ จ ารณาของศาลปกครองกลางในคดี ห มายเลขด าที่ 1653/2550
ลงวันที่ 6 กันยายน 2550.
 117

(2) กรณี ที่ ศ าลฟั ง ข้ อเท็ จ จริ ง ว่า ยัง ไม่มี เหตุแ ห่ง ความเดื อ ดร้ อนเสี ย หายและการ
แสวงหาข้ อเท็จจริ งในคดีใกล้ ที่จะได้ ข้อเท็จจริ งเพียงพอที่ศาลจะพิจารณาพิพากษาหรื อมีคาสั่ง
ชี ้ขาดในเนื ้อหาแห่งคดีได้ แล้ ว เช่น
กรณีผ้ ฟู ้ องคดีฟ้องว่า กระทรวงมหาดไทย (ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 1) มีคาสัง่ ไม่อนุญาตให้ ผ้ ฟู ้ องคดี
ซึ่ ง เป็ นคนต่า งด้ า วเข้ า มาในราชอาณาจัก ร เป็ นเหตุใ ห้ พ นัก งานสอบสวนจับ กุม ผู้ ฟ้ องคดี
ผู้ ฟ้ องคดี เห็นว่าเป็ นการกลั่นแกล้ งผู้ฟ้องคดี จึงนาคดีมาฟ้องของให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่ ดังกล่าว
ต่อมาในระหว่างการแสวงหาข้ อเท็จจริ ง ผู้ฟ้องคดีได้ ยื่นคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามคาสั่งทาง
ปกครองของผู้ถูกฟ้ องคดี เนื่ องจากศาลอุทธรณ์ มี คาสั่ง ให้ ขังผู้ฟ้องคดีไว้ ในระหว่างฎี กาในคดี
ความผิดต่อพระราชบัญญัติอาวุธปื นฯ และลหุโทษ ซึ่งผู้ฟ้องคดีคาดว่าผู้ฟ้องคดีมีทางที่จะชนะ
คดีอาญาดังกล่าวได้ ในที่สดุ และหากคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สดุ ให้ ยกฟ้องและปล่อยตัวผู้ฟ้องคดี
ออกจากเรื อนจาแล้ ว ผู้ถกู ฟ้องคดีอาจจะดาเนินการส่งผู้ฟ้องคดีออกนอกราชอาณาจักร ทาให้ ผ้ ูฟ้องคดี
ไม่ มี โ อกาสได้ ต่ อ สู้ ค ดี ป กครองได้ ด้ ว ยตนเองตามที่ ผ้ ู ฟ้ องคดี ป ระสงค์ และอาจไม่ ไ ด้ รั บ
ความยุติธรรม ผู้ฟ้องคดีจึงขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ จนกว่าผลของ
คดีจะถึงที่สดุ
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า หากศาลฎีกามีคาพิพากษายืนตามคาพิพากษาศาลอุทธรณ์
และปล่อยตัวผู้ฟ้องคดีจากเรื อนจา ซึ่งแม้ ว่าผู้ถูกฟ้องคดีจะมีอานาจส่งตัวผู้ฟ้องคดีกลับออกไป
นอกราชอาณาจักรได้ แต่ผ้ ฟู ้ องคดีก็มีสิทธิขอประกันตัวในระหว่างการส่งกลับได้ ตามมาตรา 54
วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัตคิ นเข้ าเมือง พ.ศ. 2522 และในขณะนี ้ผู้ถกู ฟ้องคดีก็ถกู คุม ขังไว้ ตาม
คาพิพ ากษาของศาลอุท ธรณ์ กรณี จ ึง ไม่มีเ หตุเ กี่ ย วกับ การที่ผ้ ูฟ้ องคดีต้ อ งถูก ส่ง ตัว ออกไป
นอกราชอาณาจักรในขณะนี ้โดยทันที ซึ่งศาลจะนามาพิจารณาว่าสมควรให้ มีการทุเลาการบังคับ
ตามค าสั่ง ดัง กล่ า วหรื อ ไม่ อย่ า งไร ประกอบกับ การแสวงหาข้ อ เท็ จ จริ ง ในคดี นี ใ้ กล้ ที่ จ ะได้
ข้ อเท็จจริ งเพียงพอที่ศาลจะพิจารณาพิพากษาหรื อมีคาสัง่ ชี ้ขาดในเนื ้อหาแห่งคดีได้ แล้ ว จึงเป็ น
กรณีที่เห็นได้ อย่างชัดแจ้ งว่าไม่สมควรมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองตามข้ อ 70
แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543
ศาลจึงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณา55 เป็ นต้ น

55
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 1712 – 1713/2545
ลงวันที่ 9 กันยายน 2546.
 118

1.4 คาฟ้ องของผู้ฟ้องคดีเป็ นกรณี ที่ศาลจะมีคาสั่งไม่รับคาฟ้ องคดีนนั ้ ไว้ พิจ ารณา

และจะสัง่ จาหน่ายคดีออกจากสารบบความอยูแ่ ล้ ว
เมื่อพิจารณาคาขอแล้ ว ศาลมีอานาจออกคาสั่งไม่รับคาขอทุ เลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสั่งทางปกครองนัน้ ได้ คาสั่งดังกล่าวถือเป็ นที่สุด สาหรับเงื่ อนไขที่กฎหมายกาหนดกรณี
ศาลมีคาสัง่ ไม่รับคาขอนี ้ ใช้ บงั คับกับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองเท่านัน้
ซึง่ จะต้ องใช้ อย่างเคร่งครัด คือ จะต้ องปรากฏตามเงื่อนไขอย่างชัดแจ้ งจริ งๆ ไม่เช่นนันแล้้ ว ศาลก็จะต้ อง
รั บ คาขอไว้ และต่อ มาก็ จ ะมี คาสั่ง ยกคาขอทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครอง
ในภายหลัง การมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองในกรณีดงั กล่าว
มีตวั อย่างดังต่อไปนี ้
(1) กรณีที่ศาลมีคาสัง่ ไม่รับคาฟ้องไว้ พิ จารณา เนื่องจากเป็ นกรณีที่ไม่อยู่ในอานาจ
ศาลปกครอง มีตวั อย่างคาสัง่ ดังนี ้
(ก) ศาลมีคาสั่งไม่รับคาฟ้ องไว้ พิจารณาและให้ จาหน่ายคดีออกจากสารบบความ
เนื่ องจากเป็ นการด าเนิ นกระบวนยุ ติ ธรรมทางอาญา ไม่ ใช่ คดี ปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ ง (1)
แห่งพระราชบัญญัติจั ดตัง้ ศาลปกครองและวิธี พิ จารณาคดี ปกครอง พ.ศ. 2542 และไม่รั บค าขอ
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณา56
(ข) ศาลมีคาสั่งไม่รับคาฟ้องไว้ พิจารณา และให้ จาหน่ายคดีออกจากสารบบความ
เนื่องจากเป็ นการใช้ สิทธิเรี ยกร้ องทางแพ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ไม่ใช่คดีปกครองตาม
มาตรา 9 วรรคหนึง่ (1) แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
และไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณา57
(ค) ศาลมีคาสั่งไม่รับคาฟ้องไว้ พิจารณาและให้ จาหน่ายคดีออกจากสารบบความ
เนื่องจากเป็ นคดีที่ไม่อยู่ในเขตอานาจศาลปกครองสูงสุดตามมาตรา 11 (2) แห่งพระราชบัญญัติ
จัดตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 และไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณา58
(2) กรณี ที่ ศ าลมี ค าสั่ง ไม่ รั บ ค าฟ้ องไว้ พิ จ ารณา เนื่ อ งจากเป็ นกรณี ที่ ผ้ ู ฟ้ องคดี
ดาเนินการไม่ครบตามเงื่อนไขแห่งการฟ้องคดี มีตวั อย่างคาสัง่ ดังนี ้

56
คาสัง่ ศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขแดงที่ 525/2545, ที่ 1587/2545, ที่ 615/2546.
57
คาสัง่ ศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขแดงที่ 1524/2545, ที่ 317/2549.
58
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดในคดีหมายเลขแดงที่ ฟ.22/2550
 119

(ก) ผู้ฟ้ องคดีไ ม่ใช่ผ้ ูมี สิทธิ ฟ้ องคดีตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง แห่ง พระราชบัญญัติ
จัด ตัง้ ศาลปกครองและวิธี พ ิจ ารณาคดีป กครอง พ.ศ. 2542 ศาลมีค าสั ่ง ไม่รับ ค าฟ้ องไว้
พิจารณาและให้ จาหน่ายคดีออกจากสารบบความ และมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณา59
(ข) ผู้ฟ้องคดีไม่ได้ ดาเนินการเพื่อแก้ ไขความเดือดร้ อนหรื อเสียหายก่อนฟ้องคดีตาม
มาตรา 42 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
ศาลมีคาสั่งไม่รับคาฟ้องไว้ พิจารณาและให้ จาหน่ายคดีออกจากสารบบความ และไม่รับคาขอ
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณา60
จากข้ อความที่ได้ ศกึ ษามาข้ างต้ นนัน้ ศาลมีอานาจสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครอง และค าสั่ง ดัง กล่ า วของศาลเป็ นที่ สุ ด ผู้ ฟ้ องคดี ไ ม่ อ าจยื ่ น
อุท ธรณ์ ต ่อ ศาลปกครองสูงสุดได้ นอกจากนีใ้ นกรณี ที่ศาลมีคาสั่งอนุญาตให้ ถอนฟ้องและให้
จาหน่ายคดี คาขอทุเลาการบังคับย่อมตกไปด้ วย61
มีข้อสังเกตว่า การมีคาสัง่ ไม่รับคาขอไว้ พิจารณานัน้ ข้ อ 70 ไม่ได้ กาหนดไว้ เป็ นพิเศษ
ว่าเป็ นอานาจของใคร ดังนัน้ จึงควรต้ องเป็ นไปตามที่กาหนดไว้ ในข้ อ 72 ที่ว่าการมีคาสัง่ เกี่ยวกับ
คาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ให้ กระทาโดยองค์คณะ หลังจากตุลาการผู้แถลงคดี
ได้ เสนอคาแถลงการณ์แล้ ว

2.กรณีศาลมีคาสั่งยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง
ตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสู งสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดี
ปกครอง พ.ศ. 2543 ข้ อ 7162 กรณี ศาลตรวจคาขอแล้ วเห็นว่า ผู้ฟ้องคดีได้ แสดงให้ เห็นอย่าง

59
คาสัง่ ศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขแดงที่ 645/2545, ที่ 1088/2546, ที่ 322/2549,
ที่ 118/2550.
60
คาสัง่ ศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขแดงที่ 295/2545, ที่ 317/256, ที่ 240/2550.
61
คาสัง่ ศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขแดงที่ 666/2546.
62
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อที่ 71 บัญญัตวิ า่
“เมื่ อได้ รับคาขอตามมาตรา 69 และเป็ นกรณี ที่ศาลมิ ไ ด้ มี คาสั่งตามข้ อ 70 ให้ ศาลส่ง
สาเนาคาขอให้ ค่กู รณี ทาคาชีแ้ จงและแสดงพยานหลักฐานโดยด่วน แล้ วนัดไต่สวนเพื่อมีคาสั่ง
เกี่ยวกับคาขอดังกล่าวโดยเร็ว
 120

ชัดแจ้ งว่า ประสงค์จะขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองใด และคาขอทุเลาการ

บังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองนัน้ ไม่เป็ นคาขอที่ศาลจะมีคาสั่งไม่รับ คือ คาขอที่ยื่นโดย
ไม่มีข้ออ้ างหรื อข้ อเท็จจริงเพียงพอ หรื อไม่มีเหตุผลหรื อสาระอันควรได้ รับการพิจารณา หรื อเห็นได้
อย่างชัดแจ้ งว่า ไม่สมควรมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง หรื อเป็ นกรณี ที่
ศาลจะสัง่ ไม่รับคาฟ้องคดีนนไว้ ั ้ พิจารณา และจะสัง่ จาหน่ายคดีอ อกจากสารบบความแล้ ว ศาลจะ
ส่งสาเนาคาขอให้ ค่กู รณีทาคาชี ้แจงและแสดงพยานหลักฐานโดยด่วน แล้ วนัดไต่สวนเพื่อมีคาสัง่
เกี่ยวกับคาขอดังกล่าวโดยเร็ว
การที่กฎหมายกาหนดให้ ต้องมีการไต่สวนก็เพราะ การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราว เท่ากับเป็ นการยับยั ้งการใช้ อานาจของฝ่ ายปกครอง ดังนั ้น
กรณีที่ผ้ ูฟ้องคดีมีคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองจึงต้ องมีการไต่สวนเสมอ
การไต่สวนคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองในชันนี ้ ้ก็เพื่อให้ ศาลใช้ ดลุ พินิจว่า
จะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองหรื อยกคาขอ โดยพิจารณาว่าคาขอที่ยื่นมา
มีเหตุผลเพียงพอหรื อไม่ หรื อมูลคดีที่เกิดขึน้ เกี่ ยวกับเรื่ องใด นอกจากนีใ้ นการไต่สวนสิ่งที่ศาล
จะต้ องคานึงถึง คือ การไต่สวนจะต้ องไม่ถึงกับเป็ นการวินิจฉัยชี ้ขาดข้ อพิพาทแห่งคดี
ในกรณี ที่ ศ าลพิ จ ารณาแล้ ว เห็ น ว่ า ค าขอทุเ ลาการบั ง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทาง
ปกครองของผู้ฟ้องคดีขาดเงื่ อนไขประการใดประการหนึ่งจาก 3 ประการตามข้ อ 72 วรรคสาม
แห่ง ระเบี ยบของที่ ประชุม ใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูง สุด ว่ าด้ วยวิ ธี พิ จารณาคดี ปกครอง
พ.ศ. 2543 ที่ศาลจะมีอานาจออกคาสัง่ ให้ ทุเลาการบังคับได้ ศาลจะต้ องมีคาสัง่ ยกคาขอทุเลา
การบังคับหรื อกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดี
จะต้ องปรากฏข้ อเท็จจริงดังลักษณะอย่างหนึง่ อย่างใด ดังต่อไปนี ้
(2.1) กฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองที่ เป็ นเหตุแห่ง การฟ้องคดีนนั ้ ไม่น่าจะไม่ชอบด้ วย
กฎหมาย
(2.2) การให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวมีผลบังคับต่อไป จะไม่ทาให้ เกิดความ
เสียหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง
(2.3) การทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองนัน้ เป็ นอุป สรรคแก่ ก าร
บริหารงานของรัฐหรื อแก่บริการสาธารณะ

ในกรณี ที่ไม่มี คาขอตามข้ อ 69 แต่ศาลเห็นว่ามีเหตุสมควรที่จะทุเลาการบังคับตามกฎ

หรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี ให้ ศาลมีอานาจสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองนัน้ โดยจะไต่สวนก่อนหรื อไม่ก็ได้ ”
 121

การที่ ศาลมี คาสั่ง ยกคาขอทุเลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครอง จะต้ อ ง

กระทาโดยองค์คณะหลังจากตุล าการผู้แถลงคดีได้ เสนอคาแถลงการณ์แล้ ว ซึ่งคาแถลงการณ์
จะกระทาด้ วยวาจาก็ได้ เนื่องจากกฎหมายได้ กาหนดไว้ อย่างชัดเจนว่า ถ้ าเป็ นคาขอทุเลาการ
บัง คับตามกฎหรื อ คาสัง่ ทางปกครองจะต้ อ งมีก ารแถลงการณ์โ ดยตุล าการผู้แ ถลง คดีเ สมอ
แต่ค าแถลงการณ์ นั ้นจะกระท าด้ ว ยวาจาก็ ไ ด้ ซึ่ ง แตกต่ า งจากการบรรเทาทุ ก ข์ ชั่ว คราว
ตามระเบียบของที่ ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูง สุด ว่าด้ วยวิธีพิจ ารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 7663 ที่กฎหมายกาหนดว่าจะมีคาแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงกคดีหรื อไม่ก็ได้
การที่ ก ฎหมายก าหนดให้ การทุ เ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองจะต้ อ งมี ก าร
แถลงการณ์เสมอก็เนื่องมาจาก หลักการพืน้ ฐานทางกฎหมายที่สันนิษฐานว่ากฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองที่ ฝ่ ายปกครองออกมานัน้ ชอบด้ วยกฎหมายและมี ผลบัง คับใช้ โดยทันที จ นกว่าจะถูก
ยกเลิกหรื อเพิกถอน เพราะฉะนัน้ ในกรณี ที่ศาลมีคาสั่งทุเลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสั่ง ทาง
ปกครอง ผลของคาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ทาให้ ก ฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครองนัน้ ระงับการบัง คับใช้
เป็ นการชั่วคราว ซึ่ง ถื อเป็ นการขัด กับหลักที่ว่า กฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองนันมี
้ ผลบังคับผูกผัน
โดยทันที ดังนัน้ จึงจาเป็ นที่จะต้ องกาหนดให้ มีการแถลงการณ์เพื่อเป็ นการกลัน่ กรองการทาคาสัง่
ของศาลให้ มีความรอบคอบมากยิ่งขึ ้น แต่มาตรการบรรเทาทุกข์ชั่วคราวเป็ นมาตรการเยียวยา
ความเสียหายอย่างอื่น ผลของมาตรการที่ศาลกาหนดให้ มีขึ ้นนันมิ ้ ได้ ไปกระทบกับกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครอง เช่น ฟ้องขอให้ ชาระหนี ้ตามสัญญาทางปกครอง และขอให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ อายัดเงินใน
บัญชี หรื อทรัพย์ของผู้ถูกฟ้องคดีไว้ เป็ นการชั่วคราว หากศาลมีคาสัง่ กาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์
ชัว่ คราว ผลของคาสัง่ ก็ไม่ได้ กระทบต่อกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ที่ กฎหมายสันนิษฐานว่าชอบด้ วย
กฎหมายแต่อย่างใด ดังนัน้ ในการดาเนินกระบวนวิ ธีพิจารณาของศาลในการกาหนดมาตรการ
บรรเทาทุกข์ชวั่ คราว จึงไม่จาเป็ นต้ องมีคาแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดีก็ได้

63
ระเบี ย บของที่ ป ระชุ ม ใหญ่ ตุ ล าการในศาลปกครองสู ง สุ ด ว่ า ด้ วยวิ ธี พิ จ ารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543 ข้ อ 76 วรรคหนึง่ บัญญัตวิ า่
“คาสั่งของศาลในการกาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองอย่างใดๆ เพื่อบรรเทาทุกข์
ชัว่ คราวก่อนการพิพากษา หรื อวิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ขอในระหว่างพิจารณา หรื อเพื่อ
บังคับตามคาพิพากษา ให้ กระทาโดยองค์คณะ โดยไม่ต้องมีคาแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดี
เว้ นแต่องค์คณะจะเห็นสมควรให้ มีคาแถลงการณ์ ในกรณีดงั กล่าวคาแถลงการณ์นนั ้ จะกระทา
ด้ วยวาจาก็ได้ ”
 122

ผลของคาสัง่ ศาลที่ยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ให้ ถือว่า

ค าสั่ง นัน้ เป็ นที่ สุด กล่า วคื อ ในกรณี ที่ ศ าลปกครองมี ค าสั่ง ยกค าขอทุเ ลาการบัง คับ ตา มกฎ
หรื อคาสั่งทางปกครองนัน้ คาสั่ง ดังกล่าวมีผลเป็ นที่สุด ผู้ฟ้องคดีไ ม่อาจอุทธรณ์ คาสั่งดังกล่าว
ต่อศาลปกครองสูงสุดได้
ตัวอย่างคาสัง่ ศาลปกครองกรณีมีคาสัง่ ยกคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครอง มีดงั ต่อไปนี ้
(1) กรณี คาขอทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อค าสั่ ง ทางปกครองไม่มี ข้อ เท็จ จริ ง หรื อ
พยานหลักฐานที่แสดงให้ เห็นว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีน่าจะไม่ชอบ
ด้ วยกฎหมาย
ตัวอย่ างที่ 1 ผู้ฟ้องคดีที่ 1 เป็ นผู้ชนะการสอบราคาขายตู้เหล็กใส่เสือ้ ผ้ าทหารของ
กรมพลาธิการทหารเรื อ (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1) ฟ้องว่า การที่ปลัดกระทรวงการคลัง (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2)
มี ค าสั่ง ให้ ผ้ ูฟ้ องคดี เ ป็ นผู้ ทิ ง้ งาน เนื่ อ งจากผู้ฟ้ องคดี ไ ม่ ย อมเข้ า ท าสัญ ญากับ ผู้ถูก ฟ้ องที่ 1
ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย เนื่องจากผู้ฟ้องคดีอ้างว่าการที่ผ้ ฟู ้ องคดีไม่เข้ าทาสัญญากับผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 1
ผู้ฟ้องคดีมอบอานาจให้ นาย น. ยื่นซองสอบราคาเท่านัน้ แต่นาย น. กระทาการเกินอานาจโดยทา
หนังสือขยายระยะเวลายื นราคาออกไปอีก ประกอบกับระยะเวลานับแต่วันยื่นซองจนถึงวันทา
สัญ ญาห่า งกัน ประมาณ 6 เดือน ซึ่ง ผู้ฟ้ องคดี ไ ม่ไ ด้ เผื่ อค่า ใช้ จ่ายเนื่ องจากการล่าช้ าดัง กล่า ว
ไว้ ด้วย ผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์คาสั่งดังกล่าวแล้ ว แต่คณะกรรมการว่าด้ วยการพัสดุ (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3)
ยกอุทธรณ์ ผู้ฟ้องคดีจึงนาคดีมาฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่ ให้ ผ้ ฟู ้ องคดีเป็ นผู้ทิ ้งงาน โดยขอให้
ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ดังกล่าวไว้ ชวั่ คราวจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษา เนื่องจาก
ผู้ฟ้องคดียงั ต้ องดาเนินงานด้ านเอกสารต่อเนื่องจากงานประมูลที่ค้างจากหน่วยงานอื่น
ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า ข้ อเท็จจริงปรากฏว่าผู้ฟ้องคดีทาหนังสืออานาจระบุให้
นาย น. เป็ นผู้มีอานาจในการลงลายมือชื่อในใบเสนอราคาและเอกสารประกอบทุกแผ่น รับรอง
สาเนาเอกสาร ยื่นซองสอบราคาซื ้อ ลงรายมือชื่อแก้ ไขเอกสารและเอกสารที่เกี่ยวข้ องกับการสอบ
ราคา ต่อรองราคา รวมถึงการแก้ ไขข้ อความต่าง ๆ และการอื่นใดที่จาเป็ นต้ องกระทาเนื่องในการนี ้
เพื่อให้ สาเร็จลุลว่ งไปแทนผู้ฟ้องคดีจนเสร็ จการ กรณีดงั กล่าวจึงไม่ใช่การมอบอานาจให้ ไปยื่นซอง
สอบราคาแต่เพียงอย่างเดียวตามที่ผ้ ฟู ้ องคดีกล่าวอ้ าง อีกทังการก ้ าหนดระยะเวลาการยื นราคา
ตามใบเสนอราคาถือเป็ นส่วนหนึ่งของการต่อรองราคา นาย น. จึงมีอานาจกระทาการได้ ตามใบ
มอบอานาจดังกล่าว ดังนัน้ การที่นาย น. มีหนังสือยื นราคาตู้เหล็กใส่เสื ้อทหารออกไปจึงรับฟั ง
เบื ้องต้ นได้ วา่ เป็ นการกระทาภายในขอบอานาจของการเป็ นตัวแทนของผู้ฟ้องคดีแล้ ว ประกอบกับ
 123

ผู้ฟ้องคดีที่ 2 ซึ่งเป็ นกรรมการผู้มีอานาจลงนามแทนผู้ฟ้องคดีที่ 1 ก็ได้ ทาหนังสือขยายเวลายื่น

ราคาเช่นกัน ดังนัน้ กรณีจึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าผู้ฟ้องคดีมีเจตนาจะยืนราคาตามที่ผ้ รู ับมอบอานาจ
ได้ เสนอราคาและยืนราคาไว้ ดัง กล่าว และตามคาฟ้ องน่าเชื่อว่าผู้ฟ้ องคดีที่ 1 มี ความผูกพันที่
จะต้ องไปลงนามในสัญญากับผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 1 การที่ผ้ ถู กู ฟ้องคดีที่ 1 ปฏิเสธไม่ยอมเข้ าทาสัญญา
กับ ผู้ถูก ฟ้ องคดี ที่ 1 จึง อยู่ใ นหลักการที่ ก ระทรวงการคลัง จะมี ค าสั่ง ให้ ผ้ ูฟ้ องคดี เป็ นผู้ทิง้ งาน
เนื่องจากผู้ฟ้องคดีไม่ยอมเข้ าทาสัญญากับผู้ถกู ฟ้ องคดีที่ 1 ภายในเวลาที่ทางราชการกาหนดโดย
ไม่มีเหตุผลอันสมควร และในเบื ้องต้ นยังไม่มีเหตุอนั ควรเชื่อว่าคาสัง่ ให้ เป็ นผู้ทิ ้งงานอันเป็ นมูลเหตุ
แห่ง การฟ้ องคดีน่าจะไม่ช อบด้ วยกฎหมาย กรณี จึ ง ไม่เข้ าองค์ ประกอบที่ ศาลจะมี คาสั่ง ทุเลา
การบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองตามข้ อ 72 วรรคสาม แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ
ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 และเป็ นกรณีที่เห็นได้ อย่างชัดแจ้ ง
ว่า ไม่ส มควรมี คาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับตามค าสั่ง ทางปกครองตามข้ อ 70 แห่ง ระเบี ย บดัง กล่า ว
ศาลจึงมีคาสัง่ ให้ ยกคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดี64
ตัวอย่ างที่ 2 ผู้ฟ้องคดีเป็ นผู้ได้ รับเลือกตังเป็ ้ นนายกองค์กรบริ หารส่วนตาบลปั นแต
อาเภอควนขนุน จังหวัดพัทลุง ฟ้องว่า คณะกรรมการการเลือกตัง้ (ผู้ถูกฟ้องคดี) มีมติให้ มีการ
เลือกตังนายกองค์
้ การบริ หารส่วนตาบลคนใหม่แทนผู้ฟ้องคดี เนื่องจากมีผ้ รู ้ องเรี ยนว่าการเลือกตัง้
ดัง กล่าวไม่ช อบ และผู้ถูกฟ้องคดีได้ พิจารณาแล้ วเห็นว่ามีเหตุอันควรเชื่อว่าการเลือกตัง้ ไม่ไ ด้
เป็ นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม เนื่องจากมีตวั แทนของผู้ฟ้องคดีให้ เงินผู้มีสิทธิเลือกตังเพื ้ ่อจูงใจให้
ลงคะแนนเลือกตังให้ ้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดี อันเป็ นการฝ่ าฝื นมาตรา 57 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติ
การเลือกตังสมาชิ
้ กสภาท้ องถิ่นหรื อผู้บริ หารท้ องถิ่น พ.ศ. 2545 แต่ไม่ปรากฏหลักฐานอันควรเชื่อ
ได้ ว่า ผู้ฟ้องคดีเป็ นผู้ก่อ สนับนุน หรื อรู้ เห็นเป็ นใจให้ มีการกระทาอันเป็ นการฝ่ าฝื นกฎหมายนัน้
ผู้ฟ้องคดีจึงไม่เป็ นผู้กระทาการฝ่ าฝื นกฎหมายตามคาร้ องเรี ยน ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าคาวินิจฉัยสัง่ การ
ของผู้ถกู ฟ้องคดีไม่ชอบด้ วยกฎหมาย เนื่องจากผู้ถกู ฟ้องคดีมีคาวินิจฉัยสัง่ การโดยไม่ได้ ให้ โอกาส
ผู้ฟ้องคดีนาพยานหลักฐานมาชี ้แจงหรื อโต้ แย้ งข้ อกล่าวหาของผู้รองเรี ยนได้ เต็มที่ การร้ องเรี ยน
เกิ ด ขึ น้ หลัง จากที่ ผ้ ู ถู ก ฟ้ องคดี วิ นิ จ ฉั ย ว่ า การเลื อ กตัง้ เป็ นไปโดยสุ จ ริ ต และเที่ ย งธรรมแล้ ว
และผู้กระทาผิ ด กฎหมายเลื อกตัง้ ไม่ไ ด้ เป็ นหัว คะแนนของผู้ฟ้ องคดี คาวินิจ ฉั ยดัง กล่าวทาให้
ผู้ฟ้องคดีต้องเสียค่าใช้ จ่ายในการเลือกตังและสิ ้ น้ เปลืองงบประมาณของรัฐ ผู้ฟ้องคดีจึงนาคดีมา
ฟ้องและขอให้ ศาลเพิกถอนคาวินิจฉัยสัง่ การของผู้ถกู ฟ้องคดีดงั กล่าว โดยขอให้ ระงับการเลือกตัง้
ใหม่ไว้ ก่อนและให้ ผ้ ฟู ้ องคดีดารงตาแหน่งตามเดิมจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษาถึงที่สุด ซึ่งต่อมา

64
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 204/2549.
 124

ศาลปกครองชันต้ ้ นมีคาสัง่ ให้ ระงับการเลือกตังนายกองค์

้ การบริ หารส่วนตาบลใหม่ตามประกาศ
ผู้อานวยการเลือกตังประจ ้ าองค์ การบริ หารส่วนตาบลปั นแตฯ ไว้ เป็ นการชัว่ คราว อันมีผลทาให้
ผู้ฟ้องคดีกลับไปดารงตาแหน่ง นายกองค์การบริ หารส่วนตาบล นับ แต่วันที่ศาลมีคาสั่งจนกว่า
ศาลจะมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ เป็ นอย่างอื่น ผู้ถูกฟ้องคดียื่นคาร้ องอุทธรณ์คาสั่งทุเลาการบังคับฯ
ของศาลปกครองชันต้ ้ นดังกล่าว
ศาลปกครองสูงสุ ดวินิจฉัยว่า กรณี คาสั่งของศาลปกครองชัน้ ต้ นที่สงั่ ให้ ทุเ ลาการ
บังคับตามคาวินิจฉัยสัง่ การของผู้ถกู ฟ้องคดี ศาลเห็นว่า การให้ คาวินิฉัยของผู้ถกู ฟ้องคดีที่เป็ นเหตุ
แห่งการฟ้องคดีนี ้ มีผลใช้ บงั คับต่อไปในระหว่างการพิจารณาคดีน่าจะทาให้ เกิดความเสียหาย
อย่างร้ ายแรงแก่ผ้ ูฟ้องคดีจนยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง และการทุเลาการบังคับตาม
คาวินิจฉัยสัง่ การดังกล่าวไม่น่าจะเป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ
แต่เมื่อข้ อเท็จจริงปรากฏว่า มีผ้ รู ้ องเรี ยนว่าการเลือกตังนายกองค์
้ การบริหารส่วนตาบลซึ่งผู้ฟ้องคดี
ได้ รับเลือกตังไม่
้ เป็ นไปโดยสุจริ ตและเที่ยงธรรม และผู้ถูกฟ้องคดีได้ พิจารณาแล้ วเห็นว่า มีเหตุ
อันควรเชื่อได้ วา่ การเลือกตังดั ้ งกล่าวไม่ได้ เป็ นไปโดยสุจริ ตและเที่ยงธรรม เนื่องจากมีตัวแทนของผู้
ฟ้องคดีให้ เงินแก่ผ้ มู ีสิทธิเลือกตังเพื
้ ่อจูงใจให้ ลงคะแนนเลือกตังให้
้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดี อันเป็ นการฝ่ าฝื น
มาตรา 57 วรรคหนึ่ ง (1) แห่ง พระราชบัญ ญัติก ารเลื อ กตัง้ สมาชิ ก สภาท้ อ งถิ่ น หรื อ ผู้บ ริ ห าร
ท้ องถิ่นฯ แม้ ไม่ปรากฏหลักฐานอันควรเชื่อได้ ว่าผู้ฟ้องคดีเป็ นผู้ก่ อ สนับสนุน หรื อรู้เห็นเป็ นใจให้ มี
การกระทาดังกล่าว แต่เมื่อการกระทาดังกล่าวเป็ นการกระทาที่เกี่ยวข้ องกับผู้ฟ้องคดี ผู้ ถูกฟ้องคดี
จึง มี อานาจตามมาตรา 97 แห่ง พระราชบัญญัติดัง กล่าวในอันที่ จ ะมี คาสั่ง ให้ เ ลื อ กตัง้ ใหม่ไ ด้
นอกจากนัน้ ผู้ถูก ฟ้ องคดี โดยประธานกรรมการการเลื อกตัง้ ได้ มี หนัง สื อแจ้ ง ให้ ผ้ ูฟ้ องคดีไ ปให้
ถ้ อยคาชี แ้ จงแก้ ข้อกล่าวหาและนาสืบข้ อกล่าวหากรณี ที่ถูกร้ องเรี ย นต่อเจ้ าหน้ าที่ สืบสวนแล้ ว
ซึ่ง ผู้ฟ้ องคดีไ ด้ ไ ปให้ ถ้อยค าก่อนประกาศผลการเลื อกตัง้ จึง ถื อได้ ว่าผู้ถูกฟ้ องคดีไ ด้ ใ ห้ โอกาส
ผู้ฟ้ องคดี ต ามมาตรา 19 แห่ ง พระราชบัญ ญั ติ ป ระกอบรั ฐ ธรรมนู ญ ว่ า ด้ ว ยคณะกรรมการ
การเลือกตัง้ พ.ศ. 2541 แล้ ว กรณี จึงยังไม่อาจถือได้ ว่าคาวินิจฉัยสั่งการของผู้ถูกฟ้องคดีน่าจะ
ไม่ช อบด้ วยกฎหมาย ดัง นัน้ คาสั่ง ของศาลปกครองชัน้ ต้ นที่ ให้ ทุเลาการบัง คับตามคาวินิจ ฉัย
สัง่ การของผู้ถกู ฟ้องคดีจึงไม่เป็ นไปตามข้ อ 72 วรรคสาม แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการ
ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ศาลมีคาสัง่ เพิกถอนคาสัง่ ของ
ศาลปกครองชันต้ ้ นดังกล่าว65

65
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 331/2550.
 125

ตุลาการผู้แถลงคดีเห็นแตกต่างว่า การพิจารณามีคาสัง่ ตามมาตรา 97 วรรคหนึ่ง แห่ง

พระราชบัญญัตกิ ารเลือกตังสมาชิ ้ กสาท้ องถิ่นและผู้บริหารท้ องถิ่นฯ ต้ องพิจารณาด้ วยว่า ความไม่
สุจริ ตหรื อไม่เที่ยงธรรมของการเลื อกตังหรื ้ อการนั บคะแนนหรื อการฝ่ าฝื นตามมาตรา 57 แห่ง
พระราชบัญญัตเิ ดียวกันเกี่ยวข้ องกับผู้ได้ รับการเลือกตังหรื ้ อไม่ หรื อเป็ นเหตุสาคัญที่ผ้ นู นได้
ั ้ รับการ
เลือกตังหรื
้ อไม่ เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีวินิจฉัยชี ้ขาดด้ วยคะแนนที่เป็ นเอกฉันท์ เฉพาะปั ญหาว่ามีการ
กระทาฝ่ าฝื นกฎหมายตามคาร้ องเรี ยนจริ งหรื อไม่เท่านัน้ ส่วนปั ญหาว่าผู้ถูกร้ องเรี ยนเป็ นผู้ก่อให้
ผู้อื่นกระทา สนับสนุน หรื อรู้เห็นเป็ นใจให้ มีการกระทาอันเป็ นการฝ่ าฝื นกฎหมายนัน้ ไม่ได้ คะแนน
เสียงเอกฉันท์ จึงทาให้ เห็นได้ ว่าการมีคาสัง่ ของผู้ถกู ฟ้องคดีดงั กล่าวไม่ได้ พิจารณาให้ เป็ นไปตาม
หลักเกณฑ์ตามมาตรา 97 เพราะกรณีดงั กล่าวเป็ นการยอมรับแล้ วว่ายังฟั งไม่ได้ ว่าเกี่ยวกับผู้ฟ้ง
คดีหรื อไม่ จึงเป็ นเหตุเพียงพอที่ศาลปกครองชัน้ ต้ นวินิจฉัยสัง่ การของผู้ถูกฟ้ องคดีน่าจะไม่ชอบ
ด้ วยกฎหมาย
(2) กรณี การให้ กฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองที่ เป็ นเหตุแห่ง การฟ้ องคดีมี ผลใช้ บัง คับ
ต่อไปไม่ทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง มีตวั อย่าง
คาวินิจฉัยดังต่อไปนี ้
ตั ว อย่ างที่ 1 ผู้ ฟ้ องคดี เ ป็ นผู้ สอบแข่ ง ขั น ได้ เป็ นพนั ก งานเทศบาลตามบัญ ชี
ผู้ สอบแข่ ง ขั น ได้ ของเทศบาลแก่ ง เสี ย้ น ฟ้ องว่ า คณะกรรมการกลางพนั ก งานเทศบาล
(ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2) มีมติในการประชุมเมื่ อวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2549 เห็นชอบกาหนดมาตรการ
แก้ ไขปั ญ หาการทุจ ริ ต การสอบแข่ ง ขัน ขององค์ ก รปกครองส่ ว นท้ อ งถิ่ น และหลัก เกณฑ์ ก าร
สอบแข่งขันใหม่ โดยในกรณี ที่องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นดาเนินการสอบให้ ใช้ บญ ั ชีได้ เฉพาะ
องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นนัน้ และหากคณะกรรมการพนักงานส่วนท้ องถิ่นดาเนินการสอบให้ ใช้
บัญชีได้ เฉพาะองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นนัน้ ห้ ามใช้ บญ ั ชีข้ามจังหวัดดังที่เคยปฏิบตั ิตามหลัก
เกณฑที่กาหนดในประกาศคณะกรรมการกลางพนักงานเทศบาล ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2548 และ
มีมติแจ้ งให้ คณะกรรมการพนักงานส่วนท้ องถิ่นทุกแห่งชะลอการดาเนินการชะลอการสอบแข่งขัน
จนกว่าจะได้ รับแจ้ งให้ ดาเนินการตามหลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่กาหนดดังกล่าว เว้ นแต่ได้ มีการ
ประกาศรับสมัครไว้ ก่อนวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2549 ให้ สามารถดาเนินการต่อไปได้ แต่ถ้ายังไม่ถึง
กาหนดวันสอบแข่งขันให้ จดั ทาประกาศเพิ่มเติ มแจ้ งให้ ผ้ ูสมัครแข่งขันทราบหลักเกณฑ์ดงั กล่าว
ด้ วย โดยได้ มีการแจ้ งเวียนมติดงั กล่าวทางวิทยุเมื่อวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2549 ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าการ
ที่เทศบาลตาบลแก่งเสี ้ยนประกาศรับสมัครบุคคลสอบแข่งขันเพื่อบรรจุและแต่งตังเป็ ้ นพนักงาน
เทศบาลก่อนวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2549 โดยไม่ได้ แจ้ งมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ดังกล่าวให้ ผ้ สู มัคร
 126

สอบแข่งขันทราบล่วงหน้ าก่อนวันสอบแข่งขันตามมติดงั กล่าว และเมื่อล่วงเลยวันสอบแข่นขันไปแล้ ว

ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ได้ ออกประกาศคณะกรรมการกลางพนักงานเทศบาล เรื่ อง กาหนดหลักเกณฑ์
การสอบแข่น ขัน เพื่ อ บรรจุบุคคลเป็ นพนักงานเทศบาล พ.ศ. 2549 ลงวันที่ 27 มี นาคม 2549
ยกเลิกประกาศคณะกรรมการกลางพนักงานเทศบาลฯ ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2548 ที่กาหนดให้
เทศบาลเป็ นเจ้ าของบัญชีผ้ ูสอบแข่นขันได้ ที่ได้ ดาเนินการและมีอานาจอนุญาตให้ เทศบาลอื่ น
องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นอื่น หรื อส่วนราชการอื่นที่มีความประสงค์จะขอใช้ บญ ั ชีผ้ สู อบแข่งขันได้
ดัง กล่าว เพื่ อ แต่ง ตัง้ ผู้ส อบแข่ง ขันได้ ใ ห้ ด ารงตาแหน่ง ในสายงานเดี ย วกันในส่วน ราชการนัน้
โดยให้ เรี ยกบรรจุและแต่งตังตามล ้ าดับที่สอบแข่งขันได้ ตามบัญชีผ้ สู อบแข่งขันได้ นนั ้ ซึ่งประกาศ
ดังกล่าวกาหนดให้ มีผลใช้ บงั คับย้ อนหลังตังแต่ ้ วนั ที่ 24 กุมภาพันธ์ 2549 เป็ นต้ นไป การกระทา
ดัง กล่าวท าให้ ผ้ ูฟ้ องคดี ซึ่ง เป็ นผู้ส อบแข่ง ขัน ได้ ตามบัญชี ผ้ ูส อบแข่ง ขัน ได้ ข องเทศบาลต าบล
แก่งเสี ้ยนในส่วนของผู้สอบแข่งขันได้ ที่เหลือจากจานวนตาแหน่งว่างของเทศบาลตาบลแก่งเสี ้ยน
ไม่อาจได้ รับการบรรจุและแต่งตังได้ ้ ที่องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นอื่น ผู้ฟ้องคดีจึงนาคดีมาฟ้อง
ขอให้ ศาลเพิกถอนมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยมีคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามมติข อง
ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 ไว้ เป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา
ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า มาตรา 24 วรรคเจ็ด ประกอบกับมาตรา 17 วรรคหนึ่ง (5)
แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริ หารงานบุคคล่วนท้ องถิ่น พ.ศ. 2542 บัญญัติให้ ผ้ ูถกู ฟ้องคดีที่ 2 มี
อานาจกาหนดมาตรฐานทัว่ ไปเกี่ยวกับหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการคัดเลือก การบรรจุและแต่งตัง้
โดยในการกาหนดให้ บญ ั ชีผ้ สู อบแข่งขันได้ ใช้ ได้ ไม่เกิน 2 ปี ก็มีที่มาจากประกาศของผู้ถกู ฟ้องคดี
ที่ 2 ที่ออกโดยอาศัยอานาจตามความในบทบัญญัติดงั กล่าว ซึ่งปั จจุบนั คือ ข้ อ 18 ของประกาศ
คณะกรรมการกลางพนักงานเทศบาล เรื่ อง กาหนดหลักเกณฑ์ การสอบแข่ง ขันเพื่ อบรรจุเป็ น
พนักงานเทศบาล พ.ศ. 2549 โดยคณะกรรมการพนักงานเทศบาลจังหวัดซึ่งเป็ นผู้มีอานาจกาหนด
หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการบรรจุและแต่งตังตามมาตรา ้ 23 วรรคหก ประกอบกับมาตรา 15 จะต้ อง
กาหนดหลักเกณฑ์ ภ ายใต้ กรอบมาตรฐานทั่วไปนี ้ ดัง นัน้ ผู้ ถูกฟ้ องคดีที่ 2 และคณะกรรมการ
พนักงานเทศบาลจังหวัดจึงมีอานาจที่จะกาหนดข้ อยกเว้ นให้ บญ ั ชีผ้ ูสอบแข่งขันได้ ของเทศบาล
ตาบลแก่งเสี ้ยนยังคงใช้ ได้ แม้ เกิน 2 ปี นับแต่วนั ขึ ้นบัญชีดงั กล่าว รวมทังอาจก ้ าหนดมาตรการอื่น
เพื่อเยียวยาความเสียหายแก่ผ้ ฟู ้ องคดีโดยอาศัยอานาจในการกาหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการ
คัดเลือก การบรรจุและแต่งตังดั ้ งกล่าวได้ หากต่อมาศาลมีคาพิพากษาว่ามติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2
ที่ พิ พ าทกัน นัน้ ไม่ช อบด้ ว ยกฎหมาย และกรณี ไ ม่อ าจถื อ ได้ ว่า การให้ ม ติข องผู้ถูก ฟ้ องคดี ที่ 2
ที่พิพาทกันในคดีนี ้มีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยียวยา
 127

แก้ ไขในภายหลัง ศาลจึงไม่มีอานาจสั่ งทุเลาการบังคับตามข้ อ 72 วรรคสาม แห่งระเบียบของ

ที่ ป ระชุ ม ใหญ่ ตุ ล าการในศาลปกครองสู ง สุ ด ว่ า ด้ วยวิ ธี พิ จ ารณาคดี ป กครอง พ.ศ. 2543
ศาลมีคาสัง่ ยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎของผู้ฟ้องคดี66
ตัวอย่ างที่ 2 ผู้ฟ้องคดีดารงตาแหน่งอัยการอาวุโสฟ้องว่า สานักงานอัยการสูงสุด
(ผู้ถูก ฟ้ องคดี ที่ 1) มี ห นัง สื อ แจ้ ง ผู้ฟ้ องคดี ว่ า คณะกรรมการอัย การ (ผู้ ถูก ฟ้ องคดี ที่ 3) มี ม ติ
ไม่เห็นชอบให้ ผ้ ฟู ้ องคดีผ่านการประเมินสมรรถภาพและอยู่ในเกณฑ์เหมาะสมที่จะดารงตาแหน่ง
อัยการอาวุโสต่อไป เนื่องจากขาดคุณสมบัติตามข้ อ 1.4 ของข้ อกาหนด ก.อ. ว่าด้ วยหลักเกณฑ์
และวิ ธี ก ารประเมิ น สมรรถภาพในการปฏิ บัติ ห น้ า ที่ ข องอัย การอาวุโ สตามมาตรา 10 แห่ ง
พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การแต่งตังและการด ้ ารงตาแหน่งอัยการอาวุโส พ.ศ. 2543 ลงวันที่
4 เมษายน 2546 และให้ ดาเนินการให้ ผ้ ูฟ้ องคดีพ้ นจากราชการตามกฎหมายว่าด้ วยบาเหน็จ
บานาญข้ าราชการเมื่อสิน้ ปี งบประมาณที่ผ้ ูฟ้องคดีมีอายุครบหกสิบปี บริ บูรณ์ ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า
ผู้ถูกฟ้องคดีดาเนินกระบวนพิจารณาทางปกครองไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ไม่ได้ แจ้ งสิทธิและหน้ าที่
ในกระบวนพิจาณาทางปกครองให้ ผ้ ฟู ้ องคดีทราบ และการนาข้ อ 1.4 ของข้ อกาหนดดังกล่าวมาใช้
กับผู้ฟ้องคดีเป็ นการใช้ กฎหมายย้ อนหลัง อีกทังข้ ้ อกาหนดดังกล่าวออกโดยไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
ผู้ฟ้องคดีจงึ ฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนมติของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 3 ให้ ผ้ ถู กู ฟ้องคดีชดใช้ คา่ สินไหมทดแทน
และขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบัง คับตามมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 ซึ่งศาลปกครองชัน้ ต้ นมีคาสั่ง
ทุเลาการบังคับตามติของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 3 ไว้ ก่อนจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ อย่างอื่น
เนื่องจากเห็นว่าหลักเกณฑ์ตามข้ อ 1.4 ของข้ อกาหนด ก.อ. เป็ นหลักเกณฑ์การพิจารณาที่กาหนด
ขึ ้นตามข้ อกาหนดของ ก.อ. โดยไม่ได้ กาหนดไว้ ตามพระราชบัญญัติดงั กล่าว และคุณสมบัติเรื่ อง
การถูกลงโทษทางวินยั เป็ นคนละเรื่ องกับการประเมินสมรรถภาพ กรณีจึงอาจมีปัญหาความชอบ
ด้ ว ยกฎหมายของข้ อ ก าหนดดัง กล่า วรวมทัง้ มติข องผู้ถูก ฟ้ องคดี ที่ 3 ด้ ว ย นอกจากนัน้ หาก
ผู้ฟ้องคดีไม่ได้ ดารงตาแหน่งต่อไปก็จ ะทาให้ ขาดรายได้ จากค่าตอบแทนการปฏิบตั ิหน้ าที่อนั อาจ
ก่อให้ เกิดผลกระทบในการดารงชีวิต ซึ่งแม้ ภายหลังหากศาลพิพากษาว่ามติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3
ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย อาจมีผลให้ ผ้ ูฟ้องคดีได้ รับสิทธิ ตามกฎหมายที่พึงได้ แต่ก็เป็ นสิ่งที่ไม่พึงให้
เกิดขึ ้น อีกทังการให้
้ ทเุ ลาการบังคับตามมติดงั กล่าวไว้ ก่อนไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของ
รัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ ผู้ถูกฟ้องคดีทงั ้ สามยื่นคาร้ องอุทธรณ์ คาสั่งของศาลปกครองชันต้ ้ น
ที่สงั่ ทุเลาการบังคับมติของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 3

66
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 4/2550.
 128

ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า การให้ มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 ดังกล่าวมีผลใช้ ตอ่ ไป

ในระหว่างการพิจารณาคดีไม่น่าจะทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงแก่ผ้ ฟู ้ องคดีจนไม่อาจ
เยียวยาแก้ ไขได้ ในภายหลัง เนื่องจากเมื่อพ้ นจากตาแหน่งอัยการอาวุโส ผู้ฟ้องคดีก็ได้ รับบาเหน็จ
หรื อบานาญข้ าราชการ และหากต่อมาศาลพิพากษาหรื อมีคาสัง่ เพิกถอนมติของผู้ ถูกฟ้องคดีที่ 3
ดังกล่าว โดยกาหนดให้ การเพิกถอนมีผลตังแต่ ้ วนั ที่มีมติดงั กล่าว คาพิพากษาหรื อคาสัง่ ทางของ
ศาลก็มีผลทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีดารงตาแหน่งอัยการอาวุโสตังแต่ ้ อายุครบหกสิบห้ าปี บริ บรู ณ์ และได้ นบั
สิทธิ ประโยชน์ที่ พึง ได้ นนั ้ ตามกฎหมายนับแต่เวลานัน้ ส่วนการที่ ผ้ ูฟ้ องคดีไม่อาจปฏิบัติหน้ าที่
อัยการอาวุโสได้ นนั ้ ไม่อาจจะถือได้ วา่ เป็ นความเสียหายที่เกิดแก่ผ้ ฟู ้ องคดี เมื่อการให้ มติดงั กล่าวมี
ผลต่อไปในระหว่างการพิจารณาคดีไม่ก่อให้ เกิดความเสียหายจนยากแก่การเยียวยาแก้ ไขได้ ใน
ภายหลังแล้ ว มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 ดังกล่าวน่าจะไม่ ชอบด้ วยกฎหมายหรื อไม่ การทุเลาการ
บังคับตามมติดงั กล่าวจะเป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารราชการแผ่นดินหรื อบริ การสาธารณะหรื อไม่
ศาลปกครองชันต้ ้ นย่อมไม่อาจทุเลาการบังคับตามมติดงั กล่าวได้ คาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ นที่
ให้ ทเุ ลาการบังคับตามมติของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 3 จึงไม่เป็ นไปตามข้ อ 72 วรรคสาม แห่งระเบียบของ
ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ศาลมี
คาสัง่ เพิกถอนคาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ นที่ให้ ทเุ ลาการบังคับตามมติของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 367
(3) กรณี การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองจะเป็ นอุปสรรคแก่การ
บริหารงานของรัฐหรื อแก่บริการสาธารณะ ดังตัวอย่างนี ้
ผู้ฟ้องคดีเป็ นนิตบิ คุ คลประเภทบริษัทจากัด มีวตั ถุประสงค์ประกอบกิจการประเมินค่า
สังหาริมทรัพย์และอสังหาริ มทรัพย์ทกุ ชนิด ฟ้องว่า สานักงานคณะกรรมการกากับหลักทรัพย์และ
ตลาดหลักทรัพย์ (ผู้ถูกฟ้องคดี ที่ 1) โดยเลขาธิการสานักงานคณะกรรมการกากับหลักทรัพย์และ
ตลาดหลักทรัพย์ (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3) มีคาสัง่ ให้ เพิกถอนผู้ฟ้องคดีออกจากการเป็ นบริ ษัทประเมิน
มูลค่าทรัพย์สินเพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะในการเปิ ดเผยข้ อมูลต่อประชาชน คาสัง่ ดังกล่าวมีผลให้
ผู้ ฟ้ องคดี ไ ม่ อ าจประกอบธุ ร กิ จ ประเมิ น ค่ า ทรั พ ย์ สิ น ได้ อี ก ต่ อ ไปและท าให้ ผู้ ฟ้ องคดี ไ ด้ รั บ
ความเดือดร้ อนเสี ยหายจากการที่ กรมการประกันภัย สหกรณ์ ธนาคารพาณิ ช ย์ และสถาบัน
การเงิ น ทัง้ หลาย เลิ ก ว่า จ้ า งผู้อ งคดี ป ระเมิ น ค่า ทรั พ ย์ สิ น ผู้ฟ้ องคดี จึ ง อุท ธรณ์ ค าสั่ง ดัง กล่า ว
ซึ่งผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 (คณะกรรมการกากับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์) มีมติยืนตามคาสัง่ ของ
ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 1 ผู้ฟ้องคดีจึงนาคดีมาฟ้องขอให้ ศาลเพิกถอนคาสัง่ เพิกถอนผู้ฟ้องคดีออกจากการ

67
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 353/2550.
 129

เป็ นบริ ษัทประเมินมูลค่าทัพย์สินเพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะและขอให้ ศาลทุเลาการบังคับตาม

คาสัง่ ดังกล่าวและมติของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2
ศาลปกครองกลางวินิจฉัยว่า การพิจารณาว่าคาสัง่ และมติของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 1 และ
ผู้ถูกฟ้องคดี 2 ดังกล่าวชอบด้ วยกฎหมายหรื อ ไม่ เป็ นประเด็นของคดีที่ศาลจะต้ องพิจารณาจาก
ข้ ออ้ างและพยานหลักฐานของคู่กรณี ทงสองฝ่ ั้ าย ซึ่งในชันนี
้ ้ยังไม่มีพยานหลักฐานเพี ยงพอที่จะ
วินิจฉัย และเห็นว่าหากมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองก่อนมีคาพิพากษา และผู้
ฟ้องคดีไ ปทาการประเมิ นมูล ค่าทรั พ ย์ สินเพื่ อวัตถุประสงค์ สาธารณะในการเปิ ดเผยข้ อมูลต่อ
ประชาชน โดยไม่ถูกต้ องเหมาะสมตามมาตรฐานและจรรยาบรรณวิชาชีพ ย่อมก่อให้ เกิดความ
เสียหายแก่ผ้ ลู งทุนในตลาดหลักทรัพย์ อันเป็ นอุปสรรคต่อการบริ หารจัดการของผู้ฟ้องคดีทงสามทีั้ ่
มีหน้ าที่ควบคุมกากับผู้ประเมินมูลค่าทรัพย์สิน อันเป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐ จึงไม่
สมควรมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ และมติของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 1 และผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 ดังกล่าว
ศาลจึงมีคาสัง่ ให้ ยกคาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดี68

3.กรณีศาลมีคาสั่งให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง
เมื่อตุลาการผู้แถลงคดีได้ เสนอคาแถลงการณ์ตอ่ องค์คณะแล้ ว ศาลต้ องพิจารณาว่า
คาขอให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดี รวมถึงกรณีที่ศาลเห็นควรให้ มี
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองด้ วย ว่าเป็ นไปตามเงื่อนไขที่กฎหมายกาหนดไว้
ตามมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
ประกอบกับข้ อ 72 วรรคสาม แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วย
วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ดังนี ้
3.1 กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ถกู นามาฟ้องคดีนนั ้ น่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
การพิจารณาเงื่อนไขในกรณีที่กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองน่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
นัน้ ในชั น้ นี เ้ ป็ นการพิ จ ารณาเพื่ อ กาหนดมาตรการห รื อ วิ ธี ก ารชั่ว คราวก่ อ นการพิพากษา
เท่านัน้ มิได้ เป็ นการพิจารณาให้ ลึกลงไปถึงเนื ้อหาของคดี ซึ่งโดยหลักแล้ วมาตรการชั่ว คราวหรื อ
วิธี ก ารชั ่ว คราวก่อ นการพิพ ากษานั น้ หากพิจ ารณาจากชื ่อ ก็เ ป็ นการบ่ง บอกแล้ ว ว่าเป็ น
มาตรการ “ชั่วคราว” ที่ ศาลกาหนดขึน้ เพื่ อยับยัง้ หรื อระงับความเสี ยหายที่ จะเกิ ดขึน้ แก่คู่ความใน
ระหว่างการพิจารณาคดีของศาล ผลของคาสัง่ จะมีผลบังคับใช้ เป็ นการชัว่ คราว คือ ในช่วงก่อนที่

68
คาสัง่ ระหว่างพิจารณาของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดาที่ 145/2549 ลงวันที่
31 พฤษภาคม 2549.
 130

ศาลจะมีคาพิพากษาหรื อมีคาสั่งเท่านัน้ ดังนัน้ การพิจารณากาหนดให้ มีมาตรการคุ้มครองชัว่ คราว

จะต้ องมีขึ ้นอย่างรวดเร็วเพื่อให้ ทนั ต่อการเยียวยาแก้ ไขความเสียหายที่จะเกิดขึ ้นได้ อย่างทันท่วงที
ประกอบกับ บทบัญ ญัติข องกฎหมายในข้ อ 72 แห่ง ระเบีย บของที่ ป ระชุม ใหญ่ ต ุล าการใน
ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ก็บญ ั ญัติโดยใช้ ถ้อยคาว่า“กฎหรื อ
คาสั่งทางปกครองที่ เป็ นเหตุแห่งการฟ้ องคดี นัน้ น่าจะไม่ ชอบด้ วยกฎหมาย” ดังนัน้ ในชัน้ ไต่ส วน
พิจารณาคาขอคุ้มครองชัว่ คราวของศาล หากศาลพิจารณาอย่างรอบคอบถึงขนาดลงไปพิจารณา
ในเนื ้อหาของคดีก็จะทาให้ การพิจารณาเป็ นไปอย่างล่าช้ า และทาให้ การพิจารณาคดี โดยฉุกเฉิน
ไม่ เป็ นประโยชน์ เท่ าที่ ควร ศาลควรเพี ยงแต่ชี ว้ ่ าข้ อเท็ จจริ งหรื อพฤติ การณ์ ใดของผู้ ถูก ฟ้ องคดี
ที่ทาให้ ศาลเกิดข้ อสงสัยเกี่ยวกับความไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
3.2 การให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันใช้ ้ บงั คับต่อไป จะเกิดความเสียหายร้ ายแรง
ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง แม้ ตอ่ มาภายหลังศาลมีคาพิพากษาหรื อมีคาสัง่ ให้ เพิกถอน
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ คาพิพากษาหรื อคาสัง่ ของศาลก็ไม่อาจเยียวยาแก้ ไขความเสียหาย
ที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับจากการบังคับตามผลของกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันในระหว่ ้ างการพิจารณา
ให้ หมดสิ ้นไปได้ โดยสิ ้นเชิง69
3.3 การทุ เ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองไม่ เ ป็ นอุ ป สรรคแก่ ก าร
บริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ กล่าวคือ การพิจารณาคดีปกครองนัน้ ศาลต้ องพิจารณา
ชัง่ น ้าหนักระหว่างประโยชน์ของเอกชนและประโยชน์สาธารณะของส่วนรวม ดังนันในการที ้ ่ศาลจะ
มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ศาลพึงต้ องพิจารณาว่าการมีคาสัง่ ทุเลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวจะไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของภาครัฐ
หรื อแก่การจัดทาบริ การสาธารณะอันเป็ นประโยชน์ต่อส่วนรวม หรื อกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ต้ องไม่ ไป
ขัดขวางต่อการดาเนินงานหรื อการขับเคลื่อนขององค์กรภาครัฐ
หากศาลพิจารณาแล้ วเห็นว่าการขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี มีลกั ษณะครบตามเงื่อนไขหรื อหลักเกณฑ์ดงั กล่าวทัง้ 3 ประการแล้ ว
ศาลมีอานาจสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันได้ ้ ตามที่เห็นสมควร 70 อานาจ
ของศาลในกรณีนี ้ มี 2 แนวความเห็นคือ71

69
เผด็จ โชคเรื องสกุล, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 15, น. 378.
70
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธี พิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 72 วรรคสาม บัญญัตวิ า่
 131

แนวความเห็นที่ 1 เห็นว่า เมื่อครบเงื่อนไขทัง้ 3 ประการ ศาลต้ องมีคาสัง่ ทุเลาการ

บังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง โดยศาลอาจสั่งให้ ทเุ ลาการบังคับเต็มตามคาขอหรื อให้ ทเุ ลา
การบังคับเพียงบางส่วนก็ได้
แนวความเห็นที่ 2 เห็นว่า การสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองเป็ น
“อานาจ” ของศาล การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไม่ใช่สิทธิ หากเป็ นดุลพินิจ
ของศาลที่จะสัง่ หรื อไม่ก็ได้ แม้ ว่าตามข้ อเท็จจริ งจะปรากฏว่า คาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองจะเข้ าเงื่อนไขที่จะสัง่ ทุเลาได้ ศาลก็มีดลุ พินิจที่จะสัง่ ทุเลาการบังคับหรื อไม่สงั่
ทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองก็ ได้ กล่าวคือ การมีคาสั่ง ทุเลาหรื อไม่ทุเลาการ
บังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง เป็ นเรื่ องดุลพินิจอิสระของศาล แม้ ว่าคดีนนั ้ ๆ จะปรากฏ
เงื่อนไขตามที่ ก ฎหมายกาหนดครบถ้ วนก็ ต าม แต่ถ้ าเงื่ อ นไขไม่ ค รบถ้ วน ศาลก็ ไ ม่ มี สิ ท ธิ ใ ช้
ดุลพินิจ
อย่า งไรก็ ต าม ในทางปฏิ บ ัติค วามเห็น ส่ว นใหญ่ เ ห็น พ้ อ งกับ แนวความเห็น ที่ 2
โดยศาลควรมีดุลพินิจอิสระของศาลที่จะมีคาสั่งให้ หรื อไม่ให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองก็ ไ ด้ ต ามความเหมาะสม ทัง้ ๆ ที่ เ งื่ อ นไขครบถ้ ว นสมบูร ณ์ แ ล้ ว แต่ถ้ า เงื่ อ นไข
ไม่ ครบถ้ วนศาลไม่มีอานาจใช้ ดลุ พินิจ72แต่หากข้ อเท็จจริ งในคาร้ องขอทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองนันมี้ ลกั ษณะไม่ครบตามเงื่อนไขหรื อหลักเกณฑ์ตามกฎหมายเพียงข้ อหนึ่งข้ อใด
ศาลจะมีคาสัง่ ยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ซึ่ง คาสั่ง ยกคาขอทุเลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองเป็ นที่สดุ คูก่ รณีไม่อาจอุทธรณ์ตอ่ ศาลปกครองสูงสุดได้ 73

“ในกรณีที่ศาลเห็นว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนน่

ั ้ าจะไม่ชอบ
ด้ วยกฎหมาย และการให้ กฎหรื อคาสั่งทางปกครองดังกล่าวมี ผลใช้ บังคับต่อไปจะท าให้ เกิ ดความ
เสียหายอย่างร้ ายแรงที่ ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง ทังการทุ
้ เลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ ศาลมีอานาจ
สัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองได้ ตามที่เห็นสมควร”
71
สานักพัฒนาระบบงานคดีปกครอง, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 16.
72
อาพล เจริ ญชีวินทร์ , คาอธิบายการฟ้องและการดาเนินคดีในศาลปกครอง, พิมพ์ครัง้ ที่ 4
(กรุงเทพมหานคร : นิตธิ รรม, 2550), น. 448-449.
73
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 73 วรรคสอง บัญญัติว่า “คาสั่งยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองให้ เป็ นที่สดุ ”
 132

การขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ แม้ ผ้ ฟู ้ องคดีจะเคยยื่นคาขอ

ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครองมาแล้ ว และปรากฏว่าศาลมี คาสั่ง ไม่รับคาขอ
หรื อยกคาขอดังกล่าว ผู้ฟ้องคดีมีสิทธิยื่นคาขอทุเลาการบังคับ ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้
ใหม่ได้ หากปรากฏว่ามีข้อเท็จจริ งที่เข้ าหลักเกณฑ์ที่ศาลจะพิจารณาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสั่งทางปกครองให้ เ กิดขึน้ ใหม่ แต่คาขอของผู้ฟ้ องคดีต้องแสดงให้ ศาลเห็นว่า ผู้ฟ้องคดี
ประสงค์จ ะขอทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองใด และการให้ กฎหรื อคาสั่ง ทาง
ปกครองดังกล่าวมีผลบังคับต่อไป จะทาให้ เกิดความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง
อย่างไร ตามหลักเกณฑ์เงื่อนไขที่กฎหมายกาหนด
ในบางกรณี เ มื่ อ มี ก ารยื่ น ค าขอให้ ศ าลก าหนดมาตรการหรื อ วิ ธี ก ารคุ้ม ครองเพื่ อ
บรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวแล้ ว แต่ผ้ ูฟ้ องคดี มิ ไ ด้ มี ค าขอให้ ศ าลมี ค าสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามค าสั่ง
ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี อันจะมีผลเป็ นการชะลอหรื อการระงับการบังคับตามคาสัง่
ที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี หากต่อมาผู้ฟ้องคดีมีคาขอให้ ทุเลาการบังคับหรื อศาลเห็นเอง ศาลก็
อาจมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองได้
นอกจากนี ้ ศาลปกครองได้ เคยมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ในเชิงปฏิเสธ ซึ่งผลของการที่ศาลมีคาสั่งทุเลาการบังคับนัน้ มีผลเป็ นการอนุญาตให้ ผ้ ูฟ้องคดี
ได้ รับสิทธินนไป
ั ้ แต่การที่ศาลจะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกรณี นี ้ได้
จะต้ องเป็ นกรณีที่คาสัง่ ปฏิเสธนัน้ มีผลกระทบต่อสิทธิที่มีอยูเ่ ดิมของผู้รับคาสัง่

3.4 การแจ้ งคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

เมื่อศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองแล้ ว ให้ ศาลแจ้ งคาสัง่

ทุเลาการบังคับดังกล่าว ให้ คกู่ รณีและผู้ออกกฎหรื อคาสัง่ นันทราบโดยเร็
้ ว โดยคาสัง่ ศาลที่ให้ ทเุ ลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองจะมีผลต่อเมื่อผู้ออกกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองได้ รับแจ้ ง
ค าสั่ ง ศาลที่ สั่ ง ทุ เ ลาการบัง คับ ดัง กล่ า วแล้ ว 74 เนื่ อ งจากการรั บ แจ้ งของผู้ ออกกฎหรื อค าสั่ ง

74
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 72 วรรคสี่ บัญญัตวิ า่
“ให้ ศาลแจ้ งคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองให้ ค่กู รณีและผู้ออกกฎ
หรื อคาสั่งดังกล่าวทราบโดยพลัน และให้ คาสั่งศาลมีผลเมื่อผู้ออกกฎหรื อคาสั่งได้ รับแจ้ งคาสั่ง
นันแล้
้ ว”
 133

ทางปกครอง เป็ นเงื่อนไขของการเริ่ มต้ นทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง สาหรับใน

กรณี ที่ศาลยกคาขอนัน้ ระเบีย บของที่ ป ระชุม ใหญ่ ตุล าการในศาลปกครองสูง สุด ว่า ด้ ว ยวิธี
พิจ ารณาคดี ปกครอง พ.ศ. 2543 ไม่ไ ด้ ก าหนดไว้ ว่าให้ ด าเนินการอย่า งไร แต่โดยหลักแล้ ว ก็
จะต้ องแจ้ งให้ คกู่ รณีทราบด้ วยเช่นกัน
วิธี การแจ้ ง คาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครองให้ แ ก่คู่ก รณี แ ละ
ผู้ออกกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง โดยปกติการแจ้ งข้ อความหรื อส่งเอกสารใดให้ แก่คกู่ รณีฝ่ายหนึ่งฝ่ ายใด
หรื อบุคคลที่เกี่ยวข้ องนัน้ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธี พิจารณา
คดี ป กครอง พ.ศ. 2543 ก าหนดให้ แจ้ งข้ อความเป็ นหนัง สื อ หรื อ ส่ ง เอกสารทางไปรษณี ย์
ลงทะเบียนตอบรับ เว้ นแต่ศาลจะมี คาสั่ง ให้ แจ้ งข้ อความหรื อส่งเอกสารโดยวิธีอื่น ซึ่งการแจ้ ง
ข้ อความหรื อส่งเอกสารโดยวิธีอื่น ศาลจะต้ องจดแจ้ งไว้ ในรายงานกระบวนพิจารณาและกาหนด
วันที่ถือว่าผู้รับได้ รับ แจ้ งไว้ ด้วย หากไม่มี การดาเนินการตามที่ระเบียบกาหนดไว้ โดยครบถ้ วน
ย่อมไม่อาจถือได้ วา่ มีการแจ้ งคาสัง่ ศาลโดยชอบ

3.5 การมีผลของคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

เมื่อศาลปกครองมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง จะมีผลทาให้

กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ถกู ฟ้องร้ องนัน้ ไม่มีผลใช้ บงั คับเป็ นการชัว่ คราว กล่าวคือ ฝ่ ายปกครอง
จะใช้ มาตรการบังคับทางปกครองใดๆ เพื่อบังคับการให้ เป็ นไปตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไม่ได้
จนกว่าศาลจะมี คาพิพ ากษาหรื อคาสั่ง ชี ข้ าดคดี ส่วนคาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสั่ง
ทางปกครองจะมีผลถึงเมื่อใดนัน้ แยกพิจารณาได้ ดงั นี75้
(1) กรณีที่คาพิพากษาหรื อคาสัง่ ชี ้ขาดคดีของศาลในภายหลังมีการกล่าวถึงคาสัง่ ทุเลาการ
บังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง โดยศาลกาหนดว่าจะให้ คาสัง่ ดังกล่าวมีผลต่อไปหรื อไม่ เพียงใด
ในกรณีนี ้คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองก็จะมีผลหรื อสิ ้นผลไปตามที่ศาลกาหนด
(2) กรณีที่คาพิพากษาหรื อคาสัง่ ชี ้ขาดคดีของศาลในภายหลังมิได้ กล่าวถึงคาสัง่ ทุเลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ศาลได้ สงั่ ไว้ ในระหว่างพิจารณา คาสัง่ ดังกล่าวย่อมมีผล
บังคับต่อไป ดังนี ้
(ก) ในกรณี ที่ไม่มีการอุทธรณ์ คาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง
ยังคงมีผลต่อไปจนกว่าจะพ้ นระยะเวลาอุทธรณ์

75
สานักพัฒนาระบบงานคดีปกครอง, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 3, น. 25.
 134

(ข) ในกรณี ที่มีการอุทธรณ์ คาสั่งที่มีการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง

ยังคงมีผลต่อไปจนกว่าศาลจะมีคาสัง่ ถึงที่สดุ ไม่รับอุทธรณ์
(ค) ในกรณีที่ศาลมีคาสัง่ รับอุทธรณ์ คาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ยังคงมีผลต่อไปจนกว่าศาลปกครองสูงสุดจะมีคาสัง่ เป็ นอย่างอื่น

3.6 การอุทธรณ์ คาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

การอุทธรณ์คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ได้ มีการกาหนดไว้

ในข้ อ 73 แห่ง ระเบี ย บของที่ ป ระชุม ใหญ่ ตุล าการในศาลปกครองสูง สุด ว่า ด้ ว ยวิ ธี พิ จ ารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543 แยกหัวข้ ออธิบายออกเป็ น 3 หัวข้ อ คือ

3.6.1 ผู้มีสิทธิอุทธรณ์
คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองก็ดี คาสั่งกาหนดมาตรการหรื อ
วิธีการคุ้มครองอย่างใดๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษาก็ดี หรื อวิธีการเพื่อคุ้มครอง
ประโยชน์ของผู้ขอในระหว่างการพิจารณาหรื อเพื่อบัง คับตามคาพิพากษาก็ดี ผู้ที่มีส่วนได้ เสี ย
สามารถอุท ธรณ์ คาสั่ง นัน้ ได้ 76โดยระเบีย บของที่ป ระชุม ใหญ่ต ุล าการในศาลปกครองสูง สุด
ว่า ด้ ว ยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 ข้ อ 73 กาหนดให้ ผ้ ูมีส่วนได้ เสียเป็ นผู้มีสิทธิ อุทธรณ์
คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของศาลปกครองชันต้ ้ นต่อศาลปกครองสูงสุด
ได้ ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ ผ้ ูนัน้ ได้ รับแจ้ ง หรื อทราบคาสั่ง ศาล ศาลปกครองสูงสุดได้ ตีความ
วางหลักกฎหมายคาว่า “ผู้มีส่วนได้ เสีย ” ดังกล่าวไว้ ในคาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 1/2544 และ
3/2544 ว่า “ผู้มีส่วนได้ เสีย หมายถึง ผู้ถูกฟ้องคดี หรื อบุคคลภายนอกผู้ที่ได้ รับความเดือดร้ อน
หรื อเสียหาย หรื ออาจจะเดือดร้ อนหรื อเสียหายโดยไม่อาจหลี กเลี่ยงได้ อันเนื่องจากผลของคาสัง่
ที่ศาลกาหนดมาตรการเพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษา ได้ แก่ หน่วยงานทางปกครอง หรื อ
เจ้ าหน้ าที่ รัฐที่ถูกฟ้อง หรื อบุคคลภายนอกซึ่งมิใช่ค่กู รณี ที่ถูกเรี ยกเข้ ามาในคดี หรื อเข้ ามาในคดีเอง
โดยการร้ องสอด ตามข้ อ 78 แห่ง ระเบียบที่ประชุม ใหญ่ของตุล าการในศาลปกครองสูง สุด ว่า
ด้ วยวิธี พิจ ารณาคดี ปกครอง พ.ศ. 2543 หรื อบุคคลภายนอกผู้ได้ รับความเดือดร้ อนหรื อเสียหาย
หรื ออาจจะเดือดร้ อนหรื อเสียหายโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ อันเนื่องมาจากผลของกฎหรื อคาสัง่ ทาง

76
กฤตยญช์ ศิริเขต. อ้างแล้วในเชิ งอรรถที ่ 1. น. 109.
 135

ปกครอง77มิใช่ผ้ ขู อให้ ศาลกาหนดวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา ผู้ฟ้องคดีจึงมิใช่ผ้ มู ีส่วนได้ เสีย

ตามความหมายดังกล่าว ย่อมไม่มีสิทธิอทุ ธรณ์คาสัง่ ดังกล่าว”
นอกจากนี ผ้ ้ ู อ ุท ธรณ์ อ าจมี คาขอให้ ศ าลปกครองสูง สุด มี คาสั่ง ระงับ คาสั่ง ของ
ศาลปกครองชัน้ ต้ น ที่ สั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครองไว้ เ ป็ นการชั่ว คราว
ก่อ นการวินิจฉัยอุทธรณ์ก็ได้ ซึ่งหากศาลปกครองสูงสุดพิจารณาแล้ วเห็นว่าคาสั่ งทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อค าสั่ ง ทางปกครองนั น้ ท าให้ หรื อจะท าให้ เกิ ด ความเสี ย หายอย่ า งร้ ายแรงต่ อ
ประโยชน์สาธารณะหรื อต่อสิทธิ ของผู้อุทธรณ์ ข้ อ 115 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ
ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 254378 กาหนดให้ ศาลปกครองสูงสุด
มีอานาจสั่ง ระงับคาสั่งทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองของศาลปกครองชัน้ ต้ น
ไว้ เป็ นการชัว่ คราวจนกว่าศาลปกครองสูงสุดจะมีคาสัง่ อุทธรณ์นนได้ ั้

3.6.2.การอุ ท ธรณ์ ค าร้ องอุ ท ธรณ์ ค าสั่ งทุ เ ลาการบั ง คั บ ตามกฎหรื อ ค าสั่ ง
ทางปกครอง
ผู้มีส่วนได้ เสียมีสิทธิอุทธรณ์ คาสัง่ ทุเลาการบังคับ ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองต่อ
ศาลปกครองสูงสุดภายใน 30 วัน นับแต่วนั ที่ผ้ นู นได้ ั ้ รับแจ้ งหรื อทราบคาสัง่ 79เพื่อขอให้ ศาลระงับ
คาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ น ที่สงั่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราว
ก่อ นการวินิจ ฉัย อุท ธรณ์ ตามข้ อ 73 วรรคหนึ่ง แห่ง ระเบีย บของที่ ป ระชุม ใหญ่ ต ุล าการใน

77
อาพล เจริญชีวินทร์ , อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 72, น. 451.
78
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 115 บัญญัตวิ า่
”ในกรณี ที่ มี ก ารอุ ท ธรณ์ ค าสั่ง ทุ เ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองของ
ศาลปกครองชัน้ ต้ น ตามข้ อ 73 และผู้อุท ธรณ์ มี ค าขอให้ ศ าลปกครองสูง สุด ระงับ ค าสั่ง ทุเ ลา
การบัง คับ ตามกฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองของศาลปกครองชัน้ ต้ น ดัง กล่าวไว้ เ ป็ นการชั่วคราว
ถ้ าศาลปกครองสูงสุดเห็นว่าคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ทาให้ หรื อจะ
ท าให้ เกิ ด ความเสี ย หายอย่ า งร้ ายแรงต่ อ ประโยชน์ ส าธารณะหรื อ ต่ อ สิ ท ธิ ข องผู้ อุ ท ธรณ์
ศาลปกครองสูง สุดมี อานาจสั่ง ระงั บคาสั่ง ทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองของ
ศาลปกครองชันต้ ้ นไว้ เป็ นการชัว่ คราวจนกว่าศาลปกครองสูงสุดจะมีคาสัง่ อุทธรณ์นน” ั้
79
ชาญชัย แสวงศักดิ,์ คาอธิบายกฎหมายจัดตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง,
พิมพ์ครัง้ ที่ 6 (กรุงเทพมหานคร : วิญํูชน, 2550), น. 283.
 136

ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 การอุทธรณ์นั ้นให้ ยื่นคาร้ องต่อ

ศาลปกครองชัน้ ต้ นที่ มีคาสั่งและเป็ นหน้ าที่ ของพนักงานเจ้ าหน้ าที่ของศาลที่จ ะต้ องส่ง คาร้ อง
ดังกล่าวพร้ อมด้ วยคาสั่งของศาลปกครองชัน้ ต้ น สานวนการไต่สวนคาขอ คาแถลงการณ์ หรื อ
บัน ทึ ก ค าแถลงการณ์ ข อง ตุล าการผู้ แ ถลงคดี รวมทั ง้ เอกสารหรื อ ส าเนาเอกสารที่
เกี่ ย วข้ อ งไปยัง ศาลปกครองสูงสุดโดยเร็ ว ตามข้ อ 73 วรรคสาม และให้ ประธานศาลปกครอง
สูง สุด ส่ง ค าร้ องให้ องค์ คณะในศาลปกครองสูงสุดพิ จารณา โดยให้ น าความในข้ อ 71 วรรคหนึ่ง
เรื่ อง การส่งสาเนาคาขอให้ คกู่ รณีอีกฝ่ ายหนึ่งเพื่อทาคาชี ้แจง และข้ อ 72 เรื่ อง การพิจารณาซึ่งต้ อง
กระทาโดยองค์คณะและฟั งคาแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดี รวมทังหลั ้ กเกณฑ์การพิจารณา
คาขอ มาใช้ บงั คับโดยอนุโลม โดยองค์คณะจะไม่นัดไต่สวนก็ได้ และเมื่อพิจ ารณามีคาสั่งเป็ น
้ นอ่าน ตามข้ อ 73 วรรคสี่80แห่งระเบียบดังกล่าว
อย่างไรแล้ ว ให้ สง่ ให้ ศาลปกครองชันต้
อนึง่ กระบวนการพิจารณาของศาลปกครองสูงสุด กฎหมายกาหนดให้ นาหลักเกณฑ์
การพิจารณาในศาลปกครองชันต้ ้ น คือ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุ ลาการในศาลปกครองสูงสุด
ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ข้ อ 71 วรรคหนึง่ และข้ อ 72 มาบังคับโดยอนุโลม

3.6.3 การพิจ ารณาคาร้ อ งอุทธรณ์ คาสั่ งทุเลาการบั ง คับ ตามกฎหรื อคาสั่ ง

ทางปกครอง
เมื่อประธานศาลปกครองสูงสุดได้ รับคาร้ องอุทธรณ์ ดงั กล่าวแล้ ว ก็จะส่งคาร้ องให้
องค์คณะในศาลปกครองสูงสุดพิจารณาคาร้ อง ซึง่ การพิจารณาคาร้ องกระทาได้ 2 วิธี คือ81
(1) การนัดไต่สวนก่อนมีคาสัง่
ในกรณีที่องค์คณะนัดไต่สวนเพื่อมีคาสัง่ เกี่ยวกับคาร้ องอุทธรณ์คาสัง่ ทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ก็จะต้ องส่งสาเนาคาร้ องอุทธรณ์คาสัง่ ดังกล่าวให้ คกู่ รณีทาคาชี ้แจง
และแสดงพยานหลักฐานก่อน แล้ วจึงนัดไต่สวน
การมีคาสัง่ เกี่ยวกับคาร้ องอุทธรณ์คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ต้ องกระทาโดยองค์คณะ หลังจากตุลาการผู้แถลงคดีได้ เสนอคาแถลงการณ์แล้ ว ซึ่งคาแถลงการณ์
จะกระทาด้ วยวาจาก็ได้
ในกรณี ที่องค์คณะเห็นว่ากฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองที่ เป็ นเหตุแห่ง การฟ้ องคดีนัน้
น่าจะไม่ช อบด้ วยกฎหมาย และการให้ กฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองดัง กล่าวมี ผลบัง คับใช้ ต่อไป

80
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 2, น.99.
81
อาพล เจริญชีวินทร์ , อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 72, น. 452.
 137

จะทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง ทัง้ การทุเลาการบังคับ

ตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองนัน้ ไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ
องค์คณะมีอานาจมีคาสัง่ ยืนตามคาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ น และส่งให้ ศาลปกครองชันต้ ้ นอ่าน
ถ้ าองค์คณะเห็นว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ ไม่น่าจะไม่
ชอบด้ วยกฎหมาย หรื อการให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะไม่ทาให้ เกิด
ความเสียหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง หรื อการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองนันเป็้ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ องค์คณะ
มีอานาจมีคาสัง่ ยกคาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ นที่ให้ มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองได้
(2) การไม่นดั ไต่สวนก่อนมีคาสัง่
ในกรณีที่องค์คณะไม่นดั ไต่สวน องค์คณะจะพิจารณาคาร้ องอุทธรณ์คาสัง่ ทุเลาการ
บังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง จากคาร้ องอุทธรณ์คาสัง่ ดังกล่าว คาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ น
คาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง สานวนการไต่สวนคาขอ คาแถลงการณ์หรื อ
บันทึกคาแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดีในศาลปกครองชันต้ ้ น และเอกสารหรื อสาเนาเอกสาร
ที่เกี่ยวข้ อง ซึ่งศาลปกครองชันต้้ นได้ ส่งมายังศาลปกครองสูงสุด เมื่อองค์คณะพิจารณาแล้ วอาจมี
คาสัง่ ยืนตามคาสัง่ ศาลปกครองชันต้ ้ น หรื อมีคาสัง่ เป็ นอย่างอื่นแล้ วส่งให้ ศาลปกครองชันต้
้ นอ่าน
ในการอ่านคาสั่งของศาลปกครองสูงสุด ศาลปกครองชัน้ ต้ นจะแจ้ งให้ ค่กู รณีทราบ
กาหนดวันอ่านคาสัง่ เป็ นการล่วงหน้ าตามสมควร ถ้ าไม่มีคกู่ รณีมาศาลในวันนัดอ่านคาสัง่ ศาลจะงด
การอ่านและบันทึกไว้ และศาลปกครองชันต้ ้ นจะแจ้ งคาสัง่ ดังกล่าวทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับ
ไปยังคูก่ รณีทงหมดหรื
ั้ อบางส่วนที่มิได้ มาศาล
ให้ ศาลปกครองชันต้ ้ นแจ้ งกาหนดวันอ่านคาสัง่ ให้ ค่กู รณีทราบล่วงหน้ าตามสมควร
ถ้ าคู่กรณีไม่มาศาลในวันนัดอ่านคาสัง่ ให้ ศาลงดการอ่านและบันทึกไว้ แล้ ว ให้ แจ้ งคาสัง่ ดังกล่าว
ทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับไปยังคูก่ รณีที่มิได้ มาด้ วย ตามข้ อ 73 วรรคห้ า82

3.7 วิธีการคุ้มครองชั่วคราวก่ อนการฟ้องคดี

ในคดีทวั่ ไปกรณีที่คคู่ วามจะใช้ วิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาได้ นนั ้ จะต้ องมีการยื่นฟ้อง

คดีดงั กล่าวต่อศาลเสียก่อน กล่าวคื อเป็ นกระบวนการที่เกิดขึ ้นหลังจากฟ้องคดีแล้ ว แต่ในความ

82
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 2, น.99.
 138

เป็ นจริ งนัน้ กว่าบุคคลจะเป็ นโจทก์ ในการฟ้องคดีนนั ้ ๆ ได้ บุคคลนันอาจได้

้ รับความเสียหายเกินกว่า
จะเยียวยาหรื อเสียหายมากจนเกินไปแล้ ว เนื่องจากกระบวนการก่อนฟ้องคดีต้องใช้ ระยะเวลาใน
การรวบรวมเอกสารและพยานหลักฐานพอสมควร คดีทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่าง
ประเทศเป็ นอีก คดีห นึ ่ง ที ่ต้ อ งการความรวดเร็ ว และเป็ นธรรม 83 ดัง นั น้ มาตรา 29 แห่ง
พระราชบัญ ญัติจ ัด ตั ้งศาลทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ และวิธีพิจารณาคดี
ทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 จึงได้ บญ ั ญัติว่า “ในกรณีมีเหตุฉกุ เฉิน
เมื่อมีการยื่นคาขอตามมาตรา 28 ผู้ยื่นคาขอจะยื่นคาร้ องรวมไปด้ วย เพื่อให้ ศาลทรัพย์สินทาง
ปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศมีคาสัง่ หรื อออกหมายตามที่ขอโดยไม่ชกั ช้ า และถ้ าจาเป็ นจะ
ขอให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ ยึดหรื ออายัดเอกสารหรื อวัตถุที่จะใช้ เป็ นพยานหลักฐานที่ขอสืบไว้ ก่อน โดยมี
เงื่อนไขอย่างใดอย่างหนึง่ ตามที่ศาลเห็นสมควรก็ได้ ”84
ในระบบกฎหมายของประเทศไทยพบว่า ได้ มี ก ารนาวิธี ก ารชั่วคราวมาใช้ ใ นการ
คุ้มครองคูก่ รณีก่อนการดาเนินการฟ้องคดีตอ่ ศาลด้ วย กล่าวคือ ได้ มีการนาวิธีการชัว่ คราว อันเป็ น
วิธีการคุ้มครองคูก่ รณีเป็ นการชัว่ คราวในระหว่างการดาเนินกระบวนพิจารณามาใช้ ค้ มุ ครองคูก่ รณี
แม้ ว่าจะยังไม่ได้ มีการเริ่ มดาเนินกระบวนพิจารณาเลยก็ตาม จากการศึกษานันพบว่ ้ า ได้ มีการนา
มาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวก่อนการฟ้องคดีมาใช้ ในกฎหมายบางฉบับ ดังนี ้

83
ภัทรศักดิ์ วรรณแสง. ลักษณะพิเศษของการดาเนินกระบวนพิจารณาในศาลทรัพย์สิน
ทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ. บทความกฎหมายจากห้ องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ศาลยุติธรรม
จาก http:/ / www.library.coj.go.th/indexarticle2.php?Idmain=4&&No=5&&Title=ก ฎ ห ม า ย
ทรัพย์สินทางปั ญญา&&page=
84
มาตรการทางดังกล่าวมีที่มาจากคดี Anton Piller KG V. Manufacturing Process Ltd.
(1976) Ch.55. หรื อที่เรี ยกว่า Anton Piller Oder ซึ่งในคดีดงั กล่าว ศาลอังกฤษวางหลักว่า ศาลมี
อานาจที่จะสัง่ ให้ บคุ คลใดระงับการกระทาใดๆ ที่จะเป็ นการทาลายพยานหลักฐานที่เกี่ยวข้ อง และ
อาจถูกนาเสนอในคดีที่ผ้ รู ้ องจะฟ้องบุคคลนัน้ โดยผู้ร้องขอคาสัง่ ศาลดังกล่าวอาจได้ รับหมายศาล
ไปดาเนินการตามที่ร้องขอได้ โดยไม่จาเป็ นต้ องไต่สวนพยานของจาเลย แต่ผ้ รู ้ องต้ องแสดงให้ ศาล
เห็นว่าผู้ร้องจะได้ รั บความเสียหายอย่างมากและเป็ นที่เชื่อได้ ว่าจะมีการทาลายพยานหลักฐาน
ตามความตกลงว่าด้ วยสิทธิในทรัพย์สินทางปั ญญาที่เกี่ยวกับการค้ า (TRIPs)
 139

3.7.1 การคุ้มครองชั่วคราวก่ อนการฟ้องคดีตามพระราชบัญญัตกิ ารกักเรือ พ.ศ. 2534

แนวความคิดในการให้ ความคุ้มครองชัว่ คราวตามพระราชบัญญัติการกักเรื อ พ.ศ. 2534
คือ ให้ ความคุ้มครองแก่เจ้ าหนี ้ในราชอาณาจักร เนื่องจากเรื อเดินทะเลที่ให้ บริ การขนส่งทางทะเล
ระหว่างประเทศกับต่างประเทศกว่าร้ อยละ 90 เป็ นเรื อต่างชาติ เมื่อเจ้ าของเรื อหรื อผู้ดาเนิ นงาน
ต้ องรับผิดในการกระทาละเมิดหรื อรับผิดชอบโดยผลของกฎหมาย บุคคลดังกล่าวอาจไม่สามารถ
ดาเนินการได้ พระราชบัญญัติการกักเรื อ พ.ศ. 2534 จึงให้ อานาจศาลสัง่ กักเรื อที่เป็ นของลูกหนี ้
หรื อลูกหนี ้เป็ นผู้ครอบครอง เพื่อให้ เพียงพอที่จะเป็ นหลักประกันในการชาระหนี ้ อันมีมูลมาจาก
สิทธิเรี ยกร้ องเกี่ยวกับเรื อนั ้น กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การกักเรื อไว้ ก็เพื่อรอไว้ จนกว่าจะมีการระงับ
ข้ อ พิพ าทอัน มี มูล หนี เ้ กี่ ย วกับ เรื อ นัน้ หรื อ จนกว่า จะมี ก ารวางหลัก ประกัน สาหรั บ หนี ท้ ี่ ไ ด้ รั บ
การเรี ยกร้ องอย่างเพียงพอแล้ ว จึงมีการบัญญัตหิ ลักเกณฑ์ไว้ ในพระราชบัญญัตดิ งั กล่าว85
การกักเรื อนัน้ ให้ ใช้ เฉพาะกับเรื อเดินทะเลที่ใช้ ในการขนส่ง หรื อโดยสารทางทะเลระหว่ า ง
ประเทศเท่านัน้ มิ ใช้ กับเรื อเดินทะเลอื่ น ๆ เช่น เรื อรบ เรื อส ารวจสมุทรศาสตร์ เรื อ อุตุนิ ย มวิ ท ยา
เรื อประมง เรื อขุดเจาะน ้ามัน เป็ นต้ น และผู้ที่มีสิทธิร้องขอต่อศาลให้ ดาเนินการกักเรื อก่อนมีการ
ฟ้องคดีก็คือ เจ้ าหนี ้และพนักงานอัยการ
เมื่อมีสิทธิเรี ยกร้ องเกิดขึ ้น เจ้ าหนี ้ย่อมเกิดสิทธิในการยื่นคาร้ องขอให้ กกั เรื อไว้ ก่อนต่อ
ศาลที่มีเขตอานาจ เพื่อเป็ นหลักประกันในการชาระหนี ้ เมื่อศาลมีคาสัง่ อนุญาตตามคาร้ องของ
เจ้ าหนี แ้ ล้ ว เจ้ าหนี ต้ ้ อ งรี บ ดาเนินการนาคดีเกี่ ยวกับสิทธิ เ รี ยกร้ องที่ยื่น คาร้ องขอให้ กักเรื อนัน้
ไปฟ้องคดีต่อศาลภายใน 30 นับแต่วนั ที่ศาลมีคาสั่ง การกักเรื อนัน้ ต้ องกระทาโดยเร็ ว เพื่อไม่ให้
ลูกหนี ้ผู้เป็ นเจ้ าของเรื อหรื อผู้ครอบครองเรื อนันรู ้ ้ ตวั เพราะลูกหนี ้อาจนาเรื อออกไปนอกเขตอานาจ
ศาล เนื่องจากการทาคาฟ้องของเจ้ าหนี ้ผู้ฟ้องคดี อาจต้ องใช้ เวลาเก็บข้ อมูลและพยานหลักฐาน
ทาให้ ต้องใช้ เวลานานจนอาจไม่สามารถคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องคดีได้ ทนั การ86

85
พระราชบัญ ญัติกักเรื อ พ.ศ. 2534 มาตรา 4 บัญ ญัติว่า “ภายใต้ บัง คับมาตรา 5
และมาตรา 6 ก่อนฟ้องคดีตอ่ ศาลไม่วา่ ลูกหนี ้จะมีภูมิลาเนาในราชอาจักรหรื อไม่ก็ตาม เจ้ าหนี ้ซึ่งมี
ภูมิลาเนาในราชอาณาจักรอาจขอให้ ศาลมีคาสัง่ กักเรื อลาหนึ่งลาใดที่เป็ นของลูกหนี ้ หรื อลูกหนี ้
เป็ นผู้ครอบครองเพื่ อให้ เ พียงพอที่ จ ะเป็ นประกันช าระหนีต้ ามสิทธิ เรี ยกร้ องเกี่ ยวกับเรื อนัน้ ได้
โดยทาเป็ นคาร้ องยื่นต่อศาลที่เรื อซึง่ เจ้ าหนี ้ขอให้ สงั่ กักอยู่หรื อจะเข้ ามาอยูใ่ นเขตศาล”
86
เนตินาฏ คงทอง, “วิธีการคุ้มครองชัว่ คราวในคดีแพ่ง : ศึกษากรณีความเป็ นไปได้ ในการ
นาวิ ธี ค้ ุม ครองชั่ว คราวก่อ นฟ้ องไปใช้ ใ นคดี แ พ่ง ”, (วิท ยานิพ นธ์ ม หาบัณฑิ ต คณะนิ ติศ าสตร์
มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์, 2543), น. 55.
 140

การดาเนินกระบวนพิจารณาของศาลในกรณีมีคาขอให้ คุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดี

ตามพระราชบัญญัติการกักเรื อ พ.ศ. 2534 นัน้ เมื่อศาลได้ รับคาร้ องขอให้ กกั เรื อ ให้ ศาลดาเนินการ
ไต่สวนแต่เพียงฝ่ ายเดียว โดยในกรณีที่เรื อที่ขอกักได้ เข้ ามาในราชอาณาจักรและอยู่ในเขตอานาจ
ศาลแล้ ว ศาลจะสั่ง กัก เรื อ ได้ ต่อ เมื่ อ ได้ ด าเนิ น การไต่ส วนเจ้ า หนี แ้ ล้ ว และเป็ นที่ พ อใจจาก
พยานหลักฐานที่เจ้ าหนี ้นาสืบว่า สิทธิ เรี ยกร้ องเกี่ยวกับเรื อที่ยกมาอ้ างนัน้ มีผล กล่าวคือศาลจะต้ อง
ไต่ส วนให้ ไ ด้ ค วามเสี ยก่ อนว่า สิ ท ธิ เรี ยกร้ องของเจ้ า หนี ม้ ี มูล หรื อ ไม่ และในกรณี ที่ลูก หนี ไ้ ม่มี
ภูมิลาเนาในราชอาณาจักร ศาลจะมีคาสัง่ ให้ เจ้ าหนี ้วางหลักประกันหรื อไม่ก็ได้ แต่ในกรณีที่ลกู หนี ้
มีภูมิลาเนาอยู่ในราชอาณาจักร พระราชบัญญัติฉบับนี ้กาหนดให้ ศาลจะต้ องมีคาสัง่ ให้ เจ้ าหนี ้นา
หลักประกันมาวางต่อศาลก่อนการบังคับตามคาสัง่ กักเรื อทุกรณี เพื่อเป็ นหลักประกันในการป้องกัน
ความเสียหายของลูกหนี ้อันเกิดจากคาสัง่ ให้ มีการกักเรื อตามคาร้ องของเจ้ าหนี ้
หลักเกณฑ์เงื่อนไขในการพิจารณามีคาสัง่ อนุญาตให้ มีการกักเรื อตามคาร้ องขอของ
เจ้ าหนี น้ ัน้ เจ้ าหนี ต้ ้ องแสดงให้ ปรากฏแก่ ศาลในค าร้ องจนศาลเชื่ อว่ า สิ ทธิ เรี ยกร้ องเกี่ ยวกั บ
การกักเรื อนัน้ มี มูล ในกรณี ที่ เรื อที่ ขอให้ กักนั น้ อยู่นอกราชอาณาจักร เจ้ าหนี ต้ ้ องแสดงให้ เห็ นว่า
เรื อนัน้ จะเข้ ามาในราชอาณาจักรและเข้ ามาอยู่ในเขตอ านาจศาล เมื่ อศาลมี ค าสั่งให้ กักเรื อตาม
คาร้ องขอของเจ้ าหนี ้แล้ ว และกรณีมีการกาหนดหลักประกัน เจ้ าหนี ้ต้ องนาหลักประกันมาวางต่อ
ศาลตามที่ศาลกาหนด และเจ้ าหนี ้ต้ องดาเนินฟ้องคดีเกี่ยวกับสิทธิเรี ยกร้ องนันภายใน ้ 30 วัน87
การที่ศาลมีคาสัง่ กักเรื อ ทาให้ เจ้ าหนี ้ที่มีภูมิลาเนาอยู่ในราชอาณาจักรมีหลักประกัน
ในการชาระหนี ้จากลูกหนี ้ ซึง่ มีภมู ิลาเนาและทรัพย์สินอยูน่ อกราชอาณาจักร ในการบังคับชาระหนี ้

87
มาตรา 8 วรรคสองและวรรคสาม แห่งพระราชบัญญัตกิ ารกักเรื อ พ.ศ. 2534 บัญญัตวิ า่
“ถ้ าเป็ นที่พอใจจากพยานหลักฐานที่เจ้ าหนี ้นามาสืบว่าสิทธิเรี ยกร้ องเกี่ยวกับเรื อที่ยกขึ ้น
อ้ า งเป็ นเหตุใ นการขอกัก เรื อ นัน้ มี มูล และในกรณี ที่ เ รื อ ที่ เ จ้ า หนี ข้ อให้ ศ าลสั่ง กั ก มิ ไ ด้ อ ยู่ใ น
ราชอาณาจัก รในวัน ที่ ยื่ น ค าร้ อง เจ้ า หนี ไ้ ด้ แ สดงเป็ นที่ พ อใจแก่ ศ าลว่ า เรื อ นัน้ จะเข้ ามาใน
ราชอาณาจักรและจะเข้ ามาอยูใ่ นเขตศาล ให้ ศาลสัง่ กักเรื อนัน้
ในการสัง่ กักเรื อตามวรรคสอง ถ้ าเป็ นกรณีที่ลกู หนี ้ไม่มีภูมิลาเนาในราชอาณาจักร ศาลจะ
สัง่ ให้ เจ้ าหนี ้นาหลักประกันตามที่ศาลเห็นสมควรมาวางต่อศาลก่อนการบั งคับตามคาสัง่ กักเรื อ
เพื่อเป็ นประกันความเสียหายเนื่องจากการกักเรื อ ซึ่งเจ้ าหนี ้อาจต้ องรับผิดต่อลูกหนีก้ ็ได้ แต่ใน
กรณีที่ลูกหนี ้มีภูมิลาเนาในราชอาณาจักรให้ ศาลสัง่ ให้ เจ้ าหนี ้นาหลักประกันมาวางต่อศาลก่อน
การบังคับตามคาสัง่ กักเรื อทุกกรณี เว้ นแต่เจ้ าหนี ้จะได้ แสดงให้ เป็ นที่พอใจแก่ศาลว่า ทรัพย์สินอื่น
ของลูกหนี ้อยูใ่ นราชอาณาจักรมีไม่เพียงพอที่จะชาระหนี ้ให้ แก่เจ้ าหนี ้”
 141

ตามคาพิพากษา ซึ่งประโยชน์ดงั กล่าวไม่เ พียงแต่จะเป็ นหลักประกันในการบรรเทาความเสียหาย

ของเจ้ าหนี ้ตามคาพิพากษา แต่ยงั เป็ นหลักประกันในการบังคับคดีให้ มีประสิทธิภาพอีกด้ วย

3.7.2 การคุ้มครองชั่วคราวตามข้ อกาหนดคดีทรั พย์ สินทางปั ญญาและการค้ า

ระหว่ างประเทศ พ.ศ. 2540
การคุ้ม ครองชั่วคราวก่อนการฟ้ องคดีตามข้ อกาหนดคดีทรัพ ย์สินทางปั ญญาและ
การค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540 นัน้ เป็ นกรณีที่กาหนดให้ มีการคุ้มครองชัว่ คราวเพื่อให้ เป็ นไป
ตามความตกลงว่าด้ วยสิทธิในทรัพย์สินทางปั ญญา (TRIPs) โดยมุ่งคุ้มครองมิให้ เกิดผลร้ ายขึ ้น
ในขณะนันและในอนาคต
้ ไม่ได้ มงุ่ เยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ ้นแล้ วในอดีต เนื่องจากการละเมิด
สิทธิ ทรัพย์สินทางปั ญญาอาจก่อให้ เกิดความเสียหายหรื อบัน่ ทอนชื่อเสียงทางการค้ าในทันทีที่
สินค้ าที่ละเมิดนันเข้
้ าสูต่ ลาด ความเสียหายอาจมีความรุนแรงและกระจายวงกว้ างออกไป จนยาก
ที่จ ะควบคุม และเยียวยาแก้ ไ ข ดัง นัน้ จึง จาเป็ นจะต้ อ งมี ม าตรการคุ้ม ครองชั่วคราวที่รวดเร็ ว
และทัน การ เพื่อคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินปั ญญาในช่วงเวลาที่เหมาะสม ความตกลง TRIPs จึง
บัญญัติให้ มีมาตรการชัว่ คราว (Provisional Measures) ในข้ อ 50 เพื่อให้ ประเทศภาคีสมาชิกให้
ความคุ้มครองในทรัพย์สินทางปั ญญา
สิทธิ เรี ยกร้ องที่ เ จ้ าของสิทธิ ในทรั พย์ สินทางปั ญญาจะขอให้ เจ้ าพนักงานตุลาการ
กาหนดมาตรการชัว่ คราวให้ แก่ตนได้ คือ สิทธิเรี ยกร้ องในฐานะผู้ทรงสิทธิในทรัพย์สินทางปั ญญา
และสิทธิของตนกาลังถูกละเมิด หรื อแม้ กระทัง่ ในกรณีที่สิทธิของตนยังไม่ได้ ถกู กระทาละเมิดแต่มี
ความแน่นอนว่าการละเมิดนันใกล้ ้ จะเกิด ขึ ้น โดยคานึงถึงความจาเป็ นในการส่งเสริ มให้ มีความ
คุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปั ญญาที่มีประสิทธิ ภาพและเพียงพอ เพื่อลดอุปสรรคทางการค้ า
ระหว่างประเทศโดยชอบธรรม ความตกลงร่ วมกันนี ้ได้ ยอมรับว่าสิทธิในทรัพย์สินทางปั ญญาเป็ น
สิทธิสว่ นตัวของเอกชน88 ซึง่ เจ้ าของสิทธิควรต้ องเข้ ามามีส่วนร่วมในการบังคับให้ เป็ นไปตามสิทธินี ้
ดังนัน้ ประเทศสมาชิกจะต้ องจัดให้ มีการบังคับใช้ สิทธิในทรัพย์สินทางปั ญญาตาม
ความตกลง TRIPs ขึ ้นในกฎหมายประเทศของตน หรื อกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ประเทศสมาชิกจึงต้ อง
กาหนดกรอบของมาตรการดังกล่าวไว้ ในกฎหมายภายในของตน

88
เสมรชัย บุญเลิศ, “มาตรการคุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดี : กรณีศกึ ษาการละเมิดสิทธิ
ในทรั พ ย์ สิ น ทางปั ญ ญาตามข้ อ ก าหนดคดี ท รั พ ย์ สิ น ทางปั ญ ญาและการค้ า ระหว่า งประเทศ
พ.ศ. 2540”, (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยรามคาแหง, 2543), น. 43.
 142

ประเทศไทยได้ มี ก ารน ามาตรการชั่ว คราวก่ อ นฟ้ องคดี ต ามความตกลง TRIPs

มาบัญญัตไิ ว้ กฎหมาย ดังต่อไปนี ้
(1) พระราชบัญญัตลิ ิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537
(2) พระราชบัญญัตสิ ิทธิบตั ร พ.ศ. 2542
(3) พระราชบัญญัตเิ ครื่ องหมายการค้ า พ.ศ. 2534
(4) ข้ อกาหนดคดีทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540
โดยบทบัญญัติในกฎหมายทรัพย์สินทางปั ญญาข้ างต้ นนี ้ ได้ บญ ั ญัติเกี่ยวกับวิธีการ
คุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้ องคดีไว้ เพียงฉบับละ 1 มาตราเท่านัน้ ซึ่งเป็ นเพียงการกาหนดสิทธิในการ
ขอให้ ศาลอนุญาตคาสัง่ ให้ ระงับหรื อละเว้ นการกระทา มิได้ กาหนดรายละเอียดใดๆ กฎหมายที่
ใกล้ เคียงและอาจนามาอนุโลมใช้ บงั คับสาหรับคาสัง่ คุ้มครองนี ้ คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความแพ่ง โดยเฉพาะภาค 4 ว่าด้ วยวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา ในส่วนที่เกี่ยวกับการห้ าม
ชัว่ คราวมิให้ กระทาซ ้า หรื อกระทาต่อไปซึง่ การละเมิดตามมาตรา 254 (2)89
ในการนี ผ้ ้ ูยื่นคาขอนัน้ ตามข้ อกาหนดคดีทรั พย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่าง
ประเทศ พ.ศ. 2540 ข้ อ 1290 กาหนดให้ บรรยายถึงข้ อเท็จจริ งที่แสดงว่า มีเหตุเพียงพอที่จะทาให้
ศาลเชื่อว่า สมควรที่ศาลจะมีคาสัง่ อนุญาตตามคาขอนัน้ รวมทัง้ ต้ องมีการบันทึกถ้ อยคายืนยัน
ข้ อเท็จจริ งของผู้ร้ ูเห็นเหตุแห่งการขอนัน้ เพื่อสนับสนุนข้ ออ้ างดังกล่าว ดังนัน้ การยื่นคาขอให้ ศาล
มีคาสั่งคุ้มครองชั่วคราวก่อนฟ้องคดีตามมาตรา 6591 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 253792

89
ไชยยศ วรนันท์ศิริ, “คาสัง่ ระงับหรื อละเว้ นการกระทาในคดีทรัพย์สินทางปั ญญา”, ดุลพาห,
น. 101 (ฉบับเดือนกรกฎาคม - กันยายน 2540)
90
ข้ อ ก าหนดคดี ท รั พ ย์ สิ น ทางปั ญ ญาและการค้ า ระหว่ า งประเทศ พ.ศ. 2540 ข้ อ 12
บัญญัตวิ า่
“คาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ตามมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 หรื อมาตรา
77 ทวิ แห่งพระราชบัญญัตสิ ิทธิบตั ร พ.ศ. 2522 หรื อมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติเครื่ องหมาย
การค้ า พ.ศ. 2534 หรื อบทบัญญัติแห่งกฎหมายว่าด้ วยทรัพย์สินทางปั ญญาอื่น ต้ องบรรยายถึง
ข้ อเท็จจริงที่แสดงว่ามีเหตุที่จะฟ้องบุคคลอื่นเป็ นจาเลย และมีเหตุเพียงพอที่จะทาให้ เชื่อว่าสมควร
ที่ศาลจะมีคาสัง่ อนุญาตตามคาขอนัน้ รวมทังจะต้ ้ องมีบนั ทึกถ้ อยคายืนยันข้ อเท็จจริ งของผู้ร้ ูเห็น
เหตุแห่งการขอนัน้ เพื่อสนับสนุนข้ ออ้ างดังกล่าว”
91
พระราชบัญญัตลิ ิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 65 บัญญัตวิ า่
 143

หรื อมาตรา 77 ทวิ93 แห่งพระราชบัญญัติสิทธิบตั ร พ.ศ. 2522 หรื อตามมาตรา 11694 แห่งพระราชบัญญัติ
เครื่ องหมายการค้ า พ.ศ. 2534 ต้ องบรรยายข้ อเท็จจริงให้ ครบถ้ วนตามข้ อกาหนดดังกล่าว
ในกรณีที่ศาลพิจารณาคาขอคุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดี และมีคาสัง่ อนุญาตตาม
คาขอนัน้ ต้ องปรากฏข้ อเท็จจริงในคาขอ ดังนี95้

“ในกรณีที่มีหลักฐานโดยชัดแจ้ งว่าบุคคลใดกระทาการหรื อกาลังจะกระทาการอย่างใด

อย่างหนึ่งอันเป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์หรื อสิทธิของนักแสดง เจ้ าของลิขสิทธิ์หรื อสิทธิของนักแสดง
อาจขอให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ บคุ คลดังกล่าวระงับหรื อละเว้ นการกระทาดังกล่าวได้ ”
92
ตามกฎหมายลิ ขสิทธิ์ ข องบางประเทศ เช่น สหรัฐ อเมริ กา ได้ ให้ อานาจศาลที่ จะออก
คาสัง่ ให้ หยุดการกระทาอันเป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์นนั ้ (Injunction and restraining orders) ได้
ไม่วา่ ก่อนฟ้องหรื อระหว่างการดาเนินคดี เป็ นการชัว่ คราวหรื อจนกว่าคดีจะเสร็จสิ ้นก็ได้
93
พระราชบัญญัตสิ ิทธิบตั ร พ.ศ. 2522 มาตรา 77 ทวิ บัญญัตวิ า่
“ในกรณีที่มีหลักฐานโดยชัดแจ้ งว่ามีผ้ กู ระทาหรื อกาลังจะกระทาการอย่างใดอย่างหนึ่ง
อันเป็ นการฝ่ าฝื นสิทธิของผู้ทรงสิทธิบตั รตามมาตรา 36 หรื อมาตรา 63 ผู้ทรงสิทธิบตั รอาจขอให้
ศาลมีคาสัง่ ให้ บคุ คลดังกล่าวระงับหรื อละเว้ นการกระทาดังกล่าวนันได้ ้ การที่ศาลมีคาสัง่ ดังกล่าว
ไม่ตดั สิทธิของผู้ทรงสิทธิบตั รที่จะเรี ยกค่าเสียหายตามมาตรา 77 ตรี ”
94
พระราชบัญญัตเิ ครื่ องหมายการค้ า มาตรา 116 บัญญัตวิ า่
“ในกรณีที่มีหลักฐานโดยชัดแจ้ งว่ามีผ้ กู ระทาการหรื อกระทาการอย่างใดอย่างหนึ่งตาม
มาตรา 108 มาตรา 109 หรื อ มาตรา 110 เจ้ าของเครื่ อ งหมายการค้ า เครื่ อ งหมายบริ ก าร
เครื่ องหมายรับรอง หรื อเครื่ องหมายร่ วม อาจขอให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ บุคคลดังกล่าวระงับหรื อละเว้ น
การกระทาดังกล่าวได้ ”
95
ข้ อ ก าหนดคดี ท รั พ ย์ สิ น ทางปั ญญาและการค้ า ระหว่ า งประเทศ พ.ศ. 2540 ข้ อ 13
บัญญัตวิ า่
“ในการพิจารณาคาขอตามข้ อ 12 ให้ ศาลมีคาสัง่ อนุญาตตามคาขอหากพิจารณาแล้ ว
เห็นว่า
(1) คาขอที่ยื่นและในโอกาสที่ยื่นคาขอนันมี
้ เหตุสมควร และมีเหตุเพียงพอที่ศาลจะมี
คาสัง่ อนุญาตตามคาขอนันได้ ้ และ
(2) สภาพแห่ง ความเสี ยหายของผู้ขอไม่ส ามารถที่ จ ะได้ รั บ ชดใช้ เ ป็ นตัว เงิ น หรื อ
ทดแทนด้ วยสิ่งอื่นใดได้ หรื อผู้ที่จะถูกฟ้องเป็ นจาเลยไม่อยู่ในฐานะที่จะชดใช้ หรื อทดแทนความ
เสียหายแก่ผ้ ขู อ หรื อกรณีเป็ นการยากที่จะบังคับคดีเอาแก่ผ้ ทู ี่จะถูกฟ้องเป็ นจาเลยนันได้
้ ภายหลัง
 144

1. คาขอที่ยื่นมี เหตุผ ลอันสมควร และมี เหตุเพี ยงพอที่ศาลจะมี คาสั่ง อนุญาตตาม

คาขอนันได้้ และ
2. สภาพแห่งความเสียหายของผู้ขอ ไม่สามารถที่จะได้ รับชดใช้ เป็ นตัวเงิน หรื อทดแทน
ด้ วยสิ่งอื่นใด หรื อผู้ที่จะถูกฟ้องเป็ นจาเลยไม่อยู่ในฐานะที่จะชดใช้ หรื อทดแทนความเสียหายของ
ผู้ขอ หรื อ กรณี เ ป็ นการยากที่ จ ะบัง คับเอากับ ผู้ที่ จ ะถูก ฟ้ องเป็ นจ าเลยนัน้ ได้ ใ นภายหลัง ทั ง้ นี ้
โดยคานึงถึงความเสียหาย ว่าจะเกิดขึ ้นแก่ฝ่ายใดฝ่ ายหนึ่งมากกว่ากันเพียงใดเป็ นสาคัญ ในกรณี
ที่ศาลมีคาสัง่ ยกคาขอนัน้ คาสัง่ ดังกล่าวเป็ นที่สดุ
ในกรณี ที่ศาลมี คาสั่ง อนุญาตให้ มี การคุ้ม ครองชั่วคราวก่อนฟ้ องคดีนี ้ ให้ ศาลแจ้ ง
คาสัง่ ไปยังผู้ที่จะถูกฟ้องเป็ นจาเลยทราบโดยไม่ชกั ช้ า96 และคาสัง่ นี ้มีผลบังคับแก่ผ้ ทู ี่จะถูกฟ้อง
เป็ นจาเลยได้ ทนั ที แม้ ว่าผู้ที่จะถูกฟ้องเป็ นจาเลยจะยังไม่ได้ รับแจ้ งคาสัง่ เช่นว่านี ้ นอกจากนีใ้ ห้
ศาลพิเคราะห์ถึงความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ ้นแก่ผ้ ทู ี่จะถูกฟ้องเป็ นจาเลย แล้ วสัง่ ให้ ผ้ ขู อวางเงิน
หรื อหาประกัน มาให้ ตามจานวน ภายในระยะเวลาที่ กาหนดเงื่ อนไขอย่างใดอย่างหนึ่ง ตามที่
เห็นสมควรสาหรับความเสียหายที่จะเกิดขึ ้นดังกล่าว 97 แต่ผ้ ทู ี่จะถูกฟ้องเป็ นจาเลย อาจยื่นคาขอ
ให้ ศาลยกเลิกหรื อเปลี่ยนแปลงคาสัง่ เดิมได้ คาสัง่ นี ้ให้ เป็ นที่สดุ
อย่างไรก็ตาม ถ้ าผู้ขอมิได้ ฟ้องคดีเกี่ ยวกับคาขอนัน้ ภายใน 15 วัน นับแต่วันที่ศาล
มีคาสัง่ หรื อภายในระยะเวลาที่ศาลกาหนด ให้ ถือว่าคาสัง่ ดังกล่าวเป็ นอันยกเลิกเมื่อครบกาหนด

ทังนี
้ ้ โดยให้ คานึงถึงความเสียหายว่าจะเกิดขึ ้นแก่ ฝ่ายใดฝ่ ายหนึ่งมากกว่ากันเพียงใด
เป็ นสาคัญ
ถ้ าศาลมีคาสัง่ ให้ ยกคาขอนัน้ คาสัง่ เช่นว่านี ้ให้ เป็ นที่สดุ ”
96
วัส ติงสมิตร, กฎหมายทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ : ตัวบทพร้ อม
ข้ อสัง เกตเรี ยงมาตราและคาวินิจ ฉัยของประธานศาลฎี กา, พิมพ์ ครั ง้ ที่ 2 (กรุ ง เทพมหานคร :
นิตธิ รรม), 2544.
97
ข้ อ ก าหนดคดี ท รั พ ย์ สิ น ทางปั ญ ญาและการค้ า ระหว่ า งประเทศ พ.ศ. 2540 ข้ อ 15
บัญญัตวิ า่
“ในกรณี ที่ศาลมี คาสั่ง อนุญาตตามข้ อ 13 ให้ ศาลพิเคราะห์ ถึง ความเสี ยหายที่ อาจจะ
เกิดขึน้ แก่ผ้ ูที่จะถูกฟ้องเป็ นจาเลย แล้ วสั่งให้ ผ้ ูขอวางเงินหรื อหาหลักประกันมาให้ ตามจานวน
ภายในระยะเวลาและกาหนดเงื่อนไขอย่างใดตามที่ศาลเห็นสมควร สาหรับความเสียหายที่อาจ
เกิดขึ ้นดังกล่าว”
 145

นัน้ และผู้ที่จะถูกฟ้องอาจยื่นคาขอภายใน 30 วัน นับแต่วนั ที่ถือว่ามีคาสัง่ ยกเลิก ให้ ศาลมีคาสัง่ ให้ ผ้ ู

ขอชดใช้ คา่ สินไหมทดแทนแก่ตนได้ 98
จากการพิ จ ารณาจะเห็ น ได้ ว่า สาระส าคัญ ไม่ต่า งไปจาก Interim Injunction ของ
อัง กฤษ ทัง้ คาขอและหลักเกณฑ์ ที่ศาลใช้ ในการพิจ ารณา เช่น ผู้ขอไม่สามารถจะได้ รับชดใช้
ค่าเสียหายเป็ นตัวเงินหรื อสิ่งอื่นทดแทนได้ หรื อผู้กระทาละเมิดไม่สามารถชดใช้ ได้ ศาลต้ องชัง่ น ้าหนัก
ระหว่างความเสียหายที่ผ้ ยู ื่นคาขอจะได้ รับเปรี ยบเทียบกับอีกฝ่ ายหนึ่งว่า ฝ่ ายใดจะได้ รับความ
เสียหายมากกว่ากันเพียงใด เป็ นต้ น และในหลักการ Interim Injunction นัน้ ผู้ร้องต้ องแสดงให้
ศาลเห็นด้ วยเช่นกันว่ามีข้อสาคัญในคดีอนั ควรได้ รับการพิจารณา แต่ไม่จาเป็ นต้ องนาสืบถึงขนาด
ว่าคดีมีมลู ที่จะชนะคดี
โดยคดีแรกที่มีการยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดีในประเทศไทย คือ กรณี
ผู้เสียหายซึง่ เป็ นเจ้ าของเครื่ องหมายการค้ า Lacoste, Adidas และ Levi’s ยื่นคาร้ องขอต่อศาลใน
วันที่ 28 กันยายน 2542 เพื่อขอให้ ศาลมีคาสัง่ อนุญาตให้ ผ้ เู สียหายเข้ าไปในสถานที่ประกอบการ
ของผู้ล ะเมิ ดเครื่ องหมายการค้ าของผู้เสี ยหาย และยึดสินค้ า ของกลางไว้ เป็ นพยานหลักฐาน
โดยผู้ร้องนาพยานบุคคล 2 ปากมาเบิกความประกอบภาพถ่ายการละเมิดเครื่ องหมายการค้ า
ของผู้เสียหายเป็ นหลักฐาน ศาลไต่สวนไปฝ่ ายเดียวและมีคาสัง่ อนุญาตตามคาร้ อง ตามมาตรา 29
แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลทรั้ พย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ และวิธีพิจารณา
คดีทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 ในวันที่ยื่นคาร้ องนัน้ 99
นอกจากนี ้ ยังมี กรณี ที่โจทก์ ฟ้องขอให้ จาเลยรับผิดชดใช้ ค่าเสียหายฐานปฏิบตั ิผิด
สัญญารับขน ซึง่ เป็ นการใช้ สิทธิเรี ยกร้ องอันเกิดจากสัญญาการให้ บริการบรรทุก จึงเป็ นการใช้ สิทธิ
เรี ยกร้ องเกี่ ย วกับ เรื อตามนัย แห่ง พระราชบัญญัติการกัก เรื อ พ.ศ.2534 ประกอบกับจ าเลยมี
ภูมิลาเนาอยู่ที่ประสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว โจทก์จึงร้ องขอให้ กักเรื อพัฒนา 118

98
ข้ อกาหนดคดีทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540 ข้ อ 17 วรรคหนึ่ง
บัญญัตวิ า่
“ในกรณี ที่ศาลมี ค าสั่ง อนุญาตตามข้ อ 13 ถ้ าผู้ขอมิ ไ ด้ ฟ้ องคดีเกี่ ย วกับคาขอที่ มี คาสั่ง
อนุญาตนันภายในสิ
้ บห้ าวัน นับแต่วนั ที่ศาลมีคาสัง่ หรื อภายในระยะเวลาที่ศาลกาหนด ให้ ถือว่า
คาสัง่ นันเป็
้ นอันยกเลิกเมื่อครบกาหนดดังกล่าว”
99
คดีดาที่ ค.ค. 1/2542.
 146

ของจ าเลย เพื่ อ เป็ นประกัน การช าระหนี แ้ ก่ โจทก์ ตามพระราชบัญ ญัติการกัก เรื อ พ.ศ. 2534
ศาลชันต้ ้ นไต่สวนแล้ วมีคาสัง่ ให้ กกั เรื อของจาเลยไว้ 100
แต่บางกรณีศาลมีคาสัง่ ไม่อนุญาตตามคาขอให้ ค้ มุ ครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดี และมีคาสัง่
ยกคาร้ องของผู้ร้อง หากคาขอนันไม่ ้ ปรากฏข้ อเท็จจริงครบถ้ วนตามเงื่อนไขที่กฎหมายกาหนด เช่น
ผู้ร้องเป็ นผู้ทรงสิทธิบตั รการประดิษฐ์ ชื่อ “แผงสาหรับการสร้ างสระว่ายน ้า” โดยได้ ยื่น
ขอรับสิทธิบตั ร เมื่อวันที่ 2 กรกฎาคม 2541 และกรมทรัพย์สินทางปั ญญาได้ ออกสิทธิบตั รให้ เมื่อ
วันที่ 5 เมษายน 2549 สิทธิบตั รดังกล่าวนี ้มีอายุค้ มุ ครองถึงวันที่ 1 กรกฎาคม 2561 ต่อมาผู้ร้องได้
ทราบว่า ผู้จะถูกฟ้องได้ ร่วมกันละเมิดสิทธิบตั รของผู้ร้อง โดยผลิต ใช้ ขาย มีไว้ เพื่อขาย เสนอขาย
หรื อนาเข้ ามาในราชอาณาจัก รซึ่ง แผงส าหรั บสร้ างสระว่ายนา้ ที่ มี คุณลักษณะตรงกันกับแผง
สาหรับการสร้ างสระว่ายน ้าตามสิทธิบตั รของผู้ร้อ งโดยไม่ได้ รับอนุญาต โดยแผงสาหรับการสร้ าง
สระว่ายน ้าจานวนมากกาลังจะถูกส่งไปประเทศอียิปต์ และยังปรากฏว่าผู้จะถูกฟ้องได้ ยื่นคาขอ
สิทธิบตั รแผงสาหรับการสร้ างสระว่ายน ้าดังกล่าวต่อกรมทรัพย์สินทางปั ญญา โดยใช้ ชื่อแสดงถึง
การประดิษฐ์ ว่า “ผนังสาเร็ จรู ปในการทาสระว่ายน ้า” และในขณะนี ้ผู้จะถูกฟ้องคดียงั ได้ ผลิต ใช้
มี ไว้ เพื่อขาย เสนอขายหรื อนาเข้ าผลิตภัณฑ์ตามสิทธิบตั รการประดิษฐ์ ของผู้ร้อง โดยไม่ชอบด้ วย
กฎหมายและไม่ได้ รับอนุญาตจากผู้ร้อง และเนื่องจากผู้จะถูกฟ้องได้ จดั เตรี ยมที่จะส่งมอบผลิตภัณฑ์
ที่ผลิตขึ ้นโดยละเมิดสิทธิบตั รของผู้ร้องไปยังต่างประเทศ อันเป็ นการยักย้ ายทรัพย์สินที่พิพาททังหมด ้
หรื อบางส่วนให้ พ้ นจากอานาจศาล และเป็ นการทาซา้ หรื อเป็ นการกระทาต่อไปซึ่ง การละเมิ ด
สิทธิบตั รของผู้ร้อง ซึ่งจะทาให้ ผ้ รู ้ องได้ รับความเสียหาย ดังนันผู ้ ้ ร้องจึงยื่นคาร้ องขอให้ ศาลมีคาสัง่
คุ้มครองชัว่ คราวให้ ผ้ จู ะถูกฟ้องระงับหรื อละเว้ นการกระทาอันเป็ นการละเมิดสิทธิบตั รของผู้ร้อง
ศาลชัน้ ต้ นพิเคราะห์แล้ วเห็นว่า ผู้ร้องไม่ได้ ส่งบันทึกยืนยันข้ อเท็จจริ งของผู้ร้ ูเห็นเหตุ
แห่งการขอ ศาลสอบถามทนายผู้ร้องแล้ วทราบว่า ทนายผู้ร้องมีบนั ทึกถ้ อยคาของนางสาวชิดชนก
ที่เพียงแต่ไปพบนายกิตติพงษ์ พนักงานของผู้จะถูกฟ้องทังสี ้ ่และได้ รับคาอธิบายถึงประเภทของ
สระว่ายน ้าและวัสดุที่ใช้ สร้ างสระว่ายน ้าเท่านัน้ ยังไม่อาจยืนยันได้ ว่าสระว่ายน ้าของผู้จะถูกฟ้องทังสี ้ ่
มีการผลิตที่ละเมิดสิทธิบตั รของผู้ร้อง ทังผู ้ ้ จะถูกฟ้องทั ้งสี่ยื่น คาขอรับสิทธิบตั รต่อกรมทรัพย์สิน
ทางปั ญญาไว้ แล้ ว แต่ยงั ไม่ได้ รับอนุญาต กรณีจึงไม่แน่ใจว่าผู้ร้องจะได้ รับความเสียหายหรื อไม่
เมื่อคานึงถึงความเสียหายที่ทงสองฝ่ ั้ ายจะได้ รับแล้ วก็ยงั ไม่มีเหตุผลเพียงพอที่จะมีคาสัง่ อนุญาต
ตามคาขอ จึงมีคาสัง่ ให้ ยกคาร้ อง101 เป็ นต้ น

100
คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 2827/2539.
101
คดีดาที่ ค.ค. 1/2553
 บทที่ 4

สภาพปั ญหาในการกาหนดและใช้ มาตรการทุเลาการบังคับ

ตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

4.1 ปั ญหาเกี่ยวกับการใช้ ดุลพินิจในการพิจารณาคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง

ทางปกครอง ตามหลักเกณฑ์ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด
ว่ าด้ วยวิธีพจิ ารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

แม้ ว่าบทบัญญัติมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ

้ ธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 25421 จะบัญญัติให้ ศาลปกครองสามารถมีคาสั่งกาหนดมาตรการหรื อวิธีการ
ใด ๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ให้ แก่ค่กู รณี ที่เกี่ยวข้ องได้ ก็ตาม แต่การที่ศาลปกครองจะมีคาสั่งเกี่ยวกับ
มาตรการหรื อวิ ธี การชั่วคราวดัง กล่าวนัน้ ต้ อ งคานึง ถึง หลัก เกณฑ์ และเงื่ อนไขที่ บัญ ญัติไ ว้ ใ น
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543
ด้ วยเสมอ การมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง จึงต้ องปฏิบตั ิตามหลักเกณฑ์
และเงื่อนไขตามที่กาหนดไว้ ในข้ อ 72 วรรคสาม2แห่งระเบียบข้ างต้ นด้ วย กล่าวคือ ศาลปกครอง

1
พระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 66
บัญญัตวิ า่
“ในกรณีที่ศาลปกครองเห็นสมควรกาหนดมาตรการหรื อวิธีการใดๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ให้ แก่
คูก่ รณีที่เกี่ยวข้ องเป็ นการชัว่ คราวก่อนการพิพากษาคดี ไม่ว่าจะมีคาร้ องจากบุคคลดังกล่าวหรื อไม่
ให้ ศ าลปกครองมี อานาจกาหนดมาตรการหรื อ วิธี ก ารชั่วคราวและออกค าสั่ง ไปยัง หน่วยงาน
ทางปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ ของรั ฐที่เกี่ ยวข้ องให้ ปฏิบตั ิได้ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กาหนด
โดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด
การกาหนดหลักเกณฑ์และวิธีการตามวรรคหนึ่ง ให้ คานึงถึงความรับผิดชอบของหน่วยงาน
ทางปกครองหรื อเจ้ า หน้ าที่ ของรั ฐ และปั ญ หาอุป สรรคที่ อ าจเกิ ดขึน้ แก่ก ารบริ หารงานของรั ฐ
ประกอบด้ วย”
2
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 72 วรรคสาม บัญญัตวิ า่

147
 148

จะมีคาสั่งทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครอง ต้ องปรากฏว่ามี ข้อเท็จ จริ ง ครบถ้ วน

ตามเงื่ อนไขที่กาหนดไว้ ในระเบียบดัง กล่าว การที่ศาลปกครองชัน้ ต้ นมี คาสั่ง ในเรื่ องดัง กล่าว
โดยไม่คานึงถึงหลักเกณฑ์และเงื่อนไขนัน้ ก็อาจถูกศาลปกครองสูงสุดเพิกถอนหรื อกลับคาสัง่ ของ
ศาลปกครองชันต้ ้ นได้
โดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543 นัน้ ได้ บญ
ั ญัติรายละเอียด หลักเกณฑ์ และเงื่อนไขในการมีคาสัง่ เกี่ยวกับ
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ ในข้ อ 69 ถึงข้ อ 74

4.1.1 กรณีท่ ศี าลปกครองเห็นว่ า กฎหรื อคาสั่งทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ งการ

ฟ้องคดีนัน้ น่ าจะไม่ ชอบด้ วยกฎหมาย
เงื่อนไขประการแรกในการที่ศาลจะมีคาสัง่ อนุญาตให้ มีการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองตามข้ อ 72 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด
ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ก็คือ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้
น่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย โดยในกรณี นีต้ วั บทกฎหมายกาหนดเพียงคาว่า “น่าจะไม่ชอบด้ วย
กฎหมายเท่านัน” ้ ไม่จาต้ องวินิจฉัยลึกลงไปถึง ขนาดว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันไม่ ้ ชอบด้ วย
กฎหมายอย่างแน่แท้ เนื่องจากจะเป็ นการวินิจฉัยลงไปถึงเนื ้อหาของคดี ซึ่งอาจทาให้ เกิดความล่าช้ า
ในการพิจารณามีคาสัง่ ดังกล่าว และเนื่องจากการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
เป็ นเพี ย งวิ ธี ก ารชั่ว คราวเพื่ อ คุ้ม ครองสิ ท ธิ ข องคู่ก รณี ค าสั่ง เกี่ ย วกับ วิ ธี ก ารชั่ว คราวจึ ง มี ผ ล
เพียงชั่วคราวเท่านัน้ หากศาลวินิจฉัยลงไปถึงเนือ้ หาของคดี และได้ ข้อเท็จจริ งเป็ นที่ยุติแล้ วว่า
กฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองที่ เ ป็ นเหตุแ ห่ง การฟ้ องคดี นัน้ ไม่ช อบด้ วยกฎหมาย ศาลก็ ค วรจะมี
คาพิพ ากษาเพิกถอนกฎหรื อคาสั่งทางปกครองดัง กล่าวเสี ย ไม่จ าต้ องกาหนดวิธี การชั่วคราว
ใด ๆ อีก ในทางปฏิบตั นิ นั ้ สิ่งที่พบว่าเป็ นปั ญหาในส่วนของการใช้ ดลุ พินิจของศาลในการพิจารณา
เงื่ อนไขในข้ อนีก้ ็คือ ศาลมักจะพิจารณาลึกลงไปถึงเนือ้ หาของคดี ก็จะส่งผลเป็ นการพิพากษา
ตัดสินคดีให้ เป็ นที่ยตุ ิ ซึ่งเป็ นสิ่งที่ศาลไม่ควรกระทา เพราะถือเป็ นการพิจารณาวินิจฉัยที่ไม่ถกู ต้ อง

“ในกรณีที่ศาลเห็นว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนน่

ั ้ าจะไม่ชอบ
ด้ วยกฎหมาย และการให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทาให้ เกิดความ
เสียหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง ทังการทุ
้ เลาการบังคับตามกฎหรื อ
คาสั่ง ทางปกครองนัน้ ไม่เ ป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ ศาลมี
อานาจสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองได้ ตามที่เห็นสมควร”
 149

ตามกระบวนวิธี พิจ ารณา การพิจ ารณาเงื่ อนไขของศาลในชัน้ วิธี การชั่วคราวนี ้ ควรพิจ ารณา
แต่เพียงว่ากฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ มีเหตุอนั ควรสงสัยว่า “น่าจะ”
หรื อ “อาจจะ” ไม่ชอบด้ วยกฎหมายก็เพียงพอแล้ ว
ดังกรณี คาสั่งทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครอง ในคดี ที่บริ ษั ท กสท โทรคมนาคม
จากัด (มหาชน) ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้องคณะกรรมการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) และสานักงาน
คณะกรรมการกิ จการโทรคมนาคมแห่ งชาติ ผู้ถูกฟ้ องคดี ต่อศาลปกครองกลาง เพื่ อขอให้ ศาล
เพิกถอนประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่ อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาต
ให้ ใช้ คลื่นความถี่ เ พื่อประกอบกิจ การโทรศัพ ท์เคลื่อนที่ IMT ย่าน 2.1 GHz และให้ ระงับการ
ประมูลและการอนุญาตให้ ใช้ คลื่นความถี่ดงั กล่าว3
ศาลปกครองได้ มีคาสัง่ อนุญาตให้ ทเุ ลาการบังคับตามคาสัง่ ของผู้ถกู ฟ้องคดี (กทช.)
โดยกล่าวว่า “ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 (กทช.) จะดาเนินการตามมาตรา 51 วรรคหนึ่ง (1) (3) (4) และ (5)
แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์
และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 และตารางฯ ตลอดจนคณะกรรมการร่ วมต้ องจัดสรรคลื่น
ความถี่ ระหว่างกิ จ การวิทยุก ระจายเสี ย และวิท ยุโ ทรทัศ น์ แ ละกิ จ การวิท ยุโ ทรคมนาคมแล้ ว ”
ศาลจึ งสรุ ปว่ า “การก าหนดนโยบายและจัดท าแผนแม่ บทกิ จการโทรคมนาคมและแผนความถี่
วิทยุของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 ตามมาตรา 51 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติดงั กล่าว จึง มีปัญหา
ความชอบด้ วยกฎหมาย ด้ วยเหตุนี ้ การออกประกาศของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 จึงน่าจะไม่ชอบด้ วย
กฎหมาย”
จากค าสั่ง ของศาลปกครองดัง กล่ า วจะเห็ น ได้ ว่ า เงื่ อ นไขที่ ศ าลใช้ ป ระกอบการ
พิจารณามีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครอง กรณีที่กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุ
แห่งการฟ้องคดีนนั ้ น่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ศาลได้ พิจารณาลงไปถึงเนือ้ หาของคดี โดยการ

3
ศาลปกครองกลางได้ มีคาสัง่ รับ ฟ้องและได้ มีคาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครอง
เพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษา โดยสัง่ ให้ ผ้ ถู ูกฟ้องคดี (กทช.) ระงับการอนุญาตให้ ใช้
คลื่นความถี่ดงั กล่าว รวมทังการด้ าเนินการตามประกาศ 3 G เป็ น ”กฎทางปกครอง” ผู้ถกู ฟ้องคดี
ได้ อทุ ธรณ์คาสัง่ ศาลปกครองกลาง ศาลปกครองสูงสุดได้ มีคาสัง่ ว่า คาสัง่ ของศาลปกครองกลางที่
กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษานัน้ ไม่ชอบด้ วย
กฎหมาย จึงให้ แก้ คาสัง่ ของศาลปกครองกลางเป็ นว่า “ทุเลาการบังคับ” ตามประกาศ 3G ไว้ ก่อน
โดยสั่ง ให้ ผ้ ูถูกฟ้ องคดีร ะงับการอนุญ าตให้ ใช้ คลื่ นความถี่ 3 G และการดาเนิ นการต่อไปตาม
ประกาศ 3G จนกว่าคดีจะถึงที่สดุ หรื อจนกว่าศาลจะมีคาสัง่ เป็ นอย่างอื่น”
 150

พิจารณาแล้ วว่าคาสั่งทางปกครองนัน้ มีปัญหาความชอบด้ วยกฎหมาย โดยศาลได้ สรุ ปแล้ วว่า

“โดยผลของมาตรา 63 และมาตรา 64 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ และกากับ
กิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 หากไม่มีแผนแม่บท
การบริหารคลื่นความถี่ฯ และตาราง ตลอดจนการจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างกิจการกระจายเสียงฯ
และกิจการโทรคมนาคม กทช. จะจัดทาแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคมและแผนความถี่วิทยุไม่ได้
ซึ่งเป็ นประเด็นที่มีการพิพาทกัน ทาให้ การวินิจฉัยเรื่ องดังกล่าวนีข้ องศาลในขณะที่ มีคาสัง่ ทุเลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ย่อมไม่สอดคล้ องกับหลักสาคัญที่ว่า ศาลจะทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองให้ มีผลเท่ากับเป็ นการตัดสินประเด็นแห่งคดี หรื อทาให้ อีกฝ่ ายหนึ่ง
ชนะคดีไปโดยปริยายแล้ วไม่ได้ เพราะตามหลักเกณฑ์ของวิธีการชัว่ คราวนัน้ ศาลจะต้ องพิจารณา
เพียงว่า กฎหรื อคาสั่งทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ มีเหตุอันควรสงสัยว่า “น่าจะ”
หรื อ “อาจจะ” ไม่ชอบด้ วยกฎหมายเท่านัน้ เนื่องจากคาสัง่ เกี่ยวกับวิธีการชัว่ คราวดังกล่าวไม่ใช่
คาพิพากษาในคดี เป็ นเพียงวิธีการชัว่ คราวเพื่อคุ้มครองคูก่ รณีเท่านัน้ โดยที่วิธีการชัว่ คราวนี ม้ ิได้
มีผลต่อคาพิพากษาของศาลในเวลาต่อมาแต่อย่างใด ในทางกลับกัน หากศาลมี พิจารณาลึกลงไป
ถึงเนือ้ หาความชอบด้ วยกฎหมายของกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ง การฟ้ องคดีนัน้
จะทาให้ มีผลเสมือนเป็ นการวินิจชัยชี ้ขาดคดีไปล่วงหน้ าแล้ ว หากในภายหลังศาลปกครองจะมี
ค าพิ พ ากษาที่ ขัด ต่อ ค าสั่ง ในชัน้ วิ ธี ก ารชั่ว คราวนี ก้ ็ อ าจก่ อ ให้ เ กิ ด ปั ญ หาตามมาได้ ศาลใน
ต่างประเทศ เช่น ประชาคมยุโรปได้ เคารพหลักเกณฑ์นี ้อย่างเคร่งครัดเสมอมา กล่าวคือ จะไม่ทเุ ลา
การบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองในลักษณะที่จะเป็ นการชี ้ขาดคดีไปก่อนในตัว และศาลประชาคมยุโรป
จะไม่ทุเ ลาการกระทาทางปกครอง หากการทุเลานัน้ จะทาให้ คาพิพ ากษาในชัน้ ท้ ายที่สุดของ
ศาลไม่มีประโยชน์อะไรอีกต่อไป4

4.1.2 กรณีท่ ีศาลปกครองเห็นว่ า การให้ กฎหรื อคาสั่งทางปกครองมีผลบังคับ

ใช้ ต่อไปจะทาให้ เกิดความเสียหายอย่ างร้ ายแรงที่ยากแก่ การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง
เงื่อนไขที่สองในการพิจารณามีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ของศาล ก็ คื อ การปล่ อ ยให้ ก ฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองที่ เ ป็ นเหตุแ ห่ ง การฟ้ องคดี นัน้ มี ผ ลใช้
บังคับต่อไป จะทาให้ เ กิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังได้

4
รวีพันธ์ พิทักษ์ ชาติวงศ์ , “จดหมายเหตุกฎหมายปกครอง เรื่ อง คาสั่งศาลปกครองที่ให้
ระงับ การประมูล คลื่ น ความถี่ 3G ไว้ ชั่ว คราว”.บทความจากเว็ ป ไซด์ นิ ติร าษฎร์ : นิ ติศ าสตร์
เพื่อราษฎร เข้ าถึงได้ จาก http : www.enlightened - jurists.com.
 151

โดยความเสี ยหายที่ เ กิ ด ขึน้ นัน้ อาจเป็ นได้ ทัง้ ความเสี ย หายที่ เ กิ ด ขึน้ แก่เ อกชนเพี ย งคนเดี ย ว
และความเสียหายที่เกิดขึ ้นแก่สาธารณะหรื อสังคมส่วนรวม ประเด็นปั ญหาในการพิจารณาเงื่อนไข
ในข้ อนี ้แยกอธิบายได้ 2 กรณี ดังนี ้
(1) การเป็ นผู้เสียหายที่สามารถยื่นคาร้ องขอให้ ศาลมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง
วัตถุประสงค์หลักในการกาหนดมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษานั ้น
ก็เ พื่ อ คุ้ม ครองสิ ท ธิ แ ละประโยชน์ ข องคู่ค วามอัน เนื่ อ งมากจากการด าเนิ น กระบวนพิ จ ารณา
พิพากษาที่ล่าช้ าและใช้ เวลาค่อนข้ างยาวนาน หากศาลไม่กาหนดให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่
เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ มีผลทุเลาการบังคับ ก็จะทาให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองยังคงมีผล
บังคับต่อไป ฝ่ ายปกครองจึงสามารถใช้ มาตรการบังคับทางปกครองกับผู้ฟ้องคดี เพื่อบังคับการให้
เป็ นไปตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนั ้นได้ การใช้ อานาจดังกล่าวของฝ่ ายปกครองอาจสร้ าง
ความเสียหายให้ แก่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ ซึ่งหากความเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับนันเป็ ้ นความเสียหายที่มี
ความรุ นแรง จนกระทัง่ แม้ ว่าจะมีคาสัง่ หรื อคาพิพากษาที่ตดั สินให้ ผ้ ฟู ้ องคดีชนะคดีนนั ้ ก็ไม่สามารถ
เยียวยาหรื อแก้ ไ ขให้ ผ้ ูฟ้ องคดีกลับคือสู่สถานะเดิม ได้ ทาให้ กระบวนพิจ ารณาคดีของศาลนัน้
มีผลเฉพาะในทางทฤษฎีเท่านัน้ ไม่สามารถเยียวยา และคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องได้ จริ งในทางปฏิบตั ิ
ดังนัน้ ศาลจะทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองได้ ต่อเมื่อผู้ฟ้องคดีแสดงให้ เห็นถึง
ความเสียหายของตนเองไม่ใช่ของบุคคลอื่น
แนวคิดดังกล่าวไม่ต่างจากกฎหมายปกครองฝรั่งเศสหรื อกฎหมายประชาคมยุโรป
ที่ว่าการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองก่อนศาลมีคาพิพากษาหรื อมีคาสั่งชีข้ าด
คดีนนั ้ เป็ นอานาจตุลาการที่จาเป็ นเพื่อเป็ นหลักประกันแก่ “ผู้ฟ้องคดี” ว่าผู้ฟ้องคดีจะสามารถ
ได้ รับประโยชน์จากการฟ้องร้ องและต่อสู้คดี อานาจของตุลาการในการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองจึงเป็ นส่วนหนึ่งของหลักประกันสิทธิเสรี ภาพของประชาชนในการฟ้องร้ อง
และต่อสู้คดีตามหลักกฎหมายมหาชนนัน่ เอง ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสถือว่าเป็ นหลักที่กฎหมาย
ลาดับรองจะลดทอนหรื อขัดแย้ งไม่ได้ ตัวอย่างกรณี ที่ เป็ นปั ญหาในการพิจารณาเงื่ อนไขกรณี
การเป็ นผู้เสียหายของผู้ฟ้องคดี ดังนี ้
กรณี ที่บริ ษัท กสท โทรคมนาคม จากัด (มหาชน) ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้องคณะกรรมการ
โทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) และสานักงานคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ ผู้ถกู ฟ้องคดี
ต่อศาลปกครองกลาง เพื่อขอให้ ศาลเพิกถอนประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ
เรื่ อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ ใช้ คลื่นความถี่เพื่อประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ IMT
 152

ย่าน 2.1 GHz และให้ ระงับการประมูลและการอนุญาตให้ ใช้ คลื่นความถี่ดงั กล่าว ตามที่ได้ กล่าว
มาแล้ วข้ างต้ นนัน้
จากการพิจ ารณาคาสั่ง ศาลปกครองสูง สุดนัน้ ไม่ปรากฏว่าศาลปกครองสูง สุดได้
พิจารณาว่า หากศาลไม่ทเุ ลาการบังคับตามประกาศ 3G โดยปล่อยให้ มีการประมูลตามประกาศ
3G ต่อไป และต่อมาผู้ฟ้องคดีเป็ นฝ่ ายชนะคดี จะเกิดความเสี ยหายผู้ฟ้ องคดีที่ไม่อาจเยียวยา
แก้ ไขได้ อันจะทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีไม่ได้ รับประโยชน์จากคาพิพากษาอย่างไร
ตรงกันข้ ามศาลปกครองสูงสุดได้ พิจารณาว่า “การที่ศาลจะมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับ
ตามกฎต่อไป จึงมีผลกระทบต่อผู้ที่เกี่ยวข้ องไม่มากนัก ” ซึ่งเป็ นเรื่ องที่ไม่เกี่ยวข้ องกับประเด็น และ
ได้ พิจารณาต่อไปอีกว่า
“หากต่อ มาศาลมี ค าวิ นิ จ ฉั ย ว่ า การกระท าของผู้ถูก ฟ้ องคดี ทัง้ สองไม่ ช อบด้ ว ย
กฎหมาย ย่อมก่อให้ เกิดกรณีฟ้องร้ องเกี่ยวกับผลการประมูล ทาให้ เกิดปั ญหายุง่ ยากตามมา”
การพิ จ ารณาคาสั่ง ของศาลปกครองดัง กล่าวยัง ไม่อ าจทราบแน่ชัดว่า การที่ ศาล
กล่าวว่า “เกิดการฟ้องร้ องเกี่ยวกับการประมูล ” และ “ทาให้ เกิดปั ญหายุ่งยากซับซ้ อนตามมา” นัน้
หมายถึง ผู้ใดถูกฟ้องและปั ญหาที่ ยุ่งยากตามมานันคื ้ อ ปั ญหาอะไร แต่อาจจะพออนุมานได้ ว่า
การฟ้ องคดี ที่ ศ าลกล่ า วถึ ง นัน้ หมายถึ ง การฟ้ องร้ องผู้ ถูก ฟ้ องคดี และปั ญ หาที่ ต ามมา คื อ
ปั ญ หาในความรั บ ผิ ด ของผู้ ถูก ฟ้ องคดี ต่ อ การประมูล ที่ ท าไปโดยไม่ มี อ านาจ ซึ่ ง เท่ า กั บ ว่ า
ศาลปกครองสูงสุดมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามประกาศ 3G โดยอ้ างความยุ่งยากซับซ้ อนที่อาจจะ
เกิดขึ ้นแก่ผ้ ถู ูกฟ้องคดีเอง โดยมิได้ พิจารณาว่าผู้ฟ้องคดีจะได้ รับความเสียที่ยากแก่การเยียวยา
แก้ ไขในภายหลังจากประกาศ 3G อย่างไร
ดังนัน้ การที่ศาลปกครองสูงสุดมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามประกาศของผู้ถูกฟ้องคดี
เพื่อคุ้มครองผู้ถกู ฟ้องคดีเองนัน้ จึงไม่ตรงกับหลักเกณฑ์และวัตถุประสงค์ของหลักกฎหมายว่าด้ วย
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ที่มีไว้ เพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ฟ้องคดีเท่านัน้
ไม่ใช่ค้ ุมครองผู้ถูกฟ้ องคดี การที่ ศาลอ้ างความเสี ยหายของบุ คคลอื่ น เช่น ผู้เข้ าร่ วมประมูล หรื อ
ผู้ที่เกี่ยวข้ องนันย่
้ อมไม่สอดคล้ องกับหลักเกณฑ์ข้างต้ น
ศาลประชาคมยุโรปได้ ปฏิเสธมาโดยตลอดที่จะทุเลาคาสัง่ ทางปกครอง หากผู้ฟ้องคดี
อ้ างเพียงว่า จะเกิดความเสียหายแก่การบริหารราชการของฝ่ ายปกครองเองซึ่งเป็ นผู้ถกู ฟ้องคดีเอง
หรื อของบุคคลที่ 3 ศาลประชาคมยุโรปกล่าวไว้ อย่างชัดแจ้ งว่า ความเสียหายที่ไม่อาจเยียวยาได้
นัน้ ต้ องเป็ นความเสียหายของผู้ฟ้องคดีเองเท่านัน้ ศาลประชาคมยุโรปเห็นว่า กรณีที่ฝ่ายปกครอง
ถูกฟ้องร้ อง โดยผู้ฟ้องคดีกล่าวหาว่าคาสัง่ ทางปกครองไม่ชอบด้ วยกฎหมายและแม้ ศาลจะเชื่อว่า
 153

คาสัง่ นันน่
้ าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมายก็ตาม แต่ผ้ ฟู ้ องคดีจะมาขอทุเลาการบังคับคาสัง่ ทางปกครอง
โดยอ้ างว่า หากปล่อยให้ คาสัง่ มีผลต่อไปและต่อมาหากศาลเพิกถอนคาสั่งทางปกครองในภายหลัง
จะทาให้ การบริ หารราชการของฝ่ ายปกครองเองที่มีปัญหาอันยากแก่การเยียวยา เช่นนี ้อ้ างไม่ได้
ศาลประชาคมยุโรปเห็นว่าการชัง่ น ้าหนักระหว่างความเสี่ยงในเรื่ องความเสียหายที่จะเกิดขึ ้นแก่
ฝ่ ายปกครอง หากฝ่ ายปกครองยังคงบังคับตามคาสัง่ ของตนต่ อไป และหากต่อมาคาสัง่ ดังกล่าว
ถูกศาลเพิกถอนในภายหลัง กับประโยชน์ที่ฝ่ายปกครองจะได้ รับจากการบังคับตามคาสัง่ ของตน
นันเป็
้ นเรื่ องการตัดสินใจของฝ่ ายปกครองเองในฐานะที่เป็ นผู้ถูกฟ้องคดี แต่ผ้ ฟู ้ องคดีจะอ้ างเอา
ความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ ้นแก่ฝ่ายปกครอง เพื่อขอให้ ศาลทุ เลาคาสัง่ ของฝ่ ายปกครองเองไม่ได้
ผู้ฟ้องคดีมีหน้ าที่จะต้ องแสดงให้ ศาลเห็นถึงความเสียหายของตนเองมิใช่ของคนอื่น5
ศาลปกครองฝรั่งเศสก็ได้ วางหลักในทานองเดียวกันนี ้ว่า การขอทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ผู้ฟ้องคดีจะต้ องแสดงให้ เห็นถึงความเสียหายที่ตนแบกรับเป็ นการ
เฉพาะตัว และความเสี ยหายนัน้ ต้ องเป็ นความเป็ นหายที่ แน่นอนสามารถพิสูจน์ ได้ มิ ใช่ความ
เสียหายที่กล่าวอ้ างแต่เพียงลอยๆ ในอนาคต กล่าวคือ ผลที่เกิดขึน้ จากการบังคับใช้ คาสั่งทาง
ปกครองต้ องยากแก่การเยียวยาแก้ ไข และเป็ นผลที่ยากแก่การทาให้ กลับคืนและการชดใช้ ด้วยการ
จ่ายเงินทดแทนไม่สามารถชดใช้ ได้ อย่างสมบูรณ์ 6 โดยทัว่ ไปแล้ ว ด้ วยเหตุแห่งเงื่อนไขนี ้ ทาให้ ศาล
มัก จะไม่ทุเ ลากฎทางปกครองที่ ใ ช้ บัง คับ เป็ นการทั่ว ไปในลัก ษณะที่ เ ป็ นการจัด ระเบี ย บการ
ประกอบอาชีพ หรื อวิชาชีพ หรื อการประกอบกิจการ
อนึ่ง เมื่ อ พิ จ ารณาเหตุข องความเสี ย หายที่ ผ้ ูฟ้ องคดี ก ล่า วอ้ า งกรณี ก ารย้ า ยของ
ลูกค้ านัน้ จะเห็นได้ ว่า การที่ผ้ ใู ช้ บริ การอาจจะเลิกการใช้ บริ การระบบ 2G เพื่อย้ ายไปใช้ บริ การ
โทรศัพท์เคลื่อนที่ 3G ของผู้ชนะการประมูลนัน้ ไม่อาจถือได้ ว่า เป็ นเรื่ องเฉพาะตัวที่ทาให้ กฎมีผล
ต่อผู้ฟ้องคดีในลักษณะที่ไม่แตกต่างไปจากคาสัง่ ทางปกครองที่มีถึงผู้ ฟ้องคดี อันทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดี
ได้ รับผลกระทบเป็ นการเฉพาะตัวแตกต่างจากประชาชนคนอื่น ๆ เพราะหากถือว่า “การมีโอกาส
หรื อมีเสรี ภาพในการเลือกรับบริ การมากขึ ้น” เป็ นเรื่ องที่ให้ ประกาศ 3G เกี่ยวข้ องกับผู้ฟ้องคดีเป็ น
การ “เฉพาะตัว ” ท าให้ ผ้ ูฟ้ องคดีมี สิท ธิ ฟ้ องคดี แล้ ว ก็ เ ท่า กับ ว่า ผู้ใ ช้ บ ริ ก ารทุก รายที่ อาจได้ รั บ
ผลกระทบจากการมีโอกาสหรื อเสรี ภาพในการเลือกรับบริ การมากขึ ้น เช่น ผู้ปกครองที่ไม่ประสงค์

5
รวีพนั ธ์ พิทกั ษ์ชาติวงศ์, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 4, น.
6
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, “รายงานวิจัยเรื่ องมาตรการชั่วคราวก่อนการพิพากษา”,
สถาบันวิจัยและให้ ค าปรึ กษาแห่งมหาวิ ทยาลัยธรรมศาสตร์ เสนอต่อ ส านักงานศาลปกครอง,
2545, น. 68.
 154

จะให้ บตุ รหลานใช้ เสรี ภาพเลิกการใช้ โทรศัพท์มือถือระบบ 2G เพื่อไปใช้ โครงข่าย 3G ของผู้ชนะ

การประมูล ก็ยอ่ มมีสิทธิฟ้องขอเพิกถอนประกาศ 3G ได้ ทกุ คนด้ วย ซึ่งจะใกล้ เคียงกับการฟ้องร้ อง
โดยประชาชน (action popularis) อย่างมาก การบริ หารราชการก็ จะเกิดอุปสรรคเป็ นอย่างมาก
(2) การพิจารณาเงื่อนไขความเสียหายที่เกิดขึ ้นแก่ผ้ ฟู ้ องคดีของศาลปกครอง
การพิจ ารณาเงื่ อนไขความเสี ยหายนี ้ เป็ นการพิจ ารณาถึง ขนาดความรุ นแรงของ
ความเสียหายที่เกิดขึ ้นแก่ผ้ ฟู ้ องคดีเป็ นสาคัญ โดยทัว่ ไปแล้ วศาลจะพิจารณาความเสียหายที่ยาก
แก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังนัน้ โดยถือหลักว่า ป็ นความเสียหายที่ แม้ ว่าต่อมาภายหลังเมื่อ
คดีถึงที่สุดแล้ วโดยผู้ฟ้องคดีเป็ นฝ่ ายชนะคดี แต่คาพิ พากษาหรื อคาสัง่ ของศาลดังกล่าวก็ไม่อาจ
เยียวยาแก้ ไขความเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับไปแล้ วจากการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองได้
หรื อกล่าวอีกนัยหนึง่ ว่าผู้ฟ้องคดีไม่ได้ ประโยชน์อนั ใดจากคาสัง่ หรื อคาพิพากษาของศาลเลย
การพิ จ ารณาในเรื่ องหลักเกณฑ์ เงื่ อนไขในเรื่ องความเสี ยหาย อันเป็ นเงื่ อนไขที่ 2
ในการที่ ศาลจะมี ค าสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อค าสั่งทางปกครองนัน้ ผู้ฟ้ องคดี ต้ องบรรยาย
ความเสี ยหายมาในคาร้ องขอทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง เพื่ อแสดงให้ ศาล
เห็นว่าหากศาลไม่สงั่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เ ป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้
ตนจะได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายจนยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังอย่างไร
ในปั จ จุ บัน แนวทางการพิ จ ารณาเงื่ อ นไขความเสี ย หายที่ เ กิ ด แก่ ผ้ ู ฟ้ องคดี ข อง
ศาลปกครองนันใช้ ้ หลักเกณฑ์เบื ้องต้ นว่า ความเสียหายที่เกิดขึ ้นนัน้ ต้ องเป็ นความเสียหายที่เป็ น
ผลโดยตรงมาจากการที่กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ ยังผลมีผลใช้ บงั คับ
อยู่ต่อไปเท่านัน้ และความเสี ยหายนัน้ ต้ องมี ข นาดความรุ นแรงที่ ยากแก่การเยี ยวยาแก้ ไ ขใน
ภายหลังแม้ ว่าศาลจะมีคาสัง่ หรื อคาพิพากษาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีเป็ นฝ่ ายชนะคดีก็ตาม โดยความเสียหาย
ที่เกิดขึน้ ต้ องเป็ นความเสี ยหายที่เกิดขึน้ จริ ง ในปั จ จุบนั ไม่ใช่ความเสียหายที่เกิดขึน้ ในอนาคต
หรื อคาดว่าจะเกิดขึ ้นในอนาคต หรื อเป็ นเพียงความเสียหายที่กล่าวอ้ างขึ ้นมาลอย ๆ เท่านัน้
ดังเช่นกรณีบริ ษัท กสท โทรคมนาคม จากัด (มหาชน) ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้องคณะกรรมการ
โทรคมนาคมแห่ ง ชาติ (กทช.) และส านัก งานคณะกรรมการกิ จ การโทรคมนาคมแห่ ง ชาติ
ผู้ถูกฟ้องคดี นัน้ การที่ผ้ ฟู ้ องคดีอ้างความเสียหายด้ าน “รายได้ ” จึงเป็ นความเสียหายในอนาคต
เนื่ อ งจากผู้ช นะการประมูล ต้ อ งใช้ เวลาในการสร้ างโครงข่ายโทรคมนาคม 3G เป็ นเวลานาน
และเป็ นความเสี ยหายที่ ไ ม่ไ ด้ มี ความใกล้ ชิ ดกับการเพิกถอนประกาศ 3G เพราะแม้ ว่าจะมี
การเพิกถอนประกาศ 3G แล้ ว ความเสียหายก็ยังคงมีอยู่ หากประชาชนใช้ เสรี ภาพของตนเลือก
ใช้ บริ การ 3G ของบริ ษัท ทีโอที จากัด (มหาชน) ซึ่งสามารถให้ สัมปทานหรื อบริ การในระบบ 3G ได้
 155

รายได้ ของผู้ฟ้องคดีก็ยงั คงลดลงอยู่ดี นอกจากนี ป้ ระกาศ 3G ดังกล่าวอาจทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีมีคแู่ ข่ง

ทางธุรกิจมากขึ ้นกว่าที่จะต้ องแข่งขันกับ บริ ษัท ทีโอที และการแข่งขันที่เพิ่มขึ ้นอาจทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดี
มีรายได้ ลดลง แต่การที่ผ้ ฟู ้ องคดีมีรายได้ ลดลงก็เป็ นผลมาจากการใช้ เสรี ภาพของประชาชนและ
การแข่ง ขัน ที่ เ พิ่ ม ขึน้ ไม่ไ ด้ เ ป็ นผลของประกาศดัง กล่าว หรื อจากความมี ห รื อ ไม่มี อานาจของ
การออกประกาศดังกล่าวของผู้ถกู ฟ้องคดี ซึ่งในเรื่ องนี ้ศาลปกครองสูงสุดที่เคยปฏิเสธที่จะรับฟ้องคดี
ไว้ พิจารณาหากประโยชน์ หรื อส่วนได้ เสียที่กล่าวอ้ างนัน้ ไม่มีความใกล้ ชิ ดกับการเพิกถอนกฎ
เช่น หากผู้ฟ้องคดีต้องเสียภาษี จึง มาฟ้ องคดีที่รัฐ ออกกฎโดยอ้ างว่ากฎนัน้ มีผลเป็ นการใช้ จ่าย
งบประมาณ (ภาษี )7 เป็ นต้ น ทัง้ นี ้ เพราะการที่ผ้ ูฟ้องคดีต้องเสียภาษี และมีรายได้ สุทธิลดลงนัน้
เป็ นผลจากฎเกณฑ์ทางด้ านภาษี และรายได้ ของผู้ฟ้องคดีเอง ไม่ใช่ผลโดยตรงมาจากกฎอันเป็ น
เรื่ องที่รัฐใช้ จา่ ยงบประมาณ แม้ ศาลปกครองจะเพิกถอนกฎดังกล่าว ก็ไม่มีผลโดยตรงให้ ผ้ ฟู ้ องคดี
ชาระภาษี น้อยลง ในทานองเดียวกัน แม้ จะเพิกถอนประกาศ 3G ก็ไม่ได้ เป็ นการรับประกันว่าผู้
ฟ้องคดีจะมีรายได้ เพิ่มขึ ้น หรื อรายได้ ของผู้ฟ้องคดีจะไม่ลดลงแต่อย่างใด และความเสียหายใน
เรื่ องรายได้ นีก้ ็เป็ นความเสียหายที่สามารถเยียวยาแก้ ไขได้ ในภายหลัง หากต่อศาลปกครองมี
คาพิพ ากษาเพิกถอนประกาศของผู้ถูกฟ้องคดี ผู้ฟ้ องคดีย่อมสามารถเรี ยกค่าเสียหายนัน้ จาก
ผู้ถกู ฟ้องคดีได้
นอกจากนี ้ ความเสียหายเรื่ องรายได้ ก็เป็ นการคาดหมายของผู้ฟ้องคดีเอง ยังไม่มี
ความใกล้ ชิดแน่นอนกับประกาศ 3G เพราะยัง มีเหตุแทรกแซงจากปั จจัยอื่ นที่ ไ ม่เกี่ ยวข้ องกับ
ประกาศดังกล่าว นัน่ คือ สภาวะการตลาด และการให้ บริการของผู้ฟ้องคดีเอง ดังนัน้ หากผู้ฟ้องคดี
ให้ บ ริ ก ารในระบบ 3G ที่ ดี ผู้ ใช้ บ ริ ก ารก็ ย่ อ มไม่ เ ปลี่ ย นไปใช้ บ ริ ก ารของผู้ ให้ บริ ก ารรายอื่ น
และในขณะนี ้ บมจ. ทีโอที เองก็ได้ ให้ บริ การโทรศัพท์มือถือในระบบ 3G อยู่แล้ วเช่นกัน จึงไม่อาจ
กล่าวได้ ว่าประกาศ 3G อันเป็ นเหตุแห่ง การฟ้ องคดีนัน้ ก่อให้ เกิ ด ความเดื อดร้ อนเสี ยหายแก่
ผู้ฟ้องคดีโดยตรง
เช่ น เดี ย วกับ กรณี ที่ ผ้ ูฟ้ องคดี ข อย้ า ยไปด ารงต าแหน่ ง ราชการต าแหน่ ง หนึ่ ง แต่
หน่วยงานราชการได้ มีคาสัง่ แต่งตังผู ้ ้ อื่นให้ ไปดารงตาแหน่งนันแล้้ ว ผู้ฟ้องคดีจะฟ้องขอให้ เพิกถอน
คาสัง่ เพียงเพราะเหตุว่า หากไม่มีคาสัง่ แต่งตังบุ ้ คคลนันแล้
้ ว ตนเองก็คงจะได้ รับคาสัง่ ย้ ายให้ ไป
ดารงตาแหน่งนัน้ ศาลไม่รับฟ้อง เพราะเป็ นการคาดการณ์ลว่ งหน้ า8

7
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 533/2551.
8
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 448/2551.
 156

ดังนัน้ การที่ศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดได้ สรุปข้ ออ้ างของผู้ฟ้องคดีว่า

การดาเนินการตามประกาศ 3G ทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายหรื ออาจจะเดือดร้ อน
เสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ เพราะผู้ฟ้องคดีและผู้รับสัมปทานในการให้ บริ การโทรศัพท์เคลื่อนที่
ตามสัญ ญาสัม ปทานของผู้ฟ้ องคดีจ ะถูกบัง คับ ให้ ใ ช้ กฎตามประกาศ 3G โดยตรง อาจทาให้
ผู้ใช้ บริ การโทรศัพ ท์ เ คลื่ อนที่ ข องผู้ฟ้ องคดี และผู้ใ ช้ บริ การโทรศัพ ท์ ตามสัญญาสัม ปทานของ
ผู้ฟ้องคดีที่มีอยู่เดิมเป็ นจานวนกว่า 37,000,000 ราย เลิกใช้ บริ การโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้ฟ้องคดี
และผู้รับสัมปทานของผู้ฟ้องคดี จึงมีผลกระทบโดยตรงต่อรายได้ ที่ผ้ ฟู ้ องคดีจะได้ รับเป็ นจานวนเงิน
จานวนปี ละหลายหมื่นล้ านบาท ย่อมขัดกับหลักเกณฑ์ทวั่ ไปในการพิจารณาความเสียหายของผู้ฟ้องคดี
อันเป็ นเงื่อนไขสาคัญในการมีคาสัง่ อนุญาตให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ น
เหตุแห่งการฟ้องคดี
อย่างไรก็ตาม มีบางกรณีที่ศาลปกครองพิจารณาคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ บรรยายความเดือดร้ อนเสียหายที่ตนได้ รับหากปล่อยให้ คาสัง่
ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีมีผลใช้ บงั คับต่อไป แล้ วมีคาสัง่ ไม่รั บคาขอทุเลาการบังคับ
ดังกล่าวถึง 2 ครัง้ ด้ วยเหตุผลว่าผู้ฟ้องคดีมิได้ บรรยายให้ ศาลเห็นได้ อย่างแน่ชดั ว่าผู้ฟ้องคดีได้ รับ
ความเสียหายร้ ายแรงอันยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังอย่างไร ดังนี ้
คดี หมายเลขด าที่ 306/2545 ระหว่ าง นางสาวผ่ อนศรี อิ นหลู่ กั บพวกรวม 864 คน
ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้อง กรมการปกครอง ที่ 1 จังหวัดเชียงใหม่ ที่ 2 นายอาเภอแม่อาย ที่ 3 ผู้ถกู ฟ้องคดี ต่อ
ศาลปกครองเชียงใหม่ เพื่อขอให้ เพิกถอนคาสัง่ กรมการปกครองและจังหวัดเชียงใหม่ที่สงั่ ให้ อาเภอ
แม่อายจาหน่ายรายการบุคคลของผู้ฟ้องคดีออกจากฐานข้ อมูลทางทะเบียนและบัต รประจาตัว
ประชาชน และให้ เพิกถอนประกาศอาเภอแม่อาย เรื่ อง การจาหน่าย ยกเลิก เพิกถอนรายการ
บุคคลกรณี การขอแก้ ไขสัญชาติเป็ นสัญชาติไทยและเพิ่มชื่อลงในทะเบียนบ้ าน (ทร.14) ในพื ้นที่
อาเภอแม่อายโดยมิ ช อบ พร้ อมยื่ น คาร้ องขอทุเลาการบัง คับตามคาสั่ง ปละประกาศดัง กล่า ว
โดยผู้ฟ้องคดีได้ ยื่นคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามคาสั่งทางปกครองและประกาศอาเภอแม่อาย
ที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีถึง 2 ครัง้ ซึ่งศาลปกครองก็ได้ มีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ พิจารณาทังสองครั ้ ง้ ดังนี ้
ครัง้ ที่หนึ่ง ผู้ฟ้องคดียื่นคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองและประกาศ
อาเภอแม่อาย โดยอ้ างว่า “ผู้ฟ้องคดีได้ รับความเสียหายอย่างยิ่งและเป็ นกรณี กระทบกระเทือนต่อสิทธิ
เสรี ภาพที่เคยได้ รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ต้ องสูญเสีย
กรรมสิทธิ์ ในทรั พย์ สิน และรั ฐบาลไม่มีนโยบายหรื อแนวทางในการให้ ความคุ้มครองช่วยเหลื อ
 157

บรรเทาผลร้ าย และไม่ท ราบว่า จะต้ อ งถูก อพยพหรื อ ถูกผลักดันออกนอกประเทศไทยเมื่ อ ใด

รวมทังเด็้ กที่เกิดใหม่ก็ไม่ได้ รับการพิจารณาให้ สญ ั ชาติไทยด้ วยอันเป็ นความเสียหายที่ไม่สามารถ
เยียวยาแก้ ไขในภายหลังได้ ” ศาลปกครองมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับดังกล่าวไว้ พิจารณา
โดยให้ เ หตุผ ลว่า “คาขอดัง กล่า วยัง ไม่แสดงให้ เห็ น อย่างชัดแจ้ ง ว่า การให้ คาสั่ง ทางปกครอง
ดังกล่าวยังคงมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงแก่ผ้ ูฟ้องคดีที่ยากแก่
การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังอย่างไร”9
ครั ง้ ที่ ส อง ผู้ฟ้ องคดี ยื่นคาร้ องต่อศาลขอให้ มี คาสั่ง ทุเลาการบัง คับตามคาสั่ง ทาง
ปกครองและประกาศอาเภอแม่อายอี กครัง้ โดยอ้ างว่า “ผู้ฟ้ องคดีได้ รับความเดือดร้ อนเสี ยหาย
จากคาสัง่ ดังกล่าว เนื่องจากถูกให้ ออกจากราชการ ถูกสัง่ พักราชการ เสียสิทธิตา่ งๆ” ศาลปกครอง
มีคาสั่งไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามคาสั่งทางปกครองไว้ พิจารณา โดยให้ เหตุผลว่า “คาขอ
ยังไม่แสดงให้ เห็นอย่างชัดแจ้ งว่าการให้ คาสัง่ ทางปกครองดังกล่าวยังคงมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทา
ให้ เ กิ ดความเสี ยหายอย่างร้ ายแรงแก่ผ้ ูฟ้ องคดีที่ยากแก่การเยี ยวยาแก้ ไ ขในภายหลัง อย่างไร
ประกอบกับในคาขอดังกล่าวมิได้ ปรากฏข้ อเท็จจริงใหม่จากเดิมแต่อย่างใด “10
จากการศึก ษาค าสั่ง ของศาลปกครองข้ า งต้ น การที่ ศ าลมี ค าสั่ง ไม่รั บ ค าฟ้ องไว้
พิจารณาโดยอาศัยเหตุผลข้ างต้ นนัน้ เป็ นการพิจารณาตามตัวอักษรอย่างเคร่งครัด ว่าต้ องมีการ
บรรยายถึงความเสียหายมาในคาร้ องว่า หากปล่อยให้ คาสั่งทางปกครองมีผลบังคับต่อไปจะทาให้
เกิดความเสี ยหายอย่างร้ ายแรงที่ยากแก่การเยี ยวยาแก้ ไขในภายหลังอย่างไร โดยไม่คานึงถึง
องค์ ป ระกอบอื่ นๆ ประกอบ เช่ น ความรู้ ความสามารถของผู้ ฟ้ องคดี ระบบและกระบวนการ
พิจารณาคดีของศาลปกครอง เนื่องจากการดาเนินกระบวนพิจารณาคดีทางปกครองเป็ นการดาเนิน
กระบวนวิธีพิจารณาที่ไม่มีความจาเป็ นต้ องใช้ ทนายความ จึงต้ องเป็ นการดาเนินกระบวนพิจารณา
ที่เรี ยบง่ายและรวดเร็ ว เมื่ อผู้ฟ้องคดีเป็ นประชาชนทัว่ ไป การฟ้องคดี การเขียนคาฟ้อง คาร้ องขอ
ตลอดจนด าเนิ นกระบวนพิ จารณาย่อมสามารถด าเนิ นการได้ ด้ วยตนเอง ดังนัน้ การพิ จารณา
คาฟ้องหรื อคาร้ องต่างๆ ศาลควรต้ องพิจารณาในมุมมองของประชาชนทัว่ ไป มิใช่พิจารณาอย่าง
มุมมองของผู้มีวิชาชีพทางกฎหมาย เพราะการเขียนคาฟ้ องหรื อคาร้ องต่างๆ ของผู้ฟ้องคดี ย่อม
ต้ องใช้ ถ้อยคาภาษาที่เ รี ยบง่ายเป็ นการทั่วไป ไม่มี คาศัพ ท์เทคนิคที่ลึกซึง้ การตีความเอกสาร
เหล่านัน้ จึง ต้ องตีความตามเจตนารมณ์ของผู้ฟ้องคดีเป็ นสาคัญ มิใช่ตีความตามตัวอักษรเหมือน
คดีอื่นทัว่ ไป เพื่อให้ เกิดประโยชน์และความเป็ นธรรม

9
คาสัง่ ศาลปกครองเชียงใหม่ในคดีหมายเลขดาที่ 306/2545 ลงวันที่ 20 ธันวาคม 2545.
10
คาสัง่ ศาลปกครองเชียงใหม่ในคดีหมายเลขดาที่ 306/2545 ลงวันที่ 21 ธันวาคม 2547.
 158

ในทางกลับกันมี กรณี ที่ลักษณะของคดีคล้ ายคลึง กับกรณี ข้างต้ น แต่ศาลปกครอง

กลับมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ดังนี ้
กรณีที่ผ้ ูฟ้องคดี ยื่นฟ้อง กรมการปกครอง ที่ 1 นายทะเบียนท้ องถิ่นเทศบาลตาบล
บางเมือง ที่ 2 เพื่อขอให้ เพิกถอนคาสัง่ คาสัง่ จาหน่ายชื่อและรายการบุคคลของผู้ฟ้องคดีออกจาก
ทะเบียนบ้ าน โดยผู้ฟ้องคดียื่นคาร้ องขอฉุกเฉินขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2
ที่จาหน่ายชื่อและรายการบุคคลของผู้ฟ้องคดีออกจากทะเบียนบ้ าน (ทร.14) เนื่องจากผู้ฟ้องคดี
ได้ รับความเสี ยหายในการทานิติกรรมและธุ รกิ จ และทาให้ ผ้ ูฟ้ องคดีหมดสิทธิ ในการเลื อกตัง้
สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา ศาลปกครองชันต้ ้ นอนุญาตให้ มีการทุเลาการบังคับ
ตามคาขอ ผู้ถูกฟ้องคดีอุทธรณ์คาสัง่ ดังกล่าว ศาลปกครองสูงสุดพิจารณามีคาสัง่ ยืนตามคาสั่ง
ของศาลปกครองชันต้ ้ น โดยให้ เหตุผลว่า “เมื่อข้ อเท็จจริ งปรากฏว่าคาสัง่ จาหน่ายชื่อและรายการ
บุคคลของผู้ฟ้องคดีออกจากทะเบียนบ้ านนัน้ ย่อมมีผลกระทบต่อการทานิติกรรมและธุรกิจต่างๆ
ทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีต้องเสียสิทธิในการเลือกตังสมาชิ
้ สภาผู้แทนราษฎร์ และสมาชิวฒ ุ ิสภา อีกทังหากให้
้
คาสัง่ ดังกล่าวมีผลบังคับต่อไป และต่อมาภายหลังศาลมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ให้ ผ้ ฟู ้ องดีชนะคดี
ย่อมทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง ประกอบกับการมี
คาสัง่ ให้ คงชื่อและรายการของผู้ฟ้องคดีไว้ ในทะเบียนบ้ านไว้ ก่อนเป็ นการชัว่ คราวจนกว่าศาลจะมี
คาพิพากษา ไม่เป็ นปั ญหาอุปสรรคแก่การบริ หารงานของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 หรื อแก่บริ การสาธารณะ”11
ทังยั
้ งมีคาสัง่ ของศาลปกครองสูงสุดที่ 2-3/2550. ที่ได้ วินิจฉัยไปในแนวทางเดียวกัน โดยมีคาสัง่ ให้
ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ที่เพิกถอนสัญชาติไทยของผู้ฟ้องคดีตามประกาศ
กระทรวงมหาดไทยเป็ นการชัว่ คราวจนกว่าศาลจะมีคาพิพากษา
จากกรณีศกึ ษาข้ างต้ นจะเห็นได้ ว่า กรณีที่มีข้อเท็จจริ งคล้ ายกัน แต่ศาลปกครองกลับ
มีแนวทางการพิจารณาและมีคาสัง่ ที่แตกต่างกัน เมื่อพิจารณากรณีแรก คือ กรณีอาเภอแม่อายนัน้
ผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็ นประชาชนที่อาศัยในท้ องถิ่นที่ห่างไกล ได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายมาก เพียงแต่
อาจจะไม่สามารถเขียนบรรยายมาชัดแจ้ งในคาฟ้องได้ เช่น ต้ องสูญเสียสิทธิในการเข้ ารับราชการ
เสียสิทธิในการเข้ ารับการรักษาพยาบาลในสถานพยาบาลของรัฐ เสียสิทธิทางการศึกษา เป็ นต้ น
ซึ่งสิทธิ ที่เสียไปเหล่านี ้ ล้ วนแต่ไม่สามารถเยียวยาให้ กลับคืนสู่สภาพเดิมในภายหลังได้ ดังเช่น
อาการเจ็บป่ วยในหญิงมีครรภ์ที่ต้องเข้ ารับการรักษาในสถานพยาบาลของรัฐ เมื่อหญิงนันไม่ ้ มี สิทธิ
เข้ ารับการรักษา บุตรที่เกิดมาย่อมติดโรคและอาการเจ็บป่ วยจากมารดา ซึ่งแม้ ว่าจะมีคาพิพากษา
ของศาลให้ ผ้ ูฟ้ องคดีเ ป็ นฝ่ ายชนะคดี ก็ ไ ม่สามารถเยี ยวยาความเสี ยหายแก่หญิ ง และบุตรให้

11
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 562/2549.
 159

กลับคืนสู่สถานะเดิมได้ ทาให้ กระบวนการยุติธรรมทางปกครองอาจไม่สามารถเยียวยาความเสียหาย

หรื อเกิดประโยชน์แก่ผ้ ฟู ้ องคดีเท่าที่ควร
ในประเทศฝรั่ ง เศสได้ มี ก ารก าหนดมาตรการที่ มี ความจ าเป็ นฉุ ก เฉิ น ขึ น้ มา
เพื่ อแก้ ปัญหากรณี ที่วิธีการคุ้ม ครองชั่วคราวเกิ ดขึน้ ช้ าและใช้ เวลานานอันเนื่องมากระบวนวิธี
พิจารณาเพื่ อมีคาสั่งดังกล่าวของศาล โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อพิทักษ์ ค้ มุ ครองสิ ทธิ เสรี ภาพของ
ประชาชน เรี ยกว่า “มาตรการก่อนการพิพากษาในเรื่ องเสรี ภาพ” (référé - liberté)
มาตรการก่อนการพิพากษาในเรื่ องเสรี ภาพ (référé - liberté) นัน้ เป็ นมาตรการที่มี
ขึน้ ใหม่ ศาลปกครองสามารถออกคาสั่งกาหนดมาตรการทุกอย่างเท่าที่จาเป็ นเพื่อพิทักษ์ สิทธิ
เสรี ภาพขัน้ พืน้ ฐานของประชาชน ซึ่ง อาจได้ รั บผลกระทบอย่างรุ นแรงจากการกระทาของฝ่ าย
ปกครอง โดยกาหนดให้ ศาลสามารถมีคาสัง่ กาหนดมาตรการใดๆ ที่จาเป็ นต่อการคุ้มครองสิทธิ
เสรี ภาพขันพื
้ ้นฐานของประชาชน การมีคาสัง่ ของศาลนันจะต้ ้ องมีคาสัง่ ฉุกเฉินภายในระยะเวลา
48 ชัว่ โมงนับแต่มีคาขอ ส่วนเงื่อนไขที่ศาลจะมีคาสัง่ กาหนดมาตรการก่อนการพิพากษาในเรื่ อง
เสรี ภาพนัน้ ผู้ฟ้องคดีต้องแสดงให้ ศาลเห็นว่า กรณีเป็ นเรื่ องจาเป็ นเร่งด่วน และสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานของ
ผู้ฟ้องคดีกาลังได้ รับความกระทบกระเทือนอย่างร้ ายแรง
โดยมาตรการดังกล่าวเป็ นการให้ อานาจศาลปกครองในการกาหนดมาตรการเพื่ อ
คุ้ม ครองสิ ทธิ เ สรี ภาพขัน้ พืน้ ฐานของประชาชน ซึ่ง ผู้เขียนเห็นว่าเป็ นมาตรการที่จ าเป็ นในการ
น ามาใช้ ใ นคดี ป กครองเพื่ อ คุ้ม ครองสิ ท ธิ ขัน้ พื น้ ฐานประชาชนจากการกระท าที่ ไ ม่ ช อบด้ ว ย
กฎหมายของหน่วยงานทางปกครอง เนื่องจากสิทธิเสรี ภาพดังกล่าวเป็ นเรื่ องที่มีความสาคัญมาก
และหากเกิดความเสียหายแล้ ว อาจยากแก่การเยียวยาให้ กลับคืนสูส่ ภาพเดิมได้ ตามที่ได้ ยกมาใน
ตัวอย่างข้ างต้ น ศาลปกครองจึงมีความจาเป็ นที่จะกาหนดมาตรการดังกล่าวขึ ้นมาใช้ เพื่อคุ้มครอง
กรณีที่กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ มีผลกระทบต่อสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานของประชาชนเป็ นกรณีเร่งด่วน
เป็ นพิเศษแตกต่างจากกรณีปกติทวั่ ไป

4.1.3 กรณี ท่ ีศ าลปกครองเห็นว่ า การทุเลาการบังคับ ตามกฎหรื อคาสั่งทาง

ปกครองนัน้ ไม่ เป็ นอุปสรรคแก่ การบริหารงานของรั ฐ หรือแก่ บริการสาธารณะ
เงื่อนไขประการสุดท้ ายที่ศาลจะพิจารณามีคาสัง่ อนุญาตให้ ทุเลาการบังคั บตามกฎ
หรื อ ค าสั่ง ทางปกครองได้ คื อ การมี ค าสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองของ
ศาลปกครอง จะต้ องไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ กล่าวคือ
การมี ค าสั่ง กาหนดวิธี ก ารชั่วคราวของศาลจะต้ องไม่ท าให้ การบริ ห ารงานของรั ฐ หรื อ บริ ก าร
สาธารณะสะดุดลง การดาเนินกิจกรรมภาคสาธารณะของฝ่ ายปกครองต้ องสามารถขับเคลื่อน
 160

ต่อไปได้ เนื่องจากการดาเนินการดังกล่าวมีความเกี่ ยวพันกับประโยชน์ส่วนรวมของสังคมและ

ความเจริ ญก้ าวหน้ าของประเทศ หากการดาเนินการดังกล่าวต้ องหยุดชะงักลงก็อาจทาให้ ส่งผล
กระทบต่อสังคมและเศรษฐกิจส่วนรวมได้ เนื่องจากบริ การสาธารณะเป็ นกิจกรรมที่มีความจาเป็ น
สาหรับประชาชน หากบริ การสาธารณะหยุดชะงักลง ประชาชนผู้ใช้ บริ การสาธารณะย่อมได้ รับ
ความเดือดร้ อน 12 ทังยั ้ งเป็ นการกระทาที่ขดั ต่อหลักการพืน้ ฐานในเรื่ องความต่อเนื่องของบริ การ
สาธารณะอีกด้ วย
ในเบื ้องต้ นนีผ้ ้ ูเขียนใคร่ ขออธิบ ายถึงความหมายของคาว่า “บริ การสาธารณะ”
เสียก่อน โดยการบริการสาธารณะ หมายความว่า กิจการที่อยู่ในความอานวยการหรื ออยู่ในความ
ควบคุมของฝ่ ายปกครอง ที่จดั ทาขึ ้นโดยมีวตั ถุประสงค์เพื่อตอบสนองความต้ องการส่วนรวมของ
ประชาชน13
การจัดทาบริ การสาธารณะ และการบริ หารงานของรั ฐ จึ ง มี ความส าคัญต่อสัง คม
ส่วนรวมเป็ นอย่างมาก ไม่ว่าจะเป็ นด้ านสัง คม เศรษฐกิ จ รวมถึง ด้ านสาธารณูปโภคพื น้ ฐาน
ที่มีความจาเป็ นต่อการดารงชีวิตด้ วย เพราะการดาเนินงานของรัฐดังกล่าวนีม้ ีความจาเป็ นต่อ
การดารงชีวิตประจ าวันของประชาชน และเป็ นตัวขับเคลื่ อนให้ สังคมเดิน หน้ าพัฒนาต่อไปได้
อันเป็ นหน้ าที่หลักที่สาคัญของรัฐบาลในการบริ หารประเทศ ดังนัน้ การที่องค์กรตุลาการซึ่งเป็ น
องค์กรที่ ใช้ อ านาจตุล าการ อันเป็ นหนึ่ง ในอานาจอ านาจอธิ ปไตย ทาหน้ าที่ ตี ความกฎหมาย
เพื่อความสงบสุขของสังคม มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ง
การฟ้องคดีนัน้ การมีคาสั่ง ดัง กล่าวของศาลย่อมต้ องไม่ กระทบกระเทื อนหรื อเป็ นอุปสรรคแก่
การบริหารงานของฝ่ ายบริหาร ดังกรณีตวั อย่างที่เป็ นปั ญหาดังนี ้
กรณี บริ ษัท กสท โทรคมนาคม จ ากัด (มหาชน) ผู้ฟ้ องคดี ยื่นฟ้ องคณะกรรมการ
โทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) และสานักงานคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ ผู้ถกู ฟ้องคดี
ดังที่ได้ กล่าวมาข้ างต้ นแล้ วนัน้ คดีนี ้ศาลปกครองสูงสุดได้ พิจารณาว่า “ในข้ อเท็จจริ งปรากฏว่า
ในปั จจุบนั การบริ การโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ 2G ได้ มีเครื อข่ายครอบคลุมทัว่ ประเทศ อีกทัง้
ผู้ ถ ูก ฟ้ องคดี ที่ 2 ได้ ย อมรั บ ว่า ในระยะแรกบริ ก ารโทรศัพ ท์ เคลื่ อ นที่ ใ นระบบ 3G ท าได้ เ พี ย ง
โครงข่ายขนาดเล็ก ไม่สามารถครอบคลุมได้ ทวั่ ประเทศ และการจะครอบคลุมได้ ทวั่ ประเทศต้ องใช้

12
สานักงานคณะกรรมการข้ าราชการพลเรื อน, หลักกฎหมายมหาชนกับการบริ หารงานภาครัฐ,
พิมพ์ครัง้ ที่ 1 (กรุงเทพมหานคร, 2545), น. 30.
13
นันทวัฒน์ บรมานันท์ , หลักกฎหมายปกครองเกี่ ยวกับการสาธารณะ, พิมพ์ครัง้ ที่ 4.
(กรุงเทพมหานคร : วิญญูชน, 2552), น. 142.
 161

ระยะเวลาอย่างน้ อย 4 ปี จึงเห็นได้ วา่ การที่ขณะนี ้ยังไม่มีการบริ การโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ 3G

จึงไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ การงานของรัฐหรื อแก่บริการสาธารณะแต่อย่างใด”
จากข้ อเท็จจริ งข้ างต้ น การระงับการประมูลชัว่ คราว ย่อมไม่ทาให้ เกิดการให้ บริ การ
สาธารณะ 3G บนระบบความถี่ 2.1 GHz เห็นว่า การทุเลาการบังคับตามประกาศ 3G ย่อมกระทบ
ต่อการให้ บริ การสาธารณะ 3G โดยสภาพแล้ ว ซึ่งก็น่าจะเพียงพอที่ศาลจะมีคาสั่งไม่ทุเลาการ
บังคับตามประกาศดังกล่าว โดยถือว่า การทุเลาการบังคับตามประกาศ 3G เป็ นอุปสรรคแก่การ
บริ ห ารงานของรัฐ หรื อ แก่บ ริ ก ารสาธารณะซึ่ง ก็คือ การสื่อ สารทางโทรคมนาคม ทัง้ นี โ้ ดย
ไม่จาเป็ นต้ อ งพิจารณาไปถึงว่า บริ การ 3G มีประโยชน์หรื อมีความจาเป็ นต่อประชาชนในขณะนี ้
หรื อไม่เ พี ย งใด หรื อ ควรจะน ามาให้ บ ริ ก ารเมื่ อใด เพราะการพิ จ ารณาดัง กล่าวเป็ นเรื่ อ งของ
ฝ่ ายปกครองโดยเฉพาะ
อนึ่ง มีความเห็นของ รศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ในการให้ สมั ภาษณ์ โดยยกตัวอย่าง
เกี่ยวกับกรณีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองในคดีนี ้ว่า ก่อให้ เกิดอุปสรรคแก่
การบริหารงานภาครัฐและบริการสาธารณะ14 ดังนี ้
“ผมอยากยกตัวอย่างที่อาจจะไม่ดีนัก แต่น่าจะพอใช้ ได้ ยกตัวอย่างแบบ extreme
ก็เหมือนกับว่าตอนนี ้เราใช้ ตะเกียงกันอยู่ แล้ วจะเอาไฟฟ้าเข้ ามาใช้ แล้ วมีปัญหาแบบนี ้ มีองค์กร
ที่มีอานาจในการให้ ใบอนุญาตประกอบกิจการไฟฟ้า อันนี ้ผมสมมติ แล้ วมีคนฟ้อง ไม่ใช่ที่ศาลปกครอง
เราหรอก ศาลไหนก็ ไ ด้ นะ สมมติว่า เป็ นศาลอื่ น ศาลบอกว่าตอนนี ค้ ุณก็ มี ต ะเกี ยงใช้ กันอยู่ไ ง
คุณ ก็ ใ ช้ ตะเกี ย งไปก่อ นสิ เพราะว่าตะเกี ยงก็ ให้ แ สงสว่า งได้ เหมื อนกัน ไฟฟ้ าก็ รอก่ อน รอให้
complete ในเรื่ องอานาจขององค์กรก่อน อะไรประมาณนี ้ ซึ่งผมรู้สึกว่าตรรกะแบบนี ้มันน่าจะ
เป็ นปั ญหากับเรื่ องการคิดในแง่ของการทาบริ การสาธารณะ เนื่องจากทาให้ ไม่สามารถดาเนินการ
ในกิจการโทรคมนาคมให้ มีประสิทธิภาพได้ ”
จากข้ อความข้ างต้ นจะเห็นได้ วา่ ระบบเครื อข่ายของ 2G กับ 3G นันไม่
้ สามารถนามา
เปรี ยบเทียบกันได้ เพราะการส่งข้ อมูลในระบบ 3G มีความเร็ วกว่าการส่งข้ อมูลในระบบ 2G มาก
และหากการดาเนินกิจการทางโทรคมนาคมในระบบ 3G เองต้ องใช้ เวลาถึง 4 ปี จึงจะมีความ
ครอบคลุมทัง้ ประเทศ การมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามประกาศ 3G ของศาลปกครองทาให้ การ
ด าเนิ น การตามประกาศ 3G หยุ ด ชะงั ก ไป มี ผ ลเป็ นการยื ด ระยะเวลาการด าเนิ น กิ จ การ
โทรคมนาคมในระบบ 3G ออกไป ซึ่งอาจใช้ ระยะเวลานานกว่า โครงข่ายในระบบ 3G จะสามารถ

14
ประชาไท, ใบตองแห้ ง สัมภาษณ์ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ : “ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง”.
[ออนไลน์]. เข้ าถึงได้ จาก : http://prachatai3.info/journal/2010/09/31307.
 162

ใช้ งานได้ ครอบคลุมทังประเทศ

้ ดังนัน้ ผู้เขียนจึงเห็นว่า การมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามประกาศ
3G นัน้ เป็ นอุป สรรคแก่ก ารบริ การสาธารณะ หรื อ กล่าวอี ก นัยหนึ่ง ว่า ค าสั่ง ดัง กล่าวมี ผ ลท า
ให้ บริการสาธารณะในส่วนนี ้หยุดชะงักลงนัน่ เอง
อนึ่ง การที่ศาลปกครองสูงสุดกล่าวอีกว่า “เป็ นไปได้ ว่าในเวลาต่อมา แม้ จะไม่มีการ
ประมูลในตอนนี ้ แต่เลื่อนไปประมูลในภายหลัง ซึ่งเมื่อถึงตอนนันอาจมี ้ เทคโนโลยีอื่นมาทดแทน
3G แล้ ว ” ซึ่ง การให้ เ หตุผ ลของศาลเช่น นี ไ้ ม่อ าจปฏิ เสธได้ เ ลยว่า ตลอดเวลาที่ ก ารประมูล
ต้ องเลื่อนออกไปเพราะการทุเลาการบังคับตามประกาศ 3G ประชาชนก็ยงั คงไม่ได้ ใช้ บริ การ 3G
จากผู้ประกอบการมากราย โอกาสที่โครงข่าย 3G จะครอบคลุมทัว่ ประเทศและมีการให้ บริ การที่ดี
จึงเป็ นไปได้ ยาก การทุเลาการบังคับตามประกาศ 3G จึงมีผลกระทบต่อการจัดทาบริ การสาธารณะ
และขัดแย้ งกับหลักกฎหมายที่ว่า การให้ บริ การสาธารณะต้ องปรับเปลี่ยนเพื่อให้ สอดคล้ องกับ
ความต้ องการของประชาชนอยูเ่ สมอ
การที่ ฝ่ ายปกครอง “เลื อก” ว่าควรจะต้ องมี บริ การ 3G เมื่ อใด อย่างไรและเพราะ
เหตุใ ดนัน้ ต้ อ งอาศัย การรวบรวมข้ อ มูล จ านวนมากประกอบกับ ความเชี่ ย วชาญทางเทคนิ ค
เฉพาะด้ าน และเป็ นการตัดสิ นใจในการบริ หารราชการของฝ่ ายบริ หาร อันเป็ นเหตุผลในการ
จัด ตัง้ องค์ ก รทางปกครองที่ เ ป็ นอิ ส ระคื อ กทช. ตรงกั น ข้ าม การที่ ศ าลจะเข้ า มาก้ าวก่ า ย
การตัดสินใจในเรื่ อ งบริ หารราชการหรื อการให้ บริ การสาธารณะในเรื่ องใดๆ นัน้ ย่อมเป็ นการขัด
กับหลักการแบ่งแยกอานาจตามรัฐธรรมนูญ15
จากกรณีปัญหาข้ างต้ นนัน้ ในอนาคตอาจทาให้ ประชาชนผู้ที่ไม่ได้ รับความเดือดร้ อน
จากกฎโดยตรง และเป็ นการเฉพาะตัวแตกต่างจากประชาชนคนอื่น ก็สามารถนาคดีมาฟ้องต่อ
ศาลปกครองได้ ทุกครัง้ ที่สงสัยว่า ฝ่ ายปกครองมีอานาจกระทาการตามกฎหมายหรื อไม่ เพื่อให้
ศาลปกครองเป็ นผู้ให้ คาตอบในข้ อสงสัยดังกล่าว และหากศาลปกครองรับฟ้องคดีโดยเหตุเพียงว่า
มีข้อสงสัยว่ากฎนัน้ อาจไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ก็จะทาให้ ศาลปกครองต้ องเข้ าไปพิจารณาในทุก
กรณีที่มีการสงสัยอานาจของฝ่ ายปกครอง และเท่ากับว่าหากบุคคลใดไม่พอใจกฎที่ฝ่ายปกครอง
ก าหนดขึ น้ ก็ ส ามารถน ากฎดัง กล่ า วไปฟ้ องคดี เพื่ อ ให้ ฝ่ ายปกครองไปชี แ้ จงและขอรั บ รอง
ความชอบด้ วยกฎหมายจากศาลก่อน จึงจะสามารถดาเนินการจัดการบริ การสาธารณะนัน้ ได้
ทาให้ หลักการที่ ว่าฝ่ ายปกครองย่อมมีเอกสิทธิ์ ในการดาเนินการทางปกครองโดยไม่ต้องชี แ้ จง

15
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 3 วรรคหนึง่ บัญญัตวิ า่
“อานาจอธิปไตยเป็ นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริ ย์ผ้ ทู รงเป็ นประมุข ทรงใช้ อานาจ
นันทางรั
้ ฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัตแิ ห่งรัฐธรรมนูญนี ้”
 163

หรื อได้ รับคารองจากศาลก่อนก็จ ะถูกลดทอนลงไป และสวนทางกับหลักการแบ่ง แยกอานาจ

ซึง่ จะเป็ นอุปสรรคแก่การบริหารราชการของฝ่ ายปกครองเป็ นอย่างมาก
นอกจากนีย้ ังมีกรณี คาสั่งคุ้มครองชั่วคราวในคดีหมายเลขดาที่ 908/2552 ซึ่งมี ผล
เป็ นการระงับการดาเนินโครงการในพืน้ ที่มาบตาพุดกว่า 65 โครงการนัน้ คงไม่ สามารถปฏิเสธได้ ว่า
คาสั่งดังกล่าวนัน้ ได้ ส่งผลกระทบต่อ เศรษฐกิจ ในภาพรวมเป็ นอย่างมาก เนื่องจากคาสัง่ ทุเ ลา
การบังคับของศาลปกครองนัน้ มีผลทาให้ การดาเนินงานของโรงงานในเขตนิคมอุตสาหกรรมให้
หยุดชะงักลง ส่งผลต่อการผลิตต่างๆ การจ้ างแรงงานในภาคอุตสาหกรรม การลงทุนของชาวไทย
และชาวต่างประเทศ ตลอดจนถึงการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจของสังคมส่วนรวมอีกด้ วย

4.2 ปั ญหาการพิจารณาตามกระบวนการขัน้ ตอนก่ อนการมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎ

หรือคาสั่งทางปกครอง

เนื่องด้ วยคาสั่งเกี่ ยวกับมาตรการหรื อวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษา เป็ นคาสั่ง

ระหว่างพิจารณาที่มีขึ ้นเพื่อคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องคดี การที่ศาลจะมีคาสัง่ อันเกี่ ยวด้ วยวิธีการ
ชัว่ คราว โดยเฉพาะอย่างยิ่งคาสัง่ อนุญาตให้ ใช้ วิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา เช่น คาสั่ งทุเลา
การบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี เป็ นต้ น ศาลปกครองจะต้ องมี
คาสัง่ รับคาฟ้องของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณาก่อนแล้ ว จึงจะสามารถมีคาสัง่ อนุญาตให้ ทเุ ลาการบังคับ
ตามคาร้ องของผู้ฟ้องคดีได้
ด้ วยเหตุนี ้ การที่ศาลจะมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ น
เหตุแห่ง การฟ้ องคดีนัน้ ศาลปกครองจะต้ องมีคาสั่ง รั บคาฟ้ องในคดีหลักไว้ พิจ ารณาเสี ยก่อน
ดังนัน้ จึงอาจกล่าวได้ ว่า การมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ คาฟ้อง
หลักจะต้ องเป็ นคดีที่อ ยู่ในเขตอานาจของศาลปกครอง และผู้ ฟ้ องคดีต้ องเป็ นผู้เสี ยหายตาม
หลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่กฎหมายกาหนดตามพระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ้ ธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 254216

16
พระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9
วรรคหนึง่ (1) บัญญัตวิ า่
“ ศาลปกครองมีอานาจพิจารณาพิพากษา หรื อมีคาสัง่ ในเรื่ องดังต่อไปนี ้
(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐกระทาการโดยไม่
ชอบด้ วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็ นการออกกฎ คาสั่งหรื อการกระทาอื่นใดเนื่องจากกระทาโดยไม่มี
 164

4.2.1 การพิจารณาเงื่อนไขในการรับคาฟ้องของผู้ฟ้องคดีไว้ พจิ ารณา

ดังที่ได้ กล่าวมาข้ างต้ นแล้ วว่าการที่ศาลจะพิจารณามีคาสั่งกาหนดวิธี การชัว่ คราว
ก่ อ นการพิ พ ากษาได้ นัน้ ต้ อ งเป็ นกรณี ที่ ศ าลมี ค าสั่ง รั บ ค าฟ้ องหลัก ในคดี ไ ว้ พิ จ ารณาแล้ ว
หากศาลมี คาสั่งให้ ทุเลาการบังตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองไปก่อนโดยยังไม่ได้ พิจารณาเงื่ อนไข
ในการฟ้ องคดี เช่น เขตอ านาจศาลปกครอง ผู้มี อานาจฟ้ องคดีต่อศาลปกครอง เป็ นต้ น อาจก่อให้
เกิดปั ญหาตามมาในภายหลัง เมื่ อศาลปกครองพิจ ารณาแล้ วมี คาสั่งไม่รับคาฟ้องไว้ พิจารณา
หรื อจ าหน่า ยคดี ออกจากสารบบ เนื่ องจากคดีดัง กล่า วไม่อยู่ในเขตอ านาจของศาลปกครอง
หรื อ ผู้ฟ้ องคดี ไ ม่ใ ช่ผ้ ูมี เ สี ยหายอัน จะมี สิทธิ ฟ้ องคดี ต่อศาลปกครอง ศาลปกครองย่อ มไม่อาจ
กาหนดมาตรการหรื อวิธี การชั่วคราวให้ แก้ ผ้ ูฟ้ องคดี ได้ เพราะการที่ ศาลก าหนดวิธี การชั่วคราว
ให้ ก ับ ผู้ ฟ้ องคดีนั น้ ก็ย่อ มแสดงว่า คดีข องผู้ฟ้ องเป็ นคดีป กครองที่ศ าลปกครองจะมีอานาจ
พิจารณาพิพากษาแล้ ว ดัง ตัวอย่างต่อไปนี ้
กรณีที่นายสุวฒ ั น์ อภัยภักดิ์ ที่ 1 กับพวกรวม 9 คน ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้องรัฐมนตรี ว่าการ
กระทรวงต่างประเทศ ที่ 1 คณะรัฐมนตรี ที่ 2 ผู้ถกู ฟ้องคดี ต่อศาลปกครองกลาง เพื่อขอให้ เพิกถอน
มติของคณะรัฐมนตรี และการลงนามในแถลงการณ์ร่วมรัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชา กรณีการ
ขอขึ ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็ นมรดกโลกของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 และมีคาขอให้ ศาลกาหนด
มาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว เพื่อระงับการดาเนินการของผู้ถูกฟ้ องคดี
ทังสองต่
้ อไป
กรณีดงั กล่าวแม้ มิใช่กรณีที่ศาลปกครองมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครอง แต่ผ้ เู ขียนก็ขอยกตัวอย่างมาอธิบายถึงกรณีที่ศาลมีคาสัง่ เกี่ยวด้ วยมาตรการหรื อวิธีการ

อานาจหรื อนอกเหนืออานาจหน้ าที่หรื อไม่ถกู ต้ องตามกฎหมายหรื อไม่ถกู ต้ องตามรูปแบบขันตอน ้

หรื อวิธีการอันเป็ นสาระสาคัญที่กาหนดไว้ สาหรับการกระทานัน้ หรื อโดยไม่สุจริ ต หรื อมีลกั ษณะ
เป็ นการเลือกปฏิบตั ทิ ี่ไม่เป็ นธรรม หรื อมีลกั ษณะเป็ นการสร้ างขันตอนโดยไม่
้ จาเป็ นหรื อสร้ างภาระ
ให้ เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรื อเป็ นการใช้ ดลุ พินิจโดยไม่ชอบ”
มาตรา 42 วรรคหนึง่ บัญญัตวิ า่
“ผู้ใดได้ รั บความเดือ ดร้ อนหรื อเสี ย หายหรื ออาจจะเดื อดร้ อนหรื อ เสี ย หายโดยไม่อาจ
หลี ก เลี่ ย งได้ อัน เนื่ อ งจากการกระท าหรื อ งดเว้ น การกระท าของหน่ว ยงานทางปกครองหรื อ
เจ้ าหน้ าที่ของรัฐ หรื อมีข้อโต้ แย้ งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองหรื อกรณี อื่นใดที่อยู่ในเขตอานาจ
ของศาลปกครองตามมาตรา 9 และการแก้ ไขหรื อบรรเทาความเดือดร้ อนหรื อความเสียหายหรื อ
ยุตขิ ้ อโต้ แย้ งนัน้ ต้ องมีคาบังคับตามที่กาหนดในมาตรา 72 ผู้นนมี
ั ้ สิทธิฟ้องคดีตอ่ ศาลปกครอง”
 165

ชัว่ คราวก่อนการพิพากษา โดยมิได้ พิจารณาถึงเขตอานาจศาลคดีนี ้อย่างชัดแจ้ ง เนื่องจากกรณี

ดัง กล่า วมี การวิพ ากษ์ วิจ ารณ์ กัน อย่า งแพร่ ห ลายว่า กรณี ค าฟ้ องหลัก อยู่ใ นอ านาจพิ จ ารณา
พิพากษาของศาลปกครองหรื อไม่
เนื่องด้ วยกรณีดงั กล่าวมีความเห็นทางวิชาการของนักวิชาการหลายท่านให้ ความเห็น
ไว้ ว่ า การกระท าของผู้ถูก ฟ้ องคดี อัน เป็ นประเด็น หลัก แห่ง คดี นัน้ เป็ นการกระท าที่ เ กี่ ย วกับ
ความสัมพันธ์ ระหว่างประเทศ อันเป็ นการกระทาทางรัฐบาล มิใช่การกระทาทางปกครอง คดีดงั กล่าว
จึง ไม่อยู่ในอานาจพิจ ารณาของศาลปกครอง ดัง นั ้น เมื่ อคดีดงั กล่า วไม่อยู่ใ นเขตอานาจของ
ศาลปกครองแล้ ว การพิ จ ารณาก าหนดมาตรการหรื อ วิ ธี ก ารเพื่ อ บรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวก่ อ น
การพิพากษาในกรณีดงั กล่าว ก็ย่อมไม่อยู่ในอานาจของศาลปกครองด้ วยเช่นกัน ซึ่งในประเด็นนี ้
ศาลปกครองปกครองสูงสุดก็ได้ พิจารณาว่า “แม้ ผ้ ถู ูกฟ้องคดีทงสองจะได้
ั้ กระทาในฐานะรัฐบาล
ในกิจการเกี่ยวกับความสัมพันธ์ ระหว่างประเทศ แต่เมื่อการกระทาดังกล่าวกระทบต่อสิทธิหรื อ
ประโยชน์อนั ชอบธรรมของประชาชนชาวไทยในอันที่จะคงไว้ ซึ่งสิทธิและหน้ าที่ในการครอบครอง
และรัก ษาไว้ ซึ่ง อาณาเขต ดิน แดน แหล่ง อารายธรรมอัน เป็ นมรดกทางวัฒ นธรรมของ ชาติ
รวมตลอดทัง้ สิทธิในการประกอบอาชีพในบริ เวณดังกล่าวและสิทธิ ต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญด้ วย
การกระทาของรัฐบาลดังกล่าว จึงเป็ นการดาเนินการของเจ้ าหน้ าที่ของรัฐในทางปกครองที่อยู่ใน
อานาจศาลปกครองรวมอยู่ด้วย”17
เมื่อพิจารณาจากคาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดดังกล่าวแล้ ว ผู้เขียนก็ ยงั ไม่ทราบชัดเจนว่า
คดีดงั กล่าวอยู่ในเขตอานาจของศาลปกครองหรื อไม่ เพราะเหตุใด เนื่องจากคาสัง่ ดังกล่าวของ
ศาลปกครองสูง สุดไม่ไ ด้ แ สดงเหตุผลถึ ง การรั บคาฟ้ องของผู้ฟ้ องคดีไ ว้ พิ จ ารณาอย่างชัดแจ้ ง
ในทางกลับกันศาลได้ ก้าวข้ ามเข้ าไปพิจารณาถึงเงื่อนไขในการกาหนดมาตรการหรื อวิธีการเพื่อ
บรรเทาทุกข์ชวั่ คราวทันที จึงทาให้ เกิดความสงสัยว่าศาลปกครองควรให้ ความสาคัญกับเงื่อนไข
เรื่ องเขตอานาจศาลของคาฟ้องหลักในคดีก่อน จึงจะพิจารณากาหนดมาตรการหรื อวิธีการเพื่อ
บรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษา หรื อศาลสามารถกาหนดมาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราวให้ แก่
ผู้ฟ้องคดีได้ โดยทันที
นอกจากการพิจารณาประเด็นในเรื่ องเขตอานาจศาลแล้ ว ในบางกรณีที่ศาลมีคาสัง่
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง โดยที่ยงั มีความสงสัยในเรื่ องความเป็ นผู้เสียหายที่
จะมี สิทธิ ฟ้ องคดีต่อศาลปกครอง อันเป็ นเงื่ อนไขสาคัญในการที่ศาลจะพิจ ารณาและมีคาสั่ง
รับคาฟ้องของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา เช่น

17
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 547/2551.
 166

กรณีที่สมาคมต่อต้ านสภาวะโลกร้ อน ที่ 1 กับพวก ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้อง คณะกรรมการ

สิ่งแวดล้ อมแห่งชาติ ที่ 1 กับพวก ผู้ถกู ฟ้องคดี เพื่อขอให้ เพิกถอนใบอนุญาตโครงการหรื อกิจกรรม
ที่เข้ าข่ายเป็ นโครงการหรื อกิจกรมที่ได้ จดั ทารายงานวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้ อมที่อยู่ในพื ้นที่
มาบตาพุด บ้ านฉาง และพื น้ ที่ใกล้ เคียงในจังหวัดระยอง และมีคาขอให้ กาหนดมาตรการหรื อ
วิธีการเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา โดยในคดีนี ้ ศาลปกครองได้ กาหนดให้ มีการ
ทุเลาการบังคับตามคาสั่งที่ออกใบอนุญาตให้ ประกอบกิจการตามที่กล่าวข้ างต้ น มีผลเป็ นการ
ระงับการประกอบกิจการต่างๆ ในเขตพื ้นที่มาบตาพุด
กรณี ดัง กล่าวยัง คงสร้ างความสงสัยให้ ประชาชนทั่ วไป เนื่ องจากกรณี นีเ้ ป็ นกรณี
การใช้ สิทธิทางศาลฟ้องคดีโดยอาศัยบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ในหมวดสิทธิชมุ ชน ได้ แก่ มาตรา 67
วรรคหนึ่งและวรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 18 เป็ นฐานใน
การฟ้องคดี
จากการพิจารณาของศาลโดยทั่วไปแล้ ว ประเด็นเบื ้องต้ นที่ศาลจะพิจารณา ได้ แก่
ประเด็นว่าผู้ฟ้องคดีมีอานาจในการฟ้องคดีหรื อไม่ เพื่อที่จะนาเข้ าสู่การพิจารณาวินิจฉัยในเนื ้อหา
อันเป็ นประเด็นแห่งคดี ซึ่งแม้ ว่ากรณีตามข้ อเท็จจริ งในคดีดงั กล่าวจะเป็ นเพียงการพิจารณาตาม
คาขอบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก็ตาม ศาลปกครองก็ย่อมที่จะต้ องพิจารณาประเด็นเบื ้องต้ นเกี่ยวกับ

18
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง
บัญญัตวิ า่
“สิทธิ ของบุคคลที่ จ ะมี ส่วนร่ วมกับรั ฐ และชุมชนในการอนุรักษ์ บารุ ง รั กษาและการได้
ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ และในการคุ้มครอง ส่งเสริ ม
และรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อม เพื่อให้ ดารงชีพอยู่ได้ อย่างปกติและต่อเนื่องในสิ่งแวดล้ อมที่จะไม่
ก่ อ ให้ เ กิ ด อัน ตรายต่อ สุข ภาพอนามัย สวัส ดิภ าพ หรื อ คุณ ภาพชี วิ ต ของตน ย่อ มได้ รั บ ความ
คุ้มครองตามความเหมาะสม
การด าเนิ น โครงการหรื อ กิ จ กรรมที่ อ าจก่ อให้ เ กิ ด ผลกระทบต่ อชุม ชนอย่า งรุ นแรงทัง้
ทางด้ านคุณภาพสิ่งแวดล้ อม ทรัพยากรธรรมชาติ และสุขภาพ จะกระทามิได้ เว้ นแต่จะได้ ศกึ ษา
และประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้ อมและสุขภาพของประชาชนในชุมชน และจัดให้ มี
กระบวนการรับฟั งความคิดเห็นของประชาชนและผู้มีสว่ นได้ เสียก่อน รวมทังได้ ้ ให้ องค์ก ารอิสระซึ่ง
ประกอบด้ วยผู้แทนองค์การเอกชนด้ านสิ่งแวดล้ อมและสุขภาพ และผู้แทนสถาบันอุดมศึกษาที่
จัดการการศึกษาด้ านสิ่งแวดล้ อมหรื อทรัพยากรธรรมชาติหรื อด้ านสุขภาพ ให้ ความเห็นประกอบ
ก่อนมีการดาเนินการดังกล่าว”
 167

อานาจฟ้องคดีของผู้ฟ้องคดีเสียก่อน แต่จากการพิจารณาของศาลปกครองชันต้ ้ นในคดีหมายเลข

ดาที่ 908/2552 นัน้ ยังมิปรากฏว่าศาลปกครองชันต้ ้ นได้ พิจารณาประเด็นดังกล่าวก่อนแต่อย่างใด
แต่กลับเข้ าไปพิจารณาในประเด็นเนือ้ หาที่ว่า ศาลสมควรมีคาสั่งกาหนดมาตรการหรื อวิธีการ
คุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษาหรื อไม่โดยทันที ด้ วยความเคารพต่อคาวินิจฉัย
ของศาลปกครองในประเด็นดังกล่าว ผู้เขียนมีความเห็นว่า ศาลปกครองชันต้ ้ นควรที่จะพิจารณา
วิ นิ จฉั ยในประเด็นดังกล่าวให้ กระจ่ างชัดเสี ยก่ อน เพราะไม่ เพี ยงจะเป็ นการพิ จารณาให้ เห็ นว่ า
ผู้ฟ้ องคดีเ ป็ นผู้ทรงสิ ทธิ ในการฟ้ องคดีหรื อไม่ แต่ยัง ถื อเป็ นแนวทางในการตีความของศาลว่า
บทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่กาหนดถึงลักษณะความชุมชน การเป็ นผู้ทรงสิทธิชมุ ชนนัน้ หมายความ
ว่าอย่างไร อันจะส่งผลให้ เกิดแนวปฏิบตั ติ ามมาในภายหลังด้ วย
ในระบบกฎหมายของประเทศไทยนัน้ มี บางกรณี ที่ก ฎหมายอนุญาตให้ ผ้ ูร้องยื่น
คาร้ องขอต่อศาลเพื่อขอให้ ศาลมีคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวตามคาขอของผู้ร้อ ง แม้ ว่าผู้ร้องจะยังมิได้
นาคดีไปฟ้องต่อศาลก็ตาม กล่าวคือ ศาลสามารถมีคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดีให้ ผ้ รู ้ องได้
แม้ ว่าศาลจะยังไม่ได้ มีคาสัง่ รับคาฟ้องของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณาก็ตาม แต่วิธีการชัว่ คราวก่อนฟ้องคดี
ดังกล่าว เป็ นวิธีการที่ใช้ ในคดีทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศเท่านัน้ ตามข้ อกาหนด
คดีทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540 โดยกาหนดให้ การใช้ สิทธิเรี ยกร้ อง
เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปั ญญา เช่น ลิขสิทธิ์ สิทธิบตั ร และเครื่ องหมายการค้ า เป็ นต้ น สามารถยื่นคาร้ อง
ต่อศาลขอให้ มีคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวก่อนที่จะฟ้องคดีได้ เนื่องจากคดีประเภทดังกล่าว หากปล่อย
ให้ มีการกระทาที่ล ะเมิดทรัพ ย์สินทางปั ญญาแล้ ว ความเสียหายที่ เกิดขึน้ นัน้ อาจเกิ ดขึน้ อย่าง
รวดเร็ ว และในวงกว้ างจนบางกรณี ไ ม่สามารถคานวณค่าเสี ยหายในการเยี ย วยาแก่ ผ้ ู ร้ องได้
โดยเฉพาะคดีเกี่ยวกับสิทธิบตั ร ที่ เน้ นความใหม่ของผลิตภัณฑ์ หากมีการกระทาละเมิดแก่ผ้ รู ้ อง
อาจทาให้ ผลิตภัณฑ์นนเกิ ั ้ ดการแพร่หลายในท้ องตลาดจนไม่มีความใหม่อีกต่อไป ย่อมก่อให้ เกิด
ความเสียหายอย่างรุนแรงแก่ผ้ รู ้ อง
นอกจากกรณี ค้ มุ ครองชั่วคราวก่อนฟ้ องคดีดัง ที่ ได้ กล่าวมาข้ างต้ นแล้ ว เจ้ าหนี ใ้ น
มูลหนี ท้ ี่ เกี่ ยวกับการเดินเรื อ เช่น การขนส่ง ทางทะเล เป็ นต้ น สามารถยื่นคาร้ องต่อศาลขอให้
กักเรื อของลูกหนี เ้ พื่ อเป็ นหลักประกันในการช าระหนี ้ โดยที่ เจ้ าหนี น้ ัน้ ยัง ไม่ไ ด้ ฟ้ องคดีต่อศาล
แต่อย่างใด ตามพระราชบัญญัติการกักเรื อ พ.ศ. 2534 กรณีดงั กล่าวกฎหมายมีวตั ถุประสงค์เพื่ อ
เป็ นหลัก ประกั น ให้ แ ก่ เ จ้ าหนี ้ เนื่ อ งด้ ว ยกรณี ดัง กล่ า วลูก หนี ส้ ่ ว นใหญ่ ไ ม่ มี ภู มิ ล าเนาอยู่ใ น
ราชอาณาจักร และหากต้ องรอให้ เจ้ าหนี ้นาคดีมาฟ้องต่อศาลก่อน อาจก่อให้ เกิดความล่าช้ าจน
ลูกหนี ้บางรายนาเรื อนัน้ ออกไปนอกราชอาณาจักรหรื อนอกเขตศาลเสียก่อน ทาให้ เจ้ าหนี ้ได้ รับ
 168

ความเสียหาย อย่างไรก็ตาม การกาหนดวิธีการคุ้มครองชั่วคราวก่อนฟ้องคดีดงั กล่าวนี ้ ศาล

สามารถกาหนดให้ เจ้ าหนี ้วางหลักประกันเพื่อป้องกันความเสียหายที่จะมีตอ่ ลูกหนี ้ได้ และเจ้ าหนี ้
ต้ องดาเนินการฟ้องคดีตอ่ ศาลในมูลหนี ้อันเกี่ยวกับเรื อนันภายใน
้ 30 วันนับแต่วนั ที่ศาลมีคาสั่งกัก
เรื อดังกล่าว
จากการศึกษากรณีการคุ้มครองชั่วคราวก่อนฟ้องคดีดงั ที่ได้ กล่ าวมาข้ างต้ นแล้ วนัน้
ผู้เขียนเห็นว่าการนามาตรการดังกล่าวมาใช้ ในคดีปกครอง ต้ องนามาใช้ ด้วยความระมัดระวัง
เนื่ องจากลักษณะโดยสภาพของคดีปกครองนัน้ เป็ นคดีที่ผลกระทบต่อประชาชนจ านวนมาก
และเป็ นกรณี โต้ แย้ งการใช้ อานาจของฝ่ ายปกครอง ดังนัน้ การดาเนินกระบวนพิจารณาในศาลต้ อง
ปรากฏว่าข้ อเท็จจริ งที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ เป็ นวัตถุแห่งคดีที่อยู่ในเขตอานาจศาลปกครอง
และผู้ฟ้ องคดี ต้องเป็ นผู้ที่ ได้ รับความเดือดร้ อนเสี ยหายโดยตรงจากการกระทาของฝ่ ายปกครอง
จึงจะเป็ นผู้ที่ มี สิ ทธิ ฟ้ องคดี ต่อศาลปกครอง ดังนัน้ หากน าหลักเรื่ องวิ ธี การชั่วคราวก่ อนฟ้ องคดี
มาใช้ ในคดีปกครองโดยละเลยการพิจารณาในประเด็นเงื่อนไขการฟ้องคดีปกครอง อาจทาให้ บคุ คล
ทัว่ ไปที่ไม่พอใจการดาเนินการของฝ่ ายปกครอง ซึง่ อาจไม่ใช่ผ้ ูเสียหายจากการกระทาทางปกครอง
รี บมายื่นคาร้ องต่อศาลเพื่อขอให้ ศาลมีคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดี ทาให้ การดาเนินการ
ของฝ่ ายปกครองอาจเกิดการสะดุดหรื อชะงักลงได้
โดยปกติแล้ ว หากศาลมีคาสัง่ ไม่รับคาฟ้อง ศาลก็จะให้ เหตุผลและจะไม่พิจารณาคา
ขอของผู้ฟ้องคดีในเรื่ องการขอให้ กาหนดวิธีการชัว่ คราวก่อนมีคาพิพากษา แต่กรณีที่ศาลมีคาสัง่
รับคาฟ้องคดีไว้ พิจารณานัน้ ประชาชนทัว่ ไปจะยังไม่อาจทราบถึงเหตุผลในการรับฟ้องไว้ พิจารณา
ทัง้ ๆ ที่ ศาลมี คาสั่ง ทุเ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองไปแล้ ว เพราะไม่ไ ด้ มี การให้
เหตุผลไว้ อย่างชัดเจนถึงการพิจารณาเงื่อนไขการรับ คาฟ้องไว้ พิจารณา ถึงแม้ ว่าคาสัง่ รับคาฟ้อง
จะไม่สามารถอุทธรณ์ได้ ก็ตาม แต่หากศาลอธิบายเหตุผลแห่งการรับฟ้องนัน้ พร้ อมกับการมีคาสัง่
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองก็จะทาให้ เกิดความเข้ าใจ และเป็ นประโยชน์ในทาง
วิชาการเป็ นอย่างมาก

4.2.2 การพิจารณาเงื่อนไขการมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทาง

ปกครองไม่ ครบทุกเงื่อนไข
การพิจารณามีคาสัง่ ให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ แม้ ว่าจะ
ปรากฏว่าข้ อเท็จ จริ ง ในคาร้ องของผู้ฟ้ องคดีมี เ งื่ อ นไขครบถ้ ว นตาม ข้ อ 72 แห่ง ระเบีย บของ
ที่ ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ก็ตาม
ศาลปกครองก็สามารถใช้ ดลุ พินิจที่จะมีคาสัง่ ให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่
 169

เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ หรื อไม่ก็ได้ ตามที่ศาลเห็นสมควร แต่ในกรณีที่ศาลมีคาสัง่ ไม่อนุญาต

ให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อค าสั่งทางปกครองนัน้ ศาลไม่ มี สิ ทธิ ใช้ ดุลพิ นิ จ หากข้ อเท็ จจริ งไม่
ปรากฏเงื่ อ นไขตามที่ ก ฎหมายกาหนดในการขอทุเลาการบัง คับนัน้ ศาลปกครองต้ องมี คาสั่ง
ไม่รับคาขอหรื อยกคาขอทุเลาการบังคับไว้ พิจารณา แล้ วแต่กรณี และคาสัง่ ของศาลนันให้ ้ เป็ นที่สดุ
ดังนัน้ การที่ศาลจะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ศาลต้ อง
พิจารณาเงื่อนไขตามที่กฎหมายกาหนด เมื่อข้ อเท็จจริงปรากฏว่ามีเงื่อนไขครบถ้ วนแล้ ว ศาลจึงจะ
มีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองได้ แต่ถ้าข้ อเท็จจริ งในคาขอของผู้ฟ้องคดี
ขาดเงื่ อนไขใดเพียงเงื่ อนไขหนึ่ง ศาลต้ องสัง่ ไม่อนุญาตให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองทันที จากการศึกษาพบว่ามีบางกรณีที่ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทาง
ปกครองโดยไม่ได้ แสดงให้ เห็นถึงการพิจารณาในเงื่อนไขทุกเงื่อนไข ดังนี ้
กรณีผ้ ฟู ้ องคดีฟ้อง คณะกรรมการสรรหากรรมการผู้จดั การธนาคารอาคารสงเคราะห์
ผู้ถูกฟ้องคดี เพื่อขอให้ เพิกถอนออกประกาศธนาคารอาคารสงเคราะห์ เรื่ อง การรับสมัครบุคคล
เพื่อคัดเลือกผู้ดารงตาแหน่งกรรมการผู้จดั การกาหนดคุณสมบัติของผู้สมัครรับเลือกตัง้ และขอให้
ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับโดยให้ ระงับการบังคับตามผลของประกาศบางส่วนเป็ นการชัว่ คราว
ศาลปกครองสู งสุ ด พิจารณาแล้ วมี คาสั่งให้ ทุเลาการบัง คับตามกฎบางส่วนของ
คณะกรรมการสรรหากรรมการผู้จัดการธนาคารอาคาสงเคราะห์โดยให้ เหตุผลว่า การให้ กฎดังกล่าว
มีผลบังคับต่อไปจะทาให้ เกิดความเสียหายแก่ผ้ ูฟ้องคดีที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไ ขในภายหลัง
และคาสัง่ ให้ ระงับการบังคับตามกฎดังกล่าวไว้ เป็ นการชัว่ คราวจะทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดี รวมทัง้ บุคคลอื่น
ซึ่ง มี คุณ สมบัติแ ละไม่มี ลักษณะต้ อ งห้ า ม ซึ่ง อยู่ระหว่างถูกสอบสวนทางวิ นัยหรื ออยู่ระหว่า ง
ถูกดาเนินคดีอาญาได้ รับสิทธิในการสมัครเข้ ารับการคัดเลือกให้ ดารงตาแหน่งกรรมการผู้จดั การ
ธนาคารอาคารสงเคราะห์ และจะทาให้ มี ผ้ ูส มัครที่อ ยู่ใ นข่ า ยได้ รับการพิจ ารณาเพิ่ม มากขึน้
ดัง นัน้ การที่ ศาลจะมี คาสั่ง ทุเ ลาการบังคับโดยให้ ระงับการบัง คับตามผลของกฎบางส่วนของ
ธนาคารอาคารสงเคราะห์ไว้ เป็ นการชัว่ คราวจึงไม่ได้ ก่อให้ เกิดอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐ
หรื อบริการสาธารณะ19
กรณี ดงั กล่าวไม่ปรากฏว่า เหตุผลหรื อข้ อเท็จจริ ง ที่ศาลใช้ ในการปรับบทกฎหมาย
ประกอบการพิจารณาเงื่ อนไขในประการที่ 1 ว่ากฎที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีน่าจะไม่ชอบด้ วย
กฎหมายอย่างไร และเงื่ อนไขในประการที่ 2 ว่า การให้ กฎดังกล่าวมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทาให้
เกิดความเสียหายแก่ผ้ ฟู ้ องคดีที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังอย่างไร นอกจากนี ้ยังมีกรณี

19
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 287/2545.
 170

อื่นที่ศาลปกครองมิได้ แสดงเหตุผลในการปรับบทกฎหมายประกอบการพิจารณาเงื่อนไขในการมี
คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง เช่น
กรณี ที่ ผ้ ูฟ้ องคดี ฟ้ องกรมการปกครอง ที่ 1 นายทะเบี ย นท้ อ งถิ่ น เทศบาลต าบล
บางเมือง ที่ 2 ผู้ถูกฟ้องคดี เพื่อขอให้ เพิกถอนคาสัง่ จาหน่ายชื่อและรายการบุคคลของผู้ฟ้องคดี
ออกจากทะเบี ย นบ้ าน และผู้ ฟ้ องคดี มี ค าร้ องขอทุ เ ลาการบัง คับ ตามค าสั่ง ทางปกครอง
ศาลปกครองชันต้ ้ นพิจารณาแล้ ว มีคาสั่งให้ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครอง โดยให้ เหตุผลว่า
ประเด็นพิพาทในคดีนี ้เป็ นเรื่ องการดาเนินการทางทะเบียนราษฎร์ แต่มีปัญหาอันสืบเนื่องมาจาก
การวินิจฉัยเกี่ ยวกับสัญชาติของผู้ฟ้องคดี ซึ่งในคาฟ้ องได้ กล่าวอ้ างข้ อเท็จจริ งและพฤติการณ์
สนับสนุนมากเพียงพอสมควรที่ศาลจะพิจารณาพิพากษาคดีต่อไปได้ และการกระทาที่เป็ นเหตุ
แห่งการฟ้องคดีนี ้ แม้ จะไม่ใช่การวินิจฉัยเกี่ยวกับสัญชาติของผู้ฟ้องคดีโดยตรง แต่ก็เป็ นหลักฐาน
ทางทะเบียนเกี่ยวกับสถานะของบุคคล ซึ่ง เป็ นเรื่ องสาคัญและการมีหลักฐานเกี่ยวกับสถานะ
ของบุค คลใดไม่ตรงตามสถานะที่แท้ จริ ง ย่อมทาให้ บุคคลนัน้ ได้ รับความเสียหายที่ยากแก่การ
เยียวยาแก้ ไขในภายหลัง ประกอบกับการให้ คงชื่อและรายการบุคคลของผู้ฟ้องคดีในทะเบียนบ้ าน
(ทร.14) ไว้ อย่างเดิม ก็ไม่ถึงขนาดจะเป็ นปั ญหาอุปสรรคแก่กาบริหารงานของรัฐแต่อย่างใด
จากการพิจารณาคาสัง่ ดังกล่าวจะเห็นได้ วา่ ศาลปกครองชันต้้ นไม่ได้ ระบุข้อกฎหมาย
ที่ศาลใช้ ในการกาหนดวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา ตามข้ อ 72 วรรคสาม แห่งระเบียบของ
ที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 นอกจากนี ้
ยัง มี ค าสั่ง อื่ น ๆ อี ก เช่ น ค าสั่ง ศาลปกครองสูง สุด ที่ 2-3/2550 ค าสั่ง ระหว่ า งพิ จ ารณาของ
ศาลปกครองสูงสุดในคดีหมายเลขดาที่ อ.1/2548 ลงวันที่ 23 มีนาคม 2548 เป็ นต้ น

4.3 ปั ญหากรณีศาลปกครองชัน้ ต้ นใช้ หลักเกณฑ์ มาตรการบรรเทาทุกข์ ช่ ัวคราวในการ

พิจารณาคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

เนื่องด้ วยหลักเกณฑ์และเงื่ อนไขในการพิจารณามีคาสั่งทุเ ลาการบังคับตามกฎหรื อ

ค าสั่ง ทางปกครองและการพิ จ ารณามี ค าสั่ง บรรเทาทุก ข์ ชั่ว คราวนัน้ มี ห ลัก เกณฑ์ เ งื่ อ นไขที่
แตกต่างกัน กล่าวคือ หลักเกณฑ์เงื่อนไขในการที่ศาลจะพิจารณามีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ต้ องเป็ นไปตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด
ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 หมวด 5 ส่วนที่ 1 เรื่ อง การทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อค าสั่ง ทางปกครอง ใช้ ส าหรั บกรณี การฟ้ องขอให้ เ พิกถอนกฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองตาม
มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แห่ง พระราชบัญญัติจัด ตัง้ ศาลปกครองและวิธี พิจ ารณาคดีป กครอง
 171

พ.ศ. 2542 เท่านัน้ และการกาหนดมาตรการดังการนี ้ต้ องมีผลเป็ นการระงับการดาเนินการตามกฎ

หรื อคาสัง่ ที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีโดยตรงเท่านันโดยมี ้ เงื่อนไขในการพิจารณาเพื่อมีคาสัง่ ทุเลา
การบังคับคือ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนน่ ั ้ าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย
และการให้ กฎหรื อคำสัง่ ทางปกครองมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรง
ที่ยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง ทัง้ การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองนัน้
ไม่เป็ นอุปสรรคแก่การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ 20 เมื่อศาลปกครองได้ รับคาขอ
ทุเลาการบังคับจากผู้ฟ้องคดีแล้ วและคาขอนัน้ ไม่ใช่คาขอที่ศาลจะมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการ
บัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครอง ให้ ศ าลส่ง ส าเนาค าขอให้ คู่ก รณี ท าค าชี แ้ จงและแสดง
พยานหลักฐานโดยด่วน แล้ วนัดไต่สวนเพื่ อมี ค าสั่ง เกี่ ยวกับคาขอดัง กล่าวโดยเร็ ว แต่ในกรณี
ที่ ศ าลเห็ น เองว่ า มี เ หตุส มควรที่ จ ะมี ค าสั่ง ทุ เ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ที่ เ ป็ นเหตุแ ห่ ง
การฟ้องคดีนนั ้ ศาลอาจมีคาสัง่ โดยไม่ต้องไต่สวนก่อนก็ได้ 21
สาหรับหลักเกณฑ์การพิจารณามีคาสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราวนัน้ มีการบัญญัติไว้ ใน
หมวด 5 ส่วนที่ 2 เรื่ อง การบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว โดยการกาหนดมาตรการชัว่ คราวเพื่อบรรเทาทุกข์
ชัว่ คราวนี ้ใช้ สาหรับกรณี อื่นนอกจากที่กาหนดในข้ อ 69 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการใน
ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ผู้ฟ้องคดีอาจยื่นคาขอให้ ศาลมี
คาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองอย่างใด ๆ เพื่ อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษา
หรื อมีคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ กาหนดวิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ขอในระหว่างพิจารณาหรื อ
เพื่อบังคับตามคาพิพากษาได้ 22 การมีคาสัง่ กาหนดมาตรการดังกล่าวของศาลให้ กระทาโดยองค์
คณะโดยไม่ต้องมีคาแถลงการณ์ ของตุลาการผู้แถลงคดี เว้ นแต่ องค์คณะจะเห็นสมควรให้ มีคา
แถลงการณ์ โดยคาแถลงการณ์นนอาจกระท ั้ าด้ วยวาจาก็ได้ 23 และให้ นาความในลักษณะ 1 ภาค 4
แห่ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจ ารณาความแพ่ง มาใช้ บัง คับกับหลักเกณฑ์ ในการพิจ ารณาคาขอ

20
ข้ อ 72 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ของตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543.
21
ข้ อ 71 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ของตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543.
22
ข้ อ 75 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ของตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543.
23
ข้ อ 76 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ของตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543.
 172

เงื่อนไขในการออกคาสัง่ ของศาล และผลของคาสัง่ กาหนดมาตรการหรื อวิธีการคุ้มครองอย่างใด ๆ

เพื่อบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษา หรื อวิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ขอในระหว่าง
การพิจารณาคดีหรื อเพื่ อบังคับตามคาพิพากษาโดยอนุโลมเท่าที่สภาพของเรื่ องจะเปิ ดช่องให้
กระทาได้ และโดยไม่ขดั ต่อระเบียบและหลักกฎหมายทัว่ ไปว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง24
เมื่อพิจารณาข้ อความข้ างต้ นจะพบว่านอกจากหลักเกณฑ์เงื่อนไขในการพิจารณามี
คำสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวทังสองประเภทจะแตกต่
้ างกันแล้ ว กระบวนการพิจารณาเพื่อ มีคาสัง่ กาหนด
มาตรการชัว่ คราวก็ตา่ งกัน กล่าวคือ ในการพิจารณาเพื่ อมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครองนัน้ ศาลต้ องดาเนินการไต่สวนเสมอ เว้ นแต่กรณีที่ศาลเห็นสมควรมีคาสัง่ ทุเลาการ
บังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองเอง และศาลต้ องส่งสาเนาคาขอของผู้ฟ้องคดีให้ ผ้ ถู กู ฟ้องคดี
เพื่ อท าค าชี แ้ จงและแสดงพยานหลัก ฐานด้ วย แต่การพิ จ ารณาเพื่ อมี ค าสั่ง ก าหนดมาตรการ
ชัว่ คราวเพื่อบรรเทาทุกข์ ชวั่ คราวนัน้ กฎหมายไม่ได้ บงั คับให้ ศาลต้ องส่งสาเนาคาขอให้ คกู่ รณีเพื่อ
ทาคาชีแ้ จงและแสดงพยานหลักฐาน รวมถึงไม่ไ ด้ บญ ั ญัติให้ ศาลต้ องดาเนินการไต่สวนก่อนมี
คาสั่งกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวด้ วย จึงอาจกล่าวได้ ว่ากระบวนการพิจารณาเพื่อมี
คาสั่งทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองย่อมรอบคอบและรั ดกุมกว่าการพิจารณา
เพื่อกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชั่วคราว เนื่องจากมีการไต่สวนและรับฟั งพยานหลักฐานจาก
คู่กรณี อีกฝ่ าย ดัง นัน้ การที่ ผ้ ูฟ้องคดียื่นคาขอให้ ศาลมี คาสั่งทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครอง แต่ศาลปกครองชันต้ ้ นพิจารณาแล้ วเห็นว่าคาขอของผู้ฟ้องคดีเป็ นเรื่ องการบรรเทาทุกข์
ชัว่ คราวคราวก่อนการพิพากษาและได้ ดาเนินกระบวนพิจารณาไปตามข้ อ 75 ข้ อ 76 แห่งระเบียบ
ของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจาณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 นัน้
ศาลปกครองสูงสุดเคยมีคาวินิจฉัยว่า การดาเนินกระบวนพิจารณาของศาลปกครองชันต้ ้ นเป็ น
กรณี ไ ม่ ไ ด้ ป ฏิ บัติ ต ามข้ อ 112 วรรคหนึ่ ง (1) แห่ ง ระเบี ย บดัง กล่ า ว ในส่ ว นที่ ว่ า ด้ ว ยการท า
คาพิ พ ากษาและค าสั่ง ดัง คดี ที่ผ้ ูฟ้ องคดี เ ป็ นนัก โทษฟ้ องศาลเพื่ อ ขอให้ ศ าลเพิ ก ถอนมติ ข อง
กรมราชทัณฑ์ (ผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 1) ที่ไม่อนุมตั ใิ ห้ ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับการลดโทษ
ศาลปกครองสู งสุ ดวินิจฉัยว่า การที่ผ้ ูฟ้องคดีมีคาขอท้ ายฟ้องให้ เพิกถอนมติของ
ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 และมีคาสั่งให้ ปล่อยตัวผู้ฟ้ องคดีทันทีนนั ้ เป็ นกรณี ที่ผ้ ูฟ้องคดีมีคาขอทุเลากร
บังคับตามคาสัง่ ทางปกครอง ชอบที่ศาลปกครองชันต้ ้ นจะต้ องดาเนินกระบวนพิจารณาดังกล่าว
ตามข้ อ 71 และข้ อ 72 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธี

24
ข้ อ 77 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ของตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธี
พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543.
 173

พิจ ารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 แต่การที่ ศาลปกครองชัน้ ต้ นเห็นว่ากรณี ดงั กล่าวเป็ นเรื่ อง
การบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก่อนการพิพากษา และได้ ดาเนินกระบวนพิจารณาไปตามข้ อ 75 ข้ อ 76
และข้ อ 77 แห่งระเบียบดังกล่าวนัน้ เป็ นการดาเนินกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบ มิได้ ปฏิบตั ิตาม
ข้ อ 112 วรรคหนึง่ (1) ในส่วนที่ว่าด้ วยการทาคาพิพากษาและคาสัง่ กรณีจึงต้ องเพิกถอนกระบวน
พิจารณาดังกล่าวตามข้ อ 7 วรรคหนึ่ง แห่งระเบียบเดียวกัน ศาลปกครองสูงสุดจึง มีคาสั่งให้ ยก
คาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ นและส่งสานวนคืนไปยังตุลาการศาลปกครองชัน้ ต้ น เพื่อให้ ดาเนิน
กระบวนพิจารณาที่ถกู ต้ องต่อไป25
จากกรณีดงั กล่าวข้ างต้ น ผู้เขียนเห็นว่าการกาหนดมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครอง และมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวนัน้ มีหลั กเกณฑ์ เงื่อนไข และกระบวน
วิธีพิจารณาที่แตกต่างกันโดยสิน้ เชิง จึงไม่สามารถใช้ หลักเกณฑ์เดียวกันมาพิจารณามีคาสัง่ ได้
เนื่องจากวัตถุประสงค์และผลกระทบจากการมีคาสั่งอนุญาตให้ ค้ มุ ครองชั่วคราวทัง้ สองกรณี มี
ความแตกต่างกัน ศาลจึงควรใช้ หลักเกณฑ์การพิจารณาที่ถูกต้ องและเหมาะสมในการกาหนด
มาตรการชัว่ คราวทังสองกรณี
้

4.4 ปั ญหาเรื่ องการใช้ สิทธิอุทธรณ์ โต้ แย้ งคาสั่งที่เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ

คาสั่งทางปกครองของศาลปกครองชัน้ ต้ น

การใช้ อานาจพิจารณาวินิจฉัยชี ้ขาด และมีคาสัง่ ในกรณีตา่ งๆ ของศาลเป็ นการ

ใช้ อานาจตุลาการ อันเป็ นหนึ่งในอานาจอธิ ปไตย ซึ่งการตรวจสอบการใช้ อานาจดังกล่าวของ
องค์กรตุลาการ สามารถกระทาได้ โดยการอุทธรณ์ หรื อฎีกาไปยังศาลที่มีลาดับสูงกว่า เพื่อพิจารณา
กลัน่ กรองดุลพินิจในการใช้ อานาจนันอี
้ กครัง้ หนึ่ง ในศาลปกครองก็เช่นกัน คาสัง่ และคาพิพากษา
ของศาลปกครองชัน้ ต้ นสามารถอุทธรณ์ ไ ปยังศาลปกครองสูง สุด เพื่อให้ ศาลปกครองสูงสุดได้
ตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายของคาสัง่ หรื อคาพิพากษาของศาลปกครองชันต้ ้ น

4.4.1. กรณีท่ ีศาลปกครองชัน้ ต้ นมีคาสั่งให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง

ทางปกครอง
กรณีที่ศาลปกครองชันต้ ้ นมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตาม
คาขอของผู้ฟ้ องคดี ผู้มีส ่ว นได้ เ สีย สามารถอุท ธรณ์ คาสั่ง ดัง กล่า วต่อ ศาลปกครองสูง สุด ได้

25
คาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 613/2549.
 174

ภายใน 30 วัน เพื่อให้ ศาลปกครองสูงสุดได้ กลัน่ กรองคาสัง่ ดังกล่าวอีกชันหนึ

้ ่ง และผู้อทุ ธรณ์อาจ
มีคาขอให้ ศาลปกครองสูงสุดมีคาสัง่ ระงับคาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ น ที่ สงั่ ทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราวก่อนการวินิจฉัยอุทธรณ์ก็ได้ ตามข้ อ 73 แห่งระเบียบ
ของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 254326
โดยศาลปกครองสูงสุดได้ ตีความวางหลักกฎหมายคาว่า “ผู้มีส่วนได้ เสีย” ดังกล่าวไว้
ในคาสัง่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 1/2544 และ 3/2544 ว่า ผู้มีส่วนได้ เสีย หมายถึง ผู้ถกู ฟ้องคดี หรื อ
บุคคลภายนอกผู้ที่ได้ รับความเดือดร้ อนหรื อเสียหาย หรื ออาจจะเดือดร้ อนหรื อเสียหายโดยไม่อาจ
หลักเลี่ยงได้ อันเนื่องจากผลของคาสัง่ ที่ศาลกาหนดมาตรการเพื่อบรรเทาทุก ข์ชวั่ คราวก่อนการ
พิพากษา27 ได้ แก่ หน่วยงานทางปกครอง หรื อเจ้ าหน้ าที่รัฐที่ถูกฟ้อง หรื อบุคคลภายนอกซึ่งมิใช่
คูก่ รณีที่ถกู เรี ยกเข้ ามาในคดี หรื อเข้ ามาในคดีเองโดยการร้ องสอด ตามข้ อ 78 แห่งระเบียบของที่
ประชุม ใหญ่ ตุล าการในศาลปกครองสูง สุด ว่ า ด้ ว ยวิ ธี พิ จ ารณาคดี ป กครอง พ.ศ. 2543 หรื อ
บุคคลภายนอกผู้ได้ รับความเดือดร้ อนหรื อเสียหาย หรื ออาจจะเดือดร้ อนหรื อเสียหายโดยไม่อาจ
หลีกเลี่ยงได้ อันเนื่องมาจากผลของกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง 28มิใช่ผ้ ูขอให้ ศาลกาหนดวิธีการ
ชัว่ คราวก่อนการพิพากษา ผู้ฟ้องคดีจึงมิใช่ผ้ มู ีส่วนได้ เสียตามความหมายดังกล่าว ย่อมไม่มีสิทธิ
อุทธรณ์คาสัง่ ดังกล่าว
ดังนัน้ แม้ ว่าผู้ฟ้องคดีจะยื่นคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองต่อ
ศาลปกครอง และศาลปกครองชัน้ ต้ นมี คาสั่งอนุญาตให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง ทาง
ปกครองบางส่วน กล่าวคือ ศาลอนุญาตให้ ไม่เต็มคาขอของผู้ฟ้องคดี ผู้ฟ้ องคดีก็ไม่อาจอุทธรณ์
คาสั่ง ของศาลชัน้ ต้ น ต่อ ศาลปกครองสูง สุดได้ ตามแนวค าสั่ง ข้ า งต้ น ของศาลปกครองสูง สุด

26
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 73 วรรคหนึง่ บัญญัตวิ า่
“คาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ให้ ผ้ มู ีส่วนได้ เสียมีสิทธิอุทธรณ์ต่อ
ศาลปกครองสู งสุ ดได้ ภายในสามสิ บวันนับแต่ วั นที่ ผ้ ู นั น้ ได้ รั บแจ้ งหรื อทราบค าสั่ งศาล โดยผู้ อุ ทธรณ์
อาจมีคาขอให้ ศาลปกครองสูงสุดมีคาสัง่ ระงับคาสัง่ ของศาลปกครองชันต้ ้ นที่สงั่ ให้ ทเุ ลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ เป็ นการชัว่ คราวก่อนการวินิจฉัยอุทธรณ์ก็ได้ ”
27
อภิ รดี สุทธิ ส มณ์ , “มาตรการหรื อวิธี การชั่วคราวก่อนการพิพ ากษาในคดีปกครอง”,
(วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2548), น. 79.
28
อาพล เจริญชีวินทร์ , คาอธิบายการฟ้องและการดาเนินคดีในศาลปกครอง, พิมพ์ครัง้ ที่ 4.
(กรุงเทพมหานคร : นิตธิ รรม, 2550), น. 451.
 175

เนื่องจากในคาขอส่วนที่ศาลปกครองชันต้ ้ นไม่อนุญาตให้ ทเุ ลาการบังคับนัน้ เป็ นที่สดุ ตามระเบียบ

ของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ส่วนคาขอ
ส่วนที่ศาลปกครองมีคาสัง่ อนุญาตให้ ทุเลาการบังคับตามคาขอนัน้ ผู้ฟ้องคดีก็ไม่อาจอุทธรณ์ได้
เนื่องจากไม่ใช่ผ้ มู ีสว่ นได้ เสียตามคาสัง่ ของศาลปกครองสูงสุด เช่น กรณีที่ผ้ ฟู ้ องคดีร้องขอเพิกถอน
ประกาศของฝ่ ายปกครองและมีคาขอทุเลาการบังคับตามประกาศดังกล่ าว ซึ่งศาลปกครองชันต้ ้ น
มีคาสัง่ อนุญาตให้ ทเุ ลาการบังคับตามประกาศดังกล่าวเพียงบางข้ อหรื อบางส่วนเท่านัน้ หรื อกรณี
ที่ผ้ ฟู ้ องคดีมีคาขอให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎทังฉบั
้ บ แต่ศาลปกครองชันต้ ้ นมีคาสัง่ ให้
ทุเลาการบังคับตามกฎเพียงบางข้ อเท่านัน้ เป็ นต้ น
กรณีดงั กล่าวข้ างต้ นอาจทาให้ ความเสียหายของผู้ฟ้องคดียงั คงไม่ได้ รับการทุเลาหรื อ
บรรเทาความเสี ย หายได้ ทัง้ หมด เนื่ องจากคาสั่ง ของศาลปกครองชัน้ ต้ นยัง คงไม่สามารถถูก
ตรวจสอบหรื อ กลั่น กรองในเรื่ อ งดุล พิ นิ จ และความเหมาะสมโดยศาลปกครองสูง สุด อี ก ครั ง้
ผู้ฟ้องคดีจงึ ยังคงได้ รับความเสียหายต่อไป

4.4.2. กรณีท่ ีศาลปกครองชัน้ ต้ นมีคาสั่งยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ

คาสั่งทางปกครอง
กรณีดงั กล่าวรวมถึงกรณีที่ศาลปกครองชันต้
้ นมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตาม
กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณาด้ วย เนื่องด้ วยคาสัง่ ปฏิเสธ หรื อไม่อนุญาตให้ มี
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองนัน้ ให้ ถือเป็ นที่สุดตามระเบียบของที่ประชุม
ใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 254329 การมีผลเป็ นที่สดุ
ของคาสั่ง ดังกล่าว ทาให้ ผ้ ูฟ้องคดีไ ม่สามารถอุทธรณ์ คาสั่งดัง กล่าวต่อศาลปกครองสูงสุด เพื่ อ

29
ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2543 ข้ อ 70 บัญญัตวิ า่
“ในกรณีที่ศาลเห็นว่าคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองใด ยื่นโดยไม่มี
ข้ ออ้ างหรื อข้ อเท็จจริ งเพียงพอ หรื อไม่มีเหตุผลหรื อสาระอันควรได้ รับการพิจารณา หรื อเห็นได้
อย่างชัดแจ้ งว่าไม่สมควรมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง หรื อเป็ นกรณีที่ศาล
จะสัง่ ไม่รับคาฟ้องคดีนนไว้ ั ้ พิจารณาและจะสัง่ จาหน่ายคดีออกจากสารบบความแล้ ว ให้ มีอานาจ
สัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ คาสัง่ ดังกล่าวให้ เป็ นที่สดุ ”
ข้ อ 73 วรรคสอง บัญญัตวิ า่ “คาสัง่ ยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ให้ เป็ นที่สดุ ”
 176

พิจารณาตรวจสอบการใช้ ดลุ พินิจและความชอบด้ วยกฎหมายของคาสัง่ ดังกล่าวได้ แต่ผ้ ฟู ้ องคดี

สามารถยื่นคาขอดังกล่าวกลับเข้ ามาใหม่ เมื่อปรากฏว่ามีข้อเท็จจริ งใหม่เกิดขึน้ เพื่อขอให้ ศาล
พิจารณาเพื่อมีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองได้ ใหม่ได้
อย่างไรก็ ตาม ในบางกรณี ที่ผ้ ูฟ้ องคดีอาจยื่ นคาขอให้ ทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อ
คาสัง่ ทางปกครองต่อศาลปกครองชันต้ ้ นมากกว่าหนึ่งครัง้ แต่ศาลปกครองชันต้ ้ นก็ยงั คงมีคาสัง่ ไม่
อนุญาตให้ มีการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองของผู้ฟ้ องคดี ในกรณี ดงั กล่าว
ผู้เขียนมีความเห็นว่า ควรที่จะให้ ศาลปกครองสูงสุดได้ กลัน่ กรองถึงการใช้ ดลุ พินิจและความชอบ
ด้ วยกฎหมายของคาสั่ง ดัง กล่าว ดัง เช่นกรณี ที่นางสาวผ่อนศรี อินหลู่ กับพวกรวม 864 คน
ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้อง กรมการปกครอง ที่ 1 จังหวัดเชียงใหม่ ที่ 2 นายอาเภอแม่อาย ที่ 3 ผู้ถกู ฟ้องคดี
ต่อศาลปกครองเชี ยงใหม่ เพื่ อขอให้ เพิ กถอนประกาศอ าเภอแม่อาย เรื่ อง การจ าหน่าย ยกเลิ ก
เพิกถอนรายการบุคคลกรณีการขอแก้ ไขสัญชาติเป็ นสัญชาติไทยและเพิ่มชื่อลงในทะเบียนบ้ าน
(ทร.14) ในพื ้นที่อาเภอแม่อายโดยมิชอบ โดยกรณีดงั กล่าวผู้ฟ้องคดีได้ ยื่นคาขอให้ ทเุ ลาการบังคับ
ตามคาสัง่ ทางปกครองถึงสองครัง้ และศาลปกครองเชียงใหม่ก็ได้ มีคาสัง่ ไม่รับขอทุเลาการบังคับ
ของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา ซึง่ ผู้เขียนเห็นว่าคาสัง่ ดังกล่าวเป็ นคาสัง่ ที่มีผลกระทบต่อสิทธิขนพื
ั ้ ้นฐาน
และความเป็ นอยู่ของผู้ฟ้องคดี ประกอบกับกระบวนพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครองใช้
เวลาค่ อ นข้ างนาน จึ ง ควรให้ ศาลปกครองสู ง สุ ด ได้ มี โ อกาสตรวจสอบการใช้ ดุล พิ นิ จ และ
ความเหมาะสมของค าสั ่ง ของศาลปกครองชัน้ ต้ น อีก ครั ง้ หนึ ่ง ซึ ่ง ในประเทศฝรั ่ง เศสนั น้
ค าสั ่ง ของศาลปกครองชัน้ ต้ น ที่ สั่ง ทุเ ลาการบัง คับ หรื อ ไม่ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง
ทางปกครองนัน้ สามารถอุทธรณ์ต่อศาลอุทธรณ์ หรื อสภาแห่งรัฐ (สาหรับบางกรณี ) ได้ โดยต้ อง
ยื่นอุทธรณ์ภายใน 15 วัน นับแต่วนั ได้ รับแจ้ งคาสัง่ นัน้ 30

30
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ, อ้างแล้วเชิ งอรรถที ่ 6, น. 68.
 บทที่ 5

บทสรุปและข้ อเสนอแนะ

จากการศึกษารายละเอียดของการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตาม

พระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ประกอบกับระเบียบ
ของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 และ
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองตามกฎหมายต่างประเทศ คือ ประเทศฝรั่งเศส
และประเทศเยอรมัน แล้ ว นัน้ ท าให้ พ บปั ญ หาเกี่ ย วกับการมี ค าสั่ง และการใช้ ม าตรการทุเ ลา
การบังคับตามกฎหรื อค าสั่งทางปกครองของศาลปกครองในประเทศไทยหลายประการด้ วยกัน
ซึ่งการแก้ ไขปั ญหาในบางประการอาจสามารถกระทาการได้ โดยทันที และการแก้ ไขปั ญหาบาง
ประการอาจต้ อ งอาศัย ระยะเวลาพอสมควร และในบางกรณี อ าจจะต้ อ งด าเนิ น การแก้ ไข
เปลี่ ยนแปลงแนวทางปฏิ บัติที่ ถูก วางไว้ โดยเฉพาะค าสั่ง ของตุลาการในศาลปกครองสูง สุด
ซึ่ง มัก จะใช้ เ ป็ นแนวทางในการวางบรรทัด ฐานให้ ศ าลปกครองชัน้ ต้ น เดิน ตาม และในบาง
กรณี อาจต้ องมีการแก้ ไขบทบัญญัติแห่งกฎหมายเพื่อมีความชัดเจนมากขึน้ เป็ นการลดปั ญหา
ในเรื่ องการใช้ ดลุ พินิจในการตีความของศาล เพื่อให้ มาตรการหรื อวิธีการเพื่อบรรเทาทุกข์ แก่คกู่ รณี
เป็ นการชั่วคราวก่อนการพิพากษาของศาลปกครองนัน้ สามารถบังคับใช้ ได้ อย่างมี ป ระสิท ธิ ภ าพ
เกิดความยุติธรรมและประโยชน์สูงสุดแก่ประชาชนอย่างแท้ จริ ง ผู้เขียนจึงขอเสนอแนะแนวทาง
เกี่ ยวกับมาตรการหรื อวิธีการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองตามกฎหมายไทย
ในประเด็นต่างๆ ดังนี ้

5.1 กรณีปัญหาเกี่ยวกับการใช้ ดุลพินิจในการพิจารณาคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ

คาสั่งทางปกครอง ตามหลักเกณฑ์ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด
ว่ าด้ วยวิธีพจิ ารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

ตามกฎหมายไทยนันมี ้ การบัญญัติให้ อานาจศาลปกครองในการกาหนดมาตรการ

หรื อวิธีการคุ้มครองชัว่ คราว กรณีทเุ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง โดยบัญญัติไว้ ใน
มาตรา 66 แห่ง พระราชบัญ ญัติจัด ตัง้ ศาลปกครองและวิ ธี พิ จ ารณาคดี ป กครอง พ.ศ. 2542
และการกาหนดมาตรการหรื อวิธีการดังกล่าวต้ องปฏิบตั ิตามหลักเกณฑ์เงื่อนไขในข้ อ 69 ถึงข้ อ 74
แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

177
 178

เมื่ อพิจ ารณาระเบี ยบดัง กล่าวพบว่า มี การกาหนดเงื่ อ นไขในการที่ ศาลจะมี คาสั่ง อนุญาตให้
ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองไว้ 3 ประการ คือ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ น
เหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ น่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมาย การให้ กฎหรื อคาสั่ งทางปกครองนัน้ มีผลใช้
บัง คับต่อไปจะทาให้ เ กิ ดความเสี ย หายอย่างร้ ายแรงแก่ผ้ ูฟ้ องคดีจ นยากแก่การเยี ยวยาแก้ ไ ข
ในภายหลัง และการมี ค าสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อค าสั่ง ทางปกครองนัน้ จะต้ อ งไม่เ ป็ น
อุปสรรคหรื อมีผลกระทบต่อ การบริ หารงานของรัฐหรื อแก่บริ การสาธารณะ ปั ญหาที่เกิ ดขึน้ ใน
กรณีนี ้เกิดจากการตีความและการใช้ ดลุ พินิจของศาลปกครองในการตีความข้ อเท็จจริ งให้ เข้ ากับ
องค์ประกอบตามเงื่ อนไขที่ศาลจะมี คาสั่ง ให้ ทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองได้
โดยผู้เขียนจะขออธิบายปั ญหาและข้ อเสนอแนะแนวทางแก้ ไข โดยแยกอธิบายทีละเงื่อนไข ดังนี ้

5.5.1 กฎหรื อคาสั่ งทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่ งการฟ้ องคดีนัน้ น่ า จะไม่ ชอบ

ด้ วยกฎหมาย
เงื่อนไขนี ้เป็ นเงื่อนไขประการแรกที่ศาลจะพิจารณามีคาสัง่ ให้ ทเุ ลาการบังคับตามกฎ
หรื อ คาสั่ง ทางปกครองตามคาขอของผู้ฟ้ องคดี ซึ่ง กรณี ด งั กล่าวนี เ้ ป็ นกรณี ที่มี ปัญ หาในเรื่ อ ง
การตีความตามเงื่อนไขของกฎหมาย ซึ่ง เกิดจากกรณีที่ศาลตีความลึกลงไปในเนื ้อหาของคดี
ถึงขนาดพิจารณามีคาสัง่ ว่า กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนไม่ั ้ ชอบด้ วยกฎหมาย
ดัง เช่นกรณี ที่บริ ษัท กสท โทรคมนาคม จากัด (มหาชน) ฟ้องเพิกถอนประกาศคณะกรรมการ
กิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่ อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ ใช้ คลื่นความถี่เพื่อประกอบ
กิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ IMT ย่าน 2.1 GHz หรื อที่เรี ยกว่า 3G นัน่ เอง กรณีดงั กล่าวนี ้ศาลปกครอง
ชัน้ ต้ น ได้ พิจ ารณาและมีคาสั่งโดยสรุ ปได้ ว่า การกาหนดนโยบายและจัดทาแผนแม่บทกิ จการ
โทรคมนาคมและแผนความถี่วิทยุของผู้ถกู ฟ้องคดีที่ 2 ตามมาตรา 51 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติ
องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม
พ.ศ. 2543 จึงมีปัญหาความชอบด้ วยกฎหมาย ซึ่งการที่ศาลปกครองมีคาสัง่ ดังกล่าวเป็ นการที่
ศาลปกครองได้ ก้าวล่ วงเข้ าไปวินิจ ฉัยชี ข้ าดในเนือ้ หาแห่งคดีแล้ ว กรณี ดัง กล่าวจึง ไม่อ าจถื อ
ได้ ว่า ศาลปกครองได้ ป ฏิบ ตั ิต ามหลัก เกณฑ์ เ งื่ อ นไขในระเบีย บของที่ป ระชุม ใหญ่ ตุลาการใน
ศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิ ธี พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 เนื่ องจากกระทาของศาลเป็ นการ
พิจ ารณาเนื อ้ หาของคดีไ ปแล้ ว ศาลจึง สามารถมีคาพิพ ากษาหรื อ คาสั่งชี ข้ าดคดีไ ด้ เลย ทาให้
ศาลปกครองไม่มี ความจ าเป็ นที่ จ ะต้ องมี คาสั่ง ก าหนดมาตรการหรื อ วิธี ก ารคุ้ม ครองชั่วคราว
แก่คกู่ รณีอีก
 179

ดังนัน้ ศาลปกครองจึงควรพิจารณาแต่เพียงว่า กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองที่เป็ นเหตุ

แห่ ง การฟ้ องคดี นัน้ มี เ หตุ ส งสัย ว่ า กฎหรื อ ค าสั่ง นัน้ น่ า จะหรื อ อาจจะไม่ ช อบด้ ว ยกฎหมาย
ก็เพียงพอแล้ วที่ศาลจะมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองเพื่อคุ้มครองสิท ธิ
ของผู้ฟ้ องคดี

5.1.2 การให้ กฎหรื อคาสั่งทางปกครองมีผลใช้ บังคับต่ อไปจะทาให้ เกิดความ

เสียหายอย่ างร้ ายแรงแก่ ผ้ ูฟ้องคดีจนยากแก่ การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง
เงื่อนไขประการที่สองนี ้ เป็ นกรณีที่ศาลต้ องพิจารณาว่าหากกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
ที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีนนั ้ ยังคงมีผลใช้ บงั คับต่อไปจะก่อให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงแก่
ผู้ฟ้องคดีจนยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลังหรื อไม่ โดยการพิจารณานัน้ ต้ องพิจารณาเงื่อนไข
ระดับความรุ นแรงของความเสียหายที่เกิดขึน้ ประกอบกับความเสียหายนัน้ ไม่สามารถเยียวยา
แก้ ไ ขในภายหลัง ได้ ซึ่ง กรณี ที่พ บว่าเป็ นปั ญหานัน้ เป็ นกรณี เงื่ อนไขในเรื่ องการเป็ นผู้เสี ยหาย
และระดับความรุนแรงของความเสียหายที่เกิดขึ ้นแก่ผ้ ฟู ้ องคดี
ในการพิจารณาเงื่อนไขเรื่ องระดับความรุ นแรงของความเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับนัน้
กรณีที่เป็ นปั ญหาในปั จจุบนั คือ กรณีการตีความของศาลปกครองเกี่ยวกับความเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องคดี
ได้ รับว่ามี ความรุ นแรงถึงขนาดที่ศาลจะมีคาสั่งทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดีหรื อไม่
เนื่องจากการพิจารณาคดีปกครองนัน้ เป็ นการพิจารณาคดีโดยอาศัยเอกสารเป็ นหลัก และเป็ น
กระบวนพิจารณาที่ไม่จาเป็ นต้ องมีทนายความ ดังนันกระบวนพิ ้ จารณาจึงต้ องมีความเรี ยบง่าย
ไม่ซบั ซ้ อนมากนัก เพื่อให้ ผ้ ฟู ้ องคดีสามารถดาเนินกระบวนพิจารณาได้ ด้วยตนเอง ไม่ว่าจะเป็ นขันตอน ้
การเขียนคาฟ้อง คาร้ องขอต่างๆ ตลอดจนการดาเนินกระบวนพิจารณาในศาล ดังนันการพิ ้ จารณา
มีคาสัง่ เกี่ ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ศาลจาต้ องพิจารณาจาก
เอกสารคาร้ องของผู้ฟ้องคดีเป็ นหลัก ซึ่งการพิจารณาคาร้ องนัน้ ศาลต้ องพิจารณาโดยคานึงถึ ง
เจตนารมณ์ ของผู้ฟ้องคดีเ ป็ นสาคัญและพิจารณาจากมุมมองของผู้ฟ้องคดี มิใช่พิจารณาตาม
ตัวอักษรเยี่ ยงผู้มีวิชาชีพเป็ นผู้เขียนคาขอ ดังเช่นในคดีที่ผ้ ฟู ้ องคดีเป็ นประชาชนธรรมดายื่นคาขอ
ให้ ศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ของนายอาเภอแม่อายที่ให้ เพิกถอนรายชื่อของผู้ฟ้องคดี
กับพวกออกจากทะเบียนราษฎร์ (ทร.14) การเขียนคาขอของผู้ฟ้องคดีย่อมใช้ ถ้อยคาที่เป็ นภาษา
ธรรมดาอันประชาชนทั่ว ไปพึง ใช้ การที่ ศาลมี ค าสั่ง ไม่รับ ค าขอทุเลาการบัง คับ ของผู้ฟ้ องคดี
ด้ วยเหตุผลที่ว่า ผู้ฟ้องคดีไม่สามารถแสดงให้ ศาลเห็นได้ ว่า ผู้ฟ้องคดีได้ รับความเดือดร้ อนเสียหาย
อย่างร้ ายแรงที่ ยากแก่ การเยี ยยาแก้ ไขในภายหลังอย่างไรนัน้ ด้ วยความเคารพต่อศาลปกครอง
ผู้เขียนไม่เห็นด้ วยกับคาสัง่ ดังกล่าวของศาลปกครอง เนื่องจากระบบวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง
 180

เป็ นระบบวิ ธี พิ จารณาที่ เรี ยบง่ ายและผู้ฟ้ องคดี สามารถด าเนิ นกระบวนพิจารณาได้ ด้ วยตนเอง
ดังนัน้ การพิจารณาคาขอศาลจาต้ องพิจารณาในมุมของประชาชนธรรมดา มิใช่พิจารณาถ้ อยคา
ศัพ ท์ เ ทคนิคเป็ นส าคัญ ประกอบกับต่อมาได้ มี กรณี ที่ คาสั่ง ทางปกครองมี ผลกระทบสิทธิ ของ
ผู้ฟ้องคดีคล้ ายคลึงกับในกรณี นี ้ และศาลปกครองก็ได้ มีคาสั่งให้ ทุเลาการบังคับตามคาขอของ
ผู้ฟ้องคดี เช่น กรณีผ้ ถู กู ฟ้องคดีมีคาสัง่ เพิกถอนสัญชาติของผู้ฟ้องคดี เป็ นต้ น
ในประเทศฝรั่ ง เศสนัน้ ได้ มี ก ารก าหนดให้ ใ ช้ ม าตรการก่ อ นการพิ พ ากษาในเรื่ อ ง
เสรี ภ าพ (référé-liberté) ซึ่ง เป็ นมาตรการที่ มี ขึน้ ใหม่เ พื่ อ พิ ทัก ษ์ สิ ท ธิ เ สรี ภ าพขัน้ พื น้ ฐานของ
ประชาชนที่ ไ ด้ รั บ ผลกระทบอย่ า งรุ น แรงจากการกระท าของฝ่ า ยปกครอง โดยก าหนดให้
ศาลปกครองสามารถมี ค าสั่ง ก าหนดมาตรการใด ๆ ที่ จ าเป็ นต่อ การคุ้ม ครองสิ ท ธิ เ สรี ภ าพ
ขันพื
้ ้นฐานของประชาชนได้ ผู้เขียนเห็นว่ามาตรการดังกล่าวเป็ นมาตรการที่สาคัญในการนามาใช้
คุ้ม ครองสิท ธิ เ สรี ภ าพขั น้ พื น้ ฐานของประชาชน เนื ่ อ งจากสิท ธิ ขั น้ พื น้ ฐานเป็ นสิท ธิ ที ่ มี
ความส าคัญ ต่อ การด ารงชี วิ ต ของประชาชนและเป็ นสิ ท ธิ ที่ ไ ด้ รั บ การรั บ รองและคุ้ม ครอง
ตามรัฐธรรมนูญ ดังนันจึ ้ งสมควรที่จะมีมาตรการในลักษณะที่ค้ มุ ครองสิทธิ ขนพื ั ้ น้ ฐานดังกล่าว
ของประชาชนมิให้ ถกู กระทบกระเทือนจากกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
นอกจาการพิจารณาในเรื่ องระดับความเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องคดีได้ รับแล้ ว ผู้ฟ้องคดียงั ต้ อง
เป็ นผู้ที่ได้ รับความเสียหายโดยตรงจากการบัง คับ ใช้ ก ฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครองที่ เ ป็ นเหตุแ ห่ง
การฟ้ องคดีนัน้ ดัง เช่น กรณี ที่ บริ ษัท กสท โทรคมนาคม จ ากัด (มหาชน) ฟ้ องเพิกถอนประกาศ
คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่ อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ ใช้ คลื่นความถี่
เพื่อประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ 3G ซึ่งความเสียหายที่ผ้ ฟู ้ องคดีอ้าง คือ กรณีการ
ย้ ายของลูกค้ าหรื อผู้ใช้ บริ การในการเลิกใช้ บริ การในระบบ 2G นัน้ ผู้เขียนเห็นว่าความเสียหายที่
ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้ างนัน้ ไม่ได้ เป็ นผลโดยตรงจากประกาศของผู้ถูกฟ้องคดี เพราะความเสียหายที่
อ้ างนัน้ เป็ นความเสียหายในด้ าน “รายได้ ” ซึ่งเป็ นความเสียหายในอนาคต เนื่องจากผู้ชนะการ
ประมูลต้ องใช้ เวลาในการสร้ างโครงข่ายโทรคมนาคม 3G เป็ นเวลานานและเป็ นความเสี ยหายที่
ไม่ ไ ด้ มี ความใกล้ ชิ ดกั บการเพิ กถอนประกาศ 3G แม้ ว่ า จะมี ก ารเพิ ก ถอนประกาศ 3G แล้ ว
หากประชาชนใช้ เสรี ภาพของตนเลือกใช้ บริ การ 3G ของบริ ษัท ทีโอที จากัด (มหาชน) ซึ่งสามารถ
ให้ สมั ปทานหรื อบริ การในระบบ 3G ได้ รายได้ ของผู้ฟ้องคดีก็ยงั คงลดลงอยู่ดี ความเสียหายที่
ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้ างนันก็
้ ยงั คงมีอยูต่ อ่ ไป
ศาลปกครองได้ ให้ เหตุผลเพิ่มเติม ในกรณี นีอ้ ีกว่า เพื่อไม่ให้ เกิดความยุ่งยากในการ
ฟ้องร้ องกันตามมาในภายหลัง ซึ่งการที่ศาลให้ เหตุผลประกอบคาสัง่ ในลักษณะดังกล่าวนัน้ แสดง
 181

ให้ เห็นว่าศาลมีคาสัง่ ให้ ทุเลาการบังคับตามประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีเพื่อป้องกันความเสียหายของ

ผู้ถูกฟ้ องคดี เอง อัน ขัด กับ เงื่ อ นไขในการทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองที่ ว่ า
หากศาลยังคงปล่อยให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองมีผลบังคับต่อไปจะทาให้ เกิดความเสียหายอย่าง
ร้ ายแรงแก่ผ้ ฟู ้ องคดีจนยากแก่การเยียวยาแก้ ไขในภายหลัง และจากการศึกษาพบว่าศาลประชาคม
ยุโรปได้ ปฏิเสธมาโดยตลอดที่จะทาการทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครองหากผู้ฟ้องคดีอ้าง
แต่เพียงว่าจะเกิดความเสียหายแก่ การบริ การสาธารณะของฝ่ ายปกครอง ซึ่งเป็ นผู้ถูกฟ้องคดีเสียเอง
และได้ วางหลักไว้ ว่าความเสียหายที่ไม่อาจเยียวยาแก้ ไขได้ นนั ้ ต้ องเป็ นความเสียหายของผู้ฟ้องคดี
เองเท่านัน้ ดังนัน้ แม้ ว่าศาลจะเชื่อว่าคาสั่งทางปกครองนัน้ น่าจะไม่ชอบด้ วยกฎหมายก็ ตาม
แต่ผ้ ฟู ้ องคดีจะมาขอทุเลาการบังคับตามคาสัง่ ทางปกครอง โดยอ้ างความเสียหายที่จะเกิดขึ ้นแก่การ
บริหารราชการของฝ่ ายปกครองเองไม่ได้

5.1.3 การทุ เ ลาการบั ง คั บ ตามกฎหรื อ ค าสั่ งทางปกครองนั ้ น ต้ อ งไม่ เป็ น

อุปสรรคหรือมีผลกระทบต่ อการบริหารงานของรั ฐหรือแก่ บริการสาธารณะ
เงื่ อนไขประการสุด ท้ ายในการพิจ ารณามี คาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองนัน้ ศาลต้ องพิจารณาว่าหากศาลมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดีนนั ้
คาสัง่ ดังกล่าวต้ องไม่เป็ นอุปสรรคหรื อเกิดผลกระทบต่อการบริ หารงานของรัฐ หรื อบริ การสาธารณะ
กล่าวคือ การมีคาสัง่ ของศาลปกครองนันต้ ้ องไม่มีผลเป็ นระงับการบริ หารงานภาครัฐ และไม่ทาให้
บริการสาธารณะหยุดชะงักลง เนื่องจากการดาเนินงานหรื อการบริ หารงานของรัฐเป็ นปั จจัยสาคัญ
ในการขับเคลื่อนและพัฒนาสัง คมให้ เจริ ญก้ าวหน้ า การดาเนินการดังกล่าวเป็ นการใช้ อานาจ
บริ หารของฝ่ ายปกครอง ศาลปกครองเป็ นองค์ กรที่ ใช้ อานาจตุลาการอันเป็ นอานาจอธิ ปไตย
เช่นเดียวกันกับอานาจบริ หาร การใช้ อานาจตุลาการของศาลจึงไม่ควรเข้ า ไปมีผลเป็ นการยับยัง้
การใช้ อานาจบริ หารของฝ่ ายปกครอง ตามหลักการแบ่งแยกอานาจ และการจัดทาบริ หารสาธารณะ
ย่ อ มไม่ ส มควรต้ อ งหยุ ด ชะงั ก ลง เนื่ อ งจากผลของค าสั่ง ทุ เ ลาการบัง คับ ตา มกฎหรื อ ค าสั่ง
ทางปกครอง เพราะเป็ นการขัดต่อหลักการทัว่ ไป เรื่ อง ความต่อเนื่องของการจัดทาบริ การสาธารณะ
ดัง เช่นในคดีที่ ศ าลปกครองชัน้ ต้ นมี คาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามประกาศคณะกรรมการกิ จ การ
โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่ อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ ใช้ คลื่นความถี่เพื่อประกอบกิจการ
โทรศัพ ท์ เ คลื่ อนที่ IMT ย่า น 2.1 GHz หรื อที่ เรี ยกว่า 3G ซึ่ง ทาให้ เกิ ดความชะงักในการจัดท า
บริ การสาธารณะในด้ านการสื่อสาร การโทรคมนาคมต่างๆ เนื่องจากระบบ 3G มีความเร็ วและ
ก้ าวหน้ ามากกว่าระบบ 2G ที่ใช้ ในปั จจุบนั การมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับ ตามประกาศดังกล่าวของ
ศาลปกครองย่อมมีผลเป็ นการยับยังการพั ้ ฒนาในด้ านเทคโนโลยีการสื่อสาร การโทรคมนาคมของ
 182

สัง คมส่วนรวม นอกจากนี ย้ ัง มี กรณี ที่ ศาลปกครองมีคาสั่ง คุ้มครองชั่วคราวในกรณี ม าบตาพุด

ซึ่ง มี ผ ลระงับการดาเนินโครงการในเขตพื น้ ที่ ม าบตาพุด การหยุดชะงักของการดาเนินการใน
นิคมอุตสาหกรรมนัน้ ย่อมไม่อาจปฏิ เสธได้ ว่า การมี คาสั่ง กล่าวได้ เกิ ดผลกระทบต่อเศรษฐกิ จ
โดยรวมของทังประเทศ
้ ไม่วา่ จะด้ านการลงทุนหรื อความเจริ ญเติบโตทางเศรษฐกิจย่อมหยุดชะงัก
ไปตามคาสัง่ ของศาลปกครองทังสิ ้ ้น จึงถือได้ ว่าการมีคาสัง่ ของศาลปกครองทังสองกรณี
้ ดงั กล่าว
มีผ ลกระทบหรื อเป็ นอุปสรรคแก่การบริ หางานของรั ฐ หรื อการจัดทาบริ การสาธารณะอันเป็ น
เงื่อนไขสาคัญในการมีคาสัง่ เกี่ยวกับเรื่ องดังกล่าว
กรณีเงื่อนไขทังสามประการที
้ ่ได้ ยกมาอธิบายข้ างต้ นแล้ วแล้ วนัน้ จะพบว่าสาเหตุของ
ปั ญหาดังกล่าวนันเกิ
้ ดขึ ้นจากการใช้ ดลุ พินิจของศาลในการตีความพิจารณาเงื่อนไขตามระเบียบ
ของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 มิได้
เกิ ดจากบทบัญ ญัติของกฎหมายแต่อย่างใด ดังนัน้ การแก้ ไ ขปั ญหาดังกล่าวนี ้ ผู้เขี ยนเห็นว่า
ควรต้ องปรับแนวความคิดหรื อทัศนะคติในการตีความของศาลในแต่ละกรณี หรื ออาจกาหนด
หลักเกณฑ์มาตรการภายในเพื่อ เป็ นแนวทางในการควบคุมการใช้ ดลุ พินิจของศาลในการตีความ
พิจารณาเงื่อนไขในการมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับของศาลให้ เป็ นไปในทิศทางเดียวกันและเหมาะสม
กับสภาวการณ์ของสังคมในปั จจุบนั

5.2 กรณีปัญหาการพิจารณาตามกระบวนการขัน้ ตอนก่ อนการมีคาสั่งทุเลาการบังคับตาม

กฎหรือคาสั่งทางปกครอง

เนื่องด้ วยคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ เป็ นคาสัง่ ระหว่าง

พิ จ ารณา โดยปกติแ ล้ ว ค าสั่ง ดัง กล่ า วย่อ มเกิ ด ขึน้ ในระหว่า งที่ ศ าลได้ มี ค าสั่ง รั บ ค าฟ้ องของ
ผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณาไปจนถึง ก่อนที่ศาลจะมีคาพิพากษาหรื อคาสัง่ ชี ้ขาดคดี ดังนันในการมี ้ คาสัง่
ดังกล่าวนี ้ ศาลจาต้ องมีคาสัง่ รับคาฟ้องของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณาเสียก่อน กล่าวคือ ต้ องปรากฏว่า
ค าฟ้ องของผู้ฟ้ องคดี เ ป็ นคดี พิ พ าทที่ อ ยู่ใ นเขตอ านาจของศาลปกครอง ตามมาตรา 9 แห่ ง
พระราชบัญญัติจดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 และผู้ฟ้องคดีต้องเป็ น
ผู้มีสิทธิ ฟ้องคดีตามมาตรา 42 แห่ง พระราชบัญญัติเดียวกัน แต่เมื่อไม่นานมานีม้ ี กรณี ที่ศาลมี
คาสัง่ ให้ ค้ มุ ครองชัว่ คราวโดยมิได้ พิจารณาให้ เป็ นที่ประจักษ์ อย่างชัดแจ้ งว่า คดีดงั กล่าวนันอยู ้ ่ใน
เขตอานาจของศาลปกครองหรื อไม่ ซึ่งถือว่าเป็ นการที่ศาลดาเนินกระบวนพิจารณาข้ ามขันตอนที ้ ่
ควรกระทา กล่าวคือ มิได้ พิจารณาอย่างชัดแจ้ งว่าคดีของผู้ฟ้องคดีเป็ นคดีที่อยู่ในเขตอานาจของ
ศาลปกครองหรื อไม่ แต่ได้ ก้าวล่วงเข้ าไปพิจารณามีคาสัง่ กาหนดมาตรหรื อวิธีการคุ้มครองชัว่ คราว
 183

แก่ให้ ผ้ ูฟ้ องคดี ดังเช่นกรณี ฟ้องเพิกถอนการลงนามในแถลงการณ์ ร่วมรัฐบาลไทยและรัฐบาล

กัมพูชา กรณีขอขึ ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็ นมรดกโลก แม้ ว่ากรณีดงั กล่าวจะเป็ นเรื่ องการ
กาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวก็ตาม แต่ผ้ ูเขียนก็ขอยกมาเป็ นตัวอย่างปั ญหาในกรณี มี
คาสั่ง เกี่ ย วกับ มาตรการหรื อ วิธี ก ารชั่ว คราวเพื่อ คุ้ม ครองสิท ธิ คู่ก รณี เนื่อ งด้ ว ยกรณี ด งั กล่า ว
เป็ นกรณี ที่มี นักวิช าการหลายท่านออกมาให้ ความเห็นว่าคดีดงั กล่าวไม่อยู่ในเขตอานาจของ
ศาลปกครอง เนื่องจากการกระทาดังกล่าวไม่ใช่การกระทาทางปกครอง แต่เป็ นการกระทาทาง
รัฐบาลซึ่งไม่อยู่ในเขตอานาจของศาลปกครอง และการมีคาสัง่ รับคาฟ้องดังกล่าวไว้ พิจารณาของ
ศาลปกครองก็มิไ ด้ ใ ห้ เ หตุผ ลอย่า งชัด แจ้ ง ว่า คดีด งั กล่า วอยู่ใ นเขตอานาจของศาลปกครอง
หรื อ ไม่ จึง เป็ นข้ อ สงสัย ว่า กรณี ด งั กล่า วนัน้ เป็ นการที่ศ าลเข้ า มากาหนดมาตรการชั่ว คราว
ก่อนที่จะรับฟ้องหรื อพิจารณาในเรื่ องเขตอานาจศาลได้ หรื อไม่
อย่า งไรก็ ตาม จากการศึก ษาระบบกฎหมายไทยนัน้ พบว่า มี บ างกรณี ที่ก ฎหมาย
อนุญาตให้ ผ้ รู ้ องยื่นคาร้ องขอคุ้มครองชัว่ คราวได้ ก่อนที่ศาลจะมีคาสัง่ รับคาฟ้องนั ้นไว้ พิจารณา
ก็คื อ กรณี ค ดี ท รั พ ย์ สิ น ทางปั ญ ญาและการค้ า ระหว่า งประเทศ ตามข้ อ ก าหนดคดี ท รั พ ย์ สิ น
ทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540 และการร้ องขอต่อศาลให้ ดาเนินการกักเรื อ
ของลูกหนี ้เพื่อเป็ นหลักประกันแก่เจ้ าหนี ้ก่อนฟ้องคดี ตามพระราชบัญญัติการกักเรื อ พ.ศ. 2534
ซึ่ง กรณี ดัง กล่าวเป็ นลักษณะเฉพาะของคดีท รั พ ย์ สิ นทางปั ญ ญาและการค้ าระหว่า งประเทศ
ผู้เ ขี ยนเห็นว่าการที่ จ ะนาวิธี การคุ้มครองชั่วคราวก่อนฟ้ องคดีดัง กล่าวมาใช้ ในคดีปกครองนัน้
ต้ อ งน ามาใช้ ด้ ว ยความระมัด ระวัง และรอบคอบเป็ นอย่ า งมาก เนื่ อ งจากในคดี ป กครองนัน้
เป็ นเรื่ องที่มีผลกระทบต่อบุคคลจานวนมาก และยังมีผลกระทบต่อการบริ หารงานของรัฐอันเป็ น
กระบวนการในการขับ เคลื่ อนของประเทศ ดัง นัน้ การพิจ ารณาและมี คาสั่ง ในขัน้ ตอนการรั บ
คาฟ้องจึงมีความสาคัญ เพราะเป็ นการตรวจสอบวัตถุแห่งคดีอันจะอยู่ในอานาจพิจารณาของ
ศาลปกครอง และผู้ฟ้ องคดี ต้ อ งเป็ นผู้ที่ ไ ด้ รั บ ความเสี ย หายอัน จะเป็ นผู้มี สิ ท ธิ ฟ้ องคดี ต ามที่
กฎหมายกาหนด ประกอบกับ การฟ้ องคดี ปกครองเป็ นการฟ้ องโต้ แย้ ง การใช้ อานาจของฝ่ าย
ปกครอง ศาลจึงจาเป็ นต้ องพิจารณาอย่างถี่ถ้วนก่อนที่ จะมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครองอันเป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดี
แม้ ว่าในปั จ จุบนั ไทยจะยังไม่มีการนาวิธีการคุ้มครองชั่วคราวก่อนฟ้องคดี มาใช้ ใน
คดีปกครองก็ตาม แต่ในอนาคตศาลปกครองก็อาจจะนามาตรการดังกล่าวมาให้ ความคุ้มครอง
แก่คกู่ รณีได้ โดยเฉพาะคดีที่สามารถเกิดความเสียหายได้ อย่างอย่างรวดเร็ ว เช่น คดีสิ่งแวดล้ อม
เป็ นต้ น โดยศาลต้ องพิจ ารณาให้ ไ ด้ ค วามชัดเจนเสี ยก่อ นว่า คดีดัง กล่าวอยู่ในเขตอานาจของ
 184

ศาลปกครอง เพราะหากคดี พิพ าทไม่ไ ด้ อยู่ในเขตอานาจของศาลปกครองแล้ ว ศาลปกครอง

ก็ยอ่ มไม่มีอานาจในการพิจารณาพิพากษาคดี รวมถึงการกาหนดวิธีการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา
แต่อย่างใด
นอกจากนี ้ ยังมี บางกรณี ที่ศาลปกครองมีคาสัง่ ให้ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองตามคาขอของผู้ฟ้องคดี โดยพิจารณาเงื่อนไขไม่ครบตามที่ระเบียบของที่ประชุมใหญ่
ตุลาการในศาลปกครอง ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 กาหนดไว้ เช่น กรณีไม่ปรากฏ
ในคาสั่งศาลว่ามี พิจารณาถึงเงื่ อนไขที่ว่าหากปล่อยให้ กฎหรื อคาสั่งทางปกครองมีผลใช้ บงั คับ
ต่อไปจะทาให้ เกิดความเสียหายอย่างร้ ายแรงแก่ผ้ ฟู ้ องคดี หรื อไม่ อย่างไร เป็ นต้ น ผู้เขียนเห็นว่า
การมี คาสั่ง เกี่ ยวกับคาสั่งทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครองไม่ว่าจะมีคาสั่งเช่นใด
ย่อมมี ผลกระทบต่อคู่กรณี แทบทัง้ สิ น้ ดังนัน้ ศาลปกครองควรให้ เหตุผลประกอบการออกคาสั่ง
ให้ ชัดเจน ไม่ว่าคาสั่ง นัน้ จะเป็ นคาสั่งที่อนุญาตให้ ทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้ องคดีหรื อ
ไม่ก็ตาม เพื่อเป็ นการกรองการใช้ ดลุ พินิจของศาลให้ มีความรอบมากยิ่งขึ ้น

5.3 กรณี ปัญหาศาลปกครองชัน้ ต้ นใช้ หลักเกณฑ์ มาตรการบรรเทาทุกข์ ช่ ัวคราวในการ

พิจารณาคาร้ องขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคาสั่งทางปกครอง

เนื่องด้ วยการพิจารณาเพื่อมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองและ

การพิจารณาเพื่ อมีคาสั่งกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชั่วคราวแก่ค่กู รณี นนั ้ อาศัยหลักเกณฑ์
เงื่อนไข และวิธีการที่แตกต่างกัน โดยการพิจารณาเพื่อมีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองมีความมุ่งหมายเพื่อให้ กฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันระงั ้ บ หรื อสิ ้นผลเป็ นการชัว่ คราว
ซึง่ เป็ นการส่งผลโดยตรงต่อความมัน่ คงแห่งนิตฐิ านะของกฎและคาสัง่ ทางปกครองนัน้ การกาหนด
มาตรการชัว่ คราวจึงต้ องกระทาด้ วยความรอบคอบ โดยกฎหมายกาหนดให้ ศาลต้ องนัดไต่สวน
และให้ คคู่ วามอีกฝ่ ายทาคาชี ้แจงและแสดงพยานหลักฐาน มีคาแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดี
เว้ น แต่เ ป็ นกรณี ที่ ศ าลเห็ น ควรก าหนดมาตรการทุเ ลาการบัง คับ เอง แต่ใ นกรณี ก ารก าหนด
มาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราวนัน้ เป็ นการกาหนดมาตรการใดๆ เพื่อคุ้มครองสิทธิและประโยชน์
ของผู้ฟ้ องคดี มิ ไ ด้ มี ผ ลกระทบโดยตรงต่อ กฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองที่ เ ป็ นเหตุใ นการฟ้ องคดี
กฎหมายจึงไม่ได้ กาหนดให้ ศาลต้ องนัดไต่สวนก่อ น รวมไปถึงไม่จาเป็ นต้ องมีคาแถลงการณ์ของ
ตุลาการผู้แถลงคดี ดังนัน้ การที่คาร้ องของผู้ฟ้องคดีเป็ นกรณีขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครอง แต่ศาลชันต้ ้ นเห็นว่ากรณีดงั กล่าวเป็ นการขอให้ กาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชวั่ คราว
และใช้ หลักเกณฑ์ เงื่ อนไข และวิธี พิจ ารณาในเรื่ องการกาหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ ชั่วคราว
 185

ในการออกค าสั่ง การกระท าดัง กล่ า วย่ อ มขัด ต่อ วัต ถุป ระสงค์ ข องกฎหมาย เนื่ อ งจากไม่ มี
การตรวจสอบความถูกต้ องของข้ อเท็จจริ งโดยการนัดไต่สวน และการถ่วงดุลตรวจสอบการใช้
ดุล พินิจโดยคาแถลงการณ์ ของตุลาการผู้แถลงคดี ผู้เขียนเห็นว่าควรมี การกาหนดหลักเกณฑ์
ในการพิจารณาเพื่อมีคาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวแต่ละประเภทให้ ชดั เจน เพื่อใช้ เป็ นแนวทางในการออก
คาสัง่ คุ้มครองชัว่ คราวทังสองประเภท
้ เพื่อให้ ศาลสามารถใช้ หลักเกณฑ์ เงื่อนไข และวิธีการในการ
กาหนดมาตราชัว่ คราวได้ ถกู ต้ องตามเจตนารมณ์ของกฎหมายต่อไป

5.4 กรณีปัญหาการใช้ สิทธิอุทธรณ์ โต้ แย้ งคาสั่งที่เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อ

คาสั่งทางปกครองของศาลปกครองชัน้ ต้ น

การมีคาสั่งในกรณี ต่างๆ ของศาลปกครองเป็ นการใช้ อานาจตุลาการลักษณะหนึ่ง

โดยหลักแล้ วการใช้ อานาจมหาชนต้ องถูกตรวจสอบได้ โดยองค์กรตุลาการ แต่ในกรณี ที่องค์กร
ตุลาการเป็ นผู้ใช้ อานาจมหาชนเสียเอง การตรวจสอบการใช้ อานาจดังกล่าวย่อมกระทาได้ โดย
การอุทธรณ์หรื อฎีกาไปยังศาลที่มีลาดับชันสู ้ งกว่าศาลที่มีคาสัง่ เพื่อให้ ศาลที่มีลาดับชันสู
้ งกว่านัน้
เป็ นผู้ตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายในการใช้ ดุล พินิ จ ออกคาสั่ง ส าหรั บ คดี ปกครองของ
ประเทศไทยนัน้ การดาเนินกระบวนการยุติธรรมทางปกครองประกอบไปด้ วย ศาลปกครองชันต้ ้ น
และศาลปกครองสูงสุด ดังนัน้ การใช้ อานาจตุลาการของศาลปกครองชันต้ ้ นย่อมถูกตรวจสอบได้
โดยศาลปกครองสูงสุด และเมื่อกระบวนพิจารณาใดได้ ดาเนินไปโดยผิดระเบียบหรื อไม่ชอบด้ วย
กฎหมาย ศาลปกครองสูง สุด ย่อ มสามารถมี ค าสั่ง เพิ ก ถอนค าสั่ง หรื อ กระบวนพิ จ ารณาของ
ศาลปกครองชันต้ ้ นได้
จากการพิจารณาคาสั่งเกี่ ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่งทางปกครอง
พบว่า มี 2 กรณี ที่ บ ทบัญ ญัติข องกฎหมายกาหนดให้ ก ารมี คาสั่ง ของศาลปกครองชัน้ ต้ น
เป็ นที ่ ส ุด คือ กรณี ที่ ศ าลมี ค าสั่ง ไม่รั บ ค าขอทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ ง ทางปกครอง
และกรณีที่ศาลมีคาสัง่ ยกคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง ดังนัน้ เมื่อผู้ฟ้องคดี
ยื่นคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองต่อศาลปกครอง และศาลปกครองมีคาสัง่
ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับ หรื อมีคาสั่งยกคาขอทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดี คาสัง่ ของ
ศาลปกครองทัง้ สองกรณี ข้างต้ นย่อมเป็ นที่สุด ผู้ฟ้องคดีไม่สามารถอุทธรณ์ ดงกล่าวคาสั่ง ต่อ
ศาลปกครองสูงสุดได้ แม้ ว่า ในกรณี ที่ศาลมีคาสั่งไม่รับคาขอทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองของผู้ฟ้องคดีไว้ พิจารณา ผู้ฟ้องคดีจะสามารถยื่นคาขอดังกล่าวต่อศาลได้ ใหม่ ก็ตาม
แต่ในการยื่นคาขอเข้ าไปใหม่นนต้ ั ้ องเป็ นกรณีที่ปรากฏข้ อเท็จจริ งใหม่ที่เข้ าเงื่อนไขตามที่กฎหมาย
 186

กาหนด ศาลจึงจะพิจารณาออกคาสั่งทุเลาการบังคับตามคาขอของผู้ฟ้องคดี ดังนัน้ ในกรณี ที่ไม่

ปรากฏว่าคาขอของผู้ฟ้ องคดีมี ข้อเท็ จจริ งหรื อพยานหลักฐานใหม่เกิ ดขึน้ ผู้ฟ้ องคดี ก็ไม่สามารถ
ยื่ นค าขอทุเ ลาการบัง คับตามกฎหรื อค าสั่งทางปกครองเพื่ อให้ ศาลพิ จารณาเพื่ อมี ค าสั่ง ทุเลา
การบังคับให้ แก่ผ้ ใู หม่อีกครัง้ ได้ ผู้ฟ้องคดีจึงยังคงได้ รับความเสียหายจากกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
นัน้ ต่อ ไป และในกรณีที่ผ้ ูฟ้ องคดีจ ึง ยื่น คาขอต่อ ศาลปกครองใหม่อีก ครั ง้ เพื่อ ให้ ศ าลมีคาสัง่
คุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องคดี หากศาลปกครองยังคงมีคาสัง่ ไม่รับคาขอทุเลาการบังคับของผู้ฟ้ องคดี
ผู้ฟ้ องคดีก็ ไ ม่ส ามารถอุทธรณ์ ค าสั่ง ดัง กล่าวของศาลปกครองชัน้ ต้ นไปยัง ศาลปกครองสูง สุด
เพื่ อพิจารณาตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายและการใช้ ดุลพินิจ ของศาลปกครองชัน้ ต้ นได้
เพราะบทบัญญัติของกฎหมายกาหนดให้ คาสัง่ ดังกล่าวเป็ นที่สุด ความเสียหายของผู้ฟ้องคดีจึง
ไม่ได้ รับการเยียวยาแก้ ไขหรื อบรรเทาความเสียหาย ดังนัน้ ไม่ว่าศาลปกครองชันต้ ้ นจะมีคาสั่ ง
ไม่รับ คาขอทุเ ลาการบัง คับ ของผู้ฟ้ องคดี กี่ค รั ง้ ก็ ต าม คาสั่ง ของศาลชัน้ ต้ น ดัง กล่า วก็ ยัง คงไม่
สามารถตรวจสอบหรื อกลั่นกรองโดยศาลปกครองสูงสุดได้ เลย ทาให้ มาตรการทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ ไม่อาจจะคุ้มครองสิทธิของประชาชนจากการออกกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครองที่เป็ นเหตุแห่งการฟ้องคดีได้ เท่าที่ควร
อย่างไรก็ ตาม ในกรณี ที่ศาลปกครองมี ค าสั่ง ให้ ทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองตามคาขอของผู้ฟ้องคดี กรณีนี ้บัญญัติของกฎหมายกาหนดให้ ผ้ มู ีส่วนได้ เสียสามารถ
อุทธรณ์คาสัง่ ดังกล่าวต่อศาลปกครองสูงสุดได้ ซึ่งต่อมาได้ มีการตีความวางหลักกฎหมายเกี่ยวกับ
ผู้มีสิทธิอุทธรณ์คาสัง่ ทุเลาการบังคับของศาลปกครองชันต้ ้ นไว้ ในคาสัง่ ของศาลปกครองสูงสุดว่า
คาว่า“ผู้มีส่วนได้ เสีย ” หมายถึง ผู้ถูกฟ้องคดี หรื อบุคคลภายนอกผู้ที่ได้ รับความเดือดร้ อนหรื อ
เสียหาย หรื ออาจจะเดือดร้ อนหรื อเสียหายโดยไม่อาจหลี กเลี่ยงได้ อันเนื่องจากผลของคาสั่งที่
ศาลกาหนดมาตรการเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา ได้ แก่ หน่วยงานทางปกครอง
หรื อเจ้ าหน้ าที่รัฐที่ถกู ฟ้อง หรื อบุคคล ภายนอกซึ่งมิใช่คกู่ รณีที่ถกู เรี ยกเข้ ามาในคดี หรื อเข้ ามาใน
คดีเ องโดยการร้ องสอด หรื อบุคคล ภายนอกผู้ไ ด้ รับความเดือดร้ อนหรื อเสี ยหาย หรื ออาจจะ
เดือดร้ อนหรื อเสียหายโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ อันเนื่องมาจากผลของกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครอง
มิใช่ผ้ ูขอให้ ศาลกาหนดวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษา ดังนัน้ ผู้ฟ้องคดีจึงมิใช่ผ้ ูมีส่วนได้ เสีย
ตามความหมายดังกล่าว ย่อมไม่มีสิทธิอทุ ธรณ์คาสัง่ นันไปยั ้ งศาลปกครองสูงสุด
การตีความของศาลปกครองสูงสุดข้ างต้ นนี ้ก่อให้ เกิดความไม่เป็ นธรรมแก่ผ้ ฟู ้ องคดี
เนื่องจากกรณีที่ศาลปกครองชันต้ ้ นมีคาสัง่ อนุญาตให้ ทุเลาการบังคับตามคาร้ องขอของผู้ฟ้องคดี
ไม่เ ต็มส่วน หรื อมีคาสั่งทุเ ลาการบังคับตามกฎหรื อคาสั่ง ทางปกครองตามคาขอของผู้ฟ้องคดี
 187

เพียงบางส่วน เช่น กรณี ที่ผ้ ฟู ้ องคดีมีคาขอทุเลาการบังคับตามกฎทังฉบั ้ บ แต่ศาลปกครองมีคาสัง่

อนุญ าตให้ ทุเ ลาการบัง คับตามกฎเพี ยงบางข้ อเท่านัน้ เป็ นต้ น กรณี ดัง กล่าวผู้ฟ้ องคดีไ ม่อาจ
อุทธรณ์ คาสั่ง ดัง กล่าวไปยัง ศาลปกครองสูงสุดได้ เนื่ องจากผู้ฟ้ องคดีไ ม่ใช่ผ้ ูมี ส่วนได้ เสี ยตาม
ความหมายที่ที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุดได้ ตีความวางหลักไว้ จึงไม่อาจอุทธรณ์
คาสั่ง ทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ คาสั่ง ทางปกครองไปยัง ศาลปกครองสูง สุดได้ ผู้ฟ้ องคดี จึง
ไม่ ส ามารถอุท ธรณ์ ค าสั่ง เกี่ ย วกับ การทุเ ลาการบัง คับ ตามกฎหรื อ ค าสั่ง ทางปกครองไปยัง
ศาลปกครองสูงสุดได้ ไม่วา่ กรณีใด ๆ ก็ตาม
ในกรณี นีผ้ ้ ูเ ขี ยนเห็ นว่าการมี คาสั่ง เกี่ ยวกับ การทุเลาการบัง คับตามกฎหรื อคาสั่ง
ทางปกครองของศาลปกครองชันต้ ้ นควรถูกตรวจสอบได้ โดยศาลปกครองสูงสุด แต่การพิจารณา
ของศาลปกครองสูงสุดนันต้ ้ องกาหนดระยะเวลาในการพิจารณาออกคาสั่งให้ สนั ้ ลง หรื อมีการ
กาหนดระยะเวลาเร่งรัดเพื่อให้ การพิจารณานันด ้ าเนินไปอย่างรวดเร็ ว และทันท่วงทีตอ่ การคุ้มครอง
สิทธิของผู้ฟ้องคดี และควรปรับเปลี่ยนแนวทางการให้ ความหมายของคาว่า ”ผู้มีส่วนได้ เสีย” ที่
ศาลปกครองสูง สุด ได้ ตี ค วามวางหลัก กฎหมายไว้ โดยให้ ห มายความรวมถึ ง ผู้ฟ้ องคดี ด้ ว ย
เนื่ อ งจากผู้เ ขี ย นเห็ น ว่า การตี ค วามถ้ อ ยค าดัง กล่ า วโดยมิ ใ ห้ ห มายความรวมถึ ง ผู้ฟ้ องคดี นัน้
มีผ ลกระทบต่อผู้ฟ้ องคดี และเป็ นการเลื อกปฏิ บัติ เพราะในบางกรณี ศาลปกครองอาจมี คาสั่ง
ทุเ ลาการบัง คับตามคาขอของผู้ฟ้ องคดีเพี ยงบางส่วนเท่านัน้ ผู้ฟ้ องคดีก็ไ ม่อาจอุทธรณ์ คาสั่ง
ดังกล่าวต่อศาลปกครองสูงสุดได้ ทาให้ ผ้ ฟู ้ องคดีไม่ได้ รับการเยียวยาความเสียหายเท่าที่ควร และ
ความเดือดร้ อนเสียหายจากกฎหรื อคาสั่งทางปกครองนัน้ ก็ยังคงมีอยู่ตลอดเวลาที่ศาลดาเนิน
กระบวนพิจารณา ซึง่ ตามกฎหมายประเทศฝรั่งนัน้ การมีคาสัง่ เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับตามกฎ
หรื อคาสัง่ ทางปกครองนัน้ สามารถอุทธรณ์หรื อฎีกาแล้ วแต่กรณีไปยังศาลที่มีลาดับชันสู ้ งกว่าได้
ซึง่ ผู้เขียนเห็นด้ วยกับบทบัญญัติดงั กล่าว เพราะจะทาให้ การคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องคดีในระหว่าง
การพิจารณาคดีของศาลเป็ นไปได้ อย่างมีประสิทธิภาพ
จากปั ญหาและข้ อเสนอแนะแนวทางแก้ ไขปั ญหาดังกล่าวข้ างต้ น สาเหตุของปั ญหาที่
เกิดขึ ้นนัน้ บางสาเหตุเกิดจากการแนวทางการตีความและการใช้ ดลุ พินิจของศาล อันเป็ นปั ญหา
ในเรื่ องแนวทางการปฏิบตั ิ มิใช่เกิดจากการบัญญัติก ฎหมาย ดังนันการเสนอแนะแนวทางการ
้
แก้ ไขปั ญหานัน้ ผู้เขียนเห็นว่า ควรแก้ ไขที่การวางแนวทางการใช้ ดลุ พินิจพิจารณาเงื่อนไขในการ
มีคาสัง่ ทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองเสียใหม่ โดยอาจจะมีการกาหนดหลักเกณฑ์
หรื อมาตรการภายในเกี่ ยวกับแนวทางพิจารณาเงื่ อนไขดังกล่าว เพื่อให้ คาสั่งของศาลเกี่ ยวกับ
การทุเลาการบังคับตามกฎหรื อคาสัง่ ทางปกครองนันเป็ ้ นไปในทิศทางเดียวกัน ซึ่งการแก้ ไขปั ญหา
 188

โดยวิธีการดังกล่าวเป็ นการแก้ ไขปั ญหาที่สามารถกระทาได้ โดยอาศัยเวลาไม่นานมากนัก สาหรับ

กรณี สิ ทธิ ในการอุทธรณ์ โต้ แย้ ง ค าสั่ง เกี่ ย วกับ การทุเลาการบัง คับ ตามค าขอของผู้ฟ้ องคดี นัน้
อาจต้ องมีการแก้ ไขระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสู งสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543 โดยการให้ สิทธิแก่ผ้ ูฟ้องคดีในการอุทธรณ์คาสัง่ ดังกล่าวดังกล่าวไปยัง
ศาลปกครองสูง สุด เพื่ อให้ ศาลปกครองสูง สุดได้ กลั่นกรองและตรวจสอบความเหมาะสมของ
การใช้ ดลุ พินิจและความชอบด้ วยกฎหมายของคาสัง่ เกี่ยวกับการทุเลาการบังคับ ตามกฎหรื อคาสัง่
ทางปกครองของศาลปกครองชันต้ ้ น รวมไปถึงอาจกาหนดให้ การมีคาสัง่ รับคาฟ้องของผู้ฟ้องคดี
ไว้ พิจารณาในศาลปกครองนัน้ ศาลต้ องให้ เหตุผลที่ชดั เจนประกอบการมีคาสัง่ รับคารับฟ้องนันไว้ ้
พิจารณา เหมือนดังกรณีที่ศาลต้ องให้ เหตุผลประกอบคาสัง่ ไม่รับคาฟ้องของผู้ฟ้ องคดีไว้ พิจารณา
การให้ เหตุผลดังกล่าวของศาล นอกจากจะทาให้ ศาลใช้ ความระมัดระวังในการมี คาสั่งดังกล่าว
มากขึ ้นแล้ ว การให้ เหตุผลประกอบคาสัง่ ดังกล่าวยังเป็ นประโยชน์ต่อการพัฒนาด้ านวิชาการของ
กฎหมายมหาชนอีกด้ วย
 บรรณานุกรม

หนังสือ

กมลชัย รัตนสกาววงศ์. หลักกฎหมายปกครองเยอรมัน. ศูนย์ยโุ รปศึกษาแห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2544.

กฤตยชญ์ ศิริเขต. ศาลปกครอง คาอธิ บายพระราชบัญญัติจัดตังศาลปกครองและวิ

้ ธีพิจารณาคดี
ปกครอง พ.ศ. 2542. พิมพ์ครัง้ ที่ 2. กรุงเทพมหานคร : วิทยพัฒน์, 2544.

ชาญชัย แสวงศักดิ.์ คาอธิบายกฎฆมายจัดตังศาลปกครองและวิ

้ ธีพิจารณาคดีปกครอง ,พิมพ์ครัง้ ที่ 6.
กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน , 2550.

นั น ทวั ฒ น์ บรมานั น ท์ . หลั ก กฎหมายปกครองเกี่ ย วกั บ บริ การสาธารณะ . พิ ม พ์ ค รั ง้ ที่ 4.

กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน ,2552.

. หลักพืน้ ฐานกฎหมายปกครองฝรั่งเศส. พิมพ์ ครัง้ ที่ 2. กรุ งเทพมหานคร:

วิญญูชน , 2551.

บรรเจิด สิงคะเนติ. ความรู้เบื ้องต้ นเกี่ยวกับคดีปกครองเยอรมัน. โครงการตาราและวารสารนิติศาสตร์

คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ; กรุงเทพฯ, 2547.

. หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝ่ ายปกครอง. พิมพ์ครัง้ ที่ 3. กรุงเทพมหานคร :

วิญญูชน , 2551.

189
 190

ปร ะที บ อ่ า ววิ จิ ต รกุ ล . ค า อธิ บา ย ปร ะม วล กฎ ห มา ยวิ ธี พิ จ าร ณา คว าม แ พ่ ง ภ าค 4

ฉบับ Concise ตอน 1 ค าบังคับ หมายบังคับคดี วิ ธี การคุ้มครองชั่วคราว พร้ อมตัวอย่าง
ภาคปฏิบตั .ิ กรุงเทพมหานคร : สานักอบรมกฎหมายแห่งเนติบณ ั ฑิตยสภา, 2553.

ปริ ญญา จิตรการนทีกิจ. หลักกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง : เล่ม 2. กรุ งเทพมหานคร : วิญญูชน,

2551.

เผด็จ โชคเรื องสกุล. คาอธิบายกฎหมายว่าด้ วยศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดี ปกครอง. พิมพ์ครัง้ แรก.

กรุงเทพมหานคร : นิตธิ รรม ,2553.

ยงยุทธ อนุกูล และคณะ. หลักกฎหมายปกครองฝรั่งเศส. กรุงเทพมหานคร: สานักงานศาลปกครอง,

2547.

วรรณชัย บุญบารุง และคณะ. ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ฉบับอ้ างอิง. กรุ งเทพมหานคร :

วิญญูชน, 2552.

วัส ติงสมิตร. กฎหมายทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ : ตัวบทพร้ อมข้ อสังเกตเรี ยง

มาตราและคาวินิจฉัยของประธานศาลฎีกา, พิมพ์ครัง้ ที่ 2 .กรุ งเทพมหานคร : นิติธรรม,
2544.

สมชัย ฑี ฆ าอุ ต มากร. ประมวลกฎหมายวิ ธี พิ จ ารณาความแพ่ ง ภาค 4 วิ ธี ก ารชั่ว คราวก่ อ น

การพิพากษาและการบังคับตามคาพิพากษาหรื อคาสัง่ . กรุงเทพมหานคร : พลสยาม พริ น้ ติ ้ง
(ประเทศไทย), 2552.

สมศักดิ์ เอี่ ยมพลับใหญ่ . ไต่ส วนฉุกเฉิ น ไต่สวนขอคุ้ม ครองชั่วคราว ร้ องขอกันส่วน ร้ องขัดทรัพ ย์

ร้ องขอรับชาระหนี ้จานอง ร้ องขอเฉลี่ยทรัพย์ . พิมพ์ครัง้ ที่ 3, กรุ งเทพมหานคร : นิติธรรม,
2553.
 191

ส านัก งานข้ า ราชการพลเรื อ น. หลัก กฎหมายมหาชนกับ การบริ ห ารงานภาครั ฐ . พิ ม พ์ ค รั ง้ ที่ 1,

กรุงเทพมหานคร: 2545.

อ าพล เจริ ญ ชี วิ น ทร์ . ค าอธิ บ ายการฟ้ องและการด าเนิ น คดี ใ นศาลปกครอง. พิ ม พ์ ค รั ง้ ที่ 4.
กรุงเทพมหานคร: นิตธิ รรม , 2550.

วิทยานิพนธ์

ธรรมนูญ สมศักดิ์. “วิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาคดีปกครอง.” วิทยานิพนธ์ มหาบัณฑิต คณะ

นิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยรามคาแหง, 2540.

เนตินาฏ คงทอง. “วิธีการคุ้มครองชัว่ คราวในคดีแพ่ง : ศึกษากรณีความเป็ นไปได้ ในการนาวิธีการ

คุ้ม ครองชั่ว คราวก่ อ นฟ้ องไปใช้ ใ นคดี แ พ่ง .” วิ ท ยานิ พ นธ์ ม หาบัณ ฑิ ต คณะนิ ติศ าสตร์
มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์, 2543.

เสมรชัย บุญเลิศ. “มาตรการคุ้มครองชัว่ คราวก่อนฟ้องคดี : กรณีศึกษาการละเมิดสิทธิในทรัพย์ใน

ปั ญญาตามข้ อกาหนดคดีทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540.”
วิทยานิพนธ์ มหาบัณฑิต คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคาแหง, 2543.

อภิรดี สุทธิ สมณ์ . ”มาตรการหรื อวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาในคดีปกครอง.” วิทยานิพนธ์

มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2548.

บทความ

ไชยยศ วรนัน ท์ ศิ ริ . ”ค าสั่ง ระงับ หรื อ ละเว้ น การกระท าในคดี ท รั พ ย์ สิ น ทางปั ญ ญา.” ดุล พาห
(เดือนกรกฎาคม - กันยายน 2540).
 192

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “วิธีพิจารณาคดีปกครองในฝรั่ งเศส.” วารสารกฎหมายปกครอง. เล่ม 7 ตอน 3

(ธันวาคม 2531) : 729.

วรเจตน์ ภาคีรัตน์ . ”การฟ้องคดีของให้ ตรวจสอบความชอบด้ วยกฎหมายของกฎในระบบกฎหมาย

เยอรมัน.” วารสารวิชาการศาลปกครอง ปี ที่ 5 ฉบับที่ 2. (พฤษภาคม - สิงหาคม): 2548.

. “ข้ อพิจารณาเปรี ยบเทียบองค์กรวินิจฉัยคดีปกครองของสาธารณรัฐฝรั่งเศสและ

สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน”. วารสารนิตศิ าสตร์ , ฉบับที่ 4 ปี ที่ 25

อัครวิทย์ สุมาวงศ์. “วิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง.” วารสารวิชาการศาลปกครอง ฉบับที่ 1 ฉบับที่ 2

(พฤษภาคม - สิงหาคม) : 2544.

เอกสารอื่น ๆ

ไชยเดช ตันติเวสส. “คูม่ ือ เรื่ อง มาตรการหรื อวิธีการชัว่ คราว.” คูม่ ือการปฏิบตั ิงานเสนอต่อสานักงาน
ศาลปกครอง, 2545.

บุบผา อัครพิมาน. “Le Sursis à exécution.” เอกสารแปลประกอบคาบรรยายของนางสาวเซลิอา

เวโร ณ สานักงานศาลปกครอง, เมื่อวันที่ 7 ตุลาคม 2548.

วรเจตน์ ภาคีรัตน์ และคณะ. รายงานวิจยั เรื่ องมาตรการชัว่ คราวก่อนการพิพากษา. สถาบันวิจยั และ

ให้ คาปรึกษาแห่งมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เสนอต่อสานักงานศาลปกครอง, 2545.

สุรพล นิติไกรพจน์ และคณะ“หลักกฎหมายปกครองฝรั่งเศส.” รายงานวิจยั เสนอต่อสานักงานศาล

ปกครอง, 2545.
 193

สานักงานศาลปกครอง. “รวมรายงานผลการประชุมใหญ่สมาคมศาลปกครองสูงสุดระหว่างประเทศ
ครัง้ ที่ 1 ถึงครัง้ ที่ 8 เรื่ องศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองเปรี ยบเทียบ.” รายงาน
การประชุมเสนอต่อสานักงานศาลปกครอง. พิมพ์ครัง้ ที่ 1, 2549.

สานักงานศาลปกครอง. “ภาระหน้ าที่ และกระบวนวิธี พิ จ ารณาความของศาลปกครองเยอรมัน .”

เอกสารประกอบการบรรยายพิเศษ โดยศาสตราจารย์ ดร.Karl – Peter Sommermann,
ระหว่างวันที่ 12 – 15 ธันวาคม 2543.

เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กลุ และคณะ. รายงานวิจยั เรื่ องวิธีพิจารณาคดีปกครองเปรี ยบเทียบ. สถาบันวิจยั

และให้ คาปรึกษาแห่งมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เสนอต่อสานักงานศาลปกครอง, 2549.

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง

พระราชบัญญัตจิ ดั ตังศาลปกครองและวิ
้ ธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

พระราชบัญญัติการกักเรื อ พ.ศ. 2534

พระราชบัญญัตลิ ิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537

พระราชบัญญัตสิ ิทธิบตั ร พ.ศ. 2542

ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

ข้ อกาหนดคดีทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540

 194

Books

Nigel Foster , Satish Sule. German Legal System and Law OXFORD UNIVERSITY PRESS.
New York : USA, 1988.
.
Anke Freckmann, Thomas Wegerich. THE GERMAN LEGAL SYSTEM. Sweet and Maxwell
Limited : London, 1999.

เอกสารอิเล็คทรอนิคส์

ภัทรศักดิ์ วรรณแสง. “ลักษณะพิเศษของการดาเนินกระบวนพิจารณาในศาลทรัพย์สิน ทางปั ญญาและ

การค้ าระหว่างประเทศ.” บทความกฎหมายจากห้ องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ ศาลยุติธ รรม,
<http://www.library.coj.go.th/indexarticle2.php?Idmain=4&&No=5&&Title=กฎหมาย
ทรัพย์สินทางปั ญญา&&page=>.

รวีพนั ธ์ พิทกั ษ์ชาติวงศ์. “จดหมายเหตุกฎหมายปกครอง เรื่ อง คาสัง่ ศาลปกครองที่ให้ ระงับการประมูล

คลื่นความถี่ 3G ไว้ ชวั่ คราว.” บทความจากเว็ปไชด์นิ ติราษฎร์ : นิติศาสตร์ เพื่อราษฎร์ .
เข้ าถึงได้ จากhttp://www.enlightened – jurists.com

ประชาไท. “ใบตองแห้ ง สัมภาษณ์ วรเจตน์ ภาคีรั ตน์ : ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง.” [ออนไลน์ ]

เข้ าถึงได้ จาก <http://prachatai3.info/journal/2010/09/31307.

Jacquinot, Nathalie. แผ่ น เสี ย งการบรรยายทางวิ ช าการครั ง้ ที่ 1/2554 หัว ข้ อ มาตรการชั่ว คราว
ก่อนการพิพากษา (Les référés) ณ สานักงานศาลปกครอง วันอังคารที่ 22 กุมภาพันธ์ 2554.
 ประวัตกิ ารศึกษา

ชื่อ นางสาวธันยพร พึง่ พุม่ แก้ ว

วันเดือนปี เกิด 23 ธันวาคม 2528
วุฒิการศึกษา -นิตศิ าสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับหนึง่ )
(ตังแต่
้ ระดับปริญญาตรี ) มหาวิทยาลัยเชียงใหม่
-เนติบณ ั ฑิตไทย สมัยที่ 61
สานักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบณ ั ฑิตยสภา
สถานที่ทางาน สานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

195