ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ THU HƢƠNG

CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY

DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2020
 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ THU HƢƠNG

CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY

DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số: 8380101.04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƢƠNG

Hà Nội - 2020
 LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các
số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung
thực.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Thu Hƣơng

 DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

- BLDS :Bộ luật dân sự năm 2015.

- CĐT: Chủ đầu tư.
- HĐXD: Hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
- LTM :Luật thương mại năm 2005.
- NTXD :Nhà thầu xây dựng.
- Nghị định 37: Nghị định 37/2015/NĐ – CP ngày 22 tháng 04 năm 2015
của Chính phủ quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
- Thông tư 09: Thông tư 09/2011/TT – BXD ngày 28 tháng 6 năm 2011 của
Bộ xây dựng hướng dẫn mẫu Hợp đồng xây dựng.
 MỤC LỤC

MỞ ĐẦU..........................................................................................................1
1. Đặt vấn đề..................................................................................................... 1
1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu..........................................................1
1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu................................................................2
1.3. Phạm vi nghiên cứu....................................................................................2
1.4. Tính mới và những đóng góp của đề tài.................................................... 2
2. Phương pháp nghiên cứu...............................................................................3
3. Kết cấu của luận văn..................................................................................... 4
Chƣơng 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHẾ
TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM...................................................................................................... 5
1.1. Khái niệm, đặc trưng của Hợp đồng xây dựng.......................................... 5
1.1.1. Khái niệm Hợp đồng xây dựng............................................................... 5
1.1.2. Đặc trưng của Hợp đồng xây dựng.........................................................7
1.2. Vi phạm Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
.........................................................................................................................19
1.2.1. Khái niệm chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng...............................19
1.2.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng.............................23
1.3. Nguồn luật điều chỉnh chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng..............24
1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh...........................................................................24
1.3.2. Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định về chế
tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng.................................................................27
Chƣơng 2: PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG...........................30
2.1. Căn cứ áp dụng do vi phạm Hợp đồng xây dựng.....................................30
2.1.1. Có hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng...............................................31
2.1.2. Có thiệt hại thực tế xảy ra.....................................................................39
2.1.3. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng và
thiệt hại thực tế xảy ra.................................................................................... 40
2.2. Các hình thức chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng và thực tiễn áp dụng
............................................................................................................................ 41
2.2.1. Buộc thực hiện đúng Hợp đồng xây dựng.............................................41
2.2.2. Chế tài bồi thường thiệt hại.................................................................. 52
2.2.3. Phạt vi phạm Hợp đồng xây dựng.........................................................61
2.2.4. Tạm ngừng thực hiện công việc trong Hợp đồng xây dựng..................66
2.2.5. Đơn phương chấm dứt Hợp đồng xây dựng..........................................71
2.3. Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm Hợp đồng xây dựng. .78
2.3.1. Do sự kiện bất khả kháng......................................................................79
2.3.2. Do lỗi của bên có quyền........................................................................80
2.3.3. Do thỏa thuận trong Hợp đồng xây dựng............................................. 81
2.3.4. Do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền...........................81
Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG............................................................................ 83
3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm
Hợp đồng xây dựng.........................................................................................83
3.2. Định hướng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do
vi phạm Hợp đồng xây dựng...........................................................................84
3.3. Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm Hợp đồng xây dựng...............................................................................84
3.3.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật....................................... 84
3.3.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng............................ 85
3.4. Các pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về CHẾ TÀI do vi
phạm Hợp đồng xây dựng...............................................................................86
3.4.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật....................................... 86
3.4.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng............................ 87
3.4.3. Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện một số quy định pháp luật về
Hợp đồng xây dựng.........................................................................................88
KẾT LUẬN....................................................................................................97
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.....................................................99
 MỞ ĐẦU

1. Đặt vấn đề
1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Hợp đồng xây dựng được xác lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp
lý giữa bên giao thầu và bên nhận thầu nhằm đạt được các lợi ích nhất định. Qua đó,
tạo cơ sở pháp lý cho các bên thực hiện việc xây dựng công trình, hạng mục công
trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình. Dưới góc độ pháp
lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo
vệ. Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm
chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết. Chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp
đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi
vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra.
Ngày 07/05/2010, Chính phủ ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP về hợp
đồng trong hoạt động xây dựng để bước đầu quy định về hợp đồng xây dựng. Nghị
định này sau đó đã được sửa đổi bằng Nghị định 207/2013/NĐ-CP ngày 11/12/2013
của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của NĐ 48/2010/NĐ-CP ngày
07/05/2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và sự ra đời của
Luật xây dựng năm 2014. Hiện nay, NĐ 48/2010/NĐ-CP đã được thay thế hoàn
toàn bằng Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi
tiết về hợp đồng xây dựng.
Hành vi vi phạm HĐXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng
không nhỏ đến lợi ích của các bên như làm chậm tiến độ xây dựng công trình, chất
lượng công trình không bảo đảm… Tuy nhiên, các quy định về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam trong các văn bản nêu trên còn nhiều hạn chế dẫn
đến những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng và gây nhiều tranh cãi. Điều
này đã làm giảm hiệu lực và hiệu quả của pháp luật trong việc áp dụng chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam đối với hành vi vi phạm HĐXD.

1
 Trước thực tế đó, học viên đã chọn đề tài “Chế tài do vi phạm hợp đồng xây
dựng theo pháp luật Việt Nam” để làm luận văn thạc sỹ của mình. Qua luận văn,
học viên sẽ làm rõ một số vấn đề lý luận có liên quan, thực trạng áp dụng và phương
hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo
pháp luật Việt Nam nhằm giải quyết các vướng mắc, bất cập đã nêu.
1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu
Luận văn của tác giả hướng tới mục tiêu sau đây:
- Phân tích các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung và chế tài
do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nói riêng;
- Phân tích, đánh giá, chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên
ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng;
- Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chuyên
ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
1.3. Phạm vi nghiên cứu:
Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam cụ thể là HĐXD theo quy định của Luật xây
dựng năm 2014, Nghị định 37 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và các văn
bản liên quan.
1.4. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Tính đến thời điểm hiện nay, các công trình nghiên cứu về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam đã có một số công trình, đó là:
+ Tác giả Nguyễn Ngọc Khánh với cuốn sách “Chế định hợp đồng trong Bộ
luật dân sự Việt Nam”, Nxb Tư pháp, năm 2007 đã nêu những vấn đề chung nhất về
chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồi thường thiệt hại và
phạt vi phạm hợp đồng;;
+ Tác giả Ngô Huy Cương với cuốn sách “Giáo trình luật hợp đồng Việt
Nam – Phần chung” Nxb Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2013;
+ Tác giả Nguyễn Như Phát, Lê Thị Thu Thủy với cuốn sách “Một số vấn đề
lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”, Nxb Công an
nhân dân, năm 2003.

2
 + Tác giả Đỗ Văn Đại với cuốn sách“Các biện pháp xử lý việc không thực
hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam”, Nxb chính trị Quốc gia - Sự thật, đã
phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể
nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung
Những công trình nghiên cứu trên đây chủ yếu tập trung nghiên cứu về vấn
đề hợp đồng nói chung, về vấn đề chế tài do do vi phạm HĐXD mới chỉ dừng lại ở
khía cạnh nghiên cứu tổng thể, chỉ ra được những vấn đề chung nhất. Ở cấp độ luận
văn thạc sĩ, có thể kể đến như:
- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Chu Nguyên Chương về “Nghiên cứu
các vấn đề rủi ro của nhà thầu xây dựng khi thực hiện hợp đồng trọn gói” (2011) đã
nghiên cứu những vấn đề rủi ro tiềm ẩn trong hợp đồng trọn gói thi công.
- Luận văn thạc sĩ ngành Luật kinh tế của tác giả Nguyễn Ngọc Yến (2015)
“Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam”
đã nghiên cứu các vấn đề HĐXD có sử dụng vốn ngân sách nhà nước.
- Luận văn thạc sĩ ngành Luật kinh tế của tác giả Nguyễn Hữu Thiện (2017)
“Giải quyết tranh chấp hợp đồng trong xây dựng từ thực tiễn xét xử sơ thẩm tại Tòa
án nhân dân tỉnh Bình Dương” đã nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam
và thực tiễn áp dụng pháp luật của Tòa án nhân dân thành phố Thủ Dầu Một tỉnh
Bình Dương về tranh chấp hợp đồng trong xây dựng.
Tuy nhiên, nghiên cứu về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam thì chưa có công trình nào nghiên cứu. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài luận văn
thạc sĩ luật học của học viên là công trình mang tính độc lập, tính mới nhằm đưa ra
những kết quả nghiên cứu trong lĩnh vực về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam.
Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình sửa
đổi, bổ sung quy định của pháp luật về HĐXD, tạo sự thống nhất trong quá trình áp
dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn.
2. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện
chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin, kết hợp với các phương pháp

3
phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đề tài, qua đó đề
xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
3. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời cam đoan, mục lục, danh mục chữ viết tắt, kết luận và danh mục
tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm 3 chương:
* Chƣơng 1: Lý luận chung về Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm
Hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam.
* Chƣơng 2: Pháp luật thực định về chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
và thực tiễn áp dụng
* Chƣơng 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật
về chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng.

4
 Chương 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHẾ TÀI DO VI
PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

1.1. Khái niệm, đặc trƣng của Hợp đồng xây dựng
1.1.1. Khái niệm Hợp đồng xây dựng
Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng
trong nền kinh tế. Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời
tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển.
Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: Hoạt động xây dựng gồm lập quy
hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế
xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu,
nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công
trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình. Để thực
hiện được các hoạt động nêu trên, CĐT đã thông qua việc ký kết các hợp đồng xây
dựng với nhà thầu xây dựng. Quan hệ HĐXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và
sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công
việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng
tới. Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí
của Nhà nước. Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự
do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã
hội và trật tự công cộng. Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các
công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn
vốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ
hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc sử
dụng vốn ngân sách nhà nước. Theo quy định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân
sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện
một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 138,
khoản 1].
Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc

5
xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện. CĐT với
tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây
dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất cả các công
việc trong hoạt động xây dựng nêu trên. Trên cơ sở thiết lập với nhau những quan
hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi
bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động xây dựng
nói riêng. Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của
các chủ thể. Đó chính là quan hệ HĐXD. Kết quả đạt được của hoạt động này là
hình thành các sản phẩm xây dựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào
khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra.
HĐXD là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng. Vì vậy khái
niệm pháp lý về HĐXD cũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp
đồng theo quy định của luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng. Theo khoản
1, Điều 2 Nghị định 37 quy định:
Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa
bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong
hoạt động đầu tư xây dựng. [4].
Theo đó, các thỏa thuận trong HĐXD được coi là “pháp luật thứ hai” mà các
bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi HĐXD có hiệu lực, từ lúc đó các bên đã tự
nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như những chế tài sẽ phải
gánh chịu nếu vi phạm. Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp
luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận.
Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung và
quan hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và
thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Trong những năm qua, cùng với đà phát triển chung
của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước ta tăng nhanh, thị
trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống cơ sở vật chất lớn cho
xã hội. Cùng với đó, các HĐXD được ký kết ngày càng nhiều với khối lượng công
việc ngày càng lớn và phức tạp. Có thể nói, HĐXD nói riêng đã và đang phát huy
tích cực vai trò của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là:
- HĐXD với tư cách là công cụ quản lý nhà nước về xây dựng. Mặc dù hợp

6
đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, nhưng để hợp đồng thực sự
phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư
xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định cần thiết bảo đảm cho các lợi ích
xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng.
Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt
động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung
và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và
giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng;
- HĐXD với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh
tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. Thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán
và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù
hợp với đặc điểm của từng công trình và dự án cụ thể. Đồng thời các bên có thể xác
lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể. HĐXD là cơ sở pháp lý rất quan trọng
cho việc bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các
tranh chấp. Thông qua quan hệ HĐXD, các bên giao và nhận thầu phải chịu trách
nhiệm trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở những điều khoản mà các
bên đã cam kết.
1.1.2. Đặc trưng của Hợp đồng xây dựng
Hoạt động xây dựng là hoạt động phức tạp có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật
với những đặc thù riêng, vì vậy HĐXD cũng là hợp đồng có những đặc trưng của
riêng nó. Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của HĐXD nhằm hiểu rõ bản chất của
quan hệ HĐXD và giúp chúng ta phân biệt giữa HĐXD và các loại hợp đồng khác.
Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối
với chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác với các loại hợp đồng
dân sự, thương mại khác. Qua đó có thể đánh giá, so sánh sự khác nhau trong quy
định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm
hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng. HĐXD có một số đặc trưng pháp lý
sau đây:
1.1.2.1. Thứ nhất, chủ thể của Hợp đồng xây dựng phải đáp ứng các yêu cầu
về năng lực hoạt động xây dựng

7
 Chủ thể tham gia HĐXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng đó và có
tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật
hiện hành, chủ thể của HĐXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao thầu), nhà thầu xây
dựng (bên nhận thầu). Ngoài ra, trong quan hệ HĐXD còn có sự tham gia của bên
thứ ba là những cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng
quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động.
Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định tư
cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các
điều kiện về năng lực mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp
đồng cũng như các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia. Việc xác định các
điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ
hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi
phạm nghĩa vụ. Trong quan hệ HĐXD, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng
và hành nghề xây dựng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định
không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai. Cụ thể:
a. Chủ đầu tư
Chủ đầu tư với tư cách là bên giao, là chủ thể cơ bản tham gia xác lập và ký
kết HĐXD với bên nhận thầu. Theo quy định “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ
chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn
để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 3, khoản 9]. Tùy theo từng loại
dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ
đầu tư khác nhau. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước: Dự án
quan trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính
phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp nhà
nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng
công trình xây dựng. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là
CĐT. Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại
diện theo quy định của pháp luật.
Khi tham gia vào quan hệ HĐXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều kiện về
năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS. Cụ thể,

8
đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là
tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền.
Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp ứng các điều kiện về năng lực
chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực
hiện HĐXD. CĐT có thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên
môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự
án, thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực, trình
độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì
CĐT phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án.
Là một bên tham gia quan hệ HĐXD, CĐT được chủ động thực hiện các
công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật
và người quyết định đầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn được giao. Theo Điều 68 Luật
xây dựng thì CĐT tham gia quan hệ HĐXD có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
- CĐT có các quyền: a) Lập, quản lý dự án khi có đủ điều kiện năng lực
theo quy định của Luật này; b) Yêu cầu cơ quan, tổ chức có liên quan cung cấp
thông tin, tài liệu về lập, quản lý dự án; c) Lựa chọn, ký kết hợp đồng với nhà thầu
tư vấn để lập, quản lý dự án; d) Tổ chức lập, quản lý dự án; quyết định thành lập,
giải thể Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng một dự án theo thẩm quyền; đ) Các
quyền khác theo quy định của pháp luật.
- CĐT có các nghĩa vụ sau: a) Xác định yêu cầu, nội dung nhiệm vụ lập dự
án; cung cấp thông tin, tài liệu cần thiết trong trường hợp thuê tư vấn lập dự án; tổ
chức nghiệm thu kết quả lập dự án và lưu trữ hồ sơ dự án đầu tư xây dựng; b) Lựa
chọn tổ chức tư vấn lập dự án có đủ điều kiện năng lực theo quy định của Luật này;
c) Chịu trách nhiệm về cơ sở pháp lý, tính chính xác của các thông tin, tài liệu được
cung cấp cho tư vấn khi lập dự án; trình dự án với cơ quan có thẩm quyền phê duyệt
theo quy định của pháp luật; d) Lựa chọn tổ chức, cá nhân tư vấn có đủ năng lực,
kinh nghiệm để thẩm tra dự án theo yêu cầu của cơ quan, tổ chức thẩm định dự án
và của người quyết định đầu tư; đ) Tổ chức quản lý thực hiện dự án theo quy định
tại Điều 66 của Luật này; e) Kiểm tra, giám sát việc thực hiện dự án; định kỳ báo
cáo việc thực hiện dự án với người quyết định đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước có

9
thẩm quyền; g) Thu hồi vốn, trả nợ vốn vay đối với dự án có yêu cầu về thu hồi
vốn, trả nợ vốn vay; h) Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.
Các quyền và nghĩa vụ của CĐT được pháp luật quy định đã khẳng định địa
vị pháp lý của bên giao thầu trong quan hệ HĐXD và là cơ sở để xác định chế tài do
vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết. Trường hợp CĐT vi phạm hợp đồng, thì
họ phải chịu chế tài đối với bên nhận thầu xây dựng theo quy định của pháp luật.

b. Nhà thầu trong hoạt động xây dựng

Nhà thầu trong hoạt động xây dựng là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt
động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong
hoạt động xây dựng. Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện về năng lực tối thiểu
của NTXD nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt nhất
với chất lượng cao nhất.
Theo quy định, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể của
quan hệ hợp đồng nói chung, NTXD còn phải đáp ứng các điều kiện khác về năng
lực hoạt động xây dựng. Đối với NTXD là tổ chức, đó thường là các doanh nghiệp
thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật, có đăng
ký hoạt động xây dựng. Các quy định về điều kiện năng lực NTXD cũng được pháp
luật quy định cụ thể tại Điều 148 Luật xây dựng 2014 quy định chung về điều kiện
năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng: Cá nhân tham gia hoạt động xây
dựng phải có văn bằng, chứng chỉ đào tạo phù hợp với công việc đảm nhận do các
cơ sở đào tạo hợp pháp cấp; Nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây
dựng tại Việt Nam phải tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu và được cơ
quan quản lý nhà nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động; Những chức danh, cá
nhân hành nghề hoạt động xây dựng độc lập phải có chứng chỉ hành nghề theo quy
định gồm an toàn lao động; giám đốc quản lý dự án, cá nhân trực tiếp tham gia quản
lý dự án; chủ trì thiết kế quy hoạch xây dựng; chủ nhiệm khảo sát xây dựng; chủ
nhiệm, chủ trì thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng; chỉ huy trưởng công trường;
giám sát thi công xây dựng; kiểm định xây dựng; định giá xây dựng. Chứng chỉ
hành nghề được phân thành hạng I, hạng II, hạng III; Tổ chức tham gia hoạt động

10
xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ năng lực. Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ
năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III. Tổ chức
tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo
quy định của pháp luật; Chính phủ quy định chi tiết về điều kiện năng lực của tổ
chức, cá nhân hoạt động xây dựng; điều kiện, thẩm quyền, trình tự, thủ tục cấp phép
hoạt động của nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài; chương trình, nội dung, hình
thức tổ chức sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực của tổ chức và
điều kiện của cơ sở đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ về hoạt động xây dựng.
Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu tại Việt Nam nếu được cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhận thầu,
sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách, năng lực hành nghề
và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu hợp
pháp.
Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng
thì NTXD phải đáp ứng được điều kiện về cạnh tranh theo quy định của Luật đấu
thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để đảm bảo cho việc lựa chọn
NTXD có đầy đủ khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng một cách
tốt nhất. Pháp luật xây dựng quy định hình thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư
vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện công việc được tốt nhất. Vì
thế, các quy định về đầu thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng
được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọn NTXD tham gia ký kết
HĐXD. Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động xây dựng, kinh nghiệm của NTXD
cũng như năng lực tài chính đều được đánh giá cụ thể và chặt chẽ.
Theo quy định tại Nghị định 37, khi tham gia quan hệ HĐXD, bên giao thầu
và bên nhận thầu có các quyền và nghĩa vụ sau:
1. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng do các bên thỏa
thuận trong hợp đồng bảo đảm nguyên tắc không trái với các quy định của pháp luật.
2. Bên giao thầu, bên nhận thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên kia biết về
quyền và trách nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng. Khi các

11
bên thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho
bên kia biết bằng văn bản. Riêng trường hợp bên nhận thầu thay đổi người đại diện
để quản lý thực hiện hợp đồng, nhân sự chủ chốt thì phải được sự chấp thuận của
bên giao thầu.
3. Trường hợp bên nhận thầu là tập đoàn, tổng công ty khi thực hiện hợp
đồng xây dựng có thể giao trực tiếp cho các đơn vị thành viên của mình nhưng phải
đảm bảo nguyên tắc công khai, minh bạch, phù hợp với năng lực của từng thành
viên và phải được bên giao thầu chấp thuận trước.
4. Tùy theo từng loại hợp đồng xây dựng cụ thể, quyền và nghĩa vụ của bên
giao thầu, bên nhận thầu còn được quy định từ Điều 25 đến Điều 34 Nghị định này.
Pháp luật quy định các điều kiện về năng lực hoạt động cũng như các quyền
và nghĩa vụ của NTXD nêu trên là cơ sở cho việc xác định chế độ chịu trách nhiệm
và năng lực chịu trách nhiệm khi có vi phạm hợp đồng đã ký kết. Trường hợp
NTXD vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng thì NTXD sẽ phải chịu trách nhiệm
trước bên giao thầu.
Trong cơ chế thực hiện nghĩa vụ xây dựng, pháp luật cho phép NTXD được
quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà thầu phụ. Vì vậy, pháp luật quy
định có hai hình thức nhà thầu, đó là nhà thầu chính và nhà thầu phụ:
Nhà thầu chính: là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu
và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà
thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh. Nhà thầu chính là nhà thầu trực
tiếp ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư xây dựng.
Nhà thầu phụ: là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được
ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc
quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề
xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Nhà thầu phụ là
nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu.
Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm của hoạt
động đầu tư xây dựng là NTXD thường phải đảm nhiệm những công việc có quy

12
mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận, hạng mục công trình
nhỏ hơn để thực hiện. Hơn nữa hoạt động xây dựng được tiến hành trên một mặt
bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa điểm xây dựng xác định vào cùng một
thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công các bộ phận, hạng mục công trình khác
nhau nhằm rút ngắn thời gian thực hiện. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ,
tập quán quốc tế về hoạt động xây dựng.
Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ thực
hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc giao thầu lại
theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư. Theo quy định, nhà
thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ nhưng các nhà
thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, nội dung các hợp đồng thầu phụ này
phải thống nhất, đồng bộ với nội dung của hợp đồng thầu chính. Nhà thầu chính
phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo
vệ môi trường và các sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực
hiện. Nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà
thầu phụ thực hiện. Đây là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách nhiệm
trong quan hệ hợp đồng thầu chính và hợp đồng thầu phụ. Mặc dù, hợp đồng thầu
phụ được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu chính
được ký kết giữa chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu
phụ vi phạm hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách
nhiệm trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính.
1.1.2.2. Thứ hai, Hợp đồng xây dựng có kết quả được vật thể hóa, mang tính
đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao
Kết quả của HĐXD là bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình
xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà máy, một con
đường hay một cây cầu). Bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây
dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được xác định trước theo mẫu,
theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực hóa sau khi nhà
thầuhoàn thành công việc của mình theo hợp đồng. Để hoàn thành được bộ phận
công trình, hạng mục công trình và công trình xây dựng đó, các công việc mà bên

13
nhận thầu tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi
trong quá trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định. Xem xét
một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục công trình hay công
trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của tất cả các hoạt động xây
dựng. Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các số liệu khảo sát xây
dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho hoạt động thi công
xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình xây dựng hoàn chỉnh. Xây
dựng công trình chính là quá trình hiện thựchóa những ý tưởng xây dựng công trình
từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây dựng mà kết quả là một sản phẩm xây dựng hiện
hữu trên thực tế trở thành đối tượng của HĐXD.
Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số trường
hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư, nhà ở cho thuê.
Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như công trình trạm y tế, trường
học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay đổi cho phù hợp với địa chất, khí
hậu… tại địa điểm xây dựng công trình. Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất
được hàng loạt hàng hóa như trong các ngành công nghiệp khác mà thường sản xuất
theo đơn đặt hàng đơn chiếc. Do đó, đối tượng của HĐXD chưa hiện hữu vào thời điểm
giao kết hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh
những công việc hoặc có những thay đổi mà trước đó các bên không thể dự liệu trong
hợp đồng. Đặc trưng này của HĐXD đòi hỏi pháp luật phải quy định các tiêu chuẩn,
quy phạm kỹ thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các bên xác định đối tượng của
hợp đồng khi giao kết hợp đồng. Tuân thủ theo quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng là
một nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng. Vì thế, pháp luật đặt ra các yêu cầu
đối với công tác nghiệm thu xây dựng là hết sức cần thiết. Công tác nghiệm thu xây
dựng với những căn cứ, thành phần và nội dung nghiệm thu được pháp luật quy định cụ
thể cũng là nhằm đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm xây dựng có đạt yêu cầu so với
thiết kế xây dựng hay không từ đó có thể xác định nghĩa vụ của nhà thầu thi công đã
hoàn thành hay chưa. Trên cơ sở đó, chế tài pháp lý đối với nhà thầu thi công được áp
dụng nếu nghĩa vụ thi công xây dựng chưa hoàn thành và chất lượng sản phẩm xây
dựng không đảm bảo theo yêu cầu.

14
 Mặt khác, đối tượng của HĐXD từ các công trình có quy mô nhỏ như nhà ở đơn
lẻ, cho đến các công trình có quy mô lớn như công trình công nghiệp, công trình giao
thông, công trình năng lượng đều là những sản phẩm được kết tinh từ khối lượng lớn
vật liệu xây dựng từ nhiều chủng loại, từ rất nhiều nhân công và hao phí máy móc, thiết
bị. Vì thế, giá trị kinh tế của một công trình xây dựng hoàn thành cao hơn hẳn so với
các sản phẩm công nghiệp thông thường khác. Hơn nữa các công trình xây dựng có
những tác động to lớn và ảnh hưởng nhiều mặt đến đời sống kinh tế - xã hội, có ảnh
hưởng trực tiếp đến sinh hoạt của nhân dân. Các công trình xây dựng sau khi được
hoàn thành sẽ được đưa vào khai thác, vận hành và sử dụng mà việc khai thác, vận
hành, sử dụng đó ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn về tính mạng, sức khỏe cho người
sử dụng, khai thác. Do vậy các yêu cầu về an toàn cho người sử dụng và công trình lân
cận là một yêu cầu bắt buộc không thể thiếu trong thi công xây dựng.
Chính giá trị kinh tế và tầm quan trọng đặc biệt như vậy của công trình xây
dựng đã đặt ra những yêu cầu nghiêm ngặt đối với chất lượng của nó cũng như việc
thực hiện đúng hợp đồng là hết sức quan trọng. Việc tuân thủ nguyên tắc “Thực hiện
đúng hợp đồng” của NTXD trong trường hợp này cần được nêu cao hơn trong suốt
quá trình thực hiện HĐXD. Xuất phát từ đặc trưng này của HĐXD, pháp luật cần
phải quy định cụ thể về các quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng, các định mức kinh tế
kỹ thuật áp dụng bắt buộc trong xây dựng, cũng như quy định rõ ràng về quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đối với việc đảm bảo chất
lượng của công trình xây dựng. Đặc trưng này chi phối đến một số điều khoản trong
HĐXD như điều khoản về đối tượng của hợp đồng, điều khoản yêu cầu chất lượng
công trình, điều khoản trách nhiệm trong việc giải quyết các sự cố, mua bảo hiểm
trong xây dựng và trách nhiệm trong việc khắc phục các sai sót, hư hỏng do vi phạm
nghĩa vụ của nhà thầu gây ra.
Các sản phẩm là đối tượng của HĐXD cũng đòi hỏi phải đáp ứng những yêu
cầu nghiêm ngặt của pháp luật về quy hoạch xây dựng, đảm bảo mỹ quan công
trình, bảo vệ môi trường và cảnh quan chung; phù hợp với điều kiện tự nhiên, đặc
điểm văn hóa, xã hội của từng địa phương; kết hợp phát triển kinh tế - xã hội với an
ninh quốc phòng.

15
 Như vậy, xét về đặc trưng pháp lý thì HĐXD cũng là một loại hợp đồng gia
công mà chủ đầu tư là bên đặt gia công còn nhà thầu là bên nhận gia công. Theo đó,
các quy định chung của BLDS về hợp đồng gia công sẽ được áp dụng để xác định
quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu và nhận thầu trong HĐXD, từ đó xác định chế
tài pháp lý tương ứng.
1.1.2.3. Thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu diễn ra trong một
khoảng thời gian dài và chịu nhiều ảnh hưởng bởi yếu tố thời tiết
Trong HĐXD, nghĩa vụ chủ yếu trong việc thực hiện hợp đồng thuộc về
NTXD. Trong khi đó, xây dựng là một hoạt động kinh tế - kỹ thuật hết sức phức tạp
bao gồm nhiều hoạt động cụ thể như xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công
trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo
hành công trình, bảo trì công trình. Hoạt động này là nghĩa vụ mà NTXD phải thực
hiện khi HĐXD có hiệu lực nhằm tạo ra sản phẩm xây dựng hoàn. Hoạt động xây
dựng với yêu cầu nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục thực hiện đòi hỏi NTXD phải tiến
hành các hoạt động này trong một thời gian dài với từng bước cụ thể. Hơn nữa, do
yêu cầu về mặt tổ chức đòi hỏi phải có thời gian hợp lý cho sự phối hợp giữa các
khâu có liên quan như giao và nhận mặt bằng thi công, bố trí lán trại, nơi tập kết vật
liệu, huy động thiết bị, vật tư, bố trí nhân sự… Vì vậy, có thể khẳng định rằng việc
xây dựng theo HĐXD là hoạt động chủ yếu và kéo dài. Đặc trưng này sẽ ảnh hưởng
và chi phối đến việc xác định tiến độ của dự án đầu tư xây dựng từ đó xác định chế
tài pháp lý của nhà thầu khi có sự vi phạm về tiến độ thực hiện HĐXD.
Mặt khác, hoạt động xây dựng chủ yếu diễn ra ở ngoài trời với thời gian dài
nên nó chịu ảnh hưởng của yếu tố thời tiết. Sự ảnh hưởng của yếu tố này đối với
việc thực hiện nghĩa vụ xây dựng của nhà thầu biểu hiện qua những tác động như
gây nên tình trạng gián đoạn công trình đang thi công dẫn đến kéo dài thời gian
hoàn thành công trình, ảnh hưởng đến chi phí đầu tư, làm cho hiệu quả đầu tư bị
giảm sút, ảnh hưởng đến kế hoạch sản xuất kinh doanh và có thể làm hư hỏng các
kết cấu công trình đang xây lắp. Đặc trưng này của HĐXD dẫn đến sự chi phối các
quy định của pháp luật về quản lý vốn đầu tư, tiến độ thanh toán theo từng đợt, lãi
suất, tỷ giá… miễn trách nhiệm do vi phạm. Bên cạnh đó là các quy định về trách

16
nhiệm của các bên trong việc ứng phó với các thiệt hại do nguyên nhân thời tiết như
mưa, bão, động đất, sóng thần… có thể gây ra. Yếu tố này chi phối đến việc quy
định trách nhiệm của các bên trong việc mua các loại bảo hiểm trong hoạt động xây
dựng, từ đó có thể khắc phục được các rủi ro, thiệt hại do điều kiện thời tiết gây ra.
Qua đó có thể xác định chế tài pháp lý hoặc miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
của các bên đối với việc thực hiện các nghĩa vụ của mình khi có các sự cố, rủi ro do
thiên nhiên gây ra.
1.1.2.4. Thứ tư, quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng của các chủ thể hợp đồng
có liên quan đến bên thứ ba.
Nếu trong các quan hệ hợp đồng dân sự, thương mại thông thường khác thường
chỉ có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm của
mỗi bên theo thỏa thuận trong hợp đồng thì trong quan hệ HĐXD thì có sự tham gia
của tư vấn giám sát. Chủ thể này đóng vai trò cố vấn, giám sát các bên thực hiện nhiệm
vụ hợp đồng và đảm bảo cho kết quả hợp đồng, đó là đơn vị tư vấn giám sát xây dựng.
Pháp luật quy định, đơn vị tư vấn giám sát phải thực hiện nghĩa vụ giám sát quá trình
xây dựng của nhà thầu trên cơ sở thực hiện các nhiệm vụ được chủ đầu tư giao. Quy
định này xuất phát từ những yêu cầu về mặt chất lượng, tiến độ và chi phí đầu tư cũng
như những tác động to lớn của công trình xây dựng trong quá trình khai thác, sử dụng
mà pháp luật đòi hỏi quá trình xây dựng của NTXD luôn phải có sự giám sát chặt chẽ
của tư vấn giám sát xây dựng. Hơn nữa, pháp luật yêu cầu CĐT phải có đủ điều kiện
năng lực, trình độ chuyên môn để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng.
Trong trường hợp không đủ điều kiện năng lực thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn giám
sát để giám sát việc xây dựng của nhà thầu.
Đơn vị tư vấn giám sát xây dựng là tổ chức hành nghề độc lập thuộc các
thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh về tư vấn giám sát
xây dựng theo quy định của pháp luật. Năng lực của đơn vị tư vấn giám sát xây
dựng được quy định bao gồm có đủ năng lực hoạt động xây dựng tương ứng với cấp
và loại công trình tham gia; các cá nhân tham gia giám sát xây dựng phải có chứng
chỉ hành nghề giám sát xây dựng tương ứng với loại và cấp công trình.
Trong quá trình xây dựng, sự có mặt của nhà thầu tư vấn, giám sát có ý nghĩa
hết sức quan trọng, đặc biệt trong công tác nghiệm thu khối lượng xây lắp, tổng

17
nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng, thanh quyết toán hợp đồng. Ở các
công tác này, “không chỉ được hai bên chủ đầu tư và nhà thầu thi công tham gia
thực hiện mà còn có sự tham gia và ý kiến của đơn vị tư vấn, giám sát” [12, tr.11].
Vì vậy, việc đánh giá sản phẩm xây dựng có hoàn thành, đảm bảo chất lượng theo
yêu cầu và phù hợp với tiến độ hay không còn phụ thuộc vào đơn vị tư vấn, giám
sát. Việc phát hiện và xác định các hành vi vi phạm hợp đồng của NTXD phụ thuộc
nhiều vào đơn vị tư vấn giám sát. Nếu hành vi vi phạm được phát hiện và yêu cầu
xử lý kịp thời sẽ khắc phục và hạn chế thiệt hại có thể xảy ra, ngược lại sẽ gây khó
khăn cho việc giải quyết hậu quả, áp dụng chế tài và giải quyết các tranh chấp. Tuy
nhiên việc áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam của NTXD
lại không phụ thuộc vào tư vấn giám sát xây dựng. Bất kỳ sự chấp thuận, kiểm tra,
xác nhận, đồng ý, xem xét, giám sát, thông báo, yêu cầu, kiểm định hoặc hành động
tương tự nào của tư vấn giám sát xây dựng cũng không hề miễn cho nhà thầu khỏi
bất kỳ trách nhiệm nào theo hợp đồng, bao gồm cả trách nhiệm đối với các sai sót,
bỏ sót, không nhất quán và không tuân thủ đúng.
Trong hệ thống các tổ chức kinh tế hoạt động xây dựng, nhà thầu tư vấn giám
sát giữ vị trí quan trọng, đóng vai trò là cầu nối giữa chủ đầu tư và NTXD. Ở các nước
phát triển, vai trò của tổ chức tư vấn trong xây dựng được đề cao và ngày càng khẳng
định được vị trí khi các công việc mà tổ chức tư vấn tham gia đã đem lại hiệu quả đầu
tư xây dựng cao, đã giảm thiểu được rất nhiều công việc cho cho CĐT. Quá trình tham
gia của tổ chức tư vấn cũng tháo gỡ được những khó khăn, vướng mắc trong việc xác
định trách nhiệm pháp lý của mỗi bên do vi phạm HĐXD.
1.1.2.5. Thứ năm, Hợp đồng xây dựng phải được thể hiện dưới hình thức
bằng văn bản
Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện nội dung của HĐXD. Theo quy
định hiện hành, HĐXD phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản hợp đồng.
Trong văn bản HĐXD, các bên sẽ ghi nhận các điều khoản đã thống nhất qua quá
trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng
theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Cuối
văn bản hợp đồng là sự xác nhận nội dung các điều khoản mà các bên đã

18
cam kết thông qua việc ký tên, đóng dấu vào văn bản hợp đồng.
Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với HĐXD đảm bảo
cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết. Điều này phù hợp
với tính xác định chặt chẽ về hình thức của pháp luật nói chung. Đảm bảo tính có
căn cứ và là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện đúng HĐXD cũng như giải quyết các
tranh chấp giữa các bên. Các điều khoản được ghi nhận trong văn bản HĐXD được
coi là “pháp luật” mà các bên đã tạo lập và phải thực hiện. Một khi văn bản HĐXD
đó được coi là “pháp luật” cho việc thực hiện thì nó cần phải được thể hiện một
cách rõ ràng và minh bạch. Hình thức bằng văn bản được ghi nhận như là yếu tố
nhằm đảm bảo các yêu cầu nêu trên.
Tóm lại, những đặc trưng của HĐXD nêu trên có ảnh hưởng rất lớn đến sự
điều chỉnh của pháp luật trong việc quy định chế tài pháp lý do vi phạm HĐXD.
Pháp luật cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với những đặc thù của HĐXD, có như
vậy mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ HĐXD.
1.2. Vi phạm Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
1.2.1. Khái niệm chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
HĐXD có hiệu lực sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa bên giao
thầu và nhận thầu xây dựng. Các cam kết theo hợp đồng có sự ràng buộc pháp lý
đối với mỗi bên, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng được coi là luật mà các bên
phải thực hiện. Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng luôn được đặt ra và yêu cầu
các bên phải tuân thủ. Tuy nhiên, việc thực hiện đúng hợp đồng không phải lúc nào
cũng được các bên tuân thủ một cách tuyệt đối. Việc không thực hiện hay thực hiện
không đúng những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là hành vi vi phạm hợp đồng đã ký
kết.
Theo LTM thì “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện
không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo theo thuận giữa các bên
hoặc theo quy định của Luật này” [21, Điều 3, khoản 2]. BLDS không đề cập trực
tiếp đến khái niệm vi phạm hợp đồng nhưng cũng tiếp cận khái niệm vi phạm hợp
đồng theo hướng của LTM mà nội dung của vi phạm hợp đồng được hiểu là không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng.

19
Việc thực hiện không đúng nghĩa vụ cũng đã bao hàm việc thực hiện không đầy đủ
nghĩa vụ của hợp đồng.
Trong HĐXD, nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng được đặt ra với cả bên giao
thầu và bên nhận thầu. Tuy nhiên, nghĩa vụ chính và chủ yếu được đặt ra đối với
bên nhận thầu là tiến hành các công việc cụ thể theo tiêu chuẩn và yêu cầu kỹ thuật
để các bộ phận, hạng mục công trình, công trình xây dựng được hoàn thành. Đối với
bên giao thầu, nghĩa vụ được đặt ra là tạm ứng hợp đồng, thanh toán hợp đồng và
một số nghĩa vụ khác.
Quá trình nhà thầu thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết là quá trình
thực hiện các công việc mang tính kỹ thuật đặc thù, theo thiết kế đã được phê duyệt
từ trước có sự kiểm tra, giám sát của nhà thầu tư vấn giám sát. Tuy nhiên, vi phạm
HĐXD vẫn xảy ra khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ theo hợp đồng. Điều này có thể xâm hại đến lợi ích hợp pháp của bên có
quyền và trong nhiều trường hợp làm cho mục đích giao kết hợp đồng của các bên
không đạt được. Hành vi vi phạm HĐXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh
hưởng không nhỏ đến tiến độ, chất lượng công trình, ảnh hưởng đến việc khai thác,
sử dụng công trình của CĐT, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên.
Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các
bên và được pháp luật bảo vệ. Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của
họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết. Chế tài do vi phạm HĐXD
được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp
đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi
vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra.
Chế tài do vi phạm hợp đồng là một loại trách nhiệm pháp lý do không thực
hiện nghĩa vụ pháp lý, nó chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp
đồng của các bên. Ở mức độ khái quát, chế tài do vi phạm hợp đồng mang bản chất
là một dạng cụ thể của chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Vì vậy,
chế tài do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trước hết mang những đặc điểm của chế tài
do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam nói chung, tuy nhiên nó có điểm đặc
thù là chỉ phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Và

20
như vậy, việc áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam chỉ được
tiến hành khi các bên trong quan hệ HĐXD không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ theo HĐXD đã ký kết. Với cách tiếp cận như vậy, luận văn chỉ xem
xét các vấn đề lý luận và thực tiễn về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam do vi phạm HĐXD với ý nghĩa là một loại chế tài pháp lý phát sinh khi có
hành vi vi phạm HĐXD. Trong khoa học pháp lý, khái niệm chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam được nghiên cứu dưới hai góc độ chủ quan và
khách quan.
Theo nghĩa chủ quan, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được hiểu là sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi vi phạm HĐXD. Khi
hợp đồng có hiệu lực, các bên có nghĩa vụ thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản
đã cam kết. Nếu một bên có hành vi vi phạm thì phải gánh chịu những hậu quả bất
lợi do hành vi vi phạm đó gây ra. Việc gánh chịu những hậu quả này phải tuân theo
quy định của pháp luật về HĐXD nói chung và HĐXD nói riêng. Pháp luật hiện
hành cho phép áp dụng nhiều hậu quả bất lợi đối với bên vi phạm hợp đồng như:
Buộc sửa chữa khắc phục những sai sót hư hỏng của công trình xây dựng (Buộc
thực hiện đúng hợp đồng); buộc bồi thường thiệt hại; phạt vi phạm hợp đồng; tạm
ngừng thực hiện hợp đồng; đơn phương chấm dứt hợp đồng.
Theo nghĩa khách quan, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được hiểu là một chế định pháp luật bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều
chỉnh nhóm quan hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý về HĐXD. Những quy
phạm pháp luật này có thể cho phép áp dụng bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm hợp
đồng… ngay cả khi các bên không thỏa thuận điều đó trong hợp đồng. Đây là sự thể
hiện thái độ phản ứng của Nhà nước đối với hành vi vi phạm hợp đồng gây hại cho bên
kia và cho kinh tế - xã hội nói chung. Theo nghĩa này, cấu trúc chung của chế định
trách nhiệm do vi phạm HĐXD bao gồm các nội dung sau đây:
• Quy định về căn cứ xác định chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật
Việt Nam.
• Quy định về các hình thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
• Quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo

21
pháp luật Việt Nam.
• Quy định về miễn trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
Các quy định trong những nội dung nêu trên có thể được sửa đổi, bổ sung
cho phù hợp với sự phát triển của các quan hệ kinh tế tùy theo từng thời kỳ nhất
định nhưng cấu trúc pháp lý của chế định chế tài do vi phạm HĐXD này không thể
thay đổi. Mặt khác, nếu thiếu đi một trong bốn nội dung nêu trên thì hệ thống các
quy định của pháp luật về chế tài pháp lý do vi phạm HĐXD sẽ không phát huy
được vai trò và hiệu quả của pháp luật trong việc điều chỉnh và áp dụng chế tài
HĐXD trên thực tế.
Trong phạm vi luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định của
pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Đó là những hậu
quả bất lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu trước bên bị vi phạm. Trách
nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với bên thứ ba phát sinh từ việc thực
hiện nghĩa vụ theo HĐXD không nằm trong nội dung nghiên cứu của luận văn. Vấn
đề này được đặt ra là vì trong nội dung nghiên cứu của luận văn, tác giả có đề cập
đến các loại hành vi vi phạm HĐXD là căn cứ chủ yếu làm phát sinh các loại trách
nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam theo quy định của pháp luật.
Theo đó, có những hành vi vi phạm HĐXD dẫn đến hậu quả là bên vi phạm sẽ phải
gánh chịu các trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác nhau
như chế tài bồi thường thiệt hại, phạt hợp đồng, tạm ngừng hợp đồng… đối với bên
kia của quan hệ hợp đồng và cũng có thể bên vi phạm phải chịu trách nhiệm do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác như bồi thường thiệt hại ngoài hợp
đồng đối với bên thứ ba không tham gia quan hệ hợp đồng. Ví dụ như chế tài bồi
thường thiệt hại của nhà thầu xây dựng đối với các tổ chức, cá nhân bị thiệt hại
(không phải là bên giao thầu) khi nhà thầu vi phạm nghĩa vụ về quản lý, bảo đảm an
toàn lao động, vệ sinh công trường xây dựng.
Đối với trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam của một
bên do nguyên nhân của bên thứ 3 gây ra, pháp luật hiện hành cũng đưa ra cách giải
quyết rất cụ thể mang tính nguyên tắc. Đó là, “Trường hợp một bên vi phạm hợp
đồng do nguyên nhân của bên thứ ba, bên vi phạm phải chịu trách nhiệm

22
vi phạm hợp đồng trước bên kia. Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ ba được
giải quyết theo quy định của pháp luật.” [23, Điều 146, khoản 6].
1.2.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng
Hoạt động xây dựng là một hoạt động có ý nghĩa về mặt kinh tế hết sức quan
trọng trong sự phát triển của nền kinh tế, nó tạo ra cơ sở vật chất kỹ thuật ban đầu
cho xã hội. Hệ thống các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động xây dựng
nhằm đảm bảo cho trật tự của các quan hệ xã hội trong hoạt động xây dựng nói
chung cũng như quan hệ HĐXD nói riêng. Việc các bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp
đồng đã giao kết sẽ phải gánh chịu những hậu quả bất lợi theo thỏa thuận và theo
quy định của pháp luật. Do đó, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được quy định có ý nghĩa quan trọng, thể hiện ở các khía cạnh sau đây:
- Thứ nhất là, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nhằm bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ HĐXD. Khi tham gia vào
quan hệ HĐXD, các bên đều hướng đến những lợi ích nhất định. Đó là những lợi
ích hợp pháp nhận được từ việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng như lợi nhuận từ
việc sản xuất, thi công, công trình xây dựng hoàn thành để sử dụng… Hành vi vi
phạm HĐXD sẽ trực tiếp ảnh hưởng, làm giảm sút những lợi ích trên của bên bị vi
phạm và để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, pháp luật cho phép họ được tự mình
hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các chế tài đối với bên vi phạm.
- Thứ hai là, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nhằm ngăn
ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên trong
việc ký kết và thực hiện HĐXD. Với nguyên tắc “lỗi suy đoán”, pháp luật buộc các
bên phải gánh chịu chế tài với mọi hành vi vi phạm hợp đồng đã ký kết và có hiệu
lực, ngoại trừ các trường hợp miễn chế tài mà nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên vi
phạm hợp đồng. Với những bất lợi không muốn có mà bên vi phạm hợp đồng phải
gánh chịu, chế tài do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng được đặt ra nhằm tác động vào ý
thức của các bên trong việc tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh các cam kết theo
hợp đồng, từ đó hạn chế vi phạm HĐXD.
- Thứ ba là, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam góp phần đảm
bảo trật tự vận hành của hoạt động xây dựng, của nền kinh tế thị trường nói chung.

23
HĐXD được ký kết và có hiệu lực thì nó sẽ ràng buộc chế tài giữa các bên thông
qua các quyền và nghĩa vụ. Lúc này, nguyên tắc “thực hiện đúng hợp đồng” được
đặt ra và buộc các bên phải thực hiện. Do vậy, để trách tình trạng tùy tiện, không
tôn trọng các cam kết theo hợp đồng thì chế tài do vi phạm HĐXD được đặt ra góp
phần đảm bảo cho sự vận hành có trật tự của các quan hệ trong hoạt động xây dựng
cũng như quan hệ kinh tế nói chung. Điều này càng có ý nghĩa hơn đối với quan hệ
HĐXD xây dựng những công trình sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước.
1.3. Nguồn luật điều chỉnh chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh
Nghiên cứu và xác định nguồn luật điều chỉnh chế tài do vi phạm HĐXD
theo pháp luật Việt Nam có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc xác định những
quy phạm pháp luật hiện hành nào điều chỉnh quan hệ HĐXD từ đó áp dụng pháp
luật điều chỉnh và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ HĐXD. Pháp luật về chế tài
do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam là hệ thống các quy phạm pháp luật do
Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh do vi
phạm chế độ pháp lý về HĐXD.
Nguồn luật điều chỉnh quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung có
sự khác nhau phụ thuộc vào hệ thống pháp luật của từng nước quy định về vấn đề
đó. Ở các nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Mỹ thì án lệ là nguồn
luật quan trọng, thẩm phán có quyền giải thích và sáng tạo luật. Còn những nước
theo hệ thống dân luật Civil Law như Pháp, Đức thì thẩm quyền này của thẩm phán
bị hạn chế, án lệ là nguồn luật không chủ yếu khi xét xử mà các quy định của luật,
văn bản dưới luật chủ yếu được áp dụng.
Ở một số nước, nhất là những nước có nền kinh tế thị trường phát triển thì
tập quán thương mại cũng đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ
thương mại. Trong Bộ luật thương mại Nhật Bản, khi xác định thứ tự áp dụng tập
quán thương mại thậm chí còn ưu tiên áp dụng trước các quy định của Bộ luật dân
sự và tập quán dân sự. Ở Việt Nam, tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật,
đóng vai trò nhất định trong điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, các văn bản như
BLDS và LTM đều có quy định về áp dụng tập quán. Cụ thể, Điều 5, BLDS quy

24
định áp dụng tập quán như sau: “Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp
luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không
được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của
Bộ luật này.” [20]. Khoản 2, Điều 5, LTM cũng có quy định về nguyên tắc áp dụng
tập quán thương mại quốc tế:
Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp
dụng pháp luật của nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật của nước
ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp
luật Việt Nam [21].
Ở Việt Nam, án lệ chính thức được thừa nhận trong hệ thống pháp luật Việt
Nam là bước ngoặt lớn, đánh dấu sự đột phá trong quá trình cải cách tư pháp. Tuy
nhiên, nguồn luật chủ yếu và quan trọng nhất chính là hệ thống các văn bản quy
phạm pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, đây cũng chính là
bộ phận quan trọng nhất trong hệ thống nguồn luật điều chỉnh về mỗi lĩnh vực kinh
tế - xã hội. Pháp luật điều chỉnh chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
nói chung và HĐXD nói riêng được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp
luật khác nhau, hết sức đa dạng. Bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật sau:
 Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh chung về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam do vi phạm hợp đồng dân sự là BLDS. Các quy
định này được ghi nhận trong các chế định pháp lý về nghĩa vụ dân sự, chế định
pháp lý về hợp đồng dân sự. Theo đó, BLDS đã có những quy định chung về chế tài
do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam do vi phạm nghĩa vụ và vi phạm hợp
đồng áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng nói chung. Mặc dù, được ghi nhận rải rác
trong các chế định khác nhau nhưng BLDS đã quy định tương đối bao quát và đầy
đủ cấu trúc chung của hệ thống các quy định pháp luật về chế tài do vi phạm hợp
đồng. Đó là các nội dung cơ bản như: Quy định về căn cứ xác định chế tài do vi
phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về một số hình thức chế tài do
vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về loại trừ chế tài do vi
phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng
chế tài do vi phạm nghĩa vụ và hợp đồng.

25
  Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về chế tài do vi phạm hợp
đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại đó là LTM quy định về chế tài trong
thương mại. Trên cơ sở các quy định chung mang tính nguyên tắc về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân
sự, LTM quy định về chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong hoạt
động kinh doanh thương mại nói riêng như hợp đồng mua bán hàng hóa,
hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công trong thương mại…Khác với BLDS, trong LTM
đã dành một mục ghi nhận chế định riêng biệt về chế tài do vi phạm hợp đồng thương
mại, đó là chế định “chế tài trong thương mại” [21, Chương VII, Mục 1]. Chế định
pháp luật về chế tài trong thương mại ghi nhận đầy đủ và tập trung và mang tính khái
quát cao các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại với đầy đủ cấu trúc
cơ bản của nó, đó là: quy định về căn cứ áp dụng chế tài trong thương mại; quy định về
các loại chế tài trong thương mại; quy định về các trường hợp miễn chế tài do vi phạm
hợp đồng; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng chế tài.
 Văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành quy định về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam nói chung và HĐXD nói riêng là Luật xây dựng
năm 2014 và các văn bản dưới luật nhằm hướng dẫn thi hành như Nghị định 37,
Thông tư số 09 (gọi là các văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng). Trên cơ sở
các quy định về chế tài do vi phạm nghĩa vụ dân sự, hợp đồng dân sự trong BLDS
và các quy định về chế tài trong thương mại theo quy định của LTM, các văn bản
quy phạm pháp luật về xây dựng đã quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo
pháp luật Việt Nam phù hợp với đặc thù của HĐXD. Các quy định về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam trong pháp luật chuyên ngành được đề cập
một cách rải rác trong một số điều khoản khác nhau và trong nhiều văn bản quy
phạm pháp luật khác nhau, chưa có tính khái quát cao, tuy nhiên cũng đã ghi nhận
một số vấn đề chủ yếu như: Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam, các hình thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và
hậu quả pháp lý khi áp dụng.
 Bên cạnh các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền ban hành, các điều ước quốc tế có liên quan đến hợp đồng nói chung mà Việt

26
Nam là thành viên cũng là một loại nguồn luật điều chỉnh quy địnhvề chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam như: Công ước Viên 1980 của Liên Hợp
Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại
quốc tế UNIDROIT.
Với sự đa dạng về nguồn luật quy định chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam nêu trên, thì hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia về
hợp đồng là nguồn luật chủ yếu và cơ bản được áp dụng ở nước ta hiện nay. Bởi lẽ,
chế độ pháp lý về chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận khá đầy đủ
trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chung, hệ thống các văn bản quy
phạm pháp luật riêng và hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành
1.3.2. Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định về
chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
Việc nghiên cứu và hiểu rõ tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm
pháp luật quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng có ý nghĩa rất lớn trong việc xây
dựng hệ thống pháp luật đồng bộ phù hợp với các yêu cầu đặt ra. Hơn nữa, một hệ
thống pháp luật đồng bộ, hoàn thiện sẽ là cơ sở cho việc áp dụng pháp luật được thống
nhất và có hiệu quả cao. Tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật
quy định về chế tài do vi phạm HĐXD được thể hiện trong mối quan hệ giữa luật
chung - luật riêng và luật chuyên ngành. Đây là một nguyên tắc áp dụng pháp luật cơ
bản ở hầu hết các nước theo truyền thống Civil Law như Pháp, Nhật, Việt Nam. Cụ thể,
BLDS được coi là một đạo luật gốc (luật chung), các quy định trong đó được áp dụng
cho mọi giao dịch có tính chất bình đẳng, tự nguyện giữa các chủ thể tham gia trong
các lĩnh vực: dân sự, thương mại, lao động... LTM (luật riêng) trên cơ sở các quy định
của luật gốc đã quy định những vấn đề riêng trong hoạt động thương mại, các quy định
đó được áp dụng riêng cho hoạt động thương mại có tính chất kinh doanh thu lợi như:
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, gia công trong thương mại
và các hoạt động trung gian thương mại khác. Trong lĩnh vực xây dựng cụ thể, Luật
xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định những vấn đề áp dụng riêng cho
HĐXD. Quy định riêng về HĐXD trong luật chuyên ngành thường đề cập các vấn đề
chủ yếu mang tính

27
chất đặc trưng của loại hợp đồng đó. Trong mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và
luật chuyên ngành, pháp luật cho phép luật chuyên ngành (luật riêng trong từng lĩnh
vực cụ thể) có thể có những quy định không đồng nhất với luật chung, nhưng những
quy định này phải đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, không
chồng chéo, gây khó khăn khi áp dụng. Mối quan hệ giữa luật chung luật riêng và luật
chuyên ngành không chỉ giải quyết vấn đề xác định các văn bản nào chứa đựng quy
phạm điều chỉnh quan hệ đó mà còn đưa ra nguyên tắc áp dụng pháp luật.
Nguyên tắc áp dụng pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật
Việt Nam được thực hiện trên cơ sở mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật
chuyên ngành. Cụ thể như sau:
- Việc áp dụng các quy định pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo
pháp luật Việt Nam ngoài việc tuân theo các quy định riêng của Luật xây dựng và
các văn bản hướng dẫn thi hành nó còn chịu sự điều chỉnh của BLDS. Vấn đề này
được đặt ra để giải quyết là vì BLDS cũng quy định những vấn đề pháp lý chung
mang tính nguyên tắc về chế tài do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự
(trong tất cả các lĩnh vực từ giao dịch dân sự thông dụng đến kinh doanh thương
mại). Vì vậy, những vấn đề mà Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành
quy định về HĐXD không có quy định thì sẽ áp dụng các quy định của BLDS để
giải quyết.
- HĐXD cũng là một loại hợp đồng thương mại (được hiểu theo nghĩa rộng).
Vì vậy, những vấn đề liên quan đến HĐXD không những chịu sự điều chỉnh của Luật
xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành mà còn được điều chỉnh bởi các quy định
của LTM. Trong mối quan hệ với LTM thì Luật xây dựng là luật riêng điều chỉnh chế
tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam có tính chất thương mại chỉ trong lĩnh
vực xây dựng, còn luật thương mại là luật chung điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng
thương mại nói chung. Do vậy, khi áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật
Việt Nam cần áp dụng các quy định chung về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại.
Trường hợp, có những vấn đề mà Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành
không quy định thì sẽ áp dụng các quy định về chế tài trong thương mại theo LTM để
giải quyết. Đối với những vấn đề mà Luật xây dựng, LTM

28
không quy định thì sẽ áp dụng các quy định trong BLDS để giải quyết.
- Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác
với pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam của nước ta thì
áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.
Như vậy, việc áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
cần phải đảm bảo tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật
trong mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành cũng như đảm
bảo tính thống nhất giữa pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế. Có như vậy thì
hệ thống pháp luật về hợp đồng nói chung và HĐXD nói riêng mới hoàn thiện và
phát huy được hiệu lực, hiệu quả trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Từ đó
tạo cơ sở pháp lý cho các bên giao kết, thực hiện đúng hợp đồng và xác định chế tài
pháp lý do vi phạm cũng như giải quyết các tranh chấp phát sinh.

29
 Chương 2
PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG
XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

Các quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam bao
gồm bốn nội dung lớn, đó là: Quy định về căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp
đồng; Quy định về các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng; Quy định về hậu quả
pháp lý khi áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng; Quy định về các trường hợp miễn
trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Trong phạm vi Chương 2, tác giả tập trung phân
tích, đánh giá pháp luật thực định về các nội dung nêu trên để làm rõ hơn chức năng
điều chỉnh của pháp luật về chế tài HĐXD dựng hiện nay.
2.1. Căn cứ áp dụng do vi phạm Hợp đồng xây dựng
Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam là những
dấu hiệu cần và đủ để áp dụng các hình thức chế tài đối với bên vi phạm HĐXD.
Pháp luật quy định căn cứ áp dụng chế tài tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng thống
nhất pháp luật cũng như xác định hình thức chế tài tương ứng. Mỗi hình thức chế tài
khác nhau thì có các căn cứ phát sinh khác nhau, tuy nhiên căn cứ đầu tiên và chung
nhất của tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng đó là phải có hành vi vi
phạm hợp đồng. Các yếu tố khác như thiệt hại xảy ra, mối quan hệ nhân quả chỉ áp
dụng đối với chế tài bồi thường thiệt hại.
Trong pháp luật xây dựng hiện hành, không có quy định nào mang tính khái
quát về căn cứ áp dụng chế tài HĐXD. Căn cứ áp dụng chế tài HĐXD được quy
định rải rác trong một số điều luật mà chủ yếu là việc ghi nhận một số dạng hành vi
vi phạm HĐXD từ đó có thể áp dụng chế tài do vi phạm. Đối với yếu tố lỗi của bên
vi phạm HĐXD, pháp luật chuyên ngành không ghi nhận yếu tố lỗi là căn cứ áp
dụng chế tài bồi thường thiệt hại theo tinh thần của LTM. Cụ thể, theo quy định tại
khoản 6, Điều 146, Luật xây dựng “Trường hợp một bên vi phạm hợp đồng do
nguyên nhân của bên thứ ba, bên vi phạm phải chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng
trước bên kia. Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ ba được giải quyết theo
quy định của pháp luật.” [23, Điều 146, Khoản 6]. Theo đó, việc các bên vi phạm

30
HĐXD xuất phát từ nguyên nhân gì, có lỗi hay không có lỗi thì họ luôn phải chịu
trách nhiệm trước bên bị vi phạm. Điều này phù hợp với đặc trưng về chủ thể và chế
độ chịu trách nhiệm, mối quan hệ giữa các chủ thể liên quan đến HĐXD mà pháp
luật quy định.
Nghiên cứu, so sánh các quy định tương ứng về yếu tố lỗi trong chế tài do vi
phạm hợp đồng theo quy định của một số hệ thống pháp luật như Bộ nguyên tắc
châu Âu về hợp đồng, áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại “không cần yếu tố lỗi”.
Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế Unidroit cũng quy định:
Việc không thực hiện một nghĩa vụ đem lại cho bên có quyền quyền yêu cầu
bồi thường thiệt hại [28, Điều 7.4.1] và theo phần bình luận về điều luật này thì
“Bên có quyền chỉ phải chứng minh việc không thực hiện, có nghĩa là họ đã không
nhận được những gì đã được cam kết. Bên này đặc biệt không cần phải chứng minh
rằng việc không thực hiện là do lỗi của bên có nghĩa vụ [14, tr. 32].
2.1.1. Có hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng
Hành vi vi phạm HĐXD là yếu tố đầu tiên và quan trọng làm căn cứ áp dụng
chế tài do vi phạm HĐXD của bên vi phạm. Đây là yếu tố bắt buộc phải có khi áp
dụng bất kỳ hình thức chế tài nào, nếu không có hành vi vi phạm HĐXD, chế tài sẽ
không được áp dụng. Trong quan hệ HĐXD, hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi
của một bên không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng. Yếu
tố hợp đồng ở đây được hiểu không chỉ bao gồm thỏa thuận giữa các bên mà còn cả
các quy định của pháp luật về hợp đồng. Như vậy, vi phạm HĐXD là hành vi của
bên giao thầu hoặc bên nhận thầu đã không xử sự hoặc xử sự trái với quy định của
pháp luật hoặc trái với nội dung các nghĩa vụ đã cam kết theo HĐXD.
Khi nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về hành vi vi phạm trong
quan hệ HĐXD, ở đây đề cập đến hai vấn đề có ý nghĩa quan trọng trong việc xác
định tính trái pháp luật của hành vi và việc áp dụng trách nhiệm đối với hành vi vi
phạm. Đó là: cơ sở pháp lý để xác định hành vi vi phạm HĐXD và các dạng hành vi
vi phạm HĐXD thường gặp.
Cơ sở pháp lý để xem xét, đánh giá tính trái pháp luật của hành vi vi phạm
HĐXD là những nghĩa vụ trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật, hồ sơ hợp đồng và

31
những quy định của pháp luật về HĐXD. Khi HĐXD được thiết lập, nghĩa vụ hợp
đồng phát sinh và có ý nghĩa bắt buộc thực hiện đối với các bên. Sự thỏa thuận chi
tiết về các điều khoản trong hợp đồng như điều khoản về khối lượng công việc, về
yêu cầu về chất lượng, tiến độ thi công xây dựng, điều khoản về giá hợp đồng...
cũng là những điều khoản về nghĩa vụ của các bên là cơ sở để xem xét, đánh giá
tính phù hợp hay sự vi phạm hợp đồng. Trong một số trường hợp, nội dung các điều
khoản mà các bên cam kết không đầy đủ dẫn tới mâu thuẫn, bất đồng trong việc
thực hiện nghĩa vụ HĐXD thì những quy định của pháp luật trở thành cơ sở để đánh
giá tính trái pháp luật của hành vi. Đó là những điều khoản mà pháp luật đã quy
định nhưng các bên không thỏa thuận trong hợp đồng, song phải mặc nhiên thừa
nhận quy định đó. Khoa học pháp lý gọi đó là những điều khoản thông thường,
được áp dụng ngay cả khi các bên không thỏa thuận và ghi vào hợp đồng. Thực tiễn
ký kết và thực hiện HĐXD thường gặp các điều khoản thông thường như: nghĩa vụ
của bên giao thầu và nghĩa vụ của bên nhận thầu, điều khoản về chất lượng, tiến độ,
nghiệm thu, bảo hành...Các điều khoản trong HĐXD mà các bên đã thỏa thuận và
quy định của pháp luật về những vấn đề liên quan là cơ sở để đánh giá tính trái pháp
luật của hành vi và xác định hành vi vi phạm. Đối với những vấn đề các bên không
thỏa thuận và pháp luật cũng không quy định thì không đủ cơ sở pháp lý để xác định
tính trái pháp luật của hành vi và do đó không thể xác định chế tài trong trường hợp
này.
Về các dạng hành vi vi phạm HĐXD: Trong quan hệ HĐXD, có rất nhiều
loại hành vi vi phạm với hình thức, mức độ và nội dung vi phạm khác nhau. Những
hành vi vi phạm đó là tiền đề dẫn tới hậu quả pháp lý tất yếu là chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Thực tiễn ký kết và thực hiện HĐXD xảy ra các
loại hành vi vi phạm cơ bản sau đây:
- Hành vi vi phạm về khối lượng và chất lượng các công việc theo Hợp đồng
xây dựng
Điều khoản khối lượng và chất lượng công việc xây dựng là những điều
khoản chủ yếu trong nội dung HĐXD. Pháp luật quy định nội dung và khối lượng
công việc mà bên giao thầu ký kết với bên nhận thầu phải được các bên thỏa thuận

32
rõ trong hợp đồng. Nội dung khối lượng công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ
mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm
phán và các văn bản pháp lý có liên quan. Đối với HĐXD, nội dung khối lượng
công việc thực hiện là việc cung cấp vật liệu xây dựng, nhân lực, máy móc và thiết
bị xây dựng.
Khối lượng được tính toán, xác nhận giữa CĐT, NTXD và tư vấn giám sát
theo thời gian hoặc giai đoạn và được đối chiếu với khối lượng thiết kế được duyệt
để làm cơ sở nghiệm thu, thanh toán cho nhà thầu theo hợp đồng. Về nguyên tắc,
việc xây dựng phải được thực hiện theo khối lượng thiết kế đã được xác định hoặc
chấp thuận của các bên. Các hành vi vi phạm về khối lượng xây dựng là các hành vi
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng khối lượng theo thiết kế đã được phê
duyệt và theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng. Đó thường là những hành
vi không cung cấp hoặc cung cấp vật liệu xây dựng, nhân lực, máy móc thiết bị
không đủ hoặc thiếu khối lượng đã được tính toán, xác nhận theo hợp đồng... Các
hành vi vi phạm về khối lượng xây dựng thường dẫn đến hệ quả kéo theo là vi phạm
về chất lượng và tiến độ xây dựng. Chính vì thế mà các loại hành vi vi phạm HĐXD
có mối liên quan chặt chẽ với nhau, việc phân chia các loại hành vi vi phạm một
cách rõ ràng và tách bạch với nhau chỉ mang tính chất tương đối.
Trong quá trình xây dựng, khối lượng phát sinh ngoài thiết kế, dự toán đã
phê duyệt là vấn đề thường xảy ra. Theo quy định, khi có khối lượng công việc phát
sinh ngoài thiết kế, dự toán được duyệt thì chủ đầu tư và nhà thầu thi công phải xem
xét xử lý tùy theo từng hình thức hợp đồng (giá HĐXD) theo quy định và tùy theo
nguồn vốn của hợp đồng mà có cách thức xử lý khác nhau. Khối lượng phát sinh
được CĐT, người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận, phê duyệt và được
các bên thỏa thuận bổ sung theo HĐXD đã ký kết được thực hiện theo phụ lục của
hợp đồng và là cơ sở để thực hiện hợp đồng cũng như xác định hành vi vi phạm hợp
đồng. Các hành vi thông đồng giữa các bên nhằm mục đích khai khống, khai tăng
khối lượng thi công dẫn đến làm sai khối lượng thanh toán không phải là hành vi vi
phạm HĐXD mà đó là những hành vi vi phạm pháp luật về quản lý xây dựng.
Những người tham gia và thực hiện sẽ phải chịu các chế tài khác theo quy định của

33
pháp luật. Chất lượng xây dựng thể hiện ở chất lượng của các sản phẩm xây dựng
mà bên nhận thầu thực hiện. Chất lượng của các sản phẩm xây dựng phải đáp ứng
các yêu cầu theo thiết kế xây dựng đã được phê duyệt và theo quy định của pháp
luật. Đó là sự phù hợp với quy chuẩn xây dựng, tiêu chuẩn xây dựng (tiêu chuẩn
Quốc tế, Việt Nam, và ngành) và đúng với các bước thiết kế đã được phê duyệt và
thống nhất. Sản phẩm xây dựng là các công trình, hạng mục công trình chỉ được
nghiệm thu để đưa vào sử dụng khi đáp ứng được các yêu cầu của thiết kế, quy
chuẩn kỹ thuật quốc gia, tiêu chuẩn áp dụng cho công trình, chỉ dẫn kỹ thuật và các
yêu cầu khác của CĐT theo nội dung của hợp đồng và quy định của pháp luật có
liên quan. Hành vi vi phạm về chất lượng xây dựng công trình là những hành vi của
nhà thầu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng quy chuẩn, tiêu chuẩn xây
dựng cũng như thiết kế đã được phê duyệt dẫn đến sản phẩm xây dựng không đảm
bảo chất lượng theo yêu cầu. Cụ thể đó có thể là những hành vi: Không thi công
theo bản vẽ thiết kế xây dựng (kể cả phần sửa đổi đã được chủ đầu tư chấp thuận);
thi công không phù hợp với hệ thống quy chuẩn, tiêu chuẩn được áp dụng cho dự
án; không thực hiện việc thí nghiệm vật liệu xây dựng; không cung cấp hoặc cung
cấp không đầy đủ về các kết quả thí nghiệm vật liệu, sản phẩm của công việc hoàn
thành; không đảm bảo vật tư, thiết bị có nguồn gốc xuất xứ như quy định trong hợp
đồng; không thực hiện hoặc thực hiện không đúng công tác nghiệm thu sản phẩm
các công việc hoàn thành theo yêu cầu...
- Hành vi vi phạm về thời gian, tiến độ thi công xây dựng theo hợp đồng
Thời gian, tiến độ thực hiện hợp đồng cũng là một điều khoản chủ yếu
và quan trọng của HĐXD. Thời gian thực hiện hợp đồng được tính từ ngày
hợp đồng có hiệu lực cho đến khi các bên hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng và
phải phù hợp với tiến độ thực hiện dự án. Theo quy định, bên nhận thầu có trách
nhiệm lập tiến độ chi tiết thực hiện hợp đồng trình bên giao thầu chấp thuận để làm
căn cứ thực hiện. Tiến độ thực hiện hợp đồng phải thể hiện được các mốc hoàn
thành, bàn giao các công việc, sản phẩm chủ yếu. Về nguyên tắc, tiến độ xây dựng
công trình phải phù hợp với tổng tiến độ của dự án và đã được người có thẩm quyền
phê duyệt, tuy nhiên tiến độ xây dựng thường ngắn hơn tổng tiến độ của dự án đề

34
phòng trường hợp chậm tiến độ thi công sẽ không ảnh hưởng đến tiến độ dự án.
CĐT, tổ chức tư vấn giám sát và các bên liên quan có trách nhiệm theo dõi, giám sát
tiến độ thi công xây dựng, điều chỉnh tiến độ từng giai đoạn chi tiết nhưng không
được làm ảnh hưởng đến tổng tiến độ của dự án. Trường hợp khả năng tiến độ bị
kéo dài so với kế hoạch thì CĐT phải báo cáo với người có thẩm quyền điều chỉnh
tổng tiến độ của dự án cho phù hợp với thực tế. Các hành vi vi phạm về thời gian,
tiến độ thi công xây dựng thường là hành vi của bên nhận thầu đã thi công chậm so
với tiến độ yêu cầu (tiến độ đã được lập và thỏa thuận theo hợp đồng) dẫn đến làm
ảnh hưởng đến tổng tiến độ của dự án. Căn cứ để xác định việc chậm tiến độ chính
là việc so sánh tiến độ mà nhà thầu đã thực hiện trong giai đoạn thi công so với tiến
độ xây dựng đã được phê duyệt và tổng tiến độ của dự án trong dự án đầu tư xây
dựng.
- Hành vi vi phạm về tạm ứng hợp đồng và thanh toán Hợp đồng xây dựng
Tạm ứng HĐXD là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước cho bên nhận
thầu để triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng. Theo quy định tại khoản
1, Điều 18 Nghị định 37 thì việc tạm ứng hợp đồng được thực hiện ngay sau khi
HĐXD có hiệu lực và bên giao thầu đã nhận được bảo lãnh tiền tạm ứng (nếu có).
Mức tạm ứng vốn, thời điểm tạm ứng và việc thu hồi tạm ứng được các bên thỏa
thuận trong hợp đồng. Mức tạm ứng vốn tối thiểu được pháp luật quy định cụ thể
tùy thuộc vào giá trị của Hợp đồng xây dựng được ký kết. Đó là đối với hợp đồng tư
vấn: 15% giá hợp đồng đối với hợp đồng có giá trị trên 10 tỷ đồng, 20% giá hợp
đồng đối với các hợp đồng có giá trị đến 10 tỷ đồng. Đối với hợp đồng thi công xây
dựng công trình: 10% giá hợp đồng đối với hợp đồng có giá trị trên 50 tỷ đồng, 15%
giá hợp đồng đối với hợp đồng có giá trị từ 10 tỷ đồng đến 50 tỷ đồng, 20% giá hợp
đồng đối với các hợp đồng có giá trị dưới 10 tỷ đồng. Đối với hợp đồng cung cấp
thiết bị công nghệ, hợp đồng EC, EP, PC và EPC, hợp đồng chìa khóa trao tay và
các loại hợp đồng xây dựng khác: 10% giá hợp đồng. Trường hợp các bên thỏa
thuận tạm ứng ở mức cao hơn mức tạm ứng tối thiểu nêu tại Điểm a, b, c Khoản
này, thì phần giá trị hợp đồng tương ứng với mức tạm ứng hợp đồng vượt mức tạm
ứng tối thiểu sẽ không được điều chỉnh giá kể từ thời điểm tạm ứng. Tiền

35
tạm ứng được thu hồi dần qua các lần thanh toán, mức thu hồi của từng lần do hai
bên thống nhất ghi trong hợp đồng nhưng phải bảo đảm tiền tạm ứng được thu hồi
hết khi giá trị thanh toán đạt 80% giá hợp đồng đã ký kết. 6. Bên nhận thầu phải sử
dụng tạm ứng hợp đồng đúng mục đích, đúng đối tượng, có hiệu quả. Nghiêm cấm
việc tạm ứng mà không sử dụng hoặc sử dụng không đúng mục đích của hợp đồng
xây dựng đã ký. Đối với việc sản xuất các cấu kiện, bán thành phẩm có giá trị lớn,
một số vật liệu phải dự trữ theo mùa thì bên giao thầu, bên nhận thầu thỏa thuận kế
hoạch tạm ứng và mức tạm ứng để bảo đảm tiến độ thực hiện hợp đồng.
Theo quy định, việc thanh toán hợp đồng xây dựng phải phù hợp với loại hợp
đồng, giá hợp đồng và các điều kiện trong hợp đồng mà các bên đã ký kết. Khi
thanh toán theo các thỏa thuận trong hợp đồng các bên không phải ký phụ lục hợp
đồng, trừ trường hợp bổ sung công việc chưa có trong hợp đồng. Các bên thỏa thuận
trong hợp đồng về số lần thanh toán, giai đoạn thanh toán, thời điểm thanh toán,
thời hạn thanh toán, hồ sơ thanh toán và điều kiện thanh toán. Bên giao thầu phải
thanh toán đầy đủ (100%) giá trị của từng lần thanh toán cho bên nhận thầu sau khi
đã giảm trừ tiền tạm ứng, tiền bảo hành công trình theo thỏa thuận trong hợp đồng,
trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trường hợp trong kỳ thanh toán các bên
chưa đủ điều kiện để thanh toán theo đúng quy định của hợp đồng (chưa có dữ liệu
để điều chỉnh giá, chưa đủ thời gian để xác định chất lượng sản phẩm,...) thì có thể
tạm thanh toán. Khi đã đủ điều kiện để xác định giá trị thanh toán thì bên giao thầu
phải thanh toán cho bên nhận thầu theo đúng quy định tại Khoản 3 Điều 19, Nghị
định 37. Đối với hợp đồng trọn gói: Thanh toán theo tỷ lệ phần trăm giá hợp đồng
hoặc giá công trình, hạng mục công trình, khối lượng công việc tương ứng với các
giai đoạn thanh toán mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng, khi thanh toán
không đòi hỏi có xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết. Đối với hợp đồng theo
đơn giá cố định và đơn giá điều chỉnh: Thanh toán trên cơ sở khối lượng thực tế
hoàn thành (kể cả khối lượng tăng hoặc giảm, nếu có) được nghiệm thu của từng lần
thanh toán và đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá đã điều chỉnh theo đúng các thỏa
thuận trong hợp đồng. Đối với hợp đồng theo thời gian việc thanh toán được quy
định như sau: Chi phí cho chuyên gia được xác định trên cơ sở mức

36
lương cho chuyên gia và các chi phí liên quan do các bên thỏa thuận trong hợp đồng
nhân với thời gian làm việc thực tế được nghiệm thu (theo tháng, tuần, ngày, giờ).
Các khoản chi phí ngoài mức thù lao cho chuyên gia thì thanh toán theo phương
thức thanh toán quy định trong hợp đồng. Đối với hợp đồng theo giá kết hợp, việc
thanh toán phải thực hiện tương ứng với quy định về thanh toán hợp đồng xây dựng
được quy định từ Khoản 5, 6, 7 Điều 19, Nghị định 37. Việc thanh toán các khối
lượng phát sinh (ngoài hợp đồng) chưa có đơn giá trong hợp đồng thực hiện theo
các thỏa thuận hợp đồng hoặc thỏa thuận bổ sung hợp đồng mà các bên đã thống
nhất trước khi thực hiện và phải phù hợp với các quy định của pháp luật có liên
quan. Thời hạn thanh toán do các bên thỏa thuận trong hợp đồng phù hợp với quy
mô và tính chất của từng hợp đồng. Thời hạn thanh toán không được kéo dài quá 14
ngày làm việc kể từ ngày bên giao thầu nhận đủ hồ sơ thanh toán hợp lệ theo thỏa
thuận trong hợp đồng và được quy định cụ thể như sau: Trong thời hạn bảy (07)
ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị thanh toán hợp lệ của bên nhận
thầu, bên giao thầu phải hoàn thành các thủ tục và chuyển đề nghị thanh toán tới
ngân hàng hoặc Kho bạc Nhà nước phục vụ thanh toán. Trong thời hạn bảy (07)
ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ thanh toán hợp lệ của bên giao thầu, ngân
hàng hoặc Kho bạc Nhà nước phục vụ thanh toán phải chuyển đủ giá trị của lần
thanh toán đó cho bên nhận thầu.Đối với các hợp đồng xây dựng thuộc các dự án
đầu tư xây dựng sử dụng vốn ODA, vốn vay của các tổ chức tín dụng nước ngoài
thời hạn thanh toán thực hiện theo quy định của Điều ước quốc tế. Khi thỏa thuận
về thời hạn thanh toán các bên phải căn cứ các quy định của Điều ước quốc tế và
quy trình thanh toán vốn đầu tư theo quy định của pháp luật để thỏa thuận trong hợp
đồng cho phù hợp. Bên giao thầu không được không thanh toán đầy đủ hoặc không
đúng thời hạn theo các thỏa thuận trong hợp đồng cho bên nhận thầu.
Hành vi vi phạm về tạm ứng và thanh toán HĐXD là hành vi của bên giao
thầu không thực hiện việc tạm ứng vốn hoặc tạm ứng vốn không đúng theo thỏa
thuận hoặc chậm thực hiện nghĩa vụ tạm ứng vốn theo các lần tạm ứng vốn khác
nhau; không thực hiện thanh toán hoặc chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo
thỏa thuận.

37
 - Hành vi vi phạm nghĩa vụ về quản lý an toàn lao động trong quá trình thi
công xây dựng.
Theo quy định hiện hành, NTXD có trách nhiệm áp dụng các biện pháp an
toàn cho người và công trình trên hiện trường xây dựng. Trường hợp các biện pháp
an toàn có liên quan đến các bên hoặc nhiều bên thì phải được các bên thống nhất
thỏa thuận. Các biện pháp an toàn, nội quy an toàn phải được công khai trên công
trường để mọi người biết và chấp hành. Những vị trí nguy hiểm đến tính mạng con
người phải bố trí người cảnh báo, hướng dẫn đề phòng tai nạn, nhà thầu thi công và
chủ đầu tư (giám sát thi công của CĐT) và các bên liên quan phải thường xuyên
kiểm tra, giám sát công tác an toàn lao động trên công trường. Máy, thiết bị thi công
có yêu cầu nghiêm ngặt về an toàn lao động phải được kiểm định, đăng ký với cơ
quan quản lý nhà nước có thẩm quyền theo quy định thì mới được phép hoạt động
trên công trường. Khi hoạt động phải tuân thủ quy trình, biện pháp đảm bảo an toàn.
Khi xảy ra sự cố phải xử lý và giải quyết sự cố theo đúng quy định của pháp luật.
Hành vi vi phạm về an toàn lao động trên công trường chủ yếu là hành vi của
NTXD không thực hiện hoặc thực hiện không đúng quy định và các thỏa thuận về quản
lý an toàn lao động trên công trường xây dựng. Đó là hành vi không thực hiện, thực
hiện không đúng các quy định về bảo hộ lao động cho công nhân và nhân viên tại công
trường; không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các biện pháp che chắn an toàn,
không có nội quy về an toàn lao động; người lao động không được đào tạo về an toàn
lao động đối với những công việc có yêu cầu nghiêm ngặt về an toàn lao động.
- Hành vi vi phạm nghĩa vụ về quản lý môi trường xây dựng trong quá trình
thi công xây dựng.
Theo quy định, NTXD phải có trách nhiệm thực hiện các biện pháp bảo đảm
môi trường cho người lao động trên công trường cũng như bảo vệ môi trường xung
quanh ngoài công trường, kể cả trên đường giao thông (khi vận chuyển đất, đá, vật
liệu xây dựng) như các biện pháp chống bụi, chống ồn, xử lý phế thải và thu dọn vệ
sinh hiện trường tập kết theo đúng nơi quy định, xe cộ phải đóng bục, che chắn
không để rơi vãi và vệ sinh trước khi ra công trường. NTXD, CĐT phải có trách
nhiệm kiểm tra thường xuyên việc thực hiện bảo vệ môi trường xây dựng đồng thời
phải chịu sự giám sát của cơ quan quản lý nhà nước về môi trường.

38
 Hành vi vi phạm về quản lý môi trường xây dựng là những hành vi của
NTXD không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các biện pháp chống bụi, chống
ồn, che chắn và vệ sinh công trường, đường giao thông theo quy định của pháp luật
và hợp đồng đã ký kết.
- Các hành vi vi phạm khác theo Hợp đồng xây dựng
Hành vi vi phạm khác theo HĐXD là những hành vi vi phạm các nghĩa vụ
khác của mỗi bên trong HĐXD. Theo đó, mỗi bên đã không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng. Đối với bên giao thầu, các
hành vi vi phạm khác có thể là những vi phạm về nghĩa vụ cung cấp nguyên vật
liệu, thiết bị xây dựng trong trường hợp bên giao thầu có nghĩa vụ này; không bàn
giao hoặc chậm bàn giao mặt bằng xây dựng theo tiến độ thi công cho bên nhận
thầu quản lý, thi công; kéo dài, trì hoãn việc nghĩa vụ nghiệm thu xây dựng khi đã
đủ điều kiện nghiệm thu…Đối với bên nhận thầu, các hành vi vi phạm khác có thể
là chậm tiếp nhận, quản lý mặt bằng xây dựng; không bảo quản tim, cốt, mốc giới
công trình; không ghi hoặc ghi không đúng nhật ký thi công xây dựng; không quản
lý lao động trên công trường dẫn đến gây mất trật tự an ninh, ảnh hưởng đến dân cư
xung quanh; không lập biện pháp thi công hoặc thi công không đúng biện pháp đã
lập; không thực hiện đúng nghĩa vụ hoàn trả mặt bằng theo thỏa thuận và vi phạm
các nghĩa vụ khác.
Qua những phân tích nêu trên, có thể nhận thấy những dấu hiệu cơ bản để
xác định hành vi vi phạm HĐXD. Đó là: hành vi vi phạm chỉ phát sinh trực tiếp
trong lĩnh vực ký kết và thực hiện HĐXD; có thể thể hiện dưới dạng hành vi hành
động hoặc hành vi không hành động; cơ sở pháp lý để đánh giá tính trái pháp luật
của hành vi vi phạm là thỏa thuận trong hợp đồng và quy định của pháp luật có liên
quan. Hành vi vi phạm HĐXD là căn cứ chủ yếu và quan trọng nhất làm áp dụng
chế tài do vi phạm HĐXD.
2.1.2. Có thiệt hại thực tế xảy ra
Thiệt hại thực tế là một trong những yếu tố pháp lý để áp dụng chế tài bồi
thường thiệt hại đối với bên vi phạm hợp đồng. Yếu tố này chỉ áp dụng đối với trách
nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mà không áp dụng đối với các hình
thức chế tài khác. Thiệt hại là những tổn thất, sự mất mát hoặc giảm sút về lợi ích

39
vật chất hoặc tinh thần được pháp luật bảo vệ. Tuy nhiên chế tài bồi thường thiệt hại
do vi phạm hợp đồng, pháp luật chỉ cho phép tính toán những thiệt hại vật chất. Bởi
lẽ, bản chất của quan hệ hợp đồng là quan hệ tài sản. Lợi ích vật chất luôn là mục
tiêu hàng đầu của các bên trong suốt quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng. “ Thiệt
hại thực tế được hiểu là sự biến đổi theo chiều hướng xấu trong tài sản của bên bị
vi phạm thể hiện ở những tổn thất thực tế tính được thành tiền mà bên đó phải gánh
chịu” [7, tr.60].
Pháp luật xây dựng không quy định cụ thể thiệt hại do vi phạm HĐXD cụ thể
bao gồm những thiệt hại gì. Tuy nhiên, căn cứ vào cách tính thiệt hại theo quy định
chung của BLDS và LTM hiện hành thì chúng ta có thể xác định được một số thiệt
hại cơ bản do hành vi vi phạm HĐXD gây ra. Thiệt hại đó là những tổn thất về lợi
ích vật chất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do hành vi vi phạm HĐXD gây ra.
Đối với bên giao thầu, những tổn thất đó có thể là những chi phí phải bỏ ra để sửa
chữa, khắc phục những hư hỏng, kém chất lượng của các sản phẩm xây dựng; chi
phí bỏ ra để lựa chọn nhà thầu mới; tiền bị phạt hợp đồng do chậm bàn giao công
trình cho khách hàng (người khai thác, sử dụng công trình); những tổn thất về người
và tài sản khác của bên giao thầu; chi phí bỏ ra để cải chính thông tin, khắc phục
hậu quả từ việc uy tín bị ảnh hưởng bởi thông tin công trình, dự án bị chậm tiến độ.
Đối với bên nhận thầu, những tổn thất họ phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp
đồng từ bên giao thầu đó là: chi phí thuê nhân công, máy móc thiết bị thi công,
khoản lãi suất chậm trả, chậm thanh toán… Theo quy định của pháp luật, các thiệt
hại nêu trên phải là những thiệt hại thực tế và bên bị thiệt hại phải có nghĩa vụ
chứng minh thiệt hại xảy ra.
2.1.3. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng
và thiệt hại thực tế xảy ra
Yếu tố quan hệ nhân quả chỉ áp dụng đối với chế tài bồi thường thiệt hại.
Trong khoa học pháp lý, không phải cứ có thiệt hại là phát sinh trách nhiệm bồi
thường thiệt hại và không phải cứ có hành vi vi phạm HĐXD là trách nhiệm này
phát sinh. Để chế tài bồi thường thiệt hại phát sinh thì phải có yếu tố nhân quả. Cụ
thể, hành vi vi phạm HĐXD được xem là nguyên nhân và thiệt hại thực tế xảy ra là
kết quả của hành vi vi phạm HĐXD. Có mối quan hệ nhân quả nêu trên thì mới đủ

40
căn cứ xác định chế tài bồi thường thiệt hại đối với bên vi phạm. Nếu có hành vi vi
phạm HĐXD và có thiệt hại xảy ra nhưng giữa chúng không có mối liên hệ thì sẽ
không nảy sinh trách nhiệm bồi thường đối với bên vi phạm. Mối quan hệ nhân quả
giữa hành vi vi phạm HĐXD và thiệt hại thực tế được hiểu là giữa hành vi vi phạm
HĐXD và thiệt hại thực tế xảy ra có mối quan hệ nội tại, tất yếu. Thiệt hại phát sinh
là do kết quả tất yếu của hành vi vi phạm HĐXD, hành vi đó là nguyên nhân trực
tiếp (có trước) gây ra thiệt hại thực tế, không có vi phạm thì không phát sinh thiệt
hại. Trường hợp có hành vi vi phạm HĐXD của một bên và bên kia có bị thiệt hại,
nhưng nếu thiệt hại này không phải do hành vi vi phạm HĐXD của một bên gây ra
thì không có mối quan hệ nhân quả, bên vi phạm không phải chịu chế tài bồi thường
đối với phần thiệt hại nói trên. Việc chứng minh quan hệ nhân quả giữa hành vi vi
phạm và thiệt hại xảy ra là nghĩa vụ của bên bị vi phạm. Nó có ý nghĩa hết sức quan
trọng trong trường hợp một kết quả do nhiều nguyên nhân sinh ra hoặc một nguyên
nhân có thể phát sinh nhiều kết quả. Nếu không xác định chính xác mối quan hệ
biện chứng giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế thì sẽ dẫn đến sai lầm khi áp
dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm
HĐXD và thiệt hại xảy ra là căn cứ chỉ áp dụng đối với hình thức chế tài bồi thường
thiệt hại do vi phạm HĐXD.
Hiện nay, căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi HĐXD không được quy định
khái quát trong BLDS và pháp luật chuyên ngành về HĐXD. Mặc dù, các căn cứ
này lại được LTM hiện hành quy định cụ thể tương ứng với từng hình thức trách
nhiệm. Điều này đã ảnh hưởng đến tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp
luật về chế tài do vi phạm hợp đồng cũng như quá trình áp dụng pháp luật giải quyết
vấn đề này, gây khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật và làm giảm hiệu lực,
hiệu quả của các văn bản quy phạm pháp luật.
2.2. Các hình thức chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng và thực tiễn
áp dụng
2.2.1. Buộc thực hiện đúng Hợp đồng xây dựng
2.2.1.1. Khái niệm
Trên cơ sở hợp đồng đã ký kết, các bên phải thực hiện những nghĩa vụ đã
cam kết. Mục đích của các bên chỉ đạt được khi các bên thực hiện đúng hợp đồng

41
với tinh thần thiện chí, hợp tác. Vấn đề đặt ra là khi một bên vi phạm nghĩa vụ đã
cam kết thì bên kia sẽ áp dụng biện pháp cần thiết nào để bảo về quyền và lợi ích
của mình. Buộc thực hiện đúng hợp đồng được coi là biện pháp đầu tiên trong các
biện pháp mà bên bị vi phạm áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng. Khi áp dụng
biện pháp này, hậu quả mà bên vi phạm phải gánh chịu đó là phải thực hiện đúng
hợp đồng đã ký kết hoặc áp dụng biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện đúng
như đã cam kết.
Hiện nay, các văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng đều có ghi nhận về
buộc thực hiện đúng hợp đồng như BLDS, LTM, Nghị định 37. Tuy nhiên các văn
bản quy phạm pháp luật nêu trên có sự quy định không giống nhau về mặt thuật ngữ
sử dụng đối với chế tài này. Theo đó có văn bản quy định đó là chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam, có văn bản quy định đó là chế tài do vi phạm hợp
đồng. Cụ thể như sau:
BLDS quy định “Trách nhiệm dân sự” từ Điều 351 đến Điều 364, đó là
những trách nhiệm mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu do hành vi vi phạm
nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự của mình. Cụ thể hơn: “Trường hợp bên có
nghĩa vụ không thực hiện một công việc mà mình phải thực hiện thì bên có quyền có
thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện hoặc tự mình thực hiện hoặc giao
người khác thực hiện công việc đó và yêu cầu bên có nghĩa vụ thanh toán chi phí
hợp lý, bồi thường thiệt hại.” [20, Điều 358, khoản 1]. LTM quy định về chế tài
buộc thực hiện đúng hợp đồng “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi
phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác
để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” [21, Điều
297, khoản 1]. Tương tự LTM còn quy định cụ thể về chế tài thực hiện đúng hợp
đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng như sau “Trường hợp bên vi phạm giao thiếu
hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung
ứng dịch vụ theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng” [21, Điều 297, khoản 1].
Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế Unidroit hay Công ước Viên về
mua bán hàng hóa quốc tế cũng có quy định về chế tài này của bên vi phạm hợp đồng.
Theo đó, trong Chương 7 về biện pháp đối với việc không thực hiện đúng hợp đồng, Bộ

42
nguyên tắc Unidroit đã quy định “khi bên có nghĩa vụ thanh toán nhưng không thực
hiện thì bên kia có quyền yêu cầu thanh toán” và “khi bên có nghĩa vụ thực hiện một
công việc nhưng không thực hiện, bên kia có thể yêu cầu bên vi phạm phải thực
hiện” [28, Điều 7.2.1 và Điều 7.2.2]. Biện pháp này cũng được quy định tại Điều 46
và Điều 62 của Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế. Như vậy, biện pháp
buộc thực hiện đúng hợp đồng áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng đều được ghi
nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam và một số hệ thống pháp luật trên thế giới
như là biện pháp đầu tiên và hữu hiệu nhất nhằm đảm bảo cho việc thực hiện trên
thực tế hợp đồng đã ký kết cũng như mục đích mà các bên mong muốn khi giao kết
hợp đồng được đáp ứng
Nghị định 37 quy định về HĐXD cũng như thông tư 09 hướng dẫn mẫu
HĐXD không đưa ra định nghĩa về buộc thực hiện đúng hợp đồng. Những quy định
về hình thức chế tài này được ghi nhận ở nhiều điều khoản khác nhau, với quy định
buộc nhà thầu“Sửa chữa sai sót trong công trình đối với những công việc do mình
thi công.” [4, Điều 28, khoản 2, điểm h] đối với những công việc do nhà thầu thực
hiện không đảm bảo theo yêu cầu hoặc buộc bên giao thầu thanh toán cho nhà thầu
theo quy định. Cách hình thức CHẾ TÀI cụ thể này cũng chính là việc áp dụng hình
thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo quy định của BLDS và LTM. Theo
đó, buộc thực hiện đúng HĐXD là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực
hiện đúng HĐXD hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện, bên vi
phạm hợp đồng phải chịu các chi phí phát sinh.
2.2.1.2. Hậu quả pháp lý của buộc thực hiện đúng Hợp đồng xây dựng
Khi áp dụng hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, hậu quả pháp
lý mà bên vi phạm hợp đồng sẽ phải gánh chịu là phải tiếp tục thực hiện đúng các
nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng hoặc dùng biện pháp khác để hợp đồng được
thực hiện (tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ...) và bên vi
phạm phải chịu các phí tổn phát sinh. Trường hợp bên bị vi phạm và bên vi phạm
thỏa thuận thay thế nghĩa vụ này bằng nghĩa vụ khác, không được coi là áp dụng
biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng. Như vậy pháp luật quy định bên vi phạm
hợp đồng không chỉ tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng đã ký kết mà còn phải thực

43
hiện các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện đúng như đã cam kết và phải
chịu trách nhiệm đối với các chi phí phát sinh từ việc tiếp tục thực hiện đúng hợp
đồng và thực hiện các biện pháp khác đó. Nội dung của buộc thực hiện đúng hợp
đồng bao gồm: tiếp tục thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng và thực hiện các
biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện đúng như khắc phục, sửa chữa các hậu
quả phát sinh từ sự vi phạm hợp đồng và chịu các chi phí phát sinh với mục đích
cuối cùng là đảm bảo cho mục đích của các bên khi tham gia hợp đồng đều đạt được
một cách tốt nhất.
Đối với HĐXD, việc một bên áp dụng hình thức buộc thực hiện đúng hợp
đồng khi bên kia vi phạm hợp đồng sẽ khiến cho bên bị áp dụng biện pháp này phải
thực hiện một số hành vi - đó là những bất lợi mà bên vi phạm phải gánh chịu trước
bên bị vi phạm. Theo đó, với mỗi hành vi vi phạm HĐXD cụ thể, bên vi phạm phải
thực hiện những hành vi khác nhau để hợp đồng được thực hiện đúng. Cụ thể được
pháp luật quy định như sau:
- Trường hợp NTXD vi phạm về chất lượng thi công xây dựng công trình,
pháp luật quy định bên giao thầu có quyền yêu cầu nhà thầu khắc phục hậu quả của
việc vi phạm về chất lượng. Theo yêu cầu của bên giao thầu, NTXD phải “Sửa
chữa sai sót trong công trình đối với những công việc do mình thi công.” [4, Điều
28, điểm 2, khoản h]. Đối với các sản phẩm sai sót (chưa đảm bảo yêu cầu của hợp
đồng) thì phải được sửa chữa, trường hợp không sửa chữa được thì phải loại bỏ. Bên
nào gây ra sai sót thì bên đó phải chịu toàn bộ chi phí liên quan đến sửa chữa, kiểm
định lại và các chi phí khác liên quan đến việc khắc phục sai sót cũng như tiến độ
thực hiện hợp đồng. Việc xử lý các sai sót, hư hỏng của công trình được tiến hành
như sau: Đối với các sai sót về cơ bản không làm ảnh hưởng đến việc sử dụng công
trình thì những tồn đọng này được ghi trong biên bản nghiệm thu, bàn giao công
trình và nhà thầu phải có trách nhiệm hoàn thành những tồn đọng này bằng chi phí
của mình. Trường hợp công trình chưa đủ điều kiện để nghiệm thu, bàn giao; các
bên xác định lý do và nêu cụ thể những công việc mà nhà thầu phải làm để hoàn
thành công trình. Trường hợp nhà thầu không sửa chữa được các sai sót hay hư
hỏng trong khoảng thời gian mà bên giao thầu yêu cầu, bên giao

44
thầu có thể tự tiến hành công việc hoặc thuê người khác sửa chữa và nhà thầu phải
chịu mọi chi phí. Nhà thầu sẽ không phải chịu trách nhiệm về công việc đã sửa chữa
nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình đối với công
trình theo HĐXD.
- Trường hợp NTXD vi phạm nghĩa vụ bảo đảm an toàn lao động thì NTXD
và các bên có liên quan có trách nhiệm tổ chức xử lý và báo cáo cơ quan quản lý
nhà nước về an toàn lao động theo quy định của pháp luật đồng thời “chịu trách
nhiệm khắc phục và bồi thường những thiệt hại do nhà thầu không bảo đảm
an toàn lao động gây ra” [4, Điều 48, khoản 1, điểm e].
- Trường hợp NTXD vi phạm nghĩa vụ về bảo đảm vệ sinh môi trường xây
dựng, bên giao thầu có quyền yêu cầu nhà thầu phải thực hiện các biện pháp chống
bụi, chống ồn và thu dọn hiện trường. Đối với nước thải, chất thải phải được thu
gom xử lý đạt tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật về môi trường đồng thời phải khắc
phục các hậu quả đã gây ra như thu dọn, vệ sinh môi trường, bồi thường thiệt hại.
- Trường hợp NTXD vi phạm nghĩa vụ bảo hành, pháp luật quy định bên giao
thầu có quyền yêu cầu NTXD phải sửa chữa mọi sai sót, thay thế các thiết bị bị hư
hỏng do lỗi của nhà thầu gây ra trong quá trình thi công bằng chi phí của nhà thầu.
Việc sửa chữa các lỗi này phải được thực hiện trong khoảng thời gian mà hai bên
thỏa thuận. Nếu quá thời hạn này mà nhà thầu không bắt đầu thực hiện các công
việc sửa chữa thì CĐT có quyền thuê một nhà thầu khác thực hiện các công việc
này và toàn bộ chi phí cho việc sửa chữa để chi trả cho bên thứ ba sẽ do nhà thầu
chịu và sẽ được khấu trừ vào tiền bảo hành của nhà thầu.
- Trường hợp bên giao thầu vi phạm nghĩa vụ tạm ứng và thanh toán theo
hợp HĐXD thì bên giao thầu phải thực hiện nghĩa vụ tạm ứng và thanh toán theo
thỏa thuận đồng thời phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên nhận thầu lãi suất
quá hạn áp dụng cho ngày đầu tiên chậm thanh toán do ngân hàng thương mại mà
bên nhận thầu mở tài khoản công bố kể từ ngày đầu tiên chậm thanh toán cho đến
khi bên giao thầu đã thanh toán đầy đủ cho bên nhận thầu.
Như vậy, biện pháp buộc thực hiện đúng HĐXD chủ yếu được ghi nhận bằng
việc việc bên nhận thầu phải thực hiện việc sửa chữa các sai sót, khắc phục các

45
khiếm khuyết về chất lượng đối với các công việc do mình thực hiện và chịu trách
nhiệm. Việc sửa chữa các sai sót, khắc phục các khiếm khuyết của các sản phẩm
xây dựng chính là việc bên nhận thầu phải thực hiện các công việc trước đây theo
đúng yêu cầu kỹthuật và quy chuẩn kỹ thuật cần thiết để đảm bảo HĐXD được thực
hiện đúng như đã ký kết. Các công việc này vừa có tính chất khôi phục lại tình trạng
đúng đắn của các cam kết theo hợp đồng vừa có tính tiếp tục thực hiện đúng những
việc thuộc về nghĩa vụ mà bên nhận thầu phải thực hiện theo HĐXD. Phạm
vi các công việc được coi là buộc thực hiện đúng HĐXD theo quy định của pháp
luật hiện hành được liệt kê và giới hạn trong những công việc như sửa chữa, khắc
phục sai sót và khiếm khuyết của sản phẩm xây dựng nhằm khắc phục các vi phạm
về chất lượng của sản phẩm hay khắc phục, sửa chữa các vi phạm về nghĩa vụ bảo
đảm an toàn lao động, vệ sinh môi trường... Phạm vi các công việc mà bên vi phạm
phải thực hiện khi bị buộc thực hiện đúng HĐXD được pháp luật quy định là “dùng
các biện pháp khác” [21, Điều 297, khoản 1] để hợp đồng được thực hiện một cách
đúng đắn. Nếu không có biện pháp này thì các hậu quả từ hành vi vi phạm hợp đồng
sẽ không được khắc phục một cách kịp thời, vi phạm này sẽ nối tiếp vi phạm kia
dẫn nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng bị phá vỡ.
Về nguyên tắc, buộc thực hiện đúng HĐXD chỉ được thực hiện trên cơ sở
yêu cầu của bên bị vi phạm đối với bên vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, buộc thực
hiện đúng HĐXD còn là nghĩa vụ đương nhiên của nhà thầu khi vi phạm về chất
lượng công trình. Trong nhiều trường hợp NTXD phải tự giác thực hiện việc sửa
chữa và khắc phục các sai sót, khiếm khuyết của công trình mà không cần có yêu
cầu của bên giao thầu. Bởi lẽ, nếu nhà thầu không thực hiện các biện pháp cần thiết
để HĐXD được thực hiện đúng đắn, các sản phẩm xây dựng không đảm bảo chất
lượng theo yêu cầu thì khi nghiệm thu xây dựng, bên giao thầu và tư vấn giám sát sẽ
không xác nhận công việc hoàn thành và nhà thầu sẽ tất yếu phải thực hiện các công
việc đó một cách đúng đắn. Chính vì vậy, công việc thi công xây dựng của nhà thầu
luôn chịu sự kiểm soát chặt chẽ của đại diện bên giao thầu, của tư vấn giám sát và
của chính đại diện nhà thầu để đảm bảo cho các công việc xây dựng được tiến hành
một cách đúng đắn, hạn chế tối đa các sai sót, và khiếm khuyết cũng như sự cố

46
công trình. Hơn nữa, các công việc đó còn phải tuân thủ theo một quy trình về quản
lý chất lượng tương đối đặc biệt được pháp luật ghi nhận chặt chẽ với sự tham gia
của các bên liên quan. Quy định như vậy cũng xuất phát từ việc hạn chế các vi
phạm hợp đồng xảy ra bởi việc khắc phục nó (làm cho hợp đồng được thực hiện
một cách đúng đắn) là một việc không hề đơn giản, hơn nữa lại ảnh hưởng nhiều
đến việc thực hiện các công việc khác trong thi công như ảnh hướng tiến độ thực
hiện, ảnh hưởng đến công tác nghiệm thu, khắc phục các sai sót liên quan đến tài
sản cố định... Đồng thời cũng là để đảm bảo cho sự quản lý và vận hành dự án đầu
tư xây dựng được thực hiện một cách có hiệu quả cao về mặt kinh tế, kỹ thuật.
Để áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng HĐXD, bên bị vi phạm có thể gia
hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ. Việc gia hạn này hoàn
toàn do bên bị vi phạm quyết định trên cơ sở xem xét các lợi ích của việc tiếp tục
thực hiện nghĩa vụ của HĐXD. Vì vậy, sự gia hạn để tiếp tục thực hiện hợp đồng
nằm trong tiến trình áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng và hoàn toàn
không phải là sự thỏa thuận lại về thời gian thực hiện hợp đồng giữa các bên.
Trường hợp bên bị vi phạm tự quyết định việc gia hạn và yêu cầu bên vi phạm tiếp
tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được coi là áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng
hợp đồng và phải tuân theo quy định của pháp luật về buộc thực hiện đúng hợp
đồng. Ngược lại, khi có sự đề nghị và chấp thuận bằng văn bản về việc gia hạn thực
hiện HĐXD thì chưa có việc áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng.
Trách nhiệm trong việc thực hiện đúng HĐXD do vi phạm hợp đồng trong mối
quan hệ giữa CĐT với nhà thầu chính và nhà thầu phụ được pháp luật quy định như
sau: Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về chất lượng thực hiện các
công việc xây dựng kể cả những công việc do nhà thầu phụ thực hiện. Đối với hành vi
vi phạm hợp đồng của một bên do nguyên nhân của bên thứ ba, pháp luật cũng quy
định “Trường hợp một bên vi phạm hợp đồng do nguyên nhân của bên thứ ba, bên vi
phạm phải chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng trước bên kia. Tranh chấp giữa bên vi
phạm với bên thứ ba được giải quyết theo quy định của pháp luật.” [Luật xây dựng,
Điều 146, khoản 6]. Như vậy, theo quy định trong mọi trường hợp nhà thầu chính vi
phạm hợp đồng hay nhà thầu phụ vi phạm HĐXD thì CĐT được

47
quyền áp dụng chế tài đối với nhà thầu chính. Điều đó có nghĩa là CĐT sẽ buộc nhà
thầu chính thực hiện đúng HĐXD theo các nội dung của buộc thực hiện đúng
HĐXD đã phân tích ở trên kể cả đối với những vi phạm do nhà thầu phụ thực hiện.
Trường hợp chủ đầu tư hoặc nhà thầu chính vi phạm nghĩa vụ tạm ứng và thanh
toán HĐXD thì phải chịu trách nhiệm đối với bên kia bằng việc thực hiện đúng các
quy định về tạm ứng và thanh toán hợp đồng theo thỏa thuận. Đối với quy định về
buộc thực hiện đúng HĐXD trong trường hợp CĐT vi phạm nghĩa vụ tạm ứng và
thanh toán hợp đồng cho nhà thầu phụ, pháp luật quy định “Chủ đầu tư thanh toán
trực tiếp cho nhà thầu phụ trên cơ sở đề xuất thanh toán của nhà thầu chính hoặc
tổng thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.” [Nghị định 37, Điều 47,
khoản 3]. Trường hợp CĐT vi phạm nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu phụ trên cơ
sở đề nghị thanh toán của nhà thầu chính thì nhà thầu phụ có thể buộc chủ đầu tư
thực hiện trách nhiệm thanh toán đúng theo hợp đồng và bồi thường khoản lãi suất
quá hạn theo quy định trên cơ sở đề xuất, yêu cầu của nhà thầu chính.
Trong mối quan hệ với các hình thức chế tài khác, pháp luật quy định bên vi
phạm HĐXD ngoài việc chịu trách nhiệm sửa chữa, khắc phục các sai sót, khiếm
khuyết của công trình còn phải còn phải chịu chế tài bồi thường tổn thất nếu có.
Ngoài ra bên bị vi phạm có thể phạt vi phạm hợp đồng đối với bên vi phạm nếu có
thỏa thuận trong HĐXD. Trường hợp bên vi phạm không sửa chữa trong thời hạn đã
thỏa thuận thì bên bị vi phạm được áp dụng các hình thức chế tài khác để bảo vệ
quyền lợi chính đáng của mình như hủy bỏ HĐXD.
Đối với việc yêu cầu bên vi phạm hợp đồng phải tiếp tục thực hiện đúng hợp
đồng đã ký kết, không phải mọi trường hợp bên bị vi phạm có thể buộc bên vi phạm
tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng đã ký kết, tức là nguyên tắc buộc tiếp tục thực
hiện đúng hợp đồng không mang tính tuyệt đối. Bộ nguyên tắc Unidroit quy định
việc buộc bên vi phạm hợp đồng phải tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng sẽ không thể
thực hiện khi “không thể thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật hay trên
thực tế” [28]. Theo đó, không thể buộc tiếp tục thực hiện hợp đồng nếu việc thực
hiện này là không thể trên thực tế hoặc pháp luật không cho phép. Bộ luật dân sự
năm 2005 cũng quy định “nếu vật không còn hoặc bị hư hại thì phải thanh toán

48
giá trị của vật” [20, Điều 303, khoản 1]. Như vậy, bên bị vi phạm không thể buộc
bên vi phạm tiếp tục thực hiện hợp đồng khi trên thực tế việc thực hiện này là không
thể hoặc pháp luật không cho phép.
Đối với HĐXD, khi NTXD vi phạm các quy định về quản lý chất lượng công
trình, vi phạm các quy định về quản lý an toàn lao động và quản lý môi trường xây
dựng hoặc các vi phạm khác dẫn đến việc cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng
tạm ngừng thi công xây dựng. Trong trường hợp này, bên giao thầu là CĐT không
thể yêu cầu NTXD phải tiếp tục thực hiện các công việc theo HĐXD đã ký kết trong
thời gian tạm ngừng thi công mà chỉ có quyền yêu cầu nhà thầu thi công phải thực
hiện các biện pháp để khắc phục các sự cố, bảo đảm an toàn. Chỉ cho phép nhà thầu
thi công thực hiện việc thi công xây dựng (tiếp tục thực hiện hợp đồng) khi chủ đầu
tư, nhà thầu khắc phục các tồn tại, đảm bảo an toàn lao động.
2.2.1.3. Thực tiễn áp dụng quy định về buộc thực hiện đúng Hợp đồng xây dựng
Mục đích của việc áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng HĐXD là nhằm
đảm bảo thực hiện trên thực tế hợp đồng đã ký kết. Các bên xuất phát từ mục tiêu
kinh doanh, mục tiêu lợi nhuận hoặc được sử dụng các công trình xây dựng chứ
không phải nhằm đạt được lợi ích từ việc nộp phạt hay bồi thường thiệt hại từ phía
bên vi phạm. Trong nhiều trường hợp, việc các bên nộp tiền phạt hay bồi thường
thiệt hại không thể thay thế lợi ích từ việc thực hiện hợp đồng đã ký kết. Do vậy,
buộc thực hiện đúng HĐXD thường là biện pháp đầu tiên mà bên bị vi phạm sử
dụng khi bên kia có hành vi vi phạm hợp đồng đã ký kết. So với các hình thức chế
tài khác, buộc thực hiện đúng hợp đồng là một biện pháp mang tính mềm dẻo, thiện
chí và có hiệu quả do nó có khả năng hạn chế thiệt hại. Trong HĐXD, do tính chất
đặc thù của hoạt động thi công xây dựng, vì thế việc áp dụng biện pháp buộc thực
hiện đúng HĐXD là cần thiết và hết sức quan trọng. Việc áp dụng các biện pháp
mang tính chất cứng rắn, trừng phạt đối tác như phạt hợp đồng, đình chỉ, hủy bỏ là
rất hạn chế. Bởi lẽ, trong hoạt động xây dựng, để lựa chọn được nhà thầu từ đó
thành lập HĐXD là một quá trình được quy định chặt chẽ, đặc biệt đối với những
công trình xây dựng có sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước thì phải thông qua
công tác đấu thầu theo quy định của Luật đấu thầu. Nếu áp dụng các biện pháp cứng

49
rắn như đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng sẽ làm cho quan hệ hợp đồng chấm dứt, từ
đó việc lựa chọn nhà thầu phải được tiến hành lại từ đầu, điều này sẽ ảnh hưởng
không nhỏ đến tiến độ thực hiện dự án cũng như các vấn đề khác. Với ý nghĩa quan
trọng như vậy, nhưng pháp luật chuyên ngành quy định về HĐXD đã không ghi
nhận một cách xứng đáng về vị trí, vai trò của buộc thực hiện đúng HĐXD. Cụ thể,
buộc thực hiện đúng HĐXD được ghi nhận bằng việc đưa ra biện pháp giải quyết
đối với từng vi phạm cụ thể, rải rác ở nhiều điều luật khác nhau. Cách quy định này
có ưu điểm là đối với mỗi dạng hành vi vi phạm HĐXD thì có cách thức xử lý
tương ứng nhằm giải quyết triệt để từng dạng hành vi vi phạm. Chẳng hạn, đối với
hành vi vi phạm về chất lượng, nhà thầu phải chịu trách nhiệm sửa chữa, khắc phục
các sai sót, khiếm khuyết của sản phẩm xây dựng. Đối với hành vi vi phạm về nghĩa
vụ tạm ứng và thanh toán thì bên giao thầu phải chịu trách nhiệm thanh toán và trả
lãi suất quá hạn theo quy định. Đối với các vi phạm về an toàn lao động, vệ sinh
công trường xây dựng thì nhà thầu phải chịu trách nhiệm xử lý và khắc phục hậu
quả gây ra. Tuy nhiên, với cách quy định này có hạn chế là không mang tính khái
quát cao, dẫn đến vướng mắc khi áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng HĐXD
đối với những hành vi vi phạm không được pháp luật quy định.
Như đã phân tích ở trên, buộc thực hiện đúng HĐXD bao gồm việc bên vi
phạm phải tiếp tục thực hiện đúng HĐXD đã ký kết và thực hiện các biện pháp khác
để hợp đồng được thực hiện đúng như khắc phục, sửa chữa các hậu quả phát sinh từ
sự vi phạm hợp đồng, đồng thời chịu các chi phí phát sinh. Tuy nhiên khi quy định
về buộc thực hiện đúng HĐXD, pháp luật chuyên ngành chỉ ghi nhận về “các biện
pháp khác” như sửa chữa, khắc phục các sai sót và khiếm khuyết của công trình mà
không đề cập đến việc bên vi phạm phải tiếp tục thực hiện hợp đồng đã ký kết như
thế nào hoặc bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện hợp
đồng hay không. Điều này dẫn đến trường hợp khi áp dụng buộc thực hiện đúng
hợp đồng, bên bị vi phạm vướng mắc khi thực hiện quyền yêu cầu bên vi phạm phải
tiếp tục thực hiện hợp đồng như thế nào. Có quan điểm cho rằng, khi một bên vi
phạm hợp đồng thì việc tiếp tục thực hiện các điều khoản đã cam kết là đương nhiên
“tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng”, đồng thời bên vi phạm còn phải thực hiện các

50
biện pháp khác như sửa chữa, khắc phục sai sót và khiếm khuyết của các công việc
do mình thực hiện. Theo quan điểm này thì tiếp tục thực hiện đúng HĐXD là đương
nhiên không cần quy định bởi nó được thừa nhận như một nguyên tắc thực hiện hợp
đồng. Mặt khác, có quan điểm cho rằng, pháp luật cần quy định đầy đủ nội dung của
buộc thực hiện đúng hợp đồng với những cách thức xử lý cụ thể mà bên vi phạm
hợp đồng phải gánh chịu. Theo đó buộc thực hiện đúng HĐXD cần thiết phải bao
gồm các quy định về việc buộc bên vi phạm phải tiếp tục thực hiện đúng các cam
kết theo hợp đồng và buộc bên vi phạm phải tiến hành biện pháp khác để khôi phục
lại tình trạng đúng đắn của các công việc như khi nó được thực hiện đúng bằng việc
sửa chữa các sai sót, khuyết tật của công trình do vi phạm hợp đồng đã gây ra. Có
như vậy thì các quy định của pháp luật mới đầy đủ, tạo cơ sở pháp lý cho các bên
trong việc áp dụng hình thức chế tài buộc thực hiện đúng HĐXD.
Do nguyên tắc buộc tiếp tục thực hiện đúng HĐXD có ngoại lệ như đã phân
tích ở mục 2.2.1.2, trong khi đó pháp luật chuyên ngành không có sự quy định rõ
ràng về nội dung này trong từng trường hợp cụ thể đã dẫn đến những cách hiểu và
áp dụng không thống nhất. Cụ thể, pháp luật không quy định rõ trong trường hợp vi
phạm HĐXD như thế nào, mức độ đến đâu thì bên bị vi phạm được quyền yêu cầu
bên vi phạm vừa phải tiếp tục thực hiện đúng HĐXD vừa phải tiến hành các biện
pháp khắc phục để khôi phục tình trạng đúng đắn của các công việc đã thực hiện mà
vi phạm, pháp luật cũng không quy định trong trường hợp nào bên bị vi phạm chỉ
được quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện các biện pháp khắc phục sự cố mà
không được yêu cầu tiếp tục thực hiện HĐXD. Tình huống thực tế sau đây sẽ thể
hiện rõ hơn vấn đề này:
Tập đoàn khách sạn Thiên Thai là chủ đầu tư xây dựng Công trình khách sạn
VEWSON 12 tầng tại quận Hoàn Kiếm, thành phố Hà Nội. Công ty cổ phần xây dựng
dân dụng và công nghiệp Trường Phát đã trúng tổng thầu thi công toàn bộ công trình
khách sạn VEWSON. Công ty Trường Phát đã ký hợp đồng thầu phụ với Công ty nội
thất ACHITECH giao cho Công ty ACHITECH thi công hạng mục lắp phào chỉ và lát
gạch nền cho các tầng của tòa nhà. Trong quá trình thi công hạng mục lắp phào chỉ của
tầng 8, tư vấn giám sát đã phát hiện chất lượng của hạng mục lắp phào

51
chỉ tại tầng 7 và tầng 8 không đạt yêu cầu so với thiết kết và tiêu chuẩn xây dựng
nên đã lập biên bản, yêu cầu Công ty Trường Phát xử lý, Công ty Trường phát đã
yêu cầu Công ty ACHITECH tạm ngừng thi công hạng mục lắp phào chỉ tại tầng 7
và 8 và tạm ngừng lát gạch nền tại tầng 3 và yêu cầu phía ACHITECH phải dỡ bỏ
và thi công lại hạng mục lắp phào chỉ tại tầng 7 và 8. Phía Công ty ACHITECH
đồng ý thi công lại và có văn bản đề nghị Trường Phát được tiếp tục thi công hạng
mục lát gạch nền để đảm bảo cho tiến độ của hợp đồng. Điều này đã không được
Tập đoàn Thiên Thai đồng ý. Các công việc thi công hai hạng mục theo hợp đồng
thầu phụ được tiến hành khi Công ty ACHITECH khắc phục được sai sót về chất
lượng hạng mục phào chỉ. Kết quả là tiến độ thi công hai hạng mục nêu trên đã bị
chậm lại so với tiến độ hợp đồng.
2.2.2. Chế tài bồi thường thiệt hại
2.2.2.1. Khái niệm
Khi thiết lập quan hệ hợp đồng, các bên đều hướng đến những lợi ích nhất
định, những lợi ích đó chỉ đạt được khi hợp đồng được thực hiện đúng. Việc một
trong các bên không thực hiện đúng hợp đồng tất yếu sẽ dẫn đến những hậu quả
pháp lý nhất định. Hậu quả đó có thể là lợi ích của các bên bị xâm hại - làm phát
sinh thiệt hại vật chất. Vấn đề đặt ra là Chế tài được áp dụng như thế nào đối với
bên vi phạm hợp đồng, những thiệt hại vật chất của bên bị vi phạm sẽ được giải
quyết ra sao. Chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng được đặt ra nhằm
giải quyết vấn đề nêu trên.
Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là hình thức chế tài được ghi nhận
hầu hết trong hệ thống pháp luật các nước trên thế giới. Theo truyền thống pháp luật
của các nước châu Âu lục địa, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là biện
pháp thứ yếu, chỉ được áp dụng nếu không thực hiện đúng hợp đồng. Theo hệ thống
pháp luật Anh – Mỹ đây là hình thức chế tài thông dụng và hiệu quả.
Ở Việt Nam, chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng được ghi nhận
trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau về hợp đồng và được áp dụng
phổ biến. Từ BLDS đến LTM và các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành
khác về hợp đồng đều có quy định về hình thức chế tài này. Tuy nhiên, theo BLDS

52
thế nào là bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thì vấn đề này chưa được làm
rõ và chưa mang tính khái quát cao, chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp
đồng chỉ được đề cập cụ thể đối với từng trường hợp vi phạm nghĩa vụ cụ thể. Theo
đó, BLDS quy định khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ giao vật mà gây
thiệt hại thì người này có trách nhiệm bồi thường, hoặc “Trường hợp việc vi phạm
nghĩa vụ quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này mà gây thiệt hại cho bên bị vi
phạm thì bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại” [20, Điều 356, khoản 3]. Trong
trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện một công việc mà mình phải thực hiện
thì bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện hoặc tự mình
thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện công việc đó và yêu cầu bên có nghĩa
vụ thanh toán chi phí hợp lý và bồi thường thiệt hại.
Như vậy, BLDS có quy định về chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa
vụ dân sự, dùng phương pháp liệt kê để xác định những trường hợp được bồi
thường thiệt hại nhưng không đưa ra khái niệm thế nào là bồi thường thiệt hại do vi
phạm hợp đồng
Khắc phục được hạn chế của BLDS, LTM quy định về chế tài bồi thường thiệt
hại do vi phạm hợp đồng mang tính khái quát cao hơn. Chế tài này được quy định từ
Điều 302 đến Điều 307, trong đó có đưa ra khái niệm bồi thường thiệt hại như sau “Bồi
thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp
đồng gây ra cho bên bị vi phạm” [21, Điều 302, khoản 1]. Với quy định trên bồi thường
thiệt hại do vi phạm hợp đồng là hình thức chế tài được áp dụng nhằm để bù đắp những
thiệt hại thực tế cho bên bị thiệt hại, nó có chức năng chủ yếu là bồi hoàn, bù đắp, khôi
phục lợi ích vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm.
Quy định về chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD, pháp luật xây
dựng ghi nhận một cách khiêm tốn, chưa mang tính khái quát cao. Cụ thể, Luật xây
dựng năm 2014 và Nghị định 37 có quy định về chế tài bồi thường thiệt hại của bên
giao thầu và bên nhận thầu bằng việc ghi nhận các căn cứ áp dụng trong từng trường
hợp cụ thể, quy định mang tính liệt kê các trường hợp mỗi bên phải chịu chế tài bồi
thường thiệt hại. Theo đó, bên giao thầu phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại
cho bên nhận thầu trong các trường hợp sau: cung cấp thông tin, tài liệu

53
không phù hợp, vi phạm hợp đồng khảo sát xây dựng; lựa chọn tư vấn giám sát
không đủ điều kiện năng lực giám sát thi công xây dựng công trình, nghiệm thu
khối lượng không đúng, sai thiết kế và các hành vi vi phạm khác gây thiệt hại do
mình gây ra; do nguyên nhân của bên giao thầu dẫn tới công việc theo hợp đồng bị
gián đoạn, thực hiện chậm tiến độ, gặp rủi ro, điều phối máy, thiết bị, vật liệu và cấu
kiện tồn kho cho bên nhận thầu; cung cấp tài liệu, điều kiện cần thiết cho công việc
không đúng với các thỏa thuận trong hợp đồng làm cho bên nhận thầu phải thi công
lại, tạm dừng hoặc sửa đổi công việc; cung cấp nguyên vật liệu, thiết bị, các yêu cầu
khác mà cung cấp không đúng thời gian và yêu cầu theo quy định; chậm thanh toán
theo thỏa thuận trong hợp đồng.
. Bên nhận thầu phải bồi thường thiệt hại cho bên giao thầu trong các trường
hợp sau: chất lượng công việc không bảo đảm với thỏa thuận trong hợp đồng hoặc
kéo dài thời hạn hoàn thành do lỗi của bên nhận thầu gây ra; do nguyên nhân của
bên nhận thầu dẫn tới gây thiệt hại cho người và tài sản trong thời hạn bảo hành; khi
sử dụng thông tin, tài liệu, tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật, giải pháp kỹ thuật, tổ
chức quản lý không phù hợp và vi phạm hợp đồng làm thiệt hại cho chủ đầu tư; khi
thực hiện không đúng nhiệm vụ khảo sát, sử dụng thông tin, tài liệu, tiêu chuẩn, quy
chuẩn kỹ thuật về khảo sát xây dựng không phù hợp và vi phạm hợp đồng khảo sát
xây dựng; khi vi phạm hợp đồng thiết kế xây dựng; đề ra nhiệm vụ khảo sát, sử
dụng thông tin, tài liệu, tiêu chuẩn, quy chuẩn xây dựng, giải pháp kỹ thuật, công
nghệ không phù hợp gây ảnh hưởng đến chất lượng công trình và vi phạm hợp đồng
thiết kế xây dựng; vi phạm hợp đồng, sử dụng vật liệu không đúng chủng loại,
không bảo đảm yêu cầu theo thiết kế được duyệt, thi công không bảo đảm chất
lượng, gây ô nhiễm môi trường và hành vi vi phạm khác do mình gây ra; vi phạm về
bảo vệ môi trường do mình gây ra; làm sai lệch kết quả giám sát đối với khối lượng
thi công không đúng thiết kế, không tuân theo tiêu chuẩn áp dụng, quy chuẩn kỹ
thuật, nhưng người giám sát không báo cáo với chủ đầu tư hoặc người có thẩm
quyền xử lý và hành vi vi phạm khác do mình gây ra; vi phạm hợp đồng và hành vi
vi phạm khác do mình gây ra.
Trong chế tài pháp lý nói chung, hiện nay có tồn tại khái niệm về trách

54
nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tuy nhiên giữa trách nhiệm bồi thường
thiệt hại do vi phạm HĐXD và trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài HĐXD có sự
khác nhau cơ bản. Đó là:
- Về quan hệ hợp đồng giữa bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại.
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD được xây dựng bởi các
quy phạm được thiết lập để điều chỉnh chế độ hợp đồng, có thể coi nó là một phần
của chế định hợp đồng trong pháp luật dân sự và pháp luật thương mại. Trách nhiệm
bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD chỉ tồn tại khi giữa các bên có tồn tại quan
hệ HĐXD, nó chỉ phát sinh khi xuất hiện sự vi phạm một hay nhiều nghĩa vụ từ
quan hệ hợp đồng đó. Giữa bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại có quan hệ HĐXD
với nhau. Còn trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài HĐXD là loại trách nhiệm do
vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam phát sinh bên ngoài, không phụ thuộc,
không liên quan đến hành vi thực hiện HĐXD hoặc có hành vi vi phạm HĐXD
những thiệt hại gây ra cho bên thứ ba không tham gia quan hệ HĐXD.
- Về hành vi vi phạm gây thiệt hại
Khi xem xét đến hành vi vi phạm gây thiệt hại, thì đối với trách nhiệm bồi
thường thiệt hại do vi phạm HĐXD, hành vi này là hành vi vi phạm những cam kết,
nghĩa vụ cụ thể từ quan hệ hợp đồng mà hai bên đã thiết lập. Đối với trách nhiệm bồi
thường thiệt hại ngoài HĐXD, thì hành vi vi phạm gây thiệt hại là hành vi vi phạm
những quy định của pháp luật nói chung mà dẫn đến thiệt hại chứ hành vi đó không
phát sinh từ những nghĩa vụ, cam kết theo HĐXD giữa các bên (nếu có HĐXD).
- Về tính liên đới trong chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại
Với trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD, trường hợp nhiều
người cùng gây ra thiệt hại thì họ liên đới chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu
khi giao kết họ có thỏa thuận trước về vấn đề chịu trách nhiệm liên đới. Còn đối với
trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài HĐXD, trường hợp nhiều người cùng gây ra
thiệt hại thì họ đều phải chịu trách nhiệm liên đới theo quy định của pháp luật.
2.2.2.2. Hậu quả pháp lý của việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại
Chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng được quy định là hậu quả
bất lợi về tài sản mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu mà theo quy định của
pháp luật “Thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại
về tinh thần” [20, Điều 361, khoản 1]. Trong Hợp đồng xây dựng, hậu quả pháp

55
lý mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu đó là việc bên vi phạm phải bồi thường
những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. Hay nói
cách khác bên vi phạm hợp đồng phải bồi hoàn, bù đắp, khôi phục những lợi ích vật
chất, tinh thần bị mất, bị giảm sút mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do hành vi vi
phạm hợp đồng của họ gây ra.
Các loại thiệt hại mà bên vi phạm hợp đồng xây dựng phải chịu trách nhiệm
bồi thường cho bên kia, không được pháp luật chuyên ngành về xây dựng quy định
cụ thể. Tuy nhiên, căn cứ vào các quy định chung về cách tính thiệt hại theo quy
định của Bộ luật dân sự hiện hành và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên
quan thì có thể xác định được các loại thiệt hại này. Đối với bên giao thầu, thiệt hại
đó là những chi phí mà bên giao thầu phải bỏ ra để sửa chữa, khắc phục các sản
phẩm, công trình xây dựng bị hư hỏng, bị khiếm khuyết, các chi phí về bồi thường
thiệt hại, phạt hợp đồng đối với bên thứ ba mà bên giao thầu phải gánh chịu do
những vi phạm về chất lượng, tiến độ của bên nhận thầu, các thiệt hại về tính mạng,
sức khỏe của người thuộc bên giao thầu tham gia quá trình thi công. Đối với bên
nhận thầu, các thiệt hại về vật chất là các chi phí mà họ phải bỏ ra do công việc bị
bỏ dở giữa chừng, ngừng công việc, thuê máy móc thiết bị thi công, vật liệu, cấu
kiện bị ứ đọng do lỗi của bên giao thầu gây ra. Bên cạnh đó còn có các chi phí cho
việc thi công lại, sửa chữa, khắc phục những sai sót của công trình do lỗi của bên
giao thầu.
Thiệt hại phải được bồi thường trong HĐXD được pháp luật quy định còn
bao gồm khoản “lãi suất quá hạn” [4, Điều 42, khoản 2, điểm d] đối với việc chậm
thanh toán hợp đồng của bên giao thầu. Khoản lãi suất quá hạn này áp dụng cho
ngày đầu tiên chậm thanh toán do ngân hàng thương mại mà bên nhận thầu mở tài
khoản công bố kể từ ngày đầu tiên chậm thanh toán cho đến khi bên giao thầu đã
thanh toán đầy đủ cho bên nhận thầu. Như vậy pháp luật chuyên ngành quy định về
HĐXD quy định trách nhiệm đối với khoản lãi chậm trả của bên giao thầu là chế tài
bồi thường thiệt hại, khoản lãi chậm trả được coi là khoản thiệt hại của bên nhận
thầu mà bên giao thầu phải chịu trách nhiệm bồi thường
Về mức bồi thường thiệt hại, Bộ luật dân sự quy định “3. Các bên có thể thỏa

56
thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi
thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại.
Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc
vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa
vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm.” [20, Điều 418, khoản 3]. Tương tự, Luật xây dựng
xác định “mức bồi thường thiệt hại phải tương đương với mức tổn thất của bên
kia”[4, Điều 146, khoản 5]. Như vậy, với quy định nêu trên thì mức bồi thường thiệt
hại do vi phạm hợp đồng là “tương đương” hay nói cách khác tổn thất gây ra cho
bên bị vi phạm bao nhiêu thì bên vi phạm phải bồi thường bấy nhiêu, không có tổn
thất xảy ra thì không phải bồi thường. Do vậy, pháp luật quy định nghĩa vụ chứng
minh thiệt hại thuộc về bên yêu cầu bồi thường thiệt hại. Theo đó bên yêu cầu bồi
thường phải chứng minh những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng của phía bên
kia gây ra. Bên cạnh nghĩa vụ chứng minh tổn thất gây ra, pháp luật còn quy định
bên yêu cầu bồi thường thiệt hại còn có nghĩa vụ hạn chế tổn thất do hành vi vi
phạm hợp đồng gây ra. Đây là quy định “hoàn toàn hợp lý, thể hiện một cách đầy
đủ nguyên tắc thiện chí và trung thực trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng, đảm
bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên” [18, tr. 46].
Đối với việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại trong mối quan hệ giữa
CĐT với nhà thầu chính và nhà thầu phụ, pháp luật quy định: Nhà thầu chính phải
chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho chủ đầu tư ngay cả trong trường hợp nhà
thầu phụ vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thầu phụ gây ra thiệt hại cho CĐT. Bởi lẽ,
pháp luật quy định nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về chất
lượng thực hiện các công việc xây dựng kể cả những công việc do nhà thầu phụ
thực hiện. Đối với hành vi vi phạm hợp đồng của một bên do nguyên nhân của bên
thứ ba, pháp luật cũng quy định “bên vi phạm phải gánh chịu trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng trước bên kia. Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ 3 được giải
quyết theo quy định của pháp luật” [4, Điều 42, khoản 4]. Bên cạnh đó, pháp luật
còn quy định nếu hành vi vi phạm hợp đồng của một bên xâm hại tới thân thể,
quyền lợi, tài sản của bên kia, bên bị tổn hại có quyền yêu cầu bên kia gánh chịu
trách nhiệm theo thỏa thuận trong hợp đồng và của pháp luật có liên quan.
Về quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng với buộc

57
thực hiện đúng hợp đồng, pháp luật quy định bên bị vi phạm hợp đồng có thể áp
dụng các biện pháp buộc sửa chữa hư hỏng vừa áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại
đối với bên vi phạm hợp đồng. Cụ thể pháp luật quy định trong trường hợp một bên
không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng hoặc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng không phù
hợp với quy định thì sau khi thực hiện nghĩa vụ hoặc áp dụng biện pháp sửa chữa
còn phải chịu chế tài bồi thường tổn thất nếu bên kia còn bị những tổn thất khác.
Việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại cùng với các biện pháp khác, mặc dù pháp
luật không quy định nhưng bên bị vi phạm hợp đồng có thể áp dụng chế tài bồi
thường thiệt hại cùng với tạm ngừng thực hiện hợp đồng cũng như áp dụng với biện
pháp đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng theo quy định. Tuy nhiên việc áp dụng kết hợp
các biện pháp này cần căn cứ vào tính chất và mức độ vi phạm HĐXD để áp dụng
cho phù hợp.
2.2.2.3. Thực tiễn áp dụng quy định về chế tài bồi thường thiệt hại
Chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD được Luật xây dựng năm 2014
và Nghị định 37 quy định, theo đó, bên giao thầu, bên nhận thầu xây dựng sẽ phải chịu
chế tài bồi thường thiệt hại cho bên kia do hành vi vi phạm HĐXD thuộc các trường
hợp mà pháp luật quy định. Khi nghiên cứu về các quy định này, tác giả nhận thấy có
một số hạn chế trong quy định và bất cập trong thực tiễn áp dụng như sau:
-Thứ nhất là, pháp luật quy định các hành vi phạm HĐXD là căn cứ áp dụng
chế tài bồi thường thiệt hại mang tính chất liệt kê không đầy đủ đã dẫn đến việc áp
dụng chế tài bồi thường thiệt hại trên thực tế thiếu tính bao quát, chưa phù hợp với
thực tiễn.
Một trong các căn cứ quan trọng và đầu tiên để xác định chế tài bồi thường thiệt
hại theo hợp đồng chính là hành vi vi phạm HĐXD. Theo đó, vi phạm hợp đồng là việc
một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các
bên hoặc theo quy định của pháp luật. Pháp luật xây dựng đã không quy định khái quát
về hành vi vi phạm HĐXD mà quy định liệt kê các trường hợp là hành vi vi phạm
HĐXD làm căn cứ áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Đối với bên nhận thầu phải bồi
thường cho bên giao thầu trong trường hợp “Chất lượng công việc không bảo đảm với
thỏa thuận trong hợp đồng hoặc kéo dài thời hạn hoàn thành do lỗi của bên

58
nhận thầu gây ra; Do nguyên nhân của bên nhận thầu dẫn tới gây tổn hại cho
người và tài sản trong thời hạn bảo hành” [Điều 146, khoản 3].
Việc quy định mang tính liệt kê các hành vi vi phạm HĐXD như vậy không
mang tính khái quát cao vì không thể bao quát hết các trường hợp vi phạm. Trong
khi đó, LTM hiện hành quy định “Có hành vi vi phạm hợp đồng” [21, Điều 303,
khoản 1] mang tính khái quát cao, có thể bao quát được tất cả các dạng hành vi vi
phạm hợp đồng để từ đó xác định trách nhiệm bồi thường. Từ việc quy định mang
tính liệt kê các trường hợp vi phạm như trên sẽ dẫn đến tình trạng liệt kê không đầy
đủ các hành vi vi phạm HĐXD. Từ đó sẽ rất khó áp dụng chế tài bồi thường thiệt
hại nếu trên thực tế xảy ra trường hợp một hành vi vi phạm HĐXD gây ra thiệt hại
mà không được quy định.
- Thứ hai là, pháp luật quy định về việc bên nhận thầu phải bồi thường thiệt
hại cho bên giao thầu “do nguyên nhân của bên nhận thầu dẫn tới gây tổn hại cho
người và tài sản trong thời hạn bảo hành” [Điều 146, khoản 3, điểm b] là chưa
chính xác, chưa có sự phân định rõ giữa chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm
HĐXD với chế tài bồi thường thiệt hại ngoài HĐXD. Điều này dẫn đến sự tranh cãi
giữa các bên về luật áp dụng, căn cứ áp dụng, hậu quả pháp lý, gây khó khăn cho
quá trình giải quyết các tranh chấp phát sinh. Tuy nhiên, theo tinh thần của điều
luật, đây là trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD. Quy định một cách
chung chung “do nguyên nhân của bên nhận thầu” là nguyên nhân nào thì không
được quy định một cách tường minh. Trong khi đó do nguyên nhân trong trường
hợp này có thể hiểu là do hành vi vi phạm HĐXD của bên nhận thầu hoặc cũng có
thể là hành vi khác không liên quan đến hành vi thực hiện hợp đồng. Tương tự,
pháp luật quy định “tổn hại cho người và tài sản” cũng không quy định rõ là tổn hại
về người nào và tổn hại về tài sản của ai. Trong nhiều trường hợp tổn hại cho người
và tài sản là tổn hại về người và tài sản của chủ thể thứ ba, không có quan hệ
HĐXD với các bên. Theo quy định đây là chế tài bồi thường thiệt hại ngoài HĐXD
chứ không phải là chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD. Lẽ tất nhiên, với
hai loại chế tài bồi thường này thì luật áp dụng, căn cứ áp dụng, trình tự giải quyết
và hậu quả pháp lý được quy định là khác nhau.
Nội dung của vụ tranh chấp về bồi thường thiệt hại sau đây sẽ làm rõ hơn

59
vấn đề này:
Theo hồ sơ gói thầu xây lắp tòa nhà Sunshine Tower thì Công ty cổ phần
thương mại Sài Gòn ký hợp đồng tổng thầu thi công số 21/HĐXL - 2015 với Công
ty Xây lắp số 5 thuộc Tổng công ty cổ phần đầu tư xây dựng Việt Nam vào ngày
16/7/2015. Theo hợp đồng, Công ty Xây lắp số 5 có nghĩa vụ thi công toàn bộ
Sunshine Tower trong thời hạn 241 ngày với trị giá 143,2 tỉ đồng. Công trình được
hoàn thành vào tháng 4/2016 và đã bàn giao cho Công ty cổ phần thương mại Sài
Gòn sử dụng. Ngày 3/6/2016 một tấm kính trên vách của Sunshine Tower rơi từ trên
cao xuống vào một chiếc xe ôtô của khách hàng đang tiến vào khu vực để xe của tòa
nhà dẫn đến mui xe bị hỏng nặng, người lái xe là anh Tâm bị thương nhẹ. Sự việc
đã được đại diện Công ty cổ phần thương mại Sài Gòn lập biên bản có chữ ký của
các bên liên quan và người làm chứng. Ngày 7/6/2016, anh Tâm đã yêu cầu Công ty
cổ phần thương mại Sài Gòn bồi thường thiệt hại là 67 triệu đồng, nhưng đại diện
phía Công ty cổ phần thương mại Sài Gòn đã gửi công văn yêu cầu Công ty xây lắp
số 5 bồi thường cho anh Tâm. Đến ngày 11/6, đại diện Công ty xây lắp số 5 đã có
công văn phản đối và đề nghị Công ty cổ phần thương mại Sài Gòn phải bồi thường
cho anh Tâm vì cho rằng Công ty cổ phần thương mại Sài Gòn là chủ sở hữu và sử
dụng công trình nên phải chịu chế tài bồi thường thiệt hại theo chế tài bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng. Về phía Công ty cổ phần thương mại Sài Gòn lại không
đồng ý và yêu cầu Công ty xây lắp số 5 phải bồi thường vì cho rằng Công ty xây lắp
số 5 vi phạm nghĩa vụ bảo hành công trình theo Điều khoản 25.3 của hợp đồng số
21/HĐXL – 2015. Hai bên đã xảy ra tranh chấp, đùn đẩy trách nhiệm cho nhau dẫn
đến quyền lợi của anh Tâm chưa được giải quyết.
- Thứ ba là, pháp luật chuyên ngành không quy định cụ thể về nghĩa vụ của
các bên trong việc hạn chế thiệt hại có thể xảy ra khi có hành vi vi phạm HĐXD.
Điều này gây khó khăn cho các bên khi giải quyết trách nhiệm bồi thường thiệt hại
trên thực tế. Bởi lẽ, việc thi công xây dựng của nhà thầu tại công trường yêu cầu
mang tính kỹ thuật cao, có sự phối hợp một cách chặt chẽ, có hệ thống đòi hỏi quá
trình tổ chức thi công xây dựng từ vật liệu xây dựng đến lao động và thứ tự các
công việc theo kế hoạch. Các công việc này có sự tham gia của nhiều chủ thể khác

60
nhau như những người thực hiện việc thi công xây dựng dưới sự quản lý của chỉ
huy công trường và sự kiểm soát chặt chẽ từ đại diện của các bên tham gia hợp đồng
cũng như bên tư vấn giám sát thi công xây dựng. Mỗi chủ thể tham gia đều có vị trí,
vai trò khác nhau nhưng kết quả cuối cùng là nhằm đảm bảo cho chất lượng cũng
như tiến độ theo dự án đã phê duyệt. Để đánh giá việc có vi phạm HĐXD hay
không từ đó xác định chế tài đối với bên vi phạm đòi hỏi một quy trình với một
trình tự nhất định. Mỗi dạng hành vi vi phạm lại có trình tự và thủ tục đánh giá khác
nhau từ đó đưa ra cách thức xử lý khác nhau. Để áp dụng chế tài bồi thường thiệt
hại do vi phạm HĐXD, nó đòi hỏi năng lực chuyên môn, tính trung thực, tinh thần
trách nhiệm và sự thiện chí của các cá nhân tham gia quá trình thi công, đặc biệt là
đối với tư vấn giám sát đối với việc đánh giá hành vi vi phạm hợp đồng cũng như
thiệt hại xảy ra, từ đó xác định chế tài bồi thường thiệt hại thuộc về bên nào. Trên
thực tế đã có trường hợp khi hành vi vi phạm HĐXD bị phát hiện muộn, nhiều khi
một số người có liên quan biết được nhưng cố ý lờ đi hoặc vì lý do nào đó không
báo cáo, công trình xây dựng cũng được nghiệm thu cho xong việc. Kết quả đến khi
bàn giao công trình đưa vào khai thác sử dụng mới phát hiện có vi phạm về chất
lượng thi công. Khi đó, việc xử lý chế tài do vi phạm hợp đồng trong trường hợp
này sẽ rất khó khăn và gây nhiều tốn kém. Nếu hành vi vi phạm hợp đồng được phát
hiện sớm và xử lý kịp thời thì sẽ hạn chế và khắc phục được rất nhiều thiệt hại xảy
ra, ngược lại nó sẽ gây khó khăn cho quá trình giải quyết và khắc phục thiệt hại.
2.2.3. Phạt vi phạm Hợp đồng xây dựng
2.2.3.1. Khái niệm
Phạt vi phạm hợp đồng là hình thức trách nhiệm vật chất, được áp dụng phổ
biến đối với tất cả các dạng hành vi vi phạm các điều khoản của hợp đồng mà không
cần tính đến hành vi đó đã gây thiệt hại hay chưa. Phạt vi phạm hợp đồng nhằm
mục đích trừng phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, giáo dục nâng cao ý thức tôn
trọng và thực hiện đúng hợp đồng của các bên. Đây hình thức trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng được ghi nhận ở các hệ thống pháp luật về hợp đồng. BLDS quy
định “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi
phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” [20, Điều 418, khoản

61
1]. Trước đây, phạt vi phạm được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự (Điều 324, Bộ luật dân sự năm 1995). Ngày nay, BLDS coi phạt vi phạm là một
nội dung của hợp đồng “phạt vi phạm hợp đồng luôn luôn gắn với việc bên có nghĩa
vụ vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ của mình đã được quy định trong hợp đồng, cho
nên, có thể nói, việc thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng dân sự cũng là một trong
những thỏa thuận về nội dung chế tài do vi phạm hợp đồng” [27, tr.232]. LTM quy
định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có ghi nhận biện pháp phạt vi
phạm theo Điều 300, cụ thể “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên
vi phạm phải trả một khoản tiền phạt do vi phạm nếu trong hợp đồng có thỏa thuận”
[21]. Luật xây dựng năm 2014 và Nghị định 37 không định nghĩa thế nào là phạt vi
phạm hợp đồng mà chỉ quy định “phạt vi phạm hợp đồng phải được ghi cụ thể trong
hợp đồng” [4, Điều 146, khoản 1]. Mặc dù không được định nghĩa trong pháp luật xây
dựng nhưng có thể hiểu phạt vi phạm HĐXD là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên
vi phạm phải trả một khoản tiền phạt do vi phạm HĐXD nếu có thỏa thuận.
Phạt vi phạm theo HĐXD là phạt một khoản tiền đối với bên vi phạm hợp
đồng. Đó là một khoản tiền cụ thể theo thỏa thuận trong HĐXD mà bên vi phạm
hợp đồng phải nộp cho bên bị vi phạm. Pháp luật quy định về biện pháp đặt cọc
cũng có việc một bên nộp một khoản tiền cho bên kia. Tuy nhiên giữa phạt vi phạm
HĐXD và đặt cọc trong HĐXD có sự khác nhau, thể hiện:
- Phạt vi phạm HĐXD được coi là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng
còn đặt cọc được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện HĐXD. Mặc dù trước đây phạt
vi phạm được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng hiện nay kể về
mặt lý luận và thực tiễn đều coi đó là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Bởi
mục đích của nó nhằm răn đe hướng tới việc các bên thực hiện đúng nghĩa vụ của
hợp đồng;
- Để được coi là đặt cọc thì một bên phải giao tài sản cho bên kia để bảo
đảm giao kết hoặc thực hiện HĐXD. Điều đó có nghĩa là việc giao tài sản phải được
tiến hành trước khi có vi phạm. Theo quy định hiện hành thì phạt vi phạm là việc
bên vi phạm phải trả cho bên kia một khoản tiền khi có vi phạm HĐXD. Điều này
có nghĩa là tiền phạt chỉ được giao cho bên bị vi phạm sau khi có việc vi phạm

62
hợp đồng.
Phạt vi phạm HĐXD và bồi thường thiệt hại cũng có sự khác nhau. Theo đó
phạt vi phạm chỉ áp dụng khi các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm, còn bồi thường
thiệt hại được áp dụng theo quy định của pháp luật. Khoản tiền phạt do các bên thỏa
thuận còn khoản tiền bồi thường thiệt hại tương ứng với thiệt hại thực tế phát sinh
từ việc vi phạm HĐXD.
2.2.3.2. Hậu quả pháp lý của việc áp dụng phạt vi phạm Hợp đồng xây dựng
Khi áp dụng hình thức chế tài phạt vi phạm hợp đồng, bên vi phạm HĐXD
sẽ phải nộp cho bên bị vi phạm một khoản tiền theo sự thỏa thuận của các bên trong
HĐXD mà các bên đã ký kết. Hậu quả pháp lý “phải trả một khoản tiền phạt” [21,
Điều 300] cho bên kia được áp dụng đối với cả bên nhận thầu thi công và bên giao
thầu thi công.
Căn cứ phạt vi phạm HĐXD là có hành vi vi phạm HĐXD. Điều kiện để áp
dụng biện pháp phạt vi phạm là cần phải có sự thỏa thuận của các bên trong HĐXD về
việc áp dụng biện pháp này khi có vi phạm hợp đồng. Ngược lại, nếu trong HĐXD
không có thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng thì cho dù khi xảy ra căn cứ áp dụng là
những hành vi vi phạm HĐXD được quy định thì bên bị vi phạm cũng không được phạt
vi phạm hợp đồng. Các văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng hiện nay đều ghi nhận
“chỉ có một loại phạt vi phạm, đó là phạt vi phạm theo thỏa thuận” [8, tr.271]. Điều đó
có nghĩa là nếu không có thỏa thuận phạt vi phạm thì biện pháp này không được áp
dụng. Theo đó, chế tài mà bên vi phạm HĐXD phải gánh chịu là nộp một khoản tiền
(tiền phạt) cho bên bị vi phạm theo thỏa thuận trong hợp đồng. Bên bị phạt vi phạm
phải thực hiện một nghĩa vụ với bên bị vi phạm và đối tượng của nghĩa vụ là một khoản
tiền “không quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm” [23, Điều 146, khoản 2]. Đây
là hậu quả bất lợi mà bên vi phạm HĐXD phải gánh chịu. Phạt vi phạm HĐXD được
đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng.
Quy định về mức phạt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại thì pháp luật chuyên
ngành về HĐXD có quy định mức phạt cao hơn. BLDS quy định “mức phạt vi phạm do
các bên thỏa thuận” [20, Điều 418, khoản 2], LTM quy định mức phạt đối với vi phạm
nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng

63
mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng
“không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” [21, Điều 301]. Việc
quy định mức phạt vi phạm HĐXD cao hơn so với mức phạt hợp đồng dân sự và
hợp đồng thương mại hiện nay có lẽ nhằm mục đích răn đe và nâng cao trách nhiệm
thực hiện HĐXD đặc biệt là những HĐXD liên quan đến công trình có sử dụng
nguồn vốn ngân sách nhà nước. Để đảm bảo cho việc áp dụng mức phạt hợp đồng
được hợp lý và có tính khả thi, tránh tình trạng các bên lạm dụng việc thỏa thuận về
mức phạt hợp đồng để làm lợi về tài sản cho mình, pháp luật có quy định khống chế
mức phạt tối đa mà các bên có thể thỏa thuận.
Đối với hành vi vi phạm HĐXD của nhà thầu phụ, theo quy định của pháp
luật nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về chất lượng công việc của nhà thầu phụ
trước CĐT. Vì vậy khi nhà thầu phụ vi phạm hợp đồng thì nhà thầu chính phải chịu
trách nhiệm trước CĐT bằng cách nộp khoản tiền phạt cho chủ đầu tư. Đối với
trường hợp chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu phụ theo thỏa
thuận trong hợp đồng thầu chính thì chủ đầu tư sẽ bị phạt hợp đồng và phải nộp tiền
phạt cho nhà thầu phụ.
Mặc dù pháp luật không quy định về việc phạt vi phạm hợp đồng với các
hình thức chế tài khác nhưng chúng ta có thể hiểu biện pháp này có thể áp dụng
cùng với các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng khác như buộc thực hiện đúng
hợp đồng, buộc bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện HĐXD, đình chỉ hoặc
hủy bỏ HĐXD. Tuy nhiên việc áp dụng các hình thức chế tài đó cũng cần phải thỏa
mãn đầy đủ các căn cứ theo quy định của pháp luật.
2.2.3.3. Thực tiễn áp dụng quy định về phạt vi phạm Hợp đồng xây dựng Một
trong các đặc trưng cơ bản của pháp luật đó là tính xác định chặt chẽ về
hình thức. Theo đó, các quy phạm pháp luật thành văn phải rõ ràng, cụ thể và đơn
nghĩa, có thể hiểu và thực hiện thống nhất trong phạm vi rộng. Tuy nhiên, hiện nay
khi quy định về phạt vi phạm HĐXD, các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành có
sự quy định không thống nhất, nhiều khi thiếu tính khả thi. Do đó, thực tế áp dụng
đã xảy ra sự tranh cãi giữa các bên cũng như từ phía Tòa án trong việc áp dụng căn
cứ tính mức phạt vi phạm HĐXD. Cụ thể, Luật xây dựng năm 2003 và Nghị định

64
48 hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng quy định về mức phạt vi phạm
HĐXD do các bên thỏa thuận nhưng “không vượt quá 12% giá trị hợp đồng bị vi
phạm” [19, 4]. Quy định này đã gây tranh cãi ở chỗ là căn cứ để tính 12% là gì,
không vượt quá 12% của giá trị HĐXD hay không vượt quá 12% giá trị của phần
nghĩa vụ HĐXD bị vi phạm. Thực tế hiện nay, khi áp dụng mức phạt vi phạm
HĐXD, có nhiều quan điểm khác nhau và cách tính mức phạt cũng khác nhau. Có
quan điểm cho rằng “giá trị hợp đồng bị vi phạm” có thể hiểu chính là tổng giá trị
HĐXD mà các bên đã ký kết bị vi phạm. Quan điểm khác lại cho rằng, quy định
“giá trị hợp đồng bị vi phạm” là giá trị của phần công việc, phần nghĩa vụ bị vi
phạm chứ không phải là tổng giá trị của HĐXD. Vậy khi áp dụng mức phạt HĐXD
sẽ áp dụng mức phạt tối đa là 12% của giá trị HĐXD hay tối đa là 12% của giá trị
phần nghĩa vụ của HĐXD bị vi phạm. Chính điều này đã gây nên những tranh cãi
không cần thiết trong quá trình áp dụng mức phạt vi phạm HĐXD và giải quyết
tranh chấp giữa các bên. Trong khi đó, LTM hiện hành quy định về căn cứ tính mức
phạt hợp đồng rất chính xác, hợp lý và có tính khả thi theo nguyên tắc vi phạm đến
đâu phạt đến đó, vi phạm bao nhiêu, mức phạt tương ứng bấy nhiêu.
Tranh chấp sau đây cho thấy rõ sự khác biệt trong việc hiểu và tính mức phạt
vi phạm HĐXD theo Luật xây dựng năm 2003 như sau:
Theo gói thầu xây lắp công trình khu chung cư thương mại Vân Nam diện
2
tích sàn 1276m cao 16 tầng. Tháng 4 năm 2010, Công ty cổ phần xây dựng VIC
Việt Nam đã ký hợp đồng tổng thầu thi công xây lắp số 03/HĐXL - 2010 với Tập
đoàn Vân Nam với giá hợp đồng là 79.071.299.988 đồng, thời gian thi công là 26
tháng. Ngày 7/12/2010 tư vấn giám sát thi công là Công ty cổ phần tư vấn và thiết
kế xây dựng D.O.P đã phát hiện công tác thi công kết cấu chịu lực dầm D3B thuộc
tầng 5 của công trình không đúng theo bản vẽ thiết kế xây dựng đã phê duyệt, làm
chất lượng thi công không đảm bảo. Công ty tư vấn giám sát D.O.P đã lập biên bản
và thông báo cho Chủ đầu tư là Tập đoàn Vân Nam về sự việc. Trên cơ sở đó, ngày
30/12/2010 Tập đoàn Vân Nam đã có văn bản đề nghị Công ty cổ phần xây dựng
VIC phải dỡ bỏ và thi công lại dầm D3B nêu trên và đề nghị Công ty VIC phải nộp
phạt hợp đồng với số tiền là 7.907.130.000 đồng vì theo Điều khoản 15.2 của Hợp

65
đồng số 03/HĐXL – 2010, hai bên thỏa thuận mức phạt là 10% giá trị hợp đồng bị vi
phạm (10%*79.071.299.988 đồng =7.907.130.000 đồng). Đến ngày 05/1/2011, phía
Công ty VIC đồng ý thi công lại dầm D3B và có văn bản đề nghị Tập đoàn Vân Nam
tính lại số tiền phạt vì cho rằng số tiền phạt theo hợp đồng là 10% giá trị của dầm D3B
mà Công ty VIC đã thi công không đảm bảo chất lượng (10%*1,46 triệu đồng*62,6m
dầm = 9.139.600 đồng). Tuy nhiên, đại diện Tập đoàn Vân Nam không đồng ý và cho
rằng khoản tiền phạt đó được tính đúng với thỏa thuận về mức phạt theo hợp đồng đã
ký kết, đồng thời phía Tập đoàn có thể xem xét giảm số tiền phạt.
Luật xây dựng năm 2014 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 18 tháng 6 năm 2014, có hiệu lực
thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2015 đã có sự sửa đổi quy định về căn cứ tính
mức phạt vi phạm HĐXD. Theo đó, mức phạt mà Luật xây dựng năm 2014 quy
định cũng do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng “không vượt quá 12% giá
trị phần hợp đồng bị vi phạm” [23, Điều 146, khoản 2]. Với quy định này đã cụ thể
hóa căn cứ tính mức phạt chính là giá trị phần hợp đồng bị vi phạm, phù hợp với
căn cứ tính mức phạt hiện nay mà LTM quy định. Điều này đã hóa giải được những
mâu thuẫn giữa các quan điểm khác nhau liên quan đến vấn đề xác định căn cứ tính
mức phạt vi phạm HĐXD.
2.2.4. Tạm ngừng thực hiện công việc trong Hợp đồng xây dựng
2.2.4.1. Khái niệm
Tạm ngừng thực hiện công việc trong hợp đồng là hình thức chế tài do vi
phạm hợp đồng được các văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng quy định. BLDS
không đưa ra khái niệm về tạm ngừng thực hiện công việc mà đã sử dụng từ “hoãn”
khi cho phép một bên được quyền hoãn việc thực hiện nghĩa vụ dân sự khi xảy ra
các trường hợp quy định theo Điều 345. Bộ luật dân sự ghi nhận quyền hoãn thực
hiện, điều đó có nghĩa là bên có nghĩa vụ đến hạn đáng lẽ ra phải thực hiện thì họ
được phép không thực hiện. Việc không thực hiện đúng theo thời hạn này là do
pháp luật thừa nhận. Vì vậy việc không thực hiện hợp đồng đúng thời hạn của phía
hoãn không kéo theo các chế tài [8, tr.158]. LTM đã quy định về chế tài “Tạm
ngừng thực hiện hợp đồng” – là một trong các hình thức chế tài do vi phạm hợp

66
đồng thương mại. Theo đó, Điều 308, LTM quy định “tạm ngừng thực hiện hợp
đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng” [21]. Pháp
luật chuyên ngành quy định về HĐXD nói chung và HĐXD nói riêng cũng không
đưa ra khái niệm về tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD mà chỉ quy định
các trường hợp được tạm ngừng thực hiện công việc trong hợp đồng mà theo đó khi
xảy ra một trong các trường hợp được quy định, mỗi bên có quyền tạm ngừng thực
hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng đã ký kết. Một số văn bản quốc tế hiện đại về
hợp đồng như Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế tại Điều 7.3.4 cũng quy
định cho phép một bên hoãn việc thực hiện nghĩa vụ của mình khi khi có cơ sở để
tin rằng bên kia sẽ vi phạm nghiêm trọng hợp đồng.
Như vậy, tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD được hiểu là việc một
bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong HĐXD. Theo đó, công việc mà mỗi
bên phải thực hiện theo HĐXD đến hạn thực hiện hoặc đang thực hiện nhưng tạm
thời ngừng lại. Có thể đó là tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ thanh toán của bên giao
thầu hoặc tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ xây dựng của bên nhận thầu trong một
khoảng thời gian nhất định, sau khoảng thời gian đó, các nghĩa vụ tạm ngừng lại
tiếp tục được thực hiện như đã thỏa thuận theo hợp đồng. Tạm ngừng thực hiện
công việc trong HĐXD không làm chấm dứt nghĩa vụ hay phát sinh nghĩa vụ mới,
đó là một biện pháp tự bảo vệ của các bên bởi lẽ việc áp dụng biện pháp này không
cần có sự can thiệp của cơ quan công quyền. Có thể nói, tạm ngừng thực hiện công
việc trong HĐXD là việc không thực hiện đúng hợp đồng được pháp luật cho phép.
2.2.4.2. Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện công việc trong Hợp
đồng xây dựng
Khi tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD thì hậu quả pháp lý của nó
là công việc theo HĐXD mà một bên phải thực hiện sẽ được tạm ngừng lại trong
một khoảng thời gian nhất định. Mặc dù bị tạm ngừng thực hiện nhưng HĐXD đó
vẫn còn hiệu lực pháp luật, các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng mà các bên đã
thỏa thuận vẫn có giá trị pháp lý và ràng buộc các bên đối với nhau.
Đối với bên nhận thầu, trong trường hợp “không đáp ứng yêu cầu về chất
lượng, an toàn lao động và tiến độ theo hợp đồng đã ký kết” [23, Điều 145] thì bên

67
giao thầu sẽ được tạm ngừng việc thanh toán cho bên nhận thầu. Đối với bên giao
thầu, trong trường hợp “vi phạm các thỏa thuận về thanh toán’’ [23, Điều 145], theo
HĐXD đã ký kết thì bên nhận thầu được tạm ngừng thực hiện các công việc thi
công xây dựng công trình. Như vậy, hậu quả pháp lý ở đây các công việc thuộc về
nghĩa vụ của mỗi bên trong HĐXD sẽ phải tạm ngừng lại khi bên kia vi phạm hợp
đồng cũng đồng nghĩa với việc HĐXD bị tạm ngừng trong một khoảng thời gian
nhất định. Biện pháp tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD chỉ tồn tại trong
một khoảng thời gian nhất định. Tuy nhiên pháp luật hiện hành không quy định cụ
thể về thời gian hợp đồng bị tạm ngừng mà quy định thời gian này do hai bên cùng
thương lượng giải quyết. Mục đích của việc tạm ngừng thực hiện công việc trong
hợp đồng là hướng bên vi phạm hợp đồng phải thực hiện đúng hợp đồng. Do đó,
nếu bên vi phạm hợp đồng đã thực hiện theo đúng hợp đồng thì biện pháp tạm
ngừng phải chấm dứt, bên tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ phải tiếp tục thực hiện
nghĩa vụ của mình theo hợp đồng.
Ngoài hậu quả làm gián đoạn việc thực hiện hợp đồng, làm cho nghĩa vụ phải
thực hiện theo hợp đồng bị tạm ngừng lại trong một khoảng thời gian nhất định thì
trong bất cứ trường hợp nào, việc tạm ngừng thực hiện công việc theo HĐXD cũng
có thể gây ra những hậu quả pháp lý khác như làm chậm tiến độ thực hiện hợp
đồng, gây ra các thiệt hại nhất định cho bên bên giao thầu và bên nhận thầu. Đối với
các khoản thiệt hại do việc áp dụng biện pháp tạm ngừng, đương nhiên bên có hành
vi vi phạm hợp đồng phải gánh chịu chế tài, mức đền bù thiệt hại do các bên thỏa
thuận trong HĐXD. Do những hậu quả bất lợi đó mà pháp luật hiện hành quy định
cụ thể các trường hợp mà các bên có thể thỏa thuận để áp dụng quyền tạm ngừng.
Quy định này nhằm tránh tình trạng làm dụng quyền tạm ngừng HĐXD của các bên
mà gây ra những hậu quả không đáng có, ảnh hưởng đến chất lượng chung của công
tác quản lý dự án đầu tư xây dựng, phù hợp với đặc thù chung của công việc thi
công xây dựng công trình. Do vậy để các bên chỉ có thể áp dụng quyền tạm ngừng
HĐXD trong các trường hợp mà các bên thỏa thuận hoặc pháp luật đã quy định.

Việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng thầu phụ trong mối quan hệ hợp đồng

68
thầu chính và với các hợp đồng thầu phụ khác được thực hiện như sau: Khi CĐT vi
phạm hợp đồng thầu chính, nhà thầu chính được quyền tạm ngừng thực hiện nghĩa
vụ theo hợp đồng thầu chính, kéo theo đó là các nghĩa vụ của nhà thầu phụ cũng
được tạm ngừng thực hiện. Khi CĐT vi phạm nghĩa vụ thanh toán cho một nhà thầu
phụ theo hợp đồng thầu chính thì nhà thầu phụ có thể tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ
của mình theo hợp đồng thầu phụ, các nghĩa vụ của các nhà thầu phụ khác theo hợp
đồng thầu phụ khác vẫn được thực hiện bình thường. Khi nhà thầu chính vi phạm
nghĩa vụ theo từng hợp đồng thầu phụ, nhà thầu phụ có quyền tạm ngừng hợp đồng
thầu phụ đó. Trường hợp nhà thầu chính vi phạm nghĩa vụ của mình, CĐT có quyền
tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng thầu chính và khi từng nhà thầu phụ vi
phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thầu phụ, nhà thầu chính được tạm ngừng thực hiện
đối với từng hợp đồng thầu phụ tương ứng.
Đối với hành vi vi phạm HĐXD của một bên do nguyên nhân của bên thứ 3,
pháp luật quy định bên vi phạm phải gánh chịu chế tài vi phạm hợp đồng đối với
bên kia. Cụ thể bên bị vi phạm HĐXD được quyền tạm ngừng thực hiện công việc
theo hợp đồng của mình khi bên kia vi phạm hợp đồng cho dù việc vi phạm hợp
đồng của họ là do nguyên nhân của bên thứ 3 gây ra. Như vậy việc áp dụng biện
pháp tạm ngừng thực hiện hợp đồng của một bên do bên kia vi phạm không cần xác
định yếu tố lỗi của bên vi phạm hợp đồng mà chỉ cần xảy ra hành vi vi phạm hợp
đồng mà các bên đã thỏa thuận theo quy định thì có thể áp dụng chế tài này.
Khi áp dụng biện pháp tạm ngừng công việc trong HĐXD, bên bị vi phạm có
thể áp dụng các hình thức chế tài khác đối với bên có hành vi vi phạm HĐXD như
áp dụng kết hợp với biện pháp buộc sửa chữa, khắc phục hư hỏng, khiếm khuyết, áp
dụng chế tài bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng. Trong trường hợp sau
khi đã tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD mà bên kia vẫn “Trường hợp đã
tạm dừng thực hiện hợp đồng mà bên vi phạm hợp đồng không khắc phục lỗi của
mình trong khoảng thời gian năm mươi sáu (56) ngày kể từ ngày bắt đầu tạm dừng
theo thông báo, trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác và không có lý do chính
đáng thì bên tạm dừng có quyền chấm dứt hợp đồng.” [4, Điều 41, khoản 3].
Về trình tự, thủ tục tạm ngừng, pháp luật quy định trước khi một bên tạm

69
ngừng thực hiện công việc trong HĐXD thì phải báo cho bên kia biết trước bằng
văn bản, trong đó nêu rõ lý do tạm ngừng thực hiện. Bên giao thầu, bên nhận thầu
phải có trách nhiệm cùng thương lượng giải quyết để tiếp tục thực hiện đúng thỏa
thuận hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng.
2.2.4.3. Thực tiễn áp dụng tạm ngừng thực hiện công việc trong Hợp đồng
xây dựng
Tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD là biện pháp tự vệ của một bên
khi bên kia vi phạm hợp đồng với mục đích hướng tới việc thực hiện đúng hợp đồng
của bên vi phạm. Biện pháp này thể hiện tính linh hoạt của nguyên tắc “thực hiện
đúng hợp đồng” mà pháp luật quy định, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp
của bên bị vi phạm HĐXD. Việc áp dụng biện pháp tạm ngừng thực hiện công việc
trong HĐXD theo pháp luật hiện hành xảy ra vướng mắc sau đây:
Theo khoản 1, Điều 40 Nghị định 37 pháp luật quy định các tình huống tạm
ngừng, quyền được tạm ngừng của mỗi bên “phải được bên giao thầu và bên nhận thầu
thỏa thuận” [4] trong HĐXD. Theo đó việc tạm ngừng thực hiện công việc trong
HĐXD của mỗi bên chỉ được thực hiện khi các bên có thỏa thuận trong HĐXD. Điều
này dẫn đến việc tạm ngừng HĐXD trên thực tế thiếu sự linh hoạt và vướng mắc khi
một bên vi phạm HĐXD thuộc trường hợp được tạm ngừng theo quy định nhưng trong
hợp đồng không có thỏa thuận áp dụng hoặc xảy ra các “vi phạm cơ bản” vậy khi đó
các bên có được tạm ngừng thực hiện hợp đồng hay không. Vậy quyền tạm ngừng thực
hiện HĐXD, các tình huống được tạm ngừng có bắt buộc phải thỏa thuận trong HĐXD
thì mới được áp dụng hay không. Đối chiếu với quy định về chế tài tạm ngừng thực
hiện hợp đồng theo quy định của LTM, có thể thấy rằng LTM ghi nhận việc áp dụng
chế tài này rất linh hoạt. Cụ thể LTM quy định “tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc
một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thuộc một trong các trường
hợp sau đây: Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để tạm
ngừng thực hiện hợp đồng; Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của hợp đồng” [21, Điều
308]. Theo quy định này, các bên có thể áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng
theo thỏa thuận trong hợp đồng về những trường hợp là điều kiện tạm ngừng hoặc tạm
ngừng hợp đồng theo quy

70
định của pháp luật trong trường hợp một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.
Như vậy LTM còn cho phép các bên thực hiện quyền tạm ngừng thực hiện hợp
đồng khi trong hợp đồng không thỏa thuận về việc áp dụng.
Hơn nữa, LTM quy định về các trường hợp được áp dụng quyền tạm ngừng
ở mức độ khái quát cao vừa định tính được các dạng vi phạm hợp đồng (khoản 1
Điều 208, Luật thương mại năm 2005) vừa định lượng được các dạng vi phạm hợp
đồng. Trong khi đó, khoản 2, Điều 40 Nghị định 37 quy định về các trường hợp vi
phạm là căn cứ áp dụng biện pháp tạm ngừng thực hiện HĐXD một cách không
chặt chẽ, có trường hợp chỉ định tính mà không định lượng được hành vi vi phạm,
có trường hợp có định tính và định lượng nhưng không đầy đủ. Điều này sẽ dẫn đến
những vướng mắc cho các bên khi áp dụng quy định này gây khó khăn cho việc giải
quyết các tranh chấp phát sinh.
2.2.5. Đơn phương chấm dứt Hợp đồng xây dựng
2.2.5.1. Khái niệm
Trong các hình thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam thì
đơn phương chấm dứt hợp đồng là “biện pháp nặng nhất, làm triệt tiêu hợp đồng
nên hợp đồng không được thực hiện và các bên không đạt được những gì họ mong
đợi” [8, tr.185]. Đây là biện pháp cuối cùng mà bên bị vi phạm hợp đồng lựa chọn
khi mà không thể còn biện pháp nào khác để tiếp tục hợp đồng, đặc biệt đối với
HĐXD thì đơn phương chấm dứt hợp đồng càng cần hạn chế áp dụng bởi những
hậu quả pháp lý của nó cũng như đặc trưng pháp lý của HĐXD. Đó là việc lựa chọn
nhà thầu để xác lập quan hệ HĐXD trong nhiều trường hợp (đối với các công trình
sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước) phải tuân theo quy trình đặc biệt mà pháp
luật quy định, khi đơn phương chấm dứt hợp đồng thì HĐXD bị triệt tiêu, các công
việc theo hợp đồng vẫn còn chưa được hoàn thành, việc lựa chọn nhà thầu mới phải
tiến hành lại từ đầu. Điều này sẽ ảnh hưởng lớn đến những vấn đề khác như tiến độ
thực hiện, chi phí đầu tư, dự toán xây dựng, giá hợp đồng cũng như chất lượng công
trình. Hơn nữa việc đơn phương chấm dứt HĐXD cần được hạn chế bởi những hậu
quả của hình thức chế tài này không dễ dàng giải quyết triệt để khi mà sản phẩm của
HĐXD là những sản phẩm cố định: công trình xây dựng, hạng mục

71
công trình còn dang dở, chưa hoàn thành, vật tư, vật liệu, máy móc, thiết bị công
trình di dời như thế nào... là việc làm không dễ giải quyết.
Đơn phương chấm dứt hợp đồng là hình thức chế tài được ghi nhận hầu hết
trong các văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng. Bộ luật dân sự quy định một trong
các trường hợp chấm dứt hợp đồng dân sự là “hợp đồng bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm
dứt thực hiện” [20, Điều 422, khoản 4]. Theo đó, pháp luật cho phép một bên được đơn
phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng khi bên kia vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Biện pháp
hủy bỏ hợp đồng dân sự được quy định tại Điều 423, biện pháp đơn phương chấm dứt
thực hiện hợp đồng dân sự được quy định tại Điều 428. Đồng thời các biện pháp này
được ghi nhận rải rác trong quy định về các loại hợp đồng chuyên biệt. Theo đó “2.
Trường hợp bên sử dụng dịch vụ vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ thì bên cung ứng dịch
vụ có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt
hại.” [20, Điều 520, khoản 2] hoặc bên đặt gia công trong hợp đồng gia công có quyền
“Đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại khi bên
nhận gia công vi phạm nghiêm trọng hợp đồng.” [20, Điều 545, khoản 2]. Với quy định
trên, BLDS cho phép đơn phương chấm dứt hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng dân sự khi
một bên vi phạm nghiêm trọng hợp đồng. Tuy nhiên, các quy định về đơn phương
chấm dứt hợp đồng của BLDS mang tính chuyên biệt, được áp dụng cho từng trường
hợp cụ thể, chưa có tính khái quát cao về căn cứ chấm dứt. LTM hiện hành quy định về
quyền chấm dứt hợp đồng của một bên khi có hành vi vi phạm trong phần các chế tài
cụ thể với hai chế tài tách biệt đó là chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và chế tài hủy
bỏ hợp đồng được quy định từ Điềum308 đến Điều 315. Các chế tài này được quy định
rất khái quát về căn cứ áp dụng cũng như hậu quả pháp lý của nó và được áp dụng đối
với tất cả các loại hợp đồng thương mại. Theo đó, đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc
một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Khi hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì
hợp đồng chấm dứt từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không
phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu
cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Hủy bỏ hợp đồng là việc một
bên bãi bỏ việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Khi hợp đồng bị hủy bỏ, hợp đồng được

72
coi là không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện
các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ
sau khi hủy bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp.
Luật xây dựng năm 2014 có ghi nhận quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng
xây dựng của một bên khi bên kia có hành vi vi phạm HĐXD tại khoản 2 và khoản
3, Điều 145. Khoản 2, Điều 41 Nghị định 37 quy định “Mỗi bên đều có quyền chấm
dứt hợp đồng mà không phải bồi thường thiệt hại trong các trường hợp quy định tại
các Khoản 7 và 8 Điều này.” [4]. Tiếp đó, pháp luật quy định về trình tự thủ tục và
các trường hợp cụ thể là căn cứ cho các bên thực hiện quyền đơn phương chấm dứt
HĐXD cũng như hậu quả pháp lý của nó. Quyền đơn phương chấm dứt thực hiện
HĐXD khi có vi phạm hợp đồng trong pháp luật chuyên ngành tập trung chủ yếu
vào việc ghi nhận biện pháp đình chỉ thực hiện HĐXD. Đối với biện pháp hủy bỏ
hợp đồng được quy định một cách mờ nhạt mà chúng ta chỉ tìm thấy duy nhất một
quy định liên quan đến biện pháp này ở điều khoản thanh lý HĐXD. Đó là việc ghi
nhận “Hợp đồng xây dựng bị chấm dứt hoặc hủy bỏ theo quy định của pháp luật”
[23, Điều 147, khoản 3, điểm b] là một trong các trường hợp HĐXD được thanh lý.
2.2.5.2. Hậu quả pháp lý của việc đơn phương chấm dứt Hợp đồng xây dựng Trong
pháp luật dân sự, khi hợp đồng bị đơn phương chấm dứt “các bên không phải tiếp tục
thực hiện nghĩa vụ. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán”
[20, Điều 428, khoản 3]. Quy định tương tự, LTM sử dụng thuật ngữ đình chỉ thực hiện
hợp đồng với hậu quả pháp lý là “các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện
nghĩa vụ đối ứng” [20, Điều 311, khoản 1]. Đối với với việc hủy bỏ hợp đồng, trong
pháp luật dân sự, “khi hợp đồng bị hủy bỏ thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm
giao kết và các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận; nếu không hoàn trả được
bằng hiện vật thì phải trả bằng tiền” [20, Điều 427, khoản 3]. Tương tự, LTM quy định
“Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo
hợp đồng; nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực
hiện đồng thời; trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có
nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền” [20, Điều 314, khoản

73
2]. Như vậy, BLDS và LTM quy định về hậu quả pháp lý của việc đình chỉ và hủy
bỏ hợp đồng đã khá đầy đủ và hoàn thiện, tạo cơ cở pháp lý cho các bên áp dụng
trên thực tiễn.
Đối với HĐXD nói chung và HĐXD nói riêng, việc một bên chấm dứt hợp
đồng khi có vi phạm hợp đồng của phía bên kia sẽ làm cho HĐXD đó không còn
hiệu lực kể từ thời điểm bị chấm dứt, các bên phải hoàn tất thủ tục thanh lý hợp
đồng trong một khoảng thời gian theo thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá
45 ngày kể từ ngày chấm dứt hợp đồng. Ngoài thời gian này, nếu một bên không
làm thủ tục thanh lý hợp đồng thì bên kia được toàn quyền quyết định việc thanh lý
hợp đồng. Trường hợp một bên đơn phương chấm dứt HĐXD mà không phải do lỗi
của bên kia gây ra, thì bên chấm dứt hợp đồng phải bồi thường thiệt hại cho bên kia.
Về trình tự, thủ tục thực hiện việc chấm dứt HĐXD khi có vi phạm hợp
đồng, pháp luật quy định trước khi một bên chấm dứt hợp đồng thì phải thông báo
bằng văn bản cho bên kia trước một khoảng thời gian nhất định theo thỏa thuận
trong hợp đồng nhưng không ít hơn hai mươi mốt (21) ngày và trong đó phải nêu rõ
lý do chấm dứt hợp đồng. Nếu bên chấm dứt hợp đồng mà không thông báo mà gây
thiệt hại cho bên kia, thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia.Tiếp đó pháp luật quy
định sau hai ngày kể từ thời điểm chấm dứt HĐXD, bên nhận thầu phải phải di
chuyển toàn bộ vật tư, nhân lực, máy móc, thiết bị và các tài sản khác thuộc sở hữu
của mình ra khỏi công trường, nếu sau khoảng thời gian này bên nhận thầu chưa
thực hiện việc di chuyển thì bên giao thầu có quyền xử lý đối với các tài sản này.
Cụ thể hóa quy định của Nghị định 37 về chấm dứt hợp đồng trong trường
hợp một bên vi phạm hợp đồng, Thông tư 09 đã hướng dẫn về trình tự thực hiện
việc chấm dứt và hậu quả pháp lý như sau:
- Đối với việc CĐT (bên giao thầu) thực hiện chấm dứt hợp đồng khi nhà thầu
vi phạm HĐXD. CĐT có thể, bằng cách thông báo trước cho NTXD về việc chấm dứt
HĐXD và trục xuất nhà thầu ra khỏi công trường. Nhà thầu phải rời công trường và
chuyển các vật tư, vật liệu cần thiết, các tài liệu của nhà thầu và các hồ sơ thiết kế khác
của nhà thầu cho chủ đầu tư. Tuy nhiên, nhà thầu sẽ cố gắng hết mức để tuân thủ ngay
lập tức các hướng dẫn hợp lý được nêu trong thông báo, bảo vệ tính

74
mạng và tài sản hay cho sự an toàn của công trình. Sau khi chấm dứt hợp đồng, chủ
đầu tư có thể hoàn thành và sắp đặt cho các đơn vị khác thực hiện. CĐT và các đơn
vị này khi đó có thể sử dụng bất cứ vật tư, vật liệu, tài liệu nào của nhà thầu và các
tài liệu thiết kế khác do nhà thầu thực hiện hoặc do đại diện nhà thầu thực hiện.
CĐT sẽ thông báo rằng thiết bị của nhà thầu và các công trình tạm thời sẽ được giải
phóng cho nhà thầu ở tại hoặc gần công trường. Nhà thầu sẽ ngay lập tức sắp xếp để
chuyển đi, rủi ro và chi phí cho việc này sẽ do nhà thầu chịu. Tuy nhiên, nếu đến lúc
này mà nhà thầu còn nợ CĐT một khoản thanh toán nào thì chủ đầu tư được quyền
bán chúng để lấy lại tiền. Số tiền dư ra sẽ được trả cho nhà thầu.
- Đối với việc nhà thầu thực hiện chấm dứt hợp đồng khi CĐT vi phạm
HĐXD. Sau khi nhận được thông báo chấm dứt hợp đồng, NTXD sẽ ngay lập tức:
Ngừng tất cả các công việc, ngoại trừ các công việc đã được chủ đầu tư hướng dẫn
để bảo vệ con người và tài sản hoặc an toàn của công trình; Chuyển giao cho CĐT
toàn bộ tài liệu của nhà thầu, thiết bị, các vật liệu và các công việc khác mà nhà thầu
đã được thanh toán; Di dời tất cả vật tư, vật liệu khỏi công trường, ngoại trừ những
thứ cần thiết cho việc an toàn và rời khỏi công trường. Việc thanh toán khi chấm dứt
hợp đồng được thực hiện như sau: Sau khi thông báo chấm dứt hợp đồng của nhà
thầu đã có hiệu lực, chủ đầu tư ngay lập tức trả lại bảo lãnh thực hiện hợp đồng cho
nhà thầu; thanh toán cho nhà thầu. Việc thanh toán cho nhà thầu sau khi chấm dứt
hợp đồng được quy định như sau: Sau khi thông báo chấm dứt hợp đồng có hiệu
lực, chủ đầu tư có thể không thanh toán thêm cho nhà thầu cho đến khi chi phí thi
công, hoàn thành và sửa chữa các sai sót, hư hỏng do chậm trễ trong thời gian hoàn
thành (nếu có) và các chi phí khác mà chủ đầu tư chấp thuận đã được xác định; Thu
lại từ nhà thầu các phí tổn do hư hỏng, mất mát mà chủ đầu tư phải chịu và các chi
phí thêm khác của việc hoàn thành công trình, sau khi tính đến bất kỳ một khoản nợ
nào đối với nhà thầu. Sau khi đã thu hồi lại từ các mất mát, hư hỏng và các chi phí
thêm, chủ đầu tư sẽ thanh toán phần tiền cân đối còn lại cho nhà thầu. Việc áp dụng
biện pháp đơn phương chấm dứt HĐXD cần phải có căn cứ đó
là khi bên kia vi phạm hợp đồng ở mức độ nghiêm trọng thuộc một trong các trường
hợp pháp mà Luật xây dựng năm 2014 và Nghị định 37 quy định. Để đảm

75
bảo quyền lợi cho bên bị vi phạm hợp đồng gia công, BLDS quy định trong trường
hợp sản phẩm gia công không đảm bảo chất lượng mà bên đặt gia công đồng ý nhận
sản phẩm và yêu cầu sửa chữa nhưng bên nhận gia công không thể sửa chữa được
trong thời hạn đã thỏa thuận thì “bên đặt gia công có quyền đơn phương chấm dứt
thực hiện hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại.” [20, Điều 550, khoản 3]. Tuy
nhiên, pháp luật còn cho phép một bên có thể chấm dứt HĐXD sau khi “đã áp dụng
biện pháp tạm ngừng thực hiện hợp đồng mà bên vi phạm không khắc phục lỗi của
mình trong khoảng thời gian các bên đã thống nhất mà không có lý do chính đáng”
[4, Điều 40, khoản 3]. Khi áp dụng việc chấm dứt HĐXD, bên thực hiện việc chấm
dứt có thể áp dụng các hình thức chế tài khác như yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc
phạt vi phạm hợp đồng theo quy định. Chế tài bồi thường thiệt hại và nộp tiền phạt
vi phạm hợp đồng trong trường hợp này vẫn được thực hiện ngay cả khi HĐXD đã
chấm dứt.
Hiện nay, BLDS còn có quy định cho phép một bên đơn phương chấm dứt hợp
đồng ngay cả khi bên kia không có vi phạm hợp đồng. Trong các quy định về hợp đồng
dân sự cụ thể, BLDS quy định cho phép một bên được quyền đơn phương chấm dứt
thực hiện hợp đồng (đình chỉ) nếu việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không có lợi cho
mình nhưng phải bồi thường thiệt hại cho phía bên kia (Điều 520 quy định về đơn
phương chấm dứt thực hiện hợp đồng dịch vụ; Điều 551 quy định về đơn
phương chấm dứt hợp đồng gia công). Các quy định này của BLDS nhằm bảo vệ quyền
lợi của bên có quyền tránh tình trạng bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ đã cam kết mà gây thiệt hại hoặc ảnh hưởng đến lợi ích của bên có quyền.
Cũng về vấn đề này, Bộ nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế UNIDROIT – là tài
liệu tham khảo được nhắc đến và áp dụng nhiều nhất tại Châu Âu và nhiều nước trên
thế giới cùng với Công ước Viên năm 1980 cũng đề cập đến. Tại Điều 7.3.4 quy định
cho phép một bên thực hiện quyền chấm dứt hợp đồng khi họ có cơ sở để tin rằng bên
kia sẽ vi phạm nghiêm trọng hợp đồng, nếu biện pháp bảo đảm không được đáp ứng.
Quy định này cũng là nhằm bảo vệ cho quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền
nhằm ngăn chặn và hạn chế các thiệt hại có thể xảy ra.
2.2.5.3. Thực tiễn áp dụng quy định về đơn phương chấm dứt Hợp đồng

76
xây dựng
Đơn phương chấm dứt hợp đồng là biện pháp tự vệ cuối cùng của một bên
khi bên kia có hành vi vi phạm HĐXD trong những trường hợp không còn cách nào
khác là buộc phải chấm dứt quan hệ hợp đồng đã xác lập. Việc áp dụng quyền đơn
phương chấm dứt HĐXD được hạn chế một cách tối đa nhằm thể hiện thái độ thiện
chí trong việc thực hiện hợp đồng đã xác lập cũng như tránh sự lạm dụng của các
bên trong việc sử dụng biện pháp này. Do đó, nó thường được áp dụng trong những
trường hợp mà hành vi vi phạm hợp đồng thường ở mức độ nghiêm trọng hay còn
gọi là “vi phạm cơ bản” [21, Điều 3, khoản 13] khiến cho mục đích giao kết hợp
đồng của các bên không đạt được. Pháp luật xây dựng quy định về HĐXD nói
chung và HĐXD nói riêng đã thể hiện được ý nghĩa đó trên cơ sở ghi nhận quyền
đơn phương chấm dứt hợp đồng của một bên khi bên kia vi phạm hợp đồng trong
những trường hợp cụ thể mà pháp luật quy định. Tuy nhiên, các quy định của pháp
luật chuyên ngành về biện pháp này hiện nay cũng bộc lộ những vướng mắc và khó
khăn trong quá trình áp dụng vào thực tiễn như sau:
- Thứ nhất là, pháp luật quy định không có sự đầy đủ và rạch ròi về căn cứ
đơn phương chấm dứt thực hiện HĐXD. Cụ thể Điều 145, Luật xây dựng năm 2014
và Điều 41, Nghị định 37 quy định một số trường hợp là căn cứ chấm dứt hợp đồng,
bao gồm các trường hợp đương nhiên chấm dứt hợp đồng như một bên “bị phá sản
hoặc giải thể” và các trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng do vi phạm
HĐXD. Các trường hợp khác khiến cho quan hệ HĐXD bị chấm dứt không được
quy định như: chấm dứt do hợp đồng được hoàn thành; do các bên thỏa thuận hoặc
do quy hoạch xây dựng thay đổi mà việc xây dựng công trình tại địa điểm cũ không
thể thực hiện được nữa.... Bởi lẽ, đơn phương chấm dứt hợp đồng chỉ là một căn cứ
dẫn đến hậu quả làm quan hệ HĐXD bị chấm dứt. Trong khi đó, theo điểm b, khoản
3, Điều 147 Luật xây dựng năm 2014 lại có sự quy định đồng nhất giữa chấm dứt
hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng. Đó là việc ghi nhận “Hợp đồng xây dựng bị chấm
dứt hoặc hủy bỏ theo quy định của pháp luật” [23]. Việc ghi nhận chế tài do vi
phạm HĐXD là một trong các nội dung cơ bản của HĐXD mà pháp luật chuyên
ngành cần phải quy định. Bởi lẽ chế tài này ở mỗi loại hợp đồng khác nhau là khác

77
nhau cho phù hợp với đặc trưng pháp lý của từng loại. Các quy định về chấm dứt
hợp đồng nói chung đã được Luật chung là BLDS quy định rất rõ tại Điều 422, đối
với các loại hợp đồng chuyên ngành như HĐXD thì không cần thiết phải quy định,
nếu có chỉ nên ghi nhận các trường hợp chấm dứt hợp đồng đặc thù. Đối với các
quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam thì cần thiết phải có
các quy định mang tính hệ thống và khái quát cao, tạo cơ sở pháp lý cho việc áp
dụng trên thực tế. Trong khi đó, pháp luật chuyên ngành có sự ghi nhận chưa đầy đủ
và thể hiện rõ được vị trí của việc đơn phương chấm dứt HĐXD.
2.3. Các trƣờng hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm Hợp đồng xây dựng
Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là việc bên vi phạm nghĩa vụ theo
hợp đồng không bị áp dụng một trong các hình thức chế tài khi thuộc một trong các
trường hợp miễn trách nhiệm mà pháp luật quy định hoặc các bên đã thỏa thuận.
Xét về bản chất, các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là những
trường hợp loại trừ yếu tố lỗi của bên vi phạm. Bởi lẽ về nguyên tắc, chế tài pháp lý
nói chung và chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nói riêng chỉ được
áp dụng đối với các chủ thể có lỗi khi thực hiện hành vi vi phạm. Cơ sở để miễn
trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng chính là ở chỗ họ không có lỗi khi không
thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng.
Việc miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được BLDS và LTM quy định
rất rõ. BLDS quy định các yếu tố loại trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng dân sự
bao gồm: “Do sự kiện bất khả kháng; do lỗi của bên có quyền và do thỏa thuận
trong hợp đồng” [20, Điều 351]. Trong LTM, các yếu tố loại trừ trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng thương mại được quy định có tính khái quát cao và đầy đủ theo
Điều 294.
Vấn đề miễn trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam hiện
nay không được quy định rõ nét trong các văn bản quy phạm pháp luật chuyên
ngành. Điều 51 Nghị định 37 quy định về rủi ro và bất khả kháng chỉ đề cập đến
“bất khả kháng” như một sự kiện làm ảnh hưởng tiêu cực đến việc thực hiện HĐXD
và là căn cứ cho việc chấm dứt HĐXD mà không quy định rõ như một yếu tố loại
trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Mặc dù vậy trong quá trình áp dụng các hình

78
thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam, các bên vẫn có thể áp
dụng các yếu tố miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo quy định chung của
BLDS và LTM hiện hành. Bởi lẽ, như tác giả đã trình bày ở Chương 1 về tính thống
nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về thì các quy định của BLDS và
LTM về vấn đề này hoàn toàn có thể áp dụng để giải quyết vấn đề tương ứng trong
HĐXD.
Các yếu tố miễn trừ trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
bao gồm:
2.3.1. Do sự kiện bất khả kháng
Bất khả kháng là yếu tố miễn trừ trách nhiệm hợp đồng cơ bản mà hầu hết
các hệ thống pháp luật thừa nhận. Hoạt động xây dựng là một hoạt động mà thời
gian thực hiện kéo dài và bị ảnh hưởng nhiều bởi yếu tố thời tiết. Bởi vậy, việc thực
hiện các nghĩa vụ theo HĐXD, đặc biệt là nghĩa vụ của nhà thầu bị ảnh hưởng nhiều
bởi các yếu tố thời tiết như mưa, bão, lũ, sóng thần… Điều 51, Nghị định 37 quy
định“Bất khả kháng là một sự kiện rủi ro xảy ra một cách khách quan không thể
lường trước khi ký kết hợp đồng xây dựng và không thể khắc phục được khi nó xảy
ra mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép như: Thiên tai,
sự cố môi trường, địch họa, hỏa hoạn và các yếu tố bất khả kháng khác.” [4]. Theo
quy định này thì pháp luật vừa định nghĩa bất khả kháng và vừa liệt kê bất khả
kháng trong xây dựng bao gồm những gì. Điều này có tính chất cụ thể hóa yếu tố
bất khả kháng trong hoạt động xây dựng, tránh tình trạng một bên lợi dụng các sự
kiện thời tiết khác là yếu tố bất khả kháng để miễn trừ trách nhiệm do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Mặc dù không được ghi nhận đầy đủ về vị trí và
vai trò của bất khả kháng trong hoạt động xây dựng, nhưng việc áp dụng yếu tố này
là một điều kiện miễn trừ trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
là phù hợp với quy định chung của pháp luật về hợp đồng. Các yếu tố như thiên tai,
sự cố môi trường, địch họa, hỏa hoạn và các yếu tố bất khả kháng khác được coi là
yếu tố miễn trừ trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khi thỏa
mãn các điều kiện sau đây:
- Đây phải là sự kiện xảy ra một cách khách quan. Sự kiện này có thể là

79
những sự kiện tự nhiên như thiên tai (động đất, bão, lốc, lũ, lụt, sóng thần, lở đất
hay hoạt động núi lửa) nhưng cũng có thể là sự kiện do con người gây ra (chiến
tranh) hoặc một nguyên nhân khác (dịch bệnh). Sự khách quan được hiểu là nó nằm
ngoài ý chí chủ quan của các bên tham gia quan hệ hợp đồng, các bên không biết
trước hoặc không lường trước được sự kiện này. Dù các bên có muốn hay không
muốn thì sự kiện đó vẫn xảy ra, các bên không thể tác động đến nó. Trong hoạt
động thi công xây dựng, các sự kiện này đã được quy định cụ thể, các sự kiện khác
sẽ không được chấp nhận.
- Sự kiện xảy ra các bên không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi
biện pháp và khả năng có thể. Yếu tố không thể khắc phục được ở đây chính là việc
khi nó xảy ra, các bên đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết để chống đỡ, khắc phục
các hậu quả do sự kiện đó gây ra hoặc có thể gây ra nhưng không thể khắc phục và
chống đỡ nổi. Theo đó, bên vi phạm HĐXD phải chứng minh được mình đã áp
dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng sẵn có để khắc phục nhưng không khắc
phục được.
- Sự kiện bất khả kháng và việc vi phạm HĐXD phải có mối quan hệ nhân
quả với nhau. Theo đó sự kiện bất khả kháng (động đất, bão, lốc, lũ, lụt, sóng thần,
lở đất hay hoạt động núi lửa…) phải là nguyên nhân dẫn đến việc một bên vi phạm
nghĩa vụ của mình, ngược lại việc một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng là do sự kiện
bất khả kháng gây ra khi họ đã dùng mọi biện pháp để khắc phục nhưng không khắc
phục được và vì không khắc phục được mà dẫn đến việc vi phạm nghĩa vụ phải thực
hiện theo HĐXD. Việc chứng minh mối quan hệ nhân quả nêu trên thuộc về bên vi
phạm nghĩa vụ HĐXD.
- Thời điểm xảy ra sự kiện bất khả kháng là sau khi ký kết HĐXD. Khi
tham gia ký kết hợp đồng, các bên không dự kiến, không lường trước (tiên liệu)
được sự kiện khách quan sẽ xảy ra. Sự kiện bất khả kháng đã xảy ra khi các bên
thực hiện các nghĩa vụ của mình, chính vì nó mà các bên đã không thực hiện được
nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng dẫn tới vi phạm HĐXD đối với bên kia.

2.3.2. Do lỗi của bên có quyền

80
 Việc HĐXD không được thực hiện hoặc bị vi phạm bắt nguồn từ chính lỗi
của bên bị vi phạm thì bên vi phạm sẽ được miễn trách nhiệm đối với hành vi vi
phạm đó. Nói cách khác bên vi phạm HĐXD sẽ không phải chịu trách nhiệm nếu
như việc vi phạm đó hoàn toàn do tác động của bên có quyền. Đây là vấn đề ít xảy
ra trên thực tế, tuy vậy do nhận thức rõ về tầm quan trọng của nó mà các nhà làm
luật đã ghi nhận “bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự nếu chứng
minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền”
[20, Điều 351, khoản 3] hoặc bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong
trường hợp “hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia” [21, Điều
294]. Trong trường hợp này, nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên vi phạm HĐXD.
Bên vi phạm HĐXD phải chứng minh được là mình không có lỗi và bên cạnh đó
phải chứng minh việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp
đồng là xuất phát từ lỗi của bên có quyền. Bởi lẽ, nếu muốn được coi là căn cứ miễn
trách nhiệm, lỗi của bên bị vi phạm phải là nguyên nhân trực tiếp gây ra hành vi vi
phạm HĐXD.
2.3.3. Do thỏa thuận trong Hợp đồng xây dựng
Khi xác lập quan HĐXD, các bên có thể thỏa thuận những điều kiện mà các
bên không phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm hợp đồng khi thỏa mãn các
điều kiện đó. Điều này được thể hiện qua điểm e khoản 2, Điều 402, BLDS và điểm
a, khoản 1, Điều 294, LTM. Có thể hiểu, quan hệ hợp đồng là quan hệ mà các bên
được tự do thỏa thuận, do vậy các bên cũng có thể thỏa thuận về việc miễn trách
nhiệm nếu có vi phạm HĐXD. Theo đó, các bên có quyền thỏa thuận về các trường
hợp miễn trách nhiệm và căn cứ miễn trách nhiệm HĐXD, khi căn cứ đó xảy ra, bên
vi phạm hợp đồng sẽ được miễn trừ trách nhiệm.
2.3.4. Do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền
Cơ sở để miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng chính là ở chỗ họ
không có lỗi khi không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng.
Ngoài các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam nêu trên, pháp luật còn quy định bên vi phạm nghĩa vụ sẽ được miễn trách
nhiệm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Bản chất của

81
việc xảy ra vi phạm HĐXD do phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền cũng giống như khi xảy ra sự kiện bất khả kháng hay các trường hợp
miễn trừ trách nhiệm khác, đó là bên vi phạm hợp đồng không có lỗi. Vấn đề này
được quy định cụ thể theo điểm d khoản 1, Điều 294, LTM. Trong pháp luật dân sự
thì yếu tố này chỉ được nhắc đến với một vài quy định gần tương tự như khái niệm
“nguyên nhân khách quan” [20, Điều 354, khoản 1]. Tuy nhiên việc coi đó là căn cứ
miễn trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam phải thỏa mãn các
điều kiện, đó là:
- Hành vi vi phạm HĐXD phải là kết quả của việc thực hiện quyết định của
cơ quan nhà nước có thẩm quyền của bên vi phạm. Theo đó, việc thực hiện quyết
định này là không thể không thực hiện.
- Các bên không thể biết được việc thực hiện quyết định của cơ quan quản
lý nhà nước có thẩm quyền đó khi giao kết HĐXD.

82
 Chương 3
ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH
CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm Hợp đồng xây dựng
Việc hoàn thiện các quy định của phápluật về chế tài do vi phạm HĐXD theo
pháp luật Việt Nam do vi phạm HĐXD nói chung và HĐXD nói riêng bởi một số lý
do cơ bản sau:
- Khắc phục những tồn tại, hạn chế và bổ sung cho những thiếu sót trong
các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
do vi phạm HĐXD hiện hành, tạo môi trường bình đẳng, công bằng, cạnh tranh lành
mạnh giữa các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng xây dựng. Cần có sự hoàn thiện
chế định về HĐXD trong đó có chế định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam. Từ đó tạo cơ sở pháp lý đầy đủ, chặt chẽ cho các chủ thể thực hiện
và áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và giải quyết các
tranh chấp phát sinh nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình;
- Nhà nước cần thiết phải xây dựng chế tài pháp lý đồng bộ, phù hợp buộc
các bên khi đã ký thỏa thuận hợp đồng phải nghiêm chỉnh chấp hành nhằm bảo đảm
cho trật tự kinh tế xã hội; bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp và nâng cao trách nhiệm
của tất cả các bên tham gia vào HĐXD; tạo hành lang pháp lý cho ngành xây dựng
phát triển một cách lành mạnh;
- Nhằm nâng cao chất lượng công tác quản lý HĐXD, góp phần nâng cao
chất lượng công tác quản lý dự án đầu tư xây dựng, góp phần nâng cao hiệu quả đầu
tư của các dự án đầu tư xây dựng, đặc biệt là các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng
nguồn vốn ngân sách nhà nước. Thông qua đó, phát huy vai trò điều chỉnh của pháp
luật đối với các quan hệ xây dựng, đảm bảo hiệu lực và hiệu quả trong việc quản lý
nhà nước đối với các hoạt động xây dựng: Từ những lý do trên, việc nghiên cứu
hoàn thiện các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật
Việt Nam là cần thiết nhằm tạo ra hệ thống chế tài pháp lý minh bạch, rõ ràng, có
tính răn đe cao và bình đẳng hơn cho tất cả các chủ thể tham gia quan HĐXD nói
chung và HĐXD nói riêng.

83
 3.2. Định hƣớng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về chế
tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
Việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD
theo pháp luật Việt Nam do vi phạm HĐXD trong giai đoạn hiện nay cần được thực
hiện theo định hướng cơ bản như sau:
- Pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam do vi
phạm HĐXD phải phù hợp về quan điểm chính trị, phù hợp với yêu cầu thực tiễn,
thể hiện quan điểm rõ ràng đường lối đổi mới của Đảng và Nhà nước được áp dụng
trên mọi lĩnh vực của cuộc sống;
- Pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam được
hoàn thiện dựa trên mối quan hệ biện chứng với những điều kiện kinh tế xã hội đảm
bảo mối tương quan hợp lý giữa đối tượng tham gia giao kết HĐXD;
- Hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam phải đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất giữa các chế định pháp luật về chế tài
do vi phạm hợp đồng hiện nay;
- Pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam ghi nhận
và đảm bảo trên thực tế việc xử lý nghiêm minh, có sức răn đe cao đối với các hành
vi vi phạm HĐXD của các bên từ đó bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi
phạm đồng thời nâng cao ý thức tôn trọng và thực hiện đúng những nghĩa vụ đã
thỏa thuận trong hợp đồng của các bên.
- Hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam góp phần hạn chế những tiêu cực trong công tác quản lý nhà nước về xây dựng
và đầu tư xây dựng công trình.
3.3. Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do
vi phạm Hợp đồng xây dựng
3.3.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật
* Thứ nhất là, tiếp tục xây dựng, sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật
về chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung và HĐXD nói riêng. Cần sớm hoàn thiện hệ
thống pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD đảm sự bảo đồng bộ, thống nhất với các
chế định chế tài do vi phạm hợp đồng dân sự, thương mại, phù hợp với quy

84
định của các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đáp ứng yêu cầu hội
nhập trong giai đoạn hiện nay. Để thực hiện được giải pháp này, cần thực hiện các
nội dung sau đây:
- Trong quá trình xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quy
định hợp đồng cần có sự phối hợp chặt chẽ, nghiêm túc và đồng bộ giữa các cơ
quan soạn thảo và thẩm định văn bản quy phạm pháp luật nhằm đảm bảo cho tính
thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật, tránh tình trạng có sự mâu
thuẫn, chồng chéo, quy định khác nhau giữa các văn bản Luật với nhau và với văn
bản dưới luật. Từ đó tạo hành lang pháp lý đầy đủ và thống nhất cho quá trình áp
dụng các hình thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam;
- Đối với những cá nhân tham gia soạn thảo và thẩm định các văn bản quy
phạm pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD cần nâng cao trình độ và kỹ năng soạn
thảo văn bản quy phạm pháp luật (lập pháp), có sự am hiểu pháp luật xây dựng nói
riêng cũng như pháp luật dân sự, thương mại nói chung, bao gồm cả các Điều ước
quốc tế mà Việt Nam là thành viên, có đạo đức nghề nghiệp;
* Thứ hai là, cần chuẩn hóa các loại mẫu hợp đồng trong đó có mẫu HĐXD
với khung pháp lý cơ bản, rõ ràng, dễ hiểu, phù hợp với thực tiễn tạo cơ sở cho các
bên giao kết hợp đồng tham khảo từ đó áp dụng cho phù hợp với thực tế và hoàn
cảnh cụ thể của các bên. Cần thiết quy định việc tuân thủ và áp dụng HĐXD theo
mẫu và có cơ chế xử lý đối với trường hợp không áp dụng. Thực tế, rất nhiều
HĐXD được các bên ký kết với các điều khoản không đầy đủ và thiếu rõ ràng.
Nguyên nhân chủ yếu có thể do trình độ pháp luật chưa am hiểu đầy đủ các quy
định của pháp luật HĐXD đã ban hành, chưa xây dựng theo mẫu hoặc xuất phát từ ý
thức chủ quan cố tình xây dựng các điều khoản thiếu rõ ràng nhằm những lợi ích
khác nhau trong quá trình thực hiện. Điều này đã gây khó khăn cho các chủ thể khi
thực hiện và giải quyết các tranh chấp.
3.3.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng
3.3.2.1. Giải pháp đối với các cơ quan quản lý Nhà nước
Cần có sự phối hợp chặt chẽ hơn nữa của các cơ quan quản lý Nhà nước, các
tổ chức cá nhân trong quá trình xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp

85
luật về HĐXD; có cơ chế kiểm tra, kiểm soát và giám sát chặt chẽ các chủ thể tham
gia ký kết, thực hiện các HĐXD từ đó nghiêm túc xử lý triệt để các hành vi vi phạm
HĐXD thông qua việc áp dụng các hình thức CHẾ TÀI theo quy định đặc biệt đối
với các HĐXD liên quan đến các dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước.
3.3.2.2. Giải pháp đối với các bên tham gia quan hệ Hợp đồng xây dựng
Các bên tham gia quan hệ HĐXD cần nâng cao trình độ pháp luật của mình
trong việc xác lập và thực hiện các quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam do vi phạm hợp đồng xây dựng. Một HĐXD được xác lập với khung
pháp lý rõ ràng, cụ thể, các điều khoản được xây dựng một cách chặt chẽ sẽ tạo cơ
sở tốt cho quá trình thực hiện hợp đồng, xử lý vi phạm hợp đồng của các bên cũng
như trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh. Chính vì vậy, các bên khi xác lập
quan hệ HĐXD cần tham khảo và áp dụng theo chuẩn mẫu HĐXD đã ban hành phù
hợp với điều kiện cụ thể của các bên. Trong trường hợp cần thiết, việc tham gia xây
dựng và ký kết HĐXD cần có sự tham gia của các chuyên gia pháp lý về hợp đồng.
Điều đó sẽ giúp các bên tránh được những sai sót trong quá trình xây dựng các điều
khoản của hợp đồng và khắc phục được những sai sót không đáng có từ đó đảm bảo
được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
3.4. Các pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về CHẾ TÀI do
vi phạm Hợp đồng xây dựng
3.4.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật
* Thứ nhất là, tiếp tục xây dựng, sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp
luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Cần sớm hoàn thiện hệ
thống pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt đảm sự bảo đồng
bộ, thống nhất với các chế định chế tài do vi phạm hợp đồng dân sự, thương mại,
phù hợp với quy định của các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đáp ứng
yêu cầu hội nhập trong giai đoạn hiện nay. Để thực hiện được giải pháp này, cần
thực hiện các nội dung sau đây:
- Trong quá trình xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quy
định hợp đồng cần có sự phối hợp chặt chẽ, nghiêm túc và đồng bộ giữa các cơ quan
soạn thảo và thẩm định văn bản quy phạm pháp luật nhằm đảm bảo cho tính thống

86
nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật, tránh tình trạng có sự mâu
thuẫn, chồng chéo, quy định khác nhau giữa các văn bản Luật với nhau và với văn
bản dưới luật. Từ đó tạo hành lang pháp lý đầy đủ và thống nhất cho quá trình áp
dụng các hình thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam;
- Đối với những cá nhân tham gia soạn thảo và thẩm định các văn bản quy
phạm pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam do vi phạm
HĐXD cần nâng cao trình độ và kỹ năng soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật (lập
pháp), có sự am hiểu pháp luật xây dựng nói riêng cũng như pháp luật dân sự,
thương mại nói chung, bao gồm cả các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành
viên, có đạo đức nghề nghiệp;
* Thứ hai là, cần chuẩn hóa các loại mẫu HĐXD với khung pháp lý cơ bản,
rõ ràng, dễ hiểu, phù hợp với thực tiễn tạo cơ sở cho các bên giao kết hợp đồng
tham khảo từ đó áp dụng cho phù hợp với thực tế và hoàn cảnh cụ thể của các bên.
Cần thiết quy định việc tuân thủ và áp dụng HĐXD theo mẫu và có cơ chế xử lý
CHẾ TÀI đối với trường hợp không áp dụng. Thực tế, rất nhiều HĐXD được các
bên ký kết với các điều khoản không đầy đủ và thiếu rõ ràng. Nguyên nhân chủ yếu
có thể do trình độ pháp luật chưa am hiểu đầy đủ các quy định của pháp luật HĐXD
đã ban hành, chưa xây dựng theo mẫu hoặc xuất phát từ ý thức chủ quan cố tình xây
dựng các điều khoản thiếu rõ ràng nhằm những lợi ích khác nhau trong quá trình
thực hiện. Điều này đã gây khó khăn cho các chủ thể khi thực hiện và giải quyết các
tranh chấp.
3.4.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng
3.4.2.1. Giải pháp đối với các cơ quan quản lý Nhà nước
Cần có sự phối hợp chặt chẽ hơn nữa của các cơ quan quản lý Nhà nước, các
tổ chức cá nhân trong quá trình xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp
luật về HĐXD; có cơ chế kiểm tra, kiểm soát và giám sát chặt chẽ các chủ thể tham
gia ký kết, thực hiện các HĐXD từ đó nghiêm túc xử lý triệt để các hành vi vi phạm
HĐXD thông qua việc áp dụng các hình thức chế tài theo quy định đặc biệt đối với
các HĐXD liên quan đến các dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước.

87
 3.4.2.2. Giải pháp đối với các bên tham gia quan hệ Hợp đồng xây dựng
Các bên tham gia quan hệ HĐXD cần nâng cao trình độ pháp luật của mình
trong việc xác lập và thực hiện các quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam do vi phạm hợp đồng xây dựng. Một HĐXD được xác lập với khung
pháp lý rõ ràng, cụ thể, các điều khoản được xây dựng một cách chặt chẽ sẽ tạo cơ
sở tốt cho quá trình thực hiện hợp đồng, xử lý vi phạm hợp đồng của các bên cũng
như trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh. Chính vì vậy, các bên khi xác lập
quan hệ HĐXD cần tham khảo và áp dụng theo chuẩn mẫu HĐXD đã ban hành phù
hợp với điều kiện cụ thể của các bên. Trong trường hợp cần thiết, việc tham gia xây
dựng và ký kết HĐXD cần có sự tham gia của các chuyên gia pháp lý về hợp đồng.
Điều đó sẽ giúp các bên tránh được những sai sót trong quá trình xây dựng các điều
khoản của hợp đồng và khắc phục được những sai sót không đáng có từ đó đảm bảo
được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
3.4.3. Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện một số quy định pháp luật về
Hợp đồng xây dựng
Trên cơ sở những vướng mắc, bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành
về chế tài do vi phạm HĐXD ở Chương 2, tác giả xin đưa ra một số giải pháp cụ thể
trong việc sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các quy định pháp luật về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam như sau:
3.4.3.1. Về vị trí pháp lý của chế định chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam do vi phạm Hợp đồng xây dựng
Quản lý hợp đồng xây dựng là một trong các nội dung quan trọng của quá
trình quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình nhằm đảm bảo cho tính hiệu quả và
khả thi của bất kỳ dự án đầu tư xây dựng nào. Đặc biệt đối với quá trình ký kết và
thực hiện HĐXD càng có ý nghĩa quan trọng, góp phần hình thành nên các sản
phẩm xây dựng cụ thể của một dự án đầu tư xây dựng. Do vậy, trong pháp luật
chuyên ngành, các quy định về HĐXD đã được ghi nhận thông qua Luật xây dựng
năm 2014, Nghị định 37 và các thông tư hướng dẫn các loại mẫu HĐXD. Mặc dù,
các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung đã được ghi nhận trong
nhiều văn bản quy phạm khác nhau, nhưng các quy định đó chưa có sự đồng bộ và

88
hệ thống khiến cho việc áp dụng pháp luật trên thực tế còn thiếu sự thống nhất và gây
nhiều tranh cãi. Trong đó, các quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật
Việt Nam chưa có tính bao quát cao mà quy định một cách tản mạn, rải rác ở một số
điều luật trong một số văn bản hướng dẫn thi hành luật. Điều này đã khiến cho các quy
định của pháp luật về xây dựng đã không thể hiện được đầy đủ vị trí, vai trò của chế
định chế tài HĐXD trong quản lý hoạt động thi công xây dựng hiện nay. Nó thể hiện
các nhà làm luật chưa đánh giá đúng tầm quan trọng của chế định này.
Trong khoa học pháp lý, việc áp dụng pháp luật phải đảm bảo tính thống nhất
của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quy định về chế tài hợp đồng trong
mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành. Nhưng trên thực tế,
không phải chủ thể nào cũng hiểu rõ về tính thống nhất này, ngay cả trong nhiều
trường hợp giữa các chuyên gia pháp lý còn có nhiều tranh cãi. Điều này đã dẫn đến
những khó khăn và vướng mắc trong việc áp dụng các quy định về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam, làm giảm hiệu quả điều chỉnh của pháp luật
trong việc xử lý hành vi vi phạm HĐXD. Do vậy, theo tác giả các quy định về vi
phạm hợp đồng và chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam cần thiết
phải được xây dựng thành một chế định riêng trong hệ thống các quy định về
HĐXD. Trong chế định đó, cần thiết phải bao gồm các nội dung cơ bản, đó là: quy
định về vi phạm HĐXD và các dạng vi phạm HĐXD cơ bản; quy định về các hình
thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và nội dung của chế tài;
quy định về căn cứ áp dụng chế tài; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng; quy
định về mối quan hệ giữa các hình thức chế tài; quy định về miễn trách nhiệm do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Các quy định đó phải phù hợp với đặc trưng
của HĐXD. Việc quy định như vậy là cần thiết nhằm đảm bảo cho việc áp dụng chế
tài HĐXD được thống nhất cũng như xử lý các hành vi vi phạm HĐXD cụ thể. Hơn
nữa, việc quy định chế định riêng về vi phạm HĐXD và chế tài do vi phạm sẽ đảm
bảo cho sự đồng bộ với quy định về chế tài trong thương mại hiện nay, phù hợp với
định hướng xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng, tiến tới
có thể sửa đổi, bổ sung các quy định tương ứng của BLDS hiện hành theo hướng
này.

89
 3.4.3.2. Đối với quy định về buộc thực hiện đúng Hợp đồng xây dựng
Buộc thực hiện đúng HĐXD không chỉ là biện pháp đầu tiên mà bên bị vi
phạm thường áp dụng mang tính linh hoạt, mềm dẻo mà nó còn thể hiện tinh thần
thiện chí của bên bị vi phạm đối với việc tiếp tục thực hiện HĐXD. Đây cũng là
biện pháp nhằm tạo điều kiện cho bên vi phạm HĐXD sửa chữa những sai sót và
khắc phục những hậu quả từ hành vi vi phạm hợp đồng không đáng có và có thể
khắc phục được, đặc biệt là đối với những vi phạm không cơ bản. Có thể coi đây là
hình thức chế tài có mức độ nhẹ nhất mà bên vi phạm phải gánh chịu trước bên bị vi
phạm so với các chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác từ hành vi
vi phạm HĐXD mà pháp luật quy định. Cùng với việc ghi nhận chế định riêng về
vi phạm hợp đồng và chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam, pháp luật
xây dựng cần sửa đổi, bổ sung những quy định mang tính khái quát cao về buộc
thực hiện đúng HĐXD. Bởi lẽ hiện nay, khi quy định về các hình thức chế tài hợp
đồng, có một hạn chế lớn, đó là: chủ yếu tập trung quy định hai hình thức chế tài cơ
bản đó là bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng còn buộc thực hiện đúng
hợp đồng xây dựng chỉ được đề cập rất hạn chế, chưa mang tính khái quát cao. Theo
đó buộc thực hiện đúng HĐXD chỉ được đề cập tản mạn ở một số điều khoản khác
nhau như Điều 13, Điều 24 đến Điều 34, Điều 48 của Nghị định 37 và Điều 38 Nghị
định 15. Các điều khoản này chỉ quy định về buộc thực hiện đúng hợp đồng đối với
một số vi phạm cơ bản như vi phạm về chất lượng công trình, vi phạm về an toàn
lao động, vệ sinh môi trường xây dựng, vi phạm về nghĩa vụ thanh toán, bảo hành
công trình còn các hành vi vi phạm khác như vi phạm về nghĩa vụ bàn giao mặt
bằng xây dựng, nghĩa vụ nghiệm thu xây dựng, nghĩa vụ quản lý lao động trên…thì
chưa được pháp luật quy định.
Hiện nay, pháp luật chuyên ngành quy định về buộc thực hiện đúng HĐXD mới
chỉ dừn lại ở việc ghi nhận các biện pháp khắc phục, sửa chữa các sai sót do vi phạm
hợp đồng, còn vấn đề bên bị vi phạm yêu cầu nhà thầu vi phạm hợp đồng phải tiếp tục
thực hiện HĐXD trong những trường hợp cụ thể nào thì chưa được quy định cụ thể.
Với việc quy định hạn chế như vậy đã làm cho phạm vi áp dụng hình thức buộc thực
hiện đúng HĐXD rất hẹp, không đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn. Trong khi đó, về
lý luận buộc thực hiện đúng hợp đồng xây dựng “không chỉ là hình

90
thức trách nhiệm hợp đồng được áp dụng đầu tiên, mang tính mềm dẻo mà còn có tính
hiệu quả, bởi nó góp phần thực hiện dứt điểm nghĩa vụ của hợp đồng, hạn chế thiệt hại,
hạn chế nảy sinh các tranh chấp” [7, tr.82]. Trong thực tiễn các bên tham gia HĐXD
đều mong muốn giữ quan hệ hợp đồng đã thiết lập, muốn tự dàn xếp các mâu thuẫn,
hạn chế việc áp dụng các biện pháp cứng rắn hơn. Để khắc phục được những hạn chế
đó và phát huy được vai trò của buộc thực hiện đúng HĐXD, việc quy định đầy đủ,
mang tính khái quát về biện pháp buộc thực hiện đúng HĐXD là cần thiết và phù hợp
tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng hình thức chế tài này trên thực tế được bao quát và
hiệu quả. Cùng với đó là quy định trong những trường hợp nào, bên bị vi phạm được
yêu cầu bên vi phạm vừa tiếp tục thực hiện hợp đồng, vừa sửa chữa các sai sót và
những trường hợp nào chỉ được yêu cầu sửa chữa sai sót mà không được yêu cầu tiếp
tục thực hiện hợp đồng. Về nội dung này, theo tác giả pháp luật cần ghi nhận nguyên
tắc trong việc áp dụng hình thức buộc thực hiện đúng HĐXD khi có sự
vi phạm nghĩa vụ của nhà thầu như sau: trong trường hợp nhà thầu vi phạm một
nghĩa vụ mà sự vi phạm nghĩa vụ đó không ảnh hưởng đến việc thực hiện nghĩa vụ
khác thì bên giao thầu có thể yêu cầu nhà thầu khắc phục, sửa chữa sai sót về nghĩa
vụ bị vi phạm còn đối với các nghĩa vụ khác có thể yêu cầu nhà thầu tiếp tục thực
hiện đảm bảo cho tiến độ hợp đồng. Trường hợp, nhà thầu vi phạm nghĩa vụ mà sự
vi phạm nghĩa vụ đó ảnh hưởng đến việc thực hiện nghĩa vụ khác thì bên giao thầu
được yêu cầu nhà thầu khắc phục, sửa chữa sai sót về nghĩa vụ bị vi phạm mà không
được yêu cầu nhà thầu tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ khác có liên quan.
3.4.3.3. Đối với quy định về chế tài bồi thường thiệt hại
Trong pháp luật chuyên ngành, cần thiết phải xây dựng và hoàn thiện quy định
về chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD theo hướng quy định khái quát về
hành vi vi phạm HĐXD làm căn cứ áp dụng chế tài. Theo đó cần quy định căn cứ “ có
hành vi vi phạm hợp đồng” theo quy định của LTM. Cùng với đó, cần thiết quy định
các dạng hành vi vi phạm hợp đồng đặc thù trong hoạt động xây dựng. Có như vậy thì
các quy định của pháp luật mới bao quát được các dạng hành vi vi phạm HĐXD để từ
đó xác định chế tài bồi thường tương ứng đối với bên vi phạm. Qua đó tạo cơ sở pháp
lý cho việc áp dụng thống nhất các quy định về bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐXD,
khắc phục những bất cập và hạn chế tranh chấp phát sinh.

91
 Pháp luật cần phân định rõ giữa chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm
HĐXD với chế tài bồi thường thiệt hại ngoài HĐXD, tránh sự nhầm lẫn trong thực
tế áp dụng. Theo đó, pháp luật cần quy định rõ “do nguyên nhân của bên nhận
thầu” là nguyên nhân gì và gây tổn hại cho người và tài sản là tổn hại cho người nào
và tài sản của ai. Trường hợp nguyên nhân xuất phát từ hành vi vi phạm HĐXD của
một bên gây tổn hại cho người và tài sản của bên kia trong quan hệ hợp đồng xây
dựng thì chế tài bồi thường thiệt hại này thuộc chế tài bồi thường thiệt hại do vi
phạm HĐXD, việc giải quyết theo quy định về chế tài bồi thường thiệt hại do vi
phạm HĐXD. Trong trường hợp hành vi vi phạm HĐXD hoặc hành vi không xuất
phát từ hành vi vi phạm HĐXD mà gây tổn hại cho người và tài sản của bên thứ ba,
thì chế tài bồi thường thiệt hại này thuộc chế tài bồi thường thiệt hại ngoài HĐXD,
việc giải quyết sẽ theo các quy định của pháp luật về chế tài bồi thường thiệt hại
ngoài hợp đồng của BLDS.
3.4.3.4. Đối với quy định về phạt vi phạm Hợp đồng xây dựng
Pháp luật chuyên ngành hiện nay quy định mức phạt vi phạm HĐXD do các bên
thỏa thuận và cho phép thỏa thuận tỷ lệ mức phạt tối đa là không quá 12%, tỷ lệ này
cao hơn so với quy định tương ứng của Luật thương mại năm 2005 là “không quá 8%”.
Quy định này là cần thiết, phù hợp với đặc trưng của hợp đồng xây dựng và có
ý nghĩa nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện đúng HĐXD,
đặc biệt là đối với các công trình có sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước.
Luật xây dựng năm 2014 đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam thông qua ngày 18 tháng 6 năm 2014 đã có sự sửa đổi quy định về cách
tính mức phạt vi phạm HĐXD theo hướng phù hợp với cách tính mức phạt của
LTM. Đó là quy định về mức phạt vi phạm HĐXD nói chung và HĐXD nói riêng
“không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm” tạo sự thống nhất trong
quá trình áp dụng pháp luật. Do vậy, đối với những HĐXD được ký kết trước ngày
01 tháng 01 năm 2015 (ngày Luật xây dựng năm 2014 có hiệu lực thi hành) nếu các
bên tranh chấp trong việc xác định căn cứ tính mức phạt vi phạm hợp đồng là “giá
trị hợp đồng bị vi phạm” hay “giá trị phần hợp đồng bị vi phạm” thì có thể giải
thích và áp dụng theo quy định mới hiện nay là “giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”,
theo nghĩa đó chính là giá trị của phần nghĩa vụ HĐXD bị vi phạm mà tác

92
giả đã dẫn chứng theo thí dụ ở mục 2.2.3.3 của Chương 2.
Tuy nhiên, để đảm bảo cho tính thống nhất về mặt thuật ngữ trong việc xây
dựng các văn bản quy phạm pháp luật quy định về phạt vi phạm HĐXD. Theo tác
giả, Luật xây dựng năm 2014 cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành về HĐXD
nói chung và HĐXD nói riêng cần thiết sửa đổi quy định về căn cứ tính mức phạt
như sau: sửa quy định “giá trị phần hợp đồng bị vi phạm” thành quy định “giá trị
phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” cho chính xác và thống nhất với quy định của
LTM. Sở dĩ cần thiết phải sửa đổi quy định này là vì do yêu cầu của quá trình lập
pháp thì nội dung các quy định của pháp luật cần chính xác, rõ ràng, và đơn nghĩa.
Các quy định giữa Luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành cần có sự thống
nhất, đồng bộ nhằm tránh những cách hiểu không giống nhau trong quy định của
pháp luật về cùng một vấn đề tương ứng. Có như vậy thì hệ thống pháp luật về hợp
đồng mới hoàn thiện, tạo cơ sở cho các bên ký kết, thực hiện hợp đồng và giải quyết
các tranh chấp phát sinh.
3.4.3.5. Đối với quy định về tạm ngừng thực hiện công việc trong Hợp đồng
xây dựng
Từ những hạn chế trong việc áp dụng biện pháp tạm ngừng thực hiện HĐXD
theo phân tích ở mục 2.2.4.3 Chương 2, tác giả cho rằng, pháp luật chuyên ngành
cần quy định về biện pháp tạm ngừng thực hiện HĐXD theo tinh thần của LTM.
Cùng với đó là việc ghi nhận những trường hợp đặc thù là điều kiện tạm ngừng thực
hiện đối với HĐXD mà các bên có thể áp dụng tạm ngừng khi có thỏa thuận hoặc
không thỏa thuận trong HĐXD. Có như vậy, việc áp dụng biện pháp tạm ngừng
thực hiện HĐXD mới linh hoạt và phát huy được ý nghĩa của nó. Bởi lẽ, tạm ngừng
thực hiện hợp đồng là một biện pháp tự bảo vệ mà pháp luật quy định cho phép một
bên thực hiện khi bên kia có hành vi vi phạm hợp đồng ở mức độ mà các bên đã
thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Việc áp dụng tạm ngừng thực hiện hợp đồng
trong nhiều trường đã kịp thời bảo vệ cho quyền và lợi ích hợp pháp của bên áp
dụng, hạn chế những tác động tiêu cực khác có thể phát sinh từ hành vi vi phạm hợp
đồng. Quyền tạm ngừng được quy định vừa phải đảm bảo được nguyên tắc tự do
xác lập các điều khoản hợp đồng, đồng thời vừa đảm bảo lợi ích hợp pháp của các
bên tránh sự lạm dụng khi áp dụng của các bên trong việc áp dụng biện pháp tạm

93
ngừng nhằm trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, pháp luật cần thiết phải ghi
nhận quyền tạm ngừng được thực hiện trong những điều kiện nhất định. Đó là việc
cho phép áp dụng biện pháp tạm ngừng khi các bên có sự thỏa thuận áp dụng khi
xảy ra các trường hợp mà các bên đã dự liệu là điều kiện áp dụng, điều này phù hợp
với nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. Tiếp đó, tạm ngừng thực hiện HĐXD cần
được áp dụng ngay cả trong trường hợp các bên không có thỏa thuận áp dụng nhưng
hành vi vi phạm của một bên là “vi phạm cơ bản” – những vi phạm gây thiệt hại cho
bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp
đồng. Đối với trường hợp này, việc áp dụng tạm ngừng là cần thiết nhằm bảo vệ
quyền lợi cho bên tạm ngừng.
3.4.3.6. Đối với quy định về đơn phương chấm dứt Hợp đồng xây dựng
Pháp luật chuyên ngành cần quy định một cách thống nhất và rạch ròi giữa
chấm dứt hợp đồng và đơn phương chấm dứt HĐXD. Bởi lẽ, việc chấm dứt hợp
đồng theo quy định chung bao gồm các trường hợp đương nhiên chấm dứt hợp đồng
và những trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng. Trong đó, đơn phương chấm
dứt hợp đồng chỉ là một trong các căn cứ làm cho quan hệ hợp đồng chấm dứt. Do
vậy không thể quy định đồng nhất giữa chấm dứt hợp đồng với đơn phương chấm
dứt HĐXD được. Đồng thời pháp luật cần quy định rõ giữa đình chỉ thực hiện
HĐXD và hủy bỏ HĐXD, từ đó tạo sự thống nhất cho việc áp dụng pháp luật tránh
tình trạng nhầm lẫn khi áp dụng các biện pháp này. Bởi pháp luật hiện hành quy
định về hai biện pháp này không được rõ ràng như tác giả đã phân tích ở mục
2.2.5.3 Chương 2. Đối với việc phân định rõ giữa đình chỉ thực hiện HĐXD và hủy
bỏ HĐXD, hiện nay cũng có nhiều quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng
cần phải ghi nhận đầy đủ và rõ ràng về hai hình thức trách nhiệm do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam đó là đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp
đồng cho có sự thống nhất và phù hợp với quy định của luật chung là luật dân sự và
luật riêng là luật thương mại hiện nay. Quan điểm khác lại cho rằng không nên quy
định tách biệt giữa đình chỉ HĐXD và hủy bỏ HĐXD bởi lẽ hiện nay pháp luật đã
quy định việc đơn phương chấm dứt HĐXD, trong khi đó hậu quả của đình chỉ và
hủy bỏ thực chất cũng làm chấm dứt quan hệ hợp đồng giữa các bên.

94
Hơn nữa, do những đặc trưng pháp lý của HĐXD, việc giải quyết hậu quả pháp lý
khi HĐXD khi bị hủy bỏ là rất phức tạp. Cụ thể, nếu hủy bỏ HĐXD thì việc giải
quyết về thời điểm không còn hiệu lực, giải quyết vấn đề “hoàn trả cho nhau tài sản
đã nhận”, giải quyết vấn đề hệ quả hồi tố như thế nào. Tài sản trong trường hợp này
là công trình, hạng mục công trình chưa hoàn thành, vật tư, vật liệu xây dựng còn
dang dở chưa hoàn thiện (mục đích của bên giao thầu chưa đạt được) nhất là khi
hành vi vi phạm về chất lượng xây dựng không phù hợp với yêu cầu như công trình
xây dựng bị nghiêng, bị biến dạng, hư hỏng không thể thi công hoặc sử dụng tiếp
được. Bộ nguyên tắc Châu Âu về hợp đồng cũng không phân biệt đình chỉ và hủy
bỏ mà chỉ sử dụng thuật ngữ “hủy bỏ” theo hướng giải quyết không có hệ quả hồi tố
(Điều 9:305). Việc áp dụng hệ quả hồi tố trong trường hợp hủy bỏ chỉ áp dụng trong
một số trường hợp cụ thể (Điều 9:306). Theo tác giả, để phù hợp với thực tiễn và
đặc trưng của HĐXD, cần thiết phải quy định rõ giữa đình chỉ thực hiện HĐXD và
hủy bỏ HĐXD. Bởi lẽ hậu quả pháp lý của hai biện pháp này là khác nhau mặc dù
kết quả cuối cùng đều khiến cho quan hệ hợp đồng đó chấm dứt. Tuy nhiên, đối với
hủy bỏ HĐXD cần quy định theo hướng áp dụng hậu quả pháp lý hồi tố theo từng
trường hợp cụ thể. Nếu các công việc đã thực hiện (sản phẩm xây dựng chưa hoàn
thành) có thể tiếp tục thực hiện, đạt yêu cầu phù hợp với mục đích mà các bên mong
đợi thì chấm dứt hợp đồng thông qua việc đình chỉ thực hiện HĐXD (hợp đồng
không còn hiệu lực từ thời điểm bị chấm dứt). Trường hợp, nếu công việc đã thực
hiện không phù hợp với mong muốn của các bên thì nên áp dụng hủy bỏ HĐXD (áp
dụng hệ quả hồi tố).
Tiếp đó pháp luật chuyên ngành cần quy định một cách khái quát về hành vi
vi phạm HĐXD là căn cứ đình chỉ và hủy bỏ HĐXD từ đó tạo cơ sở pháp lý cho
việc áp dụng các biện pháp này trên thực tế được hiệu quả, tránh tình trạng liệt kê
thiếu dẫn đến vướng mắc khi áp dụng. Với từng trường hợp vi phạm HĐXD cụ thể
là căn cứ đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng cần sửa đổi, bổ sung theo hướng quy định
những trường vi phạm đặc thù trong hoạt động xây dựng một cách hợp lý hơn.
Trong bối cảnh nước ta hiện nay, do yêu cầu hội nhập quốc tế việc sửa đổi, bổ sung
kịp thời những quy định của pháp luật về hợp đồng cho phù hợp là điều cần thiết.

95
 3.4.3.7. Đối với quy định về các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm
Hợp đồng xây dựng
Để có sự thống nhất trong quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng giữa các văn bản pháp luật hiện nay. Trong pháp luật dân sự và pháp
luật chuyên ngành quy định về HĐXD cần sửa đổi, bổ sung quy định về các trường hợp
miễn trừ trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam theo tinh thần mà
LTM đã quy định nhằm tạo sự thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật.
Đối với quy định về bất khả kháng trong xây dựng, việc ghi nhận các sự kiện
bất khả kháng cụ thể như động đất, bão, lốc, lũ, lụt, sóng thần, lở đất hay hoạt động
núi lửa, chiến tranh, dịch bệnh làm căn cứ cho việc miễn trách nhiệm do vi phạm.
Tuy nhiên để việc áp dụng được thống nhất và có hiệu quả cao, tránh những tranh
chấp phát sinh do hiểu về bất khả kháng – là điều kiện miễn trách nhiệm không
thống nhất trên thực tế. Theo tác giả, cần quy định các điều kiện cụ thể và chặt chẽ
hơn như sau: Sự kiện bất khả kháng là sự kiện khách quan, nằm ngoài ý chí của các
bên tham gia HĐXD; Đây là sự kiện xảy ra sau khi các bên đã giao kết HĐXD;
Hành vi vi phạm hợp đồng và sự kiện bất khả kháng có mối quan hệ nhân quả; Khi
xảy ra bất khả kháng các bên không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi
biện pháp và khả năng có thể.
Tóm lại, ở nước ta hiện nay, hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quy
định về chế tài do vi phạm hợp đồng còn chồng chéo, chưa thống nhất với nhau,
chưa phù hợp với thực tiễn, có những vấn đề còn chưa đề cập tới…đã trở thành
nguyên nhân của việc áp dụng không thống nhất pháp luật về chế tài hợp đồng. Tuy
nhiên, việc hoàn thiện một chế định pháp luật không thể tiến hành một cách độc lập.
Vì vậy, việc nghiên cứu, hoàn thiện chế định chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam nói chung và HĐXD nói riêng phải được tiến hành đồng thời với việc
nghiên cứu, hoàn thiện hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về chế tài hợp
đồng nói chung. Chỉ khi các công việc này được tiến hành một cách đồng bộ thì các
quy định về chế tài hợp đồng nói chung và chế tài HĐXD nói riêng mới đầy đủ,
hoàn thiện, qua đó bảo đảm quyền tự do hợp đồng được thực hiện một cách đầy đủ,
góp phần thúc đẩy phát triển các quan hệ trong hoạt động xây dựng trong cơ chế thị
trường hiện nay.

96
 KẾT LUẬN

HĐXD mà các bên đã ký kết là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện, trên cơ sở
đó xác định hành vi vi phạm và chế tài pháp lý cũng như giải quyết các tranh chấp
phát sinh. Các quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam đã
góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm, góp phần duy trì trật
tự trong quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, thực tế hiện nay một số quy định về chế tài
do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam đã bộc lộ những bất cập, hạn chế cần
được bổ sung, hoàn thiện. Việc hoàn thiện các quy định về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam nhằm tạo ra cơ sở pháp lý rõ ràng hơn cho các bên
tham gia áp dụng nhằm bảo vệ quyền lợi của mình, đồng thời cũng tạo ra công cụ
pháp lý cho các chủ thể có liên quan trong việc quản lý các dự án đầu tư xây dựng
công trình. Một khi, các quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam đầy đủ, rõ ràng, chính xác sẽ là công cụ nâng cao hơn nữa trách nhiệm của các
chủ thể trong việc thực hiện đúng hợp đồng, đảm bảo cho hiệu lực và hiệu quả điều
chỉnh của pháp luật trong việc xử lý hành vi vi phạm hợp đồng.
Với ý nghĩa đó, tác giả tiến hành nghiên quy định của pháp luật hiện hành về
chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và chỉ ra những hạn chế trong quy
định, những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng. Từ đó, tác giả nêu nên một số định
hướng và giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật về vấn đề
này. Thông qua luận văn, tác giả mong muốn đóng góp phần nào cho quá trình sửa đổi,
bổ sung và hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng xây dựng nói riêng và
pháp luật về hợp đồng nói chung. Đồng thời, luận văn cũng là một trong các nguồn tài
liệu tham khảo bổ sung trong quá trình nghiên cứu và học tập của sinh viên, học viên
và cá nhân khác có nhu cầu trong hoạt động quản lý HĐXD.
Tác giả xin trân trọng cảm ơn các thầy, cô giáo công tác tại Khoa Luật - Đại
học Quốc gia Hà Nội đã giúp đỡ và tạo điều kiện cho tác giả hoàn thành bản luận
văn này. Đặc biệt tác giả xin trân trọng cảm ơn thầy giáo hướng dẫn PGS. Ngô Huy
Cương - Giảng viên Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội đã hết lòng ủng hộ và
hướng dẫn tác giả hoàn thành luận văn.

97
 Tác giả cũng xin trân trọng cảm ơn Thư viện trường Đại học Quốc gia Hà
Nội, Thư viện Trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo điều kiện thuận lợi hỗ trợ, giúp
đỡ tác giả trong việc thu thập thông tin, tài liệu trong quá trình thực hiện luận văn.
Xin cảm ơn bạn bè, đồng nghiệp và gia đình đã giúp đỡ, chia sẻ khó khăn và
động viên tác giả trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu để hoàn thành luận văn
này.
Xin trân trọng cảm ơn!

98
 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Hoàng Thị Hà Phương (2012), Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
– Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận án tiến sỹ luật học, Trường đại
học Luật Hà Nội.
2. Bộ xây dựng (2011), Thông tư số 09/2011/TT – BXD ngày 28 tháng 6 năm
2011 của Bộ xây dựng hướng dẫn mẫu Hợp đồng xây dựng, Hà Nội.
3. Chính phủ (2015), Nghị định số 59/2015/NĐ – CP ngày 18 tháng 06 năm
2015 của Chính phủ quy định về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, Hà Nội.
4. Chính phủ (2015), Nghị định số 37/2015/NĐ - CP ngày 22 tháng 04 năm
2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng, Hà Nội
5. Chính phủ (2015), Nghị định số 46/2015/NĐ – CP ngày 12 tháng 05 năm
2015 của Chính phủ về quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng, Hà Nội
6. Chính phủ (2017), Nghị định số 42/2017/NĐ – CP ngày 05 tháng 04 năm
2015 của Chính phủ quy định về sửa đổi, bổ sung một số điều nghị định số
59/2015/NĐ – CP ngày 18 tháng 06 năm 2015 của Chính phủ quy định về quản lý
dự án đầu tư xây dựng công trình, Hà Nội.
7. Nguyễn Thị Dung (chủ biên) (2001), Áp dụng trách nhiệm hợp đồng trong
kinh doanh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội.
8. Đỗ Văn Đại (chủ biên) (2013), Các biện pháp xử lý việc không thực hiện
đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội.
9. Nguyễn Ngọc Khánh (chủ biên) (2007), Chế định về hợp đồng trong Bộ
luật dân sự Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội.
10. Hoàng Phương Lan (2014), Nghiên cứu giải pháp nâng cao chất lượng
lập và quản lý hợp đồng xây dựng tại Ban quản lý dự án 31 Láng Hạ thuộc Tổng
công ty đường sắt Việt Nam, Luận văn thạc sỹ ngành Quản lý xây dựng, Khoa kinh
tế & Quản lý xây dựng, Đại học Xây dựng, Hà Nội
11. Liên Hợp Quốc (1980), Công ước Viên năm 1980 về Hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế.
12. Đặng Hoàng Mai (2004), Một số nghiên cứu so sánh hợp đồng EPC theo
các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường
đại học Luật Hà Nội.

99
 13. Lê Văn Minh (2007), Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng mua
bán, Luận văn thạc sỹ luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội.
14. Lê Nết (chủ biên) (1999), Bình luận về hợp đồng thương mại quốc tế,
Nxb Thành phố Hồ Chí Minh.
15. Lê Hoàng Oanh (chủ biên) (2007), Bình luận các vấn đề mới của Luật
thương mại trong điều kiện hội nhập, Nxb Tư pháp, Hà Nội.
16. Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (2010), 100 câu hỏi về Hợp
đồng trong xây dựng, Nxb Lao động, Hà Nội.
17. Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (2007), Cẩm nang hợp
đồng thương mại, Chương trình hỗ trợ doanh nghiệp (DANIDA), Hà Nội.
18. Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam dân luật lược khảo – Quyển 2: Nghĩa vụ
và khế ước, Nxb Bộ Quốc gia giáo dục, Sài Gòn,
19. Quốc hội (2003), Luật Xây dựng, Hà Nội.
20. Quốc hội (2015), Bộ luật dân sự, Hà Nội.
21. Quốc hội (2005), Luật thương mại, Hà Nội.
22. Quốc hội (2013), Luật Đấu thầu, Hà Nội.
23. Quốc hội (2014), Luật Xây dựng, Hà Nội.
24. Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ (2005), “Một số ý kiến về phạt vi
phạm do vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí khoa
học pháp lý, (5).
25. Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật dân sự Việt Nam,
Nxb Công an nhân dân, Hà Nội.
26. Trần Trịnh Tường (2002), “Vận dụng hình thức hợp đồng EPC phù hợp
với điều kiện thực tế Việt Nam”, Tạp chí Người xây dựng, (8).
27. PGS. TS Nguyễn Văn Cừ - PGS. TS Trần Thị Huệ (2016), Bình luận
khoa học Bộ luật dân sự năm 2015, Nxb Công an nhân dân.
28. Viện thống nhất tư pháp quốc tế (1994), Bộ quy tắc hợp đồng thương mại
quốc tế Unidroit.
29. Vũ Tiến Vinh (2006), Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng dân sự
theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học, Khoa
Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội.

100
 30. Nguyễn Mạnh Bách (1995), Pháp luật về hợp đồng, Nxb Chính trị Quốc gia.
31. Trường Đại học Vinh (2017), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Nxb Đại
học Vinh, Vinh.
32. Trường Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh (2014), Giáo trình Luật
hợp đồng và Trách nhiệm Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb Hồng Đức –
Hội Luật gia Việt Nam.
33. Đỗ Văn Đại (2017), Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận án,
tập 1, tập 2, Nxb Chính trị Quốc gia – Sự thật.
34. Nguyễn Minh Tuấn (2016), Bình luận khoa học bộ luật dân sự năm
2015, Nxb Tư pháp.
35. Đỗ Văn Đại (2010), Luật bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Việt Nam,
bản án và bình luận bản án, Nxb Chính trị Quốc gia.
36. Đỗ Văn Đại (2016), Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS năm
2015, Nxb Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam.
37. Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng trong Luật dân sự Việt
Nam, Nxb Tư pháp.
38. Phùng Trung Tập (2009), Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng về tài sản,
sức khỏe và tính mạng, Nxb Hà Nội.
39. Lê Minh Hùng (2015), Hình thức của hợp đồng, Nxb Hồng Đức – Hội
Luật gia Việt Nam.
40. Lê Minh Hùng (2015), Hiệu lực của hợp đồng, Lê Minh Hùng, Nxb
Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam.
41. Lê Trường Sơn (2016), Giai đoạn tiền hợp đồng trong pháp luật Việt
Nam, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam.

101