Professional Documents
Culture Documents
٣لٌَ اُوبٗ ٕٞأصاح ٜٓٔخ ُز٘ظ ْ٤اُذ٤بح اُجلغ٣خ كً ٜٞغٝعح دزٔ٤خ ال ٣شزِق اث٘بٕ ك٢
ٝجٞص ٙكذ٤ث ٞ٣جض كٓ ٢جزٔغ الثض ٖٓ ٝجٞص ٙهبٗ ٕٞأٓ ١جٔٞػخ ٖٓ اُوٞاػض اُـِ٤ًٞخ اُز٢
رذو٤ن ٍُزؼب٣ق اُـِٔ.٢
ا ر٘ظْ اُؼالهخ ث ٖ٤أكغاص أُجٔٞػخ ٝرْ ٕع االػزضاء كٔ٤ب ثْٜ٘٤
ٍألكغاص ٓب ٣جت كؼِٓٝ ٚب ٣جت رغً ٚدلبظب كبُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ٢ٛاطٕ هبػضح ؿِ٤ًٞخ رذضص
ػِٝ ٠جٞص ٝاؿزٔغاع أُجزٔؼبد .
٣زج ٚاُزأً٤ض ػِ ٠أ٤ٔٛخ صعاؿخ أُبصح اُ٘ظغ٣خ اُؼبٓخ ُِوبٗ ٕٞك ٢ثضا٣خ رٌ ٖ٣ٞاُِبُت اُظ١
ؿ٤زشون ك ٢صعاؿخ اُؼِ ّٞاُوبٗ٤ٗٞخ ٝطُي ألٕ ٓبصح اُوبٗ ٕٞرزٔ٤ؼ ثزو٘٤بد ِ٘ٓٝن ٜ٘ٓٝج٤خ
سبهخ ثٜب رجؼَ ٜٓ٘ب ٗظبٓب ٓزٌبٓال ٓزٔ٤ؼا ال ٌٖٔ٣إٔ ٘٣لظ اُ ٚ٤كشن ػبص ١اػزٔبصا ػِ٠
هٞاػض ٓؼغك٤خ ٓؼبعك ٚاأل٤ُٝخ ٝثبُزبُ ٢كبٕ ٛظا اُضعؽ ٜ٣ضف اُ ٠رٌٔ ٖ٤اُِبُت ٖٓ
روـٔ٤بر( ٚاُوبٕٗٞ ٓٝؼِٓٞبد أؿبؿ٤خ ٣ـزِ٤غ ثٞاؿِزٜب اُ٘لبط اُ ٠ػبُْ اُوبٜٗٔٓ ٕٞب اسزِلذ
اُٝ ٢ُ٘ٞاُوبٗ ٕٞاُض ٢ُٝاُوبٗ ٕٞاُؼبّ اُوبٗ ٕٞاُشبم) ٝر٘ٞػذ كغٝػ( ٚاُوبٗ ٕٞأُضٗ٢
اُوبٗ ٕٞاُضؿزٞع ١اُوبٗ ٕٞاُجؼائ ٢اُوبٗ ٕٞاُزجبع ١اُوبٗ ٕٞاالصاعٝ )... ١طُي ألٕ ٓشزِق
كغٝع اُوبٗ ٕٞرلزغى كٓ ٢جبصئ ٓٝلبٞٓ ْ٤ٛدضح .
ػبعف األ٤ُٝخ اُز٣ ٢زِوبٛب رجضع االكبعح ًظُي اُ ٠رؼضص اُزـٔ٤بد اُز ٢رِِن ػِٛ ٠ظ ٙاُْ
اُِبُت ك ٢اُبع ٛظا اُضعؽ كزـٔ ٠ربعح ٓوضٓخ ُضعاؿخ اُوبٗ ٕٞأٓ ٝضسَ ػبّ ُضعاؿخ اُوبٕٗٞ
أ ٝأه ٍٞاُوبٗ ٕٞأ ٝأُضسَ ُِؼِ ّٞاُوبٗ٤ٗٞخ أٓ ٝجبصئ اُؼِ ّٞاُوبٗ٤ٗٞخ أ ٝاُ٘ظغ٣خ اُؼبٓخ
ُِوبٗ.ٕٞ
رزِِت اُضعا٣خ ثلٌغح اُوبٗ ٕٞاُ٘ظغ كٜ٤ب ٖٓ سالٍ ػا٣ٝز ٖ٤رٌ ٕٞاألٗ ٠ُٝظغ٣خ رٜضف ُزذض٣ض
ٓؼ٘ ٠اُوبٗ( ٌٚٗٞٔٓٝ ٕٞاُجؼء األٝ )ٍٝػا٣ٝخ ػِٔ٤خ رغٓ ٢اُ ٠صعاؿخ ً٤ل٤خ رِج٤ن اُوبٕٗٞ
ػِ ٠أعى اُٞاهغ (اُجؼء اُثبٗ.)٢
اُجؼء اال ٍٝرذض٣ض اُوبٕٗٞ
دزٗ ٠زٌٖٔ ٖٓ رذض٣ض اُوبٗ ٕٞالثض ٖٓ االجبثخ ػِٓ ٠جٔٞػخ ٖٓ األؿئِخ اُجٛٞغ٣خ :
ٓ -ب ٞٛاُوبٗ ٕٞ؟
ٖٓٝ -أ٣ ٖ٣ـزٔض اُوبٗ ٕٞ؟
ُظُي ؽٗضعؽ ك ٢اُلغع األٓ ٍٝل ّٜٞاُوبٗٝ ٕٞك ٢اُلغع اُثبٗٓ ٢وبصع اُوبٗ. ٕٞ
١كزغى ك ٢طُي ٣زٔ٤ؼ اُوبٗ ٕٞثِبثؼ ٚاالجزٔبػ ٢ثبػزجبعٜ٣ ٙضف اُ ٠ر٘ظ ْ٤أُجزٔغ اال اٗٚ
ٓغ ثؼي اُوٞاػض االسغً ٟبُوبػضح اُض٤٘٣خ ٝاُوبػضح االساله٤خ االٓغ اُظ٣ ١لغى اُجذث ك٢
اُبع صعاؿخ سبعج٤خ دٗ ٍٞوبٍ االُزوبء ٗٝوبٍ االسزالف ثٛ ٖ٤ظ ٙاُوٞاػض (ة) اال اٗ٣ ٚزجٚ
هجَ طُي اٗجبػ صعاؿخ صاسِ٤خ اٍهبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ٖٓ سالٍ رلو َ٤سوبئوٜب (أ).
أ -خصائص انقاعذة انقاووويت /انذراست انذاخهيت نهقاعذة انقاووويت :
رؼغف اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ثٌٜٗٞب هبػضح ؿِٞى ػبٓخ ( ٓٝ ) 1جغصح ( ٝ ) 2صائٔخ ( ِٓٝ ) 3ؼٓخ ( .) 4
- 1انقاعذة انقاووويت قاعذة عامت :
رٔثَ اُؼٔ٤ٓٞخ ك ٢إ اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ هبثِخ ُِزِج٤ن ػِ ٠جٔ٤غ ٖٓ رزٞكغ ك ٚ٤كغُٜٝب صٕٝ
د
ٓ ٞٛٝب ٌٖٔ٣رذو٤ن اُؼضٍ ٝأُـبٝاح ث ٖ٤أُٞاُ٘ ٖ٤ثبػزجبعٙ رٔ٤٤ؼ ث ٖ٤كشن ا ٝاسغ.
اُٜضف االؿُِٔ ٠وبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ًوبػضح اجزٔبػ٤خ .
رٞجض ثؼي اُوٞاػض اُوبٗ٤ٗٞخ اُز ٢رِ٘جن ػِ ٠جٔ٤غ أُٞاُ٘ ٖٓٝ ٖ٤ثٜ٘٤ب اُوٞاػض اُضؿزٞع٣خ
اُز ٢رزؼِن سبهخ ثبُذوٞم ٝاُذغ٣بد.
ًٔب رٞجض ثؼي اُوٞاػض اُوبٗ٤ٗٞخ اُز ٢رزٞج ٚاال اُ ٠كئخ ٓؼ٘٤خ ٖٓ اُ٘بؽ اال إ طُي ال ٣لوضٛب
ارُ ْٜزِ٘جن ػِٝ ًَ ٠ادض ّ ٕ ْٛرزذون كٚ٤
سبه٤خ اُؼٔ٤ٓٞخ الٜٗب ال رشبُج ْٜثظٝار ْٜثَ ثن ف
اُلغ ٍٝاُزًٝ ٢ؼزٜب اُوبػضح .
ال ٣شزلٓ ٢ؼ٘ ٠اُؼٔ٤ٓٞخ ًظُي اطا رٞجٜذ اُوبػضح اُ ٠كشن ثٔلغصُ ٙبُٔب اٜٗب رٞجٜذ اُٚ٤
ئ٣ؾ ثِض٣خ ا ٝعئ٤ؾ ثولز٤ُٝ ٚؾ ثلشو ٖٓ ٚطُي اُوٞاػض أُزؼِوخ ثٔض٣غ ٓؤؿـخ اٝع
دٌٓٞخ ا ٝعئ٤ؾ جٜٔٞع٣خ
- 2انقاعذة انقاووويت قاعذة مجردة :
رجزؼض اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ك ٢ه٤بؿزٜب ػٖ اُشِبة اُؼبص ١اُظ ١دٌذ ثٞهق ًٝؼ٤خ ٓبص٣خ
ٓؼ٘٤خ آب اُشِبة اُوبٗ ٢ٗٞك٤ز٘ب ٍٝاًُٞؼ٤خ اُوبٗ٤ٗٞخ ٓجغصح ُ٤جؼِٜب ِٓ٘جوخ ػِ ٠جٔ٤غ
اًُٞؼ٤بد أُبص٣خ أُٔبثِخ.
رـْ ح سبه٤خ اُزجغ٣ض ثٌٔبٕ اؿزٔغاع٣خ اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ٝرذو٤ن هضع ٖٓ اُضٓٞٔ٣خ د٤ث ال
رـٖ ٌَُ ًٝؼ٤خ هبٗ٤ٗٞخ جض٣ضح هبػضح هبػضح هبٗ٤ٗٞخ جض٣ضح ًٔب إ سبه٤خ اُزجغ٣ض ػِ٠
ٓـز ٟٞاُو٤بؿخ رـٔخ ثزِج٤ن اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ رَ ة٣وب ػبٓب.
اٗزوض ثؼي اُلوٜبء اُو٤بؿخ أُجغصح ُِوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ثٔب اٜٗب هض رذ ٍٞك ٢ثؼي اُذبالد
د ثبُظغٝف اُشبهخ ُٝبُجٞا
االؿزث٘بئ٤خ اُ ٠ا ٙصاع هٔ٤خ اُؼضاُخ ٝاالٗوبف ٝطُي الٜٗب ال رغ ص
رجؼب ُظُي ثبٕ ٣ؼزٔض اُوبً ٢هٞاػض اُؼضاُخ ٝاالٗوبف .
- 3انقاعذة انقاووويت قاعذة دائمت :
ا ُضٝاّ رزٔثَ ػٔ٤ٓٞخ اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ك ٢هبثِ٤زٜب ُِزِج٤ن ثبؿزٔغاع ًِٔب رٞكغد كغُٜٝب ف
ٞٛهضعح اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ػِ ٠اؿزؼبة ًَ اُٞهبئغ اُذبًغح ٝأُـزوجِ٤خ.
اال إ صٝاّ اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ال ٣ؼ٘ ٢اػُ٤زٜب ٝطُي الٕ اُوبٗ ٕٞظبٛغح اجزٔبػ٤خ رٞاًت رِٞع
أُجزٔؼبد كبطا رـ٤غد اُظغٝف اُزٗ ٢لبد ك ٢ظِٜب هبػضح ٓؼ٘٤خ ٝاهجخ اٍ ة ٕٝكب ؿؼب ثٜ٘٤ب
ٝثٝ ٖ٤اهغ أُجزٔغ ٣ٝجت اُزضسَ ُزؼضِٜ٣ب ا ٝاُـبئٜب .كبُوبػضح اٍ ماٗ٣ٕ ٞخ صائٔخ آ ١ـزٔغح ك٢
اُؼٖٓ ٓب ُْ ٣وغ رـ٤٤غٛب ا ٝاُـبئٜب.
- 4انقاعذة انقاوووية قاعذة مهزمت :
يجمع اُلو ٚد ٍٞا٤ٔٛخ اُوجـخ اُِؼآ٤خ ُِوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ٝطُي الٕ ر٘ظ ْ٤اُذ٤بح االجزٔبػ٤خ
ٝأُؼبٓالد ث ٖ٤اُ٘بؽ رلزغى إ رٌ ٕٞاُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ٝاججخ االدزغاّ ٖٓ ُغف اُجٔ٤غ
ٝإ رـَِ اُضُٝخ ػِ٣ ٖٓ ٠شبُق اُوبػضح اُجؼاء أُ٘بؿت.
رٌ ٕٞاُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ِٓؼٓخ ُجٔ٤غ أُشبُج ٖ٤ثٜب ًٝظُي اُوبً ٢أٌُِق ثزِج٤وٜب.
ربٓغ اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ثٔب ٣جت كؼِٓٝ ٚب ٣جت رغً ٢ٛٝ ٚال ربر ٢ػِ ٠ؿج َ٤اُ٘وخ ٝاالعكبص
ثَ ػِ ٠ؿج َ٤االٓغ ٝاُزٌِ٤ق ٝرزجِ ٠سبه٤خ االُؼآ٤خ ُِوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ك ٢آٌبٗ٤خ ه٤بّ
اُضُٝخ ثججغ ا الكغاص ػُِ ٠بػخ اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ٝاالٗو٤بع اُٜ٤ب ٝاال ٣وغ رـِ َ٤اُجؼاء ػِ٠
ٖٓ ال ٣ذزغٜٓب.
٘٣وـْ اُجؼاء اُوبٗ ٢ٗٞاُٞٗ ٠ػ ٖ٤اؿبؿٔٛ ٖ٤٤ب اُجؼاء أُضٗٝ ٢اُجؼاء اُجؼائ.٢
-انجزاء انمذوي :
رِ٘جن اُوٞاػض أُضٗ٤خ ػِ ٠أُؼبٓالد ث ٖ٤اكشبم اُوبٗ ٕٞاُشبم اؿبؿب ْٛٝاالكشبم
اُِج٤ؼٝ ٖ٤٤اُلغًبد ٝطُي كٓ ٢بصح اُؼوٞص ٝأُؼبٓالد ًؼوض اُج٤غ ٝػوض اُلغًخ ٝػوض اٌُغاء
ٝػوض اُزبٓٝ ٖ٤ػوض اُلـَ ٝاُؼوٞص اُجٌ٘٤خ ٝ ....رٜضف اُوٞاػض أُ٘ظٔخ ُٜظ ٙأُجبالد اُ٠
ًٔبٕ اُزٞاػٕ ث ٖ٤أُزؼبهض ٖ٣رذو٤وب الؿزوغاع أُؼبٓالد ٝاػصٛبعٛب.
٣ؤص ١ػضّ ادزغاّ اُوٞاػض أُظًٞعح اُ ٠رضسَ اُجؼاءاد أُضٗ٤خ ثٜضف اثِبٍ ػوض ال رزٞكغ
ك ٚ٤جٔ٤غ كغ ٍٝاُوذخ (اُجِالٕ اثغػ جؼاء ٓضٗ )٢ا ٝكـز ػ٘ض ٗلب هذ٤ذب ُؼضّ ر٘ل٤ظ ادض
أُزؼبهض ٖ٣ال ٍرؼآبر. 0ٚ
ًٔب ُٖٔ ٌٖٔ٣رٌغع ثـجت سِأ اعرٌج ٚكشن اسغ إ ِِ٣ت اُزؼ٣ٞي ػٖ طُي اٌُغع
ػِ ٠اؿبؽ هٞاػض أُـؤ٤ُٝخ أُضٗ٤خ .رٖمؿْ أُـؤ٤ُٝخ أُضٗ٤خ آُ ٠ـؤ٤ُٝخ ٓضٗ٤خ رؼبهض٣خ
٣ذاؿؾ كٜ٤ب اُزؼ٣ٞي ػِ ٠االسالٍ ثبُزؼاّ رؼبهضٓ( ١ثبٍ اٗجبػ ث٘ب٣خ ٖٓ ُغف ٓوب ٍٝك٢
اُبع ػوض ٓ٘بُٝخ ص ٕٝادزغاّ أُٞاهلبد أُزلن ػِٜ٤ب ا ٝثؼض االجَ أُزلن ػِ )... ٚ٤آب
أُـؤ٤ُٝخ اُزوو٤غ٣خ ا ٝاُوبٗ٤ٗٞخ ك٤زبؿؾ ُِت اُزؼ٣ٞي كٜ٤ب ػِ ٠اُزوو٤غ ك ٢ادزغاّ
اُزؼاّ هبٗ ٢ٗٞػبّ ٣زٔثَ ك ٢االٓز٘بع ػٖ االًغاع ثبُـ٤غ.
رزؾٍٍ اُجؼاءاد أُضٗ٤خ اؿبؿب ػِ ٠اُزوغكبد اُوبٗ٤ٗٞخ ٖٓ سالٍ اثِبُٜب ا ٝكـشٜب ًٔب
رزـَِ ػِ ٠اُظٓخ أُبُ٤خ ُِٔض ٖ٣أُزـجت ك ٢اٌُغع.
-انجزاء انجزائي :
اطا ٝهغ االسالٍ ثبٖٓ أُجزٔغ ثولخ سِ٤غح ؿٞاءا رـَِ االػزضاء ػِ ٠االكشبم ك٢
(اُـغهخ اُزضُ٤ؾ س٤بٗخ ٓؤرٖٔ ) ا ٝاسالهْٜ اجـبص( ْٛاُؼ٘ق اُجغح ٝاُوزَ ) ا ٝآٞاُْٜ
ك٢ه٘ق ٛبر ٚاالكؼبٍ اُشِ٤غح ًجؼائْ ٝاػغاً( ْٜاؿزوبة اُؼٗب ) كبٕ أُلغع ٣زضسَ
٣ٝوغ اُؼوٞثبد أُـزٞججخ .
رزـَِ اُجؼاءاد اُجؼائ٤خ ثبالؿبؽ ػِ ٠جـض ٓغرٌت اُجغٔ٣خ ٝدغ٣ز ٖٓ ٚسالٍ ؿج٘ ٚاٝ
اػضآ ٚا ٝاسٌبػُِٔ ٚغاهجخ االصاع٣خ ا ٝاالهبٓخ اُججغ٣خ ا ٝرذج٤غ اُـلغ ًٔ ...ب رزـَِ ثؼي
اُجؼاءاد اُجؼائ٤خ ػِ ٠اُظٓخ أُبُ٤خ ُِٔز ْٜاُشِ٤خ ٝاُزؼ٣ٞي اُجؼائٌُٜ٘ ٢ب رجو ٠طاد
هجـخ جؼائ٤خ ٝرشزِق اسزالف ًِ٢ا ػٖ اُزؼ٣ٞي أُضٗ.٢
آغح ٝهٞاػض هبٗ٤ٗٞخ دٗوـْ اُوٞاػض اُوبٗ٤ٗٞخ ك ٢اُبع سبه٤خ االُؼآ٤خ اُ ٠هٞاػض هبٗ٤ٗٞخ
ٓغٗخ أٌِٓ ٝخ.
-اُوٞاػض اُوبٗ٤ٗٞخ االٓغح ٢ٛ :اُوٞاػض اُز ٢ال ٣جٞػ ُالكغاص ّ راُلزٜب ا ٝاالرلبم ػِ٠
ػٌـٜب كًٝ ٢ٜؼذ ُزِج٤ن ثولخ ِِٓوخ ٝرـٔ ٠آغح اُزبً٤ض ػِ ٠اُضعجخ اُؼِ٤ب
ُوٞرٜب االُؼآ٤خ.
رؼزجغ ٛظ ٙاُوٞاػض طاد صعجخ اُؼآ٤خ ػبُ٤خ الٜٗب ر٘ظْ أُجبالد االؿبؿ٤خ ُِٔجزٔغ ؿٞاءا
رؼِن االٓغ ثبُٔجبٍ اُـ٤بؿ ٢ا ٝاالجزٔبػ ٢ا ٝاالهزوبصٝ ١رـًٔ ٠ظُي ثبُٔـبئَ طاد
اُوجـخ اُؼبٓخ ا ٝاُوٞاػض اُز ٢رزؼِن ثبُ٘ظبّ اُؼبّ.
رلغى ٛظ ٙاُوٞاػض ٗلـٜب ػِ ٠اُوبًً ٢ظُي د٤ث ٣جت ػِ ٚ٤إ ٣ث٤غٛب ٖٓ رِوبء ٗلـُٞٝ ٚ
ُْ ٣زؼغى اُٜ٤ب اُغاف ًٔ ...ب ٌٖٔ٣اثبعرٜب الٓ ٍٝغح آبّ ٓذٌٔخ اُزؼو٤ت.
رؼزجغ ٜٓٔخ اٌُلق ػٖ اُوٞاػض االٓغح ٣ـ٤غح اطا ٗن أُلغع هِت اُلوَ ػِٓ ٠ب ٣ل٤ض
طُي آب اطا ُْ ٣زٌٖٔ اُلوَ ا ١اكبعح اُ ٠هجـز ٚاالٓغح كبٕ اُوبً٣ ٢جذث ػٖ رِي
اُوجـخ اػزٔبصا ػًِٞٞٓ ٠ع اُوبػضح ٌٜٗٞٔٓٝب .
رزٌٖٔ ثؼي اُلو ٍٞاكبعح هغ٣ذخ اُ ٠اُوجـخ االٓغح اُ ٠اُوبػضح اُز ٢جبءد ثٜب ٖٓٝ
طُي ٓب : ٢ِ٣
٘٣ -ن اُلوالٕ االٝ ٍٝاُثبٗ ٖٓ ٢اُضؿزٞع ػِ ٠اٗ" ٚال ٣جٞػ رؼضٛ َ٣ظا اُلوَ"
الػَٔ ثٌَ كغٍ ٘٣ -ن اُلوَ ٓ ٖٓ 82جِخ االُزؼآبد ٝاُؼوٞص ػِ ٠ػجبعاد "...
٣شبُق طُي" ًٝظُي ٘٣ن اُلوَ ٓ ٖٓ 3جِخ أُغاكؼبد أُضٗ٤خ ٝاُزجبع٣خ ػِ ٠اٗٚ
"ال ػَٔ ػِ ًَ ٠ارلبم ٖٓ كبٗٓ ٚشبُلخ االسزوبم اُذًٌٔٔ " ٢ب ٣ـزؼَٔ أُلغع
ٓ 109جِخ ث٘ض ٣شبُق طُي ٣ؼض الؿ٤ب" (اُلوَ ك ٢ػض٣ض اُلو ٍٞػجبعاد "ًَ
اُلغًبد اُزجبع٣خ ٝاُلوَ ٓ ٖٓ 332جِخ أُغاكؼبد أُضٗ٤خ ٝاُزجبع٣خ) أُزؼِن
ثبُز٘و٤وبد ٓذٌغ اُؼِٔخ اُزٞه٤ل٤خ.
٣ -ـزؼَٔ أُلغع ػجبعاد اُجؼاء ؿٞاء ًبٕ ٓضٗ٤ب ا ٝجؼائ٤ب هِت اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ
ّٓب ٣ؤًض هجـزٜب االٓغح ٖٓ طُي اُز٘ن ٣ن ػِ ٠ثِالٕ اُؼوض اطا سِ ٖٓ ٠ادض اعًبٗٚ
االؿبؿ٤خ ًٝظُي رـِ َ٤اُؼوٞثبد ك ٢أُبصح اُجؼائ٤خ .
اطا ُْ ر٘ن اُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ ػِ ٠ادض ٟاُو٤ؾ أُظًٞعح ؿبثوب كبٕ اُجذث ك ٢ه٤ـزٜب
االٓغح ٣زِِت ٖٓ اُوبً ٢اؿزِ٘بة ًٓٞٞػٜب.
رٌ ٕٞاُوبػضح اُوبٗ٤ٗٞخ آغح اػزٔبصا ػًِٞٞٓ ٠ػٜب اطا رؼِوذ ثز٘ظٓ ْ٤جبالد رؼزجغ
اؿبؿ٤خ ُِٔجزٔغ ٢ٛ ٝػبصح رٜزْ ثبُٔوِذخ اُؼبٓخ ا ٝاُ٘ظبّ اُؼبّ ٖٓ طُي اُوٞاػض
االؿبؿ٤خ ُِ٘ظبّ اُـ٤بؿً ٢بُذغ٣بد اُؼبٓخ ٝاُلوَ ث ٖ٤اُـَِ ًٝظُي االدٌبّ أُ٘ظٔخ
ُِوبٗ ٕٞاُجؼائٗٝ ٢ظبّ االؿغح ٝهٞاػض األ٤ِٛخ ٝاُذبُخ أُضٗ٤خ ًٝظُي أُجبصئ االؿبؿ٤خ
ىاالدٌبّ ُِ٘ظبّ االجزٔبػ( ٢هبٗ ٕٞاُق ؽٍ) ًٝظُي اُوٞاػض أُزؼِوخ ثبالؿؾ االهزوبص٣خ
أُ٘ظٔخ ٍُٔ٘بكـخ ٝكلبك٤خ االؿؼبع.
-انقواعذ انمروت او انمكمهت او انمتممت :
٢ٛاُوٞاػض اُز٣ ٢جٞػ ُالُغاف االرلبم ػِٓ ٠شبُلزٜب ٝرؼٌٜ٣ٞب ثلغ ٍٝاسغٟ
ِ٣زؼٓ ٕٞثٜب ٝروٓ ّٞوبّ اُوبٗ ٕٞث 0 ْٜ٘٤كبُٔلغع ال ٣لغى ٛبر ٚاُوٞاػض ػِ ٠االُغاف
.رجغػ ثَ ٣وزوغ ػِ ٠اهزغادٜب ٝثبُزبُ ُْٜ ٌٖٔ٣ ٢إ ٣ؼِٔٞا ثٜب ٝإ ٣ـزجؼضٝا رِج٤وٜب
ٛظ ٙاُوٞاػض سبهخ ك ٢أُجبٍ اُزؼبهض ١د٤ث ٣ـٔخ أُلغع أُزؼبهض ٖ٣ثبثضاء اعاصارْٜ
اُ٘ن ٓ ٖٓ 555جِخ االُزؼٓبد ٝاُؼوٞص ك ٢ثؼي أُـبئَ ؿ٤غاُجٛٞغ٣خ ٓثبٍ ٘٣ :ن
.كبطا ػِ ٠إ رـِ ْ٤اٍ ّث٤غ ٌٕٞ٣كٓ ٢ذَ ٝجٞصٝ ٙهذ اُج٤غ ٓب ُْ ٣لزغٍ ٓب ٣شبُق طُي
ارلن االُغاف ػٌِٓ ٠بٕ اسغ ُِزـِٓ ْ٤ثبٍ (ٓوغ أُلزغ٣ ) ١وغ اُؼَٔ ثبالرلبم آب اطا ُْ
٘٣ووٞا هِت ارلبه ْٜػٌِٓ ٠بٕ اُزـِ ْ٤جغ ٟاُؼَٔ ثبُذَ اُٞاعص ك ٢اُلوَ كٌٕٞ٤
اُلوَ ٌٓٔال العاصح االُغاف اُـبئجخ كٛ ٢ظ ٙأُـبُخ.
1
العائلة الروماوية الجرماوية :
ذأشهخ تانمإٌَ ذًصم ئؼكٖ اػهق انًُاْط انمإََٛح ذٍرًك ظمٔنْا يٍ انمإٌَ انهٔياَ ٙكًا
انكٍُٔ ٙتثؼغ األػهاف انرٌ ٙا قخ أٔنٔتا اشه ذمٓمه انؽؼانج انهٔياَٛح َ .شأخ ْمِ
ٔئفهٚمٛا ٔتؼغ قٔل أيهٚكا انؼاتهح ف ٙنٔيا شى أٔنٔتا ٔاَرشهخ اشه لنك ف ٙانؼانى انؼهتٙ
) la codificationانرٙ انالذُٛٛح ٔلنك تفؼم االٌرؼًان يٍ ظٓح ٔتفؼم ذمُٛح انرمُ( ٍٛٛ
ًٌؽد تُمم انمٕاَ ٍٛيٍ ظٓح أـهٖ.
َشأخ ْمِ انؼاتهح ف ٙانعايؼاخ نمنك غهثد ػهٓٛا يٍانح انرُظٛه ٔانرعهٚك ٔػكو االكرفاء
تانؽهٕل انظهفٛح كًا أَٓا ذًٛىخ أٌاٌا تاػرًاق انرشهٚغ أٔ انرمُ ٍٛٛفظٓهخ انًعهح انًكَٛح
انفهٍَٛح ٌُح ٔ 1804انًعهح انًكَٛح انٍٍٕٚهٚح ٔ 1881انًعهح انًكَٛح األنًاَٛح 1896شى
يعهح االنرىاياخ ٔانؼمٕق ٌُح . 1906
ف ٙيماتم لنك ألظد انؼاتهح انهٔياَٛح انعهياَٛح فمّ انمؼاء كًظكن نهمإٌَ ٔلنك كهقج
فؼم ػٍ انكٔن انم٘ ػهف تّ انمؼاج لثم انصٕنج انفهٍَٛح يٍ ـالل اٌرؼًال طالؼٛاذٓى
ٔاإللـاػ ٍٛٛنمنك ظؼهد يٍ انٕاٌؼح نهٍٛـهج ػهٗ ػكج يظانػ تانرٍُٛك يغ انكٍُٛح
انماػ ٙيعهق يٕظف ٚمرظه قٔنج انرـثٛك انؽه ف ٙنملإٌَ قٌٔ ذأٔٚهّ .
العائلة االوقلوسكسووية /الكومه لو:
انًهك انر ٙذُظه ف ٙانمؼاٚا انكٕيٍ نٕ ْٕ انُظاو انمإََ ٙانم٘ ظٓه ف ٙاَمهرها نكٖ يؽاكى
انٓايح يٍ ـالل ئذثاع ئظهاءاخ يؼُٛح ٔيؽكقج تظفح قلٛمح يغ نفغ كهٛا نهمٕاَ ٍٛانعُاتٛح
ٔـاطح انمإٌَ انهٔياَ.ٙ
ئنٗ ٔظٕق تؼغ انًظانى أقٖ ذـثٛك اإلظهاءاخ انظانيح ٔانكلٛمح يٍ ؿهف يؽاكى انًهك
ئنٗ انًهك يثاشهج نٛفظم تُٓٛى ؿثك لٕاػك ٔانرعأواخ ئنٗ انرعاء تؼغ انًرماػٍٛ
اإلَظاف انر ٙذهاػ ٙكم ؼانح ػهٗ ؼكٖ.
ٚرًٛى انمإٌَ االَمهٛى٘ ـاطح تًفٕٓو انٍاتمح انمؼاتٛح انم٘ يفاقِ اٌ انمهاناخ انر ٙذرفمْا
اإلذثاع يٍ انًؽاكى ؼٕل يٍانح يؼُٛح ٔٚمغ انؼًم تٓا تظفح يرٕاذهج ذظثػ يهىيح ٔٔاظثح
أٌاٌٛا ؿهف ظًٛغ انًؽاكى ف ٙانؽاالخ انًشاتٓح ْٕٔ يا ٚعؼم يٍ فمّ انمؼاء يظكنا
نهمإٌَ ف ٙاَمهرها.
2
عائلة التشريع اإلسالمي .
أؼكايٓا ظىءا ْايا يٍ ألـان انًؼًٕنج ؼٛس ذؼرثه يٍ ا عنق انؼاتالخ انمإََٛح ٔذغـٙ
خذك يٍ ئفهٚمٛا ئنٗ أٌٛا ٔتالق انفهي ٔانظٔ ٍٛانُٓك ٔانًغهب انؼهت.ٙ
و
ذٍرُك ْمِ انؼاتهح ئنٗ يظكن أٌاٌ ْٕٔ ٙانٕؼ ٙانًرًصم ف ٙانمهاٌ ٔانٍُح يغ يظاقن
أـهٖ ذؼًٍ ؼٍٍ ذُىٚم اإلؼكاو انؼايح نهٕؼ ٙػهٗ انؽٕاقز ٔانٕلاتغ انعكٚكج كانمٛاي
ٔاإلظًاع ٔاالٌرظؽاب ٔشهع يٍ لثهُا.
ذمٕو ْمِ انؼاتهح ػهٗ ٔظٕق يثاقب لإََٛح أٌاٌٛح ف ٙكم يٍ انمهاٌ ٔانٍُح ٚمغ اػرًاقْا يٍ
ؿهف انفمٓاء (انمؼاج ٔانؼهًاء) إلٚعاق ؼهٕل نهٕػؼٛاخ انعكٚكج انر ٙذؼهع ػهٓٛى ػثه
أطٕل انفمّ انم٘ ًٍٚػ ترـٕن انرشهٚغ يُٓعٛح اٌرُثاؽ طانيح ٔقلٛمح ذؼهف تؼهى
اإلٌالئ ٙيٕاكثرّ نهؼظه قٌٔ انفهٔض ػٍ انًثاقب انؼايح انٕانقج تانمهاٌ ٔانٍُح.
ذؼرًك ػاتهح انفمّ اإلٌالي ٙكمنك ػهٗ انؼهف كًظكن يٍ يظاقن انمإٌَ ٔلنك ـاطح فٙ
ئؿان انًمْة انًانك ْٙٔ ٙانًمْة انًؼرًك ف ٙانثالق انرٍَٕٛح.
ًٚكٍ انمٕل الٌ اٌ ػاتهح انرشهٚغ االٌالي ٙذؼرًك ػهٗ انرشهٚغ كًظكن يٓى ُٚظى انًثاقب
انمإََٛح انكثهٖ نكُٓا ذؼـ ٙكمنك قٔنا ْايا نهماػ ٙف ٙاالظرٓاق ٔاٌرُثاؽ انؽهٕل انًُاٌثح
نكم َىاع كًا آَا ذؼـ ٙيكاَح نهؼهف .
تانهظٕع ئنٗ انمإٌَ انرٍََٕ ٙالؼظ اَّ ٚؼرًك ػهٗ انرشهٚغ كًظكن أٌاٌ ٙنهمإٌَ (انفمهج
) 1كًا ًٍٚػ تكٔن يؽكٔق نهؼهف (انفمهج ) 2ف ٙانًماتم ٚـهغ اٌرفٓاو كثٛه ؼٕل قٔن فمّ
انمؼاء كًظكن انماػكج انمإََٛح(انفمهج .) 3
انرشهٚغ ْٕ ظًهح انمٕاػك انمإََٛح انًُظٕص ػهٓٛا فٔ ٙشٛمح نًٌٛح يكرٕتح طاقنج ػٍ
ٌهـح يفرظح ف ٙانكٔنح.
3
كًا ًٚكٍ أٌ ٚمظك تانرشهٚغ انؼًهٛح انًإقٚح ئنٗ طكٔن ْمِ انُظٕص انمإََٛح ٔانًرًصهح فٙ
ٔ ٚرـاتك ْما انًؼُٗ مع لٛاو انٍهـح انؼًٕيٛح تظٛاغح انمٕاػك انمإََٛح ف ٙشكم يكرٕب
انًؼُٗ انهغٕ٘ نؼثانج ذشهٚغ انًشرمح يٍ فؼم شهع أ٘ ٌٍ انمٕاَ.ٍٛ
ٚعة تٛاٌ انفظاتض انًًٛىج نهرشهٚغ (أ) شى ذؽكٚك إَٔاػّ (ب).
أ -خصائص التشريع :
ٚرًٛى انرشهٚغ كًظكن أٌاٌ ٙنهمإٌَ تصالز ـظاتض أٌاٌٛح ْٔ ٙكانران: ٙ
- 1التشريع مجموعة قواعذ قاوووية
ٔاإلنىاو ٚعة أٌ ذرٕفه ف ٙانرشهٚغ ظًٛغ ـظاتض انماػكج انمإََٛح ْٔ ٙانؼًٕيٛح
ٔانرعهٚك.
ٚرهذة ػٍ ْمِ انفاطٛح أٌ تؼغ انُظٕص انًكرٕتح انر ٙذظكن ػٍ ٌهـح يفرظح فٙ
أٔ نعًٛغ ألَٓا ذفرمه إلؼكٖ ـظاتض انماػكج انمإََٛح انكٔنح ال ذؼرثه ذشهٚؼا ٔلنك
ـظاتظٓا ٔيصال لنك األٔايه انر ٙذظكن ترؼ ٍٛٛتؼغ األشفاص ف ٙــؾ يؼُٛح كرًٍٛح
أػؼاء انؽكٕيح أٔ ذًٍٛح يكٚه ئقانج ٔكمنك األٔايه أٔ انمهاناخ انًرؼهمح تانرًكٚك فٙ
انًثاشهج نًٕظف ػًٕي ٙأ تاؼانرّ ػهٗ ػكو انًثاشهج.
- 2التشريع هو قاوون مكتوب :
ٚعة أٌ ٚهق انرشهٚغ ف ٙشكم َظٕص لإََٛح يكَٔح فٔ ٙشٛمح يكرٕتح ذًٍٗ ف ٙتالقَا
انهاتك انهًٌ ٙنهثالق انرٍَٕٛح انم٘ ٚظكن ػٍ انـثٛؼح انهًٌٛح ْٔ ٙيإٌٍح ػًٕيٛح ذؼًم
ذؽد ئشهاف نتاٌح انؽكٕيح ٔفما نأليه ػكق 1685نٍُح 2000انًإنؾ ف 17 ٙظٕٚهٛح
أٔل ػكق يُّ ف22 ٙ . 2000كاٌ انهاتك انهًٌٌ ًٍٗٚ ٙاتما انهاتك انرٍَٕ ٙانم٘ طكن
ؼٕٚهٛح . 1860
- 3التشريع هو قاوون صادر عه سلطة مختصة في الذولة
ذكػٗ ْمِ انعٓح انر ٙذًهك ٌهـح انرشهٚغ تانًشهع .
ذٍُك طالؼٛح ٌٍ انرشهٚغ أٌاٌا نهٍهـح انرشهٚؼٛح يًصهح ف ٙيعهً َٕاب انشؼة ٔكمنك
ٔنؤٌا ء انًعانً انٍهـح انرُفٛمٚح انًرًصهح ف ٙنت ًٛانكٔنح ٔنت ًٛانؽكٕيح شى انٕوناء
انعٕٓٚح ٔنؤٌاء انثهكٚاخ ٔيٍٛه٘ انًإٌٍاخ انؼًٕيٛح كم ف ٙؼكٔق اـرظاطّ .كًا ذٍُك
4
طالؼٛح انرشهٚغ نهًعهً انرأٌٍٛٛح انر ٙذمٛى تٕػغ انكٌاذٛه ٔانر ٙذُشأ ػاقج اشه اٌرمالل
أٔ شٕنج.
ئطكان انُظٕص انمإََٛح اػرًاقا ػهٗ انكٌرٕن ٚرؽكق اـرظاص كم ٌهـح ف ٙيعال
تاػرثانِ أْى ذشهٚغ ف ٙانكٔنح .
اإلؿالع ػهَ ّٛظها ألَّ ُٚشه فٙ ٚرؼػ يُٓا ٌثك قلح انرشهٚغ ٔٔػٕغ ػثاناذّ ٌٕٔٓنح
ٔشٛمح نًٌٛح ًٚكٍ نعًٛغ اإلفهاق يؼهفرٓا ْٔما يا ٚؼًٍ االٌرمهان انمإََ ٙف ٙانًعرًغ
كًا أٌ انرشهٚغ ٚمٕو تٕظٛفح أٌاٌٛح ف ٙانًعرًؼاخ انؽكٚصح تاػرثانِ انٌٕٛهح انر ٙذؼثه تٓا
انكٔنح ػٍ ٌٛاقذٓا ٔاألقاج انر ٙذًكُٓا يٍ تٍؾ َفٕلْا فٌ ٙثٛم ذؽمٛك أْكافٓا ٔتهايعٓا فٙ
يفرهف انًٛاق ٍٚااللرظاقٚح ٔاالظرًاػٛح ٔانرهتٕٚح ...
ئٌ ظًهح ْاذّ انًىاٚا انرٚ ٙك ٔو تٓا انرشهٚغ ذثهن اػرًاقِ كًظكن أٌاٌ ٙنهمإٌَ.
ب -أوواع التشريع :
ٚمٍى انفمٓاء انرشهٚغ ئنٗ ػكج أطُاف ؼٍة قنظرّ أٔ شكهّ أٔ يؼًَّٕ أٔ يظكنِ ًٔٚكٍ
اػرًاق انرمٍٛى انرانٙ
- 1الذستور :
ْٕ انرشهٚغ األٌاٌ ٙنهكٔنح ْٔ٘رى ترؽكٚك األًٌ انرٚ ٙمٕو ػهٓٛا َظاو َظاو انؽكى ٔانؼاللح
ت ٍٛانٍهؾ كًا اَّ ٚؽكق ػاللح انٍهـح تاإلفهاق ٔٚكهي ؼمٕلٓى األٌاٌٛح ٔٔاظثاذٓى .
ذٍٍ انكٌاذٛه ػاقج اشه ذؽٕالخ ظمنٚح ظْٕهٚح كمنك انر ٙشٓكذٓا تالقَا اشه االٌرمالل ؼٛس
57نٍُح 1959انًإنؾ ف ٙغهج طكن قٌرٕن انعًٕٓنٚح انرٍَٕٛح تًمرؼٗ لإٌَ ػكق
ظٕاٌ 1959شى قٌرٕن 27ظاَف 2014 ٙانم٘ ٔػؼّ انًعهً انٕؿُ ٙانراٌ ٍٙٛاشه شٕنج
17قًٍٚثه 14 – 2010ظاَف. 2014 ٙ
ٔئنىايٛح كًا أٌ ٚرظف انكٌرٕن تعًٛغ طفاخ انرشهٚغ يٍ ػًٕيٛح ٔذعهٚك ٔقٔاو
َظٕطّ يكرٕتح فٔ ٙشٛمح نًٌٛح.
5
المعاهذات الذولية :
ئيا شُاتٛح أٔ يرؼكقج أٔ أكصه نركٌٕ انًؼاْكاخ ْٕ َٕع انؼمك ٔاالذفاق ٚثهو ت ٍٛقٔنرٍٛ
ٔانرؼٓكاخ انًانٛح نهكٔنح األؿهاف ًٔٚكٍ أٌ ذرؼهك تًعاالخ يرؼكقج كانرعانج انكٔنٛح
ٔانرؼأٌ انمؼاتٔ ٙانُمم ٔانرؼأٌ األيُ. ٙ
ئال تؼك انًظاقلح ػهٓٛا يٍ ؿهف يعهً َٕاب انشؼة ال ذكـم انًؼاْكاخ ؼٛى انرُفٛم
ٔـرًٓا يٍ لثم نت ًٛانعًٕٓنٚح.
- 2القواويه :
ٚرعّ انرًٛٛى أٔال ت ٍٛيظـهػ انمإٌَ ف ٙيؼُاِ انؼٛك ( ) loiانم٘ ٚرًصم ف ٙطُف ـاص
يٍ انُظٕص انظاقنج يٍ انٍهـح انرشهٚؼٛح ٔت ٍٛػثانج انمإٌَ ف ٙيؼُاِ انٕاٌغ انرٙ
األفهاق يًٓا كاٌ يظكنْا ذـهك ػهٗ ظًهح انمٕاػك انٍهٕكٛح انًهىيح انر ٙذُظى ؼٛاج
انرشهٚغ أٔ انؼهف أٔ فمّ انمؼاء.
ذُمٍى انمٕاَ ٍٛئنٗ اٌرفراتٛح ٔأٌاٌٛح ٔػاقٚح.
-القواويه االستفتائية :
ْ ٙانمٕاَ ٍٛانًظاقق ػهٓٛا تاالٌرفراء ا٘ ػٍ ؿهٚك ػهػٓا ػهٗ انشؼة تاػرثانِ طاؼة
انٍٛاقج إلتكاء نأ ّٚفٓٛا ٔانًٕافمح ػهٓٛا.
َظى انفظم 82يٍ انكٌرٕن ف ٙيعال ذكـم انمٕاَ ٍٛاالٌرفراتٛح انًرؼهمح تانؽهٚاخ ٔؼمٕق
اإلٍَاٌ أٔ تاألؼٕال انشفظٛح.
-القواويه األساسية :
ف ٙػكج يٍاتم ٔذرؼًٍ أؼكايا ْ ٙذشهٚؼاخ ذرًٛى تأًْٛرٓا تاػرثان أَٓا ذكًم انكٌرٕن
ذـثٛمٛح نّ ف ٙيعاالخ أٌاٌٛح َض ػهٓٛا انفظم 65يٍ انكٌرٕن ف ٙفكنذّ انصاَٛح .
ذرًٛى انمٕاَ ٍٛاألٌاٌٛح تاإلظهاءاخ انفاطح انًؼرًكج نهًظاقلح ػهٓٛا ٔفما نهفظم 64يٍ
انكٌرٕن انم٘ ٚفهع أٌ ال ٚمى انركأل ف ٙيشهٔع انمإٌَ األٌاٌ ٙف ٙئؿان انعهٍح انؼايح
ئال تؼك يؼٕٚ 15 ٙيا ػهٗ األلم يٍ ذانٚؿ ئؼانرّ ػهٗ انهعُح انًفرظح كًا اَّ ال ًٚكٍ
انًظاقلح ػهٗ يشانٚغ انمٕاَ ٍٛاألٌاٌٛح ئال تًٕافمح األغهثٛح انًـهمح ألػؼاء يعهً َٕاب
انشؼة ( .) 1 + %50
6
-القواويه العادية :
ًٚصم ْما انظُف يٍ انرشهٚؼاخ انًعال األٌاٌ ٙنركـم انٍهـح انرشهٚؼٛح يًصهح ف ٙيعهً
ذأـم شكم لٕاَ ٍٛػاقٚح َٕاب انشؼة ؼٛس أٌ اغهة انُظٕص انظاقنج ػٍ ْما انٓٛكم
ٔذؼاف طفح ػاقٚح نرًٛٛى انظُف ػٍ انمٕاَ ٍٛاألـهٖ ٔـاطح يُٓا األٌاٌٛح .
ز ػثؾ انفظم 65يٍ انكٌرٕن يعال انمٕاَ ٍٛانؼاقٚح يٍ لنك ذُظٛى انًهكٛح ٔانرؼهٛى ٔانثػ
انؼهًٔ ٙانظؽح انؼًٕيٛح ٔانعٍُٛح.
ٚىقاق ػكق انمٕاَ ٍٛانؼاقٚح ٕٚو تؼك ٕٚو تؽكى ظٕٓن ٔػؼٛاخ ظكٚكج ذفهع ػهٗ انًشهع
انركـم نرُظًٓٛا األيه انم٘ أقٖ ئنٗ ؼانح ذؼفى انرشهٚؼ.ٙ
ذمغ انًظاقلح ػهٗ انمٕاَ ٍٛانؼاقٚح تأغهثٛح انؽؼٕن يٍ انُٕاب ػهٗ أٌ ال ذمم ْمِ األغهثٛح
ػٍ شهس أػؼاء انًعهً.
- 3المراسيم :
أٔ ذرًٛى انًهاٌٛى تـثٛؼرٓا انًىقٔظح فٓ ٙذظكنْا انٍهـح انرُفٛمٚح (نت ًٛانعًٕٓنٚح
أؼكايا لاخ لًٛح ذشهٚؼٛح ٔذرًٛى نت ًٛانؽكٕيح ) ف ٙيعال انٍهـح انرشهٚؼٛح فٓ ٙذرؼًٍ
تفاطٛرٓا انًإلرح ؼٛس ذؼهع الؼما ػهٗ انٍهـح انرشهٚؼٛح نرهفؼٓا ئنٗ يٍرٕٖ انمإٌَ كًا
ًٚكٍ أٌ ذهغٓٛا.
70يٍ انكٌرٕن فٙ -انًهاٌٛى تانرفٕٚغ ًٚ :كٍ نًعهً َٕاب انشؼة ٔفما نهفظم
فمهذّ انصاَٛح تصالز أـًاي أػؼاءِ ( ) %60أٌ ٚفٕع تمإٌَ تًكج يؽكٔقج ال
ذرعأو انشٓهٔ ٍٚنغهع يؼ ٍٛئنٗ نت ًٛانؽكٕيح ئطكان يهاٌٛى ذكـم ف ٙيعال
انمإٌَ ذؼهع ؼال اَمؼاء انًكج انًمكٕنج ػهٗ يظاقلح انًعهً.
ًٍٚ -ػ انفظم 70يٍ انكٌرٕن ف ٙفمهذّ األٔنٗ نهت ًٛانعًٕٓنٚح تؼك ؼم يعهً
َٕاب انشؼة ئطكان انًهاٌٛى تانرٕافك يغ نت ًٛانؽكٕيح ذؼهع ػهٗ يظاقلح
انًعهً ف ٙانكٔنج انؼاقٚح انرانٛح .
-األوامر :
ْ ٙانُظٕص انظاقنج ػٍ نت ًٛانعًٕٓنٚح ٔػٍ نت ًٛانؽكٕيح ٔذظُف ذثؼا نمنك
ئنٗ أٔايه نتاٌٛح ٔأٔايه ؼكٕيٛح.
7
-ذُمٍى األٔايه ئنٗ ذهذٛثٛح ٔغٛه ذهذٛثٛح ذرؼًٍ األٔايه لاخ انظثغح انرهذٛثٛح لٕاػك
ئػافح لٕاػك لإََٛح ػايح ٔيعهقج ْٔ ٙذٍاػك ػهٗ ذـثٛك انمإٌَ يٍ ـالل
ذفظٛهٛح ئلا ظاءخ انمٕاػك انمإََٛح يكرفٛح تانًثاقب انؼايح.
األٔايه لاخ ذؼرثه األٔايه انرهذٛثٛح يظكنا يٍ يظاقن انمإٌَ ػهٗ ـالف لنك ذٓرى
انظثغح غٛه انرهذٛثٛح أٔ األٔايه انفهقٚح تاٌُاق انٕظاتف انؼهٛا انًكَٛح ٔانؼٍكهٚح أ انرهلٛح
أؼكايٓا لاخ طثغح شفظٛح ٔ ال ذرؽهٗ تانرانٙ أ انرًٍٛح ف ٙانفـؾ انٕظٛفٛح فركٌٕ
ػدتٓا كًظكن يٍ يظاقن انرشهٚغ.
تفاطٛح انؼًٕيٛح فال ذؼرثه لاػكج لإََٛح ٔال ٘ ق
-القرارات
لك ذأذ ٙأؼكاو انمٕأَ ٍٛاألٔايه ػايح ال ذرؼًٍ يا ٚعؼهٓا لاتهح نهرـثٛك انًثاشه
فدخقـم انمهاناخ نرك قق يؽرٕ اْا ٔذؽكّق ؿهق ذـثٛمٓا .ذرفم انمهاناخ يٍ ؿهق
انٍهؾ ج انعٕٓٚح نرـثٛك انٕوناء كم ؼٍة يعال ذكـهّ كًا ذظكن انمهاناخ ػٍ
انمٕأَ ٍٛاندن اذٛة فَ ٙـاق اال ـرظاص انرهات . ٙكًا ًٌػ انمإٌَ نهٓٛةاخ انًُٓٛح
(ػًاقج نهًؽاي ٍٛأٔ األؿثاء أٔ انًُٓكٌ ) ٍٛتاذفال لهاناخ ذُكنض ف ٙئؿان يٓايٓا
ٔكمنك انًإٌٍاخ انؼًٕيٛح تإَٔاػٓا ٔكمنك يعانً انكهٛاخ انر ٙذٍٓه ػهٗ ذُظٛى
انكنٔي ٔااليرؽاَاخ.
أٌ ذثم ٙػايح ذؼرثه انمهاناخ انظاقنج ػٍ انعٓاخ انًمكٕنج يظكنا نهمإٌَ شهٚـح
ٔيعهقج ٔاٌ ال ذرفم ؽ اتؼا شفظٛا.
-انًُاشٛه
اإلقانٚح ػهٗ -ؿهؼد انمًٛح انمإََٛح نهًُاشٛه ٔ .نمك اٌرمه فمّ انمؼاء انًؽكًح
أٔ انر ٙذؼغ لٕاػك ظكٚكج ٔئنغاء انًُاشٛه انرمهٚهٚح انمثٕل تانًُاشٛه انرفٍٛهٚح
يفانفح نًا ظاء تّ انمإٌَ.
8
الفقرة الثانية :العرف la coutume
العرف هو قاعدة تنشأ من تواتر سلوك االفراد على نحو معين مدة من الزمن مع اعتقادهم
بضرورة العمل بها واحترامها اي هو سلوك متواتر يصاحبه لدى الناس اعتقاد بالزاميته.
يختلف العرف عن التشريع في عدة مستويات فلئن كان التشريع قانونا مكتوبا منها يسهل
االطالع عليه وتداوله فان العرف هو قانون غير مكتوب االمر الذي يطرح مسالة اثباته.
يصدر التشريع عن سلطة مختصة في الدولة في حين ينبع العرف مباشرة من المجتمع او
االمة بصفة تلقائية ودون اعتماد اجراءات او شكليات معينة كما هو الحال بالنسبة للتشريع.
يتكون العرف رويدا رويدا وال يستقر اال بعد مدة زمنية طويلة نسبيا اما التشريع فيقع سنه في
فترة غير ممتدة واحيانا بصفة فورية اذا اقتضت الضرورة ذلك.
يكتسي العرف عدة مزايا ذلك انه يعتبر تاريخيا اقدم القواعد واول شكل اتخذه القانون كما
يعتبر العرف التعبير االسلم واالدق عن ارادة المجتمع او االمة.
يكتسي العرف اهمية على المستوى العملي وذلك خاصة في مجال المعامالت التجارية
الداخلية منها والخارجية ضرورة ان قانون التجار la lex mercatoriaيتكون من مجموع
قواعد عرفية تنظم العالقات التجارية الدولية .كما للعرف مكانة في نطاق العالقات الدولية.
يكتسي العرف كمصدر للقانون خصائص محددة (أ) كما انه يحتل مكانة بين باقية المصادر
يتجه ضبطها بدقة وبخاصة فيما يتعلق في عالقته بالتشريع (ب).
أ -خصائص العرف :
حتى يعتمد العرف كمصدر للقانون يجب ان تتوفر اركانه (اوال) وان يقع اثباته (ثانيا).
اوال اركان العرف
يمكن تعريف العرف بكونه سلوك متواتر يشعر اصحابه بالزاميته.
يتضح من خالل هذا التعريف ان للعرف ركنين مادي ومعنوي.
-1الركن المادي
هو السلوك المتكرر الذي تعودت مجموعة من الناس على اتباعه .يجب ان تتوفر في هذا
السلوك الشروط المنصوص عليها في الفصل 544من مجلة االلتزامات والعقود وهي كما
يلي :
-يجب ان يكون العرف عاما وغالبا يعتبر هذا الشرط بديهيا الن العرف قاعدة قانونية تعتبر
العم ومية من ابرز خصائصها .على ان عمومية العرف ال تعني شموليته اي وجود اتباعه من
طرف جميع افراد المجتمع وانما يكفي ان يكون السلوك معموال به داخل مجموعة من
المجموعات كالتجاراو البحارة او الفالحين ...كما ال يجب ان يكون في هذا السلوك موجود
في كامل تراب الوطن وانما يمكن ان يكون معموال به في جهة معينة او منطقة دون اخرى.
-يجب ان يكون العرف قديما ومستمرا ينشأ العرف عن طريق وضع حل معين لوضعية
محددة ثم يقع اتباع ذلك الح ّل كلما توفرت تلك الوضعية فيصبح سنة متبعة باستمرار ينبغي
ان يتكرر العمل بها تكرارا تتوفر فيه معاني الثبات واالستقرار.
-يجب ان يتوفر في العرف معنى القدم الذي يعني االستمرار في اتباع سلوك معين مدة
زمنية كافية لرسوخه في الحياة االجتماعية وتسند للقاضي سلطة تقدير تلك المدة نظرا
الختالفها حسب المجال الذي ورد فيه السلوك المتكرر.
-يجب ان يكون العرف غير مناف للنظام العام واالخالق الحميدة يعتبر هذا الشرط بديهيا
النه ال يعقل ان تتحول االعمال غير المشروعة الى قواعد ملزمة يتبعها االفراد.
يؤدي هذا الشرط الى اقصاء العادات السيئة والسلوكات الالأخالقية من دائرة العرف.
-2الركن المعنوي
يتمثل في اعتقاد الناس بالزامية العرف نتيجة شعورهم بضرورة احترام السلوك العرفي اي
احساسهم واقتناعهم بان ما تعودوا على تكراره من سلوك يقوم مقام القانون بينهم ويتحتم
احترامه وعدم مخالفته.
يميز هذا العنصر النفساني العرف عن العادات االجتماعية والمجامالت واداب اللياقة كاداب
الزيارة وتبادل التهاني وتقديم الهدايا في االعياد والمناسبات وتقديم بعض النقود للنادل
والتفريق بين الفرق الرياضية في المدارج النها عادات وسلوكات اليتوفر فيها االعتقاد
بااللزامية وال يتسلط على من يخالفها جزاء قانوني.
ثانيا ضرورة اثبات العرف :
تبين مسالة اثبات العرف اختالفه عن التشريع في المستوى االجرائي ذلك ان من يستند الى
قاعدة قانونية تشريعية ال يطالب باثباتها.
ينص الفصل 544من مجلة الاللتزامات والعقود على ان "من استند على عرف كان عليه
اثباته".
ويعني ذلك ان من يدعى وجود عرف فهو مطالب باثباته وذلك على خالف التشريع الذي
يحمل القاضي على العلم به.
يترتب عن هذا المبدأ عدم جواز استناد القاضي الى العرف من تلقاء نفسه حيث يعد ذلك
خرقا لمبدأ حياد القاضي وهو ما استقر عليه فقه القضاء من ذلك القرار التعقيبي المدني عدد
1627مؤرخ في 24جانفي 1989والذي ينص على ما يلي "استناد المحكمة من تلقاء
نفسها الى العرف يتنافى ومبدا حياد القاضي ازاء الخصوم خاصة وان القاعدة العرفية خالفا
للقاعدة القانونية المكتوبة ال يفترض على القاضي بها وانما على من يستند عرفا اثباته".
يمكن اثبات العرف بجميع وسائل االثبات مثلما اكد على ذلك القرار التعقيب المدني عدد
211494المؤرخ في 6فيفري 2003الذي حاء فيه ان العرف يثبت بجميع وسائل االثبات
كشهادة الشهود وفقه القضاء وشهادات النقابات المهنية.
يمكن القول بان العرف يعتبر من قبيل الوقائع القانونية وهو بالتالي في مرتبة اقل من مرتبة
التشريع وه و ما ادى الى طرح تساؤل حول مدى خضوع العرف لرقابة محكمة التعقيب ؟
-وهل ان للرقابة تشمل العنصرين المادي والمعنوي ام الركن المادي فقط؟
ذهب بعض اساتذة القانون محمد الشرفي وعلى المزغني الى القول بان العرف ال يخضع
لرقابة محكمة التعقيب وهو راي ضعيف ومعزول وذلك الن اغلب شراح القانون يذهبون
الى القول بان العرف باعتباره مصدرا من مصادر القاعدة القانونية يخضع لرقابة محكمة
التعقيب في عنصريه المادي والمعنوي وهي رقابة تعليل تنظر من خاللها محكمة التعقيب
في مدى نجاح محاكم االصل في تعليل سبب اخذهم او رفضهم للعرف.
ب -دور العرف كمصدر للقاعدة القانونية :
تتحددد مكانة العرف كمصدر من مصادر القاعدة القانونية من خالل البحث في عالقته
بالتشريع هل هو مصدر رئيسي مثله؟ ام مصدر مكمل له؟ هل يمكن للعرف ان يخالف
التشريع؟ وهل يمكن له ان يكون مستقال عنه؟
تاثر المشرع التونسي بحركة التقنيين التي برزت في القرن 19كما تاثر بالمذهب المالكي
الذي يعتمد العرف كمصدر من مصادر الفقه االسالمي لذلك اعتمد التشريع كمصدر اساسي
للقانون ليكون العرف مصدرا مكمال له دون ان يخالفه او ان يستقل عنه.
-1العرف مصدرمكمل للتشريع وال يخالفه :
يتمم العرف للتشريع عبر تفويض من هذا االخير ويكون التفويض اما صريحا او ضمنيا.
-التفويض الصريح :
تتعدد النصوص التي يحيل فيها المشرع صراحة على العرف ليقوم بدور مكمل للتشريع
ومن ابرزها ما يلي :
-ينص الفصل 597من المجلة التجارية على االعراف التجارية كمصدر من مصادر
القانون التجاري.
-اجاز المشرع الرجوع الى العرف لتفسير ارادة المتعاقد عمال بالفصلين 516و519
من مجلة االلتزامات والعقود المعمول به عادة في محل الكتب كالمشروط نصا.
يقع الرجوع للعرف لضبط مضمون ارادة المتعاقدين وفقا للفصل 243من مجلة -
االلتزامات والعقود وتوضيح مضمون بعض االلتزامات كما هو الشان بالنسبة للفصل
23من مجلة االحوال الشخصية الذي يلزم الزوجين بالقيام بالواجبات الزوجية حسب
ما يقتضيه العرف والعادة وكذلك لحل مشكلة االثبات كما هو الحال بالنسبة للفصل
26من مجلة االحوال الشخصية.
-التفويض الضمني :
يحصل هذا التفويض في بعض الحاالت التي يستعمل فيها المشرع بعض المصطلحات
ال قانونية ذات محتوى متغير فيرجع تحديد هذا المحتوى الجتهاد قضاة االصل اعتمادا على
االعراف السائدة كما هو الحال بالنسبة لعبارة االخالق الحميدة التي يتغير مضمونها بتغير
العادات والعقليات ومصطلح الممر الذي يتغير عرضه حسب وسيلة النقل المستعملة عادة في
الجهة وحسب طبيعة النشاط الفالحي المعتمد.
يتبين من خالل التفويضين الصريح والضمني ان العرف متمم للتشريع فهل يمكن القول
بامكانية وجود عرف مخالف للتشريع ؟
ينص الفصل 543من مجلة االلتزامات والعقود على ان "العادة والعرف ال يخلفان النص
الصريح" .يتاكد من خالل هذا النص انه ال يمكن تغليب العرف على النص القانوني الواضح
اال ان بعض شراح القانون ذهبوا الى القول بان المشرع يقصد من خالل عبارة النص
الصريح النص القانوني االمر وانتهوا الى القول بانه يمكن للعرف ان يخالف القاعدة القانونية
الممرنة محتجين في ذلك بانه طالما امكن الرادة المتعاقدين مخالفة قاعدة قانونية مرنة فال
يعقل نفي ذلك عن قاعدة عرفية تعبر عن ارادة مباشرة وتلقائية للمجتمع.
اال ان هذا الراي يبقى ضعيفا ويتجه اغلب فقهاء القانون الى القول بعدم امكانية مخالفة
العرف للنص القانوني المكتوب امرا كان او مرنا.
ال يمكن للعرف كذلك ان يتغلب على النص القانوني المهجور وذلك انه ال يمكن القول بنسخ
العرف للتشريع.
-2العرف مصدر مستقل عن التشريع :
يرى بعض رجال القانون خاصة المرحوم محمد العربي هاشم ان وجود العرف ال يجب ان
يكون مرتبطا بالتشريع عبر باحالة او تزكية منه .وان العرف مصدر اصلي للقانون ينشأ
بصفة مستقلة عن التشريع ويستمد قوته االلزامية من ارادة االمة المعبر عنها بصفة مباشرة
في شكل قوانين عرفية.
يستند هذا الراي الى عدة حجج ابرزها الفصل 597من المجلى التجارية الذي يعتبر العرف
مصدرا مستقال للقانون التجاري وكذلك لعديد القرارات القضائية التي تطبق العرف كمصدر
مستقل للقانون.
يستمد هذا الراي اهميته خاصة عند وجود فراغ تشريعي حيث يمكن في هذه الصورة اللجوء
الى العرف لتجاوز الفراغ التشريعي وهو الحل الذي أقره القانون المدني المصري.
يصعب العمل بهذا الحل في القانون التونسي الذي يعتمد على التشريع كمصدر اساسي وال
يقبل بالعرف اال مكمل له وبتفويض منه دون ان يكون مخالفا له او مستقال عنه.
الفقرة الثالثة :فقه القضاء مصدر للقاعدة القانونية ؟
يقصد بفقه القضاء جملة الحلول القضائية التي يمكن استخالصها من االحكام والقرارات
الصادرة عن المحاكم.
اختلفت االراء حول االخذ بفقه القضاء كمصدر من مصادر القانون من عدم ذلك.
برزت هذه االختالفات على مستوى القوانين المقارنة ثم امتدت للقانون التونسي.
في اطار القوانين المقارنة يكرس النظام االنقليزي فكرة السابقة القضائية ومفادها انه يجب
على المحاكم التقيد بالحلول الواردة في احكام سابقة سواء صدرت عن هذه المحاكم او عن
محاكم اعلى منها درجة .وتعتبر السابقة القضائية بمثابة القاعدة القانونية التي يتم احترامها
في كل القضايا المشابهة التي تعرض مستقبال على المحاكم.
كرس القانون السويسري نفس هذا الموقف من خالل الفصل االول من المجلة المدنية
السويسرية الذي ينص على انه يمكن للقاضي في غياب التشريع الحكم بناء على قاعدة
عرفية وفي غياب العرف يمكن للقاضي الحكم اعتمادا على احكام يستنبطها كما لو كان
مشرعا مستلهما في ذلك من الحلول المكرسة فقها وقضاء.
يرى بعض شراح القانون ان ذلك ممكنا في القانون التونسي اعتمادا على الحجج التالية :
-ال تقتصر وظيفة القاضي على تطبيق النصوص القانونية بل قد يضطر احيانا الى
تفسير نص غامض فيوضح معناه وقد يضطر احيانا اخرى الى ايجاد حل للنزاع
المطروح عليه في غياب نص قانوني وحينئذ يحل القاضي محل المشرع لمعالجة
سكوت النص وال يمكنه رفض ذلك الن االمتناع عن القضاء يعتبر جنحة يعاقب
عليها الفصل 108من المجلة الجزائية.
يمكن للحل القضائي في خصوص نقطة معينة ان يصبح فقه قضاء قائما بذاته ومن -
امثلة ذلك تدخل فقه القضاء لتنظيم مساءلة الوعد بالبيع من خالل تمييزه عن عقد البيع
وضبط طبيعته القانونية كذلك اعتبار الحكم يقوم مقام عقد البيع عندما يرفض الواعد اتمام
عقد البيع النهائي ...
-تحرص المحاكم عادة على تطبيق نفس الحل في الوضعيات المماثلة لذلك يسعى
المتقاضي والمحامي الى معرفة موقف المحكمة من مسالة معينة قبل رفع دعواهم
وذلك خاصة اذا تعلق بقرارات صادرة عن محكمة التعقيب حيث تتمتع هذه القرارات
بنوع من الحجية والسلطة المعنوية نظرا لمكانة هذه المحكمة في اعلى الهرم القضائي
ولدورها االساسي في مراقبة حسن تطبيق القانون وتوحيد واالتجاهات القانونية بين
مختلف المحاكم.
ويطرح سؤال حول مضمون هذه السلطة هل هي ادبية ومعنوية فقط ام ترتقي الى مستوى
السلطة القانونية الملزمة وواجبة االتباع وفقا النصار اعتماد فقه القضاء كمصدر شكلي
للقاعدة القانونية.
في مقابل هذا الراي يذهب اغلب الفقهاء الى عدم اعتبار فقه القضاء مصدرا شكليا للقانون
اعتمادا على الحجج التالية :
-كرس الدستور التونسي مبدأ بارزا في النظام السياسي يتمثل في الفصل بين
السلطات الثالث التشريعية والتنفيذية والقضائية ويترتب عن هذا المبدأ ان وظيفة
القضاء تتمثل في تطبيق القانون وتفسيره عند االقتضاء اما انشاء القانون وسنه فهو
موكول اساسا للسلطة التشريعية وفي بعض االحيان للسلطة التنفيذية وفى احيان
اخرى للمجتمع في شكل اعراف.
-اذا تدخل القاضي لتوضيح نص غامض او لوضع حل لوضعية معروضة عليه في
غياب نص قانوني ينظمها فان ذلك ال يجعل منه مشرعا وال يمكن اعتماد اجتهاده
كقانون وذلك لسببين على االقل :
يتمثل السبب االول ان االجتهاد الذي يقوم به القاضي في صورة غموض النص او غيابه
ال يتمتع فيه بحرية مطلقة كتلك الممنوحة للمشرع ذلك ان القانون التونسي لم يترك
للقاضى الحرية المطلقة للتاويل كيفما شاء وانما اخضعه لضوابط منهجية وعلمية وردت
اساسا بالفصلين 532و 535من مجلة االلتزامات والعقود ولم يشر المشرع في الفصلين
المذ كورين الى امكانية اعتماد فقه القضاء كمصدر للقاعدة القانونية.
اما السبب الثاني فيكمن فى ان الحلول التي يقرها فقه القضاء ورغم اهميتها فانها ال تتوفر
فيها عادة خصائص القاعدة القانونية من عمومية وتحريدا وديمومة.
اجلزء الثاين :تطبيق القانون :
توضع النصوص القانونية لكي تطبق على وقائع ووضعيات محددة تحدث في الواقع العملي.
يثير تطبيق القانون ثالثة أسئلة جوهرية تتعلق بنفاذ القانون (الفرع األول) وتنازع القوانين
(الفرع الثاني) وكيفية تأويل القانون (الفرع الثالث).
يدخل القانون حيز التنفيذ اذا اكتملت شروط معينة (أ) بما يؤدي إلى إنتاج أثار محددة (ب).
أ -شروط دخول القانون حيز التنفيذ :
هي 3شروط تتمثل في إصدار القانون (أوال) ونشره (ثانيا) ومضى مدة اإلشهار (ثالثا).
اوال إصدار القانون la promulgation :
يختلف معنى اإلصدار باختالف السلطة التي يصدر عنها التشريع فإذا صدر النص عن
السلطة التشريعية يتمثل اإلصدار في العمل الذي يقوم به رئيس الجمهورية وفقا للفصل 81
من الدستور وهو ختم القانون واإلذن بنشره بالرائد الرسمي للبالد التونسية .أما إذا صدر
التشريع من السلطة التنفيذية كاألوامر والقرارات فان اإلصدار يعني مجرد التوقيع عليها من
قبل السلطة المختصة.
ثانيا النشر la publication
هو اإلجراء الذي اقره القانون عدد 64لسنة 1993المؤرخ في 5جويلية 1993حتى يصل
القانون إلى علم كافة اإلطراف المخاطبين به.
يجب نشر القانون بالرائد الرسمي للبالد التونسية وذلك باللغة العربية كما يمكن نشرها بلغة
أخرى على سبيل اإلعالم فحسب.
وفقا للفصل 1من القانون عدد 64لسنة 1993المؤرخ في 5جويلية 1993يتم التنصيص
على تاريخ إصدار القانون يوما وشهرا وسنة كما يجب ان يذكر عدده لتفادي الخلط بين
قوانين أو أوامر أو قرارات تصدر في نفس اليوم .وتنطلق بداية الترقيم مع بداية كل سنة
إدارية من ذلك القانون عدد 39لسنة 2010المؤرخ في 26جويلية 2010المتعلق بتوحيد
سن الرشد المدني وكذلك القانونين عدد 44و 45لسنة 1995المؤرخان في 2ماي 1995
حيث يتعلق احدهما بتنظيم السجل التجاري واألخر بتنقيح مجلة المرافعات المدنية والتجارية
وإحداث الدوائر التجارية.
ثالثا -مضي مدة االشهار :
ال يصبح القانون ملزما بمجرد نشره بالرائد الرسمي وإنما يجب أن تمر فترة زمنية كافية بين
النشر في بداية العمل بالقانون حتى يتسنى للمخاطبين به االطالع على أحكامه وتعديل
سلوكهم وفق مقتضياته.
حدد القانون عدد 64لسنة 1993المؤرخ في 5جويلية 1993هذه الفترة الزمنية مبدئيا
بخمسة أيام منها يعني أن القانون يصبح نافذا فعال بعد مضي 5أيام من تاريخ إيداع الرائد
الرسمي المدرج به القانون بمقر والية تونس العاصمة علما وان يوم اإليداع ال يحتسب.
مثال وقع إصدار قانونا يوم 5نوفمبر 2017ونشره يوم 10نوفمبر وإيداع الرائد الرسمي
الذي يتضمن هذا النص بمقره والية تونس العاصمة يوم 13نوفمبر 2017ليدخل حيز
التنفيذ يوم 19نوفمبر .2017
إذا تحققت شروط النفاذ يصبح القانون ملزما للجميع ويدخل فعال حيز التنفيذ أال أن هذا المبدأ
ليس مطلقا إذ جاء بالفقرة األخيرة من الفصل 2من قانون 6جويلية 1993أن نصوص
التشريع يمكن أن تتضمن إذنا صريحا بتنفيذها حاال أو في اجل يتجاوز المدة المذكورة.
يعني هذا أن مدة 5أيام ليست مطلقة وإنما يمكن التنقيص منها أو الزيادة فيها بمقتضى نص
خاص فيمكن في حالة الضرورة أو التأكد (ظروف استثنائية خطر داهم أحداث شغب)...
التنصيص على وجوب العمل بالقانون فورا من ذلك ما جاء بالفصل 147من الدستور
الوارد في باب األحكام الختامية الذي ينص على أن الدستور يدخل حيز النفاذ فور نشره
وذلك نظرا لحاجة البالد إلى وجود دستور جديد في أسرع وقت ممكن وإنهاء العمل بالتنظيم
المؤقت للسلط العمومية.
يمكن في المقابل الزيادة في الفترة الفاصلة بين صدور القانون ودخوله حيز التنفيذ وذلك في
الصور التي تكون للنصوص الجديدة انعكاسات اجتماعية أو اقتصادية أو سياسية هامة فيقع
التمديد في الفترة حتى يقع تقبل األحكام الجديدة وهضمها من ذلك التمديد في اجل نفاذ مجلة
األحوال الشخصية التي صدرت في 13أوت 1956لكن قانون إصدارها نص على دخولها
حيز التنفيذ بداية من 1جانفي 1957وكذلك الشأن بالنسبة لمجلة التحكيم التي صدرت
بمقتضى القانون عدد 42لسنة 1993المؤرخ في 26افريل 1993والتي دخلت حيز النفاذ
بعد مضي 6أشهر من ذلك التاريخ.
يتمثل األثر الثاني لنفاذ القانون في ثبوت وجود القانون إزاء الجميع وعدم مطالبة األفراد
بإثباته أمام القضاء وذلك الن القاضي محمول على العلم بالقانون وال يمكن له أن يطالب
المتقاضيين بتقديم نسخة من النص القانوني ألنه يعلمه .على انه يستثني من ذلك إثبات
القانون األجنبي وفقا للفصل 32من مجلة القانون الدولي الخاص واثبات القاعدة العرفية وفقا
للفصل 544من مجلة االلتزامات والعقود.
الفقرة الثانية :إلغاء القانون أو نسخ القانون:
يعني إلغاء القانون إيقاف العمل به وتجريده من قوته الملزمة ويسمى أيضا نسخ لقانون
.l’abrogation de la loi
يشمل اإللغاء أو النسخ للقواعد القانونية تشريعية كانت أو عرفية فيمكن أن يلغي التشريع
تشريعا أخر كما يمكن أن يلغي العرف عرفا آخر على انه ال يمكن أن تلغي قاعدة قانونية إال
عن طريق قاعدة مساوية لها في الدرجة أو أعلى منها .وبالتالي ال يمكن إلغاء قاعدة دستورية
إال بقاعدة دستورية مثلها عادي لكن يمكن في المقابل للقاعدة الدستورية أن بقية النصوص
كما ال يمكن للعرف أن يلغي نصا تشريعيا.
نظم المشروع مسالة اإللغاء أو النسخ صلب الفصل 542من مجلة االلتزامات والعقود الذي
ينص على انه "ال تنسخ القوانين اال بقوانين بعدها إذا نصت المتأخرة على ذلك نصا صريحا
أو كانت منافية لها أو استوعبت جميع فصولها".
يتضح من خالل الفصل 542أن المشرع قد نظم صورتين للنسخ وهي النسخ أو اإللغاء
الصريح والنسخ أو اإللغاء الضمني.
-الفرضية األولى :القانون الجديد يتضمن أحكام خاصة تتعارض مع أحكام عامة مقررة في
القانون القديم
إذا صدر نص خاص ينظم مسالة معينة فانه ال يؤدي إلى إلغاء األحكام السابقة التي يجب أن
تبقى نافذة لمعالجة بقية المسائل التي لم ترد في النص الخاص أي أن القاعدة العامة تصبح
غير منطبقة فقط في المجال المعين الذي جاءت القاعدة الخاصة لتنظيمه وتأتي هذه النتيجة
تطبيقا لقاعدة النص الخاص يقدم على النص العام le spéciale déroge au générale
التي نص عليها المشرع صلب الفصلين 534و 563من مجلة االلتزامات والعقود.
مثال :تضمنت الفصول من 564الى 683من مجلة االلتزامات والعقود األحكام العامة
للبيوعات في حين وردت نصوص خاصة تنظم بعض البيوعات كبيع األصل التجاري من
المجلة التجارية وبيع السفينة بمجلة التجارية البحرية والبيع الجبري اثر عقلة بمجلة
المرافعات المدنية والتجارية...ففي مختلف هذه الصور تكون األولوية لتطبيق النصوص
الخاصة في مجالها وعند غياب النص الخاص تنطبق األحكام العامة فيبقي كل حكم فاعل في
مجاله دون أن يلغي احدهما اآلخر.
-الفرضية الثانية :يتضمن النص الجديد أحكاما عامة تتنافى مع أحكام خاصة مقررة في
النص القديم.
في خصوص هذه الفرضية طرح رأيان:
-يقول الرأي األول بان األحكام العامة الجديدة ال تنسخ األحكام الخاصة القديمة عمال
بقاعدة الخاص يقدم على العام.
-يرى أصحاب الموقف الثاني ضرورة التطبيق الحرفي للفصل 542معتبرين أن
النص الجديد يلغي النص القديم مهما كانت طبيعة أحكامهما .وال يستثنى من ذلك إال
إذا تقرر صراحة في النص الجديد اإلبقاء على األحكام الخاصة القديمة.
يتجه التنبيه في األخير إلى أن النص القانوني ال ينسخ بسبب عدم تطبيقه مدة من الزمن
فالنص المهجور هو نص ساري المفعول وقابل للتطبيق إلى أن يلغى وفق إحدى الصور
الواردة بالفصل 542من مجلة.
الفرع الثاني تنازع القوانين
تتنازع القوانين بمناسبة تطبيقها في الزمان(الفقرة األولى)وفي المكان(الفقرة الثانية).
الفقرة األولى تنازع القوانين في الزمان
تطرح مسالة تنازع القوانين في الزمان عندما يصدر قانون جديد يعدل أو يلغي قانونا أخر
كان منطبقا في السابق وينظم نفس الميدان الذي ينظمه القانون الجديد .ففي هذه الصورة
تطرح عدة أسئلة هل يبقي القانون القديم ساري المفعول لتنظيم الوضعيات التي نشأت في
ظله أم أنها ستصبح محكومة بالقانون الجديد الذي ألغى القديم ؟ وإذا وجدت وضعيات قانونية
(قاصر) أو عقدية (عقد شغل أو عقد كراء تزويد) أو قضائية (دعوى) نشأت في ظل القانون
القديم وال تزال تنتج آثارها بعد صدور القانون الجديد فأي قانون سيحكمها ؟
تكتسي مسالة تنازع القوانين في الزمان أهمية بالغة في التكوين القانوني على المستويين
النظري والتطبيقي ويكفي للتأكيد على هذه األهمية والخطورة ذكر األمثلة التالية:
م :1ارتكب شخص جريمة اغتصاب سنة 1984وقبض عليه سنة 1986وفي االثناء
صدر قانون سنة 1985شدّد في عقوبة االغتصاب التي بين 10و 20سنة اشغال شاقة
فاصبحت العقوبة هي االعدام فهل سيطبق النص القديم الذي وقعت في ظله الجريمة او
النص الجديد الذي سوف يقدم المجرم في ظله الى المحاكمة ؟
م : 2تزوج رجل باربع زوجات ثم جاءت مجلة االحوال الشخصية لتمنع تعدد الزوجات فهل
ستبقى عقود الزواج السابقة صحيحة بمقتضى القانون الذي نشات في ظله ام يجب تطبيق
القانون الجديد بصفة رجعية وابطالها ؟
م : 3التزم شخص باالنفاق على قاصر الى ان يبلغ سن الرشد المقدر بـ 20سنة تاريخ
االلتزام ثم صدر قانون جديد في 26جويلية 2010ليخفض في سن الرشد الى 18سنة فهل
يمكن للمنفق عليه الذي بلغ سن 19ان يتمسك بمواصلة االنفاق عليه الى سن 20ام يمكن
للمنفق يمتنع عن ذلك نظرا لبلوغ سن الرشد.
جوابا عن كل هذه االسئلة يوجد حل مبدئي مفاده ان القانون الجديد ال يحكم الماضي اي ال
يكون له اثر على الوضعيات القديمة التي نشات في ظل القانون السابق وانما ينصرف الى
المستقبل لتنظيم العالقات التتي تتكون بعد صدوره ويعبر عن هذا المبدأ بعدم رجعية
القوانين.
Le principe de la non-rétractivité de la loi
يفرض هذا المبدأ نفسه العتبارات متعددة تتعلق بالمنطق والعدالة واالمن في المجتمع.
أما من حيث المنطق فانه ال يمكن مطالبة األفراد باحترام قانون لم يكن موجودا عند تعاملهم
وال يمكن محاسبتهم على افعال كانت مباحة عندما قاموا بها ثم اصبحت ممنوعة بمقتضى
قانون جديد.
أما من حيث العدالة فان محاسبة األشخاص على قانون لم يكونوا على علم مسبق به يؤدي
حتما إلى اإلخالل باالستقرار واألمن في المجتمع وانعدام الثقة في القانون.
أقر المشرع التونسي مبدأ عدم الرجعية صراحة في المادة الجزائية صلب الفصل 28من
الدستور "العقوبة شخصية وال تكون اال بمقتضى نص قانوني سابق الوضع عدا حالة النص
االرفق بالمتهم" وكذلك الفصل االول من المجلة الجزائية .أما في المادة المدنية فنالحظ
غياب نص عام يحكم المسالة وذلك على خالف المشرع الفرنسي الذي نص صلب الفصل 2
من المجلة المدنية "الوارد في باب األحكام العامة على أن "القانون ال ينسحب إال على
المستقبل وال اثر رجعية له البتة".
اكتفى المشرع التونسي إذن بإقرار مبدأ عدم الرجعية في عدد من النصوص الخاصة عند
إصداره لمجالت جديدة كمجلة األحوال الشخصية والمجلة التجارية...فطرحت المسالة تبعا
لذلك على القاضي ليحسم مسالة التنازع في غياب نص قانوني فجاء فقه القضاء التونسي
مترددا بين نظريتين توصف أوالهما بالتقليدية وثانيهما بالحديثة.
تنهض النظرية التقل يدية على التمييز بين الحقوق المكتسبة والحقوق المنتظرة لتنتهي الى
القول بانه ال يمكن للقوانين الجديدة ان تمس بالحقوق المكتسبة في ظل القانون القديم الن في
ذلك مساس باالستقرار واالمن القانونيين أما الحقوق المنتظرة أي التي كانت تمثل مجرد
احتمال في ظل القانون القديم فانه يمكن للقانون الجديد ان يلغيها.
وقع انتقاد هذه النظرية على أساس صعوبة التمييز في عديد الحاالت بين الحق المكتسب
والحق المنتظر.
النظرية الحديثة تقوم على إتباع المنهجية التالية :
إذا تدخل المشرع وفض إشكال التنازع بنص خاص يقع تطبيق ذلك الحل.
إذا لم يتدخل المشرع يقع تطبيق المبدأين التاليين بصفة متكاملة وهما خضوع اآلثار
الماضية للقانون القديم عمال بمبدأ عدم رجعية القوانين الجديدة على اآلثار الماضية
للوضعية القديمة أما آثارها المستقبلية فتخضع للقانون الجديد عمال بمبدأ األثر الفوري أو
الحيني للقانون الجديد فينطبق هذا األخير على الوضعيات الجديدة التي تنشأ بعد صدوره
وكذلك على اآلثار المستمرة المرتبطة بالوضعيات السابقة التي نشأت في ظل القانون القديم
ولم تنتهي بعد.
يؤدي هذا التطبيق إلى إهدار بعض الحقوق األمر الذي فرض على النظرية الحديثة إدخال
تعديالت تتعلق بالوضعية التعاقدية الجارية والوضعية القضائية الجارية.
أما بالنسبة لوضعية التعاقدية الجارية فيصبح المبدأ متمثال في تطبيق القانون القديم على
جميع اآلثار الماضية والمستقبلية مع وجود استثناء يتمثل في صورة صدور نص جديد آمر
متعلق بالنظام العام حيث تخضع حينئذ اآلثار المستقبلية للوضعية التعاقدية الجارية ألحكام
النص اآلمر الجديد .مثال صدور نص جديد يقضي بالترفيع في األجر األدنى المضمون
ليجعله أعلى من األجر المتفق عليه صلب العقد الذي ال يزال جاريا فيقع وجوبا الترفيع في
األجرة وفقا لما جاء به النص الجديد.
أما فيما يتعلق بالوضعية القضائية الجارية فان النظرية الحديثة تقول بتطبيق النص الجديد
على اآلثار المستقبلية للوضعية القضائية الجارية ما لم يصدر في شانها حكم بات وذلك الن
القوانين المنظمة ألعمال التقاضي تهدف أساسا إلى تحسين مرفق العدالة وضمان شروط
المحاكمة العادلة لذلك يكون من األجدى أن تنطبق باثر فوري.ه المشرع التونسي في
خصوص اصدار مجلة االحوال الشخصية والمجلة التجارية.
يتدخل المشرع في بعض الحاالت لتنظيم مسالة التنازع وذلك عن طريق نص صريح يعتبر
استثناءا لمبدأ عدم الرجعية او عن طريق نص تفسيري او أحكام انتقالية.
يضع المشرع في بعض األحيان نصوصا تطبق تطبق بأثر رجعي لتشكل بالتالي استثناء
لمبدأ عدم الرجعية من ذلك الفصل 2من أمر 18جويلية 1957المتعلق بإلغاء نظام
االحباس الخاصة والمشتركة والذي نص على ما يلي "تعتبر االحباس الخاصة القائمة في
تاريخ صدور هذا األمر منتهية وترجع موقوفاتها ملكا للمستحقين حسب حصصهم في
االستحقاق ".
وكذلك القانون عدد 38لسنة 1992المؤرخ في 27افريل 1992المتعلق بالعمليات
العقارية والذي اقتضى انه تسرى أحكام المرسوم عدد 4لسنة 1977المؤرخ في 21
سبتمبر 1977على العمليات العقارية المجراة بين األشخاص التونسيين قبل تاريخ صدوره.
كما يتدخل المشرع عن طريق نص تفسيري وذلك في صورة وجود نص غامض ويعتبر
النص التفسيري الجديد مكمال للنص الغامض وجزء ال يتجزأ منه وبناء عليه تنطبق أحكامه
على جميع الوقائع والوضعيات التي ظهرت في الفترة الفاصلة بين النصين مما يعني ان
النص التفسيري له اثر رجعيا .مثال كذلك الفصل 45من قانون المالية لسنة 2000الصادر
في 29ديسمبر 2000والذي يفسر أحكام الفصل 72من مجلة الضريبة على دخل
األشخاص الطبيعيين والضريبة على الشركات.
يتدخل المشرع اخيرا عن طريق احكام انتقالية يبين فيها مجال تطبيق النصوص القديمة من
حيث الزمان مع التنصيص صراحة على أثرها الرجعي ومثال ذلك الفصل 9من قانون
إصدار مجلة الحقوق العينية والذي تضمن ان احكام الفصول 141-131من مجلة الحقوق
العينية المتعلقة بقسمة التركات تنطبق على التركات التي لم تتم تصفيتها قبل إجراء العمل
بالمجلة المذكورة.
الفقرة : 2تنازع القوانين في المكان :يطرح تنازع القوانين في المكان سؤاال جوهريا يتعلق
بمعرفة ميدان تطبيق القانون الوطني :هل ينطبق القانون التونسي على كل األفراد
الموجودين في التراب الوطني أم يقتصر فقط على التونسيين .وإذا كانت هناك عالقة قانونية
تتضمن عنصرا أجنبيا فما هو القانون الذي يحكمها هل هو القانون التونسي أم األجنبي ؟
فمثال إذا ابرم تونسي وفرنسي عقد مقاولة في ايطاليا ليقع انجازه في ليبيا فاذا وقع خالف
حول هذا العقد ماهو القانون المنطبق هل هو القانون التونسي ام الفرنسي ام القانون االيطالي
حيث وقع ابرام العقد ام القانون الليبي مكان تنفيذ العقد ؟
في جميع هذه الحاالت وغيرها تثار مسالة تنازع القوانين في المكان باعتبار ان الوضعية
القانونية المطروحة لها صلة بنظامين قانونيين او بعدة انظمة قانونية.
تعد هذه العالقة القانونية عالقة دولية وتخضع لقواعد القانون الدولي العام او الخاص .تنظم
قواعد القانون ال دولي العام العالقات بين الدول والمنظمات الدولية وتوجد اساسا في شكل
اتفاقيات دولية اما قواعد القانون الدولي الخاص التي تنظم العالقات الدولية بين االشخاص
الطبيعيين والشركات وقد ضبطها المشرع صلب مجلة القانون الدولي الخاص التي تضع
عدة مبادئ لحل مشكل التنازع من اهمها ما يلي :
مبدأ االقليمية :يفيد هذا المبدأ تطبيق القانون الوطني على جميع االفراد المتواجدين في اقليم
الدولة سواء كانوا حاملين لجنسيتها ام من الرعايا األجانب .ينطبق مبدأ اإلقليمية خاصة في
القانون اإلداري والقانون الجزائي ومجال الحقوق العينية وميدان اإلجراءات.
مبدأ الشخصية يرتبط هذا المبدأ بمعيار الجنسية ومفاده تطبيق قانون الدولة على جميع
مواطنيها سواء أكانوا مقيمين في بلدهم او خارجه ويطبق القانون الشخصي لإلفراد خاصة
في ميدان األحوال الشخصية ومثال ذلك الفصل 39من مجلة القانون الدولي الخاص الذي
تضمن انه "تخضع األحوال الشخصية للمعني باألمر لقانونه الشخصي" والفصل 45من
نفس المجلة الذي ينص على انه "تخضع الشروط األصلية للزواج للقانون الشخصي
للزوجين كل على حدى.
مبدأ الحرية التعاقدية :يقع العمل بهذا المبدأ خاصة في ميدان التصرفات االرادية وهذا ما
اقره المشرع صلب الفصل 62من مجلة القانون الدولي الخاص الذي ينص على انه يخضع
العقد للقانون الذي يعينه االطراف.
اﻟﻔرع اﻟﺜﺎﻟﺚ -ﺗﺄوﯾﻞ اﻟﻘﺎﻧﻮن
ﯾﻘﺼﺪ ﺑﺘﻔﺴﯿﺮ اﻟﻘﺎﻧﻮن ﻋﻤﻮﻣﺎ اﻟﻮﻗﻮف ﻋﻠﻰ ﻣﻌﻨﻰ اﻟﻘﻮاﻋﺪ اﻟﻘﺎﻧﻮﻧﯿﺔ وﺗﺤﺪﯾﺪ ﻣﻀﻤﻮﻧﮭﺎ .ﺗﺴﻦ
اﻟﻘﻮاﻋﺪ اﻟﻘﺎﻧﻮﻧﯿﺔ ﻋﺎﻣﺔ وﻣﺠﺮدة ﻣﻦ اﻟﻮﻗﺎﺋﻊ واﻷﺷﺨﺎص ﻟﺘﻄﺒﻖ ﻋﻠﯿﮭﻢ ﻻﺣﻘﺎ وﯾﺤﺘﺎج
اﻟﻘﺎﺿﻲ ﻋﻨﺪ ﺗﻄﺒﯿﻖ ھﺬه اﻟﻨﺼﻮص إﻟﻰ ﻓﮭﻤﮭﺎ أوﻻ ﺛﻢ ﺗﺄوﯾﻠﮭﺎ وھﺬا ھﻮ ﺟﻮھﺮ ﻓﻲ اﻟﻘﻀﺎء
وﻻ ﯾﺘﺴﻨﻰ ﻟﮫ ذﻟﻚ إﻻ إذا ﻗﺎم ﺑﻌﻤﻞ أوﻟﻲ ﯾﺘﻤﺜﻞ ﻓﻲ ﺗﺤﺪﯾﺪ ﻣﻌﻨﻰ اﻟﻨﺺ اﻟﻘﺎﻧﻮﻧﻲ وﻓﮭﻤﮫ ﻓﮭﻤﺎ
ﺟﯿﺪا ﺣﺘﻰ ﯾﺘﻤﻜﻦ ﻣﻦ اﺳﺘﺨﻼص اﻟﻨﺘﺎﺋﺞ واﻟﺤﻠﻮل .ﯾﺨﺘﻠﻒ اﻟﺘﻔﺴﯿﺮ اﻟﻘﻀﺎﺋﻲ اﻟﺬي ﯾﻘﻮم ﺑﮫ
اﻟﻘﻀﺎء ﻋﻦ اﻟﺘﻔﺴﯿﺮ اﻟﺘﺸﺮﯾﻌﻲ اﻟﺬي ﯾﺼﺪر ﻋﻦ اﻟﻤﺸﺮع ذاﺗﮫ ﻋﻦ طﺮﯾﻖ ﻧﺼﻮص ﺗﻔﺴﯿﺮﯾﺔ
ﯾﺴﻨﮭﺎ ﻟﺘﻮﺿﯿﺢ ﻣﻌﻨﻲ ﻧﺼﻮص ﻗﺎﻧﻮﻧﯿﺔ ﺳﺎﺑﻘﺔ ﯾﺸﻮﺑﮭﺎ اﻟﻐﻤﻮض وھﻮ ﯾﺨﺘﻠﻒ ﻛﺬﻟﻚ ﻋﻦ
اﻟﺘﻔﺴﯿﺮ اﻟﻔﻘﮭﻲ اﻟﻤﺘﻤﺜﻞ ﻓﻲ ﻣﺠﻤﻮع اﻻراء
واﻻﺟﺘﮭﺎدات اﻟﺘﻲ ﺗﻔﺮزھﺎ أﺑﺤﺎث ودراﺳﺎت ﺷﺮاح اﻟﻘﺎﻧﻮن.
ﯾﻘﺘﻀﻲ اﻟ ﺘﻌﻤﻖ ﻓﻲ اﻟﺘﻔﺴﯿﺮ او اﻟﺘﺄوﯾﻞاﻟﻘﻀﺎﺋﻲﻟﻠﻘﻮاﻧﯿﻦ اﻟﺘﻌﺮض أوﻻإﻟﻰ ﻣﺪارس اﻟﺘﻔﺴﯿﺮ
(فقرة اولي) قبل التطرق إلى موقف القانون التونسي منها (الفقرة الثانية) .
الفقرة االوىل :مدارس التفسري :
الى جانب المدرسة التاريخية التي تعتبر القانون روح االمة والتي ظهرت في المانيا مع
الفقيه سافيني توجد مدرستان فقهيتان للتفسير اثرتا في اغلب القوانين المعاصرة وهما
مدرسة الشرح على المتون (أ) ومدرسة البحث العلمي الحر (ب).
أ -مدرسة الشرح على المتون l'ecole de l'exegese:
المتن هو النص الوضعي وبصفة أدق بالنسبة لرواد هذه المدرسة المجلة المدنية الفرنسية
.تنهض هذه المدرسة على فكرة اساسية مفادها أن التشريع هو المصدر الوحيد للقانون .
النه يتضمن ارادة المشرع لذلك يجب على مفسر النص او مطبقه ان يجتهد في
استخالص هاته االرادة ومن هنا جاءت تسمية هذه المدرسة بمدرسة الشرح على المتون
اي مدرسة االلتزام بالنص وتقديسه بما انه يشكل المنبع الذي يستقي منه المفسر ارادة
المشرع.
برزت هذه المدرسة بفرنسا اثر صدور المجلة المدنية الفرنسية لسنة 1804والمعروفة
بحملة نابليون الذي امر باعدادها واهتم بها اهتماما شديدا .مثلت هذه المجلة عند صدورها
ثورة حقيقية في مجال التقنيين منها جعل شراحها ومفسريها ينظرون بهالة من التقديس
معتبرين انها عمل شامل وكامل ال ينبغي المساس به .ومن هنا برزت نظرية كمال
التشريع وهي النظرية التي دافعت منها مدرسة الشرح على المتون والتي تقوم على
اعتبار التشر يع محيطا بكل االمور والمسائل والوقائع التي يمكن ان تحدث في المجتمع
وان مطبق القانون يمكنه عن طريق تفسير التشريع ان يصل الى الحلول المالئمة لكل
الوضعيات التي تعترضه.
يميز أصحاب هذه المدرسة في دور المفسر بين ثالث فرضيات:
-اذا كان نص التشريع واضحا ال لبس فيه وجب تطبيقه دون التفسير او التاويل.
-اذا كان في النص غا مضا يجب شرحه عن طريق التفسير اللغوي واللفظي والمنطقي.
كما يجب البحث عن نية المشرع وارادته عند وضع النص ويمكن للفسر في سبيل
الكشف عن هذه االرادة االستعانة بعدة وسائل منها االعتماد على االعمال التحضيرية
والرجوع الى االسباب التاريخية التي رافقت ظهور النص اضافة الى تقريب النصوص
من بعضها.
-اما في صورة غياب النص وهي فرضية نادرة الوقوع حسب مدرسة الشرح على
المتون فوجب على المفسر االعتماد على القياس بانواعه (باالستقراء واالستنتاج بمفهوم
المخالفة والقياس من باب أولى واحرى )..
فان لم يتوصل الى حل وجب البحث عن االرادة المفترضة للمشرع اي عن الحل الذي
كان يمكن للمشرع ان يضعه في مثل هذه الحالة لو اراد تنظيمها.
رغم قيمة هذه المدرسة واثرها البارز في علم القانون اال انها جوبهت بعدة انتقادات
تتلخص اساسا فيما يلي :
المبالغة في القول بكمال التشريع حيث تبدو هذه الفكرة مخالفة للمنطق للعقل والتجربة. -
باعتبار ان المشرع مهما كانت عبقريته ال يمكن ان يحيط بكل الوضعيات والوقائع التي
تحدث في المجتمع وان يجد حال مسبقا لها .ان القول بخالف ذلك يؤدي الى عدم اعتماد
النسخ وااللغاء.
حصر مصادر القانون في التشريع والحال ان هناك مصادر اخرى ال يمكن انكارها -
كالعرف وفقه القضاء .يؤدي حصر مصادر القانون في التشريع الى تقييد القاضي ومنعه
من االجتهاد الخالق وتحويله الى الة لتطبيق القانون مفصولة عن واقعها وعن محيطها.
-المبالغة في اعتماد المجاز بافتراض امكانية الرجوع الى االرادة المفترضة للمشرع
والحال انها ارادة وهمية وال يمكن الوقوف عليها حقيقة كما ان ذلك يؤدي الى تجميد
القانون في لحظاته االولى زمن نشأته دون مراعاة التطورالذي عرفه المجتمع بعد مرور
فترة على صدور ذلك القانون.
ساهمت هذه االنتقادات في ظهور مدرسة البحث العلمي الحر.
ب -مدرسة البحث العلمي الحر l'école de la libre recherche scientifique:
أسس هذه المدرسة الفقيه الفرنسي فرنسوا جيني في كتابه الشهير طرق التفسير ومصادر
القانون الوضعي ويالحظ في هذه المدرسة انها ال تناقض كليا مدرسة الشرح على المتون
بل تنادي بضرورة الحد من مغاالتها في القول بكمال التشريع وبأنه المصدر الوحيد
للقانون.
تنهض هذه المدرسة على مبدأين أساسيين هما نقص التشريع ال كماله وتعدد مصادر
القانون ال وحدتها.
بناءا على هذا المبدأ تقدم مدرسة البحث العلمي الحر الفرضيات التالية :
-اذا كان النص القانوني واضحا فال يحتاج الى تفسير.
-اذا كان النص غامضا وجب على المفسر ان يتحرى االرادة الحقيقة للمشرع اي البحث
على ارادة المشرع الفعلية ويقصد باالرادة الفعلية االرادة المعلنة للمشرع التي تم التعبير
عنها من خالل التشريع وليست االرادة الباطنية التي لم تبرز حقيقة في النص.
-في صورة غياب النص يلجأ القاضي الى البحث العلمي الحر للوصول الى الحل
المناسب.
يدعى هذا البحث حرا الن القاضي يتخلص فيه من فكرة كمال التشريع ويتحرر من سلطة
التشريع وهو بحث علمي النه مقيد بمنهجية علمية تقوم على البحث في المصادر االخرى
للقانون الوضعي ك العرف وفقه القضاء واال في الرجوع الى المصادر المادية اي الحقائق
الواقعية والتاريخية والعقلية والمثالية بحيث يستبط القاضي الحل بمراعاة نفس االعتبارات
التي كان سيراعيها المشرع لو كان سيضع القاعدة في الزمن الراهن.
اثرت تعاليم مدرسة البحث العلمي الحر في المشرع السويسري الذي اعطى للقاضي سلطات
واسعة في صورة نقص التشريع حيث تضمن الفصل 1من المجلة المدنية السويسرية في
فقرته الثانية ما يلي "في غياب نص قانونيا يمكن تطبيقه .بحكم القاضي وفقا للقانون العرفي
وفي غياب العرف فانه يقضي وفقا للقواعد التي كان يقررها لو كان عليه القيام بعمل من
اعمال المشرع مستهديا في ذلك بالحلول المقررة فقها وقضاء".
ماهو موقف القانون التونسي في خصوص هذه المسالة ؟
الفقرة الثانية :موقف القانون التونسي
تاثر المشرع التونسي بمدرسة الشرح على المتون (أ) في حين يبدو فقه القضاء مترددا بين
تعاليم هذه المدرسة وبين االجتهاد الخلق واالبتكار إما اعتمادا على قواعد الفقه االسالمي او
استنادا على المبادئ القانونية االساسية والكونية (ب).
أ -موقف المشرع :
تبني المشرع التونسي مدرسة الشرح على المتون سواء في صورة غموض النص (اوال) او
سكوته (ثانيا)
-1غموض النص :
اذا كان النص المراد تفسيره غامضا وجب الرجوع الى الفصل 532م.ا.ع الذي اقتضى ان
"نص القانون ال يحتمل اال المعنى الذي تقتضيه عبارته بحسب وضع اللغة وعرف
االستعمال ومراد واضع القانوني".
يقتضي فهم النص التشريعي االنطالق اوال في التفسير اللفظي لعباراته الستخالص معناه
واالصل ان تؤخذ عبارات النص في مدلولها اللغوي وفقا للمعنى المعروف والمتداول اال اذا
كان لها معنى اخر في القانون فوجب عندئذ العمل باالستعمال المعروف لعبارات النص في
الميدان القانوني ومثال ذلك عبارة السفيه التي تعني في المجال العام الشخص الذي يكذب اما
في المجال القانوني الشخص الذي ال يحسن التصرف في ماله ويغبن في المعامالت.
اذا لم يكف الشرح اللفظي لفهم النص وجب البحث عن مراد واضح القانون وهو ما يعبرعنه
بالشرح القصدي وهو السعي الى معرفة غاية المشرع من وضع النص اي الحكمة من
القانون او ما يسمى ايضا روح القانون.
للوقوف على مقصد المشرع يتجه البحث عن المصالح التي يريد تحقيقها والسلبيات التي
يرغب في تفاديها وذلك من خالل الرجوع الى اصل النص ومصادره او االعمال التحضيرية
التي مهدت لصدوره والتي تتضمن شرحا السبابه وعرضا للنقاشات الواقعة بشأنه.
يضيف المشرع بعض القواعد التاويلية االخرى التي تساعد على قراءة النص وتفسيره وذلك
الفصل 533من م.ا.ع الذي اقتضى انه "اذا كانت عبارة القانون مطلقة جرت على اطالقها"
والمقصود بهذه القاعدة انه ال يجوز التفريق او التمييز حيث لم يفرق او لم يميز النص فمثال
يقتضي الفصل 2من م.ا.ح ان اركان صحة العقد هي 4االهلية والرضا والمحل والسبب
فينبغي اعتبار ان هذه االركان يجب ان تتحقق في كل عقد مهما كان نوعه وال يجب حصرها
في نوع من العقود دون غيرها.
وكذلك قاعدة الفصل 534الذي تضمن "اذا خصص القانون صورة معينة بقي اطالقه في
جميع الصور االخرى" وتعني هذه القاعدة انه اذا تعارض نص خاص مع نص عام تكون
األولية للنص الخاص ويبقي النص العام فاعال في غير المجال الذي نظمه النص الخاص.
ومثال ذلك ما جاء به الفصل 581م.ا.ع الذي يشترط الكتب اذا كان موضوع البيع عقارا في
حين الفصل 580من نفس المجلة المنطبق على جميع عقود البيع لم يشترط اال رضا
االطراف واتفاقهما على الثمن والمثمن.
كذلك الفصل 541من م.ا.ع الذي جاء به انه اذا احوجت الضرورة جاز التيسير في شدته
وال يكون التاويل داعيا لزيادة التضييق ابدا وقاعدة الفصل 556الذي نص على أن األصل
ارتكاب اخف الضررين.
-2غياب النص :
إذا عرض على القاضي وضعية أو نزاع ليس فيهما نص تشريعي ليعطي الحل الواجب
تطبيقه حينئذ وجب الرجوع الى الفصل 535من م.ا.ع الذي اقتضى ما يلي :
" اذا تعذر الحكم بنص صريح من القانون اعتبر القياس فان بقى شك جرى الحكم على
مقتضي القواعد العامة للقانون" .يفيد هذا الفصل انه في صورة الفراغ التشريعي وجب
البحث عن الحل المنطبق إما باستعمال القياس ( )1أو اعتمادا على قاعدة من القواعد العامة
للقانون ()2
-1القياس l'analogie :
القياس هو إلحاق أمر ال نص فيه بآخر منصوص على حكمه بسبب تساوي األمرين في العلة
يفهم من هذا التعريف أن أركان القياس 4مقيس ومقيس عليه (الحالة التي لها حكم) وحكم
تشريعي وعلة يميز الفقهاء في القياس بين 3انواع :قياس عادي -مقياس من باب اولي
واخرى وقياس عكسي
-اما القياس العادي ويسمى ايضا القياس بالموافقة او بالمماثلة فمعناه وجود وضعية فيها
نص مكتوب ووضعية اخرى مطروحة ال نص فيها ولكنها تنبني على نفس العلة او السبب
الذي ادى الى وضع النص المذكور (النص االول) فانه يمكن للمجتهد ان يسحب حكم
الوضعية االولي على الوضعية الثانية بناءا على اتحادهما في العلة.
اقر المشرع العمل القياس بالعادي صلب الفصل 538م.ا.ع الذي اقتضى ان "ما حكم به
القانون لسبب معين جرى العمل به كلما وجد السبب المذكور" ومثال ذلك ان المشرع منع
في الفصول من 566الى 570من م.ا.ع على القضاة ومساعدي القضاء شراء االموال
واألشياء المتنازع فيها أمامه حفاظا على هيبة القضاء وتجنبا للتالعب بحقوق المتقاضين.
-أما القياس من باب أولى و أحرى فمعناه انه إذا اقر المشرع بنص صريح لوضعية
معينة مع وجود وضعية أخرى ال حكم فيها ولكن األساس الذي يقوم عليه النص االول
متحقق بنسبة اكبر من ما هو متوفر في الصورة الثانية فانه بامكان المفسر ان يأخذ بالحكم
المقرر في النص وبطبقة على الوضعية التي ال نص فيها وذلك من باب أولى وأحرى كما
يعبر عنها بقاعدة انه من أمكنه األكثر أمكنه األقل المنصوص عليها الفصل 550م.ا.ع
ومثال ذلك تنصيص الفصل 272من م.ح.ع على إمكانية رهن حق الملكية وحق االنتفاع
دون التنصيص صراحة على جواز رهن حق الرقبة وهو حق التصرف الذي يبقي بيد المالك
بعد ان يسند حق االنتفاع إلى الغير.
فهذه الصورة فيمكن القول رغم غياب النص ان رهن حق الرهن جائز من باب اولي
إلمكانية رهن حق الملكية
-يتمثل القياس العكسي ويسمى ايضا القياس بالمخالفة يتمثل في اقتصار نص على
صورة محددة ينطبق عليها فيقع العمل بعكس ذلك النص على الصور االخرى التي ال تدخل
فيه وال يمتد اليها حكمه وبعبارة اخرى فان حكم الوضعية التي لم يرد فيها نص يجب ان
يكون مغايرا لحكم الوضعية التي لها نص صريح مثال ذلك ينص الفصل 576م.ا.ع على
انه "يجوز بيع ملك الغير"
أوال :إذا أجازه المالك /ثانيا :أو صار البيع ملك للبائع
وبقراءة عكسية يمكن القول بان بيع ملك الغير ال يكون جائزا اذا لم يوافق المالك على البيع
او اذا لم يصبح المبيع ملكا للبائع بأي سبب من أسباب الملكية.
وكذلك الفصل 62الذي ينص على انه ال يصوغ التعاقد اال فيما يصح فيه التعامل من االشياء
واالعمال والحقوق المجردة.
وبقراءة عكسية يتبين ان كل ماهو خارج عن التعامل ال يصح التعاقد فيه.
يساعد اعتماد القياس بانواعه الى بلوغ الحل المنطقي في بعض المسائل ولكن تطرح بعض
الشكوك حول جدوى اعتماد القياس وخاصة بمفهوم المخالفة في وضعيات اخرى لذلك نص
المشرع صلب الفصل 535من م.ا.ع على انه "اذا بقي شك جرى الحكم على مقتضى
القواعد العامة للقانون"
-2القواعد العامة للقانون :
لم يتحدث الفصل 535في صياغته االصلية عن القواعد العامة للقانون وانما استعمل
عبارات قواعد القانون العمومية ولم تستعمل العبارات الجديدة اال بموجب القانون المؤرخ
في 15اوت 2005والمتعلق باعادة تنظيم بعض احكام مجلة االلتزامات والعقود.
اختلف رجال القانون سابقا في تحديد معنى قواعد القانون العمومية حيث ذهب المرحوم
االستاذ محمد الشرفي الى القول بانها قواعد موجهة الى الفقه وال يطبقها القاضي في حين ان
الراي الغالب والراجح هو الذي جاء به المرحوم محمد العربي هاشم الذي يعتبر المقصود
بهذه القواعد االحكام المستندة من القواعد االصولية والقواعد الكلية التي جاء ذكرها في طالع
مجلة االحكام العدلية المعروفة ايضا بالمجلة العثمانية التي تمثل اول تقنين لقواعد الفقه
االسالمي على شاكلة المجالت القانونية العصرية كما يضاف الى هذه القواعد االصولية
والكلية المبادئ العامة للقانون التي يمكن استلهامها من فلسفة القانون وغاياته كمبدأ الحرية
التعاقدية ومبدأ عدم االضرار بالغير ومبدأ النزاهة في المعامالت والمبادئ الدستورية وفكرة
كونية حقوق االنسان …
يالحظ ان القواعد االصولية والكلية مستوحاة اغلبها من المذهبين الحنفي والمالكي وبعضها
االخر مستمد من حكم وامثال رومانية.
اورد المشرع التونسي العديد من هذه القواعد في الفصول من 532الى 563من مجلة
االلتزامات والعقود الواردة تحت عنوان في بعض قواعد عامة تتعلق بالقانون ولهذه القواعد
اهمية كبرى في تفسير النصوص القانونية واستنباط االحكام والحلول عند غياب التشريع كما
يعد اقرارها دعوة الى تطبيق احكام الفقه االسالمي ومبادئه اذا دعت الحاجة الى ذلك
وخاصة عندما يكون الفقه االسالمي مصدرا ماديا لنص تشريعي غامض او لمادة من المواد
القانونية التي تاثر فيها المشرع بالفقه كما هو الحال بالنسبة لالحوال الشخصية وبعض
المسائل في قانون االموال والعقود خاصة.
ب -التطبيق القضائي :
يتجه التمييز بين فرضيتين غموض النص وغيابه.
-1تاويل غموض النص :
التزمت محكمة التعقيب بتعاليم مدرسة الشرح على المتون التي وقع تكرسيها صلب الفصل
532م.ا.ع والتي تنهض على اعتماد معياريين اساسيين هما الشرح اللفظي والقصدي لعبارة
النص.
اما بالنسبة لمعيارالشرح اللفظي فقد بينت محكمة التعقيب ان التاويل او التفسير ال يشمل الى
النص الغامض اما النص الواضح فال يؤول وانما يجب تطبيقه فحسب من ذلك القرار
التعقيبي المدني الصادر تحت عدد 23021بتاريخ 7افريل 2008والذي تضمن صراحة
انه ال فائدة ترجى من تاويل نص واضح وصريح لفظا ومقصدا.
تطبيقا لمعيار الشرح اللفظي تتجه محكمة التعقيب في عدة قرارات الى ضرورة تقصي معنى
النص الغامض من تركيبته اللغوية وبنائه اللغوي ومثال ذلك القرار التعقيبي المدني 30891
المؤرخ في 23ديسمبر 2008والذي سالت فيه محكمة التعقيب من ميدان الفصل 121جديد
من القانون عدد 86لسنة 2005المؤرخ في 15اوت سنة 2005المنقح لمجلة التامين فهل
يقتصر هذا الفصل عن التعويض لالضرار البدنية التي تصيب االشخاص جراء حادث
مرور ام يشمل كذلك االضرار المادية التي يمكن ان تقع.
جوابا عن هذا السؤال التجأت المحكمة الى تحليل مفردات النص قائلة بالخصوص اعتبارا
لوضع اللغة كما نص عليها الفصل 532من م.ا.ع فان عبارة "تلك" الواردة بالنص وانما
هي اداة اشارة لمشار اليه يبعد نسبيّا واقعا او مجازا وهو ما يقصد به الفقرة البعيدة في السرد
اذ لو اراد المشرع االشارة الى الفقرة المعطوفة عنها الستعمال عبارة "هذه" بصيغة
وتعوض هذه االضرار النها حديث المشرع ضمن الفقرة السابقة لها.
كما تعتمد محكمة التعقيب لفهم النص الغامض على االستعمال الجاري به العمل للمصطلح
القانوني وهو ما يعبر عنه الفصل 532من م.ا.ع "بعرف االستعمال" وهو ما يتضح من
قراءة القرار التعقيبي المدني 6456المؤرخ في 24جوان 1982الذي فسرت فيه المحكمة
مدلول عبارة الرسم الصحيح المشترط في عقد المغارسة عمال بالفصل 1416من م.ا.ع
معتبرة انها تشمل الكتب الرسمي والكتب الخطي على حد السواء وال تقتصر على الحجة
الرسمية فقط .كما يشار كذلك الى القرار الصادر عن الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب
تحت عدد 32039بتاريخ 19جانفي 1995الذي نظرت فيه المحكمة في تفسير عبارة
صناع الواردة في الفقرة 5من الفصل 403من مجلة االلتزامات والعقود فرأت أن هذه
الكلمة ال تعني اجير الصنع انما صنفا من االجراء عادة ما يكون بصدد التدريب جريا على
المصطلح اللغوي العرفي والمحلي.
اما بالنسبة لل شرح القصدي الذي يعتمد البحث من ارادة المشرع وروح التشريع فيمكن
االشارة الى القرار التعقيبي المدني 44381المؤرخ في 30أفريل 1977والذي طرحت فيه
على المحكمة اشكالية معرفة هل ان قانون 25ماي 1977المتعلق بتجديد االكرية التجارية
قد نسخ والغى قانون 18فيفري 1976المتعلق بالكراءات السكنية وبالمحالت التي تباشر
فيها نشاطات حرفية ؟
فاجابت محكمة التعقيب بانعدام النسخ لعدم توفر شروط تطبيق الفصل 542من م.ا.ع مضيفة
ان محكمة الموضوع التي رأت خالف ذلك قد خرقت القانون خرقا واضحا وأولته تاويال
خاطئا ال يتماشى وروح التشريع.
-2تأويل غياب النص :
يالحظ بالرجوع الى عدة قرارات واحكام قضائية ان فقه القضاء قد سعى الى معالجة حاالت
الفراغ التشريعي معتمدا تارة على القياس والقواعد العامة للقانون عمال بالفصل 535من
م.ا.ع وتارة اخرى على العرف عمال بالفصلين 543و 544من م.ا.ع.
-1العمل بالقياس :
اعتمدت محكمة التعقيب وسيلة القياس لتدارك غياب النص وسكوته من ذلك القرار عدد
5871المؤرخ في 26جانفي 2001الذي جاء به "حيث تبين من اوراق القضية ان المؤجرة
قد تولت نقلة العامل من تونس الى جندوبة دون ان تثبت شرعية النقلة االمر الذي يعد خطئا
فادحا من قبلها ويبرر انهاء العامل العالقة الشغلية بصورة احادية والمطالبة بالتعويض قياسا
باحكام الطرد التعسفي طبق الفصول 535من م.ا.ع و 23مكرر من م.ش.
وكذلك القرار التعقيبي عدد 6990المؤرخ في 18ماي 2001والذي تضمن ان حرمان
االجير من اجرته بدون مبرر ودون خطأ منه يبرر انهائه للعالقة الشغلية بصورة أحادية مع
المطالبة بغرم الخسارة قياسا بتعويض الطرد التعسفي طبق الفصل 535من م.ا.ع.
-2العمل بالقواعد العامة للقانون :
لجأت محكمة التعقيب وفي بعض االحيان محاكم االصل الى القواعد العامة للقانون لسد
الفراغ التشريعي ومن ذلك ما يلي :
-اعتمدت محكمة التعقيب مبدأ عدم رجعية القانون في المادة المدنية في عدة قرارات من
ذلك القرار 6087المؤرخ في 21جويلية 1981وكذلك القرار عدد 12644المؤرخ في
17نوفمبر 2007والذي تضمن بوضوح انه ال يمكن تطبيق قانون جديد على عالقة شغلية
سابقة باعتبار "أن المبدأ العام في تطبيق القوانين الجديدة هو بتطبيقها الفوري وعدم رجعيتها
في الزمان اال اذا نص القانون على ذلك صراحة.
-كرست محكمة التعقيب كذلك مبدأ حرية البيع والشراء الذي وقع تطبيقه خاصة في
ميدان الشفعة التي تعد استثناءا القواعد العامة المتعلقة بحرية التملك وابرام العقود
-كرست محكمة التعقيب مبدأ العدل واالنصاف اليجاد حل في صورة سكوت النص
وذلك خاصة في مادة الشرط التغريمي وهو بند يضعه المتعاقدون صلب اتفاقهم يلتزم
بمقتضاه المتعاقد الذي يتأخر في تنفيذ التزامه بادائه لمبلغ من المال لكل يوم تاخير ومن ابرز
االمثلة الفقه قضائية في هذا الصدد القرار التعقيبي المدني عدد 42624المؤرخ في 28
أفريل 1994الذي تمثل فيه االشكال ان كان بامكان القاضي تعديل او مراجعة شرط
التغريمي .بعد أن دأب فقه القضاء على رفض التدخل لتعديل الغرامة المستوجبة تطبيقا
للفصل 242من ا.ع الذي يعتبر ان االتفاق شريعة الطرفين اي هو بمثابة القانون وال يجوز
المساس به اال من طرفيهما اال ان القرار المذكور خالف هذا االتجاه معتمدا على مبدأ العدل
واالنصاف حيث ورد فيه ما يلي :حيث ان الشرط التغريمي ولئن كان ثمرة اتفاق الطرفين
فانه ينب غي ان ال يحيد عن قواعد العدل واالنصاف وان ال ينقلب اداة لتكريس هيمنة الطرف
االقوى في العقد على الجانب الضعيف فيه ولتحقيق الربح السهل واالثراء بدون سبب وعلى
القاضي استعمال ما له من حق من المراقبة على ذلك الشرط وارجاع االمور الى نصابها.
-كرست محكمة التعقيب في عديد الفقرات مبادئ الفقه االسالمي باعتباره مصدرا ماديا
هاما لنصوص القانون التونسي في االلتزامات واالحوال وخاصة في االحوال الشخصية.
وفي هذا االطار اعتمد فقه القضاء المبدأ الشهير المستمد من مبادئ الفقه االسالمي "الحق
يعلو وال يعلى عليه" صلب القرار التعقيبي عدد 3784المؤرخ في 11مارس 1980وكذلك
قاعدة "ال ضرر وال ضرار" صلب القرار التعقيبي عدد 814الصادر في 24جويلية
.1961
وفي مادة االحوال الشخصية طرح على فقه القضاء معرفة ان كان زواج المسلمة من غير
المسلم يعتبر من موانع االرث وذلك ان الفصل 88من م .االحوال الشخصية لم ينص اال
على القتل العمد من موانع االرث.
اجاب فقه القضاء استنادا الى الفقه االسالمي وذلك في القرار المدني عدد 3384المؤرخ في
31جانفي 1966المعروف بقرار حورية الذي ورد فيه بالخصوص ما يلي "ال جدال ان
تزوج المسلمة بغير المسلم هي من المعاصي العظمى كما ال جدال ان الشريعة االسالمية
تعتبر الزواج باطال من اساسه لكن مع ذلك ال تراه ردة اال اذا ثبت ان الزوجة اعتنقت دين
زوجها غير المسلم".
مضيفة انه "ال نزاع ان المسلم الذي يتجنس اختيارا منه بجنسية تخرجه من احكام دينه يكون
مرتدا.
-اعتمد فقه القضاء كذلك القانون الفرنسي كمصدر مادي الستكمال فراغ النص صلب
القرار الصادر من محكمة االستئناف.بالمنستير 9جانفي 1986تحت عدد 145والذي
يعرف بقرار محسن الذي طرح فيه سؤال حول امكانية الرجوع في التبني وذلك الن قانون 4
مارس 1958المتعلق بالوالية العمومية والكفالة والتبني لم ينظم مسألة الرجوع في التبني.
لذلك اعتمدت المحكمة على الفصل 535من م.ا.ع لتتمكن من المرور الى القانون الفرنسي
الذي يسمح بالرجوع في التبني وتطبيق ذلك الحل في الوضعية المطروحة عليه.
-3العمل بالعرف :
اعتمدت محكمة التعقيب على العرف كمصدر مستقل للقانون ودون تفويض من التشريع ليسد
الفراغ التشريعي في عدة حاالت من ذلك القرار التعقيبي المؤرخ في 22فيفري 1982الذي
ورد فيه ان النزاع الستحقاق يكون فيه احيانا ما يخضع وجوبا للعرف الجاري به العمل
بجهة محل النزاع مثل الحد … .العرفي الالزم لوجود اصل الشجر كالنخلة مثال فصدور
الحكم باستحقاق النخلة واالرض التابعة لها عرفا دون شرح ذلك وضبط حدوده ومساحته ال
يوهن الحكم وكذلك القرار عدد 5641المؤرخ في 14اكتوبر 1986الذي يقر ضرورة
اعتماد عرف الجهة لتحديد القيمة الحقيقية للمهر دون االكتفاء بالمبلغ الرمزي المذكور ويعقد
الصداق.