BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ KIM THANH

GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG

HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI THEO
QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2022
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ KIM THANH

GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG

HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI THEO
QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 9380107

Người hướng dẫn khoa học: 1. TS. Nguyễn Văn Cương

2. PGS. TS. Trần Ngọc Dũng

HÀ NỘI – 2022
 LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng
tôi.
Các kết quả nêu trong luận án này chưa được công bố trong bất kỳ công
trình nào khác. Các số liệu trong luận án này là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng,
được trích dẫn đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận án này.

Tác giả luận án

 LỜI CẢM ƠN

Nghiên cứu sinh xin được bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc tới hai người thầy
hướng dẫn khoa học của mình là TS. Nguyễn Văn Cương và PGS.TS. Trần Ngọc
Dũng. Hai thầy không chỉ tận tình, giúp đỡ nghiên cứu sinh trong nghiên cứu khoa
học mà còn động viên, khích lệ để nghiên cứu sinh có thể vượt qua mọi khó khăn,
thách thức trên con đường tìm kiếm tri thức của mình.
Nghiên cứu sinh xin được bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc đến các thầy, cô giáo
trong Ban Giám hiệu, Khoa Pháp luật Kinh tế, Phòng Đào tạo Sau đại học của
Trường Đại học Luật Hà Nội; Ban Giám hiệu, Khoa Kinh tế - Luật – Trường Đại
học Thương mại; người thân và bạn bè đồng nghiệp đã luôn quan tâm, chia sẻ,
động viên và tạo nhiều điều kiện thuận lợi để nghiên cứu sinh hoàn thành được bản
luận án của mình.

Tác giả luận án

 DANH MỤC NHỮNG CHỮ VIẾT TẮT

ASEAN Association of South East Asian Nations

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á
BCC Business Cooperation Contract
Hợp đồng hợp tác kinh doanh
BLDS Bộ luật Dân sự
BOT Build – Operate -Transfer Contract
Hợp đồng xây dựng, kinh doanh và chuyển giao
CHLB Cộng hòa liên bang
CHXHCN Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
LDN Luật Doanh nghiệp
LTM Luật Thương mại
NCS Nghiên cứu sinh
NXB Nhà xuất bản
UCC Uniform Commercial Code
Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ
PECL Principle of European Contract Law
Bộ nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu
PPP Public – Private Partnership
Hợp đồng đối tác công tư
TNHH Trách nhiệm hữu hạn
UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development
Luật mẫu về cạnh tranh của Tổ chức Thương mại và Phát
triển Liên hợp quốc
VCCA Vietnam Competion and Consumer Authority
Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng Việt Nam
VCC Vietnam Competition Council
Hội đồng Cạnh tranh Việt Nam
 MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU………………………………………………………………………. 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI…………………………........ 7
1. Tổng quan về tình hình nghiên cứu đề tài………………………………………... 7
2. Đánh giá những kết quả nghiên cứu liên quan đến đề tài………………………… 32
3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu…………………… 35
3.1. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu……………………………………………………... 35
3.2. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu………………………………….. 36
Tiểu kết……………………………………………………………………………… 39
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG
TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ KHÁI QUÁT PHÁP LUẬT VỀ GIỚI
HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI…………........ 40
1.1. Những vấn đề lý luận về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại…………………………………………………………………………………... 40
1.1.1. Khái quát về hợp đồng trong hoạt động thương mại……………………….. 40
1.1.1.1. Khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại………………………….. 40
1.1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương mại………………………. 43
1.1.1.3. Phân loại hợp đồng trong hoạt động thương mại…………………................ 45
1.1.2. Khái niệm, đặc điểm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại 46
1.1.2.1. Khái niệm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại………….. 46
1.1.2.2. Đặc điểm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt đồng thương mại…………... 50
1.2.3. Nguyên tắc giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại………… 51
1.2. Khái quát pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại…………………………………………………………………… 53
1.2.1. Sự cần thiết quy định giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại…………………………………………………………………………………... 53
1.2.2. Khái niệm, đặc điểm pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại………………………………………………………………………….. 57
1.2.3. Cấu trúc pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại…………………………………………………………………………………... 59
1.2.3.1. Cấu trúc hình thức pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại…………………………………………………………………………... 59
1.2.3.2. Cấu trúc nội dung pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại…………………………………………………………………………... 61
1.2.4. Sự hình thành và phát triển pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại………………………………………………………………. 71
Kết luận Chương 1…………………………………………………………………... 78
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG
TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI …………………………………………... 80
2.1. Thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại liên quan đến chủ thể hợp đồng……………………………………………… 80
2.1.1. Quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến điều kiện
chủ thể hợp đồng…………………………………………………............................ 80
2.1.1.1. Chủ thể của hợp đồng phải có đầy đủ năng lực chủ thể……………………. 80
2.1.1.2. Chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại phải là thương nhân hoặc ít
nhất một bên là thương nhân………………………………………………………... 82
2.1.2. Quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến việc lựa
chọn đối tác của hợp đồng…………………………………………………………. 85
2.2. Thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương 89
mại liên quan đến nội dung hợp đồng ……………………………………………
2.2.1. Điều khoản thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật………………… 90
2.2.2. Điều khoản thỏa thuận không trái đạo đức xã hội………………………… 93
2.2.3. Điều khoản thỏa thuận về đối tượng của hợp đồng………………………… 96
2.2.4. Điều khoản thỏa thuận liên quan đến bên yếu thế (người tiêu dùng) trong 104
hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung……………………………………
2.2.5. Điều khoản về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh……………………………... 109
2.2.6. Điều khoản thỏa thuận sử dụng ngoại tệ thanh toán hợp đồng…………… 114
2.3. Thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại liên quan đến hình thức hợp đồng…………………………………………… 117
2.3.1. Trường hợp hợp đồng phải được lập thành văn bản…………………………. 119
2.3.2. Trường hợp hợp đồng phải được công chứng, chứng thực………………….. 119
2.3.3. Trường hợp hợp đồng phải được đăng ký…………………………………… 124
Kết luận Chương 2………………………………………………………………….. 130
CHƯƠNG 3. PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ
NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP
ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ………………….. 131
3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại ở Việt Nam………………………………………………... 131
3.2. Các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt đồng thương mại ở Việt Nam…………………………………………. 136
3.2.1. Cần sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại liên quan đến chủ thể hợp đồng……………………………………… 136
3.2.2. Cần sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại liên quan đến nội dung hợp đồng…………………………….............. 138
3.2.3. Cần sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại liên quan đến hình thức hợp đồng……………………………………. 147
3.3. Các giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam………………………………….. 150
3.3.1. Nhóm giải pháp được thi hành bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền... 150
3.3.2. Nhóm giải pháp được thi hành bởi các chủ thể giao kết và xác lập hợp 154
đồng………………………………………………………………………………….
Kết luận Chương 3………………………………………………………………….. 157
KẾT LUẬN…………………………………………………………………………. 158
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO…………………………………………… 160
 1

LỜI NÓI ĐẦU

1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
Bản chất của hợp đồng là sự tự do thỏa thuận của các chủ thể khi tham gia vào
quan hệ hợp đồng đó. Pháp luật Việt Nam không đưa ra một khái niệm cụ thể về tự
do thỏa thuận trong quan hệ hợp đồng (tự do hợp đồng), nhưng các quy định trong
Bộ luật Dân sự (BLDS), Luật Thương mại (LTM) và các văn bản khác có liên quan
đều thể hiện rõ sự tôn trọng tự do hợp đồng của các bên trong quan hệ hợp đồng từ
giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng đến chấm dứt hợp đồng.
Quyền tự do thỏa thuận trong quan hệ hợp đồng được quy định rải rác trong
các văn bản pháp luật khác nhau. Quyền tự do hợp đồng được thể hiện trong việc tự
do lựa chọn đối tác, tự do thỏa thuận nội dung của hợp đồng, tự do lựa chọn hình
thức thể hiện hợp đồng….Tuy nhiên, thực tế cho thấy không phải lúc nào các bên
tham gia quan hệ hợp đồng cũng chỉ thỏa thuận để thực hiện hành vi hợp pháp mà
không xâm phạm tới trật tự công cộng và lợi ích của các chủ thể khác có liên quan.
Do vậy, tự do hợp đồng không phải là tự do tuyệt đối , nó phải tuân theo những
giới hạn do pháp luật quy định. Việc đặt ra giới hạn tự do hợp đồng trong một số
trường hợp là rất cần thiết.
Trong giao dịch dân sự nói chung và trong hoạt động thương mại nói riêng
đều có những quy định liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng. Mức độ giới hạn
được thể hiện khác nhau qua các thời kỳ lập pháp. Tuy nhiên phải khẳng định rằng,
việc đặt ra quy định nhằm giới hạn tự do hợp đồng không đồng nghĩa với việc triệt
tiêu quyền tự do kinh doanh (trong đó có quyền tự do hợp đồng) của các chủ thể.
Trong một số trường hợp nhất định, việc giới hạn tự do hợp đồng là nhằm đảm bảo
quyền lợi của các bên chủ thể tham gia giao kết, xác lập hợp đồng. Ngoài ra, còn
hướng đến mục đích bảo vệ cho bên yếu thế (người tiêu dùng) trong hợp đồng mẫu,
điều kiện giao dịch chung, đảm bảo lợi ích cho bên thứ ba hoặc vì lợi ích chung của
toàn xã hội. Xét cho cùng, lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng cần được đặt
trong mối liên quan đến lợi ích chung của toàn xã hội, không thể vì lợi ích cá nhân
mà làm ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể khác có liên quan.
Tự do hợp đồng được nghiên cứu trong nhiều công trình pháp lý khác nhau.
Nhưng việc giới hạn tự do hợp đồng nói chung và trong hoạt động thương mại nói
riêng mới được đề cập ở một số công trình nghiên cứu và chưa có tính chất hệ
thống, còn tản mạn và ở phạm vi nhỏ hẹp. Một số công trình nghiên cứu đề cập
 2

việc giới hạn quyền tự do hợp đồng liên quan đến hình thức hợp đồng. Một vài
công trình nghiên cứu vấn đề có liên quan đến bên yếu thế trong hợp đồng mẫu,
điều kiện giao dịch chung. Một số công trình nghiên cứu khác nghiên cứu quyền tự
do kinh doanh dưới những ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm… Điều
này có ảnh hưởng không nhỏ tới việc hoàn thiện các quy định pháp luật trong hoạt
động thương mại. Hiện nay, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
được quy định trong nhiều văn bản pháp luật như BLDS (2015); LTM (2005); Luật
Cạnh tranh (2018), Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (2010)… và các văn bản
hướng dẫn thi hành. Các văn bản pháp luật này có những quy định về giới hạn tự
do hợp đồng, nhưng chưa thật sự thống nhất, vẫn còn tồn tại những mâu thuẫn,
chồng chéo. Một số văn bản pháp luật có nhiều quy định không còn phù hợp trong
việc điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong quan hệ hợp đồng giữa các bên chủ
thể. Vì vậy, trên cơ sở phân tích toàn diện các khía cạnh lý luận và thực tiễn quy
định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, đưa ra một
cái nhìn tổng thể quy định pháp luật giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại, NCS muốn góp phần hữu ích vào việc hoàn thiện pháp luật liên quan
đến giới hạn tự do hợp đồng ở Việt Nam trong thời gian tới.
NCS nhận thấy việc nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về giới
hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là cần thiết, vì vậy NCS đã lựa
chọn vấn đề “Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại theo quy định
pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận án Tiến sỹ Luật học của mình. Trong công
trình nghiên cứu này, NCS sẽ phân tích giới hạn tự do hợp đồng trên các phương
diện lý luận và thực tiễn, tìm ra những bất cập, hạn chế trong các quy định hiện
hành, từ đó đề xuất phương hướng, những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp
luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng ở Việt
Nam trong thời gian tới.
2. MỤC ĐÍCH, NHIỆM VỤ CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
2.1. Mục đích của việc nghiên cứu đề tài.
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ được các vấn đề lý luận,
đánh giá được thực trạng pháp luật, việc thực hiện pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại; đề xuất được phương hướng và một số giải pháp
cụ thể, thiết thực nhằm hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại ở Việt Nam; đồng thời, góp phần nâng cao hiệu quả của quá trình
 3

thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt
Nam trong thời gian tới.
2.2. Nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài.
Để đạt được mục đích của việc nghiên cứu đề tài, NCS đề ra và thực hiện
các nhiệm vụ quan trọng như sau:
- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại. NCS làm rõ khái niệm, đặc điểm giới hạn tự do hợp đồng và
pháp luật về giới hạn tự hợp đồng trong hoạt động thương mại; nội dung của pháp
luật quy định về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
- Nghiên cứu và so sánh quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng ở
một số nước trên thế giới để rút ra bài học kinh nghiệm cho việc hoàn thiện quy
định pháp luật ở Việt Nam về vấn đề này nếu phù hợp.
- Phân tích, đánh giá những ưu điểm, hạn chế cũng như thực tiễn thi hành
pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam trong
thời gian qua.
- Trên cơ sở nghiên cứu quy định pháp luật của một số quốc gia và đánh giá,
phân tích những điểm hạn chế, cũng như thực tiễn thi hành quy định pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng, NCS đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về vấn
đề này trong thời gian tới
3. ĐỐI TƯỢNG, PHẠM VI CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
3.1. Đối tượng của việc nghiên cứu của đề tài.
Đối tượng của việc nghiên cứu đề tài luận án là những vấn đề lý luận, cũng
như thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành các quy định pháp luật về giới hạn tự
do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam.
3.2. Phạm vi của việc nghiên cứu của đề tài.
- Về mặt nội dung, luận án tập trung nghiên cứu giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại liên quan đến chủ thể, nội dung và hình thức hợp đồng.
Hợp đồng trong hoạt động thương mại là loại hợp đồng đa dạng và có tính đặc thù
riêng. Hơn nữa mỗi loại hợp đồng trong hoạt động thương mại đều có những quy
định giới hạn tự do hợp đồng ở các khía cạnh khác nhau. Vì vậy NCS chỉ tập trung
nghiên cứu giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại với ba khía cạnh
nói trên bởi đây là những yếu tố cơ bản luôn được đề cập đến với bất kỳ loại hợp
đồng nào.
 4

- Về mặt không gian, việc nghiên cứu tập trung vào các vấn đề liên quan
đến đề tài trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam, có sự phân tích mang tính so sánh, đối
chiếu với các quy định pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới (như Hoa Kỳ,
Trung Quốc, Pháp, Đức…) và một số Điều ước quốc tế có liên quan.
- Về thời gian, NCS nghiên cứu các quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại gắn liền với sự hình thành và phát triển của chế
định hợp đồng tại Việt Nam.
4. PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
Để nghiên cứu đề tài đã chọn, ngoài phương pháp luận duy vật biện chứng
của chủ nghĩa Mác - Lê nin, NCS đã sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu cụ thể
thích hợp như: so sánh, đối chiếu, tổng hợp, phân tích, thống kê.
Phương pháp so sánh được NCS sử dụng đề tìm ra những điểm tương đồng
và khác biệt giữa pháp luật của Việt Nam và pháp luật của một số quốc gia khác
trên thế giới về những vấn đề liên quan đến đề tài.
Trên cơ sở các tài liệu thu thập được, NCS sử dụng phương pháp phân tích,
tổng hợp để phân tích các vấn đề lý luận và thực tiễn theo giả thuyết nghiên cứu đã
đặt ra, sau đó tổng hợp lại những kết quả đã đạt được làm cơ sở đưa ra các nhận
định khách quan, toàn diện về thực trạng, tính phù hợp thực tiễn của pháp luật hiện
hành và đề ra phương hướng, những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam.
Phương pháp thống kê được NCS sử dụng nhằm thu thập, tổng hợp và trình
bày các số liệu phản ánh đặc trưng của đối tượng nghiên cứu về/liên quan đến giới
hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại nhằm phục vụ cho quá trình phân
tích, dự đoán và ra quyết định.
NCS dự kiến sử dụng trong chương 1 phương pháp so sánh khi nghiên cứu
các khía cạnh lý luận của chủ đề nghiên cứu. Trong chương 2, các phương pháp
nghiên cứu được sử dụng là thống kê, phân tích – tổng hợp, so sánh. Các phương
pháp nghiên cứu được sử dụng trong chương 3 là tổng hợp để đưa ra những giải
pháp cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại ở Việt Nam.
 5

5. NHỮNG ĐÓNG GÓP MỚI CỦA LUẬN ÁN

Thứ nhất, luận án hệ thống hóa đồng thời xây dựng được một số vấn đề lý
luận liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng nói chung và hợp đồng trong hoạt động
thương mại nói riêng, cụ thể là:
- Luận án hệ thống một số vấn đề lý luận liên quan đến giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại như khái niệm, đặc điểm, phân loại hợp đồng
trong hoạt động thương mại; sự hình thành và phát triển pháp luật giới hạn tự do
hợp đồng trong hoạt động thương mại; sự cần thiết quy định giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại.
- Luận án xây dựng một số khái niệm, đặc điểm giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại và pháp luật giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại
Kết quả nghiên cứu về mặt lý luận góp phần bổ sung vào cơ sở lý luận pháp
luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, đồng thời còn là cơ sở
lý thuyết hỗ trợ các nhà làm luật nghiên cứu từ đó hoàn thiện quy định pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng trong tương lai
Thứ hai, luận án phân tích, đánh giá một số bất cập, hạn chế của pháp luật
hiện hành về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, cũng như thực
tiễn thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Kết
quả nghiên cứu này có thể là nguồn tài liệu tham khảo cho các luật gia trong việc
nghiên cứu, vận dụng quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại hoặc có giá trị tham khảo cho việc nghiên cứu, giảng dạy, học tập
pháp luật về hợp đồng trong hoạt động thương mại ở các cơ sở nghiên cứu và giảng
dạy chuyên ngành luật, đồng thời giúp các chủ thể thực thi pháp luật về vấn đề này
(thẩm phán, công chứng viên, chứng thực viên…) hiểu rõ hơn các quy định pháp
luật hiện hành trong quá trình thực thi quy định pháp luật có liên quan trong thực
tiễn.
Thứ ba, luận án đề xuất phương hướng và các giải pháp hoàn thiện pháp
luật, cũng như các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về giới hạn tự do
hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam. Kết quả nghiên cứu ở khía cạnh
này có thể là một trong những cơ sở để các nhà làm luật sửa đổi, bổ sung pháp luật
về giới hạn tự do hợp đồng nói chung và hợp đồng trong hoạt động thương mại nói
 6

riêng, đảm bảo các quy định hiện hành không chỉ phù hợp với thực tiễn mà còn
tương thích với thông lệ quốc tế về vấn đề này.
6. Ý NGHĨA LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN CỦA LUẬN ÁN
Luận án góp phần làm phong phú và đa dạng thêm những giá trị khoa học về
giới hạn tự do hợp đồng trong giao lưu dân sự nói chung, hoạt động thương mại nói
riêng. Ngoài ra, kết quả nghiên cứu của luận án còn là còn là sự gợi mở cho những
nghiên cứu mới liên quan đến hợp đồng trong đời sống xã hội.
Kết quả nghiên cứu của luận án cung cấp cho các chủ thể có thẩm quyền một
bức tranh tổng thể quy định và thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về giới
hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Các kết quả này của luận án còn
là nguồn tài liệu tham khảo có ý nghĩa cho những dự định cải cách sắp tới nếu được
các chủ thể có thẩm quyền đồng thuận. Luận án còn là nguồn tài liệu tham khảo
cho việc học tập và nghiên cứu những vấn đề có liên quan đến chế định hợp đồng
dưới những góc độ nhất định.
7. KẾT CẤU CỦA LUẬN ÁN
Ngoài Lời nói đầu, Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài, Danh mục tài liệu
tham khảo, nội dung luận án được bố cục thành ba chương như sau:
Chương 1. Những vấn đề lý luận về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại và pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Chương 2. Thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại và thực trạng thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại ở Việt Nam.
Chương 3. Phương hướng, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao
hiệu quả thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
ở Việt Nam.
 7

TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
Giới hạn tự do hợp đồng là một trong những nội dung được nhiều học giả
trong nước và ngoài nước quan tâm nghiên cứu. Nghiên cứu các công trình là sách
chuyên khảo, giáo trình, luận án, các bài đăng tạp chí ở trong nước và ngoài nước
có liên quan, NCS tập trung nhận xét và đánh giá sự liên quan của các công trình
nghiên cứu này đối với nội dung của luận án theo những vấn đề cơ bản sau đây:
1.1. Nhóm công trình nghiên cứu liên quan đến những vấn đề lý luận về
giới hạn tự do hợp đồng và pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại
Thứ nhất, các công trình nghiên cứu liên quan đến khái niệm và đặc điểm
hợp đồng trong hoạt động thương mại
Trong cuốn sách chuyên khảo: “Một số hợp đồng đặc thù trong hoạt động
thương mại và kỹ năng đàm phán, soạn thảo” do tác giả Nguyễn Thị Dung làm chủ
biên, Nhà xuất bản (NXB) Công an nhân dân năm 2012, nhóm tác giả cho rằng
khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại mang tính chất tương đối và chưa
được luật hóa trong các văn bản quy phạm pháp luật. Nhóm tác giả khẳng định khi
BLDS (2005) được ban hành đã tạo ra sự thống nhất trong việc điều chỉnh quan hệ
hợp đồng và các hợp đồng phát sinh trong mọi lĩnh vực cụ thể đều được điều chỉnh
bởi BLDS (2005). Hợp đồng trong hoạt động thương mại là một dạng của hợp
đồng dân sự nhưng nó có đặc trưng riêng. Dựa trên những đặc trưng chỉ có trong
hoạt động thương mại, nhóm tác giả đưa ra một khái niệm cụ thể về hợp đồng trong
hoạt động thương mại như sau: “Hợp đồng trong hoạt động thương mại là sự thỏa
thuận giữa các thương nhân hoặc giữa thương nhân với người có liên quan về việc
xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại
của mình”. Ngoài việc đưa ra khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại,
công trình của nhóm tác giả còn đề cập đến đặc trưng của loại hợp đồng này như
thành phần chủ thể, mục đích hợp đồng và tính đền bù của hợp đồng.
Trong giáo trình “Luật Thương mại Việt Nam - tập 2”, do tác giả Nguyễn
Viết Tý và Nguyễn Thị Dung là đồng chủ biên, NXB Tư pháp năm 2017, các tác
giả thể hiện quan điểm của mình về khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương
mại dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau. Các tác giả cùng thống nhất quan điểm:
“Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là hợp đồng dân sự đặc thù. Hợp đồng dân
 8

sự và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có quan hệ biện chứng và đây là mối
quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Trong đó, hợp đồng dân sự là cái chung, còn
hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là cái riêng…”
Trong bài viết “Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại
của một số nước trên thế giới” của tác giả Vũ Thị Lan Anh được đăng trên tạp chí
Luật học số 11 năm 2008, tác giả phân tích hợp đồng thương mại ở Việt Nam trước
ngày 1/1/2006 và sau ngày 1/1/2006. Trước ngày 1/1/2006, các hợp đồng được
phân biệt thành hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế. Các quan hệ hợp đồng kinh
tế được điều chỉnh bởi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989); quan hệ hợp đồng dân
sự được điều chỉnh bởi Pháp lệnh hợp đồng dân sự (1991) và từ ngày 1/7/1996
được điều chỉnh bằng BLDS (1995). Năm 2005, BLDS (2005) được ban hành và có
hiệu lực từ ngày 1/1/2006. Kể từ thời điểm này, khái niệm hợp đồng kinh tế không
còn tồn tại. Mọi hợp đồng đều được gọi chung là hợp đồng dân sự và chịu sự điều
chỉnh của BLDS (2005). Cũng trong bài viết này, tác giả còn trình bày quan điểm
về hợp đồng thương mại của các quốc gia khác nhau; thí dụ Bộ luật Thương mại
Đức đã không đưa ra khái niệm hợp đồng thương mại, cũng không phân biệt hợp
đồng thương mại và hợp đồng dân sự. Những hợp đồng nào được xác lập từ hành
vi thương mại sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Thương mại. Để phân biệt hành vi
thương mại và với hành vi dân sự, Điều 343 Bộ luật Thương mại Đức xác định
hành vi thương mại là mọi hành vi của thương nhân gắn liền với việc tiến hành hoạt
động kinh doanh của mình. Ngoài ra, trong quy định của Bộ luật Thương mại Đức
còn quy định một số hành vi không phải do thương nhân thực hiện nhưng vẫn mang
bản chất của hành vi thương mại (Điều 1). Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ (UCC)
cũng không đưa ra khái niệm cụ thể về giao dịch thương mại hay hợp đồng thương
mại, mà chỉ đưa ra những quy định về giao kết hợp đồng, về điều kiện mua bán
hàng hóa, các biện pháp đảm bảo mua bán hàng hóa… Luật hợp đồng của Trung
Quốc (1999) thống nhất điều chỉnh mọi hợp đồng cho dù chúng phát sinh từ đời
sống, tiêu dùng hay sản xuất kinh doanh, nghĩa là cũng không có sự phân biệt hợp
đồng thương mại và hợp đồng dân sự. Bên cạnh đó, tác giả còn chỉ ra những đặc
điểm cơ bản của hợp đồng trong hoạt động thương mại được thể hiện qua các yếu
tố như chủ thể (các bên hoặc ít nhất một bên là thương nhân), tính bồi hoàn của hợp
đồng và mục đích tìm kiếm lợi nhuận thường xuyên của các chủ thể.
 9

Trong cuốn sách chuyên khảo “Một số vấn đề cơ bản về hợp đồng thương
mại đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế”, do tác giả Vũ Quang làm chủ biên,
NXB Bách Khoa Hà Nội năm 2016, tác giả không chỉ đưa ra khái niệm hợp đồng
thương mại mà còn chỉ ra những đặc trưng cơ bản của hợp đồng thương mại về chủ
thể, về đối tượng, phạm vi hợp đồng… Đồng thời, tác giả cũng tập trung nghiên
cứu và phân tích một số hợp đồng thương mại thông dụng trong điều kiện hội nhập.
Giáo trình của Khoa luật, Trường đại học Tổng hợp Saint Petersburg
“Коммерческое право зарубежных стран” (tạm dịch: Luật thương mại nước
ngoài) với chủ biên là Попондопуло В. SP, 2005, tr.235, khi nghiên cứu về pháp
luật của các nước theo truyền thống Anh Mỹ cho rằng ở các nước này không có sự
phân biệt pháp luật dân sự với pháp luật thương mại và cũng không phân biệt hành
vi thương mại với hành vi dân sự, vì vậy không có sự phân biệt khái niệm hợp đồng
thương mại và hợp đồng dân sự. Do đó các quy định về pháp luật hợp đồng được
áp dụng chung thống nhất trong mọi lĩnh vực.
Như vậy, khi bàn về khái niệm về hợp đồng trong hoạt động thương mại, các
công trình nghiên cứu trong nước và ngoài nước đều chỉ ra rằng không có quy định
cụ thể của pháp luật về khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại. Việc đưa
ra khái niệm này của một số học giả và trong quy định của một số quốc gia chỉ
mang tính chất tương đối. Đối với đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương
mại, các công trình đều chỉ ra những điểm đặc thù tạo nên sự khác biệt của loại hợp
đồng này so với hợp đồng dân sự.
Thứ hai, các công trình nghiên cứu liên quan đến khái niệm và đặc điểm
pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
Theo quan điểm của các học giả trong nước và ngoài nước, khái niệm pháp
luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là một nội dung chưa
được pháp luật quy định cụ thể. Nhìn chung, các học giả nhìn nhận và đánh giá
khái niệm pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng nói chung và trong hoạt động
thương mại nói riêng được dựa trên cơ sở các quy định của pháp luật về giới hạn
quyền con người, trong đó có sự giới hạn quyền tự do kinh doanh, quyền tự do hợp
đồng:
- Bài viết “Constitutional Limitations on Freedom of Contract: What can the
German teach us (tạm dịch: Những hạn chế về tự do hợp đồng trong Hiến pháp:
Người Đức có thể dạy gì cho chúng ta) của tác giả Raymond Youngs, Anglo –
 10

American Law Review 29 năm 2000, đưa ra những trường hợp phải hạn chế tự do
hợp đồng trên cơ sở quy định pháp luật của CHLB Đức, Vương quốc Anh, Công
ước Châu Âu về quyền con người. Ở CHLB Đức, việc hạn chế tự do hợp đồng
được thể hiện trong Hiến pháp, đặc biệt trong trường hợp không có sự nhất quán
giữa các quy định. Trong pháp luật của Vương quốc Anh, việc hạn chế tự do hợp
đồng dựa trên các quyền cơ bản của cá nhân và các quy định của hợp đồng. Quyền
cơ bản của cá nhân được đặt ra nhưng cũng cần phải có những giới hạn quyền cơ
bản này trong mối quan hệ với mối quan hệ khác. Trong Công ước Châu Âu về
quyền con người, quyền tự do ký kết hợp đồng được coi là một nội dung quan
trọng của Công ước. Tuy vậy, điều này cũng bị hạn chế khi một giao dịch bị coi là
vô hiệu, nếu trái với đạo đức tốt đẹp (good morality).
- Cũng tương đồng với quan điểm nêu trên, trong bài viết “Reasons for
limiting freedom of Contract: Questions of philosophy and policy” (tạm dịch:
Những nguyên nhân hạn chế quyền tự do hợp đồng: Các vấn đề lý lận và chính
sách) của tác giả Peter Cserne (2003)1 cũng thể hiện quan điểm cho rằng các quy
định của pháp luật để giới hạn tự do hợp đồng của chủ thể là cần thiết, đặc biệt khi
luật hợp đồng được đặt trong mối liên quan tới một tập hợp rộng lớn các giá trị
kinh tế, xã hội và chính trị. Mặc dù tự do kinh tế trong nền kinh tế hiện đại vẫn
được đề cao, nhưng tác giả nhận thấy vẫn còn tồn tại nhiều “vấn đề quy phạm rắc
rối và có khả năng gây chia rẽ”, nghĩa là các quy định của pháp luật hợp đồng
không phù hợp với sự phát triển kinh tế, chính trị và xã hội. Ngoài ra, lý do cần
thiết của giới hạn tự do hợp đồng còn xuất phát từ yếu tố đạo đức và quyền tự chủ
cá nhân trong thỏa thuận hợp đồng. Đôi khi, quyền tự chủ cá nhân có thể trở thành
vấn đề tự do tiêu cực. Từ đó tác giả đi đến kết luận tự do hợp đồng không bao giờ
là tuyệt đối và luôn có những yếu tố làm hạn chế sự tự do ấy.
- Bài viết “The old and the new Limits to Freedom of Contract in Europe”
(tạm dịch: Những giới hạn tự do hợp đồng trước đây và hiện nay ở Châu Âu” của
tác giả Maria Rosaria Marella2, University of Perugia, tập trung vào phân tích mối
quan hệ giữa cá nhân và cộng đồng hoặc nhà nước ở Châu Âu. Mối quan hệ này
được xem là điểm xuất phát của quyền tự do hợp đồng và giới hạn của nó. Chính
1
http://jesz.ajk.elte.hu. Peter Cserne, Reasons for limiting freedom of Contract, truy cập ngày
20/5/2021
2
https://www.degruyter.com. Maria Marella, The old and the new Limits to Freedom of Contract in
Europe, Professor of private, truy cập ngày 20/5/2021
 11

sách công được sử dụng để xác định giới hạn chung cho quyền tự do hợp đồng. Tuy
nhiên, trong bối cảnh luật pháp ở Châu Âu, giới hạn tự do hợp đồng và giải pháp
cho vấn đề giới hạn tự do hợp đồng là khác nhau, đôi khi có sự tương phản nhau.
Vì vậy, tác giả đã tiếp cận câu hỏi liên quan đến việc giới hạn quyền tự do hợp
đồng thông qua các mô hình gia trưởng, mô hình cầu toàn…nhằm khẳng định mối
quan hệ cá nhân và cộng đồng, lợi ích của cá nhân được đặt trong lợi ích của cộng
đồng cho dù mối quan hệ đó tồn tại ở bất kỳ thời điểm nào.
- Bài viết “Đổi mới của Hiến pháp năm 2013 trong sự tương đồng với pháp
luật quốc tế về quyền con người” của tác giả Bùi Thị Đào, Tạp chí Luật học – Đặc
san Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa (CHXHCN) Việt Nam tháng 9 năm
2014, đề cập đến quyền con người, công cụ hữu hiệu để bảo vệ quyền con người và
đề cập đến những giới hạn quyền con người trên cơ sở so sánh Hiến pháp (1992)
với Hiến pháp (2013). Tác giả cho rằng việc hạn chế quyền con người theo Hiến
pháp (2013) là phù hợp với Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền (đây là tuyên ngôn về
các quyền cơ bản của con người được Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua ngày
10 tháng 12 năm 1948 tại Palais de Chaillot ở Paris, Pháp): “Trong khi hành xử
quyền tự do của mình, ai cũng phải chịu những giới hạn do luật pháp đặt ra, những
quyền tự do của người khác cũng được thừa nhận và tôn trọng, những đòi hỏi
chính đáng về đạo lý, trật tự công cộng và an lạc chung trong một xã hội dân
chủ..” (Điều 29, Khoản 2).
- Bài viết “Quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề pháp luật
không cấm – Một số bình luận từ góc độ thi hành pháp luật” của tác giả Nguyễn
Thị Dung, Tạp chí Luật học số 6 năm 2015, đề cập đến vấn đề thực thi quyền tự do
kinh doanh theo quy định của pháp luật trong Hiến pháp (1992) và thực thi quyền
tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm theo quy định
của Hiến pháp (2013). Theo quy định của Hiến pháp (1992), tổ chức và cá nhân có
quyền tự do kinh doanh, nhưng kinh doanh ngành nghề nào thì phải đăng ký ngành
nghề đó với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Mọi hành vi kinh doanh khi chưa
đăng ký kinh doanh bị coi là kinh doanh trái phép, ngay cả khi ngành nghề đó
không bị pháp luật cấm. Tác giả cho rằng giới hạn bằng pháp luật đối với quyền tự
do kinh doanh là cần thiết vì mọi quyền tự do đều phải có khuôn khổ nhằm đảm
bảo cân bằng, hài hòa, nhưng cũng không nên quy định quá cứng nhắc bởi nó có
thể trở thành rào cản các tổ chức, cá nhân thực hiện quyền tự do kinh doanh. Dựa
 12

vào Hiến pháp (2013), tác giả khẳng định rằng quyền tự do kinh doanh những
ngành nghề pháp luật không cấm không đồng nghĩa với việc chủ thể tự ý kinh
doanh những ngành nghề đó mà không cần thực hiện bất kỳ thủ tục xin phép, đăng
ký, kê khai hay thông báo về ngành nghề kinh doanh với cơ quan có thẩm quyền.
Chủ thể kinh doanh vẫn phải thực hiện đầy đủ các quy định cần thiết đã được pháp
luật quy định, cụ thể là các quy định trong LDN (2020).
- Bài viết “Bàn về quyền tự do kinh doanh” của tác giả Bùi Ngọc Cường,
Tạp chí Luật học số 3 năm 1997, phân tích quyền tự do kinh doanh dưới hai khía
cạnh là quyền của chủ thể, nghĩa là quyền của tổ chức, cá nhân trong việc lựa chọn
lĩnh vực của đời sống kinh tế để đầu tư vốn, sức lao động, máy móc, thiết bị…và
quyền tự do kinh doanh là tổng hợp toàn bộ các quy định và đảm bảo pháp lý mà
Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho tổ chức, cá nhân thực hiện quyền nói
trên. Bên cạnh đó, tác giả còn khẳng định quyền tự do kinh doanh luôn được đặt
trong khuôn khổ của pháp luật. Mặc dù trong bài viết tác giả không nhìn nhận sự
hạn chế quyền tự do kinh doanh của chủ thể một cách trực tiếp, nhưng điều này
cũng đã phần nào chỉ ra được giới hạn trong tự do kinh doanh của chủ thể khi thực
hiện các quyền tự do thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn ngành nghề kinh
doanh, quyền tự do lựa chọn hình thức kinh doanh… trong đó có quyền tự do hợp
đồng.
- Bài viết “Sự hạn chế quyền tự do kinh doanh theo pháp luật hiện hành từ
góc nhìn của nguyên tắc về sự hạn chế quyền cơ bản Hiến định” của tác giả
Nguyễn Minh Đức được đăng trong Kỷ yếu Hội thảo khoa học năm 2018 của Khoa
Pháp luật Hành chính - Trường Đại học Luật Hà Nội. Tác giả tập trung đánh giá
quyền tự do kinh doanh của các chủ thể thông qua các quy định của các bản Hiến
pháp, so sánh quyền tự do kinh doanh qua các bản Hiến pháp và khẳng định rằng
quyền tự do kinh doanh của các chủ thể bị giới hạn trong một số trường hợp. Đó là
trường hợp về điều kiện đầu tư (điều kiện gia nhập thị trường), tiêu chuẩn, quy
chuẩn kỹ thuật, chất lượng sản phẩm hàng hóa, sở hữu nhà nước và chế độ cấp phát
tài nguyên, quản lý giá (can thiệp vào sự tự quyết định giá của doanh nghiệp), quy
hoạch sản phẩm.
- Bài viết về “Giới hạn quyền con người trong Công ước nhân quyền Châu
Âu và gợi mở cho Việt Nam” của tác giả Nguyễn Tiến Đức, Tạp chí Nhà nước và
pháp luật, số 4 năm 2018, cho thấy các quyền con người được quy định trong Công
 13

ước nhân quyền Châu Âu nhưng cũng chỉ ra một số quy định về giới hạn quyền con
người trong Công ước. Quyền con người được bảm đảm thực hiện trên thực tế,
nhưng cũng bị giới hạn trong một số trường hợp nhất định: “Cơ quan công quyền
có thể có sự can thiệp tới việc thực hiện quyền này chỉ khi sự can thiệp này được
luật dự liệu và là một biện pháp trong một xã hội dân chủ và cần thiết cho an ninh
quốc gia, an toàn công cộng, bảo vệ trật tự và phòng chống tội phạm hình sự”
(Điều 8, Khoản 2, Công ước Nhân quyền Châu Âu)
- Bài viết “Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống
pháp luật hợp đồng Việt Nam” của tác giả Trần Kiên và Nguyễn Khắc Thu, Tạp chí
Nghiên cứu Lập pháp, số 2 + 3 năm 2019, các tác giả tập trung phân tích các yếu tố
cấu thành hợp đồng trong khoa học pháp lý ở Việt Nam từ thời Pháp thuộc cho đến
nay. Các tác giả phân tích ba nguyên tắc cơ bản trong pháp luật hợp đồng Việt Nam
đương đại, tìm hiểu sự thay đổi về tư duy lập pháp cũng như một số ưu điểm, hạn
chế của chúng. Trong nguyên tắc tự do ý chí và tự do hợp đồng, tác giả cho rằng sự
tự do ý chí của các chủ thể tham gia hợp đồng có thể bị hạn chế. Điều này cũng
đồng nghĩa với việc quyền con người bị hạn chế, bởi đời sống của con người có
quá nhiều mối quan hệ đan xen lẫn nhau và sự giới hạn quyền tự do ý chí là cần
thiết để dung hòa thuyết tự do và thuyết xã hội.
Đánh giá và phân tích đặc điểm pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng nói
chung, trong hoạt động thương mại nói riêng, một số học giả có chung quan điểm
rằng các quy định của pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại ở bất kỳ một quốc gia nào cũng được thể hiện dưới các khía cạnh: cấm đoán
không được thực hiện, hoặc cho phép chủ thể lựa chọn thực hiện yêu cầu nào đó
nhưng phải tuân thủ theo đúng yêu cầu đó. Các cách xử sự này được quy định ở
Hiến pháp và các văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã
hội. Điều này cho thấy, đặc trưng cơ bản của pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
là phải hợp hiến, phù hợp với quan điểm của Nhà nước trong việc đảm bảo quyền
con người và có mục tiêu là vì lợi ích chung của toàn xã hội. Có thể kể đến một số
công trình nghiên cứu tiêu biểu của các học giả về vấn đề này như:
- Trong bài viết “Constitutional Limitations on Freedom of Contract: What
can the German teach us”? (tạm dịch: Những hạn chế về tự do hợp đồng trong
Hiến pháp: Người Đức có thể dạy gì cho chúng ta) của tác giả Raymond Youngs,
Anglo – American Law Review 29 năm 2000, tác giả đưa ra những trường hợp
 14

phải hạn chế tự do hợp đồng trên cơ sở quy định pháp luật của CHLB Đức, Vương
quốc Anh, Công ước Châu Âu về quyền con người. Tác giả chỉ ra rằng ở một số
quốc gia, việc hạn chế tự do hợp đồng vừa được thể hiện dưới khía cạnh cấm đoán,
vừa thể hiện dưới khía cạnh cho phép các chủ thể lựa chọn cách xử sự cho phù hợp
với yêu cầu của pháp luật. Việc đưa ra các quy định cụ thể nhằm hạn chế tự do hợp
đồng, nhằm ngăn chặn sự lạm dụng các quy định về việc hạn chế tự do hợp đồng
gây ảnh hưởng xấu đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng của các bên.
- Trong bài viết “Chinese legal terminology in European and Asian contexts
analysed on the example of the freedom of contract limits related to state, law and
publicity” (tạm dịch: Thuật ngữ pháp lý của Trung Quốc trong bối cảnh Châu Âu
và Châu Á được phân tích trên ví dụ về quyền tự do các giới hạn hợp đồng liên
quan đến nhà nước, luật pháp và công khai) của Paulina Kazanecka, Adam
Mickiewicz University, Poland năm 2018, tác giả chỉ ra một trong những đặc trưng
của giới hạn tự do hợp đồng ở các quốc gia Châu Á và Châu Âu (Nhật Bản, Việt
Nam, Trung Quốc, Pháp, Tây Ban Nha, CHLB Đức…). Đặc trưng của sự hạn chế
này thường liên quan đến lợi ích của Nhà nước, liên quan đến quy định của pháp
luật và sự công khai xã hội. Từ đó bài viết so sánh cụ thể giới hạn tự do hợp đồng
của các quốc gia đó dựa trên ba tiêu chí: Nhà nước, pháp luật và sự công khai
- Trong cuốn sách chuyên khảo “Nguyên tắc hạn chế quyền con người,
quyền công dân theo Hiến pháp năm 2013”, NXB Tư pháp năm 2019, tác giả
Nguyễn Văn Hiển và Trương Hồng Quang tập trung nghiên cứu một số vấn đề lý
luận về hạn chế quyền con người, quyền công dân, đồng thời chỉ đặc trưng giới hạn
quyền con người, quyền công dân nói chung theo Hiến pháp (2013) của Việt Nam.
Các tác giả đã khẳng định quyền con người là một điều thiêng liêng, dễ bị xâm
phạm trong thực tế nên việc đảm bảo các quyền con người hay hạn chế các quyền
con người đều phải được Hiến pháp ghi nhận. Điều này không chỉ thể hiện sự quan
tâm của Đảng và Nhà nước ta về vấn đề quyền con người mà còn thể hiện sự sự
quyết tâm của Đảng, Nhà nước ta trong việc đảm bảo tối đa các quyền của con
người ở Việt Nam. Các tác giả cho rằng việc hạn chế quyền con người, quyền công
dân, trong đó có sự hạn chế quyền tự do kinh doanh, hạn chế quyền tự do hợp đồng
là cần thiết, tuy nhiên dưới bất ký khía cạnh cấm đoán, hoặc cho phép nhưng phải
thực hiện yêu cầu cụ thể nào đó thì đều phải có sự kiểm soát của Nhà nước và pháp
luật
 15

- Trong bài viết “Tiêu chí hạn chế quyền con người vì lý do trật tự công
cộng trong pháp luật một số nước”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 14, tháng 7
năm 2019, tác giả Nguyễn Văn Quân cũng đề cập đến quyền con người là một
quyền cơ bản được ghi nhận trọng Hiến pháp. Tác giả cho rằng Hiến pháp là một
văn bản pháp lý quan trọng quy định về quyền con người nhưng cũng là văn bản
pháp lý để hạn chế quyền con người. Sự hạn chế này cũng được thể hiện dưới góc
độ cấm (không cho phép) làm gì đó hoặc cho phép nhưng phải thực hiện theo đúng
yêu cầu của pháp luật. Việc quy định giới hạn tự do hợp đồng phải được đưa ra trên
cơ sở các tiêu chí cụ thể. Tác giả tập trung vào việc đánh giá và phân tích mối quan
hệ giữa trật tự công cộng và quyền tự do cơ bản cũng như giới hạn quyền con
người vì lý do trật tự công cộng. Trên cơ sở nghiên cứu quy định của một số quốc
gia về giới hạn quyền con người, trong đó có giới hạn quyền tự do kinh doanh như
ở Pháp, Công ước Châu Âu về quyền con người, một số quy định pháp luật của
Liên minh Châu Âu, tác giả cho rằng có thể dựa vào “đòi hỏi bảo vệ trật tự công
cộng” để hạn chế quyền con người, hạn chế quyền tự do hợp đồng.
Thứ ba, các công trình nghiên cứu liên quan đến nội dung pháp luật điều
chỉnh giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
Nghiên cứu nội dung pháp luật giới hạn tự do hợp đồng nói chung, trong
hoạt động thương mại nói riêng, các học giả trong nước và ngoài nước tập trung
nghiên cứu một số nội dung cụ thể như chủ thể của hợp đồng; hình thức hợp đồng;
nội dung hợp đồng (bao gồm điều cấm của pháp luật, đạo đức xã hội, đối tượng
hợp đồng, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, điều khoản sử dụng ngoại tệ thanh toán
trong hợp đồng, bảo vệ người tiêu dùng trong hợp đồng mẫu). Vì vậy, NCS trình
bày tổng quan tình hình nghiên cứu ở tiểu mục này với các nội dung trên lần lượt
như sau:
- Các công trình nghiên cứu về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến chủ
thể hợp đồng.
Trong bài viết “Quyền con người và giới hạn tự do hợp đồng”, Tạp chí pháp
luật và phát triển điện tử năm 2018, tác giả Nguyễn Thị Thu Trang đã phân tích
giới hạn tự do hợp đồng dưới góc độ quyền con người, trong đó khẳng định giới
hạn tự do hợp đồng không phải là những quy định làm triệt tiêu quyền tự do ý chí
và quyền con người. Một trong những nội dung của giới hạn tự do hợp đồng được
tác giả tiếp cận là giới hạn tự do hợp đồng của các nhà cung cấp dịch vụ công hoặc
 16

tiện ích công cộng. Theo quan điểm của tác giả, các chủ thể hoàn toàn có quyền
giao kết hoặc không giao kết hợp đồng với chủ thể khác. Điều này thể hiện quyền
tự do lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng. Tuy nhiên, với các chủ thể cung cấp dịch
vụ công và tiện ích công cộng như điện, nước, dịch vụ khám chữa bệnh….phải
chấp nhận giao kết hợp đồng khi được các tổ chức, cá nhân đề nghị giao kết hợp
đồng. Đây là một nghĩa vụ cần thiết của các chủ thể thực hiện dịch vụ công cộng.
Từ đó, tác giả khẳng định sự điều chỉnh bởi quy định pháp luật liên quan đến chủ
thể là cần thiết để đảm bảo quyền con người và đảm bảo sự tương thích của pháp
luật của Việt Nam với pháp luật quốc tế cũng như pháp luật của các quốc gia trên
thế giới.
Trong công trình nghiên cứu khoa học Eureka về “Tự do hợp đồng và giới
hạn tự do hợp đồng”, Trung tâm phát triển Khoa học và Công nghệ - Thành đoàn
thành phố Hồ Chí Minh tổ chức năm 2010, nhóm tác giả Đỗ Ngọc Diễm Phương,
Nguyễn Thị Thanh Lan, Đỗ Thị Trầm đã nghiên cứu nhiều nội dung, trong đó có
nội dung liên quan đến chủ thể ký kết hợp đồng. Nhóm tác giả đã đánh giá và phân
tích quyền tự do lựa chọn đối tác của các chủ thể hợp đồng, đồng thời cũng chỉ ra
những điều kiện mà các chủ thể cần phải thỏa mãn khi giao kết và thực hiện hợp
đồng. Điều này thể hiện sự hạn chế đối với các chủ thể trong quy định pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng. Việc pháp luật quy định các tiêu chí đối với các chủ thể là
cần thiết, giúp cho hợp đồng được thực hiện đầy đủ, bảo vệ quyền lợi cho các bên
tham gia hợp đồng
Trong luận án Tiến sỹ Luật học “Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Trường Đại học Luật
Hà Nội năm 2007, tác giả Phạm Hoàng Giang đã phân tích các vấn đề lý luận về
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, chỉ rõ quyền tự do của các chủ
thể trong việc lựa chọn đối tác, thời điểm ký kết hợp đồng… Tuy vậy, các chủ thể
tham gia quan hệ hợp đồng cũng phải tuân thủ các quy định của pháp luật về điều
kiện cần thiết mà một chủ thể của hợp đồng phải thỏa mãn. Tác giả coi đây là sự
giới hạn của pháp luật về chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Trong Kỷ yếu Hội thảo khoa học với chủ đề “Hợp đồng vô hiệu trong pháp
luật một số nước” của Viện Luật so sánh, Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2018,
một số bài viết đã được đăng là: “Hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện về chủ
thể theo pháp luật Pháp” của tác giả Phạm Quý Đạt; “Hợp đồng vô hiệu do vi
 17

phạm điều kiện về chủ thể theo pháp luật Đức” của tác giả Hà Thị Út; “Hợp đồng
vô hiệu do vi phạm điều kiện về chủ thể theo pháp luật Anh” của tác giả Đặng Thị
Hồng Tuyến và “Hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện về chủ thể theo pháp luật
Mỹ” của tác giả Đỗ Thị Ánh Hồng. Các bài viết của các tác giả chủ yếu nói đến
năng lực giao kết hợp đồng của cá nhân ở các độ tuổi khác nhau và của pháp nhân
liên quan đến hợp đồng dân sự. Các bài viết cũng đề cập đến năng lực hợp đồng
của người khuyết tật về trí tuệ, người bị mất hoặc hạn chế năng lực nhận thức.
Trong bài viết về pháp luật của Hoa Kỳ, các tác giả có nói đến trường hợp hợp
đồng vô hiệu do người ký kết hợp đồng bị ảnh hưởng bởi ma túy hoặc rượu.
Trong bài viết “Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện các quy định pháp
luật về thương nhân”, Tạp chí Luật học số 2 năm 2004, tác giả Nguyễn Thị Vân
Anh tập trung nghiên cứu chế định thương nhân, những điều kiện để chủ thể được
coi là thương nhân. Tác giả khẳng định không phải chủ thể nào tham gia hoạt động
thương mại cũng đều được gọi là thương nhân. Tác giả đã trình bày khái quát
những vấn đề về chủ thể là thương nhân và những điều kiện do pháp luật quy định
về các chủ thể này khi họ tham gia các hoạt động thương mại.
Thông qua việc nghiên cứu của các tác giả, có thể thấy rằng pháp luật đã đưa
ra một số quy định về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến các chủ thể hợp đồng.
Điều đó là cần thiết bởi yếu tố chủ thể cũng liên quan đến điều kiện có hiệu lực của
hợp đồng. Việc hoàn thiện các quy định pháp luật về chủ thể góp phần hoàn thiện
chế định hợp đồng nói chung ở nước ta.
- Các công trình nghiên cứu về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến nội
dung hợp đồng.
Giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến nội dung hợp đồng được thể hiện ở
các vấn đề như: điều cấm của luật, đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh, điều khoản sử dụng ngoại tệ thanh toán hợp đồng và bảo
vệ bên yếu thế (trong đó có người tiêu dùng) trong hợp đồng mẫu, điều kiện giao
dịch. Những vấn đề này đã được các học giả trong nước và ngoài nước trình bày
trong các công trình nghiên cứu của mình, cụ thể là:
+ Đối với điều cấm của luật và đạo đức xã hội:
Trong bài viết “Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ
thống pháp luật hợp đồng Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử ngày
15/8/2019, tác giả Trần Kiên và Nguyễn Khắc Thu đề cập đến hạn chế tự do giao
 18

kết hợp đồng thông qua chế định “Giao dịch dân sự vô hiệu do trái pháp luật, đạo
đức xã hội và xâm phạm trật tự công cộng”. Nhóm tác giả quan niệm đây là những
nguyên tắc quan trọng mà các chủ thể phải tuân theo nếu không muốn hợp đồng đã
được giao kết, xác lập bị vô hiệu
Trong bài viết “Giao dịch dân sự vô hiệu tương đối và vô hiệu tuyệt đối”,
Tạp chí Luật học số 5 năm 2001, tác giả Bùi Đăng Hiếu đã có những phân tích cụ
thể liên quan đến điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Theo đó, một trong
những căn cứ làm cho giao dịch dân sự không có hiệu lực là mục đích và nội dung
giao dịch trái pháp luật và đạo đức xã hội. Trong trường hợp này, giao dịch dân sự
bị vô hiệu tuyệt đối. Tác giả cũng thể hiện quan điểm cho rằng quy định này chính
là giới hạn tự do hợp đồng được đặt ra đối với các chủ thể và đó là điều cần thiết.
Trong bài viết “Xử lý hợp đồng vô hiệu trong lĩnh vực thương mại”, Tạp chí
Luật học số 11 năm 2008, tác giả Phạm Nguyễn Linh đề cập đến hợp đồng vô hiệu
trong trường hợp có nội dung thỏa thuận trái với pháp luật. Theo tác giả, vi phạm
pháp luật trong trường hợp này có thể dẫn đến sự vô hiệu toàn bộ hay một phần tùy
thuộc vào nội dung, tính chất của điều khoản vô hiệu trong hợp đồng.
+ Đối với đối tượng hợp đồng là hàng hóa, dịch vụ:
Trong công trình “The limits of Freedom of Contract” (tạm dịch: Các giới
hạn tự do hợp đồng), Harvard University Press năm 1993, tác giả Michael J.
Trebilcock phân tích giới hạn tự do hợp đồng dưới góc độ kinh tế và pháp luật. Tác
giả bày tỏ quan điểm về một số lý do hạn chế tự do hợp đồng khi xuất hiện trong
nội dung hợp đồng những yếu tố về hàng hóa, ngoại tác, ép buộc. Theo tác giả,
hàng hóa là một trong những yếu tố cần đặt ra giới hạn bởi có nhiều hàng hóa gây
ảnh hưởng lớn đến tính mạng, sức khỏe và gây ra bất ổn cho xã hội. Vì vậy cần
phải đặt ra giới hạn cho các hàng hóa với vai trò là đối tượng của hợp đồng.
Trong bài viết “Pháp luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và kiến
nghị hoàn thiện”, Tạp chí Luật học số 4 năm 2012, tác giả Trần Thị Bảo Ánh và
Nguyễn Thị Yến đề cập đến điều kiện kinh doanh được áp dụng đối với một số
ngành, nghề kinh doanh. Quy định này được đặt ra đối với ngành nghề có liên quan
đến môi trường, trật tự, an toàn xã hội, sức khỏe người dân. Các tác giả còn tiến
hành đánh giá thực tiễn áp dụng điều kiện kinh doanh đối với những ngành, nghề
kinh doanh có điều kiện với những bất cập, hạn chế còn tồn tại. Trên cơ sở nghiên
 19

cứu này, các tác giả đưa ra một số giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về
những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.
Trong bài viết “Quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề pháp luật
không cấm – Một số bình luận từ góc độ thi hành pháp luật”, Tạp chí Luật học số 6
năm 2015, tác giả Nguyễn Thị Dung đã phân tích việc thi hành pháp luật về quyền
tự do kinh doanh theo quy định của Hiến pháp (1992) và Hiến pháp (2013). Trên cơ
sở đó, tác giả chỉ ra quyền tự do kinh doanh luôn song hành với nghĩa vụ, thủ tục
pháp lý mà các doanh nghiệp phải thực hiện. Điều này cũng thể hiện sự giới hạn do
pháp luật quy định đối với quyền tự do kinh doanh của các chủ thể.
Trong bài viết “Thực thi quy định về ngành nghề cấm kinh doanh và ngành
nghề kinh doanh có điều kiện theo Luật Đầu tư 2014”, Tạp chí Luật học số 1 năm
2016, tác giả Nguyễn Thị Dung đã phân tích những vấn đề pháp lý đối với ngành,
nghề cấm kinh doanh hoặc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện sau khi LDN
(2014) và Luật Đầu tư (2014) có hiệu lực pháp luật. Tác giả cũng chỉ ra một số hạn
chế còn tồn tại liên quan đến hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh hoặc hàng hóa,
dịch vụ kinh doanh có điều kiện. Từ đó, tác giả đã đưa ra một số quan điểm nhằm
hoàn thiện các quy định pháp luật ở lĩnh vực này.
+ Đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Trong Giáo trình “Luật cạnh tranh và Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng” do Nguyễn Thị Tình làm chủ biên, NXB Thống kê năm 2020, các tác giả đã
đề cập và phân tích các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo quy định của Luật Cạnh
tranh (2020). Công trình này cho thấy sự thay đổi trong quy định về các thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh so với văn bản luật trước đây, thể hiện mức độ kiểm soát chặt
chẽ hơn của pháp luật về vấn đề này. Thỏa thuận cạnh tranh của các chủ thể có thể
được thể hiện dưới bất kỳ hình thức nào: bằng văn bản, hoặc lời nói hoặc bằng cách
“thỏa thuận ngầm”. Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có tác động xấu đối với sự
phát triển kinh tế, nên việc kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là cần thiết
Trong luận án Tiến sỹ Luật học “Pháp luật hạn chế cạnh tranh trong hoạt
động nhượng quyền thương mại ở Việt Nam hiện nay”, Trường Đại học Luật Hà
Nội năm 2015, tác giả Nguyễn Thị Tình đã trình bày và phân tích thực trạng pháp
luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại ở
Việt Nam. Thực trạng này được tác giả đánh giá dưới hai khía cạnh là thỏa thuận
về giá bán hàng hóa, dịch vụ và thỏa thuận về phân chia lãnh thổ. Trên cơ sở này,
 20

tác giả đã đưa ra được một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh ở Việt Nam.
Trong bài viết “Một số vấn đề về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí
Luật học số 6 năm 2006, tác giả Vũ Đặng Hải Yến có đề cập đến các thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh. Tác giả phân tích quan niệm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
và tác động của các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đối với nền kinh tế. Đồng thời,
tác giả cũng tập trung nghiên cứu thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của một số quốc
gia trên thế giới, rút ra bài học kinh nghiệm nhằm hoàn thiện pháp luật về các thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh ở Việt Nam.
+ Đối với điều khoản sử dụng ngoại tệ thanh toán hợp đồng.
Trong bài viết “Một số vấn đề pháp lý về kiểm soát ngoại tệ từ giao dịch
vãng lai”, Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam, số 3 (106) năm 2017, tác giả
Nguyễn Thị Thủy cho rằng việc kiểm soát các giao dịch ngoại tệ cần được quan
tâm. Để có thể kiểm soát tốt các giao dịch liên quan đến ngoại tệ, Nhà nước cần
phải có cơ chế quản lý thống nhất, cụ thể. Điều đó là cần thiết nhằm hạn chế tình
trạng các chủ thể sử dụng ngoại tệ để thanh toán trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam.
Theo tác giả thì các giao dịch bằng ngoại tệ đều có ảnh hưởng tiêu cực nhất định
đối với nền kinh tế của nước ta.
Trong bài viết “Bàn về giá trị pháp lý của hợp đồng có điều khoản thanh
toán bằng ngoại tệ”, website http://fdvn.vn/ban-ve-gia-tri-phap-ly-cua-hop-dong-
co-dieu-khoan-thanh-toan-bang-ngoai-te/ngày, ngày 5/9/2021, Luật sư Duyên Trần
đã đánh giá thói quen, xu hướng của của các doanh nghiệp và cá nhân kinh doanh
trong việc sử dụng ngoại tệ khi tham gia các giao dịch, đặc biệt là đồng Đô-la Mỹ
(USD). Tác giả cũng phân tích, đánh giá quy định pháp luật của Việt Nam không
cho phép được tự do sử dụng ngoại tệ trên lãnh thổ Việt Nam. Tác giả cho rằng
điều đó là phù hợp vì nếu Nhà nước cho phép tự do lưu thông ngoại tệ thì nền kinh
tế có thể bị ảnh hưởng xấu.
+ Đối với vấn đề bảo vệ người tiêu dùng trong hợp đồng theo mẫu, điều kiện
giao dịch chung
Người tiêu dùng thường là một bên yếu thế của một số hợp đồng thương
mại. Người tiêu dùng khi giao kết và xác lập hợp đồng với một bên chủ thể là
thương nhân thường ở vị trí yếu thế, không có cơ hội thỏa thuận về các điều khoản
của hợp đồng; họ chỉ có thể chấp nhận hay không chấp nhận bản hợp đồng đã in
 21

sẵn. Theo quan điểm của một số quốc gia trên thế giới, người tiêu dùng thường ở
một vị trí yếu thế, quyền và lợi ích chính đáng của họ dễ bị xâm phạm. Vì vậy, việc
bảo vệ những chủ thể này bằng cách đưa ra những quy định cụ thể trong pháp luật
là một điều hết sức cần thiết. Một số công trình nghiên cứu trong nước và ngoài
nước khi nhìn nhận và đánh giá về vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng cũng
đã bày tỏ một số quan điểm như sau:
Trong tác phẩm “Contract Law and Consumer Protection in Israel” (tạm
dịch: Pháp luật hợp đồng và Bảo bệ người tiêu dùng ở Israel), Journal of
International and Comparative Law, pp. 261 – 292 (1993), New York Law School,
Sinai A. Deutch chỉ ra giới hạn tự do hợp đồng trong pháp luật về hợp đồng của
Israel trong việc bảo vệ người tiêu dùng thông qua hợp đồng tiêu dùng, thí dụ như
các quy tắc được luật pháp thiết kế nhằm bảo vệ người tiêu dùng hay đặt ra các quy
định liên quan đến đến người bán và người mua (người tiêu dùng). Trong các hợp
đồng mua bán xe mới ở Israel (hợp đồng tiêu dùng), các nhà nhập khẩu phải thực
hiện một điều khoản giới hạn trách nhiệm của họ đối với việc sửa chữa trong năm
đầu tiên đối với chiếc xe đã cung cấp cho người mua. Như vậy, để bảo vệ quyền lợi
của người tiêu dùng với vị thế của một bên yếu thế, pháp luật về hợp đồng của
Israel đã có những quy định nhất định nhằm giới hạn tự do hợp đồng của các bên.
Trong bài viết “Consumer Protection in French Law: General Principles
and recent developments” (tạm dịch: Pháp luật của Pháp về bảo vệ người tiêu
dùng: Các nguyên tắc chung và những phát triển gần đây), International and
Comparative Law Quarterly năm 1984, (pp. 108 – 133), tác giả P. Minor đề cập
đến vấn đề bảo vệ người tiêu dùng theo quy định pháp luật của Pháp dưới nhiều
khía cạnh khác nhau, trong đó có khía cạnh về hợp đồng. Giới hạn tự do hợp đồng
cũng được xác lập để bảo vệ người tiêu dùng trong hai giai đoạn, là giai đoạn hình
thành hợp đồng và giai đoạn thực hiện hợp đồng. Việc bảo vệ người tiêu dùng
trong quá trình hình thành hợp đồng nhằm phản ánh chính xác ý định của chủ thể
nhằm bình tĩnh cân nhắc hậu quả của những cam kết trong hợp đồng. Việc bảo vệ
này được thực hiện thông qua các quy định pháp luật về/liên quan đến hợp đồng
bằng việc kiểm soát các thông tin chung được cung cấp cho công chúng. Mỗi thông
tin được đưa đến người tiêu dùng trước khi họ có ý định hình thành hợp đồng phải
được mô tả cụ thể, chi tiết và nội dung thay đổi tùy theo mỗi loại hợp đồng. Người
tiêu dùng cần được bảo vệ tránh khỏi các điều khoản hợp đồng không công bằng,
 22

các điều khoản không hợp lý bởi sự lạm dụng của bên có thế mạnh. Trong trường
hợp này cần có sự can thiệp của tòa án nhằm hạn chế ảnh hưởng của các điều
khoản bất lợi đến người tiêu dùng. Điều này cũng giống như một sự giới hạn tự do
những thỏa thuận trong hợp đồng mà phía chủ thể có thế mạnh đã ký kết với người
tiêu dùng.
Trong bài viết “Những giới hạn của tự do ý chí và vấn đề bảo vệ người tiêu
dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay, Tạp chí Khoa học, Đại học
Quốc gia Hà Nội, Luật học, số 2 (2016), các tác giả Nguyễn Trọng Điệp và Cao
Thị Hồng Giang đã chỉ ra các quy định pháp luật về giới hạn tự do ý chí có mối
quan hệ mật thiết với hoạt động bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng khi giao kết hợp
đồng với thương nhân. Các tác giả đã đưa ra lập luận về/liên quan đến tự do ý chí
và khẳng định tự do ý chí cũng cần được giới hạn nhằm cân bằng lợi ích giữa cá
nhân và lợi ích chung của toàn xã hội, bảo vệ trật tự, có định hướng trong sự phát
triển của đời sống xã hội và bảo vệ người yếu thế (là người tiêu dùng) trong những
giao dịch nhất định.
Trong bài viết “Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật hợp đồng
Trung Quốc”, Tạp chí Luật học, số 12 năm 2008, tác giả Mễ Lương đã phân tích
các giai đoạn phát triển của Luật Hợp đồng và xu hướng phát triển của Luật Hợp
đồng ở Trung Quốc. Tác giả đã đề cập đến xu thế tăng cường bảo vệ quyền lợi
người tiêu dùng. Tác giả cho rằng việc xác định giới hạn tự do hợp đồng, như hình
thức hợp đồng, miễn trách nhiệm, tăng cường nguyên tắc ký kết đều là các biện
pháp nhằm bảo vệ người tiêu dùng. Bài viết của tác giả cũng góp phần quan trọng
vào việc hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam.
- Các công trình nghiên cứu về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến hình
thức hợp đồng.
Trong bài viết “The Principle and limits of Freedom of Contract from the
perspective of the Roman law tradition” (tạm dịch: Nguyên tắc và giới hạn của tự
do hợp đồng theo quan điểm của luật truyền thống La Mã), Internettowy Przeglad
năm 2016, Tác giả Lukasz Romanski đã phân tích các nguyên tắc giới hạn tự do
hợp đồng. Tác giả khẳng định giới hạn tự do hợp đồng được đặt ra khi nội dung và
mục đích của hợp đồng phù hợp với chính sách công, các quy định của pháp luật và
giá trị đạo đức xã hội. Liên quan đến hình thức của hợp đồng, tác giả khẳng định
 23

các bên cũng có nghĩa vụ tuân thủ một hình thức pháp lý nhất định, nếu họ đã lựa
chọn để ký kết hợp đồng.
Trong cuốn sách chuyên khảo “Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình
luận bản án”, Hội Luật gia Việt Nam, NXB Hồng Đức, Hà Nội năm 2018, tác giả
Đỗ Văn Đại khẳng định các chủ thể có sự tự do trong việc lựa chọn hình thức của
hợp đồng. Tuy nhiên, sự tự do lựa chọn hình thức hợp đồng của các chủ thể bị giới
bởi hai quy định: một loại khẳng định các bên được lựa chọn hình thức hợp đồng
như họ mong muốn; một loại quy định hình thức hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp
luật khi tuân theo quy định của pháp luật.
Trong bài viết “Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện có hiệu lực của
hợp đồng”, Tạp chí Luật học, tháng 3 năm 2002, tác giả Lê Thị Bích Thọ tập trung
phân tích hình thức hợp đồng kinh tế của một số quốc gia trên thế giới như Pháp,
Thụy Sĩ, Anh, Úc….và có sự liên hệ với pháp luật của Việt Nam. Ở Việt Nam, hình
thức hợp đồng kinh tế được tác giả phân tích dựa trên Pháp lệnh hợp đồng kinh tế.
Theo đó, hợp đồng kinh tế phải được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc tài liệu
giao dịch. Điều này cũng khẳng định sự tự do về hình thức hợp đồng kinh tế tại thời
điểm tác giả nghiên cứu cũng có những quy định bắt buộc thể hiện giới hạn của
pháp luật về vấn đề này.
Một số bài viết đã được đăng kỷ yếu Hội thảo khoa học với chủ đề “Hợp
đồng vô hiệu trong pháp luật một số nước” của Viện Luật so sánh, Trường Đại học
Luật Hà Nội năm 2018, là: “Hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện về nội dung và
hình thức theo pháp luật cộng hòa Pháp” của tác giả Phạm Quý Đạt; “Hợp đồng vô
hiệu do vi phạm điều kiện về chủ thể theo pháp luật Đức” của tác giả Hà Thị Út;
“Hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện về chủ thể theo pháp luật Hoa Kỳ” của
nhóm tác giả Hà Công Bảo Anh, Cấn Thị Quỳnh Thư, Trường Đại học Ngoại
Thương. Các bài viết này đều đề cập đến nội dung hợp đồng bị vô hiệu trong các
trường hợp vi phạm quy định cấm của luật, nội dung trái với chính sách công, nội
dung có tính chất bóc lột hoặc vi phạm rõ ràng lợi ích của một bên trong hợp đồng.
Đối với sự vi phạm liên quan đến hình thức hợp đồng, các bài viết đề cập đến hợp
đồng vô hiệu do vi phạm quy định của pháp luật về việc hợp đồng phải được ký
bằng văn bản, hoặc hợp đồng phải được công chứng, chứng thực. Bài viết về hợp
đồng vô hiệu tại Hoa Kỳ đề cập đến một số quy định về hợp đồng cụ thể như hợp
 24

đồng liên quan đến đất đai, hợp đồng bảo đảm - hợp đồng phái sinh, hợp đồng hôn
nhân và hợp đồng mua bán hàng hóa.
Trong bài viết “Chế định hợp đồng theo pháp luật của Cộng hòa liên bang
Đức”, Tạp chí Luật học – đặc san tháng 9 năm 2011, tác giả Vũ Thị Lan Anh
nghiên cứu khái niệm “tự do giao kết hợp đồng” trong chế định hợp đồng của
CHLB Đức. Tác giả đã cho thấy trong quy định pháp luật của Đức có những giới
hạn liên quan đến hình thức của hợp đồng, những hợp đồng bắt buộc phải đăng ký
bằng văn bản, hợp đồng phải được công chứng, chứng thực mới có hiệu lực. Tác
giả cũng phân tích và đánh giá các trường hợp hợp đồng vô hiệu nếu nội dung của
hợp đồng vi phạm điều cấm và đạo đức xã hội, trừ trường hợp luật quy định rằng
điều cấm không nhằm làm vô hiệu các hợp đồng vi phạm điều này. Tác giả đã có
những đánh giá sơ bộ các quy định liên quan đến chế định hợp đồng tại CHLB
Đức. Đây là một trong những nguồn tài liệu tham khảo quý giá để các nhà làm luật
của Việt Nam hoàn thiện chế định hợp đồng nói chung.
Như vậy, kết quả nghiên cứu nói trên của các học giả trong nước và ngoài
nước cho thấy pháp luật ở các quốc gia trên thế giới và ở Việt Nam về chủ thể, nội
dung và hình thức hợp đồng đều có những giới hạn nhất định. Các quy định về giới
hạn này được xác lập để đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của các bên cũng như
những lợi ích công cộng.
1.2. Nhóm công trình nghiên cứu liên quan đến việc đánh giá thực trạng
pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
* Thứ nhất, đối với chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại
- Trong bài viết “Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện các quy định pháp
luật về thương nhân” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh, đăng tải trên Tạp chí Luật
học, năm 2004, số 2 đã tập trung nghiên cứu chế định thương nhân theo LTM
(1997). Trên cơ sở đó tác giả đánh giá và phân tích hạn chế, bất cập của chế định
thương nhân tại thời điểm LTM (1997) có hiệu lực pháp luật
- Bài viết của tác giả Nguyễn Trọng Điệp “Thực tiễn thi hành pháp luật về
thương mại tại Việt Nam hiện nay dưới góc nhìn tham chiếu với các yêu cầu các
hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới”, Tạp chí khoa học Đại học Quốc gia,
Hà Nội: Luật học, năm 2018, số 2 đã có bình luận cho thấy quy định đăng ký kinh
doanh đối với thương nhân theo quy định của LTM (2005) là không phù hợp với
thực tiễn và thực tế điều này không tồn tại.
 25

- Tác giả Lê Thị Hoàng Thanh, “Một số bất cập của pháp luật về hợp đồng
và định hướng hoàn thiện” trong hội nghị “Một số vướng mắc, bất cập của pháp
luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong bối cảnh dịch Covid –
19: Khuyến nghị đối với doanh nghiệp và giải pháp hoàn thiện” của Bộ tư pháp
ngày 24/12/2021 đã có những đánh giá quy định pháp luật về thương nhân theo quy
định của LTM (2005) không còn phù hợp với thực tiễn, đồng thời tác giả cũng chỉ
ra sự không phù hợp giữa BLDS (2015) với một số văn bản pháp luật khác về “điều
cấm của luật”
* Thứ hai, đối với nội dung hợp đồng trong hoạt động thương mại
- Trong công trình nghiên cứu “Bình luận khoa học Bộ luật dân sự”, NXB
Tư pháp, Hà Nội năm 2014 của tác giả Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên) đã đưa ra
nhiều bình luận liên quan đạo đức xác hội. Đây là yếu tố mà các tác giả cho rằng
không thể thống kê được đầỳ đủ một cách có hệ thống các nội dung, đặc tính của
khái niệm đạo đức
- Trong Báo cáo “Đánh giá của OECD về Luật và chính sách cạnh tranh”
năm 2018 của Tổng thư ký tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế - OECD đã có bình
luận liên quan đến thỏa thuận ấn định giá theo Luật cạnh tranh 2004 là vấn đề khó
thực hiện trên thực tế bởi thỏa thuận ấn định giá theo Luật này bị coi là vi phạm
nếu ảnh hưởng đến 30% thị trường liên quan và việc thu thập bằng chứng để chứng
minh là điều khó khăn đối với Cục cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng
Việt Nam (VCCA)
- Tác giả Lê Thị Hoàng Thanh, “Một số bất cập của pháp luật về hợp đồng
và định hướng hoàn thiện” trong hội nghị “Một số vướng mắc, bất cập của pháp
luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong bối cảnh dịch Covid –
19: Khuyến nghị đối với doanh nghiệp và giải pháp hoàn thiện” của Bộ tư pháp
ngày 24/12/2021, tác giả đã chỉ ra sự không phù hợp giữa BLDS (2015) với một số
văn bản pháp luật khác về “điều cấm của luật”
* Thứ ba, đối với hình thức hợp đồng trong hoạt động thương mại
- Bài viết được đăng trên tạp chí Luật học, tháng 3 năm 2002 của tác giả Lê
Thị Bích Thọ “Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng” đã có những bình luận liên quan đến hiệu lực của hợp đồng và tác giả cũng
chỉ ra pháp luật hợp đồng của Pháp và Thụy Sỹ quy định hình thức hợp đồng không
phải là điều kiện bắt buộc của hợp đồng mà chỉ có ý nghĩa về mặt chứng cứ.
 26

- Tác giả Đỗ Văn Đại, “Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và Bình luận bản
án”, NXB Hồng Đức, Hà Nội năm 2018 đã có bình luận liên quan đến hợp đồng
phải được công chứng, chứng thực. Trong đó đã đề cập đến quan điểm chuyển yêu
cầu bắt buộc công chứng, chứng thực hợp đồng sang chế độ các chủ thể tự nguyện
công chứng, chứng thực hợp đồng trừ trường hợp tặng cho bất động sản sẽ là cách
thức giúp giảm bớt các trường hợp hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu
- Bài viết “Một số bất cập của pháp luật về đăng ký hợp đồng mẫu, điều kiện
giao dịch chung” của tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga đăng tải trên Tạp chí Nghề
luật, số 4 năm 2012 đã có một số đánh giá liên quan đến hàng hóa, dịch vụ phải
đăng ký hợp đồng mẫu, cụ thể là đối với 9 loại hàng hóa, dịch vụ phải đăng ký hợp
đồng mẫu như cung cấp điện sinh hoạt; cung cấp nước sạch; truyền hình trả tiền;
thuê bao cố định mặt đất; dịch vụ thông tin di động mặt đất (hình thức trả tiền trước
và sau); dịch vụ truy cập internet; vận chuyển hành khách đường hàng không; vận
chuyển hành khách đường sắt và mua bán căn hộ chung cư, các dịch vụ sinh hoạt
do đơn vị quản lý chung cư cung cấp.
- Trong “Báo cáo tổng kết thi hành Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và
các văn bản hướng dẫn – Phụ lục 05 Công tác kiểm soát hợp đồng mẫu, điều kiện
giao dịch chung thời kỳ 2012 – 2019 và một số vấn đề đặt ra của Bộ Công thương,
năm 2020” có đề cập một số sai sót chưa đảm bảo yêu cầu pháp luật trong hồ sơ
đăng ký hợp đồng mẫu tại thời điểm Sở công thương tiếp nhận. Từ đó cho thấy,
cùng một hợp đồng mẫu nhưng Cục cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng ra thông
báo không chấp nhận, nhưng lại được Sở công thương chấp nhận.
- Tác giả Nguyễn Thị Vân Anh, Trần Diệu Loan với bài viết “Kiểm soát hợp
đồng theo mẫu trong quy định của Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Việt
Nam” được đăng trên tạp chí Luật học, năm 2020, số 9 có những đánh giá cụ thể
trong việc đưa ra số liệu cho thấy việc xử lý vi phạm trong việc vi phạm đăng ký
hợp đồng theo mẫu hiện nay còn ít, việc kiểm tra giám sát của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền với hoạt động đăng ký hợp đồng mẫu còn chưa thường xuyên và chưa
thật sự được quan tâm.
1.3. Nhóm công trình nghiên cứu liên quan đến việc hoàn thiện pháp
luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Thứ nhất, các công trình nghiên cứu có liên quan đến nguyên tắc hoàn
thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
 27

Theo một số học giả trong nước và nước ngoài, việc hoàn thiện pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động thương mại nói
riêng, là một nội dung rất quan trọng. Các học giả này đều có cùng quan điểm cho
rằng việc hoàn thiện pháp luật về vấn đề này cần phải dựa trên những nguyên tắc
nhất định. Sau đây là một số công trình nghiên cứu tiêu biểu về vấn đề này.
Trong bài viết “Good Faith and Reasonanbleness: Two limits on Canadian
Freedom of Contract” (tạm dịch: Lòng trung thành và tính hợp lý: Hai quy định về
tự do hợp đồng của người Canada), Business Law Today năm 2016 (pp.1 – 3), tác
giả Marco P. Falco đề cập đến nguyên tắc thiện chí (lòng tin) và sự hợp lý. Đây là
hai nguyên tắc được đưa ra khi xây dựng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng của
người Canada. Với nguyên tắc thiện chí và sự hợp lý, tác giả chỉ ra sự cân bằng
giữa tự do hợp đồng và áp dụng luật pháp đối với tất cả các bên tham gia hợp đồng.
Nếu không có thiện chí trong việc thực hiện hợp đồng và các điều khoản thỏa thuận
không phù hợp với quy định, nguyên tắc của pháp luật là một trong những rào cản
lớn cho việc giới hạn tự do hợp đồng. Pháp luật về hợp đồng của Canada cũng yêu
cầu các chủ thể giao kết hợp đồng phải thỏa thuận và thực hiện hợp đồng trên cơ sở
thiện trí, trung thực.
Trong bài viết “Freedom of Contract: Mandatory and Non – mandatory
Rules in European Contract Law” (tạm dịch: Tự do hợp đồng: các quy tắc bắt
buộc và không bắt buộc trong Luật hợp đồng Châu Âu), The Conference European
legal harmony: goals and milestones, 10th anniversary Juridica international, in
Taru, 2005, tác giả Matthias E. Storme nghiên cứu về tự do hợp đồng dựa trên các
nguyên tắc bắt buộc và không bắt buộc trong hợp đồng ở Châu Âu. Một mặt, tác
giả cho rằng các chủ thể có quyền tự do giao kết hợp đồng trên cơ sở các nguyên
tắc không bắt buộc; mặt khác, tác giả chỉ ra việc hạn chế tự do hợp đồng trên cơ sở
các nguyên tắc cơ bản. Đó là nguyên tắc bảo vệ sự phụ thuộc ngay cả khi nó đi lệch
khỏi ý định của các bên; nguyên tắc bảo vệ tính toàn vẹn của sự đồng ý; các chỉ
tiêu chung liên quan đến yếu tố bất hợp pháp; nguyên tắc bắt buộc về các loại điều
khoản cụ thể trong hợp đồng nói chung và trong một số loại hợp đồng và định mức
áp đặt hợp đồng khi các bên không sẵn sàng ký kết hợp đồng hoặc áp đặt thêm chi
phí giao dịch đặc biệt liên quan đến nguyên tắc không phân biệt đối xử.
Trong bài viết “The Principle and limits of Freedom of Contract from the
perspective of the Roman law tradition” (tạm dịch: Nguyên tắc và giới hạn của tự
 28

do hợp đồng theo quan điểm của luật truyền thống La Mã), Internettowy Przeglad
năm 2016, tác giả Lukasz Romanski cũng đề cập đến các nguyên tắc và giới hạn tự
do hợp đồng theo quy định của Bộ luật Nghĩa vụ (1933) và trong BLDS (1964).
Tác giả chỉ ra một số nguyên tắc cơ bản liên quan đến quy định của pháp luật về
việc giới hạn quyền tự do hợp đồng của các chủ thể, như nguyên tắc Lex privateata
(thỏa thuận đồng thuận, được thêm vào như một điều khoản cho phép đặt mối quan
hệ pháp lý theo nhu cầu), imposeibilium nulla obliagtio (những gì không tạo ra
nghĩa vụ). Điều này thể hiện nguyên tắc cơ bản của việc giới hạn tự do hợp đồng và
nó không thể có giá trị, nếu ít nhất một bên không đáp ứng được các lý do khách
quan.
Ở Việt Nam, các nguyên tắc hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
cũng được một số học giả quan tâm. Trong bài viết “Khái niệm hợp đồng và những
nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam”, Tạp chí Nghiên
cứu Lập pháp, số 2 + 3 năm 2019, các tác giả Trần Kiên và Nguyễn Khắc Thu thể
hiện quan điểm của mình về nguyên tắc tự do ý chí và tự do giao kết hợp đồng. Họ
cho rằng sự tự do ý chí của các chủ thể giao kết hợp đồng có thể bị hạn chế. Điều
này cũng đồng nghĩa với việc quyền con người bị hạn chế, bởi đời sống của con
người có quá nhiều mối quan hệ đan xen lẫn nhau và sự giới hạn tự do ý chí là cần
thiết để dung hòa thuyết tự do và thuyết xã hội.
Trong bài viết “Tự do ý chí và sự tiếp nhận ý chí trong pháp luật Việt Nam
hiện nay”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 115, tháng 2 năm 2008, tác giả Ngô
Huy Cương tập trung phân tích khái niệm và nội dung của tự do ý chí. Tác giả
chứng minh luận điểm của mình trên cơ sở các quy định pháp luật của Việt Nam
như BLDS (2015), LTM (2005) và quy định pháp luật của một số quốc gia như
Hoa Kỳ, Pháp, Cộng hòa liên bang Đức…Thông qua các dẫn chứng cụ thể, tác giả
khẳng định sự tự do ý chí là một yếu tố quan trọng được ghi nhận và đảm bảo thực
hiện trong quy định pháp luật của nhiều quốc gia. Tác giả thừa nhận tự do ý chí
cũng là một yếu tố hình thành hợp đồng và làm phát sinh các hậu quả pháp lý. Tác
giả còn phân tích và đánh giá những giới hạn của quyền tự do ý chí và hậu quả của
tự do ý chí. Tác giả nhấn mạnh sự cần thiết hạn chế tự do ý chí bởi ba lý do chính,
đó là cân đối giữa lợi ích cá nhân với lợi ích chung của cộng đồng; nhu cầu bảo vệ
người yếu thế trong xã hội hay trong một giao dịch cụ thể và nhu cầu phát triển
kinh tế có trật tự và đúng hướng theo sự lựa chọn chung.
 29

Thứ hai, các công trình nghiên cứu liên quan đến một số giải pháp cụ thể
hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận về nội dung pháp luật điều
chỉnh các vấn đề liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng như chủ thể hợp đồng, hình
thức hợp đồng, nội dung hợp đồng, các học giả đã đưa ra một số giải pháp cụ thể
nhằm hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng như sau:
- Về giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên
quan đến chủ thể hợp đồng
Chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thương mại có đặc trưng cơ bản khác
với các chủ thể hợp đồng dân sự. Một số chủ thể này không được phép từ chối giao
kết hợp đồng khi được các đối tác đề nghị giao kết hợp đồng. Về vấn đề này, một
số học giả đã thể hiện rõ quan điểm của mình, thí dụ như tác giả Nguyễn Thị Thu
Trang với bài viết “Quyền con người và giới hạn tự do hợp đồng”, Tạp chí Pháp
luật và phát triển điện tử năm 2018. Tác giả cho rằng pháp luật Việt Nam cần quy
định rõ “hàng hóa – dịch vụ có tính chất thiết yếu trong đời sống thì các nhà cung
cấp phải chấp nhận giao kết khi được cá nhân và tổ chức khác đề nghị giao kết”.
Tác giả Mễ Lương trong bài viết “Xu thế hình thành và phát triển của Luật hợp
đồng Trung Quốc” đăng trên Tạp chí Luật học số 11 năm 2009 cho rằng với chủ
thể dịch vụ công này, nếu không có lý do chính đáng, thì đây chính là nghĩa vụ bắt
buộc giao kết hợp đồng khi được tổ chức, cá nhân khác yêu cầu.
- Về giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên
quan đến nội dung hợp đồng.
Nhóm giải pháp này tập trung một số điều khoản trong hợp đồng, đó là điều
khoản về đối tượng hợp đồng, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, sử dụng ngoại tệ
trong thanh toán hợp đồng, điều khoản bảo vệ bên yếu thế của hợp đồng (trong đó
có người tiêu dùng). Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu đã đưa ra được
một số giải pháp cụ thể cho vấn đề này như: “Quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Phạm
Hoàng Giang, Luận án Tiến sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội (2007);
“Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án” của Đỗ Văn Đại, Hội
Luật gia Việt Nam - NXB Hồng Đức, Hà Nội (2018); “Thực trạng pháp luật Việt
Nam về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng” của Nguyễn Thị Vân Anh, Tạp chí Luật
học số 11 năm 2010; Bài viết “Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong các giao
 30

dịch liên quan đến hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch” của Vũ Minh Hải, Chi
cục quản lý thị trường tỉnh Hải Dương, được đăng tải trên website:
http://sct.haiduong.gov.vn/Tin-moi/bao-ve-quyen-loi-nguoi-tieu-dung-trong-cac-
giao-dich-lien-quan-den-hop-dong-theo-mau-dieu-kien-giao-dich-chung.htm, ngày
7/6/2017
- Về giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên
quan đến hình thức của hợp đồng.
Một số học giả bày tỏ quan điểm của mình, muốn pháp luật đưa ra hình thức
bắt buộc đối với 1 số giao dịch và cần có sự quy định thống nhất về hợp đồng giữa
BLDS với LTM và cũng cần có quy định rõ hơn về hình thức hợp đồng trong hoạt
động thương mại để có thể dễ dàng phân biệt được với hợp đồng dân sự. Có thể kể
đến một số học giả như Lê Thị Bích Thọ với bài viết “Hình thức của hợp đồng kinh
tế và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng”, Tạp chí Luật học ngày 1/3/2002; tác giả
Đỗ Văn Đại với bài viết “Hình thức bắt buộc của hợp đồng trong pháp luật dân sự
Việt Nam – Những bất cập và hướng hoàn thiện”, Tạp chí Luật học số 2 năm 2013.
Thứ ba, các công trình nghiên cứu liên quan đến các giải pháp cụ thể
nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại
Bên cạnh những giải pháp hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng,
việc đưa ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về giới hạn tự
do hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng trong công cuộc xây dựng và hoàn thiện
pháp luật về vấn đề này ở Việt Nam. Một số học giả trong và ngoài nước cho rằng
để đạt được hiệu quả cao trong việc thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng,
cần tiến hành một số hoạt động như sau:
- Vai trò của các cơ quan nhà nước trong xây dựng và hoàn thiện pháp luật,
cũng như trong hoạt động quản lý nhà nước về hợp đồng nói chung, hợp đồng
trong hoạt động thương mại nói riêng.
Điều này tạo ra sự thống nhất trong quy định pháp luật và cũng tạo ra sự
thống nhất cho việc thực thi các quy định pháp luật về hợp đồng trong đời sống xã
hội. Lý do là ở bất kỳ khía cạnh, lĩnh vực nào thì vai trò quản lý, điều hành của Nhà
nước, của các cơ quan nhà nước là hết sức cần thiết. Một trong các học giả có
chung quan điểm này là Harold C. Havighurst (1979) - tác giả bài viết: “Limitations
Upon Freedom of Contract (tạm dịch: Những hạn chế đối với quyền tự do hợp
 31

đồng), Northwestern University. Tác giả đánh giá quyền tự do giao kết hợp đồng
trong hơn một thế kỷ như một trung tâm của chủ nghĩa tự do kinh tế, được ghi nhận
trong Hiến pháp (Hiến pháp của Tiểu bang Illinois, Mỹ). Theo đó, các chủ thể có
quyền tự chủ trong việc đưa ra quy định điều chỉnh quan hệ hợp đồng và các giao
dịch của họ; các bên được tự do sửa đổi các điều khoản riêng đối với các loại hợp
đồng. Bên cạnh đó, tác giả cũng khẳng định quyền tự do hợp đồng được đặt dưới
sự kiểm soát của Chính phủ trong các trường hợp cần thiết. Tác giả còn chỉ ra rằng
ngoài Chính phủ, còn có tòa án và cơ quan hành chính cũng có thể đặt ra những yêu
cầu bắt buộc đối với hoạt động giao kết hợp đồng giữa các bên, nếu nhận thấy việc
giới hạn là này là cần thiết để đảm bảo những lợi ích trong xã hội.
Trong lĩnh vực bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, vai trò và trách nhiệm
của Nhà nước cũng được đề cao. Tác giả Nguyễn Đức Minh trong bài viết “Trách
nhiệm của nhà nước trong việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng” đăng trên Tạp
chí Luật học số 12 năm 2008 và tác giả Nguyễn Thị Vân Anh trong bài viết “Thực
trạng pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng”, Tạp chí Luật học
số 11 năm 2010 cũng chỉ ra các thiết chế nhằm đảm bảo cho việc thực thi pháp luật
bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đạt hiệu quả cao bao gồm Nhà nước mà cụ thể là
cơ quan hành chính, các hiệp hội bảo vệ người tiêu dùng hoặc hệ thống Tòa án.
- Ý thức pháp luật của các chủ thể giao kết hợp đồng, của người tiêu dùng
cũng có tác động trực tiếp đến việc thi hành có hiệu quả các quy định pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng.
Trong bài viết “The limits of Cognition and the Limits of Contract” (tạm
dịch: những giới hạn của nhận thức và giới hạn của hợp đồng”, Stanford Law
Review 1995, tác giả Melvin Aron Eisenberg cho rằng nhận thức của các chủ thể
giao kết hợp đồng với những lĩnh vực hợp đồng cụ thể như thanh lý thiệt hại, lý do
thể hiện hợp đồng, hợp đồng để từ bỏ nghĩa vụ ủy thác, thỏa thuận điều chỉnh mối
quan hệ hợp đồng cũng cần được coi trọng. Việc chỉ ra những tác động của yếu tố
tâm lý, sự nhận thức của các chủ thể hợp đồng cũng có ý nghĩa vai trò quan trọng
trong việc phát triển học thuyết về hợp đồng.
Ở Việt Nam, chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại phải có ít nhất
một bên là thương nhân. Ý thức pháp luật của thương nhân thể hiện thái độ của
thương nhân đối với các quy định của pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng. Khi
thương nhân có ý thức tôn trọng pháp luật, xử sự với một thái độ tự giác…sẽ góp
 32

phần làm cho việc thi hành các quy định của pháp luật thương mại nói chung, các
quy định về việc giới hạn quyền tự do hợp đồng nói riêng, đạt hiệu quả cao. Trong
lĩnh vực bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng cũng vậy. Cần nâng cao ý thức của
người tiêu dùng trong việc thực hiện các biện pháp tự bảo vệ mình bằng cách khiếu
nại, khiếu kiện, tranh tụng… bên cạnh sự bảo vệ của các cơ quan quản lý nhà nước
trong lĩnh vực này. Có thể kể đến tác giả cùng chung quan điểm này đó là tác giả
Vũ Minh Hải với bài viết “Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong các giao dịch
liên quan đến hợp đồng mẫu, điều kiện giao dịch”, Chi cục quản lý thị trường Hải
Dương, được đăng tải trên website: http://sct.haiduong.gov.vn/Tin-moi/bao-ve-
quyen-loi-nguoi-tieu-dung-trong-cac-giao-dich-lien-quan-den-hop-dong-theo-mau-
dieu-kien-giao-dich-chung, ngày 7/6/2017.
2. ĐÁNH GIÁ NHỮNG KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI
2.1. Những thành tựu trong nghiên cứu mà luận án kế thừa và tiếp tục
phát triển
Dựa vào kết quả nghiên cứu từ các công trình nghiên cứu trong và ngoài
nước có liên quan, luận án dự kiến kế thừa và tiếp tục phát triển những khía cạnh
sau đây:
- Kế thừa quan điểm của các học giả nghiên cứu nhìn nhận, đánh giá giới
hạn tự do hợp đồng là một trong các giới hạn quyền tự do kinh doanh xuất phát từ
quyền con người. Các học giả đã phân tích quyền con người là một quyền hiến
định. Hiến pháp của Việt Nam qua các thời kỳ và Hiến pháp của các quốc gia trên
thế giới đều ghi nhận và đảm bảo quyền con người. Tuy nhiên, quyền con người
trong các bản Hiến pháp này cũng bị hạn chế, giới hạn trong những trường hợp
nhất định.
- Kế thừa một số tiêu chí được các học giả đã đưa ra mà từ đó, quyền con
người bị giới hạn. Giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể là nhằm giải quyết hài
hòa mối quan hệ giữa lợi ích cá nhân với lợi ích chung của cộng đồng, bảo vệ giá
trị đạo đức trong xã hội, tính không trái quy định của pháp luật hay bảo vệ quyền,
lợi ích hợp pháp của bên yếu thế (người tiêu dùng) và nhằm đảm bảo sự phát triển
theo một trật tự nhất định của xã hội. Khi nghiên cứu các tiêu chí hạn chế tự do ý
chí, hạn chế tự do hợp đồng, phần lớn các học giả đều đồng nhất quan điểm rằng
tiêu chí phổ biến nhất nhằm giới hạn tự do ý chí (tự do hợp đồng) là vì lợi ích
chung của cộng đồng và nhằm bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.
 33

- Kế thừa kết quả nghiên cứu của các học giả về những vấn đề lý luận cơ bản
liên quan đến hợp đồng trong hoạt động thương mại. Từ đó, các học giả này cũng
đã thể hiện được những quy định thể hiện giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể.
Có thể thấy rằng phần lớn các quy định liên quan đến giới hạn tự do hợp hợp đồng
được các tác giả đề cập là hợp đồng nói chung. Những quy định liên quan đến hợp
đồng trong hoạt đồng thương mại cũng phải dựa trên cơ sở quy định của hợp đồng
nói chung. Tuy nhiên hợp đồng trong hoạt động thương mại khá đa dạng; các hợp
đồng này có những đặc trưng riêng, thí dụ như hợp đồng tiêu dùng, hợp đồng
nhượng quyền thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa qua sở giao dịch…. Vì
vậy, việc nghiên cứu, tìm hiểu và phân tích toàn diện những vấn đề lý luận liên
quan đến giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là cần thiết.
- Kế thừa và tiếp tục phát triển một số đánh giá thực trạng của các học giả
liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở một số khía
cạnh liên quan đến chủ thể, hình thức, hợp đồng vô hiệu…cũng như việc nghiên
cứu pháp luật của một số quốc gia về giới hạn tự do hợp đồng của các học giả. Các
học giả cũng đã so sánh sự tương đồng giữa các quy định của các quốc gia về vấn
đề này, làm cơ sở cho việc rút ra bài học kinh nghiệm quý báu mà pháp luật của các
quốc gia có thể tiếp thu, học hỏi nếu phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của quốc gia
mình.
- Kế thừa một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
và một số biện pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về vấn đề này ở những
khía cạnh mà các học giả đề cập trong các công trình nghiên cứu. Đây sẽ là căn cứ
gợi mở cho NCS tiếp tục nghiên cứu, phát triển để đưa ra những giải pháp cụ thể
khác cho việc hoàn thiện đề tài luận án của mình.
2.2. Những vấn đề còn bỏ ngỏ, chưa được giải quyết thấu đáo cần tiếp
tục nghiên cứu
Thông qua các công trình nghiên cứu của các tác giả trong nước và ngoài
nước, trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những lý luận cơ bản, mang tính nền tảng của
pháp luật về hạn chế quyền con người, hạn chế quyền tự do kinh doanh, NCS thực
hiện việc triển khai việc nghiên cứu đề tài “Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam” bao gồm những vấn đề
sau đây:
 34

- Làm rõ sự cần thiết giới hạn tự do hợp đồng trong hợp đồng nói chung và
hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng. Trong quan hệ hợp đồng, tự do ý
chí (tự do hợp đồng) là một yếu tố luôn luôn được đề cao và xu hướng tự do hợp
đồng ngày càng được mở rộng trong nền kinh tế hiện đại. Mặc dù vậy, tự do ý chí
trong đó có tự do hợp đồng vẫn có thể bị giới hạn trong một số trường hợp nhất
định. Vì vậy luận án đề cập đến vấn đề này từ đó có những lý giải sâu sắc sự cần
thiết giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
- Làm rõ khái niệm, đặc điểm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại và pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Giới hạn tự do hợp đồng thể hiện sự can thiệp của Nhà nước đối với quan hệ hợp
đồng thông qua các quy định của pháp luật. Vì vậy giới hạn tự do hợp đồng và
pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng cần được nhận diện rõ nét dưới góc độ khái
niệm, cũng như những đặc trưng cơ bản.
- Làm rõ và nghiên cứu nội dung pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại. Đây chính là một trong những nội dung quan trọng, làm căn
cứ để NCS tiếp tục phân tích, đánh giá và nghiên cứu ở các chương tiếp theo của
luận án. Bên cạnh đó, NCS còn nghiên cứu, so sánh kinh nghiệm của một số quốc
gia về giới hạn tự do hợp đồng, từ đó chỉ ra sự tương đồng, khác biệt trong các quy
định pháp luật có liên quan.
- Đánh giá thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại và thực thi pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại ở Việt Nam hiện nay. Nội dung này sẽ được luận án triển khai, đánh
giá dưới hai góc độ là ưu điểm và hạn chế, bất cập còn tồn tại trong quy định pháp
luật, cũng như thực tiễn thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại. Trong đó, NCS sẽ tập trung chủ yếu nghiên cứu những điểm còn
hạn chế, tồn tại làm căn cứ đưa ra một số giải pháp cụ thể.
- Đề xuất một số phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và các giải
pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại trong thời gian tới. Những đề xuất này được NCS đưa ra tương
ứng với những hạn chế, bất cập được phân tích, đánh giá thực trạng quy định pháp
luật và thực tiễn thi hành pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại trong thời gian vừa qua.
 35

3. CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU, CÂU HỎI VÀ GIẢ THUYẾT

NGHIÊN CỨU
3.1. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu
Một số lý thuyết nghiên cứu được NCS đề cập trong luận án bao gồm:
- Thứ nhất, NCS nghiên cứu giới hạn tự do hợp đồng nói chung, hợp đồng
trong hoạt động thương mại nói riêng trước hết dựa trên cơ sở học thuyết về quyền
con người. Xét ở góc độ chung nhất, quyền con người đã hàm chứa cả quyền tự do
kinh doanh và quyền tự do hợp đồng. Ở Việt Nam, quyền con người được Đảng
Cộng sản Việt Nam và Nhà nước ta đặc biệt quan tâm, ghi nhận và đảm bảo thực
hiện trong các bản Hiến pháp ở các thời kỳ khác nhau. Các bản Hiến pháp, bên
cạnh việc ghi nhận các quy định về/liên quan đến quyền con người, cũng đồng thời
quy định nghĩa vụ của con người. Nói cách khác, đó chính là sự hạn chế quyền con
người, trong đó có sự hạn chế quyền tự do kinh doanh, hạn chế quyền tự do hợp
đồng. Theo Hiến pháp (2013) “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn
chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh
quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” (Điều
14). Qua thời gian, quyền con người được ghi nhận một khá đầy đủ và toàn diện.
Đảng và Nhà nước ta luôn quan tâm và bảo đảm cho quyền con người được thực
hiện, trong đó có những cơ chế, quy định để khuyến khích các chủ thể thực hiện
quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ của pháp luật. Tuy nhiên cũng phải khẳng
định, muốn quyền con người được bảo đảm trọn vẹn thì con người cũng phải thực
hiện các nghĩa vụ tương ứng.
- Thứ hai, việc nghiên cứu giới hạn tự do hợp đồng nói chung và hợp đồng
trong hoạt động thương mại nói riêng còn dựa vào học thuyết tự do ý chí. Học
thuyết này có nhược điểm nhất định, không thể giải quyết một cách thỏa đáng
những mối quan hệ xã hội phức tạp khi mà con người có sự phụ thuộc lẫn nhau, khi
mà vị thế của mỗi chủ thể trong quan hệ hợp đồng luôn ngang bằng hay bình đẳng
với nhau…Vì vậy các nhà làm luật buộc phải đưa ra quy định có tính chất bắt buộc
và điều này cũng đồng nghĩa với việc tự do ý chí (tự do hợp đồng) bị giới hạn. Tuy
nhiên việc giới hạn này là không thể tùy tiện, chỉ đặt ra trong “trường hợp cần
thiết” như Hiến pháp năm 2013 và các văn bản pháp luật khác quy định
- Thứ ba, ngoài học thuyết quyền con người, học thuyết tự do ý chí, giới hạn
tự do hợp đồng còn được xác định trên cơ sở học thuyết lạm dụng vị thế. Trong
 36

quan hệ hợp đồng, có thể có những chủ thể ở vị thế chiếm ưu thế hơn so với chủ
thể còn lại, dẫn đến sự thiếu bình đằng giữa các chủ thể. Trong khi nguyên tắc bình
đẳng về chủ thể là một trong những nguyên tắc cơ bản trong pháp luật dân sự nói
chung. Vì vậy, cần thiết phải có sự can thiệp của Nhà nước trong trường hợp này,
nhằm đảo bảo sự bình đẳng giữa các chủ thể. Theo nghĩa rộng, sự can thiệp của
Nhà nước là sự can thiệp đối với toàn bộ nền kinh tế. Theo nghĩa hẹp, sự can thiệp
của Nhà nước là sự can thiệp vào khu vực quyền lợi tư3. Vì vậy, giới hạn tự do hợp
đồng cũng đồng nghĩa với sự can thiệp của Nhà nước đối với quyền lợi của các chủ
thể trong quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên sự can thiệp này được đặt ra nhằm cân đối
lợi ích của cá nhân với lợi ích công cộng hay bảo vệ bên yếu thế trong một giao
dịch cụ thể hoặc nền kinh tế cần được phát triển theo những định hướng nhất định
nào đó.
3.2. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu
Với đề tài luận án “Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
theo quy định pháp luật Việt Nam” các câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên
cứu dự kiến được NCS đặt ra như sau:
Câu hỏi nghiên cứu 1:
- Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là gì? Giới hạn tự do
hợp đồng trong hoạt động thương mại cần thiết như thế nào trong đời sống xã hội?
- Giả thuyết nghiên cứu:
Giới hạn tự do hợp đồng là mặt đối lập của tự do hợp đồng. Dưới góc độ
chung nhất thì tự do hợp đồng được hiểu là các bên có quyền tự do thỏa thuận với
nhau về các vấn đề liên quan đến hợp đồng mà không chịu sự chi phối hay kiểm
soát từ chủ thể khác. Ngược lại, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại là sự hạn chế của pháp luật (Nhà nước) đối với một số điều khoản thỏa thuận
của các bên trong quan hệ hợp đồng trong trường hợp cần thiết vì lợi ích của cộng
đồng, của xã hội và của các chủ thể khác.
Tư tưởng của C. Mác về con người, giải phóng con người và phát triển con
người một cách toàn diện đã chỉ ra rằng “Con người là tổng hòa những mối quan
hệ xã hội”. Vì vậy, việc các chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động
thương mại không chỉ liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích hợp pháp của các bên

3
Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình luật hợp đồng, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, Tr.28
 37

mà còn được đặt trong mối quan hệ với lợi ích của Nhà nước và của các chủ thể
khác. Vì vậy, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại có vai trò quan
trọng trước tiên là bảo vệ quyền lợi của chính các bên giao kết hợp đồng. Việc thực
hiện hợp đồng giúp các bên đạt được lợi ích, mục đích mong muốn của mình.
Ngoài ra, sự giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại còn đảm bảo trật
tự phát triển chung của toàn xã hội, bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của các
chủ thể khác và đảm bảo các giá trị đạo đức trong xã hội.
Câu hỏi nghiên cứu 2:
- Pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là gì? Vì
sao giới hạn tự do hợp hợp đồng cần được luật hóa và việc luật hóa được thực hiện
như thế nào? ở đâu?

- Giả thuyết nghiên cứu: Hiện nay, pháp luật của Việt Nam không có quy
định cụ thể về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Tuy nhiên,
thông qua những quy định hiện hành về/liên quan đến hợp đồng, pháp luật về giới
hạn tự do hợp đồng đặt ra những quy định yêu cầu các bên giao kết hợp đồng phải
tuân thủ trong quá trình xác lập, thực thi và chấm dứt quan hệ hợp đồng. Sự hạn
chế này có thể được thể hiện thông qua các quy định cấm đoán hoặc những quy
định mà các chủ thể buộc phải thực hiện.
Giới hạn tự do hợp đồng cần được luật hóa để tránh sự tùy tiện, lạm dụng
làm ảnh hưởng xấu đến quyền, lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng. Việc
lạm dụng quá mức cần thiết vấn đề này còn có thể gây ra hành vi vi phạm pháp luật
quốc tế về quyền con người (trong đó quyền tự do hợp đồng) bởi quyền con người
vừa là vấn đề của pháp luật quốc gia và vừa là vấn đề của pháp luật quốc tế. Bên
cạnh đó, luật hóa việc giới hạn quyền con người (trong đó có quyền tự do kinh
doanh, quyền tự do hợp đồng) trước hết phải được ghi nhận trong Hiến pháp – văn
bản pháp luật có giá trị pháp lý cao nhất - sau đó là ở các văn bản luật (Bộ luật, đạo
luật) thuộc các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội
Câu hỏi nghiên cứu 3:
- Thực trạng các quy định pháp luật Việt Nam về giới hạn tự do hợp đồng
như thế nào? Việc thi hành những quy định này có những thành công và bất cập ra
sao ở Việt Nam?
 38

- Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại hiện đã có quá trình phát triển nhất định, đạt được nhiều thành
công. Tuy vậy, quá trình này vẫn còn tồn tại một số hạn chế, bất cập cả về lý luận
và thực tiễn thi hành. Các quy định pháp luật về vấn đề này được ghi nhận ở nhiều
văn bản pháp lý khác nhau, chưa có sự thống nhất, còn mâu thuẫn, chồng chéo. Do
đó, việc các cơ quan thực thi pháp luật và các chủ thể được Nhà nước trao quyền
thi hành các quy định này trên thực tế còn gặp những khó khăn vướng mắc.
Câu hỏi nghiên cứu 4:
- Phương hướng và những giải pháp cụ thể nào được đặt ra nhằm hoàn thiện
các quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại?
- Giả thuyết nghiên cứu: Việc hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng là rất cần thiết. Dựa trên các quan điểm hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do
hợp đồng nói chung, việc hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại đặt ra yêu cầu sửa đổi, bổ sung một số đạo luật có liên quan
như LTM (2005), LBVQLNTD (2010) và các văn bản hướng dẫn thi hành…nhằm
kịp thời khắc phục một số hạn chế, bất cập đang tồn tại.
 39

TIỂU KẾT
Hiện nay, vấn đề giới hạn tự do hợp đồng đã được đề cập trong một số công
trình nghiên cứu có liên quan với những mức độ đề cập ít, nhiều khác nhau. Mức
độ đề cập ít, nhiều vấn đề này trong các công trình nghiên cứu là bởi mục đích
nghiên cứu của các học giả là vấn đề khác và quy định giới hạn tự do hợp đồng chỉ
có liên quan phần nào, nên các công trình nghiên cứu đó chỉ đề cập ở mức độ nhất
định mà thôi. Như vậy, giới hạn tự do hợp đồng đã được một số học giả quan tâm,
nhưng đến nay, chưa có công trình nghiên cứu trong nước, nước ngoài nào nghiên
cứu chuyên sâu và toàn diện về vấn đề này.
Các công trình nghiên cứu đề cập đến giới hạn tự do hợp đồng ở mỗi khía
cạnh khác nhau, hướng tiếp cận đi từ cơ sở lý luận, đến phân tích, đánh giá thực
trạng pháp luật hoặc thực thi pháp luật, từ đó đưa ra những kiến nghị hoàn thiện cụ
thể. Nhìn chung, những hướng nghiên cứu của các học giả liên quan đến giới hạn
tự do hợp đồng nói chung với NCS có ý nghĩa quan trọng trong việc nghiên cứu và
hoàn thiện luận án, gợi mở cho NCS những bước nghiên cứu tiếp theo. Trên cơ sở
này, NCS khái quát hóa kết quả, thành tựu nghiên cứu mà các học giả đã đạt được
trong công trình nghiên cứu của mình, đồng thời chỉ ra một số vấn đề chưa được đề
cập hoặc được đề cập chưa đầy đủ. Từ đó, NCS chỉ ra những vấn đề được luận án
kế thừa, phát triển và tiếp tục đặt ra mục tiêu nghiên cứu ở các chương tiếp theo.
Kế thừa những thành quả nghiên cứu của các công trình nghiên cứu có liên
quan, kết hợp với lý thuyết nghiên cứu và cùng với việc đặt ra các câu hỏi nghiên
cứu, giả thuyết nghiên cứu, NCS đặt ra những định hướng nghiên cứu tiếp theo bao
gồm: (i) nghiên cứu bổ sung các vấn đề lý luận về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại (ngoài những vấn đề lý luận đã được các công trình trước đó
đề cập đến), nhằm hệ thống hóa một cách toàn diện những vấn vấn đề lý luận cơ
bản về giới hạn tự do hợp đồng nói chung; (ii) Phân tích, đánh giá một cách đầy đủ,
đồng bộ thực trạng pháp luật hiện hành về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại với thực tiễn thực thi pháp luật về vấn đề này trong thời gian qua; (iii)
Nghiên cứu và đề xuất một số phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và
nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại.
 40

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIỚI HẠN TỰ DO

HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ KHÁI QUÁT
PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG
HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI
1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG
TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI.
1.1.1. Khái quát về hợp đồng trong hoạt động thương mại.
1.1.1.1. Khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Hàng hóa xuất hiện dẫn đến nhu cầu tất yếu của việc trao đổi sản phẩm giữa
các chủ thể và tiền tệ ra đời đóng vai trò làm thước đo giá trị của hàng hóa, làm
phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền tài sản của các chủ thể khi các chủ thể
thiết lập các mối quan hệ đáp ứng nhu cầu kinh doanh, tiêu dùng. Việc thiết lập các
mối quan hệ đó được thông qua bởi ý chí của các chủ thể. Trong Bộ Tư bản (toàn
tập), C. Mác đã viết “Tự chúng, hàng hóa không thể đi tới thị trường và trao đổi
với nhau được. Muốn cho những vật đó quan hệ như những hàng hóa thì những
người giữ hàng hóa phải đối xử với nhau như những người mà ý chí nằm trong vật
đó…mối quan hệ ý chí đó mà hình thức của nó là bản giao kèo dù có được củng cố
thêm bằng pháp luật hay không cũng vậy – mối quan hệ ý chí phản ánh mối quan
hệ kinh tế”4. Sự tự do thỏa thuận của các chủ thể ở đây được gọi là “bản giao kèo”
và khi kinh tế hàng hóa, xã hội ngày càng phát triển, thì “bản giao kèo” được gọi là
hợp đồng. Như vậy, sự hình thành và phát triển của nền kinh tế hàng hóa kéo theo
sự ra đời và phát triển của hợp đồng.
Khái niệm hợp đồng được pháp luật của nhiều quốc gia quy định. Ở CHLB
Đức, khái niệm hợp đồng được thể hiện thông qua khái niệm nghĩa vụ. Trên cơ sở
nghĩa vụ người có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện một hành vi nhất
định. Thực hiện hành vi có thể bao gồm cả việc không thực hiện hành vi5. Trong
khoa học pháp lý ở Singapore, hợp đồng được hiểu là sự thỏa thuận giữa hai hay
nhiều bên làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ ràng buộc các bên theo pháp luật6.
Ở Việt Nam, khái niệm hợp đồng được được đưa ra trong BLDS qua các thời kỳ.

4
C.Mac và Ph. Ăngghen (1994), Toàn tập, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, Tập 6.
5
Vũ Thị Lan Anh (2011), “Chế định hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa liên bang Đức”, Tạp chí Luật
học, số 6, Đặc san tháng 9, Tr.90.
6
Trần Quỳnh Anh (2009), “Pháp luật về hợp đồng của Singapore”, Tạp chí Luật học, số 12, Tr.43
 41

Như vậy, hợp đồng xét cho cùng là một loại giao ước luôn chứa đựng sự tự do ý chí
và thống nhất ý chí của các chủ thể.
Ở Việt Nam, hợp đồng trong hoạt động thương mại là một dạng của hợp
đồng nói chung. Thuật ngữ “hợp đồng trong hoạt động thương mại” được nhắc
đến khá nhiều trong lĩnh vực thương mại. Do sự phát triển của hoạt động thương
mại và tính chất đặc thù của lĩnh vực này so với các lĩnh vực khác của đời sống xã
hội, việc phân biệt hợp đồng trong hoạt động thương mại với các loại hợp đồng
khác, đặc biệt là hợp đồng dân sự được đặt ra trong hệ thống pháp luật của một số
quốc gia trên giới. Tuy nhiên, ở các quốc gia khác nhau, quan niệm về hợp đồng
trong hoạt động thương mại cũng có sự khác biệt tương đối.
Bộ luật Thương mại của một số quốc gia như Pháp, Đức, Nhật Bản…không
đưa ra khái niệm cụ thể về hợp đồng trong hoạt động thương mại mà chỉ đưa ra
khái niệm về hành vi thương mại, cũng như các tiêu chí để phân biệt hành vi
thương mại với hành vi dân sự. Trong khi đó, pháp luật của Anh, Mỹ, Hà
Lan…không có sự phân biệt giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự, vì vậy
cũng không có khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại. Dù không đưa ra
khái niệm cụ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại, nhưng điều đó không có
nghĩa là pháp luật của các quốc gia này không có những quy định về/liên quan hợp
đồng trong hoạt động thương mại; thí dụ ở Anh có Luật Bảo vệ Người tiêu dùng
(1987); Luật về các điều kiện bất công bằng của hợp đồng (1977). Ở Mỹ, việc quy
định những vấn đề liên quan đến hợp đồng trong hoạt động thương mại được quy
định tại Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ (UCC), cụ thể là các điều khoản liên quan đến
vấn đề giao kết hợp đồng, các biện pháp đảm bảo, các biện pháp chuyển quyền sở
hữu, thanh toán7…
Ở Việt Nam, quan niệm về hợp đồng trong hoạt động thương mại cũng có sự
khác nhau trong các giai đoạn lập pháp. Tại thời điểm Pháp lệnh hợp đồng kinh tế
(1989) và Pháp lệnh hợp đồng dân sự (1991) có hiệu lực, hợp đồng đã được phân
loại thành hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế. Các quan hệ hợp đồng dân sự của
các chủ thể trong hợp đồng dân sự được điều chỉnh bởi Pháp lệnh hợp đồng dân sự
(1991). Với việc BLDS (1995) được ban hành, quan hệ dân sự được điều chỉnh bởi
văn bản quy phạm pháp luật này. Quan hệ hợp đồng kinh tế của các chủ thể tham

7
TS. Vũ Thị Lan Anh (2008), “Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại của một
số nước trên thế giới”, Tạp chí Luật học, số 11, Tr.3 - 4
 42

gia hợp đồng kinh tế được điều chỉnh bởi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989). Như
vậy, trong giai đoạn này, ở Việt Nam có sự phân biệt hai loại hợp đồng là hợp đồng
dân sự và hợp đồng kinh tế.
Khái niệm hợp đồng kinh tế cũng được quy định cụ thể, nhằm phân biệt với
quan hệ dân sự. Nhìn chung, hợp đồng kinh tế được ký kết bởi pháp nhân với pháp
nhân hoặc với cá nhân có đăng ký kinh doanh gắn với mục đích kinh doanh là tìm
kiếm lợi nhuận. Việc đưa ra quy định cụ thể về khái niệm và các tiêu chí để phân
biệt hai loại hợp đồng nói trên có ý nghĩa quan trọng trong việc chỉ ra loại quan hệ
hợp đồng nào sẽ chịu sự điều chỉnh của loại văn bản pháp luật nào. Đây là cơ sở
pháp lý rõ ràng cho các chủ thể tham gia hợp đồng, các cơ quan nhà nước áp dụng
các quy định pháp luật trong việc điều chỉnh mối quan hệ giữa các bên trong giao
kết, thực hiện hợp đồng, trong giải quyết tranh chấp khi các bên có hành vi vi phạm
hợp đồng. Nhưng điều này cũng gây ra khó khăn cho các chủ thể, khi trong một số
quan hệ xã hội, khó phân biệt được quan hệ hợp đồng dân sự với quan hệ hợp đồng
kinh tế.
BLDS (2005) được ban hành đã xác đinh hợp đồng được ký kết giữa các chủ
thể kinh doanh nhằm thu lợi nhuận hay được ký kết giữa các chủ thể khác nhằm
mục đích sinh hoạt, tiêu dùng đều được gọi chung là hợp đồng dân sự và chịu sự
điều chỉnh chung của BLDS (2005). Tuy vậy, trên thực tế lại phát sinh một số loại
hợp đồng đặc thù, như: hợp đồng mua bán doanh nghiệp, hợp đồng nhượng quyền
thương mại…Vì vậy, ngoài sự điều chỉnh của BLDS đối với hợp đồng nói chung,
cần phải có những quy định mang tính đặc thù của hợp đồng thương mại. LTM
(2005) được thi hành để điều chỉnh những quan hệ phát sinh trong hoạt động
thương mại cũng không đưa ra khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại mà
chỉ đưa ra khái niệm về hoạt động thương mại.
BLDS (2015) cũng không có sự phân biệt, chia tách về tên gọi của các loại
hợp đồng trong đời sống xã hội, cụm từ ‘hợp đồng dân sự” bằng cụm từ “hợp
đồng” nói chung; theo đó “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”
Về bản chất, hợp đồng trong hoạt động thương mại là một loại của hợp đồng,
phát sinh trong hoạt động thương mại của các chủ thể kinh doanh. Dựa trên cơ sở
khái niệm hợp đồng nói chung và khái niệm hoạt động thương mại, ta có thể đưa ra
định nghĩa hợp đồng trong hoạt động thương mại như sau: “Hợp đồng trong hoạt
 43

động thương mại là sự thỏa thuận giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa
thương nhân với các chủ thể khác (không phải là thương nhân) nhằm xác lập, thay
đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại”.
Khái niệm hợp đồng trong hoạt động thương mại nói trên không được pháp
luật quy định, chỉ có ý nghĩa về mặt thực tiễn nhằm chỉ ra những hợp đồng đặc thù
phát sinh trong hoạt động thương mại, có mục đích thu lợi nhuận của các chủ thể.
Vì vậy, nếu hợp đồng trong hoạt động thương mại không có quy định riêng trong
LTM (2005) thì chịu sự điều chỉnh bởi các quy định chung của BLDS (2015).
1.1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Hợp đồng trong hoạt động thương mại là một loại hợp đồng, vì vậy hợp
đồng này có đầy đủ các đặc điểm của một hợp đồng nói chung. Nhưng do tính chất
đặc thù của lĩnh vực thương mại, hợp đồng trong hoạt động thương mại có các đặc
trưng riêng cơ bản như sau:
Thứ nhất, chủ thể tham gia hợp đồng trong hoạt động thương mại là thương
nhân hoặc ít nhất một bên là thương nhân. Thương nhân là chủ thể của hợp đồng
trong hoạt động thương mại có những đặc trưng cơ bản sau:
+ Thương nhân phải tiến hành hoạt động thương mại. Hành vi thương mại
được thực hiện bởi thương nhân, vì vậy không thể coi một chủ thể là thương nhân
nếu chủ thể này không tiến hành các hoạt động thương mại như mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại. Đây cũng là dấu hiệu nhằm phân biệt
thương nhân với các chủ thể khác
+ Thương nhân thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, nhân danh
mình và vì lợi ích của bản thân mình. Khi thực hiện hành vi thương mại, thương
nhân tự thực hiện và tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện hành vi thương mại đó.
Điều này thể hiện sự tự chủ, độc lập của thương nhân khi tiến hành các hoạt động
thương mại.
+ Thương nhân phải thực hiện hoạt động thương mại một cách thường
xuyên. Tính chất thường xuyên này được thể hiện thông qua sự lặp đi lặp lại của
thương nhân và được biểu hiện như là nghề nghiệp của thương nhân đó.
+ Thương nhân phải có đăng ký kinh doanh. Đăng ký kinh doanh là nghĩa
vụ bắt buộc của mỗi chủ thể khi muốn trở thành thương nhân và thương nhân phải
 44

tiến hành hoạt động kinh doanh đúng ngành nghề mà mình đã đăng ký với cơ quan
nhà nước có thẩm quyền.8
Như vậy, pháp luật của Việt Nam không quy định các bên tham gia hợp
đồng trong hoạt động thương mại đều phải là thương nhân; chỉ cần ít nhất một chủ
thể của hợp đồng là thương nhân thì hợp đồng trong hoạt động thương mại có thể
được giao kết và có hiệu lực.
Thứ hai, hợp đồng trong hoạt động thương mại có tính đền bù. Mỗi chủ thể
của hợp đồng phải thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể là đối tác và được nhận lại lợi
ích tương ứng sau khi thực hiện đầy đủ những nghĩa vụ đã thỏa thuận của mình.
Trường hợp hợp đồng không có thỏa thuận về giá cả thì chủ thể trong hợp đồng có
quyền được yêu cầu thanh toán bằng tiền hoặc bằng hình thức thanh toán khác sau
khi đã hoàn tất các nghĩa vụ đã được thỏa thuận trong hợp đồng. Điều này thể hiện
tính chất đền bù của hợp đồng trong hoạt động thương mại. Đặc trưng này cũng
cho thấy sự khác biệt của hợp đồng trong hoạt động thương mại với hợp đồng dân
sự. Hợp đồng trong hoạt động thương mại luôn tồn tại tính chất đền bù, trong khi ở
hợp đồng dân sự nói chung có thể có tính đền bù (như hợp đồng mua bán tài sản,
hợp đồng vay tài sản, hợp đồng thuê tài sản…) hoặc cũng có thể không có tính đền
bù (như hợp đồng tặng, cho tài sản).
Thứ ba, một hoặc các bên tham gia hợp đồng trong hoạt động thương mại
có mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Chủ thể của hợp đồng thương mại là thương nhân
hoặc ít nhất một bên là thương nhân có đăng ký kinh doanh, thực hiện hành vi
thương mại trong các hoạt động liên quan đến mua bán hàng hóa, cung ứng dịch
vụ. Lợi nhuận là mục đích quan trọng nhất được các chủ thể này hướng đến khi
thực hiện các hoạt động thương mại. Đây cũng là sự khác biệt giữa hợp đồng dân
sự với hợp đồng trong hoạt động thương mại, bởi mục đích mà các chủ thể tham
gia hợp đồng dân sự có thể không phải là yếu tố lợi nhuận.
Thứ tư, lĩnh vực phát sinh quan hệ hợp đồng trong hoạt động thương mại
được hình thành trong hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại…Từ các hoạt động thương mại này và để tạo ra những điều kiện
thuận lợi cho hoạt động kinh doanh, các chủ thể lựa chọn loại hợp đồng thương mại

8
Trường Đại học Luật Hà Nội (2008), Giáo trình Luật Thương mại, tập I, NXB Công an Nhân dân,
Hà Nội, Tr. 20 - 25
 45

phù hợp, giúp các chủ thể có thể dễ dàng tìm kiếm lợi nhuận một cách trực tiếp
hoặc gián tiếp.
1.1.1.3. Phân loại hợp đồng trong hoạt động thương mại
Có nhiều tiêu chí khác nhau để phân loại hợp đồng trong hoạt động thương
mại, thí dụ như căn cứ vào nội dung của hợp đồng, căn cứ vào hình thức của hợp
đồng, căn cứ vào sự phụ thuộc lẫn nhau của hợp đồng v.v... Ngoài ra, dựa trên cơ
sở các quy định tại chương 2, 3, 4, 5, 6 của LTM (2005) về các hoạt động thương
mại cụ thể, có thể phân loại hợp đồng trong hoạt động thương mại theo các nhóm
chính như sau:
Thứ nhất, hợp đồng trong hoạt động thương mại thuộc nhóm mua bán hàng
hóa. Loại hợp đồng này thể hiện việc mua bán, trao đổi hàng hóa giữa các thương
nhân hoặc ít nhất một bên là thương nhân. Hợp đồng này cũng mang bản chất của
hợp đồng mua bán tài sản được quy định cụ thể tại Chương XVI, Mục 1, của BLDS
(2015). Nhóm mua bán hàng hóa này có thể kể đến hợp đồng mua bán hàng hóa,
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng mua bán hàng hóa qua sở giao dịch
Thứ hai, hợp đồng trong hoạt động thương mại thuộc nhóm dịch vụ. Hợp
đồng trong nhóm này có đối tượng là các dịch vụ như dịch vụ quảng cáo thương
mại, dịch vụ tư vấn pháp lý…được các thương nhân hoặc ít nhất một bên thương
nhân lựa chọn, đáp ứng nhu cầu sản xuất kinh doanh của mình nhằm mục đích sinh
lời. Hiện nay trong lĩnh vực thương mại tồn tại nhiều loại dịch vụ khác nhau. Vì
vậy hợp đồng trong nhóm này cũng khá đa dạng, thí dụ như hợp đồng đại diện cho
thương nhân, hợp đồng ủy thác, hợp đồng môi giới, hợp đồng kinh doanh dịch vụ
quảng cáo, hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ
logistic…
Thứ ba, hợp đồng trong hoạt động thương mại liên quan đến hoạt động đầu
tư. Nhóm hợp đồng này được các nhà đầu tư thỏa thuận cùng nhau góp vốn đề thực
hiện hoạt động kinh doanh nhằm tạo ra lợi nhuận và phân chia lợi nhuận. Trong
nhóm này, nhà đầu tư có thể ký kết hợp đồng xây dựng, kinh doanh và chuyển giao
(BOT); hợp đồng xây dựng và chuyển giao (BT); hợp đồng thành lập doanh nghiệp
100% vốn nước ngoài; hợp đồng đối tác công tư (PPP)…Các hợp đồng này được
 46

điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau như LTM, Luật Đầu tư, LDN và
các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành đang có hiệu lực.
Thứ tư, hợp đồng trong hoạt động thương mại liên quan đến lĩnh vực sở hữu
trí tuệ. Sự phát triển và sáng tạo không ngừng của con người tạo ra nhiều sản phẩm
trí tuệ như tác phẩm văn học, nghệ thuật, các phần mềm máy tính, nhãn hiệu hàng
hóa, giải pháp hữu ích… Ngoài việc được pháp luật bảo hộ trong thực tế, các sản
phẩm trí tuệ này còn có thể được mua bán, trao đổi nhằm mục đích sinh lời. Từ nhu
cầu tất yếu này dẫn đến sự hình thành của một số hợp đồng trong lĩnh vực này,
như: hợp đồng nhượng quyền sở hữu trí tuệ, hợp đồng sử dụng quyền tác giả và
quyền liên quan, hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu sáng chế…Nhóm hợp đồng
trong lĩnh vực này vừa được điều chỉnh bởi LTM, vừa được điều chỉnh bởi Luật
Đầu tư và các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành đang có hiệu lực.
Việc phân loại hợp đồng trong hoạt động thương mại thành các nhóm có liên
quan như trên chỉ mang tính chất tương đối bởi hoạt động thương mại được thực
hiện ở nhiều lĩnh vực khác nhau.
1.1.2. Khái niệm, đặc điểm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại.
1.1.2.1. Khái niệm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là một cụm từ chưa
được định nghĩa trong pháp luật ở nước ta. Vì vậy, việc đưa ra khái niệm giới hạn
tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại được nghiên cứu sinh xây dựng trên cơ
sở khái niệm “giới hạn tự do hợp đồng” và “hợp đồng trong hoạt động thương
mại”.
Đầu tiên, phải khẳng định tự do hợp đồng là một khái niệm được hình thành
từ học thuyết tự do ý chí. Học thuyết tự do ý chí xuất hiện từ thế kỷ XVIII, thuộc
hệ thống quan điểm trào lưu Triết học Khai sáng, cho rằng ý chí của một con người
là tối thượng và tự chủ. Tự do ý chí là nền tảng để hình thành hợp đồng. Các học
giả đánh giá tự do ý chí trên ba phương diện triết học, đạo đức, kinh tế. Dưới góc
độ triết học, tự do ý chí thể hiện sự tự do của cá nhân, không ai có thể bị ép buộc
làm việc gì trái với ý muốn của mình. Về mặt đạo đức, hợp đồng được xem là sản
phẩm của ý chí được hình thành từ lợi ích của các bên tham gia. Còn dưới góc độ
 47

kinh tế, tự do ý chí thừa nhận lợi ích cá nhân là động lực thúc đẩy các hoạt động
kinh tế9.
Tự do ý chí đã trở thành một nguyên tắc quan trọng trong pháp luật về hợp
đồng của một số quốc gia trên thế giới. Ở Pháp, học thuyết tự do phát triển mạnh
mẽ vào cuối thế kỷ XVIII. Theo đó, cá nhân chỉ có thể bị ràng buộc bởi ý chí của
chính mình được tuyên bố một cách trực tiếp thông qua các hợp đồng hoặc gián
tiếp thông qua pháp luật. Học thuyết này cũng nhằm tới mục đích công bằng giữa
các cá nhân thông qua tự do thương thuyết và phát triển kinh tế thông qua tự do
cạnh tranh. Các tư tưởng của học thuyết này ở Pháp đã có nhiều ảnh hưởng tới việc
xây dựng BLDS (1804) của Pháp, BLDS (1900) của Đức. Ở Philipine, tự do ý chí
được đề cao trong BLDS (1949) của nước này “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí
giữa hai bên theo đó, mỗi bên tự ràng buộc mình trên cơ sở tôn trọng bên kia để
đưa cái gì đó hoặc trả cho một dịch vụ nào đó” (Điều 1318). Bộ nguyên tắc hợp
đồng thương mại Châu Âu (PECL) năm 1998 cũng có quy định cụ thể về sự tự do ý
chí của các bên tham gia hợp đồng; theo đó “Các bên được tự do giao kết hợp đồng
và xác định nội dung hợp đồng không phụ thuộc vào các yêu cầu về thiện chí và
công bằng và các quy tắc bắt buộc được thiết lập bởi các nguyên tắc này” (Điều
1.02). Ở một số quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Common Law, tự do ý chí (tự do
hợp đồng) là một học thuyết trung tâm của pháp luật hợp đồng cổ điển và phát triển
nở rộ vào khoảng cuối thế kỷ XIX. Các học giả thời kỳ này đã tiến hành xây dựng,
khái quát hóa và hệ thống hóa các vấn đề liên quan đến hợp đồng. Họ cho rằng
nghĩa vụ hợp đồng phát sinh từ ý chí của cá nhân trong mối quan hệ hợp đồng cụ
thể mà không phát sinh từ các chế định pháp lý đã được xây dựng10. Liên quan tới
vấn đề tự do ý chí, học giả Melvin Aron Eisenberg (Mỹ) đã chỉ ra rằng, sự hiểu biết
(nhận thức) của các bên đóng vai trò làm trung tâm trong việc phát triển học thuyết
hợp đồng và hợp đồng có tính chất liên quan đến tương lai, do đó việc hình thành
hợp đồng ở thời điểm hiện tại hay trong tương lai đều phải dựa trên nhận thức của
con người. Nhận thức này được thể hiện thông qua sự bày tỏ ý chí của các chủ thể.
Trên cơ sở sự tự do ý chí, các chủ thể trong quan hệ hợp đồng bày tỏ nhu cầu,

9
Boris Strarck, Droit Civil, Obligations (1989), 2. contract, Troisieme edition, Litec, p.4 - 5
10
https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/07/08/3278/, Trần Kiên, Nguyễn Khắc Thu, “Khái niệm
hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam”, Khoa Luật – Đại
học Quốc gia Hà Nội, truy cập ngày 22/5/2021
 48

mong muốn của mình thiết lập hợp đồng nhưng lại thiếu sự hiểu biết, sự nhận thức
của mình dẫn đến sự sai lệch về hành vi trên thực tế, gây ảnh hưởng đến hợp đồng.
Dưới góc độ này, việc giới hạn tự do ý chí vẫn được đặt ra, nếu điều này gây thiệt
hại, bất lợi cho các bên tham gia hợp đồng11.
Ở Việt Nam, tự do ý chí cũng được thừa nhận là một trong các nguyên tắc cơ
bản của hợp đồng. Như vậy, hợp đồng chính là một loại giao ước có sự thống nhất
ý chí của các chủ thể. Tự do ý chí còn được gọi là tự do hợp đồng. Khái niệm tự do
hợp đồng được nhiều học giả đưa ra, theo đó “Tự do hợp đồng là một tư tưởng mà
theo đó các cá nhân được quyền tự do thỏa thuận giữa họ với nhau về các điều kiện
của hợp đồng, không có sự can thiệp của chính quyền”12 hay “Tự do hợp đồng là
một tư tưởng, theo đó các cá nhân được quyền tự do thỏa thuận giữa họ với nhau
về các điều khoản của hợp đồng mà không chịu sự chi phối của bất kỳ chủ thể
nào”13. Một quan điểm khác cho rằng “Tự do hợp đồng là quyền của các chủ thể
được thể hiện ở các khía cạnh như tự do bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng;
tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng; tự do thỏa thuận nội dung giao kết; tự do
thỏa thuận hay thay đổi nội dung hợp đồng trong quá trình thực hiện; tự do thỏa
thuận các điều kiện nhằm đảm bảo thực hiện hợp đồng; quyền tự do thỏa thuận cơ
quan tài phán và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng”. Theo quan điểm
này, tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại có nghĩa tương tự như vậy.14
Tự do ý chí (tự do hợp đồng) được ghi nhận trong pháp luật về hợp đồng của
mỗi quốc gia đã phần nào thu hẹp được sự can thiệp của chính quyền đối với sự tự
do của cá nhân, mở rộng được các quyền tự do đối với tài sản và các lợi ích tư
nhân. Học thuyết tự do ý chí không phải bao giờ cũng có thể giải quyết được một
cách toàn diện các mối quan hệ xã hội phức tạp bởi vị thế của mỗi con người cũng
không có xuất phát điểm giống nhau. Do vậy, vấn đề hạn chế tự do ý chí đã được

11
Melvin Aron Eisenberg (1995), The Limits of Cognition and the Limits of Contract, Stanford Law
Review, 47(2), p. 211 – 260.
12
Ngô Huy Cương (2008), “Tự do ý chí và sự tiếp nhận ý chí trong pháp luật Việt Nam hiện nay”,
Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 115, tháng 2.
13
Đỗ Ngọc Diễm Phương, Nguyễn Thị Thanh Lan, Đỗ Thị Trầm (2010), Tự do hợp đồng và giới hạn
tự do hợp đồng, Trung tâm phát triển Khoa học và Công nghệ, Thành đoàn Thành phố Hồ Chí Minh,
Tr.21 - 22
14
Heuangsuck Somvong (2017), Quyền tự do hợp đồng trong lĩnh vực thương mại theo pháp luật Lào
và Việt Nam dưới góc độ so sánh, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Tr 17-18.
 49

đặt ra. Việc hạn chế tự do ý chí đồng nghĩa với sự can thiệp của Nhà nước vào lợi
ích cá nhân nhằm bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội. Pháp luật của một số quốc
gia cũng có những quy định nhằm hạn chế tự do ý chí, chẳng hạn như ở Hoa Kỳ có
hai loại hợp đồng bị hạn chế quyền tự do giao kết, đó là hợp đồng lao động bị kiểm
soát bởi pháp luật liên bang và pháp luật tiểu bang liên quan đến tiền lương tối
thiểu, thời gian, điều kiện làm việc và bảo hiểm xã hội; hợp đồng bảo hiểm bị kiểm
soát bởi các văn bản pháp luật quy định về điều kiện của hợp đồng15. BLDS (1804)
của Pháp đã quy định: “Không thể thông qua các giao ước cụ thể làm trái với pháp
luật liên quan đến trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục” (Điều 6). Ở Việt Nam,
pháp luật dân sự cũng đưa ra quy định hạn chế quyền tự do ý chí của các chủ thể
như tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái luật và đạo đức xã hội.
Như vậy học thuyết tự do ý chí mang tính chất tương đối và tự do ý chí có
thể bị kiểm soát bởi quy định của pháp luật trong một số trường hợp cụ thể. Có thể
gọi sự kiểm soát này là việc giới hạn tự do ý chí. Tự do ý chí là nền tảng hình thành
quan hệ hợp đồng, nên cũng có thể gọi giới hạn tự do ý chí là giới hạn tự do hợp
đồng. Giới hạn tự do hợp đồng thể hiện sự can thiệp trong một số trường hợp cần
thiết của Nhà nước, của pháp luật vào sự thỏa thuận của các chủ thể tham gia hợp
đồng.
Trên cơ sở phân tích học thuyết tự do ý chí của một số nhà khoa học và quy
định của một số quốc gia liên quan đến vấn đề hạn chế tự do ý chí (hạn chế tự do
hợp đồng), có thể đưa ra khái niệm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại như sau: “Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là sự hạn chế
(kiểm soát hay yêu cầu chung) của Nhà nước lên các thỏa thuận của các chủ thể
giao kết hợp đồng bằng các quy định pháp luật nhằm đảm bảo các thỏa thuận đó
nằm trong một phạm vi nhất định trong những trường hợp cần thiết vì quyền, lợi
ích hợp pháp của chủ thể hợp đồng và của Nhà nước, xã hội”
NCS đưa ra khái niệm có tính chất tương đối này nhằm nhấn mạnh mặt đối
lập của tự do ý chí trong quan hệ hợp đồng thông qua sự can thiệp của Nhà nước
bằng pháp luật đối với các thỏa thuận được các chủ thể xác lập nhằm bảo đảm hài
hòa lợi ích của cá nhân với lợi ích của cộng đồng, đảm bảo trật tự công cộng,

15
John D. Calamari, Joseph M. Perillo (1987), The Law of Contracts, Third edition, West Publising
Co., USA, p.6.
 50

không trái luật và đạo đức xã hội. Những hạn chế này chỉ được coi là phù hợp khi
nó là những lẽ phải trong nghĩa đối lập với tự do hợp đồng.
1.1.2.2. Đặc điểm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Xét về mặt bản chất, giới hạn tự do hợp đồng nói chung, trong hoạt động
thương mại nói riêng, chính là sự hạn chế quyền con người. Sự giới hạn quyền con
người được đặt ra trong những trường hợp cần thiết, trong mối quan hệ về lợi ích
với các chủ thế khác, vì lợi ích chung của toàn xã hội. Do vậy, các giới hạn cho
việc thực hiện quyền của các chủ thể cần phải được Nhà nước quy định một cách rõ
ràng. Giới hạn tự do hợp đồng không có nghĩa là xóa bỏ dần quyền con người
nhưng những giới hạn được đặt ra với mục tiêu là bảo vệ nền tảng trật tự pháp lý
cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể có liên quan. Trên cơ sở sự
phân tích, đánh giá về hạn chế tự do ý chí (tự do hợp đồng), có thể đưa ra một số
đặc trưng cơ bản của giới hạn tự do hợp đồng nói chung và hợp đồng trong hoạt
động thương mại nói riêng như sau:
Thứ nhất, giới hạn tự do hợp đồng phải do Nhà nước thiết lập. Điều này có
nghĩa là không phải bất kỳ ai cũng có thể đưa ra giới hạn tự do hợp đồng. Nhà nước
là chủ thể đặc biệt, quản lý toàn diện các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội.
Vì vậy, Nhà nước có quyền đặt ra các giới hạn đối với các chủ thể khi thiết lập các
quan hệ pháp luật nào đó, trong đó có quan hệ hợp đồng. Nhà nước cũng sẽ đảm
bảo cho các quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại được thực hiện trên thực tế bằng nhiều biện pháp khác nhau. Điều này có ý
nghĩa quan trọng trong việc duy trì sự ổn định và phát triển của các ngành, lĩnh vực
khác nhau, trong đó có lĩnh vực pháp luật.
Thứ hai, mục đích của giới hạn tự do hợp đồng là nhằm đảm bảo trật tự xã
hội và hài hòa hóa lợi ích của các chủ thể. Đặc trưng này đã được nhiều học giả
đưa ra khi nghiên cứu các vấn đề liên quan đến việc giới hạn quyền con người và
quyền tự do kinh doanh, trong đó giới hạn tự do hợp đồng.
Hiện nay tồn tại nhiều quan điểm về giới hạn tự do hợp đồng. Quan điểm thứ
nhất cho rằng, giới hạn bằng pháp luật đối với quyền tự do kinh doanh là cần thiết,
vì mọi quyền tự do đều có khuôn khổ của nó. Điều đó đảm bảo sự cân bằng, hài
hòa về lợi ích của nhiều chủ thể16. Một quan điểm khác cho rằng, sự can thiệp của

16
Nguyễn Thị Dung (2015), “Quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề pháp luật không cấm
– Một số bình luận từ góc độ thi hành pháp luật”, Tạp chí luật học, (6), Tr.10.
 51

Nhà nước vào quyết định của tư nhân không phải là sự từ chối quyền tự chủ của tư
nhân; ngược lại, sự can thiệp của Nhà nước loại bỏ những khiếm khuyết rõ ràng
của quyền tự chủ của tư nhân17. Quan điểm thứ ba khẳng định giới hạn quyền con
người là cần thiết vì Nhà nước phải chịu trách nhiệm duy trì một trật tự để đảm bảo
cho tự do của các thành viên trong xã hội. Trật tự xã hội là trạng thái cân bằng, nơi
các quyền và tự do cơ bản được thực hiện một cách tốt nhất. Trật tự xã hội thể hiện
các yêu cầu, đòi hỏi cơ bản của một xã hội và các quyền, tự do cơ bản của con
người chỉ có thể được thực hiện trong khuôn khổ của một quốc gia mà công quyền
đảm bảo được trật tự công cộng18.
Các đặc trưng này của giới hạn tự do hợp đồng nói chung, hợp đồng trong
hoạt động thương mại nói riêng, được rút ra từ việc nghiên cứu một số quy định
của các quốc gia về giới hạn tự do hợp đồng và một số công trình nghiên cứu của
các học giả về hạn chế quyền con người, quyền tự do kinh doanh. Giới hạn tự do
hợp đồng được pháp luật của nhiều quốc gia quy định. Điều này cho thấy giới hạn
tự do hợp đồng trong một số trường hợp là cần thiết nhằm đảm bảo sự phát triển
chung của toàn xã hội.
1.2.3. Nguyên tắc giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là cần thiết trong một
số trường hợp nhất định, nhưng phải đảm bảo những nguyên tắc cụ thể sau đây:
Thứ nhất, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt đồng thương mại phải hướng
đến việc bảo vệ quyền con người. Quyền con người được ghi nhận và bảo đảm thực
hiện trên thực tế không chỉ bằng quy định pháp luật quốc gia mà còn bằng quy định
pháp luật quốc tế. Vì vậy giới hạn tự do của con người không được đặt ra trong mọi
trường hợp. Sự lạm dụng giới hạn quyền con người khi không có căn cứ hay lý do
chính đáng là hoàn toàn trái với quy định pháp luật quốc gia và các Điều ước quốc
tế về quyền con người. Với nghĩa trên, giới hạn tự do hợp đồng cũng không nhằm
mục đích triệt tiêu quyền tự do thỏa thuận, tự do ý chí của các chủ thể trong quan
hệ hợp đồng, vẫn góp phần thúc đẩy hoạt động thương mại phát triển trong tương
lai.

17
Bogdanov DE (2012), “Vấn đề hình thành công lý hợp đồng và trách nhiệm công bằng đối với việc
không thực hiện hợp đồng (bản dịch)”, Tạp chí Pháp luật và Kinh tế, (3), Tr.12-20.
18
Nguyễn Văn Quân (2019), “Tiêu chí hạn chế quyền con người vì lý do trật tự công cộng trong pháp
luật một số nước”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (14)
 52

Thứ hai, giới hạn quyền con người trong đó có giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại không được trái với Hiến pháp và pháp luật. Liên quan
đến quyền con người nói chung, Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người
(1948) ghi nhận: “Trong việc thực thi các quyền và tự do, mọi người chỉ phải chịu
những hạn chế do pháp luật quy định, nhằm mục tiêu bảo đảm sự thừa nhận và tôn
trọng quyền, và quyền tự do của những người khác, cũng như nhằm thỏa mãn
những đòi hỏi chính đáng về đạo đức, trật tự công cộng, và nền an sinh chung
trong một xã hội dân chủ” (Điều 29). Giới hạn quyền con người phải được luật hóa
hay nói cách khác phải được ghi nhận bằng các quy định của pháp luật. Tương tự
vậy, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại cũng cần được quy nhận
bằng các quy định pháp luật tương ứng. Trước hết, vấn đề này cần phải được ghi
nhận trong Hiến pháp – văn bản pháp lý có hiệu lực pháp lý cao nhất, sau là các
văn bản pháp luật khác có liên quan. Việc thực hiện các quy định về giới hạn quyền
con người hay giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại phải tuân thủ
theo Hiến pháp và các văn bản pháp luật đó. Tuy nhiên giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại trong các văn bản pháp luật ở các thời kỳ, các giai
đoạn phát triển sẽ khác nhau tùy thuộc vào các yếu tố chính trị, kinh tế, văn hóa, xã
hội và xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế.
Thứ ba, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại phải được xác
định dựa trên cơ sở một số tiêu chí cụ thể. Tự do ý chí là nền tảng cho việc hình
thành hợp đồng. Tự do ý chí (tự do hợp đồng) là một trong những quyền cơ bản của
con người góp phần thúc đẩy tự do kinh doanh. Vì vậy, Nhà nước không thể can
thiệp tùy tiện vào lợi ích của cá nhân. Việc quy định giới hạn đối với quyền tự do
hợp đồng cần được xác lập trên cơ sở các tiêu chí rõ ràng. Một số quốc gia, khi đề
cập đến vấn đề giới hạn quyền tự do hợp đồng, cũng thường đưa ra các tiêu chí cụ
thể khác nhau… Điều 8, Khoản 2 của Công ước Châu Âu về nhân quyền (1953)
cũng đưa ra giới hạn quyền con người vì “an ninh quốc gia, an toàn công cộng”.
Bộ luật Nghĩa vụ của Thổ Nhĩ Kỳ (Luật số 818 TCO) cũng khẳng định: “Một hợp
đồng không thể chống lại đạo đức và trật tự công cộng”. Trong pháp luật hợp đồng
của Pháp, giới hạn tự do hợp đồng vì lợi ích công cộng đã được đưa ra từ đầu thế
kỷ XX.
Ở Việt Nam, giới hạn quyền con người (trong đó có giới hạn tự do hợp
đồng) được ghi nhận là một nguyên tắc trong Hiến pháp (2013); theo đó, giới hạn
 53

quyền con người được quy định dựa vào các tiêu chí như quốc phòng, an ninh quốc
gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng19 hoặc không
được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích
hợp pháp của người khác20.
1.2. KHÁI QUÁT PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG
TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI.
1.2.1. Sự cần thiết quy định giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại.
Khi nghiên cứu về quyền con người, trong đó có quyền tự do kinh doanh,
quyền tự do hợp đồng, nhiều học giả đã chỉ ra sự cần thiết phải đưa ra những giới
hạn liên quan đến những quyền này. Nhà khoa học dân sự GF. Shershenevich
(Nga) khẳng định: “Quyền tự do hợp đồng không giới hạn, gần đây đã bị phơi bày
như một điều kiện cần thiết của đời sống dân sự và nguyên tắc chính của chính
sách lập pháp, gần đây đã bị hạn chế bởi áp lực ngày càng tăng lợi ích công
cộng”21. Trong thế kỷ XX, học giả K. Osakwe (Liên Xô) với ý tưởng cần hạn chế
quyền tự do hợp đồng để sửa chữa những khiếm khuyết, sai sót trong sự phát triển
của thị trường cũng chỉ ra rằng: “Các điều kiện khách quan của thị trường hàng
hóa, công trình và dịch vụ hiện đại đòi hỏi phải hạn chế rõ ràng về quyền tự do
hợp đồng”22. Từ việc nghiên cứu các khía cạnh trên liên quan đến hợp đồng, quan
điểm chung của các học giả này đều cho rằng việc đưa ra những giới hạn đối với tự
do hợp đồng là cần thiết. Nghiên cứu sinh cũng đồng tình với những quan điểm này
bởi những giới hạn tự do hợp đồng được đưa ra trong những trường hợp cần thiết
nhằm đảm bảo các quyền, lợi ích cho các bên tham gia hợp đồng, đảm bảo sự ổn
định, phát triển của nền kinh tế và của xã hội nói chung.
Ở Việt Nam, việc ban hành những quy định về giới hạn tự do hợp đồng (bao
gồm hợp đồng trong hoạt động thương mại) là một trong những vấn đề có ý nghĩa
đặc biệt quan trọng đối với các bên trong quan hệ hợp đồng, với Nhà nước và với
toàn xã hội.

19
Điều 14, Khoản 2, Hiến pháp năm 2013
20
Điều 3, khoản 4 của Bộ luật dân sự năm 2015
21
GF Shershenevich (1995), Giáo trinh Luật Dân sự Nga, phiên bản 1907, Tr.556.
22
K. Osakwe (2006), “Tự do hợp đồng trong luật Anh – Mỹ: Khái niệm, bản chất và hạn chế”, Tạp chí
Luật Nga, (7), Tr.84 - 93
 54

Đối với các chủ thể trong quan hệ hợp đồng. Giới hạn quyền con người
(trong đó có giới hạn tự do hợp đồng) có ý nghĩa đặc biệt đối với các chủ thể, đóng
vai trò quan trọng như “kim chỉ nam” cho việc định hướng hành vi của các chủ thể;
từ đó họ có thể dễ dàng lựa chọn những cách xử sự phù hợp. ví dụ: Để thực hiện
quyền tự do kinh doanh, các chủ thể phải biết quyền này được quy định ra sao,
được quy định trong văn bản pháp lý nào và giới hạn nào được đặt ra khi họ thực
hiện quyền tự do kinh doanh. Hiến pháp cho phép các chủ thể tự do kinh doanh
những ngành nghề mà pháp luật không cấm. Vậy để xác định ngành, nghề mà pháp
luật không cấm hoặc hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện, chủ thể này cần
viện dẫn thêm một hoặc một số cơ sở pháp lý khác liên quan đến hoạt động đầu tư,
cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng….. Điều này chỉ ra giới hạn tự do hợp
đồng. Khi các chủ thể giao kết hợp đồng trong những ngành, lĩnh vực này, họ sẽ
biết được những vấn đề nào, hoạt động nào mà họ cần tránh hay phải thực hiện theo
đúng yêu cầu của pháp luật.
Ngoài ra, giới hạn tự do hợp đồng còn góp phần đảm bảo sự công bằng của
các chủ thể giao kết hợp đồng, nhất là khi một chủ thể của hợp đồng có sự yếu thế
hơn trong tương quan so sánh với chủ thể khác. Những người thuộc nhóm yếu thế
thường được xác định là người cao tuổi, người có khuyết tật về thân thể…Tuy
nhiên không phải cứ những người trong nhóm này khi tham gia xác lập quan hệ
hợp đồng thì được gọi là bên yếu thế hợp đồng. Đôi khi có những người không
thuộc nhóm người này nhưng khi thiết lập quan hệ hợp đồng lại được xác định là
bên yếu thế của hợp đồng vì so với chủ thể khác của hợp đồng họ đang ở vào vị
thế, điều kiện, hay hoàn cảnh có thể gây ra những bất lợi và khó khăn cho họ. Có
thể nêu ra đây ví dụ sau: Trong quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ giữa tổ chức, cá
nhân kinh doanh với người mua hàng, sử dụng dịch vụ để phục vụ nhu cầu tiêu
dùng (người tiêu dùng), người tiêu dùng được xác định là chủ thể yếu thế hơn so
với chủ thể bên kia vì họ thiếu thông tin về hàng hóa, dịch vụ, về kiến thức chuyên
môn, kỹ năng đàm phán hợp đồng…Do đó, người tiêu dùng thường hay bị thương
nhân lợi dụng, xâm phạm đến quyền, lợi ích của họ vì mục đích lợi nhuận23. Vì
vậy, trong quan hệ hợp đồng, việc xác định bên yếu thế của hợp đồng cần được

23
Nguyễn Thị Vân Anh (2010), “Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng”, Tạp chí Luật học, số 11, Tr.3
 55

xem xét trong mối quan hệ giữa các chủ thể24. Một hoặc nhiều chủ thể của hợp
đồng có xu hướng lạm dụng kinh tế, làm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền, lợi ích
hợp pháp của chủ thể khác. Pháp luật không cho phép điều này xảy ra, bởi khi tham
gia quan hệ hợp đồng, các chủ thể có quyền bình đẳng với nhau về mọi vấn đề liên
quan đến hợp đồng. Khi nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh, một học giả đã
nhấn mạnh: “Giới hạn bằng pháp luật đối với quyền tự do kinh doanh là cần thiết
vì mọi quyền tự do đều có khuôn khổ của nó, nhằm đảm bảo cân bằng, hài hòa về
lợi ích của nhiều chủ thể khác”25. Vì vậy, Nhà nước cần có những quy định cụ thể,
can thiệp kịp thời vào quan hệ hợp đồng có khả năng gây ra sự bất hợp lý bằng
cách thiết lập các giới hạn tự do hợp đồng. Xét cho cùng, việc đặt ra giới hạn tự do
hợp đồng còn nhằm đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ thể giao kết hợp đồng.
Đối với Nhà nước và toàn xã hội. Giới hạn tự do hợp đồng cũng có vai trò
quan trọng nhất định. Các quy định này góp phần đảm bảo, duy trì sự ổn định, cũng
như trật tự xã hội. Bên cạnh đó còn giúp các cơ quan nhà nước có thẩm quyền dễ
dàng xác định quan hệ hợp đồng được thiết lập giữa các bên có hay không có hiệu
lực pháp luật; bởi sự vi phạm các quy định của pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng có thể dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng đó. Điều này cũng giúp xác định
được trách nhiệm pháp lý giữa các bên khi có sự vi phạm quy định pháp luật về
những giới hạn này.
Sự cần thiết quy định giới hạn tự do hợp đồng còn giúp Nhà nước hạn chế
được sự tự do thỏa thuận tùy tiện của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng và đạt
hiệu quả quản lý nhà nước đối với hoạt động thương mại, trong đó có việc xác lập
và thực hiện hợp đồng trong hoạt động thương mại. Về nguyên tắc, tự do hợp đồng
được Nhà nước ghi nhận và đảm bảo thực hiện bằng nhiều biện pháp, cách thức
khác nhau. Các chủ thể có quyền tự do trong việc lựa chọn ngành nghề, lĩnh vực
kinh doanh; được tự do thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng nhằm xác lập
quyền và nghĩa vụ của các bên; được tự do lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp
với điều kiện, hoàn cảnh của mình….Tuy vậy, việc các bên có quyền tự do hợp
đồng không có nghĩa là họ được thỏa thuận về tất cả các vấn đề, cho dù vấn đề đó

24
Tưởng Duy Lượng (2019), “Đảm bảo quyền lợi cho người yếu thế trong quan hệ hợp đồng”, Tạp chí
nghiên cứu Lập pháp, số 21, Tr. 11
25
Nguyễn Thị Dung (2015), “Quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề pháp luật không cấm
– Một số bình luận từ góc độ thi hành pháp luật”, Tạp chí Luật học, số 6, Tr. 10
 56

vi phạm pháp luật, đạo đức xã hội….. Điều này có thể gây ảnh hưởng xấu đến sự
phát triển của nền kinh tế, bởi hợp đồng được giao kết và thực hiện ở nhiều lĩnh
vực khác nhau của nền kinh tế. Liên quan đến vấn đề này, học giả Michael J.
Trebilcock (Vương quốc Anh) đã khẳng định: Các bên chủ thể của hợp đồng chỉ
được tự do thỏa thuận hợp đồng trong một chừng mực nhất định và việc đưa ra các
quy định hạn chế sự tự do hợp đồng là cần thiết. Để chứng minh cho sự cần thiết
này, ông đã đưa ra những lập luận liên quan đến hàng hóa, dịch vụ trong hoạt động
thương mại. Đối với hàng hóa, ông đặt ra giả thuyết rằng nếu không có quy định
của pháp luật về hàng hóa, dịch vụ thì các bên trong hợp đồng thỏa thuận mua bán
hàng hóa là bộ phận cơ thể người, là việc bán máu, thai nhi, ma túy, mại dâm… sẽ
làm suy giảm bản thân hay sự hưng thịnh của con người. Các hàng hóa, dịch vụ
này, nếu được mua bán, trao đổi phổ biến không có giới hạn và không có sự điều
tiết của pháp luật sẽ làm cho tình hình xã hội có nhiều bất ổn và khó có thể phát
triển được26. Vì lẽ đó, cần hạn chế sự tự do quá mức của các chủ thể trong quan hệ
hợp đồng, đảm bảo sự phát triển chung của toàn xã hội và lợi ích chung của quốc
gia.
Những lý giải trên cho thấy quy định giới hạn tự do hợp đồng là cần thiết.
Nếu không như vậy sẽ tạo ra nhiều bất ổn trong xã hội, các giá trị đạo đức bị xâm
phạm, hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ hợp đồng không cao,
không bảo vệ được quyền, lợi ích của những chủ thể có liên quan và cả lợi ích
chung của quốc gia. Tuy nhiên, cũng cần phải xác định rõ quy định giới hạn tự do
hợp đồng phải được ghi nhận trong các văn bản pháp lý cụ thể, ở mức độ hợp lý, có
tiêu chí cụ thể. Có như vậy thì mới không vi phạm quyền tự do kinh doanh, bởi
những “khuôn khổ cứng nhắc sẽ trở thành rào cản các tổ chức, cá nhân thực hiện
quyền tự do kinh doanh”27. Ở Pháp, việc hạn chế quyền tự do cơ bản của con người
vì lý do trật tự công cộng đã được đặt ra ngay từ đầu thế kỷ XX. Tham viện chính –
cơ quan xét xử hành chính tối cao ở nước này – nhấn mạnh các hạn chế đối với
quyền tự do được chính quyền đưa ra chỉ hợp pháp khi có sự phù hợp với trật tự

26
Michael J. Trebilcock (1993), The Limits of Freedom of Contract, Harvard University Press,
England
27
Nguyễn Thị Dung (2015), “Quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề pháp luật không cấm
– Một số bình luận từ góc độ thi hành pháp luật”, Tạp chí Luật học, số 6, Tr.10
 57

công cộng28. Ở Đức, việc hạn chế quyền con người có tính hiến định. Điều đó có
nghĩa là việc này được quy định trong Hiến pháp, khi “các nhà làm luật buộc phải
tuân thủ khi xác định các chế ước, hạn chế quyền và tự do cơ bản”29.
Nhìn chung, quan điểm của các quốc gia cũng như sự đánh giá của một số
học giả đều cho rằng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng là một vấn đề hết sức
cần thiết. Điều đó không chỉ bảo vệ lợi ích cho chính các chủ thể tham gia hợp
đồng mà còn bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội. Mỗi quốc gia cần phải có sự cân
nhắc kỹ khi đưa ra những quy định về giới hạn tự do hợp đồng nhằm đảm bảo việc
hài hòa quyền và lợi ích của các chủ thể.
1.2.2. Khái niệm và đặc điểm pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại.
Khái niệm pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
không được quy định cụ thể, nhưng với những quy định hiện hành về/ liên quan
đến hợp đồng trong hoạt động thương mại có thể thấy được sự tồn tại của những
quy định về/liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng. Các quy định này được thể hiện
trong các văn bản pháp luật khác nhau và mức độ giới hạn tự do hợp đồng cũng có
sự khác biệt trong mỗi văn bản pháp luật đó. Một cách tổng quát có thể định nghĩa
“Pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại là tổng hợp các
quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh những vấn đề về/liên
quan đến giới hạn tự do hợp đồng nhằm xác lập trật tự xã hội và hài hòa hóa lợi
ích của các chủ thể có liên quan”. Các quy định này là hành lang pháp lý quan
trọng điều chỉnh quan hệ hợp đồng, giúp các chủ thể có thể lựa chọn những cách xử
sự phù hợp theo đúng yêu cầu của pháp luật. Pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
có những đặc trưng cơ bản sau đây:
Thứ nhất, pháp luật về giới hạn tự do hợp trong hoạt động thương mại được
thể hiện thông qua việc yêu cầu các chủ thể giao kết hợp đồng không được làm
những điều mà pháp luật cấm. Nói cách khác, đây là những quy phạm pháp luật
cấm, chỉ dẫn chủ thể không được thực hiện hành vi nhất định. Dưới góc độ pháp lý,
rõ ràng những quy phạm pháp luật này được đặt ra nhằm hạn chế tự do hợp đồng

28
R. Chupus (2001), Droit administratif general, tome 1, Montchestien, Domat droit public, Paris, 15
edition, Tr.699
29
Nguyễn Văn Quân (2019), “Tiêu chí hạn chế quyền con người vì lý do trật tự công cộng trong pháp
luật một số nước”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, (14), Tr. 7
 58

của các bên. Có thể nêu ra một ví dụ như sau: Ở Việt Nam, liên quan đến Danh
mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, Luật Đầu tư (2020) không cho phép các
chủ thể đầu tư kinh doanh những hàng hóa, dịch vụ cấm được quy định tại Phụ lục
1, 2, và 3 (ban hành kèm theo Luật Đầu tư 2020). BLDS (2008) của Liên bang Nga
cũng đưa ra những quy định nhằm hạn chế nội dung hợp đồng, cụ thể là cấm một
số điều kiện trong hợp đồng liên quan đến trách nhiệm đối với việc vi phạm hợp
đồng. Theo đó, trong một số trường hợp “lệnh cấm ký kết các thỏa thuận quy định
về khởi kiện liên quan đến nghĩa vụ bồi thường thiệt hại gây ra cho cuộc sống hoặc
sức khỏe của công dân, cũng như tiền cấp dưỡng” (Điều 414, Khoản 2). Trong quy
định từ mục 16 đến mục 20 Luật hợp đồng của Vương quốc Anh cũng có những
giới hạn đối với quyền tự do hợp đồng thể hiện dưới dạng các quy định cấm liên
quan đến tài sản gắn liền với người mua, thí dụ như: “tài sản ở dạng hàng hóa
không xác định được sẽ không được chuyển cho người mua cho đến khi được xác
định được danh tính của hàng hóa”. Như vậy, không chỉ trong quy định pháp luật
của Việt Nam, mà trong pháp luật về hợp đồng của một số quốc gia cũng có những
quy định về giới hạn tự do hợp đồng, trong đó có những chỉ dẫn chủ thể không
được thực hiện những điều mà pháp luật cấm.
Thứ hai, pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
được thể hiện thông qua việc các chủ thể phải thực hiện những hành vi nhất định
mà pháp luật yêu cầu. Đây là dạng các quy phạm pháp luật bắt buộc, có bộ phận
chỉ dẫn buộc chủ thể có nghĩa vụ phải thực hiện một số hành vi nhất định, phù hợp
với yêu cầu do pháp luật quy định. Các quy định về/liên quan đến hợp đồng ở Việt
Nam và pháp luật hợp đồng của một số quốc gia khác đã quy định những nghĩa vụ
bắt buộc đối với các chủ thể khi giao kết hợp đồng. Liên quan đến hình thức của
hợp đồng, một số bang của Hoa Kỳ đã ban hành luật yêu cầu một số loại hợp đồng
bắt buộc phải lập thành văn bản theo khuôn mẫu của Đạo luật chống gian lận (The
Statute of Frauds) ở Anh. Đạo luật này quy định một số hợp đồng chỉ có hiệu lực
pháp lý khi được thực hiện bằng văn bản, thí dụ như: thỏa thuận mua bán hàng hóa
có giá trị từ 500 USD trở lên; tài sản vô hình có giá trị trên 5.000 USD; hay thỏa
thuận bảo lãnh nợ thay cho người khác30… Thỏa thuận của các chủ thể trong những
trường hợp này phải được các bên lập thành văn bản, nếu không thì thỏa thuận đó

30
Vũ Thị Lan Anh (2008), “Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại của một số
nước trên thế giới”, Tạp chí Luật học, số 11, Tr. 14
 59

sẽ không có hiệu lực thi hành. Như vậy, các quốc gia đều đưa ra các quy định giới
hạn tự do hợp đồng thông qua việc quy định các chủ thể cần phải thực hiện những
yêu cầu mà pháp luật quy định. Nếu các chủ thể không thực hiện đúng các quy định
này thì thỏa thuận của các chủ thể không được pháp luật thừa nhận, không có hiệu
lực pháp lý.
Thứ ba, pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại
được thể hiện thông qua việc cho phép các chủ thể được lựa chọn các hành vi xử
sự phù hợp với các bên và phải thực hiện đúng yêu cầu của pháp luật đối với xử sự
đó. Đây chính là các quy phạm pháp luật cho phép, có bộ phận chỉ dẫn cho phép
chủ thể khả năng tự xử sự theo cách thức nhất định. Biểu hiện giới hạn tự do hợp
đồng ở khía cạnh này thừa nhận sự tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ hợp
đồng, cho phép các bên lựa chọn những ứng xử phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh
của các chủ thể. Tuy nhiên, thỏa thuận của các bên không được vi phạm điều cấm
của luật và trái với đạo đức xã hội; vì sự phát triển chung của lợi ích cộng đồng.
1.2.3. Cấu trúc pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại.
1.2.3.1. Cấu trúc hình thức pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại
Trong phạm vi nghiên cứu, luận án tập trung nghiên cứu các quy định pháp
luật hiện hành về giới hạn tự do hợp đồng nói chung và hợp đồng trong hoạt động
thương mại nói riêng. Các quy định liên quan đến vấn đề này được quy định trong
nhiều văn bản pháp lý khác nhau. Nhìn chung hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam
chứa đựng các quy phạm pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại là khá toàn diện và đầy đủ, cụ thể là:
Hiến pháp là văn bản pháp lý cao nhất quy định những vấn đề về/liên quan
đến quyền con người, quyền tự do kinh doanh. Lần đầu tiên, trong Hiến pháp
(1992), quyền tự do kinh doanh được quy định cụ thể tại Điều 57: “Công dân có
quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Hiến pháp (2013) cũng
khẳng định: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà
pháp luật không cấm”. Các quy định của Hiến pháp đóng vai trò là những cơ sở
pháp lý quan trọng hàng đầu đảm bảo cho công dân được tự do kinh doanh, nhưng
đồng thời cũng thể hiện sự giới hạn của pháp luật đối với quyền tự do đó. Điều này
được thể hiện ở những cụm từ như: “theo quy định của pháp luật” hoặc “trong
 60

những ngành nghề mà pháp luật không cấm” hoặc “quyền con người, quyền công
dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do
quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của
cộng đồng” (Điều 14, Khoản 2, Hiến pháp 2013). Quyền tự do hợp đồng là một
trong những nội dung của quyền tự do kinh doanh. Việc Hiến pháp quy định việc
giới hạn quyền tự do kinh doanh cũng đồng nghĩa với việc đưa ra những giới hạn tự
do hợp đồng.
Bộ luật Dân sự (BLDS) là văn bản pháp lý quy định trực tiếp về mọi vấn đề,
khía cạnh liên quan đến hợp đồng và được gọi là luật chung. Vì vậy quy định pháp
luật về giới hạn tự do hợp đồng nói chung được ghi nhận trong BLDS có tính chất
bao quát thể hiện ở nhiều khía cạnh liên quan đến chủ thể, nội dung và hình thức
hợp đồng. Trong mỗi khía cạnh đó lại có những quy định cụ thể, yêu cầu chủ thể
hợp đồng phải tuân thủ khi giao kết và xác lập hợp đồng. Hợp đồng trong hoạt
động thương mại là một loại hợp đồng, vì vậy quy định pháp luật về giới hạn tự do
hợp đồng được quy định trong BLDS cũng được áp dụng để điều chỉnh quan hệ
hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Hợp đồng trong hoạt động thương mại tương đối đa dạng, phong phú bởi
lĩnh vực thương mại là một lĩnh vực có tính chất đặc thù. Hoạt động thương mại
rộng lớn bao trùm lên nhiều khía cạnh khác nhau của đời sống xã hội, như mua bán
hàng hóa, cung ứng dịch vụ, các hoạt động xúc tiến thương mại… Ngoài Hiến pháp
và BLDS, hợp đồng trong hoạt động thương mại và những giới hạn của nó được
điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật như: LTM (2005), Luật Đầu tư (2020), Luật
Cạnh tranh (2020 ), Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng (2010), Luật Điện lực
(2004), Luật Giao dịch Điện tử (2005), Luật Hàng không dân dụng (2015), Luật
Khám bệnh, chữa bệnh (2009), Luật Kinh doanh bất động sản (2014), Luật Nhà ở
(2014), Luật Sở hữu trí tuệ (2005), Luật Công chứng (2014), LDN (2020), Luật Đất
đai (2013), Luật Sở hữu trí tuệ (sửa đổi, bổ sung) năm 2009, Luật Xuất bản (2012),
Pháp lệnh Ngoại hối (sửa đổi, bổ sung) năm 2013, … Ngoài ra, quy định pháp luật
về giới hạn quyền tự do hợp đồng còn được ghi nhận và giải thích cụ thể trong một
số văn bản hướng dẫn thi hành đang có hiệu lực pháp luật như: Nghị định số
01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4/1/2021 về đăng ký doanh nghiệp cũng quy
định nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của Hộ kinh doanh; Nghị định số 35/2006/NĐ-
CP ngày 31/03/2006 của Chính phủ quy định chi tiết LTM về hoạt động nhượng
 61

quyền thương mại; Nghị định số 31/2021/NĐ - CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ
đã quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư; Nghị định
số 94/2017/NĐ-CP ngày 10/8/2017 của Chính phủ đã quy định về hàng hóa, dịch
vụ; Quyết định số 35/2015/QĐ-TTg ngày 20-8-2015 về việc sửa đổi, bổ sung
Quyết định số 02/2012/QĐ-TTg ngày 13-1-2012 về việc ban hành danh mục hàng
hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch……
Luật và văn bản hướng hướng dẫn thi hành nói trên là những văn bản pháp luật
chuyên ngành, góp phần quan trọng điều chỉnh hoạt động thương mại và giới hạn
tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Những văn bản pháp luật chuyên
ngành này chính là sự cụ thể hóa, chi tiết hóa các quy định cơ bản trong Hiến pháp
(2013) và luật chung (BLDS); đồng thời nội dung của các văn bản đó không được
trái hoặc mâu thuẫn với Hiến pháp và BLDS. Khi áp dụng pháp luật, nếu luật
chung và luật chuyên ngành cùng điều chỉnh một vấn đề, thì trước hết cần ưu tiên
áp dụng luật chuyên ngành. Những vấn đề nào không được luật chuyên ngành quy
định thì áp dụng các quy định của luật chung. Giữa luật chung và văn bản pháp luật
chuyên ngành đều chứa đựng các quy phạm pháp luật về việc giới hạn tự do hợp
đồng ở phạm vi, mức độ khác nhau nhưng nội dung của các điều khoản trong các
văn bản pháp luật này đều có gắn bó chặt chẽ với nhau, bổ sung cho nhau trong
việc điều chỉnh giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
1.2.3.2. Cấu trúc nội dung pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại
Nghiên cứu giới hạn tự do hợp đồng nói chung, giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại ở Việt Nam nói riêng được NCS chỉ tập trung vào việc
nghiên cứu các vấn đề có liên quan đến chủ thể hợp đồng, nội dung hợp đồng và
hình thức hợp đồng. Việc không tuân thủ quy định pháp luật về việc giới hạn quyền
tự do hợp đồng trong một hoặc một số vấn đề nói trên có thể dẫn đến sự vô hiệu
của hợp đồng.
Thứ nhất, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại liên quan
đến chủ thể hợp đồng.
Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại liên quan đến chủ thể
được đặt ra nhằm đảm bảo tính tự chủ, tự chịu trách nhiệm khi các chủ thể này xác
lập và thực hiện hợp đồng. Nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của chủ thể trong quan
hệ hợp đồng có nghĩa ý nghĩa quan trọng, đòi hỏi các chủ thể phải có trách nhiệm
 62

trong việc thực hiện nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Một trong
các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng những thỏa thuận đó thì bị coi
là chủ thể vi phạm hợp đồng và phải tự mình chịu trách nhiệm về những vi phạm
đó. Các chủ thể phải tự chịu trách nhiệm về những nghĩa vụ phát sinh trong hợp
đồng khi thỏa mãn các điều kiện luật định về chủ thể như độ tuổi, khả năng nhận
thức điều khiển hành vi và những vấn đề có liên quan khác. Điều này được nhìn
nhận dưới hai góc độ:
- Điều kiện trở thành chủ thể hợp đồng. Do tính chất đặc thù của hoạt động
thương mại, chủ thể giao kết hợp đồng thương mại phải là thương nhân hoặc ít nhất
một bên giao kết hợp đồng phải là thương nhân. Thương nhân có thể là cá nhân
hoặc tổ chức. Để trở thành thương nhân, các chủ thể này phải thỏa mãn những điều
kiện mà pháp luật quy định. Pháp luật quy định chủ thể của hợp đồng trong hoạt
động thương mại là thương nhân, vì hoạt động thương mại luôn luôn nhằm mục
đích sinh lời.
- Giới hạn lựa chọn đối tác trong hợp đồng. Về mặt nguyên tắc, chủ thể của
hợp đồng nói chung đều có quyền được lựa chọn đối tác để ký kết hợp đồng. Đây là
quan điểm được pháp luật của các quốc gia quy định cụ thể trong nhiều văn bản
pháp lý. Điều này khẳng định rằng các chủ thể thiết lập quan hệ hợp đồng trong
lĩnh vực dân sự hay lĩnh vực thương mại đều có quyền lựa chọn đối tác ký kết hợp
đồng phù hợp với bản thân mình, phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh để đạt được
những mục đích đã đặt ra hoặc nhằm đạt được lợi ích (lợi nhuận) cao nhất. Khi đã
lựa chọn được đối tác, họ có quyền tự quyết định các vấn đề về giao kết, thực hiện
hợp đồng, giải quyết tranh chấp (nếu có) mà không bị phụ thuộc vào ý chí của chủ
thể thứ ba. Trong lĩnh vực thương mại, các thương nhân cũng có quyền được lựa
chọn đối tác liên quan đến hoạt động thương mại. Việc lựa chọn đối tác có ý nghĩa
quan trọng trong quan hệ hợp đồng nói chung, trong hoạt động thương mại nói
riêng. Quyền, lợi ích của các chủ thể, của Nhà nước, của xã hội có đạt được như
mong muốn hay không phụ thuộc vào ý thức tự giác, nghiêm túc thực hiện hợp
đồng và tôn trọng những thỏa thuận trong hợp đồng đã được giao kết.
Mục đích của tự do lựa chọn đối tác có thể bị làm sai lệch khi một chủ thể
lợi dụng quy định này để áp đặt ý chí của mình lên chủ thể khác hoặc nhằm kiểm
soát ý chí của đối tác đó khi giao kết và thực hiện hợp đồng nhằm đạt được mục
đích tìm kiếm lợi nhuận cao nhất. Việc lựa chọn đối tác thiết lập quan hệ hợp đồng
 63

cũng có thể làm ảnh hưởng xấu đến quyền, lợi ích của chủ thể khác, ví dụ: chủ nhà
bán nhà khi đang cho người khác thuê, trong khi người thuê nhà chưa có đủ điều
kiện để thuê nhà chỗ khác. Một ví dụ khác là một chủ thể lựa chọn đối tác giao kết
hợp đồng, nhưng đối tác đó lại không được phép giao kết hợp đồng (do chưa đủ
năng lực chủ thể) hoặc việc giao kết hợp đồng bị từ chối vì có sự phân biệt tôn
giáo, quốc tịch, sắc tộc. Vì vậy, trong những trường hợp nêu trên, việc tự do lựa
chọn đối tác trong quan hệ hợp đồng sẽ bị pháp luật hạn chế.
Với những nội dung được phân tích ở trên có thể khẳng định trong việc lựa
chọn đối tác của hợp đồng, giới hạn tự do hợp đồng tập trung vào ba vấn đề cơ bản
là: (i) Không được giao kết với chủ thể khác trong một số trường hợp nhất định
(nếu chủ thể không thỏa mãn các quy định của pháp luật trở thành chủ thể của hợp
đồng nói chung và chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng); (ii)
Phải ưu tiên giao kết hợp đồng với một số chủ thể trong một số trường hợp và (iii)
Không được từ chối giao kết hợp đồng với các chủ thể khác trong những trường
hợp pháp luật quy định, khi được các chủ thể đó yêu cầu và có lý do chính đáng.
Thứ hai, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại liên quan đến
nội dung hợp đồng.
Nội dung hợp đồng là tổng thể các vấn đề được các chủ thể thỏa thuận với
nhau và được thể hiện dưới dạng các điều khoản cụ thể. Nội dung hợp đồng thể
hiện sự ràng buộc các bên khi hợp đồng được giao kết và có hiệu lực pháp lý. Việc
xác định nội dung hợp đồng có thể dựa vào tính chất, vai trò của các điều khoản
trong hợp đồng. Nội dung của hợp đồng được chia thành nội dung chủ yếu của hợp
đồng (còn gọi là điều khoản cơ bản); nội dung thông thường (điều khoản thông
thường) và nội dung tùy nghi (các điều khoản tùy nghi).
Dưới một khía cạnh khác, nếu coi hợp đồng là một quá trình điều tiết, thì các
bên giao kết hợp đồng không thể thỏa thuận các điều khoản cụ thể tại thời điểm
giao kết. Việc xác định nghĩa vụ của các bên trong một số hợp đồng được giải
quyết trên cơ sở thói quen được thiết lập giữa các bên, tập quán thương mại hay
trên cơ sở giải thích hợp đồng với các nguyên tắc thiện chí, hợp lý, trung thực31. Về
cơ bản, các chủ thể tham gia hợp đồng có quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp
đồng. Pháp luật của các quốc gia có những quy định khác nhau liên quan đến nội

31
Heuangsuck Somvong (2017), Quyền tự do hợp đồng trong lĩnh vực thương mại theo pháp luật Lào
và Việt Nam dưới góc độ so sánh, Luận văn thạc sỹ, Trường Đại học Luật Hà Nội, Tr. 30-32
 64

dung hợp đồng. Một số quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Common Law quy định
các chủ thể có quyền được thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng, tuy nhiên
trong nội dung hợp đồng phải có điều khoản về đối tượng. Các nước thuộc hệ thống
pháp luật Civil Law quy định khi giao kết hợp đồng, các bên phải thỏa thuận các
điều khoản về đối tượng, số lượng, giá cả của hàng hóa, dịch vụ. Trong Công ước
Viên (1980) về mua bán hàng hóa quốc tế không có quy định cụ thể về nội dung
hợp đồng. Ở Việt Nam, nội dung hợp đồng do các bên thỏa thuận, việc lựa chọn
một số điều khoản mà BLDS quy định phụ thuộc vào điều kiện, hoàn cảnh thực tế
khi các bên giao kết hợp đồng. Pháp luật thương mại Việt Nam cũng không quy
định các điều khoản bắt buộc phải có trong nội dung hợp đồng trong hoạt động
thương mại. Về cơ bản, giữa Công ước Viên (1980) và pháp luật thương mại Việt
Nam có sự tương đồng khi không quy định các điều khoản bắt buộc phải có trong
hợp đồng. Vì vậy, tùy tính chất, mục đích, điều kiện, hoàn cảnh mà các bên xác
định cụ thể các điều khoản bắt buộc, các điều khoản tùy nghi trong quan hệ hợp
đồng giữa các bên.
Nhìn chung, tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng được pháp luật Việt Nam,
pháp luật của các quốc gia khác quy định và đảm bảo các điều khoản này được thực
hiện trên thực tế. Tuy nhiên, thỏa thuận của các chủ thể về nội dung hợp đồng bị
giới hạn trong trường hợp cụ thể như sau:
- Tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng của các bên bị giới hạn nếu các thỏa
thuận vi phạm điều cấm của luật. Giới hạn tự do hợp đồng ở khía cạnh này như một
nguyên tắc được nhiều học giả và quy định pháp luật của nhiều quốc gia thừa nhận,
trong đó có Pháp, Thụy Sĩ, Singapore, Trung Quốc…32. Ở Việt Nam, việc giới hạn
quyền tự do hợp đồng liên quan đến điều cấm được quy định trong nhiều thời kỳ
lập pháp khác nhau và được thể hiện ở những mức độ ghi nhận là khác nhau.
- Tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng của các bên bị giới hạn nếu các thỏa
thuận đó trái đạo đức xã hội. Giống như yêu cầu thỏa thuận nội dung hợp đồng
không được vi phạm điều cấm của luật, khía cạnh này được đặt ra với vai trò là một
trong các nguyên tắc cơ bản trong chế định hợp đồng. Đạo đức xã hội là những
chuẩn mực cho việc hành xử các mối quan hệ trong xã hội đã được nhân dân công
nhận và thực hiện qua nhiều thế hệ. Thỏa thuận nội dung hợp đồng trái với các

32
Lukasz Romanski (2016), The principle and Limits of Freedom of Contract from the perspective of
the Roman law tradition, Internettowy Przeglad Review
 65

chuẩn mực đó thì hợp đồng bị vô hiệu. Nói cách khác, đạo đức xã hội là một khuôn
khổ chuẩn mực cho việc thực hiện tự do hợp đồng33. Pháp luật của một số quốc gia
chính thức thừa nhận giới hạn tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng nếu có sự vi
phạm đạo đức xã hội, mặc dù cách thức đặt tên ở mỗi quốc gia có sự khác nhau.
Pháp luật của CHLB Đức gọi đó là “đạo đức xã hội”; BLDS của Pháp gọi là
“thuần phong mỹ tục”. Ở Việt Nam, trải qua các thời kỳ lịch sử khác nhau, đạo đức
xã hội luôn luôn là một trong những căn cứ quan trọng giới hạn tự do thỏa thuận
nội dung hợp đồng của các chủ thể. Nhìn chung giới hạn tự do thỏa thuận nội dung
hợp đồng không vi phạm điều cấm của luật và đạo đức xã hội được coi là một
nguyên tắc cơ bản trong pháp luật hợp đồng của các quốc gia từ trước đến nay.
Do tính đặc thù của lĩnh vực thương mại, tự do thỏa thuận nội dung hợp
đồng trong hoạt động thương mại có thể bị giới hạn liên quan đến những yếu tố
sau:
- Đối tượng của hợp đồng. Hợp đồng trong hoạt động thương mại thường có
đối tượng là hàng hóa hoặc dịch vụ, nhưng cũng có một số loại hợp đồng như hợp
đồng hợp tác kinh doanh (BCC), hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư
(PPP) có đối tượng là hoạt động mang tính tổ chức để thực hiện hoạt động thương
mại34. Sự phát triển của nền kinh tế và xu hướng mở rộng hội nhập kinh tế quốc tế
đã dẫn đến sự xuất hiện của nhiều loại hàng hóa, dịch vụ mới và các hàng hóa, dịch
vụ này có thể được các chủ thể tiến hành mua bán, trao đổi. Tuy nhiên đặc tính, tác
dụng của các loại hàng hóa, dịch vụ lại khác nhau: Một số hàng hóa, dịch vụ đem
lại lợi ích tốt cho sức khỏe, đời sống của con người; Một số hàng hóa, dịch vụ lại
gây hại và làm ảnh hưởng xấu đến con người, nền kinh tế, đạo đức xã hội, cũng
như sự phát triển chung của toàn xã hội. Vì vậy, việc Nhà nước không thừa nhận
mọi hàng hóa, dịch vụ là đối tượng của hợp đồng trong hoạt động thương mại là
điều tất yếu khách quan. Do đó, nếu đối tượng hợp đồng trong hoạt động thương
mại là hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện thì sự thỏa
thuận nội dung này trong hợp đồng bị giới hạn, cụ thể là không được tiến hành kinh

33
Đỗ Văn Đại (2018), Luật Hợp đồng Việt Nam - Bản án và Bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr. 606
34
Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật Thương mại, tập 2, NXB Tư pháp, Hà Nội, Tr.
13
 66

doanh hoặc tiến hành kinh doanh nhưng phải thỏa mãn một số điều kiện do pháp
luật quy định.
- Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có
hình thức tồn tại đặc biệt, không phải lúc nào cũng được ghi nhận trong một bản
hợp đồng. Nó có thể tồn tại dưới dạng thỏa thuận miệng (lời nói), thỏa thuận công
khai hoặc thỏa thuận ngầm. Dù tồn tại dưới hình thức nào, để xác định là thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh, phải xác định được thỏa thuận đó được hình thành từ sự
thống nhất ý chí của doanh nghiệp tham gia thực hiện một hành vi hạn chế cạnh
tranh. Đây là ý chí độc lập của các bên tham gia thỏa thuận mà không chịu sự ràng
buộc bên ngoài. Sự thống nhất ý chí này có thể bị giới hạn, nếu vi phạm quy định
của pháp luật cạnh tranh. Quy luật cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường là một
trong những nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của những thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh. Tuy nhiên, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể dẫn đến hiện tượng độc
quyền, lạm dụng vị trí thống lĩnh và làm xuất hiện hành vi cạnh tranh không lành
mạnh. Vì vậy, để tạo lập một môi trường cạnh tranh bình đẳng, minh bạch và lành
mạnh thì quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cần được nghiên cứu và đánh
giá một cách đầy đủ. Nghị quyết số 11 – NQ/TW ngày 3/6/2017 của Hội nghị lần
thứ 5 Ban chấp hành Trung ương Đảng khóa XII về hoàn thiện thể chế kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã đặt ra yêu cầu cấp thiết hướng tới việc xây
dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh. Sự xuất hiện của các thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh có tác động không nhỏ đối với sự phát triển kinh tế - xã hội. Các quốc
gia có quan điểm khác nhau về các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Luật mẫu về
cạnh tranh của Tổ chức thương mại và phát triển Liên hợp quốc đưa ra các thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh và xác định các thỏa thuận này đều bị cấm (nếu không
thuộc trường hợp được miễn trừ). Pháp luật cạnh tranh của Pháp cũng đưa ra các
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (thông đồng, thỏa thuận liên minh, làm hạn chế hoặc
làm sai lệch quy luật cạnh tranh…). Pháp coi tất cả những thỏa thuận đó đều bị vô
hiệu. Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh của Pháp cũng có những quy định miễn trừ
đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, nếu các thỏa thuận đó được xây dựng dựa
trên quy định của một văn bản pháp luật khác ngoài Luật Cạnh tranh35.

35
Vũ Đặng Hải Yến (2006), “Một số vấn đề về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí Luật học, số
6, Tr. 62
 67

Ở Việt Nam, Luật Cạnh tranh đầu tiên được Quốc hội thông qua ngày
9/11/2004 có quy định khá chi tiết về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Điều 8.
Luật này quy định cụ thể các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm tại Điều 9. Ngày
12/6/2018, Quốc hội đã thông qua Luật Cạnh tranh số 23/2018/QH14. Đạo luật này
có hiệu lực từ ngày 1/7/2019. Quy định về các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, các
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm tiếp tục được ghi nhận trong đạo luật này và
có nhiều thay đổi so với các quy định trước đây.
- Giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến bên yếu thế (người tiêu dùng) trong
hợp đồng mẫu. “Bên yếu thế” là một thuật ngữ pháp lý được xác định bằng nhiều
tên gọi như “nhóm thiệt thòi”, “nhóm dễ bị tổn thương”….Trong Tuyên ngôn thế
giới về Đạo đức sinh học và nhân quyền (Uinversal Decleration on Bioethics and
Human Rights) (2005), “tính dễ bị tổn thương” hay “nhóm bị tổn thương” được đề
cập nhưng không được định nghĩa. Tuyên ngôn khẳng định không chỉ có cá nhân
mà cả gia đình, một nhóm hoặc cộng đồng đều có thể bị tổn thương bởi các tác
nhân như dịch bệnh, khuyết tật, điều kiện môi trường, các điều kiện khác…Theo
quan điểm của Hội đồng Châu Âu, “người dễ bị tổn thương thường không được
quan tâm đầy đủ đến các chiến lược phòng ngừa hoặc hướng dẫn vận hành, mặc
dù rõ ràng họ là những người dễ bị tổn thương nhất”36. Sự chi phối của học thuyết
về chi phí giao dịch và học thuyết lạm dụng vị thế đã làm cho mối quan hệ giữa bên
yếu thế với chủ thể kinh doanh bất cân xứng. Học thuyết về chi phí giao dịch nhấn
mạnh bản chất hợp đồng theo mẫu khi có sự bất cân xứng về chi phí giao dịch. Bên
ban hành hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung cung cấp chi phí đầu tư
cho việc soạn thảo hợp đồng. Do chỉ giao dịch một lần, chủ thể bên kia không có
điều kiện để trả chi phí tương ứng nhằm thu thập những thông tin cần thiết cho quá
trình thương lượng hợp đồng. Vì vậy, trong hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao
dịch chung luôn tồn tại sự bất cân xứng về các thông tin của hợp đồng. Học thuyết
lạm dụng vị thế ra đời xuất phát từ nhu cầu bảo vệ lợi ích cho một nhóm người, cụ
thể ở đây là người tiêu dùng, so với chủ thể kinh doanh. Người tiêu dùng được xác
định là bên yếu thế. Do có vị thế về mặt kinh tế, xã hội nên các chủ thể kinh doanh
thường đơn phương xác lập các điều khoản có lợi cho mình, gây bất lợi cho người
tiêu dùng. Xét dưới góc độ nhận thức pháp luật và năng lực tự vệ pháp lý, người

36
https://www.coe.int/en/web/europarisks/vulnerable-groups. Council of Europe, Vulnerable groups,
truy cập ngày 20/10/2021
 68

yếu thế có thể không biết hoặc biết không đầy đủ quyền mà mình được hưởng. Do
vậy, khi quyền lợi của họ bị xâm phạm, họ không biết tự bảo vệ mình bằng những
phương thức nào. Nói cách khác, họ không có khả năng tự bảo vệ mình.
Dựa vào nội dung của các học thuyết, cũng như khả năng nhận thức pháp
luật, năng lực tự vệ của bên yếu thế, việc đảm bảo sự công bằng cho các chủ thể
tham gia hợp đồng là một vấn đề rất cần thiết. Các bên cần được Nhà nước, xã hội
quan tâm và bảo vệ. Bên yếu thế của hợp đồng là bên có nhiều yếu tố bất lợi hơn so
với chủ thể bên kia khi tham gia hợp đồng. Việc xác định bên yếu thế của hợp đồng
cần được căn cứ vào mối quan hệ của hai bên37. Trong phạm vi nghiên cứu của đề
tài, NCS chỉ tập trung phân tích các vấn đề liên quan đến người tiêu dùng. Ở Việt
Nam, pháp luật thương mại được áp dụng cho cả hợp đồng ký kết giữa thương nhân
với người không phải là thương nhân nếu người này lựa chọn luật áp dụng là
LTM38. Vì vậy, NCS cho rằng hợp đồng do thương nhân ký kết trong hoạt động
thương mại với thương nhân khác hoặc với người tiêu dùng đều có thể gọi là hợp
đồng trong hoạt động thương mại. Như vậy, tổ chức/cá nhân không phải là thương
nhân cũng có thể là một chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thương mại, nếu bên
kia của hợp đồng là thương nhân. Để đảm bảo sự công bằng cho các chủ thể tham
gia hợp đồng, trong đó có việc bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng,
một số thỏa thuận về nội dung của hợp đồng sẽ bị giới hạn; thí dụ các điều khoản
mẫu trong hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung. Điều này cũng được quy
định trong pháp luật của một số quốc gia như Singapore, CHLB Đức, Anh, Pháp,
Trung Quốc… Các quốc gia này coi việc đưa ra những giới hạn liên quan đến các
điều khoản mẫu là một trong những nội dung quan trọng nhằm bảo vệ quyền lợi
của người tiêu dùng39.
- Đối với điều khoản thỏa thuận dùng ngoại tệ để thanh toán. Theo cách hiểu
chung nhất, ngoại tệ là đồng tiền nước ngoài được sử dụng làm phương tiện mua
bán, thanh toán hay hạch toán và dự trữ ở một quốc gia. Ngoại tệ có ảnh hưởng
nhất định đến sự phát triển của nền kinh tế. Ở Việt Nam, nguyên tắc Nhà nước
quản lý ngoại tệ được khẳng định trong nhiều văn bản pháp luật (như Luật Ngân
37
Tưởng Duy Lượng (2019), “Bảo vệ quyền lợi cho người yếu thế trong quan hệ hợp đồng”, Tạp chí
nghiên cứu lập pháp, số 21.
38
Điều 1, Khoản 3, Luật thương mại (2005)
39
http://tapchicongthuong.vn/, Nguyễn Thị Huyền, Pháp luật về điều kiện giao dịch chung của Cộng
hòa liên bang Đức, Anh và Việt Nam, Khoa Luật, Đại học Ngoại Thương, truy cập ngày 25/10/2020
 69

hàng, LDN, Luật Đầu tư…..) nhằm thực hiện mục tiêu chính sách tiền tệ, ổn định
giá trị đồng tiền, tỷ giá và cải thiện cán cân thanh toán quốc tế. Chính sách Nhà
nước quản lý ngoại tệ góp phần ổn định kinh tế vĩ mô và thúc đẩy phát triển kinh tế
- xã hội, giảm sức ép tỷ giá của những đồng tiền mạnh như đồng Đô la Mỹ (USD),
đồng tiền chung (EUR). Vì vậy, quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên
quan đến điều khoản thỏa thuận thanh toán bằng ngoại tệ là cần thiết, nhất là trong
trường hợp hoạt động thương mại quốc tế đang ngày càng phát triển ở Việt Nam.
Trước đây, việc cấm giao dịch bằng ngoại tệ đã tồn tại ở nước ta thông qua một số
văn bản pháp lý như Nghị định số 161 - HĐBT ngày 18/10/1988 của Hội đồng Bộ
trưởng ban hành Điều lệ quản lý ngoại hối của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam; Pháp lệnh ngoại hối (2005) và Pháp lệnh ngoại hối 2013 (sửa đổi, bổ
sung một số điều của Pháp lệnh ngoại hối 2005). Theo quy định này thì các giao
dịch không được phép thực hiện bằng ngoại tệ trên lãnh thổ Việt Nam. Nếu các chủ
thể trong hợp đồng cố tình vi phạm quy định này thì hợp đồng sẽ bị tuyên bố vô
hiệu do vi phạm điều cấm theo quy định của BLDS (2005). Nhưng nếu các chủ thể
giao kết hợp đồng chỉ sử dụng ngoại tệ để tính toán thì hợp đồng sẽ không vô
hiệu40. Hiện nay, một số quốc gia cấm sử dụng ngoại tệ trong các giao dịch thanh
toán như Pháp, Zimbabwe (quốc gia ở miền Nam Châu Phi.); Pháp và Zimbabwe
cấm sử dụng ngoại tệ trong các giao dịch tại nước này, trừ việc thanh toán tiền vé
máy bay cho các hãng hàng không nước ngoài41. Ở Pháp, các thỏa thuận thanh toán
bằng ngoại tệ bị vô hiệu trong trường hợp việc tiến hành thanh toán được thực hiện
ở Pháp42. Sau này (thời điểm BLDS 2015 có hiệu lực pháp luật), xu hướng tự do
hợp đồng ở khía cạnh này đã được mở rộng và cũng đã có sự thay đổi so với quy
định trong BLDS (2005).
Thứ ba, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại liên quan đến
hình thức hợp đồng.

40
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội Tr. 617
41
https://www.vietnamplus.vn/zimbabwe-cam-su-dung-ngoai-te-trong-cac-giao-dich-thanh-
toan/578615.vnp. Phi Hùng, Zimbabwe cấm sử dụng ngoại tệ trong giao dịch thành toán, Bản tin Tài
chính Vietnam plus, truy cập ngày 20/10/2021
42
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr. 631
 70

Hình thức hợp đồng là một trong các vấn đề rất quan trọng trong chế định
hợp đồng. Hình thức hợp đồng là sự thể hiện nội dung của hợp đồng (ghi nhận ý
chí của các bên) và những thủ tục mà pháp luật quy định bắt buộc các bên giao kết
phải tuân thủ khi giao kết một số loại hợp đồng nhất định43. Pháp luật của các quốc
gia (thí dụ như Hoa Kỳ, Trung Quốc, Singapore, Đức….) đều có những quy định
cụ thể liên quan đến hình thức hợp đồng, Pháp luật hợp đồng của Singapore quy
định: hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi
cụ thể, trừ một số loại hợp đồng khác được yêu cầu cụ thể về mặt hình thức (hợp
đồng mua bán hoặc định đoạt khác về bất động sản thì phải lập dưới hình thức văn
bản)44. Ở Đức, pháp luật hợp đồng quy định một số hợp đồng bắt buộc phải lập
dưới hình thức văn bản được ký bằng tay hoặc chữ ký tắt được công chứng như hợp
đồng tặng cho tài sản, thế chấp, cho thuê tài sản với thời hạn trên một năm. Pháp
luật yêu cầu một số hợp đồng phải được công chứng, chứng thực (hợp đồng liên
quan đến bất động sản). Còn các loại hợp đồng khác có thể được lập dưới dạng lời
nói, hành vi45. Ở Việt Nam, hình thức hợp đồng trước đây được ghi nhận trong
Pháp lệnh hợp đồng dân sự (1991), sau là BLDS (1995) nếu là hợp đồng dân sự và
Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989), sau đó là LTM (1997) nếu là hợp đồng kinh tế.
Kế thừa, phát triển các quy định trước đó, BLDS (2005) cũng có những quy định
điều chỉnh hình thức hợp đồng nói chung và đến nay, hình thức hợp đồng tuân theo
quy định của BLDS (2015) và các văn bản pháp lý có liên quan.
Về nguyên tắc, khi giao kết hợp đồng các chủ thể có quyền được tự do lựa
chọn hình thức của hợp đồng. Có quan điểm cho rằng: việc tự do lựa chọn hình
thức hợp đồng đồng nghĩa với “nguyên tắc không yêu cầu điều kiện về hình thức”46
hay “các bên được tự do lựa chọn hình thức khi không có quy định khác”47. Tuy
nhiên, không có hệ thống pháp luật nào ghi nhận quyền tự do lựa chọn hình thức
hợp đồng một cách tuyện đối. Trong pháp luật Việt Nam, một số loại hợp đồng
43
Lê Thị Bích Thọ (2002), “Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng”,
Tạp chí Luật học, số 2, Tr.43
44
Trần Quỳnh Anh (2009), “Pháp luật về hợp đồng của Singapore”, Tạp chí Luật học, số 12, Tr.49
45
Vũ Thị Lan Anh (2011), “Chế định hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa liên bang Đức”, Tạp chí luật
học – Đặc san số 9, Tr.92.
46
Tập thể tác giả: Projet de cadre commun de reference (2008), Principes contracttuels communs,
NXB. Societe de legislation compare, Tr. 218 - 220
47
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr. 795
 71

phải tuân thủ quy định về hình thức bắt buộc phải có. Nhiều quan điểm của các học
giả cho rằng “lý do hạn chế hình thức hợp đồng rất khác nhau, tùy quan điểm của
mỗi quốc gia. Nhìn chung là bởi 3 lý do sau đây, đó là chứng cứ xác thực, khẳng
định tính nghiêm túc, chắn chắn của sự thể hiện ý chí của các bên và để bảo vệ trật
tự pháp luật, trật tự công cộng”48. Theo quan điểm của GS. Vũ Văn Mẫu “việc đưa
ra quy định hình thức hợp đồng nói chung: (i) cốt để các đương sự chú trọng đặc
biệt việc mình sắp làm; (ii) là chứng cứ để để dẫn chứng trước pháp luật; (iii) các
hình thức cấp – tư – năng nhằm đảm bảo quyền định đoạt của những người chưa
hoàn toàn có tư cách chủ thể độc lập để tự mình xác lập các giao dịch dân sự và (iv)
là các hình thức công bố trong trường hợp có liên quan đến người thứ 3”49. Với
nguyên tắc bảo vệ trật tự công cộng và vì lý do quản lý nhà nước, hợp đồng nói
chung, hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng, phải tuân theo những hình
thức pháp luật quy định. Hiện nay, việc giới hạn quyền tự do lựa chọn hình thức
hợp đồng nói chung được thể hiện thông qua một số quy định như sau:
(1) Hợp đồng phải được lập thành văn bản.
(2) Hợp đồng phải được công chứng hay chứng thực.
(3) Hợp đồng phải được đăng ký.
Pháp luật hợp đồng của một số quốc gia cũng có những quy định bắt buộc,
yêu cầu một số hợp đồng phải được thể hiện dưới hình thức nhất định. Điều này thể
hiện giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến hình thức của hợp đồng trong những
trường hợp nhất định.
1.2.4. Sự hình thành và phát triển pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại.
Sự hình thành và phát triển các quy định liên quan đến giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại gắn liền với các quy định về/liên quan đến việc
hạn chế (giới hạn) quyền con người. Quyền con người có tính chất toàn cầu. Có
nhiều định nghĩa khác nhau về quyền con người, thí dụ như định nghĩa của Văn
phòng Cao ủy Liên Hợp Quốc về quyền con người (Office of High Commisioner
for Human Rights): “Quyền con người là những đảm bảo pháp lý toàn cầu có tác
dụng bảo vệ các cá nhân và các nhóm chống lại những hành động hoặc sự bỏ mặc

48
Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, NXB Tư pháp,
Tr.178 - 179
49
Vũ Văn Mẫu (1973), Cổ luật Việt Nam thông khảo, NXB Đại học Luật khoa, Sài gòn, Tr.320 - 321
 72

mà làm tổn hại đến nhân phẩm, những sự được phép và tự do cơ bản của con
người”50 hay “Quyền con người là những sự được phép mà tất cả thành viên của
cộng đồng nhân loại, không phân biệt giới tính, chủng tộc, tôn giáo, địa vị xã
hội…đều có ngay từ khi sinh ra, đơn giản chỉ vì họ là con người”51. Việc quy định
về quyền con người dưới góc độ pháp lý có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc
đảm bảo thực thi quyền con người. Do vậy, các giới hạn liên quan đến quyền con
người phải được nhìn nhận và quy định một cách hợp lý tùy vào từng thời kỳ khác
nhau của lịch sử, tùy vào điều kiện, hoàn cảnh của mỗi quốc gia.
Trên thế giới, quyền con người được cộng đồng quốc tế thừa nhận và đảm
bảo thực hiện bằng nhiều biện pháp, cách thức khác nhau. Quyền con người được
ghi nhận trong nhiều văn bản pháp lý quốc tế như Tuyên ngôn nhân quyền và dân
quyền (1789), Tuyên ngôn toàn cầu về quyền con người (1948); Công ước quốc tế
về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa (1966); Công ước về các quyền dân sự,
chính trị (1966). Tuy vậy, trong các văn bản pháp lý quốc tế này cũng nhấn mạnh
quyền con người có thể bị giới hạn trong những trường hợp nhất định, Điều 4 của
bản Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền (1789) quy định: “Quyền tự do là quyền
được làm những gì không thiệt hại đến người khác, bởi vậy việc thi hành những
quyền tự nhiên của con người trong xã hội phải lấy việc hưởng quyền tự nhiên của
người khác làm giới hạn, các giới hạn ấy duy chỉ có pháp luật mới ấn định
được”52. Điều 29 Tuyên ngôn toàn cầu về quyền con người (1948) cũng quy định
“Trong việc thực hiện quyền và tự do của mình, mọi người chỉ phải chịu giới hạn
quy định bởi luật và chỉ nhằm mục đích bảo đảm sự công nhận và tôn trọng công
bằng đối với quyền và tự do của người khác và để đáp ứng yêu cầu chính đáng về
đạo đức, trật tự công cộng và phúc lợi chung của xã hội dân chủ”. Điều 4 của
Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa (1966) cũng quy định:
“Các quốc gia thành viên của Công ước này công nhận rằng, trong việc thụ hưởng
các quyền tự do nhà nước đảm bảo theo quy định của Công ước, các quốc gia
thành viên chỉ được áp đặt những giới hạn đối với quyền theo quy định của luật và

50
Nguyễn Đăng Dung, Vũ Công Giao, Lã Khánh Tùng (2009), Giáo trình Lý luận và pháp luật về
quyền con người, NXB Đại học Quốc gia, Hà Nội, Tr. 37
51
Nguyễn Đăng Dung, Vũ Công Giao, Lã Khánh Tùng (2009), Giáo trình Lý luận và pháp luật về
quyền con người, NXB Đại học Quốc gia, Hà Nội, Tr. 38
52
Hoàng Đạo, Bản tuyên cáo nhân quyền dân quyền của cuộc cách mạng Pháp năm 1789, Tr.11 (bản
dịch)
 73

chỉ ở mức độ phù hợp với bản chất của những quyền đó và chỉ nhằm mục đích thúc
đẩy phúc lợi chung của toàn xã hội”. Một số quy định của Công ước về các quyền
dân sự, chính trị (1966) có đề cập đến việc hạn chế quyền con người liên quan đến
quyền tự do báo chí, tự do ngôn luận. Các Mác cũng từng viết: “Không có quyền
lợi nào mà không có nghĩa vụ, không có nghĩa vụ nào mà không có quyền lợi”53.
Nội hàm của quyền con người có quyền tự do kinh doanh, trong đó bao hàm quyền
tự do hợp đồng. Vì vậy, khi quyền con người bị giới hạn trong những trường hợp
nhất định sẽ dẫn đến sự giới hạn quyền tự do kinh doanh và giới hạn quyền tự do
hợp đồng. Hiện nay, những quy định liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng được
quy định cụ thể trong pháp luật hợp đồng của một số quốc gia. Mặc dù các quy
định của mỗi quốc gia về vấn đề này là khác nhau, nhưng hầu hết đều xuất phát từ
quan điểm phù hợp với pháp luật quốc tế về sự hạn chế quyền con người trong
những trường hợp cụ thể.
Ở Việt Nam, giới hạn tự do hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động
thương mại nói riêng, cũng gắn liền với sự giới hạn quyền con người, quyền tự do
kinh doanh. NCS lựa chọn việc nghiên cứu khía cạnh này ở Việt Nam bắt đầu từ
giai đoạn năm 1986 đến nay. Ở nước ta, từ thời kỳ Pháp thuộc, đã có những quy
định của pháp luật liên quan đến việc giới hạn quyền con người, giới hạn quyền tự
do hợp đồng nói chung như BLDS Bắc kỳ (1931); BLDS Trung kỳ (1936); BLDS
của Việt Nam Cộng hòa (1972); Hiến pháp của nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa
(1946, 1959); Hiến pháp của nước CHXHCN Việt Nam (1980, 1992, 2013). Nhưng
những quy định về/liên quan đến quyền con người chưa được quan tâm, còn mờ
nhạt. Lý do NCS lựa chọn giai đoạn từ năm 1986 đến nay là bởi tại Đại hội lần thứ
VI của Đảng Cộng sản Việt Nam diễn ra vào tháng 12 năm 1986 đã ban hành
đường lối “mở cửa”, “đổi mới” toàn diện đất nước trong thời kỳ mới. Kinh tế, xã
hội phát triển tất yếu sẽ dẫn đến sự phát triển của chế định hợp đồng. Tự do kinh
doanh (tự do hợp đồng) là các quyền cơ bản của con người từng bước được pháp
luật quy định và đảm bảo thi hành. Tuy vậy, những quyền cơ bản này bị giới hạn
qua các thời kỳ khác nhau đặc biệt khi Nhà nước thực hiện chính sách đổi mới toàn
diện, cụ thể là:
Pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại từ năm
1986 đến năm 1992.
53
C.Mac và Ph. Ăngghen (1994), Toàn tập, NXB Chính trị Quốc gia Hà Nội, Tập 6, tr. 25
 74

Trong giai đoạn này, để thực hiện công cuộc “đổi mới” và “mở cửa”, Nhà
nước ta đã đề ra nhiều chủ trương, quy định về/liên quan đến quyền con người,
quyền tự do kinh doanh; đồng thời cũng quy định một số hạn chế đối với quyền con
người, quyền tự do kinh doanh. Các quy định về giới hạn tự do kinh doanh từng
bước được ghi nhận. Hợp đồng kinh tế được điều chỉnh bởi Pháp lệnh hợp đồng
kinh tế (1989), trong đó, văn bản này đã có một số quy định cụ thể về/liên quan đến
giới hạn tự do hợp đồng; thí dụ như: Điều kiện trở thành chủ thể của hợp đồng kinh
tế; hình thức của hợp đồng kinh tế phải tuân theo quy định của pháp luật; hợp đồng
kinh tế vô hiệu, nếu nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật…. Pháp lệnh hợp
đồng dân sự (1991) được ban hành nhằm điều chỉnh các vấn đề về/liên quan đến
hợp đồng dân sự. Văn bản pháp luật này cũng đưa ra nguyên tắc cho việc giới hạn
tự do hợp đồng dân sự, ví dụ như: “Hợp đồng dân sự được giao kết theo nguyên
tắc tự nguyện, bình đẳng, không trái pháp luật và đạo đức xã hội” (Điều 2). Như
vậy, đã có sự phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế trong giai đoạn
này. Mỗi loại hợp đồng chịu sự điều chỉnh của một văn bản pháp luật tương ứng:
Hợp đồng dân sự chịu sự điều chỉnh của Pháp lệnh hợp đồng dân sự (1991); Hợp
đồng kinh tế chịu sự điều chỉnh của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989). Trong giai
đoạn này, quyền con người được Đảng và Nhà nước ta quan tâm nhiều hơn bằng
việc quy định cụ thể trong Cương lĩnh của Đảng. Trong Cương lĩnh xây dựng đất
nước trong thời kỳ quá độ lên CNXH (1991) Đảng ta khẳng định “Nhà nước định
ra các đạo luật nhằm xác định quyền công dân và quyền con người”. Ở Văn kiện
Đại hội Đảng lần thứ XII, Đảng ta tiếp tục khẳng định “Đảng và Nhà nước tiếp tục
ban hành nhiều chủ trương, chính sách, pháp luật nhằm phát huy dân chủ xã hội
chủ nghĩa đảm bảo thực hiện quyền làm chủ của nhân dân”. Tuy vậy, quan điểm
về quyền con người được Đảng và Nhà nước ta nêu ra có tính chất tương đối; việc
bảo đảm quyền con người không tách rời việc thực hiện nghĩa vụ và trách nhiệm
công dân. Chỉ thị số 12/CT/TW ngày 12/7/1992 của Ban Bí thư BCH Trung ương
Đảng đã nêu rõ: “Quyền dân chủ, tự do của mỗi cá nhân không tách rời nghĩa vụ
và trách nhiệm công dân. Dân chủ phải đi đôi với kỷ cương, pháp luật…”. Ngày
15/4/1992, Hiến pháp nước CHXHCN Việt Nam được Quốc hội thông qua. Trong
Hiến pháp (1992), quyền và nghĩa vụ của công dân đã được quy định cụ thể tại
chương 5. Tuy đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, nhưng Hiến pháp
(1992) cũng đã bắt đầu có những quy định nhằm hạn chế quyền tự do kinh doanh
 75

của các nhà đầu tư. Năm 2011, việc sửa đổi, bổ sung Hiến pháp (1992) được đưa
ra. Liên quan tới quyền con người, một số học giả đề xuất việc đưa ra nguyên tắc
hạn chế quyền con người vào dự thảo của Hiến pháp sửa đổi, bổ sung Hiến pháp
năm 199254.
Pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại từ năm
1992 đến nay.
Ở giai đoạn này, sự phát triển của nền kinh tế và xã hội đã có nhiều tác động
đến lĩnh vực pháp luật. Quan hệ hợp đồng được hình thành nhiều hơn do nhu cầu
mua bán, trao đổi hàng hóa, dịch vụ đáp ứng nhu cầu kinh doanh và tiêu dùng ngày
càng lớn. Tự do giao kết hợp đồng là một nguyên tắc cơ bản của chế định hợp
đồng. Nhà nước quy định nguyên tắc này, đảm bảo nguyên tắc này được thực thi
trên thực tế. Tuy vậy, mặt đối lập tự do hợp đồng là giới hạn tự do hợp đồng cũng
được Nhà nước đặt ra trong những trường hợp cần thiết. BLDS (1995) được Quốc
hội nước CHXHCN Việt Nam khóa IX thông qua ngày 28/10/1995 đã quy định
một số giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể liên quan đến lợi ích của Nhà nước,
lợi ích công cộng, quyền, lợi ích của các chủ thể khác, đến đạo đức xã hội…. Liên
quan đến lĩnh vực thương mại, ngày 10/5/1997, LTM được Quốc hội thông qua
điều chỉnh các hành vi thương mại, xác định địa vị pháp lý của thương nhân cũng
như những nguyên tắc, chuẩn mực trong hoạt động thương mại ở nước ta. Các giới
hạn liên quan đến quyền tự do hợp đồng được đặt ra không chỉ hướng tới các chủ
thể của hợp đồng mà còn hướng đến nhiều mục tiêu khác nhau, như bảo vệ môi
trường cạnh tranh lành mạnh trong hoạt động thương mại; bảo vệ lợi ích chính
đáng của người tiêu dùng, người sản xuất… Những quy định về/liên quan đến giới
hạn tự do hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng,
được thể hiện rõ hơn nữa trong BLDS (2005) và LTM (2005). Trong hai đạo luật
này không còn sự phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế. Vì vậy, hợp
đồng trong hoạt động thương mại được điều chỉnh bởi cả hai văn bản pháp luật này.
Giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại phải tuân theo quy định của
BLDS (2005) và LTM (2005) về nguyên tắc giao kết, điều kiện về chủ thể, hình
thức hợp đồng, về nội dung hợp đồng…. Đến tháng 10/2012, Hiến pháp (2013) đã

54
Nguyễn Đăng Dung, Bùi Tiến Đạt (2011), “Cải cách chế định quyền và nghĩa vụ cơ bản của công
dân trong Hiến pháp 1992 theo nguyên tắc tôn trọng quyền con người”, Tạp chí Nghiên cứu Lập
pháp, số 5.
 76

được trình ra Quốc hội. Trong Hiến pháp (2013), việc hạn chế quyền con người
trong một số trường hợp đã trở thành một nguyên tắc. Điều 14, Khoản 2 quy định:
“Quyền con người, quyền công dân có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong
trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội,
đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Trên cơ sở quy định này của Hiến pháp
(2013), các quy định về/liên quan đến giới hạn quyền tự do kinh doanh và giới hạn
tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại tiếp tục được quy định trong BLDS
(2015) và các văn bản pháp lý khác có liên quan như LDN (2020), Luật Cạnh tranh
(2018), Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (2010), Luật Đầu tư (2020)… Điều
7, Khoản 1, LDN (2020) quy định doanh nghiệp được “tự do kinh doanh ngành,
nghề mà luật không cấm”. Các chủ thể có quyền tự do kinh doanh, nhưng khi đã
lựa chọn quyền này thì phải tuân theo những quy định của pháp luật, nghĩa là
quyền tự do kinh doanh bị pháp luật giới hạn trong một số trường hợp. Có thể nói
hợp đồng trong hoạt động thương mại là một khái niệm tương đối rộng, bao trùm
nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội. Các chủ thể tham gia giao kết hợp
đồng trong lĩnh vực nào thì trước hết phải tuân theo quy định pháp luật về các vấn
đề về/liên quan đến hợp đồng trong lĩnh vực đó.
Qua các thời kỳ khác nhau, các quy định về/liên quan đến giới hạn quyền
con người ở nước ta ngày càng được hoàn thiện. Văn bản pháp lý sau ra đời là kết
quả của sự kế thừa và có sự phát triển, mở rộng, ghi nhận cụ thể hơn so với văn bản
pháp lý trước đó; ví dụ như liên quan đến quy định giới hạn quyền con người, trong
các bản Hiến pháp 1946, 1959, 1980, 1992 chưa được ghi nhận hoặc ghi nhận
mang tính hình thức, còn chung chung. Những trong Hiến pháp (2013), lần đầu tiên
đã có sự quy định giới hạn quyền con người như một nguyên tắc cơ bản. Quy định
này được đánh giá là có tính tương thích với pháp luật quốc tế về nguyên tắc hạn
chế quyền và cần được hiểu ở ba khía cạnh, đó là hạn chế quyền con người phải
được luật quy định; chỉ đặt ra trong những trường hợp cần thiết và bảo vệ được một
số lợi ích chính đáng55.
Trong lĩnh vực kinh doanh, quyền tự do kinh doanh của công dân từng bước
được quy định rõ ràng hơn. Các nhà đầu tư phải đáp ứng các điều kiện mà pháp luật

55
Vũ Công Giao, Nguyễn Sơn Đông (2014), “Những điểm mới tiến bộ về quyền con người, quyền
công dân trong Hiến pháp năm 2013 và việc thực thi”, Tạp chí Khoa học: ĐHQGHN: Luật học, tập
30, số 3, Tr.46
 77

đã quy định trong các văn bản pháp lý khác nhau đối với ngành, lĩnh vực mà mình
lựa chọn kinh doanh. Các quy định trong các văn bản pháp lý trong giai đoạn hiện
nay đã khá toàn diện, đầy đủ, thống nhất, thể hiện sự tiến bộ của kỹ thuật lập pháp
so với các văn bản pháp lý trước đây. Để đảm bảo sự phát triển chung của nền kinh
tế, đảm bảo môi trường kinh doanh lành mạnh, bảo vệ được tối đa quyền, lợi ích
của các chủ thể có liên quan, pháp luật hiện hành đã đưa ra những quy định cụ thể
nhằm giới hạn quyền tự do kinh doanh của các chủ thể (trong đó có việc giới hạn
quyền tự do hợp đồng).
 78

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trong chương 1, NCS đã nghiên cứu và phân tích một cách toàn diện các
vấn đề lý luận cơ bản về/liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng nói chung, giới hạn
tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng. Xuất phát điểm của việc
nghiên cứu được NCS bắt đầu từ việc tìm hiểu, phân tích khái niệm, đặc điểm, các
loại hợp đồng trong hoạt động thương mại. Từ đó nhận diện, hợp đồng trong hoạt
động thương mại có sự khác biệt so với các loại hợp đồng khác. Bên cạnh đó, luận
án còn nghiên cứu khái niệm và bản chất của tự do ý chí, tự do hợp đồng, từ đó chỉ
ra mặt đối lập của tự do ý chí, tự do hợp đồng đó chính là giới hạn tự do ý chí, giới
hạn tự do hợp đồng. Với những khía cạnh nghiên cứu đó, NCS xây dựng khái niệm,
đặc điểm giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại và pháp luật về giới
hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Sự cần thiết quy định giới hạn tự do hợp đồng được NCS lý giải cụ thể, tuy
nhiên việc đưa ra giới hạn tự do hợp đồng không thể tùy tiện, chỉ được đặt ra trong
những trường hợp cần thiết nhằm đảm bảo trật tự công, hài hòa hóa lợi ích của cá
nhân với lợi ích Nhà nước, đảm bảo giá trị đạo đức xã hội …Do vậy, giới hạn tự do
hợp đồng nói chung và hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng cần được
luật hóa, tránh việc giới hạn tùy tiện, không có căn cứ làm ảnh hưởng đến lợi ích
chung của xã hội, quyền, lợi ích chính đáng của các bên trong quan hệ hợp đồng.
Nội dung pháp luật điều chỉnh giới hạn tự do hợp đồng theo quy định pháp
luật hiện hành ở Việt Nam được chương 1 đề cập đến bao gồm giới hạn tự do hợp
đồng liên quan đến chủ thể hợp đồng, liên quan đến nội dung hợp đồng và liên
quan đến hình thức hợp đồng. Đây là những vấn đề quan trọng khi đề cập đến hợp
đồng, vì vậy NCS tập trung nghiên cứu quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại ở những khía cạnh cơ bản này.
Chương 1 của luận án cũng đề cập đến quá trình hình thành và phát triển của
pháp luật về việc giới hạn quyền tự do hợp đồng tại Việt Nam. Việc nghiên cứu vấn
đề này cho thấy pháp luật về giới hạn quyền tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại đã phát triển theo hướng từ thấp đến cao, từ không đầy đủ đến ngày
càng đầy đủ và từ chưa hoàn thiện đến ngày càng hoàn thiện.
Ngoài việc nghiên cứu những vấn đề lý luận về giới hạn tự do hợp đồng ở
Việt Nam, chương 1 cũng nghiên cứu quy định pháp luật của một số quốc gia về
việc giới hạn quyền tự do hợp đồng ở những khía cạnh cơ bản như chủ thể hợp
 79

đồng, các điều khoản thỏa thuận trong nội dung hợp đồng và hình thức của hợp
đồng. Các nhà làm luật của Việt Nam có thể tham khảo có chọn lọc kinh nghiệm
của các quốc gia khi hoàn thiện quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại trong thời gian tới.
 80

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ DO

HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI
2.1. Thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại liên quan đến chủ thể hợp đồng.
Chủ thể là một trong những yếu tố cấu thành quan trọng của quan hệ hợp
đồng, có ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu lực của hợp đồng và đảm bảo cho hợp đồng
được thực hiện trên thực tế. Khi hợp đồng được xác lập, các quyền, lợi ích hợp
pháp của chủ thể này được đặt trong mối quan hệ cân bằng với quyền, lợi ích hợp
pháp của chủ thể khác. Việc phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về giới hạn
quyền tự do hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng,
liên quan đến chủ thể hợp đồng được NCS tập trung vào các khía cạnh cơ bản sau
đây:
2.1.1. Quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến điều
kiện chủ thể hợp đồng.
2.1.1.1. Chủ thể của hợp đồng phải có đầy đủ năng lực chủ thể
Về nguyên tắc, chủ thể của hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động
thương mại nói riêng, phải có đầy đủ năng lực chủ thể. Hiện nay, pháp luật quy
định chủ thể hợp đồng bao gồm cá nhân và pháp nhân, có đầy đủ yếu tố về năng
lực chủ thể. BLDS (2015) quy định “chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng
lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập” (Điều 117, Khoản
1, Điểm a). Đây là một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự.
Quy định này cùng các quy định tại Điều 21, Điều 22, Điều 23 và Điều 24, BLDS
(2015) cho phép xác định giao dịch dân sự nào phải do người có đầy đủ năng lực
chủ thể xác lập; giao dịch dân sự nào có thể do người chưa thành niên hoặc người
bị hạn chế năng lực hành vi xác lập.
Cá nhân được tham gia trực tiếp và trở thành chủ thể của hợp đồng khi có
đầy đủ các yếu tố năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật dân sự và năng lực
hành vi dân sự. Năng lực pháp luật dân sự được quy định tại Điều 16, BLDS
(2015), theo đó “Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân
có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự. Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự
như nhau. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi người đó sinh ra và
chấm dứt khi người đó chết”. Điều 18, BLDS (2015) quy định: “Năng lực pháp luật
dân sự của cá nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên
 81

quan quy định khác”. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân được quy định tại Điều
19, BLDS (2015) như sau: “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng cá
nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự”. BLDS
(2015) đã đưa ra quy định cụ thể liên quan đến người thành niên, người chưa thành
niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người hạn chế năng lực hành vi dân sự,
người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, để từ đó xác định vai trò của
các chủ thể này khi tham gia vào quan hệ pháp luật nói chung. Trên cơ sở các quy
định này, có thể khẳng định việc tham gia quan hệ pháp luật của người mất năng
lực hành vi dân sự “phải do người đại điện theo pháp luật xác lập, thực hiện”
(Điều 22, Khoản 2, BLDS 2015); người khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi
“phải có sự đồng ý của người giám hộ” (Điều 23, Khoản 1, BLDS 2015) và người
hạn chế năng lực hành vi dân sự “phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp
luật, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày hoặc luật liên quan
quy định khác” (Điều 24, Khoản 2, BLDS 2015). Đối với người thành niên “là
người từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ trừ trường hợp được
quy định tại Điều 22, 23 và 24 của Bộ luật này” (Điều 20, BLDS 2015) sẽ được
tham gia trực tiếp quan hệ pháp luật (quan hệ hợp đồng) khi có đầy đủ các yếu tố
năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự nêu
trên. Nhìn chung, các quy định liên quan đến cá nhân là khá rõ ràng và cụ thể, tạo
ra cơ sở pháp lý quan trọng để xác định tư cách tham gia của mỗi chủ thể trong
quan hệ pháp luật nói chung, trong quan hệ hợp đồng nói riêng.
Ngoài cá nhân, pháp nhân cũng được xác định là chủ thể của giao dịch dân
sự theo quy định của BLDS (2015). BLDS (2015) đưa ra điều kiện để tổ chức được
công nhận là pháp nhân (Điều 74, Khoản 1); các hình thức tồn tại pháp nhân bao
gồm pháp nhân thương mại (Điều 75), pháp nhân phi thương mại (Điều 76) và các
vấn đề khác có liên quan đến pháp nhân. Tổ chức được công nhận là pháp nhân khi
có đầy đủ điều kiện “được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có
liên quan; có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này; có tài sản
độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình;
nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập” (Điều 74, Khoản
1). Như vậy, để trở thành chủ thể hợp đồng, tổ chức phải thỏa mãn các điều kiện để
được công nhận là pháp nhân theo quy định của pháp luật hiện hành. Tuy nhiên,
năng lực chủ thể của pháp nhân lại không được BLDS (2015) đề cập cụ thể như với
 82

cá nhân, điều này có thể gây khó khăn trong việc có hay không vi phạm năng lực
chủ thể của pháp nhân khi xác lập hợp đồng.
2.1.1.2. Chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại phải là thương nhân
hoặc ít nhất một bên là thương nhân
Do tính chất đặc thù của hoạt động thương mại, chủ thể hợp đồng trong hoạt
động thương mại, ngoài việc phải tuân theo quy định của BLDS (2015) về năng lực
chủ thể, còn phải được xác định là thương nhân hoặc ít nhất một chủ thể là thương
nhân. Quy định này cho thấy không phải ai cũng có thể trở thành chủ thể của hợp
đồng trong hoạt động thương mại. Thương nhân là chủ thể hợp đồng trong hoạt
động thương mại được quy định tại Điều 6, LTM (2005), theo đó: “thương nhân
bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại
một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.
Thương nhân là cá nhân trước hết phải đáp ứng các điều kiện về chủ thể
được quy định trong BLDS (2015). Ngoài điều kiện này, thương nhân là cá nhân
còn cần thỏa mãn các điều kiện về chủ thể được quy định tại Điều 6, LTM (2005),
như hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh
doanh. Hiện nay, cá nhân đăng ký kinh doanh với tư cách là hộ kinh doanh theo
quy định tại Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4 tháng 1 năm 2021
về đăng ký doanh nghiệp, theo đó “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành
viên hộ gia đình đăng ký thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của
mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ” (Điều 79). Nghị định này cũng quy
định cá nhân không có quyền thành lập Hộ kinh doanh như sau: “Người chưa thành
niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân
sự; người khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi; người đang bị truy cứu
trách nhiệm hình sự, bị tam giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành
biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc
hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc
nhất định” (Điều 80, Khoản 1). Như vậy, trong quan hệ pháp luật nói chung, các
chủ thể này được tham gia thông qua người đại diện hoặc người giám hộ đồng ý;
còn để trở thành chủ thể kinh doanh với tư cách là Hộ kinh doanh thì sẽ bị cấm.
Trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh của Hộ gia đình tuân theo quy định tại Điều
87 và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh khi thỏa mãn các điều
 83

kiện được quy định tại Điều 82, Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày
4 tháng 1 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp.
Ngoài thương nhân là cá nhân, thương nhân còn được xác định là tổ chức
kinh tế. Thuật ngữ “tổ chức kinh tế” được giải thích cụ thể tại Điều 3, Khoản 21,
Luật Đầu tư (2020), theo đó “tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt
động theo quy định của pháp luật Việt Nam gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên
hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh”. Chủ thể
hợp đồng trong hoạt động thương mại là tổ chức đòi hỏi tổ chức đó phải được pháp
luật thừa nhận có tư cách chủ thể độc lập và việc thực hiện, cũng như ký kết hợp
đồng phải phù hợp với phạm vi, lĩnh vực hoạt động đã đăng ký kinh doanh của tổ
chức đó. Pháp luật về doanh nghiệp cũng yêu cầu tổ chức kinh tế phải tiến hành
hoạt động đăng ký doanh nghiệp. Trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp được thực
hiện theo quy định tại Điều 26, LDN (2020). Mỗi loại doanh nghiệp hoạt động ở
các lĩnh vực khác nhau trong đời sống xã hội thực hiện trình tự, thủ tục đăng ký
kinh doanh tại các Điều 28, 29 và 30 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ
ngày 4 tháng 1 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp. Sau khi hoàn tất hồ sơ đăng ký
kinh doanh hợp lệ và hoàn tất trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp
sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Như vậy, thương nhân có thể là cá nhân và tổ chức kinh tế. Các chủ thể này
phải thỏa mãn những điều kiện đã được NCS phân tích ở các nội dung trên. Các
điều kiện đó chính là giới hạn tự do hợp đồng được pháp luật đặt ra đối với mỗi chủ
thể khác nhau của hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Qua việc nghiên cứu các quy định pháp luật về/liên quan đến thương nhân là
cá nhân và tổ chức có thể thấy quy định về thương nhân tại Điều 6, LTM (2005) đã
bộc lộ một số hạn chế nhất định:
- Thứ nhất, điều kiện thực hiện hoạt động thương mại một các độc lập,
thường xuyên. Tính chất thường xuyên không còn phù hợp với thực tiễn khi mà có
những cá nhân hoạt động ở khu vực “phi chính thức”56 nhưng cũng nhằm mục đích
sinh lợi nhưng hoạt động không thường xuyên

56
Bộ tư pháp (2021), Hội nghị “Một số vướng mắc, bất cập của pháp luật về hợp đồng và giải quyết
tranh chấp hợp đồng trong bối cảnh dịch Covid – 19: Khuyến nghị đối với các doanh nghiệp và giải
pháp hoàn thiện” – Chuyên đề 3, Tr.56
 84

- Thứ hai, điều kiện có đăng ký kinh doanh: Có thể hiểu “đăng ký kinh doanh
là hoạt động của người kinh doanh nhằm khai trình với cơ quan nhà nước và giới
kinh doanh về hoạt động kinh doanh của mình và được nhà nước ghi nhận bằng
hình thức cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”57. Một trong những điều kiện
để xác định tư cách thương nhân hiện nay là đăng ký kinh doanh. Trong thời gian
qua, quy định này còn tồn tại nhiều bất hợp lý chẳng hạn như:
+ Yêu cầu thương nhân phải đăng ký kinh doanh không phù hợp với thông lệ
thế giới, thể hiện cách thức nhận diện thương nhân theo phương thức quản lý nhà
nước đối với chủ thể này, thay vì nhận diện dựa trên bản chất thương mại của
thương nhân, từ đó đã tạo ra sự phân biệt không cần thiết giữa các chủ thể được gọi
là thương nhân với các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động thương mại một cách
độc lập, thường xuyên nhưng không đăng ký kinh doanh.
+ Quy định “có đăng ký kinh doanh” tại Điều 6, Khoản 1, LTM (2005) vừa
thừa lại vừa mâu thuẫn với Điều 7, LTM (2005). Điều 7, LTM (2005) quy định:
“thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường
hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt
động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”. Theo
đó, đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ của thương nhân. Trong khi đó, Điều 7 nói trên
lại quy định: “…Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu
trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định
khác của pháp luật” là mâu thuẫn với LDN (2005) và các văn bản pháp luật có liên
quan. Cụ thể là, Điều 8, LDN (2020) quy định Doanh nghiệp “phải thực hiện đầy
đủ, kịp thời về nghĩa vụ đăng ký doanh nghiệp”. Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của
Chính phủ ngày 4/1/2021 về đăng ký doanh nghiệp cũng quy định nghĩa vụ đăng
ký kinh doanh của Hộ kinh doanh (do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình
đăng ký) (Điều 80). Có quan điểm cho rằng quy định về/liên quan đến đăng ký kinh
doanh của thương nhân theo LTM (2005) có thể gây mâu thuẫn, nếu coi đăng ký
kinh doanh của thương nhân là đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp theo các đạo
luật về doanh nghiệp. Sẽ là vô lý nếu việc đăng ký kinh doanh để trở thành thương
nhân khác với việc đăng ký kinh doanh theo các đạo luật về doanh nghiệp, bởi thực

57
http://truongcb.hochiminhcity.gov.vn/c/document_library/get_file?uuid=c561ce45-ea90-4ef5-aae3-
b8e997141f40&groupId=10217. Lê Bí Bo, “Đăng ký kinh doanh đối với Doanh nghiệp trong nước”,
Khoa Nhà nước – Pháp luật, Trường Cán bộ thành phố Hồ Chí Minh, truy cập ngày 20/5/2021
 85

tế không thể cùng một lúc có hai loại đăng ký kinh doanh cho thương nhân và cho
doanh nghiệp. Thực tiễn còn cho thấy việc đăng ký kinh doanh theo quy định của
LTM (2005) là không tồn tại58, bởi việc đăng ký kinh doanh của cá nhân, tổ chức
hiện nay đều tuân theo quy định của LDN (2020) và các văn bản pháp luật có liên
quan. Do đó, quy định có đăng ký kinh doanh là thừa và không cần thiết. Ngoài ra,
sự mâu thuẫn giữa có đăng ký kinh doanh tại Điều 6 và Điều 7 được thể hiện ở chỗ:
khi chủ thể kinh doanh thỏa mãn các điều kiện được quy định tại Điều 6, LTM
(2005) thì mới được xác định tên gọi là thương nhân; trong khi đó ở Điều 7 lại quy
định “….trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách
nhiệm về mọi hoạt động của mình…”. Với quy định đó thì mặc dù chưa có đăng ký
kinh doanh nhưng chủ thể kinh doanh đã được gọi là thương nhân, trong khi đó ở
Điều 6 chủ thể kinh doanh phải thỏa mãn các điều kiện khác cùng với điều kiện có
đăng ký kinh doanh thì mới được gọi là thương nhân.
2.1.2. Quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến việc
lựa chọn đối tác của hợp đồng.
Thông thường, các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền lựa chọn đối tác
(chủ thể) hợp đồng để giao kết, xác lập hợp đồng nhằm đạt được những mục tiêu,
mục đích mà mình đã đề ra. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, việc lựa chọn đối
tác (chủ thể) hợp đồng cũng cần phải tuân theo các quy định của pháp luật; bởi
trong mối quan hệ ấy có sự đan xen lợi ích của nhiều chủ thể khác nhau. Vì vậy, ở
khía cạnh này, những vấn đề sau đây được NCS tập trung nghiên cứu, phân tích và
đánh giá:
- Một là, phải ưu tiên giao kết hợp đồng với một số chủ thể trong những
trường hợp nhất định. Như đã phân tích ở trên, quyền của các chủ thể trong việc tự
do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng không có tính tuyệt đối. Điều này có thể bị
giới hạn trong một số trường hợp nhằm đảm bảo lợi ích của chủ thể có liên quan
hoặc quyền, lợi ích chính đáng của chủ thể thứ ba, thí dụ: Trong việc chuyển
nhượng cổ phần của công ty cổ phần, về nguyên tắc, cổ phần được tự do chuyển
nhượng, nhưng quyền tự do này có thể bị hạn chế bởi Điều lệ của công ty hoặc theo
quy định của pháp luật (Điều 127, LDN 2020). Theo quy định tại Điều 120, Khoản
3, LDN (2020) “Trong thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng

58
Nguyễn Thị Vân Anh (2004), “Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về
thương nhân”, Tạp chí Luật học, số 2, tr. 6-7
 86

nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được tự do
chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cho người
khác không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ
đông. Trường hợp này cổ đông sáng lập dự định chuyển nhượng cổ phần phổ thông
thì không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó”. Quy định này
cho thấy các cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông;
hay nói một cách khác cổ đông cùng sáng lập khác có quyền được ưu tiên mua lại
cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập, khi người này có nhu cầu bán cổ phần phổ
thông của mình. Ngoài ra, sự hạn chế chuyển nhượng cổ phần phổ thông của cổ
đông sáng lập cũng bị hạn chế, chỉ được chuyển nhượng cho người khác không
phải là cổ đông sáng lập khi được Đại hội đồng cổ đông đồng ý. Tương tự, việc
chuyển nhượng phần vốn góp ở Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) 2 thành viên
trở lên cũng được quy định như sau: “trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được
yêu cầu của thành viên quy định tại Khoản 1 điều này, thì công ty phải mua lại
phần vốn góp của thành viên đó theo giá thị trường hoặc giá được xác định theo
nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty, trừ trường hợp hai bên thỏa thuận về
giá…” (Điều 51, Khoản 3, LDN 2020). Như vậy, công ty được quyền ưu tiên mua
lại phần vốn góp của thành viên và chỉ khi “công ty không thanh toán được phần
vốn góp được yêu cầu mua lại theo quy định tại Khoản 3 điều này thì thành viên đó
có quyền tự do nhượng phần vốn góp của mình cho thành viên khác hoặc người
không phải là thành viên của công ty” (Điều 51, Khoản 4, LDN 2020).
Liên quan đến giao dịch về nhà ở, vấn đề ưu tiên giao kết hợp đồng cũng
được đặt ra với một số chủ thể, thí dụ như mua bán nhà ở thuộc sở hữu chung
“trường hợp chủ sở hữu chung bán phần quyền sở hữu của mình thì các chủ sở hữu
khác có quyền ưu tiên mua; trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được thông
báo về việc bán phần quyền sở hữu nhà ở và điều kiện bán mà không có chủ sở hữu
chung nào mua thì phần quyền đó được bán cho người khác; trường hợp vi phạm
quyền ưu tiên mua thì xử lý theo quy định của pháp luật về dân sự” (Điều 126,
Khoản 2, Luật Nhà ở 2014). Quyền ưu tiên mua cũng được đặt ra đối với người
đang thuê nhà theo quy định của Điều 127, Khoản 1, Luật Nhà ở (2014); theo đó,
“bên thuê nhà ở được quyền ưu tiên mua nếu đã thanh toán đầy đủ tiền thuê nhà
cho bên thuê tính đến thời điểm bên cho thuê có thông báo về việc bán nhà cho
thuê, trừ trường hợp nhà ở thuộc sở hữu chung; trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày
 87

bên thuê nhà ở nhận được thông báo mà không mua thì chủ sở hữu nhà ở được
quyền bán nhà ở đó cho người khác, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác về
thời hạn”. Việc đặt ra những giới hạn tự do hợp đồng trong việc lựa chọn đối tác
giao kết là một vấn đề quan trọng, ưu tiên cho những chủ thể trong một số trường
hợp nhất định được phép giao kết xác lập hợp đồng trước khi đến lượt các chủ thể
khác. Điều này đã phần nào bảo vệ được lợi ích cho những chủ thể này.
Qua những quy định trên, có thể thấy rằng vấn đề ưu tiên chủ thể giao kết
hợp đồng trong một số trường hợp còn tồn tại hạn chế và bất cập. Pháp luật hiện
hành chưa có quy định để đảm bảo quyền ưu tiên cho các chủ thể nói trên được
thực hiện trong thực tiễn. Các quy định vẫn còn mang tính hình thức, thí dụ trao
quyền ưu tiên cho cổ đông sáng lập được mua lại cổ phần phổ thông khi cổ đông
sáng lập khác có nhu cầu chuyển nhượng hay người sở hữu chung nhà ở được
quyền ưu tiên khi người sở hữu chung khác có nhu cầu bán hoặc người thuê nhà
được quyền ưu tiên mua nhà thuê khi người cho thuê có nhu cầu bán. Tuy nhiên,
pháp luật lại không quy định rõ giá bán được thực hiện ra sao, bởi nếu bên bán đưa
ra giá bán cao hơn nhiều lần so với giá thị trường hoặc bên cần chuyển nhượng
không muốn bán cho người được ưu tiên, đưa ra một mức giá mà bên có quyền ưu
tiên không có khả năng thanh toán tại thời điểm rao bán thì rõ ràng quyền ưu tiên
được xác lập giao kết hợp đồng của chủ thể phía bên kia chỉ là hình thức, không có
ý nghĩa về mặt pháp lý.
- Hai là, không được phép từ chối giao kết hợp đồng với một số chủ thể
trong một số trường hợp nhất định. Vấn đề này được quy định trong nhiều văn bản
pháp luật khác nhau, đặt ra nghĩa vụ bắt buộc phải giao kết hợp đồng khi chủ thể
khác có yêu cầu với những lý do chính đáng và hợp lý. Như vậy, nghĩa vụ bắt buộc
phải giao kết hợp đồng này sẽ không được đặt ra nếu phía bên kia có những hành vi
bị pháp luật cấm hoặc không cho phép, thí dụ liên quan đến hoạt động vận chuyển
hành khách. BLDS (2015) quy định bên vận chuyển có quyền từ chối chở hành
khách trong trường hợp “hành khách không chấp hành quy định của bên vận
chuyển hoặc có hành vi làm mất trật tự công cộng, cản trở công việc của bên vận
chuyển, đe dọa đến tính mạng, sức khỏe, tài sản của người khác hoặc có hành vi
khác không đảm bảo an toàn trong hành trình; trong trường hợp này hành khách
không được trả lại cước phí vận chuyển và phải chịu phạt vi phạm, nếu điều lệ vận
chuyển có quy định; hoặc do tình trạng sức khỏe của hành khách mà bên vận
 88

chuyển thấy rõ ràng việc vận chuyển sẽ gây ra nguy hiểm cho chính hành khách đó
hoặc người khác trong hành trình và để ngăn ngừa dịch bệnh lây lan” (Điều 525,
Khoản 2). Cụ thể hóa quy định này của BLDS (2015), Điều 124, Luật Hàng không
dân dụng Việt Nam (2015) cũng quy định quyền từ chối vận chuyển hành khách có
vé hoặc đã được xác nhận chỗ trên chuyến bay hoặc đang trong hành trình nếu các
chủ thể này có hành vi vi phạm pháp luật về hàng không. Trong hoạt động mua bán
điện, chủ thể thực hiện dịch vụ cung cấp điện theo hợp đồng cũng không có quyền
từ chối cung cấp điện cho bất kỳ chủ thể nào nếu họ có nhu cầu mà không thuộc
các trường hợp bị cấm theo quy định tại Điều 7, Luật Điện lực (2004). Trong hoạt
động cấp nước sinh hoạt, nghĩa vụ buộc phải giao kết hợp đồng dịch vụ cấp nước
cũng được đặt ra đối với bên cung ứng dịch vụ, trừ các trường hợp bên nhận cung
ứng (khách hàng) thực hiện hành vi vi phạm tại Điều 10, Nghị định số
117/2007/NĐ – CP ngày 11 tháng 7 năm 2007 của Chính phủ về sản xuất, cung cấp
và tiêu thụ nước sạch.
Qua việc nghiên cứu các quy định hiện hành về vấn đề này, có thể thấy việc
giới hạn quyền tự do hợp đồng, yêu cầu bắt buộc phải giao kết hợp đồng với chủ
thể khác trong một số trường hợp nhất định là phù hợp với thực tiễn, bởi đây là
những ngành, lĩnh vực thiết yếu có tác động trực tiếp đến đời sống của nhiều người.
Các ngành, lĩnh vực được đề cập ở trên là những ngành, lĩnh vực không thể thiếu
trong đời sống xã hội, con người luôn luôn cần đến để đáp ứng nhu cầu sinh hoạt
hàng ngày. Trong số các ngành, lĩnh vực thiết yếu đó có những ngành nghề, lĩnh
vực thuộc phạm vi độc quyền nhà nước, nghĩa là chỉ do Nhà nước quản lý và thực
hiện. Vì vậy, nếu nhu cầu giao kết hợp đồng của các chủ thể trong xã hội là chính
đáng và hợp pháp thì chủ thể cung ứng dịch vụ nói trên (đặc biệt là những chủ thể
cung ứng ngành, lĩnh vực độc quyền nhà nước) không có quyền từ chối giao kết và
xác lập hợp đồng. Việc đặt ra giới hạn tự do hợp đồng trong trường hợp này là cần
thiết, đảm bảo được quyền, lợi ích cho một số thành viên trong xã hội khi những
chủ thể này có nhu cầu cơ bản về nước sinh hoạt, điện sinh hoạt, về hoạt động đi
lại, về khám chữa bệnh…. Tuy nhiên các quy định pháp luật hiện hành cũng cho
thấy rõ, nếu có căn cứ pháp lý cụ thể khẳng định chủ thể nhận cung ứng dịch vụ có
hành vi vi phạm pháp luật thì chủ thể cung ứng dịch vụ có quyền từ chối giao kết
hoặc hủy bỏ hợp đồng. Nhìn chung, các quy định pháp luật của Việt Nam liên quan
đến vấn đề này không chỉ phù hợp với thực tiễn mà còn có sự tương thích với pháp
 89

luật của một số quốc gia. Ở Trung Quốc, nghĩa vụ bắt buộc giao kết hợp đồng cũng
được đặt ra đối với những chủ thể thuộc ngành vận tải công cộng; nếu không có lý
do chính đáng thì công ty vận tải không được từ chối giao kết hợp đồng với khách
hàng, cụ thể là: “người thuộc ngành vận tải công cộng không được từ chối yêu cầu
vận tải chính đáng và hợp lý của khách du lịch” (Điều 289, Luật hợp đồng (1999).
Sự tương thích này sẽ góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế ở Việt Nam trong bối
cảnh hội nhập kinh tế quốc tế và ký kết, gia nhập các Điều ước quốc tế ngày càng
sâu rộng.
2.2. Thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại liên quan đến nội dung hợp đồng.
Hợp đồng thương mại do các chủ thể xác lập đều hướng đến những mục đích
nhất định. Để đạt được mục đích của mình, các chủ thể cần thỏa thuận các điều
khoản quan trọng như: đối tượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán,…
Nội dung hợp đồng là toàn bộ những điều khoản mà các bên đã thỏa thuận nhằm
xác lập quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên trong quan hệ hợp đồng. Phần lớn
các văn bản pháp luật hiện hành không quy định các điều khoản bắt buộc phải có
trong một hợp đồng. Tuy nhiên, đối với một số loại hợp đồng, pháp luật yêu cầu
phải có các nội dung cần thiết, thí dụ trong hợp đồng nhượng quyền thương mại,
LTM (2005) không yêu cầu phải có các điều khoản bắt buộc, nhưng tại Điều 11
trong Nghị định số 35/2006/NĐ-CP ngày 31/03/2006 của Chính phủ quy định chi
tiết LTM về hoạt động nhượng quyền thương mại đã liệt kê những điều khoản cần
phải có của hợp đồng nhượng quyền thương mại, bao gồm: 1) Nội dung của quyền
thương mại; 2) Quyền và nghĩa vụ của bên nhượng quyền; 3) Quyền và nghĩa vụ
của bên nhận quyền; 4) Giá cả, phí nhượng quyền; 5) Thời hạn có hiệu lực của hợp
đồng; 6) Gia hạn, chấm dứt hợp đồng và giải quyết tranh chấp. Ngoài các điều
khoản cần phải có theo quy định của pháp luật, các bên có thể thỏa thuận thêm các
điều khoản khác phù hợp với mục đích của các bên. Như vậy, phần lớn các điều
khoản trong hợp đồng là do các bên tự thỏa thuận và đi đến thống nhất. Điều này
khẳng định pháp luật bảo đảm quyền tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ
hợp đồng. Pháp luật hiện hành đưa ra giới hạn cần thiết đối với thỏa thuận của các
bên. Nếu các chủ thể thỏa thuận các điều khoản đi ngược lại các quy định pháp
luật, thì hợp đồng mà các bên đã xác lập sẽ bị vô hiệu. Có nhiều giới hạn tự do hợp
đồng đã được pháp luật quy định thành những điều khoản thuộc nội dung hợp
 90

đồng. Sự phân tích, đánh giá thực trạng giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến nội
dung hợp đồng được NCS thể hiện ở những khía cạnh cơ bản sau:
2.2.1. Điều khoản thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật.
Điều 131 của BLDS (1995) quy định “mục đích và nội dung của giao dịch
không trái pháp luật” và “giao dịch có nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật
thì vô hiệu”. BLDS (1995) đề cập đến “trái pháp luật” và “vi phạm điều cấm của
pháp luật” nhưng không đưa ra định nghĩa cụ thể cho hai khái niệm này. Khái niệm
“điều cấm của pháp luật” được quy định lần đầu tiên tại Điều 128 của BLDS
(2005) như sau: “điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không
cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định”. Điều 123 của BLDS (2015)
tiếp tục quy định: “điều cấm của luật là những quy định của luật không cho phép
chủ thể thực hiện những hành vi nhất định”. Điều 4, BLDS (2005) cũng quy định:
“quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được
pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp
luật….”; “Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp
luật…” (Điều 122, Khoản 1, Điểm d) và “tự do giao kết hợp đồng nhưng không trái
pháp luật” (Điều 389). Như vậy về cơ bản, BLDS (2005) không có sự thay đổi
nhiều so với BLDS (1995) khi quy định hợp đồng không những không được “vi
phạm điều cấm của pháp luật” mà còn không được “trái pháp luật”. BLDS (2015)
hiện hành đã có quy định thể hiện sự thay đổi rõ nét so với hai văn bản pháp luật
trên về vấn đề này; Điều 117 và Điều 122 quy định: “mục đích và nội dung của
giao dịch không vi phạm điều cấm của luật” và “giao dịch không có một trong các
điều kiện được quy định tại Điều 117 của Bộ luật này thì vô hiệu, trừ trường hợp
Bộ luật này có quy định khác”. Khái niệm “trái pháp luật” đã được thay thế bởi
khái niệm “vi phạm điều cấm”. Khái niệm “vi phạm điều cấm” có phạm vi hẹp hơn
so với khái niệm “trái pháp luật” bởi những gì “vi phạm pháp luật” là “trái pháp
luật”; nhưng những gì “trái pháp luật” chưa hẳn đã “vi phạm điều cấm”59. Sự thay
đổi này thực chất là nhằm tăng sự tự do thỏa thuận về nội dung của hợp đồng của
các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng. Bên cạnh đó, việc áp dụng “điều cấm của
luật” theo quy định của BLDS (2015) cũng có sự khác biệt. Các điều khoản do các
bên thỏa thuận không được vi phạm điều cấm của “luật” mà không phải là vi phạm

59
Nguyễn Văn Cường, Giao dịch dân sự vô hiệu và việc giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân
sự vô hiệu, tlđd
 91

điều cấm của “pháp luật” như quy định của BLDS (1995) và BLDS (2005). Vi
phạm điều cấm của “luật” là văn bản pháp luật do Quốc hội ban hành, còn vi phạm
điều cấm của “pháp luật” sẽ bao gồm toàn bộ Luật (Bộ luật) và các văn bản dưới
luật như nghị định, thông tư, quyết định…Vì vậy, quy định của BLDS (2015) góp
phần giảm khả năng các hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu, góp phần hạn chế được
những thiệt hại cho các bên khi thi hành hợp đồng. Hậu quả pháp lý của giao dịch
dân sự hay hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt
quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch được xác lập. Các
bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận
(Điều 131, BLDS 2015). Tuy nhiên, quy định này của BLDS (2015) đã dẫn đến sự
mâu thuẫn, chồng chéo với các văn bản pháp luật khác. Khoản 2, 3 của Luật Ban
hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 (sửa đổi năm 2020) đã có quy định về
nguyên tắc áp dụng trong trường hợp có quy định khác nhau giữa văn bản ban hành
sau và văn bản ban hành trước. Điều 4, BLDS (2015) và Điều 4, Luật Đầu tư
(2020) quy định về nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành. Nhìn chung,
những quy định này tạo ra sự thiếu phù hợp giữa BLDS (2015) với pháp luật
chuyên ngành. Cụ thể là, Điều 3, Khoản 2 BLDS (2015) quy định “Mọi cam kết,
thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực
thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”. Tuy nhiên, Điều
11, Khoản 1, LTM (2005); Điều 138, Khoản 2, Điểm a, Luật Xây dựng (2014);
Điều 4, Khoản 1, Luật Kinh doanh bất động sản (2014) quy định các bên có quyền
thỏa thuận nhưng “không trái pháp luật”. Trái pháp luật và trái luật là hai phạm trù
khác nhau, điều này đã được NCS làm rõ ở phần trên. Điều này dẫn đến sự thiếu
thống nhất giữa các văn bản pháp luật về vấn đề này, gây cản trở, khó khăn cho
việc áp dụng vào thực tiễn đời sống xã hội.
Thực tiễn thực hiện quy định về vấn đề này còn cho thấy, việc vận dụng quy
định thỏa thuận vi phạm điều cấm để giải quyết vụ việc của các Tòa án còn chưa
thống nhất, chẳng hạn: Theo Quyết định Giám đốc thẩm số 13/2016/KDTM – GĐT
ngày 2/8/2016 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về vụ án “Tranh
chấp hợp đồng đầu tư”. Nguyên đơn là Công ty cổ phần O (viết tắt là công ty Z) và
bị đơn Công ty cổ phần đầu tư và xây dựng T (viết tắt là công ty T) ký kết với nhau
một hợp đồng ghi nhớ về việc thuê đất thuộc cụm công nghiệp A, xã A, huyện T,
tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu ngày 19/7/2007. Sau đó hai bên xảy ra nhiều vấn đề phát
 92

sinh nên Công ty Z muốn chấp dứt hợp đồng ghi nhớ thuê đất và đòi chi phí hợp tác
đầu tư trước đó mà hai bên đã thỏa thuận. Tại Bản án kinh doanh, thương mại sơ
thẩm số 12/2012/KDTM – ST ngày 24/5/2012, Tòa án nhân dân tỉnh Bà Rịa –
Vũng Tàu quyết định: chấp nhận một phần yêu cầu của công ty Z về việc chấm dứt
hợp đồng thuê đất, không chấp nhận yêu cầu đòi chi phí hợp tác đầu tư mà các bên
đã thỏa thuận. Ngày 8/6/2012, Công ty Z kháng cáo. Tại Bản án kinh doanh,
thương mại phúc thẩm số 09/2012/KDTM-PT ngày 12/10/2021, Tòa phúc thẩm đã
quyết định giữ nguyên bản án sơ thẩm. Ngày 3/7/2013 Công ty Z lại đề nghị giám
đốc thẩm. Tại phiên tòa Giám đốc thẩm đã chứng minh được tại công ty T chưa
được Ủy ban nhân dân tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu cho thuê đất, nên công ty T chưa có
quyền cho thuê lại quyền sử dụng đất theo quy định tại Điều 106, Khoản 1, Luật
Đất đai (2003) và Điều 7, Khoản 2, Luật Kinh doanh bất động sản (2006). Vì vậy,
Tòa án cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm không tuyên hợp đồng ngày 19/7/2007 bị vô
hiệu vi phạm điều cấm là không đúng, nên đã giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân
dân tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu xét xử sơ thẩm lại theo đúng quy định của pháp luật.
Mặc dù thời điểm này BLDS 2015 chưa có hiệu lực, vẫn áp dụng quy định BLDS
2005 “…không vi phạm điều cấm của pháp luật” nhưng việc công ty T không đủ
điều kiện đã cho thuê lại đất là vi phạm pháp luật.
Theo Bản án số 47/2020/KDTM – PT về “v/v tranh chấp hợp đồng dịch vụ
môi giới bất động sản” của Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng. Giữa công ty B và
bà P có ký kết hai hợp đồng là “Hợp đồng hợp tác tiếp thị cho thuê” và “Hợp đồng
môi giới tiếp thị cho thuê cơ sở” cùng ghi ngày 3/11/2017. Có cơ sở để xác định
“Hợp đồng môi giới tiếp thị cho thuê cơ sở” là hợp đồng được giao kết sau cùng để
công ty B và bà P, với người làm chứng NLC cùng thực hiện. Bà P có nghĩa vụ tìm
đối tác cho công ty B để cho thuê bất động sản là Lô H, Khu dân cư số 5, Đường N,
Phường K, Quận C, Thành phố Đà Nẵng và đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất do ỦBND thành phố Đà Nẵng cấp cho Công ty B. Mức phí dịch vụ do các bên
thỏa thuận; cụ thể là: đối với “Hợp đồng tiếp thị cho thuê”, bà P sẽ được hưởng
mức phí 20,588236 %; còn tại “Hợp đồng môi giới tiếp thị cho thuê cơ sở” bà P
được hưởng 18,529 %. Sau đó, do có một số điều khoản không rõ ràng nên các bên
đã thống nhất ký lại “Hợp đồng môi giới tiếp thị cho thuê” với phí dịch vụ là
18,529 %. Do có sự thay đổi về diện tích cho thuê sau khi xây dựng, hai bên đã tính
lại phí dịch vụ là 17.45 % theo Phụ lục hợp đồng ký ngày 20/11/2017. Mặt khác,
 93

Điều 8, Khoản 1 và Điều 62, Khoản 2 Luật Kinh doanh bất động sản (2014) quy
định chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản là điều kiện bắt buộc để cá nhân
kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản. Tuy nhiên, tại thời điểm ký hợp đồng
môi giới bất động sản, công ty B biết bà P không có chứng chỉ hành nghề môi giới
bất động sản nhưng vẫn giao kết hợp đồng. Sau này, nhờ sự môi giới của bà P,
công ty B vẫn ký được hợp đồng cho thuê cơ sở với NLQ1 và công ty B đã trả phí
cho bà P lần 1 số tiền là 315.000.000 đ. Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng đã
giải quyết tranh chấp hợp đồng dịch vụ môi giới bất động sản giữa nguyên đơn là
Công ty TNHH Thương mại và dịch vụ B do ông Huỳnh Đức P làm người đại diện
theo pháp luật và bị đơn là bà Trần Thị P. Ngoài ra còn có người làm chứng là NLC
và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là NLQ1. Tòa án đã ra Bản án sơ thẩm số
47/2020/KDTM-PT. Ở phiên tòa phúc thẩm, Công ty B không yêu cầu giải quyết
hậu quả pháp lý của giao dịch vô hiệu. Vì vậy, Tòa án cấp phúc thẩm chỉ tuyên bố
hợp đồng môi giới tiếp thị cho thuê cơ sở lập ngày 3/11/2017 và Phụ lục hợp đồng
lập ngày 20/11/2017 giữa Công ty TNHH Thương mại và dịch vụ B với bà Trần
Thị P là vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật căn cứ vào các Điều 117, 122, 123
và 131 BLDS (2015) và Điều 8, Điều 62, Luật Kinh doanh Bất động sản (2014)60.
Từ hai vụ việc trên có thể nhận thấy, việc vận dụng quy định thỏa thuận vi
phạm điều cấm ở một số Tòa án còn có sự khác nhau, chưa thống nhất. Do đó, việc
xử lý hậu quả pháp lý đối với mỗi vụ việc cũng sẽ khác nhau trên thực tế.
2.2.2. Điều khoản thỏa thuận không trái đạo đức xã hội.
Đạo đức xã hội là “những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người
trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng” (Điều 128 BLDS
2005). Theo BLDS (2015), khái niệm đạo đức xã hội có sự thay đổi nhỏ so với
BLDS trước đó, cụ thể là: “đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung
trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng” (Điều 123). Trước
đây, nội dung của hợp đồng không trái với đạo đức xã hội được ghi nhận tại Điều
131, Khoản 2; Điều 395, Khoản 1, BLDS (1995) và Điều 4, BLDS (2005). Hiện
nay, vấn đề này lại tiếp tục được quy định tại Điều 3, Khoản 2, BLDS (2015), theo
đó “cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của
mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận

60
“Bản án số: 47/2020/KDTM – PT về “v/v tranh chấp hợp đồng dịch vụ môi giới bất động sản” của
Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng”
 94

không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội”. Ngoài ra, Điều 122,
Khoản 1, Điểm b, BLDS (2015) cũng quy định: “mục đích và nội dung của giao
dịch không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội”. Tương tự với
điều cấm của pháp luật, pháp luật hiện hành xác định đạo đức xã hội là một trong
những yếu tố của việc giới hạn tự do hợp đồng. Tuy nhiên, đạo đức xã hội khác với
điều cấm của pháp luật ở chỗ, điều cấm của luật được luật quy định, còn đạo đức xã
hội thì không được pháp luật quy định; đạo đức tồn tại trong xã hội. Trong lĩnh vực
thương mại, đạo đức xã hội được thể hiện dưới những khía cạnh như sau:
- Thứ nhất là sự trung thực trong kinh doanh. Điều này thể hiện khía cạnh
nhân cách đạo đức của các chủ thể, thể hiện sự ngay thẳng, thật thà, không dối trá,
giả dối, gian lận của các chủ thể.
- Thứ hai là sự thiện chí trong kinh doanh. Sự thiện chí thể hiện thái độ hợp
tác, giúp đỡ nhau giữa các bên chủ thể trong quá trình xác lập và thực hiện hợp
đồng trong hoạt động thương mại. Bên cạnh việc quan tâm đến quyền lợi ích hợp
pháp của bản thân, còn phải quan tâm đến quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể khác
và Nhà nước, xã hội.
- Thứ ba là có hay không việc hưởng lợi trên sự đau khổ của người khác.
Các chủ thể khi hợp tác kinh doanh có thể gặp phải những rủi ro trong kinh doanh
và những rủi ro này có thể gây ra thiệt hại ít hay nhiều cho mỗi chủ thể. Tuy việc,
việc một bên lợi dụng điều này để hưởng lợi, mang lại lợi ích cho mình mà không
quan tâm đến khó khăn, vất vả của chủ thể khác thì cũng là một vấn đề liên quan
đến khía cạnh đạo đức.
Đạo đức xã hội trong hoạt động thương mại có thể được thể hiện ở các
phương diện trên. Tuy nhiên việc xác định thỏa thuận trái với đạo đức xã hội thì
không thể tìm kiếm trong quy định của luật giống như điều cấm của pháp luật mà
phải dựa vào “chuẩn mực ứng xử chung được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng”.
Điều này là một trong những khó khăn đối với Tòa án, bởi “không thể thống kê
được đầy đủ một cách có hệ thống các nội dung, đặc tính của khái niệm đạo đức xã
hội”61. Hơn nữa, quan điểm về giá trị đạo đức xã hội ở mỗi vùng miền, mỗi thời
điểm, mỗi giai đoạn cũng khác nhau. NCS cho rằng, rất khó để xây dựng được
những “chuẩn mực ứng xử chung” và thống nhất để có thể dựa vào đó giải quyết

61
Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên) (2014), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự, NXB Tư pháp, Hà Nội,
tr.176
 95

các vụ việc cụ thể. Điều này phụ thuộc vào quan điểm xét xử của các thẩm phán ở
Tòa án.
Thực tiễn cho thấy, hợp đồng bị Tòa án tuyên bố vô hiệu do nội dung trái với
đạo đức xã hội là không phổ biến. Tuy nhiên, giải quyết các tranh chấp liên quan
đến đạo đức xã hội lại phụ thuộc nhiều vào ý chí chủ quan, cũng như quan điểm xét
xử của mỗi cấp Tòa án. Chính điều này đã tạo ra sự không thống nhất trong việc
giải quyết các vụ việc phát sinh. Có thể nêu ra thí dụ sau: Công ty Chailease (bị
đơn) ký hợp đồng cho thuê tài chính số B.0811228801 với Công ty Sao đỏ (nguyên
đơn). Sau đó, hai bên có tranh chấp thương mại. Trong quá trình giải quyết tranh
chấp, Tòa án nhận thấy: trước khi ký hợp đồng cho thuê tài chính, phía bị đơn hiểu
rất rõ về hoàn cảnh của nguyên đơn là đang gặp khó khăn về tài chính. Điều này
khiến nguyên đơn không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng mua bán 5 rơ-mooc với
công ty Chien You Việt Nam. Nguyên đơn đã tìm đến bị đơn để đàm phán, ký kết
hợp đồng cho thuê tài chính nhằm giúp nguyên đơn giải quyết bế tắc về tài chính.
Trong quá trình xét xử, Hội đồng xét xử nhận định: mặc dù không có chứng cứ để
khẳng định nguyên đơn ép buộc bị đơn ký kết hợp đồng cho thuê, nhưng vì quá khó
khăn về tài chính và không có cách nào khác, nên nguyên đơn phải chấp nhận bất
lợi từ việc ký kết hợp đồng nêu trên. Tòa án cho rằng có đủ cơ sở để xác định hợp
đồng cho thuê tài chính giữa các bên là trái với đạo đức xã hội. Việc giao kết hợp
đồng đã không bảo đảm sự tương thân, tương ái, không phát huy giá trị đạo đức cao
đẹp của người Việt để hỗ trợ, giúp đỡ nhau trong kinh doanh, cùng phát triển và
cùng thu lợi nhuận. Tòa án nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh đã ra Bản
án số 60/2014/KDTM-PT ngày 3/10/2014. Theo Bản án, hợp đồng cho thuê tài
chính giữa các bên không những trái pháp luật mà còn trái với đạo đức xã hội62.
Nhưng khi vụ án được giải quyết theo thủ tục giám đốc thẩm ngày 12/3/2018, Tòa
án ở cấp giám đốc thẩm lại cho rằng mục đích và nội dung của hợp đồng cho thuê
tài chính B. 081228801 là không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo
đức xã hội. Nội dung của hợp đồng đảm bảo tuân thủ quy định tại Điều 17, Khoản
1, Nghị định số 16/2001/NĐ-CP, điểm 27 Thông tư số 06/2006/TT-NHNN ngày
12/5/2005, điểm 10.2, phần 1, Thông tư số 05/2006/TT-NHNN ngày 25/7/2006 của

62
“Bản án số: 60/2014/KDTM – PT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng cho thuê tài chính” của
Tòa án Nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh” được đăng tải trên sách chuyên khảo của Đỗ Văn
Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam, bản án và bình luận bản án, NXB Hồng Đức, tr. 601-606
 96

Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn một số nội dung về hoạt động cho thuê
tài chính và dịch vụ ủy thác cho thuê tài chính theo quy định tại Nghị định số
16/2001/NĐ-CP; Nghị định số 65/2005/NĐ-CP và Nghị định số 95/2008/NĐ- CP.
Hợp đồng này được đảm bảo bằng hình thức thế chấp tài sản, ký cược và bảo lãnh
theo quy định tại Điều 318, BLDS (2015); Điều 23, Khoản 6, Nghị định số
16/2001/NĐ-CP và Điều 30 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của
Chính phủ về giao dịch bảo đảm63. Vì vậy, Bản án kinh doanh, thương mại phúc
thẩm số 60/2014/KDTM-PT ngày 3/10/2014 bị hủy, giao hồ sơ vụ án cho Tòa án
nhân dân cấp cao tại thành phố Hồ Chí Minh để xét xử lại theo quy định của pháp
luật. Như vậy, cùng nội dung một vụ việc xảy ra nhưng kết quả xét xử ở hai cấp
(phúc thẩm và giám đốc thẩm) lại khác nhau. Việc xét xử của Tòa án ở cấp phúc
thẩm cho thấy hợp đồng cho thuê tài chính của hai bên có vi phạm đạo đức xã hội;
còn Tòa án xét xử ở cấp giám đốc thẩm thì cho rằng hợp đồng không có vi phạm
đạo đức xã hội. Qua thực tiễn xét xử của Tòa án có thể thấy đạo đức xã hội không
được quy định cụ thể giống như điều cấm của pháp luật thật sự là một khó khăn và
thách thức lớn cho công tác xét xử của Tòa án.
2.2.3. Điều khoản thỏa thuận về đối tượng của hợp đồng.
Đối tượng của hợp đồng là một trong các điều khoản cơ bản của hợp đồng.
Mỗi hợp đồng có đối tượng hợp đồng nhất định và phải tuân theo quy định của
pháp luật hiện hành về vấn đề này. Hàng hóa, dịch vụ là đối tượng của hợp đồng
khi không thuộc trường hợp bị cấm kinh doanh hoặc bị hạn chế kinh doanh. Phần
lớn đối tượng của hợp đồng trong hoạt động thương mại tương tự như đối tượng
của hợp đồng dân sự, bao gồm hàng hóa (tài sản) hoặc dịch vụ (công việc). Tuy
nhiên, đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản có phạm vi rộng hơn đối tượng của
hợp đồng mua bán hàng hóa. Điều 431, BLDS (2015) quy định “tài sản được quy
định tại Bộ luật này đều có thể là đối tượng của hợp đồng mua bán. Trường hợp
theo quy định của luật, tài sản bị cấm hoặc hạn chế chuyển nhượng thì tài sản là
đối tượng của hợp đồng mua bán phải phù hợp với các quy định đó” và tài sản bao
gồm “vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản” (Điều 105, BLDS 2015). Hàng hóa
là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa được quy định cụ thể tại Điều 3,
Khoản 2, LTM (2005) bao gồm “tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình

63
“Quyết định giám đốc thẩm số: 01/2008/KDTM – GĐT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng cho
thuê tài chính” của Hội đồng Thẩm phấn Tòa án Nhân dân Tối cao”
 97

thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất”. Như vậy, đối tượng của hợp
đồng mua bán là động sản và những vật gắn liền với đất đai. Ngoài ra, trong lĩnh
vực thương mại còn có đối tượng hợp đồng tương đối đặc biệt chưa từng được biết
đến trong hợp đồng dân sự trước đây bởi đối tượng của những loại hợp đồng này
không phải là hàng hóa, dịch vụ mà là hoạt động mang tính tổ chức để hình thành
nên các doanh nghiệp hoặc để thực hiện hoạt động thương mại, ví dụ như hợp đồng
hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC), hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công
tư (hợp đồng PPP)64… Ngày nay, hoạt động thương mại phát triển đã làm xuất hiện
nhiều loại hàng hóa, dịch vụ trong xã hội. Những hàng hóa, dịch vụ đó có thể trở
thành đối tượng mà các chủ thể đem ra mua bán, trao đổi bằng hợp đồng. Tuy
nhiên, không phải mọi hàng hóa, dịch vụ đều có thể trở thành đối tượng của hợp
đồng. Pháp luật hiện hành đưa ra những quy định cụ thể nhằm kiểm soát đối tượng
của hợp đồng vì lợi ích của các chủ thể và vì lợi ích chung của cộng đồng. Trước
đây, quy định về hàng hóa, dịch vụ trong nhiều văn bản pháp lý khác nhau như
LTM (2005), Luật Đầu tư (2014), Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12-6-2006 về
hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện,
Nghị định số 43/2009/NĐ-CP ngày 7/5/2009 sửa đổi, bổ sung danh mục hàng hóa,
dịch vụ cấm kinh doanh của Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 về hàng
hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều
kiện….Các quy định này đã bộc lộ những hạn chế, tồn tại như có sự mâu thuẫn
chồng chéo giữa các văn bản pháp lý, quy định liên quan đến hàng hóa, dịch vụ hạn
chế kinh doanh không còn phù hợp với quyền tự do kinh doanh của các chủ thể…
Đến nay, Luật Đầu tư (2020) bước đầu thống nhất quy định hàng hóa, dịch vụ
thông qua những ngành, nghề kinh doanh cụ thể. Hiện nay, căn cứ vào LTM
(2005), BLDS (2015), LDN (2020), Luật Đầu tư (2020) và các văn bản pháp lý
khác có liên quan, giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến hàng hóa, dịch vụ là đối
tượng của hợp đồng được thể hiện như sau:
Thứ nhất, hàng hóa, dịch vụ không thể trở thành đối tượng của hợp đồng khi
hàng hóa, dịch vụ đó bị cấm kinh doanh. Nhóm hàng hóa, dịch vụ này được quy
định cụ thể tại Điều 6 Luật Đầu tư (2020) và Điều 10, Nghị định số 31/2021/NĐ -
CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số

64
Nguyễn Viết Tý, Nguyễn Thị Dung (chủ biên) (2017), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, Tập
2, NXB Tư pháp, Hà Nội, Tr. 13
 98

điều của Luật Đầu tư, bao gồm các chất ma túy được quy định tại Phụ lục I của
Luật này; các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục II của Luật này; mẫu
vật các loài thực vật, động vật hoang dã có nguồn gốc khai thác từ tự nhiên quy
định tại Phụ lục I của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật
hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loài thực vật rừng, động vật rừng, thủy sản nguy
cấp, quý, hiếm Nhóm I có nguồn gốc khai thác từ tự nhiên quy định tại Phụ lục III
của Luật này; mua bán người, mô, xác, bộ phận cơ thể người, bào thai người, hoạt
động liên quan đến sinh sản vô tính trên người; pháo nổ; hoạt động mại dâm và
dịch vụ đòi nợ. Quy định này không cho phép các chủ thể được tự do trao đổi và
mua bán các loại hàng hóa nêu trên bởi những tác hại, những hệ lụy xấu mà hàng
hóa, dịch vụ đó có thể gây ra cho con người, nền kinh tế, xã hội và môi trường. So
với trước đây, một số hàng hóa, dịch vụ được bổ sung vào danh mục hàng hóa, dịch
vụ cấm kinh doanh hiện nay là kinh doanh bào thai người, kinh doanh pháo nổ và
dịch vụ đòi nợ. Một số hàng hóa, dịch vụ cũng được loại trừ khỏi danh mục hàng
hóa, dịch vụ cấm dinh doanh như buôn bán phụ nữ, trẻ em; kinh doanh các sản
phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan….Tuy nhiên, việc loại bỏ một số
hàng hóa, dịch vụ khỏi danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh không có
nghĩa là các chủ thể hợp đồng có quyền được lựa chọn hàng hóa, dịch vụ này để
kinh doanh bởi việc thực hiện các hành vi kinh doanh với hàng hóa, dịch vụ đó là
vi phạm pháp luật và sẽ bị xử lý theo quy định của các văn bản pháp luật khác như
Bộ luật hình sự (2015); Luật Xuất bản (2012)… Việc quy định một số loại hàng
hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh ở Việt Nam hiện nay có sự tương đồng với quy
định của một số quốc gia khác, thí dụ việc kinh doanh mại dâm còn bị cấm ở Lào,
Myanmar và Brunei65. Đây là một số quốc gia cấm kinh doanh mại dâm một cách
triệt để. Việc cấm kinh doanh ma túy cũng được thể hiện rõ trong pháp luật của các
quốc gia trên thế giới do tác hại của ma túy mang lại cho con người, cho nền kinh
tế. Việc cấm kinh doanh ma túy còn được thể hiện trong các công ước quốc tế (thí
dụ Công ước thống nhất về các chất ma túy năm 1961; Công ước Liên hợp quốc về
chống buôn bán bất hợp pháp các chất ma túy và chất hướng thần năm 1988). Quy
định về việc cấm mua, bán người ở Việt Nam hiện nay cũng tương thích với quy
định của một số quốc gia và công ước quốc tế (thí dụ Công ước ASEAN về phòng,

https://tuoitre.vn Trần Ngọc Long, “Đông Nam Á cấm, mại dâm vẫn hoành hành”, Báo Tuổi trẻ
65

online, truy cập ngày 30/4/2021

 99

chống buôn bán người; Nghị định thư về việc ngăn ngừa, phòng chống và trừng trị
việc buôn bán người, đặc biệt là phụ nữ và trẻ em, bổ sung Công ước về chống tội
phạm có tổ chức xuyên quốc gia của Liên hợp quốc…). Quy định của pháp luật
hiện hành về các hàng hóa, dịch vụ này được ghi nhận tương đối cụ thể, chi tiết, có
nhiều đóng góp quan trọng trong việc bảo vệ sức khỏe, tính mạng con người, bảo
vệ môi trường sống và lợi ích chung của cộng đồng. Do sự phát triển của kinh tế -
xã hội và quá trình hội nhập quốc tế sâu rộng, một số hàng hóa, dịch vụ được bổ
sung thêm vào danh mục hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh, như: kinh doanh
pháo nổ; kinh doanh bào thai người và dịch vụ đòi nợ. Việc cấm các chủ thể giao
kết hợp đồng kinh doanh bào thai người hiện nay được đánh giá là phù hợp, đã thể
hiện được đầy đủ nội dung cấm kinh doanh của ngành, nghề mua, bán người, mô
và bộ phận cơ thể người66. Mặc dù hiện nay dịch vụ đòi nợ cũng đã được pháp luật
quy định vào danh mục hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh, nhưng điều này còn
gây ra hai luồng ý kiến trái chiều nhau. Quan điểm thứ nhất cho rằng trước đây,
dịch vụ đòi nợ thuộc nhóm ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; nhưng trong thực
tiễn đã có nhiều biến tướng, làm xuất hiện nhiều băng nhóm tội phạm, hoạt động
“tín dụng đen”, gây mất trật tự xã hội. Vì vậy, việc cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ
là cần thiết67. Quan điểm thứ hai cho rằng việc thuê một đơn vị trung gian đứng ra
thu hồi nợ là nhu cầu khách quan xuất phát từ thực tiễn. Để hạn chế các tiêu cực từ
việc kinh doanh dịch vụ đòi nợ thì nên bổ sung thêm các quy định có tính chặt chẽ
hơn đối với doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê68. Hơn nữa, Việt Nam
đang trong quá trình hội nhập, có thể làm phát sinh nhu cầu mở rộng sản xuất, kinh
doanh, vì vậy sự phát sinh việc vay nợ là không thể tránh khỏi. Doanh nghiệp có
thể vay cả “tín dụng đen”. Khi người cho vay không đòi được nợ thì cần phải nhờ
một đơn vị trung gian đòi nợ giúp. Kể từ khi Luật Đầu tư (2020) có hiệu lực, dịch
vụ đòi nợ trước đây thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện chính thức bị “khai
tử”. Tuy nhiên, sự vi phạm pháp luật trong việc kinh doanh dịch vụ này vẫn diễn ra
phổ biến và công khai. Một số chủ thể kinh doanh dịch vụ đòi nợ vẫn tích cực thuê

https://dangcongsan.vn Bích Liên, “Quy định chặt chẽ các điều kiện hoạt động dịch vụ kinh doanh
66

đòi nợ”, Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, truy cập ngày 30/4/2021
67
https://dangcongsan.vn Bích Liên, “Quy định chặt chẽ các điều kiện hoạt động dịch vụ kinh doanh
đòi nợ”, Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, truy cập ngày 30/4/2021
68
https://dangcongsan.vn Bích Liên, “Quy định chặt chẽ các điều kiện hoạt động dịch vụ kinh doanh
đòi nợ”, Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, truy cập ngày 30/4/2021
 100

quảng cáo trên các trang mạng thông tin điện tử; vấn nạn tìm đến tận nhà để đòi nợ
vẫn còn tồn tại, gây bức xúc trong dư luận69. Như vậy, sự vi phạm trong việc thực
thi quy định pháp luật về vấn đề này còn đang diễn ra tràn lan. Mặc dù cơ quan nhà
nước và các chủ thể có thẩm quyền cũng đã tích cực rà soát, kiểm tra nhằm phát
hiện và kịp thời xử lý đối với các vi phạm đó, nhưng vẫn không xử lý hết. Do vậy
ngoài vấn đề tăng cường sự kiểm tra giám sát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền,
của các chủ thể được Nhà nước trao quyền, thì cần phải tuyên truyền, vận động để
các chủ thể kinh doanh không tiến hành những hành vi vi phạm đó, thực hiện
nghiêm chỉnh quy định pháp luật đối với hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh hoặc
kinh doanh có điều kiện. Do đó, việc cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ là biểu hiện
của việc bảo vệ con nợ mà không bảo vệ người cho vay. Khi điều này là nhu cầu
của cuộc sống thì việc cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ có thể gây ra biến tướng
khác là “kinh doanh chui” đối với dịch vụ đòi nợ. Vì thế, dịch vụ đòi nợ nên được
coi là dịch vụ kinh doanh có điều kiện; như vậy mới hợp lý. Nếu Nhà nước thấy
khó quản lý mà cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê thì không nên70. NCS đồng
tình với quan điểm thứ hai bởi dịch vụ đòi nợ thì dịch vụ này vẫn tồn tại trong thực
tế dù pháp luật có cấm. Khi Nhà nước cấm hoạt động này, các công ty đòi nợ thuê
sẽ không hoạt động công khai nữa mà sẽ hoạt động lén lút. Vì vậy, việc giải quyết
vi phạm pháp luật trong lĩnh vực này như thế nào sẽ là một áp lực cho Nhà nước.
Thứ hai, một số hàng hóa, dịch vụ chỉ trở thành đối tượng của hợp đồng khi
đáp ứng điều kiện cần thiết do pháp luật quy định. Nhóm hàng hóa, dịch vụ này
thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, được quy định tại Điều
7; Phụ lục IV của Luật Đầu tư (2020) với 227 loại hàng hóa, dịch vụ và Điều 11,
Nghị định số 31/2021/NĐ - CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ đã quy định chi tiết
và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư. Một số loại hàng hóa, dịch vụ
kinh doanh có điều kiện bị bãi bỏ, như kinh doanh dịch vụ logistics; xuất khẩu,
nhập khẩu điện… Theo Bộ Kế hoạch và đầu tư thì những nhóm hàng hóa, dịch vụ
được bãi bỏ khỏi danh mục kinh doanh có điều kiện này không liên quan trực tiếp
hoặc không chứng minh được sự ảnh hưởng trực tiếp đến an ninh quốc gia, đạo đức

69
https://congan.com.vn Tiến Đặng, “Quyết liệt bài trừ vấn nạn đòi nợ thuê”, Công an thành phố Hồ
Chí Minh, truy cập ngày 30/10/2021
70
https://thanhnien.vn Bản tin tài chính, “Cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ?” Báo Thanh niên, truy cập
ngày 30/4/2021
 101

xã hội, hoặc đã được quản lý bằng quy chuẩn kỹ thuật71. Điều này cho thấy các
hàng hóa, dịch vụ hiện nay thuộc nhóm này đã giảm so với các quy định trước đây,
góp phần tạo ra nhiều cơ hội đầu tư kinh doanh, cũng như mở rộng hơn quyền tự do
kinh doanh trong hoạt động thương mại cho các chủ thể kinh doanh. Hiện nay, một
số quốc gia cũng quy định những hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện tương
đồng với quy định của Việt Nam, thí dụ như Singapore cũng đặt ra quy định về
điều kiện kinh doanh của những ngành, nghề chăm sóc sức khỏe, dịch vụ khám,
chữa bệnh, kinh doanh rượu72…Ở Trung quốc, các quy định về một số hàng hóa,
dịch vụ kinh doanh có điều kiện cũng khá tương đồng với quy định của pháp luật
Việt Nam; đó là kinh doanh thuốc; dịch vụ khám, chữa bệnh; hành nghề luật sư73…
pháp luật hiện hành đã bãi bỏ 12 ngành, nghề dựa vào các tiêu chí như không liên
quan trực tiếp hoặc không chứng minh được có ảnh hưởng đến an ninh, quốc
phòng, trật tự, an toàn xã hội hoặc các ngành nghề mà chất lượng của các ngành
nghề đó do thị trường, do khách hàng lựa chọn và sàng lọc. Sự thay đổi này được
đánh giá là có sự phù hợp với yêu cầu quản lý nhà nước và đảm bảo được sự thống
nhất với các văn bản pháp lý khác. Tuy nhiên quy định pháp luật hiện hành về hàng
hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện vẫn còn tồn tại hạn chế, bất cập. Một số hàng
hóa, dịch vụ không nhận thấy tác động đáng kể đến lợi ích công công; một số hàng
hàng hóa, dịch vụ không thấy rõ sự đặc thù so với hàng hóa, dịch vụ thông thường
khác; một số hàng hóa, dịch vụ trong danh mục xác định phạm vi kiểm soát quá
mức cần thiết. Có thể dẫn chứng một số hàng hóa, dịch vụ sau đây: kinh doanh dịch
vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô (mục 72). Dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô là
dịch vụ kỹ thuật thông thường tương tự như với hoạt động bảo hành, bảo dưỡng các
hàng hóa khác. Dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô thường đi kèm với dịch vụ
bán hàng hoặc sản xuất ô tô. Nhà sản xuất phải có trách nhiệm với chất lượng sản
phẩm của mình. Vì vậy, dịch vụ này chưa thể hiện được sự đặc thù so với các dịch
vụ tương tự khác để có thể quy định về điều kiện kinh doanh. Hơn nữa việc đặt ra
điều kiện kinh doanh đối với dịch vụ này cũng không thể hiện được mục tiêu quản

71
https://nhandan.com.vn Gia Khánh, “Tạo động lực thu hút làn sóng đầu tư mới”, Báo Nhân dân, truy
cập ngày 30/4/2021
72
https://dangkykinhdoanh.gov.vn, Vũ Đức Vinh, “Pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh tại
Singapore”, Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, truy cập ngày 1/5/2021
73
https://dangkykinhdoanh.gov.vn Vũ Đức Vinh, “Pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh tại Trung
Quốc”, Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, truy cập ngày 1/5/2021
 102

lý nào trong các tiêu chí mà pháp luật hiện hành đã đưa ra. Do đó, quy định dịch vụ
này thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là bất hợp lý. Một số ngành, nghề
kinh doanh khác như kinh doanh dịch vụ in, trừ in bao bì (mục 121), dịch vụ kinh
doanh lữ hành (mục 196) đã được điều chỉnh bởi pháp luật về xuất bản, pháp luật
về giao thông vận tải (đường bộ, đường sông..), pháp luật về du lịch…Vì vậy quy
định các dịch vụ nói trên thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là không cần
thiết74.
Quy định pháp luật về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh hoặc kinh doanh
có điều kiện đã tạo một hành lang pháp lý quan trọng cho các chủ thể kinh doanh.
Bên cạnh một số chủ thể kinh doanh đã thực hiện đầy đủ, nghiêm túc quy định
pháp luật về vấn đề này, còn tồn tại nhiều vi phạm của một số chủ thể kinh doanh.
Theo đánh giá chung, hành vi vi phạm ở khía cạnh này xảy ra tương đối phổ biến
mặc dù các biện pháp chế tài xử lý đã được quy định rõ ràng, cụ thể từ xử phạt vi
phạm hành chính đến xử lý hình sự. Có thể nêu thí dụ về việc vi phạm quy định về
bảo vệ động vật nguy cấp, quý hiếm: Theo số liệu thống kê của Trung tâm Giáo
dục thiên nhiên, từ năm 2019 đến 2020 có 1777 vụ vi phạm liên quan đến động vật
hoang dã, trong đó có 976 vụ mua bán trái phép giữa các chủ thể, tập trung vào các
loài như tê tê, ngà voi, sừng tê giác, bò xám, hổ, linh trưởng, rùa quý hiếm…75.
Hiện tượng mang thai hộ, bán con trái phép giữa các cá nhân vẫn đang diễn
ra nhiều dưới nhiều hình thức tinh vi. Lực lượng chức năng đã có nhiều biện pháp
nhằm ngăn chặn hành vi vi phạm này. Tuy nhiên, với nhiều lý do khác nhau (có thể
là bị dụ dỗ, lôi kéo, hoặc vì hoàn cảnh gia đình quá khó khăn…) mà những vi phạm
này vẫn diễn ra.
Trong thực tiễn, hoạt động mua bán ma túy cũng ngày càng phức tạp. Các
đối tượng đã vì lợi nhuận hoặc vì lợi ích khác mà tiến hành mua bán các chất cấm
này. Điển hình là cuối tháng 7 đầu tháng 8/2021, Phòng Cảnh sát điều tra tội phạm
về ma túy thuộc Công an thành phố Hà Nội đã phát hiện ra một vụ mua bán ma túy

74
Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (VCCI) (2017), Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền
tự do kinh doanh ở Việt Nam, Tr.16 - 18 - 20

https://vov.vn Chuyên mục tư vấn pháp luật của VOV, “Vi phạm các quy định về bảo vệ động vật
75

quý hiếm bị xử phạt thế nào?” truy cập ngày 30/10/2021

 103

lớn từ Tây Bắc về Hà Nội với hình thức trà trộn ma túy vào rau, củ đi luồng xanh
vào Hà Nội76.
Thứ ba, một số hàng hóa, dịch vụ chỉ do cơ quan nhà nước có quyền thực
hiện hoặc các tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao trách nhiệm thực hiện. Đây là
nhóm hàng hóa, dịch vụ thuộc độc quyền nhà nước. Các chủ thể không được Nhà
nước giao nhiệm vụ kinh doanh thì không có quyền tự do kinh doanh các loại hàng
hóa, dịch vụ này. Hiện nay, vấn đề độc quyền nhà nước đối với hàng hóa, dịch vụ ở
nước ta được quy định tại Điều 6, Khoản 4, LTM (2005), theo đó “Nhà nước thực
hiện độc quyền nhà nước có thời hạn về hoạt động thương mại đối với một số hàng
hóa, dịch vụ hoặc tại một địa bàn để đảm bảo lợi ích quốc gia. Chính phủ quy định
cụ thể danh mục hàng hóa, dịch vụ, địa bàn độc quyền nhà nước”. Nghị định số
94/2017/NĐ-CP ngày 10/8/2017 của Chính phủ đã quy định về hàng hóa, dịch vụ,
địa bàn thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại với 20 loại hàng
hóa, dịch vụ kèm theo một hoặc một số công đoạn của hoạt động thương mại tương
ứng. Nghị định này được ban hành đã hệ thống hóa các loại hàng hóa, dịch vụ
thuộc độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại mà trước đây được quy định
rải rác trong hệ thống pháp luật như Luật Điện lực, Luật Hàng không dân dụng,
Luật Xuất bản, Luật Đường sắt…Việc quy định sự độc quyền nhà nước với 20 loại
hàng hóa, dịch vụ ban hành kèm theo Nghị định số 94/2017 của Chính phủ xuất
phát từ chỗ các hàng hóa, dịch vụ thiết yếu liên quan đến quốc phòng, an ninh, đảm
bảo lợi ích quốc gia hoặc các thành phần kinh tế khác không có khả năng thực hiện
việc kinh doanh những loại hàng hóa, dịch vụ này. Như vậy, bằng việc quy định
danh mục hàng hóa, dịch vụ thuộc độc quyền nhà nước, văn bản pháp lý này đã
ngăn cản một cách đáng kể các chủ thể kinh doanh tham gia cung ứng các hàng
hóa, dịch vụ đặc biệt. Quy chế độc quyền nhà nước vẫn tồn tại ở một số quốc gia và
đây là một sự tất yếu khách quan. Ở các nước Bắc Âu (Phần Lan, Na Uy, Thụy
Điển…) đang tồn tại sự độc quyền nhà nước đối với việc kinh doanh một số hàng
hóa, dịch vụ như đồ uống có cồn, sòng bạc, độc quyền vận hành máy đánh bạc
(Phần Lan); các tiện ích công cộng, viễn thông, đường sắt. Australia cũng thừa
nhận sự độc quyền rộng rãi đối với các ngành, lĩnh vực như: cấp nước, điện lực,

https://cand.com.vn Minh Tiến, “Phá án ma túy trong mùa dịch”, Công an nhân dân online, truy cập
76

ngày 30 /10/2021
 104

đường sắt, đường bộ, bưu chính viễn thông77.Tuy nhiên, vấn đề độc quyền nhà
nước đối với việc kinh doanh 20 loại hàng hóa, dịch vụ hiện nay ở Việt Nam chưa
thật sự phù hợp. Chẳng hạn việc quản lý, khai thác trong trường hợp giao kế hoạch
hệ thống thủy lợi, thủy nông liên tỉnh, liên huyện, kè biển thuộc danh mục hàng
hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước là bất hợp lý bởi thủy lợi là lĩnh vực cần được
khuyến khích nhiều mà đầu tư tham gia để tăng tính cạnh tranh, giảm giá thành
dịch vụ, hạ giá đầu vào cho ngành nông nghiệp thì lại cấm các nhà đầu tư tư nhân
tham gia78. Tương tự, nhập khẩu thuốc lá điếu, xì gà thuộc danh mục hàng hóa,
dịch vụ độc quyền nhà nước như hiện cũng bất hợp lý bởi Tổng công ty thuốc lá
Việt Nam đã được cổ phần hóa, Nhà nước năm giữ 51% vốn điều lệ79, tức là cho
phép nhà đầu tư tư nhân tham gia vào lĩnh vực sản xuất, kinh doanh thuốc lá. Do đó
việc nhập khẩu thuốc lá điếu, xì gà thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ độc quyền
nhà nước là không hợp lý. Những quy định không phù hợp và không hợp lý nói
trên sẽ là rào cản lớn cho việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các chủ thể. Vì
vậy, pháp luật hiện hành về vấn đề này có sự rà soát lại hàng hóa, dịch vụ thuộc
danh mục độc quyền nhà nước cho phù hợp với hoạt động thương mại.
2.2.4. Điều khoản thỏa thuận liên quan đến bên yếu thế (người tiêu dùng)
trong hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung.
Về nguyên tắc, các chủ thể có sự bình đẳng với nhau trong quan hệ hợp
đồng. Ở một số trường hợp cụ thể, vì nhiều lý do khác nhau, một bên lại được xác
định có vị trí yếu thế hơn so với chủ thể khác của hợp đồng. Để bảo vệ quyền, lợi
ích chính đáng của chủ thể yếu thế này, pháp luật hiện hành đã đưa ra những quy
định nhằm hạn chế quyền tự do hợp đồng của chủ thể có thế mạnh liên quan đến
các điều khoản mẫu và điều kiện giao dịch chung, cụ thể như sau:
- Thứ nhất, đối với các điều khoản mẫu. Điều khoản mẫu của hợp đồng do
một bên soạn sẵn và áp đặt cho phía bên kia mà không có sự thương lượng, đàm
phán nên có thể dẫn đến sự thiếu công bằng trong quan hệ hợp đồng giữa các bên.
Chính vì vậy, việc pháp luật đưa ra những giới hạn liên quan đến các điều khoản

77
K. Grechenig, M. Kolmar, The State's Enforcement Monopoly and the Private Protection of
Property, Journal of Institutional and Theoretical Economics (JITE) 2014, vol. 170 (1), 5-23
78
https://tinnhanhchungkhoan.vn/tro-treu-quy-dinh-hang-hoa-dich-vu-doc-quyen-nha-nuoc-
post153748.html, Báo Đầu tư, truy cập ngày 3/5/2021
79
https://vietnamfinance.vn/co-phan-hoa-vinataba-nha-nuoc-nam-51-von-20170508111505998.htm,
Tạp chí điện tử đầu tư tài chính, truy cập ngày 3/5/2021
 105

mẫu (hợp đồng theo mẫu) là cần thiết để đảm bảo được sự công bằng, cũng như
quyền lợi giữa các bên. Ở Việt Nam, hợp đồng theo mẫu được quy định tại Điều
405, Khoản 1, BLDS (2015) “hợp đồng theo mẫu là hợp đồng gồm những điều
khoản do một bên đưa ra theo mẫu để bên kia trả lời trong một thời gian hợp lý;
nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận thì coi như trả lời chấp nhận toàn bộ nội
dung hợp đồng theo mẫu mà bên đề nghị đưa ra”. Tại Điều 3, Luật Bảo vệ quyền
lợi người tiêu dùng (2010), khái niệm hợp đồng theo mẫu được xác định là “do tổ
chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ soạn thảo để giao dịch với người tiêu
dùng”. Về cơ bản, khái niệm hợp đồng theo mẫu được đề cập trong BLDS (2015)
và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (2010) chưa thể hiện được bản chất của
hợp đồng theo mẫu. Khái niệm hợp đồng theo mẫu của BLDS (2015) vẫn theo
hướng giao kết hợp đồng là quá trình với một bên đưa ra đề nghị giao kết và bên
kia chấp nhận đề nghị giao kết đó. Điều này thể hiện sự chưa phù hợp với khái
niệm hợp đồng theo mẫu được đưa ra tại Điều 3, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng (2010) đã được đề cập ở trên. Hiện nay các vấn đề liên quan đến giới hạn tự
do hợp đồng liên quan đến điều khoản mẫu được thể hiện dưới một số khía cạnh
sau đây:
- Các hợp đồng theo mẫu phải được công khai. Yếu tố công khai được đặt ra
bởi “người tiêu dùng không được trực tiếp đàm phán, thương lượng các điều khoản
trong hợp đồng theo mẫu cũng như phải chấp nhận các điều kiện giao dịch khác
một cách bị động nên trong nhiều trường hợp, người tiêu dùng gặp rất nhiều rủi
ro”80. Việc công khai hợp đồng theo mẫu được ghi nhận cụ thể tại Điều 405, Khoản
1, BLDS (2015) “hợp đồng theo mẫu phải được công khai để bên được đề nghị biết
hoặc phải biết về những nội dung của hợp đồng”.
- Các điều khoản không rõ ràng phải được giải thích. Điều 405, Khoản 2,
BLDS (2015) quy định “trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản không rõ
ràng thì bên đưa ra hợp đồng theo mẫu phải chịu bất lợi khi giải thích điều khoản
đó”. Việc giải thích các điều khoản trong trường hợp này là bắt buộc. Pháp luật
hiện hành cũng yêu cầu việc giải thích phải theo hướng có lợi cho cho bên yếu thế
của hợp đồng. Ngoài ra, Điều 404, Khoản 6, BLDS (2015) quy định: “trường hợp
bên soạn thảo đưa vào hợp đồng nội dung bất lợi cho bên kia, thì khi giải thích hợp
đồng phải theo hướng có lợi cho bên kia” và “trong trường hợp hiểu khác nhau về

80
Nguyễn Thị Vân Anh, Nguyễn Văn Cương: Sđd, Tr.123
 106

nội dung hợp đồng thì tổ chức, cá nhân có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giải
thích theo hướng có lợi cho người tiêu dùng”. Quy định tại Điều 404, Khoản 6,
BLDS (2015) ở trên chưa hợp lý khi đề cập đến thuật ngữ “bên soạn thảo”. Với
quy định này thì hoàn toàn có thể hiểu bên soạn thảo có thể là bên đưa ra các điều
khoản mẫu của hợp đồng, nhưng cũng có thể là chủ thể thứ ba (như công chứng
viên, hay luật sư…). Như vậy, nếu bên soạn thảo hợp đồng là một trong các chủ thể
thứ ba (công chứng viên, luật sư…) thì quy định “giải thích hợp đồng phải theo
hướng có lợi cho bên kia” lại bất hợp lý, bởi bên kia là bên nào trong quan hệ hợp
đồng? Hơn nữa, Điều 404, Khoản 6, BLDS (2015) còn căn cứ vào “nội dung bất
lợi cho bên kia” để bảo vệ quyền lợi của bên chấp nhận hợp đồng theo mẫu là chưa
phù hợp; bởi để xác định “nội dung bất lợi” trên thực tế cũng khá khó khăn. Điều
này lại phụ thuộc vào quan điểm chủ quan của chính những người giải thích hợp
đồng.
- Thứ hai, đối với điều kiện giao dịch chung. Hiện nay, điều kiện giao dịch
chung được ghi nhận cụ thể tại Điều 406, Khoản 1, BLDS (2015) như sau: “điều
kiện giao dịch chung là những điều khoản ổn định do một bên công bố để áp dụng
chung cho bên được đề nghị giao kết hợp đồng, nếu bên được đề nghị chấp nhận
giao kết hợp đồng thì coi như chấp nhận các điều khoản này”. Trong quan hệ hợp
đồng giữa thương nhân với người tiêu dùng, điều kiện giao dịch chung cũng được
xác định cụ thể tại Điều 3, Khoản 6, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (2010)
như sau: “điều kiện giao dịch chung là những quy định, quy tắc bán hàng, cung
ứng dịch vụ do tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ, hàng hóa công bố và áp dụng
đối với người tiêu dùng”. Hiện nay, pháp luật hiện hành đưa ra quy định giới hạn
điều kiện giao dịch chung và điều kiện giao dịch chung chỉ trở thành nội dung của
hợp đồng khi đảm bảo được các điều kiện như sau:
+ Điều kiện giao dịch chung phải được công khai để bên xác lập giao dịch
biết hoặc phải biết (Điều 406, Khoản 2, BLDS 2015); phải xác định rõ thời điểm áp
dụng và phải được niêm yết ở nơi thuận lợi tại địa điểm giao dịch để người tiêu
dùng có thể nhìn thấy được (Điều 18, Khoản 2, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng 2010). Như vậy, công bố công khai là điều kiện bắt buộc đối với điều kiện
giao dịch chung. Hiện nay, vấn đề công khai như thế nào chưa được pháp luật hiện
hành ở nước ta làm rõ, dẫn đến vấn đề công khai điều kiện giao dịch chung chưa có
sự thống nhất, làm ảnh hưởng ít nhiều đến quyền lợi của chủ thể có liên quan. Vì
 107

vậy cũng gây ra khó khăn nhất định cho Tòa án trong việc giải quyết vụ việc. Có
thể nêu ra một thí dụ: Ngày 2/1/2018 VINAPCO và PJICO đã ký hai bản hợp đồng
là Hợp đồng bảo hiểm hỏa hoạn và các rủi ro đặc biệt số 08/HNO/HĐNT-
TSA/3110/0001 và Hợp đồng bảo hiểm hỏa hoạn và các rủi ro đặc biệt và thiết bị
điện tử số 08/ĐNA/TSA/3120/001. Trong phạm vi bảo hiểm và điều khoản bảo
hiểm áp dụng ghi tại Điều 1 của hai hợp đồng đều ghi nhận “1.2. Quy tắc và điều
khoản áp dụng: Quyết định số 142/TCQĐ ngày 2/5/1991 của Bộ tài chính ban
hành kèm theo “Quy tắc bảo hiểm hỏa hoạn và các rủi ro đặc biệt”. Ngày
16/10/2008, tại kho xăng dầu Liên Chiểu của công ty VINAPCO đã xảy ra sự cố:
một đoạn tường kè bằng bê tông vỡ thành nhiều khối và đâm thủng bể chứa nguyên
liệu, làm một lượng lớn dầu của Công ty tràn ra môi trường. Khi xảy ra sự việc,
Công ty này đã báo cáo bằng văn bản tới cơ quan chức năng và cho công ty PJICO.
Các công ty này đã có tranh chấp về hợp đồng bảo hiểm. Họ đã đưa vụ việc ra Tòa
án và yêu cầu Tòa án giải quyết. Trong quá trình giải quyết tranh chấp, Tòa án đã
trưng cầu Công ty cổ phần giám định Vinacontrol xác định nguyên nhân gây tổn
thất và trưng cầu Công ty cổ phần thẩm định giá Exima xác định mức độ thiệt hại,
thu thập biên bản giám định hiện trường ngày 25/2/2008, Công văn số
254/ĐKVTTB ngày 31/8/2009 của Đài khí tượng thủy văn khu vực Trung Trung
Bộ, Công văn số 184/UBND-VP ngày 20/8/2009 của Ủy ban nhân dân phường Hòa
Hiệp Bắc, thành phố Đà Nẵng... Dựa trên cơ sở các chứng cứ nói trên, Tòa án cho
rằng các sự cố gây thiệt hại là một chuỗi các sự kiện liên tục, kéo dài, kế tiếp nhau
gây ra sự kiện bảo hiểm, mà cụ thể là thuộc mục 1.2 Điều 1 của các Hợp đồng bảo
hiểm mà giữa VINAPCO và PJICO đã ký kết. Tòa án Nhân dân Tối cao đã giải
quyết tranh chấp Hợp đồng bảo hiểm giữa nguyên đơn là công ty TNHH 1 thành
viên xăng dầu hàng không Việt Nam (VINAPCO) và bị đơn là Tổng công ty cổ
phần bảo hiểm Petrolimex (PJICO) theo Quyết định giám đốc thẩm số
08/2020/KDTM-GĐT ngày 26/2/2020. Tòa án đã tuyên hủy Bản án kinh doanh
thương mại cấp phúc thẩm số 181/2016/KDTM-PT ngày 27/10/2016 của Tòa án
nhân dân cấp cao tại Hà Nội vì Tòa án phúc thẩm chỉ căn cứ vào số liệu (do các
quan trắc viên quan sát và ghi chép) và lời khai của ông Đinh Phùng Bảo (Phó
giám đốc Đài khí tượng thủy văn khu vực Trung Trung Bộ) để cho rằng bị đơn
không phải chịu trách nhiệm bảo hiểm và bác yêu cầu của nguyên đơn là không có
 108

cơ sở81. Như vậy, thực tế đã chứng minh rằng: các sự cố xảy ra với Công ty
VINAPCO đều thuộc mục 1.2. của Điều 1 và mục 1.2. chỉ dẫn công khai đến
“Quyết định số 142/TCQĐ ngày 2/5/1991 của Bộ Tài chính ban hành kèm theo
“Quy tắc bảo hiểm hỏa hoạn và các rủi ro đặc biệt” được áp dụng nên quy định
này được xác định là nội dung của hợp đồng bảo hiểm giữa hai bên. Thời điểm này,
quy định pháp luật về điều kiện giao dịch chung đã được ghi nhận tại BLDS
(2015). Nhưng vấn đề công khai và phương thức công khai hợp đồng đã chưa được
văn bản này quy định cụ thể. Như vậy cùng một vụ việc phát sinh, kết quả xét xử ở
hai cấp xét xử (cấp phúc thẩm và cấp giám đốc thẩm) là khác nhau. NCS không
đồng tình với kết luận của Tòa án cấp phúc thẩm, bởi việc giải quyết vụ án chỉ dựa
trên số liệu được cung cấp bởi quan trắc viên và ý kiến chủ quan của cán bộ Trung
tâm khí tượng thủy văn. NCS đồng tình với hướng giải quyết của Tòa án cấp Giám
đốc thẩm bởi sự cố xảy ra với Công ty VINAPCO đã được chỉ dẫn tại một quy định
khác và quy định này đã được công khai trên thực tế. Theo cách giải quyết này của
Tòa án cấp Giám đốc thẩm, điều kiện giao dịch chung được công khai hoặc chỉ dẫn
rõ ràng thì mới là nội dung của hợp đồng; còn khi điều kiện giao dịch chung chưa
được công khai hoặc chỉ dẫn cụ thể thì không được coi là nội dung hợp đồng.
+ Phải đảm bảo sự bình đẳng giữa các bên. Điều này được ghi nhận tại Điều
406, Khoản 3, BLDS (2015) như sau: “trường hợp điều kiện giao dịch chung có
quy định về miễn trách nhiệm của bên đưa ra điều kiện giao dịch chung, tăng trách
nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì quy định này không có
hiệu lực pháp luật, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Điều 16, Luật bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng (2010) tuy không quy định trực tiếp điều kiện giao dịch
chung phải đảm bảo sự bình đẳng giữa các bên, nhưng với những quy định hiện
nay có thể suy đoán điều kiện giao dịch chung phải đảm bảo sự bình đẳng giữa các
chủ thể, nếu không sẽ không có hiệu lực pháp luật. Điều 16, LBVQLNTD (2010)
được thể hiện theo hướng liệt kê các điều kiện giao dịch chung không có hiệu lực.
Quy định này cũng thể hiện ưu điểm nhất định như giúp bên ban hành điều kiện
giao dịch chung có thể dựa vào đó để kiểm soát tính công bằng, sự bình đẳng từ
điều khoản của mình đưa ra; người tiêu dùng cũng có cơ sở pháp lý rõ ràng để xác
định yếu tố bình đẳng liên quan đến hợp đồng mình đã tham gia thiết lập có cả điều

81
“Quyết định giám đốc thẩm số: 08/2020/KDTM-GĐT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo
hiểm” của Tòa án nhân dân tối cao”
 109

kiện giao dịch chung. Việc liệt kê chi tiết như hiện nay cũng dẫn đến hạn chế là
không bao quát hết được các điều khoản không công bằng, gây bất lợi cho người
tiêu dùng.
+ Ngoài ra, liên quan đến điều kiện giao dịch chung, BLDS (2015) và Luật
Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (2010) hiện hành đều chưa có quy định liên quan
đến việc giải thích điều kiện giao dịch chung trong trường hợp điều kiện giao dịch
chung chưa rõ ràng. Bên cạnh đó, pháp luật cũng chưa có quy định cụ thể về trường
hợp điều kiện giao dịch chung và điều khoản do các bên thỏa thuận có mâu thuẫn
với nhau.
2.2.5. Điều khoản về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.
Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là hành vi thỏa thuận giữa các bên dưới mọi
hình thức gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh (Điều 3,
Khoản 4, Luật Cạnh tranh 2018). Hiện nay các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được
quy định tại Điều 11, Luật Cạnh tranh (2018) bao gồm: 1) Thỏa thuận ấn định giá
hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; 2) Thỏa thuận phân chia khách
hàng, phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; 3)
Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng
hóa, cung ứng dịch vụ; 4) Thỏa thuận để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận
thắng thầu khi tham gia đấu thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ;
5) Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị
trường hoặc phát triển kinh doanh; 6) Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những
doanh nghiệp không phải là các bên tham gia thỏa thuận; 7) Thỏa thuận hạn chế
phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; 8) Thỏa thuận áp đặt hoặc ấn định
điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho doanh nghiệp
khác hoặc thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên
quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; 9) Thỏa thuận không giao dịch với các
bên không tham gia thỏa thuận; 10) Thỏa thuận hạn chế thị trường tiêu thụ sản
phẩm, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ của các bên không tham gia
thỏa thuận và 11) Thỏa thuận khác gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn
chế cạnh tranh.
Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể là thỏa thuận giữa các chủ thể kinh
doanh ở vị trí ngang nhau trong chu trình sản xuất hoặc cùng phân phối trên thị
trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc thỏa thuận giữa các chủ thể kinh doanh ở
 110

các công đoạn khác nhau trong cùng chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với
hàng hóa, dịch vụ nhất định (thỏa thuận dọc). Sự phân loại này được thể hiện rõ nét
trong pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia - mà điển hình là Luật Cạnh tranh
của Liên minh Châu Âu (EU)82. Pháp luật cạnh tranh của Việt Nam chưa có sự
định danh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang hay chiều dọc,
nhưng hướng tiếp cận này vẫn được thể hiện rõ trong Luật Cạnh tranh (2018). Thỏa
thuận theo chiều ngang thường liên quan đến thỏa thuận ấn định giá mua hoặc giá
bán; hạn chế số lượng, khối lượng sản xuất; mua, bán hàng hóa, dịch vụ nhằm gây
ra sự hạn khan hiếm trên thị trường để tăng giá; thông đồng đấu thầu; phân chia thị
trường và chia sẻ khách hàng…Thỏa thuận theo chiều dọc chủ yếu thể hiện qua
những thỏa thuận về giá (thí dụ giá bán hàng hóa giữa nhà sản xuất với nhà phân
phối); độc quyền giao dịch, theo đó các chủ thể kinh doanh ở các cấp độ khác nhau
thỏa thuận để độc quyền phân phối hàng hóa trong một khu vực nhất định. Dưới
góc độ kinh tế, các thỏa thuận theo chiều ngang sẽ gây ra tác động xấu nhiều hơn
thỏa thuận theo chiều dọc vì thỏa thuận theo chiều dọc diễn ra trong cùng một chu
trình hoặc một dây chuyền sản xuất. Có thể nêu ra đây một ví dụ: Hãng bột giặt
Tide thỏa thuận với các đại lý của mình trên toàn quốc về các điều kiện tham gia
hợp đồng đại lý. Thỏa thuận này khi được thực hiện gây ảnh hưởng đến thị trường
đến đâu còn phụ thuộc vào sức mạnh cạnh tranh của các hãng bột giặt khác. Tuy
nhiên trong trường hợp ba hãng sản xuất bột giặt lớn ở Việt Nam thỏa thuận ngang
với nhau ấn định giá bán sản phẩm thì mức độ ảnh hưởng rất lớn, có thể gây ra sự
“phá giá” bột giặt. Các hãng bột giặt còn lại có sức cạnh tranh không lớn có thể lâm
vào tình trạng phá sản83. Tuy nhiên cũng phải khẳng định rằng, không phải thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh nào cũng bị coi là bất hợp pháp. Theo Điều 12, Luật Cạnh
tranh (2018), các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm được thể hiện như
sau:
- Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (1), (2) và (3) được áp dụng với các
doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan. Nhóm hành vi này có thể được miễn
trừ nếu đảm bảo các điều kiện miễn trừ theo quy định của Luật Cạnh tranh
82
Nguyễn Thị Tình (2020), Giáo trình Luật Cạnh tranh và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng,
NXB Thống kê, Hà Nội, Tr.77
83
Nguyễn Thị Tình (2020), Giáo trính Luật Cạnh tranh và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng,
NXB Thống kê, Hà Nội, Tr.78
 111

- Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (4), (5) và (6) được áp dụng với các
doanh nghiệp nói chung không phụ thuộc vào yếu tố thị trường liên quan mà chỉ
cần xác định dấu hiện vi phạm của hành vi đó. Nhóm các hành vi thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh này bị cấm tuyệt đối và không có miễn trừ
- Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (7), (8), (9), (10) và (11) được áp dụng
với doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan. Các nhóm hành vi thỏa thuận này
bị cấm khi gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một
cách đáng kể trên thị trường. Nhóm này cũng được hưởng miễn trừ nếu thỏa mãn
điều kiện hưởng miễn trừ theo quy định của Luật Cạnh tranh
- Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (1), (2), (3), (7), (8), (9), (10) và (11)
giữa các doanh nghiệp kinh doanh ở các công đoạn khác nhau trong cùng một
chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng một số hàng hóa, dịch vụ nhất định chỉ bị cấm
khi thỏa thuận đó gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh
một cách đáng kể trên thị trường. Đây cũng là nhóm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
có thể được miễn trừ nếu thỏa mãn các điều kiện miễn trừ theo quy định của Luật
Cạnh tranh.
Cơ sở pháp lý để xác định thị trường liên quan là các quy định tại Điều 9,
Luật Cạnh tranh (2018); Điều 3, Điều 4, Điều 7, Nghị định số 35/2020/NĐ-CP
ngày 24/3/2020 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh.
Theo đó, thị trường liên quan được xác định dựa trên cơ sở thị trường sản phẩm
liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường
của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử
dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là khu vực địa lý cụ thể trong đó có
những hàng hóa, dịch vụ được cung cấp thay thế cho nhau với những điều kiện
cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận. Cách
tiếp cận này ở Việt Nam tương đối tương đồng với quan điểm của Ủy ban Châu
Âu: “thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất cả các sản phẩm hay dịch vụ được
người tiêu dùng coi là có khả năng thay thế được cho nhau do các đặc tính của sản
phẩm, giá cả cũng như mục đích sử dụng của chúng. Thị trường địa lý liên quan là
khu vực địa lý cụ thể, nơi các doanh nghiệp có liên quan tham gia bán hoặc mua
hàng hóa hoặc dịch vụ trong những điều kiện cạnh tranh tương tự và các điều kiện
 112

cạnh tranh tại khu vực này phải khác biệt đáng kể so với các điều kiện cạnh tranh
tại các khu vực lân cận”84
Ngoài ra, việc xác định gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế
cạnh tranh nếu các thỏa thuận đó giữa các doanh nghiệp trên cùng thị trường liên
quan có thị phần tham gia kết hợp tham gia nhỏ hơn 5% hoặc giữa các doanh
nghiệp kinh doanh và công đoạn khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất, phân
phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định, khi thị phần của từng
doanh nghiệp tham gia thỏa thuận nhỏ hơn 15% 85. So sánh quy định về vấn đề này
giữa Luật Cạnh tranh (2004) và Luật Cạnh tranh (2018) rõ ràng thấy được quy định
hiện nay của Luật Cạnh tranh (2018) đã có xu hướng phân chia thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh theo chiều ngang và theo chiều dọc để thấy được mức độ ảnh hưởng của
mỗi nhóm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này đối với nền kinh tế. Điểm tiến bộ
trong quy định của Luật Cạnh tranh (2018) về vấn đề này được thể hiện ở chỗ: việc
xác định một hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh bị cấm không đơn giản chỉ dựa vào
thị phần kết hợp giữa các bên tham gia thỏa thuận mà có sự đánh giá khả năng gây
tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên
thị trường.
Các quy định thỏa thuận hạn chế cạnh nói trên theo Luật Cạnh tranh (2018)
đã thể hiện mức độ kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khắt khe hơn so với
Luật Cạnh tranh (2004), ví dụ: trước đây, Luật Cạnh tranh (2004) quy định một số
thỏa thuận cạnh tranh như thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực
tiếp hoặc gián tiếp; thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng
hoá, cung ứng dịch vụ; thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản
xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ…bị cấm khi các bên tham gia thỏa thuận có thị
phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Việc xác định thị phần kết
hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên, thực tế đã gây ra một số khó khăn
trong quá trình thực thi Luật Cạnh tranh (2004) bởi thực tế rất khó hoặc không có
được dữ liệu về doanh số để tính toán thị phần đủ chặt chẽ, để có thể đứng vững
trước phản bác của bên bị đơn. Việc lấy được dữ liệu này ở các nước đang phát

84
https://luatminhkhue.vn Luật Minh Khuê, “Thị trường liên quan là gì? Cách xác định thị trường liên
quan?” truy cập ngày 2/5/2021
85
Điều 11, Khoản 3, Nghị định số 35/2020/NĐ-CP ngày 24-3-2020 của Chính phủ quy định chi tiết
một số điều của Luật Cạnh tranh
 113

triển là đặc biệt khó khăn, khi cơ quan quản lý còn hạn chế về nguồn lực mà không
có thẩm quyền yêu cầu cung cấp bằng chứng quan trọng từ bên nguyên đơn và các
bên khác nữa. Hơn nữa, yêu cầu 30% thị phần có liên quan lại làm phức tạp hóa
thông điệp khi VCCA nỗ lực nâng cao nhận thức của cộng đồng doanh nghiệp về
một kiểu hành vi bị nghiêm cấm tại hầu hết các quốc gia khác mà không cần lập
luận “nếu hay nhưng” cả về kinh tế hay về chứng cứ86. Trong khi đó với các thỏa
thuận nói trên (thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc
gián tiếp; thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung
ứng dịch vụ; thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất,
mua, bán hàng hoá, dịch vụ) theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018 bị cấm giữa
các doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan. Việc xác định thị trường liên quan
phải tuân thủ các quy định khắt khe được quy định tại Điều 4 và Điều 7 Nghị định
số 35/2020/NĐ-CP ngày 24/3/2020 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều
của Luật Cạnh tranh.
Luật Canh tranh (2018) về cơ bản đã có nhiều thay đổi liên quan các thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh, tuy nhiên vấn đề xử lý hành vi vi phạm các thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh hiện hành còn chưa phù hợp, cụ thể là, mức xử phạt theo Luật
Cạnh tranh (2018) và Nghị định số 75/2019/NĐ – CP về xử lý trong lĩnh vực canh
tranh còn thấp, không đủ sức răng đe đối với hành vi vi phạm trong khía cạnh này.
Hơn nữa, việc xác định mức phạt bằng số tiền cụ thể như hiện nay là không phù
hợp. Ở một số quốc gia, việc xác định mức phạt đối với hành vi vi phạm các thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh dựa vào doanh thu các các doanh nghiệp và căn cứ để xác
định doanh thu của các doanh nghiệp có thể dựa vào các yếu tố như sản phẩm có
liên quan, giá trị bán hàng có liên quan hoặc khối lượng thương mại bị ảnh
hưởng87…Bên cạnh đó, Điều 111, Khoản 1, Luật Cạnh tranh (2018) còn quy định
mức phạt tiền tối đa đối với hành vi vi phạm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh “…thấp
hơn mức phạt tiền thấp nhất đối với các hành vi vi phạm được quy định trong Bộ
luật Hình sự” cũng chưa hợp lý bởi quy định hành vi vi phạm của Bộ luật hình sự
(2015) không đồng nhất với quy định của Luật Cạnh tranh (2018). Các hành vi vi

86
Tổng thư ký tổ chức hợp tác và phát triển Kinh tế - OECD (2018), Đánh giá của OECD về Luật và
Chính sách cạnh tranh, Tr.43
87
Trần Việt Dũng, Phạm Hoài Huấn (2019), Xử lý vi phạm đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh,
Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 2 + 3
 114

phạm thỏa thuận hạn chế trong Luật Cạnh tranh (2018) được liệt kê đa dạng hơn,
có phân loại và có mức độ nguy hiểm cho xã hội, gây thiệt hại chưa được xác định
là tội phạm trong Bộ luật Hình sự (2015).
2.2.6. Điều khoản thỏa thuận sử dụng ngoại tệ thanh toán hợp đồng.
Trước đây, trong Pháp lệnh Ngoại hối (2005) và Pháp lệnh Ngoại hối (sửa
đổi, bổ sung 2013) đã có những quy định cụ thể liên quan đến việc các chủ thể sử
dụng ngoại tệ làm phương tiện thanh toán. Điều 13, Pháp lệnh Ngoại hối (sửa đổi,
bổ sung 2013) quy định: “trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm
yết, quảng cáo, báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận và các hình
thức tương tự khác của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện
bằng ngoại hối, trừ các trường hợp được phép theo quy định của Ngân hàng Nhà
nước Việt Nam”. Bên cạnh đó, Điều 4, Thông tư số 03/2013/TT-NHNN ngày
26/12/2013 của Ngân hàng nhà nước hướng dẫn thực hiện quy định hạn chế sử
dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam và Điều 1, Thông tư số 03/2019/TT-NHNN
ngày 29/3/2019 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 03/2013/TT-NHNN
ngày 26/12/2013 của Ngân hàng nhà nước hướng dẫn thực hiện quy định hạn chế
sử dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam cũng quy định cụ thể các trường hợp
được sử dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam. Như vậy, nếu không thuộc các
trường hợp được sử dụng ngoại hối theo quy định của Thông tư số 03/2013/TT-
NHNN và Thông tư số 03/2019/TT-NHNN thì việc các chủ thể trong hợp đồng
thỏa thuận thanh toán bằng ngoại hối sẽ vi phạm quy định của Pháp lệnh Ngoại hối
(sửa đổi, bổ sung 2013). Trước đây, theo quy định của BLDS (1995) thỏa thuận
thanh toán bằng ngoại tệ bị coi là vô hiệu vì “vi phạm điều cấm của pháp luật”.
Đến nay, với BLDS (2015) thì vấn đề này không còn bị coi là vô hiệu nữa bởi Điều
123, BLDS (2015) đã có quy định rõ ràng: “giao dịch dân sự có mục đích, nội dung
vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu”. Nếu giao dịch vi phạm
Pháp lệnh về ngoại hối được các bên xác lập trước thời điểm BLDS (2015) có hiệu
lực pháp luật, tức là được xác lập trước ngày 1/1/2017 thì căn cứ vào Điều 688,
Khoản 1, Điểm b để giải quyết, đó là “giao dịch dân sự chưa được thực hiện hoặc
đang được thực hiện mà có nội dung và hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật
này thì áp dụng quy định của Bộ luật này”. Như vậy, so với trước đây, việc giới
hạn quyền tự do hợp đồng về/liên quan đến điều khoản thỏa thuận thanh toán bằng
 115

ngoại tệ đã được nới lỏng hơn. Hợp đồng do các bên xác lập trong trường hợp này
không thể bị tuyên bố vô hiệu nữa.
Liên quan đến vấn đề này, thực tế còn cho thấy có một số trường hợp các
chủ thể trong hợp đồng sử dụng ngoại tệ khi giao dịch nhưng không dùng ngoại tệ
để thanh toán, nghĩa là ngoại tệ được sử dụng làm phương tiện quy đổi sang tiền
Việt Nam. Vấn đề thực hiện quy đổi như thế nào hiện nay chưa được pháp luật quy
định cụ thể trong các trường hợp sau:
- Trường hợp các bên trong hợp đồng tự thỏa thuận với nhau về tỷ giá giữa
ngoại tệ với tiền Việt Nam hoặc tự thỏa thuận với nhau lựa chọn tỷ giá niêm yết
của Ngân hàng nào đó để xác định tỷ giá quy đổi giữa ngoại tệ với tiền Việt Nam.
Mặc dù pháp luật chưa có ghi nhận cụ thể, hướng giải quyết trong trường hợp này
nhưng trên thực tiễn, các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng đã thực hiện cách giải
quyết như sau: Trong vụ việc tranh chấp hợp đồng dịch vụ giữa nguyên đơn là
Công ty TNHH miền nhiệt đới T (gọi tắt là công ty T) và Công ty TNHH công
nghệ và truyền thông Q (viết tắt là công ty Q). Công ty T thuê Công ty Q thiết kế
lập trình Website dự án bất động sản theo Hợp đồng thiết kế số 2008/HĐTK-TQ-
Tropicana tháng 8/2015. Hợp đồng này do Công ty Q soạn thảo và Điều II của Hợp
đồng là điều khoản thanh toán bằng bằng ngoại tệ 7.000 USD. Khi tiếp nhận Hợp
đồng, Công ty T cũng thấy rõ điều khoản thanh toán này và hai bên cũng thỏa
thuận rằng, sau này việc thanh toán hợp đồng sẽ được quy đổi thành tiền Việt Nam
đồng theo tỷ giá 22.350 đồng/USD của ngân hàng Vietcombank công bố ngày
20/7/2015. Thực tế các bên cũng đã thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho các bên
bằng tiền Việt Nam đồng (lần 1 Công ty T đã tạm ứng cho Công ty Q số tiền là
134.100.000 đồng theo Ủy nhiệm chi ngày 24/8/2015). Tuy nhiên Công ty T vẫn
cho rằng Hợp đồng hai bên ký kết là vô hiệu do có điều khoản thanh toán bằng
ngoại tệ và yêu cầu Tòa án cấp phúc thẩm xem xét lại Bản án cấp sơ thẩm (không
tuyên Hợp đồng giữa hai bên vô hiệu do có điều khoản thanh toán bằng ngoại tê).
Sau khi nghiên cứu hồ sơ và chứng cứ liên quan. Với Bản án số 165/2019/KDTM-
PT ngày 01/03/2019, Hội đồng xét xử phúc thẩm đã xác định Hợp đồng giữa hai
Công ty không bị vô hiệu. Các bên phải thực hiện đúng các thỏa thuận đã được thể
hiện trong hợp đồng. Tòa án cấp phúc thẩm cũng tôn trọng sự thỏa thuận của các
bên, sử dụng tỷ giá đã được công bố tại ngân hàng Vietcombank ngày 20/7/2015 để
xác định tỷ giá quy đổi giữa ngoại tệ với đồng Việt Nam làm nghĩa vụ thanh toán
 116

cho Hợp đồng dịch vụ thiết kế giữa các bên88. Ví dụ thứ hai là vụ án “tranh chấp
hợp đồng tín dụng” giữa Ngân hàng Thương mại cổ phần C (là nguyên đơn) có trụ
sở tại 108 phố T, quận H, thành phố Hà Nội và Công ty TNHH B (bị đơn) có địa
chỉ tại 194 phố H, phường N, quận H, thành phố Hà Nội. Trong vụ việc này, ngoài
đơn yêu cầu khởi kiện của Ngân hàng C đối với công ty TNHH B, thì Công ty
TNHH K (có trụ sở tại: 19A, ngõ 260/8 đường T, thành phố Hà Nội) là người có
quyền lợi và nghĩa vụ có liên quan cũng có đơn khởi kiện độc lập với bị đơn là
công ty TNHH B. Công ty TNHH K do bà Hoàng Thị Vân A là đại điện đã cho
Công ty TNHH B vay số tiền tương đương là 100.000 USD (theo tỷ giá tại thời
điểm nhận tiền), hai bên thỏa thuận thanh toán theo tỷ giá USD tại thời điểm thanh
toán, thời hạn vay là hai tháng kể từ ngày 2/4/2002 đến 2/6/2002, lãi suất 3%/tháng.
Ngoài ra Công ty TNHH B còn nợ Công ty TNHH K một khoản tiền nữa là
37.200,79 USD để thế chấp giấy tờ hải quan. Vậy tổng cộng số tiền mà Công ty
TNHH B phải thanh toán cho Công ty TNHH K là 137.200,79 USD. Do hai bên đã
thỏa thuận thanh toán theo tỷ giá USD tại thời điểm thanh toán, nên số tiền mà
Công ty TNHH B phải trả cho Công ty TNHH K là 2.826.336.000 đồng và tiền lãi
là 9.264.200.000 đồng (tại thời điểm thanh toán thì tỷ giá 1 USD = 20.600 đồng
Việt Nam). Tại phiên tòa, Công ty TNHH B thừa nhận và đồng ý thanh toán trả lại
cho Công ty TNHH K số tiền gốc và lãi như trên89. Tòa án cấp sơ thẩm đã ra Bản
án kinh doanh, thương mại số 160/2011/KDTM-ST ngày 28, 29/9/2011. Như vậy,
trong các trường hợp nói trên, Tòa án đã tôn trọng và chấp nhận sự tự thỏa thuận
của các bên trong việc xác định tỷ giá ngoại tệ với tiền Việt Nam (có dựa vào tỷ giá
ngoại tệ với đồng Việt Nam của Ngân hàng nhà nước để đảm bảo quyền, lợi ích
hợp pháp cho các bên).
- Trường hợp các bên không có sự thỏa thuận hoặc không thỏa thuận lựa
chọn tỷ giá cụ thể của Ngân hàng nào làm căn cứ quy đổi giữa ngoại tệ với tiền
Việt Nam. Trường hợp này cũng chưa được pháp luật ghi nhận cụ thể, nhưng thực
tiễn đã được Tòa án giải quyết theo hướng sau: Công ty An Bình và Công ty Hà
Anh ký hợp đồng mua bán hàng hóa là sắn khô, đơn giá và giá trị thanh toán được

88
“Bản án số: 165/2019/KDTM-PT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng dịch vụ” của Tòa án nhân
dân thành phố Hồ Chí Minh”
89
“Bản án số: 160/2011/KDTM-ST về “v/v giải quyết tranh chấp về hợp đồng tín dụng” của Tòa án
nhân dân thành phố Hà Nội”
 117

thể hiện trong hợp đồng bằng đô-la Mỹ và không đề cập đến tỷ giá USD. Quá trình
giải quyết vụ việc này không có căn cứ để kết luận hợp đồng giữa các bên là vô
hiệu. Trong hợp đồng do hai bên ký kết không thể hiện tỷ giá quy đổi giữa USD
với tiền Việt Nam, nhưng trong hóa đơn Công ty An Bình phát hành cho bên Công
ty Hà Anh lại tính bằng USD trên cơ sở quy đổi tỷ giá giữa USD và tiền Việt Nam.
Tỷ giá quy đổi được thể hiện trong hóa đơn là tỷ giá tại thời điểm viết hóa đơn,
không phải tỷ giá tại thời điểm thanh toán mà các bên đã thừa nhận trong biên bản
đối chất tại phiên tòa. Thực tế cho thấy tỷ giá tại thời điểm phát hành hóa đơn và tỷ
giá tại thời điểm thanh toán thường khác nhau, có thể chênh lệch một khoản tiền
lớn. Bên phải thanh toán muốn xác định tỷ giá ở thời điểm phát hành hóa đơn, còn
bên nhận thanh toán lại muốn xác định tỷ giá ở thời điểm thanh toán. Vụ việc này
được Tòa án giải quyết trên cơ sở Quyết định số 06/2012/KDTM-GĐT ngày
30/5/2012 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, cụ thể là căn cứ vào
tỷ giá tại thời điểm thanh toán nhằm đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp cho các
bên90.
Tuy còn tồn tại một vài hạn chế, nhưng quy định pháp luật về/liên quan đến việc
sử dụng ngoại tệ làm phương tiện thanh toán đã có sự thay đổi tích cực, góp phần
giảm bớt một số lượng đáng kể các hợp đồng do các chủ thể xác lập bị tuyên bố vô
hiệu, đặc biệt là sau thời điểm BLDS (2015) có hiệu lực pháp luật. Những quy định
này cần tiếp tục được duy trì, bổ sung, hoàn thiện nhằm thúc đẩy hơn nữa sự ổn
định và phát triển của giao lưu dân sự nói chung và hoạt động thương mại nói riêng
trong thời gian tới.
2.3. Thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại liên quan đến hình thức hợp đồng.
Hình thức hợp đồng được pháp luật Việt Nam hiện hành quy định cụ thể
theo hướng bảo đảm cho các chủ thể được lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp.
Điều 119, Khoản 1, BLDS (2015) quy định: “giao dịch dân sự được thể hiện bằng
lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua
phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật
về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản”. Điều 119, Khoản 2,
BLDS (2015) quy định: “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể

90
“Quyết định số: 06/2012/KDTM-GĐT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa”
ngày 30/5/2012 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao”
 118

hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định
đó”. Đối với hợp đồng trong hoạt động thương mại, tùy từng loại hợp đồng mà
pháp luật có quy định cụ thể về hình thức hợp đồng tại LTM (2005) và các văn bản
pháp luật chuyên ngành khác có liên quan. Với các quy định trên có thể khẳng định
dựa vào điều kiện, hoàn cảnh của mỗi bên, các chủ thể giao kết hợp đồng có thể
thỏa thuận và thống nhất lựa chọn một hình thức hợp đồng phù hợp. So với các quy
định trước đây, tự do lựa chọn hình thức hợp đồng đã được mở rộng hơn. Điều 131,
BLDS (1995) quy định hình thức hợp đồng là một trong các điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng. Điều 401, BLDS (2005) khẳng định: “hợp đồng dân sự có thể được
giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy
định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng hình thức nhất định” và “hợp đồng
không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp
luật quy định khác”. Như vậy, các bên giao kết hợp đồng được phép tự do lựa chọn
hình thức hợp đồng, nếu pháp luật không quy định hợp đồng phải tuân theo hình
thức cụ thể; hình thức hợp đồng không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
nếu, “pháp luật” không quy định. BLDS (2015) quy định: “hình thức của giao dịch
là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định”
(Điều 117, Khoản 2). Theo quy định này, hình thức hợp đồng không đương nhiên
là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng; nó chỉ là điều kiện của hợp đồng khi “luật”
quy định. Vì vậy, giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến hình thức hợp đồng trong
BLDS (2015) đã không còn bị thu hẹp so với trước đây. Giới hạn này chỉ được đặt
ra khi “luật” quy định. Xu hướng mở rộng tự do hợp đồng liên quan đến hình thức
ở Việt Nam được coi là tương thích với pháp luật của nhiều nước khác. Pháp luật
về hợp đồng của Pháp và Thụy Sỹ quy định hình thức hợp đồng không phải là điều
kiện bắt buộc của hợp đồng mà chỉ có ý nghĩa về mặt chứng cứ91. Trong các giao
dịch thương mại, các nước thuộc hệ thống pháp luật Châu có sự mở rộng quyền tự
do lựa chọn hình thức hợp đồng cho các bên92. Điều đó không có nghĩa là pháp luật
của các quốc gia có sự bỏ qua hoàn toàn các yêu cầu về mặt hình thức. Một số quốc
gia (như Anh, Úc93…) vẫn quy định một số loại hợp đồng phải được thể hiện dưới
91
Lê Thị Bích Thọ (2002), “Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng”,
Tạp chí Luật học, tháng 3, Tr.44
92
Điều 1.2, Unidroit, Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế
93
Lê Thị Bích Thọ (2002), “Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng”,
Tạp chí Luật học, số 3, Tr.45
 119

hình thức pháp lý nhất định thì mới có giá trị. Ở Việt Nam, tự do hợp đồng của các
bên liên quan đến hình thức cũng không phải là tuyệt đối. Trong một số trường
hợp, hình thức hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động thương mại nói
riêng, phải được thể hiện dưới hình thức bắt buộc bằng văn bản. Giới hạn này được
thể hiện ở một số khía cạnh sau:
2.3.1. Trường hợp hợp đồng phải được lập thành văn bản.
Khái niệm văn bản không được luật đưa ra nhưng được giải thích thông qua
một số quy định, như: “giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình
thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản” (Điều 119, Khoản 1,
BLDS 2015) và “các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện, báo,
telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật”
(Điều 3, Khoản 15, LTM 2005). Như vậy, hình thức hợp đồng bằng văn bản ở đây
có thể được hiểu là văn bản thông thường do các bên soạn thảo bằng cách viết tay
hoặc đánh máy, cùng nhau ký kết vào bản hợp đồng do các bên đã thỏa thuận. Một
số trường hợp yêu cầu hợp đồng phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản là
quy định bắt buộc, ví dụ như hợp đồng dịch vụ khuyến mại “được lập thành văn
bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương” (Điều 90, LTM 2005).
Hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng phải phù hợp với quy định của
pháp luật: “mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng
bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương” (Điều 27,
Khoản 2, LTM 2005)…... Tuy nhiên, Điều 119, Khoản 2, BLDS (2015) quy định:
“trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có
công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó” đã bỏ qua yêu cầu
này đối với hình thức văn bản, chỉ đặt ra yêu cầu đối với văn bản có công chứng,
chứng thực và đăng ký. Trong khi đó, đối với nhiều hoạt động thương mại hiện
nay, pháp luật đều quy định hợp đồng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản.
Quy định này thể hiện sự không thống nhất và nhất quán giữa BLDS với LTM, làm
cho các quy định về hình thức của một số loại hợp đồng trong hoạt động thương
mại phải được thể hiện bằng văn bản trở thành vô nghĩa. Điều luật này chỉ đặt ra
yêu cầu tuân thủ quy định của pháp luật đối với văn bản có công chứng, chứng thực
hoặc đăng ký.
2.3.2. Trường hợp hợp đồng phải được công chứng, chứng thực.
 120

Công chứng, chứng thực là một trong các thủ tục bắt buộc của một số loại
hợp đồng. Vấn đề này được quy định trong nhiều văn bản pháp luật như Luật Nhà
ở (2014), Luật Đất đai (2013), Luật Kinh doanh bất động sản (2014), LDN (2020),
Luật Công chứng (2014), Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16/2/2015 của Chính
phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký
và chứng thực hợp đồng, giao dịch; Thông tư số 01/2020/TT-BTP ngày 3/3/2020
quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 23/2005/NĐ-
CP….
- Hiện nay, pháp luật quy định chủ yếu là hợp đồng, giao dịch liên quan đến
bất động sản cần phải được công chứng, chứng thực: “trường hợp mua, bán, tặng
cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương
mại thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định
tại Khoản 2 Điều này” (Điều 122, Khoản 1, Luật Nhà ở 2014). Trong Luật Đất đai
(2013) cũng có quy định: “hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn
bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng, chứng
thực, trừ trường hợp Luật Kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b của điều
này” (Điều 167, Khoản 3, Điểm a). Luật Kinh doanh bất động sản (2014) quy định:
“hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà các bên là hộ gia đình, cá nhân
quy định tại Khoản 2 Điều 10 của Luật này thì phải công chứng hoặc chứng thực”
(Điều 17, Khoản 2). Ngoài việc hợp đồng liên quan đến bất động sản phải được
công chứng, chứng thực, loại hợp đồng khác cũng được pháp luật quy định phải
được công chứng, như hợp đồng cho thuê doanh nghiệp: “Chủ doanh nghiệp tư
nhân có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp của mình nhưng phải thông báo
bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến cơ quan
đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế trong thời hạn 3 ngày làm việc kể từ ngày hợp
đồng cho thuê có hiệu lực. Trong thời hạn cho thuê, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn
phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp tư
nhân. Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của chủ sở hữu và người thuê đối với hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân được quy định trong hợp đồng cho
thuê” (Điều 191, LDN 2020). Như vậy, việc pháp luật yêu cầu một số loại hợp
đồng khi xác lập phải được công chứng, chứng thực thể hiện sự giới hạn đối với
quyền tự do hợp đồng liên quan đến hình thức của hợp đồng. Nếu các chủ thể
không thực hiện đúng quy định của pháp luật về văn bản có công chứng, chứng
 121

thực trong trường pháp luật yêu cầu, thì hiệu lực pháp lý của hợp đồng đó sẽ bị ảnh
hưởng. Thực tế đã chứng minh tính hiệu quả và an toàn mà quy định của pháp luật
yêu cầu một số hợp đồng phải được công chứng, chứng thực mang lại cho giao lưu
dân sự nói chung và hoạt động thương mại nói riêng.
- Yêu cầu về trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực:
Thủ tục công chứng hiện nay tuân theo quy định tại Mục 1 (thủ tục công
chứng chung) của Luật Công chứng (2014). Đối với một số trường hợp cụ thể (liên
quan đến công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, công chứng hợp đồng ủy
quyền, công chứng di chúc, công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản, công
chứng văn vản khai nhận di sản, công chứng văn bản khai nhận di sản và công
chứng văn bản từ chối nhận di sản sẽ tuân quy định tại Mục 2 của Luật Công chứng
(2014). Mục 1, Luật Công chứng (2014) quy định thủ tục công chứng hợp đồng,
giao dịch đã được soạn thảo sẵn. Theo đó, hồ sơ công chứng và các yêu cầu khác
tuân theo quy định tại Điều 40, Luật Công chứng (2014). Việc công chứng hợp
đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công
chứng thì hồ sơ công chứng và các yêu cầu khác tuân theo quy định tại Điều 41,
Luật Công chứng (2014). Ngoài ra, thủ tục công chứng còn phải tuân theo các quy
định tại các điều từ Điều 43 đến Điều 52 của Luật Công chứng (2014).
Thủ tục chứng thực liên quan đến hợp đồng, giao dịch tuân theo quy định tại
các văn bản sau: Chương III (từ Điều 34 đến Điều 40) của Luật Công chứng
(2014); Nghị định số 23/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/2/2015 về cấp bản
sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực
hợp đồng, giao dịch; Chương V của Luật Công chứng (2014); Thông tư số
01/2020/TT-BTP của Bộ tư pháp ngày 3/3/2020 quy định chi tiết và hướng dẫn thi
hành một số điều Nghị định 23/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/2/2015 về cấp
bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng
thực hợp đồng, giao dịch.
Hiện nay, liên quan đến hợp đồng, giao dịch phải được công chứng, chứng
thực còn tồn tại những quan điểm trái chiều và một số hạn chế, bất cập như sau:
+ Quan điểm trái chiều liên quan đến hợp đồng phải công chứng, chứng
thực. Quan điểm thứ nhất cho rằng nên chuyển yêu cầu hợp đồng phải công chứng,
chứng thực sang quyền yêu cầu công chứng, chứng thực. Quan điểm này được đưa
ra xuất phát từ thực tế rằng nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do các chủ thể xác
 122

lập không tuân thủ các quy định về hình thức của hợp đồng. Một số nguyên nhân
có thể xuất phát từ ý thức chủ quan của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng. Các
chủ thể có thể thiếu kiến thức về giao kết hợp đồng hoặc có tâm lý ngại tìm hiểu
xem loại hợp đồng nào cần phải được công chứng, chứng thực. Có thể họ cũng đã
biết các yêu cầu nhưng cố tình không thực hiện hoặc do việc thực hiện thủ tục công
chứng, chứng thực không hợp lệ. Nguyên nhân khác có thể xuất phát từ thực tiễn là
ở Việt Nam, hợp đồng phải công chứng, chứng thực được quy định trong nhiều văn
bản pháp luật khác nhau; đồng thời, việc công chứng, chứng thực lại là điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng. Điều này đã làm cho loại hợp đồng này bị Tòa án tuyên bố
vô hiệu nhiều hơn so với các loại hợp đồng khác. Vì vậy, việc pháp luật chuyển yêu
cầu bắt buộc công chứng, chứng thực hợp đồng sang cơ chế để các chủ thể tự
nguyện công chứng, chứng thực hợp đồng, ngoại trừ hợp đồng tặng cho bất động
sản (vẫn phải công chứng, chứng thực) sẽ là cách thức giúp giảm bớt các trường
hợp hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu94. Ở một số quốc gia có truyền thống thông luật –
một loại pháp luật chủ yếu được phát triển bởi các phán xét thông qua các phán
quyết của Tòa án hay cơ quan tương tự hơn là những quyết định của cơ quan lập
pháp hay hành pháp95- thì “không có giao dịch nào bắt buộc phải thể hiện dưới
hình thức công chứng, chứng thực. Ở đây việc chuyển giao bất động sản có thể
được tiến hành bởi các ngân hàng, tổ chức tín dụng, công ty bảo hiểm hay văn
phòng kiểm toán”96.
Quan điểm thứ hai lại cho rằng pháp luật hiện hành không nên bỏ quy định
yêu cầu phải công chứng, chứng thực đối với một số hợp đồng, bởi nền kinh tế
đang ngày càng phát triển cùng với sự phức tạp hóa quá trình hội nhập kinh tế quốc
tế, nhiều giao dịch có đối tượng hợp đồng có giá trị lớn, dễ xảy ra tranh chấp; hợp
đồng giả mạo được làm tinh vi, khó phát hiện. Vì vậy, việc xác nhận tính xác thực,
tính hợp pháp của hợp đồng trên cơ sở hợp đồng có công chứng, chứng thực có ý
nghĩa quan trọng hơn bao giờ hết.97 NCS đồng tình với quan điểm thứ hai, tức là
không nên bãi bỏ thủ tục công chứng, chứng thực đối với một số loại hợp đồng,

94
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và Bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr.828 - 829
95
Xem Duhaime’s Law Dictionary, “Definition of Common Law”
96
M. Fontaine (2002), Le processus de formation du contract, Sdd, Tr. 641
97
Hoàng Khánh Phương (2012), Giá trị của công chứng đối với hiệu lực của giao dịch dân sự, Luận
văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr. 65 - 66
 123

giao dịch. Nhưng pháp luật hiện hành còn ghi nhận nhiều loại hợp đồng, giao dịch
cần phải được công chứng, chứng thực và yêu cầu công chứng, chứng thực đối với
hợp đồng, giao dịch hiện nay còn nằm rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác
nhau. Thực tế vẫn còn tồn tại nhiều vi phạm liên quan đến trình tự, thủ tục công
chứng, chứng thực hợp đồng và các giao dịch khác. Tình trạng công chứng
“khống” vẫn còn tồn tại: một số tổ chức hành nghề công chứng và công chứng viên
ký, đóng dấu sẵn trong hợp đồng hoặc giao dịch yêu cầu phải được công chứng
nhưng bỏ trống một số nội dung như thời gian, chủ thể hay giá trị hợp đồng….khi
nào có phát sinh công chứng thì các bên tự điền thông tin vào văn bản công chứng.
Đây là sự vi phạm nghiêm trọng về trình tự, thủ tục công chứng của chủ thể có
thẩm quyền, có thể làm xuất hiện một số vấn đề như trốn thuế hay rửa tiền98. Bên
cạnh đó, hiện tượng vi phạm pháp luật trong hoạt động công chứng của chủ thể hợp
đồng hoặc giao dịch yêu cầu công chứng còn tồn tại nhiều. Thí dụ như làm giả giấy
tờ, giả mạo chữ ký, thuê hoặc nhờ người khác giả mạo người yêu cầu công
chứng…. để được công chứng hợp đồng, giao dịch. Các hành vi này có tác động
tiêu cực đến việc đảm bảo an toàn pháp lý trong giao dịch dân sự và giải quyết thủ
tục hành chính cũng như uy tín của các văn phòng công chứng. Do vậy, các hành vi
này cần được khắc phục và ngăn chặn kịp thời.
Đối với yêu cầu hợp đồng phải được chứng thực, thủ tục hành chính đã có
nhiều cải cách tiến bộ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên, tăng cường trách nhiệm
và năng lực quản lý đối với các chủ thể có thẩm quyền. Tuy nhiên, việc thực thi
quy định pháp luật đối với hoạt động chứng thực hợp đồng vẫn còn tồn tại một số
hạn chế, vướng mắc; thí dụ văn bản (hợp đồng) hiện nay được làm giả khá tinh vi.
Người chứng thực có kinh nghiệm cũng khó phát hiện. Cần phải có thêm các máy
mọc thiết bị hoặc phần mềm để kiểm tra xem văn bản là thật hay giả. Một số chủ
thể yêu cầu chứng thực vì lợi ích cá nhân, cố tình chứng thực văn bản (hợp đồng)
giả. Sự vi phạm pháp luật của một số chủ thể yêu cầu chứng thực văn bản (hợp
đồng) giả đã làm ảnh hưởng xấu đến việc thực thi quy định pháp luật về hoạt động
chứng thực nói chung, chứng thực hợp đồng thương mại nói riêng. Hoạt động
chứng thực chữ ký của các chủ thể có thẩm quyền cũng gặp nhiều khó khăn, đặc
biệt là đối với văn bản (hợp đồng) bằng tiếng nước ngoài. Hiện nay, không phải cán

http://baochinhphu.vn Lê Sơn, “Sửa luật để khắc phục bất cập trong hoạt động công chứng”,
98

Báo điện tử Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam, truy cập ngày 30/10/2021
 124

bộ chứng thực nào cũng có trình độ ngoại ngữ để có thể hiểu được nội dung của
văn bản chứng thực; nhưng họ lại không có quyền từ chối việc chứng thực. Vì vậy,
chủ thể có thẩm quyền yêu cầu người yêu cầu chứng thực phải đi dịch thuật rồi mới
có thể chứng thực. Điều này cũng gây ra sự tốn kém về thời gian và chi phí cho
người yêu cầu chứng thực.
+ Còn thiếu quy định liên quan đến thủ tục công chứng đối với văn bản điện
tử. Thủ tục công chứng hiện nay được thực hiện trên văn bản giấy, trong khi giao
dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu cũng
được coi là giao dịch bằng văn bản theo quy định tại Điều 19, BLDS (2015), Điều
12 và Điều 13 Luật Giao dịch điện tử (2005). Đối với văn bản giấy, các chủ thể
phải có mặt để yêu cầu Công chứng viên làm thủ tục công chứng, chứng thực. Đối
với các giao dịch điện tử, yêu cầu này không có tính khả thi bởi các bên không thể
trực tiếp gặp gỡ, các chủ thể không lựa chọn hình thức ký kết hợp đồng bằng văn
bản giấy, nên họ thực hiện giao dịch bằng phương tiện điện tử. Hơn nữa, sự phát
triển của khoa học kỹ thuật (con dấu dần được số hóa, chữ ký được thực hiện dưới
dạng chữ ký điện tử…) đã tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong việc trao đổi,
đàm phán, ký kết hợp đồng một cách dễ dàng, nhanh chóng, tiết kiệm thời gian và
chi phí. Phương thức giao kết hợp đồng thương mại bằng phương tiện điện tử chắc
chắn còn được phát triển hơn nữa trong thời gian tới. Do đó, pháp luật cần có
những sửa đổi, bổ sung kịp thời vấn đề công chứng, chứng thực hợp đồng, giao
dịch điện tử trong thời gian tới góp phần điều chỉnh có hiệu quả các giao dịch bằng
phương thức điện tử này
2.3.3. Trường hợp hợp đồng phải được đăng ký.
Đây là hình thức giao kết hợp đồng được pháp luật hiện hành quy định cụ
thể trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau và tập trung vào một số hoạt động như
các biện pháp đảm bảo nghĩa vụ dân sự. Điều 298, BLSD (2015) quy định: “biện
pháp đảm bảo được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật. Việc
đăng ký là điều kiện để giao dịch đảm bảo có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có
quy định”. Như vậy, ngoài trường hợp do các bên thỏa thuận, đăng ký biện pháp
đảm bảo chỉ bắt buộc và có hiệu lực khi “luật có quy định”. Quy định này là phù
hợp với nội dung của Điều 119, BLDS (2015): “trường hợp luật quy định giao dịch
dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì
phải tuân theo quy định đó”. Điều 297, Khoản 1, BLDS (2015) cũng quy định:
 125

“trường hợp được đăng ký thì biện pháp đảm bảo phát sinh hiệu lực đối kháng đối
với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. Để cụ thể hóa quy định này, Điều 23,
Khoản 2, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ quy định
chi tiết thi hành Bộ luật Dân sự (2015) về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự quy
định: “trường hợp biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định của Bộ luật Dân
sự, luật khác liên quan hoặc được đăng ký theo thỏa thuận hoặc được đăng ký theo
yêu cầu của bên nhận bảo đảm thì thời điểm đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền
theo quy định của pháp luật liên quan là thời điểm biện pháp bảo đảm phát sinh
hiệu lực đối kháng với người thứ ba”. Ngoài ra, trong lĩnh vực đất đai cũng có quy
định các trường hợp giao dịch phải được đăng ký bao gồm: “việc chuyển đổi,
chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng
đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và
có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính” (Điều 188, Khoản 3, Luật
Đất đai 2013). Điều luật này khẳng định rõ hợp đồng có hiệu lực kể từ thời điểm
đăng ký vào sổ địa chính nhưng chưa chỉ ra được hiệu lực trong mối quan hệ với
các chủ thể hay đối với chủ thể thứ ba.
Ngoài ra trong hoạt động thương mại, một số loại hợp đồng phải được đăng
ký, thí dụ như hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp. Điều 148, Khoản
1 và 2, Luật Sở hữu trí tuệ (2005) và Luật Sở hữu trí tuệ (sửa đổi, bổ sung 2009)
quy định: “hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp chỉ có hiệu lực khi
đã đăng ký tại cơ quan quản lý nhà nước về quyền sở hữu công nghiệp” và “hợp
đồng sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp có hiệu lực theo thỏa thuận giữa các
bên nhưng chỉ có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba khi đã được đăng ký tại cơ quan
quản lý nhà nước về quyền sở hữu công nghiệp”. Quy định này không chỉ thể hiện
rõ vai trò của việc đăng ký hợp đồng trong mối quan hệ với bên thứ ba mà còn thể
hiện vai trò trong mối quan hệ giữa hai chủ thể của hợp đồng. Vấn đề này ít được
thể hiện trên thực tế bởi phần lớn các quy định yêu cầu hợp đồng phải được đăng
ký nhưng không cho biết vai trò của đăng ký trong mối quan hệ giữa các bên. Tuy
nhiên, có quan điểm cho rằng việc để đăng ký hợp đồng ảnh hưởng tới hiệu lực của
hợp đồng giữa các bên như trên là không có tính thuyết phục99. NCS đồng tình với
quan điểm này, bởi mục đích của đăng ký hợp đồng là để công khai hợp đồng đối

99
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và Bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr. 843
 126

với người thứ ba. Còn đối với các chủ thể giao kết hợp đồng, việc xác lập hợp đồng
hoàn toàn dựa trên sự tự do ý chí, sự tự do thỏa thuận của các bên và các bên đều
nhận thức được sự tồn tại của hợp đồng mà các bên giao kết. Vì vậy, việc đăng ký
hợp đồng hay không đăng ký hợp đồng cũng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực
của hợp đồng trong mối quan hệ giữa các bên. Hiện nay, thủ tục đăng ký hợp đồng
chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp được quy định tại Chương II, Mục 1, Thông
tư số 01/2007/TT-BKHCN ngày 14/2/2007 hướng dẫn thi hành Nghị định số
103/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi
hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về sở hữu công nghiệp. Nhìn chung, thủ
tục đăng ký đối với hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp đã được pháp
luật quy định cụ thể. Để cụ thể hóa các quy định này, Cục sở hữu trí tuệ đã có văn
bản hướng dẫn, ví dụ như “Hướng dẫn đăng ký hợp đồng chuyển quyền sử dụng
đối tượng sở hữu công nghiệp” với 3 phần: Phần I. Thông tin cơ bản về chuyển
quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp; Phần II. Cách thức lập và ký kết hợp
đồng chuyển quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp và Phần III. Cách thức
đăng ký hợp đồng chuyển quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp100. Điều
này tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực thi quy định pháp luật về đăng ký chuyển
giao quyền sở hữu công nghiệp.
Theo pháp luật hiện hành, hợp đồng theo mẫu cũng cần phải được đăng ký.
Theo quy định, hợp đồng theo mẫu đối với 9 loại hàng hóa, dịch vụ phải được đăng
ký bao gồm: cung cấp điện sinh hoạt; cung cấp nước sạch; truyền hình trả tiền; thuê
bao cố định mặt đất; dịch vụ thông tin di động mặt đất (hình thức trả tiền trước và
sau); dịch vụ truy cập internet; vận chuyển hành khách đường hàng không; vận
chuyển hành khách đường sắt và mua bán căn hộ chung cư, các dịch vụ sinh hoạt
do đơn vị quản lý chung cư cung cấp101. Những hàng hóa, dịch vụ này được xác

100
https://ipvietnam.gov.vn Cục sở hữu trí tuệ - Bộ Khoa học và công nghệ, “Hướng dẫn đăng ký hợp
đồng chuyển giao quyền sử dụng công nghiệp”, truy cập ngày 22/5/2021
101
Xem Quyết định số 02/2012/QĐ-TTg ngày 13-1-2012 về việc ban hành danh mục hàng hóa, dịch
vụ thiết yếu phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung; Quyết định số 35/2015/QĐ-
TTg ngày 20 tháng 8 năm 2015 về việc sửa đổi, bổ sung Quyết định số 02/2012/QĐ-TTg ngày 13
tháng 1 năm 2012 về việc ban hành danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng ký hợp đồng theo
mẫu, điều kiện giao dịch chung; Quyết định số 38/2018/QĐ-TTg ngày 5 tháng 9 năm 2018 sửa đổi ;
Quyết định số 35/2015/QĐ-TTg ngày 20-8-2015; Quyết định số 25/2019/QĐ-TTg ngày 13 tháng 8
năm 2019 về việc sửa đổi bổ sung Quyết định số 02/2012/QĐ-TTg ngày 13-1-2012 về việc ban hành
danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung;
 127

định là những hàng hóa, dịch vụ thiết yếu. Nhưng trong các văn bản pháp lý lại
không giải thích rõ cụm từ “thiết yếu”. Theo từ điển tiếng Việt (1992) của Viện
ngôn ngữ học “thiết yếu là rất cần thiết, không thể thiếu được”. Căn cứ vào Điều
4, Khoản 3, Luật Giá (2012) có thể hiểu “hàng hóa, dịch vụ thiết yếu là những hàng
hóa, dịch vụ không thể thiếu cho sản xuất, đời sống, quốc phòng, an ninh bao gồm:
nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, dịch vụ chính phục vụ sản xuất, lưu thông; sản
phẩm đáp ứng nhu cầu cơ bản của con người và quốc phòng, an ninh”. Dựa trên
khái niệm này, có quan điểm cho rằng một số hàng hóa, dịch vụ được liệt kê là
nhằm nâng cao giá trị cuộc sống cho con người như dịch vụ truy cập internet và
mua bán căn hộ chung cư, các dịch vụ sinh hoạt do đơn vị quản lý khu chung cư
cung cấp mà không thể hiện được tính chất “rất cần thiết, không thể thiếu được”
như trong định nghĩa “thiết yếu” của Viện ngôn ngữ học102. NCS đồng tình với
quan điểm này ở điểm, không nên coi mua bán căn hộ chung cư thuộc danh mục
hàng hóa, dịch vụ thiết yếu. Mặc dù hiện nay nhu cầu mua bán căn hộ chung cư
diễn ra phổ biến, nhưng không có nghĩa là việc mua bán chung cư là “rất cần thiết
và không thể thiếu được”. Đối với dịch vụ truy cập Internet thì NCS lại thừa nhận
đây là dịch vụ thiết yếu, nhất là trong bối cảnh tình hình dịch bệnh như hiện nay.
Công việc được triển khai thông qua việc truy cập Internet, học tập của con người
cũng được thực hiện thông qua việc truy cập Internet. Bên cạnh đó, vận chuyển
hành khách bằng đường bộ so với vận chuyển hành khách bằng đường sắt và vận
chuyển hành khách bằng đường hàng không chiếm thị phần khá cao chiếm khoảng
71.7% (trong khi đó vận chuyển hành khách bằng đường hàng không là 31.4% và
vận chuyển bằng đường sắt là thấp nhất)103. Trong khi vận chuyển hành khách bằng
đường sắt và vận chuyển hành khách đường hàng không thuộc danh mục hàng hóa,
dịch vụ thiết yếu nhưng vận chuyển hành khách bằng đường bộ thì không. Đây là
một thiếu sót trong quy định pháp luật về vấn đề này. Hiện nay, việc đăng ký hợp
đồng theo mẫu đối với 9 loại hàng hóa, dịch vụ này là nghĩa vụ bắt buộc của các

Quyết định số 35/2015/QĐ-TTg ngày 20-8-2015 về việc sửa đổi, bổ sung Quyết định số 02/2012/QĐ-
TTg ngày 13-1-2012 về việc ban hành danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng ký hợp đồng
theo mẫu, điều kiện giao dịch
102
Nguyễn Thị Hằng Nga (2012), “Một số bất cập của pháp luật về đăng ký hợp đồng mẫu, điều kiện
giao dịch chung”, Tạp chí Nghề luật, số 4, Tr. 25
103
Khuất Việt Hùng (2020), “Tái cơ cấu vận tải, nâng cao cạnh tranh và cải thiện an toàn giao
thông”, Báo Nhân dân điện tử, ngày đăng tải ngày 23/9/2020
 128

chủ thể trước khi áp dụng. Pháp luật hiện hành cũng chưa đưa ra được chế tài cụ
thể để áp dụng, nếu các chủ thể soạn thảo hợp đồng không thực hiện nghĩa vụ đăng
ký. Thủ tục đăng ký hợp đồng theo mẫu được thực hiện theo Nghị định số
99/2011/NĐ-CP của Chính phủ ngày 27/10/2011, cụ thể là từ Điều 10 đến Điều 14.
Ngoài ra, hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung còn phải tuân theo quy
định pháp luật về mặt hình thức, ngôn ngữ và nội dung của hợp đồng. Hợp đồng
theo mẫu, điều kiện giao dịch chung phải được thể hiện dưới hình thức văn bản
truyền thống (nền giấy và màu mực thể hiện nội dung hợp đồng phải tương phản
nhau), ngôn ngữ được sử dụng phải rõ ràng, dễ hiểu, cỡ chữ 12 (Điều 7, Nghị định
số 99/2011/NĐ-CP). Nhìn chung, việc quy định về hợp đồng theo mẫu, điều kiện
giao dịch chung của pháp luật Việt Nam thể hiện rõ quan điểm bảo vệ quyền lợi
người tiêu dùng trong quan hệ với các tổ chức, cá nhân kinh doanh. Việc thực thi
quy định pháp luật về đăng ký hợp đồng theo mẫu hiện nay còn tồn tại một số hạn
chế, bất cập. Việc kiểm soát hợp đồng theo mẫu giữa Cục cạnh tranh và bảo vệ
người tiêu dùng với các Sở công thương chưa có sự thống nhất liên quan đến kết
luận về nội dung, quy trình tiếp nhận và xử lý hồ sơ đăng ký và đăng tải hợp đồng
theo mẫu lên trang cá nhân. Thí dụ: cùng một hợp đồng mẫu nhưng Cục cạnh tranh
và bảo vệ người tiêu dùng ra thông báo không chấp nhận, nhưng lại được Sở công
thương chấp nhận. Ngoài ra, trong một số trường hợp Cục cạnh tranh và bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng triển khai kiểm tra đối với hồ sơ đã được Sở công thương
chấp nhận đăng ký thì phát hiện ra một số điều khoản chưa đảm bảo theo đúng yêu
cầu của pháp luật104. Việc tiếp nhận và xử lý hồ sơ đăng ký ở các chủ thể có thẩm
quyền này cũng khác nhau. Đối với những trường hợp được thông báo không chấp
nhận đăng ký hồ sơ, Cục cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đã hướng
dẫn những nội dung chưa phù hợp và phương hướng khắc phục cụ thể. Nhưng một
số Sở công thương thì lại không làm việc này. Điều đó làm cho chủ thể đăng ký
hợp đồng theo mẫu lúng túng, gặp phải những khó khăn nhất định, không biết nên
chỉnh sửa như thế nào cho phù hợp. Việc đăng tải hợp đồng theo mẫu được được
chấp nhận lên trang thông tin điện tử của các chủ thể có thẩm quyền cũng chưa
thống nhất và đầy đủ. Việc tạo lập một cơ sở dữ liệu quốc gia về kiểm soát hợp

104
Bộ công thương (2020), Báo cáo tổng kết thi hành Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và các
văn bản hướng dẫn – Phụ lục 05 Công tác kiểm soát hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung
thời kỳ 2012 – 2019 và một số vấn đề đặt ra, Tr.32
 129

đồng theo mẫu còn hạn chế. Bên cạnh đó, việc thực hiện công tác thanh tra, kiểm
tra, xử lý các hành vi vi phạm quy định về đăng ký hợp đồng theo mẫu chưa được
cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện thường xuyên. Từ năm 2013 đến nay,
số lượng vi phạm đăng ký hợp đồng theo mẫu của Cục cạnh tranh và bảo vệ quyền
lợi người tiêu dùng còn ít, có khoảng 5 doanh nghiệp bị xử phạt vi phạm hành
chính, gần 20 doanh nghiệp bị xử phạt với mức trung bình là 100 triệu đồng/ 1
doanh nghiệp. Ở các Sở công thương, từ năm 2012 đến nay cũng đã thành lập nhiều
tổ công tác thực hiện việc kiểm tra, giám sát hoạt động này. Riêng năm 2014, các
Sở công thương trên cả nước đã kiểm tra trên 600 doanh nghiệp, tỷ lệ tuân thủ chỉ
đạt khoảng 82%105. Nhìn chung, công tác kiểm tra, giám sát của cơ quan nhà nước
có thẩm quyền đối với hoạt đông đăng ký hợp đồng theo mẫu chưa thật sự được
quan tâm và chưa được tiến hành thường xuyên. Trong hợp đồng theo mẫu, rủi ro
có thể xảy ra đối với người tiêu dùng, thí dụ như bên soạn thảo hợp đồng đưa ra
những thông tin không đầy đủ, những thông tin có lợi cho người soạn thảo…mà
những nội dung này vẫn được cơ quan nhà nước có thẩm quyền chấp nhận đăng ký
hợp đồng mẫu. Trong một số trường hợp khác, người tiêu dùng không đọc kỹ nội
dung hợp đồng, chỉ tập trung vào một số điều khoản cụ thể, không rà soát các điều
khoản có liên quan khác mặc dù Điều 17, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng
quy định rõ “khi giao kết hợp đồng theo mẫu, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng
hóa, dịch vụ phải dành thời gian hợp lý để người tiêu dùng nghiên cứu hợp đồng”.
Cũng có trường hợp, hợp đồng theo mẫu có nhiều thuật ngữ pháp lý nên người tiêu
dùng chưa có sự hiểu biết cặn kẽ, dẫn đến rủi ro cho bản thân trong quá trình thực
hiện hợp đồng. Những vấn đề này của người tiêu dùng cần được tiếp tục khắc phục
để quyền lợi của người tiêu dùng thật sự được đảm bảo trong thời gian tới.
Nhìn chung, yêu cầu của pháp luật hiện nay đối với một số loại hợp đồng
phải đăng ký cũng được hình thành bởi nhiều nguyên nhân khác nhau từ đời sống
xã hội. NCS cho rằng quy định giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến vấn đề này là
cần thiết, góp phần quan trọng trong việc đảm bảo được quyền, lợi ích của các chủ
thể có liên quan.

Nguyễn Thị Vân Anh, Trần Diệu Loan (2020), “Kiểm soát hợp đồng theo mẫu trong quy định của
105

Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Việt Nam”, Tạp chí Luật học, số 9. Tr.70 -71
 130

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

Chương 2 của luận án tập trung nghiên cứu quy định pháp luật hiện hành về
giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại liên quan đến chủ thể hợp
đồng, nội dung và hình thức hợp đồng. Từ đó đánh giá ưu điểm và hạn chế còn tồn
tại trong quy định pháp luật hiện hành ở những khía cạnh này. Giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại nói chung có nhiều ưu điểm, thành công, nhiều
thay đổi tiến bộ đã đạt được ở các giai đoạn phát triển. Những ưu điểm và thành
công đó là căn cứ pháp lý quan trọng để bảo đảm quyền, lợi ích chính đáng của các
bên trong quan hệ hợp đồng, của xã hội và Nhà nước. Bên cạnh đó, các quy định
của pháp luật hiện hành về giới hạn tự do hợp đồng trong lĩnh vực thương mại cũng
còn tồn tại một số khiếm khuyết, nhược điểm. Điều này cần sớm được khắc phục,
góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng nói chung và
hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng trong thời gian tới.
Bên cạnh việc đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành về giới hạn tự do hợp
đồng, chương 2 của luận án cũng đề cập đến thực tiễn áp dụng/thi hành các quy
định về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại của các cơ quan nhà
nước có thẩm quyền, của các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng. Thực tiễn thi
hành pháp luật về vấn đề này còn tồn tại một số hạn chế được phân tích cụ thể.
Việc tìm hiểu và phân tích những hạn chế này góp phần quan trọng trong trong việc
xác định vấn đề này đã gây ra những khó khăn và tác động tiêu cực đến việc thực
hiện hợp đồng. Đây sẽ là căn cứ quan trọng để nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật
về giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể hợp đồng, đến công tác quản lý của cơ
quan nhà nước có thẩm quyền và thực tiễn xét xử của ngành Tòa án.
Quan điểm của một số học giả và pháp luật của một số quốc gia về giới hạn
tự do hợp đồng liên quan đến chủ thể, nội dung và hình thức hợp đồng được đề cập
trong chương này. Qua đó thấy được quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại ở Việt Nam có sự tương đồng nhưng cũng có một số
điểm khác biệt với quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng của một số quốc
gia trên thế giới. Quy định tiến bộ của pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng ở các
nước trên thế giới là bài học kinh nghiệm quý cho Việt Nam trong việc hoàn thiện
pháp luật trong thời gian tới.
 131

CHƯƠNG 3. PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ
DO HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
3.1. PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ
DO HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
Theo quan điểm của NCS, việc hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam cần được thực hiện theo phương
hướng sau đây:
3.1.1. Kế thừa các nội dung còn phù hợp và khắc phục những hạn chế còn
tồn tại trong quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại
Quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng nói chung được ghi nhận
trong nhiều văn bản pháp luật ở các thời kỳ khác nhau. Một số quy định pháp luật
hợp lý vẫn còn được giữ lại trong các văn bản pháp lý có liên quan. Một số quy
định pháp luật về vấn đề này đã bị thay thế hoặc sửa đổi, bổ sung. Nhìn chung, các
quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng ở nước ta đã thể hiện được sự linh
hoạt, không nhằm mục đích hạn chế quyền con người một cách tuyệt đối. Các quy
định này đã đóng góp đáng kể vào việc duy trì trật tự trong quan hệ hợp đồng cũng
như bảo vệ được lợi ích của các bên tham gia hợp đồng, lợi ích của người tiêu
dùng, lợi ích của các chủ thể có liên quan và lợi ích chung của toàn xã hội. Vì vậy,
những quy định pháp luật có nội dung phù hợp với thực tiễn cần tiếp tục được ghi
nhận trong các văn bản pháp luật trong giai đoạn mới. Đến nay, quy định pháp luật
về giới hạn tự do hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động thương mại nói
riêng, đã được quy định trong các văn bản pháp luật như: BLDS (2015), LTM
(2005), Luật Cạnh tranh (2018), Luật Đầu tư (2020), Luật Đất đai (2013), Luật
Kinh doanh bất động sản (2014), Luật Sở hữu trí tuệ (sửa đổi, bổ sung 2009), Luật
Giá (2012)…. và nhiều văn bản hướng dẫn thi hành khác. Quy định về giới hạn tự
do hợp đồng có xu hướng mở rộng phạm vi hơn so với trước đây. Các văn bản
pháp luật này ít hay nhiều đều có sự kế thừa những quy định pháp luật được xác
định là còn phù hợp với thực tiễn kinh tế - xã hội của Việt Nam trong giai đoạn
mới.
Bên cạnh việc kế thừa những nội dung pháp luật phù hợp, những nội dung
pháp luật chưa phù hợp cũng cần phải được khắc phục kịp thời theo hướng sau:
 132

Một là, cần đảm bảo hiệu quả điều chỉnh pháp luật lên các quan hệ xã hội
trong đó có quan hệ hợp đồng. Pháp luật được ban hành nhằm điều chỉnh và tác
động lên quan hệ xã hội, đảm bảo cho quan hệ xã hội ấy phát triển trong trật tự nhất
định phù hợp với ý chí của Nhà nước. Quy định pháp luật đưa ra những giới hạn tự
do hợp đồng cũng nhằm mục đích này, bởi quy định pháp luật phù hợp với đời
sống xã hội sẽ phát huy được hiệu quả khi tác động đến quan hệ xã hội có liên
quan.
Hai là, cần tiếp tục khắc phục và kịp thời tháo gỡ những chồng chéo, mâu
thuẫn, thiếu thống nhất trong các văn bản pháp luật về vấn đề này. Sự chồng chéo,
mâu thuẫn, thiếu thống nhất trong các văn bản pháp luật là một trong những nguyên
nhân làm cho việc áp dụng, thực thi các quy định pháp luật trong giải quyết vụ việc
còn gặp nhiều khó khăn. Cơ quan, cá nhân có thẩm quyền không biết lựa chọn quy
định nào để giải quyết. Vì vậy, vấn đề này khi được phát hiện cần được phân tích,
đánh giá để từ đó có sự điều chỉnh cho phù hợp và đồng bộ với những yếu tố khác.
Ba là, cần tiếp tục dung hòa quyền, lợi ích của các bên trong hợp đồng với
lợi ích của các chủ thể có liên quan. Khi giao kết và xác lập hợp đồng, các chủ thể
đều hướng tới lợi ích cụ thể của bản thân. Trong nhiều trường hợp, lợi ích của các
bên lại có liên quan đến lợi ích của các chủ thể khác, của người thứ ba, của người
tiêu dùng hoặc lợi ích của quốc gia. Lợi ích mà chủ thể hợp đồng đạt được phải phù
hợp, cân bằng với lợi ích chung của chủ thể khác; không thể vì lợi ích riêng của
mình mà làm ảnh hưởng xấu đến lợi ích của các chủ thể khác.
Nhìn chung, việc hoàn thiện quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
trong hoạt động thương mại là một vấn đề có ý nghĩa quan trọng và cần thiết. Việc
hoàn thiện này đòi hỏi vừa phải có tính kế thừa, phát triển những nội dung phù hợp
và vừa phải có những giải pháp cụ thể nhằm khắc phục kịp thời những tồn tại, hạn
chế, bất cập có liên quan. Thực hiện tốt hai nội dung này, quy định pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng nói chung ở Việt Nam sẽ có những thay đổi theo chiều
hướng tích cực, thúc đẩy giao lưu dân sự và hoạt động thương mại ngày càng phát
triển trong thời gian tới.
3.1.2. Thiết lập sự thống nhất của hệ thống pháp luật về giới hạn tự do
hợp đồng trong hoạt động thương mại
Cho tới nay, giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại được quy
định trong nhiều văn bản pháp luật ở nhiều cấp độ khác nhau. Vì vậy, sự thiếu
 133

thống nhất trong một số văn bản pháp luật về vấn đề này là điều khó có thể tránh
khỏi. Nếu không kịp thời sửa đổi, bổ sung để tạo ra sự thống nhất trong các quy
định pháp luật về/liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng thì việc áp dụng, thực thi
pháp luật sẽ không đạt hiệu quả, kìm hãm sự phát triển của hoạt động thương mại.
Tính thống nhất còn là một trong những tiêu chí đánh giá chất lượng của hệ thống
pháp luật. Vì vậy, việc tạo ra sự thống nhất của hệ thống pháp luật về giới hạn tự
hợp đồng nói chung là một đòi hỏi tất yếu khách quan. Theo từ điển tiếng Việt,
“thống nhất là làm cho phù hợp với nhau, không mâu thuẫn nhau”106. Trên sở sở
khái niệm trên, có thể hiểu tính thống nhất về vấn đề này được thể hiện dưới hai
góc độ sau đây:
Dưới góc độ chung, tính thống nhất của hệ thống pháp luật được thể hiện
trong mối quan hệ giữa các bộ phận cấu thành hệ thống pháp luật, cụ thể là giữa
ngành luật với ngành luật, giữa chế định pháp luật với chế định pháp luật, giữa các
quy phạm pháp luật trong cùng một chế định pháp luật. Giữa các quy định này
không được có hiện tượng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn với nhau. Để đạt
được hiệu quả này, khi các văn bản pháp luật được ban hành không chỉ đảm bảo sự
hài hòa, thống nhất về nội dung mà còn phải đảm bảo tính thứ bậc, vị trí của mỗi
văn bản pháp luật trong hệ thống pháp luật.
Dưới góc độ riêng, tính thống nhất trong quy định pháp luật về giới hạn tự
do hợp đồng được thể hiện trong mối quan hệ giữa các văn bản pháp luật có liên
quan trong cùng hệ thống pháp luật. Giới hạn tự do hợp đồng là một trong những
khía cạnh thể hiện quy định pháp luật trong việc giới hạn quyền con người. Trong
khi đó, Hiến pháp (2013) là văn bản pháp lý cao nhất của nước CHXHCN Việt
Nam có những quy định về đảm bảo quyền con người. Vì vậy, quy định giới hạn
quyền con người được thể hiện dưới góc độ giới hạn tự do hợp đồng cần có sự phù
hợp với Hiến pháp và không được trái với Hiến pháp. Quy định pháp luật về giới
hạn tự do hợp đồng trong giao lưu dân sự và trong hoạt động thương mại được ghi
nhận trực tiếp trong các văn bản luật như BLDS (2015), LTM (2005), Luật Đất đai
(2013), Luật Sở hữu trí tuệ (sửa đổi, bổ sung 2009)….và các văn bản hướng dẫn thi
hành. Tính thống nhất đòi hỏi giữa các văn bản luật với văn bản luật; giữa các quy
định trong cùng một văn bản luật hoặc trong cùng văn bản dưới luật (Nghị định)

106
Xem “Từ điển tiếng Việt”, Trung tâm Từ điển Ngôn ngữ, Hà Nội, 1992
 134

phải có sự phù hợp, đồng bộ, không mâu thuẫn, không chồng chéo nhau. Có như
vậy việc thực hiện, triển khai các quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
của các chủ thể, của cơ quan thực thi pháp luật mới được thuận lợi và dễ dàng.
Công tác giải quyết các tranh chấp thương mại cũng mới có cơ sở pháp lý thống
nhất góp phần giải quyết các vấn đề có liên quan một cách nhanh chóng, đảm bảo
kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp cho các bên.
3.1.3. Bảo đảm sự tương thích pháp luật Việt Nam về giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại với pháp luật của các nước khác trên thế giới
Hội nhập kinh tế quốc tế là thách thức và cũng là cơ hội đối với mỗi quốc
gia. Ở Việt Nam, nhận thức được tầm quan trọng của tiến trình hội nhập, Đại hội
lần thứ IX của Đảng lần đầu tiên đưa ra chủ trương “chủ động hội nhập kinh tế
quốc tế và khu vực”. Đến nay đã có nhiều Nghị quyết và Chỉ thị được Đảng và Nhà
nước ta đưa ra nhằm cụ thể hóa chủ trương và đường lối của Đảng tại Đại hội lần
thứ IX, thí dụ như Nghị quyết số 07-NQ/TW ngày 27/11/2001 của Bộ Chính trị về
hội nhập kinh tế quốc tế; Nghị quyết số 08-NQ/TW ngày 5/2/2007 của Ban chấp
hành Trung ương Đảng về một số chủ trương, chính sách lớn để nền kinh tế phát
triển nhanh và bền vững khi Việt Nam là thành viên của Tổ chức thương mại thế
giới (WTO); Nghị quyết số 06-NQ/TW ngày 5/11/2016 của Ban chấp hành Trung
ương Đảng khóa XII về thực hiện có hiệu quả tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế,
giữ vững ổn định chính trị - xã hội trong bối cảnh nước ta tham gia nhiều hiệp định
thương mại tự do thế hệ mới. Gần đây nhất, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Chỉ
thị số 26/CT-TTg ngày 4/9/2018 về đẩy mạnh hội nhập quốc tế theo hướng hiệu lực
và hiệu quả hơn. Thông qua những văn bản này, mặc dù cũng nhận thức được
những khó khăn và thách thức đối với Việt Nam, nhưng Đảng, Nhà nước ta quyết
tâm lựa chọn và xác định hội nhập kinh tế quốc tế là hướng đi đúng đắn, sáng suốt
để phát triển nền kinh tế - xã hội của nước ta trong những năm tới. Tính đến thời
điểm này, Việt Nam đã trở thành thành viên của một số tổ chức quốc tế như Hiệp
hội các Quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), Tổ chức thương mại thế giới (WTO),
Diễn đàn Hợp tác Kinh tế Châu Á – Thái Bình Dương (APEC). Nước ta còn tham
gia ký kết và thực hiện nhiều Hiệp định thương mại song phương và đa phương
như: Hiệp định thương mại tự do (FTA) với nhiều nước; Hiệp định thương mại tự
do giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EVFTA); Hiệp định đối tác toàn diện và
tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP)…. Điều này tạo ra tiền đề quan trọng
 135

giúp nền kinh tế nước ta hội nhập ngày càng sâu rộng và toàn diện vào nền kinh tế
thế giới. Hoạt động thương mại phát triển, nhiều chính sách ưu đãi được đưa ra
nhằm thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài. Ở Việt Nam đã xuất hiện những chủ thể
kinh doanh (nhà đầu tư) từ nhiều nước và khu vực khác nhau. Hợp đồng trong hoạt
động thương mại không còn bị bó hẹp giữa các chủ thể mang quốc tịch Việt Nam,
mà còn được ký kết và xác lập bởi chủ thể mang quốc tịch Việt Nam với chủ thể là
người nước ngoài. Trước tình hình này, hệ thống pháp luật của Việt Nam (trong đó
có các quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng) cần có những thay đổi, sửa
đổi, bổ sung cụ thể nhằm đảm bảo sự tương thích với pháp luật và thông lệ quốc tế
trong quá trình hội nhập. Sự thay đổi, sửa đổi, bổ sung này cần tập trung vào một
số nội dung chủ yếu như sau:
Một là, cần tạo ra được môi trường cạnh tranh bình đẳng cho các chủ thể
tham gia hợp đồng, nhất là trong trường hợp chủ thể hợp đồng là người nước
ngoài. Việc giới hạn tự do hợp đồng được đưa ra đồng thời được áp dụng với tất cả
chủ thể khi giao kết hợp đồng tại Việt Nam. Các chủ thể này có nghĩa vụ tuân theo
những giới hạn mà pháp luật đã quy định khi giao kết và xác lập hợp đồng trên lãnh
thổ Việt Nam. Giữa các chủ thể có sự bình đẳng trong việc thực hiện quy định pháp
luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Hai là, pháp luật của Việt Nam về giới hạn tự do hợp đồng cần có sự phù
hợp, không mâu thuẫn, chồng chéo với quy định của các tổ chức quốc tế mà Việt
Nam là thành viên hoặc các Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết và cam kết thực
hiện. Đây là vấn đề có ý nghĩa quan trọng, bởi nếu có sự mâu thuẫn và chồng chéo
thì sẽ gây khó khăn cho các bên trong việc áp dụng và thực hiện các quy định pháp
luật. Điều này cũng gây khó khăn cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong
việc quản lý và giải quyết tranh chấp, xung đột. Quan điểm về giới hạn tự do hợp
đồng của các quốc gia có những điểm chung nhưng cũng có những điểm khác
nhau; thí dụ như: đối với cùng một nội dung liên quan đến hợp đồng, nhưng quốc
gia này này đưa ra giới hạn tự do hợp đồng, quốc gia khác thì không. Khi đó các
quy định pháp luật có mâu thuẫn, chồng chéo là điều khó tránh khỏi. Vì vậy, việc
hoàn thiện pháp luật ở khía cạnh này mang tính chất tương đối. Trong trường hợp
pháp luật Việt Nam có quy định khác thì cần có hướng dẫn thi hành cụ thể để tạo
điều kiện thuận lợi trong việc tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc đang tồn tại.
 136

Ba là, cần tham khảo và học hỏi kinh nghiệm trong quy định pháp luật của
một số tổ chức quốc tế, của một số quốc gia về giới hạn tự do hợp đồng trong giao
dịch dân sự nói chung, trong hoạt động thương mại nói riêng. Đây cũng là hướng
đi quan trọng góp phần đảm bảo sự tương thích giữa pháp luật Việt Nam với thông
lệ quốc tế về vấn đề này. Việc tham khảo và học hỏi có tính chất chọn lọc, tiếp thu
những nội dung phù hợp với bản sắc văn hóa dân tộc Việt Nam, bảo lưu được
những nét riêng có của Việt Nam nhưng cũng phải phù hợp với thể chế chính trị,
nền kinh tế, xã hội của Việt Nam
3.2. CÁC GIẢI PHÁP CỤ THỂ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIỚI
HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT
NAM.
NCS cho rằng để hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại ở Việt Nam, cần phải thực hiện các giải pháp cụ thể như sau:
3.2.1. Cần sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại liên quan đến chủ thể hợp đồng
BLDS (2015) và LTM (2005) đóng vai trò là những cơ sở pháp lý quan
trọng quy định việc giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến chủ thể tham gia giao
kết hợp đồng. Quá trình áp dụng các quy định này trên thực tế đã cho thấy những
ưu điểm, hạn chế, bất cập còn tồn tại. Để khắc phục những điểm hạn chế này, quy
định pháp luật hiện hành cần được tiến hành sửa đổi, bổ sung theo các giải pháp
sau đây:
- Một là, Chương IV – Pháp nhân trong BLDS (2015) cần bổ sung thêm quy
định về năng lực chủ thể của pháp nhân. Theo quan điểm của NCS, việc bổ sung
quy định này là cần thiết bởi trên thực tế cần phải xác định pháp nhân có vi phạm
năng lực chủ thể hay không. Theo đó, việc bổ sung năng lực chủ thể của pháp nhân
có thể được thể hiện theo hướng “năng lực chủ thể của pháp nhân bị giới hạn trong
khuôn khổ các hành vi cần thiết phải thực hiện để hoàn tất mục đích hoạt động của
pháp nhân theo quy định của pháp luật và các hành vi bổ sung cho các mục đích
này, phù hợp với các quy tắc áp dụng cho từng pháp nhân”. Trong pháp luật của
một số quốc gia hiện nay cũng đặt ra quy định về năng lực chủ thể của pháp nhân,
ví dụ BLDS của Pháp (sửa đổi, bổ sung ngày 10/2/2016) quy định năng lực chủ thể
(bao gồm năng lực pháp luật - capacité de jouissance và năng lực hành vi - capacité
d’exercice) của cá nhân và pháp nhân khi giao kết hợp đồng. Như vậy, trong quan
 137

hệ pháp luật nói chung (quan hệ hợp đồng), pháp nhân được giao kết hợp đồng
trong một khuôn khổ nhất định; đó là phục vụ hoạt động của pháp nhân. Để xác
định khuôn khổ phục vụ cho hoạt động của pháp nhân thì cần căn cứ vào điều lệ,
quyết định thành lập của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật. Nếu pháp
nhân thực hiện việc giao kết hợp đồng ngoài giới hạn này sẽ bị coi là vi phạm điều
kiện về năng lực chủ thể. Vì vậy, việc đưa ra quy định về năng lực chủ thể của pháp
nhân là một vấn đề cần thiết hiện nay ở Việt Nam, từ đó có cơ sở để tiến hành việc
truy cứu trách nhiệm pháp lý đối với pháp nhân khi chủ thể này vi phạm quy định
về năng lực chủ thể.
- Hai là, sửa đổi, bổ sung quy định tại Điều 6, Khoản 1, LTM (2005) về
thương nhân, cụ thể là nên bỏ quy định “thường xuyên” và “có đăng ký kinh
doanh” đối với thương nhân. Theo đó Điều 6, Khoản 1 này được quy định theo
hướng sau: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá
nhân hoạt động thương mại một cách độc lập”. Các nhà làm luật ở Việt Nam có thể
tham khảo quy định pháp luật của một số quốc gia về vấn đề này. Điều 4, LTM
Nhật Bản (1899) quy định: “thuật ngữ thương nhân được sử dụng trong Bộ luật
này dùng để chỉ những người thực hiện, nhân danh bản thân mình, các hành vi
thương mại nghề nghiệp”. Điều 104 Bộ luật thương mại của Hoa Kỳ (UCC) quy
định: “thương nhân là những người thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại nghề
nghiệp nhất định là đối tượng của các hợp đồng thương mại”. Nhìn chung, quy
định ở các quốc gia này đều không coi đăng ký kinh doanh là một trong các điều
kiện để xác định tư cách thương nhân mà chỉ dựa trên yếu tố cơ bản nhất là chủ thể
thực hiện hoạt động thương mại.
Đề xuất hướng sửa đổi Điều 6, Khoản 1, LTM (2005) như trên nên quy định
tại Điều 7, LTM (2005) “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy
định của pháp luật. Trường hợp chưa có đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn
phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và
quy định khác của pháp luật” cũng không còn phù hợp nữa. Vì vậy Điều 7, LTM
(2005) cần được bãi bỏ trong thời gian tới.
- Ba là, về quyền được ưu tiên giao kết hợp đồng của một số chủ thể trong
những trường hợp nhất định. Chủ thể được quyền ưu tiên giao kết và xác lập hợp
đồng tuy không phổ biến, chỉ được đặt ra trong những trường hợp cụ thể (đã được
NCS đề cập trong phần thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng), nhưng cơ
 138

chế đảm bảo thực hiện quyền ưu tiên đối với chủ thể này cần sớm được bổ sung.
Điều 120, Khoản 3, LDN (2020); Điều 126, Khoản 2 và Điều 127, Khoản 1, Luật
Nhà ở (2014) cần được bổ sung thêm quy định sau: “bên được quyền ưu tiên mua
sẽ phải thanh toán giá trị tài sản theo giá thị trường hoặc chuyển nhượng với cùng
điều kiện chuyển nhượng với các chủ thể khác hoặc giá được xác định theo nguyên
tắc của điều lệ công ty, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”. Giải pháp này
cũng đã được thể hiện trong quy định về việc chuyển nhượng vốn góp của công ty
TNHH hai thành viên trở lên theo Điều 51, LDN (2020). Tuy nhiên, phần lớn
những quy định liên quan đến vấn đề này đã không được thể hiện rõ ràng và cụ thể.
Vì vậy, việc quy định thống nhất, đồng bộ các quy định pháp luật về/liên quan đến
cơ chế đảm bảo quyền ưu tiên của chủ thể giao kết và xác lập hợp đồng cũng là một
vấn đề có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.
Các điều khoản như Điều 120, Khoản 3, LDN (2020); Điều 126, Khoản 2,
Luật Nhà ở (2014) và Điều 51, Khoản 3, LDN (2020) cần được bổ sung thêm quy
định về thời hạn ưu tiên mua “do các bên tự thỏa thuận” (ngoài thời hạn mà pháp
luật đã quy định) để các bên được chủ động thỏa thuận và thực hiện. Khi các chủ
thể không có sự thỏa thuận về thời hạn thực hiện quyền ưu tiên mua thì mới cần
đến thời hạn do pháp luật quy định. Khi các bên tự thỏa thuận được với nhau và đi
đến thống nhất về các điều khoản của hợp đồng, đảm bảo thực hiện các điều khoản
này, thì pháp luật cũng nên công nhận sự tự thỏa thuận đó. Thực tế cho thấy có
những trường hợp mà đối tượng chuyển nhượng có giá trị lớn, việc huy động vốn
tức thời sẽ là một việc gặp nhiều khó khăn. Vì vậy, việc pháp luật công nhận sự tự
thỏa thuận về thời hạn thực hiện quyền ưu tiên mua của các bên sẽ góp phần chia sẻ
khó khăn đối với các chủ thể. Họ sẽ có thêm thời gian để huy động tài chính và
thực hiện các vấn đề khác có liên quan.
3.2.2. Cần sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại liên quan đến nội dung hợp đồng
Theo quan điểm của NCS việc sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do
hợp đồng trong hoạt động thương mại dưới khía cạnh này cần tiến hành các việc
sau:
- Thứ nhất là sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng liên quan
đến điều khoản vi phạm điều cấm của luật.
 139

Sửa đổi một số điều luật thuộc các văn bản pháp luật chuyên ngành cho
thống nhất với quy định của BLDS (2015) theo hướng “các bên có quyền tự do
thỏa thuận không trái với quy định của luật” thay thế cho cụm từ “…trái với quy
định của pháp luật” như hiện nay, cụ thể là:
+ Điều 11, Khoản 1, LTM (2005) hiện nay quy định “Các bên có quyền tự
do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật…” thì cần được sửa đổi
thành “Các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của luật”.
+ Điều 4, Khoản 1, Luật Kinh doanh bất động sản (2014) hiện nay được quy
định “Bình đẳng trước pháp luật, tự do thỏa thuận trên cơ sở tôn trọng quyền và
lợi ích hợp pháp của các bên thông qua hợp đồng, không trái quy định của pháp
luật” cũng cần được sửa đổi thành “Bình đẳng trước pháp luật, tự do thỏa thuận
trên cơ sở tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên thông quan hợp đồng,
không trái quy định của luật”.
- Tương tự với các điều luật trong một số văn bản pháp luật chuyên ngành
khác còn chưa thống nhất với quy định này của BLDS (2015) cũng cần có sửa đổi,
bổ sung cho phù hợp theo hướng giải quyết nêu trên.
So với các văn bản pháp lý trước đây, nội dung hợp đồng theo quy định của
BLDS (2015) không được vi phạm điều cấm của “luật” đã cho thấy quyền tự do
hợp đồng ở khía cạnh này đã được mở rộng hơn. Hợp đồng nói chung được các bên
giao kết và xác lập là để phục vụ lợi ích chính đáng của các chủ thể tham gia hợp
đồng. Hơn nữa, nếu vẫn để quy định nội dung hợp đồng không được trái với “pháp
luật” như trước đây, thì một số chủ thể có thể lợi dụng việc không tuân thủ quy
định của pháp luật để bội ước hoặc trục lợi không chính đáng. Điều này gây ra sự
không công bằng trong quan hệ hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động
thương mại nói riêng. Bên cạnh đó, xu hướng giải quyết đối với nội dung hợp đồng
vi phạm điều cấm của “pháp luật” như trước đây là hợp đồng bị vô hiệu tuyệt đối;
hợp đồng đó không có hiệu lực pháp luật, các bên phải hoàn trả cho nhau những gì
đã nhận. Như vậy, mục đích của các bên trong hợp đồng không đạt được. Điều này
phần nào làm cản trở giao lưu dân sự nói chung, gây áp lực cho Tòa án trong việc
tuyên bố và giải quyết hợp đồng vô hiệu. Do đó, NCS cho rằng việc giới hạn quyền
tự do đồng liên quan đến nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của “luật”
theo quy định của BLDS (2015) như hiện nay thể hiện mức độ giới hạn vừa phải,
vẫn đảm bảo được yêu cầu chủ thể của hợp đồng không được thực hiện điều cấm
 140

do “luật” quy định mà vẫn thúc đẩy giao lưu dân sự và hoạt động thương mại phát
triển.
- Thứ hai là sửa đổi, bổ sung quy định giới hạn tự do hợp đồng liên quan
đến đối tượng của hợp đồng.
+ Đối với hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh theo quy định của Luật Đầu tư
(2020). Điều 6, Khoản 1, Luật Đầu tư (2020) nên được sửa đổi theo hướng, chuyển
“dịch vụ đòi nợ” là một trong những ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh sang
ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại Điều 7, Luật Đầu tư (2020).
Lý do là trước đây cũng đã có những quy định pháp luật về việc kinh doanh dịch vụ
đòi nợ, đó là Nghị định số 104/2007/NĐ-CP ngày 14/6/2007 của Chính phủ về kinh
doanh dịch vụ đòi nợ và Nghị định số 96/ 2016/NĐ – CP ngày 1/7/2016 của Chính
phủ về quy định điều kiện về an ninh, trật tự đối với một số ngành, nghề đầu tư
kinh doanh có điều kiện. Tuy nhiên, việc thực thi các quy định này chưa có hiệu
quả; nhiều khoản nợ vẫn không đòi được dẫn đến xuất hiện nhiều biến tướng làm
ảnh hưởng xấu đến an ninh, trật tự an toàn xã hội. Hiện nay, ở một số quốc gia trên
thế giới, dịch vụ đòi nợ không bị cấm kinh doanh, nhưng việc kinh doanh dịch vụ
này phải tuân thủ các quy định của pháp luật một cách nghiêm ngặt. Thí dụ như ở
Hàn Quốc, dịch vụ đòi nợ là một vấn đề bắt đầu được quy định ở Luật về thông tin
tín dụng (1995), nhưng kèm theo đó có các quy định chặt chẽ về điều kiện kinh
doanh dịch vụ đòi nợ, về phí thực hiện dịch vụ đòi nợ, về chủ thể kinh doanh dịch
vụ đòi nợ, phạm vi các khoản nợ được phép thực hiện dịch vụ đòi nợ… Với việc
thực hiện nghiêm túc các quy định trên, dịch vụ đòi nợ tại Hàn Quốc đã góp phần
tích cực vào việc giải quyết nhanh tình trạng công nợ diễn ra trong nền kinh tế của
Hàn Quốc107. Ở Nhật Bản, Luật Dịch vụ thu hồi nợ được ban hành năm 1999 với
những quy định chặt chẽ liên quan đến chủ thể được phép thu hồi nợ; quy định cấp
phép thực hiện nghiệp vụ thu hồi nợ; quy định về ngành thu hồi nợ… Cho đến nay,
Luật dịch vụ thu hồi nợ của Nhật Bản đã có những đóng góp quan trọng vào sự
phát triển của nền kinh tế. Điều đó cho thấy việc Nhà nước Nhật Bản ban hành
Luật Thu hồi vốn là đúng đắn108. Một số quốc gia khác trên thế giới vẫn cho phép

107
https://www.sbv.gov.vn Mục kinh nghiệm trao đổi, Kinh nghiệm quản lý dịch vụ đòi nợ ở Hàn
Quốc, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, truy cập ngày 30/4/2021
108
https://ndh.vn Trí Dũng, “Xử lý nợ xấu: Câu chuyện về ngành xử lý nợ Nhật Bản”, Bản tin tài chính
Người đồng hành, truy cập ngày 30/4/2021
 141

kinh doanh dịch vụ đòi nợ, nhưng việc kinh doanh dịch vụ này phải tuân thủ các
quy định nghiêm ngặt của pháp luật liên quan đến quy trình thu hồi nợ và những
chuẩn mực khác nhằm bảo vệ uy tín cho người đi vay. Có thể nêu một thí dụ: pháp
luật của Thái Lan quy định thời gian gọi điện thu hồi nợ đối với người vay nợ là từ
8h đến 20h; ngoài khoảng thời gian này, người thực hiện dịch vụ đòi nợ không
được gọi điện để đòi nợ. Pháp luật của Hoa Kỳ quy định thời gian gọi điện để thu
hồi nợ là từ 8h đến 21h và không được phép tiếp cận với hàng xóm hay những
người liên quan khác với mục đích là nhằm bảo vệ uy tín của người đi vay109. Kinh
nghiệm của một số quốc gia cho thấy Nhà nước vẫn cho phép các nhà đầu tư kinh
doanh thực hiện dịch vụ đòi nợ, nhưng pháp luật cần có những quy định chặt chẽ và
phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội của mỗi nước.
Phụ lục IV, Luật Đầu tư (2020) về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện
trong tương lai cần tiếp tục được rà soát theo các xu hướng sau: (i) phù hợp với
những tiêu chí “vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, sức
khỏe cộng đồng” đã được thể hiện tại Điều 7, Khoản 1; (ii) các ngành, nghề kinh
doanh có thể quản lý bằng hình thức khác thì không nhất thiết phải đặt ra điều kiện
kinh doanh; (iii) các ngành, nghề kinh doanh không nhận thấy rõ tính đặc thù so
với ngành, nghề kinh doanh thông thường thì cũng không cần thiết đặt ra điều kiện
kinh doanh cho ngành, nghề đó; (iv) các ngành, nghề kinh doanh có phạm vi không
rõ ràng thì cần phải xác định cụ thể hơn (ví dụ: kinh doanh thực phẩm thuộc lĩnh
vực quản lý của Bộ Công thương; kinh doanh thực phẩm thuộc lĩnh vực quản lý
của Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn).
+ Đối với hàng hóa, dịch vụ thuộc độc quyền nhà nước: Danh mục hàng hóa,
dịch vụ độc quyền ban hành keo theo Nghị định số 94/2017/NĐ-CP ngày
10/8/2017 của Chính phủ về hàng hóa, dịch vụ, địa bàn thực hiện độc quyền nhà
nước trong hoạt động thương mại cần rà soát lại theo hướng chỉ nên duy trì sự độc
quyền nhà nước đối với việc kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc lĩnh vực
an ninh, quốc phòng và một số hàng hóa, dịch vụ khác nhằm đảm bảo ổn định và
an toàn cho kinh tế, xã hội ở Việt Nam. Một số hoạt động như nhập khẩu thuốc lá
điếu, xì gà hay quản lý, khai thác trong trường hợp giao kế hoạch đối với công trình
thủy lợi, thủy nông liên tỉnh, liên huyện, kè biển…cần được cân nhắc đưa ra khỏi

https://vn.sputniknews.com Bản tin Sputnik Việt Nam, “Việt Nam sẽ cấm đòi nợ thuê, đầu tư nước
109

ngoài đe dọa chủ quyền và mua bán bào thai”, truy cập ngày 17/7/2021
 142

danh mục hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước bởi những bất hợp lý đã được
NCS phân tích ở chương 2. Với loại hàng hóa, dịch vụ này có thể chuyển sang danh
mục hàng hóa kinh doanh có điều kiện, nghĩa là các chủ thể phải tuân thủ các điều
kiện mà pháp luật quy định khi tiến hành kinh doanh đối với hàng hóa, dịch vụ đó.
Hiện nay, giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến đối tượng hợp đồng đã có
sự thay đổi so với trước đây và được quy định trong Phụ lục của Luật Đầu tư
(2020). Đối tượng hợp đồng có thể thuộc danh mục cấm kinh doanh hoặc thuộc
danh mục kinh doanh có điều kiện. Như vậy, mức độ giới hạn tự do hợp đồng đối
với hàng hóa, dịch vụ kinh doanh là khác nhau. Đối với hàng hóa, dịch vụ thuộc
Phụ lục 1 (các chất ma túy); Phụ lục 2 (Danh mục hàng hóa, khoáng vật) và Phụ lục
3 (các loài thực vật rừng, động vật rừng, thủy sản nguy cấp quý, hiếm) thì mức độ
giới hạn quyền tự do hợp đồng đối với các hàng hóa, dịch vụ này là bị cấm tuyệt
đối. Việc giới hạn tự do hợp đồng đối với các các trường hợp này được thể hiện ở
mức độ cao nhất. NCS cho rằng mức cấm tuyệt đối (cao nhất đó) là phù hợp với
một số đối tượng của hợp đồng (ma túy, các chất hướng thần, mua bán các loài
động vật quý, hiếm…) bởi tính nguy hiểm của hàng hóa, dịch vụ tác động trực tiếp
đến sức khỏe, tính mang con người, cho vấn đề đảm bảo cân bằng môi trường sinh
thái. Bên cạnh đó, NCS đánh giá mức độ cấm cao nhất không phù hợp với dịch vụ
đòi nợ. Nói cách khác, giới hạn tự do hợp đồng đối với dịch vụ đòi nợ là quá mức
cần thiết. Bắt đầu từ ngày 1/1/2021, quy định cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ có
hiệu lực. Quy định này gây thiệt hại đối với những doanh nghiệp kinh doanh dịch
vụ đòi nợ chân chính, vì dịch vụ đòi nợ không xấu và đem lại lợi ích cho xã hội.
Chỉ có những biến tướng phát sinh từ kinh doanh dịch vụ đòi nợ mới cần được xử
lý nghiêm minh. Nhà nước không nên cấm tuyệt đối đối với dịch vụ đòi nợ. Nên
coi dịch vụ đòi nợ thuộc nhóm dịch vụ kinh doanh có điều kiện và Nhà nước cần
đưa ra những quy định rõ ràng, cụ thể hơn để điều chỉnh có hiệu quả hoạt động cần
thiết cho xã hội này. Bên cạnh đó, quy định pháp luật đối với danh mục hàng hóa,
dịch vụ kinh doanh có điều kiện và hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước trong
thời gian qua đã thể hiện mức độ giới hạn tự do hợp đồng quá mức cần thiết. Thực
tế cho thấy, vẫn có thể loại bỏ các hàng hóa, dịch vụ nói trên khỏi danh mục kinh
doanh có điều kiện hoặc danh mục hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước.
 143

- Thứ ba là sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng
liên quan đến bên yếu thế (người tiêu dùng) trong hợp đồng theo mẫu, điều kiện
giao dịch chung.
Việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp cho bên yếu thế tham gia giao kết hợp
đồng là xu hướng tất yếu trong quy định pháp luật của mỗi quốc gia. Do vậy, việc
tiến hành sửa đổi, bổ sung những quy định pháp luật về vấn đề này trong thời gian
tới là công việc có ý nghĩa quan trọng. Việc hoàn thiện pháp luật cần tập trung vào
nội dung cụ thể sau đây:
+ Về khái niệm hợp đồng theo mẫu, Điều 405, Khoản 1, BLDS (2015) và
Điều 3, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (2010) cần xây dựng theo hướng thể
hiện rõ hơn bản chất của hợp đồng theo mẫu, cụ thể là: (i) Nội dung của hợp đồng
theo mẫu được đưa ra bởi một chủ thể và chủ thể khác của hợp đồng không được
thỏa thuận các điều khoản đó; (ii) Hợp đồng theo mẫu phải được lập thành văn bản
và phải được công khai; (iii) Hợp đồng theo mẫu được một bên đưa ra để sử dụng
nhiều lần đối với nhiều đối tác, khách hàng.
+ Về danh mục hàng hóa, dịch vụ phải đăng ký hợp đồng theo mẫu và điều
kiện giao dịch chung: cần bổ sung vào Danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải
đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung kèm theo Quyết định số
02/2012/QĐ-TTG; Quyết định số 35/2015/QĐ-TTg sửa đổi, bổ sung Quyết định số
02/2012/QĐ-TTG và Quyết định số 25/2019/QĐ-TTG sửa đổi, bổ sung Quyết định
số 02/2012/QĐ-TTG và Quyết định số 35/2015/QĐ-TTg thêm “Vận chuyển hành
khách đường bộ” và bỏ “Mua bán căn hộ chung cư, các dịch vụ sinh hoạt do đơn vị
quản lý chung cư cung cấp”, không nên coi việc mua bán chung cư, các dịch vụ
sinh hoạt do đơn vị quản lý khu chung cư cung cấp là “thiết yếu” như tên văn bản
pháp luật quy định về vấn đề này đã ghi nhận.
+ Vấn đề hướng dẫn công khai điều kiện chung trở thành nội dung hợp đồng
ở nước ta còn hạn chế. Để phù hợp với thực tế, Điều 406, Khoản 2 cần được hướng
dẫn cụ thể nhằm công khai điều kiện giao dịch chung theo hướng: (1) Bên đặt ra
điều kiện giao dịch chung phải chỉ dẫn cho bên kia về điều kiện giao dịch chung
một cách rõ ràng; (2) Tạo điều kiện để cho họ có thể nhận biết nội dung của điều
kiện giao dịch chung có thể chấp nhận được, kể cả trường hợp người đó bị khuyết
tật thì bên đặt ra điều kiện giao dịch chung phải có những lưu ý nổi bật, những cách
mà khách hàng có thể nhận thức được, hiểu được nội dung của điều kiện giao dịch
 144

chung đó; (3) Nhấn mạnh nếu khách hàng không đọc kỹ những điều kiện giao dịch
chung thì sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của mình; (4) xác định rõ trách nhiệm nếu
không công khai cho khách hàng biết thì điều kiện giao dịch chung sẽ không trở
thành nội dung hợp đồng.
+ Điều 404, Khoản 6, BLDS (2015) cũng nên được sửa đổi theo hướng
“trường hợp một bên tham gia hợp đồng đưa vào hợp đồng nội dung bất lợi cho
chủ thể hợp đồng còn lại, thì khi giải thích hợp đồng phải theo hướng có lại cho
bên chủ thể hợp đồng còn lại đó”
+ Giải quyết mâu thuẫn giữa điều kiện giao dịch chung với các điều khoản
hợp đồng đã được các bên thỏa thuận. Trường hợp có sự mâu thuẫn giữa điều kiện
giao dịch chung với điều khoản do các bên thỏa thuận, pháp luật hiện hành cần
được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tế của các bên trong hợp
đồng, cụ thể là Điều 406, Khoản 4, BLDS (2015) nên được bổ sung theo hướng:
“trường hợp điều kiện giao dịch chung chưa rõ ràng, cụ thể cần được giải thích có
lợi cho bên không được đưa ra điều kiện giao dịch chung. Trong trường hợp điều
kiện giao dịch chung với điều khoản do các bên thỏa thuận có sự mâu thuẫn nhau
thì việc giải thích hợp đồng được dựa trên cơ sở điều khoản mà các bên đã thỏa
thuận”
- Thứ tư là sửa đổi, bổ sung quy định về xử phạt vi phạm thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh.
Sửa đổi, bổ sung quy định về xử phạt vi phạm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong giai đoạn hiện này là một vấn đề có ý nghĩa quan trọng, ngoài việc tạo ra sự
thống nhất giữa Luật Cạnh tranh (2018) với các văn bản pháp luật có liên quan, còn
đảm bảo cho các quy định xử phạt vi phạm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phù hợp
với thực tiễn. Cụ thể như sau:
+ Điều 111, Khoản 1, Luật Cạnh tranh (2018) bỏ cụm từ “nhưng thấp hơn
mức phạt tiền thấp nhất đối với các hành vi vi phạm được quy định trong Bộ luật
Hình sự”, theo đó quy định này được xác định là “Mức phạt tiền tối đa đối với
hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống
lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền là 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp
có hành vi vi phạm trên thị trường liên quan trong năm tài chính kề trước năm thực
hiện hành vi vi phạm”
 145

+ Đối với Điều 217, Bộ luật Hình sự (2015) cần được sửa theo hướng loại bỏ
các quy định về hình thức phạt tiền đối với các hành vi vi phạm hoặc có thể đưa ra
quy định dẫn chiếu ngược trở lại quy định mức phạt tiền trong quy định của Luật
Cạnh tranh (2018). NCS đề xuất quy định dẫn chiếu ngược trở lại quy định mức
phạt tiền trong quy định của Luật Cạnh tranh (2018) như trên là bởi mức phạt tiền
là một trong các quy định quan trọng trong việc kiểm soát các thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh. Việc đưa ra mức phạt tiền đã được lượng hóa và có hướng dẫn cụ thể.
Do vậy với hình thức phạt tiền đối với vi phạm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chỉ
nên ghi nhận thống nhất trong Luật Cạnh tranh (2018).
- Thứ năm là sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng liên quan
đến điều khoản sử dụng ngoại tệ trong thanh toán hợp đồng.
Xu hướng sử dụng ngoại tệ làm phương tiện thanh toán quy đổi sang tiền
Việt Nam được nhiều chủ thể hợp đồng lựa chọn. Pháp luật hiện hành không có
điều khoản về việc Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu trong trường hợp này, nhưng
cũng chưa có quy định cụ thể để xác định tỷ giá ngoại tệ với tiền Việt Nam, gây ra
không ít khó khăn trong thực tiễn xét xử của Tòa án. Vì vậy, Pháp lệnh Ngoại hối
(2005); Pháp lệnh Ngoại hối (sửa đổi, bổ sung năm 2013) và các văn bản hướng
dẫn cần được bổ sung thêm các vấn đề có liên quan như sau:
- Các bên tranh chấp hợp đồng tự thỏa thuận được tỷ giá quy đổi giữa ngoại
tệ với tiền Việt Nam thì pháp luật công nhận sự thỏa thuận đó. Trong quá trình giải
quyết vụ việc cụ thể, một số Tòa án cũng đã giải quyết theo hướng công nhận sự tự
thỏa thuận của các bên. Điều này là phù hợp với thực tiễn và bảo đảm quyền lợi của
các bên. Tuy nhiên, việc công nhận sự tự thỏa thuận này cần phải được dựa vào tỷ
giá quy đổi ngoại tệ sang tiền Việt Nam mà Ngân hàng nhà nước công bố. Nếu các
bên giao kết hợp đồng thỏa thuận mức quy đổi thấp hơn tỷ giá quy đổi của Ngân
hàng nhà nước thì các cơ quan tài phán nên chấp nhận sự tự thỏa thuận này. Trong
trường hợp sự tự thỏa thuận giữa các bên về tỷ giá quy đổi cao hơn mức quy đổi
của Ngân hàng nhà nước thì các cơ quan tài phán cần ra phán quyết các bên phải
tuân theo mức quy đổi mà Ngân hàng nhà nước đã công bố tại thời điểm thanh
toán. Quy định này có tác dụng tránh được sự nâng giá trong thỏa thuận quy đổi
giữa các bên, gây ảnh hưởng xấu đến quyền, lợi ích của các bên, đặc biệt là đối với
bên phải thực hiện nghĩa vụ phải thanh toán.
 146

- Các bên tranh chấp không thỏa thuận được tỷ giá quy đổi ngoại tệ với tiền
Việt Nam mà xảy ra tranh chấp, văn bản pháp lý về ngoại tệ cần được quy định
theo hướng “việc quy đổi ngoại tệ thành tiền Việt Nam sẽ được thực hiện theo tỷ
giá tại thời điểm thanh toán”. NCS đã phân tích trường hợp các bên tranh chấp xác
định giá quy đổi thanh toán được thực hiện vào thời điểm viết hóa đơn, nhưng Tòa
án không thừa nhận bởi giá quy đổi tại thời điểm viết hóa đơn với thời điểm có
tranh chấp là khác nhau, có sự chênh lệch một khoản tiền khá lớn. Vì vậy, khi giải
quyết tranh chấp, Tòa án đã theo hướng các bên phải thanh toán cho nhau theo giá
quy đổi tại thời điểm thanh toán, dựa trên tỷ giá quy đổi ngoại tệ với tiền Việt Nam
do Ngân hàng nhà nước công bố. NCS đồng tình với hướng giải quyết của Tòa án
bởi đồng tiền có sự thay đổi giá trị theo thời gian; việc con nợ chậm trễ trong việc
thanh toán thường dẫn đến thiệt hại cho chủ nợ vì giá trị đồng tiền bị giảm sút do
lạm phát. Vì vậy, quy định về việc quy đổi ngoại tệ sang tiền Việt Nam được thực
hiện theo tỷ giá tại thời điểm thanh toán là hợp lý. Liên quan đến vấn đề này, Điều
7:108, Khoản 2, Bộ nguyên tắc Châu Âu (1998) về hợp đồng cũng giải quyết
trường hợp này theo hướng “sử dụng tỷ giá ở thời điểm nghĩa vụ thanh toán đến
hạn” (tức đến thời điểm phải thanh toán). Như vậy hướng giải quyết tranh chấp liên
quan đến việc thanh toán bằng ngoại tệ ở Việt Nam trong thời gian qua đã thể hiện
sự tương thích với quy định của Bộ nguyên tắc Châu Âu (1998).
Trước đây, việc các bên thỏa thuận sử dụng ngoại tệ để thanh toán trong hợp
đồng nói chung là vi phạm điều cấm được quy định trong BLDS (2005), Pháp lệnh
ngoại hối và các văn bản hướng dẫn thi hành Pháp lệnh ngoại hối. Hợp đồng trong
trường hợp này sẽ bị Tòa án tuyên bố vô hiệu. Tuy nhiên với quy định hiện nay của
BLDS (2015) hợp đồng đó không còn được coi là vi phạm điều cấm dẫn đến hợp
đồng vô hiệu nữa. Tự do hợp đồng liên quan đến điều khoản sử dụng ngoại tệ để
thanh toán đã được mở rộng hơn so với trước đây. Tuy nhiên, việc các bên thỏa
thuận sử dụng ngoại tể để thanh toán giao lưu dân sự và trong hoạt động thương
mại vẫn chịu sự kiểm soát và chi phối của Nhà nước. NCS đánh giá giới hạn tự do
hợp đồng ở nội dung này là phù hợp, không làm cho hợp đồng bị vô hiệu, vẫn có
thể được thực hiện trên thực tế. Ở một số quốc gia trên thế giới, việc pháp luật cấm
sử dụng ngoại tệ không phải là xu hướng được ưa chuộng. Một số quốc gia thuộc
Châu Âu - điển hình là Tây Ban Nha, Italia “thừa nhận sử dụng ngoại tệ, theo đó
người có nghĩa vụ có thể thực hiện việc thanh toán bằng loại tiền đã thỏa
 147

thuận”110. Còn theo quy định pháp luật của Pháp “thỏa thuận như vậy bị vô hiệu
trong trường hợp thanh toán được tiến hành ở Pháp”111. Trong điều kiện hội nhập
kinh tế quốc tế sâu rộng như hiện nay, việc Nhà nước cho phép các bên được thanh
toán hợp đồng bằng bất kỳ loại tiền nào sẽ tạo điều kiện tối đa cho các bên trong
hoạt động kinh doanh, thương mại. Tuy nhiên, do giá trị của đồng tiền Việt Nam
vẫn còn thấp so với một số ngoại tệ tự do chuyển đổi, nên việc Nhà nước kiểm soát
hoạt động thanh toán bằng ngoại tệ là cần thiết và phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh
của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
3.2.3. Cần sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng trong
hoạt động thương mại liên quan đến hình thức hợp đồng.
- Thứ nhất, đối với hợp đồng phải được lập thành văn bản. Điều 119, Khoản
2, BLDS (2015) cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng: “trường hợp luật quy định
giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, văn bản có công chứng, chứng
thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Như vậy, khi pháp luật quy định hợp
đồng phải được xác lập dưới hình thức văn bản có công chứng, chứng thực, đăng
ký thì phải tuân theo quy định đó. Đồng thời, các loại hợp đồng mà pháp luật quy
định phải được xác lập bằng hình thức văn bản cũng phải tuân theo quy định đó. Sự
thống nhất trong các văn bản pháp luật này sẽ giúp cho quy định về việc hợp đồng
phải được lập thành văn bản trong LTM (2005) có ý nghĩa, phù hợp hơn với thực
tiễn.
- Thứ hai, đối với hợp đồng phải được công chứng, chứng thực. Luật Đất đai
(2013), Luật Kinh doanh bất động sản (2014), Luật Nhà ở (2014)… cần rà soát lại
trường hợp hợp đồng loại nào thực sự cần phải được lập thành văn bản có công
chứng, chứng thực; loại hợp đồng nào chỉ cần được lập dưới hình thức văn bản
thông thường. Đối với những hợp đồng không bắt buộc phải công chứng, chứng
thực thì pháp luật hiện hành chuyển thành quyền công chứng, chứng thực. Việc
chuyển công chứng, chứng thực bắt buộc sang công chứng, chứng thực tự nguyện
để một trong những cách giúp giảm thiểu hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu. Hiện nay,
pháp luật của một số quốc gia chỉ đặt ra quy định công chứng, chứng thực đối với
110
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và Bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr.630
111
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và Bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr.631
 148

một số hợp đồng như hợp đồng tặng cho bất động sản,112 thế chấp bất động sản
hoặc không buộc phải công chứng, chứng thực giao dịch về quyền sử dụng đất113
Bên cạnh đó, NCS kiến nghị cần sớm bổ sung trong Luật Công chứng (2014)
phương thức công chứng điện tử; công chứng hợp đồng điện tử. Theo đó, quy định
thủ tục công chứng đối với văn bản thông qua phương tiện điện tử được thể hiện
dưới những hình thức thông điệp dữ liệu (như công chứng thông qua mạng internet,
quy trình công chứng, lưu trữ văn bản công chứng qua mạng internet….). Lý do là
trong giao dịch điện tử, các bên giao kết hợp đồng không thể xuất hiện trước Công
chứng viên để yêu cầu công chứng và trực tiếp ký vào hợp đồng. Hiện nay, hoạt
động chứng thực bản sao điện tử cũng đã được quy định trong hệ thống pháp luật ở
Việt Nam, cụ thể là Nghị định số 45/2020/NĐ-CP ngày 8/4/2020 của Chính phủ về
thực hiện thủ tục hành chính trên môi trường điện tử có hiệu lực kể từ ngày
22/5/2020. Văn bản pháp lý này có ý nghĩa quan trọng đánh dấu một bước phát
triển mới trong hoạt động chứng thực ở nước ta đối với những giao dịch dân sự
được thể hiện dưới hình thức thông điệp dữ liệu. Vì vậy, trong tương lai gần, Nhà
nước cần ban hành văn bản pháp luật quy định về hoạt động công chứng trực tuyến
đối với văn bản thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu.
- Thứ ba, đối với hợp đồng phải được đăng ký. Qua nghiên cứu các quy định
hiện hành về một số loại hợp đồng phải được đăng ký, NCS cho rằng pháp luật nên
quy định theo hướng: Việc đăng ký hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực đối với người
thứ ba kể từ thời điểm hợp đồng được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm
quyền. Đối với các chủ thể giao kết hợp đồng thương mại, việc đăng ký hợp đồng
là không cần thiết, bởi chính các chủ thể là những người đã tạo lập ra hợp đồng; họ
không cần ai công nhận hợp đồng của họ. Cơ quan tiếp nhận việc đăng ký hợp
đồng cũng không có khả năng bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng này. Việc đăng
ký hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực đối với người thứ ba kể từ thời điểm hợp đồng
được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong một số trường hợp cụ thể.
Quy định này (nếu được thông qua) sẽ thể hiện sự tương thích với quy định pháp
luật của Pháp, cụ thể là Điều L614 – 11, Bộ luật Sở hữu trí tuệ của Pháp (2008) quy

112
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và Bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr.828
113
Lê Minh Hùng (2015), Hình thức của hợp đồng, NXB Hồng Đức, Hà Nội, Tr. 71
 149

định: “đăng ký vào sở đăng ký Châu Âu về sáng chế những giao dịch chuyển hay
thay đổi các quyền gắn liền với yêu cầu sáng chế Châu Âu hay một sáng chế Châu
Âu làm cho các giao dịch này đối kháng với người thứ ba”. Đối với các sáng chế
trong nước, Điều L613 – 9, của Bộ luật này cũng quy định: “tất cả các giao dịch
chuyển giao hay thay đổi các quyền gắn với một yêu cầu sáng chế hay một sáng
chế, để đối kháng với người thứ ba, phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký quốc
gia về sáng chế thuộc quyền quản lý của Viện quốc gia về Sở hữu công nghiệp”. Để
đơn giản hóa trong việc xác định đăng ký đối với các chủ thể của hợp đồng và đối
với người thứ ba, pháp luật của Pháp đã đưa ra quy định cụ thể cho hai trường hợp.
Đối với các chủ thể của hợp đồng, hợp đồng có hiệu lực giữa các bên ngay từ thời
điểm các bên đã thống nhất với nhau về hợp đồng. Tòa án tối cao của Pháp cũng đã
giải quyết một vụ việc, trong mối quan hệ giữa bên bán và bên mua, hợp đồng mua
bán bất động sản có giá trị pháp lý cho dù các bên mới chỉ có sự thống nhất và thỏa
thuận miệng. Còn đối với mối quan hệ với người thứ ba, giao dịch về bất động sản
chỉ có giá trị pháp lý khi hợp đồng được đăng ký. Trước khi hợp đồng được đăng
ký, hợp đồng phải được công chứng hoặc chứng thực, sau đó Công chứng viên sẽ
tiến hành đăng ký hợp đồng.114
Đối với việc đăng ký hợp đồng theo mẫu, việc đăng ký hợp đồng theo mẫu
là nghĩa vụ của các chủ thể kinh doanh, khi các chủ thể kinh doanh này không thực
hiện việc đăng ký hợp đồng theo mẫu thì sẽ là hành vi vi phạm pháp luật. Trong khi
đó, pháp luật chưa có quy định cụ thể về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực
này. Hiện nay, Nghị định số 99/2011/NĐ - CP ngày 27/10/2011 của Chính phủ quy
định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Bảo vệ quyền lợi người
tiêu dùng vẫn chưa có quy định về chế tài khi chủ thể kinh doanh vi phạm nghĩa vụ
đăng ký hợp đồng theo mẫu. Hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung có
liên quan trực tiếp tới phần lớn người tiêu dùng. Vì vậy, việc pháp luật bổ sung
thêm chế tài xử phạt vi phạm về vấn đề này trong thời gian tới là điều quan trọng
và cần thiết.
Trước đây, theo quy định của BLDS (2005), hình thức hợp đồng là điều kiện
có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp “pháp luật có quy định”. Hiện nay,
theo quy định của BLDS (2015), hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của
hợp đồng trong trường hợp “luật có quy định”. Như vậy, phạm vi của việc giới hạn
114
Ph. Malaurie và L. Aynes (2008), Les suretes – La Puclicite fonciere, NXB. Defrenois, page. 271
 150

quyền tự do hợp đồng liên quan đến hình thức hợp đồng trong giai đoạn này đã bị
thu hẹp so với trước, mở rộng quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng cho các
chủ thể. Tuy vậy, việc giới hạn tự do hợp đồng vẫn được đặt ra trong một số trường
hợp nhất định. NCS thấy rằng mức độ giới hạn tự do hợp đồng trong các trường
hợp này vẫn còn nhiều, chưa phù hợp với thực tế đời sống xã hội. Lấy thí dụ về
việc quy định hợp đồng phải được công chứng: Việt Nam là một trong những quốc
gia theo mô hình của Pháp về công chứng, nhưng pháp luật Việt Nam lại quy định
nhiều loại hợp đồng phải được công chứng, trong khi đó pháp luật của Pháp chỉ yêu
cầu hợp đồng phải công chứng đối với hai trường hợp với ý nghĩa là điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng; đó là hợp đồng tặng cho bất động sản và hợp đồng mua bán
bất động sản. Ở Việt Nam hiện nay, hàng năm, số lượng hợp đồng bị Tòa án tuyên
bố vô hiệu do hình thức hợp đồng không đúng quy định là rất lớn; trong đó, trường
hợp bị tuyên vô hiệu về hình thức phải công chứng, chứng thực chiếm đa số115.
NCS cho rằng mức độ giới hạn tự do hợp đồng thể hiện qua yêu cầu hợp đồng phải
được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật hiện hành cần được xem
xét, lại bởi Nhà nước không nên gây trở ngại, khó khăn cho các chủ thể giao kết
hợp đồng khi tuyên bố hợp đồng vô hiệu chỉ vì không đáp ứng các quy định về hình
thức. Nhà nước nên ủng hộ, hỗ trợ các bên thực hiện hợp đồng mà họ đã giao kết
để đem lại lợi ích hợp pháp như mong muốn của các bên.
3.3. GIẢI PHÁP CỤ THỂ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP
LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG
MẠI Ở VIỆT NAM.
Theo NCS, để bảo đảm việc thi hành có hiệu quả các quy định pháp luật về
việc giới hạn quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại, cần tiến hành thực
hiện hai nhóm giải pháp sau đây:
3.3.1. Nhóm giải pháp được thi hành bởi các cơ quan nhà nước nhà nước
có thẩm quyền.
Thứ nhất, đối vơi cơ quan ban hành pháp luật và những chủ thể được Nhà
nước trao quyền ban hành pháp luật. Các chủ thể nói trên cần tiếp tục rà soát và

115
Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và Bình luận bản án, NXB Hồng Đức, Hà
Nội, Tr.828
 151

hoàn thiện quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng ở nhiều lĩnh vực khác
nhau của đời sống xã hội. Thực tiễn cho thấy các quy định pháp luật thay đổi theo
từng giai đoạn phát triển kinh tế - xã hội của đất nước. Một quy định phù hợp với
thực tiễn ở thời điểm này nhưng có thể không phù hợp với đời sống xã hội ở thời
điểm khác. Các nhà làm luật cần tiếp thu ý kiến đóng góp của nhiều chủ thế khác
nhau về giới hạn tự do hợp đồng. Trên cơ sở đó, các chủ thể có thẩm quyền ban
hành pháp luật tiến hành phân tích và kịp thời quy định hướng dẫn thi hành hoặc
sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng một cách phù hợp.
Thứ hai, đối với các cơ quan thực thi pháp luật. Các cơ quan như Tòa án; cơ
quan công chứng, chứng thực, Cục cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng,
Sở công thương cần thực hiện những giải pháp cụ thể để các quy định pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng phát huy được tác dụng.
Hiện nay, Tòa án nhân dân đã thực hiện tốt chức năng xét xử các vụ việc xảy
ra trong các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội, trong đó có hoạt động thương
mại. Hệ thống Tòa án cần có những hướng dẫn thống nhất trong giải quyết các vụ
việc liên quan đến điều cấm của luật hoặc các vụ việc được xác định là trái với đạo
đức xã hội
Đối với văn phòng công chứng. Văn phòng công chứng cần tăng cường công
tác kiểm tra, thanh tra, xử lý nghiêm đối với các hành vi vi phạm về công chứng;
thành lập các đoàn thanh tra liên ngành để xử lý các vụ vi phạm trong việc công
chứng hợp đồng, đặc biệt là tình trạng công chứng “khống” hợp đồng, công chứng
“treo” hợp đồng hoặc công chứng “chờ” hợp đồng. Hiện nay, văn phòng công
chứng còn đối mặt với vấn nạn giấy tờ giả, gây khó khăn, nguy cơ vi phạm pháp
luật trong hoạt động công chứng. Để nhận diện giấy tờ giả mạo, nhiều tổ chức hành
nghề công chứng trên cả nước đã tiến hành nhiều đợt tập huấn, nâng cao trình độ,
đạo đức nghề nghiệp cho công chứng viên. Nhiều văn phòng công chứng đã trang
bị các máy soi, kính lúp để phóng đại các chi tiết trên giấy tờ, văn bản… Khi phát
hiện, nghi ngờ các giấy tờ giả mạo, công chứng viên cần lập biên bản tạm giữ giấy
tờ để xác minh tại các cơ quan có thẩm quyền. Ngoài ra, văn phòng công chứng cần
nghiên cứu xây dựng cơ sở dữ liệu công chứng toàn quốc; tổ chức đào tạo, tập huấn
việc khai thác sử dụng hệ thống thông tin, làm việc trên môi trường điện tử và thực
hiện việc cập nhật, kết nối, chia sẻ các dữ liệu có liên quan đến hoạt động công
chứng.
 152

Đối với Cục cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (thuộc Bộ Công
Thương), Sở công thương. Các cơ quan này cần rà soát lại những nội dung chưa có
sự thống nhất trong hoạt động quản lý của mình, đồng thời tăng cường thêm trách
nhiệm hướng dẫn của Cục cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đối với
các Sở Công Thương trong trường hợp pháp luật chưa có quy định cụ thể liên quan
đến đăng ký hợp đồng theo mẫu. Hoạt động thanh tra, kiểm tra, giám sát việc đăng
ký hợp đồng theo mẫu cần phải được quan tâm hơn nữa. Nhiều trường hợp vi phạm
pháp luật đã xảy ra trong thực tế nhưng chưa được các cơ quan này xử lý kịp thời;
các biện pháp xử lý cũng chưa đủ tính răn đe để đảm bảo sự quản lý của các cơ
quan này đối với hoạt động đăng ký hợp đồng theo mẫu đạt hiệu quả cao.
Ngoài những giải pháp cụ thể cho mỗi chủ thể có thẩm quyền nói trên, NCS
còn cho rằng, nếu cơ quan thi hành pháp luật phát hiện ra những hạn chế, bất cập
và sự thiếu thống nhất trong các quy định pháp luật có liên quan, thì các cơ quan
này cần đưa ra những kiến nghị kịp thời đến các chủ thể có thẩm quyền ban hành
pháp luật. Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng để quy định pháp luật về hợp
đồng, quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng ngày càng hoàn thiện và phù
hợp với thực tiễn xã hội
Thứ ba, đối với cán bộ thực thi pháp luật. Đây là những chủ thể được Nhà
nước trao quyền, thực hiện nhiệm vụ công tác tại các cơ quan thực thi pháp luật,
thay mặt Nhà nước để giải quyết các vụ tranh chấp cụ thể. Cán bộ thực thi pháp
luật là các thẩm phán, công chứng viên, cán bộ thực hiện đăng ký kinh
doanh….Các chủ thể này cũng giữ một vị trí quan trọng trong việc đảm bảo thực
thi có hiệu quả quy định pháp luật nói chung, quy định pháp luật về giới hạn tự do
hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng. Vì vậy, cần tiếp tục nâng cao ý
thức trách nhiệm của các chủ thể này trong việc thực hiện nhiệm vụ được giao, cụ
thể là:
Thẩm phán là người được trực tiếp giao trách nhiệm xét xử các vụ việc liên
quan đến giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Việc áp dụng đúng
quy định pháp luật giúp cho Thẩm phán xét xử có kết quả chính xác, bảo vệ được
quyền, lợi ích của các chủ thể giao kết hợp đồng. Thực tế cho thấy, nhiều quy định
pháp luật liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng chưa được quy định chi tiết và
hướng dẫn cụ thể. Trong quá trình xét xử, Thẩm phán phải có sự vận dụng linh
hoạt kiến thức pháp luật chuyên ngành, kinh nghiệm xét xử, kiến thức xã hội v.v…
 153

để giải quyết vụ việc đạt hiệu quả cao, góp phần bảo đảm quyền lợi của các bên
cũng như quyền lợi của Nhà nước và xã hội. Việc nâng cao trình độ, năng lực của
các Thẩm phán cần được Nhà nước quan tâm hơn nữa. Tòa án Nhân dân Tối cao
cần mở các lớp bồi dưỡng, tập huấn thường xuyên để các Thẩm phán được trau dồi
hơn nữa về mặt chuyên môn và nghiệp vụ.
Các công chứng viên, chứng thực viên là các chủ thể được Nhà nước trao
quyền thực hiện nhiệm vụ trong hoạt động công chứng, chứng thực. Cần tiếp tục
tăng cường công tác bồi dưỡng, tập huấn cho công chứng viên, Chứng thực viên
như sử dụng thành thạo các máy móc, phần mềm tin học để phát hiện giấy tờ giả,
chữ ký giả. Ngoài ra, cũng cần đào tạo, bồi dưỡng cho các chủ thể này trình độ
ngoại ngữ để họ không lúng túng trước những văn bản, hợp đồng được thể hiện
bằng tiếng nước ngoài như hiện nay.
Các cán bộ thực hiện đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung
là các chủ thể trực tiếp thực hiện việc đăng ký hợp đồng theo mẫu. Xuất phát từ
thực tiên, việc quản lý, kiểm tra, giám sát việc đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều
kiện giao dịch chung hiện nay còn lỏng lẻo, chưa được sát sao. Do vậy, tăng cường
hơn nữa trách nhiệm của cán bộ thực thi đó với hoạt động này là điều cần thiết. Có
ý kiến cho rằng, đối với địa phương nên hình thành bộ phận chuyên môn thực hiện
quản lý nhà nước trong lĩnh vực này. Điều này không chỉ giúp khắc phục tình trạng
kém hiệu quả và thiếu đồng bộ trong việc triển khai các vấn đề có liên quan đến
đăng ký hợp đồng mẫu mà còn bảo vệ được quyền, lợi ích của người tiêu dùng116.
NCS cũng đồng tình với quan điểm này, bởi nếu có bộ phận chuyên trách thì việc
triển khai công việc sẽ được tập trung hơn và sẽ mang lại hiệu quả cao hơn.
Ngoài những giải pháp cụ thể đối với mỗi cán bộ thực thi pháp luật nêu trên.
NCS còn cho rằng, các cán bộ thực thi pháp luật cần có những đề xuất, kiến nghị
kịp thời về những hạn chế, bất cập trong quá thực thi pháp luật về giới hạn tự do
hợp đồng tới các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các chủ thể được nhà nước trao
quyền để những chủ thể này có căn cứ tiếp tục tiến hành sửa đổi, bổ sung quy định
pháp luật trong những trường hợp cần thiết.

Nguyễn Thị Vân Anh, Trần Diệu Loan (2020), “Kiểm soát hợp đồng theo mẫu trong quy định của
116

Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Việt Nam”, Tạp chí Luật học, số 9. Tr.70 -71
 154

3.3.2. Nhóm giải pháp được thi hành bởi các chủ thể giao kết và xác lập
hợp đồng.
Việc thực thi quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong giao lưu
dân sự nói chung, trong hoạt động thương mại nói riêng, sẽ đạt được hiệu quả cao
nếu các bên giao kết hợp đồng thực hiện tốt một số giải pháp cụ thể sau:
Một là, phải nghiêm chỉnh chấp hành đầy đủ các quy định pháp luật về/liên
quan đến giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Mỗi khía cạnh
khác nhau của hợp đồng đều có quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng. Các
bên cần phải nghiêm túc thực hiện đầy đủ các quy định này; bởi nếu không thực
hiện đầy đủ và tuân theo đúng các quy định này thì hiệu lực của hợp đồng sẽ bị ảnh
hưởng xấu, thậm chí hợp đồng còn có thể còn bị Tòa án tuyên bố vô hiệu. Mặt
khác, hiệu quả thi hành quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng sẽ không
được bảo đảm và mục đích điều chỉnh quan hệ xã hội của pháp luật không đạt được
theo mong muốn của các nhà làm luật. Do vậy, việc thực hiện nghiêm túc, đầy đủ
và có thái độ tôn trọng quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng là biện pháp
quan trọng góp phần đảm bảo thực thi pháp luật về vấn đề này đạt được hiệu quả
cao trong thực tế đời sống xã hội.
Hai là, nâng cao hơn nữa ý thức trách nhiệm của mỗi chủ thể trong việc
thực hiện quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng. Trong thực tiễn, nhiều
quy định cấm đoán được pháp luật đưa ra nhằm giới hạn tự do hợp đồng đối với
các chủ thể, thí dụ cấm kinh doanh ma túy; các chất hướng thần; các loài động vật,
thực vật quý, hiếm; buôn bán các bộ phận của cơ thể người… nhưng vì lợi ích vật
chất trước mắt mà một bên hoặc các bên vẫn thiết lập giao dịch, quên trách nhiệm
của bản thân với Nhà nước, với xã hội, cho dù các chủ thể này biết rõ ảnh hưởng
tiêu cực của giao dịch này đối với sự phát triển của con người, của nền kinh tế. Vì
vậy Nhà nước cần tăng cường đưa ra các biện pháp vận động, tuyên truyền, cũng
như các biện pháp xử lý có tính răn đe để các chủ thể nhận thức được hậu quả của
việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đó đối với con người, môi trường sống…
Cần nâng cao ý thức, trách nhiệm của các chủ thể giao kết hợp đồng trong
một số hoạt động cụ thể như công chứng, chứng thực hợp đồng, đăng ký hợp đồng
theo mẫu. Các cơ quan nhà nước, các chủ thể có thẩm quyền cần tiếp tục tuyên
truyền, vận động các chủ thể giao kết hợp đồng thực hiện nghiêm túc quy định
pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong các hoạt động nói trên. Các chủ thể giao
 155

kết hợp đồng không được thực hiện các hành vi vi phạm pháp luật như làm giả văn
bản, hợp đồng, giả mạo chữ ký…Điều này góp phần làm cho công tác thực thi pháp
luật và công tác quản lý nhà nước ở các lĩnh vực này được ổn định, phát triển có
hiệu quả. Việc nâng cao hơn nữa ý thức trách nhiệm của các chủ thể hợp đồng là
cần thiết, để họ không vì lợi ích cá nhân của mình mà làm ảnh hưởng xấu đến lợi
ích chính đáng của các chủ thể khác có liên quan.
Ba là, đề xuất những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực thi quy định
pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng với cơ quan có thẩm quyền trong việc ban
hành pháp luật và thực thi pháp luật. Trong quá trình thi hành các quy định pháp
luật nói chung, các quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng nói riêng, khó
tránh khỏi việc gặp những khó khăn và vướng mắc. Trong quá trình này, người ta
còn có thể phát hiện ra những bất cập, nhược điểm từ các quy định của pháp luật
hiện hành. Những sự hướng dẫn, giải thích cụ thể của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền và của các chủ thể được Nhà nước trao quyền có ý nghĩa quan trọng đối với
các chủ thể, giúp các chủ thể này thực hiện các quy định pháp luật có liên quan một
cách đầy đủ và dễ dàng, làm cho quá trình thực thi quy định pháp luật trong lĩnh
vực này cũng đạt được những hiệu quả ngày càng cao. Những khó khăn, vướng
mắc, bất cập được các chủ thể phát hiện từ thực tiễn thi hành pháp luật về giới hạn
tự do hợp đồng và được thông báo kịp thời đến các chủ thể có thẩm quyền là một
trong những nguồn tham khảo bổ ích, thiết thực cho hoạt động hoàn thiện pháp
luật. Điều này chính là một cơ sở quan trọng để tiến hành sửa đổi, bổ sung quy định
pháp luật có liên quan trong thời gian tới nếu những đóng góp này thật sự là phù
hợp và đúng đắn.
Bốn là, đối với người tiêu dùng trong hợp đồng theo mẫu. Bảo vệ quyền lợi
người tiêu dùng không chỉ là trách nhiệm của Nhà nước, của xã hội mà còn là trách
nhiệm của chính những người tiêu dùng. Dưới góc độ này, người tiêu dùng trước
hết phải tự bảo vệ quyền, lợi ích của mình. Người tiêu dùng cần tiếp cận và kiểm
chứng các thông tin chính thống từ nhiều kênh khác nhau trước khi ký kết và xác
lập hợp đồng theo mẫu với các thương nhân. Trong việc giao kết và xác lập hợp
đồng mẫu, người tiêu dùng cần phải nghiên cứu và rà soát cẩn thận nội dung hợp
đồng; khi thấy những thuật ngữ pháp lý khó hiểu, họ cần yêu cầu người soạn thảo
hợp đồng giải thích đầy đủ, cặn kẽ. Điều này rất quan trọng bởi thực tế cho thấy có
nhiều trường hợp người tiêu dùng không đọc kỹ nội dung hợp đồng, khi phát sinh
 156

tranh chấp thì quyền lợi người tiêu dùng đã bị ảnh hưởng không nhỏ. Bên cạnh đó,
sự nhận thức, sự hiểu biết và kinh nghiệm của người tiêu dùng còn hạn chế cũng là
những trở ngại cho việc người tiêu dùng có thể tự mình giao kết và xác lập hợp
đồng theo mẫu. Trong trường hợp này, người tiêu dùng nên tham vấn ý kiến của
các chuyên gia, luật sư có kinh nghiệm. Đây là những giải pháp quan trọng giúp
người tiêu dùng có thể tự bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình trước những rủi ro
có thể phát sinh từ những hợp đồng theo mẫu do các chủ thể ở thế mạnh soạn thảo.
 157

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3

Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng nói chung,
hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng là một trong những nội dung quan
trọng được đề cập trong chương 3 của Luận án. Nội dung này được thể hiện cụ thể
ở một số vấn đề như tiếp tục duy trì những quy định pháp luật tiến bộ, còn phù hợp
và kịp thời khắc phục những hạn chế, bất cập còn tồn tại, đồng thời còn phải đảm
bảo sự tương thích với quy định pháp luật quốc tế về vấn đề này. Những phương
hướng hoàn thiện nói trên giúp cho luận án đề xuất được một số giải pháp hoàn
thiện pháp luật khắc phục kịp thời những hạn chế, bất cập còn tồn tại trong quy
định và đảm bảo được sự phù hợp với quy định của một số quốc gia và các tổ chức
quốc tế liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng.
Đánh giá thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng được phân tích ở
hai góc độ: ưu điểm và hạn chế, bất cập. Những điểm hạn chế, bất cập còn tồn tại
trong quy định pháp luật hiện hành về vấn đề này, được xác định là căn cứ quan
trọng, từ đó luận án trình bày một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng nói chung và giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại nói riêng. Các giải pháp này sẽ giải quyết được những mâu thuẫn còn
tồn tại giữa các văn bản pháp luật hoặc những quy định pháp luật còn chưa phù hợp
với thực tiễn áp dụng… Điều đó rất quan trọng, tạo ra sự phù hợp của quy định
pháp luật với thực tế và đảm bảo hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ
hợp đồng giữa các bên chủ thể trong hoạt động thương mại
Từ thực tiễn thi hành, luận án cũng đưa ra một số giải pháp nhằm nâng cao
hiệu quả thực thi pháp luật liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại. Thực tiễn thi hành được thực hiện bởi các cơ quan nhà nước có thẩm
quyền, các chủ thể là cá nhân được nhà nước trao quyền và các bên trong quan
quan hệ hợp đồng thương mại. Đây là những chủ thể trực tiếp thực hiện quy định
pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Vì vậy, các giải
pháp này được đề xuất tập trung vào các nhóm chủ thể nói trên. Điều này là cần
thiết đảm bảo hiệu quả thực thi pháp luật, nâng cao trách nhiệm của cá nhân, tập
thể trong việc thực thi quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt
động thương mại.
 158

KẾT LUẬN
Trên cơ sở nghiên cứu quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng, kết
hợp nghiên cứu pháp luật của một số quốc gia trên thế giới, đánh giá, phân tích
thực trạng pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng, luận
án đã đạt được một số kết quả nghiên cứu như sau:
Việc giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại đã được nhiều tác
giả nghiên cứu trong một số công trình khoa học trong nước và ngoài nước. Qua
nghiên cứu các công trình nghiên cứu của các học giả về vấn đề này, có thể thấy
pháp luật Việt Nam và một số quốc gia khác đều có quy định giới hạn tự do hợp
đồng trong lĩnh vực thương mại. Do sự khác biệt về thể chế chính trị, kinh tế, xã
hội mà ở mỗi quốc gia có những quy định khác nhau liên quan đến giới hạn tự do
hợp đồng và mức độ giới hạn tự do hợp đồng trong quy định pháp luật ở các quốc
gia đó cũng có sự khác nhau. Ở Việt Nam, quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng trong hoạt động thương mại được ghi nhận cụ thể trong nhiều lĩnh vực khác
nhau của đời sống xã hội. Bên cạnh sự khác biệt, các quy định này của pháp luật
Việt Nam về vấn đề này đã có sự tương đồng và phù hợp nhất định với thông lệ
quốc tế.
Trên cơ sở những vấn đề lý luận cơ bản liên quan đến việc giới hạn tự do
hợp đồng nói chung và hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng, NCS nêu
ra một số khái niệm và đặc điểm của giới hạn tự do hợp đồng, pháp luật về giới hạn
tự do hợp đồng. Ngoài ra, NCS còn phân tích nội dung pháp luật điều chỉnh vấn đề
này ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay trên các khía cạnh liên quan đến chủ thể
hợp đồng, nội dung hợp đồng và hình thức hợp đồng. Quy định pháp luật hiện hành
về giới hạn tự do hợp đồng đã tương đối đầy đủ, chi tiết, cụ thể và được ghi nhận
trong nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội. Điều này góp phần quan trọng
trong việc bảo vệ lợi ích chung của nhà nước, xã hội cũng như quyền, lợi ích các
bên trong quan hệ hợp đồng. Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản liên quan
đến giới hạn tự do hợp đồng còn là căn cứ để phân tích và đánh giá quy định pháp
luật hiện hành về nội dung pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động
thương mại ở chương tiếp theo của Luận án.
Một số quy định pháp luật hiện hành về giới hạn tự do hợp đồng đã phù hợp
với thực tiễn, mức độ giới hạn tự do hợp đồng được đánh giá là vừa đủ hoặc có xu
hướng mở rộng quyền tự do hợp đồng cho các bên chủ thể. Điều này góp phần thúc
 159

đẩy giao lưu dân sự nói chung, hoạt động thương mại nói riêng ngày càng phát
triển và phù hợp với thông lệ quốc tế. Bên cạnh những ưu điểm và thành quả mà
quy định pháp luật hiện hành về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương
mại đạt được, nhiều quy định về vấn đề này còn tồn tại một số hạn chế, bất cập.
Những hạn chế, bất cập này làm cho các quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp
đồng chưa thật sự phù hợp với thực tiễn, còn gây khó khăn trong quá trình áp dụng.
Vì vậy việc thực thi quy định pháp luật liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng trong
giao dịch dân sự và hoạt động thương mại chưa đạt được hiệu quả cao. Vấn đề thực
thi quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng được nhiều chủ thể triển khai
thực hiện trên thực tế. Hoạt động thực thi pháp luật đã thu được một số thành công
nhất định, góp phần đảm bảo trật tự, kỷ cương và tạo ra sự ổn định trong quan hệ
hợp đồng. Tuy nhiên, hiện tượng vi phạm trong quá trình thực thi pháp luật ở khía
cạnh này vẫn tồn tại, một số trường hợp chủ thể thực hiện chưa đầy đủ, chưa tốt,
chưa nghiêm túc làm ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả thực thi pháp luật về việc
giới hạn quyền tự do hợp đồng trong thời gian qua. Nguyên nhân làm giảm hiệu
quả thực thi pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hợp đồng hoạt động thương
mại là do quy định pháp luật hiện hành về giới hạn tự do hợp đồng còn tồn tại hạn
chế, bất cập và do ý thức, trách nhiệm của các chủ thể thực thi quy định pháp luật
về vấn đề này còn chưa đầy đủ. Vì vậy, việc hoàn thiện quy định pháp luật liên
quan đến giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại cần được tiến hành
đồng bộ trên cả hai khía cạnh nguyên nhân nói trên.
Luận án đề xuất phương hướng và một số giải pháp cụ thể góp phần hoàn
thiện pháp luật giới hạn tự do hợp đồng trong lĩnh vực thương mại bằng cách sửa
đổi, bổ sung một số quy định pháp luật hiện hành ở các lĩnh vực khác nhau trong
đời sống xã hội. Bên cạnh đó, luận án cũng đưa ra một số giải pháp cơ bản nhằm
tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật, nâng cao ý thức và trách nhiệm của các chủ
thể có liên quan. Các giải pháp này chính là nhưng căn cứ quan trọng góp phần
không nhỏ cho việc hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về
giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam, cũng như tạo ra
sự tương thích, phù hợp của pháp luật Việt Nam so với quy định pháp luật của các
nước khác trong tương lai.
 160

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

A. Các văn kiện của Đảng và văn bản pháp luật
1. Nghị quyết số 07-NQ/TW ngày 27/11/2001 của Bộ Chính trị Đảng Cộng
sản Việt Nam về hội nhập kinh tế quốc tế.
2. Nghị quyết 08-NQ/TW ngày 5/2/2007 của Ban chấp hành Trung ương
Đảng Cộng sản Việt Nam về một số chủ trương, chính sách lớn để nền kinh tế phát
triển nhanh và bền vững khi Việt Nam là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế
giới (WTO)
3. Nghị quyết số 06-NQ/TW ngày 5/11/2016 của Ban chấp hành Trung ương
Đảng khóa XII về thực hiện có hiệu quả tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, giữ
vững ổn định chính trị - xã hội trong bối cảnh nước ta tham gia các hiệp định
thương mại tự do thế hệ mới.
4. Hiến pháp (2013)
5. Bộ luật Dân sự (2015)
6. Bộ luật Hình sự (2015)
7. Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng (2010)
8. Luật Điện lực (2004)
9. Luật Giao dịch điện tử (2005)
10. Luật Hàng không Dân dụng (2015)
12. Luật Kinh doanh Bất động sản (2014)
13. Luật Nhà ở (2014)
14. Luật Thương mại (2005)
15. Luật Sở hữu Trí tuệ (2005)
16.Luật Cạnh tranh (2020)
17. Luật Công chứng (2014)
18. Luật Doanh nghiệp (2020)
19. Luật Đất đai (2013)
20. Luật Đầu tư (2020)
21. Luật Sở hữu Trí tuệ (sửa đổi, bổ sung) năm 2009
22. Luật Xuất bản (2012)
23. Pháp lệnh Ngoại hối (2005)
24. Pháp lệnh Ngoại hối (sửa đổi, bổ sung) năm 2013
25. Bộ luật Dân sự của CHLB Đức (1990)
 161

26. Bộ luật Dân sự của Trung Quốc (1999)

27. Bộ nguyên tắc Hợp đồng thương mại Châu Âu (PECL)
28. Công ước Quốc tế về Quyền kinh tế, Xã hội và Văn hóa (1966)
29. Công ước về các Quyền dân sự, Chính trị (1966)
30. Luật về Bất động sản của Sigapore (1973)
31. Tuyên ngôn Nhân quyền và Dân quyền (1789)
32. Tuyên ngôn Toàn cầu về Quyền con người (1948)
B. Tài liệu tham khảo bằng Tiếng Việt
33. Vũ Thị Lan Anh (2008), “Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp
đồng thương mại của một số nước trên thế giới”, Tạp chí Luật học, số 11.
34. Vũ Thị Lan Anh (2011), “Chế định hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa
liên bang Đức”, Tạp chí luật học – Đặc san số 9
35. Trần Quỳnh Anh (2009), “Pháp luật về hợp đồng của Singapore”, Tạp
chí Luật học, số 12.
36. Nguyễn Thị Vân Anh (2004), “Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện
các quy định pháp luật về thương nhân”, Tạp chí Luật học, số 2.
37. Nguyễn Thị Vân Anh (2010), “Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng”, Tạp chí Luật học, số 11.
38. Nguyễn Thị Vân Anh, Trần Diệu Loan (2020), “Kiểm soát hợp đồng
theo mẫu trong quy định của Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Việt Nam”,
Tạp chí Luật học, số 9.
39. “Bản án số: 47/2020/KDTM – PT về “v/v tranh chấp hợp đồng dịch vụ
môi giới bất động sản” của Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng”
40. “Bản án số: 60/2014/KDTM – PT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp
đồng cho thuê tài chính” của Tòa án Nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh”
41. “Bản án số: 165/2019/KDTM-PT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng
dịch vụ” của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh”
42. “Bản án số: 160/2011/KDTM-ST về “v/v giải quyết tranh chấp về hợp
đồng tín dụng” của Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội”
43. Báo cáo thường niên 2017 của Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu
dùng – Bộ Công Thương
44. Báo cáo thường niên Cục cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng
năm 2018, 2019 và 2020
 162

45. Bộ Công Thương (2020), Báo cáo tổng kết thi hành Luật bảo vệ quyền
lợi người tiêu dùng và các văn bản hướng dẫn – Phụ lục 05 Công tác kiểm soát
hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung thời kỳ 2012 – 2019 và một số vấn
đề đặt ra.
46. Bogdanov DE (2012), “Vấn đề hình thành công lý hợp đồng và trách
nhiệm công bằng đối với việc không thực hiện hợp đồng (bản dịch)”, Tạp chí Pháp
luật và Kinh tế, số 3.
47. Ngô Huy Cương (2008), “Tự do ý chí và sự tiếp nhận ý chí trong pháp
luật Việt Nam hiện nay”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 115.
48. Nguyễn Thị Dung (2015), “Quyền tự do kinh doanh trong những ngành,
nghề pháp luật không cấm – Một số bình luận từ góc độ thi hành pháp luật”, Tạp
chí luật học, số 6.
49. Nguyễn Đăng Dung, Vũ Công Giao, Lã Khánh Tùng (2009), Giáo trình
Lý luận và pháp luật về quyền con người, NXB Đại học Quốc gia, Hà Nội
50. Nguyễn Đăng Dung, Bùi Tiến Đạt (2011), “Cải cách chế định quyền và
nghĩa vụ cơ bản của công dân trong Hiến pháp 1992 theo nguyên tắc tôn trọng
quyền con người”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 5.
51. Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản
án, NXB Hồng Đức, Hà Nội
52. Bùi Thị Đào (2014), “Đổi mới của Hiến pháp năm 2013 trong sự tương
đồng với pháp luật quốc tế về quyền con người”, Tạp chí Luật học – Đặc san, tháng
9
53. Nguyễn Đức (2005), “Bộ luật Dân sự 2005 đáp ứng yêu cầu hội nhập
kinh tế quốc tế”, Báo Pháp luật, số 2.
54. Nguyễn Trọng Điệp (2018), “Thực tiễn thi hành pháp luật về thương mại
tại Việt Nam hiện nay dưới góc nhìn tham chiếu với yêu cầu các hiệp định thương
mại tự do (FTA) thế hệ mới”, Tạp chí khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội: Luật học
55. Vũ Công Giao, Nguyễn Sơn Đông (2014), “Những điểm mới tiến bộ về
quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp năm 2013 và việc thực thi”, Tạp
chí Khoa học: ĐHQGHN: Luật học, số 3.
56. Heuangsuck Somvong (2017), Quyền tự do hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại theo pháp luật Lào và Việt Nam dưới góc độ so sánh, Luận văn thạc sỹ,
Trường Đại học Luật Hà Nội.
 163

57. Tô Văn Hòa (2018), “Tư tưởng hạn chế quyền con người và nội dung
nguyên tắc quyền cơ bản hiến định theo Hiến pháp năm 2013”, Tạp chí Luật học,
số 8.
58. Hội thảo “Thực tiễn thực hiện luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng ở
Việt Nam và học tập kinh nghiệm của CHLB Đức”, Cơ quan trao đổi hàn lâm Đức,
Văn phòng đại diện Hà Nội, tháng 4/2017.
59. Hội thảo khoa học (2018), “Nguyên tắc hạn chế quyền cơ bản hiến định
theo Hiến pháp năm 2013”, Khoa Pháp luật Hành chính – Nhà nước, Trường Đại
học Luật Hà Nội.
60. Hội thảo khoa học (2018), “Hợp đồng vô hiệu trong pháp luật một số
nước”, Viện luật so sánh – Trường Đại học Luật Hà Nội.
61. Bùi Nguyên Khánh (2011), “Tổng quan về pháp luật Dân sự Cộng hòa
Liên bang Đức”, Tạp chí Luật học- Đặc san, tháng 9
62. Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự
Việt Nam, NXB Tư pháp
63. Khuất Việt Hùng (2020), “Tái cơ cấu vận tải, nâng cao cạnh tranh và
cải thiện an toàn giao thông”, Báo điện tử Nhân dân, ngày đăng tải 23/9/2020
64. Kỷ yếu hội thảo quốc tế (2018) “Bảo vệ người tiêu dùng - đóng góp kinh
nghiệm của Liên minh Châu Âu cho cộng đồng kinh tế ASEAN” (Annales du
colloque international: Protection des consommateurs - Apport d'experiences de
l'Union Europeenne a la communaute économique des pays de l'ASEAN), Đại học
Huế
65. Tưởng Duy Lượng (2019), “Đảm bảo quyền lợi cho người yếu thế trong
quan hệ hợp đồng”, Tạp chí nghiên cứu Lập pháp, số 21.
66. Mễ Lương (2008), “Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật
hợp đồng Trung Quốc”, Tạp chí Luật học, số 12.
67. C. Mac và Ph. Ăngghen (1994), Toàn tập, NXB Chính trị Quốc gia Hà
Nội, Tập 6
68. Vũ Văn Mẫu (1973), Cổ luật Việt Nam thông khảo, NXB Đại học Luật
khoa, Sài gòn
69. Nguyễn Thị Hằng Nga (2012), “Một số bất cập của pháp luật về đăng ký
hợp đồng mẫu, điều kiện giao dịch chung”, Tạp chí Nghề luật, số 4.
 164

70. Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật Kinh tế, NXB Đại học Quốc
gia, Hà Nội.
71. Đỗ Ngọc Diễm Phương, Nguyễn Thị Thanh Lan, Đỗ Thị Trầm (2010),
Tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng, Trung tâm phát triển Khoa học và
Công nghệ, Thành đoàn Thành phố Hồ Chí Minh
72. Hoàng Khánh Phương (2012), Giá trị của công chứng đối với hiệu lực
của giao dịch dân sự, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội
73. Nguyễn Văn Quân (2019), “Tiêu chí hạn chế quyền con người vì lý do
trật tự công cộng trong pháp luật một số nước”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số
14
74. Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân Tối cao, “Quyết định giám đốc
thẩm số: 01/2008/KDTM – GĐT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng cho thuê
tài chính”
75. “Quyết định giám đốc thẩm số: 08/2020/KDTM-GĐT về “v/v giải quyết
tranh chấp hợp đồng bảo hiểm” của Tòa án nhân dân tối cao”
76. Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, “Quyết định số:
13/2016/KDTM-GĐT về “v/v giải quyết tranh chấp hợp đồng đầu tư” ngày
02/8/2016
77. Lê Thị Bích Thọ (2002), “Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện
có hiệu lực của hợp đồng”, Tạp chí Luật học, số 2.
78. Tổng thư ký tổ chức hợp tác và phát triển Kinh tế - OECD (2018), Đánh
giá của OECD về Luật và Chính sách cạnh tranh.
79. Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên) (2014), Bình luận khoa học Bộ luật Dân
sự, NXB Tư pháp, Hà Nội.
80. Nguyễn Thị Tình (2020), Giáo trình Luật Cạnh tranh và Luật Bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng, NXB Thống kê, Hà Nội.
81. Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình một số hợp đồng đặc thù
trong hoạt động thương mại và kỹ năng soạn thảo, đàm phán, NXB Công an nhân
dân
82. Trường Đại học Luật Hà Nội (2008), Giáo trình Luật Thương mại, tập I,
NXB Công an Nhân dân, Hà Nội.
83. Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật Thương mại, tập 2,
NXB Tư pháp, Hà Nội
 165

84. Nguyễn Viết Tý, Nguyễn Thị Dung (chủ biên) (2017), Giáo trình Luật
thương mại Việt Nam, Tập 2, NXB Tư pháp, Hà Nội
85. Vũ Đặng Hải Yến (2006), “Một số vấn đề về thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh”, Tạp chí Luật học, số 6.
C. Tài liệu tham khảo bằng tiếng nước ngoài
86. Boris Strarck, Droit Civil, Obligations (1989), 2. contract, Troisieme
edition, Litec
87. Charles Fried (1980), The Rise and Fall of Freedom of Contract, Havard
Law Review
88. F. H. Buckley (1999), The Fall and Rise of Freedom of Contract, Duke
University Press
89. G. Cornu (2011), Vocabulaire Juridique, P.U.F, Quadrige, Paris, Edition
90. Harold C. Havighurst (1979), Limitations Upon Freedom of Contract,
Northwestern University.
91. Jacques Mourgon (1990), Quyền con người, NXB Đại học Pháp
92. John D. Calamari, Joseph M. Perillo (1987), The Law of Contracts, Third
edition, West Publising Co., USA
93. K. Grechenig, M. Kolmar, The State's Enforcement Monopoly and the
Private Protection of Property, Journal of Institutional and Theoretical Economics
(JITE) 2014, vol. 170 (1), 5-23
94. K. Osakwe (2006), “Tự do hợp đồng trong luật Anh – Mỹ: Khái niệm,
bản chất và hạn chế”, Tạp chí Luật Nga, số 7.
95. GF Shershenevich (1995), Giáo trinh Luật Dân sự Nga, phiên bản 1907
96. Lukasz Romanski (2016), The Principle and limits of Freedom of
Contract from the perspective of the Roman law tradition, Internettowy Przeglad
97. M. Fontaine (2002), Le processus de formation du contract, Sdd
98. Marco P. Falco (April 2016), Good Faith and Reasonanbleness: Two
limits on Canadian Freedom of Contract, Business Law Today
99. Matthias E. Storme (2005), Freedom of Contract: Mandatory and Non –
mandatory Rules in European Contract Law, The Conference European legal
harmony: goals and milestones, 10th anniversary Juridica international, in Taru
100. Melvin Aron Eisenberg (1995), The limits of Cognition and the Limits
of Contract, Stanford Law Review
 166

101. Michael J. Trebilcock (1993), The Limits of Freedom of Contract,

Harvard University Press, England
102. Melvin Aron Eisenberg (1995), The Limits of Cognition and the Limits
of Contract, Stanford Law Review, 47(2)
103. P. Minor (1984), Consumer Protection in French Law: General
Principles and recent developments, International and Comparative Law Quarterly
104. Ph. Malaurie và L. Aynes (2008), Les suretes – La Puclicite fonciere,
NXB. Defrenois
105. R. Chupus (2001), Droit administratif general, tome 1, Montchestien,
Domat droit public, Paris, 15 edition
106. Raymond Youngs (2000), Constitutional Limitations on Freedom of
Contract: What can the German teach us?, Anglo – American Law Review 29
107. Roger Brownsword (1995), The Limits of Freedom of Contract and the
Limits of Contract Theory, Journal of Law and Society
108. Sinai A. Deutch (1993), Contract Law and Consumer Protection in
Israel, New York Law School Journal of International and Comparative Law
109. Tập thể tác giả: Projet de cadre commun de reference (2008), Principes
contracttuels communs, NXB. Societe de legislation compare
D. Websites
110. http://jesz.ajk.elte.hu. Peter Cserne, Reasons for limiting freedom of
Contract, truy cập ngày 20/5/2021
111. https://www.degruyter.com. Maria Marella, The old and the new Limits
to Freedom of Contract in Europe, Professor of private, truy cập ngày 20/5/2021
112. https://thongtinphapluatdansu.edu.vn Trần Kiên, Nguyễn Khắc Thu,
“Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp
đồng Việt Nam”, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, truy cập ngày 22/5/2021
113. https://www.coe.int/en/web/europarisks/vulnerable-groups. Council of
Europe, Vulnerable groups, truy cập ngày 20/10/2021
114. http://tapchicongthuong.vn/. Nguyễn Thị Huyền, Pháp luật về điều kiện
giao dịch chung của Cộng hòa liên bang Đức, Anh và Việt Nam, Khoa Luật, Đại
học Ngoại Thương, truy cập ngày 25/10/2020
 167

115. https://www.vietnamplus.vn Phi Hùng, “Zimbabwe cấm sử dụng ngoại

tệ trong giao dịch thành toán”, Bản tin Tài chính Vietnam plus, truy cập ngày
20/10/2021
116. https://asean2020.vn 10 QG thành viên bao gồm Brunei, Campuchia,
Indonexia, Lào, Malaysia, Mianma, Philipine, Sigapore, Thái Lan và Việt Nam,
truy cập ngày 25/5/2021.
117. http://trungtamwto.vn. Nguồn Thương vụ Việt Nam, Tin tức “Những
quy định về kinh doanh tại Singapore”. Truy cập ngày 25/10/2020
118. http://moh.gov.vn. Dịch vụ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, Thông
tin phổ biến giáo dục pháp luật về Y tế của Bộ Y tế, số 3 tháng 9/2014, Truy cập
ngày 30/10/2020
119. https://www.globalcompliancenews.com David Fleming, Michelle Gon,
Stephen Crosswell, Eva Crook-Snatner, “Chống độc quyền và cạnh tranh ở Trung
Quốc”, truy cập ngày 21/7/2021
120. http://truongcb.hochiminhcity.gov.vn Lê Bí Bo, “Đăng ký kinh doanh
đối với Doanh nghiệp trong nước”, Khoa Nhà nước – Pháp luật, Trường Cán bộ
thành phố Hồ Chí Minh, truy cập ngày 20/5/2021
121. http://medinet.gov.vn Bản tin của Sở Y tế thành phố Hồ Chí Minh,
“Tìm hiểu thỏa thuận công nhận lẫn nhau về hành nghề khám, chữa bệnh của các
nước trong khối ASEAN”, truy cập ngày 20/4/2021
122. https://tuoitre.vn Trần Ngọc Long, “Đông Nam Á cấm, mại dâm vẫn
hoành hành”, Báo tuổi trẻ, truy cập ngày 30/4/2021
123. https://dangcongsan.vn Bích Liên, “Quy định chặt chẽ các điều kiện
hoạt động dịch vụ kinh doanh đòi nợ”, Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, truy
cập ngày 30/4/2021
124. https://thanhnien.vn Bản tin tài chính, “Cấm kinh doanh dịch vụ đòi
nợ?” Báo Thanh niên, truy cập ngày 30/4/2021
125. https://nhandan.com.vn Gia Khánh, “Tạo động lực thu hút làn sóng đầu
tư mới”, Báo Nhân dân, truy cập ngày 30/4/2021
126. https://dangkykinhdoanh.gov.vn Vũ Đức Vinh, “Pháp luật về điều kiện
đầu tư kinh doanh tại Singapore”, Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh
nghiệp, truy cập ngày 1/5/2021
 168

127. K. Grechenig, M. Kolmar, The State's Enforcement Monopoly and the

Private Protection of Property, Journal of Institutional and Theoretical Economics
(JITE) 2014, vol. 170 (1), 5-23
128. http://baochinhphu.vn, Thanh Hằng, “Ý kiến trái chiều về 20 ngành
nghề độc quyền nhà nước”, Báo điện tử Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam, truy
cập ngày 3/5/2021
129. http://baochinhphu.vn Thanh Hằng, “Ý kiến trái chiều về 20 ngành
nghề độc quyền nhà nước”, Báo điện tử Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam, truy
cập ngày 3/5/2021
130. https://luatminhkhue.vn Luật Minh Khuê, “Thị trường liên quan là gì?
Cách xác định thị trường liên quan?”, truy cập ngày 2/5/2021
131. https://ipvietnam.gov.vn Cục sở hữu trí tuệ - Bộ Khoa học và công
nghệ, “Hướng dẫn đăng ký hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng công nghiệp”,
truy cập ngày 22/5/2021
132. https://lsvn.vn Lê Trung Sơn, “Bất cập về quy định “hồ sơ hợp lệ”
trong đăng ký doanh nghiệp – Thực tiễn và giải pháp”, Tạp chí điện tử Luật sư
Việt Nam, truy cập ngày 30/10/2021
133. https://tuoitre.vn Ngọc Khải, “Phá đường dây lập 20 “công ty ma”
mua bán hóa đơn GTGT trái phép”, Báo tuổi trẻ online, truy cập ngày 31/10/2021
134. https://vov.vn Chuyên mục tư vấn pháp luật của VOV, “Vi phạm các
quy định về bảo vệ động vật quý hiếm bị xử phạt thế nào?”, truy cập ngày
30/10/2021
135. https://cand.com.vn Minh Tiến, “Phá án ma túy trong mùa dịch”,
Công an nhân dân online, truy cập ngày 30 /10/2021
136. https://congan.com.vn Tiến Đặng, “Quyết liệt bài trừ vấn nạn đòi nợ
thuê”, Công an thành phố Hồ Chí Minh, truy cập ngày 30/10/2021
137. http://baochinhphu.vn Lê Sơn, “Sửa luật để khắc phục bất cập trong
hoạt động công chứng”, Báo điện tử Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam, truy
cập ngày 30/10/2021
138. https://www.sbv.gov.vn Mục kinh nghiệm trao đổi, “Kinh nghiệm quản
lý dịch vụ đòi nợ ở Hàn Quốc”, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam , truy cập ngày
30/4/2021
 169

139. https://ndh.vn Trí Dũng, “Xử lý nợ xấu: Câu chuyện về ngành xử lý nợ

Nhật Bản”, Bản tin tài chính Người đồng hành, truy cập ngày 30/4/2021
140. https://vn.sputniknews.com Bản tin Sputnik Việt Nam, “Việt Nam sẽ
cấm đòi nợ thuê, đầu tư nước ngoài đe dọa chủ quyền và mua bán bào thai”, truy
cập ngày 17/7/2021