FUNCION NOTARIAL:

"la función del Notario -dice Laguerenne- es autorizar escrituras que tienen tres características:
Autenticidad, fuerza probatoria y ejecutoriedad".

Respecto de ésta definición debe tenerse presente que también el Notario facciona actas
notariales, razones de legalización de firmas, auténticas y de documentos, así como
protocolaciones.

Para Oscar Salas, los aspectos que comprende la función notarial son los siguientes:

a) Recibir e interpretar la voluntad de las partes, es decir la función directiva y asesora

b) Dar forma legal a voluntad de sus clientes, llamada fase moldeadora o formativa o
legitimadora.

c) Autenticar, es decir ejercitar la fe pública ante los hechos o actos jurídicos ocurridos en su
presencia.

Otros aspectos que pueden indicarse con respecto a esta función y que caracterizan su
quehacer profesional, son los siguientes

a) Actúa por delegación del Estado;

b) Se le reputa funcionario público, según el Código Penal, con lo cual su función pertenece a
una descentralización de la administración pública debido a la colaboración que realiza con
su quehacer profesional;
c) Es un auxiliar del fisco, puesto que calcula y promueve, de manera efectiva, que se enteren
los impuestos correspondientes a los cuales se encuentran afectos los actos o contratos que
autorice;
d) Es un auxiliar de los registros, debido a que en los actos y contratos que autorice que incidan
en modificaciones en los registros, tiene el deber de remitir los avisos oportunos para que se
realicen las correspondientes anotaciones.
e) Auxiliar de los jueces, según el CPCyM, art. 33 y 77.
f) Controla la legalidad de los actos o contratos que autoriza;
g) Interpreta las normas, a efecto de poder plasmar la voluntad de las partes.

TEORIAS QUE EXPLICAN LA FUNCIÓN NOTARIAL:

a) Doctrina funcionarista: Conforme esta doctrina, la función que realiza el Notario se cumple
en nombre del Estado, Esta función púbica originalmente estuvo a cargo de funcionarios del
Estado y posteriormente este la delegó en los notarios. La Función Notarial, es una función
pública que el Estado encomienda al Notario;

b) Doctrina Profesionalista: Para esta doctrina, la naturaleza jurídica de la función notarial

radica en que quien la desempeña es un profesional y técnico del Derecho, por lo que
rechazan el planteamiento que el elemento esencial de la función notarial se encuentre en
que se actúa por delegación del Estado.

c) Doctrina Ecléctica: Consideran al Notariado como una profesión, pudiéndose reputársele

como funcionario público, el ejercicio de la profesión depende de la obtención de un título y
de los demás requisitos habilitantes.

Para el maestro Enríquez Giménez Arnau, debe profundizarse para determinar “que hace el
Notario y para qué lo hace”, por lo que expone las siguientes teorías:
 -Teoría de la jurisdicción voluntaria: En Guatemala, como elemento a favor de esta teoría,
es posible plantear que la función jurisdiccional se ejercita, de manera conjunta, tanto por
jueces cómo por los notarios. Atendiendo a las particularidades de la legislación en cada
país, en Guatemala coexiste la jurisdicción voluntaria, para determinados asuntos, como
competencia compartida entre jueces y notarios, por lo que queda a elección del cliente, ante
quien acudir. Los resultados de la tramitación en ambos casos, es decir, si conoce el juez o el
notario, son los mismos, pues no producen efecto de cosa juzgada, ya que no se resuelven
como sentencias, pero si proveen la certeza jurídica y a partir de las resoluciones dictadas
devienen resultados en el ámbito jurídico de interés de las personas que promueven los
asuntos. A partir del Art. 401 CPCyM.

-Teoría de la función legitimadora: Esta función la cumple el notario como magistrado de la

paz jurídica, por lo que su función se orienta a la justicia reguladora, a diferencia de los
jueces que es de índole reparadora.

-Teoría de la fe Pública: Es la teoría de la prueba pre constituida. Es famosa la expresión

“notaría abierta, juzgado cerrado”. La presunción de veracidad de los instrumentos
autorizados por el notario, es tan importante que contamos con lo regulado en el artículo 186
del CPCyM. Sin embargo no es solo con esto que cuenta o está al alcance de la función
notarial.

-Teoría de la Forma: La forma, es posible afirmar, constituye uno de Ios fines del Derecho
Notarial. El término forma puede ser entendido en varios sentidos, uno se refiere en cuanto a la
manera de hacer constar por escrito los negocios jurídicos, atendiendo a que dicha forma
constituya una condición o requisito de existencia, o bien, de validez. Asimismo, la forma
también es de suma importancia aun cuando sea potestativo para los particulares el hacer uso
de ella a través de la función notarial, y también cuando el fin que se busca es la constitución
de un medio probatorio, sin embargo la función notarial no puede quedar reducida al problema
de la forma". Legitima, dentro de lo cual se encuentra la presunción de veracidad y el carácter
técnico-jurídico que le imprime intervención del Notario como profesional, dentro de lo cual
también se encuentra implícita la calificación de legalidad, conforme el ordenamiento vigente,
por parte del Notario.

Giménez Arnau concluye: La función (notarial) no puede radicarse exclusivamente en la

jurisdicción voluntaria, ni en la prueba, ni en la forma. Tiene esa triple finalidad y
además un evidente aspecto de jurisdicción preventiva, asesora y. legitimadora. Los tres
fines fundamentales del instrumento público, que constituyen la esencia y el resultado o
efectos del instrumento público en que se manifiesta la función notarial son: Dar forma,
probar y dar eficacia legal.

Por lo que la función notarial, para cumplir con tales propósitos, debe tender a: 1. Asegurar la
autenticidad para el futuro. 2. Garantizarla legalidad o legitimidad del acto, y 3. Constituir un
medio de fijación formal que asegure los efectos del mismo, así entre las partes, como en
cuanto a los causahabientes de ellas o los futuros interesados.

Como conclusión, la función notarial debe ser entendida de manera amplia y ecléctica ya que
no se puede circunscribir la función notarial únicamente a un aspecto, en particular, porque
como parte del Derecho, mantiene dinamismo y se ve enriquecido por el quehacer humano en
general.

En el Código Penal guatemalteco, se acepta, con la intervención del Notario, que mediante su
función pueda aplicarse una medida sustitutiva de arresto domiciliario a la persona que como
conductora se haya visto involucrada en un accidente de tránsito, con lo que el Notario realiza
dentro de la administración pública, con lo cual se desjudicializa un incidente que, desde una
 perspectiva tradicional, ameritaba el arresto preventivo del presunto responsable, en tanto se
realizaban las correspondientes obligaciones.

ENCUADRAMIENTO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL:

1. En la actividad del Estado: En caso que un Notario preste sus servicios profesionales en
alguna dependencia del Estado a tiempo completo, en relación de dependencia, o sea como,
empleado, entonces se ve inhabilitado a continuar el ejercicio de su profesión por cuenta
propia. Además las funciones que puede desempeñar el Notario se ven limitadas, debido a la
existencia en el Organismo Ejecutivo de la figura del Escribano de Gobierno, quien por ley
es llamado autorizar los actos o contratos en los que intervenga el Estado. Por lo anterior el
Notario tiene en la administración pública una función asesora, emite opiniones y dictámenes
y coadyuva al control de la legalidad.

2. En el ejercicio de la profesión liberal: Consiste en que el profesional trabaja de manera

dependiente, prestando sus servidos a los particulares y pactando libremente las condiciones
sobre la contratación de la asistencia que debe prestarles.

El ejercicio del Notariado también presupone una vocación de servicio y una proyección hacia la
comunidad, ante esta realidad es valiosa la proyección universitaria hacia la población por medio
de los Bufetes populares.

En materia del ejercicio de la profesión debe tenerse presente el arancel, es decir las tarifas de
cobro establecidas por cobro establecidas por prestación de servicios contenidos en el Código
de Notariado, a partir del artículo 109.

El Notario tiene derecho a una remuneración justa y decorosa, que responda a sus necesidades
como profesional y servidor social, evitando la competencia desleal entre colegas observando lo
regulado tanto en el Código de Notariado como en el de Ética Profesional.

3. En el ejercicio de la profesión mixta: El profesional puede desempeñarse trabajando para

una dependencia del Estado (asesoría y consultoría), durante medio tiempo o tiempo parcial,
es decir, durante un período inferior a la jomada normal de trabajo (8 horas), y, a la vez, se
desempeñe por cuenta propia ofreciendo servicios en su propio bufete.

Existe también la posibilidad de que el Notario se desempeñe como docente y el Código de

Notariado prevé que la docencia universitaria no es incompatible ni constituye causal de
inhabilitación, o impedimento para el ejercicio profesional incluso aceptándose también para
el caso de Notarios que se desempeñen en el Organismo Judicial.

FUNCIONES O ACTIVIDADES QUE DESARROLLA EL NOTARIO

1. Función receptiva: Esta función sucede en el momento en el que el Notario es requerido

para prestar sus servicios a las personas particulares, quienes en primera instancia, deben
manifestar cuál es su motivación legal, el asunto, el objeto de su interés y sobre el que
desean se realice la función notarial para hacerla constar por escrito, mediante forma legal
correspondiente.

Esta función, que podemos denominar la primera fase en la constitución de que será
finalmente el instrumento público o el documento notarial, constituye base, el cimiento, la
génesis sobre la cual se erigen todas las demás funciones que deberá realizar el Notario.

En esta función la persona, o personas, ponen de manifiesto su voluntad de crear, modificar

 o extinguir alguna relación de derecho (negocio jurídico), o bien, su deseo de "que se tramite
o diligencie determinado asunto. El trámite de un asunto, comprende los asuntos de
jurisdicción voluntaria, para los cuales está autorizado el Notario a poder impulsar.

2. Función Directiva o Asesora: Agotada la fase anterior, en esta fase, el Notario haciendo
uso de su preparación jurídica y técnica, procede a orientar a sus clientes, ofreciendo
alternativas, señalando opciones, ventajas y desventajas, su grado de certeza y seguridad
jurídica, etc., dejando al libre albedrío del cliente la decisión final, sobre qué opción prefiera,
con base a todos los elementos legales y de juicio que le han sido aportados por el Notario,
quien debe conocer el ordenamiento jurídico vigente y respetarlo.

3. Función preventiva: Mediante ésta función, el Notario se anticipa al futuro sobre posibles
consecuencias que se generarán con el documento o instrumento público que autorice, en
las circunstancias que ello generará a sus clientes e inclusive frente a terceros, así como
tras obligaciones, como avisos a los registros, pago de impuestos, notificaciones,
publicaciones de edictos, etc.

El Notario califica la documentación que se le presenta (títulos de propiedad, representación

legal), con lo que se evita imprevistos para el futuro y provee seguridad jurídica para el día de
mañana, todo lo anterior sin dejar de observar que los documentos autorizados por Notario
constituyen prueba para el futuro (art. 186 CPCyM) por lo que los documentos que autorice el
Notario no se proyectan no extinguen en el presente, sino incluso devienen más alla de la
vida de las partes.

4. Función legitimadora:

Todas las personas poseen capacidad, la cual se manifiesta en capacidad de goce y de

ejercicio. Una persona puede poseer capacidad, plenamente reconocida, sin embargo no
encontrarse legitimada para determinada relación jurídica.

El Notario debe comprobar que la persona que requiere sus servicios para determinado asunto
se encuentra justificada legalmente para hacerlo. (el vendedor de un inmueble debe demostrar
ser propietario del mismo con el título correspondiente).

5. Función Modeladora: La síntesis de todas las funciones anteriores se realiza en el momento

en que el Notario plasma, da forma, materializa y hace realidad el documento notarial. El
Notario, en armonía con el ordenamiento jurídico, utilizando su estilo y técnica notarial elabora el
instrumento público adecuado, dando forma legal a la voluntad de las partes, siendo ésta la
respuesta profesional que se proporciona al cliente en sus necesidades, llegando a estar
sustentada en la confianza de la capacidad profesional.

6. Función autenticadora: En el campo notarial, la manifestación material, externa y perceptible

de la función autenticadora que realiza el Notario se manifiesta, con la expresión ANTE MÍ, o
POR MI Y ANTE MI, firmando seguidamente. De ésta manera del Notario pone en práctica su
actividad fedataria, dando credibilidad a los documentos por el autorizados.

De lo anterior se concluye con el Notario debe: Escuchar, Interpretar y aconsejar a las partes;
preparar, redactar, certificar, autorizar, conservar y reproducir el Instrumento Público.

FINALIDAD DE LA FUNCION NOTARIAL:

-Inmediata: Constituye el objeto Central de la función notarial, la expresión concreta de esa
finalidad se traduce en los siguientes aspectos:

a) dar forma;

b) probar,

c) Dar eficacia legal

Luego de lo anterior se debe buscar que se cumpla con los siguientes aspectos:

a) Garantizar la autenticidad con miras a futuro

b) Validar la legalidad del acto de que se trate
c) Crear un medio de fijación normal que garantice los efectos del mismo, para las partes como
con relación a los causahabientes de ellas a los futuros interesados.

-Mediata: En este sentido la función notarial, persigue lo siguiente:

a) Seguridad: Proveer de seguridad y certeza jurídica a las partes;

b) Valor: este es la eficacia y la fuerza que otorga la intervención del Notario entre las partes y
frente a terceros.

-Permanencia: Una de las significativas ventajas que ostenta el documento notarial, está
representada por la permanencia y durabilidad del instrumento que autoriza, en particular en
Guatemala, en lo que se refiere a las escrituras matrices, lo cual se conserva a través del
protocolo.

Por medio de un sistema estructurado, se logra la conservación del documento público, lo que
proporciona una ventaja frente a los documentos privados, cuya conservación queda al azar, a la
eventualidad y no existe garantía de que pueda preservarse.

Tanto el protocolo, como los testimonios extendidos a los particulares, los testimonios especiales
que se remiten a la Dirección del Archivo General de Protocolos, así como los medios
informáticos actuales con los que se cuenta y que se espera pronto se incorporarán como
medios idóneos para la conservación y perpetuidad de los instrumentos públicos, son elementos
que favorecen esa finalidad de permanencia.