Professional Documents
Culture Documents
国际投资仲裁中第三方资助披露规则缺失的困境与破解 汤霞
国际投资仲裁中第三方资助披露规则缺失的困境与破解 汤霞
l.62 No.
5
2022 年 9 月 J
our
nal
of
Henan
Uni
ver
siy(
t So
cia
l Sc
ienc
es) Sep
t.2022
国际投资仲裁中第三方资助披露
规则缺失的困境与破解
汤 霞
(华南师范大学 法学院,广东 广州 510631)
摘 要:第三方资助在国际投资仲裁领域的适用为有资 金 需 求 的 投 资 者 提 供 了 接 近 正 义 的 机
会,但现有规范对披露第三方资助的重视不足、资助协议中保密条款的约束和实践中仲裁员的身份
混同现象,可能导致资助者和仲裁员的利益冲突、增加滥诉风险以及阻碍投资争议的有效解决。为
了维护投资者与东道国之间的利益平衡,有必要明确申请人的强制披露义务、赋予仲裁庭通过调整
仲裁费用来迫使申请人披露第三方资助的权力以及规范仲裁员的披露和选任 。
关键词:国际投资仲裁;第三方资助;披露
中图分类号:
DF964 文献标识码:
A 文章编号:
1000-5242(
2022)
05-0053-06
收稿日期:
2021
ˉ12
ˉ13
作者简介:汤霞(
1989—),女,河南驻马店人,法学博士,华南师范大学法学院特聘副研究员。
DOI:10.15991/j.cnki.411028.2022.05.013
第三方资助通常是指资助者为处于经济困境或
一、国际投资仲裁中第三方资助
意图分担风险以保持资金流动的当事方提供物质支
披露规则缺失的困境
持或资金资助,并在 案 件 胜 诉 后 获 得 约 定 资 助 回 报
的资助形式。国际投资仲裁领域因投资者享有比国 虽然第三方资助者为贫困的申请人提供了接近
家更广泛的保护、高昂的仲裁费用、更高程度的透明 正义的机会,且通过 尽 职 调 查 过 滤 了 一 部 分 骚 扰 性
度以及完善的承认执行机制等条件而对资助者具有 主张,但第三方资助 者 参 与 投 资 仲 裁 程 序 通 常 不 是
较大的吸引力,资助者的资助对象也主要为投资者。 为了社会正义,而是为了降低资助风险,获得投资的
第三方资助为有资金需求的申请人提供了接近正义 最大收益。③ 由于第三方资助者通 常 不 公 开 参 与 投
的机会,但资助者参 与 投 资 仲 裁 程 序 的 隐 秘 性 可 能 资仲裁程序,被申请 人 或 仲 裁 员 无 法 知 晓 资 助 者 的
导致其与仲裁员的 利 益 冲 突,资 助 者 出 于 营 利 目 的
的考虑也 可 能 资 助 骚 扰 性 的 主 张 损 害 东 道 国 的 利 ① 范冰仪:《论国际投资仲裁中第 三 方 资 助 披 露 问 题》,《国 际 商 务
益。目前国际投资仲裁领域对第三方资助还缺乏规 研究》,2020 年第 2 期。
② MAXISCHERER,“ Th
ird-Pa
rt Fund
inginIn
ter
nat
iona
l Ar-
制,第三方资助在实 践 中 未 被 披 露 对 仲 裁 程 序 和 裁 y
b
itr
ation Towards Manda
tory Di
scl
o sur
e o
f Fund
ing Agree-
决结果产生的负面影响需要解决。关于披露第三方 ments?”,Inte
rnationa
l Chamber of Commerce, 95 - 100
资助的现有研究多是从规则本身如何完善的角度来 (
2013), h
ttps:
//www.
cai
law.o
rg/med
ia/
fil
es/
ITA/Con
fer-
/2014/wo
rkshop/ms f,
探讨,① 或者讨论 披 露 第 三 方 资 助 的 范 围 和 形 式,② enc
eMa
ter
ial che
rer- t
hir
d - pa
rty.pd
2021 年 6 月 18 日。
对投资仲裁领域缺乏披露的成因着墨不多。本文通 ③ SANTOSUOSSO,RANDALL
TARA SCARLETT,“
Thi
rd-Pa
r-
过观察国际投资仲裁领域第三方资助披露规则缺失 t
y Fundingi
nI
nve
stment
Arb
itr
aton:Mi
i s
appropr
iati
on
ofa
cce
sst
o
”,
导致的现实困境,从 仲 裁 制 度 本 身 和 仲 裁 实 践 两 个 u
jst
icer
h e
tor
icb
y gl
oba
l s
pec
ulat
ivef
in
ance Bos
ton Co
ll
g ee Law
S
cho
ol
Law
and
Jus
tic
e i
n t
he
Ame
ric
as
Wor
king
Pae
pr,8(
2018),
层面来系统阐述产 生 这 些 困 境 的 原 因,最 后 探 讨 应
htts:
p //
lawdi
git
alcommons.bc.
edu/cgi/v
iewc
ont
ent.
cgi?a
rti
cle=
对投资仲裁领域披露规则缺失的可能方案。 1008&cont
ext=ljawps,2021 年 6 月 12 日。
53
存在,可能导致资助者和仲裁员的利益冲突,损害仲 裁程序,其与仲裁员 未 披 露 的 关 系 可 能 导 致 二 者 间
裁程序的公正性。投资者也可能利用资助者的资助 的利益冲突,危及仲裁程序的公正性,甚至影响投资
滥诉或故意采取拖延策略来增加被申请人的仲裁成 仲裁裁决的承认和执行。③
本,阻碍投资争议的有效解决。 (二)增加骚扰性主张的提起
(一)导致资助者与仲裁员的利益冲突 国际投资仲裁中仲裁庭对仲裁协议之外的资助
国际投资仲裁中的第三方资助者为非仲裁当事 者无管辖权,即使资助的案件败诉也无须承担非受资
方,其参与仲裁程序 的 私 密 性 使 得 各 方 产 生 利 益 冲 助一方的不利费用。在国际仲裁领域目前对第三方
突的情形时有发生,并 危 及 仲 裁 程 序 的 透 明 度 和 仲 资助尚无有效披露规则约束的情况下,资助者的参与
裁结果的公正性。第三方资助引发的最突出的利益 给未受资助的被申请人带来了一定的风险。资助者
冲突是第三方资助 者 和 仲 裁 员 间 的 利 益 冲 突,具 体 为了获得资助利益的最大化,除了资助胜诉概率较高
表现为以下情形: 的案件之外,还通过提高胜诉收益份额的方式资助高
其一,在投资仲裁程序中,第三方资助者资助申 风险案件。资助者通常通过批量组合资助来分散投
请人,而该案中的首 席 仲 裁 员 是 同 一 资 助 者 在 另 一 资风险,所以即使某个或某些无价值或胜诉可能性较
个无关联的仲裁程 序 中 资 助 的 当 事 方 的 法 律 顾 问。 小的案件也可能 使 资 助 者 获 得 较 大 利 益。④ 由 于 投
因此,在这不相干的仲裁程序期间,仲裁员作为受资 资仲裁费用高昂耗时较长,投资者为了分担风险保持
助方的法律顾问时 将 会 与 资 助 者 产 生 联 系,该 同 一 资金流动,也会寻求第三方资助,为资助者提供了巨
资助者也将支付仲 裁 员 作 为 法 律 顾 问 时 的 费 用,这 大的市场需求。第三方资助者的介入可能使得原本
将引起另一方当事人对仲裁员独立性和公正性的质 无须通过仲裁途径解决的纠纷进入仲裁程序,当事方
疑。此外,如果仲裁 员 的 律 师 事 务 所 中 的 一 个 合 伙 在利益的驱使下可能利用投资仲裁领域对第三方资
人参与的与本案无 关 的 案 件 中,同 一 资 助 者 资 助 了 助的监管不足,滥用第三方资助提起骚扰性主张,导
仲裁费用,即便仲裁员和资助者无直接联系,当事方 致东道国承担大量本不必要的仲裁费用,即便其胜诉
对仲裁庭的裁决也并非无异议。 也无法 获 得 仲 裁 费 用 的 偿 还。⑤ 如 在 S&T 诉 罗 马
其二,同 一 第 三 方 资 助 者 在 不 同 案 件 中 可 能 涉 尼亚案 ⑥ 和 Amb
ien
te 诉阿根廷案 ⑦ 中,第三方资 助
及对仲裁员的重复 指 定,易 引 发 其 与 仲 裁 员 的 利 益 者在资助的过程中发现胜诉可能性不大而拒绝提供
冲突。资助者虽不 是 仲 裁 协 议 的 当 事 方,但 其 对 案 后续资助。鉴于申 请 人 的 资 金 状 况,被 申 请 人 即 使
件的控制以及间接 参 与 指 定 仲 裁 员 的 行 为,类 似 于 胜诉也可能无法就其损失获得补偿。
《国际律师协会(
IBA)利 益 冲 突 指 南》橙 色 清 单 第 3 (三)阻碍投资争议的快速解决
条第 1 款第 3 项和第 4 项规定的当事方任命仲裁员 第三方资助者的收益与仲裁程序持续时间以及
时可能存在利益冲突的情形。① 即 便 这 些 情 形 在 橙
色清单下并不直接 导 致 仲 裁 员 的 不 适 格,相 关 当 事 ① IBA 利 益 冲 突 指 南》第 3.
《 1.3 条:仲 裁 员 在 过 去 三 年 内 曾 两 次
或两次以上被当事 一 方 或 其 关 联 机 构 指 定 为 仲 裁 员 ;第 3. 1.4
方仍需向仲裁机构或仲裁庭披露。②
条:仲裁员所在的律师事务所在 过 去 三 年 内 就 与 争 议 无 关 的 事
其三,仲 裁 员 可 能 和 第 三 方 资 助 者 有 直 接 的 利 项为当事一方或其关联机构提 供 过 服 务,但 该 仲 裁 员 未 参 与 其
益关系。根据《
IBA 利 益 冲 突 指 南》,仲 裁 员 直 接 或 中。
② OSMANOGLU,“Th
BURCU ird-Pa
rty Fund
ing
in
In
ter
na-
间接拥有一方当事人或其关联机构或第三方资助公
t
iona
l Commerc
ial
Arbi
trat
ion and Arbit
rat
or
Con f
lic
t o
f I
nte
r-
司公开发行的股票,此 种 情 形 下 仲 裁 员 对 案 件 的 结 et”,J
s our
nal
ofI
nte
rnat
ional
Ar b
itra
tion,32(2015).
果有直接或间接的利益,将影响其独立性和公正性, ③ OSMANOGLU,“Th
BURCU ird-Pa
rty Fund
ing
in
In
ter
na-
t
iona
l Commerc
ial
Arbi
trat
ion and Arbit
rat
or
Con f
lic
t o
f I
nte
r-
需要被披露。因此,如 果 仲 裁 员 是 第 三 方 资 助 公 司
et”,J
s our
nal
ofI
nte
rnat
ional
Ar b
itra
tion,32(2015).
的股东或董事,或仲 裁 员 的 律 师 事 务 所 与 第 三 方 资 ④ BURFORD,Bur fo
rd Annual Repo
rt2018,h
ttps:
//www.bur-
助公司有商业上的 联 系,则 该 仲 裁 员 将 不 适 合 在 该 f
ordc
api
tal.
c /
om medi/ /
a 1526 bur-31172-annual-repo
rt-
2018-web.
pdf,2021 年 6 月 4 日。
案中担任仲裁员。
⑤ JONAS VON GOELER,Th i
rd-Part
y Fundi
ngi
n In
ternat
ion-
在当前第三方资助业务已经开始产业化发展的 al
Arb
itr
ati
on
andit
s Im a
ct
p onPro
cedure,Al henaan
p d enRi-
背景下,第三方资助 者 和 仲 裁 员 之 间 也 超 越 了 一 个 n:Kl
j uwe
r Law
Int
erna
ti l,2016,95.
ona
间接参与者与仲裁员的单一关系而有着更为错综复 ⑥ S&T Oi
l Equ
ipment
&Ma
chi
ner
y Lt
d.v.Roman
ia,ICS
ID
Cas
e
No.ARB/07/13.
杂的关联。目前的国际条约或仲裁规则对披露第三
⑦ Amb
ien
te
Uff
ici
o S.
P.A.& o
rs.v.Ar
gen
tine
Repub
lic,ICS
ID
方资助的规定还不 完 善,第 三 方 资 助 者 参 与 投 资 仲 Ca
s No.ARB/08/9.
e
54
案件的复杂程度成正比。对于资金雄厚的资助者而 益冲突情形提供了参考。但《
IBA 利益冲突指南》缺
言,当其通过和解方式获得的收益低于预期时,资助 乏法律强制力,当指南与当事方的自身利益相符时,
者为了获得资助利 益 的 最 大 化,通 常 会 阻 碍 争 议 当 当事方可能援引指 南 为 其 辩 护;而 当 指 南 的 规 定 与
事方通过和解快速解决争议。投资仲裁领域对第三 其自身利益相冲突 时,当 事 方 可 能 主 张 软 法 无 强 制
方资助缺乏披露规制使得资助者作为仲裁程序中的 约束力。如在 EDF 诉阿根廷案中,被申请人阿根廷
“隐形人”而无 须 顾 忌 其 行 为。 为 了 获 得 预 期 利 益, 根据指南的规 定 要 求 仲 裁 庭 审 查 Kohler仲 裁 员 是
资助者可能会教唆申请人向被申请人提出超过客观 否存在回避 情 形,⑥ 而 申 请 人 认 为 指 南 并 不 适 用 于
价值的赔偿,以补偿 其 在 资 助 协 议 中 向 资 助 者 承 诺 本案,即使适用本案,也不适用于仲裁员不适格的认
的收益份额。投资者获得资助者提供的资金和丰富 定。⑦ 本案中的当事方都是从自身 利 益 出 发 来 主 张
的经验、专业知识、内 幕 信 息 等,使 得 案 件 程 序 更 为 指南的适用与否,一 定 程 度 上 体 现 了 软 法 规 制 的 无
复杂和冗长,反而会 加 剧 投 资 者 与 国 家 之 间 业 已 存 力。
在的不平衡的权力格局。① 资助者 的 介 入 降 低 了 投 《国际 商 会 仲 裁 规 则》第 23 条 第 1 款 a 项 虽 有
资争议解决的效率,部 分 国 家 对 第 三 方 资 助 表 达 了 要求披露“与任一 当 事 方 或 在 仲 裁 程 序 中 代 表 当 事
不 满。 如 在 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 (UNCI- 方的任何参与人”的姓名和接触细节的规定,但这仅
TRAL)第三 工 作 组 的 会 议 中,一 些 国 家 如 尼 日 利 指当事方和其律师 的 姓 名 和 接 触 细 节,而 不 包 括 资
亚、布基 纳 法 索、肯 尼 亚、南 非、印 度、阿 根 廷 等 认 为 助者,且在仲裁程序 规 定 中 未 有 要 求 披 露 第 三 方 资
在投资者 - 国 家 纠 纷 解 决 (
ISDS)中 应 禁 止 第 三 方 助的规则。⑧ 英国 2014 年修订的《诉 讼 资 助 者 行 为
资助。② 规范》中发布了对资助行业的监管 要 求,⑨ 但 这 一 规
范不具有约束力,并 缺 乏 披 露 第 三 方 资 助 的 具 体 规
二、国际投资仲裁中第三方资助披露 定。国际社会目前对第三方资助引发的利益冲突缺
规则缺失的成因 乏规制不是因为它 不 必 要,而 是 由 于 其 新 奇 和 不 确
定的特征使然。
国际投资仲裁 因 涉 及 主 权 国 家 的 参 与,尤 其 是
国家的特定义务通 常 由 其 政 府 和 公 民 承 担,对 仲 裁
程序的公正和透明度有着更高的要求。而国际投资 ① LI JOHNSON,LI
SE SA
SACHS
and SACHS,“
JEFFREY In-
ve
sto
r-S tat
e Di
spu
te Set
tlement,Pub
lic
In
ter
est,and U.S.
仲裁领域中第三方 资 助 出 现 的 时 间 尚 短,对 第 三 方
Domest
i Law”,CCS
c I Pol
ic r,2015,h
y Pape tps:
t //s
cho
lar-
资助的披露问题还未引起国际社会的重视。资助协 ship.l
aw.c ol
umb
ia.edu/ci
g/v
iewcont
ent.c i? a
g r
tic
le =
议中的保密条款使 得 申 请 人 不 愿 披 露 资 助 协 议,被 1021&con
tex
t=susta
inab
le_
inve
stment_st
afpubs,2021 年 8
f
月 15 日。
申请人和 仲 裁 员 可 能 无 从 获 知 第 三 方 资 助 者 的 信
② ISDS
Ref
orm,Wo rking
Group I
II 35t
h Sess
ion,Audio Rec
or d-
息。③ 国际投资仲裁领域的仲裁员 身 份 混 同 现 象 也 i (
ngs Ap ri
l , )
25 2018 h, tt ://
ps unc itr
al.un.o
rg/en/audio.,
裁员、律师和相关第 三 方 之 间 可 能 存 在 利 益 冲 突 的 ⑧ ICC Ar
bitra
tion
Rules,Ar t.23.
⑨ Asso
ciat
ion o
f Li
tiga
tionF
u nde
rs,ALF
Code
of t,J
Conduc anu-
情形。⑤ 该指南 还 规 定 了 引 起 利 益 冲 突 的 红 色、橙
a
r 2014,
y htp:
t //a
sso
cia
tiono
fli
tiga
tion
funde
rs.
com/c
ode-o
f-
色和绿色清单,为当 事 方 和 仲 裁 庭 评 估 是 否 存 在 利 c
onduc
t/,2021 年 3 月 22 日。
55
(二)资助协议中保密条款的约束 申请人提供了获得 公 正 救 济 的 机 会,也 因 其 营 利 本
由 于 资 助 者 参 与 仲 裁 程 序 的 隐 秘 性,其 与 受 资 性可能给投资者和 国 家 争 议 解 决 机 制 带 来 不 平 衡。
助者签订的资助协 议 中 通 常 包 含 保 密 条 款,以 阻 止 为了防范投资者利用第三方资助滥诉以及资助者和
受资助者披露资助 者 的 存 在、资 助 协 议 条 款 以 及 相 仲裁员可能产生的 利 益 冲 突,披 露 第 三 方 资 助 存 在
关信息。① 被申请人可能将第三方 资 助 作 为 申 请 人 一定的程序利益。目前国际社会对第三方资助愈加
无法承担案件费用 的 证 据,并 且 担 心 作 为 非 仲 裁 当 重视,已有越来越多的区域贸易协定、投资仲裁规则
事方的资 助 者 参 与 仲 裁 程 序 对 其 保 密 信 息 构 成 威 对披露第三方资助问题进行了规定。投资仲裁庭也
胁,资助者可能在其 他 的 仲 裁 程 序 中 利 用 从 申 请 人 可行使自由裁量权,采 取 相 应 措 施 要 求 申 请 人 披 露
处获得的保密信息 来 损 害 被 申 请 人 的 利 益,进 而 要 第三方资助,以保护非受资助方的利益。
求申请人突破保密条款对资助协议进行披露。而申 (一)确立受资助者的强制披露义务
请人则担忧其披露第三方资助者和资助协议可能影 为了规范第三方资助者参与投资仲裁程序给东
响案件中的其他程 序 性 问 题,往 往 以 履 行 保 密 义 务 道国造成的负面影 响,平 衡 投 资 者 的 接 近 正 义 权 利
为由不主动披露。投资仲裁庭在处理第三方资助的 和东道国的国家利 益,国 际 社 会 须 对 该 新 实 践 引 发
披露时通常要求被申请人出示证据证明披露的必要 的披露问题制定相应的约束规范。一些区域贸易协
性,并对申请人的特免权 ② 进行抗辩。③ 在缺乏相关 定开始重视第三方 资 助 的 披 露 问 题,如 欧 盟 在 其 拟
仲裁规则授权的情 况 下,被 申 请 人 承 担 较 重 的 举 证 定的《跨大 西 洋 贸 易 与 投 资 伙 伴 协 定》(
TTIP)投 资
责任,其要求申请人 披 露 资 助 协 议 的 请 求 通 常 无 法 章草案第 8 条 专 门 规 定 了 受 资 助 者 的 强 制 披 露 义
得到仲裁庭的支持。 务,即其应在提起仲 裁 请 求 时 或 提 起 仲 裁 请 求 后 达
(三)投资仲裁中仲裁员身份混同现象的普遍存在 成资助协议时向对方当事人和仲裁庭披露第三方资
国 际 投 资 仲 裁 中 仲 裁 员 可 能 集 律 师、法 律 顾 问 助者。⑦ 虽然 TTIP 目 前 处 于 停 滞 状 态,但 欧 盟 的
或资助者于一身,头上戴着“多顶帽子”,往往与第三 做法体现了当今世界较大的经济体对披露第三方资
方资助者存在于某种利益共同 体 中。④ 仲裁员为了 助的态度。2016 年 修 订 的 《综 合 性 经 济 贸 易 协 议 》
提高自身 被 再 次 委 任 的 机 会 而 表 现 出 某 种 价 值 偏 (CETA )中 也 包 含 了 要 求 披 露 第 三 方 资 助 的 条
好,希望与第三方资助者建立良好的合作关系,以便
资助者为其推荐更 多 的 业 务;第 三 方 资 助 者 为 了 获
① JONAS VON GOELER,Th i
rd-Part
y Fund
ing in
Inte
rnati
on-
得更多利益,也倾向 于 向 受 资 助 者 推 荐 与 其 有 良 好 al
Arb
itr
ati
on
and
it
s Impa
cton
Pro
cedure,Alphen a
an den Ri-
合作关系或胜诉率较高的律师事务所。鉴于国际仲 n:Kl
j uwe
r Law
Int
erna
ti l,2016,126.
ona
② “特免权”是保护当事方避免披露对其不利信息的制度。实践中
裁领域存在的仲裁 员 身 份 混 同 现 象,由 少 数 西 方 发
第三方资助主要涉及三种特免 权 信 息:第 一 种 是 受 资 助 者 在 资
达国家组成的“仲裁员精英俱乐部”垄断了国际仲裁 助者的尽职调查阶段可能提供 给 后 者 的 特 免 权 信 息 ,以 便 第 三
市场,被重复任命的 精 英 仲 裁 员 倾 向 于 支 持 经 济 实 方资助者决定是否资助。一旦第三方资助者同意资助一方提起
仲裁请求,那么该当事人和其法 律 顾 问 就 共 享 在 仲 裁 程 序 中 向
力较强的一方。⑤ 仲裁员通常还作 为 律 师 为 咨 询 者
资助者提交的文件信息。第二种是资助协议本身或协议中的特
提供一系列法律服 务,可 能 和 第 三 方 资 助 者 存 在 联 殊规定,目前这类信息是否构 成 特 免 权 尚 存 争 议。 第 三 种 是 资
系。若其和第三方 资 助 者 存 在 工 作 关 系,则 另 一 方 助者制造并持有的特殊文件,如资助者对案件的评估、与资助案
件有关的文件、根据案件阶段与 独 立 的 法 律 顾 问 分 享 的 法 律 意
当事人可能质疑仲 裁 员 的 独 立 性 和 公 正 性,甚 至 质
见等。前两种信息在国际仲裁中可以通过强制披露的方式要求
疑仲裁裁决的效力,使 得 裁 决 在 承 认 执 行 的 过 程 中 受资助者提供,第三种信息因资 助 者 不 是 仲 裁 程 序 当 事 方 而 无
遇到障碍。在仲裁员 这 个 “熟 人 社 会”中,即 便 其 与 法要求其披露。
③ JONAS VON GOELER,Th i
rd-Part
y Fund
ing in
Inte
rnati
on-
案件存在利害关系 而 未 申 请 回 避,相 关 当 事 方 质 疑
al
Arb
itr
ati
on
and
it
s Impa
cton
Pro
cedure,Alphen a
an den Ri-
因仲裁员未回避而损害裁决结果公正性的主张也极 n:Kl
j uwer
Law
Int
ernat
i l,2016,137.
ona
少得到支持。⑥ 第三方资助者可能 通 过 干 预 受 资 助 ④ 傅攀峰: 《单边仲裁 员 委 任 机 制 的 道 德 困 境 及 其 突 围:以 Pau
ls-
son 的提议为核心》,《当代法学》, 2017 年第 3 期。
者对仲裁员的选任来任命符合自身利益要求的仲裁
⑤ 徐树:《国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因及应对》,《清华
员,进而影响案件的裁判结果。 法学》,
2017 年第 3 期。
⑥ 郭华春:《第三方资助国际投资 仲 裁 之 滥 诉 风 险 与 防 治》,《国 际
三、国际投资仲裁领域对第三方资助披露 经济法学刊》,
2014 年第 2 期。
规则缺失的破解 ⑦ Commi
ssi
on dra
ftt
ex
t TTIP,Tex
t o
f th
e r
popos
alo
nI
nve
stmen
t-
TTIP
nego
tia
tios,h
n ttp:
//tr
ade.
ec.
eu
ropa.
eu/d
ocl
ib/d
oc/2
s 01/s
5 ep-
第三方资助是 一 把 双 刃 剑,既 为 有 资 金 需 求 的 t
emb
er/
tra
doc_
153
807.
pf,2
d 021年 7月 3
0日。
56
款,① 欧盟在 2019 年 6 月 30 日签 署 的《欧 盟 - 越 南 方承担仲裁费用的实践。因第三方资助者独立于仲
投资保护协定》第 3.
37 条还进一步明确了披露的时 裁协议之外,即使其 资 助 骚 扰 性 的 主 张 也 不 承 担 责
间要求。② 任,对其缺乏制约可能导致当事方之间的利益失衡。
从实 践 来 看,投 资 者 经 常 选 择 的 国 际 商 会 仲 裁 此外,投资仲裁庭也很少要求申请人提供费用担保,
院(
ICC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)、香港国际仲 而资助者在资助协 议 中 往 往 约 定 不 承 担 不 利 费 用,
裁中心(HKIAC)等国际仲裁机构,近年来都对第三 被申请人胜诉时可能面临资助者“打了就跑”的仲裁
方资助的披露问题 进 行 了 规 定,解 决 投 资 争 端 国 际 风险。为了对受资 助 者 和 资 助 者 的 行 为 进 行 规 制,
中心( ID)也在其 仲 裁 规 则 的 六 次 修 订 中 对 第 三
ICS 仲裁庭在作出费用决定时应考虑受资助者是否披露
方资助的 披 露 问 题 进 行 了 讨 论。③ 如 ICC 在 2017 的事实:当受资助者主动披露时,仲裁庭可在分配费
年 3 月 1 日颁布的《仲裁当事人和仲裁庭行为指导》 用时不考虑第三方资助因素或者不要求申请人提供
第 24 条规定,任何实体与仲裁纠纷或与仲裁裁决中 费用担保;若申请人 不 披 露 而 导 致 资 助 者 与 仲 裁 员
一方的赔偿义务 有 直 接 关 系 的,应 当 予 以 披 露。 从 的利益冲突或被申请人可能面临胜诉时无法获得费
该条规 定 来 看,披 露 范 围 涵 盖 了 第 三 方 资 助 者。④ 用补偿的风险时,仲 裁 庭 可 根 据 第 三 方 资 助 者 对 案
作为享有全球 声 誉 的 仲 裁 院,
ICC 的 做 法 为 仲 裁 员 件的控制程度来决定是否要求资助者承担费用责任
审理第三方资助案件时要求受资助的当事方履行披 或者要求申请人提供费用担保。⑧ 英 国 作 为 第 三 方
露义务提供了依据,在 处 理 国 际 仲 裁 中 第 三 方 资 助 资助发展程度较快 的 国 家,法 院 在 强 制 披 露 问 题 上
引发的利益冲突问题方面迈出了一大步。2017 年 1 通过仲裁费用分配来解决这一问题的做法也为仲裁
月 1 日生效的 S
IAC《投 资 仲 裁 规 则》更 进 一 步 明 确 机构处理 此 类 案 件 提 供 了 参 考。 在 里 程 碑 式 案 件
了披露第三方资助者的身份、资助协议、资助者的收 Ark
in 诉 Bo
rcha
rd
Li s 案 中,英 国 上 诉 法 院 直 接
ne
益及是否承 担 不 利 费 用 等 要 求。⑤ 2018 年 11 月 1 支持了法 官 对 第 三 方 资 助 者 作 出 的 不 利 缴 付 讼 费
向资助者披露与仲裁有关的信 息。⑥ 该 规 定 为 申 请
人寻求第 三 方 资 助 提 供 了 依 据。2022 年 版 的 《
IC- ① Comp
rehens
ive
Economi
c and
Trade
Agr
eemen
t be
twe
en
Cana-
da,oft
he One Par
t and
the
European
Uni
on
and
It
s Membe
r
ID 仲裁规则》第 14 条要求披露资助者为个人时的
S Sta
tes,oft
he Othe
r Pat,Ar
r t.8.26.
名称、地址以及资助 者 为 法 人 时 拥 有 与 控 制 该 法 人 ② Eur
opean Commi ss
ion,EU - Vi
etnam Inve
stment Pr
otec
tion
, y (Oc 17,2018),h ps://
的个人和实体的名称来避免利 益 冲 突。⑦ 如 果 缺 乏 Agreemen
tI nve
stment
po
lic tobe
r t
t
i
nve
stmen
tpol
icy.
unctad.
org/
int
ernat
iona
l-i nve
stment-agr
ee-
披露,资助者和仲裁 员 潜 在 的 利 益 冲 突 可 能 影 响 投
ment/
strea
ty-fil
e / /
s5868 download,2021 年 8 月 21 日。
资者 - 国家争端解 决 机 制 的 完 整 性,并 引 发 对 方 当 ID,ICS
③ ICS ID
Admin
ist
rat
ive
Counci
l App
roves
Amendmen
t of
事人对程序迟延的质疑。 ICS
ID Rul
es,htps:
t //
ics
id.wor
ldbank.og/news- and- e-
r
ven
ts/c
ommuni
que/
sic
sid-admi n
ist
rati
ve-c ounc
il-app
rove
s
中国内地的知名仲裁机构也对投资仲裁中的第
-amendmen
t-ics
id-r u
les,2022 年 4 月 13 日。
三方资助问题进行了回 应。2017 年 10 月 1 日 中 国 ④ Not
e to pa
rti
es and a
rbit
ralt
ri
bunals
on t
he
conduc
t o
f t
hea
rb
i-
国际经济贸易仲 裁 委 员 会 (
CIETAC)生 效 的 《国 际 t
rat
ion under
the ICC r
ules
of ar
bit
r a
tion,Art.24.
⑤ I
nve
stmen
t Ar
bit
rat
ion
Rul
es
oft
he
Singapo
reI
nt
erna
tiona
l Ar-
投资争端仲裁规则 (试 行)》第 27 条 和 2019 年 北 京
bi
trat
ion Cente,1st Ed
r iton,1J
i anua
ry 2017,Ar
t.24.I.
BAC)《国 际 投 资 仲 裁 规 则》第 39 条 都
仲裁委员会( ⑥ Convebtus ,
Law New HKIAC Adminis
tered
Arb
itr
ati
on Ru
les
规定了受资助者的 披 露 义 务、披 露 内 容 和 时 间 以 及 t
o Come I
nto
Forc
e on
1 Novembe
r 2018,ht
tps://conven
tus-
l
aw.c /
om r
epor/
tnew-hk ia
c-adminis
tered-arb
itrat
ion-r ul
es
不披露的惩罚措施。国际上主要仲裁机构的仲裁规
-t
o-c /,2021 年 10 月 20 日。
ome
则相继对第三方资助作出规定并要求受资助者进行 ⑦ ICS ,
ID ICSID Ar
bit
rat
ion Ruls,Ru
e le14:No
t
ice
of Thi
rd-
披露,一定程度上有 利 于 解 决 第 三 方 资 助 者 参 与 投 Par
t y Fundi ,
ng h t
t :/
ps i/cs
id.wor
ldbank.o
rg/sit
es/de
faul
t/
f
ile
s/pub
lic
ati /r
ons u
le_ t_
amendmen ropo
sas_
l c
onven
tion.
pdf,
资仲裁程序引发利益冲突的弊端。 p
2022 年 4 月 28 日。
(二)通过调整仲裁费用来强制受资助者履行披 ⑧ WENHUA
SHAN
and ICL,Commen
SRI ts
ontheICS
ID
Rul
es
露义务 Amendments,ht
tps://
ics
id.wo
rldbank.
org/s
ite
s/de
fau
lt/
fil
es/
/pub /Wenhua%20Shan_SRI ICL_Com-
在 国 际 投 资 仲 裁 领 域,败 诉 方 承 担 胜 诉 方 的 费 amendmen
ts lic-input
men
ts_
02.
03.
19.
pdf,2021 年 2 月 26 日。
用或当事双方按照比例各自承担部分仲裁费用已是
⑨ Ark
in
v.Bo
rcha
rd L
ine
s Lt
d & Ot
hes,[
r 2005]EWCA C
iv.
普遍做法,仲裁庭几 乎 没 有 让 仲 裁 协 议 以 外 的 第 三 655.
57
三方资助进行披露,进 而 减 少 资 助 者 参 与 仲 裁 程 序 第三方资助者间的 利 益 冲 突,也 可 以 降 低 因 仲 裁 员
产生的利益冲突问题,保障东道国胜诉时的利益。 自身偏见或能力等原因而导致裁决被撤销或拒绝承
(三)规范仲裁员的披露和选任 认执行的风险。
仲裁程序公正是保证仲裁裁决效力及其承认执
四、结论
行的前提,也是及时 高 效 化 解 当 事 方 争 议 的 必 备 要
件。仲裁员作为仲 裁 程 序 的 重 要 一 环,其 独 立 和 公 第三方资助者参与国际投资仲裁为处于经济困
正对案件结果至 关 重 要。 投 资 仲 裁 中 仲 裁 员 的 “旋 境或意图分担仲裁风险的申请人提供了获得公正救
转门”现象使得当 事 方 对 仲 裁 员 能 否 公 正 断 案 存 在 济的机会,但因国际 投 资 仲 裁 领 域 对 第 三 方 资 助 缺
疑问。正如霍布斯 所 言,任 何 人 不 能 做 自 己 案 件 的 乏规制,资助者参与 仲 裁 程 序 的 隐 秘 性 可 能 造 成 其
法官,仲裁员须独立于仲裁当事方,不得与案件存在 与仲裁员的利益冲 突,并 引 发 当 事 方 对 仲 裁 员 的 公
任何利害 关 系,否 则 仲 裁 员 所 作 裁 决 将 受 到 质 疑。 正性和独立性以 及 裁 决 结 果 的 质 疑。 究 其 原 因,国
为了保障仲裁员的 独 立 和 公 正,仲 裁 员 有 义 务 披 露 际社会对第三方资 助 重 视 不 够,投 资 仲 裁 规 则 也 缺
其与 第 三 方 资 助 者 是 否 有 关 联。 在 ISDS 领 域, 乏对仲裁员强制受资助者披露的授权。仲裁员的身
2022 年版《 ID 仲裁规则》第3 条和《
ICS UNCITRAL 份混同也加剧了这种利益冲突。为了应对第三方资
仲裁规则》第 9 条 以 及 其 他 相 关 机 构 的 仲 裁 规 则 等 助带来的挑战,国际 社 会 日 渐 倾 向 于 对 第 三 方 资 助
均强调了仲裁员的 独 立 和 公 正 原 则,投 资 者 - 国 家 进行披露,赋予仲裁 庭 通 过 调 整 仲 裁 费 用 的 方 式 迫
争端解决改革报告也要求仲裁员披露当事方对其公 使受资助者披露第 三 方 资 助 的 权 力,同 时 也 加 强 对
正性和独立性的质 疑,并 在 出 现 影 响 其 独 立 性 和 公 仲裁员的约束,以维 护 投 资 者 和 东 道 国 之 间 的 利 益
正性的情形时予以回避。① 平衡。
针 对 仲 裁 员 的 身 份 混 同 问 题,为 了 减 少 当 事 方
对仲裁员公正性和 独 立 性 的 质 疑,仲 裁 机 构 应 建 立 ① Un
ited
Nat
ions
Gene
ral
Ass
emb
ly,Repo
rto
f
Work
ing
Group
I
II(
Inve
sto
r-S
tat
e Di
spu
te
Set
tlemen
t Re
form)on
the
Work
仲裁员名册数据库,对 名 册 内 的 仲 裁 员 进 行 严 格 考
o
f I
ts
Thi
rty-F
ift
h Se
sson,A/CN.
i 9/935,23-27Ap
ril
2018,
察和筛选 并 定 期 更 新,增 强 仲 裁 员 选 任 的 透 明 度。
h
ttps:
//do
cumen
ts- dds - ny.un.o
rg/do
c/UNDOC/GEN/
该数据库应包含仲裁员的基本情况、办案经历、专长 V18/029/59/PDF/V1802959.
pdf?OpenEl t,2021 年 8 月
emen
以及信誉等信息,以 供 当 事 方 选 择 最 适 合 自 己 案 件 21 日。
的仲裁员。通过规 范 仲 裁 员 的 选 任 制 度,提 高 仲 裁 (责任编辑 任瑞兴)
员的专业素质,不仅 可 在 一 定 程 度 上 减 少 仲 裁 员 和
58
ment i
n the OFDI’ simpa
cton
t
he industri
al s
truct u
re.The emp
i
rical
resul
ts show:F irs
tly,t he reverset
echno logy spi
llover
e
ffec
t o
f China’ s OFDI hasa
po s
iti
ve impa c
t ont
he
industria
l s
tructure,but the r
e isr
egional hete
rogeneity,and the east
ern re-
gon’
i s absor pt
i on capaci
ty i
s relat
ivel h
y i
gh. Secondly,t heimpa
c
t of OFDI reve rset
echnology spil
lover on t
he indus tr
ials
truc-
t
ure has dual thr e
sholds fo
r fi
nanc i
al devel
opmen t.Th irdly,OFDI’ s
revers
e techno logy spil
loveri
n the cent
ral and west
ern re-
gi
ons has l
imi ted impa
c
t on t
he industri
al s
tructure upgrading.China must fu
rt her deepen ther
e
form o f
thef
inancial market and
make greater us e o OFDI’
f s reverse
technology spi
llover eff
ectt
o boosti
ndust ri
al upgrading.
Theoret
ic a
l Deconstru c
tion and Principle Con st
r uc
tion of Extrat
err it
orial Applicat
ion o f China
's Crimina l Law
Zhang Lei,L iang Tian
Fac ed witht
he si
tuation that some we stern coun tri
e s
abuse the extraterr
itoria
l app li
cation oft
he irl
aws to in
fringe on t he
i
nterest
s of other coun tries,we shou ld p romo te the extrate
rrito r
ial applica
tion o
f Ch i
nese laws,e spe cial
ly Chinese cr
imi nal
aw,t
l o safeguar dt
he i
n te
r e
s ts of our coun t
ry and c
i t
izens.The extraterrit
orialapp
l
ic a
tion of Chinese c r
imi na l
law refers to
t he
proce
ss of applying Chinese crimi nal l
aw to actst
ha t occur outs
i de the juri
sdicti
on of China or the
pe rpetr at
o ri
s outside the ju-
r
isdic
tion o f China,endange r the interests of China and the cit
iz ens,and cons t
itute crime s ac
co rd
ing to Chines ec
rimi nal
law.
Thisi
s an effec
tive measur e to sa
f eguard Ch inesei
nterests t
hrough t
he r
u l
e of
law,t o check and balanc et
he imp roper extrater-
r
itori
al app lica
tion o fo
ther c
ountries'l ,
aws and to de a
l witht
he so-c all “
ed long-a rm jurisdi
ction”o f we s
t ern countries.And
i
t hasl
eg i
tima cy,ne cessity and f
e asib
ili
ty.The extra t
e r
ritori
al app l
ication of Chines ec
r
imina l
law shou ld strictl
y abide by t he
pr
inciple of mutual respect for s
ove rei
gn ty,p rinciple ofi
n
ternationa l
laws,p r
inciple of equali
ty and mu tual bene f
it,and princi-
pl
e of mu ltilat
eralism,s o as to sa
f eguard the interests of China,demons tratet
he deve lopmen tand
r
p og ress oft
her
ule ofl
aw in
Chinat
o the international commun ity,and p romo te the overall
de velopmen t
of the rule of
law.
The Dil
emma s and Solu
tions oft
h
e Ab s
enc e of Third-Pa rt
y Funding Disc
losure Rules
in Inte rnationalI
nvestmen t Arbi
t ra
tion
Tang Xia
The appli
c a
tion of t
hird-pa rty fundi ng int
he f
ield ofi
nternational i
nves tment arbit rati
on provides investor
s who have
fundsr
equ i
remen ts with access t
o justice.Howe ve r,the ex
ist
ing regu la
tions do not pay enough at
ten t
ion to the di
s c
losure of
thi
rd-pa rty
fund i ,
ng t he b
inding of confiden t
ial
ity cl
aus e
inf
und i
ng agreemen tsand
the i dentity confusion phenomenon o
f a
r-
bit
rators may lead to c
on f
licts
of in
t e
re s
t be
tween funders and arbi
tra tos,i
r ncreaset
he risk off
rivolous cla ims,and hinder the
eff
ecti
ve s
ettl
emen to
fi
nve s
tmen t d
ispu tes. In
order to maintai
n the balance of
inter
ests betwe eni
nvestors and host
countries,it
i
s necessary t
o c
lari
fy the appli
cants’manda tory d
i sc
losure obl
igations,g rant thea
rbitrat
i on t
ribuna l
s the powe rt
o forceapp
l
i-
cants
to disc
los e
third-pa rty funding through adjusti
ng the arbi
tration costs,and r
egul a
t e the disclosure and sel
ection ofa
r
bi-
t
r a
tors.
Sub stantive
ly LimitedI
nt e
rpretati
on of
the Obl
igati
on Content o
f the Crime of Refus
ing to Perform t
he Obligation ofI
nforma tion
Ne two rk Secu
rity Mana gement Zhang u
Zher i
I nthe a
pp li
cation of
t
h eoffence o
frefusalto com l w
py giththe obli a
tion o
finformat i
o nn
e twork secu ri
ty manage ment ,fa -
cing thet
endency to mo ral
ize thel
egislat
ion oft
he r
peceding admi nis
trati
ve law,t he amb iguity oft
he con t
en t o
f some of the
pre ceding sta
tutory obligat
ions and
t
he uncertai
nty of the content of the protect
ion of legal
interests,t he ne ed for
subs t
an t
ia l
l
imi tation ofthe
content ofthe
g obli ati
on o
finform at
ion n
etw ork sec ur
ity man agement arises. The reason is th
atthis o
ffenc e
is
a new t
ype of l
egisl
ative att
emp t
to achi
eve eff
ectiver
egulation of
t he managemen t
respons i
bilit
ies
of netwo rk ser
vice providers
in Ch ina,and i
ts di
fference from traditi
onal t
rue inact
ion is
that the c
on t
ent oft
his o
ffenc ea
s an obligat
i on i
s hi
ghly dependen t
on t
he predecesso
r admi
nistr
ative law,and i
t i
s impo ssib
le to fur
t her stere
o t
ype the cons t
ituent act
s at
t he criminal
law leve l.
Fo r this r
eason,t he pri
nciple oft
he protect
ion of
legal
inter
e st
s shou ld beadhe
r
ed to
and the concept of
legal interes
ts assha
red
153