台灣公司治理雙年報

公司治理系列叢書 15
2019/2020 年
台灣公司治理雙年報
【下冊】法規議題探討篇
Taiwan
Corporate Governance
Biennial Report 2019/2020
Part 2/2 — Legal and Regulatory Issues
社團法人中華公司治理協會
2019/2020 年台灣公司治理雙年報
Taiwan Corporate Governance

Biennial Report 2019/2020
社團法人中華公司治理協會
TAIWAN CORPORATE GOVERNANCE ASSOCIATION
目錄
目錄
理事長序陳清祥 7
總編輯序柯承恩 9
第六章讓社會更有感的公司治理 13
◎ 林仁光
主要政策建議重點 15
壹、前言 16
貳、內部控制制度之徹底執行 17
參、獨立董事與審計委員會之妥善運用 22
肆、簽證會計師專業與監督功能之確立 25
伍、投資人保護機構專業超然獨立角色之扮演 31
陸、機構投資人扮演盡職治理管家功能 38
柒、結論 42
第七章從我國司法判決看董事責任與經營判斷法則的運用 43
◎ 劉連煜
壹、問題的說明 46
貳、經營判斷法則在美國之司法實踐概說 47
參、我國司法實務否定見解之初現—陸特公司案 50
肆、我國民事案件之肯定見解判決分析 52
伍、刑事案件之見解判決分析 58
陸、判決總分析與立法建議 74
柒、結語 79
2019 / 2020 年台灣公司治理雙年報
第八章企業財報不實之獨立董事民事責任 81
◎ 張心悌
壹、前言 84
貳、我國證券交易法財報不實的民事責任 85
參、美國聯邦證券法財報不實的民事責任 94
肆、我國法與美國法之比較 103
伍、獨立董事財報不實之過失責任 105
陸、政策與實務意涵和建議—代結論 112
後記 113
第九章檢析法令遵循與我國公司治理之內部控制模式 115
◎ 廖大穎
壹、問題現況 118
貳、法令遵循與企業管控的三道防線 119
參、法令遵循之企業內控模式的分析 129
肆、代結語—政策變動與實務意涵之建議 137
後記 140
4
目錄
第十章 2019 年我國最高法院公司治理重要判決 141
◎ 張心悌、郭大維
壹、前言 144
貳、判決 1：宏傳案 145
( 董事財報不實責任之免除，106 台上第 2428 號 )
參、判決 2：邰港案 148

( 財報不實案件中股票持有人之損害賠償請求權，106 台上第 322 號 )
肆、判決 3：茂矽案 150

( 內線交易之預定交易計畫免責抗辯，108 台上第 39 號 )
伍、判決 4：前雷亞案 152

( 現金逐出合併交易中少數股東之保護，107 台上第 1834 號 )
陸、判決 5：彰銀案 155

( 經營權爭議與股東表決權拘束契約之效力，106 台上第
2329 號 )
柒、判決 6：建台案 159

( 董事會以臨時動議解任董事長之效力，108 台上第 720 號 )
捌、判決 7：連冠案 162

( 察人召集股東會之要件，107 台上第 2174 號 )
玖、判決 8：厚生案 165

( 股東會委託書逾期送達之效力，107 台上第 1706 號 )
拾、判決 9：科風案 168

( 跨任期解任董事，108 台上第 403 號 )
拾壹、判決 10：吉祥案 170

( 投保中心依法提起代表訴訟之對象是否包括已卸任之董
事，108 台再第 24 號 )
拾貳、結論與建議 173
5
第十一章商業法院及公司治理前瞻 175

◎ 陳春山
壹、前言 178
貳、台灣的司法困境 178
參、德拉瓦州經驗—
霍蘭大法官對台灣公司治理的貢獻 179
肆、商業事件審理法之架構 181
伍、設立商業法院之重大議題簡析 182
陸、強化商業法院配套之芻議 187
柒、結論：公司治理實務之影響與前瞻 189
6
序文
理事長 ◎ 陳清祥
理事長序
金管會為加速推動公司治理改革，分別於2013年及2018年頒布推動強化
公司治理藍圖，八年來對深化公司治理文化、強化董事會職能、促進股東行
動主義、提升資訊揭露品質及強化法令規章的遵循等五大計劃都逐步落實強
化。2020年8月頒布的公司治理3.0—永續發展藍圖，更以「落實公司治理，
提升企業永續發展」及「營造健全永續發展(ESG)生態體系，強化資本市場
國際競爭力」為核心願景，相信透過藍圖作為推動公司治理政策指引，必能
再次加速推動我國公司治理朝國際化腳步邁進。
中華公司治理協會是我國一個倡議公司治理，協助台灣企業提升公司治
理、強化競爭力與永續經營能力的非營利、專業的民間公益團體。從2002年
成立以來，持續提升董監事及公司治理主管進修，提供公司治理制度認證評
量、董事會績效評估等各項專業服務。更透過各項研討會、專業論述、公司
治理實務參考書籍的出版，宣導正確的公司治理觀念；並在持續完善公司治
理環境的各項議題上，積極扮演一個獨立、專業的忠實角色。
為針對我國在推動公司治理時所面臨的一些重大議題和挑戰，加以深
入探討；在柯承恩及劉文正兩位前理事長帶領下，在2019年決定發行《台灣
公司治理雙年報》。上冊已經針對公司治理實務及發展狀況進行調查分析討
論，下冊將由法學專家針對經營判斷法則、企業財報不實之獨立董事民事責
任、最高法院公司治理重要判決分析、及明年即將成立商業法院等相關議題
進行深入探討。
特別感謝柯承恩前理事長帶頭擔任總編輯，張心悌常務理事及林嬋娟
監事召集人擔任副總編輯。感謝下冊受邀參與論述的林仁光教授、劉連煜教
授、張心悌教授、郭大維教授、陳春山教授、及廖大穎教授。感謝協助企畫
及執行的協會閻書孝資深研究員。
7
期盼透過專家學者對公司治理各項相關議題的深入剖析，有助於大家更
清楚瞭解現行法規制度及實務的挑戰，而專家學者的各項建議（未必代表本
協會立場），可以作為主管機關及各界未來修法、調整制度的重要參考。共
同為完善我國公司治理環境、提升公司治理，持續貢獻心力。
中華公司治理協會理事長
8
序文
總編輯 ◎ 柯承恩
總編輯序
中華公司治理協會（以下簡稱治理協會）發行之雙年報（上冊）於本
年(2020)三月發行，提供給各界參考，獲得相當之迴響。上冊著重在有關公
司治理實務及發展狀況的分析討論，主要涉及商學、經濟相關的領域，本
（下）冊則是有關法律規範與議題的討論，主要涉及法學的領域。希望透過
雙年報上下冊內容的安排，讓各界讀者能夠充分的瞭解我國公司治理的發展
與當前所面對的意議題與挑戰。
在詳細閱讀與編輯雙年報的過程中，個人有幾項觀察的心得也提出來與
各界分享：
一、各領域的專家對於公司治理在觀念與實務的探討中，雖然有共同的基本
認識，但或許因為在領域專業訓練上的關係，在論述問題的方法上可能
有不同的角度，法學界的專家重視法學體系的邏輯連貫性，商學管理的
專家則比較從實證效果上的發現，做邏輯上的論述。
二、法學界專家的文字，因為著重邏輯上的連貫性，在段落之間相互銜接，
較易出現長篇的論述，需要仔細追蹤其邏輯脈絡。商學會計專家因為所
探討特定議題可以分割處理，以實證發現作為基礎，所以論述相對較為
簡短，最後再做綜合的看法。
三、因為作者根據專業而提供多元角度的看法，正可以讓法規制定時所需考
慮的因素有更周延的思考空間，也可以對公司治理實務上所出現或可能
引發的行為，有更好的判斷力。
四、法學與商學管理相關領域的學術與實務專家實有必要增加共同探討公司
治理議題的機會，透過討論，彼此可以互相瞭解同一議題可能存在的多
元角度，而尋求適當的規範。公司治理的政策與法規對於國家的經濟產
業發展有重大的影響，而跨領域專家在密切的溝通過程中，研討共同關
心的議題，對於我國進一步完善公司治理制度的設計與推動會有深遠的
影響。
9
五、本刊的文章係作者們對於各自撰寫主題的分析與看法，並不代表治理協
會的立場，但相信此種多角度的分析，有助於各界更加了解公司治理的
相關問題，提供未來修訂公司治理相關法規或判斷治理實務是否合宜的
重要參考。
本（下）冊的文章有六篇。第六章論析如何建立讓社會更有感的公司治
理，內容廣泛豐富，提供讀者瞭解法規所涵蓋公司治理的主要項目。其中探
討公司內部的治理機制，包括如何有效執行內部控制以及如何善用獨立董事
與審計委員會達成治理的目的。此外，也探討公司外部的治理機制，包括與
資訊透明有關的會計師專業簽證制度的議題，投資人保護機構的角色，與機
構投資人如何扮演盡職治理管家的責任等。
第七章則是從司法判決實務來看董事責任與經營判斷法則的運用，經營
判斷法則是英美法系中判斷董事是否為其參與決策應負責任的最關鍵觀念，
也逐漸成為許多主要國家有關商事判決所引用的觀念。經營判斷法則的出現
主要在於法律認知到企業決策具有無法避免的風險，為了商業發展，必須要
設定決策者（包括董事）在決策未達成預期結果而造成企業傷害時得以免責
的條件。我國雖然沒有在法律上做明確的規範，但以往也經常被引用為法院
判決的依據之一。作者從我國司法判決案件中作深入的探討，並做出立法上
的建議，有助於我國司法體系中運用經營判斷法則的考慮。
第八章則是探討企業財報不實與獨立董事的民事責任。由於目前獨立董
事最大的風險就是跟企業因舞弊而導致財報不實的時候，成為被訴求償的對
象而需負擔的民事賠償責任。作者比較我國與美國法律在此方面的異同，解
析我國法律結構下獨立董事財報不實責任應調整為過失責任，並提出此種責
任下的實務意涵與政策建議，協助各界思考如何做進一步修法的參考。
第九章從法令遵循的制度面與執行面來檢視我國的內部控制制度。本
章詳細分析企業經營權與監督權的機制以及內部控制制度設置與執行上的法
理關係。此外，本章也對企業防弊與內控三道防線的法令遵循設計，以及公
司法採董事會與監察機關分置的體制，而證交法採董事會功能性委員會體制
10
序文
總編輯 ◎ 柯承恩
（如審計委員會）對於監督權責所造成的影響等做了廣泛的分析，也引發出
公司在決策、執行與監督之間的關係與內部控制在法律設計上應更周延思考
的問題。
第十章則將2019年我國最高法院有關公司治理的判決做了簡明扼要的分
析，協助各界了解最高法院在此方面的判決思維與脈絡。本章精選出十則重
要判決，從案件事實、案件爭點、法院見解與公司治理之意涵與建議，做了
有系統的分析，並且提出判決對於公司治理實務上的可能影響與尚未完全解
決的問題。這些判決的分析可以作為探討後續公司治理制度、法規、執行與
判決上如何更加精進的思考。
第十一章主要在探討我國商業法院的設置與公司治理的前瞻發展。由於
商業訴訟案件涉及到複雜的商業情境，在法院訴訟中經年累月未能結案的所
在多有，致使審判效率成為社會各界議論的焦點之一。有鑑於此，公司治理
協會與學術界多年前共同提出推動商業法院相關草案，也經由美國德拉瓦州
最高法院霍蘭前大法官的支持，過去十多年，每年來台分享德拉瓦州的法院
經驗，與司法院及法界相關機構密切交流，也協助司法院派遣法官前往德拉
瓦州參訪學習。我國終於在2019年12月經立法院通過成立商業法院，讓台灣
的商業案件審判進入一個新的境界。本章就此發展的過程與未來仍須盡一步
努力的方向做了充分的敘述與討論，值得各界關心。
此次雙年報的發行，個人要對治理協會內外許多先進與同仁的付出致上
最大的謝意。公司治理協會前理事長劉文正先生在任時以宏觀長遠的眼界，
大力支持與推動雙年報的發行與準備工作，而現任理事長陳清祥先生接任後
更是加深力道持續推動，亦提供很多寶貴的編輯建議，讓本刊朝向原定目標
邁進。本刊上下二冊的作者們，以專業的分析與見解提供寶貴的文章與各界
分享，奠立本刊發行的基礎。二位副總編輯分別是台灣大學會計學系林嬋娟
教授與台北大學法律學系張心悌教授，不論在規劃、編輯、校稿等方面都付
出大量心力，二位教授以長年在各自領域所累積的專業能力，協助編撰本刊
功不可沒。而協會工作同仁從前任秘書長王淮先生於任內期間就多方協助，
11
尤其是閻書孝資深研究員細心安排、協調，追蹤進度，讓刊物出版按預定時
程順利發刊。有了大家的努力才讓本刊呈現在讀者眼前，謹在此一併致謝，
也希望各界能多予指教，讓「公司治理雙年報」能在大家的支持下，為我國
公司治理的發展，做出進一步的貢獻。
國立臺灣大學管理學院前院長
會計學系名譽教授
12
第六章
讓社會更有感的公司治理 ◎ 林仁光
第六章
讓社會更有感的公司治理
林仁光
國立臺灣大學法律學院教授
美國杜克大學法學博士（S.J.D., Duke University）
13
目錄
壹、前言 16
貳、內部控制制度之徹底執行 17
參、獨立董事與審計委員會之妥善運用 22
肆、簽證會計師專業與監督功能之確立 25
伍、投資人保護機構專業超然獨立角色之扮演 31
陸、機構投資人扮演盡職治理管家功能 38
柒、結論 42
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第六章
主要政策建議重點
1. 建議整理董事或獨立董事最佳行為準則，協助其執行董事職務，推動公司
治理，並於盡職後得免受訴訟之擔憂。
2. 建議持續研議獨立董事責任與一般董事責任區隔之可行性。修法前，建議
投資人保護中心對獨立董事起訴時，也可對個案事先仔細評估獨立董事是
否已盡職。
3. 臺灣證券交易所與證券櫃檯買賣中心或主管機關，得逐年抽查上市（櫃）
公司之內部控制制度之執行情形，應可提升上市（櫃）公司對於落實內部
控制制度重視
4. 我國機構投資人盡職治理制度仍有許多方面可精進，建議持續關注國際上
關於此制度之發展，以及各國實務運作之問題與心得，做為我國未來推動
此制度之參考，必要時可配合修正。
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壹、前言
好的公司治理，使企業、投資人與社會都受益。1999年OECD推出第一
版公司治理原則(OECD Principles of Corporate Governance)後，我國政府也
積極推動公司治理，對外發布公司治理藍圖 1。臺灣證券交易所（下稱證交
所）亦於2002年頒布「上市上櫃公司治理實務守則」，2006年修訂證券交易
法，正式引進獨立董事與審計委員會 2，2010年由證交所推動上市（櫃）公
司企業誠信經營3與企業社會責任制度4，目前並已採用全球永續性報告協會
(Global Reporting Initiative)所推出的GRI永續性報告準則(GRI Sustainability
Reporting Standards)，更加重視環境、社會及公司治理（Environmental,
Social and Governance, 簡稱E.S.G.）5。為了強化公司治理，2015年4月完成
並公布第1屆公司治理評鑑6，證交所也於2016年6月頒布「機構投資人盡職
治理守則」，希望透過機構投資人之影響力，促使被投資公司重視並提升公
司治理，同時也鼓勵機構投資人採取永續性與負責任投資策略，以保護其客
1 行政院於 1998 年開始推動公開發行公司之公司治理，行政院於 2003 年 1 月 7 日成立「改革

公司治理專案小組」，2013 年金管會發布「2013 強化我國公司治理藍圖」，2018 發布「新
版公司治理藍圖 2018-2020」。台灣證券交易所，公司治理藍圖簡介（https://cgc.twse.com.
tw/front/aboutCorpgov）（最後拜訪日 2020 年 5 月 10 日）。
2 證券交易法，第 14-2 條至 14-5 條。
3 為使上市櫃公司建立誠信經營之企業文化及健全發展，繼 2004 年頒布「上市上櫃公司訂定道
德行為準則參考範例」後，台灣證券交易所於 2010 年再頒布「上市上櫃公司誠信經營守則」。
4 「為協助上市上櫃公司實踐企業社會責任，並促成經濟、環境及社會之進步，以達永續發展
之目標」，台灣證券交易所於 2010 年 2 月首度上市上櫃公司企業社會責任實務守則。企業社
會責任實務守則，第 1 條。
5 我國於推動企業社會責任制度後，於 2014 年要求上市（櫃）公司必須每年編製企業社會責任
報告書，編製方式必須遵照 GRI 發布之最新版永續性報告指南、行業補充指南及參採其他適
用之準則，編製前一年度之企業社會責任報告書，並自 2019 年 1 月，配合全球永續性報告協
會發布之 GRI 永續性報告準（則取代永續性報告指南），要求上市（櫃）公司編製企業社會
責任報告，改根據 GRI 準則。臺灣證券交易所「上市公司編製與申報企業社會責任報告書作
業辦法」，第 3 條。
6 台灣證券交易所第一屆評鑑，公布排名前 20％，並頒獎給前 5％上市（櫃）公司。謝欣蕙、
鄭伊婷 (2015)，〈第一屆公司治理評鑑結果分析〉，《證券服務》，第 638 期，頁 30-37。關
於我國公司評鑑制度之介紹，請參閱郭彥良 (2015)，〈我國公司治理評鑑之沿革與展望〉，《證
券服務》，第 638 期，頁 19-24。
16
第六章
戶與受益人之長期利益 7。大的方向，我們都可以看到政府努力推動公司治
理，也盡力跟上國際標準，其用心值得肯定。然而，投資人以及公司治理參
與者，是否也能有同等的感受，是否在哪些方面值得我們再檢討，讓制度可
以更臻完美，讓社會更有感覺，讓學者專家也更願意投入公司治理的工作，
本文將由幾個面向來探討，希望能引起更多的迴響，共同來促使我國的公司
治理能更加完善。
一個成功的公司治理，其前提要件就是誠信的經營者。誠信的經營者，
搭配良好的公司治理制度，將使公司推向成功之路。經營者如果沒有誠信，
除了影響股東權益外，也增加社會負擔，傷害消費者與證券市場投資人，最
終還可能需要透過訴訟來為投資人求償，而這條漫長的訴訟之路，受害的還
可能包括專業但無辜的獨立董事，雖然法律最終可能會還他清白，但在過程
中所耗費之時間、心力及可能已受到的之傷害，將不是最終判決無罪或無須
負賠償責任所能填補的。
本文認為，建構一個讓社會更有感的公司治理制度，可由以下幾個方面
予以加強，包括（一）內部控制制度之徹底執行；（二）獨立董事與審計委
員會之妥善運用；（三）簽證會計師專業與監督功能之確立；（四）投資人
保護機構專業超然獨立角色之扮演；（五）機構投資人扮演盡職治理管家功
能。以下討論，將以公開發行公司之公司治理為主要討論範疇。
貳、內部控制制度之徹底執行
誠信經營的企業加上良好設計與確實執行的內部控制制度，是企業成功
基礎。內部控制制度主要為達成三個目標：一為提升營運效果與效率，二為
提升公司報導的可靠性、及時性、透明性，三為確保公司業務經營能遵循相
7 機構投資人盡職治理守則，第 1 條。
17
關法令規章 8。為使內部控制能發揮最大功能，以下簡單說明內部控制制度
之重要精髓。首先，內部控制係由公司經營團隊所設計，依公司所屬產業之
特性，協助內部人管理與評量公司之制度，其內容包含了五大要素、八大循
環的控制作業、基本重要之控制作業，以及電腦資訊安全之控制作業 9。無
論屬於那個產業，公司都可以透過內部控制制度之設計與執行，提升公司效
能、做好風險管理、確保公司遵循相關法令與規章，這是一個可以安心投資
的公司。
公開發行公司透過內部控制制度，必須包含五大要素，亦即針對控制環
境、風險評估、控制作業、資訊與溝通及監督作業10。其中最重要之基礎，
就是要先定位好控制環境，亦即公司應針對董事會、經理人及員工訂定行為
準則，強調公司之誠信與道德價值之重要性，內部組織結構及權責分配，以
及績效衡量與獎懲規定11。八大循環控制作業，主要針對銷售及收款循環、
採購及付款循環、生產循環、薪工循環、融資循環、不動產、廠房及設備循
環、投資循環及研發循環，將八大循環可能發生之事項與流程，詳細規定應
有之控制作業，確保營運的安全與效率12。其他事項控制作業之管理，例如
印鑑保管使用、預算、財產、背書保證、資金貸與他人、關係人交易、財務
報表編製流程、董事會議事運作、個人資料保護，以及對子公司監督等方
面，也都應該在內部控制制度中詳加規定13。
公司是否有完善的內部控制制度，可由幾個程序來確認。首先，主管
機關頒布「公開發行公司內部控制制度處理準則」，要求公司必須依處理準
則之規定，以書面訂定內部控制制度，並經董事會通過14。由於經理人實際
負責日常營運之管理，最清楚相關流程與細節，因此，內部控制制度係由經
8 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 3 條。
9 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 6 條至第 9 條。
11 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 6 條第 1 項第 1 款。
12 八大循環之詳細內容，請參照處理準則之規定。公開發行公司建立內部控制制度處理準則，
第 7 條。
14 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 4 條第 1 項。
18
第六章
理人設計，為求制度內容之完善，制度之制訂與修改，須經董事會通過15。
由於主管機關已經全面要求上市（櫃）公司設置獨立董事，已上市（櫃）公
司於2022年應完成設置審計委員會16。自2018年起，新申請上市（櫃）之公
司也必須設置審計委員會17。設有審計委員會之公司，其內部控制制度之修
訂必須先經過審計委員會，再經董事會通過18。獨立董事、審計委員會及董
事會，在內部控制制度制定及修正過程，都扮演重要之角色。處理準則也要
求，公司應將獨立董事及審計委員會同意或反對之明確意見與反對理由，載
明於董事會議事錄中19。
公司日常營運，無論重要與否，所有事務都應依照內部控制制度之流
程辦理，決策與管理，亦應依照權責分配進行。因此，倘若公司徹底執行內
部控制制度，當營運過程發生任何情事，均可依一定的程序進行通報與處
理，即便發生緊急情事，亦不會亂了方寸。至於公司事務，是否都能依照內
部控制制度執行，則必須仰賴內部與外部檢查機制之協助。由公開發行公司
建立內部控制制度處理準則（內部控制處理準則）之規定，目前總共有三種
評估檢查機制，包括公司經營團隊自行評估、內部稽核，以及會計師之專案
審查 20。金融業則每年另有內部控制之專案查核 21。第一，內部自行評估，
係公司自我監督機制之落實，確保各類內部控制制度設計之有效性與徹底執
行。公司於自我評估時，應先於內部控制制度中訂定「自行評估作業之程序
16 「已依本法發行股票之金融控股公司、銀行、票券金融公司、保險公司、證券投資信託事業、
綜合證券商、上市（櫃）期貨商及實收資本額達新臺幣二十億元以上非屬金融業之上市（櫃）
公司，應設置審計委員會替代監察人；實收資本額未滿新臺幣二十億元非屬金融業之上市（櫃）
公司，應自中華民國一百零九年一月一日起設置審計委員會替代監察人。但前開金融業如為金
融控股公司持有發行全部股份者，得擇一設置審計委員會或監察人。」金融監督管理委員會，
金管證發字第 10703452331 號令（2018 年 12 月 19 日）。
17 黃鳳丹，明年申請上市須設審計委員會，工商時報，2017 年 6 月 21 日，(https://www.
chinatimes.com/newspapers/20170621000249-260210?chdtv)（最後拜訪日 2020 年 9
月 15 日）。
18 證券交易法，第 14-5 條；公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 4 條 3、4 項。
19 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 4 條第 1、2、4 項。
20 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第三章「內部控制制度之評估」。
21 金融控股公司及銀行業內部控制及稽核制度實施辦法，第 15 條。
19
及方法」，如此才能確保其自行評估，是否完整確實22。自行評估，係由內
部各單位及子公司每年至少辦理一次自行評估，再由內部稽核進行覆核，併
同所發現之缺失及改善情形，做為董事會及總經理進行整體評估內部控制制
度之有效性，以及每年依規定必須出具內部控制制度聲明書之根據23。倘若
每一個公司都能嚴肅看待此事，認真制訂內部控制制度，依時空環境改變又
能定期評估內部控制制度之有效性並確實執行，除了能確保公司之營運能達
到內部控制制度所欲達到之三大目標外，亦可作為釐清責任之重要根據。除
了自我評估外，第二種內部稽核也是內部控制監督作業重要的一環。內部控
制制度之規範，我國最早發布時，稱之為「公開發行公司建立內部控制與內
部稽核制度實施要點」，於1992年頒訂。目前仍有部分法規於名稱中，同時
呈現內部控制與內部稽核之字眼，由此可見內部稽核之重要性24。內部稽核
亦屬於內部監督機制，隸屬於董事會，協助「董事會及經理人檢查及覆核內
部控制制度之缺失及衡量營運之效果及效率，並適時提供改進建議，以確保
內部控制制度得以持續有效實施及作為檢討修正內部控制制度之依據。25」
第三種確保內部控制制度能有效運作之機制，則是由會計師擔任，屬於外
部監督機制，藉由會計師之審計專業，專案審查公司之內部控制制度，目的
係為「使公司之利害關係人，瞭解該公司之內部控制制度設計及執行是否有
效」26。為了確保上市（櫃）公司已有完善之內部控制制度，證交所以及櫃
買中心也都於上市（櫃）申請審查時，特別審查申請公司內部控制制度，以
及會計師對申請公司內部控制制度之專案審查意見27。
除了由上述內部控制處理準則中之三種檢查機制外，為確保內部控制
制度有效性，特別在金融業部分，則強調三道防線之功能，以確保內部控制
22 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 21 條第 2 項。
23 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 22、24 條。
24 例如，金融控股公司及銀行業內部控制及稽核制度實施辦法；保險業內部控制及稽核制度實
施辦法；電子支付機構內部控制及稽核制度實施辦法。
25 公開發行公司建立內部控制制度處理準則，第 10、11 條。
27 交易所及櫃買中心審查會計師審查報告之依據如下：臺灣證券交易所股份有限公司「審閱會
計師所出具之內部控制審查報告作業程序」；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心審閱會計
師所出具之內部控制審查報告作業程序。
20
第六章
制度之有效性28。所謂的三道防線，包括第一道防線自行查核、第二道防線
法令遵循與風險管理、第三道防線內部稽核29。其中第一道防線與第三道防
線，與前述第一與第二種檢查機制相同。第二道防線，經常為公司所忽略，
許多公司並無專責之法遵人員。主管機關也早已發布函令，要求金融控股公
司、銀行業等，應特別強化法令遵循及風險管理等第二道防線功能30。無論
由前述的三種檢查機制或三道防線，不外都是要確保內部控制制度之設計與
執行能發揮效能。
內部控制制度如經精心設計，且已經過三種檢查機制或三道防線，確
保其有效性，是否真能發揮效果，決定於日常營運過程是否能徹底執行內部
控制制度。由過去的案例可以發現，沒有落實內部控制制度，可能是造成的
重要原因。例如，保險公司對於不動產投資採購，如未能依照公司內部控制
制度，嚴格落實遵循相關流程，未能仔細評估價格合理性、標的完整性與未
來開發利用可行性等，決策者即可能因未能落實內部控制制度外，亦因此未
盡善良管理人注意義務，而須負民事賠償責任31。當然，也有經營者刻意違
反內部控制流程，或使法遵人員出具虛偽之合法性意見，這些都是不應發生
的。目前，公開發行公司依處理準則之規定，必須制定內部控制制度，內部
控制制度之設計是否完善有效，具體執行業務時是否落實能落實更是關鍵。
內部控制是否徹底落實，可作為進一步分析判斷公司負責人是否已盡善良管
理人注意義務的重要根據。除了公司內部之檢查機制與金融業之三道防線之
落實外，臺灣證券交易所與證券櫃檯買賣中心或主管機關，得逐年抽查上市
（櫃）公司之內部控制制度之執行情形，應可提升上市（櫃）公司對於落實
內部控制制度重視。
28 金融控股公司及銀行業內部控制及稽核制度實施辦法，第 6 條。
29 三道防線主要係公司內部建立之防線，採此種論述模式者，通常將會計師與主管機關視為第
四道及第五道防線。
30 金管會 102 年 4 月 2 日銀局（國）字第 10200061321 號函。
31 最高法院認為，決策者如「未能謹慎評估詳實評估必要性、合理性，並分析投資利弊與風險
以決定交易條件及交易價格，彼等是否已以誠實態度執行業務而盡善良管理人之注意，洵非
無疑。」最高法院 107 年度台上字第 1052 號民事判決。
21
參、獨立董事與審計委員會之妥善運用
臺灣證券交易所於2002年2月，首度以自律規範之方式推出獨立董事與
獨立監察人制度，要求初次申請上市之公司必須設置獨立董事與獨立監察
人，然對於當時已上市之公司則無適用32。2006年證交法修正時，正式將獨
立董事及審計委員會制度法典化。我國對於此二制度，係採取漸進之推動方
式，先推動金融業與規模較大之上市（櫃）公司開始設置獨立董事，逐步擴
大適用範圍，然後再以同樣的管理哲學推動審計委員會制度，希望借重獨立
董事之獨立性與專業性，協助公司提升董事會運作之效能與政策之擬訂33。
根據目前之規範方式，主要分成兩種情形，一為設置審計委員會之情
形，一為不設審計委員會（仍沿用監察人制度）但設置獨立董事之情形。設
置審計委員會者，其成員由全體獨立董事所組成，至少應有三名，其中至少
一人須具備財務或會計專長；審計委員會及其成員均可行使監察權，權限範
圍規定於證交法第14-4條。另外，針對證交法第14-5條所列舉之事項，應先
經審計委員會全體成員二分之一以上同意，並提董事會決議。年度財務報告
及須經會計師查核簽證之第二季財務報告，倘若審計委員會未通過，則直接
退回提案單位於調整或重編後重新提交審計委員會審議。第14-5條所列之其
他議案，若審計委員會未通過時，仍得以全體董事三分之二以上同意後執
行，但應於董事會會議記錄記載審計委員會之決議34。如未設置審計委員會
者，除少數未上市（櫃）公開發行公司外，自2020年1月起，應設置獨立董
事不少於二人，且須占全體董事至少五分之一，其中至少一名須具備財務或
32 臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則，第 9 條 (2002)；臺灣證券交易所股份有
限公司有價證券上市審查準則補充規定，第 17 條；財政部證券暨期貨管理委員會，2002 年 2
月 8 日 (91) 台財證（一）字第 172439 號。
33 金融監督管理委員會，金管證發字第 10703452331 號令（2018 年 12 月 19 日）（審計委員會）；
金管證發字第 1070345233 號令（2018 年 12 月 19 日）（獨立董事）。
34 證券交易法，第 14-5 條第 2 項。
22
第六章
會計專長，上市公司則另要求至少須有三名獨立董事35。證交法第14-3條也
列舉一些重要議案，要求須經董事會通過，獨立董事如對議案有反對意見或
保留意見，應於董事會議事錄記載。
我國引進獨立董事與審計委員會，除希望為借重獨立董事之獨立性與專
業性強化公司董事會功能外，也希望能讓投資人瞭解公司重要議案之決議情
形。倘若議案有爭議時，雖獨立董事與審計委員會無否決議案之權利，但希
望讓資訊更加透明，供投資人參考。因此，法規除要求董事會會議記錄載明
獨立董事與審計委員會之反對立場或保留意見，也要求必須於董事會召開之
日起二日內，將獨立董事有反對或保留意見且有紀錄或書面聲明，以及設置
審計委員會之公司，未經審計委員會通過，而經全體董事三分之二以上同意
通過之情形，於公開資訊觀測站辦理公告申報，讓投資大眾可以瞭解，做出
投資決策36。
獨立董事除於董事會參加會議外，在設有審計委員會之公司，為
審計委員會(Audit Committee)當然成員，也有機會參加薪資報酬委員會
(Remuneration Committee)、提名委員會(Nomination Committee)、利害關
係人委員會(Stakeholders Relationship Committee)、風險管理委員會(Risk
Management Committee)及其他功能性委員會。獨立董事是否能真正發揮立法
時所希望達到之功能，可能受很多因素影響。部分獨立董事剛開始就任，可
能必須適應每個公司之特殊企業文化，畢竟目前多數獨立董事都是由公司或
大股東邀請擔任，因此，獨立董事於會議上是否能完全暢所欲言，是否能如
35 證券交易法，第 14-2 條。公司申請上市，其董事會成員少於五人，獨立董事人數少於三人或

少於董事席次五分之一，臺灣證券交易所應不准其上市。臺灣證券交易所股份有限公司有價
證券上市審查準則，第 9 條第 1 項第 9 款。另外，上市（櫃）公司董事長與總經理或相當職
務者為同一人或互為配偶或一親等親屬者，應於 2023 年 12 月 31 日前「設置獨立董事人數不
得少於四人，但董事席次超過十五人者，獨立董事人數不得少於五人，並應有過半數董事未
兼任員工或經理人。」臺灣證券交易所股份有限公司上市公司董事會設置及行使職權應遵循
事項要點，第 4 條；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心上櫃公司董事會設置及行使職權應
遵循事項要點，第 4 條。
36 證券交易法，第 14-3 條，14-5 條第 2 項，26-3 條第 8 項；公開發行公司董事會議事辦法，
第 17 條第 2 項。
23
其所願依法執行董事職務，可能受到許多因素影響，例如，獨立董事本人的
個性、公司會議主席之風格及會議進行之文化、企業是否積極主動邀請獨立
董事前往公司瞭解財務業務、是否對獨立董事請求提供資訊未積極提供或百
般阻撓、公司與獨立董事溝通之方式等各種因素。雖然法令授權審計委員會
或其獨立董事成員，就行使職權有關之事項，得代表公司委任律師、會計師
或其他專業人員，為必要之查核或進行諮詢，並由公司負擔費用37。然而，
在正常情形下，不太會動用到這項權利。獨立董事應如何在適當時機，採取
必要之行動並留下記錄，一方面得以盡其應盡之職責提升公司董事會之效
能，一方面也可以保護獨立董事免於民事賠償責任。例如因財報不實或因重
大決策疏失而被控訴未盡善良管理人注意義務時，則可證明其已完成盡職調
查，已善盡其善良管理人注意義務而免責38。
對於獨立董事之本職學能之精進，上市（櫃）公司新任及續任之董事
與監察人，於任期當中應持續維持進修。目前「上市上櫃公司董事、監察人
進修推行要點」（下稱進修要點），規定新任者於就任年度至少進修十二小
時，就任次年度以及續任之董事、監察人，則宜至少進修六小時39。此進修
要點並非專門針對獨立董事設計，而係針對所有上市（櫃）公司之董事與監
察人，所為之規範。雖然進修要點並非使用強制性之文字，然而上市（櫃）
公司董事、監察人之進修情形，必須於公開說明書、年報、公開資訊觀測站
及公司網站揭露，某種程度也有一定程度之壓力，必須達成進修要點所建
議之進修時數40。再就進修之內容與安排，進修要點除了提供進修範圍之建
議，以及哪些進修課程屬於證券交易所認可之進修體系而得記入進修時數，
37 公開發行公司審計委員會行使職權辦法，第 11 條。
38 於邰港案中，法院認定獨立董事及監察人「未曾就財報內容質疑或表示意見，亦未舉證曾基
於獨立董事身分要求公司揭露、表達財務及經營資訊及提供財務及營運文件；…擔任監察人
多年，對公司業務運作及財務狀況並非一無所悉，…任監察人，亦得藉由實質之參與、隨時
查核公司營運」。由於獨立董事與監察人於該案未能提出盡職調查之證明，未能證明已盡相
當注意，且有正當理由可合理確信系爭財報及公開說明書主要內容無虛偽或隱匿情事，應推
定有過失，應負賠償責任。最高法院 106 年台上字第 322 號民事判決。
39 上市上櫃公司董事、監察人進修推行要點，第參、二點。
40 上市上櫃公司董事、監察人進修推行要點，第參、五點。
24
第六章
證交所也另頒布董事進修地圖之課程規劃41。目前的制度設計，上市（櫃）
公司董事、監察人得自行依照其個人之需求，選擇適當之進修課程，也可有
上市（櫃）公司邀請進修體系內之講師，安排進修課程給全體董事、監察
人。坦言之，目前交易所細心安排，的確對於提升或維持董事、監察人之專
業知能與法律素養有一定之幫助。然而，由於課程之種類多元，各個講師之
講授方式與內容亦不盡相同，對於董事，特別是獨立董事，如何使執行職務
能更加順暢，排除有形與無形之障礙，恐將是獨立董事與上市（櫃）公司須
共同努力之課題。也希望將來能減少看到法院判決中出現董事、監察人未善
盡職責之個案。
肆、簽證會計師專業與監督功能之確立
公開發行公司之財務報告須經過會計師查核簽證或核閱42。會計師亦須
於公開說明書中，就其應負責之部分簽名，例如對於公司債之簽證或最近年
度財務報告之簽證43。其主要目的在於透過會計師之審計專業，協助主管機
關及財務報告使用者，能安心閱讀公司所發布之財務報告及其他須經會計師
審閱之公司文件，確保公司所編製之財務報告，符合證券發行人財務報告編
製準則以及一般公認會計原則。簽證會計師之角色，某種程度也可以將其認
定為輔助主管機關，針對公開發行公司所編製之財務報告進行查核。會計師
是否能發揮此功能？我們相信絕大多數之會計師，都兢兢業業辦理此項業
務。然而，我們也發現有極少數個案，簽證會計師辦理相關業務時，因未善
盡查核之職責，而發生未能適時發現公司財務業務上所出現之重大瑕疵，構
成證券交易法及會計師法所稱之「有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡
之義務」之情形44。倘若公司財務報告有重大舞弊，又因簽證會計師未能盡
41 臺灣證券交易所股份有限公司臺證治理字第 1082200718 號函修正發布第 3 點附件「董事進

修地圖之課程規劃」（2019 年 8 月 8 日）。
42 證券交易法，第 36 條。
43 公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則，第 4 條、第 5 條。
44 會計師法，第 41 條；證券交易法，第 20-1 條第 3 項。
25
職查核，在虛偽不實之財務報告被發現前，恐有很多投資人受到財報不實的
影響，做出錯誤的投資決策。即便將來認定不法行為人可能面對刑事及民事
追訴，然受害之投資人是否最終能獲得賠償，又需耗費多久時間才能得到勝
訴之終局判決，即便勝訴是否能真正獲得賠償，都有很多不確定。因此，如
何防範於未然，恐將是值得努力之目標。
會計師能否公正盡職的執行其審計工作，端看個別簽證會計師之專業素
養之持續提升與職業倫理道德之遵守45。可能造成會計師無法公正超然扮演
好角色及盡職完成審計工作之情形，包括會計師之聘任程序、簽證費用之支
給方式、會計師扮演多重角色利益衝突之存在、未能公允表達被簽證公司財
務報表品質與財務狀況之簽證意見，未能落實審計工作等等46。當然，還有
更糟糕的情形，也就是會計師與公司通謀，而發生財報舞弊之情形。這些問
題在國內外都經有案例發生，也都經過相當多的討論，各國也都認真看到這
些問題，各國制度不同，難言何種制度一定最好，到目前為止，似乎沒有統
一完美的解決方案。
舉例而言，雖然會計師須得主管機關許可，才能辦理上市（櫃）公司
之財報簽證業務，由於會計師之聘任，係由公司自行決定而非由主管機關指
派，且由公司支付公費，因此，立即產生會計師是否為了取得簽證之機會，
而可能發生對於簽證過程之發現，有手下留情的可能性，甚或配合公司掩飾
財報不實之情形。實務上也曾發生，許多大會計師事務所拒絕簽證之公司，
仍有會計師願意為其辦理簽證，且出具無保留意見，而後來爆發財報不實之
情事，這些弊案的發生，通常也非發行公司可以一手遮天，而簽證會計師也
可能有明顯疏失。
45 「會計師及協助會計師執行查核簽證工作之助理人員應充實專業學識與實務經驗，並遵守職
業道德規範。」會計師查核簽證財務報表規則，第 5 條。
46 關於簽證會計師相關制度之討論，例如，Geoffrey George, Current Developments and Notes:
The Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002: Any implications
for Australia?, 2002 AJCL LEXIS 15 (2002)( 探討美國 2002 年沙賓法案改革中，強化會計師獨
立性，引用聯邦最高法院判決，強調簽證會計師為公司債權人、股東、投資大眾監督公開發
行公司財務狀態之守門人角色 (public watchdog function))。
26
第六章
如何維持會計師之獨立性，提升簽證工作品質，在過去的改革中，輪
調制度是其中一項辦法。美國因為安隆(Enron)案，於2002年通過沙賓法案
(Sarbanes-Oxley Act)，其中有針對會計師簽證制度進行改革。在美國，公開
發行公司之財報簽證，是由公司委託會計師事務所，其輪調制度限制會計師
在前5年不得對同一家公司進行簽證，也就是會計師對於某一特定公司之簽
證工作，最長不能超過5年，期限屆滿後，公司必須由其他會計師辦理財報
簽證，然此主要之規範對象為會計師事務所47。為了保護投資人，沙賓法案
也成立了公開發行公司會計監督委員會(Public Company Accounting Oversight
Board, PCAOB)，希望有效監督對於公開發行公司以及證券商財務的審計品
質48。若違反輪調與獨立性之規範，會計師事務所將被PCAOB處罰，例如可
能被公開譴責、罰款及要求會計師事務所應建立內部監督審查機制確保遵循
相關法規49。關於會計師之獨立性之討論，各國都有很多討論，例如簽證會
計師或會計師事務同時提供審計與非審計服務，是否影響其獨立性50。我國
目前於證券交易法規定，會計師之委任、解任與報酬應先經審計委員會通
過，然審計委員會雖未通過，董事會仍得以全體董事三分之二以上之同意來
47 "It shall be unlawful for a registered public accounting firm to provide audit services to an issuer
if the lead (or coordinating) audit partner (having primary responsibility for the audit), or the audit
partner responsible for reviewing the audit, has performed audit services for that issuer in each
of the 5 previous fiscal years of that issuer." Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub. L. No. 107-204
§203, 116 Stat. 745, 773 (Securities & Exchange Act of 1934, §10A(j), codified at 15 U.S.C.
§ 78j-1(j) "Audit requirements" (2006)). 美國證管會頒佈規則 10A-2 (Exchange Act Rule 10A-
2)，進一步規範簽證會計師之輪調與獨立性，除非依規定豁免，否則必須遵守 5 年輪調之規定。
48 PCAOB，包括委員會五位委員的聘任、委員會之規則、所制訂之相關準則與預算，都受聯邦
證券管理委員會監督。Public Company Accounting Oversight Board, 2019 Annual Report, at
i. See generally, Sarah A. Core, Note & Comment: Only Fools Rush In: Mandatory Audit Firm
Rotation and the PCAOB, 17 N.C. Banking Inst. 137 (2013).
49 In the Matter of Raich Ende Malter & Co. LLP, PCAOB Release No. 105-2019-009 (April 9,
2019).
50 例如美國 AICPA 及針對辦理簽證業務之會計師，提供哪些服務會影響其獨立性，而哪
些服務之提供是允許的。See AICPA, Independence and Conflicts of Interest, available at
https://www.aicpa.org/interestareas/personalfinancialplanning/resources/practicecenter/
professionalresponsibilities/independenceconflictsofinterest.html.（最後造訪日：2020 年 8 月
29 日）。
27
進行51。英國公司法則規定，除第一次由董事會委任外，public company簽證
會計師之委任與解任，須經股東會一般決議(ordinary resolution)通過52。會計
師獨立性之議題，值得我們持續關注。
參考國際準則之內容，我國審計準則公報第46號，要求會計師事務所
必須依照該號公報建立品質管制制度，以提升會計師事務所及簽證會計師提
供審計及相關服務之品質53。在簽證業務之執行方面，公開發行公司之財務
報告，須由聯合或法人會計師事務所之執業會計師二人以上共同查核簽證，
而欲辦理此項業務之會計師必須取得證券主管機關之核准54。為確保辦理審
計工作之簽證會計師、會計師事務所及相關人員之獨立性，中華民國會計師
公會全國聯合會根據會計師法的規定，頒布了「會計師職業道德規範」第一
號至第十號公報，除了一般性原則規範外，也包括業務延攬、專業技能、保
密、接任他會計師查核案件、酬金與佣金、保管客戶財務、公開認證委託人
之商品及服務，以及執行審計工作必須具備正直、公正客觀與獨立性55。此
外，會計師事務所之品質管制制度中，也強調職業道德規範，而最主要之重
點即為獨立性。會計師事務所必須訂定政策與程序，來確保事務所及其成
員已依照會計師職業道德規範維持獨立性，必要時，應終止特定案件之委
任56。在確保獨立性部分，我國也有簽證會計師輪調制度，避免因長期對同
一客戶執行審計工作，由於與客戶熟悉度之增加而影響其獨立性。根據目前
規範，對於上市（櫃）公司財務報表查核之案件，會計師承辦期間如已達會
計師職業道德規範或法令所規定之期限，應與輪調57。審計準則之建議是，
51 證券交易法，第 14 條之 5 第 1 項第 8 款。
52 UK Companies Act 2006, §489 "Appointment of auditors of public company"; §510
"Resolution removing auditor from office".
53 審計準則公報第 46 號，第 1 條。品質管制制度之內容，必須包括 (1) 事務所領導階層對品質
管制之責任；(2) 職業道德規範；(3) 案件之承接與續任；(4) 人力資源；(5) 案件之執行 (6) 追蹤
考核。審計準則公報第 46 號，第 9 條。
54 會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證核准準則，第 2、3 條。
55 會計師法，第 60 條；中華民國會計師公會全國聯合會，會計師職業道德規範公報，第 1 號至
第 10 號。
56 審計準則公報第 46 號，第 16 條。
28
第六章
主辦會計師對同一家上市（櫃）公司之財務簽證，在一定期間（通常不超過
七年）之後須輪調，且至少須再間隔一段期間（通常不少於二年）之後，才
可以回任該公司之財務簽證58。我們期待透過會計師公會之自律規範，以及
會計師事務所與簽證會計師自我要求，提升審計工作之品質。
對於未能遵守相關法令善盡會計師職責者，可能面臨民事、刑事及行
政責任59。違反證券交易法關於財報與公開說明書虛偽不實之案件，多數案
件先由檢調單位查緝，一旦有充分之事證時，則會由檢察官進行刑事追訴。
雖然公開說明書及財務報告，係由發行公司製作發布，然二者都須經會計師
查核簽證或核閱。在民事責任部分，目前主要由財團法人證券投資人及期貨
交易人保護中心（下稱「投資人保護中心」或「投保中心」）根據證券投資
人及期貨交易人保護法（下稱「投資人保護法」或「投保法」）之規定，為
投資人提起團體訴訟。投資人保護中心通常根據檢察官之起訴書以及起訴相
關卷證之資料，研議民事訴訟之策略，通常以刑事附帶民事訴訟之方式進
行，有些案件則因時效或其他特殊理由，也會以獨立民事訴訟之方式起訴。
針對會計師責任，無論是公開說明書之推定過失責任或財報不實案例之一般
過失責任，會計師之工作底稿都是證明會計師是否已善盡查核責任之重要文
件60。證交法也特別明文規定「有價證券之善意取得人、出賣人或持有人得
聲請法院調閱會計師工作底稿並請求閱覽或抄錄，會計師及會計師事務所不
得拒絕。61」在刑事案件中，會計師之工作底稿，亦經常成為認定被告是否
有罪之重要證據62。
59 辦理公開發行公司財務報告簽證之會計師，應遵循之法令，除證交法之規範外，主要為會計
師法、會計師查核簽證財務報表規則，及會計研究發展基金會所發布之審計準則公報。
60 「查核工作底稿為會計師是否已盡專業工作責任之證明，並為作成查核報告表示意見之依據；
查核報告中所提出之意見、事實及數字均應於查核工作底稿中提供確實之證據。」會計師查
核簽證財務報表規則，第 23 條。會計師查核工作底稿之編製及保管，須根據審計準則公報第
四十五號規定辦理。會計師查核簽證財務報表規則，第 24 條。
61 證券交易法，第 20-1 條第 4 項。
62 例如，最高法院 107 年台上字第 2311 號刑事判決。
29
無論會計師最終是否須對財報不實及公開說明書虛偽不實之案件負刑事
及民事責任，另一個監督並提升會計師審計品質之管道，是透過會計師懲戒
制度。主管機關、證交所及櫃買中心，發現上市（櫃）公司之財務報告有問
題時，經調查會計師有疏失時，則會將案件移付至會計師懲戒委員會，進一
步確認會計師之查核工作是否已善盡職責，是否進行懲處63。其中很重要之
程序，是透過審閱會計師辦理審計工作所留存之工作底稿，確認會計師是否
已遵循會計師法、會計師查核簽證財務報表規則及審計準則公報之規定。會
計師懲戒委員會經過嚴謹程序，決定是否懲處以及如何懲處，始能發揮最適
當，且對於所有會計師都有正面的教育與指導的功能64。
由前述討論可知，審計工作進行過程，記錄並保存完整的工作底稿，是
證明會計師已善盡職責之重要方法65。工作底稿之重要性，於民刑事訴訟以
及會計師懲戒委員會之審理，都扮演關鍵性的角色，因此會計師法也明訂，
查核簽證規則應訂明會計師執行之查核程序、查核工作底稿、查核報告及其
他應遵行事項。66」由過去會計師受懲戒之案例可以發現，就算是會計師實
際上有依照審計準則詳查並做出判斷，倘若沒有紀錄與工作底稿，除了無法
證明已針對特定財務報告內容（特別是有問題的內容）進行查核，工作底稿
之缺乏本身也是一項重大缺失。因此，工作底稿之完整紀錄與保存，是相當
重要的，相關法令對於工作底稿也都有明確之規定。民事訴訟之當事人及主
管機關，也都有權調閱會計師查核工作底稿67。倘會計師未依法令及審計準
則完成查核並製作工作底稿，即發出簽證意見，此即屬會計師法明文禁止之
63 會計師懲戒委員會與懲戒覆審委員會組織及審議規則，第 7、8、13 條。
64 會計師懲戒委員會及懲戒複審委員會，分別由會計師公會代表、具法律與會計專長之學者及
行政機關代表各 5 人，都是由 15 位委員所組成。會計師懲戒委員會與懲戒覆審委員會組織及
審議規則，第 2、4 條。
65 例如，因更換簽證會計師，後任會計師，如發現前任會計師與受查者有不同意見，應將其主
張意見之理由，詳載於工作底稿。會計師查核簽證財務報表規則，第 3 條。
66 會計師法，第 11 條。
67 民事訴訟之原告（有價證券之善意取得人、出賣人或持有人），須向法院聲請。證券交易法，
第 20-1 條第 4 項。主管機關得逕行向會計師及會計師事務所調閱工作底稿。會計師法，第 43
條。
30
第六章
行為68。
我國目前關於會計師之規範，實已相當完整，然問題關鍵還是在於人。
由於我國文化人與人之間關係維繫之特性，在會計師與其客戶通常都會維持
良好關係，如何使會計師在專業上扮演其獨立公正的角色，完成審計工作，
並允當表達其簽證意見，當然也考驗會計師與客戶的溝通技巧及智慧。簽證
會計師通常都會在適當時間，例如董事會改選後，即與公司之公司治理單
位，特別是與監察人或獨立董事，建立持續溝通管道。以往實際運作上，會
計師之主要溝通對象，還是公司之財會部門，許多獨立董事與監察人，可能
只有在年度財務報告經董事會通過時，才會在會議上看到列席董事會之簽證
會計師，這個問題在全面採用審計委員會制度時，已有改善，關鍵可能還是
審計委員會之運作與獨立董事所能投入之時間，以及非財會專業之獨立董事
於此部分之進修，以提升溝通之效果。我們可由法院關於財報不實之案例與
會計師被懲處之案件，雖都是少數個案，但也都值得引以為戒。
伍、投資人保護機構專業超然獨立角色之扮演
我國投資人保護制度於2002年7月制訂證券投資人及期貨交易人保護
法，並於2003年1月成立投資人保護中心，正式建置完成，其功能為國際上
獨一無二、備受矚目的投資人保護制度。投保中心提供多類型的投資人保護
之服務工作，主要包括（一）諮詢及申訴；（二）調處；（三）團體訴訟與
仲裁；（四）償付；（五）短線交易歸入權；（六）代表訴訟；（七）解任
訴訟；（八）參加股東會。其中，讓投資人最直接有感的，應該就是前三項
之服務，可以直接協助投資人處理其問題，也能協助處理投資人因投資與證
券商或期貨商所產生之紛爭，或以團體訴訟之方式幫投資人求償。在投資人
最有感之部分，應該屬調處及團體訴訟。
68 會計師法，第 48 條第 4 款。
31
一、調處制度
透過調處制度，投保中心直接協助投資人以較快之速度，處理投資人
與營業員、證券商或期貨商之間的糾紛。調處屬紛爭解決機制的一種，倘經
雙方當事人達成協議時，經調處成立，投保中心將調處書送法院核定69。經
法院核定之調處，與民事確定判決有同一之效力70。目前針對小額糾紛，投
保法採取強制調處之機制。根據目前規定，糾紛金額為新台幣100萬元以內
之小額糾紛，如果投資人向投保中心申請調處，相對人無正當理由不出席調
處會議，申請人即可請求調處委員會審酌申請人之提案或依職權訂定調處
方案，並送達相對人71。倘相對人未於調處方案送達後十日內為不同意之表
示，則視為雙方當事人已依該方案成立調處72。相對人如於十日內表示不同
意，經調處委員另定調處期日並通知當事人，如無正當理由不到場者，視為
依該方案成立調處73。小額爭議事件調處機制，係於2009年5月20日修訂投保
法時增訂，其目的乃希望讓小額證券投資或期貨交易之爭議事件，能透過調
處機制即能解決紛爭，以減少訟源及冗長之訴訟程序。
至於金額超過100萬元之紛爭，投資人仍可向投保中心申請調處，試著
與證券商或期貨商達成調處方案。如雙方能達成調處方案，不但可節省司法
資源，也解省雙方當事人將來進入訴訟後所衍生的財務、時間與精神上的負
擔。當然，如非小額調處，投資人申請後，如相對人拒絕或未於期限內回
覆投保中心之調處通知者，均以拒絕調處處理74。然而，在過去的調處案件
69 證券投資人及期貨交易人保護法，第 25 條第 1 項，第 26 條第 1 項。
70 證券投資人及期貨交易人保護法，第 26 條第 4 項。
71 證券投資人及期貨交易人保護法，第 25-1 條；證券投資人及期貨交易人保護機構調處委員
會組織及調處辦法，第 13 條之 2；金融監督管理委員會，金融智慧網 https://moneywise.fsc.
gov.tw/tabf/FW/FW9_page_A.html（最後造訪日：2020 年 6 月 1 日）。
72 證券投資人及期貨交易人保護法，第 25-2 條第 1 項；證券投資人及期貨交易人保護機構調處
委員會組織及調處辦法，第 13 條之 3。
73 證券投資人及期貨交易人保護法，第 25-2 條第 2 項；證券投資人及期貨交易人保護機構調處
委員會組織及調處辦法，第 13 條之 4。
74 相對人「逾期不為表示者，視為拒絕調處」。證券投資人及期貨交易人保護機構調處委員會
組織及調處辦法，第 13 條。
32
第六章
中，普遍可以發現，多數案件之調處結果，不成立者居多。根據個人經驗，
筆者建議投資人及其相對人（通常為證券商或期貨商），可以於申請調處時
思考以下幾點建議，或許對於透過調處方式達成接決紛爭有所幫助。
第一，秉持正確的動機參加調處：雙方當事人都宜有高度意願透過調處來解
決紛爭。
第二，帶著正確的情緒參加調處：投資人宜以平和、冷靜、理性的態度表達
自己的訴求，並聆聽相對人與調處委員的意見、分析與建議。
第三，帶著正確的觀念參加調處：雙方當事人都應認清事實，可能各有立
場，然而雙方都宜抱持願意互相讓步、追求雙贏、解決紛爭的觀念，
而非堅持自己沒錯、錯都在別人、打死不退的想法。
第四，願意站在對方的立場思考問題：這點很難，但如願意站在對方的立場
思考，則更容易瞭解對方的想法以及難處，如此也比較容易各退一步
達成雙方都能接受的調處方案。
第五，帶著高度誠意而非敵對的心態參加調處。敵意增強了防備心，也築起
了一道高牆。雙方如能誠心誠意，並告訴自己，調處成功、紛爭解決
就是給自己最好的禮物，可提高達成調處的機會。
第六，調處成立，不表示任何一方有錯。雙方可以冷靜、客觀的評估案件的
事實，未來如繼續爭訟的時間、精神、金錢與機會成本，如能透過投
保中心的調處機制解決紛爭，應是最經濟實惠的紛爭解決機制。
二、團體訴訟
團體訴訟部分為投保中心最重要業務之一部分。證券市場違反證交法
且對眾多投資人有直接影響之不法行為，主要案件類型包括公開說明書虛偽
不實、財務報告虛偽不實、操縱市場及內線交易。當證券不法行為案件發生
後，通常是因為檢察官偵辦後起訴，或因媒體報導，投保中心都會積極瞭解
案件之不法事實，蒐集相關證據，進一步研議如何採取保護投資人最佳的團
體訴訟策略。根據投保法第28條規定，投保中心於接獲20名以上投資人授
33
予訴訟實施權時，得以投保中心之名義，為投資人提起團體訴訟。投保中
心於2019年協助超過2,700名投資人，提起12個團體訴訟，求償金額將近17
億元75。截至2019年12月，尚未結案之部分（含繫屬中及進行強制執行相關
程序之案件），共計121件，超過14萬5千名投資人授與投保中心訴訟實施
權，請求金額超過529億2,900萬元；已結案之案件共計136件，金額超過81億
元76。
在團體訴訟中，投保中心除了協助投資人對於不法行為人請求民事賠償
外，藉由這些案例之經驗進行宣導，也是投保中心之重要任務。我們也由這
些案例中發現，雖然這些案例多係由少數行為人刻意進行之違法行為，然根
據目前規定，有些行為人負推定過失責任，例如根據證交法第32條公開說明
書虛偽不實與第20-1條財報不實之規定，許多人成為被告卻不清楚自己為何
成為被告。又例如內線交易案件，很多案例之被告亦係被起訴之後才知道原
來在某些情形下，是不能進行交易，否則即違反內線交易之規定。內部控制
制度是公司治理很重要的一環，我們已於本文第貳部分討論，以下為一些投
保中心團體訴訟常見的現象，是公司得透過內部控制及宣導，來強化法令遵
循與公司治理，並防止公司、內部人與職員觸法。
第一，財報不實之案件，根據證交法第20-1條，可起訴之對象，除了負
無過失責任之發布財報公司外，尚包括公司負責人（包括董事、監察人、涉
案經理人）、於財報上簽章之承辦人、簽證會計師、會計師事務所（係於簽
證會計師應負責任時負連帶賠償責任）及其他涉案人（例如共同策劃虛偽不
實循環交易之協力廠商）。通常，故意策劃主導造成財報不實者為少數人，
然一旦財報不實案件被揭發，上述人員雖非故意，仍會成為被告。會計師因
負一般過失責任，原告須「證明財報不實之發生其有過失」，至於公司負責
人及承辦人係負推定過失責任，被告須能證明「盡相當注意，且有正當理由
75 2019 年 12 件團體訴訟中，財報不實 2 件，操縱股價 4 件，內線交易 6 件。證券投資人及期

貨交易人保護中心 108 年年報，頁 20。
76 同前註。
34
第六章
可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事」77。為了避免部分公司負責人無辜
涉入訴訟，無論是負推定過失或一般過失責任之被告，最佳保護自己的方
式，就是於任職期間，即能經常關心注意公司事務，對於公司財務報告，亦
能瞭解公司財務業務之變化，如有任何發現或疑惑，亦應積極與公司承辦單
位聯繫，如為董、監事更應於董事會提出討論尋求解答，並留下盡職調查之
記錄。如此，不但能保護未參與不法之公司負責人，亦能藉此提升公司治理
之效能。
第二，在內線交易案件部分，雖然由構成要件觀察，構成犯罪必須出於
故意，亦即證交法第157-1條第1項各款所列之人，包括公司內部人（董事、
監察人、經理人）、持股10％以上股東、因職業或控制關係獲悉消息之人、
喪失前述身分未滿六個月者及消息受領人，實際知悉影響公司股價之重大
消息，於該重大消息明確後，未公開前或公開後18小時內，買賣該公司股票
者。然實務上，發現有內線交易之被告，不清楚該買賣行為係屬違法，甚至
有些案件亦僅有非常小額之交易，然殊不知其所背負之民事責任，可能遠比
其內線交易之實際獲利或減少損害，要多上好幾百倍，因損害賠償係以內線
交易當天，與內線交易者從事相反方向買賣投資人之交易價格，與消息公開
後十個營業日收盤平均價格之差額，乘以交易股數來計算賠償額。因此，倘
若內線交易者當天只有成交1,000股，而當天該股票之成交量為3,000萬股，
恐將因交易一張股票而須背負上億元的民事賠償金額，而此種情形恐多出自
於行為人對於內線交易規範之不夠瞭解。雖然主管機關、投保中心、交易所
與櫃買中心經常透過各種方式辦理宣導，然仍有投資人不清楚。因此，投保
中心可藉由這些案例進行宣導，也可與證交所及櫃買中心聯合舉辦講習與宣
導課程，讓公開發行公司(特別是上市、上櫃與興櫃公司)之董事、監察人及
經理人，都能清楚公開發行公司之內部人，必須遵守之法令。公開發行公司
也應於其內部控制制度中，明訂法令遵循之重要規定，並向公司之職員及股
東（特別是大股東）轉達法令遵循之重要訊息。如何降低或減少不法行為之
發生，以及讓上市、上櫃與興櫃公司之內部人、大股東與職員都能遵循相關
77 證券交易法，第 20-1 條第 2 項。
35
法令，也是投保中心希望能達成之目標。
三、代表訴訟、裁判解任訴訟與董事失格效果
投保法於2009年5月20日修法時增訂第10-1條。當時新增的規定，主要
賦予投保中心能對於上市或上櫃公司之董事或監察人，如發現其於執行業務
過程，「有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項」，得直接針
對不適任之董事、監察人提起裁判解任訴訟，或於請求公司向造成公司損害
之董事、監察人提起損害賠償訴訟，而公司未於法定期限內提起訴訟時，投
保中心得以代表訴訟之方式向該董事或監察人提起損害賠償之訴訟。這項規
定，突破了原本公司法第200條與214條，對於裁判解任與代表訴訟所為之起
訴條件門檻之限制。投保中心藉由裁判解任訴訟與代表訴訟，得以將不適任
之董事、監察人解任或請求其向公司為損害賠償。
自2009年5月修法通過截至2019年12月，投保中心總共辦理了58件裁判
解任訴訟，以及56件代表訴訟78。代表訴訟部分，投保中心成功為公司爭取
的超過15億7,000萬元以上的賠償金；在裁判解任訴訟部分，投保中心獲得19
件勝訴判決，另外24個案件的於起訴後自行解任或未再續任，而由投保中心
撤回訴訟79。代表訴訟以及裁判解任訴訟，對於維護公司及全體股東權益，
以及增進上市（櫃）公司之公司治理，都有顯著的成效。
然而，在過去十年，投保中心於辦理代表訴訟以及裁判解任訴訟時，
亦非毫無障礙或挫折。以代表訴訟為例，投保中心根據投保法第10-1條，代
表上市（櫃）公司對已卸任董事，提起違反忠實義與善良管理人注意義務之
損害賠償訴訟，該案高等法院與最高法院，均以代表訴訟之對象必須是現任
董事，如已卸任則已不是公司與董事間之訴訟，不得由監察人代表公司，亦
無代表訴訟之適用，駁回投保中心的訴訟80。高等法院之主要理由為，「董
事卸任後，其與董事會間通常已無利害關係存在，即非屬公司與董事間之訴
78 同前註，頁 21。
79 同前註。
80 最高法院 106 年台上字第 2420 號民事判決。
36
第六章
訟，應回歸由董事代表公司提起訴訟之原則」，最高法院認為高院見解並無
違背法令，本案經再審亦獲得同樣結果81。法院判決理由雖非毫無道理，但
與代表訴訟之精神不盡相符。法院之理由主要基於，卸任後之董監事與公司
已無利害關係，然此與實際上之情形卻不盡相符。本文認為，公司與董事間
之訴訟，係指公司之損害係因董事於任職期間，因違反法令、忠實義務或注
意義務所造成，公司有對其請求損害賠償之權利，而代表訴訟之精神，在於
無論造成公司損害者為現任或已卸任董監事，公司均應主動向其請求損害賠
償，惟應代表公司之董事或監察人，或礙於同事情誼或礙於其他利害關係，
經常不願對侵害公司之董監事提起訴訟，這個情形並非因該侵害公司之董監
事離職而有不同，如限制監察人及以代表訴訟之方式對已卸任董事為公司提
起求償訴訟，將使侵害公司之董監事逍遙法外，或延宕對其求償訴訟之進
行。因為，依法院見解應由且僅能由現任董事對已卸任董事提起訴訟，倘若
現任董事無意對已卸任董事提起訴訟，勢必由符合資格之股東根據公司法第
214條，或由投保中心根據投保法第10-1條，向現任董事提起訴訟，而訴訟
中則仍須證明已卸任董監事違反公司法第23條之忠實義務或注意義務，造成
公司損害應負賠償責任，此後才會建立現任董事是否違反忠實義務與注意義
務。不但疊床架屋，亦完全違背代表訴訟制度之立法精神。我國學者亦多對
本案法院之見解，持保留意見82。
除了對卸任董監事訴訟所產生法律適用與解釋之問題外，過去也曾出
現解任訴訟部分，可否以不同任期所發生之原因來解任董監事，可否以該名
董事於B公司之不法行為，作為解任其於A公司之董事職務。雖然，最高法
院已解決部分問題，然而，在我國過去尚無透過法院訴訟讓董事失格之制度
前，裁判解任制度功效似乎不大，因為被解任之董事可經過改選而再度當
選。這些問題於2020年6月10日修正通過之投保法第10-1條，有了關鍵性的
發展，雖不盡滿意，但能限制被解任之董監事於解任判決確定日起之三年
81 同前註；臺灣高等法院 106 年度金上字第 5 號；最高法院 108 年台再字第 24 號民事判決。

82 張心悌 (2017)，〈對卸任董事提起代表訴訟之限制－評臺灣高等法院 106 年度金上字第 5 號
民事判決〉，《月旦裁判時報》，第 66 期，頁 47-50。
37
內，不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董監事，可謂一大突破。然而，本文
也發現，由於我國目前並未將公司法第8條第3項前段之事實上董事視為董
事，對於解任後而仍實際執行公司業務之行為如何處罰，有待進一步觀察。
以英國的董事失格制度觀察，對於未遵守法院失格判決者，對於違法之個
人及公司，都有刑事處罰之規定，可以做為我國將來是否進一步修法的參
考83。
陸、機構投資人扮演盡職治理管家功能
全球公司治理於2010年出現新的發展。英國財務報告理事會(Financial
Reporting Council, FRC)頒布英國盡職治理守則(UK Stewardship Code
2010) 84 。英國在第一版盡職治理守則中採取「遵循否則說明」(comply
or explain)之規範方式，藉由機構投資人，包括的「資產擁有人」(assets
provider)及「資產管理人」(assets manager)，對於被投資機構之影響力，促
使其協助被投資公司提升公司治理效能85。
我國公司治理之推展，至2016年時已漸趨成熟，當然應繼續瞭解國際重
要發展。金管會觀察國際重視機構投資人推動公司治理之發展趨勢，商請交
易所會同臺灣集中保管結算所、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會
及台灣金融服務業聯合總會，於2016年6月30日由證交所公司治理中心頒布
83 UK Company Directors Disqualification Act 1986, §§13, 14.

84 英國的機構投資人盡職治理守則，已於 2020 年發布第二版。Financial Reporting Council, The
UK Stewardship Code 2020 (2019) <https://www.frc.org.uk/getattachment/5aae591d-d9d3-
4cf4-814a-d14e156a1d87/Stewardship-Code_Final2.pdf> accessed 22 May 2020 [hereinafter
UK Code 2020].
85 「遵循否則說明」(comply or explain) 之規範模式，原則上希望被規範者能遵循相關準則或規
定，然而，也提供被規範者彈性，倘若遵循有困難時，也允許其對於為何無法遵循提供說明。
英國應該是最早於公司治理守則 (UK Corporate Governance Code) 中採取此種規範模式，希
望鼓勵公司能主動遵循公司治理守則中之精神與原則，因此也提供公司彈性，英國制度也經
常被拿來與美國的嚴格規範比較。Sridhar Arcot et al, Corporate Governance in the UK: Is the
Comply or Explain Approach Working?, 30 Int'l Rev. L. & Econ. 193 (2010).
38
第六章
我國第一版之機構投資人盡職治理守則（下稱盡職治理守則）86。機構投資
人因其龐大的投資金額，對於被投資公司之影響是可以期待的。企業誠信經
營、企業社會責任、全球永續性報告協會及其他國際組織所強調的環境、社
會與公司治理，都成為未來機構投資人永續性投資(sustainable investment)與
負責任投資(responsible investment)策略的重要核心87。然而，機構投資人究
應如何盡職的執行其管家職責？
對於被投資公司而言，機構投資人為股東，當我們期待機構投資人扮演
盡職治理角色時，也應注意另一方面機構投資人對於其客戶與受益人也有應
盡之職責。因此，盡職治理守則所訂定之原則(Principles)，以及遵循原則之
指引(Guidelines)，須提供機構投資人明確之方向。我國盡職治理守則適用之
範圍，包括本國及外國機構投資人，其投資對象無論是否為公開發行公司，
只要有意願遵循盡職治理守則，制訂並公告其盡職治理政策，於通知證交所
公司治理中心後，即成為盡職治理守則之簽署人(signatories)。截至2020年5
月31日，共有151家投資機構簽署88。我國之盡職治理守則，為我國公司治理
制度中，首先明確採取「遵循否則說明」的規範方式，而且採取鼓勵機構投
資人主動簽署盡職治理守則，自願性的遵循。
成為盡職治理守則之簽署人後，機構投資人須以追求起客戶與受益人
之長期利益為目標，扮演好被投資公司盡職管家之角色，促使被投資公司能
重視E.S.G.。盡職治理守則之六項原則，包括（一）制定並揭露盡職治理政
策，（二）制定並揭露利益衝突管理政策，（三）持續關注被投資公司，
86 臺灣證券交易所，盡職治理守則簡介，https://cgc.twse.com.tw/front/stewardship。（最後造
訪時間：2020 年 6 月 10 日）。
87 所謂負責任投資及永續性投資，乃投資時會特別考量被投資公司是否重視環境、社會責任及
公司治理。一份 2016 年的資料顯示，此類投資於過去 2 年成長了 33％。Amy Lee Rosen,
Sustainable Investments Increase as Managers Focus on ‘Responsible’ Issues, 2016 WL
6775730 (Nov. 16, 2016).
88 151 家簽署名單中，128 家為本國機構投資人，10 家為外國機構投資人，另 13 家為外國投資
機構於臺灣設立之子公司或合資企業。https://cgc.twse.com.tw/stewardshipList/listCh 簽署名
單。（最後造訪時間：2020 年 6 月 10 日）。
39
（四）適當與被投資公司對話及互動，（五）建立明確投票政策與揭露投票
情形，及（六）定期向客戶或受益人揭露履行盡職治理之情形。證交所也陸
續發布了「臺灣機構投資人盡職治理守則問答集」、「機構投資人盡職治理
活動揭露情形與揭露建議」，提供簽署者更具體的建議89。為鼓勵簽署人提
升揭露盡職治理情形，證交所於2019年12月4日頒布了「較佳實務遵循名單
評比標準」，並於12月30日公布「機構投資人盡職治理守則較佳實務遵循名
單」，共計5家國內與3家國外的專業機構投資人獲選。
在過去十年，各國機構投資人盡職治理之規範，已有相當程度之發展，
許多國家都於適用一段期間後進行修正，以因應各國相關法規與企業文化
之不同。例如英國於2020年1月1日起適用大幅修正後的盡職治理守則(UK
Stewardship Code 2020)，目前共有12項原則(Principles)，重大改變還包括明
文引進E.S.G.，改採較高強度之規範方式，受規範之機構投資人都必須遵
循90。此外，在執行部分，自2016年起，為了提升盡職治理報告之品質，鼓
勵機構投資人提升其於市場上之透明度並維護盡職治理守則之確實有效性，
英國財務報告理事會將簽署機構區分為二類，一類為充分履行守則規範之機
構投資人，一類為盡職治理報告需要加強改進者91。反觀我國之執行情形，
目前係採鼓勵性質而未強制投資機構成為簽署人，對於簽署人盡職治理報告
89 臺灣證券交易所，「機構投資人盡職治理守則」問答集（2016 年 2 月 15 日），（https://
cgc.twse.com.tw/static/20191203/8a828e176ecadafb016ecb034fd60001_0000000059fe
1668015a3f7e3f340012_ 機構投資人盡職治理守則 _ 問答集 _20170215.pdf ( 最後造訪時
間：2020 年 6 月 18 日）。臺灣證券交易所，機構投資人盡職治理活動揭露情形與揭露建議
（2019 年 4 月），（https://cgc.twse.com.tw/static/20191203/8a828e176ecadafb016ecb0
6d0920002_ 機構投資人盡職治理活動揭露情形與揭露建議 _2019.pdf）；臺灣證券交易所，
機構投資人盡職治理資訊揭露建議（2019 年 12 月）( 最後造訪時間：2020 年 6 月 18 日）
（https://cgc.twse.com.tw/static/20200107/8a828e176f7dea0e016f7dfda0c50000_ 機構投資
人盡職治理資訊揭露建議 (2019 年 12 月 ).pdf）。( 最後造訪時間：2020 年 6 月 18 日 )
90 前一版英國盡職治理守則共有 7 項原則。Financial Reporting Council, The UK Stewardship
Code 2012 (September 2012).
91 Financial Reporting Council, Tiering of 2012 Stewardship Code Signatories, available at https://
www.frc.org.uk/investors/uk-stewardship-code/uk-stewardship-code-statements（最後造訪
日：2020 年 6 月 15 日）。
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第六章
之揭露情形，僅公布少數執行成效良好的機構投資人92。由於英國2020年新
版盡職治理守則採去較高度之規範，已簽署2012年盡職治理守則之機構投資
人，須重新申請簽署2020年版之盡職治理守則93。
本文送印前，證交所於2020年8月10日發布新版盡職治理守則。我國之
盡職治理守則，第一版擬訂時即以英國2012年盡職治理守則為重要參考。
我國新版守則中，當然也有參考英國2020年盡職治理守則(UK Stewardship
Code 2020)之規範內容。然而，我國目前仍維持與第一版相同的六項原則，
主要修正是將先前所發布供機構投資人參考之「機構投資人盡職治理守則」
遵循聲明參考範例及「機構投資人盡職治理守則」問答集之內容，納入治理
實務守則中。例如，我國新版盡職治理守則強調機構投資人於執行盡職任務
時，應重視環境、社會與公司治理(ESG)之議題，包括於擬定投資決策、關
注被投資公司之經營、以及衡量機構投資人之客戶、受益人與股東之長期利
益（新版改為整體利益）時，都應將其納入考量。我國新版之治理實務守
則，仍與英國2020年盡職治理守則有很多不同之處，例如受盡職治理守則規
範之範圍、揭露義務與品質之要求、機構投資人委外從事盡職治理時，委託
人與受託人應同時受盡職治理守則之規範。我國新版治理實務守則上路後，
可持續觀察我國制度之運作。。雖然我國已經有新版之盡職治理守則，然仍
應關注國際關於此制度之發展，以及各國實務運作之問題與心得，做為我國
未來持續推動此制度之參考，必要時可配合修正。
92 2019 年 12 月 30 日證交所公司治理中心首度公布「機構投資人盡職治理守則較佳實務遵循
名單」，包括 5 家國內專業機構投資人及 3 家國外機構投資人（https://cgc.twse.com.tw/stat
ic/20191230/8a828e176ef3abef016f55dff6cc000b_ 盡職治理較佳實務遵循名單 _ 網站公布 _
V3.pdf，最後造訪日：2020 年 6 月 29 日）。
93 FRC, UK Stewardship Code FAQs, available at https://www.frc.org.uk/investors/uk-
stewardship-code/uk-stewardship-code-faq-s （最後造訪日：2020 年 8 月 29 日）。
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柒、結論
我國公開發行公司之公司治理，已經相當成熟，除了所有公司都應積極
推動外，當然也可持續關注國際推動公司治理之經驗，做為我國公司治理制
度再精進之參考。在本文討論的幾個重要公司治理制度中，內部控制制度之
徹底執行尤其重要，藉由公司之誠信經營，應能奠定公司經營之穩固基礎。
獨立董事，由人才的慎選到專業的尊重，也應該可以幫助公司及投資人，讓
公司經營決策能更加穩妥。在公司財務報告之透明度與可性度之提升，除了
公司編製報表應依照會計準則外，簽證會計師嚴謹的審計工作之執行，當能
提升財務報導之準確度。而會計師因背負此重要使命，除了認真執行審計工
作，更應妥善保存工作底稿，除了證明審計工作之完整，也能保護會計師免
受公司財報不實之拖累。
投保中心根據投資人保護法所提起的團體訴訟、對公司董事或監察人
之裁判解任訴訟及代表訴訟，都是落實民事責任最佳的執行者。我國的投資
人保護制度，也是全球獨一無二，透過投保中心為投資人做出具體協助的制
度。2020年6月10日修正通過之投保法，也為投資人保護制度，增添正面能
量。投保中心於執行其法定之職權時，特別是團體訴訟部分，建議可以更加
精緻的考量起訴之對象，例如獨立董事部分，期望能於起訴前能有機會掌握
更充分資訊，而對於已經履行盡職調查義務與善良管理人注意義務之獨立董
事，不予起訴，如此，更能鼓勵具有專業與獨立性之人才，願意擔任上市、
上櫃與興櫃公司之獨立董事，共同推動公司治理。
機構投資人盡職治理守則於2016年6月30日之頒布，讓我國公司治理
制度更往前推進，值得肯定。我國已於2020年8月10日頒布新版盡職治理守
則，然國外制度仍持續發展中，例如英國與日本之盡職治理守則與其實務運
作之問題與心得，都是值得我國詳加研究。建議我國可持續掌握此制度之最
新國際發展，讓機構投資人盡職治理制度，可以更加提升其效果。
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第七章
從我國司法判決看董事責任與經營判斷法則的運用 ◎ 劉連煜
第七章
從我國司法判決
看董事責任與經營判斷法則的運用
劉連煜
國立政治大學法學院教授
政治大學公司治理法律研究中心執行長
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目錄
壹、問題的說明 46
貳、經營判斷法則在美國之司法實踐概說 47
參、我國司法實務否定見解之初現—陸特公司案 50
肆、我國民事案件之肯定見解判決分析 52
伍、刑事案件之見解判決分析 58
陸、判決總分析與立法建議 74
柒、結語 79
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第七章
1. 在董事、經理人民事責任方面，以立法規定兩段式的舉證責任分配，讓經
營判斷法則在我國法制真正生根。亦即，經營判斷法則先推定此五項要件
均已具備。如果原告股東成功推翻了經營判斷法則的推定，舉證責任將會
轉換至被告董事這方。
2. 民事責任上，如認為由原告股東舉證經營判斷法則全部五項要件存在，對
原告股東太過嚴苛，則可考慮規定由原告股東舉證被告董事等決策時未盡
注意義務一項即可，作為折衷。
3. 至於刑事責任及行政責任審理上，則可要求經營判斷法則某些要件由被告
或行政法上義務違反人負擔舉證責任。例如，須證明已盡善良管理人之注
意義務，藉此作為被告等否認其有「違背職務或違背任務行為」，使其得
以洗脫犯罪或違反行政罰法等法令之嫌疑。但這樣之刑事及行政責任審理
方式，似不需要以法律明文，形成慣例即可。
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壹、問題的說明
我們常聽到「公司經營損失，誰負責？」這一類的問題，然而我們都
知道經營企業有風險，不能保證每一項投資決策都一定獲利。舉例言之，企
業的重大投資或併購，沒有一個決策項目不面臨風險。以投資目前最尖端運
算技術研發的量子電腦(quantum computer)為例，絕不能以事後(ex-post)的觀
點，看待該投資計畫案一旦不幸失敗的損失結果，就追究董事等相關人員責
任。另以跨國併購決策為例，併購後可能會面臨嚴苛的挑戰，包括兩國文化
差異、併購後虧損的程度與速度。這些例子顯見失敗的決策，不能以後見之
明，一股腦兒全歸決策者負責。
假如經營決策後果不如預期，產生經濟上的損失(economic losses)就要
決策者之董事或經理人負責或賠償，恐會導致董事會一旦面臨重大決策就退
縮躊躇，寧願做個太平官。這種結果恐會扼殺企業家的創業精神。為此，
英、美國家公司法制在其相關判決上出現所謂的「經營判斷法則」(business
judgement rule; BJR)，以保護董事及經理人的決策責任，並藉此鼓勵發揮企
業家的創業精神。本文以下擬先概述美國法院之經營判斷法則實踐情形；其
次，再由過去我國法院相關之判決出發，探討臺灣之個案是否允許援引經營
判斷法則抗辯？並針對個案判決關於經營判斷法則的認知及實際應用之內容
加以分析，之後再以此司法實務之實踐為基礎，佐以西方國家經營判斷法則
之法制走向，最後提出本文針對經營判斷法則究竟應如何適用的研究心得與
私見，以供有關機關參考。
本文展開之前，讀者應注意者，係我國司法判決有時稱business
judgement rule為「經營判斷法則」，有時則稱為「商業判斷法則」或「經營
判斷原則」，有時混稱為「商業經營判斷法則」。本文以「經營判斷法則」
一詞，文字表面上較有「經營決策」意涵，故擬採之。按此處只是先說明我
國法院就前面四名詞常擇一使用，惟所描述皆概屬類似概念，筆者於文章展
開前提醒讀者注意耳。
再者，在臺灣，民事、刑事、行政責任是否均有經營判斷法則抗辯的
適用？截至目前為止，行政責任方面，雖然受行政處分之對象據稱偶有口頭
46
第七章
主張其個案（例如金融機構因涉嫌關係人交易遭受行政處分）受經營判斷法
則之保護，但受行政處分後最終似未以此一理由提出行政救濟，致目前未有
相關判決可稽。至於民事及刑事責任的經營判斷法則抗辯案例，則所在多有
（包括依非訟事件法進行之非訟裁定）1，合先敘明。
貳、經營判斷法則在美國之司法實踐概說
經營判斷法則之起源可以追溯至1742年英格蘭衡平法院在Charitable
Corp. v. Sutton2一案中之判決。在距今已278年前之本案中，英格蘭衡平法院
表達了法院對董事經營決策事後評斷的猶豫。美國則於1829年在路易斯安那
州最高法院的Percy v. Millaudon3一案中引進經營判斷法則的法理4。本案中，
法院認為如董事會選擇了一條造成公司虧錢的（業務）途徑，不能因此損失
即追究該董事的責任，否則恐無人願意在如此嚴苛的條件下提供服務。其
實，此等判決背後所持主要理由是，董事會決策失敗之不利益可能會變成董
事個人之損害賠償責任，董事會將不會做出有理性、可增加股東利益，但對
1 臺灣臺北地方法院 108 年司字第 17 號關於「選派檢查人」之民事非訟裁定，聲請人亦主張

相對人大同公司董事、經營階層悖於「商業經營判斷法則」依公司法第 245 條第 1 項規定，
聲請選派檢查人。本件事實涉及以大同 GDR 為標的所簽訂之全球存託股權交換合約，係同時
具有「買權合約」（買進選擇權）及「賣權合約」（賣出選擇權）之衍生性金融商品契約。
大同公司持有 100% 股權之子公司”TGSI”與 CSI（瑞士信貨銀行之轄下機構 Credit Swiss
International，簡稱 CSI）從事以聯結相對人臺股股權之 GDR（下稱大同 GDR）為衍生性金融
商品交易之選擇權契約，並由相對人大同公司為該交易案提供擔保。本案聲請人以大同 GDR
股價多高於 4.13 美元，惟 TGSI 於 100 年 8 月前竟不曾執行買權，反於已不得執行買權後始
願與 CSI 進行協商，嗣經 CSI 允許例外於非合約約定之執行買權……相對人公司董事、經營
階層怠於指示造成 2,868 萬美元之鉅額損失，更違背相對人、TGSI「從事衍生性金融商品交
易處理程序」規定，未就該交易定期進行內部評估、追蹤及停損，已悖於商業經營判斷法則；
又相對人除未指示 TGSI 行使買權以實現獲利外，竟未經任何內部評估逕行指示 TGSI 於 99 年
12 月 29 日另與 CSI 簽訂終止協議，欲提前終止前開衍生性金融商品交易契約。本件法院准
許聲請人之請求，但卻對大同之董事、經營階層是否違反經營判斷法則問題付之闕如。
2 Charitable Corp. v. Sutton, 2 Atk. 400, 26 Eng. Rep. 642 (Ch. 1742).
3 8 Mart. (n.s.) 68 (La. 1829).
4 Dennis J. Block, Nancy E. Barton & Stephen A. Radin (1998), The Business Judgment Rule:
Fiduciary Duties of Corporate Directors 9,10 (5th ed.,Vol.1).
47
董事自己荷包有風險之經營決策5。
在1984年時，美國德拉瓦州最高法院於著名的Aronson v. Lewis6一案，
進一步改善了經營判斷法則的運用。而該州公司法判例在美國也最具有代表
性，故以下以該州判例為例加以說明。德拉瓦州最高法院認為，經營判斷法
則本身是一項推定(presumption)。亦即，推定董事所做出之經營決策，是本
於充分研究後之知情基礎上做出，並本於善意且誠實之相信，該決策是以
追求公司利益最大化為目的。簡言之，經營判斷法則的特點在於，當董事
的決策可以被歸因於任何合理的經營目的時("can be attributed to any rational
business purpose")，法院將不會以自己的判斷取代董事會之判斷。
具體言之，經營判斷法則是證據規則的一環，初始證明責任置於原告
7
一方。亦即，為推翻經營判斷法則的推定，原告股東有舉證上的責任證明
董事會在做出系爭決議的過程中，董事違反其受託義務(fiduciary duties)的其
5 See Randy J. Holland (2019), Corporate Law Topics, Taiwan Speeches, Published by Taiwan
Corporate Governance Association. 本書在台有發行中文版，見：Randy J. Holland（著），
林建中（譯）(2019)，《Randy J. Holland 在台公司法演講集》，台北：中華公司治理協會，
2019 年 10 月，頁 18-19。
6 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984).
7 Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d at 1162.
48
第七章
中之任何一項義務，即：注意義務或忠實義務等 8。換言之，針對董事會之
決議法院不應事後猜測(second guess)而逕予以違法之認定，即使該經營決定
是個錯誤，而且其結果也確實讓公司因此遭受虧損，董事會亦不會因此而負
賠償責任，除非原告股東可以證明被告董事（董事會）之系爭行為：（一）
非屬經營決策，（二）或於作成行為之當時，係處於「資訊不足」之狀況，
（三）或係基於「惡意」所作成，（四）或參與作成決定之董事係具有重大
利益衝突之關係，（五）或有濫用裁量權之情事。亦即，經營判斷法則先推
定此五項要件(elements of the Rule)均已具備9。
再者，如果原告股東沒有滿足這一舉證之要求，經營判斷法則將會為董
事及其經營決策提供實質性的法律保護。惟如果原告股東成功推翻了經營判
斷法則的推定，舉證責任將會轉換至被告董事這一方，由被告董事證明該交
8 美國德拉瓦州最高法院前大法官 Randy J. Holland 曾謂：董事對於公司及股東所負的受託義務

(fiduciary duties)，通常被描述為「三和弦 (a "triad")」：故此處所謂董事違反受託義務之一，
包含注意義務、忠實義務和善意義務，三者之一的義務違反。Randy J. Holland, supra note 4,
at 26-27；see also Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 361 (Del. 1993). 筆者認為，
事實上，經營判斷法則先推定五項要件 (elements of the Rule) 均已具備，與此處之董事三義務
緊密相連（請仔細比對三義務與五項要件，五項要件詳後述）。然而，關於董事之善意義務 (duty
of good faith)，美國德拉瓦州最高法院判決曾謂：違反之者，不會直接導致責任，而係間接地
(indirectly) 產生責任。至於違反注意義務或忠實義務，則會直接地 (directly) 產生責任。See e.g.,
Stone v. Ritter, Del., 911 A.2d 362 (2006). 此外，依美國判例，受託義務（fiduciary duty; 受任
人義務）不僅具注意義務與忠實義務之二元內涵而已，或許善意義務未來也有可能發展成與
傳統注意義務或忠實義務三分天下，只是至今這趨勢仍未清楚顯現，甚至有判決否認有此可
能性。國內文獻，參閱方元沂 (2011)，〈公司負責人之忠實義務與注意義務〉，《月旦法學》，
第 197 期，頁 189 之註 25。至於我國公司法及企業併購法對於公司負責人之受任人義務（受
託義務）則採二元論，其分別是注意義務及忠實義務（公司法第 23 條第 1 項、企業併購法第
5 條第 1 項參照）。有關討論，參閱劉連煜 (2019)，《現代公司法》，增訂第 14 版，台北：
新學林，頁 133-146。
9 易言之，所謂「經營判斷法則」，係推定「經營公司之人（包括董事、經理人），在作經營
決策時，已善盡調查之能事，並且係基於誠信（善意）的判斷，而其所採取之決策是合理的，
且最有利於公司之利益者」，除非原告能反證證明上述推定之不正確，否則系爭交易之合法
性將被維持，法院並將尊重公司經營者之決定，不另作事後審查。Dennis J. Block, Nancy E.
Barton & Stephen A. Radin, supra note 4, at39-106. 另國內文獻請參閱林國彬 (2007)，〈董事
忠誠義務與司法審查標準之研究 - 以美國德拉瓦州公司法為主要範圍〉，《政大法學評論》，
第 100 期，頁 135-214；劉連煜 (1995)，《公司監控與公司社會責任》，台北：五南，頁
151。
49
易對股東而言仍是公平的交易。應注意者，此處舉證責任的轉換並不意味著
董事一定有法律責任；當經營判斷法則的推定被打破後，董事會的行為將會
被放在「整體公平」(entire fairness)的標準下由法院進行審查。「整體公平」
標準要求董事證明「該筆交易」係公平交易過程(fair dealing)和公平價格(fair
price)下的產物10。
特別應再指出者，如果經營判斷法則的推定被推翻，舉證責任會轉換
至被告董事一方，被告董事應當證明系爭交易對於原告股東是「整體公平」
的交易。舉證責任的轉換本身，並不會等於或自動產生任何董事責任。法院
「初步」認定董事違反受託義務時，將可推翻經營判斷法則的推定，但不會
排除法院在後續程序中，認定董事會行為符合整體公平標準的可能性，最終
還給董事清白11。
參、我國司法實務否定見解之初現－陸特公司案
按臺灣最早詳細探討到經營判斷法則的司法判決應是臺灣臺北地方
法院92年度訴字第4844號民事判決【裁判日（以下同）：（2005年1月31
日）】。本件原告陸特公司之臨時管理人，其主張被告○○○等九人擔任原
告公司之董事或監察人時，有違背職務之行為，造成原告公司之損害，故起
訴求彼等賠償。被告等人則以即原告須先舉證被告等有重大違失行為，始能
請求被告等人賠償，惟其所提出之證據，尚不足以支持其請求，依經營判斷
法則，被告等人應無責任等語，資為抗辯。
本件法院採取否定看法，法院謂：被告雖援引美國法院在司法實踐過
程中建立之「經營判斷法則」(Business Judgement Rule)即推定不具個人利害
關係與獨立自主之董事，其所為之經營決策係依據充分資訊之基礎，基於誠
10 See Cede, 634 A.2d at 361 (citing Nixon v. Blackwell, 626 A.2d 1366, 1377 (Del. 1993)); See
also Randy J. Holland, supra note 5, at 27-28.
11 Randy J. Holland, supra note 5, at 27-28.
50
第七章
信，認為此項決策符合公司最大利益，如因該項決策被訴，法院僅審究原告
之主張與舉證是否足以推翻此項經營判斷法則之推定，如不足以推翻，則法
院不得進一步審查經營決策之實體內容，以避免重複「度」（按應係「地」
之誤繕）判斷董事經營決策違失呈現後見之明之審理原則，而認原告等人舉
證不足，不得遽行要求賠償等情。但我國公司法未將經營判斷法則予以明文
化，且該原則適用對象為公司董事，與公司法第23條、第8條所稱公司負責
人包含董事、監察人、經理人等之規範主體並不相同。又「經營判斷法則」
包含兩項法律原則，一為程序上之推定，一為實體法上之規則，前者指在訴
訟程序上推定具有善意與適當注意，後者指公司董事在授權範圍內，以善意
與適當之注意而為的行為，即便造成公司損害或損失，亦無庸承擔法律上責
任。然我國程序法推定免責，應以法律明文規定者為限，但並無此推定免責
之規定，又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範，且受任人處理委託
事件具有過失或逾越權限，委任人依委任關係得請求賠償，而公司法無具體
排除此項規定適用之明文，是不能採用上開法則，認本件有該法則適用，而
使被告等人即可推定為善意，且對公司經營已有適當注意，仍應按原告之舉
證情形分別審酌之。
按本文認為，本件首見之案例，以我國程序法並無推定免責明文且公
司法也無具體排除原告得依委任規定請求賠償之明文，故拒絕適用經營判
斷法則。另應指出者，本判決中所謂經營判斷法則在美國法院只適用於董
事一點，其實本法則在美國法上也適用於經理人。亦即，凡負有受託義務
（fiduciary duties；受任人義務）者，均有適用可能。對於此點見解，本件法
院恐有誤解，往後似應予明辨12。
12 參閱劉連煜 (2009)，〈董事責任與經營判斷法則之運用〉，收錄《公司法理論與判決研究
（五）》，台北：元照，頁 36。
51
肆、我國民事案件之肯定見解判決分析
一、較早法院肯定見解彙整
在民事案件中，臺灣司法實務似有朝向肯定經營判斷法則的適用趨勢，
經查有以下案例採取肯定適用見解，以下依判決時間先後分析之：
最早肯定適用經營判斷法則是臺灣臺北地方法院93年度重訴字第144號
民事判決（2005年4月20日），本件法院謂：「公司負責人在經營公司時，
若已經盡善良管理人之注意義務，惟因經營判斷錯誤，事後公司雖然發生
損失，則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務。此即英美
法所謂「經營判斷原則」(business judgment rule)。依美國德拉瓦州最高法
院曾對此法則作如下的扼要說明：「……經營判斷法則並非董事之行為標
準，係司法機關審查董事行為（依我國法論，即司法機關判斷公司負責人
是否負善良管理人注意義務）之基準(The business judgment rule serves as a
standard of judicial review, not as a standard of business conduct.)。並藉此避免
事後(hindsight)重加評斷(second-guessing)公司負責人之當初所為經營決定。
據此，我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合「經營判斷法
則」，似可採取與美國法院相同之營業標準，即1.限於經營決定(a business
decision)；2.不具個人利害關係且獨立判斷(disinterested and independence)；
3.盡注意義務(due care)；4.善意(good faith)；5.未濫用裁量權(no abuse of
discretion)。若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷法則，
則可推定其具善良管理人之注意義務，而無庸對公司及股東負損害賠償責
任13。」
再者，臺灣臺南地方法院96年度金字第1號民事判決（2009年7月29日）
亦謂：「經營判斷原則」是一種推定，即推定公司董事所作的經營上決定，
是在資訊掌握的基礎上，以善意且誠實的確信其所為的行為，是符合公司的
13 對本案法院所述「具備此五項經營判斷法則，則可推定其具善良管理人之注意義務」，筆者很
早之前即批評法院誤解美國法上經營判斷法則之法律效果，參閱劉連煜，前揭註 8，頁 143。
52
第七章
最佳利益。……在無裁量權濫用的情況下，法院將尊重董事的經營判斷。原
告應負擔舉證責任而以相關事實來推翻這一推定。「經營判斷法則」有五
個標準，包括：經營決定、不具個人利害關係且獨立判斷、盡注意義務、善
意、未濫用裁量權，這五個標準可以將我國之善良管理人注意義務進一步具
體化。
另臺灣高等法院98年度上字第1307號民事判決（2010年3月23日）亦
謂：關於注意義務，美國法院於經營者注意義務違反的審查上，採用所謂
「經營判斷法則」，可供參考。
又臺灣高等法院103年度重上字第542號民事判決（2015年6月9日）：關
於注意義務，當董事之行為符合「（一）與該當經營判斷事項無利害關係。
（二）在該當情況下，董事等有合理理由相信渠等已於適當程度上，取得該
當經營判斷事項所需之相關資訊。（三）董事等合理地相信其之經營判斷符
合公司最佳利益。」，並基於善意作出經營判斷時，應認其已滿足應負之注
意義務，而無違其忠實義務14。
另外，臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第1號民事判決（2016年6
月30日）謂：我國公司法第202條之規定，亦強調企業所有與企業經營分離
原則，經營判斷法則乃確保由董事，而非股東經營公司，若允許股東經常輕
易請求法院審查董事會之經營管理決策，決策權最終可能由董事會移轉至好
訟成性之股東，其結果顯然與公司法第202條之立法意旨相悖。而承認所謂
經營判斷法則，將可鼓勵董事等經營者從事可能伴隨風險但重大潛在獲利之
投資計畫。此外，司法對於商業經營行為之知識經驗亦顯然不如董事及專業
經理人豐富，故司法對於商業決定應給予「尊重」，因此減少司法介入，自
有必要。換言之，法院不應立即事後猜測(second guess)而予以違法之認定，
即使該經營決定是一個錯誤，而且其結果也確實讓公司因此遭受虧損，董事
會亦不因此而負賠償責任，除非公司股東可以證明董事（會）於作成行為之
14 按此處法院所指的「忠實義務」，筆者認為應是受任人義務（或受託義務）之誤植。
53
當時，係處於『資訊不足』之狀況，或係基於『惡意』所作成，或參與作成
決定之董事係具有重大利益衝突之關係等等。易言之，當董事之行為符合：
（一）董事對於經營判斷之事項不具利害關係。（二）就經營判斷事項之知
悉程度，為其在當時情況下合理相信為適當者。（三）合理相信其經營判斷
符合公司最佳利益，而基於善意作出經營判斷時，即認其已滿足應負之注意
義務，即便董事經營決策嗣後造成公司虧損，亦應免負損害賠償責任。
此外，臺灣高等法院105年度重上字第973號民事判決（2017年11月15
日）認為：為促進企業積極進取之商業行為，應容許公司在經營上或多或少
之冒險，司法應尊重公司經營專業判斷，以緩和企業決策上之錯誤或嚴格
之法律責任追究，並降低法律對企業經營之負面牽制，此即為美國法上所
稱「商業判斷法則」(business judgment rule)，應可作為判斷公司負責人是否
已盡善良管理人注意義務之參考。詳言之，法院不應立即事後猜測(second
guess)而予以違法之認定，即使該經營決定是一個錯誤，而且其結果也確實
讓公司因此遭受虧損，公司負責人亦不因此而負賠償責任，除非得以證明公
司負責人於作成行為之當時，係處於「資訊不足」之狀況，或係基於「惡
意」所作成，或參與作成決定者係具有重大利益衝突之關係等。當公司負責
人之行為符合：（一）對於經營判斷之事項不具利害關係。（二）就經營判
斷事項之知悉程度，為其在當時情況下合理相信為適當者。（三）合理相信
其經營判斷符合公司最佳利益，而基於善意作出經營判斷時，即認其已滿足
應負之注意義務。
二、實務見解分析
按在前述臺灣臺北地方法院93年度重訴字第144號民事判決中，法院
謂：「若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷法則，則可推定
其具善良管理人之注意義務，而無庸對公司及股東負損害賠償責任。」但依
據美國法院判決之法理15，我國法院此項見解顯屬誤解經營判斷法則之法律
15 詳細討論，參閱劉連煜 (2007)，〈董事責任與經營判斷法則〉，《月旦民商法雜誌》，第 17 期，
頁 186-195。
54
第七章
效果。依據美國法院判決正確之見解應是：經營判斷法則推定五項要件均具
備，若此項推定未被推翻，董事及其決策即受保護，免受法院之事後評斷。
非謂只要符合經營判斷法則之要件，公司負責人即當然無庸負責。如前所
述，「經營判斷法則」在實務運作上，應將初次舉證責任分配予原告，由原
告股東舉證證明被告董事會在「作成決定之當時」，係「資訊不足的」或係
基於「惡意」而作成決定等等；其次，若原告無法舉證證明，則無需由被告
董事自己證明當時係資訊充足或係基於善意而作成決定，因此排除法院介入
對該經營決定之實質審查，從而使被告董事得以免負損害賠償責任，即使公
司確實因該經營決定而受有損害，亦復如此16。
上述臺灣臺南地方法院96年度金字第1號民事判決採「類似」本文及美
國法院之見解，值得肯定。本件法院謂：「『經營判斷原則』是一種推定，
即推定公司董事所作的經營上決定，是在資訊掌握的基礎上，以善意且誠實
的確信其所為的行為，是符合公司的最佳利益。……在無裁量權濫用的情況
下，法院將尊重董事的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來推翻
這一推定。『經營判斷法則』有五個標準，包括：經營決定、不具個人利害
關係且獨立判斷、盡注意義務、善意、未濫用裁量權，這五個標準可以將我
國之善良管理人注意義務進一步具體化。」惟比較可惜的是，本件判決論述
的後段指出：「這五個標準17可以將我國之善良管理人注意義務進一步具體
化」，則屬語焉不詳，不無遺憾。因為諸如臺灣臺北地方法院93年度重訴字
第144號民事判決所謂：「若公司負責人為經營行為當時若具備此五項（標
準）經營判斷法則，則可推定其具善良管理人之注意義務，而無庸對公司
及股東負損害賠償責任。」究竟由原告或被告何人舉證這裡所說的五個標
準18？上述兩法院判決均未明說。此點與美國法院之見解認為應直接推定五
16 參閱劉連煜，前揭註 8，頁 143。

17 即：1. 限於經營決定 (a business decision)；2. 不具個人利害關係且獨立判斷 (disinterested
and independence)；3. 盡注意義務 (due care)；4. 善意 (good faith)；5. 未濫用裁量權 (no
abuse of discretion)。
18 按前述之臺灣高等法院臺南分院 104 年度重上字第 1 號民事判決謂：「除非公司股東可以證
明董事（會）於作成行為之當時，係處於『資訊不足』之狀況……」，其他判決則未明指何
人負舉證責任。
55
項標準存在，從保護董事、經理人角度而言，顯有很大差別。且五個標準中
之「不具個人利害關係且獨立判斷」，性質上屬於忠實義務(duty of loyalty)
之概念，並非注意義務(duty of care)範疇，法院顯然犯了以偏概全的缺失而
逕謂五個標準都屬於注意義務範疇，這在前述臺灣高等法院98年度上字第
1307號民事判決、臺灣高等法院103年度重上字第542號民事判決及臺灣高等
法院105年度重上字第973號民事判決等等均有同樣誤解，應予訂正。如果法
院能說：「這五個標準可以將我國之董事等人之受任人義務 (fiduciary duty)19
進一步具體化」似較為正確，前述美國法院見解就是明示此一見解，而且美
國法院更應進一步明示此五個標準早被推定，除非原告能舉證並非如此。否
則，法則應駁回原告之訴，董事等人自然並無賠償責任。
三、近期之朝陽人壽案
朝陽人壽案，臺灣臺中地方法院106年度重訴字第72號民事判決（2018
年9月12日），原告略謂：原告朝陽人壽保險股份有限公司，因系爭協議書
之簽訂，致使原告於取得19億元後，無法再依原共同投資契約之約定獲得按
出資比例分配之抵費地或出售抵費地所得價金之投資回饋，則系爭協議書顯
使原告拋棄原可獲得之投資利益，致富有土地公司、黎明重劃會得利，損害
原告權益。是以，原告主張被告等應就此損害對原告負賠償責任。法院謂，
「被告二人於該時同意取回19億元投資回饋並終止共同投資契約，實係保障
原告得於短短之42個月內，即收回投資本金10億及獲利9億元，其所取得之
利益遠優於保險業辦理不動產投資有關即時利用並有收益之認定標準（年報
酬率約2.595％∼4.095％），進而確保原告取得本案高達22.5％之年化投資報
19 在我國法，董事等公司負責人之受任人義務內涵，法律明白地區分為二，一為：忠實義務，
另一為：注意義務（公司法第 23 條第 1 項、企業併購法第 5 條第 1 項參照），二者不應混淆。
有關受任人義務的介紹，參閱劉連煜，前揭註 8，頁 133-146。惟值得注意的是，強而有力
的觀點認為：在英國，受託義務 (fiduciary duties) 之內涵，其核心是忠實義務 ("the obligation
of loyalty")，但不包括注意義務 (duty of care) 在內。See Bristol and West Building Society v
Mothew, [1998] Ch 1; The Law Commission, Consultation Paper No 215 Fiduciary Duties of
Investment Intermediaries, 22 January 2014, at7-8, 65. The consultation paper and summary
are available at: http://www.lawcom.gov.uk/app/uploads/2015/03/cp215_fiduciary_duties.pdf
（最後瀏覽日日：23/04/2020）
56
第七章
酬率。準此，被告二人之同意，實未對原告造成損害，同時亦避免土地開發
案之不確定風險與降低原告所面臨嚴重資本適足率不足與未來現金流量不足
之流動性風險與存續經營險。……而原告於100年12月底為終止共同投資契
約之決議後，迄今已五年以上，其間歷經多次金融檢查監督，均未就原告終
止共同投資契約之決議過程有所責難，足見被告二人所為之同意，於法並無
不合，且符合商業判斷法則或經營判斷法則。原告主張，顯屬無據，而不足
採。」
在有關經營判斷法則法律見解上，本案法院繼續闡述所謂：「善良管理
人之注意義務」，係指公司負責人執行公司業務時，應盡社會一般誠實、勤
勉而有相當經驗之人所應具備之注意義務，是當公司負責人之行為，與其經
營判斷事項無利害關係，並已取得經營判斷事項所需之相關資訊，且合理相
信其經營判斷符合公司最佳利益之情況下，而基於善意作出經營判斷時，應
認其已滿足應負之注意義務，換言之，此注意義務係指一般審慎之人於同樣
地位及類似情況下，被合理期待行使之注意義務，基於司法對於商業經營行
為之知識經驗，並不當然比董事及專業經理人豐富，故司法對於商業決定應
給予尊重，應參考英美法上「經營判斷原則」，當公司負責人在經營公司，
已經盡善良管理人之注意義務時，縱有錯誤或結果未如預期，事後公司雖然
發生損失，仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務。
按本案係原告朝陽人壽保險公司原依據共同投資契約之約定，可獲得之
利益，遠大於被告二人於其後簽訂協議書同意取回19億元投資回饋並終止共
同投資契約（即以後面之協議取代先前之投資契約），雖然事後觀察似有損
害，但實係保障原告得於短短之42個月內，即收回投資本金10億及獲利9億
元，法院認為這是被告基於經營判斷法則所為之決定，符合事發當時的注意
義務。惟應指出者，本件法院之見解仍有本文前述司法實務判決逕以經營判
斷法則等同注意義務之缺失，於茲不再贅述。
57
伍、刑事案件之見解判決分析
對經營判斷法則之適用，我國司法實務於審理背信罪、特別背信罪、侵
占、掏空公司資產或不合營業常規犯罪行為等類型之刑事案件（刑法第335
條、336、342條及證交法第171條參照），有肯定適用，或認有參考之價值
或不失為參考之依據，以及認為允宜酌採經營判斷法之精神或原理，見解相
當有彈性。其中尤以最高法院最近的一則刑事判決採取肯定見解，最值注
意。本文以下主要以背信罪、特別背信罪探討經營判斷法則之司法實務運
用：
一、高雄企銀等案
國內金融機構授信造成呆帳結果，常被質疑有不法勾結。如何正確適用
相關法令值得重視。發生於1995年之高雄企銀審核貸款業務之相關人員遭提
起公訴，本案起訴要旨如下：「不實鑑估內容，不僅未關切審查部及潮州分
行未提出具體鑑估資料，及該貸款案是否有異常超估之情形，且未重視審查
部註記申貸企業負責人債信貶落與無還款來源之事實，應予以退件重新估價
及確實徵信，意圖為孟郡公司不法利益，刻意重提潮州分行放款值1億3,000
萬元之提案 20。」本案經臺灣高等法院高雄分院96年度金上重訴字第1號刑
事判決（2007年6月8日），法院謂：所謂「商業判斷法則」(The Business
Judgement Rule)，係英美法上為緩和董事之忠實義務與注意義務而發展出來
之理論，以避免董事動輒因商業交易失利而應對公司負賠償責任，經多年理
論與實務之發展，在實務運作上適用範圍已逐漸擴及經理人及從業人員。且
金融機構從事授信貸放款業務之相關人員，於執行業務之過程中，就借款人
提供擔保品之價值多寡、授信金額是否應為擔保品之一定成數、以及決定是
否授信貸款等問題，均屬專業判斷事項，相同借款人、相同擔保品，對不同
金融機構而言，或因對景氣之判斷不同，或因對借款人之信用優劣之認定有
異，或因市場競爭強弱，當因金融市場上各種財務性或非財務性因素，而產
20 參閱臺灣高雄地方法院檢察署 93 年度偵字第 9990 號起訴書。
58
第七章
生不同之估價、授信標準及結論。金融業相關授信人員在商場上隨時須作商
事判斷，其判斷之優劣，反映出市場競爭之一面，有競爭必有成敗風險，法
院祇問是否在規則內競爭，其所為商事判斷是否符合公司內部控制制度之規
定，法院不應也不宜以市場結果之後見之明，論斷相關授信人員原先所為商
事判斷是否錯誤，甚而認失敗之商業判斷係故意或過失侵害公司，即論經營
者或經理人以背信罪責。在此情形下，即有上開「商業判斷法則」之適用，
倘無積極證據證明授信人員於授信過程中故意違背其任務及公司內部控制之
規定，且有為自己或第三人不法利益之意圖，尚不得僅以該授信案件成為呆
帳無法收回，即謂金融人員有何違背信託義務之行為，亦不能以背信罪責論
處。
按本案係金融機構授信貸放款業務是否有經營判斷法則適用之實務見解
中，論述相當清楚的一則案例，值得重視。而且法院也肯認經營判斷法則擴
及「經理人」，這一點也相當正確，值得稱許。另本案法院強調：「法院祇
問是否在規則內競爭，其所為商事判斷是否符合公司內部控制制度之規定，
法院不應也不宜以市場結果之後見之明，論斷相關授信人員原先所為商事判
斷是否錯誤，甚而認失敗之商業判斷係故意或過失侵害公司，即論經營者或
經理人以背信罪責21。」此項見解在金融機構董事、經理人等銀行負責人有
關授信貸放款業務被追訴背信等罪嫌時，確實有相當保護作用。有論者即謂
有關金融機構授信貸放款業務的司法審查，尤其行為人應適用銀行法及相關
銀行內規之規定，作為「一般具經驗之審慎銀行家」所應有之忠實及注意義
務內涵22。此等見解確實可供參考。
此外，臺灣臺北地方法院97年度金訴字第1號、97年度金重訴字第2號
刑事判決（2008年12月31日）謂：在經營判斷法則下，董事等注意義務之滿
足並不以其判斷結果或內容，實際上是否對公司帶來最佳利益為依據，只要
（一）董事等在無利益衝突的情況下（二）取得為作出經營判斷事項所需之
21 有關授信之相關法律問題討論，參閱沈君玲 (2019)，《銀行授信所涉法律問題與規範之研究》，
台北：元照，頁 624-625。
22 沈君玲，同上註，頁 624。
59
適切資訊（三）並於其所認為符合公司最佳利益的情況下，作出經營判斷即
可。縱令其後，此一經營判斷結果對公司帶來虧損，亦不能謂相關董事違反
其注意義務。職是，經營判斷法則所強調者，並不在於其判斷「內容」或
「結果」如何，而在於判斷「過程」中，董事等是否滿足一定的程序要件，
只要其已履踐上開三款合理的意思決定程序要件，縱令事後發現判斷內容或
結果，並不符合公司利益，亦不得追究相關董事等之責任。
按本案同樣如前述之民事判決一般，認為經營判斷法則等於董事注意義
務之滿足，且明白指出上開三款合理的意思決定程序要件為經營判斷法則適
用的前提，而非前述美國法則或有些我國前揭民事法院所稱之五要件，見解
顯然頗為突出。
另臺灣臺北地方法院96年度重訴字第115號刑事判決（2009年7月31日）
亦謂：「商業判斷原則乃一推定，推定公司董事所為之商業決策係於不存在
利害關係下而做成的，且該商業決策係基於一定資訊基礎下，董事善意相信
該行為符合公司最大利益。對於董事於其權限內基於善意與合理注意所為
之交易行為，縱使造成公司損害，董事亦得免其責任。也因此商業判斷法則
運用的結果，將使董事未盡忠實義務的舉證責任落在原告（即檢察官）身
上。」
按前述本案法院判決有兩個特殊處：首先，不同以往的司法民事判決，
本案法院將經營判斷法則（本案稱「商業」判斷法則）與忠實義務畫上等
號，而不再認為是屬於注意義務的範疇23。其次，法院認為經營（商業）判
斷原則乃一「推定」，這個觀念與美國法經營判斷法則基本法理相同，值得
肯定。但就判決要旨整體而言，可能會有人批評，依現代公訴之提起原則，
代表國家行使犯罪偵查起訴的檢察官不是當然應對被告犯罪事實負全面性之
23 當然，也有可能此處法院所指的「忠實義務」，就如同前揭註 14 一樣，屬於本案法院將受任
人義務（或受託義務）誤植為忠實義務的情形。
60
第七章
舉證責任嗎24？是否還需要像本案一樣援引經營判斷法則才能得出這樣的結
論？這點確實是經營判斷法則運用在刑案上首先要面對的問題。或者是說法
院援用經營判斷法則，目的可視為祇是「精神上」強化舉證責任在原告（即
檢察官）身上這一原則而已，不能因此逕行否認刑事案件有適用經營判斷法
則（尤其是其原理）的可能。
二、金鼎公司案
另在基金贖回時點上，基金經理人有無得適用經營判斷法則作為背信罪
的抗辯？本案自訴人金鼎公司因所屬集團之投信單位與兆豐國際證券投資信
託股份有限公司（下稱兆豐投信）洽商進行業務換單，互相申購基金新台幣
（下同）2 億元，故於民國93年3月11日以自訴人金鼎公司名義，申購兆豐國
際投信歡喜平衡基金（下稱歡喜平衡基金）2 億元，預計持有90日即至93年6
月10日止。迨至預定贖回日前，金鼎經辦人員原亦如往常簽擬贖回基金之簽
呈，且該簽呈已經營業部門最高主管李〇朗簽核完成，並轉會會計及財務部
門。孰料被告丙〇〇竟以電話擅自指示承辦人潘〇姿暫不贖回該基金，並將
該贖回簽呈撤回，且刻意隱瞞會辦單位與報告直屬之部門主管，致該簽呈未
繼續往上送簽，而自訴人金鼎公司因未能如期於93年6 月10日贖回該基金，
直至內部稽核與風控部門人員察覺後，始於93年7 月20日贖回，致使自訴人
金鼎公司受約有2 千5 百萬元之損失。對此，被告基金經理人則辯稱為了應
付市場上瞬息萬變之股市及基金行情，向來是由其看盤來決定最佳的進場或
出場時間等情，主張並無背信事實。
本案臺灣高等法院98年度上易字第3084號刑事判決（2010年4月14日）
謂：「被告身為自訴人公司之營業部副總經理兼經理人，對於贖回基金等投
資事宜本即具有一定之判斷權限，縱依其判斷事後導致自訴人受有損害，亦
屬商業判斷法則所容許之界線，而不得逕以背信罪相繩。…被告身為自訴人
24 參閱林鈺雄 (2010)，《刑事訴訟法（上）》，第 6 版，台北：元照，頁 131、497；傅美惠 (2012)，

《偵查法學》，台北：元照，頁 32、56。
61
公司營業部之副總經理，負責基金買賣業務，其辯稱為了應付市場上瞬息萬
變之股市及基金行情，是由其看盤來決定最佳的進場或出場時間等情，尚非
無據。及以被告之職位及業務應有『商業判斷法則』之適用。」
按本案法院依據相關事實認定被告之職位及業務應有「經營判斷法則」
之適用，並得到被告無背信罪之判決結論。其中，尤以分析所涉業務有經營
判斷法則適用為本案之判決特色，實值注意。這也是與美國法之經營判斷
法則強調其適用前提是涉及「一項經營決定」(a business decision)相符。因
此，如非經營判斷之事項，而是犯罪事實、違法事實，自應無經營判斷法則
之適用，此點之分辨、明察應屬重要。正因此故，筆者向來認為英美法上之
"business judgement rule" 應譯為經營判斷法則較妥當，而非其他名詞，其優
點是：正足以提醒僅董事及經理人「經營上的決定」才會受到保護，並非任
何與商業有關（例如，涉及違法的事實）都受到保護。
三、中華商銀案
應特別注意者，最高法院105年度台上字第2206號刑事判決（2016年9月
2日）之中華商銀案，有關正道公司於向中華商銀申貸時，因其營運狀況不
佳，未具償債能力，亦未提供足額擔保品以確保中華商銀授信債權，本不宜
放款，是否成立特別背信之金融犯罪問題？關此，最高法院謂：按公司經營
者對於公司經營判斷事項，享有充分資訊，基於善意及誠信，盡善良管理人
之注意義務，在未濫用裁量權之情況下，尊重其對於公司經營管理的決定，
是所謂「商業判斷原則」或「經營判斷原則」，其目的原在避免公司經營者
動輒因商業交易失利而需負損害賠償責任。於具體刑事案件中，被告亦有援
引上開原則為辯者，倘公司經營者對於交易行為已盡善良管理人之注意義
務，符合商業判斷原則，於民事事件已不負損害賠償責任，基於刑法補充性
原則及法秩序一致性之要求（畫線是筆者所畫），應認與「違背職務行為」
之構成要件尚屬有間；但在公司經營者違反善良管理人之注意義務而有悖商
業判斷原則時，若符合刑事法特別背信之主客觀構成要件，自應負刑事責
任。……而銀行授信放款行為乃風險交易行為，銀行授信承辦人員應綜合授
信戶之資訊，基於善意及誠信而為是否授信放款之判斷。原判決依正道公司
之徵信報告及證人何〇諺、余〇鉅之證詞，認正道公司之財務狀況不佳、負
債比例偏高，致償債能力顯有疑慮，不宜放貸之事實……，惟未說明中華商
62
第七章
銀准許該放款究係違背何項授信核貸規定？且陳〇棟於原審辯稱其於上開徵
信報告中對正道公司之財務狀況已為負面評價之敘述，是否屬實？得否證明
其已盡善良管理人之注意義務而有商業判斷原則之適用？原判決亦未具體認
定說明，有調查未盡及理由未備之違法。
按本案是首次最高法院對刑事案件有無經營判斷法則的適用表示法律
意見，其重要性自不待言。由本判決文字中可見，最高法院顯然不反對經營
判斷法則在刑案中的適用。有趣的是，最高法院認為，「倘公司經營者對於
交易行為已盡善良管理人之注意義務，符合商業判斷原則，於民事事件已不
負損害賠償責任，基於刑法補充性原則及法秩序一致性之要求，應認與「違
背職務行為」之構成要件尚屬有間」，以「刑法補充性原則及法秩序一致性
之要求」作為基調，迂迴而正式地引進經營判斷法則於刑案特別背信罪的審
理程序，堪稱一絕。但本案仍如一般判決一樣，認為經營判斷法則祇有牽涉
注意義務，這點明顯是誤解，前已指出。因為經營判斷法則中仍有「利益衝
突」等要件，而利益衝突是屬於忠實義務之範疇。從而，就本案判決文字而
言，正確之說法應是：公司經營者對於交易行為已盡受任人義務（或受託義
務），符合經營判斷法則……。換言之，再次強調，經營判斷法則與注意義
務及忠實義務均有關聯，而非僅涉及注意義務一項。
四、金雨公司不動產非常規交易案
另臺灣高等法院臺中分院104年度重金上更（二）字第11號刑事判決
（2016年12月7日）謂：「公司經營者如以直接或間接方式，使公司為不利
益之交易，致使公司遭受重大損害，應負民、刑責任，何以證券交易法171
條第1項第2款條文明定「…使公司為『不利益』之交易，『且』不合營業常
規…致公司遭受重大損害」為要件？蓋因公司以營利為目的，公司經營者應
本於善良管理人注意義務及忠實義務（公司法第23條第1項），為公司及股
東謀取最大利益。然經營必有風險，各種商機、資訊瞬息萬變，市場趨勢難
以掌握，利與不利之間需精準拿捏、捨短取長，綜合考量，即便是「經營之
神」、「趨勢大師」亦有判斷失準、投資失利之可能，故純粹以結果論，動
輒使公司經營者因商業交易失利而應負擔民、刑事責任，未免過苛。因此，
在美國實務上形成所謂「經營判斷原則」或「商業判斷原則」（Bussiness
Judgement Rule，簡稱BJR）來檢驗(test)不利交易行為之可非難性，意即對於
63
造成公司損害之不利益交易，倘透過5大要件或面向（經營決定、不具個人
利害關係且獨立判斷、盡注意義務、善意、未濫用裁量權）檢驗結果後，可
認公司經營者對該交易行為符合商業判斷原則者，即便交易結果致使公司受
有損害，民事上應不負損害賠償責任（我國公司法第23條第1項規定：「公
司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有
損害者，負損害賠償責任」），基於刑法補充性原則及法秩序一致性之要
求，亦不負刑事責任。準此，證券交易法171條第1項第2款「『且』不合營
業常規」之意，文義上即意味者對前言「使公司為『不利益』之交易」之限
制。換言之，除前所述從客觀上檢視一切與交易有關之目的、必要、交易對
價及條件，契約之締結或履行過程等事項，一般正常交易顯不相當、欠缺合
理及必要，行為人主觀判斷上亦不符商業判斷（行為人無法舉證證明符合商
業判斷原則）者，方屬不合營業常規。……法令之所以就「不合營業常規交
易」明文規範，實因「不合營業常規交易」往往與關係人交易息息相關，行
為人基於「特殊目的」，藉由不利一方之交易形式，達成利益輸送或掏空資
產之結果。但避免將所有之關係人交易均等同視為違法行為，因而在抽象上
（主觀上），行為人得提出所謂商業判斷原則(BJR)加以抗辯，來阻卻「不
合營業常規」之認定。……再者，在關係人交易之場合，非謂交易過程違反
某具體法令或未能遵守主管機關之函示即屬不合營業常規之交易。所謂不合
營業常規，乃不確定法律概念，應從交易之目的、價格、條件，或交易之發
生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀
上觀察，倘與「一般正常交易」顯不相當、欠缺合理性、且不符商業判斷，
即係不合營業常規，已如前述。……其等縱依會計師指正而召開董事會以補
正「公開發行公司取得或處分資產處理準則」規定之程序，但仍不影響本院
對前開2件不動產交易不合營業常規之認定，附此敘明。」
按在上述金雨公司不動產非常規交易案，法院肯定經營判斷原則，但本
案法院特殊的見解是：行為人必須舉證證明符合經營判斷原則，方屬符合營
業常規。亦即，法院認為經營判斷原則適用前提是行為人應負舉證責任。此
點見解確實相當特殊。此一見解是否被法院繼續維持或改變，值得再觀察。
五、富味鄉混摻他種油品案
在臺灣引爆2013年劣油事件的陳〇南、陳〇禮兄弟，因見富鼎公司業務
64
第七章
營運不佳，為增加富鼎公司之收益，明知富味鄉公司、富鼎公司皆係由陳〇
南、陳〇禮實際掌控，竟共同意圖為富鼎公司之利益，於100年間由陳〇禮
指示不知情之富鼎公司生產部經理林〇良先以80％之「玉米原油」及20％之
「黃麻原油」之比例混合後，充作純度百分之百之「白麻原油」販賣予富味
鄉公司；且自100年7月4日起至102年10月9日止之期間，將單價較低之「玉
米原油」以百分之30至百分之45之比例，混入單價較高之「黃麻原油」，充
作純度百分之百之「黃麻原油」賣予富味鄉公司，陳〇南知悉上開「白麻原
油」及「黃麻原油」均有混入一定比例「玉米原油」，仍核准富味鄉公司向
富鼎公司購入上開混摻「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」，並由
陳〇禮指示富味鄉公司不知情之品保中心人員，就富鼎公司進貨之油品驗收
均無庸抽驗足以識別油品純度之碘價(lodine value)，直接在檢驗日報表上填
載符合CNS國家標準之碘價(104 -120)數據，致使富味鄉公司無從透過抽驗
碘價而知悉向富鼎公司進貨之「白麻原油」及「黃麻原油」混摻他種油品，
與富味鄉公司所欲採購之品項規格不符，而未予退貨反而付款予富鼎公司，
以此為違背其職務之行為，致富味鄉公司受有新臺幣1億3,136萬1,880元之損
害。
關於本案，臺灣高等法院105年度金上訴字第40號刑事判決（2017年12
月20日）謂: 按一般而言，背信罪的違背職務行為在本質上含有違反信託義
務(fiduciary duty)之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理
「商業判斷法則」(the business judgment rule)，此項法則包括注意義務(duty
of care)及忠實義務(duty of loyalty)的合理性判斷。析言之，欲審究行為人有
無違背信託義務（即違背職務之行為），可以行為人的決策及行為是否建立
在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以股東利益極
大化之功利思考為唯一參考因素，而係尚應權衡行為人的決策內容是否符合
公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、
是否只顧慮單一至高無上的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的
要求等因素，為一整體性判斷。
按本案法院認為，行為人是否違反受託義務，涉及公司經營之合理經營
判斷法則，而受託義務違反與否，尚包括注意義務(duty of care)及忠實義務
(duty of loyalty)的合理性判斷。這些都是理解正確的見解；另外，經營判斷
65
法則合理性的判斷，本案法院更採「利害關係人說」，不單單以「股東利益
極大化」之思維著眼，這一見解實值稱許，可謂符合公司治理中企業社會責
任的思考（2018年增訂公司法第1條第2項參照），堪稱先進。
六、金尚昌「以物抵債（償）」案
查金尚昌公司與實質關係人〇揚公司土地交易抵償金額高達新臺幣18億
423萬1,000元，屬於實質關係人間之重大交易，應予揭露於財務報表中。詎
料林〇明、陳〇蒼、董〇華等三人竟接續於95年10月20日、96年4月25日及
96年4月27日編製「金尚昌開發股份有限公司95年及94年第三季財務報表暨
會計師核閱報告」、「金尚昌開發股份有限公司95年度及94年度財務報表暨
會計師查核報告」、「金尚昌開發股份有限公司及其子公司95年度及94年度
合併財務報表暨會計師查核報告」、「金尚昌開發股份有限公司96年及95年
度第一季財務季報表暨會計師核閱報告」（以下簡稱未揭露〇揚公司為關係
人之財務報表）時，故意隱匿而未在「關係人交易」項下誠實揭露上述關係
人重大交易之會計事項，均足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及
主管機關對於金尚昌公司財務報告查核之正確性25。
對此，臺灣高等法院103年度金上重訴字第29號刑事判決（2015年10月
27日）謂：「按經營判斷法則（business Judgment Rule，或譯商業判斷法
則）乃美國法上於其判例法中發展出所建立之原則。而治理原則中關於經營
判斷法則之規定是，……對於董事或經理人在充分資訊掌握下之合理相信視
為公司最大利益之經營判斷，提供一個安全港（safe harbor），亦即法院在
追究董事責任時，原則上在無反證情況下，推定董事係基於善意且為公司最
佳利益，對公司作出經營決策，保障董事其於作出經營決策後，若有致公司
損失無庸負責任，防止法院於訴訟中以日後較為充分之資料與環境來論斷公
司董事當時之經營判斷是否合理，產生不公平之審查，並鼓勵董事勇於任
事、降低法律對企業經營的負面牽制。」
25 參閱臺灣臺北地方法院檢察署 101 年度偵字第 19803 號、101 年度偵字第 19804 號起訴書。
66
第七章
法院另謂：「……故如符合上開要件，縱使公司董事或經理人或從業
人員之決策日後造成公司受有損害，然只要其於決策當時，與交易相對人無
利害關係、於決策過程中已盡注意義務參酌相關資訊並基於善意做出商業決
策，自應受商業判斷法則之保護，法院不應、也不宜以事後諸葛的態度，假
想當初可能存在其他更佳的決策方式，遽認決策者有損害公司或圖利自己或
圖利第三人之意圖或遽指行為人有違背其忠誠義務的行為。凡此固為民事責
任判斷之準據，於刑事責任判斷犯罪構成要件、違法性及罪責中，亦不失為
參考依據26。」
法院更進一步謂：「……承上說明，是經營判斷法則適用之限制其一
為公司董事必須不屬於交易雙方當事人之一方，即須無利益衝突(No Conflict
of Interest)，倘公司董事於公司交易過程中立於個人財務上之益處(benefit)，
並從中獲得個人的利益(interest)時，該董事之責任即不受經營判斷法則之推
定保護，惟並非即認為不法，該經營判斷將受司法之審查，亦即董事對於
該利益衝突之交易應受公平性標準(fairness standard)的審查。此外，公司董
事為他人之利益者，亦同。蓋以經營判斷法則之規定乃是推定董事在為經
營判斷行為時係以不屈服法則(unyielding precept)為基礎，則董事之獨立性
(independence)要件，即為經營判斷法則之固有概念與基本原理。是董事之
決策過程違反經營判斷法則之適用前提，則法院須審理系爭決策是否公平，
而轉由董事舉證證明，其所為之決策，不論是交易過程或交易價格，均符合
「公平原則」(fairness standard)。查本件〇揚公司與金尚昌公司為關係人，
業如前述，則被告林〇明以金尚昌公司所有系爭水仙段土地以物抵債（償）
予〇揚公司之交易顯然含有利害衝突性質，依經營判斷法則，被告林〇明所
為此交易即不受經營判斷法則之保護，而必須檢驗本件系爭以物抵債（償）
26 本案法院並謂：採取類似見解者，尚有臺灣高等法院 102 年度上訴字第 2352 號、102 年度上

訴字第 1797 號、99 年度金上重訴字第 53 號、98 年度上易字第 3084 號、臺灣高等法院臺南
分院 104 年度上易字第 87 號、臺灣臺北地方法院 101 年度金重易緝字第 1 號、第 2 號、98
年度自字第 22 號、臺灣新北地方法院 101 年度金重訴字第 2 號、臺灣桃園地方法院 97 年度
易字第 214 號、94 年度金重訴字第 1 號、臺灣高雄地方法院 105 年度聲判字第 9 號、臺灣屏
東地方法院 96 年度易字第 1137 號、96 年度易字第 562 號刑事判決。這些判決內容均可資參
考。
67
之財產交易過程或交易價格是否符合「公平原則」(fairness standard)且具有
合理性。至米蘭段土地出售移轉予王〇山等三人之交易，因並無證據顯示王
〇山等三人與被告林〇明或金尚昌公司具利害關係，故就被訴不合營業常規
自我交易或掏空公司資產牟利犯意之有無及是否該當犯罪構成要件之判斷仍
有經營判斷法則之適用。」
本案法院就系爭水仙段及米蘭段土地交易之價格及條件是否符合「公平
原則」(fairness standard)且具有「合理性」(reasonableness)之檢驗過程：
（一）交易實質公平性、合理性之審查：
法院謂：當經營判斷法則遭推翻後，法院即進入交易實質公平性之審
查，由被告董事就交易對公司而言係屬公平加以舉證。進入實質公平性的檢
驗，民事上並不代表系爭交易必然遭到撤銷或董事必須就公司的損害負起責
任，刑事上亦非可認定違法。經由董事就其交易之公平性、合理性舉證，並
不排除法院判決董事會之決策係屬公平、合理。公平性之概念有二個基本層
面，即公平之交易過程與公平之價格。公平交易過程所考量者，包括交易開
始進行之時間、交易如何開始、交易過程如何、協議內容如何達成、資訊對
無利害關係之董事或股東如何揭露、說明及如何獲得無利害關係董事或股東
同意等。至於公平之價格涉及系爭交易之經濟與財務考量，包括所有與其相
關之要素，如資產、市場價格、獲利條件、未來發展性與其他任何可能影響
股票價格之因素。公平性概念並非需絕對區分公平交易過程及公平價格而分
別考量，所有爭議中之各項要素，皆須從整體性立場審查，因問題之重點在
於是否符合整體公平。實質公平性之審查除需整體考量上開因素外，尚應注
意者有二端：其一、被告董事在交易中嗣後獲利大小與交易公平性無關。舉
例而言，公司以市值每股10元之股份選擇權共50萬股交換董事所有的某項
資產，依當時股價，該項交易應屬公平，嗣後公司因取得該項資產而股價大
漲，被告董事行使選擇權，獲利超過交易當時之價值數倍，原告即不得以董
事獲利超過該項資產之價值而主張交易不公平。蓋交易公平與否應在於公司
值不值得以五十萬股之選擇權交換該項資產，而不在於被告董事獲利多少。
其二、公平性之判斷時點應以契約成立時為準，蓋嗣後之情事變化，如屬於
客觀上董事於行為時可預見之範疇，即不得以該情事之發生而主張交易不公
平。
68
第七章
（二）「水仙段土地以物抵債（償）移轉至〇揚公司」交易過程與價格及條
件對金尚昌公司是否公平合理性之審查：
1、「以物抵債（償）」之法律依據及前例說明：
本案法院謂：按民法第319條所定，債權人受領他種給付以代原定之給
付者，其債之關係消滅。故債務人與債權人約定，由債權人受領債務人他種
給付以代原定之給付，資為代物清償者，即本案所謂「以物抵債（償）」交
易，並非法所不許；……被告林〇明以系爭水仙段土地抵償於金尚昌公司並
非無前例可循，且本案之以物抵債（償）處理債務之方式，非但可使金尚昌
公司之債務17.55億元全部免除，另可獲得3.55億元收入，總計利益為21.1億
元，被告辯稱係為金尚昌公司清償債務以利重新出發之最佳選項等詞，非謂
全無可採。
2、金尚昌公司尋求建商合作開發水仙段土地之努力已窮：
金尚昌公司曾不斷尋求與其他建商興富發公司、遠雄、國寶人壽、富陽
合作開發水仙段土地之機會，然終因金尚昌公司負債累累，債務無法清償、
利息又不斷累積，債信差，無法向銀行貸款融資，投資風險過高，且金尚昌
公司土地已設定抵押要求之保證條件讓合作開發之建商卻步，……顯見金尚
昌公司斯時財務窘迫，已無資金可以自行開發土地，復因債信不佳尋無其他
願意共同合作開發之建商，於尋求建商合作開發水仙段土地之努力已窮，方
選擇以最有利於金尚昌公司之清償債務方式，即以系爭水仙段土地抵償於金
尚昌公司（債權人）之以物抵債（償）方式，使金尚昌公司免除17.55億元之
全部債務，另可獲得3.55億元收入，總計利益為21.1億元，應屬有利於金尚
昌公司且不得已之措施。
3、系爭水仙段土地以物抵債（償）方式交易決策作成之程序並無不當：
法院並認為：且查金尚昌公司與〇揚公司間就系爭水仙段土地以物抵債
（償）之交易，經金尚昌公司95年5月3日董事會決議通過，用以清理債務、
降低負債比例及增加現金流量……，足見系爭水仙段土地以物抵債（償）交
易復經充分揭露於董事會，上開董事會成員均了解該交易之目的係用以清理
債務、降低負債比例及增加現金流量，與會之董事均一致表達支持，並無反
69
對之意見；且無證據證明董事會成員中與〇揚公司具有利害關係，而為不利
於金尚昌公司決議，且未見被告林〇明對董事成員之表決施諸阻擋或勸說之
不當影響力。又金尚昌公司95年5月3日將水仙段10筆土地以物抵債（償）予
〇揚公司時，其程序復符合金尚昌公司
當時內部之92年6月27日修訂版「取得及處分資產程序」第三條第一項
第（二）款規定「不動產（含營建業之存貨）：公司上開單位於評估不動產
投資時，應參考公告現值、評定價值、利潤分析及投資回收年限等分析和交
易條件，作成分析報告，呈總經理核准，並由總經理依交易重要性批示是否
應提核董事會通過後始得為之」……，其處分資產，並循……依據證券交易
法第36-1條授權訂定之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第9條規
定「公開發行公司取得或處分不動產或其他固定資產，除與政府機構交易、
自地委建、租地委建，或取得、處分供營業使用之機器設備外，交易金額達
公司實收資本額百分之二十或新臺幣三億元以上者，應先取得專業估價者出
具之估價報告，並符合下列規定：一、因特殊原因須以限定價格或特定價格
作為交易價格之參考依據時，該項交易應先提經董事會決議通過，未來交易
條件變更者，亦應比照上開程序辦理。二、交易金額達新臺幣十億元以上
者，應請二家以上之專業估價者估價。三、專業估價者之估價結果有下列情
形之一者，應洽請會計師依會計研究發展基金會所發布之審計準則公報第
二十號規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見：（一）
估價結果與交易金額差距達交易金額之百分之二十以上者。（二）二家以上
專業估價者之估價結果差距達交易金額百分之十以上者。四、契約成立日前
估價者，出具報告日期與契約成立日期不得逾三個月。但如其適用同一期公
告現值且未逾六個月者，得由原專業估價者出具意見書（第一項）。建設業
除採用限定價格或特定價格作為交易價格之參考依據外，如有正當理由未能
即時取得估價報告者，應於事實發生之日起二週內取得估價報告及前項第三
款之會計師意見（第二項）。」；加之，林三號公司（後改稱金尚昌公司）
於91年至94年間除以水仙段土地以物抵債（償）外，尚有於91年8月20日與
聯邦銀行、92年2月21日與開發工銀資產管理公司、93年1月13 日與群昌公
司等進行以物抵債（償）交易，減輕或免除林三號公司（金尚昌公司）之債
務，均如前述，是以本件金尚昌公司就系爭水仙段土地以物抵債（償）予關
係人〇揚公司之交易過程既經董事會決策通過，且非無前例可循，則其交易
決策作成之程序並無不當。
70
第七章
按金尚昌案法院鉅細靡遺詳細討論經營判斷法則運用的過程，頗為特
殊。法院並認為：「當經營判斷法則遭推翻後，法院即進入交易實質公平性
之審查，由被告董事就交易對公司而言係屬公平加以舉證。」「經由董事就
其交易之公平性、合理性舉證，並不排除法院判決董事會之決策係屬公平、
合理。公平性之概念有二個基本層面，即公平之交易過程與公平之價格。」
本案法院對於本案透過個案事實分析公平之交易過程與公平之價格，堪稱經
典；也與前述美國德拉瓦州最高法院採取之「整體公平」標準要求董事證明
「該筆交易」係經公平交易過程(fair dealing)和符合公平價格(fair price)的方
法極為相似，值得贊同法院之努力。從本案法院分析的重點加以觀察，有無
利益衝突及程序的正當，是行為合法關鍵之所在，值得重視。
此外，臺灣高等法院106年度金上重更(一)字第6號刑事判決（2018年12
月20日）謂：按所謂商業判斷法則（或稱經營判斷法則），為美國法院之判
例法則，一般適用於民事案件，將董事、經理人等就其執行業務是否善盡注
意義務之舉證責任予以倒置。本於刑法之謙抑性，避免司法過度拑制企業經
營者之決策彈性，於刑事案件或有參考之價值。惟該法則之內涵，非謂商業
決策自由完全不受司法審查，一般而言，倘若董事、經理人等所為之商業決
策，有利益衝突、關係人交易、未揭露必要事項、行為時非善意(good faith)
等情形，即無商業判斷法則之適用，亦即不能推定已盡合理之注意義務。
按這則判決強調經營判斷法則於刑事案件或有參考之價值，值得肯定，
惟與前述一般判決通病一樣，本案在觀念上似僅將經營判斷法則擺置於注意
義務的範疇，管中窺豹，美中不足。
另臺灣高等法院花蓮分院101年度金上重訴字第1號（2017年8月11
日）、臺灣臺南地方法院106年度金訴字第5號刑事判決（2018年9月26日）
亦謂：商業判斷法則固然不能直接適用到刑事訴訟程序，作為判斷企業負責
人或經營者（甚至從業人員）是否成立背信罪或特別背信罪之要件，然在解
釋其等行為是否合致背信罪之要件，如故意、意圖或違背其任務要件時，允
宜酌採其精神，以緩和法院以事後諸葛之態度，介入企業複雜多元之商業活
動。
按這兩個案例同樣認為，允宜酌採經營判斷法則精神，以解釋系爭之行
71
為是否合致背信罪之要件，如背信之故意、意圖或違背其任務的要件。
七、欣彰天然氣高價購欣林天然氣股權案
本案檢方以被告朱〇塗、朱〇村父子明知99年12月間，欣林天然氣股
份有限公司（下稱欣林公司）每股淨值僅有新臺幣（下同）12元左右，市價
約在每股13元至20元間，此父子二人為爭取欣林公司之經營權及該公司總經
理職位，竟未依欣彰公司「內部控制制度」有關「投資評估及決策作業」之
「作業程序（方法）及控制重點」相關規定，由總經理召集成立投資評估小
組，提出投資計畫與交易價格評估報告，再呈由權責主管或董事會核可後進
行長期投資，基於損害欣彰公司暨股東權益及不合常規交易之犯意聯絡，
推由被告朱〇村指示欣彰公司會計主管蕭〇於99年12月21日擬具內容為：
「一、前曾購入欣林10,305,220股，為參與經營及建構大台中經營區域，有
必要擴大持股，建議應予承購。二、分別於99年12月22日與林〇智等5人交
易，每股35元，請分別開立支票支付。」之簽呈，由被告朱〇村核可後，即
據以分別於99年12月22日使用欣彰公司自有資金及名義，以每股35元之顯不
相當價格，向林〇智等5 人購買欣林公司股票共156萬5,866股，金額為5,480
萬5,310元；復接續上述簽呈意旨，提早於100年1月3 日，以欣彰公司資金
及名義，向林〇志等6人購買欣林公司股票共169萬7,064 股，金額為5,939萬
7,240元，另以欣彰公司百分之百持股之和通公司名義，實質上運用欣彰公
司資金，向林〇智等16人購買欣林公司股票314萬2,804股，金額為1 億999萬
8,140元。嗣欣彰公司之法人股東行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱
退輔會）發現欣彰公司上述長期投資，旋指派監察人曹〇鈞前往欣彰公司查
核，始知上情，退輔會乃要求欣彰公司說明，惟被告朱〇塗、朱〇村均置之
不理，該會遂於100年4月間，委託大慶證券出具欣林公司股價評估報告，欣
林公司於99年12月間之合理股價區間約為每股13.97元至22.76元，建議每股
市價為19.96 元，而被告朱〇村之配偶張〇美於99年12月28日，亦僅以每股
13元之價格購買欣林公司股份共4萬6,704股，與欣彰公司前述承購之每股35
元顯不相當，並因此造成欣彰公司資本9,634萬2,240元之重大損失，因認被
告等涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之使公司為非常規交易、背
信罪嫌云云。
72
第七章
本案經臺灣高等法院105年度金上訴字第32號刑事判決（2016年12月13
日）謂：按美國法上之經營判斷法則係適用於民事訴訟程序，並未見有以經
營判斷法則作為刑事抗辯之例。且依美國法規定，董事的行為是否違反刑
法，法院仍需證明董事的客觀不法及主觀不法至無合理懷疑程度。董事的行
為構成犯罪並不受經營判斷法則之保護，仍得訴追其刑事責任。經營判斷法
則之舉證責任規範，於刑事訴訟亦不適用。……倘檢察官於具體個案已舉證
證明一些客觀存在的事實狀況，致行為人受到具背信故意及意圖或具非常規
交易罪故意之不利益判斷時，行為人得聲請調查或提出證據，證明其對違背
任務之行為並無認識及其係基於為本人利益之可能性，或其對公司所為交易
係屬非常規交易並無認識，以動搖法院因檢察官之舉證對行為人所形成之不
利心證，此一舉證過程原與經營判斷法則無涉。然而，公司之商業決策本
具時效性，經常伴隨風險與不確定性，為使公司更具商業競爭力，不應限制
公司經營者從事重大潛在獲利，但可能伴隨高度風險之投資計晝，亦不應以
投資結果論斷其經營判斷是否妥當。倘行為人所為係屬經營決策（判斷）範
疇，且係違反注意義務。法院於認定行為人是否具背信意圖、是否認識所
為係「違背任務之行為」或公司所為交易係屬非常規交易時，仍應考量經
營判斷法則背後之原理。查被告2人未依「欣彰公司內部控制第三點規定之
程序」規定，由擔任總經理之被告朱〇村成立投資評估小組及投資計畫、
投資議案，討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可，逕
以欣彰公司及和通公司名義購買欣林公司股票，固有程序上之違失，然被告
2人所為既欠缺背信之意圖及故意，且無不合理、不相當、不合於商業判決
之情事原理。仍難以被告2人違反前揭公司內部規定，遽論其等違反商業判
斷。……原審以被告2 人犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，核無不
合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。
按本案法院認為，董事的行為構成犯罪並不受經營判斷法則之保護，仍
得訴追其刑事責任，且明指經營判斷法則之舉證責任規範，於刑事訴訟亦不
適用。惟法院仍認為，倘行為人所為係屬經營決策（判斷）範疇，且係違反
73
注意義務（按法院原意應是「不」違反注意義務，故此處恐是誤繕27。），
於認定行為人是否具背信意圖、是否認識所為係「違背任務之行為」或公司
所為交易係屬非常規交易時，仍應考量經營判斷法則背後之原理。另外，法
院顯然認為本案購買股票雖有公司內部規定程序上之違失，但仍不能據此遽
論其等違反商業判斷。此點相當特殊，前述金尚昌「以物抵債（償）」案則
非常重視程序的正當性。畢竟程序違反屬於是否盡到合理適當注意義務的一
環。
陸、判決總分析與立法建議
從上面我國司法判決觀察，實務運用經營判斷法則作為責任抗辯的類型
很多。從銀行放貸、基金贖回、以物抵償，到股權交易等等，形形色色，種
類繁多，只要是與「經營決策」相關，均有可能。可見實務運用經營判斷法
則抗辯甚廣，經營判斷法則之重要性與日俱增，自不待言。另外，從十五年
前首宗反對適用經營判斷法則之陸特公司案判決出爐以後迄今，確實有越來
越多的判決，正面承認經營判斷法則的運用，此種全面肯認經營判斷法則，
不僅在民事責任如此，在刑事責任方面，法院「基於刑法補充性原則及法秩
序一致性之要求」，間接考量其精神或原理，亦不惶多讓。這種承認不論是
認為可以直接適用或認為是可以間接考量其精神或原理，其意義都是非常深
遠的。這樣的司法實務趨勢顯現在我國公司法制上，經由學說及判決的互
動，經營判斷法則已在我國法制上生根萌芽。我國司法判決引進這種影響力
無遠弗屆的公司法法則，確實值得我國各界，包括公司法（甚至可謂是財經
法）、民法、刑法及行政法各類領域的專業法律人士重視。
惟前揭裁判上常誤將檢視董事行為符合經營判斷法則的各項要件（有時
稱三要件，有時稱五要件，不一而足）推定為滿足善良管理人注意義務，或
27 按法院如原意是行為人已「違反」注意義務，仍可考量經營判斷法則背後之原理，則此見解
似更寬鬆，實際恐已超出經營判斷法則的通常概念。
74
第七章
有時直接將經營判斷法則某些要件的舉證責任分配由被告負擔，或舉證責任
由誰負擔隱晦而不明講，自然而然對於個案判決結果不具有某種程度之預測
可能性。此等臺灣司法實務判決的「獨特特徵」與美國法的經營判斷法則顯
然有別。
本文認為，董事責任與經營判斷法則的運用至為相關，而董事責任依公
司法與企業併購法規定是違反董事義務的法律效果（公司法第8條、第23條
第1項；企業併購法第5條第1項；公司法第214條、第215條；證券投資人及
期貨交易人保護法第10-1條第1項參照）。依據我國前揭現行法，董事對公
司有忠實及注意義務兩種。從而，經營判斷法則的各項要件不僅祇有涉及注
意義務一項，否則就無法充分與董事責任勾稽。前述美國法德拉瓦州公司法
判例就是一個明顯的例字，其在適用經營判斷法則時，全部的受託義務（包
括忠實及注意義務）包含在內均受到檢視（請細看五項要件與受託義務的關
係）。
至於舉證責任的「推定」，是美國法（如德拉瓦州判決）經營判斷法則
的一項特色。美國法經營判斷法則先推定此五項要件均已具備，如原告股東
沒有滿足這一舉證之要求，經營判斷法則將會為董事及其經營決策提供實質
性的法律保護。惟如果原告股東成功推翻了經營判斷法則的推定，舉證責任
將會轉換至被告董事這一方，由被告董事證明該交易對股東們而言仍是公平
的。因此，美國法可謂採用的是「兩段式的舉證責任分配」。我國前述金尚
昌「以物抵債（償）」予〇揚公司一案，臺灣高等法院之分析與運用經營判
斷法則堪稱經典；此種方式也與前述美國德拉瓦州最高法院所採取之兩段式
的舉證責任分配，若合符節，各方利益均已加衡量，值得贊同。
新近有學者參考德國法制，建議在民事責任方面：考量證據遙遠或舉證
困難，可以考慮發展出我國自己特色的經營判斷法則，將經營判斷法則的某
些要件，例如基於適當資訊進行決策的舉證責任，明文規定由被告負擔，或
75
許如此規範更可發展成為具臺灣獨特性的經營判斷法則28。此一「德國式」
見解雖有見地，因為法制環境的不同，美國法理的引進不必全然一樣。但是
本文以為，兩段式的舉證責任分配是美國法經營判斷法則的主要特色，如
將經營判斷法則的某些要件，一開始就明文規定由被告負擔，則經營判斷
法則所欲保護董事經營管理權的意旨喪失大半。蓋誠如德拉瓦州最高法院
前大法官Randy J. Holland所指出：「經營判斷法則乃是基於實定法的基本原
則，運用在判例法上的必然邏輯推論」(The business judgment rule is a logical
common law corollary to the fundamental statutory principle)。其所指實定法上
的根源，明文規定在德拉瓦州一般公司法 (Delaware General Corporation Law)
第141條(a)項：即公司的營業與事務應由董事會進行管理。商業判斷法則正
是在尋求提昇該州法所賦予德拉瓦州公司董事的經營管理權，並同時保護投
資股東的正當預期29。
按我國公司法第202條與德拉瓦州一般公司法第141條(a)項基本上具有同
樣規範內容：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項
外，均應由董事會決議行之。」亦即，我國公司法股份有限公司也如同其他
國家之公司法一樣強調「所有與經營分離原則」（公司法第202條參照），
基於企業所有與企業經營分離原則，經營判斷法則乃在確保由董事，而非由
股東經營公司。因為若容許股東經常輕易請求法院審查董事會之經營管理決
策，則公司決策權最終可能由董事會移轉至好訟成性之股東手上，其結果明
顯與公司法第202條之立法意旨不能協調，有違公司法第202條權限分配的立
法意旨，無法落實「經營判斷法則保障董事得完全自由行使其被授予的經營
權力」30。
或許有人會認為經營判斷法則是讓經營者脫免不法經營結果的責任。其
實不然。按經營判斷法則係為確保法院對於董事經營判斷的尊重，避免司法
28 洪秀芬 (2020)，〈經營判斷法則對董事責任追究之影響〉，《臺灣財經法學論叢》，第 2 卷
第 1 期，頁 296。
29 Randy J. Holland, supra note 5, at 23-24.
30 See e.g., Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 799, at 782 (Del. 1981).
76
第七章
事後諸葛或事後猜測；另外，引進經營判斷法則方足以鼓勵董事承擔風險，
積極進取、創新商業活動，而非保守、故步自封31。惟一旦董事在該經營決
策中存在私人利益，或缺乏對決策進行客觀評估所需的獨立性，或在進行該
決策時不具備善意，或是該決策中無法呈現合理商業目的，或已構成對注意
義務的違反，均仍須負擔賠償責任32。當然，法諺有云：「舉證之所在，敗
訴之所在」，舉證責任分配關係訴訟結果重大。如因各國法制不同，無法推
論出如同前述德拉瓦州前大法官Randy J. Holland所指出：經營判斷法則乃是
「基於實定法的基本原則，運用在判例法上的必然邏輯推論」，亦即我國公
司法第202條透過論理解釋無法得到舉證責任倒置的結論，則用立法規範經
營判斷法則舉證責任也是可行。否則讓每一個法官任憑自己對經營判斷法則
之認知，可能造成相同或類似個案但做不同處理，此種結果似非妥適，致影
響判決之可預測性。以立法規定兩段式的舉證責任分配，讓經營判斷法則在
我國法制生根，或有必要33。
退一步言，前述兩段式的舉證責任分配，如認為要由原告股東舉證經營
判斷法則全部五項要件存在，對原告股東太過嚴苛，則可考慮規定由原告股
東舉證被告董事等決策時未盡注意義務一項即可，以為平衡34。例如，舉證
證明被告董事於併購時疏失，未進行實地查核 (due diligence) 即大膽進行簽
約併購，且依個案事實之情形顯有疏失，即是一例。
至於經營判斷法則應如何使用於追究刑事責任及較為罕見之行政責任
案例？在前述金尚昌「以物抵債（償）」予〇揚公司之刑事案件上，臺灣高
31 因為董事會決策失敗之不利益如可能會變成董事個人之損害賠償責任，董事會將不會做出對
董事自己荷包有風險之經營決策，寧願保守以對。除此之外，引進經營判斷法則的其他理由，
請參閱劉連煜，前揭註 8，頁 143。
32 Randy J. Holland, supra note 5, at 42.
33 經營判斷法則之法典化問題討論及可能之條文規範文字，請參閱劉連煜，前揭註 12，頁 36-
37。另外，引進美國式之經營判斷法則及兩段式的舉證責任分配規範，也有助於我國法制
於遇敵意併購時，針對防禦措施之合法性審查得以引進美國式之相關衡平規範。參閱劉連煜
(2012)，〈敵意併購下目標公司董事的受任人（受託）義務—以開發金控敵意併購金鼎證券為
例〉，《政大法學評論》，第 125 期，頁 13-34。
34 參閱劉連煜，前揭註 12，頁 37。
77
等法院認為「經營判斷法則固為民事責任判斷之準據，於刑事責任判斷犯罪
構成要件、違法性及罪責中，亦不失為參考依據」，而該案基本上仍以美國
式之經營判斷法則加以適用，其最終判決結果也頗具合理性。然而，民事程
序與刑事程序固有不同，要求之舉證責任及證明程度也不同，民事訴訟之法
則未必能全面適用於刑事訴訟上。但畢竟在刑事責任及行政責任案件，除刑
事自訴程序外，均涉有公權力的發動，此點與民事責任程序可能有股東濫訴
之情形存在，造成以訴訟妨礙董事得完全自由行使其被授予的經營權力，性
質上有所不同。準此，本文以為，於刑事責任及行政責任案例上，確實可以
採用類似學者所介紹之「德國式經營判斷法則」，於審理上要求經營判斷法
則某些要件令由被告負擔舉證責任（例如，須證明已盡善良管理人之注意義
務）35，藉此作為被告抗辯否認其有「違背職務或違背任務行為」等等情形
之用，使其得以辯明犯罪或違反行政罰上義務的嫌疑。惟本文以為這樣的審
理刑事及行政責任方式，似不需要以法律明文規範有關經營判斷法則舉證責
任的分配，現行刑事案例審理實務已有實例可稽36。
35 按學者略謂：德國之經營判斷法則在參考美國判例、美國法律學會 (ALI ) 建議之條文，以及德

國司法實務觀點，已於 2005 年法典化，至今經過十幾年的發展，德國法界普遍對其有正面的
評價。另外，學者亦謂：依德國股份法第 93 條第 2 項之立法理由說明，要適用經營判斷法則
規定之前提，須符合下述五個要件（部分要件係隱含於規定中）： 1. 經營決策、2. 為公司利
益而為、3. 行為未受特別利益及不相關事物之影響、4. 基於適當資訊而為、5. 誠信。此外，
尚包括主觀要件，即是「理性」。這些要件在德國最高法院判決中亦可發現其蹤跡。故比較
德國之要件發現與美國法適用經營判斷法則所要求的要件相差不大。另外，在德國，由於認
為刑法維護他人財產利益之背信罪，在考量上，同樣也須評估董事行為是否不符合注意義務，
因此，於判斷背信罪時會將公司法的行為標準納入考量，此點與國內相關案件之刑事司法審
理的發展趨勢一致。參閱洪秀芬，前揭註 28，頁 270-280。本文論述美、德兩國經營判斷法
則相關法制甚詳，可供參考。
36 例如，針對各方矚目之金鼎投信結構債案，有關金鼎證券公司之債券的附賣回 (RS) 交易有無
背信罪問題，臺灣高等法院 104 年度金上重更 ( 一 ) 字第 17 號刑事判決（2019 年 11 月 28 日）
謂：「商業判斷原則，在美國雖係屬民事訴訟程序中注意義務之舉證法則，然此係因刑事程
序被告受無罪推定原則之保障，法院必須證明行為人之不法行為至無合理懷疑程度 (beyond a
reasonable doubt )，毋庸藉由商業判斷原則調整舉證責任以保護董事，非謂商業判斷原則於
背信罪之構成要件判斷無適用餘地。綜上，為避免法院成為公司董事、經理人背後之最高指
導者，使公司負責人動輒面臨刑責，難以追求公司最大利益，有礙公司營利及社會經濟，本
院認倘行為人當時之決策非出於惡意，無悖法令或公司內控規定，且符合商業判斷，縱有承
擔風險之虞，甚至遭受損害，亦不該當背信罪之『違背職務 ( 任務 )』之客觀構成要件，且可
阻卻不法意圖之主觀構成要件。」本案法院判決被告等人無罪，其內容可資參考。另外，多
用會計及財務金融教授等專業人士充當系爭爭點之鑑定人也是本案的特色，值得注意。
78
第七章
柒、結語
經營判斷法則最早流行於西方各國，目前在我國司法判決實務也處處可
見，而目前我國法院的普遍見解似接受的態度越來越明顯，無論是認為直接
適用或間接以其精神或原理加以援用，均是對董事等公司經營者有利。應特
別指出者，經營判斷法則從最早適用的民事責任案件，現已漸漸擴及於刑事
案件的適用。在可以預見的未來，想必也會運用在行政責任追究的案件上。
在這樣司法實務趨勢下，對於經營判斷法則，我們的政策選擇是讓具體個案
逐案適用此一衡平法則？還是我們有必要思考加以法典化，統一法律如何適
用經營判斷法則的各項要件及舉證責任分配？實值思考。
本文認為，長遠而言，經營判斷法則法典化是一條必走之路，同是大陸
法系國家之德國法制就是一例。在民事責任面，本文認為應明文規定如同美
國法上之經營判斷法則的五要件，而且兩段式舉證責任分配的規範模式，亦
應一併引進，以維護董事經營管理權，以及避免法院時空已不同，仍事後猜
測董事會決策當時的對錯。至於刑事及行政責任的追究，立法上似不用強硬
規定舉證責任的分配。實務上刑事被告欲援用之作為抗辯者，基本上自己應
協力證明相關有利的要件存在；甚至檢察官對經營判斷法則之內涵、要件也
應加以認識，對被告有利之「經營判斷」證據也應加以斟酌。畢竟董事等經
營者時時要面對商場上層出不窮的風險以及時掌握商機，當不能事敗之後檢
察官逕以「違背職務」的背信或特別背信罪相繩，致妨礙社會經濟的發展。
79
80
第八章
企業財報不實之獨立董事民事責任 ◎ 張心悌
第八章
企業財報不實之獨立董事民事責任
張心悌
國立臺北大學法律學系教授
81
目錄
壹、前言 84
貳、我國證券交易法財報不實的民事責任 85
參、美國聯邦證券法財報不實的民事責任 94
肆、我國法與美國法之比較 103
伍、獨立董事財報不實之過失責任 105
陸、政策與實務意涵和建議—代結論 112
後記 113
82
第八章
1. 修正我國證交法第20-1條，將獨立董事財報不實的民事責任，由「推定過
失」責任調整為「過失」責任。
2. 參考美國證管會的其他執行權限，包括禁止擔任董事之命令(bar order)與
公開羞辱(public shaming)，以增加對獨立董事（及董事）的制裁手段。
3. 參考國外的實務運作，由主管機關、交易所或相關機構制定獨立董事指南
手冊(guidebook)，提供指導和建議，使獨立董事瞭解如何在具體案件中善
盡其責任。此外，法院亦可透過實際案例的見解，形塑出獨立董事履行其
職責的行為標準。
83
壹、前言
我國從2006年證券交易法（下稱「證交法」）修正後正式引進獨立董
事制度，目的乃「為加速我國資本市場與國際接軌，提高國際競爭力，以及
推動公司治理，健全企業經營體質，引進獨立董事及審計委員會制度，落實
專業人員及經營者之責任。」且主管機關金融監督管理委員會（下稱「金管
會」）經由證交法相關規範的授權，逐步擴大強制設置獨立董事與審計委員
會的公司範圍，目前所有上市上櫃公司均必須於章程規定設置獨立董事，且
實收資本額達新臺幣20億元以上之上市上櫃公司，應設置審計委員會替代監
察人 1。是以，我國上市上櫃公司之治理結構在主管機關的主導下，已明顯
係往審計委員會取代監察人的方向進行。獨立董事在我國公司治理中所扮演
角色的重要性，不言可喻。
然而，從2014年以來，獨立董事辭職人數卻年年攀升，根據金管會統
計，2014年上市櫃獨立董事辭職人數為55人，2015年為71人，2016年增加
到93人，2017年則降為90人，2018年獨立董事辭職人數再度攀高，增至132
人。合計近5年來，已經有441位獨立董事請辭 2。獨立董事成為我國公司治
理發展的關鍵基礎，惟倘制度的設計不能提供人才適當的誘因，則將對制度
的發展形成重大阻礙，而終致制度的失敗。
本文從我國法院實務判決之分析研究出發，自獨立董事負擔法律責任之
角度觀察，發現現行法制運作下，對獨立董事形成最大法律風險的行為類型
為證交法第20條第2項之「財報不實」民事損害賠償責任。因此，本文選擇
以獨立董事「財報不實」民事責任為研究主題，以比較法與法院實證判決之
研究方法，就我國與美國獨立董事財報不實之相關法律規範、法院判決實證
研究，以及財報不實之免責抗辯規範與實務判決，進行分析與比較；並進一
1　金管會 (107) 年金管證發字第 10703452331 號令。

2　信傳媒 (2/5/2019)，〈不是淪為門神就是權責不明怕被告上市櫃獨立董事制度應檢討〉，
https://www.cmmedia.com.tw/home/articles/15405，（最後瀏覽日：16/03/2020）。
84
第八章
步從獨立董事確認財務報告正確性角色之定位為思考，檢視我國獨立董事在
財報不實民事責任之設計是否妥適，最後主張應修正我國證券交易法第20-1
條，將獨立董事財報不實的民事責任，由現行法之「推定過失」責任調整為
「過失」責任，以期在獨立董事財報不實的民事法律責任，提供一個較衡平
的設計。
貳、我國證券交易法財報不實的民事責任
一、證券交易法之規範
我國證交法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務
報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」一般稱之為資訊
不實責任，財報不實則為最主要的案件類型。該項的民事損害賠償責任，則
規定於同法第20-1條。
關於證交法第20條第1項證券詐欺行為人主觀要件究竟是要求必須具備
故意還是過失？應說明者，所謂故意，係指行為人明知並有意使其發生；
所謂過失，係指行為人雖不是故意，但按其情節應注意並能注意而不注意
者 3。在法律上，通常之情形為主張他人具備故意或過失者，應負舉證責任
證明之，即原告必須負舉證責任證明被告有故意或過失。但於法律規定為
「推定過失」之情形，則產生舉證責任的轉換，必須由被告證明自己並沒有
過失，而有利於原告主張權利。
學者從該條使用「虛偽」、「詐欺」、「隱匿」等用語，以及參考美
國法相關規定，認為證交法第20條第1項應僅指故意行為，而不及於過失行
3　王澤鑑（2011），《侵權行為法》，頁 305- 307，自版。
85
為 4。惟我國法院判決有認為「第20條之主觀要件不以故意為限，有欠缺善
良管理人注意義務之過失時，亦應負責。」5在2006年1月證交法第20-1條增
訂會計師的過失責任後，法院更認為「證交法第20條規範之行為人責任類型
不應以故意為限 6。」因此，我國法對於財報不實民事賠償應負責任之人，
包括故意和過失的行為人。
證交法第20-1條資訊不實的主觀要件，係區分行為主體而為不同的規
範。簡言之，發行人為無過失責任；發行人之其他負責人（含董事長、董事
等）與發行人之職員，曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章者，負推
定過失責任；而辦理財務報告或財務業務文件簽證之會計師，則負一般過失
責任。董事（含獨立董事）欲推翻該推定過失責任，必須能證明「已盡相當
注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者」，則可免負
民事損害賠償責任。
二、獨立董事責任之法院判決實證研究
為瞭解我國法院實務對於獨立董事與一般董事所負擔的財報不實民事損
害賠償責任是否相同，本文嘗試以「獨立董事」、「外部董事」、「非執行
業務董事」等關鍵字自司法院「法學資料檢索系統」搜尋近12年（2008年至
2019年）的所有地方法院、高等法院和最高法院的刑事和民事判決，篩選出
與此關鍵字相關之財報不實民事案件共15件（如下表1所列）7。
4 請參閱曾宛如（2004），〈論證券交易法第 20 條之民事責任──以主觀要件與信賴為中心〉，
《國立臺灣大學法學論叢》，33 卷 5 期，頁 61-66；莊永丞（2005），〈證券交易法第二十
條證券詐欺損害賠償估算方法之省思〉，《國立臺灣大學法學論叢》，第 34 卷 2 期，頁 123
以下；張心悌（2004），〈證券交易法中虛偽陳述之民事責任〉，《月旦民商法雜誌》，第 3 期，
頁 167 以下。
5 士林地方法院 93 年度金字第 3 號民事判決。
6　臺灣高等法院 96 年度金上字第 1 號民事判決；新北地方法院 98 年度金字第 3 號民事判決。
7　另有一件係獨立董事涉及操縱股價案件，臺灣臺北地方法院 101 年度金字第 8 號民事判決（唐
鋒案）。
86
第八章
表 1：15 件與財報不實相關的民事案件
公司名稱案由判決字號裁判日期肯 / 否見解
科風財報不實新北地院 102 金 11 2019.11.29 似採否定
聯豪財報不實最高法院 108 台上 132 2019.10.23 否定＋比例部分未表示意見
凱柏財報不實臺北地院 103 金 29 2019.10.15 否定＋比例同
康富財報不實臺中地院 103 金 31 2019.8.29 似採肯定
宏傳財報不實最高法院 106 臺上 2428 2019.6.20 似採否定
邰港財報不實最高法院 106 台上 322 2019.2.27 否定 + 責任比例較低
智盛財報不實臺灣高院 106 金上 6 2019.2.26 否定＋比例較低
太電財報不實臺北地院 94 金 22 2018.2.9 明確採否定
雅新財報不實臺灣高院 104 金上 14 2017.10.31 否定＋比例較低
銳普財報不實最高法院 106 台上 700 2017.8.9 否定＋比例同
中華商銀財報不實台北地院 96 金 20 2016.8.26 否定＋比例較低
鼎太財報不實台北地院 97 金 1 2015.12.30 否定 ( 未回應抗辯 )
金雨 8
財報不實台中高院 100 金上 2 2013.2.26 肯定
正義 9
財報不實臺灣高院 96 金上 1 2011.9.28 明確否定
博達 10 財報不實士林地院 93 金 3 2008.3.11 肯定
註 1：本表格僅列出截至 2020 年 3 月 20 日前該案之最近法院判決整理。

註 2：表格內「否定」係指法院見解否定獨立董事與一般董事的責任應作差別處理；反之，則為「肯
定」。
8 由於投保中心對於第一審共同被告林文理、尤金柱（即本案之獨立董事）之請求，分別經第一、
二審判決敗訴後，未聲明不服，故最高法院 103 年度台上字第 2568 號民事判決未就獨立董事
部份表示意見，且之後本案歷審均未討論獨立董事責任。
9 正義案自最高法院 101 年度台上字第 1695 號民事判決後，皆未討論獨立董事責任。
10 博達案自台灣高等法院 97 年度金上字第 6 號民事判決後，皆未討論獨立董事責任。
87
由上述實證研究結果發現：
第一、目前法院所有討論獨立董事民事損害賠償責任的案件均屬證交法
上不法行為的案件，且以財報不實為大宗。顯示「財報不實」之案件類型為
獨立董事所面對潛在民事損害賠償責任之最大風險。同時，此亦凸顯出我國
原告主張獨立董事違反公司法第23條受託人義務而進行民事責任訴追之情形
尚屬罕見。
第二、在15件民事判決中，肯定獨立董事與一般董事之財報不實民事
責任應做差別待遇，或獨立董事應免責者，僅有3件(康富案、金雨案、博達
案)。
在金雨案，法院認為「金雨公司獨立董事尤○柱自93年7月起，既因罹
癌及接受治療之緣故，而無法積極參與公司之事務……尤○柱之專業係冷凍
技術，並非財務或會計，其本身又非金雨公司之核心幹部，更未實際參與公
司經營之決策，客觀上實難期待其能發現94年第1季之財務報告有何不實之
處，更遑論金雨公司與其子公司TechLabel之交易已經會計師核閱，並未表示
有何違法之處，……投保中心僅因尤○柱未發現本件94年第1季之財報有不
實及系爭CPU之循環買賣有重大之異常，即謂其有未盡職責及疏失，應負損
害賠償責任洵無可採。」11
在博達案，法院認為「外部董監之性質，與經營階層董監相較，所得接
觸之公司實際營運、財會等資料較為有限……會計師查核財務報告均未出具
保留意見，亦未有更換會計師之情形，由財務報告形式觀之，無顯然異常之
情事，以外部董監而言，縱盡善良管理人之注意義務，亦難認其得以查知89
年至91年度財務報告有虛偽不實之情事。」12
然而，金雨案與博達案到二審以後法院均未就獨立董事責任部分進行討
11 臺灣高等法院臺中分院 100 年度金上字第 2 號民事判決。

12 臺灣士林地方法院 93 年度金字第 3 號民事判決。
88
第八章
論，因此無法得知高院的見解。此外，在邰港案地方法院判決13亦曾表示獨
立董事得以信賴會計師而免責，惟該見解被高等法院與最高法院所推翻(詳
後述)。
近期較值得注意的是的康富案，法院認為「『獨立董事意見：李成獨
立董事意見：1.建議稽核執行情形報告表單增加追蹤進度改善情形之欄位。
2.目前稽核人員人力明顯不足，請公司盡快增補人力。單良獨立董事意見：
建議追蹤狀況欄位細部資訊為完成日期，完成與否及負責人員。』從上開董
事會議事錄可以證明……李成獨立董事，於102年第一次董事會召開時，對
於101年逾期帳款收回提出疑慮，要求公司稽核追蹤，公司並於接連之董事
會內報告已經執行上次會議內容，被告李成復於102年第二次董事會要求增
補稽核人力以及建議稽核表單增加改善情形之欄位。客觀上，上開人員均已
就其應注意且能注意之項目提出意見與追蹤進度。……被告黃巧如、李成非
屬實際經營業務之董事，其等已就逾期帳款以及稽核追蹤之部分盡其董事義
務，難謂其等未盡應有注意義務或應課予比公司處理會計人員更重之注意義
務。……李成獨立董事，均已就其應注意且能注意之項目提出意見與追蹤進
度，原告未舉證證明其等有任何不法故意、過失行為存在，其等自不負賠償
責任。」法院似以本案獨立董事已盡相當注意義務，且不應課予比公司處理
會計人員更重之注意義務，而認為獨立董事無須就財報不實負責。惟從判決
文字並無法得知，在注意義務的判斷上，獨立董事與一般董事是否應有不同
的標準。
由表1整理可知，目前法院多數見解並不認為獨立董事有其地位或性質
上的特殊性，而得以主張負擔較輕的財報不實注意義務責任。康富案僅為地
方法院判決，其後續發展，值得關注。
第三、關於我國法院多數見解否定獨立董事與一般董事之財報不實民
事賠償責任應做差別待遇者，其主要理由，以2017年10月31日做成的雅新案
13 臺灣臺北地方法院 99 年度金字第 37 號民事判決。
89
為例14，臺灣高等法院認為「所謂獨立董事，係指可對公司事務為獨立判斷
及提供客觀意見之董事，乃強調其獨立性及專業性，有助於監督公司之運作
及保護股東權益……獨立董事對於董事會決議如有反對或保留意見者，應於
會議紀錄載明，更強調獨立董事監督公司運作之功能，是依公司法等相關法
令，並未特別限制獨立董事職權之行使範圍。且依公司法第23條第1項，林
○榮應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，瞭解公司財務業務狀況，
故自不得單純以未實際參與其事而免其責任，更不得以信賴金管會及證交所
對雅新公司所為之監督及管理，且相關財務報表均經會計師查核簽證為由，
而免除其依公司法第23條所應負之義務。是林○榮未參與討論決議95年第1
至3季財報之雅新公司95年4月25日、95年8月18日及95年10月23日董事會，
事後亦未要求雅新公司提供相關資料進行查核，縱使其未具財務會計專業，
亦可委任相關專業人士核對，其卻未曾聞問，即難認其就系爭財報之真實性
已盡相當注意，亦難認其有正當理由確信系爭財報及營收為真正，自應負推
定過失之損害賠償責任。」在本案中，法院強調獨立董事「監督」公司運作
的功能，且法令並未特別限制獨立董事職權之行使範圍，其忠實執行業務並
盡善良管理人之注意義務，與一般董事並無不同。不過，由於本案中之獨立
董事根本未參與董事會，事後亦未要求雅新公司提供相關資料進行查核，明
顯未盡到（獨立）董事之受託人義務，自難辭其咎。
在銳普案中，最高法院表示「蔡永祿擔任銳普公司獨立董事，未忠實執
行業務，並盡善良管理人之注意義務，以監督公司營業狀況及確保公司遵循
各項法令，卻於94年4月20日詹定邦進入董事會並全權負責光電事業部門業
務，未注意該部門營收及預付款情況，以發現異常，復未能舉證證明其已盡
相當注意，難認有正當理由確信系爭營收及財務報告內容無虛偽或隱匿，自
有違修正前證交法第20條第2項規定。」15
在邰港案的高等法院16見解，明確表示「獨立董事制度本質即藉免除董
14 臺灣高等法院 104 年度金上字第 14 號民事判決。

15 最高法院 106 台上 700 號。
16 臺灣高等法院 103 年度金上字第 4 號民事判決。
90
第八章
事持股之限制以達成強化董事獨立性、職權行使及確保誠信之目的，非謂獨
立董事得以不具財務會計專業知識或無法實際參與經營為由，免除董事所應
盡之財務報表編造義務，……亦有部分重大之資產交易係於陳○煜、郭○祥
任職獨立董事後所訂立，陳○煜、郭○祥如曾對於依當時公司財務狀況無必
要支出高額價金買受之不動產審閱財務文件、監督相關財務收支情形或要求
被上訴人公司提供財務及營運文件，因遭被上訴人公司阻礙未能取得，應在
董事會中表示反對意見或保留意見並記載在會議記錄中，茲董事會會議記錄
中並無任何陳○煜、郭○祥反對或保留意見之記載，陳○煜、郭○祥所提證
據尚不足以證明渠等已盡相當注意且有正當理由可合理確信財報之重要內容
無虛偽或隱匿情事。」
聯豪案17中地方法院亦表示「獨立董事需具備一定專業資格，且非屬公
司或關係企業之關係、不得具有一定親屬關係，但並未限制獨立董事職權行
使範圍，並無不能參與決策不能監督公司之情狀，不因擔任獨立董事其職權
行使即受限制。被告三人僅均僅泛稱並非聯豪公司之內部人，未參與虛偽循
環交易，相信分層負責云云，倘如被告所言董事、監察人僅泛稱信賴公司內
部之財會人員專業分工，無須實質進行審核，則董事職位不就形同虛設，且
因彼等未履行編造財務報表之義務，致聯豪公司管理階層得以製作虛偽不實
之財務報表，吸引社會大眾投資，且渠等均未舉證證明已盡相當注意且有正
當理由可合理確信系爭財務報告資訊內容並無虛偽或隱匿情事，應依證券交
易法第20-1條各按應負責任之比例對投資人負損害賠償之責。」且「不因公
司之季報依法不需經董事會決議通過、監察人承認，即免除其監控之責，在
其任職期間即有內部監督之義務。」
由上述判決內容可知，多數且較近期的法院見解幾乎多不接受獨立董事
以其不具財務會計專業知識，或無法實際參與經營，或以財務報告均經會計
師查核簽證等理由，得與一般董事做差別判斷，進而免除其財報不實民事賠
償責任之主張。
91
第四、在證交法第20-1條財報不實之比例責任部分，獨立董事與一般董
事相較，是否可以負擔較低比例的損害賠償責任？就此問題，法院見解目前
尚未趨於一致。
三、獨立董事免責抗辯之法院實務判決
由於我國證交法第20-1條對獨立董事採推定過失責任，獨立董事得證明
「已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，
免負賠償責任。」在財報不實案件，獨立董事如何才能舉反證推翻該推定過
失責任？我國法院實務見解是如何？從法院判決分析，被告獨立董事所主張
的免責抗辯事由，可分為三類：第一、非實際經營者之抗辯；第二、專業分
工信賴之抗辯；第三、吹哨者之抗辯18。茲分述如下19：
（一）非實際經營者之抗辯
在法院判決中，倘被告為獨立董事，最常見的抗辯即為其並無實際參與
公司經營，且接觸之資訊較公司內部人為有限，應免負財報不實之責任。此
一抗辯，法院曾在博達案中採肯定見解20。然而，較近期的法院見解，多數
採否定說。例如聯豪案21和銳普案22。
（二）專業分工信賴之抗辯
被告亦常提出基於專業分工信賴的免責抗辯，例如協和案中被告主張
「系爭財務報告，均先經會計師查核簽證，伊已盡相當之注意，且負責審查
公司上市之主管機關審核均未發現不法，可見原告主張系爭財務報告有虛偽
18 關於「專業分工信賴之抗辯」與「吹哨者之抗辯」，亦適用於一般董事。
19 詳細討論，請參閱張心悌（2017），〈證券交易法財報不實之免責抗辯事由〉，《月旦法學
教室》，第 174 期，頁 23-25。
20 士林地方法院 93 年度金字第 3 號。
22 台灣高等法院 105 年度金上更 ( 二 ) 字第 1 號；台灣高等法院 102 年度金上更 ( 一 ) 字第 1 號。
其他如臺灣高等法院 103 年度金上字第 4 號民事判決、臺灣高等法院 96 年度金上字第 1 號民
事判決，亦採否定見解。
92
第八章
不實，非一般人士可以查證」23。
就此種抗辯，法院見解並不一致。有採肯定見解，如豐達案「豐達公
司董事或監察人，並無直接參與經營，亦未實際從事豐達公司之財報編製，
且從未經手處理各項財務編製所需之憑證，本無故意虛偽陳述系爭事項之可
能；加以本件會計師所憑證之帳冊、紀錄文件、公司款項支出等，及與會計
師聯絡之人員等，均由被上訴人蘇○宇勾串相關經理人員所為，被上訴人萬
○茹等人並不知悉，當無法對之提出異議。且豐達公司財報皆經專業會計師
簽證，依善意信賴及專業分工原則，被上訴人萬○茹等人自有正當理由信賴
經專業會計師簽證之豐達公司財務報告。」24
有採否定見解，例如協和案「故身為發行公司之董事及監察人均應積極
履行其實質之內部監控義務，而非淪為橡皮圖章僅就公司會計人員依內部表
冊製作之財務報表進行形式之核認而通過相關議案，甚主張不知情、無相關
智識理解財務報告、未實際參與經營、未參與董事會決議或公司有委任會計
師查核等情形，即推卸法定之內部監控義務，否則即有怠於履行董事、監察
人義務之情形。」25又如前述聯豪案「倘如被告所言董事、監察人僅泛稱信
賴公司內部之財會人員專業分工，無須實質進行審核，則董事職位不就形同
虛設」26亦採否定見解。
（三）吹哨者之抗辯
我國證交法第20-1條第2項的免責抗辯雖未明文規定吹哨者抗辯的態
樣，但法院已有明確肯定的見解。協和案中，法院認為「被告張○展於該次
決議時亦持保留意見，之後更向證期會舉發協和公司財務報告之異常現象，
嗣由東霖公司於92年10月7日出具改派書，改派林○玉接替張○展為東霖公
23 臺灣士林地方法院 95 年度金字第 19 號民事判決（協和案）。

24 臺灣高等法院 100 年度金上更 ( 一 ) 字第 1 號民事判決（豐達案）。
93
司之代表人，應認被告張○展所為已盡董事之注意義務並無過失。」27又在
漢康案中，監察人許○婕主張「伊擔任監察人期間曾委託會計師及律師查核
漢康公司業務及財務狀況，確實有行使監察人監督調查權……而於察覺漢康
公司有刻意隱瞞內部財務狀況時，亦立即向司法及行政機關提起告訴及舉
發，並委託會計師及律師查核漢康公司及財務狀況，足見伊已善盡監察人義
務。」因而免負損害賠償責任28。
從我國目前實務判決可知，財報不實案件中，獨立董事欲以其獨立董事
身分之特殊性或專業分工信賴而主張免責抗辯，顯有相當困難與高度不確定
性。吹哨者抗辯為較可能的免責抗辯，法院將吹哨者抗辯的免責抗辯涵攝於
「已盡相當注意」而免其財報不實的民事賠償責任，實值得肯定。
參、美國聯邦證券法財報不實的民事責任
一、聯邦證券法之規範
（一）證券交易法第10(b)條
1934年證交法第10(b)條及美國聯邦證券管理委員會(SEC)通過的Rule
10b-5乃規範在證券市場上使用任何操縱或欺騙(manipulative or deceptive)行
為，為一概括條款，經由司法判決的形塑，Rule 10b-5已經成為美國證券法
規範的重要核心。
在訴訟上對原告造成較大困難者，為主觀故意的證明。在1976年最高法
院明確拒絕將Rule 10b-5違反的態樣包括「過失」行為29。下級巡迴法院多肯
認「未必故意」(reckless)可以符合主觀故意之要件。所謂「未必故意」是一
28 臺北地院 104 年度金字第 22 號民事判決（漢康案）。
29 Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185 (1976).
94
第八章
種「較低形式的故意，但並非僅是一般過失的較嚴重程度。」30即「涉及不
僅單純過失或甚至不可原諒的過失，而係極度偏離通常注意標準下的高度不
合理之隱匿或不實陳述」31。
此外，在責任方面，法院傳統上對違反Rule 10b-5的案件課以民事連帶
損害賠償責任，以達嚇阻證券詐欺，及確保受害人賠償之目的。惟在1995年
私人證券訴訟改革法(Private Securities Litigation Reform Act, PSLRA)之後，
對於非明知(unknowingly)違反證券法的被告，取消連帶責任，改採取比例責
任制。此一立法目的係考慮證券詐欺案件中之非主要被告，例如外部董事、
律師、會計師等，在連帶責任下，可能承擔過重的責任。至於「未必故意」
之被告，並不構成「明知」(knowing)，其仍得主張比例責任32。
（二）證券法第11條
本條規範發行市場註冊文件(registration statement)中虛偽、隱匿或誤導
之民事賠償責任。本條之賠償義務人包括：發行人、董事、會計師、工程
師、估價師或其他專業人士、承銷商，以及任何在註冊文件上簽名之人。
本條中非發行人之被告，負推定過失責任，即原告無須證明被告的故
意，而係轉由非發行人之被告舉證證明其無須負責，即盡職免責抗辯(due
diligence defense)。至於發行人則負擔嚴格之無過失責任，並無盡職免責抗
辯之適用，不論其主觀係故意或過失。
非發行人之被告可以免責之抗辯事由包括「吹哨者抗辯」 33 與「盡
職免責抗辯」 34 ；而盡職免責抗辯又可分為「合理調查抗辯」(reasonable
30 Sanders v. John Nuveen & Co., 554 F.2d 790, 793 (7th Cir. 1977).
31 See Broad v. Rockwell International Corp., 642 F.2d 929, 961-62 (5th Cir.1981) cert. denied,
454 U.S. 965 (1981); James D. Cox, Robert W. Hillman & Donald C. Langevoort, Securities
Regulation—Cases And Materials 707(2013).
32 Alan R. Palmiter, Securities Regulation 399 (2011).
33 Section 11(b)(1) and (2) of the 1933 Securities Act.
34 Section 11(b)(3) of the 1933 Securities Act.
95
investigation defense)與「合理信賴抗辯」(reasonable reliance defense)35。在

合理調查抗辯方面，非專家之被告，就未經專家簽證之部分，其可舉證證明
「經過合理調查，其有合理基礎相信，且確實相信，在註冊文件生效時，該
文件內容係真實，且未隱匿重大事實」。相同的合理調查標準亦適用於專家
被告。至於合理信賴抗辯，則適用於註冊文件中經專家簽證的部分，如非專
家的被告可舉證證明「其無合理基礎相信，且確實未相信，在註冊文件生效
時，該文件內容係不真實，或隱匿重大事實」。
應注意的是，關於外部董事的責任，證券法第11條(f)(2)(A)特別規定外
部董事應適用比例責任制的規範。換言之，僅於事實判斷決定外部董事係明
知(knowingly)而違反證券法時，才就損害賠償負連帶責任，否則，外部董事
僅就其所引起的損害負比例責任。
二、外部董事責任之法院判決實證研究
於安隆(Enron)及世界通訊(WorldCom)案件中外部董事個人付出相當高
額的和解金後，Bernard Black、Brain Cheffins，及Michael Klausner3位教授
企圖瞭解美國法制運作下，公開發行公司之外部董事暴露在自負責任之風險
(out-of-pocket liability risk)，即外部董事因法院判決或和解契約所付出的法律
費用或損害賠償，且該費用或賠償並未由公司、其他來源或董事與重要職員
責任保險(Directors' and Officers' Liability Insurance)全額涵蓋之情形。3位教授
之研究範圍包括自1980年至2005年所有公開發行公司外部董事損害賠償的案
件，含違反公司法受託人義務(fiduciary duty)以及證券交易法之案件36。
在該研究所調查的25年間，聯邦或州法院之證券交易法訴訟共38件，
其中有10件將外部董事列為被告，有1件訴訟原告對外部董事勝訴，但外部
董事因此負擔損害賠償的案件為0件；至於依據州公司法受託人義務違反的
35 David I. Michaels(2008), No Fraud? No Problem: Outside Director Liability for Shelf Offerings
Under Section 11 of the Securities Act of 1933, 28 Rev. Banking & Financial L.pp.339, 360.
36 Seegenerally Bernard Black, Brain Cheffins & Michael Klausner, Outside Director Liability, 58
Stan. L. Rev. 1055, 1131 (2006). 惟該研究範圍並不包括內線交易與短線交易。
96
第八章
直接或間接訴訟(direct or derivative action)，雖然沒有總訴訟案件的數據，但

從資料得知有17件將外部董事列為被告，其中有6件訴訟原告對外部董事勝
訴，但外部董事因此負擔損害賠償的案件為1件37。此外，在此25年間，最終
係由公開發行公司外部董事實際支付自負責任的案件，包括訴訟與和解，總
共僅有13件，其中有9件以和解方式處理，3件支付法律費用(legal fees)，1件
係歸入權與刑事罰金38。
表 2： Securities and Corporate Law Trials Against Public Companies

and Their Directors for Damages, 1980-2005
Plaintiff Win
Total Cases Triad Includes Damages Paid
Area of Law Against
Tried to Outside by Outside
(State or Federal Court) Outside
Judgment Directors Directors
Directors
Securities—
33 7 0 0
Federal Court
Securities—
5 3 1 0
State Court
Corporate (Fiduciary Duty)— Data Not

5 2 0
Derivative Available
Corporate (Fiduciary Duty)— Data Not

12 4 1
Direct Available
ERISA (Fiduciary Duty;

0 0 0 0
Losses on Company Shares)
該研究經過詳細調查與分析後，得到下述結論：第一、外部董事在法
律上所面對的自負責任風險係非常低。公司和其董事雖然常會依據證券法與
州公司法被提起訴訟，但和解是相當常見的；且實際支付和解金或損害賠償
37 Table 1, id. at 1064.

38 Table 2, id. at 1070-71.
97
者，幾乎多係由涉案公司直接支付、經由董事補償制度(indemnification)39由
公司間接為董事支付之，或基於董事責任保險由保險公司、大股東或其他第
三人支付之。第二、外部董事只有在下列非常罕見的完美風暴(perfect storm)
條件下，才會有自負責任：（一）發行公司資產不足抵償負債，且預計的損
害賠償數額，超過保險的限額；（二）系爭案件包括依據1933年證券法第11
條的大額請求，或者依據1934年證交法第10(b)條大額且罕見強而有力的請
求；（三）外部董事或其他被告的個別可責性與個人財富間具有連結。第
三、對不佳外部董事主要的威脅，其實主要是訴訟所花費時間、精神折磨和
名譽的潛在傷害，而不是直接的財務上損失40。
此外，3位教授認為，從公共政策的角度思考，外部董事自負責任風險
非常低的結果，係合理的。蓋倘外部董事必須承擔一個相當高程度的風險，
將會阻礙具有能力的候選人擔任外部董事，同時將使同意擔任外部董事的人
過分謹慎及過度注意程序，而可能降低，而非提高公司的價值41。
三、獨立董事免責抗辯之法院實務判決
關於美國證券法第11條免責抗辯事由的法院判決很少，主要是因為大
部分的案件均以和解結束。最具代表性的案件為Escott v. BarChrist案（下稱
「BarChrist案」）42。
BarChrist是一個興建保齡球場的公司，在1960年代初期經歷產業的低
迷，公司為募集資金而發行債券，該次發行的註冊文件內對公司的財務狀況
與損失曝險有嚴重的不實陳述。本案的重點在於各類被告的免責抗辯。依據
39 董事補償責任係對董事責任的一種事後補償設計。例如德拉瓦州公司法第 145 條規定，公司

有權補償因為擔任現任或卸任董事，而在民事、刑事或行政程序中成為一造，因此所產生實
際且合理的費用（包括律師費）、判決、罰金、和解金，若該董事行為係善意，且其合理相
信係為公司最佳利益的方式行事。詳細討論，請參考郭大維（2010），〈論公司經營者責任
之救濟機制──以公司對經營者補償制度為中心〉，《政大法學評論》，117 期，頁 305 以下。
40 Black, Cheffins & Klausner, supra note 36, at 1055-56, 1059-62.
41 Id. at 1140.
42 Escott v. BarChrist Construction Co., 283 F. Supp. 643 (S.D.N.Y. 1968).
98
第八章
法院的見解，是否已盡責係以個別被告加以判斷。BarChrist有9名董事，其
中有5名是公司的高階主管，另4名董事未任職於公司。法院認為被告是否盡
責將繫於兩個因素：（一）董事取得公司內部資訊的管道，以及（二）董事
係公司內部人或非員工之外部人43。
就5名內部董事部分：Vitolo（創辦人、總經理）、Russo（執行副總經
理）、Puliese（創辦人、副總經理）及Kircher（財務部門主管）4人，不論
就專家簽證或非專家簽證部分，均無法諉為不知所記載之內容不實，而無法
主張免責。另1名內部董事Birnbaum（較新進董事、公司秘書），法院接受
其對專家簽證部分的盡職免責抗辯，但不同意其就非專家簽證部分的盡職免
責抗辯，因其有取得公司內部資訊的管道，包括董事會議事錄、契約等，而
未能調查該等資訊。
就4名外部董事部分：Grant（公司外部法律顧問、註冊文件之草擬
者），法院同意其就專家簽證部分免責，因其無理由質疑該等財務數字的正
確性；惟就非專家簽證的部分，法院認為其地位接近公司內部人，而不接受
其盡職免責抗辯，因為被告未能充分地調查往來文件、契約、公司會議紀錄
等會揭露非專家簽證部分不實的相關資訊。Auslander（往來銀行的CEO），
其並無取得公司資訊的特殊管道，法院同意其就經專家簽證部分可主張免
責，但就非專家簽證部分，則並不能僅僅依據公司內部人的保證，蓋合理
調查的盡職免責抗辯要求董事至少必須閱讀並使自己熟知註冊文件。其他2
名外部董事，Ross（一家公司的工程師）、Coleman（承銷商Drexel的合夥
人），均係就專家簽證部分可以免責，非專家簽證部分未盡合理調查而無法
主張免責。
Feit v. Leasco Data Processing Equip. Corp.案44（下稱「Feit案」）涉及交

換要約(exchange offer)中註冊文件不實的問題。本案法院首先遵循BarChrist
案之法院見解，將被告董事區分為內部與外部董事，Steinberg和Schwartz分
43 Palmiter, supra note 32, at 250.

44 Feit v. Leasco Data Processing Equip. Corp., 332 F. Supp. 544 (E.D.N.Y. 1971).
99
別係公司CEO和總經理，明顯為內部董事。Hodes係代表Leasco法律事務所
之合夥人，在公司並無任何職務，自1965年起擔任董事，惟其就本件交換要
約之討論過程與會議均積極參與，並草擬本次註冊文件等，法院認為他密切
地涉入註冊過程而將他視為內部人。法院在判決中明白表示應區分內部董事
和外部董事的責任：「內部董事對公司事務與特定交易具有直接密切的知
識，其將被期待進行一個較完整的調查，且相較於外部董事，內部董事對支
持或反對置於註冊文件內容中的事實部分，具有更廣泛的瞭解。」基此，本
案法院認為「內部董事的責任相當接近於發行人，係為公開說明書正確性的
保證人」，且「對公司事務與重大交易具有直接密切知識的內部董事，特別
對於註冊文件中虛偽陳述或隱匿，係最不能建立盡職免責抗辯事由的。」換
言之，Feit案對於內部董事的盡職免責抗辯，似採取更嚴格的標準。
在Laven 45案，法院明確表示「外部董事與具有公司直接密切知識的內
部董事相較，其負擔一個較輕的義務去進行詳盡的調查。」被告外部董事信
賴公司經營團隊的保證和陳述係合理的，特別是該等保證和陳述係由Price
Waterhouse及Merrill Lynch的調查而確認的。
在Avant-Garde46案中，被告外部董事Palmer主張盡職免責抗辯。Palmer
在1983年發行有價證券前，參加過4次董事會，以及多次與董事會成員獨立
對話，討論該公開募集交易；其被告知Ernst &Whinney已經檢視過公司的財
務報表以及會計師事務所認為該財務報表與一般公認的會計準則(GAAP)相
一致；其審閱初步註冊文件的草稿、申報的初步註冊文件，以及最後版本的
註冊文件；確保其作為外部董事係瞭解公司的業務，訪視公司人員，包括資
深經營團隊的成員；詢問公司組織結構、行銷與廣告計畫、產品發展、現
場服務、軟硬體工程能力、產品說明、產品方法，及財務管控等；其認為
Avant-Garde具有未來成長性，並且相信註冊文件正確地描述公司的營業與事
務。法院認為Palmer已具備合理的盡職免責抗辯事由。
45 Laven v. Flanagan, 695 F. Supp. 800 (N.D.J. 1988).

46 Inre Avant-Garde Computing Inc. Securities Litigation, 1989 WL 103625 (N.D.J. 1989).
100
第八章
在Weinberger47案中有關盡職免責抗辯，法院就被告外部董事Valentine特
別提到，「其就註冊文件所有內容的正確性並無義務進行一個獨立的調查，
而得以依賴經營團隊合理的保證和陳述，如果其自己的行為和詢問在系爭情
況下係合理的。」Valentine就公司的營業和運作係合理地熟悉，他定期參與
討論公司各營業面向的董事會議、審閱公司財務報告、瞭解公司新產品線的
發展、參與公司各樣決定、審閱註冊文件的六個草案版本而並未發現任何可
疑或與其作為董事所獲得資訊不一致之處，並與經營團隊討論註冊文件的某
些部分。
原告主張Valentine並未就公開說明書中公司經營團隊的相關保證和陳述
提出具體的詢問，但法院認為其並無義務如此做，只要註冊文件中的內容與
其擔任董事位置所可以合理得知的資訊係一致的即可。Valentine亦可因為該
等註冊文件以及其中的資訊已經由承銷商、顧問、會計師等審閱，而可以感
到安心。Valentine已經符合盡職和合理詢問的標準。
較近期的重要案件為著名的WorldCom48案，此案件涉及向主管機關註冊
文件的多項不實內容。WorldCom董事長Bert Roberts主張就註冊文件的專家
簽證部分，其係信賴Andersen所準備的財務報告，並相信該財報的正確性，
在其通常的審閱下，該財報並沒有任何引起其質疑的財務資訊；就非專家簽
證部分，Roberts主張係信賴公司組織、經營團隊人員，以及WorldCom遵行
現代公司治理的標準。Roberts並主張其為外部董事，應負擔較輕的盡職抗辯
義務。
本案法院指出，未經審計的財務資訊(unaudited financial information)

並非屬於「專家簽證部分」，被告就註冊文件中此部分仍必須進行合理調
查。就專家簽證部分之合理信賴抗辯，Roberts亦無法適用。WorldCom在連
線成本(line cost)營收比例之大幅降低，應該對Roberts已經構成紅旗警示(red
flag)，而足以對財務報表之信賴產生質疑，特別是Roberts在電信產業的歷史
47 Weinberger v. Jackson, No. C-89-2301-CAL, 1900 WL 260676 (N.D. Cal. Oct. 11, 1990).
48 Inre WorldCom. Inc. Securities Litigation, 2005 WL 638268 (S.D.N.Y. 2005).
101
且具有專長。若該連線成本資訊是一個紅旗警示，則Roberts有義務進行詢問
直到其對該連線成本資料的誠實性感到滿意，但Roberts就此部分並未能舉證
證明其曾進行過任何調查。
綜上，從BarChrist、Feit、Laven、Avant-Garde，與Weinberger等案件
中，法院皆區分內部董事與外部董事之盡職免責抗辯並不相同，且外部董事
的責任較輕。BarChrist案更將外部董事再區分為具有特殊專長或參與公司募
資者（如董事同時擔任公司的律師或投資銀行）以及其他外部董事，而法院
似乎有一個責任的滑動天平，對應個別被告可實際期待的能力。天平的一端
為發行人之高階經理人，被課以最高的盡職標準，例如在Feit案中，法院認
為內部董事本質上是註冊文件的保證人。天平的另一端是外部董事和外圍的
參與者，雖然其仍有調查義務，但係依較輕的標準判斷，且其責任風險依據
個別被告的特殊專長而有所不同49。
此外，從上述案件可知，外部董事基於其在公司的角色較有限，若其能
參與董事會、審閱並瞭解公司財務狀況，並信賴直接密切參與公司事務的其
他人之保證或陳述等，通常可以滿足其盡職免責抗辯50。SEC亦曾表示董事
盡職免責抗辯應特別評估該董事於公司活動的持續參與，包括收受報告、向
經營團隊要求提供資訊、經常參與會議、並分析、計畫與參與公司業務，這
些行為將提供在註冊文件中揭露評估的強有力基礎，且得以考慮是否需要進
行進一步的合理調查51。
然而，2005年的WorldCom判決，卻與前述其他判決的見解具有顯著
的差異：第一、WorldCom判決揚棄前述判決中以「滑動天平」判斷「合
理性」的方法，而拒絕判斷被告是內部董事或外部董事，此一區別在
WorldCom之前的案件則具有相當的重要性。第二、WorldCom判決認為被告
49 Cox, Hillman &Langevoort, supra note 31, at 507.

50 Michaels, supra note 35, at 364.
51 Circumstances Affecting the Determination of What Constitutes Reasonable Investigation
and Reasonable Grounds for Belief Under Section 11 of the Securities Act, SEC Release No.
6335, 1981 WL 31062, at *12 (Aug. 6, 1981).
102
第八章
未能就財務紅旗警示進行查詢將排除其主張盡職免責抗辯。此一結果將使所
有證券法第11條的被告，不論其為內部董事、外部董事或承銷商，承擔一個
較嚴格的盡職免責抗辯，遠超過之前判決所建立的標準52。
由於WorldCom案中，調查報告顯示WorldCom的董事會和審計委員會係
極度的被動，且幾乎未能履行其監督責任，例如從1999年起，董事會十分
消極被動，其未基於任何資料或資訊，即通過由WorldCom前經營團隊提出
的數十億美元的交易，其外部董事將有高度困難舉證其盡職免責抗辯。基於
此一案件的特殊性，學者認為該案將不會顯著改變外部董事自負責任的風
險53。
肆、我國法與美國法之比較
從前述我國法與美國法之研究與分析可知，我國獨立董事之財報不實責
任，實較美國法上獨立董事之相關責任更為嚴格。茲說明如下：
第一，民事責任的主觀要件：我國法院實務見解目前有認為證交法第
20條第1項包括「過失」型態的證券詐欺類型，而實質擴大本條項適用的範
圍。而規範財報不實民事責任的證交法第20-1條就董事財報不實民事責任，
則明文為「推定過失責任」。然在美國法下，法院透過判決建立證券詐欺財
報不實責任的主觀要件為「故意」或「未必故意」，並不包括「過失」。我
國相關規範之主觀要件，顯對董事（含獨立董事）較為不利。
第二、盡職免責抗辯：我國證交法第32條第2項就公開說明書的免責抗
辯規定，區分「未經專家簽證」與「經專家簽證」部分。在「未經專家簽證
部分」，主張免責之人必須證明「已盡相當之注意，並有正當理由確信其主
52 David I. Michaels(2009), An Empirical Study of Securities Litigation After WorldCom, 40 Rutgers

L.J. 319, 333.
53 Black, Cheffins & Klausner, supra note 40, at 1121, 1123, 1128-29.
103
要內容無虛偽隱匿之情事」；在「經專家簽證部分」，主張免責之人必須
證明「有正當理由確信其為真實者」，其舉證責任比較輕。然而，證交法
第20-1條第2項財報不實之免責抗辯事由規定則並未區分經「專家簽證」與
「未經專家簽證」，而一律採高標準的「如能證明已盡相當注意，且有正當
理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，免負賠償責任。」顯對財務
報告此種「經專家簽證」的文書，要求負推定過失責任之被告董事（含獨立
董事），課以較高的免責抗辯舉證責任。
然在美國法上，1933年證券法第11條免責抗辯的法院實務見解，多區分
內部董事與外部董事的盡職免責抗辯，且基於外部董事在公司的參與角色較
為有限，而對外部董事課以較低的義務；並在合理參與及詢問的情況下，外
部董事可以信賴會計師等專家的意見。是以，在信賴專業分工的免責抗辯方
面，相較於美國法院，我國法院見解對獨立董事亦採取較嚴格的態度。
第三、民事責任範圍：我國法院實務對於過失的獨立董事可否主張適用
較內部董事為低的比例責任，判決乃呈現相當分歧的見解。而在美國法下，
因為證券詐欺的類型並不處罰過失行為，因此其比例責任乃適用於主觀上具
有「未必故意」的行為人。相較之下，我國財報不實之行為人，就主觀要件
接近故意責任的「未必故意」，並無法主張比例責任之適用，僅能於「過
失」情形主張之。
第四、美國法上對於董事民事責任之保護措施，包括董事責任補償制
度、董事責任限制制度(liability limitation)54、董事責任免除制度(exculpatory
54 「董事責任限制制度」，主要係在章程中事先規定或以契約規定限制董事之責任，或事後由
股東會以特別決議限制董事責任的制度。學者多認為，在我國現行公司法未明文的情況下，
此制度之實施恐有適法性的疑慮。請參閱王文宇（2016），《公司法論》，台北：元照，頁
456，5 版；劉連煜（2016），《現代公司法》，台北：新學林，頁 497，12 版。
104
第八章
provision)55等董事風險救濟或移轉配套，在我國現行法制上均付之闕如，造
成我國董事被訴追與負擔損害賠償責任的風險大為提高，且對獨立董事的影
響又特別顯著。或謂我國現已有董事與重要職員責任保險，足以分散董事和
獨立董事之風險。然而，對董事（特別是獨立董事），除金錢賠償之風險
外，進入訴訟程序本身所花費的時間、精神折磨和名譽貶損，就足以對獨立
董事形成傷害與反誘因。
伍、獨立董事財報不實之過失責任
一、獨立董事確認財報正確性角色之定位
獨立董事的功能究竟為何？一般而言，對獨立或外部董事所期待的角色
56
包括：
第一、作為外部管制的替代者：法院和立法者因擔心過度介入公司之經
營決策，而以獨立董事扮演監督者。例如，在具有利害衝突本質的自我交易
或關係人交易情形，由獨立或外部董事審議並決定該交易。
第二、作為小股東的保護者：大股東選出代表自己利益的董事與經營
者，獨立董事將作為小股東代言人，對抗大股東。但實際運作上，小股東所
選出的獨立董事無法改變投票結果，僅能將大股東之不當或濫用權力行為訴
諸於公眾。
第三、作為專家或顧問：此一內部功能乃希望借助獨立董事的專業提供
55 「董事責任免除制度」，係指透過法律直接明文規定，或法律授權股東會得以章程方式免除
董事個人責任。以美國德拉瓦州公司法第 102 條 (b)(7) 規定為例，「公司得於章程中訂立限制
或免除董事對公司或其股東因違反受託義務所生金錢上之損害賠償責任。」但法律亦設有若
干例外情形不得免除董事責任。詳細討論，請參考郭大維（2015），〈論英美公司法制下董
事責任限制與免除規範對我國之啟示〉，《東吳法律學報》，第 26 卷第 4 期，頁 173 以下。
56 Donald C. Clarke(2007), Three Concepts of the Independent Directors, 32 DEL. J. CORP. L.
73, 99.
105
公司適當決策。然而，對此一功能的質疑是，公司可以外聘專家或顧問提供
專業諮詢或判斷，是否需要聘請該專家坐在董事會席次上？其次，是否有足
夠的誘因使獨立董事花費相當時間與資源提供建議？如果獨立董事因為提供
專業建議而有不同的報酬，是否可能因此而不符合獨立性的定義？此外，如
果作為專家或顧問是獨立董事的主要功能，為何需要獨立性的要求？
第四、作為經營者主導董事會問題的解決者：此一模式，乃建立在股權
相當分散的公司，且掌握權力的經理人會剝削股權分散且理性冷漠的小股東
之前提上。此一模式同時也解釋了為何美國法制設計上係鼓勵獨立董事持有
公司的股份。
第五、作為外部規範的執行者：相關行為標準乃由外部制定，並非獨立
董事自行制定，而獨立董事被期待去執行外部規範。獨立董事達到此功能之
方法包括運用其在董事會的表決權促使公司遵行相關規範、使用其所獲得的
資訊警示相關單位公司未遵守規範的情形，或者使用其資訊管道確認公司是
否遵行相關規範。然上述方法除可能有執行的困難度外，並無法因此區分獨
立董事與內部董事的角色，蓋內部董事同樣有促使公司遵守外部規範，或警
示、確認的義務或功能。
第六、作為遵行標準的確認者：最常見的情形即為要求獨立董事確認年
度報告的正確性，或者公司資產負債表係依據妥適的會計標準編製的。
前述獨立董事的六個功能，並非互相排斥，也可能具有相輔相成的效
果，而與本文研究直接相關者，為前述第六個功能，即以獨立董事作為財
務報告內容正確的確認者。就此角度觀察，獨立董事應可視為公司守門人
(gatekeeper)。
Coffee教授認為守門人一詞通常指外部或獨立的看門人或監督者，其過
濾出瑕疵或確認標準或程序被遵行。在公司制度下，守門人係指一獨立的
專業人士，其擔任兩個不同的角色，且該兩個角色在操作上係重疊的。第
一、守門人係一專業人士，其擔任的位置得經由不提供必要的合作或同意
而防止錯誤行為，例如稽核師或會計師發現公司財務報告或揭露有嚴重問
題，而拒絕提供完成交易所必要的專業意見。在此廣泛定義下，公司董事
106
第八章
會及董事亦將被視為守門人57。第二、守門人係一作為聲譽中介(reputational
intermediary)的代理人，以確保公司發行人所提供給投資人「信號」的品
質。聲譽中介者係「出借」或「質押」其聲譽資本(reputational capital)給發
行人，以使投資人或市場信賴公司自己的揭露或擔保。守門人之所以享有聲
譽資本，乃因其係多年來在市場上提供客戶服務的重複參與者。在此定義
下，Coffee教授認為，董事會將不會被視為守門人，因為其成員通常服務的
公司數量太少，以至於無法發展出作為監督者的聲譽資本58。
然而，獨立董事與內部董事在守門人角色上的聲譽資本並不可等量齊
觀。在我國，獨立董事多係由具有相當社會地位或聲望的專業人士擔任，學
者統計我國上市上櫃公司獨立董事的職業別，發現前五名依次分別為：其他
公司董事、教授、其他公司經理人、會計師和律師59。該等人士在擔任獨立
董事之前多已累積相當聲譽資本，且董事任期三年，我國亦允許獨立董事可
以同時擔任4家公司的獨立董事60。因此，本文認為即使從較狹義的聲譽資本
思考守門人定義，獨立董事應仍可視為公司的守門人61。
因此，就財報正確性而言，我國法律的設計上有兩道守門人：會計師
和董事（含獨立董事）。兩者最重要的差別在於專業機制的設計。會計師係
屬於機構型守門人(institutional gatekeeper)，機構型守門人就其專業的確認工
作，處於良好的履行責任能力狀態，因其受過完整的專業訓練，且基於該確
認服務獲得相當的報酬，同時其享有較典型的聲譽資本以確保發行人財報的
正確性62。此外，法律並課以機構型守門人應盡到其專業的注意義務，在投
57 John C. Coffee(2006), Gatekeeper—The Professions And Corporate Governance,2.

58 Id. at 2-3.
59 Hsin-Ti Chang, Yu-Hsin Lin & Ying-Hsin Tsai, From Double Board to Unitary Board System—
Independent Directors and Corporate Governance Reform in Taiwan, inIndependent Directors
in Asia-A Historical, Contextual and Comparative Approach 255 (Dan W. Punchniak, Harald
Baum & Luke Nottage eds., 2017).
60 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條。
61 論者亦有從美國證券法第 11 條註冊文件不實責任思考，認為外部董事的角色為公司守門人。
Please see Michaels, supra note 35, at 370.
62 Id. at 370-71.
107
資人因信賴該機構型守門人之確認而產生損失時，亦有損害賠償請求權。又
倘該守門人為一組織或法人機構時，則具有較佳的風險承擔能力。
相較於機構型守門人，董事作為守門人的角色則受限於其專業能力以
及所獲得的資訊。董事固然有其個別的專業，例如產業、技術、財務、會計
或法律等，但個別董事所具備的專業能力並不相同，且未必具備會計專長，
因此必須借助外部專家守門人的協助，例如會計師、分析師、投資銀行的專
業意見。Coffee教授即明白表示「所有董事會成員均為其守門人的俘虜(All
board of directors are prisoners of their gatekeepers)。不論董事會的成員多有能
力或多善意，董事會及其成員都不可能比公司專業顧問表現得更好。只有當
董事會的代理人（即守門人）提供適當意見且警示董事會，董事會才能有效
率地發揮功能63。
而上述限制在獨立董事的情況又比內部董事更為嚴重。獨立董事制度
最明顯的問題即為資訊不對稱與所付出的有限時間。獨立董事對於資訊的掌
握，幾乎高度依賴公司經營者所提供之資訊。從經營者控制資訊的角度思
考，獨立董事得到的是經過經營者篩選過的資訊，以支持經營者的意見64。
且此一資訊不足的問題，在董事獨立性愈高時，愈必須依賴公司內部人所提
供的資訊。Coffee教授更直言「當發行人公司做出一個不實陳述，外部董事
通常與外部投資人一樣被愚弄」，即外部董事的資訊缺乏，將使其處於黑暗
中65。
此外，獨立董事為公司的外部人，為兼職性質，董事會通常一年開會次
數相當有限，除若干重大事項外，其不會有時間對經營者的判斷提出挑戰。
且獨立董事本身多在其他地方有一個全職工作，而該工作將要求其絕大部分
的時間。
63 Coffee, supra note 57, at 1.

64 Laura Lin(1996), The Effectiveness of Outside Directors as a Corporate Governance
Mechanism: Theories and Evidence, 90 NW. U. L. Rev. 898, 914.
65 Coffee, supra note 57, at 8; Merritt B. Fox(2008), Gatekeeper Failure: Why Important, What to
Do, 106 Mich. L. Rev. 1089, 1091.
108
第八章
綜上所述，獨立董事作為遵行標準確認者的功能，我國法律規定其擔任
財務報告正確性二道防線的守門人之一，然而，獨立董事無論在履行責任的
專業訓練、聲譽資本、風險承擔能力，以及資訊環境與時間上，都不及擔任
財報正確性機構型守門人之會計師。但我國證交法第20-1條在財報不實的民
事法律責任設計上，對獨立董事主觀要件規範為「推定過失」，會計師則為
「一般過失」，反較獨立董事的責任為輕，顯有輕重錯置的失衡情形。本文
建議應將獨立董事的財報不實民事損害賠償責任從「推定過失責任」調整為
「過失責任」。
二、獨立董事財報不實過失責任之其他理由
本文以下提出其他支持調整獨立董事財報不實民事損害賠償責任為「過
失責任」之理由。
第一，從比較法的觀點，我國關於獨立董事財報不實的民事責任，不論
在主觀要件、免責抗辯事由、比例責任制，以及董事民事責任之保護措施，
如董事責任補償、限制與免除制度等方面，均較美國法相關規範或法院實務
見解為嚴格。換言之，我國在移植美國法相關規範時，對於美國實際運作的
法院見解、相關配套保護措施，恐未有較完整的思考；且我國法院判決多未
就獨立董事地位之特殊性，在盡職免責抗辯事由，作不同的考量66，而產生
對獨立董事民事責任失之過嚴的情形。
第二，證交法第20-1條第2項財報不實之免責抗辯事由並未區分「未經
專家簽證」與「經專家簽證」部分，導致財務報告此等經會計師專家簽證的
部分，獨立董事卻必須以「未經專家簽證」的較高標準「如能證明已盡相當
注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者」盡其免責抗
辯的舉證責任。
66 我國有學者主張「至少司法實務上就內部董事與外部董事（執行董事與非執行董事）責任應
有所區別，才能符合外部董事（非執行董事）未參與公司日常實際經營之事實。」劉連煜，
前揭註 54，頁 31。
109
第三、證交法第20-1條的原始草案，對於會計師責任亦採推定過失原
則，要求會計師「如能證明其已善盡專業上之注意義務者」，可免負賠償責
任。惟在立法過程中，立法委員認為會計師係由公司聘僱，也可能被公司管
理階層蓄意矇騙，要求會計師舉證免責，並不合理67。因此經協商後刪除將
會計師改為一般過失責任。此一「可能被公司管理階層蓄意矇騙，要求舉證
免責，並不合理」之修正理由，在獨立董事亦應有相同的適用，甚至有過之
而無不及。蓋會計師進行簽證工作，公司有義務提供其簽證所需的相關文件
與資訊，且根據會計師的專業訓練，較易發現財報舞弊的情形；然獨立董事
高度仰賴公司經營者提供其資訊，且未必具備會計專業，倘經營者蓄意詐
欺，其被蒙蔽的可能性將更高。
第四、獨立董事制度有效運作的基石即為優秀的人才，人才流失將形
成制度崩解的隱憂，從前述獨立董事跳船潮或離職潮的數字，已可窺見此一
問題亟待認真面對。換言之，對獨立董事課以高度期待和任務之同時，在其
責任制度的設計上，應予以平衡的思考，以免形成反作用力。美國在法制上
雖未明文表示獨立董事與一般董事責任之不同，然而，實證研究結果顯示外
部董事所面對的自負責任風險係非常低，且在財報不實責任方面，法院實務
運作對獨立董事責任係比較寬鬆，而其他如董事受託人義務乃以重大過失
(gross negligence)為標準、經營判斷法則(business judgment rule)之適用、董事
責任限制等配套措施等整體對董事較為友善的發展，在在均顯示美國法制在
實務操作面有意識到董事（含獨立董事）責任過重所可能引發的後續負面效
應。
而在我國實證上獨立董事民事責任風險最高的財報不實類型，2015年修
正證交法第20-1條，刪除「董事長」與「總經理」的無過失責任，其刪除理
由謂：「為避免過苛之賠償責任降低優秀人才出任董事長及總經理等高階職
位之意願而有礙國家經濟發展，爰提案將董事長與總經理之絕對賠償責任修
67 參閱立法院公報處（2005），《立法院公報》，第 95 卷 50 期，頁 20、42，臺北：立法院。
110
第八章
正為推定過失責任。」68董事長與總經理為標準的內部人，修正後責任將與
獨立董事相同，負擔「推定過失責任」。此一立法修正顯示不同身分被告的
責任類型應該因應實際商業運作與市場反應而調整，否則將「降低優秀人才
出任意願」，同樣理由應該更適用於獨立董事的財報不實責任，以免潛在的
高風險與責任，將使優秀人才怯於擔任獨立董事職務，或者採取風險趨避的
策略與態度，而無法發揮獨立董事制度的功能，且不利於公司治理的健全。
三、獨立董事財報不實過失責任之可能疑慮
將獨立董事財報不實民事責任調整為「過失責任」所產生的最大疑慮即
為「獨立董事是否會因此而不認真履行其監督責任」？或「獨立董事泛稱信
賴專業分工，職位形同虛設」？
事實上，從「推定過失責任」調整為「過失責任」是舉證責任的轉換，
並非獨立董事就財報的審查可以免除責任，其仍必須盡到忠實義務與善良管
理人的注意義務。作為一個監督者，獨立董事在整個揭露與確認程序必須保
持警覺；就內部系統運作必須堅持以確保其就公司事務擁有定期與足夠的資
訊；其需要有公司財務預測、發展計畫及重大契約等資訊；以及對公司會計
及其他業務運作的掌握69。
獨立董事基本上可以合理信賴外部獨立會計師的專家意見，但其必須對
會計有一定的熟悉程度，以便瞭解其意涵以及潛在的濫用。但獨立董事不可
以僅被動地、單純地信賴經營者的意見，其必須主動地提問，公司未提供適
當答案時，須提出更多的問題或者獨立的顧問必須介入。當顯示有不當行為
的「紅旗警示」出現時，獨立董事必須提高警覺，並且更積極地監督經營者
之行為和表現，以確保公司的揭露或陳述係公平且完整的70。
再者，擔任獨立董事者，多為社會上具有相當聲望、地位或專業的人
68 劉連煜（2015），《最新證券交易法實例研習》，台北：元照，13 版，頁 365。

69 Hillary A. Sale(2006), Independent Directors as Securities Monitors, 61 Bus. Law. 1375, 1383.
70 Id. at 1383-92.
111
士，法律規定之義務標示著其應遵循的高標準行為守則，若其行為與之未
合，縱未經法院判決確定其違法，也可能受到輿論與投資大眾的強烈譴責，
為免其聲譽受損，獨立董事自會謹慎履行其職責，此即為羞辱效應(shaming)
及聲譽機制的運作。而對於極端少數道德感嚴重低落，置自己聲譽於不顧的
獨立董事，法院則將課以適當的法律責任71。是以，獨立董事財報不實責任
調整為過失責任，除民刑事法律責任外，尚有羞辱、聲譽等其他非法律機制
之運作以節制其行為。
陸、政策與實務意涵和建議－代結論
獨立董事制度在我國現階段上市上櫃公司的公司治理發展中，扮演關鍵
的角色，近年來獨立董事的跳船潮，已逐漸凸顯出我國對於獨立董事之法律
責任風險，在法制規範與法院實務運作方面，應有重新思考的空間。
本文聚焦於獨立董事最大法律風險類型的財務報告不實民事責任，從比
較法與實證研究的觀點，發現我國獨立董事財報不實的民事責任，實較美國
法上獨立董事的相關責任更為嚴格。長久於此，將對我國獨立董事制度的發
展將形成重大絆腳石。
因此，本文提出下列建議：
第一、修正我國證交法第20-1條，將獨立董事財報不實的民事責任，由
「推定過失」責任調整為「過失」責任。
第二、參考美國SEC的其他執行權限，包括禁止擔任董事之命令(bar
order)與公開羞辱(public shaming)，以增加對獨立董事（及董事）的制裁手
71 邵慶平（2005），〈董事法制的移植與衝突──兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉，
《臺北大學法學論叢》，第 57 期，頁 191。Edward B. Rock(1997), Saints and Sinners: How
Does Delaware Corporate Law Works? 44 UCLA L. Rev. 1009, 1103.
112
第八章
段。美國SEC可以命令從事證券詐欺的董事禁止擔任任何公開發行公司的董
事或經理人，如果該人的行為顯示其不適任(unfitness)作為公開發行公司的董
事或經理人。此外，SEC偶爾也會發布報告，在結論中表示外部董事沒有履
行其依據證券法所需負擔的義務、批評其行為之不當性，以此種公開羞辱作
為正式制裁手段的替代方式，且此種方式並不涉及金錢上制裁。又英國的董
事失格制度，亦有相當參考價值72。
第三、為協助獨立董事執行職務並履行其監督責任，包括本文所聚焦的
通過財務報告責任，建議應可參考國外的實務運作，由主管機關、交易所或
相關機構制定獨立董事指南手冊(guidebook)，提供指導和建議，以使獨立董
事瞭解如何在具體案件中善盡其責任73。此外，法院亦可透過實際案例的見
解，形塑出獨立董事履行其職責的行為標準。
後記
本文是〈獨立董事財報不實民事責任之再思考－以主觀要件中心〉
（《政大法學評論》，第157期，2019年 6月）一文所改寫，並更新有關獨立
董事財報不實的相關法院判決。
72 See for example, Report of Investigation Pursuant to Section 21(A) of the Securities Exchange
Act of 1934 Concerning the Conduct of Certain Former Officers and Directors of W.R. Grace &
Co., Exchange Act Release No. 34-39157, 1997 WL 597984 (Sep. 30, 1997). 英國亦有聲請董
事失格制度（director disqualification），失格事由分為董事「不當行為」、「不適任」或「其
他情形」。公司法全盤修正修法委員會曾建議採行。請參考 http://www.scocar.org.tw（最後
瀏覽日：12/03/2019）。
73 例如新加坡的會計與企業管制局（Accounting and Corporate Regulatory Authority, ACRA）即
頒布由審計委員會指導委員會（Audit Committee Guidance Committee, ACGC）所制定的新加
坡上市公司審計委員會指南（Guidebook for Audit Committee in Singapore）。請參閱 https://
www.acra.gov.sg/training-and-resources/useful-resources/guidebook-for-audit-committees-in-
singapore-second-edition-2014（最後瀏覽日：17/03/2020）。
113
114
第九章
檢析法令遵循與我國公司治理之內部控制模式 ◎ 廖大穎
第九章
檢析法令遵循
與我國公司治理之內部控制模式
廖大穎
私立東海大學法律學院教授
115
目錄
壹、問題現況 118
貳、法令遵循與企業管控的三道防線 119
參、法令遵循之企業內控模式的分析 129
肆、代結語—政策變動與實務意涵之建議 137
後記 140
116
第九章
如因應上市櫃公開發行股票公司之強制設置審計委員會與「公開發行公司建
立內部控制制度處理準則」經理人為主位的現行政策，本文主要建議重點如
下：
1. 公司法或證券交易法的董事會角色，法制上宜轉化為業務監督機關，即業
務執行機關已不在董事會，而應改定為經理人（或實務上有稱為CEO，中
譯稱執行長等），以符公司機關業務執行與監控職權的合理區分。
2. 為明確董事會之內部控制體系，宜先明訂董事在法律上有建構內部控制之
職責，始與公司法第23條違反善管注意義務之規定，相互具體呼應。
117
壹、問題現況
就企業組織內部控制之明文化議題，乃我國於2002年證券交易法修正
時，增訂第14-1條相關公開發行公司內部控制制度的規定。針對公開發行公
司及證券相關事業等單位，依法建立財務、業務之內部控制與申報內部控制
聲明書制度，同時證券交易法第14-1條亦授權主管機關，頒布行政命令，例
如將現行「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」等行政規定，符合行
政程序而有法律的授權依據，提升證券管理之位階。上述內控處理準則，以
下本文簡稱「準則」 1。然，相較於未上市未上櫃之非公開發行公司部分，
除不屬我國證券交易法所規範的對象外，而公司法亦無特別對內部控制有所
規範，但這是否等同於非公開發行公司無須建立內部控制制度之需求？當
然不是的，從公司治理角度，審視公開發行公司與非公開發行公司的內部控
制評價，宜是相同的；縱然如此，本文之於企業內部控制相關法制議題的檢
討，僅限於現行法明文規定的公開發行公司部分，作為本次研議的範圍。
至於相關現行公開發行公司內部控制的制度設計，如準則所明訂，乃以
公司董事會及經理人為主軸，藉以促進公司的健全經營與相關法令之遵循，
期以合理確保下列目標之達成：一是營運之效果及效率 2，二是報導具可靠
性、即時性、透明性，符合相關規範 3 ，三是相關法令規章之遵循；基於
此，本文擬從法令遵循的執行面與制度面，檢視我國公司的內部控制制度。
在內容上乃先針對現行法令遵循與企業內控的設計進行觀察，再深入研析公
司法制與法令遵循設計的模型問題所在，分享個人就法律觀點與研究企業內
控制度的心得。
1 2002 年證券交易法部條文修正草案，增訂第 14-1 條的立法理由，請參閱立法院公報第 91 卷

34 期第 193 頁。另，2002 年 11 月 18 日 (91) 臺財證稽字第 0910005805 號令，證券主管機
關頒布公開發行公司建立內部控制制度處理準則。
2 依準則第 3 條第 2 項特別定義第 1 項第 1 款「營運效果及效率目標」，範圍包括獲利、績效
及保障資產安全等。
3 依準則第 3 條第 3 項特別定義第 1 項第 2 款「報導」，對象包括公司內部、外部的財務報導
及非財務報導等。
118
第九章
貳、法令遵循與企業管控的三道防線
一、公開發行公司內控處理準則遺漏法令遵循的具體規範
首先，本報告擬就目前準則所設計的公司內部控制規劃，來掌握其規範
內容：
（一）經理人設計、董事會核定的內控模式
依準則第3條、第5條所訂，即相關公司的內部控制制度「...由經理人所
設計，董事會通過，並由董事會、經理人及其他員工執行之管理過程」，且
「…應訂定明確之內部組織結構、呈報體系及適當權限與責任…等事項」，
內部控制廣義上自是公司業務執行範圍的一環，著實符合公司法第193條第
1項「董事會執行業務」的職能區分，且亦假設每家公司均有設置經理人制
度，如公司法第32條「為公司管理事務」之前提。
問題在於企業經營權限的制衡上，我國公司法採業務執行與監督分權的
立法例，股份有限公司設有監察人制度；因此，監察人依法列席董事會，並
隨時調查公司業務、財務狀況，查核公司簿冊文件，請求董事會、經理人提
出報告，惟其於內部控制的角色扮演如何？另，若屬證券交易法公司設置審
計委員會者，因立法上審計委員會取代監察人的設計，依法對於監察人之規
定，於審計委員會亦準用之，然相關內部控制的審計委員會，其所扮演角色
又如何？
（二）內部稽核之自我監控執行
相關我國上述準則第10條第1項明訂公開發行公司應實施內部稽核的義
務，這是內部控制是否落實的自我檢測；究其規範意旨，目的則在於協助董
事會及經理人檢查及覆核內部控制制度之缺失及衡量營運之效果及效率，並
適時提供改進建議，不難理解。因此，相關公司內部控制的處理作業上，上
述內控處理準則明訂如下的內部稽核作業與會計師審查報告的配套措施：
一是公司之「設置隸屬於董事會之內部稽核單位」義務，並授權金融
119
監督管理委員會證券期貨局訂定「適任之專任內部稽核人員應具備條件」4
外（準則第11條第6項），該準則亦明訂公司內部稽核實施細則的具體要項
（準則第12條第1項）、內部控制風險評估結果之稽核計畫、報告及追蹤報
告（準則第13條第1項）等，公司在陳核稽核報告、追蹤報告後，不僅依規
定交付、通知監察人或獨立董事外（準則第15條），並對內部稽核人員，明
訂一定的作為及禁止義務（準則第16條）5。
二是公司之「作成內部控制制度聲明書」義務，在落實公司自行評估內
部控制制度之目的下，明文規定公司內部控制制度訂定自行評估作業之程序
及方法外，相關每年自行評估內部控制制度設計及執行的有效性，應經董事
會通過並依規定格式作成內部控制制度聲明書，如證券交易法第14-1條第3
項規定，公告申報之（準則第24條）。
三是導入「內部控制制度審查報告」的外部程序，這於公司內部控制
之自我監控作業上，亦導入外部之「會計師專案審查」機制，此即該準則明
定受託專案審查的會計師，提出內部控制制度審查報告（準則第32條），甚
至是內部控制制度建議書（準則第36條）。究其立法緣由，則如準則第26條
「會計師專案審查公開發行公司內部控制制度之目的，係使公司之利害關係
人，瞭解該公司之內部控制制度設計及執行是否有效」，解釋上當然包括準
則第30條「會計師執行公司內部控制制度專案審查，…使會計師之簽證風險
降至可接受之低水準」，不難理解。
（三）立法例上的觀察
然，針對上述準則所明訂的內容，觀察其內控制度上的設計，筆者如下
二個心得，思索內部控制與法令遵循的問題所在：
一是該準則明顯欠缺如何合理、確保達成「相關法令規章之遵循」目標
4　民國 101 年 07 月 25 日金管證審字第 1010033235 號函。

5　相關我國公司內部稽核的實務運作，請參閱鄭明裕 (2015)，〈內部稽核新定位〉，《內部稽核》
第 88 期，頁 16。
120
第九章
的具體作業規範。從準則第7條明文規定公開發行公司之內部控制制度，應
涵蓋所有營運活動，遵循所屬產業法令與第8條各項管理作業之控制，但相
關法令遵循的自我監控部分，常為許多企業忽視，直到企業弊案爆發，突顯
出法令遵循之公司內控機能所存在的問題，才採取亡羊補牢的措施。
再者是制度設計在相關法條體例上，的確有再檢視的餘地。就此，該準
則亦特別因應公司設有監察人或審計委員會組織之不同，訂有不同的程序：
一是依證券交易法第14-4條董事會設有審計委員會者，則程序上是內部控制
制度經審計委員會同意後，再提董事會通過。二是公司如不設審計委員會而
保留監察人者，則將董事會通過之內部控制制度，送各監察人而已（規則第
4條）。雖然，上述的差異性立法係因，前者符合英美法系公司董事會設有
各委員會的獨立董事制度運作，而後者則因我國公司法傳統上設有監察人的
制度專司業務監察與會計監察之故，但此種情況亦有再討論的空間6。
二、企業防弊與深化內控三道防線的法令遵循設計
相關企業爆發假帳與公司內控的議題，在公司法制的領域，時有所
7
聞，甚至是2016年8月所爆發的兆豐銀行紐約分行遭美國政府開罰一案，這
不僅是國內金融史上一樁被外國政府懲處的大案件，同時亦直接暴露我國法
令遵循工作嚴重不足，因而政府急於重新建制相關法令遵循的重要關鍵機
制 8。
6　廖大穎 (2017) ，〈論董監事的內部監控義務與公司治理 --- 從法令遵循議題與企業風險管控的

觀察〉，《興大法學》，第 22 期，頁 106。
7　例如新近的光○科技公司財報不實事件，經濟日報 (17/05/2016) ，〈光洋科財報不實，馬堅
勇接董座，聚焦本業〉，網址：https://money.udn.com/money/index；聯合報 (24/05/2016)，
〈防止光洋科假帳事件，請守這三道防線〉，網址：https://udn.com/news/index 等報導。
8　相關兆豐銀行事件，聯合報 (19/08/2016)，〈兆豐銀行紐約分行涉及違反銀行保密法及反洗錢
法遭罰〉。經濟日報 (22/08/2016)，〈兆豐金涉洗錢案遭美重罰 57 億〉等報導，而 2016 年
9 月 14 日金融監督管理委員會銀行局裁處書金管銀控字第 10560003851 號、金管銀控字第
10560003852 號等處分，http://www.fsc.gov.tw/ch/index.jsp。另，相關此事件的研討文獻部
分，請參閱郭大維 (2017)，〈我國銀行法令遵循制度之探討 --- 從兆豐銀行紐約分行遭美國重
罰事件談起〉，《存款保險資訊季刊》，第 30 卷第 1 期，頁 1，周修宇、李郁婷 (2018) ，〈從
金管會裁罰案例談台灣金融業法令遵循制度〉，《月旦會計實務研究》，第 2 期，頁 101 等。
121
三、深化內控與三道防線的法令遵循設計
（一）內部控制的三道防線
細數企業弊案的發生，其實自古以來就從無間斷過，此雖非視弊案為
見怪不怪的稀鬆平常之事，但相關法令遵循與企業弊案之間，尤其是前揭以
兆豐銀行事件，嚴重影響我國在國際洗錢防制評比的不名譽與台灣國際金融
信譽的議題，直讓政府警惕正視法令遵循工作的重要性。然就企業弊案而
言，若從商管領域的觀點，實務上無論是發生採購舞弊、盜賣存貨、離職員
工攜走關鍵技術或營業祕密等，特別是高層弊案的發生，雖國內外皆然，但
令人不解者，乃在於這些公司的內部自我控管何以無法發生防止弊案的功
能？就此議題，論者指出國際內部稽核協會與COSO委員會（Committee of
Sponsoring Organizations of Treadway Commission，下稱COSO）於2015年7月
發布「運用COSO於三道防線」的研究報告，認為企業應該藉由建立內部控
制之三道防線，重新檢視如何強化風險管理與內部控制減少弊端發生，並認
為企業防弊於未然，董事會落實監督經營管理團隊，責無旁貸，應展現誠信
經營及落實公司治理的決心，帶領內部控制的三道防線。
承上所述，在兆豐銀行紐約分行裁罰事件發生後，相關證券交易法第14
條的內部控制與法令遵循議題，一時間突然變成顯學，目前反而是公司治理
中當紅不讓的實務課題，亦顯示我國產、官界均重視企業經營與法令遵循之
重要性，值得肯定。
就此所稱的內部控制三道防線：第一道防線是強調落實營運管理，即
公司營運管理的第一線單位，對於相關影響目標達成的重大風險，需要明確
加以辨識、分析、定義，從而透過各種管控來弭平風險，由業務單位直線的
管理控制，高階主管對於第一道防線的所有活動，要負起業務流程的全部職
責。第二道防線是側重於內部監督與督導功能，不同於第一道防線，這是藉
助於幕僚單位的管控機能，第二道防線主要包括幕僚單位的風險管理、財務
控制、資訊安全、實體安全控管、品質管理、檢驗、法遵等等，其功能在負
責內部控制和風險管理的持續監督，因而從防範企業舞弊的角度，亦應建立
122
第九章
暢通、安全且獨立的舉報機制，提供內外部舞弊案件的通報機制 9，而董事
會亦應指定專責單位負責快速建置及落實運作。第三道防線則是內部稽核，
內部稽核是公司內部獨立監督機制，確保內部控制持續有效運作；當然，內
部稽核是否受到重視，董事會扮演著關鍵角色，尤其是稽核主管的任免，依
現行規定係審計委員會及董事會的權限。董事會應確實評估目前內部稽核運
作情形，積極尋找適合的對象，配置足夠具豐富實務經驗的稽核人才，始能
積極協助防弊，甚至主動興利。在內部控制議題上，除了公司本身內部組織
的運作外，會計師及主管機關的監控角色也是重要的，然均屬外部防線，亦
即會計師在財務報導控制及相關風險，雖提供非常重要的觀察和評估，但畢
竟會計師的查核機能，並非以發現舞弊為主要目的10。
的確，相關內部控制與健全公司治理的議題，正本清源唯有強化公司本
身的內部控制及風險管理，期以落實誠信經營公司為務。惟一個務實、確實
的內部控制，不僅符合上市櫃公司之法令要求，且對企業的永續經營而言，
這是公司治理的關鍵所在。董監事與企業經營者應認真檢視公司運作現況，
消極防弊與積極興利，期以創造公司價值。
至於內部控制與三道防線的倡議，主管機關金管會就此亦針對兆豐銀
行事件，從善如流，在階段性政策上，首先針對我國的金融控股公司及銀行
業、保險業等金融機構，陸續修正相關金融控股公司及銀行業、保險業等內
9 例如吹哨者制度，2017 年 12 月 05 日金融監督管理委員會銀行局金融控股公司組新聞稿「金
管會對金融機構吹哨者制度建構及執行說明」，表示金管會將積極推動將吹哨者制度納入「金
融控股公司及銀行業內部控制及稽核制度實施辦法」之法制化作業，督促金融控股公司及銀
行業建立誠信、透明的企業文化及促進健全，http://www.fsc.gov.tw/ch/index. jsp。另，相關
吹哨者研議的文獻，請參閱黃銘傑 (2018) ，〈從吹哨者及其保護機制的建置看法遵強化與風
險管控的趨勢〉，《會計研究月刊》，第 391 期，頁 81。
10 惟在實務上，例如民國 104 年 10 月 23 日經濟日報所刊陳清祥「會計師看時事，多道防線防
堵舞弊於未然」的社論，認為我國實務上常見的缺失，乃為了上市櫃配合法令要求建置等等，
https://money.udn.com/money/index。另，民國 106 年 8 月 4 日中時電子報同作者執筆的「專
家傳真，三道防線三層面監理，消弭子公司舞弊風險」一文，亦指出我國未落實公司各營運
單位自我監督的機制，恐止於形式上完成自我評估，造成內控第一道防線（營運單位）失守，
對第二、三道防線輒視為一般後勤單位，而未加以重視等等，網址：http://www.chinatimes.
com/newspapers/。
123
部控制制度及稽核制度實施辦法，明確「內部控制三道防線」的定義，即於
上述相關金控與銀行業該辦法第6條、保險業該辦法第7條所明文，為期維持
金控、銀行業與保險業之有效、適當內部控制制度運作及達成目標，應建立
第一道防線的自行查核制度、第二道防線的法令遵循制度與風險管理機制及
第三道防線的內部稽核制度等，構築內部控制三道防線作業。
（二）定位於企業風險管控的法令遵循制度
關於企業的內部控制，這是公司自我管理的當然議題，但如何健全公
司自我管理？此乃強化內控與公司治理嚴肅而專業的問題。有鑑於此，2013
年美國COSO委員會修正2004年對外公布的《企業風險管理─整合架構》
(Enterprise Risk Management — Integrated Framework)，以建構一套健全經營
的內部控制，遂行企業自我管控的四大目標，包括達成事業目的(strategic)、
效率的業務資源(operation)、信賴的財務報告(reporting)與實踐法令遵循
(compliance)，為世界各國所普遍接受企業內部控制的共識，以完善治理的基
本核心概念11。其中，COSO委員會也提醒因為內部控制有先天的限制，即使
是有效的內控制度也只能提供公司合理的確保(reasonable assurance)，而不是
絕對的確保(absolute assurance)。就此，我國證券交易法主管機關亦隨著美國
COSO委員會2013年對外公布的架構，於2014年因應公開發行公司建立內部
控制制度處理準則部分條文規定修正時，並由台灣證券交易所特別宣導我國
擬建立的公司內控核心的17個原則與五個內控事項的要素（準則第6條），
而相關公開發行股票公司的內控設計亦側重公司內控之承諾與實踐，強調董
事會與管理階層之監督責任12。另，該準則第3條第1項明文內部控制之於企
業期以促進健全經營，合理確保、達成如下的目標：一是營運之效果及效
11 Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO)，網址：http://

www.coso.org。
12 公開發行公司建立內部控制制度處理準則第 6 條第 1 項明訂其要素：一是就控制環境事項、
二是就風險評估事項、三是就控制作業事項、四是就資訊與溝通事項、五是就監督作業等具
體事項，屬公司內部控制的核心設計。另，台灣證券交易所上市一部「內控核心原則、內控
處理準則修正要點及案例分析」簡報，網址：http://www.twse.com.tw/ch/about/press_room/
doc/event_download_201409051700_06.pdf。
124
第九章
率，二是報導具可靠性、及時性、透明性及符合相關規範，三是相關法令規
章之遵循，如上所述13。
惟承前所述，相關企業內部自我管理的法令遵循部分，以往並不受重
視，而有鑑於兆豐銀行事件之衝擊，在相關法令遵循的議題上，已有論者指
出「…法令遵循制度是將企業遵循法令規章透過制度化管理的過程，讓企業
守法之抽象概念於所有營運過程中進而加以實踐遵循法規的機制，藉由制度
化的結果加強企業上行下效的守法文化」，且再強調「法令遵循制度具備事
前違法行為預防與違法行為存在性辨識之雙重效果，能協助企業積極因應環
境變化。若將法令遵循與企業活動整合運作，可達防弊功效與遵循法令規章
的目標」14。而金管會亦立即針對我國指標性的公開發行股票公司—金融機
關，明訂設置隸屬於總經理體制的法令遵循單位，具體將法令遵循制度納入
公司內部控制，並定位內部控制三道防線之第二道防線是法令遵循與風險管
理機制並重，即強調金融機構於組織上不僅應建立獨立有效的企業風險管理
機制外，且應落實法令遵循制度，由法令遵循主管依總機構所定之法令遵循
計畫，適切檢測公司執行業務時，是否確實遵循相關法令規章之工作15。
具體而言，相關法令遵循與風險管理的第二道防線設計，乃包含風險
管理、法令遵循及其他專職單位，而其就各主要風險類別負責企業整體風險
管理政策之訂定、監督整體風險承擔能力及承受風險現況，並依規定向董事
會或高階管理階層報告風險控管之職責所在；另，就法令遵循部分而言，法
令遵循單位負責法令遵循制度之規劃、管理及執行，訂定法令遵循之評估內
容與程序，並督導各單位定期辦理法令遵循自行評估及綜理法令遵循事務。
當然，健全內部控制與公司治理的互動關係觀點，這內控三道防線是值得肯
定推廣的SOP。然而即使建立前揭的內部控制，企業亦未必就會達到零缺失
13 依公開發行公司建立內部控制制度處理準則第 3 條第 2 項、第 3 項特別解釋第 1 項第 1 款的

營運效果及效率目標，包括獲利、績效及保障資產安全等，而第 1 項第 2 款的報導，則包括
公司內部、外部的財務報導及非財務報導等，均屬其目標範圍。
14 陳天意 (2016) ，〈法令遵循之內部稽核機制實務探討〉，《內部稽核》，第 94 期，頁 28。
15 例如金管會所頒布的金控、銀行業及保險業等機構的內部控制及稽核制度實施辦法所建立的
三道防線，期以維持有效適當之內部控制制度運作。
125
的狀態。因為公司內部控制的實現，屬自發性、自主性的管理模式，而在商
業管理上存在太多、不確定的變數，直間接或實質影響公司內控的功能；更
何況，內部控制與健全公司治理之成敗，有賴於企業經營者的態度與理念。
如論者所謂，一是若企業經營者的心術不正，無法誠信經營時，內部控制的
任何設計將是失靈的，二是疏忽的、錯誤的企業決策，亦將導致內控設計無
法達致預期的效益；再者，商業的外在環境變化，往往是內部控制模式料想
未到的變動，計畫趕不上變化，也折損遵循內部控制本身的效能16。最後是
內部控制法制化的成本，在經濟成本的考量下，企業難以建立完美無缺的制
度，這亦是關鍵性的問題之一。不可諱言，類如我國以中小企業為主的公
司，自發性設置法務部門者，已屬不易，若再要求設置法令遵循單位恐面臨
更大挑戰。此種制度上雖可強制，但效益狀況間，則恐有待觀察。
（三）企業法務與法遵的路徑發展
2011年當時金管會銀行局長針對銀行法令遵循與法務工作的職能區分，
曾提出銀行機構的法務室是否具備法令遵循功能的先驗性徵詢，且認為法令
遵循是事前功課，銀行業的經營如事前防範避免違規違法，相關事後檢討犯
錯的機會，即可減少17；易言之，相關我國金融機構法務工作的層面，是否
可整合「消極的」與「積極的」法務業務，仍有待共識以凝聚一個建設性的
規劃。
2016年兆豐銀行紐約分行遭美國重罰57億元一案，金管會2017年9月14
日正式發布的「對該行及相關人員之行政處分」新聞稿，就本案整體問題所
在，明確指出「兆豐銀行總行對海外分行管理功能不彰，管理人力不足，未
16 例如日本金融廳企業会計審議会於平成 17 年 12 月 8 日「財務報告に係る內部統制の評価及
び監查の基準のあり方について」與平成 19 年 2 月 15 日「財務報告に係る內部統制の評価
及び監查の基準並びに財務報告に係る內部統制の評価及び監查に関する実施基準の設定に
ついて（意見書）」亦肯定充實公司內控的重要性，但無絕對性的基準，足以衡量所有公司
且人的問題則將是成敗的所在，無法評估，而相關財報內稽內控基準設定與公司治理關係的
建議採最低標的行政指導方式，期待企業配合，減少無效法規對企業的無謂規範。
17 2011 年 04 月 08 日金融監督管理委員會銀行局長「如何提升銀行法令遵循功能座談會」致詞，
http://www.fsc.gov.tw/ch/index. jsp。
126
第九章
督導海外分行建立有效之法令遵循制度；董事會未加強對海外分支機構法令
遵循及防制洗錢之督導；內部稽核未能確保查核品質及督促海外分行改善缺
失，工作報告流於形式等」。且就個案與懲處的處理部分，亦指摘「法令遵
循人員之工作安排有職務衝突，且未充分瞭解防制洗錢法令規範：該行紐約
分行對於防制洗錢無完整之內部作業手冊，各項業務對防制洗錢之作業規範
不一致，且法遵人員於資金、授信、聯行及同業往來等營業活動上之兼職，
產生職務衝突。又該行紐約分行未充分瞭解紐約當地法令，誤以…」等18。
實況是否如新聞媒體所指摘其原因是相關國際洗錢防制的法律不專業，與法
務人員兼職法遵人員有關，有待釐清外，但一時之間，「法遵人員」的流行
新名詞爆紅。相關法遵人員跟法務人員之於公司治理議題，有論者認為二者
扮演不同角色，存有衝突；然，這部分是否為問題關鍵所在？個人較質疑是
否又是疊床架屋的另一政策。
當前我國社會普遍認知的公司法務工作，主要就是以公司涉訟為軸心，
所以企業聘有律師資格的法務人員，此種對法務工作傳統的看法，係屬企業
經營的消極面向；然，對實務上相關法律服務與企業較細緻的認知者，則認
為就公司法務與企業涉訟程序上的處理能力外，資深的企業法務人士似宜是
用於溝通及協助公司委託的外部律師，讓公司高層理解訴訟實務及辯護律師
的策略，成為公司與律師間的橋樑，而得以最經濟的方式，獲得最專業的訴
訟協助19。
相較於提供法律服務與對企業的貢獻，如行政院勞動部對我國法務人員
工作性質的描述：「法務人員主要從事法律資料蒐集、整理及業主交辦的法
律相關事務工作，並處理公司的法律問題，例如契約的擬定與簽定、一般對
外公文的法律意見、變更…，但隨著企業上市上櫃後對於智慧財產權（等）
18 2016 年 9 月 14 日金融監督管理委員會銀行局金融控股公司組新聞稿〈兆豐國際商業銀行遭
美國紐約州金融署（下稱 DFS）裁罰美金 1.8 億元一案，金管會對該行及相關人員之行政處
分〉，http://www.fsc.gov.tw/ch/index. jsp。
19 樊治齊 (2006)「投入法務近 25 年，用年輕的心挑戰新事物」，請參閱工研院院友會 http://
alumni.itri.org.tw/events-report/itri-story/vol-6/586-vol-6-4.html。
127
事務愈來愈重視，法務部門人員編制也因而大幅增加，法務人員的工作職責
也轉為協助企業評估任何投資、組織改變的風險及遵行證券法令規定，…。
以往企業通常會有互相配合的律師事務所或法律顧問，但目前中、大型企業
為了將處理法律案件的經驗留在企業內及節省成本開銷，會增設法務部門來
處理企業內部的法律案件，避免企業遭受損失或形象受損，因而教育企業內
部成員法律常識也是工作重點之一」20。
因此，相關企業法務的工作，除既有應具備一定程度訴訟能力之外，有
識之士認為法務工作內容的面向，其實是很廣、很雜的，正如業者戲稱「法
務」一職乃「負責處理公司法律的雜務」，當然可積極、主動擴及公司法
務工作的範疇，且需不斷精進的公司法務始能滿足各樣公司的法律需求21。
職是，此種法務工作的積極面向，已跳脫前者，即消極、被動的企業法務印
象；質言之，在管理學的觀點，論者亦有所指現今企業的法務工作，已不再
是消極的公司法務，而從「靜態」逐步呈現「動態」法務功能，甚至可以提
昇為「戰略法務」或「經營法務」。
就此言之，由企業戰略或經營的觀點與法務人員支援公司的各項活動，
法務部門配合企業經營所面臨的時代變化與問題的分析，相關企業法務的專
業建言，不僅提供狹義的公司法律意見，並可適時的反映在企業經營決策的
判斷上，因而在公司的法務部門，對企業「適法」經營的訴求，發揮一定的
功效。而所謂適法經營，此亦不僅是企業經營上之不違法，乃兼指在社會
上或國際上應有其妥當性與透明度，重視法務工作的企業，宜培養具有視野
寬廣、角度宏觀之人，始克其功22。論公司法務的職能，是否應包括法令遵
20 行政院勞動部「律師及法務人員」，https://www.mol.gov.tw/media/1380908/bb39.pdf。
21 例如台積電前董事長張忠謀曾於「法務人員的角色與職責，就是積極、專業與宏觀」演講中，
提到公司法務人員的重要性，在於一、法務人員要確保公司所有行為的合法性。二、法務人
員要懂得保障公司的合約權益。三、法務人員要主動保護公司的合法權益，當權益被侵犯時，
也要爭取公司的最佳權利。四、法務人員要懂得保護公司智慧財產權，並推動公司智慧財產權
檔案之建立。五、法務人員要凌駕法律的思維，以宏觀的角度，對公司的行為合法性提供建議。
22 黃育杉 (2008) ，〈企業法務人員的職能與發展〉，請參閱台灣法律網：http://www.lawtw.
com/。
128
第九章
循？公司法務與公司法遵二者，是否必然區隔、分屬不同機構，實屬見仁見
智的問題。個人認此一問題是組織學上的選擇，並非絕對；惟重點應置於法
律服務與商業上功能性的扮演，是否發揮，這在企業組織學理上似無一定
的、標準的模式。
惟目前主管機關金管會對於公開發行股票公司的指導政策，正如銀行
業、保險業等金融機構內控與稽核的相關辦法，明定設置法令遵循單位，隸
屬於總經理，依規定向董事會、監察人或審計委員會報告之（金融控股公司
及銀行業內部控制及稽核制度實施辦法第32條、保險業內部控制及稽核制度
實施辦法第30條）；當然，如有發現重大違反法令時，課予法遵人員之即時
通報董、監事及提報董事會義務。
參、法令遵循之企業內控模式的分析
一、實踐公司內控與經營上制約的法令遵循
公司內部控制是商管學上的重大議題，在功能上引用內部稽核協會的詮
釋，即在於「幫助管理階層更能控制組織，並提供董事會額外的能力來監督
內部控制。…內部控制是讓組織能夠更有效地因應經濟及競爭環境以及經營
模式的改變。基本上，內部控制提升營運的效率及效果，也可支持可靠報導
和相關法令的遵循」23，因此相關我國上市櫃公司自律組織的歷任主管均強
調企業內控的重要性，再三呼籲「內部控制是公司治理的一環，透過完善內
部控制制度之建立及執行，可有效發揮興利及防弊之功效，為公司治理良窳
之關鍵」24。
承上，如就企業管理的層面言之，法令遵循亦是管理階層的職務之一。
23 王怡心 (2013) ，〈COSO 2013 年的『內部控制』定義〉，《內部稽核》，第 81 期，頁 16。

24 吳裕群 (2010) ，〈透過內部控制落實公司治理〉，《內部稽核》，第 71 期，頁 16，李啟賢
(2014) ，〈公司治理與內部控制〉，《內部稽核》，第 84 期，頁 30。
129
例如公司法第193條第1項「董事會執行業務，應依照法令...」的義務，因而
從法律的角度觀察，公司因法令遵循未落實，不僅無法提升公司管理的效
能，為企業創造最大化的商業利益，甚且亦可能因而受行政裁罰，致生公司
不利益，終至公司的虧損，此種經營決策、執行與商業損失間，對追究企業
經營者的法律責任，的確是留下討論的空間。畢竟，企業經營在法律學的邏
輯亦是權責相符，基於權利與義務的均等思維；職是，在企管的實務運作
上，公司內部的自我監察機制是重要的，如上述企業內控的定義性認知，期
待公司內控組織發揮一定內稽內控與督促企業法令遵循的效能，實現企業經
營，尤其是接受公司委託的董事，從事定期、定時的監督工作是必要的。就
此，稱為內部稽核(internal audit)，其性質相較於公司法第218條第1項「監察
人應監督公司業務之執行」的法定監察制度，形式明顯不同，從而在法律設
計上則出現層次上的差異性。
二、公司法與證券交易法的企業組織法制不同調
相關企業組織的立法，尤其是資合性的股份有限公司，基本上是公司法
規範的對象，但證券交易法於2005年修正增訂第14-5條「…擇一設置審計委
員會或監察人」的規定，進而產生對公司法組織規範上不同的法律效果。當
然，從管理學的角度而言，公司組織與企業管理者是宜採集權的效率管理？
還是分權的制衡管理？雖非法律學的命題，但間接影響企業法制的規範效
益。
（一）公司法採企業經營的執行與監察機關分置
監察人的建制，乃源自於法人實在說的有機體理論，公司法人組織設
置企業自治的內部監督機關。易言之，我國現行公司法是移植歐陸法系的設
計，尤其是股份有限公司的企業組織，以仿照政治學上三權分立，明訂股東
會、董事會及監察人之三大法定機關。因此，在公司社團法人定義下的法
理，公司的最高意思機關是全體股東所構成的股東會外，組織架構再區分董
事會與監察人，前者執掌公司業務執行的權限，而後者專司公司業務執行的
監督職責。而監察人的角色，就是業務執行機關的監督職責，依法隨時調
查之，並包括業務執行單位編制的會計表冊查核（公司法第218條、第219
條），此即我國法相關股份有限公司組織設計，基於企業管理的分權模型，
130
第九章
明訂董事會的業務執行權與監察人的業務監察權25。
如此的董事會與監察人間各司業務執行機關與業務監督機關，乃是一種
權力制衡設計。惟相關公司法第218條「監察人應監督公司業務之執行」的
法定職責，現行法不僅賦予監察人「得隨時調查公司業務及財務狀況，查核
簿冊文件」，且「得請求董事會或經理人提出報告」，以掌握公司業務執行
的狀況，並賦予監察人第218條之2「得列席董事會陳述意見」的權限、「董
事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即
通知……停止其行為」的義務。如此業務執行機關的董事會與業務監督機關
的監察人之間，相互制衡，因而在公司法第1條社團法人定位，觀察我國法
人的組織模式，上述的組織職權模式，不僅與我國民法相關非營利目的之社
團法人，甚至是財團法人制度，相關董事、監察人設計均相若，為我國實務
上一般人民所熟悉的團體法人組織（民法第27條）。
問題在於現行監察人的實際功能，備受批評。雖監察人與公司間亦適用
民法委任關係之規定，負有法律上的報告義務，但實務上公司法第229條的
監察人報告書內容，大致是「董事會造送本公司○○年度營業報告書、財務
報表、合併財務報表暨虧損撥補案，經本監察人審查，認為符合公司法等相
關法令，爰依照公司法第219條之規定，特此報告」的範例文章，「合法」
聊備一格的角色。就此，監察效能與公司法第218條第2項、第219條第2項辦
理監察事務，監察人得代表公司委託律師、會計師審核的補足機制，即便是
公開發行股票公司的監察人報告書亦是「董事會造送本公司○○年度營業報
告書、財務報表、合併財務報表暨虧損撥補案，經董事會委託之○○○○會
計師事務所○○○、○○○兩位會計師共同出具之查核報告，經本監察人
審查，認為符合公司法等相關法令，爰依照公司法第219條之規定，特此報
告」，與公司法規定略有差異。因此，論者再三指出我國法上的監察人制
25 例如武憶舟 (1984)，〈公司法論（新版）〉，頁 304。施智謀 (1991)，《公司法 ( 最新修正版》，

台北：三民書局，頁 139。柯芳枝 (1997)，《公司法論（增訂初版）》，台北：三民書局，頁
243。梁宇賢 (1993)，《公司法論（三修訂版）》，頁 243。廖大穎 (2016)，《公司法原論（修
訂七版）》，頁 185。
131
度，雖在政策上不採資格條件設限，而採自行選任律師、會計師委託審查的
低度規範，不若獨立董事的專業規範，實有商榷餘地，因而目前董監事的選
任制度與政策上企業經營的制衡理想，法制上似無法代表股東為公司發揮企
業監督的效能，而謂有制度失靈的現象26。
（二）證券交易法卻向董事會功能委員會制度傾斜
雖證券交易法，顧名思義所規範的內容，自屬證券市場的交易為客體，
但相關提供市場上股票等證券交易的發行公司，在主管機關職權範圍內，亦
成為廣義上證券管理的對象之一，此即我國公司法上相關「公開發行股票之
公司」的概念，允許證券交易法或證券管理機關另訂規定，特別規範之。因
此，證券交易法與發行市場間的管理制度，不難發現針對「依本（證券交
易）法發行有價證券之公司」，即公開發行公司，例如實務上的上市公司、
上櫃公司等，存在不少異於公司法的規定。尤其是2000年過後，標榜強化公
司治理議題與證券交易法的修法，例如2005年證券交易法修正增訂第14-4條
審計委員會，條文上直接明訂「已依本法發行股票之公司，應擇一設置審計
委員會或監察人」，即公開發行股票之股份有限公司採設置審計委員會，得
不採公司法上監察人的效果。證券交易法之於公開發行公司的管理職權，直
接提供商業組織的法制規範，此種做法在主要國家的立法例上，實屬罕見。
就審計委員會與公司法制而言，這是美國法實務上所衍生的制度。然，
英美法系的股份有限公司不同於歐陸法系的組織設計，並無監察人制度，但
在戰後至今，影響我國財經制度最深，財經關聯性最密切的，仍是非美國莫
屬。眾所周知，美國在1970年代公司治理（監控）法制的反省契機下，促成
紐約證交所(NYSE) 於1977年要求各公司成立審計委員會，藉由自律規範，
實現上市公司等董事會內部各種功能性委員會，進而美國法律協會(ALI)團
體1992年亦提出大型公開公司設置3名以上獨立董事與組成提名、審計及薪
酬三委員會的修法建議。雖美國法律協會的建議未獲各州公司法所採，但在
26 廖大穎 (2016)，前揭論文（註 6），頁 115。
132
第九章
美國歷經2000年財務造假醜聞的恩龍案、2008年資產證券化泡沫的雷曼兄弟
案等，企業弊案發生即便至今也未曾間斷，而美國因應證券不法的各種修正
證券交易法案，亦從未停歇，提高證券不法行為發生的預防規範，尤其是落
實內部控制，藉由證交所強制設置的功能性委員會制度，亦一直擔任美國上
市公司監督的主流角色。當然，美國法上傳統的董事會制度，亦隨著商業輔
助人，即執行長(CEO)制度的有力配合，原本業務執行功能已不再由董事執
行，而轉移到執行長身上，因而身具各項功能委員會的「董事會」，大量引
進與公司無直接相關的外部董事或獨立董事所組成，在法制上董事會與其說
是業務的執行機關，反而不如說是業務執行的監督機關為宜27。
對照我國公司法與企業狀況，公司監督是維持傳統的監察人制度？或
改採功能性委員會的董事會制度？這充其量，僅是立法政策上，供企業選擇
之。惟承上，不同的法制設計，於英美法系是無監察人制度，而我國依歐
陸法系設有監察人，建構企業自治的公司內部監督機構，即公司法第218條
「監察人應監督公司業務之執行」的業務監察權、第219條「監察人對於董
事會編造提出股東會之各種表冊，應予查核」的會計監察權；然，相關植入
美國公司的功能性委員會制度與我國證券主管機關間實質管理，在證券交易
法第14-2條但書授權主管機關頒布管理辦法。主管機關從金融業開始，再對
實收資本額達一定以上非屬金融業，進而「全面」對上市（櫃）公司強制設
置獨立董事、強制設置審計委員會取代監察人制度的行政命令與申請上市、
上櫃無獨立董事設置之不宜上市、不宜上櫃條款的配合，不難看出證券行政
機關的管理態度與改變現行公司法制，與美國制度接軌的企圖心28。相關我
國上市、上櫃公司之設有獨立董事、之後設有審計委員會，企業弊案仍未能
避免。以樂陞案為例，3位獨立董事都符合證券管理機關所明定公開發行公
司獨立董事設置等相關辦法，依規定組成審計委員會運作，但在我國弊案爆
發與2000年美國恩隆案、與新近日本東芝案等，就此亦再次證明獨立董事、
27 例如楊竹生 (2004)，〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉，《中原財經法學》，第
13 期，頁 147。
28 民國 102 年 12 月 31 日金管證發字第 1020053112 號令（關於強制設置獨立董事）、金管證
發字第 10200531121 號令（關於強制設置審計委員會）。
133
審計委員會亦無法完全消弭弊案之發生，是否即認定為制度「失靈」的現
象，或除制度之外仍須有其他機制之配合，就此現象各人價值判斷、解讀不
同29，而仍有待實證研究上的證據，以便做更深入的分析與判斷。
（三）法令遵循與對我國業務執行單位的內控
筆者曾於〈論董監事的內部監控義務與公司治理---從法令遵循議題與
企業風險管控的觀察〉（所收《興大法學》第22期）一文，針對內稽內控與
董事會之執行業務權的相對關係，直言董事會在內部控制的核心地位：一是
公司的內部控制制度是經董事會通過的關鍵程序，如準則第3條所定；二是
經理人的地位，即便是公司法第29條的章定經理人制度，這經理人與董事會
間的職權劃分是微妙的，同屬公司負責人的概念，但法律上充其量只是董事
會（即業務執行機關）的輔助人角色，與公司法第193條的核心規定，端視
「公司章程與契約規定」如何授權給經理人，這是企業自治的議題30；三是
公司內部控制的執行人員，即準則第11條「…公司應設置隸屬於董事會之內
部稽核單位」的規定，這屬董事會核心的內部控制度，不言自明。因此，內
部稽核的工作，其目的在於協助董事會（甚至是經理人）為對象，作為檢
查、覆核內控制度缺失及衡量效果等，以確保制度之有效實施與檢討修正之
依據。這種內部稽核對於公司的內部控制任務，扮演查核與確認的監督角
色，因其隸屬於董事會，而被視為董事會（甚至是經理人）的公司事務管理
職責，而是一種對公司人員、業務的監督關係，甚為自然31。雖2018年公司
法修正未能通過行政院版草案第193條「董事為執行業務，得隨時查閱、抄
錄或複製公司業務、財務狀況及簿冊文件」等規定，此種企業經營的資訊取
29 天下雜誌 (02/09/2016)，〈50 億股市騙局，樂陞案如何層層失守？〉，https://www.cw.com.

tw/article/article.action?id=5078180。自由時報 (11/10/2017)，民國〈樂陞案陳○茜、尹○銘、
李○萍 3 獨董今不起訴〉，網址：http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2218928。
30 歐陸法系的經理人概念，源於民法商號的經理人契約，這商業輔助人的角色，再移植於公司法
經理人之章定機關，但經民國 90 年公司法修正，相關經理人之公司法與民法間的適用解釋爭
議不小，請參閱劉渝生 (2005) ，〈論公司經理人之資格取得及職權範圍〉，《公司法制之再造—
與德國公司法之比較研究》，台北：新學林，頁 141。
31 廖大穎 (2016)，前揭論文（註 6），頁 109。
134
第九章
得權與公司法第23條董事對公司之善管注意義務間是正相關的，即董事對公
司經營負責，此種權限屬於一種當然解釋，而實質上讓董事亦肩負起企業經
營者之決策控管與執行監督的職責。
職是，吾人不難理解企業經營者，對於公司未能遵循法令之行為，備
受社會非難之緣由，這乃公司內控源於企業經營者之管理公司事務的職責所
在。一般人的常識上判斷，認為企業經營者，即公司的董事，尤其是董事
長，就是受託公司營運之人，為公司、為全體股東做好企業內控，屬其職務
範疇的事務之一，強調其在法律上應負起監督的義務32。
三、法制政策上法令遵循機關地位之再釐清
（一）寓有同質性監察職務的內控制度
依現行內控制度模式的作業，如前揭的三道防線與促進企業建全經營
的初衷，其核心訴求在於減少、防止企業弊案於未然，以落實監督經營管理
的效能。因此，首重公司各部門的業務執行單位為第一道防線，完成自我檢
測，而法令遵循、內部稽核的角色，則定位為第二道、第三道內化的自我管
控，以確保公司的內控有效運作，積極提昇企業治理的效能。
此外，從我國法人的設計，觀察社團與企業法人的運作，如民法第54條
確立社員總會為最高機關，而第27條第1項、第2項明定法人應設董事，且就
法人一切事務，對外代表法人之同時，第4項亦明訂法人得設監察人的原始
模型下，不難理解：一是董事乃執行法人的一切事務、代表法人組織的關鍵
人物，二是這於營利性社團法人的經營，尤其是公司的企業法人，執行公司
業務機關之董事會及其董事，得依需要，設置經理人為公司管理事務（公司
32 蔡昌憲 (2012) ，〈從內控制度及風險管理之國際規範趨勢論我國的公司治理法制 -- 兼論董事

監督義務之移植〉，《台大法論叢》，第 41 卷第 4 期，頁 1819，郭大維 (2017) ，〈企業內
部控制與董事監督義務〉，《月旦法學教室》，第 179 期，頁 20。唯亦有不同詮釋，例如王
志誠 (2016) ，〈董事之監督義務〉，《月旦法學雜誌》，第 259 期，頁 17，認為董事之監督
義務，並不等同、不侷限於建置內部控制制度之義務。
135
法第29條、第31條）。同上，這經理人的公司事務管理地位，與公司業務執
行機關的董事會，並無不同，而經理人的性質亦因此屬於企業經營階層的範
疇33；就此觀之，就準則第3條明訂內部控制制度「...係由經理人所設計，董
事會通過，並由董事會、經理人及其他員工執行之管理過程」，明確董事會
核定經理人設計的內部控制，不僅符合公司委託董事，甚至是再聘雇企業經
營長才的經理人，協助管理企業事務的模式。
問題在於公司內部控制的效能，這是直接反映在舞弊防範與企業風險管
理的監督，然法令遵循的職責，是否與監察人的設置目的同質而在制度設計
上疊床架屋？從內部控制的法令遵循職責與向董事會，乃至於有發現重大違
法法令時，課與法遵人員之即時通報董事，並提報董事會義務；這內部控制
模式與公司法上的業務監察設計，令人質疑其職務的重疊性。就我國公司法
的監察人職務，除特定情況之代表公司權限、召集股東會權限外，其所負責
的是公司業務、公司會計的監察工作，如公司法第218條第1項監察人得隨時
調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報
告，以明確監察人應監督公司業務執行之義務，這稱為業務監察，而第219
條第1項監察人對於董事會編造提出股東會之各種表冊，應予查核的義務，
此即會計監察，二者與法令遵循、內部稽核單位之職務是相關連的。
（二）法令遵循、內部稽核與監察人之區別
相較於上述監察人的監察職責，其在法制上似乎與法令遵循、內部稽
核等單位的職務，設計明顯有所差異。即以董事會為核心的內部控制設計單
位，屬執行團隊的一員，但這企業團隊的自我制約者，是否宜重視職務執行
之獨立性、專業性需求，實屬於經營團隊「內部」的監察設計，性質上乃任
意監督的職權體系。此種設計屬於董事會的組織體系，其效能是否能免除聊
具一格的質疑，實與相關企業經營與內控責任的議題，如公司法第23條第1
項與董事負有善良管理人程度之注意義務，所對應的法律責任層面間，亦有
所相互牽連。
33 廖大穎 (2016)，前揭書（註 6），頁 277。
136
第九章
當然，傳統上論監察的對象與職務，則在於業務執行機關之董事會或經
理人，而強調監察人代替股東監督業務執行團隊，此即公司組織架構上股東
會依規定選任董事之同時，亦依規定選任監察人，監督公司業務執行的治理
模型。因此，在公司治理法制上，早期即為尚未引進證券交易法獨立董事制
度時的監察人份內工作，包括確定財務報告之可靠性、監督公司內部控制及
監督遵循法規之功能等等，因而在法理上乃建立於業務執行與監督權限的制
衡設計34。惟於獨立董事連同功能性委員會制度引進後，上述的制衡模式遭
受大幅調整，例如證交法第14-4條明訂公開發行公司應擇一設置審計委員會
或監察人、對於監察人的規定於審計委員會準用等等的立法例，極為明顯。
至於相關監察職務的設計，是採獨立董事的「外部人(outsider)」監控制
度為宜？或是採監察人的「內部人(insider)」監控制度為當？原則上是各國
政策的選項，本無標準答案。惟相較於美國公司實務運作的觀點，董事會乃
監督公司業務執行之機關，業務執行的權限是委託給執行長(CEO)，即美國
的公司治理與公司法上的最高決策權，雖仍在董事會，但執行長實質上變成
公司最高層的業務執行主管，由董事會監督業務執行機關是符合邏輯的，因
此內部控制制度核心在於董事會，就不難理解，然台灣公司法上傳統的業務
執行機關是董事會，內部控制的核心亦是董事會，其間奧妙如前所述，自然
得以體會出來。
肆、代結語—政策變動與實務意涵之建議
承上所述，就公司法第216條的監察人與證券交易法第14-2條及第14-4
條的獨立董事、審計委員會間的法制歧異，明顯表徵我國政策在不同主管機
關的價值判斷與選擇；的確，世界上任何一套制度均非完美無缺的，雖歐陸
法系的監察人與英美法系的獨立董事法制各有其優缺點，在立法上各有其支
34 吳樂群、周行一、施敏雄、陳茵琦、簡淑芬 (2001) ，《公司控管—董事與監察人如何執行職務》

台北：證基會，頁 73。
137
撐、或批判的論述，這在學術爭議上誠屬不足為奇的多面向問題與研究，但
在實務政策上，就呈現出多元化處理的現象。質言之，就我國公開發行之上
市櫃公司，在現階段「實收資本額未達新台幣二十億元非屬金融業之上市
（櫃）公司，應自民國一○九年一月一日起設置審計委員會替代監察人」的
命令35，且將於一一一年全面實施，此與非公開發行股票之未上市未上櫃仍
採監察人的公司間，確屬不同的管理政策。雖行政機關自有一套說理基礎，
但在政策上的改定，尤其是法制部分，在邏輯上應有更完整的論述，否則將
反致政策執行上的問題與困擾，而抵減其效益。因此，個人認為當前改採獨
立董事之功能性委員會的上市櫃公司而言，在法制體例的再調整，建議如
下：
一、董事會實質應轉化為內控機制的監督功能，不僅在法律形式上，上
市櫃公司董事會地位是「不實際執行業務」的機關，而應賦予監督角色。在
法律實質上之公司業務決策應由負責企業經營責任的經理人，即英美法系的
CEO（Chief Executive Office，執行長），而非董事責任36；易言之，董事原
則上是負「監督」責任。在立法例上，依美國實務運作言之，董事會乃監督
公司業務執行之機關，因而董事的監督義務是名正言順的；然在美國公司組
織法制上，這審計委員會是隸屬於董事會，且由「外部」、「專業」的大多
數獨立董事(outside director)所組成，董事會查核公司內部財務報告編造、審
議重大影響公司財務之交易等，即審計委員會的職責所在，期以確保公司財
務資訊的客觀信賴與程序上的透明、合法。
二、是釐清董事會的內控責任與內容，再從比較法學的觀察上，例如歐
陸法系的日本公司法第348條、第362條及第416條，亦明定企業經營階層之
建構內部控制義務，然究其緣由，不難理解其反向推論與法制效益，且提供
法院認定公司董事等之企業經營者，是否違反善良管理人的注意義務的具體
35 民國 107 年 12 月 17 日金管證發字第 10703452331 號「擴大強制設置審計委員會之適用範圍」

令。
36 同樣意見，例如民國 105 年公司法全盤修正修法委員會的修法建議，網址：http://www.
scocar.org.tw。
138
第九章
標準，判斷是否怠忽職務之歸責事由。因此，這在公司實務的面向，論者亦
明白指出其立法例，則有建構於「企業的內部控制若無缺失，公司弊案則不
會無端發生，亦即公司損害不會就此產生」的推論模式，進而強調企業經營
者應重視法令遵循與風險管理的內控義務，反映在董事、經理人等企業經營
者之善管注意義務37。
最後是再從內稽內控的職能，觀察未上市上櫃的非公開發行公司而言，
如本文所指出，監察人才是內控制度的核心單位，因而在立法政策除了原列
「監察人辦理前項事務，得委託會計師審核之」的目前自主性規範，並考慮
增列監察人與「獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執
行業務範圍內應保持獨立性」之同一管控規範；畢竟，建立健全的公司治理
環境，實不分上市櫃與非上市櫃公司。簡而言之，就企業管理的層面，如論
者所期待的「…法令遵循制度是將企業遵循法令規章透過制度化管理的過
程，讓企業守法之抽象概念於所有營運過程中進而加以實踐遵循法規的機
制，藉由制度化的結果加強企業上行下效的守法文化」，並強調「法令遵循
制度具備事前違法行為預防與違法行為存在性辨識之雙重效果，能協助企業
積極因應環境變化。若將法令遵循與企業活動整合運作，可達防弊功效與遵
循法令規章的目標」，肯定法令遵循對公司經營的管理效能38。
以上，乃筆者從我國法遵制度與企業組織，分析我國公司治的內控模式
與現有政策，初步提出的規範調整建議，期待我國企業法制不再疊床架屋、
不再體例設計上矛盾，而有效率落實公司治理；至於相關功能性委員會董
事會對經理人的監控職責，或監察人職責的不足論述之處，則在日後另文闡
明。
37 廖大穎 (2016) ，〈企業內部控制與實踐公司社會責任之努力〉，《萬國法律》，第 164 期，

頁 17。另，相關日本法文獻部分，請參閱藤田友敬 (2019)，〈取締役会の監督義務と取締役
の監視義務、內部統制システム構築義務〉，《公開会社法と資本市場の法理》，商事法務，
頁 357。
38 陳天意 (2016)，〈法令遵循之內部稽核機制實務探討〉，《內部稽核》，第 94 期，頁 28。
139
後記
本稿是興大法學22期，〈論董監事的內部監控義務與公司治理—從法
令遵循議題與企業風險管控的觀察〉一文所改寫，同時亦應國立中興大學財
經法研究中心與台灣企業法律學會之請，參加2018年12月「台灣與日本國際
公司治理學術研討會」，為我國代表與會的三篇報告之一，依會議報告收錄
於新學林《國際公司治理與企業法遵》（2019年）；今有幸受社團法人中
華公司治理協會之邀，對外再刊行，並收錄於協會發行公司治理系列叢書
《2019/2020年台灣公司治理雙年報（下冊）》之中。
140
第十章
2019 年我國最高法院公司治理重要判決 ◎ 張心悌、郭大維
第十章
2019 年我國最高法院公司治理
重要判決
張心悌
國立臺北大學法律學系教授
郭大維
私立輔仁大學財經法律學系教授
141
目錄
壹、前言 144
貳、判決 1：宏傳案 145
( 董事財報不實責任之免除，106 台上第 2428 號 )
參、判決 2：邰港案 148

( 財報不實案件中股票持有人之損害賠償請求權，106 台上第 322 號 )
肆、判決 3：茂矽案 150

( 內線交易之預定交易計畫免責抗辯，108 台上第 39 號 )
伍、判決 4：前雷亞案 152

( 現金逐出合併交易中少數股東之保護，107 台上第 1834 號 )
陸、判決 5：彰銀案 155

( 經營權爭議與股東表決權拘束契約之效力，106 台上第 2329 號 )
柒、判決 6：建台案 159

( 董事會以臨時動議解任董事長之效力，108 台上第 720 號 )
捌、判決 7：連冠案 162

( 察人召集股東會之要件，107 台上第 2174 號 )
玖、判決 8：厚生案 165

( 股東會委託書逾期送達之效力，107 台上第 1706 號 )
拾、判決 9：科風案 168

( 跨任期解任董事，108 台上第 403 號 )
拾壹、判決 10：吉祥案 170

( 投保中心依法提起代表訴訟之對象是否包括已卸任之董事，108 台再第
24 號 )
拾貳、結論與建議 173
142
第十章
1. 就董事財報不實責任之免責標準，何謂「已盡相當注意，且有正當理由可
合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者」？建議法院應透過判決建立較明
確的標準，或由主管機關、專業界等建立適當準則以資遵循。
2. 就內線交易預定交易計畫的抗辯，或可思考以立法明確其抗辯之構成要
件；在立法之前，法院應就預訂交易計畫抗辯建立較明確的判斷標準。
3. 於現金逐出合併案件，公司於股東會中應確保少數股東享有合併相關之完
整資訊，以提供少數股東適當之保護。
143
壹、前言
本文搜尋最高法院於2019所做成之所有與公司治理相關之判決，精選出
十則重要判決。十則判決的主題分別為：
1. 董事財報不實責任之免除；
2. 財報不實案件中股票持有人之損害賠償請求權；
3. 內線交易之預定交易計畫免責抗辯；
4. 現金逐出合併交易中少數股東之保護；
5. 經營權爭議與股東表決權拘束契約之效力；
6. 董事會以臨時動議解任董事長之效力；
7. 監察人召集股東會之要件；
8. 股東會委託書逾期送達之效力；
9. 跨任期解任董事；
10. 投保中心依法提起代表訴訟之對象是否包括已卸任之董事。
前述十個主題，不論在證券交易法、公司法、企業併購、董事責任內涵
與責任追究、董事會與股東會召集等實務運作上，均具有關鍵影響。每一則
判決除簡單說明案件事實、法律爭議點，以及法院見解之外，最後更提出該
判決對「公司治理的意涵與建議」，以期待經由用比較淺顯易懂的方式轉譯
艱澀的法院判決內容，使公司治理實務參與人士能瞭解最高法院目前對公司
治理重要議題所採取的態度與見解，增進法院與實務之溝通橋梁，進而達到
促進公司治理健全之目的。判決當中仍有疑義的部分應進一步請專家學者進
行討論，以協助各界共同思考更能達成公司治理成效的方法。
144
第十章
貳、判決 1：宏傳案 ( 董事財報不實責任之免除 )
一、判決字號：最高法院 106 年度台上字第 2428 號民事判決
二、案件事實
宏傳電子股份有限公司（下稱宏傳公司）係上市公司，翁兩傳等4人於
民國（下同）92、93年間擔任公司董事長、總經理、董事長特別助理，及財
務協理。翁兩傳等4人為製造宏傳公司財務報告獲利假象，於93年間反覆進
行虛偽交易，造成宏傳公司營業額大幅虛增。又安排就積體電路等貨品進行
虛偽進銷貨之循環交易，使宏傳公司資金輾轉匯至私人帳戶內，挪為私用。
且為使上開虛偽交易符合內部控管制度，指示下屬填製不實之統一發票等，
造成宏傳公司帳上營業額大幅虛增。另宏傳公司於92年與93年分別募集國內
無擔保可轉換公司債，翁兩傳等4人擅自變更募得款項用途，違法挪用。又
翁麗玲於92、93年間受宏傳公司授權，與台新商業銀行等從事外幣選擇權等
衍生性金融商品交易，竟將屆期交割獲利之款項合計870萬餘元據為己有。
宏傳公司未於93年第1季、上半年度、第3季之財報，及可轉換公司債公開說
明書內揭露上開事項，使投資人誤信宏傳公司財務狀況良好，善意買進該公
司股票或認購公司債。
三、爭點
（一）專業會計人士之查核，是否解免董事通過財報之責任？
（二）董事未參加會議，是否解免董事通過財報之責任？
（三）董事支持查弊，是否解免董事通過財報之責任？
145
四、法院見解
就前述3個爭點，高等法院1的見解均為對董事有利的判斷。惟高等法院
之見解，最高法院均予以廢棄而不採納。最高法院認為：
（一）專業會計人士之查核，並未解免董事之詳實審認財報之義務
民國99年修正前證券交易法（下稱「證交法」）第36條第1項規定，發
行有價證券之公司應於一定時間內公告並申報，經會計師查核簽證、董事會
通過及監察人承認之年度財報、半年度財報及經會計師核閱之季報。該規定
係為符合財報可靠性、公開性及時效性，而要求公司財報應經外部專業人士
之會計師查核、簽證或核閱，並及時公告申報，但仍需經由董事會及監察人
通過及承認，此係與董事各司其責，而非解免董事詳實審認後方得予以通過
之義務。又第一季、第三季之財報不實，董事就該季報仍應負通過之責。
（二）董事未參加會議，並不因此免負責任
董事之職責為詳實審認所通過之財報，經由編製財報，及實質審查財務
報表等簿冊而達成，出席董事會為董事之基本義務，倘已接獲通知而未參加
開會，即屬未善盡義務。
（三）董事支持查弊，不免除董事詳實審認財報之責
監察人發現另案弊端後，董事發言支持查弊，與其未盡基本義務，分屬
二事。高等法院未查明董事是否因未接獲開會通知，致未參加董事會，徒以
縱其等出席，因剛上任不久，無法察覺該半年報不實，其等贊同監察人所提
意見，認為已善盡董事責任，不負財報不實之損害賠償責任等，此一見解應
予以廢棄。
1 臺灣高等法院 104 年度金上更 ( 一 ) 字第 6 號民事判決。
146
第十章
五、公司治理之意涵與建議
財報不實的民事責任，係目前訴訟實務上最主要的董事（含獨立董事）
責任類型。本案所討論的三個爭點，在董事執行職務上均具有相當重要性。
其中比較沒有爭議的是董事即使未出席董事會，就董事通過財報的責任並不
因此而免除，因為出席董事會是董事之基本義務，且倘不出席董事會就可以
免除責任，反而形成董事不出席的誘因，當非健全公司治理制度所應該鼓勵
的行為。
至於董事是否可以信賴會計師查核、簽證或核閱的財務報告而主張免
責？或者是否可以主張支持查弊而免責？依據證交法第20-1條的規定，董事
欲推翻財報不實的推定過失民事責任，必須證明「已盡相當注意，且有正當
理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者」，始可免負損害賠償責任。
目前法院實務對於董事欲主張信賴會計師的專業而免責，多數持否定
意見，認為「發行公司之董事及監察人均應積極履行其實質之內部監控義
務，而非淪為橡皮圖章僅就公司會計人員依內部表冊製作之財務報表進行形
式之核認而通過相關議案......即推卸法定之內部監控義務，否則即有怠於履
行董事、監察人義務之情形 2」或「倘如被告所言董事、監察人僅泛稱信賴
公司內部之財會人員專業分工，無須實質進行審核，則董事職位不就形同
虛設 3」。本案更是最高法院明確否定的見解，認為「會計師與董事各司其
責，而非解免董事詳實審認後方得予以通過財報之義務」。是以，董事擬以
信賴會計師專業作為財報不實之免責抗辯事由，在我國目前實務上，顯有相
當困難。然而「會計師與董事各司其職」的實際做法是什麼並不明確。而董
事「詳實審認」的要求，目前並無具體之規範或參考準則以資遵循，造成董
事在財報不實的責任有高度的不確定性，法界或專業界應該有進一步澄清，
以協助董事善盡其責任。

3　臺灣高等法院 102 年度金上更 ( 一 ) 第 1 號民事判決。其他如臺灣高等法院 103 年度金上字第
4 號民事判決、臺灣高等法院 96 年度金上字第 1 號民事判決，亦採否定見解。
147
至於董事支持監察人查弊，建請董事長配合調查、提議監察人委託律
師、會計師之查帳等，是否已達到「已盡相當義務，且有正當理由可合理確
信」？則必須依據個案具體事實為判斷。良好公司治理的建議是：董事在整
個揭露與確認程序必須保持警覺；就內部系統運作必須堅持以確保其就公司
事務擁有定期與足夠的資訊；其需要有公司財務預測、發展計畫及重大契約
等資訊，以及對公司會計及其他業務運作的適當掌握。此外，董事必須對會
計有一定的熟悉程度，以便瞭解其意涵以及潛在的濫用，不可以僅被動地、
單純地信賴經營者的意見，其必須主動地提問，公司未提供適當答案時，須
提出更多的問題或者邀請獨立專家提供意見。當顯示有不當行為的「紅旗警
示」出現時，必須提高警覺，並且更積極地監督經營者之行為和表現，以確
保公司的揭露或陳述係公平且完整的。
參、判決 2：邰港案（財報不實案件中股票持有人之損害賠償請求權）
一、判決字號：最高法院 106 年台上字第 322 號民事判決
二、案件事實
邰港科技股份有限公司（下稱邰港公司）之董事長、董事兼任總經理
於民國（下同）94至97年期間，為使邰港公司股票達成上櫃目標，美化公司
獲利能力，偽造與其他公司之技術授權契約，變造邰港公司與他人等買受不
動產契約之買賣總價，及偽造已付價金之記載之不法行為。邰港公司之董事
兼財務長、獨立董事、總經理特助兼會計主管、監察人，未盡善良管理人注
意義務履行其法定職務，致邰港公司之財務報告與現金增資發行新股簡式公
開說明書均為不實。安永事務所所屬會計師查核或核閱系爭財報及公開說明
書，未盡專業上注意義務，未發現不實，顯有疏失。
三、爭點
於公司做成不實財報前已經持有公司股份之「持有人」，可否主張財報
不實的民事損害賠償？
148
第十章
四、法院見解：持有人似仍得請求財報不實之民事損害賠償
證券交易法（下稱「證交法」）第20-1條規定就財報不實請求權人包括
「善意取得人、出賣人或持有人」。所謂「持有人」，係指財報不實公布前
已買入證券，雖然不是因為信賴不實財報而買入證券，但買入後信賴公司財
報而決定繼續持有證券的人，但並未有任何積極買進或賣出的行為。由於持
有人「繼續」持有並沒有一個外顯的行為，持有人究竟是否因「信賴」不實
財報而受有損害？如何證明？實為一個相當爭議的問題。
本案高等法院 4認為：持有人於不實財報發布後僅單純繼續持有邰港公
司股票、無任何其他積極作為，與單純沈默無異，自難據以認定持有人繼續
持有邰港公司股票與財報發布間，有交易因果關係。其請求無理由，應予駁
回。
然而最高法院卻持相反見解，認為「投保中心主張該等投資人於假財報
發布後因信賴財報內容，而繼續持有系爭股票受有損害等語，非全然無據。
原審就此未詳加審酌，遽認投保中心未證明附表A投資人繼續持有股票與系
爭財報發布間之因果關係，而駁回其該部分之請求，已有可議。」似認為持
有人仍得主張財報不實的損害賠償。
我國證交法第20-1條雖然明文規定「持有人」得主張財報不實的損害賠
償，但賦予持有人損害賠償請求權，對不實財報的被告，包括公司、董監
事、會計師等，將擴大其損害賠償數額，而加重其負擔。此外，若持有人範
圍過廣，將有股東自己告自己的缺失，且允許持有人參與賠償金額分配將
對於真正善意信賴不實財報的買賣投資人亦有不公正之處 5。從請求要件而
言，持有人因為無積極買賣證券之行為，如何證明信賴不實財報的交易因果
關係，亦為一大難題。
4　臺灣高等法院 103 年度金上字第 4 號民事判決。

5　劉連煜 (2018)，《新證券交易法實例研習》，臺北：元照，頁 405-406。
149
最高法院於104年2月5日，104年台上字第255號宏億案判決中表示：
「持有人不能依『詐欺市場理論』推定其買入股票與財報不實間有交易因果
關係，投保中心又未能舉證證明持有人係誤信系爭財報，仍持有宏億公司股
票致受有跌價損失。」故判持有人請求之部分敗訴。因應宏億案最高法院的
見解，投保中心受理持有人請求時，即要求提出不實財報公告前10日曾委託
出售標的有價證券之紀錄，以證明交易因果關係6。
然而，近期108年3月27日做成的勤美案最高法院判決：「依證交法第
20-1條規定，凡公開發行股票之善意取得人、出賣人或持有人，因財報不實
而受有損害，即得請求賠償，是股票持有人縱在不實財報公布之前買進，但
買入後因誤信財報為真實而未賣出或未能賣出，亦可能受有損害。乃原審就
此未加審究，徒以持有人係在97年度財務報告公告前購入股票，即謂渠等非
信賴該財報而受有損害，進而為渠等不利之論斷，並有未合」 7。與本案最
高法院判決相同，均又有承認持有人得請求財報不實損害賠償之趨勢，倘此
等肯定持有人請求權的判決形成穩定之法院見解，將更擴大被告公司、其董
監事等之財報不實損害賠償數字，實值得持續關注。
肆、判決 3：茂矽案（內線交易之預定交易計畫免責抗辯）
二、案件事實
證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）主張胡洪九於民國
（下同）91年與92年間為茂矽公司及其子公司之董事長，並為鴻瑞公司之實
際負責人，胡洪九於92年2月間知悉茂矽公司為償還同年4月25日到期之茂矽
公司公司債新臺幣47億元，而向當時的證期會申請發行之海外可轉換公司債
6　劉連煜，前揭註 5，頁 408-409。

7　最高法院 107 年度台上字第 846 號民事判決。
150
第十章
（下稱ECB）1.2億美元無法及時募集，且胡洪九明知該1.2億美元資金來不
及到位之消息對茂矽公司股票價格可能產生重大影響，仍指示昇豐證券賣出
茂矽公司股票，違反91年2月6日修正公布之證券交易法第157-1條第1項內線
交易之規定，應依同條第2項（現行法第3項）規定，對於善意從事相反買賣
之人，負損害賠償之責任。
三、爭點
董事事先將其股票交易事項授權他人依其專業判斷而為交易，可否免除
證券交易法內線交易之民事損害賠償責任？
四、法院見解：預定交易計畫似用得以主張免負內線交易之責任
最高法院認為昇豐證券於91年11月間之簽擬單即建議降低茂矽公司股票
之持股，並將之刊載於其公開發行之91年12月至92年3月之投資月刊，不特
定之股票投資人均可知悉，胡洪九於91年年底根據該建議，概括授權昇豐證
券負責人謝士滄賣出茂矽公司股票，謝士滄自行依專業判斷，於92年2月25
日起至同年3月13日止，分批賣出茂矽公司股票，顯與同年4月中旬成立之系
爭消息無關，亦與法律所欲確保證券市場之公平無涉。又胡洪九於91年11月
起至92年3月間並無買賣交易行為，且刑事法院亦判決胡洪九就所涉內線交
易部分無罪確定。足見胡洪九並無明知系爭ECB資金無法如期到位，仍指示
謝士滄賣出茂矽公司股票之行為，故胡洪九並無須負擔內線交易之民事損害
賠償責任。
五、公司治理的意涵與建議
本案最高法院認為胡洪九並未依據內線消息而指示受任人買賣股票，
受任人乃是憑自身專業判斷而為股票交易。準此，投保中心依證券交易法第
157-1條第3項內線交易之規定對胡洪九所為之請求，為無理由。由此可知，
最高法院似乎認為預定的交易計畫若不是依據內線消息而為交易，將無證券
交易法內線交易之法律責任。
關於預定交易計畫可否作為內線交易之免責抗辯，從比較法觀察，美國
聯邦證券管理委員會(Securities and Exchange Commission，SEC)於2000年頒
151
布Rule 10b5-18，明定若證券交易係基於「預定交易計畫」，則不構成內線交
易。亦即行為人於獲悉公司重大未公開消息前，就證券交易的數量、價格及
交易日期，已締結該買賣有價證券契約或指示他人從事交易計畫，而交易的
發生與履行均依據該契約、指示或計畫之內容進行，則可免責抗辯其並非依
據該重大未公開消息而為交易。我國行政院於2008年及2010年兩度提出證券
交易法修正草案，擬仿效美國Rule 10b5-1，增訂預定交易計畫的免責抗辯條
款，可惜未獲立法院通過 9。對此，有學者建議我國未來宜明文引進預定交
易計畫作為內線交易的免責抗辯，惟在明文引進前，司法實務亦可斟酌個案
之具體情形，予以妥適援用，以公允合理地適用內線交易的法律規範10。
伍、判決 4：前雷亞案（現金逐出合併交易中少數股東之保護）
二、案件事實
前雷亞遊戲股份有限公司（下稱前雷亞公司）於民國（下同）103年12
月10日董事會（下稱系爭董事會）決議與光舟公司合併，並定於同年月27日
召開股東臨時會（下稱系爭股東會），系爭股東會則決議通過由光舟公司以
每股新臺幣90元現金併購前雷亞公司，以光舟公司為存續公司，前雷亞公
司為消滅公司，存續公司再改名為雷亞遊戲股份有限公司（下稱系爭合併
案）。原告為前雷亞公司股東，其主張系爭合併屬現金逐出少數股東之合
併，鐘志遠等4人為原雷亞公司董事，同時也是光舟公司董事。鐘志遠等4人
就系爭合併案，存有利害關係，卻未於系爭董事會為資訊揭露、迴避合併案
與召集系爭股東會之決議，即自行決定合併方式、條件、價格及自行續任合
併後董事，違反107年8月1日修正前公司法第206條第2項、第3項（現行法同
8 17 C.F.R. § 240.10b5-1
9 賴英照 (2017)，《誰怕內線交易》，臺北：自版，頁 438。
10 劉連煜 (2019)，《新證券交易法實例研習》，臺北：元照，頁 639。
152
第十章
條第2項、第4項）準用同法第178條規定，系爭董事會決議為無效，又依該
無效決議所召集之系爭股東會，屬無召集權人召集之股東會，所為決議不成
立或無效。備位主張則為股東會決議該合併案時未扣除鐘志遠等4人之表決
權數，復未就合併案議決過程為充分說明與討論，即逕予表決，亦有召集程
序及決議方法違法之重大瑕疵，求為撤銷系爭股東會就系爭合併案所為之決
議。
三、爭點
合法之現金逐出合併應符合哪些條件？若股東於現金逐出合併過程中未
獲得完整的資訊，其法律效果為何？
四、法院見解：現金逐出合併議案中應確保少數股東之資訊完整
最高法院首先指出「股份有限公司股東所持有之股份，具有一定之財產
價值，自受憲法第15條規定財產權之保障。而本於處分權主義、私法自治及
契約自由原則，多數股東若未得少數股東之同意，本無以現金購買少數股東
股份之權利。又股份有限公司為經營商業之重要主體，其效率、體質及競爭
力之改善，對國家經濟發展至關重要，在現代經濟社會，合併乃為企業尋求
發展及促進經營效率之正當方式之一，企業併購法第4條第3款規定，許贊同
合併之股東違反未贊同合併股東之意願，以現金作為對價強制購買其股份，
剝奪未贊同合併股東之股權（即所謂現金逐出合併），係立法者基於為利企
業以併購進行組織之調整，發揮企業經營之效率，提升企業經營體質，強化
其競爭力所為之立法裁量。」因此，最高法院肯認可以現金為合併對價，強
制購買未贊同合併股東之股份。
然而，最高法院認為，現金逐出合併「將使未贊同合併股東喪失彰顯於
股份本身之財產權，且限制其投資理財方式，剝奪其透過對於特定公司之持
股而直接或間接參與該公司業務以享受相關利益之機會，對其股份所表彰之
權益影響甚大，並違反前述處分權主義、私法自治及契約自由原則，因而欲
行現金逐出合併，須基於目的之正當性、遵循正當程序之要求及公平價格確
保之有效權利救濟機制，始得謂當。而鑑於我國企業併購法允許大股東以現
金逐出小股東之門檻相對於世界主要國家實為偏低（依企業併購法第18條第
153
1項之規定，股東會對於公司合併之決議，應有代表已發行股份總數三分之
二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之），自應依上開說
明嚴格審查現金逐出合併之股東會決議，以保障少數股東之權益。而基於少
數股東獲得合併之資訊不足、不易結合，且無餘力對合併案深入瞭解，執有
公司多數股份股東或董事會欲召集股東會對於公司合併為決議者，自應於相
當時日前使未贊同合併之股東及時獲取合併對公司利弊影響之重要內容、有
關有利害關係股東及董事之自身利害關係之重要內容、贊成或反對併購決議
之理由、收購價格計算所憑之依據等完整資訊，其召集始符合正當程序之要
求，否則即應認有召集程序之違法。」
由於本案中鐘志遠等4人同為存續公司及參與合併公司之董事，系爭股
東會議事錄並無前雷亞公司就有關合併對公司利弊影響暨有利害關係股東及
董事有關其利害關係之資訊如何揭露、是否曾於相當時日前通知鍾志遠等4
人以及其是否確實已就系爭合併案及時獲取充分資訊之說明，而此攸關系爭
合併案決議之召集程序是否無瑕疵；高等法院認為前雷亞公司全體股東之收
購價格、權利義務等條件均一致，難認有因系爭合併案，使鐘志遠等4人權
利義務有特別之取得、喪失或變更，致公司利益有受損害之情形，因而認為
系爭股東會並無召集程序或決議方法之違法，但最高法院則認為高等法院之
見解並非妥適。
本件判決是大法官釋字第770號解釋後，最高法院針對現金逐出合併所
為的第一則判決。就企業併購法在現金逐出合併中之資訊揭露，釋字第770
號解釋認為：「現行企業併購法第5條第3項雖規定：『公司進行併購時，公
司董事就併購交易有自身利害關係時，應向董事會及股東會說明其自身利害
關係之重要內容及贊成或反對併購決議之理由。』然該條就董事或其所代表
之股東利害關係之說明，並未要求於董事會及股東會開會之一定合理期間
前，及時使其他股東獲取相關資訊。且於有利害關係之股東及董事所提供之
資訊仍有不足時，在現行企業併購法之下，其他股東並無有效之機制，促使
其提供完整之資訊。」
有鑑於此，主管機關近期提出企業併購法修正草案，擬增訂第5條第4項
154
第十章
及第5條之1，要求公開發行公司就併購事宜決議之股東會，應於股東會召集
事由中列舉並說明有利益衝突董事及持股百分之十以上股東有關自身利害關
係之重要內容以及贊成或反對併購決議之理由，使股東可在股東會開會的一
定合理期間前，獲取相關資訊。
從最高法院於本案之判決理由可知，控制股東或董事會欲召集股東會對
於公司合併為決議，若未於一定合理期間前，使股東獲取合併對公司利弊影
響之重要內容、有關有利害關係股東及董事之自身利害關係之重要內容、贊
成或反對併購決議之理由、收購價格計算所憑之依據等完整資訊，則股東會
之召集程序恐有違法之虞。同樣地，最高法院107年度台上字第2108號民事
判決亦重申此一見解。再者，就現金逐出合併過程中的資訊揭露，學者亦指
出，董事對公司負有受託義務(fiduciary duty)，應對股東及決策結果負責，在
併購案中，應於股東會前將公司合併後之利弊、有利害關係之相關交易人之
資訊一併揭露予全體股東，以使股東得在充分資訊下於股東會投票決定，此
乃是併購前之充分資訊揭露義務，同時亦屬於董事受託義務之一部分11。因
此，若未於股東會前就併購案為充分資訊揭露，董事亦可能會構成受託義務
之違反。
陸、判決 5：彰銀案（經營權爭議與股東表決權拘束契約之效力）
二、案件事實
本件事實即為眾所矚目的台新金控與財政部就彰化銀行股份有限公司
（下稱彰化銀行）經營權爭議的案件。事實如下：民國94年間彰化銀行，以
私募公開競標方式，辦理現金增資，發行14億股特別股。財政部當時為彰化
11 王文宇 (2019)，< 評釋字第 770 號解釋現金逐出合併案 >，《月旦法學雜誌》，第 289 期，

頁 13。
155
銀行最大股東，為吸引潛在策略投資人參與投標，於94年7月5日以新聞稿，
同意支持所引進之金融機構取得彰化銀行經營權；復以94年7月21日台財庫
字第00號函同意完成增資後，經營管理權移由得標投資人主導，並同意於董
事、監察人改選時，支持得標投資人取得董監事過半數席次。
台新金控於94年7月22日以總價365億餘元得標後，彰化銀行於94年11月
改選第21屆董監事，台新金控取得董事8席、監察人3席。兩造嗣簽署97年協
議書，彰化銀行於97年11月改選第22屆董監事，台新金控取得普董5席、監
察人2席。之後兩造簽署100年協議書，100年11月彰化銀行改選第23屆董監
事，台新金控取得普董5席、監察人2席。惟彰化銀行於103年12月召開103年
第1次股東臨時會選舉第24屆董事9人，台新金控僅取得普董2席、獨董1席，
財政部取得普董4席、獨董2席，未取得經營權。台新金控起訴請求確認「在
財政部持有彰化銀行之股份未出售前，且台新金控仍為彰化銀行最大股東期
間，財政部應支持台新金控指派之代表人當選彰化銀行全體董事席次過半數
之普董席次」之契約關係（下稱系爭契約關係）。
三、爭點
財政部與台新金控間系爭契約關係是否屬於股東表決權拘束契約？系爭
契約關係是否有效？
四、法院見解：表決權拘束契約之期間似應有合理範圍
本案地方法院12實質上判決台新金控敗訴。主要理由在於法院認定兩造
間系爭契約關係已成立，惟台新金控於彰銀第21屆股東會選任董監時已取得
過半數席次董監，該契約義務，性質上為一次性債務，並均經財政部履行而
消滅。
本案高等法院13則逆轉，判決財政部敗訴。法院認為系爭契約非表決權
12 臺北地方法院 103 年金字第 104 號民事判決。

13 臺灣高等法院 105 年重上字第 621 號民事判決。
156
第十章
拘束契約，系爭契約有效。又系爭契約縱為表決權拘束契約，亦未違反公序
良俗，仍為有效。
本案最高法院認為，所謂「股東表決權拘束契約」係指股東與他股東
約定，於一般的或特定的場合，就自己持有股份之表決權，為一定方向之行
使所締結之契約而言；當事人締結之股東表決權拘束契約，除符合公司法第
175-1條、第356-9條，或企業併購法第10條規定，依法為有效外，倘締約目
的與上開各規定之立法意旨無悖，非以意圖操控公司之不正當手段為之，且
不違背公司治理原則及公序良俗者，尚不得遽認其契約為無效。該契約之拘
束，不以一次性為限，倘約定為繼續性拘束者，其拘束期間應以合理範圍為
度。最高法院並對高等法院見解提出質疑，表示「兩造間之系爭契約約定，
是否非財政部就其持有股份之表決權，為一定方向之行使之股東表決權拘束
契約，洵非無疑，自有探求釐清之必要。」
其次，倘系爭契約為有效，最高法院認為有必要進一步探求該契約是否
已逾合理範圍？是否有違公序良俗？蓋「『財政部出售持股或台新銀行非為
彰化銀行最大股東』之解除條件，自締約迄今已逾13年尚未成就。財政部支
持台新銀行取得經營權之時間是否已逾合理範圍，造成股份與表決權長期分
離，對公司治理不利，而其仍應受其拘束，是否有違公序良俗？非無探求餘
地。」
換言之，最高法院似乎認為台新金控與財政部間系爭契約為表決權拘束
契約。同時，如果該表決權拘束契約為有效，其內容應不得違反公司治理原
則與公序良俗；倘約定為繼續性拘束者，其拘束期間應以合理範圍為度，長
期存續的表決權拘束契約，恐有違反公序良俗之虞。故發回高等法院更審。
157
股東表決權拘束契約，我國早期有否認其效力之判決14，但於企業併購
法第10條、公司法第175-1條、第356-9條明文規定表決權拘束契約後，已承
認表決權拘束契約的有效性。
惟該注意的是，表決權拘束契約之締約目的與規範內容具各種變化，多
涉及公司董事的選舉事項，另亦包括併購交易時的保護措施、預防公司僵局
等其他類型。由於表決權拘束契約偏離了公司法制中「一股一權」、「所有
權與表決權相合」等重要原則，且多涉及公司經營結構或股東權利等重大影
響，為慎重起見，表決權拘束契約必須具備一定的要式性，包括書面、契約
當事人簽名，始能有效成立契約。
此外，由於我國公司法目前並未開放公開發行公司股東間表決權拘束契
約，因此公開發行公司股東間得否約定表決權拘束契約，即有疑問。公開發
行公司之股東僅得依企併法第10條之規定約定表決權拘束契約，惟該法適用
範圍較小，僅得於「公司進行併購時」約定之。
公開發行公司股東約定表決權拘束契約最大的問題在於其涉及到投資
大眾之保護，一般投資人不易得知或判斷對其投資可能產生潛在風險之表決
權拘束契約。換言之，表決權拘束契約在公開發行公司對於未參與契約的股
東，特別是未來市場潛在投資人的投資決策與風險而言至為關鍵，為了保護
廣大投資大眾，美國法上對於公開發行公司表決權拘束契約則規定必須向主
管機關申報並揭露15。
再者，表決權拘束契約中必要之點，包括確定契約當事人、如何就約
14 最高法院 71 年度台上字第 4500 號民事判決。

15 美國之公開發行公司，若股東因簽訂表決權拘束契約，而符合 1934 年證券交易法第 13 條及
Rule 13d-3 規定而直接或間接成為擁有該類證券超過 5% 之實質所有權人時，應於取得後十
日內，以掛號信通知該有價證券發行人、證券交易所，並向 SEC 申報，公眾亦得於網站上查
詢相關契約內容。
158
第十章
定事項以特定方式行使表決權、股份移轉於第三人之處理方式、契約終止條
款、契約存續期間、簽約日期，以及當事人簽名等，應於書面契約中明確規
定。特別是關於契約期限或契約終止條款，以免產生如本案中長期或無限期
表決權拘束契約是否違反公司治理原則與公序良俗的爭議。蓋從公司治理角
度思考，無限期或長期的表決權拘束契約，將使「所有權與表決權」長期分
離，並可能壟斷經營權、形成萬年董事會，無法落實董事定期改選之目的，
而不利於公司治理的健全。
柒、判決 6：建台案 ( 董事會以臨時動議解任董事長之效力 )
一、判決字號：最高法院民事 108 年度台上字第 720 號民事裁定
二、案件事實
鄭吉田係建台水泥股份有限公司（下稱建台公司）現任董事長，陳達成
為建台公司現任董事，鄭吉田於民國（下同）106年3月27日召開臨時董事會
時，於當日會議進行至是否租售公司海外重大資產之際，陳達成認為鄭吉田
堅持己見，且其行為唯恐有害於公司整體利益，乃要求變更議程，提案要求
解任鄭吉田董事長之職權。鄭吉田就解任自己董事長職權之議案並未迴避，
並代理他董事陳保合行使表決權，致該解任案以4票不同意、3票同意而未通
過。陳達成因而起訴請求法院確認董事長職權不存在。
三、爭點
（一）董事會中以臨時動議解任董事長職權之程序是否合法？
（二）於解任董事長的議案中，董事長是否得參與表決？是否得合法代理其
他董事？
四、法院見解
（一）董事會中以臨時動議解任董事長職權之程序尚屬合法
159
本案地方法院 16認為：公司法第208條第1項、第2項規定，董事長之選
任，係屬董事會或常務董事會之職權，雖其解任方式，公司法並無明文，若
非章程另有規定，自仍以由原選任之董事會或常務董事會決議為之。至董事
會以臨時動議解任及選任董事長，公司法尚無限制規定。是以本件系爭董事
會以臨時動議提案解任董事長，由於公司法對於董事會臨時動議事項並無任
何規範與限制，故程序應屬合法。本案高等法院與最高法院就此爭議點，均
未表示不同意見。
（二）於解任董事長的議案中，董事長仍得參與表決
關於董事長於解任自己的議案中是否得參與表決，是否得合法代理其他
董事行使表決權，主要涉及董事是否就該議案有「自身利害關係」之判斷。
本案最高法院維持高等法院之見解，亦認為本件董事長之選任與解任，
非屬公司法第178條、第206條第2項所定「有自身利害關係致有害於公司利
益之虞」範疇，其於董事長選任時，既未要求被選任者不得參與表決，則於
董事長解任時，亦應認該董事長得參與表決及代理。
（一）董事會中可以否以臨時動議解任董事長？
報載2019年1月某上市公司副董事長，趁董事長上午去醫院做健康檢查
時，召開董事會，並以臨時動議方式，解任董事長之職務，選任副董事長擔
任董事長，而使「公司董事會中可以否以臨時動議解任董事長」此一問題，
再度引起關注。
我國公司法就董事長的選任，第208條第1項規定：「董事會未設常務
董事者，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之同意，互選一
人為董事長......。」本條僅規定董事會選任董事長應以特別決議為之，而就
16 臺灣高雄地方法院 106 年訴字第 1206 號民事判決。
160
第十章
解任方式應如何為之，並未規範。經濟部97年7月15日經商字第09702082340
號函解釋：「按公司法第208條第1項、第2項規定，董事長之選任，係屬董
事會或常務董事會之職權，雖其解任方式，公司法並無明文，若非章程另有
規定，自仍以由原選任之董事會或常務董事會決議為之。至董事會以臨時動
議解任及選任董事長，公司法尚無限制規定。」是以董事長之選任及解任方
法，基本上應是對稱性的設計，即「如何選任，就如何解任」；同時由於公
司法並未規定何種事項不得於董事會以臨時動議提出，經濟部乃表示「公司
法尚無限制規定」17，本案法院亦採同一見解。
惟從公司治理的角度思考，選任及解任董事，應屬董事會決議的重大事
項，必須以特別決議為之，以臨時動議提出是否適當，不無疑問。依據證券
交易法第26-3條第8項規定授權所訂定的「公開發行公司董事會議事辦法」
第3條第4項規定：「第七條第一項各款之事項，除有突發緊急情事或正當理
由外，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。」而同法第7條第1項第
8款規定：「公司對於下列事項應提董事會討論：……八、依本法第十四條
之三、其他依法令或章程規定應由股東會決議或董事會決議事項或主管機關
規定之重大事項。」換言之，依據「公開發行公司董事會議事辦法」之規
定，董事會決議的重大事項，應不得以臨時動議提出，應在召集事由中列
舉18；且董事會之召集，原則上於7日前通知，但有緊急情事時，始得不受7
日規定之限制，隨時召集之。該等規定之目的均在使董事有較多時間得以深
思熟慮，且避免產生突襲。董事長之選任與解任，實不宜以臨時動議方式為
17 經濟部 74 年 2 月 28 日商 07805 號函亦表示：「公司法……股東會改選董事、監事人之事項，

應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，惟於董事會選舉常務董事尚乏類似之規定。則
股份有限公司補選常務董事於董事會中以臨時動議方式為之，尚無違法。」亦同其意旨。
18 就前述報載案件，金融監督管理委員會即發函表示除非有「突發緊急情事或正當理由」外，
不得用臨時動議方式決定重大事項，並請該公司予以說明。請參見中時電子報 (14/2/2019)，
〈金管會澄清：沒有裁示何昭陽是誠美材董座〉，網址：https://www.chinatimes.com/
realtimenews/20190214004152-260410?chdtv。（最後瀏覽日：18/03/2020。）
161
之19。
（二）董事長於解任自己的議案中是否屬於有「自身利害關係」而不得參與
表決或代理他人行使表決權？
就此問題，本案三個審級的法院均採相同見解，認為「自身利害關係」
必須予以限縮解釋，而不包括「公司內部機關組織架構調整問題，未涉及公
司與他人間之外部行為」，例如選任或解任董事時，該被選任或解任之董事
即可以參與表決或合法代理他人行使表決權。此一見解應予贊同。
捌、判決 7：連冠案（監察人召集股東會之要件）
二、案件事實
曹榮君主張連冠工業股份有限公司（下稱連冠公司）之董事長原為曹
昌溪，應由其召集董事會，再依董事會決議召開股東會。惟時任連冠公司監
察人之曹鄭連，無正當理由，違法以連冠公司名義於民國（下同）103年4月
21日召開股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），決議改選董事及監察人，悖
於公司法第220條之規定，系爭股東臨時會之召集程序顯有重大瑕疵，依公
司法第189條規定，求為撤銷系爭股東臨時會決議之判決。連冠公司則表示
其係曹鄭連、曹蘭夫婦於80年間創立之家族公司，子女未實際出資，僅出名
為股東。96年間起由長子曹昌溪擔任董事長，其長時間居住大陸，未在國內
負責營運，且其任期至99年4月3日已屆滿，曹蘭請其召開股東會，改選董事
長，未獲置理；且其明知公司印鑑章由曹炳津保管，竟於103年4月3日逕向
19 就前述報載案件，台北地方法院 108 年訴字第 520 號民事判決，認為因公司法第 203-1 條第

1 項規定：「董事會由董事長召集之。」系爭會議係由無召集權之副董事長所召集，故董事會
之召集程序違反法律規定而有瑕疵，應屬無效。並未論及董事會得否以臨時動議解任董事長
之爭議。
162
第十章
經濟部辦理公司印鑑章之變更，再於同年4月7日持向往來金融機構辦理變更
公司存摺、印鑑，致其於同年4月8日欲支付營業費用而向銀行領款時被拒，
影響其正常運作，復多次要求曹鄭連提供土地貸款，為防止其遭受難以回
復之損害，曹鄭連始依公司第220條規定召集系爭股東臨時會，改選董、監
事。
三、爭點
監察人依公司法第220條為公司利益召集股東會時，是否以董事會不為
召集或不能召集之情形為限？
四、法院見解：監察人於必要時得召集股東會，不以董事會不為召集或
不能召集之情形為限
本案原審臺灣高等法院 20認為，公司法第220條規定，監察人除董事會
不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時召集股東會。所謂
「必要時」，應以董事會不能召開或不為召集股東會為前提。董事會是否有
不能召集或不為召集股東會之情形，應以監察人行使補充召集權時之客觀情
形決之。然而，最高法院則認為：「公司法第220條規定，監察人除董事會
不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。準
此，監察人除於董事會不為或不能召集情形下，得召集股東會外，亦得為公
司利益，於必要時，召集股東會，不以董事會不為召集或不能召集之情形為
限。原審見未及此，遽謂監察人應於董事會不能召集或不為召集股東會之情
形下，基於公司利益始得召集股東會，所持法律見解，於法有違。」
公司法第220條賦予監察人召集股東會之權限，但條文中的「必要時召
集股東會」，應作何解釋?是否限於董事會不為召集或不能召集股東會之情
形?對此，過去學說與實務見解不一。採肯定說者認為，股東會之召集權，
20 臺灣高等法院 104 年度上字第 454 號民事判決。
163
原則上屬於董事會，監察人之股東會之召集權，本質上為「補充召集權」，
因此條文中的「必要時」應採取限縮解釋，認為只有在董事會不為召集或不
能召集股東會之情形下，為公司利益始得召集股東會21。然而，採否定說者
則認為，監察人之職責在於監督公司業務之正常營運，保障股東權益，因此
所謂必要時，應以監察人客觀上認為必要時，即可召集股東會，不以董事會
不為召集或不能召集股東會為前提，俾發揮監察人監督職能22。
舊公司法第220條原規定「監察人認為必要時，得召集股東會。」90年
公司法修正後，本條修正為「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會
外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」經濟部曾表示：「依90年11
月12日修正公布之公司法第220條規定：『監察人除董事會不為召集或不能
召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。』準此，監察人得
行使股東會召集權之情形有二：一，董事會不為召集或不能召集股東會時；
其二，監察人為公司利益認為必要時。換言之，修法後，為強化監察人權
限，使其得即時合法召集股東會，監察人不再限於『董事會不為召集或不能
召集股東會時』始得行使其股東會召集權。至於『必要時』如何認定，允屬
具體個案，如有爭議，請循司法途徑解決23。」目前多數學者之見解與經濟
部上開見解相同，認為在董事會不能或不為召集時以及其他為公司利益有
必要時，監察人得召集股東會24。本案最高法院認為監察人依本條召集股東
會，並不以董事會不為召集或不能召集之情形為限，最高法院此一見解與多
數學者及經濟部之見解相同。
又依實務見解，監察人「於無召集股東會之必要時」召集股東會，與
「無召集權人」召集股東會情形有別，前者僅係股東會之召集有無違反法
令，股東得否依公司法第189條規定，自決議之日起30日內，訴請法院撤銷
21 最高法院 77 年度台上字 2160 號民事判例。

22 最高法院 65 年度台上字 1027 號民事判決。
23 經濟部 93 年 4 月 13 日商字第 09302055200 號。
24 王文宇 (2018)，《公司法論》，第六版，頁 385，臺北：元照；林國全 (2005)，< 監察人自行
召集股東會 >，《月旦法學教室》，第 32 期，頁 37。
164
第十章
其決議之問題，在該項決議為撤銷前，其決議仍為有效 25 。然而，有學者
認為，由於公司法第220條文字中的必要時認定不易，且無召集股東會之必
要，監察人卻召集，本質上屬於監察人之濫權，從而若監察人非為公司利益
或無必要而召集股東會，該股東會之決議仍宜認為有效，否則動輒無效，對
公司及其利害關係人並非有利。但公司得依公司法第23條，以監察人未忠實
執行業務或未盡善良管理人之注意義務，而造成公司受有損害為由，向其求
償之。如此方能維護法律適用之安定性26。
玖、判決 8：厚生案 ( 股東會委託書逾期送達之效力 )
二、案件事實
厚生股份有限公司（下稱「厚生公司」）為厚生玻璃股份有限公司（下
稱「厚生玻璃」）之股東，持有厚生玻璃20.7%之股份。厚生玻璃於民國103
年9月2日召集股東臨時會。厚生公司於同年8月25日收受開會通知後，即於
同年月28日將厚生公司親自出席通知書，及徐美榮等2人分別委託訴外人陳
怡凱等2 人出席之委託書（下稱系爭委託書），送交厚生玻璃。詎厚生玻璃
竟以該出席通知書及系爭委託書送交時間逾公司法第177條第3項規定之期限
（同年8 月28日午前零時）為由，禁止陳怡凱等2人出席該股東臨時會，侵害
徐美榮等2人之股東權，其召集程序重大違反法令，厚生公司依法訴請撤銷
系爭股東臨時會。
25 最高法院 89 年台上字第 425 號判決、經濟部 91 年 5 月 21 日商字第 09102094570 號。

26 劉連煜 (2002)，< 論監察人之股東會召集權限 >，劉連煜著，《公司法理論與判決研究（三）》，
頁 232，臺北：自版。
165
三、爭點
未依公司法第177條第3項規定於股東會「開會5日前」送達公司之委託
書是否生效？
四、法院見解：除公司同意排除適用「開會 5 日前」送達之規定，或股
東逾規定之開會 5 日前期限送達委託書而未拒絕者外，股東仍應遵
守該期間送達委託書
公司法第177條第3項前段規定：「一股東以出具一委託書，並以委託一
人為限，應於股東會開會5日前送達公司。」未依公司法規定於股東會「開
會5日前」送達公司之委託書是否生效？以法律術語言，「開會5日前」係強
制規定或任意規定27？
高等法院 28認為「開會5日前」送達屬訓示規定，若股東逾期出具委託
書，原則上並不影響其委任代理人出席對公司的效力。惟最高法院持不同意
見，其認為「開會5日前」送達之規定並無必須強制實現及其違反之法律效
果，非屬強制規定，且其立法目的，在於便利公司之股務作業，並含有糾正
過去公司召集股東會收買委託書之弊，防止大股東操縱股東會之意，亦非屬
僅具教示意義之訓示規定。則以該規定有便利公司作業之目的出發，將股
東未於開會5日前送達委託書之情形，讓諸公司決定是否排除（優先）上開
規定而適用，應解釋為「隱藏性任意規定29」。因此，除公司同意排除適用
「開會5日前」送達之規定，或股東逾規定之開會5日前期限送達委託書而未
拒絕者外，股東仍應遵守該期間送達委託書於公司，否則公司得拒絕其委託
之代理人出席。
27 私法有強制與任意規定之區別。前者，於法律規範意義上具有強制實現之作用，非屬意思自
由原則之適用範圍，當事人不得以其意願排除適用。後者，於法律規範意義上，並無必須強
制實現之作用，當事人得以其意願排除適用，該類法律規定之適用，僅具備位及補充之意義。
28 台灣高等法院 105 年度上字第 318 號民事判決。
29 任意規定又可區分為一、明示性任意規定，即以法律明定當事人之約定優先於法律規定而適
用。二、隱藏性任意規定：法律雖未明定當事人之約定優先於法律規定而適用，但推求立法
意旨解釋認定之。
166
第十章
本案對於股東以委託書行使股東權之效力，以及股東會是否有瑕疵之判
斷具有重要意義。本案高等法院似採取對股東較有利的見解，認為「股東雖
未於股東會開會5日前送達委託書於公司，如不影響公司作業之便利，公司
尚不得以此為由拒絕委託代理人出席行使表決權。否則，若不當拒絕受託之
代理人報到、出席股東會，其召集程序即屬違反法令。」但最高法院則採取
較為保護公司的見解，賦予公司可以同意排除適用「開會5日前」送達之法
律要求，或者於股東逾期送達時可以決定是否接受之權利；倘公司未同意排
除「開會5日前」送達之法律要求，或公司拒絕接受逾期送達之委託書，公
司即得拒絕代理人出席股東會。
本案最高法院十分強調公司法第177條第3項之立法目的在於「便利公
司作業」而賦予公司排除公司法規定之權利，倘公司未選擇排除，股東即有
遵守「開會5日前」送達之義務。另最高法院106年度台上字第1203號亦認為
「按公司法第 177條第3項所定委託書應於股東會開會5日前送達公司......該項
規定雖非強制規定，惟如謂僅屬訓示規定，於股東未於股東會開會5日前送
達委託書，公司亦不得拒絕其代理人出席股東會，該規定豈非成為具文，自
不符立法本旨。則除公司已同意排除適用上開規定，或於股東逾規定期間送
達委託書而未拒絕者外，股東自仍應遵守該期間送達委託書於公司，否則公
司拒絕其委託之代理人出席，自屬於法有據。」亦採相同見解。
於實務上大多數公司並不會特別排除公司法「開會5日前」送達規定的
情形下，最高法院解釋將使本條規定對股東而言，「實質上」具有強制性，
因為倘公司拒絕接受逾期送達之委託書，代理人即無法出席股東會。因此，
股東應特別注意遵守委託書「開會5日前」送達之要求，以避免產生代理人
無法出席股東會之情形。
167
拾、判決 9：科風案 ( 跨任期解任董事 )
二、案件事實
證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）主張科風公司係上
市公司，而張峯豪自民國（下同）97年6月19日起擔任科風公司董事迄今。
張峯豪於98年至100年間就依法應申報公告之科風公司財務報告，有虛偽不
實記載或隱匿行為，涉有違反證券交易法第20條第2項及第171條之犯行，其
執行職務有重大損害科風公司之行為或違反法令或章程之重大事項，顯不適
任董事，因而依投保法第10-1條規定，請求判決解任張峯豪之董事職務。張
峯豪則以其已於科風公司103年6月19日股東常會經改選而連任董事，與科風
公司間重新發生委任關係，投保中心以發生於103年6月18日以前之情事，訴
請解任張峯豪現任期之董事職務，應無理由。
三、爭點
投保中心可否以董事前次任期內所發生之解任事由來訴請法院裁判解任
該董事之現任職務（即所謂「跨任期解任」）?
四、法院見解：肯定投保中心得以跨任期事由解任現任董事
最高法院認為：「投保法第10-1條第1項第2款之裁判解任權，乃立法機
關賦予具公益色彩之保護機構之形成訴權，其立法目的在於落實公司治理之
精神，適時解任不適任之董事，以保護證券投資人權益，發揮保護機構之職
能。而董事有故意為重大損害公司，或違反法令或章程之重大事項之行為，
倘因重新改選而得繼續擔任董事，顯然有違該條款之立法目的。故該不適任
之董事苟於事實審法院言詞辯論終結時，仍擔任董事者，保護機構即得請求
法院予以解任，不以該董事於當次任期內發生裁判解任事由者為限，解任之
訴其訴之聲明亦不須限定特定任期。又形成判決於確定時發生形成力，法院
宣告解任不適任之董事，於判決確定時發生解任該董事之效力。至於該解任
董事之裁判確定後，由主管機關據以辦理解任事項登記，乃對抗要件而非生
效要件。」
168
第十章
最高法院進一步指出，張峯豪自97年6月19日起，先後擔任科風公司之
董事並任董事長，其於任職董事期間，既有違反法令之重大事項之行為，投
保中心自得訴請法院解任張峯豪所擔任科風公司之董事職務。
對於跨任期解任董事之問題，過去實務上多採取否定見解。其理由在於
公司與董事間為委任關係，依民法一般委任關係，該任期當選之董事只對該
任期股東負責，董事於前任期所生之事由不應構成對後一任期時董事違反委
任義務之事由30。同時，若允許跨期解任董事，可能會形成限制曾為有害行
為或違法事項之董事終身不得再擔任公司董事，如此無異是剝奪將來洗心革
面後再次被選任為董事者之工作權，將有違憲之虞31。
然而，法院對此一爭議亦有採取肯定見解者。其理由包括上市（櫃）公
司資本龐大，其經營狀況之良窳，攸關眾多投資人利益及產業經濟之發展，
自有加強監督之必要。公司董事或監察人除可能違反忠實義務造成公司重大
損害外，亦可能有為圖私利違反法令致公益受有重大損害之情形發生。倘公
司股東會因受大股東把持，或因囿於公司私利而無法發揮功能，自應藉由保
護機構行使裁判解任形成訴權，以確保股東權益。保護機構發現有前開行為
時得行使裁判解任之形成訴權，發現時點與行為時點本或有時間差異，因此
裁判解任事由自不以發生於起訴時之當次任期內為限。否則若該行為發生於
任期即將屆滿之際，或於該次任期屆滿後始經保護機構發現，或行為人發現
後即辭去董事或監察人職務，再經重行選任時，保護機構均不得依投保法第
10-1條第1項第2款規定請求法院裁判解任，將致股東權益或社會公益無從依
該條款規定獲得保護，而使該規定形同具文32。此外，董事或監察人有故意
為重大損害公司，或違反法令或章程之重大事項之行為，可認係不適任之董
30 臺灣高等法院 104 年金上字第 16 號民事判決。

31 例如臺灣臺北地方法院 102 年金字第 97 號民事判決、臺灣臺中地方法院 105 年度金字第 1
號民事判決。
32 最高法院 106 年台上字第 2658 號民事判決。
169
監事，不因時空轉變而更異其不適任之本質。投保法第10-1條第1項第2款係
規定「請求法院裁判解任董監事」，並無「以解任不適任者所剩任期之職務
為限」之明文。為落實公司治理，以保護證券投資人權益，發揮保護機構之
職能，自不宜讓不適任之董監事僅因改選之故而得繼續擔任其職務。故不適
任者倘於事實審法院言詞辯論終結時，仍擔任董監事之職務，保護機構即得
請求法院予以解任，不應認為跨任期後就不能解任33。
目前判決實務就跨任期解任董事似乎逐漸肯認，並慢慢形成共識。除本
案最高法院認為投保中心可依法跨任期解任董事外，最高法院108年度台上
字第614號民事判決以及最高法院107年度台上字第2364號民事判決亦採取相
同見解。此外，為完備投保中心提起裁判解任訴訟之權限並徹底解決此一法
律爭議，投保法已於民國109年6月10日公布修正第10-1條，其中第1項第2款
明文規定「訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及
第227條準用第200條之限制，且解任事由不以起訴時任期內發生者為限。」
已明文規定投保中心得跨任期解任董事。
拾壹、判決 10：吉祥案
（投保中心依法提起代表訴訟之對象是否包括已卸任之董事）
一、判決字號：最高法院 108 年度台再字第 24 號民事判決
二、案件事實
謝漢金自民國（下同）95年7月19日起擔任吉祥全球實業股份有限公司
（下稱吉祥公司）董事長，明知恆通股份有限公司（下稱恆通公司）有意買
受吉祥公司所有新北市○區○街00號房屋及坐落土地（下稱系爭房地）後，
仍同意該公司於97年4月29日以新臺幣4億8千萬元價格，將系爭房地出售予
吳一衛之人頭即毛保國，吳一衛再於同年9月16日以5億5千萬元之價格將該
33 臺灣高等法院臺南分院 105 年金上更（一）字第 1 號民事判決。
170
第十章
房地出售予恆通公司。證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）
依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）第10-1條規定提起解任之
訴，惟謝漢金於98年2月5日辭去吉祥公司董事長職務，投保中心於100年11
月7日提起本件訴訟時，謝漢金已非吉祥公司董事。
三、爭點
投保中心依投保法第10-1條第1項第1款提起代表訴訟之對象是否包含卸
任董事？
四、法院見解：投保中心依投保法規定提起代表訴訟之對象不包含卸任
董事
最高法院指出，謝漢金於98年2月5日辭去吉祥公司董事長職務，投保中
心於100年11月7日提起本件訴訟時，謝漢金已非吉祥公司董事，而投保法第
10-1條之立法目的，係為加強公司治理機制，使保護機構對於公司經營階層
背信掏空或董事、監察人違反善良管理人注意義務等情事，進行相關措施，
不受公司法相關規定之限制，而有代表訴訟權，該條第1項第1款係為監督公
司現任管理階層善盡忠實義務而設，其代表訴訟權自不及於已卸任董事、監
察人。卸任董事、監察人倘於任職公司期間致公司受有損害，應由現任董
事、監察人依股東會決議或依法代表公司對之追償，如怠於為之，即產生保
護機構得否依上開規定督促現任董事、監察人之問題。該條款之增訂係為降
低現行公司法第214條及第227條準用同條規定之股東代表訴訟門檻，於董
事、監察人卸任後，保護機構自無逕對卸任董事、監察人提起代表訴訟。
本案最高法院認為卸任董事已不具有董事身分，投保法第10-1條第1項
第1款有關投保中心提起代表訴訟之對象僅限於「現任」董事、監察人，而
不及於已卸任之董事、監察人。然而，最高法院此一見解可能對公司治理之
提升產生負面影響。此係由於違法的董事、監察人若要規避投保中心訴追其
責任，只要辭去董事、監察人職位，成為卸任董事、監察人，便可達到其目
的。此外，公司法第195條規定董事任期不得逾三年。若不許投保中心得對
卸任董事追償，等同實際縮短投保中心之損害賠償請求權至最多三年的董事
171
任職期間。一般而言，董事之違法行為未必會在其任期內被發現，即便該違
法行為於董事任期內被發現，由於調查起訴通常需一定時間，若違法之董事
已卸任，在投保中心對卸任董事無代表訴訟權，而現任公司董事、監察人又
不願訴追之情形下，將使得公司之損害無法獲得補償34。
再者，從比較法觀察，美國模範商業公司法(Model Business Corporation

Act)第7.40條35及德拉瓦州一般公司法(General Corporation Law)第327條36有關
代表訴訟之規定，並未限於僅能對現任董事為之。同樣地，英國2006年公司
法(Companies Act 2006)第260條亦規定代表訴訟之對象除現任董事外，亦包
括前任董事(a former director)37。因此，我國實無需將投保中心提起代表訴訟
之權限侷限於現任董事、監察人，故本案最高法院之見解似乎並不妥適。
此外，為完備投保中心提起代表訴訟之權限並明確解決此一法律爭議，
投保法已於民國109年6月10日公布修正第10-1條，其中第1項第1款明文規定
「以書面請求公司之監察人為公司對董事提起訴訟，或請求公司之董事會為
公司對監察人提起訴訟，或請求公司對已卸任之董事或監察人提起訴訟。
監察人、董事會或公司自保護機構請求之日起三十日內不提起訴訟時，保
護機構得為公司提起訴訟，不受公司法第214條及第227條準用第214條之限
制。」已明文規定賦予投保中心得對已卸任之董事、監察人提起代表訴訟之
權限。
34 張心悌 (2017)，< 對卸任董事提起代表訴訟之限制 - 評臺灣高等法院 106 年度金上字第 5 號民

事判決 >，《月旦裁判時報》，第 66 期，頁 50。
35 Model Bus. Corp. Act, §7.40.
36 8 Del. C. §327.
37 Companies Act 2006 s.260.
172
第十章
拾貳、結論與建議
第一、就董事財報不實責任之免責，最高法院採取較嚴格之標準，認為
專業會計人士之查核，以及董事支持查弊，並未能因此解免董事詳實審認財
報之義務。因此，在目前判決情況下，董事必須更積極主動地審核財報及監
督經營者之行為和表現，始有可能達到「已盡相當注意，且有正當理由可合
理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者」之免責標準。至於應如何審核財務報
表則應由專業界或主管機關訂定適當之準則以便董事有所遵循。
第二、為避免內線交易的責任過於嚴苛，最高法院在具體個案似肯認行
為人於獲悉公司重大未公開消息前，指示受任人憑其自身專業判斷而為股票
交易，可以免負內線交易的責任。惟就預訂交易計畫之抗辯，我國並未立法
明文，內線交易是否得以此理由成功抗辯，仍具有不確定性。
第三、在大法官釋字770號解釋後，在現金逐出合併案件，控制股東或
董事會欲召集股東會對於公司合併為決議，應確保提供少數股東相關合併之
完整資訊，否則股東會之召集程序恐有違法之虞。
第四、公開發行公司股東目前僅得依據企業併購法之規定約定表決權拘
束契約。另表決權拘束中必要之點，包括確定契約當事人、如何就約定事項
以特定方式行使表決權、股份移轉於第三人之處理方式、契約終止條款、契
約存續期間、簽約日期，以及當事人簽名等，應於書面契約中明確規定，以
避免日後爭議。
第五、雖然目前法院見解對於董事會以臨時動議解任董事長職權一事，
認為並未違法，但從良好的公司治理角度思考，為避免產生突襲，董事長選
任與解任之重大事項，實不宜以臨時動議方式為之。
第六、最高法院肯定監察人於必要時得召集股東會，不以董事會不為召
集或不能召集之情形為限，此一見解將有助於監察人功能之發揮；此外，股
東應特別注意遵守委託書「開會5日前」送達之要求，以避免產生代理人無
法出席股東會之情形。
173
最後，最高法院肯定投保中心得以跨任期事由解任現任董事，以有效解
決不適任董事仍擔任董事職務之問題，應予贊同；惟就投保中心對違法董事
提起損害賠償請求的代表訴訟，最高法院則認為投保中心提起代表訴訟之對
象不包含卸任董事，而大幅限縮了投保中心功能的發揮，不利於董事責任之
追究。為完備投保中心提起解任訴訟與代表訴訟之權限、保障投資人並解決
相關法律爭議，投保法已於民國109年6月10日公布修正第10-1條，明文規定
投保中心得跨任期解任董事、監察人，並得對已卸任之董事、監察人提起代
表訴訟。
174
第十一章
商業法院及公司治理前瞻 ◎ 陳春山
第十一章
商業法院及公司治理前瞻
陳春山
國立臺北科技大學智慧財產權研究所
暨全球品牌研究室教授
175
目錄
壹、前言 178
貳、台灣的司法困境 178
參、德拉瓦州經驗—
霍蘭大法官對台灣公司治理的貢獻 179
肆、商業事件審理法之架構 181
伍、設立商業法院之重大議題簡析 182
陸、強化商業法院配套之芻議 187
柒、結論：公司治理實務之影響與前瞻 189
176
第十一章
1. 培育優秀的商事法官，並修正法官遷調改任辦法內有關二審專業法院法官
遷調資格，以及增訂智慧財產及商業法院法官之擇優遴選調派最高法院辦
理審判事務之資格。
2. 建立優質的實體及程序規則，如納入經營判斷法則，有助於釐清公司負責
人忠實義務與注意義務之內涵，以及避免其因負擔損害賠償責任及舉證責
任，而降低其圖謀公司發展之意願。
3. 形成明確的行為規則，提升對董事責任之認識：未來商業法院判決可累積
公司治理的行為規則，包括經營判斷法則、經營權爭奪的假處分、財報不
實的董事注意義務標準等重大的長期爭議，藉由專業法官長期努力形成高
品質的明確規則。
4. 司法院擴大商業事件審理法第2條管轄之商業訴訟事件。
5. 長期朝向國際化，仿新加坡及瑞士制度，得聘任外籍法官，並使用英文為
訴訟審理，使台灣商業法院成為國際企業之選項，帶動台灣國際化。
177
壹、前言
2019年12月17日立法院三讀通過商業事件審理法，未來就重大的商業事
件有商業法庭可以迅速、明確審理，另亦將智慧財產權法院改為智慧財產與
商業法院。回想14年前，中華公司治理協會邀請德拉瓦州最高法院霍蘭大法
官(Justice Randy Holland)來台灣演講該州的商業法院實務、公司治理判決的
見解，個人就感受到必須要用更好的商業法院程序，改善台灣冗長、可更專
業的商業事件審理體系。協會2016年與學術界共同提出，民間版商事法院組
織法草案、商事案件審理法草案，全力促成此重大改革。
回想十幾年前開始推動台灣商業法院的建立，這其中，新加坡早就設立
了國際商業法院(Singapore International Commercial Court)，而形成他們商業
競爭的利基，台灣的司法院在這幾年接受了我們的見解，許多立法委員提供
了專業的幫忙，很幸運地在2019年12月17日完成了三讀立法，台灣的社會創
新實在不容易，但是司法院同仁的高度專業，形成我們未來可一起努力的商
業實務願景，台灣仍然是一個可以值得投入心血的好地方。未來公司治理實
務發展是否因商業法院設立邁向不同境界，是本文討論的重點。
貳、台灣的司法困境
台灣有許多控訴董事的案件，許多獨立董事不夠了解他們的執行職務方
式，而陷入遭受訴訟的風險，這些決策流程如果能夠明確話，讓法院也有判
決清楚的依據。讓明確的規則、有經驗的法官，形成判決，這是一個台灣商
業運作、治理的最高境界。
就實際個案而言，重大商事案件審理，均超過十年仍未結案，如中華開
發併金鼎證券案(hostile takeover) ，2005年經檢察官起訴、2015年3月19日最
高法院駁回上訴，判刑辜OO與吳OO 4個月徒刑，得易科罰金12萬元，全案
定讞。SOGO經營權爭奪案自2002年形成80餘民事、刑事、行政案件，約248
位法官參與，至今仍未結案。財報不實民事求償案例，經十餘年訴訟，大多
仍未結案。
178
第十一章
重大商業訴訟延滯嚴重，影響國際競爭力甚為明顯。反之，有效率的企
業法律及司法制度，對於國家的經濟發展與產業競爭力的提昇、建立國家品
牌，良有助益，台灣不若中、美等國地大物博，唯有軟實力才能異軍突起。
為推動商業法院之設立，中華公司治理協會於2015至16年分別邀請學者
專家召開座談會，並於2016年提出商業法院組織法草案、商事案件審理法草
案，供各界討論。中華公司治理協會對商業法院設立誠有助益。
參、德拉瓦州經驗—霍蘭大法官對台灣公司治理的貢獻
美國德拉瓦州用優秀的公司法、卓越的商業法院吸引美國前500大公
司，超過60%的企業在該州設立，德拉瓦州已成為美國、甚至全世界公司的
首都。德拉瓦州商業法院提供高效率、專業的裁判體系，美國大型公司在該
州公司登記，是公司設立之首要選擇。
德拉瓦州商業法院架構提供了效率與專業的裁判體系。德拉瓦州憲法保
留區別普通法與衡平法的歷史，由高等法院管轄普通法、衡平法院管轄衡平
法。在2003年，衡平法院的審判權擴張至包括對於「科技爭議的裁決」。當
爭議係由一家德拉瓦商業主體所為契約行為而生即可；縱該契約爭議主張的
內容，純屬金錢賠償，亦屬之。2003年修法的主旨，主要在使德拉瓦州能在
回應一直變化的商業需要的競爭中，保持領先（霍蘭大法官2016年10月6日
中華公司治理協會年會演講）。對於高等法院及衡平法院裁判不服，均直接
上訴至最高法院。
高等法院六名法官組成即決判決(Summary Proceedings)庭處理商業紛
爭。這些法官個別受理分案，進行快捷之證據開示及聲請程序。仿效衡平
法院在商業事件上的專業，這個特別庭可補高等法院的不足，「提供能快
速解決商業紛爭且學有專精的法官」。後又成立「複雜商業訴訟委員會」
(Complex Business Litigation Committee)籌設高等法院設立獨立商業法庭。
在德拉瓦州，「遲來的正義不是正義」 (Justice delayed is justice denied)

的法諺不是陳腔濫調。德拉瓦州司法體系對於所有案件的決定均十分迅速。
179
雖然在衡平法院及最高法院的商業訴訟已有其規律並適時處理的方式，但於
特殊緊急情況時，兩法院均會加速處理。衡平法院向來以迅速處理重大公司
法案件及判決詳盡而馳名。極為複雜的公司法案件，衡平法院在60天之內下
裁判，並非難事。同樣的，最高法院亦會迅速裁判。不僅公司法案件，最高
法院內部運作程序要求所有案件，均須於言詞辯論後或上訴狀提出後90天內
作出判決。於2007年，德拉瓦州最高法院自受理案件時起，至判決為止，平
均需時37.8天(引自霍蘭大法官，美國公司法第一章)。
最高法院及衡平法院判決所建立判決先例，具有可預測性而符合企業從
事商業行為的需求。自1899年以來，德拉瓦州「所發表上千份判決，幾乎就
公司法的每一個條文均予以闡釋，別無其他州可與之比擬，多數德拉瓦州企
業不會進入訴訟程序。因為法院的判決是如此的清晰並具操作性，使得從事
交易安排的專業人士，通常可以合法地規劃與進行交易而避免訴訟」。
德拉瓦州對於日本法規及判例法關於董事受託人責任亦有影響。在日
本某個股東代位訴訟案件，法院認為大和銀行的董事應負擔7億7千5百萬日
元的賠償，因為他們未察覺一筆未經授權之交易，造成公司近15億元損失及
罰款，董事違反義務乃因其未善盡監督員工的不法行為，此係借鏡德拉瓦州
Caremark 案監督義務。日本於1950年將董事忠實義務納入法典，上開法條被
形容為直接繼受美國法，且源自於德拉瓦州法院一些令人尊敬的判決精義。
上述法條公布施行後的十年間很少被適用，但自此以後，韓國及台灣陸續移
植日本法忠實義務，使得德拉瓦州對於國際公司法學的影響更加深遠（引自
霍蘭大法官，美國公司法第一章）。
前司法院賴英照院長，肯認德拉瓦州對國際之影響，認為台灣應以美國
德拉瓦州為師。就司法品質的良窳對於國家經濟發展之影響力，賴前院長認
為：「美國德拉瓦州，人口不到86萬，面積只有1,982平方英哩，是全美倒
數第二小的州。但是，這麼小的一個州，約有37萬家公司在此註冊登記，包
括美國紐約證交所大部分的上市公司，及財星雜誌前五百大中超過六成的公
司，台灣也有許多知名企業在此成立海外子公司。德拉瓦州州政府每年從這
些公司收到相當可觀的年費，超過稅收總額的一成。德拉瓦州之所以能夠有
如此局面，得力於受到企業歡迎的公司法及租稅制度，也歸功於運作良好的
法院(Court of Chancery & Supreme Court)，法官對於企業的運作相當熟悉，
180
第十一章
執行公司制度的相關法令能兼顧投資人的保障及企業經營的需要，因此贏來
「全球公司之都」(Corporation Capital of the World)的美譽。（工商時報2007
年7月）」
肆、商業事件審理法之架構
商業事件審理法共計81條，分「總則」、「商業調解程序」、「商業
訴訟及保全程序」、「商業非訟程序」、「上訴、抗告及再審程序」、「罰
則」及「附則」共七章。立法目的係以迅速、妥適、專業處理商業紛爭，協
助企業管理運作、提供有效監督機制、落實企業經營者責任等公司治理原
則，以收案件專業、效率審理之效，並期商業法院之判決具有一致性與可預
測性，以促進經商環境，提升國際競爭力為目的。「商業事件審理法」制定
重點如後：
• 設置專業法院：原智慧財產法院與商業法院合併，為高等法院層級，採二
級二審制，遴選受專業訓練之法官擔任，並應以三人合議審理之，以迅
速、妥適、專業處理重大民事商業事件。
• 適用本法之事件：將訴訟標的或價額在新臺幣1億元以上或涉及公開發行
股票公司，而影響交易市場秩序及投資人權益甚鉅的重大商業訴訟及非訟
事件，納入商業事件範圍。包括公司負責人因執行職務，與公司所生民事
上權利義務爭議；因違反證券交易法、期貨交易法等所生民事訴訟；股東
權利行使或公司股東會或董事會決議效力之爭議事件等。
• 律師強制代理：當事人等應委任律師或具有律師資格之人為程序代理人，
代為程序行為，以提升審判效能，並保護當事人等於訴訟或非訟程序上之
權益。
• 商業調解程序：（一）商業法院得經政府機關或團體推薦，遴聘對商業事
件具有專門學識經驗之人為商業調解委員。（二）商業調解程序不公開，
且原則上應於商業調解委員選任後六十日內終結之。（三）為促進調解之
成立，明定當事人、法定代理人及程序代理人於調解期日均應親自到場。
181
• 科技之運用：當事人等應以線上系統傳送書狀，法院認為適當時，得依聲
請或依職權使用聲音及影像傳送科技設備進行審理，以便利當事人等應
訴。
• 當事人查詢制度：當事人為準備其主張或舉證，得列舉必要事項向他造查
詢或請求說明，以評估訴訟策略，加速程序之進行。
• 引進專家證人：當事人得聲明專家證人提供專業意見，並得進一步對他造
專家證人提出詢問，或由法院通知其到場陳述意見，以強化事實審之專業
性。
• 秘密保持命令：於程序中提出之文書、勘驗物或鑑定所需資料，如涉及營
業秘密，持有人得聲請法院發秘密保持命令，以兼顧真實之發現及營業秘
密之保持。
• 證據保全與保全程序：商業事件之證據保全與保全程序因常需高度商業知
識判斷，原則上應由商業法院管轄。另如定暫時狀態處分裁定因自始不
當、未起訴、聲請人聲請或受本案敗訴判決確定而撤銷者，聲請人應賠償
相對人因處分所受之損害，避免聲請人濫用保全制度。
• 商業非訟程序：針對商業非訟程序，法院為裁定前，應使聲請人與相對人
有陳述意見之機會，必要時得訊問其他利害關係人之意見，以強化非訟關
係人之程序保障。
伍、設立商業法院之重大議題簡析
於商業法院審理法的草案討論過程中，有下列重大議題，成為未來台灣
商業法院的發展方向關鍵點：
一、是否應採二級二審制？
公司治理協會之商事案件審理法草案、商事法院組織法草案曾建議:
（一）商事案件採二級二審，法院第二審裁判，不得上訴或抗告。（二）為
182
第十一章
達致集中審理效果，爰於商事法院設民事上訴庭，不服地方法院民事專庭或
商事法院民事庭第一審裁判的案件均向商業法院提起上訴。不服各地方法院
（庭）所為之第一審刑事裁判，應向商業法院上訴或抗告。對於商業法院之
裁判，除法律特別有規定外，不得上訴或抗告於終審法院。商事案件審理宜
採二級二審制，此有助於建立以「速度及效能」為商業案件審判實務之重要
管理原則。商業事件審理法採納此見解，商業事件之裁判，得上訴或抗告於
最高法院。該法採二級二審制。
二、是否應包括刑事及行政訴訟？
於討論商業法院處理的案件範圍時，有部分主張應該仿照智慧財產權法
院，包括民事、刑事、行政訴訟。公司治理協會草案建議：為達致集中審理
效果，明訂管轄範圍包括民事、刑事及行政訴訟案件。為求審理一致，並由
同一法院就同一事件迅速解決爭議，有關商事法所訂之犯罪行為衍生之刑事
上訴事件，及（或）行使公權力作成行政處分後之第一審及第二審行政訴訟
應由商事法院統一審理，以求商事案件一次解決問題。其中，主張應包含刑
事訴訟者認為：大多數的商業爭訟案件，投資人保護中心提起著佔多數，多
以附帶民事訴訟居多。商業法院不處理刑事訴訟，附帶民事訴訟難以進行。
然而，如果商業法院為二級二審，將刑事案件包括於商業法院的審理範
圍，將可能有下列爭議：其一、三級三審為憲法保障人權的基本架構，雖有
例外，但眾多的商業犯罪案件，如果都以二級二審方式審理，恐有違反憲法
保障人權的基本架構。其二、各國商業法院大都以處理民事案件為主，幾乎
沒有包括刑事案件之法院審理模式。商業事件審理法採納此見解。
三、是否應包括附帶民事訴訟？
我國大部分現有的公司治理商業重大案件，多以附帶民事訴訟提起者
居多，主要的理由為：其一、前有刑事偵查及審理流程，有助於民事訴訟的
進行，附帶民事訴訟較易取得相關事證。其二、可省去民事訴訟費用。如果
包括附帶民事訴訟，商業法院恐怕會面臨下列困難：其一、商業法院可能在
設立之初，就必須面臨大量附帶民事訴訟商業案件，目前僅設有九名法官，
恐無法大量處理，對達成商業法院高品質、高效能的目標，就會遇到很大的
183
難題。其二、如果能夠讓部分案件在第一審法院為審理，尤其附帶民事訴訟
可以讓地方法院法官有審理經驗，對未來培育優秀商業法官商業法院法官人
才，良有助益。其三、未來商業法院設立後，如果在量能、品質都已經達到
完善的狀況，可以經由司法院的核定，依照商業事件審理法第7條的規定，
將該等案件由商業法院為審理。其四、大多數的商業爭訟案件，投資人保護
中心提起者佔多數，如果該中心認為要迅速為商業事件審理，可以直接提起
民事訴訟，投資人保護法也規定定額以上的訴訟費用，該中心免繳，其可考
量效能、證據完整性，而提起附帶民事訴訟或直接提起民事訴訟，訴訟費用
應該不是主要的考量。
商業事件審理法最後採用：於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，屬商業
訴訟事件者，刑事法院除自為裁判外，應裁定移送商業法院，不適用刑事訴
訟法第503條第一項但書及第504條第一項前段關於管轄之規定。
四、商事案件範圍大小？
公司治理協會草案建議:所訂之商事法院管轄之民事訴訟事件，實質上
應以涉及商業性質之契約爭議為主，以期解決我國企業之需求。惟避免商事
法院管轄過窄，明文規範該爭議如涉及公司法、有限合夥法、保險法之再保
險、證券交易法、企業併購法、金融機構合併法、金融控股公司法、不動產
證券化條例、金融資產證券化條例、期貨交易法、信託法、證券投資信託及
顧問法、銀行法、商業會計法、貨物進出口、貨物運送等案件所生之第一審
及第二審民事訴訟事件，亦應納入商事法院之管轄，以期提高商事法院之效
能。商業事件審理法認商事案件範圍初期以證交及公司法優先，後授權司法
院為擴充，即其他依法律規定或經司法院指定由商業法院指智慧財產及商業
法院；商業事件，分為商業訴訟事件及商業非訟事件，由商業法院之商業法
庭處理之。
商業事件審理法之商業訴訟事件包含：
1. 公司負責人因執行業務，與公司所生民事上權利義務之爭議；
2. 因證券交易法、期貨交易法等所生民事上權利義務之爭議；
184
第十一章
3. 公開發行股票之公司股東基於股東身分行使股東權利，對公司、公司負
責人所生民事上權利義務之爭議事件；
4. 證券投資人及期貨交易人保護機構訴請法院裁判解任公司之董事或監察
人事件；
5. 公開發行股票之公司股東會或董事會決議效力之爭議事件；
6. 與公開發行股票公司具有控制或從屬關係之非公開發行股票公司股東會
或董事會決議效力之爭議事件；
7. 因公司法、證券交易法等經雙方當事人以書面合意由商業法院管轄之民
事事件；
8. 其他依法律規定或經司法院指定由商業法院管轄之商業訴訟事件。
商業非訟事件包含：
1. 公開發行股票之公司裁定收買股份價格事件；
2. 公開發行股票之公司依公司法規定聲請選任臨時管理人、選派檢查人，
及其解任事件；
3. 其他依法律規定或經司法院指定由商業法院管轄之商業非訟事件。（第
2條）管轄之商業非訟事件。
五、重大商業案件得否採強制調解？
公司治理協會草案建議:參酌新加坡商事法院立法例，爰明定法院應於
準備程序，探詢當事人以訴訟外紛爭解決機制解決紛爭之可能。第一審訴訟
繫屬中，得經兩造合意或由法院命將事件移付調解。商業事件審理法採強制
調解：為謀求商業訴訟事件迅速、妥適、專業處理，並引進對於商業糾紛有
專門知識經驗之人參與，爰明定商業訴訟事件於起訴前，應經商業法院行調
解程序。（第20條）調解成立者，聲請人得於調解成立之日起三個月內，聲
請退還所繳聲請費四分之三。於訴訟程序經移付調解而調解成立，當事人得
185
自調解成立之日起三個月內，聲請退還扣除應繳裁判費四分之一後之餘額。
（第32條）
六、商業法院新設或智財法院改為智商法院？
公司治理協會草案建議:設立新商事法院。商業事件審理法考量立法、
司法行政經濟效益，將智財法院改為智慧財產及商業法院。智慧財產及商
業法院組織法規定智慧財產及商業法院依法掌理下列事務：1.智慧財產之民
事、刑事及行政訴訟。2.商業之民事訴訟與非訟事件。（第2條）
七、是否採用遠距審理？
公司治理協會草案參酌新加坡立法例，並考量科技法庭具靈活、高效
率、便捷、節省成本等因素爰明定商事案件之起訴，應以電信或其他科技設
備傳送訴狀，經由通訊網路傳輸方式為之，並得以遠距視訊方式進行審理。
商業事件審理法採用遠距審理，為加速文書之送達，以增進審理效能、
效率，並促進程序之進行、節省勞費，當事人、關係人、參加人、參與人或
程序代理人向法院提出書狀，應使用電子書狀傳送系統傳送。未以電子書狀
傳送系統傳送者，不生提出之效力。（第14條、第15條）為便利處於遠隔法
院處所之當事人、關係人、法定代理人、程序代理人、輔佐人、專家證人或
其他程序關係人（如參加人、參與人、特約通譯等）參與程序，法院認為適
當時，得依聲請或依職權以相互傳送聲音及影像之科技設備審理之。（第18
條）
八、如何改善公司治理之假處分案件？
公司治理協會草案建議：聲請人應就爭執之法律關係為防止發生重大損
害或避免急迫之危險，及如不准許定暫時狀態之處分，其所受損害將難以回
復，而有保全必要之事實，提出得即時調查之證據釋明之。
商業事件審理法於保全程序採用之。商業事件假扣押、假處分或定暫時
狀態處分之聲請，專屬商業法院管轄。（第63條）聲請定暫時狀態處分時，
聲請人就有爭執之法律關係及防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有
其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之。（第64條）定暫時狀態處分裁
186
第十一章
定，因自始不當、聲請人自定暫時狀態處分送達之日起三十日內未起訴、聲
請人聲請或其受本案敗訴判決確定而撤銷者，聲請人應賠償相對人因處分所
受之損害。（第65條）
九、是否應設專家證人？
公司治理協會草案建議：參酌英美等國之立法例，以健全現有之鑑定制
度，得建立專家證人制度，參與案件審理並提供法官專業知識諮詢所需。
商業事件審理法採行專家證人制度，使當事人經法院許可後得以聲明
專家證人，提供專業意見，充實事實審。（第47條）專家證人應以書面出具
專業意見，並附具結之結文，交由當事人提出於法院。但經法院許可者，得
以言詞提出。且專家證人對於有可能影響其中立、客觀陳述之事項，應予揭
露，以確保其專業意見之中立、公正與正確。（第49條）當事人收受專家證
人之書面專業意見後，得於法院指定期間，以書狀對他造之專家證人提出詢
問。專家證人所為之回答，視為其專業意見之一部。（第50條）法院認為必
要時，得限期命兩造聲明之專家證人，就爭點或其他必要事項進行討論，以
書面共同出具專業意見。且專家證人經審判長之許可，得於訊問期日對其他
專家證人或鑑定人發問。（第51條、第52條）
陸、強化商業法院配套之芻議
商業事件審理法的立法本意，裁判須符合迅速、妥適、專業、判決一致
及具可預測性等要求，而商業法院的設立一則能解決重大商業訴訟延滯嚴重
的台灣社會痛點，亦能符合世界銀行經商環境評比的優等條件，在當前國際
政經生態丕變，台灣急需加快社會創新，堅毅地立足世界市場，此項立法可
進行如此快速，令人備感欣慰。紐約大學法學教授Rochelle C. Dreyfuss曾經
就專業法庭績效評估，提出三個檢驗標準，分別為效率、判決品質以及正當
程序認知，可供未來商業法院參考。
未來商業法院成功關鍵因素有三：其一、優秀的商事法官。其二、優質
的實體及程序規則。其三、最高法院的同步提升。
187
就優質的實體及程序規則，或可於商業事件審理法細則增訂下列內容：
實務上民事訴訟法有關定暫時狀態假處分的規定常運用於公司經營權爭
奪之情形，但法院對其要件無一致的裁量標準致裁定內容歧異甚大，法院除
應審酌商業事件審理法第64條之要件外，應依當事人聲請之內容，審酌所爭
執法律關係瑕疵情節之輕重、所定處分對公司及聲請人現在及繼續造成損害
之可能性及程度、對公司治理及公益之影響及本案勝訴可能性等情事，予當
事人陳述意見之機會後，妥速為裁定。
收買股份之「當時公平價格」，係指股東會決議之日，該股份之市場價
格而言（最高法院71年度台抗字第212號民事裁判要旨參照）。惟公開收購
價格可能更優於集中交易市場價格，且此時控制權溢價已由全體股東共享，
為維護股東權益，爰從優擇定其價格。
有關經營判斷法則在我國民事實務並非全無運用餘地，如最高法院81
年度台上字第792號民事裁判：「上訴人為台箔公司之大股東，該公司使用
之原料，全部由上訴人供應，為使該公司能順利營運，上訴人予以通融及支
援，自屬必要，不能因該公司終未能轉虧為盈而結束營業，即謂被上訴人未
盡善良管理人之注意義務。」即推定所為係基於合理商業目的而免責。另根
據Black's Law Dictionary：所謂經營判斷法則是一種推定，即推定公司董事
所為商業決定，乃在不涉及自己利益情況下作成，且該決定是在充分資訊基
礎上，以善意並誠實的相信該決定符合公司的最大利益。其對於公司董事或
經理人免責，緣於他們行為是為合理商業目的。原告為推翻推定免責效果，
應舉證相關事實。當此一推定被推翻後，始由公司董事對其決定之交易行為
證明其合理性。這兩層司法審查方式，有利於推定董事交易決定行為的合理
性。而我國公司法第23條所定公司負責人之違反忠實義務與注意義務內涵，
如參考經營判斷法則所列事項，將會更為具體明確，自得加以審酌為據。又
為明定原告舉證責任，避免公司負責人因合理商業決策所致虧損，動輒負擔
損害賠償責任，降低其圖謀公司發展之意願，最終反而損及股東之投資效
益。爰參酌前開判決意旨，原則尊重公司治理之經營判斷權，如無重大過失
事由，不宜逕由被告負擔舉證責任。
另為使優質商事法官流動，修正法官遷調改任辦法第9條，增訂第1款但
188
第十一章
書有關二審專業法院法官之遷調資格，以鼓勵法官積極赴專業法院辦理審判
事務。
參酌法官遷調改任辦法第10條規定，增訂智慧財產及商業法院法官之擇
優遴選調派最高法院辦理審判事務之資格，以促進法官專業職能，並健全專
業法院法官遷調制度。
柒、結論：公司治理實務之影響與前瞻
強化公司治理是商業事件審理法的目標，德拉瓦州商業法院提供最佳經
驗。下列策略量有助益：
其一、二級二審制度，對公司治理爭議審理的速度、效能，非常有幫
助。
其二、專業法官就公司治理案件長期專注處理，有助於形成高品質審議
的判決、統一見解。
其三、商業法院審議規則，比諸現行訴訟法，更為具有前瞻性，包括審
理計劃等。
其四、未來的商業法院判決將就公司治理的行為規則，包括經營判斷
法則、經營權爭奪的假處分、財報不實的董事注意義務標準等重大的長期爭
議，都可以經由一群具有專業的法官，長期努力形成高品質的明確規則。
展望未來，如商業法院運作順利，可積極進行：
其一、司法院可依第2條擴大指定由商業法院管轄之商業訴訟事件；
其二、台灣商業法院長期應朝向國際化，仿新加坡商業法院制度及瑞士
訴訟制度，得聘任外籍法官，並使用英文為訴訟審理，使台灣商業法院成為
國際企業之選項，帶動台灣國際化。
189
2019/2020 年台灣公司治理雙年報
—【下冊】法規議題探討篇
Taiwan Corporate Governance Biennial Report 2019/2020
發行人：陳清祥
總編輯：柯承恩
副總編輯：林嬋娟、張心悌
作者群：林仁光、張心悌、郭大維、陳春山、廖大穎、劉連煜
( 按姓名筆畫順序排列 )
企劃執行：閻書孝
出版單位：社團法人中華公司治理協會
電話： (02)2368-5465
傳真： (02)2368-5393
網址： www.cga.org.tw
地址：台北市羅斯福路三段 156 號 4 樓
設製：士詠藝術
電話： (02)2972-4499
出版日期：中華民國 109 年 10 月
版次：初版
定價：新台幣 600 元
檔案格式： PDF
I S B N ： 9789869824989
“透過專家學者對各項重要議題的深入剖析，有助於瞭解現行法
規制度及實務的挑戰，並作為主管機關未來修法或調整制度的
重要參考。”
中華公司治理協會理事長
“透過公司治理雙年報的多角度分析，探索我國公司治理的發
展、挑戰與精進之道。”
國立臺灣大學會計學系名譽教授
管理學院前院長

台灣公司治理雙年報

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台灣公司治理雙年報

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公司治理系列叢書 15

Taiwan Corporate Governance

第 十 章 2019 年我國最高法院公司治理重要判決 141

參、判決 2：邰港案 148

肆、判決 3：茂矽案 150

伍、判決 4：前雷亞案 152

陸、判決 5：彰銀案 155

柒、判決 6：建台案 159

捌、判決 7：連冠案 162

玖、判決 8：厚生案 165

拾、判決 9：科風案 168

拾壹、判決 10：吉祥案 170

第十一章 商業法院及公司治理前瞻 175

1 行政院於 1998 年開始推動公開發行公司之公司治理，行政院於 2003 年 1 月 7 日成立「改革

35 證券交易法，第 14-2 條。公司申請上市，其董事會成員少於五人，獨立董事人數少於三人或

41 臺灣證券交易所股份有限公司臺證治理字第 1082200718 號函修正發布第 3 點附件「董事進

75 2019 年 12 件團體訴訟中，財報不實 2 件，操縱股價 4 件，內線交易 6 件。證券投資人及期

81 同前註；臺灣高等法院 106 年度金上字第 5 號；最高法院 108 年台再字第 24 號民事判決。

83 UK Company Directors Disqualiﬁcation Act 1986, §§13, 14.

1 臺灣臺北地方法院 108 年司字第 17 號關於「選派檢查人」之民事非訟裁定，聲請人亦主張

8 美國德拉瓦州最高法院前大法官 Randy J. Holland 曾謂：董事對於公司及股東所負的受託義務

16 參閱劉連煜，前揭註 8，頁 143。

20 參閱臺灣高雄地方法院檢察署 93 年度偵字第 9990 號起訴書。

24 參閱林鈺雄 (2010)，《刑事訴訟法（上）》，第 6 版，台北：元照，頁 131、497；傅美惠 (2012)，

25 參閱臺灣臺北地方法院檢察署 101 年度偵字第 19803 號、101 年度偵字第 19804 號起訴書。

26 本案法院並謂：採取類似見解者，尚有臺灣高等法院 102 年度上訴字第 2352 號、102 年度上

35 按學者略謂：德國之經營判斷法則在參考美國判例、美國法律學會 (ALI ) 建議之條文，以及德

1 金管會 (107) 年金管證發字第 10703452331 號令。

3 王澤鑑（2011），《侵權行為法》，頁 305- 307，自版。

公司名稱 案 由 判決字號 裁判日期 肯 / 否見解

科 風 財報不實 新北地院 102 金 11 2019.11.29 似採否定

聯 豪 財報不實 最高法院 108 台上 132 2019.10.23 否定＋比例部分未表示意見

凱 柏 財報不實 臺北地院 103 金 29 2019.10.15 否定＋比例同

康 富 財報不實 臺中地院 103 金 31 2019.8.29 似採肯定

宏 傳 財報不實 最高法院 106 臺上 2428 2019.6.20 似採否定

邰 港 財報不實 最高法院 106 台上 322 2019.2.27 否定 + 責任比例較低

智 盛 財報不實 臺灣高院 106 金上 6 2019.2.26 否定＋比例較低

太 電 財報不實 臺北地院 94 金 22 2018.2.9 明確採否定

雅 新 財報不實 臺灣高院 104 金上 14 2017.10.31 否定＋比例較低

銳 普 財報不實 最高法院 106 台上 700 2017.8.9 否定＋比例同

中華商銀 財報不實 台北地院 96 金 20 2016.8.26 否定＋比例較低

鼎 太 財報不實 台北地院 97 金 1 2015.12.30 否定 ( 未回應抗辯 )

博 達 10 財報不實 士林地院 93 金 3 2008.3.11 肯定

註 1：本表格僅列出截至 2020 年 3 月 20 日前該案之最近法院判決整理。

11 臺灣高等法院臺中分院 100 年度金上字第 2 號民事判決。

13 臺灣臺北地方法院 99 年度金字第 37 號民事判決。

14 臺灣高等法院 104 年度金上字第 14 號民事判決。

17 臺灣士林地方法院 99 年度金字第 10 號民事判決。

23 臺灣士林地方法院 95 年度金字第 19 號民事判決（協和案）。

investigation defense)與「合理信賴抗辯」(reasonable reliance defense)35。在

直接或間接訴訟(direct or derivative action)，雖然沒有總訴訟案件的數據，但

表 2： Securities and Corporate Law Trials Against Public Companies

Corporate (Fiduciary Duty)— Data Not

Corporate (Fiduciary Duty)— Data Not

ERISA (Fiduciary Duty;

37 Table 1, id. at 1064.

39 董事補償責任係對董事責任的一種事後補償設計。例如德拉瓦州公司法第 145 條規定，公司

Feit v. Leasco Data Processing Equip. Corp.案44（下稱「Feit案」）涉及交

43 Palmiter, supra note 32, at 250.

45 Laven v. Flanagan, 695 F. Supp. 800 (N.D.J. 1988).

本案法院指出，未經審計的財務資訊(unaudited financial information)

49 Cox, Hillman &Langevoort, supra note 31, at 507.

52 David I. Michaels(2009), An Empirical Study of Securities Litigation After WorldCom, 40 Rutgers

57 John C. Coﬀee(2006), Gatekeeper—The Professions And Corporate Governance,2.

第十章 2019 年我國最高法院公司治理重要判決 141

第十一章商業法院及公司治理前瞻 175

1　金管會 (107) 年金管證發字第 10703452331 號令。

3　王澤鑑（2011），《侵權行為法》，頁 305- 307，自版。

公司名稱案由判決字號裁判日期肯 / 否見解

科風財報不實新北地院 102 金 11 2019.11.29 似採否定

聯豪財報不實最高法院 108 台上 132 2019.10.23 否定＋比例部分未表示意見

凱柏財報不實臺北地院 103 金 29 2019.10.15 否定＋比例同

康富財報不實臺中地院 103 金 31 2019.8.29 似採肯定

宏傳財報不實最高法院 106 臺上 2428 2019.6.20 似採否定

邰港財報不實最高法院 106 台上 322 2019.2.27 否定 + 責任比例較低

智盛財報不實臺灣高院 106 金上 6 2019.2.26 否定＋比例較低

太電財報不實臺北地院 94 金 22 2018.2.9 明確採否定

雅新財報不實臺灣高院 104 金上 14 2017.10.31 否定＋比例較低

銳普財報不實最高法院 106 台上 700 2017.8.9 否定＋比例同

中華商銀財報不實台北地院 96 金 20 2016.8.26 否定＋比例較低

鼎太財報不實台北地院 97 金 1 2015.12.30 否定 ( 未回應抗辯 )

博達 10 財報不實士林地院 93 金 3 2008.3.11 肯定

4　民國 101 年 07 月 25 日金管證審字第 1010033235 號函。

6　廖大穎 (2017) ，〈論董監事的內部監控義務與公司治理 --- 從法令遵循議題與企業風險管控的

4　臺灣高等法院 103 年度金上字第 4 號民事判決。

6　劉連煜，前揭註 5，頁 408-409。