MİLLETLERARASI

ÖZEL HUKUK DERS

NOTLARI

Cansu Peker
2021
 Cansu Peker

ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK

Gülüm Özçelik

22 Eylül 21
Kitap:
Gülin Güngör (ankara ekolünü içerir)
Ergin Nomer (dili ağır)
Cemal Şanlı (konuları içerir ama teorik tartışma içermez, mahkeme kararlarına değinerek anlatır)
Vahit Doğan (ankara ekolünü içerir)

Mevzuat:
-HMK, TTK, TMK
-5718 sayılı MÖHUK
Üç konuyu düzenler:
1. Uygulanacak hukuk meselesi
2. T ürk mahkemelerinin milletlerarası
3. Yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi

Sınav:
Pratik, kanun açık

Yabancılık Unsuru
Uluslararası özel hukuk, yle ilgilenen alanın adıdır.
abancı unsurlu eşitler arası hayat
y r, kaynağı itibariyle milli bir alandır.
Tüm dünyada geçerli uluslararası y eknesak hukuk kuralları ; örneğin MÖHUK. İsmindeki
her devletin kendisine
Uluslararası özel hukuk mevzuatı
uluslararası ifadesi bu sebeple yanıltıcıdır, yabancılık unsurunu ifade eder.

Bu alan bir ö zel hukuk ır, eşitler arası hayat ilişkileriyle ilgilenir. Uluslararası olmasının sebebi
yabancılık unsuru bulunmasıdır.

Ör 1: Ömer ve ben bir sözleşme yaptık. Ömer İzmir’de bir ipek halı fabrikasına sahip. Ben de
Ankara’daki dükkanımda satmak üzere her sene Ömer’den 10 tane ipek halı almak üzere
sözleşme yapıyorum. Ömer belirlediğimiz tarihte bu halıları Ankara’da teslim etmeyi kabul
ediyor. Ben de fiyatın yarısını başta, yarısını da son halıyı alınca ödemeyi kabul ediyorum.
Ör 2: Ömer ve Ayşe evleniyorlar ve çocuklarının adını ne koyacakları konusunda anlaşamıyorlar.
Ör 3: Ömer’le karısı boşanıyor ve Ömer’in ödeyeceği nafaka konusunda anlaşamıyorlar.

Bu örneklerin hiçbiri yabancılık unsuru içermediği için uluslararası özel hukuk kapsamına girmez.

Yabancılık unsuru h ayat ilişkisini birden fazla devlet hukukuyla bağlantılı hale .
 Taraflardan en az birinin vatandaşlığı (tabiiyeti) bir hayat ilişkisine yabancılık unsuru katabilir.
 Sözleşmenin ifa yerinin yabancı bir devlette bulunması da yabancılık unsurunu katabilir.
 Sözleşmenin y apıldığı yerin yabacı bir devlette bulunması da bu unsuru katabilir.

1
 Cansu Peker

 Sözleşmeye konu malların kendileri yurtdışında bulunabilir. Örneğin İsviçrede hediyelik eşya
dükkanım olabilir.
 Taraflardan birinin ikametgahı (domicile) veya mutat meskeni (habitual residence) ya da
sakin olduğu yer yurtdışında bulunabilir.
Mutat mesken, hukuki değil fiili bir kavramdır. Uluslararası özel hukuk yaratmıştır.
HMK ve MÖHUK’un gerekçelerinde kişinin hayat ilişkilerinin merkezi olan yer olarak
ifade
e dilmiş . TMK’ya göre ikametgâh (domicile) ise kişinin uzun süre kalma niyetiyle
bulunduğu yerdir. Örneğin Gül’ün mutat meskeni Ankara ama ikametgahı Erzurum.
Sakin olunan yer de hukuki bir kavram değildir, kişinin o anda bulunduğu yeri ifade
eder.

İlişkinin objektif unsurlarından hiçbiri yabancılığı işaret etmese bile t yoluyla bu kapsama
araf
girilip giremeyeceği tartışmalıdır. İ stanbul ekolünün görüşüne göre bu mümkün a da Ankara ekolü
buna katılmamaktadır.

Uyuşmazlıklarda Ortaya Çıkan Sorunlar

Bu uyuşmazlıklarda şu sorunlar meydana gelir:

 Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi ve diğer usul sorunları: Bu davalar Türkiye’de

açılabilir mi? Bu davalarda Türk mahkemeleri milletlerarası yetkiye haiz midir? Davacı teminat
yatıracak mı, dava hangi usule göre devam edecek, mahkeme kararı nasıl verecek, deliller,
ispat yükü, istinabe, tebligat ne olacak? Milletlerarası usul hukuku bu dersin üç konusundan
biridir.

 Uygulanacak hukuk sorunu: Dava Türk mahkemesinde açılabildi diyelim, bu mahkeme hangi
hukuku uygulayacak? Dava sizin ülkenizde açıldı diye sizin ülkenizin hukukunun uygulanma
zorunluluğu yoktur. Burada amaç e n adil n uygulanmasıdır yani d evletler özel
adaletini sağlamaktır. Bu nedenle hangi hukukun uygulanacağına karar verilmesi önemlidir.
MÖHUK m.9-39 uygulanacak hukuk alanını düzenler. Örneğin buna göre ehliyet ilgilinin milli
hukukuna tabidir.
Bu tür kurallara bağlama kuralları denir. Hayat ilişkimizi belli bir devlet hukukuna bağlama
işlevine sahiptirler. Kanun da ağlama uygulanacak hukuk konusuyla başlar.
b
Hangisinin uygulandığını bulduğumuz bu hukuk alanına kanunlar ihtilafı da denir.

 Yabancı mahkeme kararlarının tanınması/tenfizi: Örneğin Alman karı koca boşanma davasını
Almanya’da açsa ve mahkeme karar vermiş olsa fakat bu koca daha önce tüm mallarını
Türkiye’ye taşımış olsa, karısı Türkiye’de bu mallara müdahale etmek isterse bu tanıma-tenfiz
kapsamına girer. T ürk mahkemesi hukuki yararı bulunmadığı için Alman mahkemesinin
b ağlamış olduğu bu davaya yeniden .
T espit (inşai) kararları tanıma olarak ortaya çıkarken eda kararları gibi icra içeren kararlar
k apsamına .

24 Eylül 21
Uluslararası özel hukuk Türkiye’de Fransız hukukunun da etkisiyle dört ana alana ayrılmıştır:
1. Tabiiyet Hukuku

2
 Cansu Peker
2. Y u
abancılar

3
 Cansu Peker

3. Milletlerarası Usul Hukuku

4. Kanunlar İhtilafı Hukuku

TABİİYET VE VATANDAŞLIK HUKUKU

Tabiiyet “nationality” iken vatandaşlık “citizenship” anlamına gelmektedir.

Tabiiyet, bir kişinin veya şeyin bir devletle arasındaki hukuki ve siyasi bağı ifade eder. Bu kavram gerçek
k ar. “Şey” kavramı ava gemilerini (uçakları) ve deniz gemilerini ifade
işileri, tüzel kişileri ve şeyleri
eder. h

Vatandaşlık, gerçek kişiler ve devlet arasındaki hukuki ve siyasi bağ olarak tanımlanır.

Dolayısıyla gerçek kişiler bakımından vatandaşlık ve tabiiyet kavramları aynı anlamda kullanılır fakat
t
üzel kişi ve şeylerin yalnızca tabiiyetinden bahsedil ir.

Bu alan k dir çünkü her devlet egemenlik yetkisine dayanarak kimlerin vatandaş
amu hukuku
o rir, mahfuz yetkiye sahiptir.
lacağına kendi karar

T
abiiyet hukuku veya vatandaşlık hukuku uluslararası özel hukukun bir alt alanı olarak şekli bir
h ukuk r.
Türk vatandaşlığı h angi şartlarda lır, hangi şartlarda kaybedilir, nasıl ispat edilir soruları
vatandaşlık hukukunun konusunu oluşturur.

Türk hukukunda vatandaşlık hukukunu düzenleyen kanun 5901 Türk Vatandaşlığı Kanunudur. Bu kanun
Türk vatandaşlığının k azanılmasına, kaybına ve ispatına ilişkin esasları düzenleyen r. Tüzel
k işilerim ve şeylerin tabiiyeti bakımından herhangi bir hüküm z. Bu konularda tek bir kanunumuz
bulunmaz, dernekler kanunu, vakıflar kanunu gibi eşitli kaynaklard a yer alır.
ç

YABANCILAR HUKUKU
Bu alan, bir devlette kimlerin yabancı statüsünde bulunduğunu ve o devlette yabancılara tanınan
hakları ve yükümlülükleri düzenleyen alandır.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan her kişi yabancıdır.
Yabancılar; y abancı ülke vatandaşları, vatansızlar, özel statülü kişiler ve uluslararası koruma statüsü
sahipleridir.

- Yabancı ülke vatandaşları: T ı

ürk vatandaşı olmayıp yabancı bir devletle vatandaşlık
bulunan kişiler yabancı kabul edilir.

Çifte tabiiyetli kişiler ise Türkiye’de yaptığı her türlü de, işlemin niteliğine bakılmaksızın
Türk vatandaşı kabul edilir. Bu durum MÖHUK m.4/1 (b)’de düzenlenmiştir.

- Vatansızlar: Vatansızlar (h ) da yabancı niteliğindedir.

içbir devletle vatandaşlık bağı
Her devlet kimin kendi vatandaşı olacağına kendisi karar verir, atandaşlık kazanılması için
v oğum yoluyla
ş atandaşlığınır. Kişi d v
artlar
4
 Cansu Peker
vatandaşlık
kazanamamış olabilir veya
doğduğu yerin de ş olabilir.
Bu durumlarda vatansız
olur.

5
 Cansu Peker

Bu konuda devletlerin m (exclusive competence) söz konusudur. Fakat

ünhasır
u bir durumdur. Dolayısıyla da uluslararası hukuk
luslararası hukukta
s özleşmeler yapmak yoluyla bu kişileri korumaya
milletlerarası
r.
Bu konuda Türkiye’nin de tarafı olduğu ki ana önemli uluslararası e bulunur:
i r Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (1954)
 V atansızlık Hallerinin Azaltılmasına r Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (1954)
 Vatansız Kişilerin Hukuki Statüsüne Dai

Kişi anasından veya babasından vatandaşlık alamazs a, Türkiye’de doğmakla Türk vatandaşı
k abul r.
Türk vatandaşlığının kaybı yolları içerisinde de kişinin vatansız kalma halleri dikkate alınır. Kişi
kendisi T ürk vatandaşlığından çıkmak isterse önce başka bir ülke ile vatandaşlık bağı p
olmadığına bakılır.

- Özel Statülü Kişiler: Özel statülü kişiler de yabancıdır. Bu kişiler, T ürkiye ile yabancı n
veya uluslararası örgütlerin arasında uluslararası bir sözleşme var olması sebebiyle ilgili devlet
vatandaşları veya uluslararası örgüt çalışanlarıydı. Fakat bugün baktığımızda bu rejimin
Türkiye’de çok genişlediği görülmektedir. Kanun koyucu zaman içerisinde mavi kartlılar
kategorisini de bu alana dahil etti. YUKK’ta düzenlenen turkuaz kart hamilleri, u
zun dönem
ikamet hakkı sahipleri de aynı şekilde bu rejim kapsamına alındı.
Devletin kendi eliyle yaptığı bu genişletmenin çeşitli sebepleri vardır.

Mavi kartlılar: Doğum yoluyla Türk vatandaşı olup da sonradan çıkma izni ile vatandaşlıktan
a yrılan kişiler belli haklar dışında Türk vatandaşlarına tanınan haklardan aynen a
d evam r. Aslında T ürk vatandaşlık kanunda yer alan bu çözüm belirli bir amaca .
Dolayısıyla bugün bizim yaşadığımızda ölçüde bir tartışma olması beklenmemişti. Şu an ise
her somut olayda tekrar düşünülmesi gerekmektedir.

Turkuaz kartlılar: Belli bir kalifikasyona sahip olan kişinin Türkiye’de çalışmak istemesi
durumunda kişiye çalışma izni verilmesine ilişkindir.

- Uluslararası Koruma Statüsü Sahipleri: Mülteciler, şartlı mülteciler ve ikincil koruma statüsü
altındaki yabancılardır. YUKK’ta kapsamlı bir biçimde düzenlenmiştir.

Mülteci hukukunun temelini 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Sözleşme, kısaca
Cenevre Sözleşmesi oluşturur. Türkiye’nin de taraf olduğu bu sözleşme mültecilerin
korunmasını ve bulundukları ülkede kendilerine tanınan hakları düzenler.

Türkiye bu sözleşmeye coğrafi çekinceyle taraf olmuştur, mülteciyi sadece Avrupa’da meydana
g elen olaylar sebebiyle Türkiye’ye sığınma başvurusunda ve k endisine mülteci ü
v erilen kişiler bakımından ar. YUKK m.61 de bu çekince dikkate alınarak mülteciyi
tanımlar. Buna göre bir kişinin Türk Hukuku bakımından mülteci olarak kabul edilebilmesi için
Avrupa’da meydana gelen olaylar neticesinde ve bu şartları taşıyarak Türkiye’ye sığınma
talebiyle gelmiş olması gerekmektedir.

6
 Cansu Peker

Bu bağlamda Avrupa dışından gelenler şartlı mülteci olarak adlandırılırlar. YUKK m.62’de
düzenlenmiştir. Eskiden YUKK sığınmacı olarak tanımlamaktaydı.

İkincil koruma statüsüne sahip kişiler ise YUKK m.63’te düzenlenmiştir. Bu kişi mülteci veya
ş artlı mülteci olma koşullarını sağlamıyor olmakla beraber ülkesine döndüğü takdirde ,
şahsına yönelik şiddet tehdidiyle karşılaşacak durumdaysa bu kişiye ikincil koruma statüsü
vr.
erili

Uluslararası koruma statüsü sahibi olmak için bu statülere başvurulur ve göç idaresi statü
belirleme işlemlerini yapar.

YUKK m. 61, 62 ve 63 oku!

29 Eylül 21
YUKK’da da mülteci tanımı bu coğrafi çekince dikkate alınarak yapıldı. Fakat bu coğrafi
çekincenin koyulmasıyla ortaya çıkan sorun Avrupa dışı olaylarla türkiyeye sığınan kişilerin
statüsünün ne olacağı oldu. Bu kişiler için oluşturulan statü ise şartlı mültecilik oldu. Şartlı
mülteciliğin koşulları coğrafi kısıt dışında mülteciliğin koşulları ile aynıdır.

İkincil korumada ise kişi mülteci veya şartlı mülteci olma koşullarını taşımıyor olabilir ancak
ülkesine döndüğü takdirde ölüm cezasına, işkenceye veya şahsına yönelik şiddet tehdidi ile
karşılaşacak durumdaysa o zaman bu kişiye st atü belirleme işlemleri sonrasında ikincil a
statüsü verilir.

- Geçici koruma altındaki kişiler: Geçici koruma altındaki kişiler de yabancı kabul edilir.
Uluslararası koruma Türk hukukunda geçici korumayı kapsamaz. YUKK uluslararası korumayı
düzenlerken geçici korumayı hariçte tutmuştur. YUKK m. 91’de düzenlenmiştir ve niteliği
itibariyle uluslararası korumadan farklıdır.

YUKK m.91’de düzenleniştir ve niteliği itibariyle uluslararası korumadan farklıdır. YUKK m.

91’e göre, ülkesinden zorla ayrılan ve geri dönemeyen acil ve geçici koruma bulmak amacıyla
kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya bu kitlesel akın döneminde bireysel olarak sınırlarımıza
gelen yabancılara sağlanan korumadır.

a kişi h
Uluslararası korumad angi sebeple olursa olsun menşe ülkesinden ülkenize r ve
bireysel olarak sığınma talebinde bulunur.
G eçici a ise ki şi ülkesinden ayrılmaya zorlanır ve geri z, ülkenize a cil ve i
k oruma bulmak amacıyla ve k itles olarak gelir. Dolayısıyla u i
luslararası
bireysellik, geçici korumada kendini kitleselliğe bırakır.

Buradaki iki ihtimal

gönüllü geri dönüş veya entegrasyondur. Kişinin ülkesindeki koşullar
iyileştiğinde g
önüllü dönüşe vik edilir. Mevcut koşullar çerçevesinde geri dönüş mümkün
değilse bulundukları ülkeyle entegrasyon amaçlanır.

7
 Cansu Peker

YUKK önemli sayıda AİHM kararları dikkate alınarak hazırlanmıştır. Fakat YUKK’un hazırlandığı
dönemde Suriye krizi gündemde değildi. Dolayısıyla geçici koruma yalnızca 91. Maddede
düzenlenmiştir. Sonrasında ise bu maddeye dayanılarak ikincil düzenlemeler yapılması
ihtiyacı doğmuştur, çeşitli yönetmelikler çıkmıştır.

Kitlesel akınla gelen Suriyelilerin mülteci olması mümkün değildir. Dolayısıyla “suriyeli
mülteci” demek doğru değildir.

Ülkemizde geçici koruma ile ilgili belirli bir yıl tespiti yapılmadı yani süresi belirlenmedi.
Türkiye uzun yıllardır türk vatandaşlarına AB ülkelerine vizesiz giriş imkânı sağlamaya
çalışmaktadır. 2013 yılında ABAD’ın verdiği karara göre turist olarak vizesiz giriş imkânı
olmadığı açıkça belirtildi. Dolayısıyla hukuki yol kapanmış oldu. AB de dedi ki geri kabul
anlaşması yapalım, bunun karşılığında Türkiye’ye vizesiz giriş imkânı verebiliriz. (Geri kabul
anlaşmaları AB’nin
sınırlarını koruma politikasına yönelik kullandığı bir araçtır.) Sizin ülkenizden AB üyesi
ülkelerden birine d üzensiz olarak geçen veya sonradan düzensiz hale n göçmenleri
Türkiye’ye geri göndereceğim. Bunlar Türk vatandaşı da olabilir, üçüncü ülke vatandaşı da
olabilir.

- Göçmenler: Göçmenler de bir diğer yabancı grubudur. Kendi vatandaşı olduğun ülkeyi
isteyerek terk eden ya da terk etmek zorunda kalarak bir başka ülkeye yerleşmek amacıyl a
giden kişilere göçmen r.

Türk hukukunda göçmen ifadesi teknik bir kavram olarak kullanılır. Göçmenin tanımını İskân
Kanunu yapmıştır ve bu kanuna göre Türk soylu olup Türkiye’ye yerleşmek amacıyla gelen
kişiler ancak göçmen olarak kabul edilmektedir.

Bu kişiler Türkiye’de diğer yabancılara oranla daha farklı haklara sahiptirler. Bu kişilerin
vatandaşlığa alınmaları da İskân Kanununda düzenlenmiştir, normal vatandaşlık
kazanılmasına göre çok daha kolaydır.

- Azınlıklar: Azınlıklar ise Lozan Antlaşmasında kabul edilen gruplardır. Et nik değil, dini ir
ayrımdır. Türkiye’de yabancı statüsünde değillerdir, Türk vatandaşı kabul edilirler.

MİLLETLERARASI USUL HUKUKU

Kanunlar ihtilafı alanı ve milletlerarası usul hukuku alanı salt özel hukuk alanlarıdır.

Bir hayat ilişkisinde veya bir hukuki ilişkide bir yabancılık unsuru var ise, bu hukuki ilişkiyi veya hayat
il işkisini yabancı bir devletle bağlantılı hale ir. Böyle bir ilişkiden doğan uyuşmazlıklarda; ilk önce
aşağıdaki iki ihtimal değerlendirilmelidir:
1 . Dava Türkiye’de .
 M illetlerarası usul u sorunları
 Uygulanacak hukuk (k anunlar ı)

2. Dava yabancı bir devlette açılabilir.

8
 Cansu Peker

Davanın Türkiye’de Açılması İhtimali

Milletlerarası Usul Hukuku  İlk ihtimalde davanın Türkiye’de açılması söz konusu olabilir mi
s orusunun yanıtlanması r. Bu soru usul hukukuna ilişkindir. Türk mahkemelerinin yargı hakkı var
mıdır,varsa da b u dava bakımından milletlerarası yetkisi var mıdır, hangi u sul ı takip edilerek
yargılama yapılacaktır, yabancının teminat yatırması gerekir mi, yurtdışına ebligat hang i kurallara tabi
t olarak yapılacaktır?
Dolayısıyla ilk olarak milletlerarası usul hukuku sorunları ile karşılaşılır.

Taraflar aralarında Türk mahkemelerinde davanın görülmeyeceğine ilişkin bir anlaşma yaparlarsa b
u
geçerli olur mu sorusu ise tartışmalıdı r.

Bu sorunlar y argılama hukuku ile ilgili ir. Milletlerarası usul hukuku kavramındaki
milletlerarası ifadesi uyuşmazlıktaki yabancılık unsuru bakımından yargılamada ortaya çıkan sorunların
çözümlenmesine ilişkin bir anlam ifade eder.

MÖHUK m. 40 vd. milletlerarası usul hukukuna ayrılmıştır. 40-49.maddeler Türkiye’de görülen

d avalarda izlenecek la ilgilidir. 50 vd. maddeler yabancı mahkeme ve hakem kararlarının
tanınması ve tenfizine ilişkindir.

Kanunlar İhtilafı Hukuku  Türk mahkemelerinde görülen y abancı unsurlu davalarda usul hukukun
meselelerinden ayrı olarak ele alınması gereken bir de kanunlar ihtilafı hukuku meseleleri r.
Dolayısıyla mahkemeler Türkiye’de görülen davalarda davanın usulüyle ilgili birtakım tespitler yapmak
zorunda kalabilirler ama bir de davanın esasını hangi hukuka göre çözeceğini r. Usule ilişkin
ve esasa ilişkin meseleler b irbirinden .

U a yani yargılama hukukuna ilişkin meselelerd e hangi hukukun uygulanacağı sorunu

sul
o rtaya . Bunun sebebi u sule “lex fori” ilkesinin hâkim r. Bu ilke hâkimin hukuku anlamına
gelir. Yani
sul hukuku alanı egemenlik yetkisinin bir sonucu olarak hâkimin her zaman kendi hukukunu
u
uyguladığı bir alandır.
Bunun bir sonucu olarak Türkiye’de geçerli olan usul hukuku kurallarına bakarak örneğin Alman
mahkemesinin yetkili olup olamayacağına karar verilemez. Çünkü MÖHUK yalnızca Türk mahkemesinin
yetkili olup olmadığını söyler.

Esasta hangi hukukun uygulanacağı sorusu bizi kanunlar ihtilafı hukukuna götürür.
Yabancı unsurlu bir dava Türkiye’de açıldığında bu dava mutlaka türk hukukuna göre çözümlensin
diyemezsiniz. Çünkü bu olayla i rtibatı zayıf olabilir, adaleti sağlayacak hukuk olmayabilir, bu hayat
i lişkisinin bağlı olduğu diğer devletlerin hukuku da uygulanmak ister, vb.
Dolayısıyla u ygulanacak hukuk Türk hukuku olabileceği gibi yabancı bir devlet hukuku da .
E sasa uygulanacak hukuka hüküm statüsü yani “lex causal” .

MÖHUK m.9-39 maddeleri kanunlar ihtilafı hukukunu düzenler.

Kanunlar ihtilafı hukuku kuralları yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda uygulanma iddiasında olan birden
fazla devlet hukukundan hangisinin uygulayacağını gösteren kurallardır. Bu kurallar gösterici
niteliktedir, hâkime hangi hukuku uygulayacağını gösterir. Bu anlamda kanunlar ihtilafı hukuku
kuralları

9
 Cansu Peker

maddi hukuk kurallarından ayrılırlar. Fakat küçük bir dilim maddi milletlerarası özel hukuk kuralları
olarak bilinir.

Kanunlar ihtilafı hukukunun bu g a bağlama kuralları denir. Bir hukuki meseleyi

österici nitelikli
b
ir devlet hukukuna bağlayan kural anlamına r.
Örneğin MÖHUK m.9/1 “Ehliyet ilgilinin milli hukukuna tabiidir.” Tipik bir bağlama kuralıdır.

İlgilinin milli hukuku ilgiliye göre değişir. Dolayısıyla esasa uygulanan hukuk değişir.

Davanın Yabancı Bir Devlette Açılması İhtimali

Tanıma- Tenfiz: Yabancı mahkeme hükmünün niteliğine bağlı olarak karar ya tanınınır ya da
tenfiz edilir. Tespit hükümleri herhangi bir icrai özellikleri bulunmadığından sadece tanınırlar.
Sadece kesin hüküm etkisi Türkiye’de tanınmış olur. Yenilik doğuran kararlar veya inşai
kararların da tanınmaları yeterlidir. İcrai kabiliyeti olan kararların kesin hüküm etkilerinin
kabulu yetmez, icrai niteliklerinin de tanınması gerekir dolayısıyla tenfiz edilmeleri gerekir.
Dolayısıyla tenfiz tanımayı da kapsar.

1 Ekim 21
ULUSLARARASI ÖZEL HUKUKUN KAYNAKLARI
Uluslararası özel hukuk konusu itibariyle dış hukuk alanı fakat düzenlenmesi itibariyle iç hukuk alanıdır.

Kanunlar
Temel kanun 2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK’tur.

İlk uluslararası hukuk düzenlemesi ise 1330 tarihli Ecnebilerin Hak ve Vazifelerine Ait muvakkat
kanunudur.
Bu kanun Osmanlı devleti tarafından kapitülasyonların tek taraflı kaldırılmasından sonra Türkiye’de
bulunan yabancılara ilişkin uyuşmazlıkların çözümü konusunda çıkarılmıştır ve yetki hakkında önemli
bir dördüncü maddesi vardır.
Bu kanunun muvakkat yani geçici konuları düzenlemesi öngörülmüştür fakat çok uzun süre yürürlükte
kalmıştır.

1982’de 2675 sayılı MÖHUK yürürlüğe girmiştir.

Şu anda kullanmakta olduğumuz 2007 tarihli MÖHUK, eski MÖHUK’un revize edilmiş halidir.

Ancak uluslararası özel hukuka ilişkin başka kanunlarda da kanunlar ihtilafı hukukuna ilişkin ve
milletlerarası yetkiye ilişkin bazı hükümler yer alır. Örneğin TTK, TMK, Fikir ve Sanat Eserleri ve Sınai
Mülkiyet Kanunu vb .

MÖHUK’un milletlerarası usul hukuku kısmı son derece zayıftı r. Bu sebeple usul hukuku açısından
kanunun
doldurulur.
eksikliklerini 6100 sayılı HMK hükümlerini bazen aynen bazen kıyasen uygulamak suretiyl e

Milletlerarası Sözleşmeler
Milletlerarası sözleşmeler bu alan bakımından çok önemlidir. Söz konusu sözleşmeler bazen Türkiye
ile bir başka devletin kendi arasında yapmış olduğu iki taraflı bir sözleşme olabilir. Bazen de
Türkiye’nin

10
 Cansu Peker

de tarafı olduğu çok taraflı milletlerarası sözleşmeler bulunur. Bu sözleşemler BM sözleşmeleri olabilir,
Avrupa Konseyi (Council of Europe) sözleşmeleri olabilir (Avrupa Sözleşmeleri) veya La Haye
Sözleşmeleri olabilir.

Uluslararası sözleşmeler uluslararası özel hukukun ç

ok önemli bir kaynağı nı teşkil eder. Özellikle La
Haye sözleşmeleri çok önemli bir kaynaktır. L
a Haye milletlerarası özel hukuk konferansı önemli ir
dernektir.

Anayasa m.90/5’e göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun
hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.
(Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Eğer ek cümle olmasaydı, bu durumda kanunlar ve uluslararası sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıkları genel
hüküm- özel hüküm veya önceki- sonraki hüküm ilkelerine göre çözmek gerekird i.

Kanun koyucu anayasadaki bu hükmün yanında MÖHUK m.1/2’de bu alana ilişkin özel bir hüküm
getirmiştir.
MADDE 1 – (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak
hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu
Kanunla düzenlenmiştir.
(2) Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.

Anayasanın konuya ilişkin hükmü y alnızca temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda .
MÖHUK kapsamındaki konulardaki uluslararası sözleşmelerin ise tamamı temel hak ve özgürlüklerle
ilişkili denemez. Bu nedenle m.1/2 gerekli bir hükümd ür. Saklıdır hükmü şunu ifade eder; uluslararası
ö zel hukuk alanında milletlerarası sözleşme hükümleri MÖHUK hükümlerine göre “lex .
Yani çatışma olursa milletlerarası sözleşmeler uygulanmalıdı r.

Bir devlet tarafı olduğu bir milletlerarası sözleşmeye aykırı bir kanun kabul edemez. Bu a hde a
ilkesin e ve uluslararası taahhütlerineaykırıdır. Bundan dolayı önceki- sonraki tarihli hüküm ayrım ı
burada uygulanamaz.

Uluslararası sözleşmeler mevcut durumu daha iyi hale getirmek üzere kabul edilirler ve MÖHUK
m.1/2 çerçevesinde lex specialis olarak uygulanırlar. Bazı uluslararası sözleşmeler bu hüküm
sebebiyle MÖHUK’un bazı hükümlerini uygulanamaz hale getirir.

Türkiye’nin tarafı olduğu 1973 tarihli N i yeknesak kanun niteliğindedir ve kapsamının

afaka
çok geniş olması sebebiyle MÖHUK un
afaka konulu 19. Maddesinin yerini almıştır
n

Dolayısıyla bir uyuşmazlık halinde Türkiye’nin tarafı olduğu bir uluslararası sözleşme var mı diye bakılır.
Eğer yoksa MÖHUK hükümlerine başvurulu r.

Örf ve Adet Hukuku

11
 Cansu Peker

Örf ve âdet hukuku da milletlerarası özel hukukun bir kaynağıdır fakat ç ok önemli bir kaynak değildir.
Örf ve âdet hukuku olarak doğmuş ba zı prensipler bugün uluslararası özel hukuk mevzuatında
bulmuştur. Örneğin:
- Lex rei sitae: malın bulunduğu ülke hukukunun uygulanmasını öngören kuraldır. Ayni haklara
ilişkin yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda ayni hakların malın bulunduğu ülke hukukuna tabi
olma ı öngören kuraldır. MÖHUK m.27’de de bu prensibe yer verilmiştir.
- Locus regit actum: hukuki işlemin şekli geçerlilik bakımından yapıldığı ülke hukukuna tabi
olmasını ifade eder. MÖHUK 7.maddede alternatif bir kural olarak kabul edilmiştir. Ya o
hukuki işlemin yapıldığı ülke hukukuna tabi olması ya da o hukuki işlemin esasına
uygulanacak hukuka göre geçerli olmalıdır. Alternatif bir bağlama kuralıdır.
- Lex loci delicti: Haksız fiilden doğan borçlarda kural haksız fiilin meydana geldiği ülke
hukukunun uygulanmasıdır. Türk milletlerarası özel hukukunda MÖHUK m.34/1’de
düzenlenmiştir.

Mahkeme Kararları ve Doktrin

Mahkeme kararları ve doktrin de önemli bir kaynaktır. Özellikle AB’nin 1998 yılında uluslararası özel
hukuk alanında yetkili kabul edilmesini takiben bu kaynaklar önem kazanmıştır. Gerek Türk
mahkemelerinin gerek ABAD kararları önemli bir kaynak teşkil eder.

MİLLETLERARASI USUL
HUKUKU
u ifade eder. Bu
Milletlerarası usul hukuku ifadesindeki milletlerarası kelimesi y abancılık
veya milletlerarası unsurlu
alandaki uyuşmazlıklar b ir veya birden fazla unsuru sebebiyle
denebilir.

Tarafların v
atandaş ı, yerleşim yerleri, mutad meskenleri, sakin, sözleşmenin ifa yeri, malların
bulunduğu yer, haksız fiilin veya sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği yer yabancı bir devlette olabilir.

Konusu itibariyle yabancı unsurlu hayat ilişkilerini konu alır ancak y erel bir hukuk r. Uluslararası
hukukun bu alanı niteliği itibariyle k amu hukuku ir. Çünkü devletin egemenlik n
önem taşıdığı yargılama hukukunun bir parçasıdır.

Bu alandaki temel ilke burada karşılaştığımız meseleleri hep kendi hukukumuza göre çözecek
olmamızdı r. Çünkü lex fori (hakimin hukuku) ilkesi bu alana hakimdi r. Yargılamayı ilgilendiren
m eseleler usule r.

Hangi meseleler yargılama hukukuna ilişkindir?

Bunu belirlemek önemlidir çünkü mesele; u sul meselesi ise “lex fori” olarak Türk hukuku ,
esas meselesinde ise “lex causae” olarak MÖHUK’taki bağlama kurallarına bakılarak uygulanacak
hukuk tayin r. Uygulanacak hukuk Türk hukuku olabilir veya olmayabilir. Örneğin ehliyet ilgilinin
milli hukukuna tabidir.

Dolayısıyla önümüzdeki meseleyi “vasıflandırmamız” (qualification) yani nitelendirmemiz gerekir.

Örneğin zamanaşımının usule mi esasa mı ilişkin olduğunu vasıflandırmamız gerekir ki uygulanacak
hukuk tespit edilebilsin.

12
 Cansu Peker

Vasıflandırma işlem i l ex fori ilkesi gereği Türk hukukuna bakılarak ır. Örneğin zamanaşımı Türk
hukukuna göre esasa r ama ingiliz hukukuna göre usule ilişkindir. Biz olaylara hep Türk hakimi
gözüyle bakacağız.

Yargılama hukukuna ilişkin meseleler k ural olarak usul hukuku meselesi olarak kabul .
Y argılamanın işleyişi ile ilgili meseleler lex foriye r.
Mesela m si, teminata ilişkin meseleler, adli yardıma ilişkin
ahkemenin yetkili olup olmadığı
meseleler vb usule ilişkindir.

Taraflar arasındaki m addi hukuk ilişkilerine dayanan usulü nitelikte işlem ve müesseseler maddi
karakterli sayılırlar ve esasa uygulanan maddi hukuka tabi kılınırlar. HMK taraf ve dava ehliyetini
açıklarken h ak ehliyetine ve fiil ehliyetine atıf , dolayısıyla maddi hukuka yani esasa ilişkidir. Yani
HMK’da düzenlense bile maddi hukuk karakterliyse önce MÖHUK’a bakılır ve uygulanacak hukuka
karar verilir.

6 Ekim 2021
YARGI YETKİSİ VE YARGI HAKKI
Milletlerarası usul hukukunda asıl konu bir yabancı unsurlu uyuşmazlıkta Türk n
milletlerarası yetkiye haiz olup olmadığını tir. Bu meseleden önce ise T ürk n
yargı hakkının/yetkisinin olup olmadığına ır. Yani m illetlerarası yetki ile yargı hakkı ı
kavramlardır.

Yargı hakkı, uluslararası kamu hukuku kurallarıyla sınırı çizilen bir konuyken milletlerarası yargı yetkisi
milletlerarası usul hukukuna ilişkin bir meseledir. Yargı hakkı devletin egemenlik hakkının bir
görünümüdür. Dolayısıyla kural olarak ülke topraklarında bulunan herkes bakımından (yabancılar
dâhil olmak üzere) yargı yetkisine sahiptir. ?Lotus davasında ABAD devletin yargı yetkisini tanımlarken
ilgili devletin ülkesinin dışında da gerçekleşen olayları kapsayabileceğini belirtmiştir.

Devlet dolayısıyla en azından kendi topraklarında bulunan tüm vatandaşlar, yabancılar ve hatta şeylerle
ilgili olaylarda yargı yetkisine sahiptir. Bunun en önemli i stisnasını yargı bağışıklığı/muafiyeti oluşturur.
Bu, m illetlerarası örf ve adetten veya milletlerarası sözleşmelerden kaynaklanıyor r.

Yani, ilk olarak Türk mahkemesinin yargı yetkisinin olması gerekir. HMK m.114/1 (a) uyarınca da ya ı
yetkisi bir dava şartıdır. Yargı hakkı yoksa dava usulden reddedilir. Dava şartı olduğundan y argılama n
her aşamasında taraflarca ileri sürülebilir veya resen mahkeme tarafından dikkate alınır.

Uluslararası hukukta bağışıklık denildiğinde iki farklı kavram anlaşılabilir. Yargı bağışıklığı ve icra
bağışıklığı birbirinden farklı kavramlardır.

- Yargı bağışıklığı, hakkında yargılama yapılmasından ve hüküm verilmesinden muafiyet olarak

anlaşılır.
- İcra bağışıklığı ise mahkeme tarafından verilen hükmün icrasından muafiyet olarak anlaşılır.

Bir d ir, başka

yani devletlerin mahkemelerinde yargılanmayı
evlet yargı bağışıklığından feragat edebil
k r. Fakat bu, odevletin icra bağışıklığından da vazgeçtiği anlamına gelmez.
abul

13
 Cansu Peker

Bu bağışıklık yabancı bir devletin icra ve yargı bağışıklığıdır.

Yargı Bağışıklığı
Y
abancı devletlerin yargı bağışıklığı konusunda 1. Dünya Savaşı’ndan önceki dönemde
m uafiyet anlayışı . Yani d i
evletler birbirlerini yargılayamazdı, eşitler
yargılayamaz anlayışı vardı. Bu dönemde yabancı devlet ve temsilcileri aleyhine açılan
davalardan hiçbiri görülemezdi.

Bugün ise b
u anlayış tamamen terk edilmiştir ve yabancı devletlere s adece egemenlik
tasarrufları bakımında n b
ir yargı muafiyeti tanınmıştı r. Buna karşılık d evletlerin özel k
kaynaklı tasarrufları bakımından yargı muafiyeti yoktu r.

Dolayısıyla somut bir davada d

ava konusu eylem veya işlem özel hukuk alanında düzenlenmiş
v
e niteliği olarak devletin egemenlik hakkını kullanmasının makul bir sonucu olarak
g özükmüyorsa o zaman bu hukuki işlemin özel hukuka ait bir işlem olduğu kabul Devletin
bu hukuki işlem karşısında yargı muafiyetinin olmadığı kabul
edilir.

5718 sayılı MÖHUK m.49/1’de bu konuda açık hüküm vardır, yabancı devlete, özel hukuk
ilişkilerinden doğan hukukî uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmaz.

Ör: Bir Yargıtay kararında posta idaresi tarafından gönderilen paketten çıkan şey patlıyor ve
kişinin yaralanmasına sebebiyet veriyor.

Ör: Türkiye’de bulunan bir eczanenin sahibi KTTC hükümetiyle bir anlaşma yapıyor ve oradaki
hastalara ilaç göndereceğini düzenliyor. Bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar yargı
muafiyetine dâhil değildir.
Yargıtay haklı olarak vi ze başvurusunun reddine, kabulüne karar verilmesine ilişkin
e gemenlik yetkisine ilişkin olduğuna karar .

İcra Bağışıklığı
Bugün, ic hâkimdir. Bir devletin hangi mallarının hacze
ra muafiyetinin sınırlı olduğu
konu olabileceği milletlerarası örf ve âdet hukukunda yer alır. Ancak devletler hangi mallarının
icraya konu olamayacağı bakımından bir sözleşme de yapmış olabilirle r.

Örneğin 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Konvansiyonu uyarınca savaş gemileri,
ticari amaçla kullanılan devlet gemileri ve özel mülkiyete tabi devlet gemileri icraya konu
olamaz.

Günümüzde d
evletin icra muafiyeti bakımından anlayış söz konusu malların kamusal bir
m ı ticari bir amaca mı tahsis edilmiş olduğunun tahsisini r. Devletin kamusal amaca
tahsis edilmiş malları savunma, güvenlik, diplomasi gibi hâkimiyet alanına giren faaliyetlerin
yerine getirilmesi için kullanılan mallar olarak kabul edilir.

14
 Cansu Peker

Dolayısıyla y argı bağışıklığından bahsederken ihtilaf konusu hukuki işlemin niteliği

a lı . İcra bağışıklığından bahsedilirken ise raya konu olan malın içeriği, mahiyeti,
ic ullanım
k i dikkate alınır.

Devlet mallarının haczedilemeyeceği İcra İflas Kanunu m.82/1 hükmüyle düzenlenmiştir.

Buradaki devlet sadece TC mi yoksa yabancı devletleri de kapsar mı sorusu çok uzun süre
tartışmalara yol açmıştır. 2012’de İİK’ya getirilen değişiklikle “yabancı devlet aleyhine
başlatılan ilamlı icra takiplerine ilişkin icra emirlerinde uluslararası anlaşmalar saklı kalmak
kaydıyla borçlu devlete ait mallar hakkında cebri icra yapılabileceği hususu ayrıca ihtar edilir”
hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümden ş u sonuçlar :
- Y abancı devlet malları Türk hukukuna göre r.
- İcraya konu edilebilmesi için mutlaka bir ilamın bulunması gerekir. İlamsız icrayı
takip konusunda yabancı devlet aleyhine başvurulamaz.
- Hüküm ti cari/kamusal amaçla kullanılan mallar ayrımına yer vermediği için doktrinde
eleştirilmektedi r. Bir karışıklığa yol açabilir çünkü devletin icra bağışıklığı bakımından
u luslararası hukuk kurallarında bu ayrım r.

MÖHUK m.49/2 uyarınca bu gibi uyuşmazlıklarda yabancı devletin diplomatik temsilcilerine

t ebligat yapılabilir. Devletin özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarında tebligata ilişkin ek bir imkân
g etirilmiştir. Yabancı devletlerle özel hukuktan doğan uyuşmazlıklarda muafiyet yoktur, e
sadec
d

Devlet ve Hükümet Başkanlarının Yargı Muafiyeti

Bu kişiler görev yaptıkları sürece mutlak yargı muafiyetinden yararlanmaya devam ederler.
Uluslararası örf ve âdet hukuku çerçevesinde devletin yargı muafiyetinden farklı olarak devlet
başkanlarının yargı muafiyeti tartışılırken bunun bir egemenlik tasarrufu olup olmadığı tartışması
yapılmaz.

Diplomatik ve Konsüler Temsilcilerin Yargı Muafiyeti

Diplomatik temsilcilerin bağışıklığı meselesi 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana
Sözleşmesi’nde düzenlenmiştir. Türkiye bu sözleşmeye taraftır. Sözleşmeye göre diplomatik
temsilciler
ev sahibi devlette yani g örev yaptıkları devlette ceza yargısından . Hukuk yargısından ise
kural
olarak bağışıktı r. Sözleşme b u kişilerin üç durumda yargı muafiyetinin bulunmadığını düzenler
- Ö zel bir taşınmazla ilgili ayni hak ı, :
- Mirasa ilişkin davalar,
- Resmi görevleri dışında icra ettikleri herhangi bir mesleki veya ticari faaliyetle ilgili davalar

Diplomatik temsilcilerin icra muafiyeti Viyana Sözleşmesi m.22’de düzenlenmiştir. Buna göre kabul
eden devlet yetkilileri misyon şefinin rızası olmadıkça binaya giremezler, eşyaları, malları nakil
vasıtalarını haczedemezler, bunlara el koyamazlar. Dolayısıyla bunlar haciz ve icradan bağışıktır.
Diplomatik temsilcinin özel konutu da bu bağışıklıktan yararlanır.

Sözleşmeye göre yargı bağışıklığından feragat edilebilir. Bu feragat açıkça yapılmalıdır. Yargı
bağışıklığından feragat edilmiş olması icra bağışıklığından da feragat edildiği anlamına gelmez. İcra
bağışıklığından da a çıkça feragat edilmesi r.

15
 Cansu Peker

Konsolosluk temsilcilerinin de yargı bağışıklığı vardır. Bu kişilerin uluslararası kamu hukukundaki

statüsü farklıdır. 1963 tarihli Konsolosluk Temsilcilerinin Durumunu Düzenleyen Sözleşmede
düzenlenmiştir.

Bu kişiler bu sözleşmeye göre r

esmi görevlerini yerine getirirlerken işledikleri fiillerden dolayı yarg ı
muafiyetine tabidirler. Bunun dı
şındaki işlemleri bakımından yargı muafiyetleri yoktur. Sözleşme i cra
muafiyeti konusunu düzenlemez. Bu sebeple iki taraflı konsolosluk anlaşmalarında açıkça
düzenlenmedikçe kural olarak konsolosluk temsilcilerinin icra muafiyetinin bulunmadığı söylenir.

Yabancı Askeri Kuvvetlere Mensup Kişilerin Yargı Bağışıklığı

Bu kişilerin y ri sırasında veya geçici görev dolayısıyla bulunmaları sırasında
abancı bir ülkeyi
k r. Bu kişiler
endi karargâhlarında gerçekleşen cezai olay hakkında yargıdan muaf oldukları kabul
hakkında y argılama yetkisi ev sahibi devlet mahkemelerinde değil tabi oldukları yabancı t
mahkemesindedir.

Bu konuda milletlerarası anlaşmaların olup olmadığı incelenmelidir. Türkiye’nin taraf olduğu

milletlerarası antlaşmalara bakıldığında b u kişilerin yargı muafiyetinin bulunmadığı r. Yargı
muafiyeti durumunun ev sahibi devletteki yargı muafiyeti anlayışına göre çözüm bulunacağı ifad e
edilir.

Örneğin Yargıtay’ın eski tarihli bir kararında Türkiye’de NATO anlaşması çerçevesinde bulunan
A merikan askeri üssü grubuna izafeten ABD hükümeti ile Türk inşaat şirketi arasında bir
i mzalanmıştı. Bu anlaşma Yargıtay’ca bir özel hukuk sözleşmesi olduğu kabul edildiğinden gı
muafiyeti kabul edilmemiştir. Yani b ulunulan devletin anlayışı .

Uluslararası Örgütler ve Çalışanlarının Yargı

Muafiyeti Y ir fakat bununla ilgili kesin bir şey söyleyebilmek
argı bağışıklığından ve icra bağışıklığından
için s öz konusu örgütün merkezinin bulunduğu ev sahibi devletle yapılmış olan r
a . Bu anlaşmaya bakılarak örgüt ve çalışanlarının yargı
greement” denilen sözleşmelere
muafiyeti olduğu söylenebilir.

Günümüzdeki g enel anlayış, olması gereken hukuk bakımından da devletlerin yargı bağışıklığından
f arklı olarak milletlerarası örgütlerin yargı bağışıklığının sınırlanmaması gerektiğidir. Dolayısıyla özel
hukuka ilişkin işlemleri de kapsaması gerektiği yönünde ağır basan bir anlayış vardır.

G ,
reen Peace gibi hükümet dışı uluslararası kuruluşlar devletler hukukunun süjesi kabul
dolayısıyla b elirli bir ülkede bulunduklarında fiil ehliyeti çerçevesinde hareket r. Üyelerinin de
y argı bağışıklığından yararlanması söz konusu ir.

İlk olarak yargı hakkını inceledik. Devletin kural olarak ülkesinde bulunan kişiler ve şeyler üzerinde
yargı hakkı olduğuna inanılır. Bunun istisnası yargı muafiyetidir. Türk mahkemesinin yargı hakkının
bulunduğu bir olayda milletlerarası yetkisi var mıdır?
Türk mahkemesinin milletlerarası yetkisi var mıdır sorusu ne demektir? Yabancılık unsuru taşıyan bir
dava Türk mahkemesinde görülebilir mi görülemez mi buna bakılır.

16
 Cansu Peker

Bunu tespit etmek için T ürk hukukundaki milletlerarası yetki kuralların a bakılır. Kanunlar ihtilafı
hukukuna, bağlama kurallarına değil! Bağlama kuralları uygulanacak hukukla ilgilidir. Yetki kuralları
ise
usule ilişkin kurallardır ve u sul kuralları kamu hukuku karakterli kurallar olduğu için devlet k
hakkına dayalı olarak bu kuralları koyar. Bu nedenle T ürk yetki kurallarına r.

Yetki kuralları bir devletin mahkemesini yetkili kılarken belli yetki esaslarından yararlanır. Örneğin
HMK’da genel yetki kuralında davanın yerleşim yeri yetki esası olarak kullanılmıştır. Devletler bu yetki
esaslarını kullanarak uyuşmazlıkla o devlet mahkemesi arasındaki ilişkiyi tesis r. Bunlara yetki
esası veya yetki kriteri denir.

Türk mahkemesinin milletlerarası yetkisini tespit ederken;

1. MÖHUK m.41-46: ö zel yetki
2. MÖHUK m.40: g ı
enel yetki

İlk olarak konu itibariyle MÖHUK m.41-46’da yer almakta mıdır buna bakılır. Bu hükümler bu tür
davalarda Türk mahkemelerinin ne zaman yetkili olacağını bize söyler.

Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar, Y abancıların kişi hâllerine ilişkin bazı davalar , Miras davaları, İş
sözleşmesi ve i ş ilişkisi davaları, Tüketici sözleşmesine ilişkin davalar, S igorta sözleşmesine n
davalar bu maddelerin konu başlıklarıdır. Madde 41-46 özel yetki kurallarıdır.

Ör: Uyuşmazlık m iras a ilişkinse ilk olarak özel yetki hükümlerine bakılır. Madde 43’te
düzenlenmiştir, b u hükme göre yetkiye karar lir. Terekeye dâhil mallar Türkiye’de ise dava açılabilir,
değilse açılamaz. Başka bir yerde açılıp açılmayacağına ise o yer hukuku kurallarına bakılarak cevap
verilir.

MÖHUK m.40 ise genel yetki kuralıdır.

MADDE 40 – (1) Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki
kuralları tayin eder.

İç hukuka işaret eder, yani ağırlıklı olarak HMK, TMK, TTK, İş Kanunu gibi yer itibariyle yetki kurallarının
bulunduğu kanunlara gidilmesi gerekir. İcra İflas Kanununda i flas davalarıyla ilgili önemli bir yetki ı
v a r. Medeni kanunda mal rejimleriyle, b oşanma a ilgili yetki kuralları bulunur. Fikri ve sınai
n itelikteki bakımından Sınai Mülkiyet Kanunu vardır.

HMK’da kesin ve genel yetki kuralları vardır. Konuya ilişkin yetki kesin yetkiyse mutlaka kesin yetk i
k uralında öngörülen yer mahkemesinde açılmalıdır. Kural kesin yetki kuralı değilse dava ister genel
yetki kuralı (davalının yerleşim yeri mahkemesi) ister özel yetki kuralının öngördüğü yer mahkemesinde
a çılabilir.

MÖHUK’taki ö zel ve genel yetki kuralı arasındaki ilişki ise HMK’dan tamamen ır. Buradaki özel
y r. Uyuşmazlık konusu bu hükümler arasındaysa bu
etki kuralları uyuşmazlığın içeriğiyle
h ükümlere göre dava r. Bu hükümlere göre yetki yoksa 40. maddeye gidilme z. Bu maddeye

17
 Cansu Peker

y . O da bizi iç hukuktaki yer

alnızca özel yetki kurallarının düzenlediği bir konuda değilse
i tibariyle yetki kurallarına götürür.

Mesela ticari davalar bakımından özel yetki kuralı yoktur. Madde 40’a gidilir. Bu madde uyarınca iç
hukuka bakılır. Ağırlıklı olarak HMK hükümlerine gidilir.

Mesela HMK m.6 genel yetki kuralına göre davalının yerleşim yeri yetkili mahkemedir. HMK m.10
sözleşmeden doğan davalarda sözleşmenin ifa yeri mahkemesi yetkili kılınmıştır. Kesin yetki kuralı
değildir. HMK m.12 taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar hakkında bir kesin yetki kuralıdır. Bu
hükme göre taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.

HMK m.16 uyarınca h aksız fiilden doğan davalarda haksız fiilin veya zararın meydana geldiği yer
zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Bunun dışında haksız fiille ilgili hüküm kesin yetk i
h ükmü olmadığından genel yetki kuralı HMK m.6 uyarınca davalının yerleşim yeri mahkemesinde
açılabili r.

Bir hükmün kesin yetki hükmü olup olmadığı dilinden anlaşılır:

Milletlerarası Açılabilir  kesin
özel hukukta yetki değildir
davanın açılacağı yer mahkemesine göre hem usul kuralı hem kanunlar
Açılır  kesin yetki hükmüdür
ihtilafı kuralları değişeceğinden davanın nerede açılacağı diğer hukuk dallarına göre daha önemlidir.
Örneğin Londra mahkemeleri deniz hukuku davalarıyla ünlüdür.

MÖHUK m.47’de taraflara yetki anlaşması yapılması imkânı tanınmıştır. Böylece davanın nerede
açılacağı belirlenebilir.
Özel yetki kuralları MÖHUK m.41-46 hükümleridir. Bu hükümlerin uygulama alanı bulduğu durumlarda
T ürk mahkemesinin yetkili olup olmadığı ir. Eğer dava konusu bu hükümlerde yer almıyorsa
M ÖHUK m.40’a göre yetkinin tayin edilmesi

Milletlerarası Derdestlik
İç hukukta derdestlik bir dava şartıdır. Derdestlik itirazı u suli bir itiraz kabul edilir. Aynı uyuşmazlığın
yalnızca tek bir kez dava konusu yapılabileceği fikrine dayanır . Bir dava birden fazla dava konusu
y apılırsa iki mahkeme birbiriyle çelişkili kararlar r. Ayrıca masraf, emek ve zaman kaybı
oluşacağından usul ekonomisine uygun olmaz.

İç hukukta derdestlik itirazı olumsuz bir dava şartıdır. Dolayısıyla m ahkemece resen dikkate
ve duruşmanın her aşamasında taraflarca da ileri sürülebil ir. İç hukukta derdestlik itirazı i kinci davanın
açıldığı yere yapıl ır. İkinci mahkeme bu davayı usulden reddede r.

Bu ihtimal yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda da meydana gelebilir.

18
 Cansu Peker

Ör: Bir ticari sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlık var. Taraflar Alman ve Türk şirketi. Dizüstü
bilgisayarları Alman şirketi gönderir, Türk şirketi yarısını ödüyor. Bilgisayarlar Türkiye’ye ulaştığında
eski model bilgisayarın gönderildiği anlaşılıyor. Türk şirketi birinci davayı Hamburg mahkemelerinde
açar. Hamburg Mahkemesi kendini yetkili görür ve davayı görmeye başlar. Türk şirketi aynı davayı
Türk mahkemesinde de açar. Veya alman şirket Hamburg mahkemesinde dava açıldığını duyup ikinci
mahkemeyi Türk mahkemesinde açar.

Tarafları, dava konusu ve dava sebebi aynı olan dava aynı davadır.

Bu i kinci davanın görülmesini yasaklayan bir uluslararası norm yoktur. Milletlerarası yetki kuralları
ulusal nitelikli olduğundan bir dava iki farklı ülkede görülebilir. Fakat bu akın ı bir durumdur. Masraf,
s emek, vakit kaybına yol açacaktır. Avukat masrafı, dava masrafları vs. usul ekonomisine aykırıdır. Ayrıca
çelişkili kararların verilme ihtimali de

Kıta Avrupası hukukunda ikinci davaya milletlerarası/yabancı derdestlik itirazıyla karşı koyulması
öngörülmüştür. Bugün çok ağırlıklı eğilim devletlerin ikinci davaya milletlerarası derdestlik itirazı
yoluyla karşı koyması gerektiğidir. Milletlerarası adli iş birliği anlayışı sebebiyle milletlerarası
derdestlik
meselesinin doğması engellenmelidir.

Kıta Avrupası hukukunda ve AB hukukunda mevzuatta milletlerarası derdestlik ile ilgili %85 açık
hükümler vardır. Bazı ülkelerde ise a r. Mesela Alman, Fransız, Avusturya hukuku
çık hüküm
hükümlerinde yoktur. Bu devletler i ç hukuktaki derdestlik hükümlerini milletlerarası hukukta KIYASEN
( by analogy) uygularlar. Aynen uygulanamaz.

8 Ekim 21
Türk hukukuna baktığımızda M
ÖHUK’ta ya da bir başka kanunda milletlerarası derdestliğe ilişkin açı k
bir düzenleme bulunmamaktadır. Konu doktrinde çok tartışmalıdır .

 Bir grup yazara göre (çoğunlukla daha eski bir görüşü ifade eder) milletlerarası derdestlik Türk
hukukunda açık düzenlemeye bağlı olmadığından aynı dava daha önce yabancı devlet
mahkemesinde açılmış ve görülmekte olsa bile Türk mahkemesinde dikkate alınmaz. Yani
Türk mahkemelerine milletlerarası derdestlik itirazı yapılamaz, yapılsa bile kabul edilemez.
1. Ancak bu görüşe göre Türkiye’nin tarafı olduğu bir milletlerarası sözleşmede
milletlerarası derdestlik itirazı düzenlendiyse o zaman o sözleşme uygulanırken
m illetlerarası derdestlik dikkate .
2. Ayrıca, MÖHUK’un iki hükmü (m.41 ve m.47) uygulanırken milletlerarası derdestlik
i .
tirazı yapılabileceği zımnen kabul
Bu görüş eski bir görüş olsa da şu anda argıtay içtihadı da bu ir. İlk derece mahkemeleri
Y vestinaf
i mahkemesi kararları ise ikinci görüşü benimsemiştir.

 Diğer görüşe göre ise (ç oğunluk şü) Türk hukukunda milletlerarası derdestlik açık
düzenlemeye bağlanmamış olsa bile açıkça reddedilmediği gibi kanun koyucunun bunu
r .
eddettiği sonucuna varmamıza sebep olabilecek hiçbir hüküm de
Dolayısıyla Türk hukukundaki b u boşluk bilinçli bir susma hali ve doldurulmaya
müsaittir. Aynı davanın bugün iki farklı devlet mahkemesinde görülerek karara bağlanmasının

19
 Cansu Peker

hiçbir makul sebebi yoktur. HMK’da bulunan derdestliğe ilişkin hükümler bu sorun Türk
mahkemeleri arasında doğarsa diye sevk edilmiş hükümlerdir. Fakat derdestliğe ilişkin
hükümler milletlerarası usul hukukunun gerekleri dikkate alınarak kıyasen uygulanabilir.
HMK’da derdestlik olumsuz bir dava şartı olarak düzenlenmiştir .
- Derdestlikten bahsedebilmek için a ynı a var olmalıdır. Aynı dava; aynı taraflar
arasındaki a ynı dava ve sebebinden kaynaklanan davadır.
- Derdestlik itirazı ik inci davanın açıldığı mahkemeye ır.
H MK’ya göre derdestlik itirazı haklı görülürse dava şartı yokluğundan dava usulden ret r.
Milletlerarası usul hukuku bakımından ise b u iki şartın varlığı aranır ama z. Çünkü ilk
mahkemenin k ararı kesin hüküm etkisi yaratsa bile Türkiye'de tanınması veya tenfiz ş
olması gerekir. Dolayısıyla milletlerarası usul hukukunda ü çüncü t;
- Yabancı mahkemenin vereceği kararın ikinci davanın açıldığı devlet hukukuna göre
t anınabilir veya tenfiz edilebilir olduğunun öngörülebilir olması r. (Recognition
Prognosis)
Bu yalnızca bir öngörüdür çünkü daha yargılama devam
eder.
İşin niteliği icabı daha dava ilk mahkemede görülüyor olduğundan tespiti mümkün olan şartlar
bakımından bir değerlendirme yapılır. Dava henüz görülmekteyken bile bazı şartlar
bakımından tanıma veya tenfizin mümkün olmayacağı kararına varırsa derdestlik itirazını
reddeder ve
davayı görmeye devam eder.

Türk hukukunda tanıma-tenfiz şartları b

ir şart dışında aynıdır. MÖHUK 54/1/a karşılıklılık şartı
yalnızca tenfiz bakımından söz konusudur. 50.
ön şartlar, 54. maddede de asli şartlar
maddede düzenlenmiştir.

Hukuk davası olma, mahkemeden verilmiş olan bir karar , t enfiz bakımından aranan karşılıklılık
şartı ve MÖHUK 54/1/b’de aranan davanın T ürk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren bir
konuda olmamasına ilişkin şart dava henüz derdestken bile değerlendirilebilecek şartlardır.
Dolayısıyla mahkeme bu şartlara bakarak o r ise o zaman Türk
lumlu bir sonuca
mahkemesi milletlerarası derdestlik itirazını kabul etmelidir.

Konunun ikinci boyutu derdestlik itirazının kabul edilmesinden sonra ne olacağıdır. Türk
h ukuku a derdestlik hükümlerinde düzenlenen derdestlik itirazı kabul edildiğinde sonuç
ikinci
avanınd usulden reddedilmesid ir. Uluslararası usul hukukunda HMK hükmünü bu şekilde
uygulamak makul ve kabul edilebilir bir sonuç doğurmaz .

Türk mahkemesi beklemelidir (bekletici sorun yapmamalıdır çünkü bekletici sorun

teknik bir kavramdır). Bunun sebebi t anıma ve tenfizin şartlarının gerçekleşmemesi
ihtimalidir. Mesela MÖHUK m.54/1 (c)’de kamu düzenine aykırı olmama şartı vardır.
Bu konuda bir d ı
eğerlendirme yapılabilmesi için ortada bir mahkeme hükmü
gerekir . Tüm bu nedenlerden ötürü milletlerarası derdestlik itirazının kabulü
d urumunda HMK’da öngörüldüğü gibi davanın usulden reddedilmesi değil, k
m ahkemesi önündeki davanın makul bir süre bekletilmesi r. Türk mahkemesi
derdestlik itirazını di kkate almaya karar verdiğinde yalnızca tanıma-tenfiz ı
bakımından olumlu bir öngörüde bulunmaktad ır. Ek olarak, Türk mahkemesi davanın
s onuçlanacağını düşünmektedir ama sonuçlanmama ihtimali de hala söz ur.

20
 Cansu Peker

Bu bekleme süre AİHS m.6 “Adil Yargılanma Hakkı” kapsamında makul bir süredir.
Daha sonra y abancı mahkemenin verdiği karar Türkiye’de tenfiz edildiğinde
tanındığında Türk mahkemesi önündeki davayı usulden ir. ksi halde, dava
reddetmelid
a çan tarafın hak arama hürriyeti ihlal edilmiş olur.

Kıta Avrupası Hukuku ülkeleri en geç 1980’lerde derdestlik itirazı reddedilmelidir şeklindeki
hükümleri kaldırmıştır. Ülkeler artık ya açık hükümle ya da kıyasen milletlerarası derdestliğe
uygulamaktadır. Bu nedenle Yargıtay eski görüşü acilen terk etmelidir.

Milletlerarası derdestlik m esele olarak vardır diyebilmemiz için iki devlet mahkemesinin de z
konusu dava bakımından yetkili olması ve iki mahkeme önündeki davanın aynı dava olması
g er r. Bu mahkemelerden birisi yetkili değilse zaten derdestlik gündeme gelmez.

Davaların Bağlantılı Olması

Derdestlikte iki dava aynı dava demiştik. Peki davalar aynı değil de bağlantılı olursa ne olur?
Bununla ilgili i ç hukukta iki l vardır:
1. Yabancı mahkeme önündeki dava beklenebilir mi?
2. Bu iki dava birleştirilebilir mi?
3.
Uluslararası özel hukukta birleştirme kurumu söz konusu değildir. Tahkimde ise mevcuttur.
Ör: ISTAC’ın tahkim kuralları içinde davaların birleştirilmesi hükümleri mevcuttur. ICC
kurallarında da consolidation başlığı altında vardır.

Ama d avalardan biri diğeri bakımından bekletici sorun yapılabilir. Eğer Türk mahkemesi
yabancı mahkemenin makul süre içinde vereceği bir karar olduğunu ve bu kararın kendi
ö nündeki dava bakımından etkili olduğu sonucuna varır ise o zaman yabancı n
kararını eklemelid ir. Yabancı mahkeme kararı Türkiye'de tanındıktan sonra kesin delil teşkil
ed

13 Ekim 21
MÖHUK’un Milletlerarası Yetki Kuralları
MÖHUK m.41-46 arasındaki yetki kuralları özel nitelikli yetki kurallarıdır. Yabancı uyuşmazlıkların
niteliği dikkate alınarak getirilmişlerdir. Bu sebeple önüne yabancı unsurlu bir uyuşmazlık gelen
hâkimin ilk yapması gereken şey uyuşmazlığın bu maddeler kapsamına girip girmediğine bakmaktır.
Türk mahkemesi m.41-46 arasındaki kurala göre yetkiliyim lir ve uyuşmazlığı görür ya da y e li
olmadığı sonucuna varır.

MÖHUK m.41-46’ya k bakımından m.40 genel nitelikli yetki

onu itibariyle girmeyen
kuralıdır. İç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına r. Bu kurallar çoğunlukla HMK’da r, TMK ve
diğer kanunlarda da bulunabilir.

MADDE 41- Türklerin kişi hâllerine ilişkin

davalar

21
 Cansu Peker

MADDE 41 – (1) Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke
mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili
mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse
Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul
veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.

Bu maddenin temel amacı Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davalar bakımından her daim bir
mahkemenin bulunmasıdır. Bu davaların açılabilmesi için hüküm birtakım şartlar getirmiştir:

1. Türk Vatandaşlığı
Bu hükmün uygulanmasına ilişkin şartlardan ilki Türk vatandaşlığıdır. Yani taraflardan
herhangi birinin Türk vatandaşı olması gerekli ve yeterlidir. Bu tarafın davalı ya da davacı
olması önem arz etmez.
Bu çerçevede her ne kadar hükmün başlığında “Türklerin” ifadesi geçiyorsa da anlaşılması
gereken “Türk vatandaşlarının” ifadesidir.
Kişi Türk soyundan olup Türk vatandaşı değilse 41.madde uyarında dava açılamaz . Kişinin dava
açıldığı tarihte, dava anında Türk vatandaşı olması gerekir. Kişinin dava açıldıktan sonra Türk
v atandaşlığını kaybetmesi önem arz z.
- Doğumla Türk vatandaşı olup da sonradan izin almak suretiyle Türk vatandaşlığından
ayrılan ve kendilerine mavi kart verilen kişiler bakımından ise MÖHUK m.41’den
yararlanarak dava açmaları veya kendilerine açılan davalarda madde 41’e
dayanmaları
mümkün değildir. Çünkü bu rada bir hak tanınmaktadır. Dar yorum r.
- Kişi çifte tabiiyetliyse bu durumda kişi h er halükârda Türk vatandaşı sayıldığı n
madde 41’den yararlanması söz konusudur.
- Kişi vatansız veya mülteci statüsündeyse bu kişilere Türk vatandaşıymış gibi muamele
edilmez. Bu kişiler madde 41’den yararlanmazlar.

2. Kişi Hallerine İlişkin

Dava Hüküm k bakımından uygulanır. Kişinin h al ve statüsüne n
işi hallerine ilişkin
davalardır. Kişinin şahsi statüsünü ortaya koyan durumlar olarak ifade edil ir. Ş ahsın hukuku ve
aile hukuku meseleleri bu kapsamda değerlendirilir. E vliliğin butlanı, boşanma, ayrılık, soy ı,
evlat edinme, velayet, evlilik birliğinin korunmasına ilişkin davalarda bu hüküm uygulanır.
Burada bir ince bir ayrım vardır. Hüküm kişi hallerine ilişkin “davaları” düzenlediği için
çekişmesiz yargı işleri bakımından uygulanmaması gerekir. Bu anlamda vesayet, kayyımlık,
kısıtlılık, gaip sayılma kararı talep edilmesi gibi işlerde bu hüküm uygulanmaz. Bu nedenle bir
davadan bahsedilmesi gerekir.
Hüküm kişi hallerine ilişkin davalarda uygulandığı için maddi-manevi tazminat, nafaka i,
eşler arasındaki mal rejimine ilişkin davalar gibi kişi hallerinin dışında kalan davaların m.41’in
u ygulama alanına girmediği ir. Bu doğrudur.
Bununla beraber örneğin boşanma davasında hem velayet hem nafaka ve maddi-manevi
tazminat isteniyorsa mahkeme bunlara da bakar çünkü dava m.41’e göre bir kere
açılabilmiştir.sul ekonomisine de aykı rı olur. Madde 41’e dayanarak sadece mal meleke dai r
Aksi halde u
davalar açılamaz.

22
 Cansu Peker
3. Davanın Yabancı Ülke Mahkemelerinde Açılmamış veya Açılamamış Olması

23
 Cansu Peker

Bu dava yabancı ülke mahkemelerinde açılmamış veya açılamamış ır. Yabacı ülke
mahkemesinde dava açılmamış olmalıdır demek dava bir sebeple yabacı devlet mahkemesinde
açılmamıştır anlamına gelir.
Açılamamış olması ise yabancı devlet mahkemesinde herhangi bir yetkisizlik sebebiyle, usulü
sebeple veya bir fiili sebeple davanın açılamamış olması anlamına gelir.

Davanın yabancı devlet mahkemesinde açılıp açılmadığı “lex fori” uygulanarak tespit edilir.
Buna yabancı devlet hukukuna göre karar verilir çünkü usulü bir meseledir.

Yabancı devlet mahkemesinde d ava aynı dava Türk mahkemesinde de açılırsa Tür k
mahkemesi önündeki davaya ne şekilde karşı konulabilir? Bu, ç ok önemli bir a
noktasıdır.

Milletlerarası derdestlikten bahsedilebilmek için iki şart vardır: a ynı davanın ve yetkili iki
mahkemenin bulunması gerekir. Bu mahkemelerden biri yetkili değilse derdestlik itirazı
doğmaz. Madde 41’e göre yabancı ülke mahkemesinde açılmışsa Türk mahkemesi zaten
yetkili değildir. O nedenle derdestlikten bahsedilemez.

Milletlerarası derdestlik hakkında Türk hukukunda bir açık düzenleme bulunmadığından

derdestlik itirazının dikkate alınıp alınamayacağı tartışmanın başka bir boyutudur (geçen
derslerde gördük). Geleneksel görüş açık düzenleme olmadığı için milletlerarası derdestlik
itirazını kabul etmezken M ÖHUK m.41 ve m.47’de derdestlik itirazının zımnen kabul i
belirtir.

Daha yeni görüşe göre ise milletlerarası derdestliğin müessese olarak var olabilmesi için ilk
olarak iki yetkili mahkemesinin olması gereki r. Kişi hallerine ilişkin olm a ve ta
raflardan birinin
Türk olması gibi madde 41’in uygulama şartlarından biri davanın yabancı ülke mahkemesinde
açılmamış veya açılamamış olmasıdır. Bu durumda d ava yabancı devlet mahkemesinde
açılmıştı r ve Türk mahkemesinin yetkisi olmadığından derdestlik meselesi deği l, y e i
meselesi r. Milletlerarası derdestlik meselesi doğmamıştır, y etki yaparak bu davaya
karşı konacaktır.

Davanın açılmış olması için, dava açılmış ve görülmekte olabilir, dava esastan kabul veya
reddedilmiş olabilir. Açılmış ve görülüyor olmasını ve açılmış ve karara bağlanmış olmasın ı
k aps . Usulden reddedilmiş ise dava açılamamış sayılır.

Ör: Yargıtay’ın eski bir kararında yabancı devlet mahkemesinde dava açılmış, görülmüş ve Türk
mahkemesinde de açılmış. Yargıtay bu davanın görülmesinde Türk mahkemesinin yetkili
olduğuna karar vermiştir. argıtay da geleneksel görüşü benimsemiştir. Hukuki yarar olmaması
Y ve yetkisizlik nedeniyle davanın reddedilmesi i, bunlar da va r. Burada yapılacak
şey tanıma-tenfizdir.

Hükmün uygulanmasına ilişkin şartlardan sonra yetkili Türk mahkemesi tespit edilmelidir.

Yetkili Türk Mahkemesi

24
 Cansu Peker

Davanın y
abancı mahkemede görülmüş ve karar bağlanmış olması durumunda zaten davanın k
mahkemelerinde açılmış olmasında hukuki yarar yoktur. Yani dava şartı eksikliğinden de
reddedilmelidir.

Bu kademeli bir yetki kuralıdır. Mutlaka kuralda yazan kademeye veya basamağa dikkat etmek
mecburiyeti söz konusudur.

“…Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer,
Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı
takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.”

Bu sıralamaya uyulmamas ı hukukun yanlış uygulanmas ı gerekçesiyle bozma sebebidir. Yetki kuralındaki
doğru yere başvurmuş olmanız gerek ir.

İlgilinin s
akin olduğu r, son yerleşim yeri gibi kavramlara yetki esası veya yetki kriteri denir.
U r. Bunlar a racılığıyla uyuşmazlıkla e
yuşmazlıkla devlet arasındaki irtibat, bağlantı
arasındaki bağlantı tespit edili r. S
omut dava bakımından bu esaslar uygulan ır. Usul kurallarında geçen
yetki esaslarının nitelendirilmesi Türk hukukuna tabidir.

1. T
ürkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede dava açılabilir.
Hüküm i e göre yer
ç hukuka işaret eder. İç hukukta M edeni Kanun m.168, m.283,
itibariyle yetkili mahkeme tayin edilebilir.

2. Bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer

Yer itibariyle yetkili mahkeme bulunmazsa örneğin somut davada ilgili kural davalının
yerleşim yeri mahkemesidir derse ve yerleşim yeri Türkiye’de değilse m.41’e geri dönülür ve
ikinci basamağa geçilir. İlgilinin sakin olduğu yere bakılır. İlgili, Türk vatandaşı olan taraftır.
İki taraf
da Türk vatandaşı ise herhangi bir tarafa bakılabilir. Sakin olunan yer, kişinin o sırada
bulunduğu yerdir. Ne kadar süre bulunması gerektiği ile ilgili bir kriter yoktur. Yerleşim
yerinin objektif veya sübjektif unsurunu bulunmaz. Mesela bir yerde askerlik yapıldığında
sakin olunan yerdir.
Mutat mesken, hukuki değil fiili bir kavramdır. Uluslararası özel hukuk yaratmıştır.
HMK ve MÖHUK’un gerekçelerinde kişinin hayat ilişkilerinin merkezi olan yer olarak
ifade edilmiştir. TMK’ya göre ikametgâh (domicile) ise kişinin uzun süre kalma
niyetiyle bulunduğu yerdir. Örneğin Gül’ün mutat meskeni Ankara ama ikametgahı
Erzurum.
Sakin olunan yer de hukuki bir kavram değildir, kişinin o anda bulunduğu yeri ifade
eder.

3. Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde

4. O da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden e

Son kademede b u mahkemelerden birinde dediği için bu hüküm Türk vatandaşlarının i
hallerine ilişkin davalar bakımından her daim hazır bir Türk mahkemesini bulundurmak
i stemiştir.

25
 Cansu Peker

Bu hükümde s on kademede Türkiye ile irtibat sağlayan bir yetki esası yoktur. Olması gereken
hukuk bakımından yetki kurallarında mutlaka objektif kriterler aracılığıyla uyuşmazlıklarla i
devlet arasında bir irtibatın olması gerekir.

Her devlet kendisiyle belli bir yakınlığa sahip uyuşmazlık bakımından düzenleme getirir, ancak
bu uyuşmazlıklar bakımından kendini yetkili görebilir. Eğer ilgili yetki kuralı uyuşmazlıkla devlet
arasında bir bağlantıya yer vermiyorsa veya geçici bir bağlantıya yer veriyorsa “aşkın yetki”
veya “aşırı yetki” kuralı denir. İngilizcede exorbitant jurisdiction denir.

Ör: İngiltere’de yetki, kişinin İngiltere’de bulunması vakıasına bağlı olarak gerçekleşir.
Örneğin havaalanında size tebligat yapılırsa İngiliz mahkemesi yetkili hale gelir.

Uluslararası hukukta bu tür kurallar hoş karşılanmaz. Bu nedenle h emen hemen tüm
devletlerde genel yetki kuralı davalının yerleşim yeridir. Çünkü davacının yerleşim yerine bağlı
olarak davalının hak arama hürriyeti kısıtlanamaz .

Ör: HMUK’da ta malvarlığına ilişkin davalara ilişkin yetki kuralı bu şekildeydi. Bir yabancının
Türkiye’de unuttuğu bir taşınırına dayanarak ona karşı Türkiye’de dava açılması mümkündü.
Bu hüküm değiştirilmiştir.

Hükmün son kademesi bu nedenle bazı yazarlarca aşkın yetki kuralı olarak nitelendirilmekte ve
eleştirilmektedir.

MADDE 42- Yabancıların kişi hâllerine ilişkin bazı davalar

MADDE 42 – (1) Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayan yabancı hakkında vesayet, kayyımlık,
kısıtlılık, gaiplik ve ölmüş sayılma kararları ilgilinin Türkiye'de s âkin olduğu , sâkin değilse
mallarının bulunduğu yer mahkemesince verilir.

1. Yabancı Olmak
İlgilinin Türkiye'de yabancı statüsünde bulunması gerekir. Kişinin vatandaşlığını iddia ettiği devlet
hukukuna göre bu iddiası tayin edili r.

2. Türkiye’de Yerleşim Yerinin Bulunmaması

Bu yabancının Türkiye'de yerleşim yeri bulunmamalıdır. Bu yetki esaslarının yorumu Türk
hukukuna tabiidir.
İlgilinin Türkiye'de yerleşim yeri varsa bu hüküm uygulanmaz, HMK’ya gitmek gerekir.

3. Vesayet, kayyımlık, kısıtlılık, gaiplik ve ölmüş sayılma kararları

Bu hükmün 41.maddeden farklı olarak uygulama alanı sadece belirli kararlarla sınırlıdır. Bu
kararlar vesayet, kayyımlık, kısıtlılık, gaiplik ve ölmüş sayılma kararlarıdır. Bunlar dava değil,
çekişmesiz yargı işleridir. Yani hükmün başlığı ve içeriği uyumlu değildir.

Bu kararlar ilgilinin T ürkiye'de sâkin olduğu yer, s âkin değilse mallarının bulunduğu
mahkemesince verilir. Dolayısıyla ilk önce ilgilinin Türkiye'de sakin olup olmadığı tespit edilmelidir.

26
 Cansu Peker

MADDE 43- Miras davaları

MADDE 43 – (1) Mirasa ilişkin davalar ölenin Türkiye'deki son yerleşim yeri mahkemesinde, son
yerleşim yerinin T ürkiye'de olmaması hâlinde terekeye dâhil malların bulunduğu r
m ahkemesinde r.

Hüküm, mirasa ilişkin davalar bakımından öncelikle ölenin Türkiye’deki son yerleşim yeri
m ahkemesini yetkili ır. Türkiye’de değilse terekeye bağlı malların bulunduğu yer
mahkemesinde görülür.

Miras davaları bakımından

ölenin son yerleşim yeri mahkemesi hem HMK m.11 hem TMK m.576’da
d
üzenlenmişti r. Bu kanunlarda zaten öl enin son yerleşim yeri mahkemesi yetkili kılındıysa o zaman
M ÖHUK’ta neden böyle bir hükmün bulunduğu sorusu akla ir.

Hüküm özellikle terekeye bağlı mallar Türkiye’deyse Türk mahkemesine yetki tanımak için, dolayısıyl a
i kinci kısım için getirilmiştir.

Bu madde sadece miras davaları bakımından düzenleme getirir. Bu sebeple mirasa ilişkin çekişmesiz
yargı işleri bakımından hüküm uygulanmaz. Resmi defter tutmak, re’sen tasfiye, mirasçılık belgesi
verilmesi, vasiyetin açılması gibi çekişmesiz yargı hallerinde HMK’nın çekişmesiz yargı işlerine ilişkin
hükümleri yani HMK m.382/2 (c) bendi uygulanır.

43. maddeye ilişkin bir tartışm a bu hükmün münhasır yetki kuralı niteliği olup olmadığına ilişkindir .
M
ünhasır yetki öncelikle istisnaidi r ve hangi kuralların münhasır yetki kuralı olduğu yoruma dayalıdır.
Türk hukukunda hangi kuralın uluslararası usul hukukunda münhasır yetki kuralı olduğunu yorumlamak
i çin iç hukuktaki kesin yetki kuralları r. Her kesin yetki kuralı ise münhasır yetki kuralı değildir.

B
ir kural münhasır yetki kuralıysa kanun koyucu o davanın mutlaka Türkiye’de görülmesini r. Yani
o uyuşmazlık dünyanın başka bir yerinde görülemez. ünhasır yetki kuralı olabilmesi için yetki n
M
Türkiye’ye işaret etmesi gerekir. Yetki esası bir başka yeri de işaret edebilme ihtimaline sahipse
münhasır yetki kuralı değildir!

Ör: Davalının yerleşim yeri yetkilidir diyen bir kural münhasır yetki kuralı olamaz çünkü davalının
yerleşim yerinin Türkiye dışında olma ihtimali vardı r.

Örneğin HMK m.12’de taşınmazın aynına ilişkin davalarda taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin
yetkilidir. Bu aynı zamanda münhasır yetki kuralıdır çünkü bir taşınmaz birden fazla yerde
olamayacağından Türkiye’de bulunan taşınmazlar bakımından Türk mahkemeleri r. Taşınmaz
ya Türkiye’dedir ya değildir.

Doktrinde münhasır yetki kuralı olduğu oybirliğiyle kabul edilen kural HMK m.12’dir. Diğerleri ise
tartışmalıdır.

27
 Cansu Peker

43. madde bu tartışmalı maddelerden biridir. Bir görüş münhasır yetki kuralı olduğunu kabul eder. Buna
göre miras davalarında pratik gerekçelerle Türk mahkemelerinin münhasır yetkisi olduğu l
edilmeli, Türk mahkemesine bu şekilde yetki tanınmalıdı r.

Hocanın kabul ettiği görüşe göreyse T ürk mahkemeleri tüm miras davaları bakımından yetkilidi r
diyemeyiz.Te rekeye bağlı mallar bakımından bir ayrım yapmak gere kir. Tereke içerisinde bir taşınmaz
varsa MÖHUK m.43 münhasıran yetkilidir. Fakat T ürkiye’de terekeye bağlı sadece menkul mallar varsa
ve yabancı ülkede taşınmaz bulunuyorsa Türk mahkemesi münhasır yetkiye sahip değild ir.

Eğer bir m u vardır:

- Bu ünhasır
konuda yetki kuralı
taraflar varsa bunun
aralarında y etkiikianlaşması
önemli
yapmak suretiyle Türk mahkemesinin i
bertaraf edemezler.
Bu konuyu m.47’de konuşacağız. MÖHUK m.47 tarafların ne zaman ve hangi şartlar altında bir
yetki anlaşması yapabileceğini ve bu anlaşmayla Türk mahkemesinin yetkisini ne şekilde
bertaraf edebileceğini düzenler. Şartlarından biri Türkiye’nin münhasıran yetkili olmadığı bir
uyuşmazlığın olmasıdır.

- İkincisi Türk mahkemelerinin münhasıran yetkili olduğu uyuşmazlıklar bakımından dava

y abancı devlet mahkemesinde açıldıysa ve karar verildiyse bile tanıma ve tenfiz yoluyla i
tanınama z. Çünkü MÖHUK m.54/1(b) bendi aç ıkça ilamın Türk mahkemelerinin münhasır
yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olmasını arar .

Mirasla ilgili olarak m

irasçılık belgesi verilmesi meselesi önem arz r. Burada bir dava olmadığı n
MÖHUK m.43 burada uygulanmaz. Dolayısıyla HMK’nın ç
ekişmesiz yargı işlerine ilişkin m.383 e
m.384’e göre talepte bulunan kişinin veya ilgilerden birinin oturduğu yer sulh hukuk mahkemesi
y etkili .

Bu hükmün yanı sıra N . Bu kanun

oterlik Kanunu’nda mirasçılık verilmesine ilişkin hüküm
mirasçılık belgesinin yabancılar tarafından talep edilmesini istisna olarak r. Dolayısıyla
y abancılar talep ederse noterler bu belgeyi . K onsoloslar da mirasçılık belgesi
veremezler. Bu durumda tek ihtimal sulh mahkemesinden bu belgenin talep edilmesidir.

MADDE 44-45-46
MÖHUK madde 44, 45 ve 46’nın ortak bir özelliği vardır. Zayıf tarafın korunmasına ilişkin
k abul edilen yetki sözleşmelerde ır. Bunlara koruyucu yetki kuralları (protective
jurisdiction) da denir. Bu
tarafları (işçi, tüketici, sigorta ettiren) i ç hukuk kuralları dışında uluslararası özel hukuk da farklı
alanlarında korur.

Milletlerarası özel hukuk bu tarafları m illetlerarası usul hukukunda ve kanunlar ihtilafı a

koru r. Milletlerarası usul hukukunda milletlerarası yetki kuralı getirirken bu kişilerin menfaatini
düşünür veya yetki anlaşmalarına ilişkin düzenlemeleri getirirken de bu tarafın durumunu düşünür.

Milletlerarası y
etki kuralı getirirken bu davaların açılmasında zayıf tarafın davacı olup olmamasına e
h n
üküm bir ayrım yapar. F arklı yerlerde dava açma ihtimalini düşünür ve zayıf tarafa kendine en
y erde dava açabilmesi için bir seçimlik hak . Tarafın dava açabileceği mahkemeler fazla tutulur.
28
 Cansu Peker

Buna karşın, zayıf tarafa karşı açılacak davalarda yine zayıf tarafın uygun dava yerini düşünür ve zayıf
tarafa karşı açılacak davalarda karşı tarafa bir seçimlik hak tanımaz, yetkili mahkeme sayısı azdır.

Yetki anlaşmalarına baktığımız zaman d

ünyada ya yetki anlaşması yapma imkânı tanınmaz veya yetki
a r. Bu çerçevede m.44,
nlaşması zayıf taraf lehine ve belli koşullar altında yapılabilir hükümleri
m.45, m.46’yı yorumlayacağız.

Kanunlar ihtilafı hukukunda zayıf tarafın nasıl korunduğuna da o konuya gelince bakacağız.

15 Ekim 21
MADDE 44- İş Sözleşmesi ve İş İlişkisi Davaları
İ ş sözleşmesi ve iş ilişkisine ilişkin davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eder.
Bireysel iş akitleri ve iş ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklar bakımından düzenlemeler getirir ve bu
ilişkilerde z ayıf taraf olan işçiyi koruma amacıyla işçinin davacı ve davalı olması ihtimaline göre li
mahkemeyi tespit eder.

Bu hükme göre i şverenin işçiye karşı açacağı davalarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin e
bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.

İşçinin işverene karşı açacağı davalarda ise işçinin işini mutaden yaptığı işyeri mahkemelerinin yanı
sıra;
- İşverenin yerleşim yeri
- İ şçinin yerleşim yeri
- İşçinin mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Yani işçiye bir seçimlik hak tanınmıştır.

Bu hüküm t ır. Zira işçinin başvurabileceği mahkeme sayısı karşı tarafa

ipik bir koruyucu yetki
göre fazadır ve i şçinin en az masrafla, işini yaptığı ortamdan uzağa gitmeden, hukukunu i
d üşündüğü mahkemede dava açılmasına imkân .

Bu hüküm i
ş akitleriyle iş akdi sayılmayan iş ilişkileri bakımından uygulan ır. Ancak toplu iş akit ve
ilişkileri bu hüküm kapsamına girmez. Bu ilişkilerden d oğan uyuşmazlıklara İş Kanunu ır. Bu
durum d oktrinde eleştirilmektedir, aynı hükümde toplanması r.

Hüküm d r. Y etki esası, uyuşmazlık konusu bakımından davanın açılacağı

ört yetki esasına yer
mahkemeyi gösterir. İşverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri, işçinin mutad meskeni ve işçinin işini
mutaden yaptığı yer bu hükümde kabul edilen yetki kriterleridir. Bu yetki esasları l ex foriye göre yan i
Türk hukukuna göre belirleni r.

Ör: TMK’daki yerleşim yeri tanımına gidilir. Buna göre Türkiye’yi işaret ediyorsa mahkeme yetkilidir.

29
 Cansu Peker

Uygulamada işçinin işini mutaden yaptığı işyeri bir sorun çıkartabilir. Somut uyuşmazlığın koşullarına
göre değerlendirilir. İşçinin ifa ettiği meslek bakımından bu faaliyetlerin etkin merkezi bulunmaya
çalışılır. Etkin merkez, iş sahiplerinin önemli bir kısmını geçirdiği yer olarak anlaşılabilir.

Burada iki husus önemlid ir. MÖHUK’ta hükme bağlanan yetki kuralları sadece Türk mahkemelerinin
milletlerarası yetkisini tayin eder. Bu hüküm bakımından iş çiye karşı açılacak bir dava k
mahkemesinde açılabilir mi sorusunun cevabı işçinin işini mutaden yaptığı yer Türkiye’de p
o lmamasına göre ir. Türkiye’de değilse o yerde açılabilir mi sorusuna bu kanun cevap veremez.
Bütün usul hükümlerimiz bu şekildedir.

Bu açıdan hükme bakıldığında T lır. Zaten

ürk mahkemesi ibaresinin gereksiz bir vurgulama olduğu
bu kanun Türk mahkemelerinin yetkisini düzenle r.

Not: Bazı yazarlarca madde 44, 45, 46 hakkında “tek tarafı koruyucu sınırlı münhasır yetk i
kuralı” ifadesi kullanılır. Bu görüşteki yazarlar bu hükümlerin tek tarafı koruma amacı uyarınca
.
getirilmiş münhasır yetki kuralı olduğunu ileri sürerler

İ
kinci ve ağırlıklı görüşe göre ise münhasır yetki kuralı denince bu davanın başka devlet
mahkemesinde görülme ihtimali olmadığı kural ır. Bir hüküm içerdiği yetki esasları
sebebiyle sadece ve bir tek Türk mahkemelerini yetkili kılıyorsa o kural münhasır yetki kuralı
olarak nitelendirilir. Örneğin a ilgili hüküm taşınmazın
taşınmazın aynından doğan
yeri somut olaya göre %99 değişkenlik göstermeyeceğinden münhasır yetki kuralıdır.

Madde 44’ün yetki esaslarına bakıldığına göre n

e somut olaya göre değişkenlik
sasların olduğu görülü r. Bu nedenle münhasır yetki kuralı olması mümkün değild ir. Yetki
esasları her zaman ve daima Türk mahkemesini göstermez.

Tam münhasır yetki, sınırlı münhasır yetki kuralı gibi bir terim uluslararası doktrinde de yer
a lmaz. Böyle bir terimin teorik temeli yoktur.

MADDE 45- Tüketici Sözleşmesine İlişkin Davalar

MADDE 45 – (1) 26’ncı maddede tanımlanan tüketici sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklarda, tüketicinin seçimine göre, tüketicinin yerleşim yeri veya mutad meskeni ya
da karşı tarafın işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri
yetkilidir.
(2) Birinci fıkra uyarınca yapılan tüketici sözleşmeleri hakkında tüketiciye karşı açılacak
davalarda yetkili mahkeme, tüketicinin Türkiye’deki mutad meskeni mahkemesidir.

Hükmün kendisi 26. maddede tanımlanan tüketici sözleşmeleri bakımından uygulanacağını söyler.
Madde 26, tüketici sözleşmelerine uygulanacak hukukla ilgili kanunlar ihtilafı kuralıdır. Dolayısıyla
tüketici sözleşmeleri MÖHUK’ta iki farklı hükümde düzenlenmiştir: Madde 45, tüketici
sözleşmelerinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden hükümdür. Madde 26 ise
tüketici
sözleşmelerine uygulanacak hukuku tayin eden hükümdür.

4 5. madde uygulama alanını tayin ederken madde 26’ya atıf . 26. maddenin kendisi uygulama

30
 Cansu Peker
alanı ve kapsamı bakımından tartışmalıdır. Buna girmeyeceğiz.

31
 Cansu Peker

2 r. İlk fıkraya
6. madde hükmünün gerekçesine bakıldığında tüketici sözleşmesi tanımı yapıldığı
göre Mesleki veya ticari olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici
sözleşmeleridir. Dolayısıyla madde 45’in uygulama alanı da bu tanımla
sınırlıdır.

Kanunun diğer hükümlerinde b ır. Tüketici

aşka hiçbir sözleşme ile ilgili tanım
sözleşmesinin tanımı ise o tır. Aslında böyle bir
zaman yürürlükte olan Roma Sözleşmesi’nden
tanıma gerek yoktur.

Madde 45 k oruyucu yetki r. T üketiciye davasını açma bakımından bir seçimlik hak .
T eri veya mutad meskeni ya da karşı tarafın işyeri, karşı tarafın yerleşim yeri veya
üketicinin
mutad meskeninin bulunduğu yerde davasını açabilir.

Buna karşın tüketiciye karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme yalnızca tüketicinin Türkiye’deki mutad
meskeni mahkemesidir.

Bu yetki esasları da uyuşmazlığın somut koşullarına göre değişkenlik gösterebileceği için münhasır yetki
kuralı olamaz.

MADDE 46- Sigorta Sözleşmesine İlişkin Davalar

MADDE 46 – (1) Sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda, sigortacının esas işyeri veya
sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasının Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi
yetkilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalarda yetkili
mahkeme, onların Türkiye’deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemesidir.

Sigorta sözleşmelerinde
Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi de yine aynı yaklaşımla madde
46’da benimsenmiştir. Hüküm, d avayı kimin açtığına göre farklı yetki kuralları r. Sigorta
sözleşmesinde z ayıf taraf olarak kabul edilen sigorta n, sigortalı ya da lehtarın açacağı davalarda
sigortacının esas i ya da sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasının bulunduğu yer
mahkemesi yetkilidir.

Ancak bu kişilere karşı açılacak davalarda onların Türkiye’deki yerleşim yeri ya da mutad meskeninin
bulunduğu yer mahkemeleri yetkili kılınmıştır.

M ır. Hüküm; sigortalı, sigorta ettiren

al, hayat ve sorumluluk sigortalarının tamamı bakımından
v eya lehdarın her zaman zayıf konumda olduğu varsayımına r. Ancak sigortalı, Koç Şirketler
grubu da olabilir. H üküm herhangi bir sınırlama yapmamıştır, g eniş bir uygulama alanın a sahiptir. Bu
açıdan do ktrinde eleştiriye k bir hüküm olarak ifade
edilir.

YETKİ ANLAŞMALARI VE SINIRLARI (MÖHUK M.47)

MADDE 47 – (1) Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde,
t araflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan n
yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille
ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması
veya T ürk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk e

32
 Cansu Peker
görülür.

33
 Cansu Peker

Sözleşmelerde iki hüküm çok önemlidir: tahkim veya yetki kaydına yer veren hüküm ile u ygulanac
hukuka yer veren hüküm. Davayı kazanıp kazanmamak öncelikle bu hükümlerin iyi yazılmasına bağlıdır.

Yabancı unsurlu davalarda taraflar aralarında bir yetki anlaşması yapmak suretiyle uyuşmazlığı
g t
örmeye yetkili Türk mahkemelerinin yetkisini bertaraf ederek somut uyuşmazlığın yabancı bir
mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler m i sorusu cevaplanır. 1’de
MÖHUK
öngörülen ş artların gerçekleşme si durumunda bu mümkündür. Bu hüküm taraflara aralarındaki
y abancı unsurlu bir borç ilişkisine ilişkin uyuşmazlıklarda yabancı devlet mahkemelerini yetkili e
imkânı verir.

Yani bu hüküm tarafların ne zaman Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini bertaraf ederek
yabancı bir devlet mahkemesinin bu uyuşmazlığı görebileceğine ilişkin şartlar ı düzenler.

Madde 47/1’in uygulanma şartları:

- T ürk mahkemesinin uyuşmazlıkta münhasır yetkili ı
- Y abancılık unsuru taşıyan bir uyuşmazlık
- Uyuşmazlığın borç ilişkilerinden doğması

Doktrin iki şart daha ekler:

- Birincisi taraflarca yetki anlaşmasına konu olan uyuşmazlık ve yetkili kılınan mahkeme belirl i
v eya belirlenebilir olmalıdır.
- İkincisi ge çerli bir irade beyanı r.

Yabancılık Unsuru Şartı

Zaten MÖHUK m.1/1’de bu kanunun yabancılık unsuru taşıyan ilişkilerde uygulanacağı belirtilmiştir.
Madde 47/1’deki bu tekrar malumun ilanından ibarettir.

Bir borç ilişkisi objektif unsurlarından biri itibariyle sadece Türkiye’ye bağlı olmakla berabe r
uygulanacak hukukun yabancı hukuk olarak seçilmesi veya yabancı devlet mahkemesinin yetkili
kılınması suretiyle yabancılık unsuru şartının karşılanıp karşılanmayacağı tartışmalıdır.

İlişkinin o ,
bjektif unsurları yabancılık içermemekle birlikte sözleşmede Alman mahkemesi
s r. Bu
birözleşmeden
tartışmadır,doğan uyuşmazlıklarda Alman hukuku uygulanır şeklinde taraf iradesi ortaya
İstanbul ekolündeki hocalar kabul eder. Ankara ekolü ise bunu kabul etmez, bu bir
hukuk seçimi anlamına gelmez. Çünkü M ÖHUK’un kapağını açabilmek için bir yabancılık n
bulunması gereki r. Bu durumda ise yabancılık unsuru şartı objektif unsurlar bakımından mevcu
t
değildir. O nedenle ö ncelikle objektif unsurlar bakımından bu borç ilişkisinin yabancılık unsuru taşıması
gerekir.

20 Ekim 21
Borç İlişkisi Şartı
B orç ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığın bulunması r. Borçlar hukuku ilişkisi olması şart değildir.
T araf iradesinin söz konusu olduğu herhangi bir kaynaklanan bir ilişki de borç ilişkisi
H sayılabilir.
Dolayısıyla
aksız fiil, bsebepsiz zenginleşme, mal rejimlerine ilişkin olaylar da duruma göre borç ilişkisine r.
u hükmü borçlar hukuku sözleşmeleriyle sınırlandıramayı z.

34
 Cansu Peker

Türk Mahkemelerinin Münhasır Yetkisinin Olmaması

T ürk mahkemesinin münhasır yetkisi varsa taraflar bu durumda yetki anlaşması .
Milletlerarası usul hukukunda münhasır yetki iç hukuktaki kesin yetki kuralından farklıdır. Bir kuralın
münhasır yetki kuralı olarak açıkça düzenlenmesi mümkün olduğu gibi Türk hukukunda olduğu
çoğunlukla olduğu gibi bu yoruma da bırakılabili r. Doktrinde görüş birliği olan tek münhasır yetki kural ı
t aşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklara ilişkin HMK r.

Hukuki İlişkinin Belirli veya Belirlenebilir Olması

Yetki anlaşmasına konu olacak h olması gerekir. Bunun altında
ukuki ilişkinin belirli veya
yatan sebep t arafların yetki anlaşması yapmak konusunda iradelerinin uyuşmasıyla r. Eğer
taraflar arasındaki h ukuki ilişki belirli, belirlenebilir veya somutlaştırılabilir değilse karşılıklı uygun ir
i rade beyanının varlığından bahsedemeyiz. Yani taraflar örneğin “İleride doğabilecek bir uyuşmazlıkta
Alman mahkemeleri yetkilidir.” diye bir anlaşma yapamazlar.

Henüz yürürlüğe girmemiş, ifa edilmemiş bir sözleşme olabilir. Örneğin bir satım sözleşmesine ileride
d oğabilecek uyuşmazlıkların çözümü bakımından yabancı devlet mahkemelerinin yetkili a
il işkin kayıt r. Önemli olan hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir nitelikte olmasıdır.

Yabancı Mahkemenin Belirli veya Belirlenebilir Olması

Yetki anlaşmasıyla belirlenen yabancı devlet mahkemesinin belirli veya belirlenebilir olması gerekir. Şu
unutulmamalıdır; b ir yetki anlaşmasıyla Türk mahkemesinin yetkili olduğu bir uyuşmazlıkta k
mahkemesinin milletlerarası yetkisi bertaraf edilir.

Bu tür bir yetki anlaşmasında bir veya birden fazla devlet mahkemesi yetkili kılınabilir. Ancak bu, menfi
b ir yetki anlaşmasına dir. Örneğin T
ürk mahkemesi dışındaki tüm mahkemeleri
saymak suretiyle yetkili kılınamaz.

Tarafların iradesinin hiçbir şekilde tereddüte yer vermemesi şeklinde bir seçimi göstermelidir.

Ör: Alman mahkemeleri, California mahkemeleri, sözleşmenin ifa yeri, satıcının işyeri mahkemeleri
yetkilidir denebilir.

Doktrindeki bu konudaki bir tartışma; Alman mahkemeleri yetkilidir demek yeterli mi yoksa spesifik
olarak Münih Ticaret Mahkemeleri yetkilidir mi denmelidir? Yargı kararlarında her iki yönde de karar
vardır. Bir görüşe göre genel olarak belirleme yetmez.

Hocanın katıldığı görüşe göre ise yetkisini belirlediğiniz mahkeme devleti hukukunda hangi yerdeki
mahkemenin yetkili olduğunu söyleyen bir kural olması şartıyla genel olarak belirlemek i
olacaktır. Yani o devletin iç yersel yetkilerini dağıtan bir kural varsa taraf iradelerinin uyuştuğu
söylenebilir. Fakat böyle bir kural yoksa; davalının kim olduğuna göre mahkeme değişecekse mümkün
olmayacaktır çünkü bu durumda dava açılana kadar hangi mahkemenin davayı göreceğini bilmek
mümkün değildir. Amaç ise tarafların bu konuda mümkün olduğunca sorun yaşamadan en güvendikleri
devlet mahkemesinde uyuşmazlığı çözmelerini sağlamaktır.

35
 Cansu Peker

Bu şartlara gerek doktrin gerek Yargıtay zaman zaman ek şartlar getirebilmektedir. Örneğin AİHS
m.6’da adil yargılama ilkesine uygun olması gerekir. Aksi halde kararın tanınmasına veya tenfizine
imkân tanınmaz.

47. maddede düzenlenen yetki anlaşması yazılı olarak yapılmak zorunda değildir. Birinci fıkra ikinci
cümlede a
nlaşma yazılı delille ispat edilmesi halinde geçerli olur hükmü yer r. Buradaki yazılılık
geçerlilik şartı değil, yazılı delille ispattı r.

Uygulamada yetki anlaşmalarının ğı görülür:

i ki şekilde
ir.
- Taraflar arasındaki e sas sözleşmenin bir hükmü, kaydı şeklinde
- Taraflar yabancı bir devlet mahkemesini belirlemek konusunda a yrıca bir sözleşme r.

Yetki anlaşması asıl sözleşmeden bağımsız bir anlaşmadır. Teoride ayrılabilirlik kuramı denir. Asıl
sözleşme g eçersiz olsa bile yetki kaydı veya sözleşmesi bu geçersizlikten ayrı olarak
değerlendirilir. A yrılabilirlik kuramı vardır çünkü esas sözleşmenin geçersizliğini belirlemek için de r
mahkemenin varlığı gerekecektir. Esasa ilişkin uyuşmazlığın geçersizliğine yetki anlaşmasıyla belirlenen
mahkeme bakmalıdır.

İhtiyati Tedbir
Taraflar y a
etki anlaşması yapmak suretiyle yabancı devlet mahkemesini yetkili kılmaları
T ürk mahkemesinden ihtiyati tedbir talep edebilmeleri hususu r. Bu konuda MÖHUK’ta bir
hüküm yoktur. HMK m.390/1’de düzenlenir. Bu hüküm iki ihtimali değerlendirir:

1) İhtiyati tedbir, d ava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden;
açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.

Eğer taraflar arasında 4 7. madde uyarınca yapılmış bir yetki anlaşması varsa dava açılmadan önce
hakkında yetkili mahkeme yabancı mahkemedir. Y etkilendirilen yabancı mahkemede dava
yabancı mahkeme asıl davanın görüldüğü mahkemedir.

Yetki anlaşmasıyla yetkilendirilen bir yabancı mahkeme olmakla birlikte dava henüz açılmadıysa Türk
mahkemesinden ihtiyati tedbir kararı alınabileceği kabul edilir. Yetki anlaşması vardır fakat henüz
yürürlükte değildir.

Yabancı mahkemede dava açıldıktan sonra da ihtiyati tedbir kararının HMK hükümlerine göre Tür k
mahkemesinden alınmasında hukuki bir engel yoktur. Asıl davanın görüldüğü mahkeme yetki
anlaşması sebebiyl e yabancı devlet mahkemesi ise HMK’daki bu hükme dayalı olarak ihtiyati tedbi r
yabancı mahkemeden talep edilemez çünkü HMK Türk hukukuyla ilgilidi r.

Hiçbir usul hükmü ihtiyati tedbir kararı almak hususunda yabancı mahkemeyi yetkilendiremez. Madde
3 r. Bu durum sebebiyle
90 ise yabancı bir mahkemeyi yetkilendirmektedir, bu büyük bir açıklık
y etki anlaşması yapılmasaydı yetkili olacak Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir talep i
k abul r.

36
 Cansu Peker

İhtiyati tedbirle ilgili daha güzel bir hüküm 4686 Milletlerarası Tahkim Kanunu m.6/1’de yer alır. Bu
hüküm şu şekilde düzenleme getirir:

Bir tahkim anlaşmasının yapılmış olması tahkim yargılamasından önce ve hatta tahkim
yargılaması sırasında Türk mahkemesinin ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararı verilmesini
engellemez. Mahkemece verilen ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı hakem kararının icra
edilebilir hale gelmesi ile ya da davanın hakem kurulunca reddedilmesiyle kendiliğinden
ortadan kalkar.

Y etki anlaşmasında da tahkim anlaşmasında da mantık mahkemenin yetkisi kaldırmak

a ynı r. Dolayısıyla benzer nitelikte bir hükmün MÖHUK’a da eklenmesi gerekir.

Doktrinde açık hükmün yokluğuna rağmen taraflar ihtiyati tedbir talep etmekten mahrum
bırakılamayacağından böyle bir yetki anlaşması olmasaydı yetkili olacak Türk mahkemesinden talep
edilebileceği kabul edilmektedir.

Uyuşmazlığın Türk Mahkemesinde Görülebildiği

Durumlar Madde 47/1’e göre g
eçerli bir yetki anlaşması bulunduğunda dahi söz konusu uyuşmazlık yalnızca i
durumda Türk mahkemesinde görülebi lir. Dava, an cak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz saymas ı
veya T ürk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür
hükmüne yer verilmiştir.

- Yetki anlaşmasında belirlenen yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması

Yetki anlaşmasında b a Türk
elirlenen yabancı mahkemenin kendini yetkisiz sayması
mahkemeleri kendilerini yetkili görebilir. Madde 47/1’de sayılan şartlar aslında yabancı
mahkemeyi yetkili kılma şartları değil, Türk mahkemesinin yetkisini bertaraf etmenin şartlarıdır .
Yani y abancı devlet mahkemesi yetki anlaşması olmasına rağmen yetkisiz olduğuna karar .
Mahkeme, uy uşmazlık ve taraflarla ilgili ülke ve kendisi arasında gerçek bir n
b ir. Mahkeme kendini hiçbir bağlantı olmadan yetkili görürse aşkın
ulunmadığına karar
yetki söz konusu
olur.

- T ürk mahkemelerinde yetki itirazında ı

Taraflar arasındaki y etki anlaşmasının varlığına rağmen d ava Türk mahkemelerinde açıldıysa ve
y . Yetki anlaşması tahkim
etki itirazında bulunulmazsa dava Türk mahkemesinde
anlaşması gibi bir ol umlu bir de olumsuz etki .

Geçerli bir yetki anlaşmasının olumlu etkisi davanın yabancı devlet mahkemesinde görülmesidir.

Olumsuz etkisi ise davanın Türk mahkemelerinde görülemez sonucudur. Bu durumda Türk
mahkemesinin yetkisi söner, anlaşma Türk mahkemesinin yetkisini bertaraf eder.

Ör: Gül ile yetki anlaşması yaptık, Alman mahkemelerini yetkili kıldık. Buna rağmen Gül, bana
karşı Türk mahkemesinde dava açtı. Ben esasa cevap süresi içinde yetki ilk itirazında
bulunmadım. O zaman Türk mahkemesinin sönmüş olan yetkisi yeniden canlanır ve dava Türk
mahkemesinde görülür.

37
 Cansu Peker

Yetki anlaşmasında belirlenen yabancı devlet mahkemesinde dava açıldıktan sonra aynı dava Türk
mahkemesinde yeniden açılırsa Türk mahkemesi önündeki davaya ne şekilde engel olunabilir?
Bir milletlerarası derdestlikten bahsedebilmek için i ki davanın aynı olması ve iki mahkemenin de yetkili
olması gerekir. Y abancı mahkemede görülen bir davanın bulunması Türk mahkemesinin
bertaraf edildiği, i ki mahkemenin de aynı anda yetkili olmadığı anlamına gelir. Bu bir milletlerarası
derdestlik durumu değild ir.

İkinci davaya karşı konulmasının yolu Türk mahkemesine bir

y etki itirazı yapmaktır. Türk milletlerarası
r. Özellikle İstanbul ekolü
ö zel hukukta yazarların çoğu bu bir milletlerarası derdestlik halidir
ir. Ankara ekolüne göre ise burada bir
d erdestliğin ikinci istisnası olarak bu m.47/1 hükmünü
derdestlik itirazı yapılamaz.

MADDE 47/2
(2) 44, 45 ve 46’ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla
bertaraf edilemez.

Bu fıkra doktrinde farklı şekillerde yorumlanmaktadır.

İ
lk fıkradaki anlaşmalar Türk mahkemelerinin yetkisini bertaraf ede r. İkinci fıkrada ise bertaraf
edilemeyeceğini düzenlemişti. Bir görüşe göre
44, 45, 46. maddelere ek olarak mahkeme sayısın ı
a rtırmak için yetki anlaşması yapılabilir. Bir görüşe göre b e
u yetki anlaşmaları yapılabilir fakat
z ayıf taraf yararlanabilir. Bazılarına göre ise “b ertaraf edilemez” ibaresi yetki anlaşmasının ç
y apılamayacağı anlamına ir, bu m ünhasır yetki ır. Bir diğer görüşe göreyse zayıf tarafı koruyan
s gel ır.  Bkz. Hocanın makalesi

Z ayıf taraf milletlerarası özel hukukta iki şekilde ;

- Zayıf tarafı koruyucu m illetlerarası yetki kuralı k
- Yetki anlaşmasının yapılmasını tamamen engelleyerek veya hangi şartlarda yetki anlaşması
yapılacağını söyleyerek

Madde 47’ye bakıldığında ikisi de anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla hükmün tekrar yazılması gerekir.
Hocaya göre hüküm bu haliyle yetki anlaşması yapmaya izin verir ve bunu zayıf tarafla sınırlandırmaz.
Usul kurallarına kendi yorumumuzu ekleyerek bir sonuca varmak mümkün değildir. 47/2, ilk fıkrada
düzenlenenden farklı bir yetki anlaşması yapma imkânı tanımaktadır.

Birinci fıkrada düzenlenen yetki anlaşması k ural olarak münhasır nitelikteki yetki ır. Türk
mahkemesinin yetkisini bertaraf eder ve yabancı mahkemeyi belirler. Burada da tarafların anlaşarak
münhasır olmayan yetki anlaşması yapmaları mümkündür.

İkinci fıkrada ise il k fıkradan farklı olarak buradaki anlaşma tarafların Türk mahkemesinin i
bertaraf etmeksizin yetki anlaşması yapmasına müsaade etmektedir.

38
 Cansu Peker

Hüküm MÖHUK’a eksik alındığından yeterince açık değildir. İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk
Kanunu’nda tarafların belli durumlarda yetki anlaşması yapabileceğini düzenleyen benzer bir hüküm
vardır. Bunun şartları ayrı ayrı yazılmıştır fakat bizde bu şartlar alınmamıştır.

Z ayıf tarafın korunmasına ilişkin sözleşmelerde yetki anlaşması yapılması yasaklanabilir fakat e
olmak zorunda değildir çünkü zayıf taraf her durumda zayıf taraf olmayabilir. Zayıf tarafın zayıflığından
hukuki uyuşmazlık doğana kadar bahsedilebilir. Hukuki uyuşmazlık doğduktan sonra zayıf tarafın
zayıflığından bahsedilemez. Bu nedenle b azı a (hukuki uyuşmazlığın doğmuş olması,
tarafların bu doğrultuda açıkça anlaşmaları olması gibi) y etki anlaşması geçerli . Güncel anlayış
da bu yöndedir. M ÖHUK’taki eksiklik, hangi durumlarda bunun mümkün olduğunun iş
olmasıdır.

Cemal Şanlı’nın kitabında buna dair dava örnekleri var.

TEMİNAT (MÖHUK M.48)

MADDE 48 – (1) Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan
yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını
karşılamak üzere m ahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek r.
(2) Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre
teminattan muaf tutar.

Teminat konusu HMK’da m.84’te düzenlenmiştir. Bu hüküm y abancı unsurlu uyuşmazlıklarda a

u ygul ır fakat bu derste tekrarlamıyoruz. Bu hükme göre Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk
vatandaşlarının da teminat yatırma yükümlülüğü vardır, yabancılık unsuru taş ır.

İlk Şart: Yabancı Gerçek veya Tüzel Kişi Olmak

Madde 48/1 uyarınca Türk mahkemesinde açılan davalarda teminat yatırma yükümlülüğü yabancılar
bakımından getirilmiştir. Doktrin ve uygulamada yabancılık teminatı da denmektedir. Türkiye’de
dava açan yabancı gerçek ve tüzel kişiler teminat yatırmakla yükümlüdür.

Hüküm sadece yabancı gerçek ve tüzel kişiler bakımından bir düzenleme getirmişti r. Tüzel kişiliğ i
olmayan yabancı kişi ve mal topluluklarının da teminat yatırma zorunluluğu olduğunu savunan bir
görüş vardır. Bununla birlikte h ocanın da katıldığı görüşe göre teminat kişinin dava açma hakkını, hak
a rama hürriyetini sınırlayan bir r. Bu nedenle kanunda açıkça belirtilmiş olması gerekir, bir kıyas
yapmak mümkün değildir. Dolayısıyla b unlar teminat yatırmak zorunda değildir.

Dolayısıyla b a
u hükme göre yabancı devlet vatandaşları, vatansızlar ve mülteciler Türkiye’de
a r. Ancak Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair
çarken kural olarak teminat yatırmakla
Sözleşme m.16’da mültecinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede dava açtığında o ülkenin vatandaşı
gibi muamele göreceği düzenlenmişti r. Türkiye de bu sözleşmeye taraftır. Bu hüküm uyarınca
T ürkiye’de dava açmak isteyen bir mültecinin Türk vatandaşları gibi muamele göreceği r.

Vatansızların Hukuki Statüsüne Dair Sözleşm e’de de benzer bir hüküm vardır. Vatansız kişilerin mutad
meskeninin bulunduğu devlette adli yardım ve teminattan muafiyet de dâhil olmak üzere mahkemeye
başvuruya ilgili konularda vatandaşla aynı şartlara tabi olacağı düzenleni r.

39
 Cansu Peker

Kimler teminat yatırmak zorundadır sorusuna farklı ihtimallere göre cevap verilmelidir;
Kişinin birden fazla vatandaşlığı varsa ve biri Türk vatandaşlığıysa Türk mahkemesinde dava
açarken bu hükme göre teminat yatırmak zorunda değildir. Kişinin ürk vatandaşlığı esas alınır .
T

Kişi, Türk Vatandaşlığı Kanunu m.28 uyarınca mavi kartlı yabancılara tabi ise teminat yatırmak
zorunda mıdır?

Bu madde, doğumla Türk vatandaşı olup daha sonra çıkma izni almak suretiyle Türk
vatandaşlığından çıkan kişilere Türk vatandaşlarına tanınan hakların aynen tanınmaya devam
edeceğini düzenledir. Hüküm, ikinci fıkrada y ararlanamayacakları hakları sınırlı olarak
ve teminat bunlar arasında olmadığından m avi kartlı yabancıların teminat yatırma u
olmayacağı kabul edilebilir.

Tebligat gibi egemenlik hakkına ilişkin bir durum söz konusu olduğunda bu kişiler yabancı gibi ele
alınmalıdır. Örneğin Almanya’ya tebligat yapıldığında mavi kartlıların “Türk vatandaşı gibi”
sayıldığı ileri sürülemez.

İkinci Şart: Dava Açılması

İkinci şart; yabancı gerçek ve tüzel kişi Türk mahkemesinde dava açarken, davaya katılırken ve icra
t akibinde bulunurken teminat yatırmak r. Burada çekişmesiz yargı işlerinde teminat
i stenemeyeceği söylenebilir, sınırlı bir yorum

Mecburi dava arkadaşlığında bunlardan biri yabancıysa teminatın ne olacağına dair MÖHUK’ta
düzenleme olmadığından genel kanun olan HMK’nın teminata ilişkin hükümlerine bakılır.

HMK m.84’te mecburi dava arkadaşlığında teminat gösterme yükümlülüğü bu yükümlülüğün tüm
davacılar bakımından mevcut olması halinde doğar. Dolayısıyla m.48 bakımından m ecburi a
a rkadaşlarının tamamının yabancı olması .

48. madde teminatın şekli bakımından herhangi bir düzenleme getirmez. Anılan hükümde yabancıların
yargılama ve takip giderleriyle yabancıların zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin
belirleyeceği teminatı göstermek zorunda olduğu hükme bağlanır. 48. maddede açıklık olmadığı için
t eminat tutarı ve şekli bakımından HMK m.87’ye bakmak r. Burada da teminatın tutarını ve
şeklini h âkimi serbestçe tayin ği düzenlenir. Ancak tarafların da sözleşmeyle
kararlaştırabilecekleri hüküm altına alınmışt ır.

Yabancılar bakımından t eminat yükümlülüğünün olması ayrımcılık yasağına girer mi veya dava açma
hakkı bakımından eşitlik ilkesine aykırı mıd ır? AİHS bile bunun henüz hukuka aykırı olduğunu
s öylememi r.

Bu hüküm t
eminatın tutarı ve şekliyle ilgili uygulamada iki konuda büyük sorun yaratır; HMK’ya göre
m r. Hâkimler yabancıyı
ahkeme serbestçe tayin eder fakat bunun hiçbir hukuki temeli
gördüğünde d öviz cinsinden n yatırılmasına hükmetmektedir. Yargıtay, yabancı bankadan
teminat mektubu istemektedir. Bu durum, kişilerin dava açma hakkını zorlaştırmaktadır.

40
 Cansu Peker

Ayrıca teminat tutarı hakkında da sorun vard

ır; uygulamada h âkimler müddeabihin %35’ine kadar çıkan
t eminata hükmedebilmektedir. Bu, dava açma hakkını kısıtlamaktadır. Böyle bir teminata
hükmedilmemelidir. D ava giderleri konusunda tedbir alındıysa geçerli ve yeterli ır.

Teminattan Muafiyet
Teminattan muafiyet m.48/2’de düzenlenmiştir.

Hüküm, karşılıklılığın türü bakımından bir ayrım yapılmamıştır. Ahdi, kanuni, fiili karşılıklılık olabilir, üç
türü de geçerlidir.

- Ahdi Karşılıklılık: Türkiye ile Türkiye’de dava açmak isteyen yabancının vatandaşı olduğu
devlet arasında teminattan muafiyeti öngören bir milletlerarası antlaşma olabilir.

- Kanuni Karşılıklılık: İlgili devletin kanununda yabancılar bakımından bir teminat muafiyeti
getirilmiş olabilir.

- Fiili Karşılıklılık: Söz konusu devlette böyle bir düzenleme yoksa bile fiili uygulama bu yönde
olabilir.

Karşılıklılık varsa, yabancı kişi karşılıklılığı ispat etmişse mahkeme ilgili yabancıyı teminattan muaf
tutmak zorundadır.

22 Ekim 21
KANUNLAR İHTİLAFI HUKUKU
Y abancı unsurlu davanın açıldığı Türk si, dava açıldığında önce kendisinin milletlerarası
y etkisinin bulunup bulunmadığını temin er. Sonrasında u ygulayacağı hukuku tayin etmesi .
Uygulanacak hukuk
ürk hukuku olabilir de olmayabilir de. Uygulanacak hukukun tayinine imkân veren
T kuralların
kanunlar ihtilafı hukuku (conflict of laws) oluşturur.
bütününü

Usule ilişkin meselelerde lex fori ilkesi hâkim olduğu için hep Türk hukuku söz konusuydu. Dolayısıyla
şu ana kadar hiç uygulanacak hukuk tartışması yapmamıştık.

İlk olarak menfaatlere, sonra kanunlar ihtilafı hukuku türlerine, son olarak ise kanunlar ihtilafı
meselelerine bakacağız.

Milletlerarası özel hukukun bir alt alanıdır. Bu alan çerçevesinde d

evlet sadece eşitler arasındaki l
hayat ilişkilerini düzenlerken maddi hukuk kurallarından yararlanmaz. Devletler aynı zamanda özel
hayat ilişkilerini düzenlerken kanunlar ihtilafı kurallarından yararlanır ve bunu yaparken adalet ve
hakkaniyeti tesis etmeye çalışır.

Bu alan vardır çünkü bizim hukukumuz dünyadaki bütün uyuşmazlıkları çözmeye muktedir değildir.
Dünyada g r. Herkesin özel hukuk düzenlemeleri
eçerli yeknesak bir özel hukuk kanunu
k r. Uygulanma iddiasında olan birden fazla hukuk arasından hangisinin
endilerine

41
 Cansu Peker

uygulanacağını seçmemize kanunlar ihtilafı hukuku kuralları yarar. Bu hukuklardan hangisi

hakkaniyeti, adaleti sağlayan hukuktur, hangisi hayat ilişkimizle en sıkı ilişkiye sahip, en uygun
hukuktur diye bakılır.

Uygulanacak hukuk tespit edilirken az, k anunlar ihtilafı kuralları aracılığıyla tespit ir.
çeriğine
i Devletler k
endi kanunlar ihtilafı hukuku kurallarını düzenlerke n a şağıdaki menfaatlerden hareket
ederler.
Bazen hüküm bulunmayan davalar bakımından hâkim hukuk yaratırken bu menfaatleri dikkate
almalıdır.

1. Taraf Menfaati
Bu menfaatlerin ilki taraf menfaatidir. Buradaki taraf uyuşmazlık taraflarıdır.

Özellikle k . Bu uyuşmazlıklarda
işi ve aile hukukuna ilişkin yabancı unsurlarda taraf menfaati öne
k
raf menfaatin i
işinin en iyi bildiği hukuk, kendisinin en sıkı sıkıya bağlı olduğu hukuktu r. Dolayısıyla ta
kişinin en iyi bildiği hukuk sağlar anlayışı mevcuttu r. Vatandaşlık bağıyla bağlı olduğunuz devletin
h ukuku yani milli hukuk kişinin en iyi bildiği hukuk olarak kabul .

Bizim ülkemizde milli hukuk anlayışı dikkate alınırken azı devletlerde ise artık vatandaşlık bağına çok
dikkat edilmez. Mesela mutad mesken vatandaşlık bağı yerine geçmiş olabilir.

Örneğin MÖHUK m.9/1 taraf menfaatinin sağlanmasına hizmet eden bir hükümdür. Çünkü kişiler
hukukunun temel meselelerinden olan ehliyet hukukuna ilişkin bir düzenleme getirir.

MADDE 9- (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.

Aile hukukun a ilişkin meselelerde ise özellikle aile birliği (evlilik bağı) kurulduktan sonra taraflardan
birinin milli hukukunun uygulanması adil çözüm getirmeyebili r.

Ör: Ömer bir Alman kadınla evlenmeye karar veriyor. D n

aha evlenmedikleri için taraflardan her
m r. Fakat evlilikten sonra ortak bir
illi hukuku uygulanır çünkü henüz ortada bir ortak ilişki
h ukukun uygulanması daha doğru .

MADDE 13- (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî
hukukuna tâbidir.
Üçüncü fıkrada ise
(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı
vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk
hukuku uygulanır.
Müşterek milli hukuk, müşterek mutad mesken, o da yoksa Türk hukuku uygulanır.

Kişi evlenmeye ehil mi, ilgili hukukun şartlarını taşır mı taşımaz mı anlamak için kanun koyucu her kişinin
milli hukukuna
Üçüncü bakıldığında ise o rtak bir hayat ilişkisi kurulduğu için kanun koyucu taraflardan her
fıkrayabakar.
birinin milli hukuku uygulanır diyemez. Eğer derse bu hayat ilişkisinde taraf menfaati sağlanamaz.

42
 Cansu Peker

Dolayısıyla da ortak bir hayat ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda “ortak milli hukuktan”
bahsederiz.
Bulunmuyorsa müşterek mutad mesken, o da yoksa Türk hukuku uygulanır.

2. İşlem Menfaati
İkinci tür menfaat işlem (muamele) menfaatidir.

Hukuki işlem yapıldığında bu hukuki işlem mümkün olduğunca ayakta tutulmak isteni r ve bu hukuki
i şleme güvenerek işlem yapan kişilerin de menfaati korunmak istenir. Yabancı unsurlu bir hukuki işlem
yapıldığında da bu hukuki işlemin kolay ve güvenilir olması gerekir.

Hukuki işlemlerin geçerliliği bakımından işlem güvenliği kuralı bu anlamda işlem menfaatine hizmet
eder. MÖHUK m.9/2 işlem güvenliği kuralı niteliğindedir.

Madde 9- (2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre
ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar
üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.

Milli hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi işlem yapılan ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı bu hukuki
işlemle bağlıdır.

Ör: İtalyan vatandaşı kadın Armada’da kuyumcudan mücevher alıyor, borçlanıyor gidiyor. Henüz 19
yaşında olduğunu, İtalya’da rüşt yaşının 21 olduğunu ileri sürüyor. Dava açılıyor, yabancı unsurlu bir
uyuşmazlık söz konusu olduğu tespit ediliyor. Eğer 9.maddenin 2.fıkrası olmasaydı bu kadın haklı
çıkacaktı. Ama MÖHUK m.9/2 olduğu için ilk fıkra uygulanmaz. Aksi halde kuyumcu zarar ederdi.
Kuyumcunun menfaatini de sağlamak için işlem mümkün oldukça ayakta tutulmaya çalışılır.
Kişi kendi milli hukukuna göre ehil olmasa bile hukuki işlemi yaptığı ülkenin hukukuna göre, yani
somut olayda Türk hukukuna göre ehil ise yaptığı hukuki işlemle bağlıdır.

Hukuki işlemleri ayakta tutmak için bir hüküm daha bulunur. Bu hüküm hukuki işlemin şekline ilişkin
düzenleme getiren MÖHUK m.7’dir.
MADDE 7- (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası
hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak
yapılabilir.

Bir hukuki işlemin ş eklen geçerli olabilmesi için ya yapıldığı ülke hukukundaki şekil şartlarını o
hukuki işlemin esası hakkında geçerli olan hukukun öngördüğü şekil şartlarını sağlamış olmalıdır.
Burada da kanun koyucu mümkün olduğunca hukuki işlemi ayakta tutmaya çalışır. Çünkü kişi ilk
olarak hukuki işlemin yapıldığı ülke hukukuna uygun olmasının yeterli olacağını düşünür. Dolayısıyla
bu hüküm kolaylık sağlar.

Ör: İsviçre Cenevre’de bir sözleşme yaptık. Bu sözleşme şeklen geçerli midir sorunu ile
karşılaşıldığında ya İsviçre hukukunun sözleşmeler bakımından öngördüğü şekil şartlarını
gerçekleştirmiş olabilirsiniz ya da bu sözleşmede Fransız hukuku uygulanır dediyseniz Fransız hukuku
hem sözleşmenin esasına ilişkin uyuşmazlıkları çözmeye yetkili olan hukuktur hem de 7.madde
sebebiyle şekil meselesini de çözmeye

43
 Cansu Peker

muktedir olan hukuktur. Dolayısıyla somut olayda İsviçre hukukunun veya Fransız hukukunun şekil
şartlarını gerçekleştirirseniz bu o hukuki işlemi ayakta tutmak için yeterlidir.

Bu bir alternatif bağlama kuralıdır.

3.Maddi Hukuk Menfaatleri

Üçüncü menfaat maddi hukuk menfaatleridir.

n “h u” “maddi
En sıkı ilişkiye sahip olan hukuk yabancı bir devlet hukuku olduğunda baze âkimin
özel hukuk menfaatleriyle” çatışırve bu yabancı hukuk geri çekilmek zorunda kalı r. Yani e ğer n
uluslararası özel hukuk menfaatleriyle maddi özel hukuk menfaatleri karşı karşıya kalırsa bizim
menfaatlerimiz geri çekilir ve maddi özel hukuk menfaatleri tercih edilir.

Fakat bu durum sadece somut davada yabancı bir hukukun uygulanması gerektiğinde ortaya çıkar.

Ör: Eşlerden biri Hristiyan bir Alman vatandaşı, diğeri Müslüman bir Lübnan vatandaşıdır. Türkiye’de
evlenmek istediklerini Çankaya Nüfus Müdürlüğü’ne bildirdiler. Normalde evlenme ehliyet ve
şartlarına taraflardan her birinin milli hukuku uygulanır. Ancak Lübnan hukukunu uygularken Lübnan
hukukunun bir Lübnan vatandaşı Müslümanın Hristiyan bir yabancı devlet vatandaşıyla evlenmesine
karşı çıkan bir hüküm bulunduysa veya yabancı unsurlu bir miras davasında uygulanan yabancı devlet
hukuku kız ve erkek çocuklar arasında miras hakkı bakımından bir ayrım yaptı.
Bu ihtimallerde T ürk adap ve ahlak anlayışı, Türk hukukunun temel değerleri, Türkiye i
Anayasasının temel ilkeleri, Türk kanunlarının vazgeçilemez görülen prensipleri dikkate alınara k
uygulanacak hukuk olarak tespit ettiğimiz yabancı devlet hukukunu uygulamamak durumunda
kalabiliri z. Çünkü bu iki örnekte de A nayasa’nın eşitlik ilkesine, ayrımcılık yasağına aykırı bir durum
o rtaya .

Buna uluslararası özel hukukta kamu düzeni müdahalesi denir.

Örneğin evlenme yaşının

Bizim hukukumuzla 15 olması
uymayan her zaman
her yabancı uygulanmaktan
devlet hukuku kamuvazgeçileceği anlamına sebebiyet
düzeni müdahalesine gelmez.

Burada önemli olan yabancı hukukun uygulanmasının Türkiye’de ortaya çıkaracağı etkidir. Bu hukuku
uygulamanın tahammül edilemez bir boyutu olmalıdır.

Uluslararası özel hukukta kamu düzeni anlayışı iç hukuktaki kamu düzeni anlayışından çok farklıdır
ve sınırlıdır!

Asıl amaç somut uyuşmazlıkla ilgili en sıkı irtibatlı hukukun bulunmasıdır. MÖHUK m.5 kamu düzenine
aykırılığı düzenler.

MADDE 5- (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk
hukuku uygulanır.

44
 Cansu Peker

Yani kamu düzeni müdahalesinin devreye girmesinde açıkça aykırılık “clearly (manifestly) in conflict”
bulunmalıdı r. Uluslararası özel hukuk tolerans hukukudu r.

Kamu düzeni m üdahalesinin devreye girebilmesi n somut uyuşmazlıkla Türkiye arasında bir
bağlantının olması gerekir. Bu, düzenlemelerde yer almaz ama kamu düzeninin olmazsa olmaz bir
parçasıdır. Devletimizle bağlantısı olmayan bir durumda bizim kamu düzenimizin devreye girmesi zaten
gerekmez.

Ör: İki Hollandalı erkek Türkiye’de evlenmek istediler. Duruma göre evlenebilirler veya evlenemezler.
Örneğin Türkiye ile bir irtibatı yoksa, Türkiye’de oturmayacaklarsa evlenebilmelilerdir. Türkiye’de
oturacaklarsa Türkiye’de aynı cinsten birliktelikler kabul edilmediğinden evlenemeyebilirler.

K amu düzeni çok değişken, muğlak bir r. Dolayısıyla da somur olaya bakılır.
B azı olayları Yargıtay “a priori” olarak kamu düzeninden . Fakat bizim alanda “kamu düzeninden”
kelimesi yoktur, fahiş hata sayılır. Yargıtay'ın örneğin “velayet kamu düzenindendir” gibi ifadeleri bu
alanlarda yetkili yabancı hukuk uygulanmaz anlamına gelir. Bu d oğru değildir, aksi halde yabanc ı
u nsurlu uyuşmazlıkların büyük kısmı birde Türk hukukuna tabi .

İlk önce y r ve uygulanır ama ortay acıkan s onuç çok tahammül edilmez e
abancı hukuk tespit
5.maddeye re i stisnai o larak yabancı hukuk uygulanmaktan r ve gerekirse yerine Türk
hukuku uygulanır.

Ör: Türkiye'de oturacak olan Suudi Arabistan vatandaşı bir kadın, Suudi Arabistan vatandaşı bir
erkeğin dördüncü karısı olmak üzere Türkiye'de evlenme talebinde bulunuyor. Suudi Arabistan
hukukuna göre mümkün olsa da böyle bir hukuk kuralının uygulanması halinde Türk medeni
hukukunun temel
prensiplerinden bir tanesi olan t ek eşliliğe ve eşitlik ilkesine aykırı bir sonuç doğar.
Dolayısıyla bu durumda yabancı devlet hukukunun uygulanması açık aykırılık doğuracağından bu
hukukun u r.
ygulanmasından
Fakat burada T ürk hukuku uygulanmaz, yalnızca evlenilemeyeceğine karar verilecek. “Gerektiğinde”
k elimesi bunu ifade r.

Ör: L
übnan hukukuna göre bir miras davası açıldı. K ız ve erkek çocukları arasında miras payı farkı .
Bu durum T ürk miras hukukundaki temel prensiplere r. Dolayısıyla h âkim kamu
a ykırılığı tespit eder ve Lübnan hukukunu uygulamaktan vazgeçer. Bu durumda Türk hukukunu
u ygulayarak uyuşmazlığa çözüm rir. Aksi takdirde dalet tecelli etmemiş olur.
a

Ör: Zamanaşımına ilişkin somut uyuşmazlık bakımından yabancı hukukta hi ç düzenleme ı

veya ç ok uzun düzenlenmiş olmas ı m.5 kapsamına sokulup k amu düzeni müdahalesine sebebiye t
v ierebilir. Bu ihtimalde ö nce o hukukta bir çözüm var mı diye bakılır. Örneğin genel zamanaşımı süres
uygulanabiliyorsa o uygulan ır. Ama b u da yoksa Türk hukukunun uygulanması gerekli r.

4. Kamu Otoritesine Ait Menfaatler

Dördüncü menfaat; kamu otoritesine ait menfaatlerdir.

45
 Cansu Peker

Bazı hukuk kurallarını devletler; e konomik, sosyal, hukuki bekalarını, ,

d evamlılıklarını korumak üzere ar. Bu kurallar ka mu hukuku alanında bulunabileceği gibi, l
h ukuk alanında da .

Devletlerin koyduğu bu tür kurallar sözleşme serbestisi gibi temel ilkeleri sınırlandırabilir.

Ör: Sözleşme serbestisi Türk hukukunun temel kurallarından biri olmakla beraber döviz kısıtlaması,
ihracat yasağı, birtakım sanat eserlerinin sözleşme konusu yapılamayacağı gibi özel düzenlemeler de
söz konusudur.

Bu tür kuralları u
luslararası özel hukukta doğrudan uygulanan kurallar denir. Devlet bu nitelikte
k . Dolayısıyla bu kurallar yabancılık
uralları getirirken her tür hayat ilişkisine uygulanacağını
unsuru taşısın veya taşımasın Türk hayat ilişkileri bakımından uygulanır .

Ör: Umumi Hıfzıssıhha Kanunu akıl hastalarının evlenemeyeceğini düzenler. Bu kural sadece
Türkiye'de Türk vatandaşlarının gerçekleştirdiği evlilikler bakımından değil, yabancı unsurlu olsun
olmasın tüm evlilikler bakımından uygulanır.
Bu hükmü getirirken devletin temel gerekçesi toplumun menfaatini korumaktır.

Ör: Zayıf tarafın korunmasına ilişkin sözleşmeler işçiyi, sigortalıyı, tüketiciyi koruyan hükümlerdir.
Dolayısıyla d er çünkü devlet sosyal devlet ilkesini
oğrudan uygulanan hüküm olarak kabul
d r. MÖHUK m.6 ve m.31’de düzenlenmiştir.
evam ettirmeye

27 Ekim 21
Hangi kuralların doğrudan uygulanan kural niteliğinde olduğunu apriori olarak bilmek mümkün
değildir. Kanun bunları belirtmemekted ir. Dolayısıyla, bu yorum yoluyla ulaşılması gereken bi r
d urum r. Bir kanunun bü tün kuralları doğrudan uygulanan kural olabileceği gibi bazıları da
u ygulanabilir kural r.

Bizim hukukumuzda doğrudan uygulanan kurallarla ilgili iki tane kural vardır: MÖHUK m.6 ve m.31

MÖHUK m.6 genel hükümdür, yabancı unsurlu olan tüm hayat ilişkileri bakımından uygulanır ve Türk
hukukunun doğrudan uygulanan kurallarını düzenler. Lex forinin doğrudan uygulanan kurallarına
ilişkin
bir hükümdür.

MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve

uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına
giren hâllerde o kural uygulanır.

Hukukumuzdaki kuralların hangilerinin doğrudan uygulanır kural niteliğinde olduğuna hâkim hükmün
amacına ve niteliğine bakarak karar verir. Bunu yaparken doktrinde bu konuda yazılanlardan
yararlanılır. Dolayısıyla ilk olarak mahkemeler uyuşmazlığı çözerken yorum yoluyla uygulanacak kural
var mı bunu bilebilirler.

İkinci olarak ve daha önemlisi somut uyuşmazlığı çözmeye yetkili Türk mahkemesi;

46
 Cansu Peker

- İlk olarak y r
abancı unsurlu bir uyuşmazlık olup olmadığı tespit
- M ÖHUK uyarınca bağlama kuralı tayin lir
- Uygulanacak hukuk tayin edilir. Bu, Türk hukuku veya yabancı devlet hukuku olabilir.
- Türk hukuku uygulanacaksa Türk maddi hukuk kuralları uygulanır. Yabancı devlet hukuku
u ygulanacaksa kamu müdahalesi söz konusu olabilir veya r.

MÖHUK m.6’da düzenlenen doğrudan uygulanan kurallar ihtilafçı metodu bertaraf ederler!

İhtilafçı metot kanunlar ihtilafı ir. Uygulanacak hukuku bağlama kuralları yoluyla bulduğumuz
yöntemdir. 19. Yüzyılda hukukçu Savigner tarafından ortaya atılmıştır.

Elimizde lex forinin bir doğrudan uygulanan kuralı varsa uyuşmazlık yabancı unsurlu olsa bile MÖHUK’a
gidilmeden doğrudan Türk hukuku kuralı uygulanır ve uyuşmazlığa çözüm getirilir.

Doğrudan uygulanan kuralla uyuşmazlığın bir kısmı çözüldü, bir kısmı kaldıysa kalan kısım için
MÖHUK’a
idilebilir. g

Madde 6 eleştirilmektedir çünkü “yetkili yabancı hukuk” yerine direkt doğrudan uygulanan kurallar
uygulanacaktır.

MÖHUK m.31 ise sözleşmeden doğan ilişkide söz konusu sözleşme ile sıkı ilişkili olan bir üçüncü devletin
hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına ilişkin düzenleme getirir .

MADDE 31 – (1) Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı
il işkili olduğu e üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki
t anına r. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu
kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.

5. Uluslararası Toplumun Genel Menfaati

Bazı kanunlar ihtilafı hukuku kuralları getirilirken de milletlerarası toplumun genel menfaati ağır
basar. Bu, özellikle çocuğun menfaati bakımından böyledir.

Çocuğun menfaatinin söz konusu olduğu bazı durumlarda kanun koyucu f

arklı alternatifleri dikkate
alarak bir bağlama kuralı getirir ve b r. MÖHUK m.16 örnek
elli bir maddi sonuca ulaşmayı
verilebilir:

Soybağının kurulması
MADDE 16 – (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması
hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa,
ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre
kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken
hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur.
(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.

47
 Cansu Peker

MÖHUK m.16/1 soybağının kuruluşuna uygulanacak hukuku tespit eden hükümdür. Diğer kanunlar
ihtilafı hukuku kurallarından f arklı olarak çok fazla basamak r. Kanun koyucu çocuğun soybağının
mutlaka kurulmasını ister, ç ocuğun üstün menfaati vardır. Özellikle son basamak olan doğum yeri
h ukuku başka hükümlerde yer .

6. Düzen Menfaati
Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda da yabancı unsurlu olmayan uyuşmazlıklar bakımından olduğu gibi
aslında davanın görüldüğü devlet mahkemesine göre değişmemesi gereken bir ahenk bulunmalıdır.

Yabancı unsurlu bir dava nerede görülürse görülsün de lege feranda yani olması gereken hukuk
uyarınca davanın aynı şekilde çözülmesi gerekir. Fakat bugün bu mümkün değildir çünkü kanunlar
ihtilafı hukuku kurallarında bir yeknesaklık yoktur.

Kanunlar ihtilafı hukuku düzenleyen o rganlar ele alındığında bir iç hukuk ır. Yabancılık unsuru
olduğu için k onusu dış r. Bir y eknesaklık yoktur, dolayısıyla hangi mahkemede davanın
açıldığına göre sonuç değişir. Kanunlar ihtilafı hukuku ve bu doğrultuda uygulanan maddi hukuk
kuralları farklıdır.

Devletlerin hukuklarındaki farklılıklar sebebiyle topal hukuki muameleler ortaya çıkmaktadır.

Ör: 1980li yıllara kadar İspanyol, Portekiz ve Yunan hukuklarında bir evlenme ancak Katolik
kurallarına göre kilisede yapılırsa geçerliydi.

Türkiye’de Türk evlendirme memuru önünde evlenen bir İspanyol çift Türkiye’de evli, İspanya’da ise
evli sayılmayacaktır. D olayısıyla bir devlet hukukuna göre geçerli, diğerine göre geçersiz bir i
işlem söz konusu olur. Buna t opal evlenmeler (limping marriages) denir.

Bu topal hukuki muamelelerin varlığı milletlerarası karar ahengini bozar. Ancak bir ortak hukuk
yaratılırsa dış karar ahengi sağlanabilecektir.

B
elli uyuşmazlıklara uygulanacak hukuklar bakımından ise devletler arasında bir yeknesaklık vardır. f
ve âdet hukuku kaynaklıdı r. Örneğin taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklarda taşınmazı n
bulunduğu ülke hukukunun uygulanması lex rei sita
e; haksız fiilden doğan uyuşmazlıklarda haksız fiili n
meydana geldiği yer hukukunun uygulanması lex loci delicti ri üzerinde anlaşma sağlanmış
durumlardır.
Kanunlar İhtilafının Türleri
 Burada belirtilen kanunlar ihtilafı milletlerarası kanunlar ihtilafı olarak ifade edilir.
Ör: Sözleşme Almanya’da yapılmıştır, ifa yeri Fransa’dır, dava Türkiye’de açılır. Kanunlar ihtilafı
kuralları uyarınca uygulanma iddiasında olan çok fazla hukuktan hangi hukukun uygulanacağına karar
verilir.

 Kanunlar ihtilafı bölgeler arası da doğabilir. Bir devletin farklı birimlerinde farklı hukukların
uygulanması söz konusuysa bu devlet içindeki farklı hukuk düzenleri arasında da bir kanunlar ihtilafı
doğabilir. Buradaki kanunlar ihtilafı bölgeler arası niteliktedir.
Ör: ABD eyaletleri arasında, Birleşik Krallıkta, İsviçre’de bu tür uyuşmazlıklar çıkabilir.

48
 Cansu Peker

Bizim kanunumuzda bölgeler arası kanunlar ihtilafı hakkında bir hüküm bulunur:

Madde 2- (5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de
değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna
göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı
ilişkili bölge hukuku uygulanır.

İlk olarak hangi bölge hukukunun uygulanacağı devlet hukukuna göre belirlenir. Böyle bir hüküm yoksa
hâkim ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukukunu tespit edip uygulayacaktır.

 Bazen de kanunlar ihtilafı şahıslar arası doğabilir. Şahıslar arası kanunlar ihtilafı şahsın hukuku, aile
hukuku, miras hukuku alanlarında dini sebeplerle veya etnik esasa dayalı olarak farklı kişi gruplarına
u ygulanan farklı kuralların varlığından ır.
Ör: İran’da Şii mezhebine tabi olmayan İranlıların kişi hallerine uygulanan özel bir kanun vardır.
Dolayısıyla uygulanacak hukuk olarak o devletin hukuku tayin edildiğinde bu hukukta kişiler arası
kanunlar ihtilafına sebebiyet veren bir özel nitelikteki kanun varsa o kanun uygulanarak göre
uyuşmazlık çözümlenir.

 Zamanlar arası kanunlar ihtilafı bir ür. Bir ülkede yürürlükte bulunan
başka kanunlar ihtilafı
hukukun zaman içerisinde değişmesinden kaynaklanır. Bu şekilde e ski ve yeni hukuk ı arasında
uygulanmaları açısından bir ihtilaf doğar. Bu eski yeni kurallar ma ddi hukuk ı olabileceği gibi
kanunlar ihtilafı hukuku kuralları da olabilir. Dolayısıyla hangi kuralın uygulanacağı meselesi ortaya
çıkar.
K anunlar bazen intikal hükmünü lir veya bazen eski hukukla yeni hukuk arasında çıkabilecek
i htilafları ortadan kaldırmak için özel bir kanun da lir. Mesela mülga TTK ile yeni 6102 sayılı TTK
hükümleri arasında doğabilecek zamanlar arası kanunlar ihtilafı uyuşmazlıklarını çözmek amacıyla TTK
Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun çıkarılmıştır.

5718 sayılı MÖHUK m.65 de zamanlar arası kanunlar ihtilafını çözmeye çalışan kuraldır.

Kanunlar İhtilafı Kurallarının Özellikleri

Devletlerin maddi hukuk ve kanunlar ihtilafı hukuku kuralları vardır. Bizim alanımızın kuralları somut
uyuşmazlığa esastan çözüm getirmeyen kurallardır ve yabancı unsurlu ilişkilerde hangi devletin iç
maddi kuralların uygulanacağını gösteren kurallardır. Milletlerarası özel hukuk kurallarının büyük
çoğunluğu gösterici niteliktedir. Buna bağlama kuralları denir.

Kanunlar ihtilafı kurallarının küçük bir kısmı ise maddi milletlerarası özel hukuk kurallarıdır. Bunlar,
gösterici nitelikte olmayıp uyuşmazlığa esastan çözüm getirirler. Nadiren de olsa kanunumuzda
bulunurlar:

MÖHUK m.20 (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.

MÖHUK m.34 (4) Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkân veriyorsa,
zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir.

49
 Cansu Peker

MÖHUK m.38 (2) Türkiye’de rekabetin engellenmesine yabancı hukuk uygulanan hâllerde,
Türk hukuku uygulansaydı verilecek tazminattan daha fazla tazminata hükmedilemez.

Dolayısıyla her kanunlar ihtilafı hukuku kuralı bir bağlama kuralı değildir fakat her bağlama kuralı bir
kanunlar ihtilafı kuralıdır .

Bağlama Kurallarının Türleri

Hangi türde olursa olsun bağlama kuralları belirli bir hayat ilişkisini, belirli bir devlet hukukuna bağlayan
k urallar . Dolayısıyla her bağlama kuralında bir bağlama konusu, bir bağlama noktası ve uygula emri
b ulun .

Bağlama konuları, uyuşmazlığa konu olan hayat ilişkisinin kendisidir. MÖHUK maddelerinin kenar
başlıklarının her biri bağlama konusudur.

Ör: Evlenmenin genel hükümleri, evlenmenin şekli, ehliyet vs.

Bağlama noktası ise, bu hayat ilişkisini belirli bir devlet hukukuna bağlayan maddi vakıalardır. Bu maddi
vakıa; v
atanda k, mutad mesken, yerleşim yeri, s özleşmenin yapıldığı er, ifa yeri, malın bulunduğu
yer, haksız filin, se bepsiz zenginleşmenin meydana geldiği yer r.

Yerleşim yeri artık çok fazla kullanılmaz çünkü fiili durumu çok göstermez, daha çok mutad mesken
tercih edilir.

Mesela bağlama noktası yerleşim yeridir, yerleşim yeri hukuku değildir.

MÖHUK madde 9 bir bağlama kuralıdır:

Bağlama konusu + bağlama noktası + uygula emri Ehliyet + vatandaşlık + milli hukuka tabidir

Kanunun birincil bağlama noktası vatandaşlıktır. İkincil olarak mutad meskendir.

Bu bağlama noktalarının dikkate alınmasında bazen statü değişikliğinden doğan bir meseleyle
karşılaşılır. Bu mesele b ağlama noktasının taraf iradesiyle değişmesinden kaynaklanır. Hangi andaki
milli hukukun uygulanacağı noktası önem taşır.

M esela kişinin vatandaşlığı tir. Evlendikten sonra başka devletin vatandaşı olmuştur. Veya
evlendikten sonra mutad meskeni değiştirmişti r.

Bu durum, taraf iradesiyle değişebilen bağlama noktaları bakımından ortaya çıkabilecek bir sorundur .
Bazı bağlama noktaları ise nitelikleri itibariyle değişemez.

Mesela d
oğum yeri, taşınmazın bulunduğu, haksız fiilin veya sebepsiz zenginleşmenin meydana
y
er belirli yerlerdir.

50
 Cansu Peker

Değişebilir nitelikte bağlama noktası mevcutsa yani değişken statü ihtilafı varsa bunlar ne şekilde
çözülecektir? Hangi andaki hukuk dikkate alınacaktır.

Bunun için yapılması

şu şekilde sıralanabilir:
gerekenler
a bakılır. Burada bu s orunu çözen bir açıklık bulunabilir.
1. S omut uyuşmazlıkla ilgili bağlama
MÖHU
2. Uygulanan bağlama kuralında buna ilişkin bir açıklık yoksa o zaman sorunun çözümü K
m.3’tür.

Değişken ihtilâflar
MADDE 3 – (1) Yetkili hukukun v atandaş lık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre
tayin edildiği hâllerde, a ksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri
veya mutad mesken esas alınır.

Bu hükme göre, aksine hüküm yoksa değişken ihtilaflarda dava anı esas alınır. Aksine hüküm
bulunabilir. Örneğin:

MADDE 13 – (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî
hukukuna tâbidir.

Evlenme, kişinin vatandaşlığını değiştirebilen bir müessesedir. Çoğu devlet hukukunda evlenme
yoluyla o devlet vatandaşlığın kazanılması mümkündür. Türk hukukunda belli şartların
gerçekleşmesiyle Türk vatandaşı ile evlenen yabancı Türk vatandaşlığı kazanabilir. Bazı devlet
hukuklarında kişi o devletin vatandaşıyla sadece evlenmekle otomatik olarak o devletin vatandaşlığını
kazanabilir.

Kanun koyucu bu durumda evlenme anını esas alır. Evlenme anı, evlendikten hemen önceki andır.

Bir h u
ukuki mesele ile karşılaşıldığında öncelikle bu uyuşmazlığın bu konunun nesine ilişkin
belirlenmel ir. Mesela evlilik örneğinde madde 13 . fıkrada evlilik ehliyet ve şartları, 2. fıkrada n
1
şekli ve 3. fıkrada evliliğin genel hükümleri düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın evliliğin nesine ilişkin olduğu
belirlenmelidir çünkü uygulanacak bağlama kuralı buna göre değişkenlik gösterir.

MADDE 13- (3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların
ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde
Türk hukuku uygulanır.

Madde 13/3’de değişken statü çözümlenmemiştir, hangi anın esas alınacağını söylememiştir. Bu
durumda MÖHUK m.3 uyarınca dava anı esas alınır. Madde 14/1’de boşanma davaları bakımından da
aynı durum söz konusudur.

Ör: Başka bir örnek olarak evlat edinmeyle ilgili m.18’e bakalım.

MADDE 18 – (1) Evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme anındaki
millî hukukuna tâbidir.
51
 Cansu Peker

(2) Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları birlikte
uygulanır.
(3) Evlât edinmenin hükümleri evlât edinenin millî hukukuna, eşlerin birlikte evlât edinmesi
hâlinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tâbidir.

B nler. Taraflardan her birinin e vlât edinme anındaki llî

irinci fıkrası evlat edinme ve şartlarını
h ukukuna r. Dolayısıyla tarafların e vlat edinmenin şartlarının gerçekleştirip ni
tespit etmek için evlat edinmeden bir an önceki andaki milli hukukları dikkate alınır. Çünkü evlat
edinme özellikle evlat edinen bakımından milli hukukun değişmesi sonucunu doğurabilir.

Üçüncü fıkrada ise belli bir zaman belirtilmemiştir, MÖHUK m.3 uyarınca dava anı esas alınır.

Bir başka sorun da özellikle vatandaşlık bağlama noktasının kabul edildiği durumlarda kişini n
v a
atandaşlığı bulunmadığı (vatansız) veya kişinin birden fazla yerin vatandaşı olabilmesi durumund
o.rtaya çıkar

Ör: Madde 9’a gittiniz, ama bir baktınız kişinin hem Alman hem İspanyol vatandaşlığı var.

Bu sorunların çözümü bakımından MÖHUK m.4’te özel hüküm mevcuttur.

MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre
tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;
a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da
yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,
b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk
vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,
c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar
hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır.

Vatansızlar:
Bu kanunun milli hukuku uygula dediği hallerde vatansızlar ve mülteciler bakımından yerleşim i,
yerleşim yeri bulunmadığı hallerde mutad mesken, o da yoksa dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku
uygulanır.
Y argıtay, Suriyeliler bakımından da bu hükmü ar, sığınmacıları da dâhil eder. Yani mülteci
kavramını daha geniş yorumlar. Normalde Türkiye 1951 Sözleşmesine çekince koyduğu için Suriyeliler
mülteci statüsüne sahip değildir.

Çok Vatandaşlık Durumu:

b) bendinde kişinin birden fazla devlet vatandaşlığı olup da bunlardan birinin Türk vatandaşlığı olma
durumu düzenlenir. Bu durumda “Türk hukuku uygulanır”  Türk vatandaşlığı esas alınır demekti r.
Yani u yuşmazlığı Türk hukukuna göre çöz demek değildir. Bir uygulanacak hukukun tespit yolunun a
başındayız.
Dolayısıyla evlenmenin genel hükümleri ile ilgili bir uyuşmazlıkta müşterek milli hukuk tayin edilirken
k işinin hem İspanyol hem Türk vatandaşlığı varsa hangisi kabul edilir bu bent buna ilişkin bir e
getirir. Kişinin Türk vatandaşlığı esas alınacaktır.

52
 Cansu Peker

c) bendinde k işinin birden fazla vatandaşlığı olup da aynı zamanda Türk vatandaşı olmama u
düzenlenir. Bu durumda “d aha sıkı ilişki halinde bulundukları devlet hukuku uygulanır.”  Daha sıkı
ilişki halinde bulundukları devlet hukuku devlet vatandaşlığı esas alınır demekti r.

Ör: Kişi hem Alman hem Fransız vatandaşıysa Türk mahkemesinde açılmış olan davada daha sıkı ilişkili
olduğu devlet vatandaşlığı esas alınır.

Bu hüküm, etkili (gerçek) vatandaşlık ilkesinin Türk hukukunda kabul edildiği gösterir. Uluslararası
Adalet Divanı’nın Nottebohm kararında kabul ettiği yaklaşımdır. Somut uyuşmazlıkta kişi, sahip
olduğu v
atandaşlıkları dikkate alındığında hangi devletle hayatı daha sıkı ilişki içerisindeyse yani hangi
m utad meskeni, yerleşim yeri, işyeri varsa o devlet gerçek vatandaşlığına sahip olduğu devlet l
edili r. Dolayısıyla mahkeme somut olayda daha sıkı ilişkiyi tespit eder.

Gerçek vatandaşlık ilkesi c) bendinde kabul edilmişken Türk hâkiminin en iyi bildiği hukuk Türk hukuku
o lduğundan, hâkimin işine geldiğinden b ) bendinde etkili vatandaşlık ilkesindense Türk ı
e sas ır. Bunun dışında hiçbir gerekçesi yoktur.

Bu hükümde uygulamadan kaynaklanan bir sorun vardır;

Bir Yargıtay kararında boşanma davasında taraflardan bir tanesi Türk ve İtalyan vatandaşı kadın, diğer
eş İtalyan vatandaşıdır. Uygulanacak hukuku tespit ediniz.

Öncelikle uyuşmazlıkta yabancılık unsuru vardır (eşlerin vatandaşlığı).

Bağlama konusu tespit edilir (boşanm a). MÖHUK m.14/1’de düzenlenmiştir, bir basamaklı bağlama
kuralıdır.

Madde 14- (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna
tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku,
bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

Önce müşterek milli hukuku tayin etmek gerekir, vatandaşlıkları konusundaki sorun halledilmelidir.

Kanunun müşterek milli hukuk uygulanır dediği hallerde m.4/1 (b) öncelikli uygulanmalı mıdır yoksa
müşterek milli hukuku öngören kurallar m.4’ün belirttiği “aksi öngörülmedikçe” durumuna girer mi
tartışması yaratı r.

4.madde genel hüküm, 14.madde ise özel hükümdür. Fakat MÖHUK’ta genel hükümler olan 1 ila
8.maddelerle kanunlar ihtilafına ilişkin özel hükümler yani 9 ile 39.maddeler arasındaki ilişki alışkın
olduğumuz bir genel-özel kural ilişkisi değildir. Kanun koyucu genel kuralı açıkça düzenlemişse bunun
istisnasını da özel hüküm getirirken açıkça düzenlemek zorundad ır.

Madde 14 ise aksini açıkça öngörmemektedir, böyle bir şeyin söz konusu olabilmesi için 14. maddenin
madde 4/1 (b) ve (c) bentlerinin dikkate alınmayacağını belirtmesi gerekirdi.

53
 Cansu Peker

Hocaya göre “müşterek milli hukuk” aksinin öngörülmesi demek değildir çünkü müşterek milli hukuku
tayin ederken de vatandaşlıktan yola çıkmak gerekir. Yargıtay da bu görüştedir.

AB ve İsviçre hükümlerinin hepsinde istisnalar açıkça düzenlenmektedir. Bizim kanunumuzda ise bu

istisnalar alınmamıştır, unutulmuştur.

Kanun koyucu
müşterek milli hukuktan bahseder çünkü bunun en sıkı hukuk olduğunu düşünür. O
y e
üzden 14. maddede birinci basamakta koymuştu r. İs tisna açıkça belirtilmediği için dördüncü
d olayısıyla birinci basamak uygulanmaz hale gelecektir çünkü müşterek milli hukuk . Yani
s omut olayda kadın Türk vatandaşı kabul edilecek ve müşterek milli hukuk olmayacağından i
il k basamak .

K anun değişikliği önerilmektedir. İstisnası kanunda açıkça öngörüldüğünde ancak m.14/1’de

ki
m
üşterek milli hukuk kabul edilecektir .

3 Kasım 21
Bağlama Kurallarının Türleri
1. Tek Yanlı Bağlama (Kanunlar İhtilafı) Kuralları ve Çok Yanlı Bağlama (Kanunlar İhtilafı) Kuralları
Ayrımı Tek yanlı bağlama kuralı her zaman hâkimin hukukunun (lex forinin) uygulanmasını öngören
kuraldır. Yani bizim açımızdan her zaman Türk hukukunun uygulanacağını söyleyen kuraldır.

Ör: Madde 20/1 ikinci cümle: Türkiye'de bulunan taşınmazlar hakkında Türk hukuku uygulanır.
Ör: Madde 10/3: Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan
bütün kısıtlılık veya vesayete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tâbidir.

Çok yanlı bağlama kuralı ise sadece hâkimin hukukunun uygulanmasını değil, aynı zamanda ne
zaman yabancı hukukun uygulanacağını da söyleyen kuraldır. Dolayısıyla bazen lex fori, bazen
yabancı devlet
hukukudur.

Ör: Madde 10/1: Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında
vesayet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin millî hukukuna tâbidir.
Ör: Madde 20/1 ilk cümlesi: Miras ölenin millî hukukuna tâbidir.

2. Yalın Basamaklı (Şelale) ve Alternatif Bağlama Kuralları Ayrımı

Yalın bağlama kuralında bir bağlama konusu, bir bağlama noktası aracılığıyla uygulanacak hukuka
bağlanır .

Ör: Madde 9/1: ehliyet bağlama konusu, vatandaşlık bağlama noktası aracılığıyla milli hukuka bağlanır.

Basamaklı bağlama kuralında bir bağlama konusu vardır, ancak bunun yanında arka arkaya sıralanan
birden fazla bağlama noktası bulunur ve bunlar arasında bir öncelik-sonralık ilişkisi vardır. Dolayısıyla,
önce birinci sıradaki bağlama noktasını, eğer bulunmuyorsa ikinci, sonra üçüncü sıradakini dikkate
alarak uygulanacak hukuk tespit edilir. Bu bağlama noktaları birbirlerine alternatif teşkil etmez. Sıraya
uygun olarak uygulanmalıdır.

54
 Cansu Peker

Bazı kitaplarda bu kurallara şelale bağlama kuralları da denir.

Ör: Madde 14’e göre boşanma (bağlama konusu) bakımından eşlerin müşterek milli hukuku, yoksa
müşterek mutad mesken, onun da bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır.

E
ğer bu basamaklar dikkate alınmadan Türk hukuku uygulanırsa bu r bozma sebebidir çünkü hâkim
k endi kanunundaki bağlama kuralını yanlış uygulamış lur. Yargıtay incelemesine tabi bir durumla
karşılaşılır.

A lternatif bağlama kuralları da bir bağlama konusunu birden fazla bağlama noktasıyla
hukuka uygularlar. B asamaklı bağlama kuralından farklı olarak burada bağlama noktaları birbirlerine
alternatif teşkil edecek şekilde hükme bağlanır. Bağlama noktaları arasında “veya” ifadesi varsa hâkim
bunlardan dilediğine öncelikle başvurma imkânına sahip olur.

Ör: En tipik alternatif bağlama kuralı madde 7’dir.

MADDE 7 – (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası
hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak
yapılabilir.

Bir hukuki işlemin i

eklen geçerli olup olmadığını Türk hâkimi o işlemin yapıldığı ülke hukukuna, o
şi
şlemin esası hakkında uygulanan hukuka göre tayin edebilir. Bu hukuklardan birine göre şeklen
o lan hukuki işlem Türk hukuku bakımından da geçerli geçerli lır.

3. Bağımsız Kanunlar İhtilafı Kuralları ve Yardımcı Kanunlar İhtilafı Kuralları Ayrımı

ıBağımsız
şu ana kadar konuştuğumuz
kanunlar bağlama kurallarıdır.
ihtilafı kurallar Kendi başların a
yır.
abancı unsurlu bir hayat ilişkisine uygulanacak hukuku gösteren kanunlar ihtilafı kurallarıd

Yardımcı kanunlar ihtilafı kuralları ise tek başlarına uygulanacak hukuku göstermezler ama diğer
kanunlar ihtilafı kurallarını tamamlarlar, onların uygulanmalarına yardımcı olurlar.

Ör: MÖHUK m.5’teki kamu müdahalesine ilişkin kural yardımcı kanunlar ihtilafı kuralıdır.

MADDE 5 – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk
hukuku uygulanır.

KANUNLAR İHTİLAFI HUKUKUNDA BAZI TEMEL PROBLEMLER (ÖNEMLİ)

I.Vasıflandırma (Qualification/Nitelendirme/Vasıf İhtilafı)
Önünde y abancı unsurlu uyuşmazlık bulunan hâkimin ilk yapması gereken şey uygulanacak
tayin etmektir. Fakat uygulanacak hukuku tayin ederken yapması gereken f arklı r de bulunur.

İlk olarak uyuşmazlığa konu olan problemi tayin etmeli, nitelendirmeli, v

asıflandırmal ır. İkinci olarak
bu meseleyi b a
vasıflandırmalıdır.elirli bir hukuk düzenine bağlayan maddi vakıayı yani bağlama noktasını

55
 Cansu Peker

Yani vasıflandırma sorunu hem bağlama konuları hem de bağlama noktaları bakımından ortaya çıkar.

Bağlama Konusunun Nitelendirilmesi

Uluslararası özel hukuk kanunları da diğer kanunlar gibi
çeşitli hukuki terimler kullanır.
Boşanma, evlenme, nişanlanma gibi bu bağlama konularında vasıf ihtilafı ortaya çıkabilir.
Hâkim elindeki hayat ilişkisini, b ağlama konusu hangi hukuku dikkate
vasıflandırılacaktır? Birinci mesele budur.

İkinci olarak
yf abancı unsurlu uyuşmazlıklarda farklı kanunlarda benzer kavramlar arasında
arklılıklar r. Örneğin mal rejimine ilişkin uyuşmazlık Türk hukukunda aile hukukuna
ilişkin bir mesele olarak görülürken İtalyan hukukunda sözleşme hukukuna ilişkin bir mesele
olarak düzenlenmiştir.

Nişanın bozulması T a ilişkin bir mesele olarak görülürken Fra z

ürk hukukunda aile
hukukunda h ş bir meseledir, gerekli olursa h aksız fiile ilişkin r
iç
uygulanır, İtalyan hukukunda da sözleşmeler hukukunda düzenlenmiştir.

Vasıflandırmanın hangi hukuka tabi olarak yapılacağı konusunda kanunda bir açıklık yoktur.
Burada bağlama konusu bakımından önerilen üç yöntem vardır:
i. Lex Fori Vasıflandırma: Hâkimin hukukuna göre vasıflandırmadı r. Bunu zaten Türk
h âkimi otomatik olarak ar. En çok taraftar bulan yöntem de budur. Hâkim kendi
hukukundaki kavramlardan yola çıkarak önündeki uyuşmazlığı nitelendirir. Bu
nitelendirmeden yola çıkarak ilgili bağlama kuralını tespit eder.
Hâkimin hukukunda bulunmayan meselelerin yorumlanmasında bazen iz
k ala r.
Ör: İngiliz hukukunda trust kavramı var, Suudi Arabistan hukukunda talak kavramı
yani tek yanlı boşanma Türk hukukunda yoktur.
Böyle bir durumda Türk hâkimi Türk hukukunda mevcut bir kavrama benzeterek hukuk
yaratır.
ii. Lex Causae Vasıflandırma: İkinci metottur. Fakat u ygulamada hâkimler lex causae
vasıflandırma uygulamamaktadı r. Hâkim kanunlar ihtilafı kuralının yetkili kıldığı hukuka
göre vasıflandırma yapar. Burada so run şudur, zaten amaç yetkili devlet hukukun u
bulmak tır. Bu bir kısır yetki teşkil edebilir.
iii. B Bu teori uyarınca v asıflandırma bütün devletlerce l
ağımsız Yorum
dilecek nitelikte genel hukuk kavramları geliştirilerek yapılmalıd ır. Karşılaştırmalı
e r. Şu an için ü topi r.
ukuktan yararlanarak bağımsız vasıflandırma
h

Türk hukukunda lex fori vasıflandırma yöntemi uygulanır, kabul edilen yöntem budur.
Ör: T yor. Aldatma sonucunda nişanın bozulması
ürkiye’de oturan iki Fransız vatandaşı
durumu gündeme gelir. T ürk hukukunda nişanlanma bir aile hukuku müessesesi olarak l
edilir. Bu şekilde vasıflandırıldığında uygulanacak hukuk nişanlanmaya ilişkin MÖHUK m.12/2
uyarınca tayin edilir.

56
 Cansu Peker

MADDE 12– (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma
anındaki millî hukukuna tâbidir.
(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı
vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.

Somut olayda müşterek milli hukuk vardır, Fransız hukuku uygulanacaktır. Fransız hukukunda
ni Ancak şartları varsa
şanlılık hukuki sorumluluk doğuran bir müessese olarak kabul
ni şanın bozulması bir haksız fiil sorumluluğu meydana r.

Bu durumda vasıflandırma Türk hukukuna göre yapılır, nişanlanma aile hukuku meselesi kabul
edilir. Madde 12/2 uyarınca Fransız hukuku uygulanacak hukuk olarak ortaya çıkar. Fransız
hâkimi haksız fiil hükümlerini uygulayacağından Türk hâkimi de onu uygulayacaktır. L ex for i
vasıflandırma bu şekilde yapıl ır.
Eğer lex causae vasıflandırma uygulansaydı Fransız hukukuna gidilecekti. Haksız fiil hükmü
uygulanacaktı.

MADDE 34 – (1) Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tâbidir.

Yani h aksız fiile ilişkin MÖHUK m.34/1 uyarınca nişanın bozulması fiili Türkiye’de gerçekleştiği
i çin Türk hukuku uygulanacaktı.

Kanun koyucumuz bazı durumlarda ortaya çıkabilecek vasıflandırma sorununu kendiliğinden

çözmüştür.

Zamanaşımı meselesi Türk hukukunda ve Kıta Avrupa’sında esasa ilişkin bir mesele olarak
görülür. Anglo-Amerikan hukukunda ise usule ilişkin bir meseledir. Türk hukukunda kanun
koyucu M ÖHUK m.8’de açık hüküm getirerek bu vasıflandırma sorununu çözmüştür. a
ilişkin olduğunu düzenlemiştir.

MADDE 8 – (1) Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir.

Vasıflandırma meselesinin ik inci boyutu bağlama noktası bakımından ortaya . Kanun

koyucular hayat ilişkisinin niteliğine göre farklı bağlama noktaları öngörebilirler. Tabiiyet,
mutad mesken, ikametgâh, malın bulunduğu yer vs. olabilir.

Bu bağlama noktaları hangi hukuka göre vasıflandırılacaktır sorunu ortaya çıkar. Bu aslında
büyük bir sorun değildir. Bağlama noktası b ağlama kuralının bir parçası olduğundan, a
k uralı da Türk hukukuna ait olduğundan Türk hukukunda da kabul edilen eğilim a
noktasının vasıflandırılmasının Türk hukukuna göre yapılmasıdır.

Ör: Kural yerleşim yeri dediyse yerleşim yerinin neresi olduğu TMK’ya bakılarak anlaşılır.

II. Ön Sorun/ Ön Mesele (Preliminary Question)

57
 Cansu Peker

Bazen uyuşmazlık konusu olan meselenin çözümünden önce bu meseleden daha önce gerçekleşmiş
başka meselelerin çözülmesi gerekebilir. Dolayısıyla, hâkimin önünde çözüm bekleyen meseleler esas
mesele olabileceği gibi ön mesele de olabilir.

Ör: Açılan dava yabancı unsurlu bir miras davasıdır. Esas mesele budur. Mirasa uygulanacak hukuku
tespit edecek, bu hukuk uyarınca uyuşmazlığı çözecektir fakat eğer miras davasında eşler arasındaki
evliliğin geçerliliği bir ön sorun olarak doğarsa veya muris ile oğlu arasındaki soybağı meselesi ortaya
çıkarsa önce bunların çözümleri gerekir.

Öncelikle evliliğin ve soybağının geçerliliği meselelerini çözmek gerekir. Bu ön meseleye hangi hukuk
uygulanacaktır? Burada iki temel yaklaşım bulunur:

a. Birincisi bağımsız bağlanma da denilen ön meselenin hâkimin kanunlar ihtilafı kurallarına göre
çözümünü öngörür. Bu durumda ön mesele teşkil eden durum hâkimin önüne bağımsız bir
yabancı unsurlu uyuşmazlık olarak gelseydi hâkim ne yapacaksa ona göre davranır.

Örneğin miras davasında yaş küçüklüğü sebebiyle evlenmenin geçerli olmadığı iddiası varsa
T ürk hâkimi ilk olarak m.13/1 uyarınca evlenmeye uygulanacak hukuku tayin eder ve bu hukuk
uyarınca e vlenmenin geçerli olup olmadığını tespit ettikten sonra mirasa uygulanacak u
tayine geçer.

b. İkinci yaklaşım, bağımlı bağlanma da denilen ön meselenin esas meselenin tabi olduğu
hukukun kanunlar ihtilafı sistemine göre çözümüdür. Burada önce esas meseleye uygulanacak
hukuk bulunur. Bu hukukun kanunlar ihtilafı kuralları ön mesele bakımından da uygulanır.

Ör: Ölen kişi bir İ spanyol sa Türk hâkimi önce MÖHUK m.20/1’e göre mirasa
uygulanacak hukuku bulur. Miras ölenin milli hukukuna tabi olduğuna göre somut olayda
uygulanacak hukuk İspanyol hukukudur. Ö n meseleye uygulanacak hukuk ise İspanyo l
hukukunun kanunlar ihtilafı kuralların a g öre tayin edilir.

Ön meselenin hangi hukuka göre uygulanacağına ilişkin açık hükümler genelde yer almaz. Türk
hukukunda da yoktur. Bazı u luslararası sözleşmeler bu konuda açık hükümler r. Örneğin
Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınmasına ve Tenfizine İlişkin Sözleşme, Nafaka Yükümlülüğüne
Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme kendi içerisinde çözer.

Türk hukukunda genelde birinci yöntem tercih edilir. Olması gereken hukuk bakımından örneğin
ç ocuğun menfaatine e ilerlemek gerektiği bağımsız bağlanma yoluyla soybağı kurulamıyorsa bir e
b ağımlı bağlanma yöntemine göre değerlendirilmesi gerektiğine dair bir görüş r.

III. Atıf (Renvoi)> SINAVDA ÇIKAR

Bu konu uluslararası özel hukukçuların her aşamadaki sınavında sorulur.

Uygulanacak hukuku tayin ederken şu ana kadar şunları yaptık;

1. Yabancılık unsurunun tayini
2. B ağlama konusunun (Ör: boşanma)

58
 Cansu Peker

3. B i (MÖHUK m.14)
4. B ağlama kuralının
ağlama noktalarının si (müşterek milli hukuk var mı yok mu?)
- Ya bancı k (müşterek milli hukuk varsa uygulanacak hukuk FR hukuku)
- Türk hukuku

Fransız hukukunun uygulanacağı bulundu fakat Fransız hukuku derken maddi hukuk mu kanunlar
i htilafı kuralları mı kast edilir? Eğer maddi hukuk kurallarının kast edildiği kabul edilirse atfı reddetmiş
olursunuz. Eğer kanunlar ihtilafı kurallarının kast edildiği kabul edilirse atfı kabul etmiş olursunuz. Bu
durumda bir de F ransız kanunlar ihtilafı kurallarında boşanmaya uygulanacak hukuku tayin
gerekir. Mesela Fransız hukukunda boşanmaya uygulanan hukuk eşlerin mutad meskenleri hukuku
olabilir. Bu ihtimalde eşlerin mutad meskeni Türkiye’deyse uygulanacak hukuk Türk hukukudur. Atıf
teorisi budur.

Atıf, T ürk hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği yabancı devlet hukukunun kanunlar ı
kurallarının dikkate alınmasının ifade eder. Atıf, davayı gören mahkemenin kanunlar ihtilafı hukuku
k urallarının olaya uygulanmak üzere yetkilendirdiği yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının a
bir devlet hukukunu yetkili görmesidir . Y etkili görülen bu hukuk, yabancı bir devlet hukuku olabileceği
g ibi mahkemenin hukuku da .

19. yy’da Fransız Yargıtay’ının Forgo kararıyla kabul edilmiş bir teoridir. Bugün a tıf bütün
unsurlu uyuşmazlıklarda kabul edilmez. Çoğunlukla yabancı unsurlu uyuşmazlıkların belli türleri
bakımından belli bir dereceye kadar kabul edilir.

MÖHUK m. 2’nin üçüncü ve dördüncü fıkraları atfa ilişkindir.

MADDE 2- (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku
yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu
hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

“Uygulanacak yabancı hukukun”  Öncelikle u dir. Dolayısıyla

T ygulanacak yabancı hukuk tespit
ürk hâkimi kanunda yazmayan aşamada Türk kanunlar ihtilafı kuralları aracılığıyla uygulanacak u
tayin eder. Nasıl tayin edeceğini anlattık.

Bu uygulanacak hukuk Türk hukuku olarak ortaya çıkabilir. Mesela boşanma davasında eşlerin ikisi de Türk vatandaşıysa m.14/1’e gör

59
 Cansu Peker

Atıf meselesi uygulanacak hukukun yabancı hukuk olduğu durumda doğacaktır. Türk kanunlar ihtilafı
kuralı yabancı kanunlar ihtilafı kuralını gösterir/gönderir ve o kural da başka bir devlet hukukunu
tayin eder. Yani ilk ok atıf değildir, teknik adı göndermedir.

Atıf, Türk kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği yabancı devlet hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarının
bir başka devlet hukukunu yetkili kılmasıd ır. Bu başka devlet hukuku Türk hukuku olabileceği gibi
y abancı devlet hukuku da r.

Eğer bu hukuk Türk hukukuysa buna hâkimin hukukuna atıf veya iade atıf denir. Türk maddi hukuk
h ükümleri uygulanarak uyuşmazlık r. Artık burada Türk maddi hukuk hükümleri ır. Yani
boşanma örneğinde Fransız hukukuna gidildiğinde müşterek mutad mesken hukukuna işaret edildiyse
ve bu da Türkiye ise uyuşmazlık TMK hükümlerine göre çözülür.

Eğer Türk kanunlar ihtilafı kurallarına göre uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı devlet
hukukunun k anunlar ihtilafı kuralları bir üçüncü devletin hukukuna atıf yapıyorsa (müşterek mutad
mesken İsviçre’de) üçüncü bir devletin hukukuna atıf veya devam eden atıf da denir.

Bu ihtimalde ortaya çıkacak sorun şudur: İsviçre hukuku uygulanır dendiğinde İsviçre maddi hukuk
kuralları mı kanunlar ihtilafı kuralları mı uygulanmalıdır?

Mesela kanunlar ihtilafı kuralları uygulanır şeklinde anladım ve son müşterek ikametgâhları hukuku
uygulanır dedi. Eşlerin son müşterek ikametgâhları da İngiltere’de çıktı. Bu durumda atıf devam eder,
çok dereceli atıf söz konusu olur. Bu çok dereceli sonsuza kadar devam edebilir. Dünyadaki tüm
hukuk sistemlerini gezme ihtimali vardır. Bu nedenle atıf belirli bir derecede ya da aşamada kesilir.
Buna atfın kesilmesi ya da atfın kırılması denir.

Aksi takdirde atıf teorisi çok önemli eleştirilerle karşılaşır.

“Bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.”  Kanun koyucu atıf meselesini burada kesmiştir.
Yani atıf bir kere dikkate alınır.

“Sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır”  Somut uyuşmazlığın kişi
ve aile hukukuna ilişkin olduğu her durumda uygulanacak hukuk tayin edilirken atıf dikkate alınır. Mir. (Miras TMK
ayrı kitapta olduğu için onu ar.)
ÖHUK m.9 ile 19 dâhil olmak üzere bu hükümlerde mutlaka atfı dikkate almak gerek
ile hukukuna dâhil etmiyoruz, vasıflandırmayı Türk hukukuna göre yapılı

tHoca ya sınavda buna ilişkin bilgi verir (İsviçre kanunlar ihtilafı kuralları şu şekildedir vs.) bazen de
bu bilgiyi çeldirmek için verir. Buna ilişkin bilgi vermeyebilir de. Bu durumda “Fransız hukuku
uygulanır, kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınır (veya atıf dikkate alınır).” şeklinde cevap veririz.

Atıf, uyuşmazlığın çözüm yeknesaklığına ulaşma ihtimali nedeniyle kabul edilir. Yeknesaklık amacı
aşıyan milletlerarası sözleşmeler getirildiğinde atıf reddedilir.

60
 Cansu Peker

Ör: Soybağının kurulmasına ilişkin MÖHUK m.16’da atfın dikkate alınıp alınmaması gerektiği
tartışmalıdır . Aslında soybağının kurulması aile hukukuna ilişkin bir mesele olduğundan normalde atıf
dikkate alınır. Doktrinde birinci basamakta soybağı kuruluyorsa atfın dikkate alınmaması gerektiğini
düşünenler vardır. Mesela çocuğun doğum anındaki milli hukuku Alman hukuku ise Alman
hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeden direkt maddi hukuk kurallarını
uygulamak gerektiği
düşünülmektedir. Bir görüşe göre ise ö nce atfa gidilip sonuca ulaşılamazsa atıfsız bir e
çözümlenmelidir. Yani atıf teorisi meseleye göre yorumlanabilen bir teoridir.

5 Kasım 21
Atıf aynı zamanda madde 2 dördüncü fıkrada da düzenlenmiştir. Bu da kanunun getirdiği
yeniliklerden biridir.

MADDE 2- (4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça
kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

Kanun koyucu neden böyle bir açıklık getirme ihtiyacı hissetmiştir? Doktrindeki genel eğilim sonradan
hükme konulmuş haldedir.

Ör: Aramızda bir satım sözleşmesi var. “Bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda Alman hukuku
uygulanır.” dendiğinde tarafların öncelikli beklentisi Alman maddi hukuku kurallarının
uygulanmasıdır. Eğer kanunlar ihtilafı hükümlerinin uygulanmasını istiyorlarsa “Bu sözleşmeden
doğan uyuşmazlıklarda Alman kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği hukuk uygulanır.” şeklinde
aksinin belirtilmesi gerekir.

MÖHUK’ta uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde yani evlilik ve mal rejimlerine ilişkin
m.15, sözleşmeye uygulanacak hukuka ilişkin m.24, haksız fiillere ilişkin m.34 ve sebepsiz
zenginleşmeye ilişkin m.39’da taraflar kendilerine tanınan uygulanacak hukuku seçme imkânından
y ararlandılar bu ihtimalde atfın dikkate alınmasını istediklerinde bunu açıkça yazmak
mecburiyetinded ir.

Vahit Doğan Hoca bu m.2/4 hükmünü daha dar yorumlar. Madde 2/3’te atıf sadece kişinin hukuku ve
aile hukukuna ilişkin meselelerde kabul edildiğine göre 4. fıkradaki uygulanacak hukuku seçme imkânı
v eren haller de bu meselelere ilişkin uyuşmazlıklarla sınırlı olmalıdır der ve sadece m.15’i kabul r.
Diğer maddeleri kapsam dışı sayar.

MÖHUK’ta yer alan kanunlar ihtilafı kuralları dışında Türk Ticaret Kanunu’nda da poliçe, çek ve bono
bakımından kanunlar ihtilafı kuralları yer alır. Konuyla ilgili olarak zaman zaman bu kurallara
başvurmak durumunda kalırız. TTK m.766 poliçelerle ilgili bir kanunlar ihtilafı kuralı getirmekte ve atfı
da düzenlemektedir. Poliçe ile borçlanma ehliyetine uygulanacak hukuku düzenler.

MADDE 766- (1) Bir kişinin poliçe ile borçlanması için gereken ehliyet tabi bulunduğu devletin
hukukuna göre belirlenir. Bu hukuku diğer bir ülkenin hukukuna göndermede bulunuyorsa o
hukuk uygulanır.
(2) Birinci fıkrada öngörülen hukuk gereğince ehliyete sahip olmayan kişi, hukuku bakımından
kendisini ehil sayan bir ülkede imza koymuşsa orada olduğu gibi geçerli şekilde borçlanır.

61
 Cansu Peker

Bu hükme göre ilgilinin poliçeyle borçlanma ehliyeti milli hukukuna tabidir. Bu hukuk başka hukuka
a tıfta bulunuyorsa o hukuk ır. Bu kural, bono ve çekler bakımından da uygulanır. MÖHUK
m.9’daki ehliyet kuralının kambiyo senetleri bakımından uygulanmış halidir.

TTK hükmünde a
tıfla ilgili bir farklılık ır. M addi hukukun uygulanacağını r. Nasıl bir yol
izlenmesi gerektiğine ilişkin ik ır. Bir görüşe göre maddi hukuk kuralları uygulanır. Baskın
i görüş
görüşe göre ise u
luslararası ticaret hayatının etkinliğini sağlamak için poliçe, çek ve bono
oldukça ayakta tutulmalıdır. Bunun için atfın bir kere daha dikkate alınması gerekiyorsa o zaman
dikkate alınarak o devlet hukukuna göre kişi ehil sayılabil ir.

IV. Kamu Düzeni

Bizim r.
uluslararası hukukta anladığımız kamu düzeni kavramı iç hukuktaki kamu düzeninden
Biz ka mu düzenini çok daha bir kavram olarak anlar ve o şekilde yorumlarız. MÖHUK’ta kamu
düzeni i ki a hükme bağlanmıştır. Ancak bu iki konu ve kamu düzeninin dikkate alınması
birbirinden farklıdır.

- Birincisi şimdi bahsedeceğimiz yabancı hukukun uygulanmasında kamu düzeni müdahalesi

MÖHUK m. 5’te hükme bağlanmıştır.

- İkincisi daha sonra ele alacağımız

abancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinde kamu
yd e hükme bağlanmıştır. Buna göre hükmün açıkça
üzeni engeli MÖHUK m.54/1 (c)
kamu düzenine aykırı bulunması bir tanıma tenfiz engelidir.

Milletlerarası özel hukuktaki k ,

anunlar ihtilafındaki kamu düzeni anlayışı iç hukuktakinden
z ir. Kamu düzeni zaten son derece muğlak bir kavramdır,
amana ve mekâna göre değişkenlik
dolayısıyla üzerinde uzlaşıya varılmış bir tanımı da yoktur.

Ancak, Y ı tenfizde kamu

argıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10 Şubat 2012 tarihli
düzenine ilişkin olmakla birlikte kamu düzeninin ne olduğuna ilişkin bir tanım ir. Bu bağlamda bizim
açımızdan da önemlidir. Bu kararda, kamu düzeninin çerçevesini; Türk hukukunun temel değerlerine,
Türk genel ahlak ve adap anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan
hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyi niyet prensibine,
medeni toplumların kabul ettiği temel hukuk prensiplerine, insan hak ve özgürlüklerine, toplumun
medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine aykırılık oluşturur.

Kanunlar ihtilafı hukukunda kamu düzeni müdahalesi yabancı hukukun uygulanmasının bir .
Bizim kanunlar ihtilafı hukukundaki a macımız en adil, somut uyuşmazlıkla en sıkı ilişkili u
uygulamaktır. Bu hukuk, bize b ağlama kurallarının gösterdiği hukuktu r. Bu hukuk yabancı hukuk
olduğunda Türk kamu düzenine açık aykırılık halinde bu hukuku uygulamaktan vazgeçmemiz gerekir.
Kamu düzeni müdahalesini düzenleyen MÖHUK m.5 de kamu düzeninin bu istisnai özelliğine vurgu
yapmıştır:

MADDE 5 – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk
hukuku uygulanır.

62
 Cansu Peker

Dolayısıyla, T ürk hukukundan farklı düzenleme getiren yabancı hukukun varlığı Türk kamu i
müdahalesine sebebiyet vermez. Tayin edilmiş yabancı hukuk Türk hukukundan çok farklı r
düzenleme getirmi ş, hatta T ürk hukukunun emredici kurallarına aykırı bir düzenleme bile getirmi ş
o la r. MÖHUK m.5’in uygulanabilmesi için ilgili devletin hukukundaki kural uygulandığında ortaya
çıkacak sonucun tahammül edilemez olması gerekir.

K amu düzeni meselesi dünyada da artık uluslararası kamu düzenini de kapsar şekilde anlaşılmaktadır.
A İHS ile ilgili AİHM içtihadı bu bağlamda son derece önemlidir. Sözleşmede öngörülen özgürlüklerden
b irinin ihlali kamu düzenine aykırılık anlamına gelir. Türkiye’nin tarafı olmadığı bir sözleşme olsa bile
s özleşmedeki ilgili kural genel bir hukuk prensibi olarak kabul ediliyorsa yine uluslararası kamu
düzenine aykırılık söz konusu olabilir.

“Bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.”  Hükümden şu anlaşılır:
K amu düzeni mutlaka ve her zaman önce olumsuz etki r. Önce abancı devlet hukukunun ilgili
h doğuru y
ükmünü uygulanmaz hale getirir ve bazen de olumsuz etkiyi olumlu etki takip edebilir. Yani, bazen
y
abancı devlet hukukunu uygulamazsınız ama eğer bir devlet hukukunu uygulamak durumunda
k
alırsanız Türk hukukunu uygulayabilirsiniz demektir.

Ör: Uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı devlet hukukunda altsoy ve üstsoy olarak evlenme
y asağı kabul edilmemiş n. Amca ve yeğen yabancı devlet vatandaşlarıdır ve evlenmek
istemektedirler, Türk makamlarına başvuru yaptılar. O evlenme uygulanacak hukukta mümkün olmakla
beraber bu evlenmeye imkân tanımak Türk hukukunun, T MK’nın temel prensiplerine aykırılık il
eder. Dolayısıyla, Türk kamu düzeni müdahalede bulunur ve o yabancı hukuku uygulanmaz hale getirir.
Böyle bir evlenmeye Türkiye’de müsaade edilmez.

Bazen bu yabancı hukukun uygulanmasını engellemekten bir boşluk doğabilir:

Ör: Ticari sözleşmeden doğan bir uyuşmazlık var uygulanacak yabancı devlet hukukunu tayin ettiniz.
Zamanaşımı meselesi var, söz konusu devlet hukukunda ticari sözleşmeler bakımından zamanaşımı
süresi öngörülmemiş. Zamanaşımı ile ilgili bir kamu düzeni meselesi ortaya ir (kamu düzeni ile
ilgili konular her zaman ihtimal olarak yazılmalıdır, k esin yargılara varmaktan n). Zamanaşımı
müessesesi t araflarınikisinidekoruyanbirmüessesedi r.Yab ancı hukukta ı
öngörülmediğinden Türk kamu müdahalesi devreye girip ilgili yabancı hukuk uygulanmaktan
v azgeçilirse ilk olarak yabancı hukukun kapsamı alanında kalınmaya çalışılı r. İlk olarak o hukukta
sözleşmeler bakımından g r. Böyle bir süre de yoksa Türk
enel bir zamanaşımı süresi var mı buna
hukuku uygulanarak uyuşmazlığa çözüm getirilir.

Bu durum milletlerarası aile hukukundan doğan uyuşmazlıklarda da sıklıkla gündeme gelir. Evlenme
yaşını farklı düzenleyen kanun Türk kamu müdahalesine sonuç verebilir. Mesela 16 olarak
düzenlendiyse kamu düzeni meselesi ortaya çıkmaz ama 8 olarak düzenlendiyse çıkar.

Yargıtay ise somut olaya bakarak incelememektedir. K n

ategorik olarak meselelerin kamu
o
lup olmadığına karar veri r. E vlat edinme, velayet, faiz, kıdem tazminatı ve zamanaşımın ı Yargıtay
kamu düzeninden kabul eder. Bu konularla ilgili yabancı uyuşmazlık gördüğünde Türk hukukunu

63
 Cansu Peker

uygular. Fakat yapılması gereken tek tek somut uyuşmazlığı dikkate alarak kamu düzeni devreye
sokulur veya sokulmaz.

V. Doğrudan Uygulanan Kurallar

Yargıtay kamu müdahalesi ile doğrudan uygulanan kuralları karıştırmaktadır.

Doğrudan uygulanan kurallar, bir devletin sosyal, siyasi, hukuki ekonomik devamlılığıyla,
organizasyonuyla veya bekasıyla ilgili kurallard ır. Devletler, bu nitelikteki kuralları getirirke n
uyuşmazlığın yabancı unsurlu olup olmadığıyla ilgilenmezler. Böyle bir kuralın amacı ancak yabancı
unsurlu olsun veya olmasın tüm hayat ilişkileri veya uyuşmazlıklar bakımından uygulanırsa
Hangi kuralların d oğrudan uygulanır nitelikte olduğu belli değildir. Bu, k n
uralın amacının ve
yorumlanması suretiyle anlaşılır. Bu kurallar yab ancı unsurlu uyuşmazlıklarda üç farklı hukukta
b ulunab r:
 L ex (hâkimin hukuku)
 Lex causae (esasa uygulanacak hukuk)
 Üçüncü devlet hukuku (lex fori ve lex causae dışında kalan bütün devlet hukukları)

E sasa uygulanacak hukuktaki doğrudan uygulanan kurallarla ilgili açık düzenlemeler kanunlarda hiçbir
z aman yer almaz çünkü gerek r. Uyuşmazlık zaten o hukuka göre r. Dolayısıyla genelde
yoktu çözülecekti
mevzuatlarda lex forinin doğrudan uygulanan kuralları ile üçüncü devlet hukukundaki doğrudan

Bizim kanunumuzda l ex forinin doğrudan uygulanan kurallarıyla ilgili m MÖHUK m.6, üçüncü
d evlet hukukunun doğrudan uygulanan kuralları ile ilgili m MÖHUK m.31’de düzenlenmiştir.

MÖHUK m.6 genel hüküm niteliğindedir ve bütün uyuşmazlıklar bakımından dikkate alınması gerekir.
Doktrindeki bazı yazarlar bu m.6’nın bile bulunmasına gerek olmadığını savunmaktadır. Hoca en
azından hâkimlere hatırlatmak bakımından bu hükmün va rlığının li olduğunu düşünüyor.

MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama
alanı bakımından Türk hukukunun d oğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren e
o kural uygulanır.

Dolayısıyla m.6 g ir ve bütün hayat ilişkileri bakımından uygulanır. Dili itibariyle

enel hüküm
hâkime takdir yetkisi emredici ir.
vermez,

MÖHUK m.31 ise s

adece sözleşmelerden doğan borç ilişkileriyle ilgili getirilmiş bir hükümdür.
Dolayısıyla s
adece bu uyuşmazlıklar bakımından dikkate alınır. Ve bazı devlet hukuklarının aksine m.31
sadece sözleşmeyle sıkı ilişkili olan 3. devlet hukukunun doğrudan uygulanan kurallarıyla ilgil i

düzenleme getirmektedir. Uygulanmak bakımından ise hâkime takdir yetkisi vermektedir.

10 Kasım 21
Lex Fori Olarak Doğrudan Uygulanan Kurallar: Doğrudan uygulanan kuralların 6.madde gereği lex fori
olarak uygulanması önemlidir ç i
ünkü doğrudan uygulanan kurallarda belli bir amaca ulaşma
vardır. Bu amaç devletin sosyal, ekonomik ve hukuki organizasyonunu sağlamaya yöneliktir. Dolayısıyla

64
 Cansu Peker

temel ilkeleri korumaya yönelik kurallardır. İşçinin, tüketicinin, çocuğun korunmasına ilişkin kurallar
çerçevesinde sosyal devlet, toplum sağlığı gibi daha temel ilkelerin gözetildiği görülmekted ir. Yabancı
unsuru olsun olmasın bu kurallar tüm hayat ilişkileri bakımından uygul anır. Eğer bu kurallar yabancı
u nsurlu uyuşmazlıklara uygulanmayacak a bu durumda kuralın amacına uyulmaz .

Lex forinin doğrudan uygulanan kuralları uygulanırken ihtilafçı metodu bertaraf ederler. Yani lex
forinin doğrudan uygulanan bir kuralı var ise normalde hâkim yabancılık unsuru taşıyan
uyuşmazlıklarda yabancılık unsurunu tespit edip bağlama konusunu vasıflandırır. Bundan sonra
MÖHUK’taki ilgili bağlama kuralını tespit eder ve uygular. Bazen uyguladığında ortaya çıkan sonuç
Türk hukuku bakımından tahammül edilmez bir sonuç doğurmaz ise o zaman ilgili yabancı hukukun
uygulanmasına engel olabilecektir. Bunun için temel araç MÖHUK m.5’teki düzenlemedir. Kamu
düzeni müdahalesi söz konusu olabilir de olmayabilir de. Eğer hâkimin hukukunda doğrudan
uygulanan bir kural var ise o zaman bunları yapmaya gerek yoktur. Doğrudan o kural uygulanır ve
uyuşmazlığa çözüm getirilir.
Fakat bu durum (tıpkı kamu düzeni müdahalesi gibi) bir stisnadır; uyuşmazlığın bir kısmında doğrudan
i uygulanan bir kural varsa o uygulanır, uyuşmazlığın kalan kısmı için uygulanacak hukukun
gerekebilir. Dolayısıyla bu g ir.
enel bir yöntem

Sonuç olarak kanunlar ihtilafı hukukunda u ygulanması gereken yabancı hukukun uygulanmasını
engelleyen iki araç söz konusudur; kamu düzeni müdahalesi ve doğrudan uygulanan kurallar .
Bu bir kanunlar ihtilafı yöntemidir.

6.maddedeki d r yani bütün

i oğrudan uygulanan kurallara ilişkin hüküm genel nitelikli bir
lişkileri bakımından r. H âkimin hayat i yani Türk hukukundaki doğrudan
uygulanan
kurallara ilişkin düzenleme getirir ve emredici niteliktedir.

MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve

uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına
giren hâllerde o kural uygulanır.

Hangi kuralların doğrudan uygulanan kural olduğunu bilmemiz mümkün değildir. Nitekim bu hükümde
de d n
üzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan
uygulandığı bir durum varsa denmişti r. Somut uyuşmazlıkta hâkim Türk hukukunda mevcut bir
doğrudan uygulanan kural olup olmadığını yorumlayarak tespit etmeye çalışacaktı r. Bu çerçevede
doktrindeki çalışmalardan yararlanacak ve bu nitelikte bir kural var mıdır yok mudur şeklinde bir
tespit yapacaktır. Bunun sonucunda da uyuşmazlığa bir çözüm getirecektir.

Hâkimin herhangi bir takdir yetkisi bulunmaz , böyle bir kural söz konusuysa hâkimin bu kuralı
uygulaması gerekir.

6.maddeye ilişkin getirilen temel bir eleştiri söz konusudur. “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı”
ifadesi isabetli değildir. Çünkü doğrudan uygulanan kurallarda ye r.
tkili yabancı hukuk mevcut
Lex forinin doğrudan uygulanan kurallarıyla taban tabana zıt bir ifadedir. Çünkü l ex forinin doğrudan
u ygulanan bir kuralı olması durumunda uygulanacak hukukun tespiti söz konusu . Kanun koyucu

65
 Cansu Peker

bu ifade yerine hiçbir şey demeyebilirdi ya da “yabancılık unsuru taşıyan hukuki ilişkilerde” şeklinde
başlanabilirdi.

Yargıtay kararlarında bu kurallar ve kamu müdahalesi çok karıştırılmaktadır. Bir kurala bakıp o kuralın
kamu düzeninden olduğunu söylemek mümkün değildir. Ama bir kurala bakıp ve o kuralın amacını e
uygulama alanını yorumlayıp doğrudan uygulanan bir kural olup olmadığı söylenebilir. Eğer elimizdeki
kural doğrudan uygulanan kuralsa uygulanacak hukukun tespiti işine girilmez. Kural uygulanır ve
uyuşmazlığa çözüm getirilir. Kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olabilmesi için Türk hâkimi
bütün bu aşamalardan geçer ve bağlama kuralını bulur, uygulanacak hukuku tespit eder, uygulanacak
hukuku uyguladığı takdirde ortaya çıkacak sonuca bakar. Bu sonuç Türk hukukunun temel değerleri,
Türk ahlak ve adap anlayışı, Türk anayasasındaki temel ilkeler, medeni milletlerin kabul ettiği temel
ilkeler ve hukuk prensiplerine tahammül edilmez. Bu durumda bu hukuk kuralının uygulanmasından
vazgeçilir ve gerekli olan yerlerde Türk hukuku uygulanır. Dolayısıyla doğrudan uygulanan kurallar ve
kamu müdahalesi metodolojik olarak çok farklı iki istisnai durumdur.

Üçüncü Devlet Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları: MÖHUK m.31’de düzenlenmiştir.

Örneğin eğer seçilmiş olan bir devlet hukuku varsa bu sözleşmede belirlenen devlet hukuku üçüncü
devlet hukuku değildir. Ya da böyle bir hukuk seçiminin olmadığı yerlerde mahkemenin uygulanacak
hukuk olarak tayin ettiği hukuk üçüncü devlet hukuku değildir.
Bu hukuk uyuşmazlığı çözen lex causae hukuk, yani esasa uygulanacak hukuktur.

Hâkimin hukuku lex fori yani bizim açımızdan her zaman Türk hukukudur. Taraflar sözleşmede
uygulanacak hukuk olarak örneğin Alman hukukunu seçtiler ya da örneğin bir boşanma davasında
hâkim uygulanacak hukuk olarak Alman hukukunu belirledi. Bu durumda üçüncü devlet hukuku Türk
hukuku ve Alman hukuku olmayan herhangi bir devlet hukukudur. Bunlar nadiren de olsa örtüşebilir.

Lex fori olmayan ve lex causae olmayan her devlet hukuku üçüncü devlet hukukudur.

Lex forinin doğrudan uygulanan kuralları madde 6’da düzenlenmiştir. Lex causaedaki doğrudan
uygulanan kurallara ilişkin MÖHUK ya da başka hiçbir hukukta düzenleme bulunmamaktadır. Çünkü
bu uyuşmazlığı çözen hukuktur. MÖHUK m.31’deki düzenleme ise üçüncü devlet hukukunun
doğrudan
uygulanan kurallarına ilişkindir.

MADDE 31 – (1) S tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı

özleşmeden doğan
il işkili olduğu üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki
t anına r. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu
kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.

- Bu madde k
endi kendini sınırlamaktadı r, u ygulama alanı bakımından dar bir maddedir. Sadece
s özleşmeden doğan hukuki ilişkiler n uygulanır.

-S
özleşmeyle sıkı ilişkili ola n üçüncü devlet hukukundaki doğrudan uygulanan kurallarla ilgili bir
düzenleme getirir. S adece bazı hukuk düzenleri bu tarz bir sınırlama r, örneğin İsviçre
hukukunda bulunmaz. Örneğin malların teslim edildiği ya da yüklendiği yer olması sözleşme ile
üçüncü ülke arasında sıkı ilişki kurar.
66
 Cansu Peker

- 6.maddeden farklı olarak hâkime takdir yetkisi tanınmaktadır. Hâkim bunları dikkate alıp almamak
konusunda takdir yetkisine sahipti r.

Sorunlu bir hükümdür. Çünkü bu kuralların uygulanıp uygulanmaması veya etki tanınıp
tanınmamasından bahsedilmiştir. Bir kuralı uygulamakla o kurala etki tanımak veya o kuralı dikkate
almak aynı şeyler değildir. Azınlıkta da olsa karşıt görüşte olanlar mevcuttur.

6. Yabancı Hukukun
Uygulanması Y
abancı unsurlu uyuşmazlıkla karşılaşan hâkimin temel görevi uygulanacak hukuku doğru tespit p
doğru uygulamaktır. Dolayısıyla ba ğlama kurallarının doğru tespit edilip uygulanması ir. Bu süreç
bakımından h âkim uygulanacak hukuku Türk hukuku olarak tespit ettiğinde büyük bir a
karşılaşılmaz, hâkim kendi hukukunu uygular . Y
abancı hukuk olarak tespit etmesi durumunda ise ;
 Acaba hâkim yetkili yabancı hukuku nasıl tespit eder?
Somut uyuşmazlığa uygulanacak hukuk k anunla ihtilaf kuralları aracılığıyla tespit lir. Ancak
bazen s omut uyuşmazlığa uygulanacak bir doğrudan uygulanan kural ilir. Dolayısıyla
hâkim bu bağlama kurallarına gitmeden de doğrudan uygulanan kural aracılığıyla uyuşmazlığı
ç öze r.
MÖHUK m.2/1’e göre de h âkim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili
ya bancı hukuku re’sen .

MADDE 2- (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan
yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının
tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.

İlgili hukukunun içeriğini tespit bakımından Anglo-Amerikan hukukuyla Kıta Avrupası hukuku
arasında önemli bir farklılık bulunur.
- Anglo-Amerikan hukukunda yabancı hukuk bir vakıa olarak ele alınır. Mutlaka taraflarca
ileri sürülmesi ve ispatlanması gerekir. Taraflar yabancı hukuku iddia ve ispat
edemezlerse mahkeme kendi hukukunu uygulayarak uyuşmazlığa çözüm getirir. Bu
hukuk çevresinde yabancı hukuk vakıa olarak kabul edildiğinden sonraki kararlara
emsal
teşkil etmez. Dolayısıyla s onraki hukuk farklı
da daolabil
mahkemenin uygulanacak hukuku tespit
etmesi gerekir ve tespit ettiği bu ir.

- Kıta Avrupası hukukunda ise yabancı hukuk da hukuk olarak kabul edilir. Dolayısıyla
hâkim yabancı hukuku içeriğini de re’sen r. Bu konuda taraflardan yardım
alabilir ancak tarafların örneğin uygulanacak hukukun içeriği konusunda anlaşmış
olmaları hâkimi bağlamaz.

Türk hukuku da Kıta Avrupası hukuk sistemine dahil bir devlet hukukudur. T ürk hâkimi
y abancılık unsurunu tespit ettikten sonra bağlama kuralını kendisi bulur, bağlama kuralını
k endisi yorumlar, hâkim atfı kendisi takip eder, uygulanacak hukuka kendisi ulaşır, yabancı
hukukun içeriğini tespit hâkimin re’sen araştırma görevi çerçevesinde değerlendirilir.

67
 Cansu Peker

Iura novit curia faraziyesi hâkim hukuku bili r anlamına gelir. Yabancı hukukun uygulandığı
durumlarda u ygulama alanı bulmaz . Hâkim kendi hukukunu bilmek zorundadır ama yabancı
hukukun içeriğini bilmek mecburiyetinde değildir.

 Tespit ettiği bu yabancı devlet hukukunun içeriğini nasıl tespit eder?

Bunun için f arklı yollar vard ır. Birincisi Türkiye’nin 1975’ten bu yana taraf olduğu Yabancı
Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa si vardır ve çok fazla uygulanır. Bu
sözleşme akit devletlerin adli makamlarınca bilgi edinilmesini kolaylaştırmayı amaçlamaktadır.
Medeni hukuk, ticaret hukuku, usul hukuku ve yargı örgütü hakkında b ilgi verme ü
içerir.

Yine Türk mahkemeleri T k

ürkiye’deki yabancı ülke büyükelçiliklerinde, yurtdışındaki
k ir. B arolar arasında anlaşmalar r, yazılı bir anlaşma
onsolosluklarından bilgi
olmasa bile c entilmenlik anlaşması r. Ama mahkemelerin en çok başvurdukları
yöntem hukuk fakültelerindeki uluslararası özel hukuk veya karşılaştırmalı hukuk
g örüş r. B ilirkişi u talep edip, uygulanacak hukukun tespiti ve uygulanması
hakkında yardım alabilirler.

MÖHUK m.2’ye göre hâkim etkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını
isteyebilir. Ama bu yardım isteme işi sınırlıdır. Çünkü i çeriği tespit de Kıta Avrupası u
bakımından hâkimin kendi görevidir. 2.maddenin 2.fıkrası uyarınca yabancı hukukun somut
olaya ilişkin hükümleri tespit edilemezse Türk hukuku uygulanır. Ama bugün bu ihtimal pek
söz konusu olmamaktadır. Dolayısıyla hocaya göre buradaki mesafe ulaşamamaktan ziyade iş
yükü
sebebiyle buna vakit ayıramamaktır.

 i Yabancı hukukun uygulandığı durumlarda eğer hâkim bir hataya düştü ise bu temyiz sebeb
olabilir mi?
Doğrudan uygulanan kuralın varlığını göz ardı etmiş olabilir, yabancılık unsurunu tespit
e
dememiş olabili r, bağlama konusunu vasıflandırmakta hata yapmış olabilir, dolayısıyla y a ş
bağlama kuralına gitmiş olabilir, doğru bağlama kuralına gitmiş ama bağlama noktasını yanlış
vasıflandırmış olabili r. Bunların hepsinde hâkim kendi hukukunu uygularken hata yapmaktadır.
Dolayısıyla h âkimin hatası kendi hukukunu yanlış uygulamaktan r.

Diğer bir ihtimalde ise hâkim yetkili yabancı hukuku doğru tespit etmiştir ama yanlı ş
uygulamıştır ya da yabancı hukukun tespiti işine girişmeden Türk hukukunu uygulayarak
uyuşmazlığa çözüm getirmiştir.

Hâkim kendi hukukunu uygularken hataya düştüğünde temyiz edilebi lir. HMK m.371’de
hukukun yanlış uygulanması bir bozma sebebi olarak kabul edilmişti r.

Hâkim ya ir.
bancı hukuku doğru tespit etmiş ancak içeriğini yanlış uygulamış
Dikkat: Hâkim uygulanacak hukuk olarak yabancı bir devlet hukukunu tespit ettiğinde ya da bir
başka ifadeyle, yabancı hukukun alanına girdiğinde artık o devletin hâkimi gibi hareket etmek
mecburiyetindedir. Dolayısıyla o devletin hâkimi ne şekilde davranıyorsa, hangi kanu n
hükümlerini uyguluyorsa, eğer bu hukukta konuya ilişkin bir içtihadı birleştirme kararı varsa,

68
 Cansu Peker

eğer o hukukta İngiliz hukukunda olduğu gibi o alanda yazılı hukuk yerine mahkeme a
dayanan bir sistem varsa, o mahkemenin hâkimi gibi davranmak mecburiyetindedir .
Örneğin Yargıtay’ın eski kararlarından birine konu olan uyuşmazlıklardan birinde mahkeme
uygulanacak hukuk olarak Yugoslav hukukunu doğru tespit etmiştir fakat somut uyuşmazlığa
yanlış uygulamıştır. Yargıtay da bunu bozmuştur.
Dolayısıyla bu durum da HMK m.371’e göre bir bozma sebebidir. Çünkü bu maddede “hukukun
yanlış uygulanması” ifadesi geçer, “Türk” hukuku denmemişti r. Buradaki hukuk ifadesine
y abancı devlet u da dahildir.

Hâkim yabancı hukuku uygularken çeşitli sorunlarla karşılaşabilir.

Örneğin Alman kanununun ilgili hükmünü somut uyuşmazlığa uygulaması gerekiyorsa ama bu kural
Alman Anayasası ile çelişki içindeyse bu durumda Türk hâkimi ne yapabilir?
Aslında teorik olarak Alman hâkimi ne yapacaksa onu yapmalıdır. Elbette eğer Alman hukuku Alman
hakimine bu durumda Anayasa Mahkemesine başvuru imkânı tanıdıysa Türk mahkemesinden bunu
yapması beklenilemez. Burada asıl söylenmeye çalışılan şey şudur; eğer böyle bir durumda Alman
mahkemesi ilgili kanun hükmünü uygulamaktan kaçınıyorsa Türk hakiminin de yapması gereken
budur.

Uygulanacak hukuk olarak tayin ettiğimiz devlet hukukundaki ilgili kural Türkiye Cumhuriyeti
A nayasasıyla çelişiyor r. Bu ihtimalde ilgili hükmün uygulanmasına nasıl engel olunabilir?
T ürk kamu düzeni müdahale ederek ilgili yabancı hukukun uygulanmasına engel olunabilir.

Hukuk sistemlerindeki farklılıklardan biri: İngiliz mahkemesinde bir karar alındığında İngiliz
mahkemesi sizin bir başka yerde dava açmanızı veya açmış olduğunuz davayı engeller nitelikte
tedbirler alabilir. Kıta Avrupası hukukçuları ise mahkemeye başvurma hakkına engel teşkil ettiği
gerekçesiyle bu duruma itiraz etmektedirler. İngiliz mahkemesinin bu kararına uyulmaması
durumunda alınan karara “anti-suit injunction” denir. Size karşı para cezasına ya da hapis cezasına
hükmedebilir, mallarınıza hükmedebilir. Dolayısıyla son derece güçlü bir karar türüdür.

GENEL KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI

Somut uyuşmazlığın hukuki işlemin hangi kısmıyla ilgili olduğu tayin edilmelidir. Örneğin bir ehliyet
meselesi söz konusu olabilir, bir ş ekil i söz konusu olabilir veya somut uyuşmazlık o hukuki işlem
veya ilişkinin hükümlerine veya sonuçlarına ilişkin olabilir. Bunların doğru tespit edilmesi, doğru
bağlama kuralına gidilmesi bakımından son derece önemlidir.

Hukuki İşlemlerde Şekil

Bir hukuki işlemin geçerli olabilmesi için o hukuki işlem bakımından öngörülen şekil kurallarına da
uygun olarak yapılmış olması gerekir.

Şekil bir hukuki işlemin geçerliliği bakımından aranmış olabileceği gibi ispatı bakımından da aranmış
olabilir.
Bir şekil kuralı hukuki ilişkinin ispatına ilişkinse bu konu bizi ilgilendirmez. Çünkü spat hukukuna in
i kurallar uygulanır. Dolayısıyla m ir.
illetlerarası usul hukukunun konusuna girer ve lex foriye

69
 Cansu Peker

B z. Bir hukuki işlemin şeklen geçerli olabilmesi için belli bir şekil kuralına
iz geçerlilik
uygunluk şekli ile
arandıysa bu
eklin tabi olduğu hukuk kuralı ir? Bir hukuki işlemin şeklen geçerli olup
ş
olmadığı hangi hukuka göre tayin olunur?

MÖHUK’ta şekil konusundaki r.

enel hüküm
g MÖHUK’ta ö da vardır. Örneğin MÖHUK m.13/2,
zel nitelikli şekil
e vlenmenin şekli bakımından
ölüme bağlı tasarrufların şekli geçerliliği bakımından m.20/4, t üketici sözleşmelerinin şekli ği
bakımından m.26/3, t aşınmaz mallar üzerinde ayni haklara ilişkin hukuki er bakımından m.21/4,
bir de T TK’da kambiyo senetleri özel şekil kuralları vardır.

Herhangi bir karışıklığa sebebiyet vermemek için somut uyuşmazlık tespit edildikten sonra şekli
g eçersizlik bakımından bir sorunla karşılaşılırsa ilk yapılması gereken MÖHUK’ta bu konuda özel bir il
kuralı olup olmadığına bakmaktı r. Eğer özel bir şekil kuralı varsa bu durumda o özel şekil kural ı
uygulanmalıdır. Bu ihtimalde 7.madde hükmündeki genel şekil kuralı uygulanmaz.

Eğer somut uyuşmazlıkla ilgili b ağlama kuralı tespit edilmiş ve özel bir şekil kuralı olmadığı o
z aman 7.maddedeki genel şekil kuralı uygulanır.

MADDE 7 – (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası
hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak
yapılabilir.

Bu tür bağlama
alternatif bağlama kuralı denir. Buna göre bir bağlama konusu birden fazla
kurallarına b
ağlama noktası aracılığıyla uygulancak hukuka bağlanır ancak bu bağlama noktaları arasında ir
h iyerarşik ilişki . Dolayısıyla 7.maddede hakime hukuki işlemin şekli geçerliliğinin tayini
b ; işl emin yapıldığı yer u (locus regit
akımından şu iki hukuktan birini uygulama imkanı
actum/LRA) veya hu kuki işlemin esasına uygulanacak (lex causae).

Hukuki işlemin yapıldığı yer hukukunun uygulanması kuralı hukuki işlemlerin şekli bakımından
karşılaştırmalı hukukta da kabul edilmiş bir kuraldı r. Türk hukukunda te k başına değil, lex causaey a
a lternatif teşkil edecek şekilde kabul r. Bunun farklı gerekçeleri vardır. İşlemin yapıldığı yer
hukuku uygulansın dediğimizde işlemin mümkün olduğunca şeklen geçerli olup olmamak bakımından
y apıldığı yer hukukuna tabi ız. Bu t araf e hizmet eder çünkü büyük bir kolaylık sağlar.
İsviçre’de yapılan hukuki işlemin İsviçre’deki şekil kurallarına tabi olması anlamına gelir.

İ şlemin esasına uygulanan a göre de şeklen geçerli olabilir. Bu da bu hukuki işlemi tek bir
hukuka
ağlamak b bakımından önemlidir . Yani hem esasa ilişkin geçerlilik hem de şekli geçerlilik bakımından
tek bir hukukun uygulanması düşünülmüş olabilir.

Dolayısıyla bu hukuki işlemin mümkün olduğunca ayakta tutulması hem kolaylık hem de güven temin
eder.

Alternatif bağlama kuralı olması sebebiyle bu hukuki işlem yapıldığı yer hukukunun şekil şartlarını
gerçekleştiriyorsa bu yeterlidir ve bizim hukukumuza göre de geçerli kabul edilir veya hukuki işlemin

70
 Cansu Peker

esası hakkında söz sahibi olan hukukun şekil şartları gerçekleştirilmiş olabilir ve bu da yeterlidir.
Bunlardan birine göre şeklen geçerli olan hukuki işlem türk hukukuna göre de geçerlidir.

Ör: Taraflar arasında bir satım sözleşmesi var. Satım sözleşmesi Cenevre’de yapılmış. Uygulanacak
h ukuk olarak da Fransız hukuku tir. Türk mahkemesinde açılacak olan davada bu
sözleşmenin ş eklen geçerli olmadığı iddiası gündeme i. Türk hakimi önce sözleşmelerle ilgili
bağlama kuralı olup olmadığına bakar. Ticari sözleşme olduğu için m.24 uygulanır. Bu maddede ş e e
il
işkin bir düzenleme olmadığı için MÖHUK m.7’deki genel şekil kuralına er. Hukuki işlem İsviçre’de
yapıldığından bu hukukun öngördüğü şekil şartı varsa bu gerçekleşmiş diye bakar
. Eğer g erçekleştiys e
bu hukuki işlem eçerli kabul edilir, ar tık lex causeadaki şekil şartlarını incelemesine gerek r. Öte
g
yandan eğer İsviçre hukukundaki şekil şartı gerçekleşmemiş ama taraflar Fransız hukukunu
uygulanacak hukuk olarak seçmişler yani lex causea olan Fransız hukukundaki şekil şartı gerçekleşmiş
mi diye bakılır.

Uygulamada genelde şu şekilde ilerler; eğer bu alternatiflerden biri Türk hukukuysa yani işlem
Türkiye’de yapıldıysa ya da işlemin esası hakkında uygulanacak hukuk Türk hukukuysa o zaman hakim
ö nce Türk hukukuna bakar ve o işlem hakkında bir şekil kuralı var mı, varsa da gerçekleşmiş mi e
baka r. Eğer herhangi bir şekil kuralı öngörülmemişse bu durumda da geçerli olduğu kabul edilir .
Diğerine bakmaya gerek kalmaz.

İ
şlem menfaati gözetilerek, işlemi ayakta tutmak için böyle bir alternatif bağlama kuralına
v erilmiş . Önemli olan m ümkün olduğunca işlemin ayakta tutulmasıdır. Bu hem taraflar hem de
işlemin geçerli olduğuna güvenen üçüncü kişiler bakımından önemlidir.

Bu hükümle ilgili alternatif bağlama kuralı olması dışında bir diğer mesele atıf konusunda ortaya
çıkmıştır. Hukuki işlemler y apıldıkları yer n veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili
hukukun “maddi hukuk hükümlerinin” öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Dolayısıyla hakim
ister hukuki işlemin yapıldığı ülke hukuku, ister esası hakkında yetkili olan hukuku uygulamak istesin
atfı dikkate almaz. Hakim atfı dikkate alacak olsaydı, bu hüküm “maddi hukuk” ifadesi kullanılmada
formüle edilirdi. Yani hukuki işlem İsviçre’de yapıldıysa uygulanacak hukuk şekil bakımından İsviçre
maddi hukukudur.

İ işlemin nerede yapıldığını tespit etmek bakımından

ki tarafın hazır bulunduğu hukuki
herhangi b ir sorunla karşılaşılmaz. Ama e ğer taraflar hukuki işlem yapıldığında farklı ülkelerde
b ulunmaktalar ise o zaman 7.maddede hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku uygulanırken her
b eyanın yapıldığı yer dikkate .

Temsilci aracılığıyla irade beyan edildiyse temsilcinin irade beyanının yapıldığı yer hukuki işlemin
yapıldığı yer olarak kabul edilir.

Tek bir kişinin beyanının yapılması yeterliyse bu beyanın yapıldığı yer işlemin yapıldığı yer olarak
kabul edilir.

Şekille ilgili en önemli hususlardan bir tanesi hangi meselelerin şekle ilişkin olduğunu tespit etmek yani
vasıflandırma yapmaktır.

71
 Cansu Peker

Örneğin evlenmenin resmi devlet memuru önünde mi yapılacağı, dini memur önünde yapılıp
yapılamayacağı, kilisede gerçekleşip gerçekleşemeyeceği, ilgili sözleşme iradesinin temsilci vasıtasıyla
ortaya konulup konulamayacağı, belli bir hukuki işlemde hakimin iznine ihtiyaç olup olmadığı, ana
babanın rızasının gereki gerekmediği gibi meseleler şekle ilişkin meseleler mi yoksa esasa ilişkin
meseleler mi sorusu bir vasıflandırma sorundur.
Vasıflandırmaya ilişkin genel yaklaşım lex foriye tabi olmasıdır. Dolayısıyla b ir sorunla karşılaşıldığında
öncelikle yapılması gereken şey bu sorunu vasıflandırmaktır. Bu da t ürk hukukuna göre ır.

Özel Şekil Kuralları

1. Evlenmenin Şekline İlişkin MÖHUK m.13/2
13.maddenin il k fıkrası evlenme ehliyeti ve şartlarına ilişkindir. İkinci fıkra evlenmenin şekline,
üçüncü fıkra evlenmenin hükümlerine ilişkindi r. 3.fıkra evlenmenin kişisel sonuçlarına
ilişkindir çünkü mali sonuçlar 15.maddede dikkate alını r.
S omut uyuşmazlığın evlenmedeki şekil sorunlarıyla ilgili olduğu tespit edilirse
g idilemez çünkü 13.maddenin 2.fıkrası

MADDE 13- (2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.

Yani evliliğin şekli bakımından işlemin yapıldığı yer hukuku LRA kuralı alternatif şekilde kabul
edilmemiştir. Tek kural vardır; yapıldığı yer hukukuna tabi olması. Yani evlenme bakımından
alternatif şekil kuralından vazgeçilmiştir.

Dolayısıyla iki yabancı Türkiye’de evlenmek isteseler bu evlenme şeklen geçerli midir l
midir Türk hukukuna göre tayin edilir. Bu evlenme T ürk hukukuna göre geçerli a
b eraber onların hukukuna göre geçerli olmazsa bunlara “topal evlenmeler” r.

Bunun tek ve en önemli istisnası konsüler evlenmelerdir. Almanya’da Türk konsolosluğunda

gerçekleşen evlenmenin Türk hukukunun şekil şartlarını taşıması gerekir. Dolayısıyla burada
Alman hukuku uygulansın denemez. Evlenme yönetmeliğine göre sadece iki Türk vatandaşı
yurtdışındaki konsolosluklarda evlenmesine müsaade eder.

Bu hükümde atıf reddedilmiş midir? Doktrinde iki görüş mevcuttur. Birinci görüşe göre özel
şekil kuralında atıf açıkça reddedilmemiştir. Dolayısıyla atıf dikkate alınır. İkinci ve hocanın
kabul ettiği görüşe göre kanun koyucu şekle ilişkin genel kuralda atfa ilişkin yaklaşımı ortaya
koymuştur. Evliliğin şekli bakımından atfın dikkate alınmasını gerektirecek özellikli bir durum
y okt . Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında evlenmenin şekli geçerliliği hemen her zaman
y apıldığı ülke hukukuna tabi r. Dolayısıyla bu teorik bir tartışma olmanın ötesine
gitmemektedir.

2. Ölüme Bağlı Tasarrufların Şekline İlişkin MÖHUK m.20/4

MADDE 20- (4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7’nci madde hükmü uygulanır. Ölenin
millî hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir.

Dolayısıyla burada madde 7’den daha geniş bir kural söz konusudur. Yani işlemin yapıldığı
yer hukuku, o hukuki işlemin esasına uygulanan hukuk ve ek olarak ölenin milli hukukuna
göre

72
 Cansu Peker

geçerli olacağı kabul edilmiştir. Ölüme bağlı tasarruf bu üç alternatiften birine uygun olarak
yapıldıysa o zaman şeklen geçerli kabul edilir.

Bu düzenlemenin sebebi ölenin son arzularını yerine getirmektir.

3. Taşınmaz Mallar Üzerinde Ayni Haklara İlişkin MÖHUK m.21/4

MADDE 21- (4) Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil
yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır.

Malın bulunduğu ülke hukuku lex rei sitae anlamına gelir.

21.maddenin ilk fıkrası uyarınca bu hukuki işlemlerin esasına uygulanan hukuk da malın
bulunduğu ülke hukukudur. Dolayısıyla şekil bakımından da aynı hukukun uygulanması
öngörülmüştür. Amaç, taşınmazlar bakımından işlem güvenliğinin sağlanmasıd ır.

4. Tüketici Sözleşmelerinin Şekline İlişkin MÖHUK m.26/3

MADDE 26- (3) İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline,
tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır.

Zayıf tarafı sadece iç hukuk korumaz, k ur. Fakat her

anunlar ihtilafı hukukunda da
tüketici sözleşmesindeki her tüketici korunmaz çünkü
her tüketicinin korunma ihtiyacı yoktur.
Bazı tüketicilerin korunmaları gerekir. Bu gerekçeyle MÖHUK’un 26.maddesindeki hüküm de
bütün tüketicileri değil, (her ne kadar hükmün başlığı tüketici sözleşmeleri olsa bile) ikinci
f ıkrada belirtilen sözleşmelerdeki tüketicileri korumaya yönelik bir hükümdür. Bu bakımdan
başlık yanıltıcıdır. AB’nin o zamanki Roma Sözleşmesinden (şimdinin Roma I Tüzüğü) alınmış
bir hükümdür. Bu hükmün oradaki kenar başlığı “bazı (certain) tüketici sözleşmeleri”
şeklindedir. Dolayısıyla 26.madde bazı tüketici sözleşmelerini konu alır.

MADDE 26- (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde, tüketicinin mutad
meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi
için;
a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir
davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici
tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya
b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya
c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna
etmek amacıyla bir gezi
düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini
orada vermiş, olmalıdır.

B
u ihtimallerde tüketicinin mutad mesken hukukunun uygulanması amaçlanmıştı r. Çünkü
tüketicinin e n iyi bildiği ülke hukuku mutad meskeninin bulunduğu ülke r.
Sözleşmeyi orada yapmak suretiyle veya tam tersi tüketiciyi oradan koparmak ve başka bir
ülkeye götürmek suretiyle ona mutad mesken hukukunun sağladığı korumayı bahşetmek
mecburiyetinde görülürsünüz. Dolayısıyla eğer tüketicinin korunması amaçlanıyorsa ona

73
 Cansu Peker

hukuk seçimi imkanı verirken mutad meskenin bulunduğu ülke hukuku asgari sınır olarak
kabul edilmelidir (1.fıkra). E ğer uygulanacak hukuk seçimi imkanı verilmezse tüketicinin mutad
mesken hukukunun uygulanması kabul edilmelidir(2.fırka). Ş ekil bakımından da tüketicinin
mutad mesken hukukununu uygulanması kabul edilmelidir (3.fıkra).

Dolayısıyla şekil bakımından tüketicinin mutad mesken hukukunun uygulanmasının kabul

e dilm ;
- Bu hukukun tüketicinin en iyi bildiği hukuk olması varsayımından kaynaklanır.
- Z aten hukuk seçimi yapılmadığı takdirde esasa uygulanan hukuk da bu r.
Dolayısıyla a ynı hukuka tabi kılarak işlemi ayakta tutmuş olursunuz.

5. TTK’daki Şekil Hükümleri

TTK MADDE 767- (1) Poliçe ile yapılan borçlanmaların şekli, bu borçlanmaların
imzalandığı ülkenin hukukuna tabidir.
(2) Bir poliçeye ilişkin borçlanma, yapıldığı ülkenin hukuku uyarınca şekil bakımından
geçerli olmamakla beraber, aynı poliçeye ilişkin sonraki bir borçlanmanın yapıldığı
ülke hukukunca geçerli bulunursa, ilk borçlanmanın şekil bakımından geçerli olmayışı,
sonraki borçlanmanın geçerliliğini etkilemez.
(3) Bir Türkün, yabancı ülkede poliçeyle borçlanması, Türk hukukunun gösterdiği şekle
uygun bulunduğu takdirde, Türkiye’de başka bir Türke karşı geçerlidir.

Poliçeler bakımından öngörülen bu kural bonolar bakımından de geçerlidir. Buna göre bono
ile yapılan taahhütlerin ş ekli taahhütün imzalandığı yer hukukuna göre tayin r. Bu ge l
kuraldır. Ama bu kurala Türk vatandaşları bakımından bir istisna getirilmiştir eğer yabancı bir
devlette bir Türk’ün diğer Türk’e karşı yaptığı taahhüt var ise o zaman bu taahhüdün Türk
hukukunun şekil kurallarına uygun olması gereki r. E ğer taraflardan biri yabancı devlet
vatandaşı ise bu kural uygulanmaz, imza yeri hukuku uygulanır.

Bu tür kambiyo senetleri sıklıkla el değiştirir. Eğer farklı ülkelerdeki cirolar söz konusuysa bir
p oliçe taahhüdü yapıldığı ülkenin hukukuna göre şekil açısından geçersiz olsa bile aynı e
i lişkin sonraki bir taahhüdün geçerli olması durumunda geçerli kabul edilir. Yani ilk taahhüdü n
geçersiz olması geçersizlik sonucunu doğurmaz.

Çekler bakımından da TTK m.820 uygulanır.

TTK MADDE 820- (1) Çeke ait borçlanmaların şekli, bu borçlanmaların imza edilmiş
olduğu ülkenin hukukuna göre belirlenir. Bununla beraber, ödeme yeri hukukunun
öngördüğü şekle uyulması yeterlidir.
(2) 767’nci maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları da uygulanır.

Dolayısıyla çe n
klerin geçerliliğinin sağlanabilmesi için imza yeri ve ödeme yeri
u r. Ancak poliçeler bakımından poliçe
ygulanması alternatif olarak kabul
taahhütlerinin geçerli olmasını sağlayan hükümler çekler bakımından da uygulanır.

12 Kasım 21

74
 Cansu Peker

Zamanaşımı
Anglo-Amerikan hukukunda zamanaşımı usule ilişkin bir mesele olarak düzenlenmiştir, hâkimin hukuku
(lex fori) uygulanır. Zamanaşımı meselesi Kı a ve Türk hukukunda ise e sasa ilişkin bir
ta
mesele olarak görülür. Davanın açıldığı Kıta Avrupası emesi önce somut uyuşmazlığa
mahk hukuku tespit etmesi gerekir. Tespit ettiği bu hukuk uygulanacak
a
uygulanacaktır.
yani le

Türk kanun koyucusu vasıflandırma sorununu ortadan kaldırmak üzere MÖHUK m.8’de açık hüküm
getirmiştir. Zamanaşımı süresinin ne kadar olduğu, başlangıcı, sona ermesi, kesilmesi gibi sorunlar
bakımından uygulama alanı bulur.

MADDE 8 – (1) Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir.

Ör: Terk sebebiyle b

ir boşanma davası açılıyor. Taraflardan her ikisi de Türk vatandaşı, Almanya’da
ikamet ediyorlar. Y
erleşim i bu olaya yabancılık unsuru katar. Boşanma davasında boşanmadan
doğan taleplerin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı meselesi gündeme gelir. Bu durumda Türk
mahkemesinin ne şekilde hareket etmesi gerekir?
1. Yabancılık unsurunun tayini  yerleşim yeri
2. B ı boşanmadan doğan talepler
ağlama konusunun
3. B ur  MÖHUK m.14
ağlama kuralı
4. B
ağlama noktaları değerlendirilir

Madde 14’e gidilir. So mut uyuşmazlıkta müşterek milli hukuk Türk r. Dolayısıyla lex causae
Türk hukukudur ve boşanmadaki taleplerin z amanaşımına uğrayıp uğramadığı da Türk hukukuna
ta bi r. Madde 8 zamanaşımının esasa ilişkin bir mesele olduğunu söyler.

B z. MÖHUK m.2’ye aykırılık teşkil

aştan uygulanacak hukuku direkt Türk hukuku olarak tayin
eder. H ukukun yanlış uygulanması söz konusu du. Uygulanacak hukuku hâkim tayin etmezse
sebebi
temyiz
oluşur.

Ör: Taraflar arasında bir satım sözleşmesi var. Sözleşme uyarınca işyeri Bursa’da bulunan tacir T ile
işyeri Hollanda’da Lahey’de bulunan H şirketi T’nin Bursa’daki fabrikasında ürettiği 50 tane birinci
sınıf ipek halıların 3 bin Avrodan 150 bin Avroya satımı konusunda anlaşmıştır. H söz konusu bedelin
yarısını sözleşme yapıldıktan sonra T’nin hesabına aktarmıştır. Kalan yarısını ise mallın teslimi
anında
aktaracaktır. Halılar H’ye ulaştığında H halıların sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde el dokuması
olmadığını fark ede r. Bu davada ortaya çıkabilecek za manaşımı sorunu hangi hukuka tabi olarak
ç özül ?

Ticari nitelikli sözleşmelerde uygulanacak hukuk MÖHUK m.24 uyarınca tayin edilir. Özel sözleşme
tipleriyle ilgili özel bağlama kuralları vardır (MÖHUK m.25 vd.) fakat bu tipte sözleşmelere ilişkin bir
hüküm yoktur. 24. madde taraflara uygulanacak hukuku seçme imkânı veren bir hükümdür. Eğer
taraflar uygulanacak hukuku seçmedilerse Türk mahkemesi uygulanacak hukuku MÖHUK m.24/4
uyarınca tayin eder. Taraflara bu madde gibi uygulanacak hukuku seçme imkânı tanıyan hükümlere,

75
 Cansu Peker
bu
ihtimale “sübjektif bağlama” denir. Bu imkân h er hayat ilişkisi bakımından düzenlenmemiştir.

76
 Cansu Peker

MÖHUK’ta çoğunlukla pek çok hayat ilişkisi bakımından taraflara uygulanacak hukuku seçme hakkı
tanınmamıştır ve “o bjektif a” kurallarına yer verilmiştir.
Böyle bir sözleşme ilişkisinde ex nedir?
l

Önce m.24’e gidilir ve tarafların hükümde taraflara getirilen uygulanacak hukuku seçme imkânından
yararlanıp yararlanmadığına bakılı r. Eğer taraflar sözleşmeye böyle bir hüküm koydularsa lex causae
seçilen hukuktu r. Mesela sözleşmenin 9.maddesine “Bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklard a
H ollanda hukuku uygulanır” gibi bir ifadeye yer vermiş r.
Eğer t araflar belirlemedilerse hâkimin MÖHUK m.24/4 uyarınca tayin edilen hukuk lex ır
v e zamanaşımı sorunu da bu hukuka göre tayin r.

Zamanaşımı sorunuyla ilgili olarak k i gündeme gelebilir.

amu düzeni müdahales
Kural olarak h içbir konu kamu düzeninden ir. Zamanaşımı süresini yabancı hukukta Tür k
hukukundan farklı şekilde düzenlenmiş olması her zaman Türk kamu müdahalesine sebebiyet vermez.
Bazı eski Yargıtay kararlarında zamanaşımı a priori olarak kamu düzeninden görülmüştür yanlış olarak
zamanaşımı sorununa Türk hukuku uygulanmıştır. Yine Yargıtay’ın Almanya hukukundaki 30 yıllı k
z amanaşımı süresini değerlendirdiği ve kamu düzeni müdahalesine gerek görmediği bir kararı a
mevcu r.

Dolayısıyla kamu düzeni müdahalesi sorunu ile karşılaşıldığında somut olaya ilişkin bir değerlendirme
yapılı r. İlgili yab
ancı hukukta zamanaşımı hiç öngörülmemişse, çok uzun veya çok kısa bir zamanaşım ı
s üresi öngörüldüyse kamu düzeni müdahalesi gündeme .

Somut olayda uygulanma iddiasında olan yabancı hukukta belli bir hak için özel bir zamanaşımı süres i
öngörülmediyse öncelikle yapılması gereken o yabancı hukukta genel bir zamanaşımı süresinin
bulunup bulunmadığını tayin etmektir. G enel bir zamanaşımı süresi yoksa o zaman kamu düzenine
aykırılık sebebiyle ilgili yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçilebilir ve yerine Türk hukuku
u ygulanır. Yani, bu durum MÖHUK m.5’te gerekli görülen yerlerde Türk hukuku uygulanır dediği gerekli
g örülen yere örnektir.

Zamanaşımı dendiğinde birçok şey aklımıza gelebilir. Belirli bir sürenin dolmasıyla taşınır ya da taşınmaz
mal üzerinde ayni hak kazanılmasını sağlayan k azandırıcı zamanaşımı MÖHUK m.8’de düzenlenen r
hakkın dava yoluyla kazanılmasına engel olan zamanaşımından farklıd ır. Yani kazandırıcı zamanaşımı
meselesi için m.8 hükmü uygulanma z. Kazandırıcı zamanaşımı ayni hakkın kazanılmasıyla ilgili bi r
hüküm olduğundan MÖHUK m.21’de düzenlenen ayni haklara uygulanacak hukuk kapsamında
değerlendirilir.

Zamanaşımına ilişkin z. Hükümde bununla ilgili bir açıklık

m.8’in uygulanmasında atıf dikkate
olmamakla birlikte doktrindeki genel görüş bu şekildedir.

NOT: Burada bir tartışma var, aklınızın bir kenarında bulunsun. Elimizde Türk hukukuna tabi bir
sözleşme var. Davacı davasını zamanaşımı süresi içerisinde yabancı mahkemede açtıysa ve bu arada
zamanaşımı süresi dolduysa yabancı devlet mahkemesinde açılan dava Türk hukukundaki zamanaşımı
süresini keser mi?

77
 Cansu Peker

T BK m.154’te zamanaşımını kesen sebepler sıralanırken alacaklının dava veya defi yoluyla e
veya hakeme başvurması durumunda, icra takibinde bulunduğunda veya iflas masasına
b aşvurduğunda zamanaşımı kesilir er. Zamanaşımı kesildiğinde işlemiş olan süre tamamen yok olu r
v e süre tekrar .

Doktrinde iki görüş var; Ergin Nomer hocaya göre yabancı mahkemede açılan bir dava Türk maddi
hukukunun uygulanacağı zamanaşımı süresini kesmez. Gülüm hoca ağırlıklı olan ikinci görüşe katılır.
Hakkını arama iradesini ele alırsak yurtdışında açılan dava varsa bu davanın da zamanaşımını kestiğini
kabul etmek gerekir. Dava açma iradesi bakımından davanın Türkiye’de veya yurtdışında açılmasının
bir farkı olmamak gerekir. Bu sebeple yurtdışında dava açıldığında (bu dava yetki sözleşmesi uyarınca
yetkili kılınan mahkemede de açılmış olabilir) m ahkeme kendini yetkili görmezse ve bu a
z amanaşımı süresi geçerse dava Türkiye’de yeniden açılabilmelidir. Bu anlamda davacı TBK m.158’deki
munzam süreden yararlanabili r.

Ehliyet
MÖHUK m.9 ehliyete ilişkin genel kuraldır. Fakat çeşitli hayat ilişkileri bakımından ehliyetle ilgili özel
b ağlama kuralları da MÖHUK’ta r. Dolayısıyla ehliyet sorunuyla karşılaşıldığında ilk ı
g getirilmişti yapılmas
ö ereken şey omut
bir
olayla ilgili düzenlenen özel bağlama kuralında (MÖHUK m.9-39) ehliyete ilişkin

Ör: MÖHUK m.18’de evlat edinme ehliyeti, m.13 evlenme ehliyeti, m.12 nişanlanma ehliyeti, m.20
ölüme bağlı tasarruf ehliyeti ehliyete ilişkin özel bağlama kurallarıdır.

Neden ö ır?
Bu nce ehliyete ilişkin özel bağlama kurallarına
özel bağlama ı kendi içlerinde değişken ihtilaflar meselesini çözmüştür ve milli hukukun
uygulanmasını belli bir ana sabitlemişti r. Madde 9 hükmünde ise belli bir ana sabitlenmemiştir. Bu
nedenle dava anı esas alınır. MÖHUK m.3, değişken ihtilaflar başlığını taşır:

MADDE 3 – (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre
tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri
veya mutad mesken esas alınır.

Bu nedenle h er ne kadar hem genel kural hem özel bağlama kuralları milli hukuk uygulanır diyorsa a
milli hukuk somut olaya göre değişkenlik gösterebileceği için öncelikle özel bağlama kurallarına
bakmak
erekir. g

MÖHUK m.9 hem hak hem fiil ehliyetini düzenler. Hak ehliyetiyle ilgili olarak aynı zamanda MÖHUK
m.11 hükmü bulunur. Hak fiili ehliyetini sona erdiren sebepler olarak gaiplik ve ölmüş sayılma
m.11’deki özel hükme tabidir. Fiil ehliyetinin ise vesayet, kısıtlılık ve kayyımlık sebebiyle
sınırlandırılması m.10’da düzenlenmiştir.

Gerçek kişilerin ehliyetine bakıldığında öncelikle hak ehliyeti yani medeni haklardan yararlanm a
e hliyetine sahip olması gerekir.

78
 Cansu Peker

T ürk hukuku uyarınca kişi ya da çocuk tam ve sağ doğmak şartıyla hak ehliyetine ana rahmine ü
a ndan itibaren r. Ancak farklı hukuk sistemlerinde özellikle yaşama süresi ve yaşama kabiliyetine
ilişkin farklı düzenlemeler mevcuttur. Örneğin hak ehliyeti bakımından, Fransız hukukunda çocuğun
yaşama kabiliyetine sahip olması aranmışken İspanyol hukuku 24 saat yaşamasını hak ehliyetine sahip
olması bakımından arar.

Yine h ukuk sistemleri arasında hak ehliyetini sona erdiren durumlar bakımından da
bulunabilir. Ölüm, yaşam boyu hapis, ölüm cezasına mahkûmiyet, gaiplik kararı ve ölüm karines i
bakımından farklılıklar bulunur.

MÖHUK m.9/1 uyarınca hak ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir. Bu hükümde değişken ihtilaflar
s orunu çözülmemiş bulunduğundan yani hangi andaki milli hukukun uygulanacağı hükme bağlanmamış
o lduğundan m.3 uyarınca kişinin dava anındaki vatandaşlığı dikkate alınmalıdır.

-VİZE SORUMLULUĞU BURAYA KADAR-

79
 Cansu Peker

17 Kasım 21
Pratik

24 Kasım 21
EHLİYET
Ehliyete ilişkin bir soru geldiğinde m.9-10-11 kümülatif bir şekilde değerlendirilmelidir.

Madde 9
Madde 9 ehliyete ilişkin genel bağlama kuralıdır. Hak ve fiil ehliyetine ilişkindir. Özellikle fiil
ehliyetine ilişkin olarak kanunda başka ö zel hüküml er de bulunur. Evlenme, nişanlanma ve
evlat edinmeye ilişkin hükümler bu kapsama girer.

Ehliyet
MADDE 9 – (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.
(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre
ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki
taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.
(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona
ermez.
(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki
idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde
Türk hukuku uygulanabilir.
(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal
topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.

Madde 10
Fiil ehliyetini kısıtlayan hallerden vesayet, kısıtlılık ve kayyumluk düzenlenmiştir.

Vesâyet, kısıtlılık ve kayyımlık

MADDE 10 – (1) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri,
hakkında vesâyet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin
millî hukukuna tâbidir.
(2) Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün
olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre
vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak
Türkiye’de bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır.
(3) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan
bütün kısıtlılık veya vesâyete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tâbidir.

Madde 11
Bu meselelerden, özellikle hak ehliyetini sona erdiren
aiplik ve ölmüş sayılma da madde 11’de
g düzenlenmiştir. Yani hliyete
e ilişkin düzenlemeler dağınık şekildedir.

MADDE 11 – (1) Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin millî
hukukuna tâbidir. Millî hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı

80
 Cansu Peker

verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan

birinin Türk vatandaşı olması hâlinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma
kararı verilir.

Ehliyet, kişinin hukukuna ilişkin olduğu için atıf her zaman gündeme gelir.

Ehliyet kişinin hukuki durumunu ifade eden, kişiliğin bir parçası olan kurumdur. Kişinin hak ve borçlara
sahip olabildiği anlamına gelen hukuki ehliyet ve k işinin kendi fiilleriyle hak ve borç altına i
sağlayan fiil ehliyeti mevcuttu r.

Gerçek kişiler ve tüzel kişiler bakımından madde 4 ve madde 9’da farklı düzenlemeler getirilmiştir.

Gerçek Kişilerde Hak Ehliyeti

Medeni haklardan yararlanma anlamına gelir. Türk hukukunda h erkes hak ehliyetine eşit bir e
sahiptir. Hak ve fiil ehliyetini sınırlandıran sözleşmeler ve anlaşmalar kesin hükümsüzd ür, bu aynı
zamanda a nayasal bir ir. Bu durum TMK m.8’d e düzenlenmiştir.

Türk hukukuna göre hak ehliyeti, tam ve sağ doğum şartıyla kişinin ana rahmine düştüğü andan itibaren
kazanılır.
Özellikle hak ehliyetinin b aşlangıç nı bakımından y abancı hukuklarda farklı bulunur.
Örneğin İ spanyol hukuku ve Fransız da çocuğun tam ve sağ doğması yetmez, 4 saat a
2
y aşamış olması da .
Örneğin bir hamile kadın hamileliği esnasında eşini kaybetmiş, çocuğunu doğurduktan 10 saat sonra
çocuğunu da kaybetmiştir. Burada uygulanacak hukuk ilgilinin milli hukukudur. Bu hukukun T ü
hukuku olması halinde bu çocuk hak ehliyetine sahiptir. Bundan dolayı babasına mirasçıdır ama 10
saat
s onra ölmesi le mirası anneye geçer. Fakat milli hukuk Fransız hukuku olsaydı bu durumda bu
çocuk hiç doğmamış kabul edilecekti. Hiç hak ehliyetine sahip olmadığı için mirasçı da olmayacaktı.
Bu şekilde özellikle hak ehliyetinin başlangıcı bakımından uygulanacak hukuk çok önemlidir.

Yabancılık unsuru içeriyorsa zaten doğrudan TMK’ya gidilemez.

Hak ehliyetinin sona erme şekilleri de hukuk düzenlerinde farklılık gösterir.

H ak ehliyetinin en doğal dona erme şekli r. Dolayısıyla her hukuk düzeninde ölüm müessesesi
vardır. Türk hukukunda gaiplik ve ölmüş sayılma da hak ehliyetini sona erdiren sebeplerdendir. Ama
yabancı hukuk düzenlerinde örneğin hayat karinesi müessesesi vardır. Kişinin hapis cezası veya idam
cezası alması halinde, h apis cezası sona erene veya i dam ettirilene kadar hak ehliyetinin sona
erdiğini söylenen medeni ölümkurumu da söz konusu olabilir.

Vasıflandırma bakımından hak ehliyetinin ne zaman doğduğu ve ne zaman sona erdiği madde 9
kapsamındadır.

İl u, yani vatandaşlık b ı oluşturur. V durumunda m.3 ve m.4

gilinin milli ağlama atandaş
değişken ihtilaflar söz konusu olur. M.9’da özel bir düzenleme yoktur, m.3 gereği dava anına gidilir.
Eğer kişinin birden çok vatandaşl ığı varsa bu durumda da m.4 gereği vatandaşlıklardan biri Türk

81
 Cansu Peker

v ı kabul edilir, eğer Türk vatandaşlığı söz konusu değilse bu durumda

atandaşlığıysa kişi Türk
da v
atandaşlıklarından hangisiyle daha sıkı bağlantıda diye bakılır.

Hak ehliyetini sona erdiren sebeplerden gaiplik ve ölmüş sayılma m.11’de ayrıca düzenlenmiştir. İlk
cümlede genel hükümden (m.9) ayrılan bir husus yoktur. Fakat b irinci cümleden sonra millî a
g öre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemeyen (örneğin hayat karinesi varsa) n
m allarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin Türk vatandaşı olması ,
Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir denmektedir.

Bu durumda hükmün uygulanabilmesi için gerekli şartlar şunlardır:

- K işini milli hukukuna göre gaiplik ve ölmüş sayılma kararı
- Kişinin mallarının Türkiye’de bulunması ya da kişinin eşinin veya mirasçılardan birinin Türk
v atandaşı olması

Hükümde “uygulanır” denmektedir, dolayısıyla hakime takdir yetkisi tanınmamıştır. Bu kural tek
taraflı bağlama kuralıdır.

Kanun burada mirasçıların menfaatini düşünmektedir.

Hak ehliyetinin sınırlandırılması da bu hükme tabiidir ama b u yabancı hukukta cinsiyet, din, ırk i
eşitlik ilkesine aykırı bir durum varsa kamu düzenine açık aykırılık teşkil edecek bir hüküm söz konusu
olabilir. Ya da ö rneğin kişi medeni haklardan tamamen feragat ettiği bir anlaşma yapmışsa bu da k
kamu düzenine aykırı kabul edilebilir.

Kişinin hukuku (m.2/3) söz konusu olduğu için atıf mutlaka uygulanır.

Gerçek Kişilerin Fiil Ehliyeti

Fiil ehliyeti, k ır. Bunun b ir yansıması da hukuki
işinin kendi fiiliyle haklara ve borçlara ehil
y apma r. N işanlanma, evlenme, evlat edinme hep fiil ehliyeti r. (Ama hak ve fiil
ehliyeti zaten aynı bağlama noktasında kavuşmuşlardır.)

Türk hukukunda fiil ehliyetine sahip olmanın koşulları:

- Kısıtlı olmamak
- Ayırt etme gücüne sahip olmak
- Ergin olmak

Ama farklı hukuklarda, özellikle erginlikte farklı yaşlar öngörülmektedir. Örneğin İran’da 15 yaşında
kişiler de ergin kabul edilir. Bu sebeple yabancı hukuku tespit etmek çok önemlidir.

Temyiz kudreti bakımından da farklılıklar görülmektedir. Örneğin Türkiye’de dereceler mevcuttur. Bu

derecelerin önemi, ki şinin tek başına bir hukuki işlem yapıp .

Fiil ehliyetinin kapsamı, başlangıcı, sona ermesi, dereceleri, içeriği, kısıtlaması vasıflandırma
bakımından fiil ehliyetine ilişkindir.

82
 Cansu Peker

Genel hüküm m.9/1’dir ve milli hukuku bağlantı noktası olarak belirlemiştir. Genel kurala göre
tarafların milli hukuku için dava anı esas alınırken kanunumuzda farklı hukuki ilişkiler için farklı anlar
öngörülmüştür. Örneğin evlat edinmede evlat edinme ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin evlat
edinme anındaki milli hukukuna tabidir.

Ör: 21 yaşındaki Meksika vatandaşı Paris’e giderek yüklü bir mücevher alışverişi yapıyor ama bedelini
ödemiyor. Fransa’da dava açılıyor. Fransa ve Meksika hukuklarına göre fiil ehliyetine ilgilinin milli
hukuku uygulanır. Burada atıf bakımından Meksika göndermeyi kabul eder ve Meksika iç hukuku
uygulanır. Meksika hukukunda ise rüşt yaşı 25’tir, dolayısıyla aslında Meksika vatandaşı ehliyetli
değildir. Fransız Yargıtay’ı bu noktada şunu demiştir; kişi kendi milli hukukuna göre ehliyetli olmasa
bile işlem yapılan yerin hukuka göre ehliyetlidir. Satıcının onu ehliyeti olmadığını bilme imkanı yoktur.
Dolayısıyla eğer satıcı iyi niyetliyse (yani kişinin ehliyetinin olmadığını bilebilecek durumda değilse) ve
kişi milli hukukuna göre ehliyetsiz ama işlemin yapıldığı yer hukukuna göre fiil ehliyetine sahipse
burada işlem menfaati korunur ve bu işlem geçerlidir denmiştir. Bu işlem güvenliği prensibidir ve ana
kuralın istisnasıdır. Taraf menfaati yerine işlem menfaatine öncelik verilmiştir. 9.maddenin ikinci
fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hüküm çift taraflı bir bağlama kuralıdır.

Zaten istisnai nitelik taşıyan iş i cümlesinde

lem güvenliği prensibinin de istisnası
düzenlenmiştir. Buna göre e i
ğer söz konusu uyuşmazlık aile ve miras hukuku ile başka bir
taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkinse ana kural uygulanır. Yani bu konularda taraf menfaati
tekrar ön plana çıkarılır.

Fiil ehliyeti ile ilgili diğer mesele ise

m.9/3’te düzenelenen statü değişikliği meselesidir. Kişinin
v r.
atandaşlığındaki bir değişimin vatandaşlığına sirayet edip etmeyeceğine ilişkin bir
Örneğin kişi İranlıdır ve fiil ehliyetine sahip 15 yaşında bir kişidir. Ardından İran vatandaşlığından çıkıp
Türk vatandaşlığı kazanmıştır. Kişinin bir kere ergin olmasından dolayı, her ne kadar TMK’ya göre
erginlik 18 yaşında kazanılsa da, milli hukuktaki bir değişim kişinin halihazırda kazandığı erginlik
üzerine
tesir etmez. “Bir kere ergin, hep ergin.”

Vesayet, kısıtlılık ve kayyımlık f rdir. Yabancı hukuklarda bu konuda farklı

iil ehliyetinin kısıtlandığı
düzenlemeler olabilir. 1 0.maddede vesayet ve kısıtlılığın her yönü değil, sadece bu kararın verilmesi

83
 Cansu Peker

s ebepleri ve sona erdirilmesi sebepleri ilgilinin milli hukukuna tabi Atıf burada da söz
konusudu r. Milli hukuk bakımından yi ne m.3 ve m.4 r.

Ancak eğer ilgilinin hukukuna göre vesayet ya da kısıtlılık kararı verilemezse veya bu karar kaldırılamıyor
ise, ilgilinin mutad meskeni Türkiye’deyse Türk hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir.
Mutad meskenin Türkiye olması şartı kanunun Türkiye’ye bir bağlantı aramasından doğmuştur.
“Verilebilir” dendiğinden dolayı hakime bir takdir yetkisi verilmiştir.

Bir diğer durum ise şudur; burada ilgilinin bir nebze olsun rızası vardır çünkü kendisi gelip mutad
meskenini Türkiye kabul etmişti r. 1 0.maddenin ikinci cümlesine göre ise takdir yetkisi kaldırılarak
belirtilen hallerde Türk hukukunun uygulanacağı düzenlenmiştir.

10.maddenin
birinci fıkrası yalnızca sınırlı halleri gösterir. Yani kı sıtlılık sebeplerinin i ya da
kaldırılması bakımından söz konusu olur. Bu kararın dışında kalan alana v i denir.
esayetin
Üçüncü fıkrada bu alana ilişkin düzenleme getirilmiştir. Bu alan ve kayyımlık Türk hukukuna tabi
tutulmuştur. Hakimin bu açıdan bir takdir yetkisi yoktur. Örneğin vasinin tayini, vasinin nitelikleri,
vasinin ve vesayet dairesinin sorumluluğu, alınacak tedbirler, vesayet altındaki kişinin korunması,
vesayet kararının üçüncü kişilere etkisi olabilir.

Tüzel Kişilerin Ehliyeti

Bu meselede aslında dünyada kabul edilen temel iki sistem vardır. Bunlardan bir tanesi tüzel kişinin
e
hliyetini kuruluş yerine bağlar, diğeri ise merkez yerine bağlar .
K uruluş yerine bağlayan ülkeler genellikle Ang lo-Sakso n ülkeleridir. Buna göre tüzel kişinin vücut
b ulduğu yerin hukuku tüzel kişinin ehliyetine ır.
Kı ta sı ülkeleri ise t üzel kişinin merkezi yeri u uygular.

Merkezden k astedilen iki r; iş letme ezi ve idare merkezidir. Ama işletme merkezi birden çok
olabileceğinde n bizim kanunumuz idare merkezini esas almaktadır.

9.maddenin dördüncü fıkrasında bu konu düzenlenmiştir. Tüzel kişilerde statü, kurucu belge anlamına
gelir. Bu şirketlerde esas sözleşmedir. Derneklerde tüzük, vakıflarda ise vakıf senetleridir. Bunlar tüzel
kişiyi kuran k ir. Bunların üstünde idare merkezi yazar. Ehliyet bu hukuka tabidir.
urucu

Atıf burada da söz konusudur.

İdare merkezi bakımından somut olaylarda birtakım farklılıklar meydana gelir. Örneğin statüsündeki
idare merkezinin Bulgaristan’da olmasına rağmen v akıf kararlarını Türkiye’de alıyor. Bu durumda fiili
id
are merkezi ve statüdeki idare merkezi birbirinden ılır. Bu genellikle vergiden kaçmak için yapılır.
9.maddenin dördüncü fıkrasında göre fii li idare merkezinin Türkiye’de olması halinde Türk
uygulanabilir. Hakimde t akdir yetkisi vardır ve t ek yanlı bir bağlama kuralıdır.

Türk hukukuna göre tüzel kişiliği olmayan kişi ve mal toplulukları mevcut olabilir. Örneğin miras
ortaklığı, joint venturelar, konsorsiyumlar söz konusu olduğunda e
ğer statüsü varsa bu durumda
statüsündeki idare merkezine bakılır. Eğer statüsü de yoksa fi ili idare merkezine bakılır. 9.maddenin

84
 Cansu Peker

beşinci fıkrasına göre statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal
topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.

Yargıtay’ın bir hayır kurumuna ilişki kararı mevcuttur. Bir kira bedelinin uyarlanması davası söz
konusudur. Bir r lci olarak sözleşmeyi hayır kurumu adına imzalamıştır ama
ahibe yetkili
tüzel kişiliği yoktur. Bu davada il k derece mahkemesi tabiiyet ve ehliyeti birbirine kurumun
tır. (Tüzel
kişinin ta i rgıtay da tüzel kişiliği yoksa
biiyetini belirlerken sakın m.9/4’e gitme! İç hukuka ilişkind r.) Ya
fiil ehliyeti de yoktur demiştir, y abancılık unsurunu dikkate almamıştır ve kararı bozmuştur.
Buradan çıkarılması gereken iki nokta şunlardır:
- T abiiyet ve ehliyet birbirine karıştırmamak ir.
- Statüsü yoksa fiili idari merkeze bakılır.

T araf ve dava i usul hukukuna ilişkin olduğundan lex fori uygulanır. Lex foriye göre taraf ehliyeti
hak ehliyetinin medeni usulde görünümüdür, d ava ehliyeti de fiil ehliyetinin görünümüdür. Yani
önümüze çıkan uyuşmazlıkta h
er ne kadar dava ve taraf ehliyeti usul hukukuna ilişkin olsa da iç
h ukuktaki gönderme sebebiyle yine 9.maddeye gidilir. (Sınavda çıkabilir!)

26 Kasım 21
Nişanlanmaya Uygulanacak Hukuk (Madde 12)
Aile hukuku dendiğinde aklımıza ilk önce atıf prensibi gelmelidir.

Türk hukukunda nişanlanma münhasır bir hukuk ilişki olarak karşımıza çıkmaktadır. TMK m.118’de
nişanlanma bir evlenme vaadi adı altında yapı lır. Onun dışında nişanlanma evlenmeye zorlama gibi bi r
zorlayıcı kayıt içermemektedi r. Haklı sebep olmaksızın bir taraf nişanı bozarsa diğer taraf kusu r
oranında evlenme için yapılan giderleri talep etme hakkına sahiptir. Özellikle nişanın bozulması
durumunda kişilik haklarını ihlal eden bir durum varsa (TMK m.121) m anevi tazminat lir. TMK
m.122’de de nişanlanmanın evlenme dışında bir sona erme hali varsa bu durumda tarafların ve anne
b aba gibi davrananların birbirine verdiği olağan dışı hediyeler geri r. Geri verilemeyecekse
sebepsiz zenginleşmey e konu olabilir. > Va sıflandırmada işimizi kolaylaştırmak için hoca üstünden
geçti. Sınavdan önce TMK’daki nişanlanma hükümlerine bakmamız faydalı olacaktır.

Nişanlanma her ne kadar T ürk hukukunda müstakil bir e olarak düzenlense de y aba ı
h dir. Haksız fiil kapsamında değerlendiren, s özleş e
ukuklarda düzenlenmemiş
kapsamında değerlendiren hukuklar vardır.

Her hukuki ilişkinin üç farklı boyutu vardır demiştik. Ehliyet ve asli şartlar, ikincisi şekli şartlar, üçüncü
ise hüküm ve sonuçlardır.

Nişanlanmayla ilgili kanun hükmüne bakıldığında sadece iki boyutunun düzenlendiği görülür. Birinci
fıkra e hliyet ve asli arı, ikinci fıkra ise hüküm ve sonuçlarını düzenler. Nişanlanma özelinde şekle
ilişkin bir hüküm bulamadığımızda genel kurala (m.7) gideriz.

MADDE 12 – (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki
millî hukukuna tâbidir.

85
 Cansu Peker

(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta
iseler Türk hukuku uygulanır.

Milli hukuk dendiğinden aklımıza hemen t

araf menfaatinin gelmesi gerekir. “Her birinin nişanlanma
anı” ifadesi atfı göz önünde bulundurarak h
er bir taraf için kendi milli hukukunun
anlamına gelir. Buna paylaştırmalı bağlama kuralı denir.

Bunun dışında bir de hükümde nişanlanma anına sabitleme vardır. Bu durumda 3. maddeye gidilmez,
nişanlanma anına gidilir.

Aile hukukuna ilişkin bir mesele olduğundan atıf dikkate alınır.

Ör: N a ilişkin bir mesele var. Tarafların müşterek milli hukuku olarak Fransız
işanlanmanın
hukuku bulun
du. Fransız hukukunun anunlar
k ihtilafı hukukuna gidil ir, buna gönderme denir. Fransız
hukukunda nişanlanma yoksa Fransız hukuku ile Türk hukuku arasında bir ihtilaf çıkar. Buna
v asıflandırma fı denir. Vasıflandırmada lex fori hâkim olduğundan hâkim kendi hukukuna göre
vasıflandırma yapar. Fransız kanunlar ihtilafı hukuku da müşterek milli hukukunu uygularsa,
g öndermeyi kabul ederse Fransız iç maddi hukuku kurallarına r. Burada da haksız fiile ilişkin
ç özülmüşse tekrar lex foriye ilişkin haksız fiil hükümlerine gidilme z. Uygulanacak hukukta uyuşmazlık
haksız fiile ilişkin olduğundan haksız fiil hükümlerine göre uyuşmazlık çözülür.

Milli hukuktan bahsedildiği için kişinin birden fazla milliyeti olduğu durumlar bakımından MÖHUK m.4
önem taşır.

Nişanlanma ehliyeti ve şartlarına erginlik yaşı, ayırt etme gücü, belli hukuklarda veli ya da vasinin izni
gibi konular girer.

N ne ilişkin MÖHUK’ta özel bir hüküm adır. Genel hüküm olan m.7
işanlanmanın
uygulanır, bir a lternatif bağlama İk i tane bağlama noktası yer ır. Hukuki işlem, işlemin
yapıldığı yere (LRA) göre veya işlemin esasına uygulanacak hukuk a (lex causae) g öre Türk
hukukuna göre geçerlidir. İkisinden birine göre geçerliyse şekli açıdan işlem Türk hukukuna göre geçerli
olacaktı r.

Yedinci madde “maddi hukuk” hükümlerinden bahsettiği için atfı reddetmişti r. Her ne kadar aile
hukuku müessesesi de olsa 7. madde hükmü uygulandığı için nişanlanmanın şekline ilişkin hususlarda
atıf dikkate alınmaz.

Nişanlanmanın hüküm ve sonuçları m.12/2’de düzenlenmiştir. Bir basamaklı bağlama kuralıdır.

Öncelikle müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.

Bu konuya nişanlanmanın e vliliğe zorlayıcı bir karakterde olup olmadığı, taraflara sadakat ü
doğurup doğurmadığı, nişanlanmadan geri dönülüp dönülememesi, nişanlısının yargılandığı bir davada
t r
anıklıktan çekilebilme meselesi, maddi manevi tazminat talepleri, hediyelerin iadesi gibi
g irebi . Son i ki konuda vasıf ihtilafı ortaya çıkabilmektedir. Mesela Fransız hukuku haksız fiil olarak

86
 Cansu Peker

Türk hukuku aile hukuku meselesi olarak vasıflandırabilmektedir. Lex fori vasıflandırma kabul
edilmelidir.

Atıf bu hükümde de dikkate alınır.

Özellikle nişanlanmanın e vlenmeye zorlayıcı bir etkisinin olup olmaması hususunda kamu düzeni
müdahalesi devreye girebilmektedir. Ayrıca mesela bir hukukta nişanı sadece erkeğin bozabilmesi
eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir, kamu düzeni müdahalesi ihtimali ortaya çıkar.

Zamanaşımı meselesi de önemlidir. N sı sebebiyle bir tazminat davasında nişanlanma

işanın
m
üstakil bir hukuki ilişki olarak düzenlenmemişse ilgili hukukta genel bir zamanaşımına gidilmesi
konusu olabilir . Bu süre ço k uzun veya çok kısa olabilir . Bu ihtimalde u i
ygulanacak hukukun
hükmünün kamu düzeni müdahalesi ile bertaraf edilmesi söz konusu olabilecektir. Uygulanacak
hukukta uygulanabilecek farklı hüküm var mı önce buna bakılır. Eğer yoksa ve bir hükmün
uygulanması lumsuz etki her zaman ilk
g erekiyorsa Türk hukuku . Kamu düzeni müdahalesinde o
sırada ortaya çıkar. Ol umlu etki ise ihtimal dâhilinde ortaya ir.

Nişanlanmanın Türk hukukundaki zamanaşımı süresi bir yıldır. Buna göre yabancı hukukun ilgili
hükmüyle k arşılaştırma r.

Uygulanacak hukuku tespit etmede bir metodolojik tartışma mevcuttur. Nişanlanmanın genel
hükümlerinde il k basamak olarak müşterek milli k uygulanır. Taraflardan kadın hem Fransız hem
Hollandalıdır. Kadın Hollanda’da yaşamaktadır, işyeri oradadır. Erkek ise Fransız’dır. Müşterek milli
hukuk bu durumda var mıdır?

Kural olarak önümüze çıkan uyuşmazlıkta t

arafın birden fazla milliyeti varsa öncelikle MÖHUK 4
uygulanır yani a ır. Doktrindeki bir g örüşe göre eğer bir kanun ü
sıl tabiiyeti bulunmaya
müşterek milli hukuk diyorsa bu madde 4’te geçen “aksinin kararlaştırılması” durumuna örnektir. Bu
nedenle m.4 ilk olarak uygulanmaz çünkü menfaat gereği müşterek milli hukuku bulmak çok daha
önemlidir.

H ocanın da kabul ettiği diğer şe göre bu bir metodoloji problemidir. MÖHUK m.4 genel hüküm,
m.12 ise özel hüküm teşkil eder. Madde 4 genel hüküm olduğu için aksinin net bir şekilde
kararlaştırılması anına kadar bütün bağlama kurallarını bağl ar. Bu nedenle müşterek milli hukukun
m.4’ün aksinin kararlaştırılması olmadığını, o sebeple m .12/2’de müşterek milli hukuk
zaman tarafların birden fazla vatandaşlığı varsa öncelikle m.4’e göre tarafın gerçek tabiiyetinin
bulunması gerektiğini, ardından müşterek milli hukukun olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini
savunur.

Örneğe geri dönersek; kadının gerçek tabiiyeti Hollanda olduğundan bu durumda müşterek milli hukuk
bulunmayacaktır ve uy r. Diğer görüşe göre
gulanacak hukuk olarak Türk hukuku ortaya
m
üşterek milli hukuk aksinin kararlaştırılması anlamına geleceğinden Fransız hukuku müşterek li
hukuk olarak ortaya çıkacak ve o hukuk uyuşmazlığa uygulanacaktır.

Evlenmeye Uygulanacak Hukuk (Madde 13)

87
 Cansu Peker

Türk hukukuna göre iki ayrı cinsten kişi ortak bir hayat kurmak istiyorsa evlenebilir.

Türk hukukunda evlenme ehliyeti ve şartları TMK m.124 ve devamı ile Umumi Hıfzıssıhha Kanunu
m .123 vd. e düzenlenmiştir. (kanunu edininiz) Ev lenmenin e ilişkin düzenlemeler ise
T MK m.124 ile Evlendirme Yönetmeliği’nde mevcuttur. Evlenmenin hüküm ve sonuçlarına ilişkin
düzenlemeler ise TMK m.185 vd. hükümleri ile E leri yani TMK m.202
şler Arasındaki Mal Rejimi
ve devamında yer alır.

MÖHUK m.13 üç fıkradan oluşur ve bu fıkralar evlenme ehliyeti ve şartları, şekli ve hüküm ve
sonuçlarını düzenler.

MADDE 13 – (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî
hukukuna tâbidir.
(2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.
(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı
vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk
hukuku uygulanır.

Evlenmenin h iki şekilde olabilir:

üküm ve
 K işisel e
 Mali nitelikte (mal rejimi mali sonuçlardan biridir, MÖHUK m.15’te düzenlenir)

Kişinin hukukunu ilgilendiren bir mesele olduğu için taraf menfaati gözetilmiştir.

Türk hukukunda bulunmayan ama yabancı hukuklarda bulunan evlilik benzeri birlikte yaşam
modelleri, kayıtlı birliktelikler vardır. Bunların birçok türü bulunur. Böyle bir yabancı unsurlu
mesele ile
karşılaşıldığında v asıflandırma i yaşanabilir. N iteliğine uygun düştüğü ölçüde evlenmeye n
bağlama kuralını uygulamak mümkündür. Özellikle ay nı cins birliktelikler içim kamu düzeni
i htimali de . Fakat Türk hukukuyla bağlantılı olması aranmalıdır.

Evlenme Ehliyeti ve Şartları (m.13/2)

Türk hukukunda evlenebilmek için kural olarak 17 yaşını doldurmak gerekir. 16 yaşını dolduranlar da
olağanüstü durumlarda mahkeme kararı ile evlenebilir. T MK m.124-125’e göre kişi temyiz e
sahip değilse evlenemez. Evlenme, şahsa sıkı sıkıya bağlı bir haktı r. Evlenmelerinde tıbbi sakınca
b ulunanlar, özellikle akıl hastaları Hısımlık, üstsoy-altsoy arasında da evlilik yasağı vardı r.

88
 Cansu Peker

Mevcut evlilik de özellikle birden fazla evliliği hukuka uygun bulan ülkelerde karşımıza çıkabilir. Kadı n
e i
vlenebilmesi için geçmesi gereken iddet müddeti de evlenmenin ehliyeti ve şartlarıyla ilgilidir. Umum
Hıfzıssıhha Kanunu m.123’te frengi, bel soğukluğu, cüzzam gibi hastalıklara yakalanan kişilerin
evlenmesi hukuken yasaklanmıştır.

Y abancılık varsa MÖHUK m.13/1’e gidilir. Henüz ortak bir yaşam kurulmadığından taraflardan
her birinin evlenmeden bir önceki andaki milli hukuku atıf dikkate alınarak uygulanı r.

Hüküm değişken ihtilafları belli bir ana, evlenme anına sabitlemiştir. Madde 3’e gidilmez.

Yine milli hukuk dendiği için MÖHUK m.4 tartışması burada da söz konusu olur.

Evlenme engelleri karşınıza çıkabilir, önemlidir. Hısımlık, önceki evlilik ya da mevcut evlilik, akıl
hastalığı y
a da bulaşıcı diğer hastalıklar aklınıza . Doktrinde evlenme engellerine ilişkin iki ayrım yapılır: çift
taraflı ve tek taraflı evlenme engelleri.

Bir görüşe göre öyle evlenme engelleri vardır ki bunlar ç

ift taraflı engellerdir. Her ne kadar
t r
araflardan sadece birinin hukukunda evlenme engeli olarak kabul edilse de bunlar o kadar ciddidi
kidiğer tarafa da sirayet eder .

H ocanın da kabul ettiği diğer görüşe e hüküm çok açıktır, herkese kendi milli hukuk
uygulanacaktı r. Bu nedenle bi
r hukukta olan engel diğer hukuka sirayet ettirileme z. Zaten çok ciddi
b ir evlenme engeli mevcutsa buna kamu düzeni müdahalesi ile müdahale ir.

Ör: Suudi bir erkeğin ikinci kez evlenmesi kamu düzeni müdahalesi ile bertaraf edilebilir.

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda ayrıksı bir hüküm bulunu r. Bu kanundaki ilgili hüküm doktrinde
doğrudan uygulanan kural kabul edil ir. Somut uyuşmazlığın yabancı unsurlu olup olmamasına
b akmadan bu kural

Evlenme yaşı, e ler, a yırt etme gücü evlenme ehliyetine altlanır. Evlenme
vlenme iznine ilişkin
yaşına ilişkin meselelerde kamu düzeni müdahalesiyle karşılaşılabilir.

Ör: Yabancı hukuk 12 yaşında bir kız çocuğunun evlenmesine müsaade ediyorsa Türk kamu düzenine
aykırı sonuç doğuracaktır.

Evlenme iradesi meseleleri, ölüyle evlenme, hayalet evlilik, zorla evlenme, hata, hile tehdit gibi
durumlardır.

Yabancıların T
ürkiye’de evlenmeye ehil olup olmadığı bir milletlerarası anlaşmayla daha
belirlenebilir. Evlendirme Yönetmeliği m.12 ve m.13 ile düzenlenmi ş bir belge olan evlenme ehliyeti
alırlar. Kişi vatansız veya mülteciyse milletlerarası anlaşmalar saklı kalmak üzere m.203’e göre evlenme
b aşvuruları kabul Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünden kayıt alınarak evlenme
ehliyeti kontrol edilir.

89
 Cansu Peker

1 Aralık 21
1 3.maddenim ikinci fırkasında evlenmenin şekli geçerliliği özel bir hükümle tir. Özel hüküm
olmasının sonucu olarak evlenmekte şekil meseleleriyle karşılaşıldığında MÖHUK m.7’deki genel şek il
kuralı uygulanmaz.

Hangi k onuların evlenmenin şekline tabi olacağı bir vasıflandırma r. Türk hukukunda
tarafların evlenme beyanlarının tarzı, evlenmenin tamamlandığı an, evlenmenin dini şekilde mi resmi
şekilde mi yapılacağı, evlenme akdi sırasında şahsen hazır bulunma ve evlenmeyi kabul beyanının tarzı
v e şekli evlenmenin şekline ilişkin meseleler olarak kabul .
K arşılaştırmalı da hemen hemen her zaman evlenmenin şekli geçerliliği yapıldığı yer hukukuna t
abi kılınmaktadır. MÖHUK m.13/2’de de bu kural benimsenmiştir. Yani evlenmenin şekli yapıldığı
ülke
hukukuna tabidir. Bir başka ifade ile, evlenmenin şekli geçerliliği bakımından “locus regit actum” (LRA )
kuralı geçerlidir.

13.maddenin ikinci fıkrası atıfla ilgili herhangi bir açıklığa yer vermemiştir. Fakat MÖHUK m.7’deki
genel şekil kuralında atıf açıkça reddedildiğinden kanun koyucunun şekil meselesine bakışı atfın
reddedilmesi yönündedir. Dolayısıyla evlenmenin şekli geçerliliği bakımından atıf dikkate alınmaz.

L RA kuralının en önemli istisnasını konsüler evlenmeler oluşturur. Yani esas itibariyle evlenme şekli
geçerliliği bakımından yapıldığı ülkenin hukukuna tabidir ama bunun istisnası konsüler evlenmelerdir.
Örneğin Almanya’da kilisede gerçekleşmiş olan bir evlenme Türk hukuku bakımından şeklen geçerli
midir sorunun cevabı Alman hukukuna göre geçerliyse Türk hukukuna göre de geçerli olmalıdır
şeklindedir. Alman hukukuna göre kilisede yapılan evlenmeler geçerli sayılıyorsa o zaman bu
evlenmeler Türk hukukuna göre de geçerli sayılacaktır.

Evlenmenin şekli ikiye ayrılır:

- Türkiye’de Yapılan Evlenmeler :
Bu evlenmelerde kural, MÖHUK m.13/2 çerçevesinde yapıldığı yer hukukuna uygun olması,
y ani Türk hukukuna uygun şekilde r. Bu hükme ek olarak, Evlendirme Yönetmeliği
d r. Bu konu Evlendirme
e Türkiye’de yapılan evlenmeler bakımından düzenleme
Yönetmeliğinin 12.maddesin düzenlenmiştir. Bu madde yabancıların Türkiye’de
e vlenmesine ilişkin düzenleme r.
Maddenin ilk göre Tü rkiye’de bir Türk vatandaşı ve yabancı veya aynı devlet vatandaşı
fıkrasına
olan iki yabancı yetkili Türk evlendirme memuru önünde evlenebilirler.
Türkiye’de gerçekleşen evlenmelerin ikinci ihtimali Türkiye’deki yabancı a
y apılan . Bunlar bakımından da Evlendirme Yönetmeliğinin 12.maddesinin ikinci
fıkrası düzenleme getirir. Buna göre aynı devlet vatandaşı olan iki yabancı kendi milli kanunları
i zin verdiği takdirde, o devletin Türkiye’deki temsilcilikleri önünde evlenebilirler.
Dolayısıyla konsüler evlenmenin gerçekleşebilmesi için;
1. İlgili yabancı devletin temsilcisine bu yetkiyi vermesi gerekir.
2. Temsilcinin bulunduğu devlet, yani burada Türkiye temsilcinin evlenme yetkisini
tanımış olmalıdır. 1 2.maddenin ikinci fıkrası bu yetkiyi tanımaktadır.
12.maddenin ikinci fıkrası aynı devlet vatandaşı iki yabancının vatandaşı oldukları devletin
Türkiye’deki temsilciliklerinde evlenebileceğini düzenlemektedir.

90
 Cansu Peker

- Yurtdışında Yapılan Evlenmeler:

Kural, MÖHUK m.13/2 gereğince bu evlenmenin şeklen yapıldığı ülke hukukuna tabi olmasıdır.
Bunun yanısıra evlendirme yönetmeliğinin 11.maddesinde de yabancı yetkili makam önünde
evlenme düzenlenmiştir. 11.maddenin ilk fıkrasına göre yurtdışında bir Türk şı kadın
ve erkek ya da bir Türk vatandaşıyla bir yabancı, bulundukları ülkenin evlendirmeye yetkili
makamları huzurunda evlenebilirler.
11.maddenin ilk fıkrası bunu söyledikten sonra şunu eklemektedir; böyle bir evlenme Türk
mevzuatına aykırı olmaması şartıyla Türkiye’de de geçerlidir. Bu kafa karıştırmaktadır çünkü
k ural MÖHUK m.12/2’de konmuştur, yabancı makamlar önünde evlendirme o
y abancı devlet hukukuna göre geçerli bir evlenme varsa bize göre de geçerli bir evlendirme
v ardır. İki Türk vatandaşı kilise evliliğinin geçerli olduğu bir ülkede dini temsilci önünde
ev lendiklerinde bu evlenme MÖHUK m.12/2’ye ve Evlendirme Yönetmeliği m.11/ilk e
göre geçerliyken, 11.maddenin devamında “ Türk mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla”
denmiştir. Bu durumda yö z. Çünkü
netmelik kanuna aykırı bir düzenleme getirmiştir
M
ÖHUK da mevzuata
Yurtdışında T ürk konsolosluğunda yapılan evlendirmeler bakımından da e
yönetmeliğinin 10.maddesi düzenleme getirir. Buna göre bulundukları devletin hukuku
evlendirme yetkisini tanımış olması a ve evlenmek isteyen tarafların her ikisinin de Türk
vatandaşı olması şartıyla bu tür evlenmeler geçerli sayılır. Eşlerden ikisinin de Türk vatandaşı
olması şartı sonradan eklenmiştir.
Kural bu olmakla birlikte, uygulamada konuyla alakalı milletlerarası sözleşme olup olmadığını
ayrıca araştırmak gerekir. Çünkü bazı milletlerarası sözleşmeler konsüler evlenmeler
bakımından daha kolaylaştırıcı hükümler getirirler. Örneğin Türkiye ve İtalya arasındaki ve
Türkiye ve Bulgaristan arasındaki iki taraflı milletlerarası sözleşmelerde evlenmek isteyen
eşlerden sadece birinin konsolosun tabi olduğu devletin vatandaşı olması da yeterli
görülebilmektedir. Yine Türkiye’nin de tarafı olduğu 1964 tarihli yabancı memleketlerde
yapılan evlenme merasiminin kolaylaştırılması hakkındaki milletlerarası sözleşme uyarınca da
konsoloslar dini evlenmenin zorunlu olduğu bir ülkede eşlerden en az birinin konsolosun
vatandaşı olması ve hiçbirinin evlenme akdinin yapıldığı ülkenin vatandaşı olmaması kaydıyla
evlenme akdini kabul eder. Bu hüküm dini evlenmelerin zorunlu olduğu ülkelerde
konsolosların
yaptığı evlenmelerin geçerli olması amacını ır. Dolayısıyla somut bir davada böyle bir
milletlerarası sözleşmenin uygulanıp uygulanmadığının ayrıca araştırılması gerekir.
Örneğin g emi kaptanının evlendirme yetkisi olup olmadığını bize bayrak kanunu . Türk
hukukunda ise gemi kaptanlarının böyle bir yetkisi yoktur, bayrak hukukuna göre ayrıca
araştırılması gerekir.

Evlenmenin Hükümlerine Uygulanacak Hukuk

Evlenmenin hükümleri yani sonuçları bakımından MÖHUK’ta uygulanan iki kural vardır:
1. Evlenmenin kişisel sonuçları söz konusu olduğunda MÖHUK m.13/3 uygulanır.
2. Eğer mesele evlenmenin mali sonuçlarına ilişkinse o zaman MÖHUK m.15 uygulanır.

Dolayısıyla önce önümüzdeki meselenin evlenmenin kişisel sonuçlarıyla mı mali sonuçlarına mi ilişkin
olduğunu tayin etmemiz gerekir.

91
 Cansu Peker

Evlenme e
şlerin birbirleriy le ve ana-babanın çocuklarıyla olan mali ve kişisel ilişkileri bakımından
birtakım sonuçlar doğurur.
D oğrudan doğruya evlilik birliğine hizmet eden hükümler, eşler arasındaki kişisel ilişkiler olarak ul
edi lir ve evlenmenin genel hükümleri içerisinde değerlendirilir ve 13.maddenin üçüncü fıkrası
kapsamına girer.
Buna karşılık e şlerin kendi aralarında ve üçüncü kişilerle olan malvarlığı ilişkileri ise mal rejimlerin e
tabiidir ve 1 5.madde kapsamında r.

Evlenmenin kişisel sonuçları dediğimizde; eşlerin evlilik birliğine emek ve malvarlığıyla katılmaları,
kadının ya da erkeğin soyadı, evlilik briliğinin temsili, yerleşim yerinin seçimi, eşlerin aile konutu
üzerindeki hakları, meslek ve iş seçimi, eşlerin çocuğa isim koyma bakımından yetkileri, evlenmenin
kişiyi reşit kılıp kılmadığı meselesi evlenmenin kişisel sonuçlarına dahildir ve 13.maddenin üçüncü
fıkrasına tabidir.

MADDE 13 – (3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin

müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların
ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde
müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde
T ürk u uygulanır.

Bu hüküm basamaklı bir bağlama kuralıdır, yani birinci basamaktaki kural uygulanamazsa ancak ikinci
basamağa geçil ir. Dolayısıyla evliliğin genel hükümlü bakımından uygulanacak olan öncelikli hukuk
e şlerin müşterek milli , yoksa müşterek mutad mesken hukukudur, o da yoksa Türk
hukukudur.
Hükmün gösterdiği hukuk yabancı bir devlet hukukuysa, örneğin eşlerin müşterek milli hukuku Alman
hukukuysa Alman Kanunlar İhtilafı kuralları dikkate alınır ve bu kuralların gösterdiği hukukun maddi
hukuk hükümleri uygulanır. Yani hükmün uygulanmasında atıf dikkate alınır. Çünkü atıf MÖHUK
m.3/2’ye göre kişinin ve aile hukuku meselelerinde dikkate alınır.
Hüküm hangi andaki milli hukuk veya hangi andaki mutad mesken hukuku olduğunu söylemez, yani
hüküm değişken ihtilaflar meselesini kendi içinde çözmez. Bundan dolayı dava anı esas alınır.

MADDE 15 – (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî
hukuklarından birini açık olarak seçebilirler (sübjektif bağlama); böyle bir seçimin yapılmamış
olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku,
bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da
bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır (objektif bağlama).
(2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır.
(3) Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları saklı
kalmak üzere, bu yeni hukuka tâbi olabilirler.

E
vlilik malı kavramının belirlenmesi, hangi malın evlilik malı olduğu, e şlerin mal rejimini seçme
m al rejiminin dönüştürülmesi ve rı, eşlerin malvarlığı üzerindeki yönetim, yararlanma, tasarruf
hakları, e şlerin evlilik malları üzerindeki dava ve temsil hakları ve evlilik malları rejimine son verilmesi
bakımından 15.maddenin birinci fıkrası uygulanır.
Dolayısıyla e vlilik malların ve kişisel malların idaresi usulü ve üçüncü kişilerin hak ve borçlarına etkisi
gibi konular 1 5.maddenin birinci kapsamına girer.

92
 Cansu Peker

Birinci fıkra, e
vlilik malları bakımından eşlere hukuk seçme imkanı tanır. Yani bu hüküm kişiler hukuku
v
e aile hukuku alanında Türk hukukunda eşlere hukuk seçme imkanı veren tek hükümdür. Bu dünyada
bir trenddir. Örneğin AB kanunlar ihtilafı hukukunda boşanma ve ayrılık bakımından da vardır.
Dolayısıyla b u fıkra hem hukuk seçimi tanır (sübjektif bağlama) hem de eilerin hukuk i
yapmamaları durumunda hakime hangi hukuku uygulayacağını (objektif bağlama) söyler. Yani (;)den
öncesi başka bir şey, sonrası başka bir şey düzenler.

Hukuk seçimi imkanı mevcuttur ama sınırlıdır. Eşler, e vlenme anındaki milli hukuk ya da e
a nındaki mutad mesken hukuklarından birini seçebilirler. Örneğin 24 .maddede sözleşmeler e
u ygulanacak hukuk tayin edilirken, taraflar uygulanacak hukuku hiçbir sınırlamaya tabi olmadan
s r. Burada ise eşlerin hukuk seçme imkanı seçilebilecek hukuklar bakımından
eçebilir
s
ınırlandırılmıştı
Bu durumda seçilebilecek hukuk sayısı kitaplarda dört olarak yazar. Ama bu ihtimal çifte tabiiyet
durumlarında altıya kadar çıkabilir. Öte yandan burada çifte tabiiyet açısından 4.madde dikkate alınır,
çünkü bunun aksi maddede öngörülmemiştir. Fakat burada hukuk seçimi vardır ve kişilere hukuk
seçimi imkanı tanındığında bunu sınırlandırmamak gerekir. Bu açıdan olması gereken irade
muhtariyetini 4.maddenin bir istisnası olarak kabul etmek ve burada uygulamamaktır. Bu kapsamda
taraflara mevcut vatandaşlıkları arasından bir seçim imkanı tanınması gerekir. Henüz buna ilişkin
bir Yargıtay kararı
yoktur, hüküm revize edilmelidir.

Evlenme anından kast edilen evlenmeden bir önceki andır.

A
tıf verilen durum şu şekildedir; M ÖHUK m.2/4’e göre taraflara uygulanacak hukuku
imkanı hallerde aksi belirtilmedikçe seçilen hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır.
Dolayısıyla örneğin somut uyuşmazlıkta e şlerden biri Alman ı, d iğeri İngiliz şı; birinin
mutad meskeni Türkiye, diğerininki Japonyaysa ve taraflar hukuk seçme imkanını kullandılarsa ve
örneğin dedilerse ki evlilik malları bakımından İngiliz hukuku uygulanır. Burada İngiliz hukukundan
anlaşılması gereken, aksi belirtilmedikçe, İngiliz maddi hukuk hükümleridir.
Taraflar aksini belirterek atfın uygulanmasını da isteyebilirler.

Buradaki h
ukuk seçimi bir açıdan daha sınırlıdır; sadece açık hukuk seçme imkanı vardır.
Hukuk seçimi ul
uslararası özel hukukta zımni şekilde de yapılabilir, zımni hukuk seçimi örneğin
M
ÖHUK’un 24.maddesinde kabul edilmişt ir. Hukuk seçimi t araflar arasındaki sözleşmede açıkça
düzenlenmemiş olmakla beraber sözleşme hükümlerinden ve halin şartlarından tereddüte yer
v ermeyecek şekilde anlaşılabiliyor ise de geçerlidir
. Ama 15.maddede yalnızca açık hukuk seçimi vardır,
zı mni hukuk seçimi kabul r.
Uluslararası özel hukukta bir başka hukuk seçimi ise farazi hukuk seçimidir. Yani taraflar aslında
uygulanacak hukuku seçmezler ama hakim kendisini tarafların yerine koyarak der ki taraflar her halde
olsa olsa şu devletin hukukunu seçmek istemişlerdir. Dolayısıyla hakim kendisini taraf iradesinin yerine
koyar. Türk hukukunda hiçbir şekilde farazi hukuk seçimi kabul edilmemiştir.

1 5.maddenin üçüncü fıkrasına göre eşler evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka tabi olurlarsa
ü çüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla bu yeni hukuku da seçebilirler. Mantığı şudur; eğer böyle
b ir müşterek hukuk ortaya çıkarsa bu hukuk ortak hukuk olması sebebiyle eşlere en yakın olan hukuk
o lacaktır. Eşler evlendikten sonra örneğin müşterek bir milli hukuka sahip olurlarsa veya müşterek bir
93
 Cansu Peker

mutad mesken hukukuna sahip olurlarsa o zaman bu hukuku da uygulanacak hukuk olarak r.
Dolayısıyla bu hüküm 15.maddenin birinci fıkrasında taraflara tanınan hukuk seçme imkanını
genişletmektedir.

15.maddenin üçüncü fıkrası üçüncü kişilerin haklarını saklı tutmaktadır. Dolayısıyla geçmişe etkili olarak
bu hukuk uygulanacaktır.

Taraflar e erse o zaman uygulanacak hukuk

vlilik malları hakkınd a uy
1 gulanacak
5.maddenin birinci fıkrasındaki objektif bağlama hukuku
kuralı uyarınca tayin edilir. Yani (;)den sonraki hüküm
dikkate alınır. Buna göre
de böyle bir seçimin yapılmamış olması halinde evlilik malları hakkında eşlerin
evlenme anındaki müşterek milli hukuku, b
ulunmaması halinde evlenme anındaki müşterek mutad
mesken huku
ku, bunun da bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır.
Bu hüküm uygulanacak hukuku e vlenme anına sabitler. Dolayısıyla e vlenmeden bir önceki an için
eşlerin müşterek milli hukuku var mı, e şlerin müşterek mutad mesken hukuku var mı diye bakılı r.
MÖHUK m.3/2 uyarınca aile hukukuna ilişkin bir mesele olduğundan müşterek milli hukuk ya da
müşterek mutad mesken hukuku uygulanırken atıf söz konusu olur.

15.maddenin ikinci fıkrasında göre

malların tasfiyesinde taşındıkları ülkenin milli hukuku uygulanır.
Hükmün g
erekçesinde uygulamaya açıklık sağlamak için bu hükmün getirildiğini belirtmektedir. Ama
uygulamada daha çok sorun ortaya çıkmıştır çünkü hükmün ne dediği belli değildir.
Doktrindeki bir görüşe göre bu hüküm mal rejimi uygulanacak hukuk konusunda taşınır-taşınmaz
ayrımı yapmaktadı r. Hüküm gerçekten ilk okunduğunda bu izlenimi verir. FakatTürk hukukunda da kıta
a vrupası hukukunda da böyle bir ayrım bulunmaz, aksine malların birliği ilkesi r.
Ek olarak, ta şınmazlara bulundukları ülke hukuku uygulanır denmesi durumunda bu bir ayni
meselesi olu r. Ay
ni hak meselelerinde malın bulunduğu ülke hukukunun resmi makamları mal üzerinde
doğrudan yetkiye sahip olurlar. Eğer mesele bir ayni hak meselesi değil se, yani taşınmaz üzerinde ki
ayni hakkın devri sorunuyla karşılaşmayacaksanı z, taşınmazın bulunduğu yer makamlarının resm i
yetkilerini kullanmaları söz konusu olmaz.

Malların t asfiyesinde ayni tasfiye Türk hukukunda çok ir. Türk hukukunda sözleşmesel mal
rejimleri olan paylaşmalı mal ayrılığı veya mal ortaklığında ancak ayni tasfiye mümkündür. Bu çok
istisnaidir, k ural olarak nakdi tasfiye vardır. Örneğin eşler boşanırken ev ayni tasfiyeye tabi tutulursa
m kir.
utfak ve salon birinin, yatak odası ve banyo birinin şeklinde ayrım yapmak
Dolayısıyla b u hüküm de çok eleştirilmektedir. Ö nemli bir tartışmad ır çünkü uygulamada vardır. Eşler
katkı payı alacağı talep eder. Bu talepler a yni talep değil, alacak talebidir. Katkı payı alacağı talep edilir,
m.15/1 uyarınca hukuk seçimi var mı diye bakıl ır. Eğer açıkça ayni tasfiyenin mümkün olduğu bir durum
i se ve o talep ediliyorsa, ancak o zaman 15.maddenin ikinci fıkrası uyarınca taşınmazın bulunduğu ülke
h ukuku

Mahkemelerin kafası bu konuda çok karışıktır, sıklıkla bilirkişi uygulamasına tabi olur.

MADDE 14 – (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna
tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku,
bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.
(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu
hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.
94
 Cansu Peker

(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir.
(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.

14.madde ab
ilk fıkrasınd oşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümlerin e u ygulanacak u düzenler.
Bu hüküm b n
oşanmanın mümkün olup olmadığı, boşanma ve ayrılığın sebep ve koşulları,
niteliği, boşanma ve ayrılık davası açma süresi, ayrılık kararının süresi ve hükümleri ve boşanma
kararının hüküm ve sonuçları bakımından uygulanır.

14.maddenin birinci fıkrası uyarınca bu hukuk eşlerin müşterek milli hukukudur. Taraflar ayrı
v atandaşlıktaysa müşterek mutad n, o da yoksa Türk hukuku uygulanır. Yani basamaklı
bağlama
uralıdır. kHangi andaki müşterek milli hukuk veya mutad mesken hukukunun uygulanması gerektiğini
s öylemediğinden dava anı esas alınır. Atıf dikkate alınarak uygulanır.

14.maddenin bi n uygulanır. Boşanma

rinci fıkrası hem boşanma sebepleri hem de hükümleri
davasında geçerli bir evlenmenin ispatı gerekebilir, yani önsorun olarak doğabili r. Taraflardan biri
evliliğin geçerli olmadığı iddiasında bulunabilir, dolayısıyla m rli
ahkemenin önce bu evlenmenin
olup olmadığını tayin etmesi gerekebilir. Ö m, bu
n sorunun çözümünde Türk hukukunda genel
sorun hakimin önüne bağımsız bir sorun olarak gelseydi Tü rk hakimi ne yapacaktıysa onu yapacaktı r,
yani e vliliğin geçerli olup olmadığına uygulanacak hukuku ır.

Burada u sa T ürk kamu düzeni müdahalesiyle k

ygulanacak hukuk yabancı
mümkündür. Örneğin e k
şler arasında ayrımcılık yapan veya örneğin yoksulluk nafakası
e u
sasına dayalı nedenler koyan, boşanma yasağı getiren yabancı hukukların uygulanması Türk
düzenine aykırılık teşkil edebilir.

Talak erkeğin tek taraflı boşanma iradesinin varlığı halinde evlilik birliğinin sona ermesidir. A priori
olarak düşünüldüğünde kadın erkek eşitliğine aykırı bir evlenme modelidi r. Bizim uyuşmazlıklarımızda
uygulanacak hukuk olarak tayin ettiğimiz yabancı devlet hukukunun sadece eşlerden birine boşanma
i mkanını veriyor olması a priori olarak Türk kamu düzenine aykırılık teşkil z. Mutlaka somut
uyuşmazlığın koşullarına bakılmalıdı r. Hi çbir konu a priori olarak kamu düzeninden ir. Kamu
düzenine aykırılıktan bahsedebilmek için buradaki aykırılığın açık olması gerekir, Türkiye ile bağlantının
s ıkı olması ir, yabancı devlet hukukunda talak kabul edilmiş olması gerekir ama o hukuk kadına
başka bir yoldan boşanma yolu tanınıyor mu diye bakılmalıdır. Örneğin bu
yetki sadece
v
erilmişse o zaman bu hukukun uygulanması Türk kamu düzenine aykırılık teşkil edebil ir.

14.madde, b r
a irinci fıkrasında uygulanacak hukuku tayin ettikten sonra ikinci fıkrasında boşanmış
rasındaki nafaka talepleri hakkında da bu hukukun uygulanacağını söylemektedir. Bu hüküm ayrılık ve
e vlenmenin butlanı halinde de ir.

14.madde aslında evlenmeyi sona erdiren diğer haller bakımından da uygulanır. G aiplik, ömür
hapis, din değiştirme yoluyla evlenmenin sona erip ermeyeceği gibi konular bakımından da uygulanır.

Her tür nafaka sorunu bakımından 14.maddenin ikinci fıkrası uygulanmaz, yalnızca boşanmış eşler
arasınd aki nafaka talepleri bakımından uygulanır. Türkiyenin de taraf olduğu 1973 tarihli Nafakaya
Uygulanacak Hukuk Hakkında La Haye Sözleşmesi söz konusudur. 14.maddenin ikinci fıkrası bu

95
 Cansu Peker

s özleşme paralelinde e getirmiştir. Bu sözleşme de yalnızca boşanmış eşler arasındaki

nafaka t boşanmaya ilişkin hukukun uygulanacağını düzenler.
aleplerine

14.maddenin ü velayet ve velayete ilişkin sorunlar bakımından birinci fıkra hükmünün

çüncü
u
şanma halinde çocukların velayetinin kime verileceğ i,
ygulanacağı kabul edilmektedi r. Dolayısıyla bo
b u konuda aranan şartlar, velayet hakkının kapsam ve süresi bakımından da 14.maddenin üçüncü
fı krası hükmü uygulanır.

Burada karşımıza şu mesele çıkmaktadır; uygulanacak yabancı devlet hukuku boşanma halinde
çocuğun velayetini ortak şekilde ana ve babaya bırakıyor olabilir. Bunun örnekleri yabancı mahkeme
kararlarının tenfizinde ortaya çıkmaktaydı. Alman mahkemesinin verdiği boşanma ve velayet
davalarında eşlerin boşanmasında çocuğun ortak velayetinin ana ve babaya birlikte bırakılmasına
karar veriliyordu. Velayet icrai nitelikte bir hüküm içerdiğinden, bir eda kararı olduğundan Türkiye’de
tenfiz edilmesi gerekiyordu ve Türkiye’de açılan tenfiz davasında da Yargıtay ortak velayetin kamu
düzenine
aykırı olduğunu söylüyordu. Fakat doktrin buna karşı çıkıyordu, ortaya çıkan sonucun tahammül
edilemez olması gerektiğini savunuyordu. Yargıtay da zaman içinde bu kararından döndü çünkü
Türkiye AİHS’nin 11 numaralı protokolüne taraf oldu. Bu protokolde de 5.maddeye göre eşler
boşanma halinde medeni haklarını ortak şekilde kullanırlar. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi de bu artık Türk
iç hukukunun da parçası haline gelmiştir demiştir. Hem Türk hukukunda yabancı unsurlu olmayan
davalar bakımından ortak velayet kararları verilmeye başlandı hem de yabancı mahkemelerden
verilen ortak velayete ilişkin kararlardaki tenfiz kararları da reddedilmemeye başlandı. Burada da aynı
şey geçerlidir, yabancı devlet
hukuku ortak velayete hükmedebilir ama her zaman somut uyuşmazlıkta bu yabancı hukukun
uygulanması Türk kamu düzenine tahammül edilmez bir aykırılık teşkil eder mi etmez mi diye bakılır.

14.maddenin son fıkrasına göre g ır. Bu hükmün amacı

g eçici tedbir taleplerine Türk hukuku
eçici nitelikteki tedbir taleplerinin bir an evvel çözüme r, dolayısıla Türk hukukunun
uygulanması hakim bakımından daha kolay olacağından bir an önce bu sorunun ortadan kaldırılmasıdır.
Ancak buradaki geçici tedbir talebi g eçici nafakaya se, bu durumda b ir görüşe göre hakim
h ukukunu uygulayarak karar r. Hoca bu görüşe katılmamaktadır. Çünkü 1973 tarihli nafaka
s özleşmesi nafakayı geçici nitelikte olan olmayan şeklinde ayırmamaktadı r. Orada geçici niteliktek i
n . Dolayısıyla o sözleşme bu tür
afaka talebine lex fori uygulanır da
bakımından da uygulanır.

Soybağı
Soybağıyla ilgili olarak genel anlamda MÖHUK m.16-17-18 düzenlenmiştir.
16. madde soybağının kurulması, 17.madde soybağının hükümleri ve 18.madde evlat edinmeye
ilişkindir.
Ama soybağının k anunen kurulmasıyla evlat edinme yoluyla kurulması arasında kanun koyucu bir ayrım
yapmıştır ve evlat edinmeyi a yrı

Soybağının kurulması
MADDE 16 – (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması
hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa,
ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre
kurulamaması
96
 Cansu Peker

hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna
göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur.
(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.

1 6.maddenin ilk ı u luslararası toplumun genel i temsil eden bir hükümdür. Çünkü
uluslararası hukukta çocuğun menfaati üstün menfaat olarak kabul edilmiştir. Çocuğun menfaatini
temsil eden bir hüküm olduğundan da ç ok dır, akla gelebilecek tüm hukukları ardı ardına
düzenlemiştir. Ayrıca diğer bağlama kurallarından farklı olarak bu bağlama kuralını uygularken somut
bir sonuca ulaşma amacı söz konusudur. Burada soybağı kurulması amaçlanmıştır.

Çocuk ana-babanın çocuğudur, yaşının küçük olması gerekmez. Kaç yaşında olursa olsun soybağı
ilişkisine uygulanacak h ukuk tayin edilmeye lır.

Bu kural b e, a lternatif bir bağlama kuralı k

asamaklı bir bağlama kuralı olmak
düzenlenmeliydi. Çünkü bu durumda h akim hangisine isterse ona r.

O lması gereken hukuk yani MÖHUK m.2/3 fıkrasının varlığı sebebiyle atıf te
alınmalıdır. Çünkü soybağının kurulması aile hukuku meselesidir. Fakat d oktrinde bir görüşe göre ın
d ikkate alınmaması ir. Diğer bir g örüşe göre ise duruma göre dikkate alınması ir. Yani atıf
d ikkate alınmadığında soybağı kuruluyorsa atfı dikkate almaya gerek yoktur ama atıfsız
k urulamadığı takdirde dikkate r.

Çok basamaklı bir bağlama kuralıdır. Birinci basamakta çocuğun d

oğum anındaki milli hukuku uygulanır.
Bunun birinci basamak olarak belirlenmesi eleştirilmektedir. Çünkü ç ocuğun doğumu anında lli
hukuku bulunmayabilir. İkinci basamakta, k urulamaması halinde çocuğun mutad mesken u
uygulanır demektedir ama hangi andaki mutad mesken olduğu söylememektedir. Halbuki diğer
basamakların tamamında söylemelidir. Söylemediği için dava anı esas alını r. Soybağı bu hukuklara göre
kurulamıyorsa a nanın veya babanın çocuğun doğumu anındaki milli hukuklarına, bunlara gör e
k urulamaması halinde ana veya babanın çocuğun doğumu anındaki mutad mesken hukukuna, a
g öre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tabi olarak kuru lur. Son basamak aslında ne
Türkiye’de ne de dünyada kullanılan bir bağlama noktası değildir ama burada ne olursa olsun
s oybağının kurulması amaçlandığı için son basamak olarak eklenmiştir.

Soybağının hükümleri
MADDE 17 – (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve
çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı
takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.

Soybağının hükümlerini düzenleyen 17.madde söz konusudur. Soybağı ilişkisinden ne tür sonuçlar
çıkacak, ana-babanın çocuk üzerindeki hakları, çocuğun ikametgahının seçimi, çocuk üzerindeki velayet
h akkının isminin seçilmesi , eğitimine yön verilmesi, çocukla kişisel ilişki kurma hakkı vb.
soybağını k uran hukuka tabiidir. Ama ana, baba ve çocuğun müşterek milli hukuku bulunuyorsa o
h ukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. Yani so ybağının hükümle ri
bakımından basamaklar ters düzenlenmiştir.Yani ön ce müşterek milli hukuk uygulanmalı, yoksa
m üşterek mutad mesken hukuku, o da yoksa soybağını kuran hukuk .

97
 Cansu Peker

Evlât edinme
MADDE 18 – (1) Evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme anındaki
millî hukukuna tâbidir.
(2) Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları birlikte
uygulanır.
(3) Evlât edinmenin hükümleri evlât edinenin millî hukukuna, eşlerin birlikte evlât edinmesi
hâlinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tâbidir.

3 Aralık 21
Soybağının Kurulması (devam)
Soybağının kurulmasına ilişkin 16. madde çok basamaklı bir bağlama kuralıdır. Çünkü amaç çocuk ve
ana-baba arasındaki soybağının kurulmasıdır. Örneğin yabancı unsurlu bir uyuşmazlıkta babalık
karinesinin kapsamı veya g ebelik süresinin ı ya da tanıma beyanının yapılabilmesine ilişkin
şartlar bakımından 16.madde uygulanır. Bir çocuğun sal ana babasının kim olduğu sorusu da 6.
ya
maddenin kapsamına dâhildir.

Buradaki ç ocuk ifadesi ana babanın çocuğu olduğundan (küçük anlamına gelmediğinden) evlat edinme
dışındaki bütün soybağının kurulmasına ilişkin meseleler bakımından m.16 uygulanır. Evlilik birliği
iç erisinde veya dışında doğmuş r.

MÖHUK m.17 soybağının h

üküm ve sonuçlarına ilişkind ir. Soybağının kurulmasıyla beraber ana baba
ve ar. Dolayısıyla bu hak ve yükümlülükle r
çocuk arasında birtakım karşılıklı hak ve yükümlülükler
n elerdir sorusunun cevabı m.17’ye göre verilir.

Velayet hakkı, si, a na babanın çocukla kişisel ilişki kurma

ç hakkı veya a ocukla ana babası arasındaki vatandaşlıkeği ri de 17.
na babanın çocuğa bakma tim hakkına ilişkin
madde hükmüne tabidir.

17. madde uygulanırken uygulanacak hukuk yabancı bir hukuk olduğunda kamu düzeni müdahalesiyle
karşılaşılabilir.

Örneğin yabancı hukuk çocuğun kişiliğine veya vücut bütünlüğüne zarar verir yönde bir düzenleme
içeriyorsa, ç ocuğun din seçme özgürlüğünün kısıtlanmasına dair düzenleme getiriyorsa, kişisel ilişk i
kurma hakkını sınırlandırıyorsa veya velayet hakkını kurma bakımından ana-baba arasında ayrım
yapıyorsa bu gibi durumlarda kamu düzeni müdahalesi söz konusu olabilir .

17. madde de bir b ır. Eğer ana baba ve çocuğun müşterek bir milli hukuku
asamaklı
bulunuyorsa o hukuk, b bağlama
ulunmaması halinde mutad n, o da yoksa soy bağını kuran hukuk
uygulanı r.

1980 Tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair La Haye Sözleşmesi
Bu alanda en çok uygulanan milletlerarası sözleşmelerden biri soybağının kullanılmasına ve bunun
ihlaline ilişkin Uluslararası Çocuk Kaçırmalarının Hukuki Veçhelerine Dair 1980 tarihli La Haye
Sözleşmesidir. Türkiye de bu sözleşmeye taraftır.

98
 Cansu Peker

Bu sözleşme, a kit devlette bulunan mutad meskeninden kendi ana veya babaları ve hatta ileride
v elayet hakkına sahip olma ihtimali bulunan büyükanne büyükbaba gibi üçüncü kişiler tarafından
h ukuka aykırı şekilde diğer bir akit devlet ülkesine götürülen veya mutad meskeni olmayan bir akit
d evlet ülkesinde alıkonan 16 yaşından küçük çocukların durumu hakkında düzenleme getirir.

Sözleşmenin amacı hukuka aykırı şekilde mutad meskeninden götürülmüş veya alıkonmuş bir
çocuğun m
utad meskeninin bulunduğu akit devlete iadesinin ve çocukla kişisel ilişki kurma
sağlanmasıdır.

Dolayısıyla s özleşmenin uygulama alanı bulabilmesi için adı geçen her iki devletin de sözleşmeye af
olması, kaçırılan ya da alıkonan çocuğun henüz 16 yaşını doldurmamış olması, çocuğun kaçırılması
s ebebiyle çocuk üzerinde kullanılmakta olan velayet hakkının ihlal edilmiş olması ir. Bu bakımdan
çocuğun vatandaşlığının veya çocuğu kaçıran kişinin vatandaşlığının önemi yoktur. Önemli olan;
çocuğun mutad meskeninin bir akit devlette bulunması ve ç ocuğun bu akit devletten bir başka akit
d evlet ülkesine buna hakkı olmayan anne veya babası tarafından götürülmüş olması veya
m utad meskenine dönmesi engellenmek suretiyle alıkonmuş olması r.

Dolayısıyla sözleşmenin başlığında geçen “kaçırılma” ifadesi cezai bir nitelikte, ceza hukukuna ilişkin
değildir. Çocuk ana veya babası tarafından mutad meskeninden alınmış ve hukuka aykırı şekilde başka
bir ülkeye getirilmiş olabilir. Ya da çocuğun ana veya babasının böyle bir hakkı olabilir mesela Noel tatili
iç in Türkiye’den Almanya’ya getirilebilir ama iki haftalık süre dolduktan sonra geri götürülmemiş, ni
a lıkonmuş olabilir.

Bu sözleşme ço ğunlukla boşanma davası sonucunda çocuğun kendisine velayet hakkı verilmemiş n
anası veya babası tarafından akit bir devletten bir başka akit devlete kaçırılması durumunda uygulanır.
Fakat evlilik birliği devam ederken de böyle bir kaçırmanın olması da mümkündür. Hatta e vlilik birliğ i
dışında doğan çocuğun biyolojik anne veya babası tarafından kaçırılması da mümkündür.

Velayet hakkına sahip olmayan anne ya da baba veya velayet hakkına tek başına sahip olmayan anne
veya baba da belirli bir süre için çocuğu almış ama bu sürenin sonunda çocuğu mutad meskeninin
bulunduğu akit devlete geri döndürmemiş olabilir.

Örneğin 2 004 yılında Trabzon 3. Asliye Hukuk in vermiş olduğu bir kararda anne ve baba
çocuğun üstüne ortak velayete sahipler di. Ba ba, anneyi ikna ederek babaannesini görmesi için
g
ötürmüş r. Almanya’ya götürüp getirmemiş olması sebebiyle sözleşmeye aykırılık oluşturduğuna
k arar r.

Bazen Türkiye’de, a slında böyle bir yasal yükümlülük bulunmamasına rağmen çok önemli n
sözleşmeler kanun haline getirilir. Aslında buna bir gereklilik olmamasına rağmen uygulamada daha
çok kolaylık sağlamaktadır. Bu sözleşme de onlardan birisidir. 5 717 sayılı Uluslararası k
Kaçırmalarının Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun söz konusudur. Adalet Bakanlığının 65/2 sayılı
Genelgesi de bu kanuna istinaden uygulanmaktadır.

Bu sözleşme bakımından
mutad mesken kavramı son derece kilit bir kavramdır. Çocuğun mutad
m büyük önem taşır. Bunun tespitinde d oktrindeki ı
eskenin hangi akit devlette olduğunun

99
 Cansu Peker

görüş, ebeveynlerinin değil, çocuğun kendisinin esas alınarak tespit edilmesidir. Çocuğun ağırlıklı
olarak hayat ilişkilerini nerede devam ettirdiği, nerede okula gittiği, sosyal ilişkilerini nerede kurduğu
değerlendirilerek bir sonuca ulaşılması gerekir. Fakat mesela Yargıtay’ın 2010 tarihli Genel Kurul
kararına göre annesinin bakımına muhtaç olan yaşta bulunan çocukların mutad meskeni bakımından
annesinin mutad meskeni esas alınır. Annenin mutad meskeni kaçırma olayından hemen önce
neredeyse çocuğun mutad meskeni de orası olarak kabul edilir.

Bu şartlar gerçekleştiğinde sözleşmeye göre çocuğun iade süreci başlar.

Sözleşmenin uygulanabilmesi için her bir akit devlet bir merkezi makam tespit etmiştir. Türkiye’de
belirlenen merkezi makam La Haye sözleşmelerinin tamamının uygulanması bakımından Adalet
Bakanlığı Dış İlişkiler ve AB Genel Müdürlüğüdür. Görevini Cumhuriyet başsavcılıkları aracılığıyla
kullanır. Çocuğun yerini tespit ederken de emniyet birimlerinden yardım alır.

Çocuk kaçırıldıktan sonra

ocuğun iadesini talep eden kişi herhangi bir akit devletin merkezi makamına
ç başvuru yapabilir. Bu
cuğun zorla götürüldüğü veya alıkonduğu devle t
esneklik talebi yapacak kişiyi ço
m akamlarına başvuru yapma zorunluluğundan r. Örneğin çocuk Türkiye’den Almanya’ya
kaçırıldıysa Türkiye’de bulunan annesi ilgili Türk makamlarına başvuru yapar ve bu başvuru bakımından
hiçbir ücret talep edilmez. Bu t alebi alan merkezi makam (TR için cumhuriyet başsavcılığı), çocuğun
k ir. Bu talebin
açırıldığı akit devlet veya alıkonduğu akit devletin merkezi makamına bu talebi
iletildiği merkezi m akam derhal çocuğun bulunduğu yeri tespite r. Bunun için emniyetten de
yardım alabilir. Çocuğu kaçıran kişi bu yerin tespit edilmesine engel olabilir, dolayısıyla bu çok zor bir
süreçtir.

Çocuk bulunduğunda b u merkezi makam çocuğu kaçıran kişiyi ikna etmek suretiyle çocuğun
sağlamaya çalışır.Bu çok ön emli bir aşamad ır. Özellikle İn giltere bu sözleşmeyi çok iyi uygulayan
ülkelerden biridi r. Eğer i kna olunmazsa
o zaman ço cuğun kaçırıldığı akit devletin merkezi makamı
çocuğun iadesine karar verilebilmesi için kendi ülkesinin yetkili adli veya idari makamına başvurur.

Ör: Almanya’dan Türkiye’ye çocuk kaçırıldı. Almanya’daki merkezi makam Türkiye’deki merkezi
makama başvurmuştu. Fakat cumhuriyet başsavcılığı kişiyi ikna edemedi. Dolayısıyla Türkiye’deki
merkezi makam iade gerçekleşsin diye Türkiye’deki adli makamlara başvurur.

Dolayısıyla her akit devlet merkezi makamın dışında çocuğun iadesi hakkında karar verecek makamı
da belirler. Bizim ülkemizde 5717 sayılı kanun m.6 uyarınca
ileamahkemelerine başvurulur.

Bu aşamaya kadar idari birtakım makamlarca çocuğun iadesi, söz konusu olamadıysa, Türkiye’de aile
mahkemesi devreye girer. Mahkeme kararı verirken çocuğun hangi süreyle alıkonduğu önem taşır.
Yani çocuğun kaçırılması tarihinden başlayarak bu adli makama yapılan başvuruya kadar ne kadar
süre geçmiş olduğu önem taşır. Bir yılı aşmış mı diye bakılır. Buna göre belli durumlarda iade talebinin
reddi
söz konusu olabilir.

Eğer şu gerekçelerden biri yoksa çocuk derhal iade edilmelidir:

10
 Cansu Peker

Bu süre bir yılı aşmamışsa, sınırlı şekilde sayılmış olan şu durumlardan birinin gerçekleşmesiyle iade
t alebi r:
 Çocuğun iadesine karşı çıkan davalının (çocuğu kaçıran kişinin) ve layet hakkı n
kaçırmanın gerçekleştiği anda b u hakkını fiilen kullanmamakta olduğunu kanıtlaması

 Velayet hakkı sahibinin çocuğun diğer alıkonmasına izin veya

akit devlete icazet vermiş veya
götürülmesine olmasıbu devlette

 Çocuğun ia desine karşı çıkan n, çocuğun iade edilmesi halinde çocuğun vücut tamlığına
veya ruh sağlığına yönelik ağır bir tehlikenin gündeme gelme ihtimalinin bulunduğunu veya
ç n söz konusu
ocuğun katlanmasının mümkün olmayacağı, başka bir durumun ortaya
olacağını k anıtlam
Çocuğun y aşı hiç li değildir. Burada önemli olan çocuk geri verildiğinde şiddete maruz
kalacak mı, kıtlık savaş gibi vahim bir durumla karşılaşacak mı diye bakılmalıdır. Bu durumların
tespiti için de nesnel bulgular bulunmalıdır, s omut olayın koşulları incelenmelidir.

 Ç ocuğun kendisinin iade edilmek istemediğini i

Yargıtay genel hukuk kurulunun bununla ilgili 2013 tarihli bir kararı bulunur. İadesi istenen
çocuk 1999 doğumludur. Dinlendiği takdirde g örüşlerini bağımsız olarak dile getirebilece k
durumdadır. Çocuk a çıkça Türkiye’de annesinin yanında kalmak istediğini söylemektedi r.
A nnesi ile çocuk arasındaki ilişki göz önüne alındığında bunun da çocuğun üstün yararına rı
bir ilişki olmadığı söylenebilir. B u anlamda iade talebinin reddedilmesi gerektiği söylenmiştir.

 Çocuğun iadesinin insan hakları ve temel özgürlüklere ilişkin ana ilkelerin ihlaline yol açacak
olması da bir ret sebebidi r.

S üre bir yılı , yani çocuğun kaçırılmasından ilgili akit devletin ilgili adli veya idari makamlarına
m üracaata kadarki sa, azbir
süre önceki
yılı sebeplere ek olarak çocuğun yeni çevresine uyum
sağlayıp sağlamadığına da bakmak gerekir. Bir yılı geçen olaylarda çocuğun yeni çevresine uyum
sağlamış olduğu gerekçesiyle iade talebi reddedilebilecektir.

Bu sözleşmeye göre ilgili makam, Türkiye’de aile mahkemesi yalnızca çocuğun iadesine ilişkin karar
vz. Ama
erir. bu kararı
Çocuğun ivedilikleilgili
velayetiyle vermesi gerekir
bir karar ki çocuğun bir
verme
an evvel iadesi sağlansın.

Türkiye’ye kaçırılmış çocuklar bakımından aile mahkemesinin verdiği karara rağmen çocuk iade edilmez
i
se o zaman bu kararın cebren icra edilmesi gerekir. Emniyet devreye girer, çocuğun zorla iadesi
s
ağlanır.

Evlat Edinmeye Uygulanacak Hukuk (Madde 18)

Evlat edinmeye uygulanacak hukuk a slında soybağının kurulmasına ilişki n bir meseledir ama kanun
koyucu 16 ve 17.maddeden bağımsız bir hüküml e düzenlemiştir.

Uluslararası özel hukukta e vlat edinme meselesi son derece e, hassasiyetle yaklaşılan bir
konudur. B M Çocuk Hakları e de çocukların ancak kendi ülkelerinde elverişli şekilde evlat

10
 Cansu Peker

edinemeyecek olmaları durumunda uluslararası evlat edinmenin bir çözüm olarak düşünülmesi
gerektiğini ifade etmiştir.

Türk hukukunda da uygulamada da yabancılık unsuru taşıyan evlat edinmelere son derece sınırlı şekilde
yaklaşılmaktadır. Yabancı devlet vatandaşlarının veya yurtdışında yaşayan Türk vatandaşlarının ancak
s adece mesela sağlık sorunları bulunan Türk çocukları veya yaşı büyük olanları veya erkek
evlat edinebildikleri görülür.

Uluslararası evlat edinme konusunda T ürkiye’nin de tarafı olduğ u Çocukların Korunması ve

Ülkelerarası Evlat Edinme konusunda La Haye Sözleşme si vardır. Ancak bu sözleşme evlat edinme
usulüne ilişkin düzenleme getirmektedi r. Dolayısıyla uygulanacak hukukla ilgili herhangi bir hüküm
i çermez. Bu sebeple MÖHUK m.18’in yerine geçmez, bu madde uygulanmaya devam eder.

Evlat edinme müessesesi çoğu yabancı devlet hukukunda vardır. Bazen bir vasıflandırma sorunu
doğurur çünkü bazı devletlerde bu müessesenin adı evlat edinme değildir. Mesela Cezayir hukukunda
“kefalet” kurumu vardır veya “koruyucu aile” kurumu vardır.

İlgili hukukta evlat edinme düzenlenmemiş ise bile ona benzeyen bir düzenlemenin bulunup
bulunmadığına bakılmalıdır. Evlat edinme gibi aile çocuğun bakımını uzun süre yıllar boyunca
ü stlenebilecek, bakımından ve yetişmesinden sorumlu olabilecek kurumlar evlat edinme k
vasıflandırılabilir. Dolayısıyla MÖHUK m.18’in kapsamına girebilir.

T MK’da da d. maddelerinde evlat edinmeye ilişkin düzenlemeler yer alır. Yine küçüklerin evlat
e dinilmesinde aracılık
ır. Evlat Edinme Yönergesi
faaliyetlerine vardır. Buna göre
ilişkin tüzük
çocuğu evlat edinecek ailede ebeveynlerden her ikisi de yabancı devlet vatandaşıysa bunlardan en az
birinin Türkçe bilmesi şarttır. Ç ocuklar özellikle üç yaşından büyükse bu şartlar aranır.

MÖHUK hükümlerine bakıldığında m.18’in üç konuda düzenleme getirdiği görülür: e vlat e

ehliyeti ve şartları, evlat edinmeye veya edinilmeye diğer eşin rızası ve e vlat edinmenin i.

E
vlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konu olarak evlat edinme ehliyet ve şartlarına ilişkin bir
m esel ir. Ama kanun koyucu b u konuyu ikinci fıkrada ayrıca düzenlemek ir.

MADDE 18 – (1) Evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme anındaki
millî hukukuna tâbidir.
(2) Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları birlikte
uygulanır.
(3) Evlât edinmenin hükümleri evlât edinenin millî hukukuna, eşlerin birlikte evlât edinmesi
hâlinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tâbidir.

İlk fıkrada “Taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukukuna” tabi olacağı düzenlenmiştir.

Taraflardan her birinin milli hukuku düzenlemesini daha önce evlenme ehliyeti ve şartlarına ilişkin
m.13/1’de ve nişanlanma ehliyeti ve şartlarında m.12/1’de gördü k. Bu durumlarda ilgili tarafın

10
 Cansu Peker

vatandaşlığı dikkate alınarak milli hukuk tespit edilir. Atıf dikkate alınır. Madde 18 de aslında bunu
söyler. Kanunun lafzına bakılırsa m.12 ve 13’te yaptığımız şekilde m.18 uygulanacaktır.

Fakat T t
ürkiye’de gerek doktrin gerek uygulama bu durumun evlat edinilenin menfaatine tam
e
tmeyeceğini söyler. Evlat edinme meselesi çok hassast ır. Evlat edinilenin menfaa ti çok üstündür. Bu
nedenle t arafların her birine diğerinin hukuku da uygulanmalıdır.

m.18/1 —> evlat edinen Türk vatandaşı – evlat edinilen İngiliz vatandaşı
1) Tr hukuku 1) İng hukuku
2) İng hukuku 2) Türk hukuku

Yani hem evlat edinen hem evlat edinilen Türk ve İngiliz hukukundaki şartları taşımalıdır. Evlat
edinilenin menfaatini korumak ve işleri biraz zorlaştırmak için bu kabul edilmiştir. Hukuklarda evlat
e dinmeye ilişkin çok önemli şartların hep evlat edinen bakımından düzenlendiği r. Evlat edinmeyi
daha ağır şartlar getiren hukuka tabi kılmış olunur.

Ör: Türk hukukunda evlat edinenin 25 yaşında, İngiliz hukukunda 40 yaşında olması aranıyorsa 40 yaş
şartı aranacaktır.

Yani burada bilinçli olarak kanunun lafzından farklı hareket edilir.

Evlat edinen karı kocaysa, her bir ebeveyn için aynı yöntem izlenir. Mesela di ğer evlat edinen Fransız
vatandaşıysa bu kişi de hem kendi hukukundaki hem evlat edinilenin hukukundaki şartları taşımalıdır.

Hüküm değişken ihtilaflar sorununu kendi içinde çözmektedir. Evlat edinme anı dikkate alınır. Aile
hukukuna ilişkin bir mesele olduğu için atıf dikkate alınır.

Ç ifte ık söz konusuysa önce çifte vatandaşlık sorunu MÖHUK m.4/1’e göre çözülür. Sonra
uygulanacak hukuk tespit edilir.

İkinci fıkra evlat edinmede diğer eşin rızası konusunu düzenler. Bu konu aslında evlat edinmenin
şartları içerisinde kabul edilir ama bizim kanun koyucumuz ayrı bir hüküm getirmiştir. Buna göre evlât
edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları birlikte uygulanır. Buna
göre
vlate edinen evliyse eşinin rızası konusunda, yani rızanın gerekip gerekmediği konusunda hem
edinenin milli hukukuna hem de eşinin milli hukukuna bakmak gerekir. Bunlardan bi ri evlat edinmede
d iğer eşin rızasını arıyorsa bu rıza mevcut r. Y oksa evlat edinme ilişkisi r.

Yine e lir. Bu ihtimalde de h em evlat edinilenin hem de evlat edinilenin n

vlat edinilen de evli
m ir. Bu hukuklardan biri evlat edinilmede diğer eşin rızasını arıyor ise o zaman
illi hukuka bakmak
bu rıza mevcut olmalıdır. Rıza mevcut olmazsa evlat edinme ilişkisi geçersiz olur .

Örneğin bir Alman vatandaşı kadın ve Fransız vatandaşı erkek bir Türk vatandaşını evlat edinmek
istediğinde diğer eşin rızası gerekir mi sorununun çözümünde hem Alman hem de Fransız hukukunun
şartlarına bakmak gerekir. Bu iki hukuktan biri rıza arıyorsa rızanın verilmiş olması şarttır, yoksa evlat
edinme ilişkisi geçersizdir.

10
 Cansu Peker

Mesela ev lat edinen tek başına evli olmayan bekâr bir kadın olabilir ama evlat edinilen evli ir.
Evlat edinilen Romen bir erkektir ve eşi de İtalyan’dır. Bu durumda eşin rızasının aranıp aranmayacağı
konusunda hem Romanya hem de İtalyan kanunlarına bakmak gerekir. Bu hukuklardan biri eşin rızasını
arıyorsa bu rıza mevcut olmalıdır.
8 Aralık 21
Evlat edinmeyle ilgili m.18/3 evlat edinmenin genel hükümlerini düzenlemiştir. Evlat edinme ilişkisiyle
b ir. Bunlar hukuktan hukuka farklılık gösterebilecek
irlikte ortaya çıkan sonuçlardan
n itelikte r.

Ör: Bazı hukuklarda bir evlat edinme ilişkisinin gerçekleşmesi durumunda ev

lat edinilen kişi kendi z
anne ve babasıyla tüm ilişkisini sona erdirir. Buna tam evlat edinme denir ve İ
sviçre hukukund a hâkim
olan yaklaşımdır.

Türk hukuku dâhil olmak üzere bazı hukuklarda ise evlat edinenle kendi öz babası arasındaki soybağı
ilişkisi devam edebilir. Dolayısıyla yabancı unsurlu evlat edinme ilişkilerinde evlat edinmenin ne tür
sonuçlar doğuracağının tayin edilmesi ve bununla ilgili olarak hangi hükmün uygulanacağının
bilinmesi
gerekir .

Bu anlamda MÖHUK m.18/3 şu durumlarda uygulanır:

 Evlat edinmeyle birlikte soybağı ve hısımlık ilişkisinin kurulup kurulamayacağ ı
 Evlatlığın öz ailesiyle olan hı sımlık ve soybağı ilişkisinin devam edip etmeyeceği
 Evlat edinilenin öz anne babasıyla kişisel ilişki kurup kuramayacağı (görüşüp görüşemeyeceği,
onun hakkındaki kayıtlardan haberdar olup olamayacağı)
 Evlat edinmeyle beraber evlat edinilen küçük üzerindeki velayet hakkının kendiliğinden evlat
edinene geçip geçmeyeceği
 Eşlerden sadece birinin evlat edinmesi durumunda velayet hakkının kimin tarafından
k ullanılacağı gibi

Bu hüküm uyarınca evlat edinmenin hükümleri kişi tek başına evlat edindiyse evlat edinenin milli
hukukuna, eşlerin birlikte evlat edinmeleri durumunda evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen
hukuka tabidir. Dolayısıyla evlat edinmenin genel hükümlerine uygulanacak hukuku tayin ederken
kişinin tek başına mı eşiyle birlikte mi evlat edindiğine bakmak gerekir.

Evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuk MÖHUK m.13/3 uyarınca tayin edilen hukuktur. Yani
eşlerin müşterek milli hukuk u, bulunmaması halinde müşterek mutad mesken hukuk u, onun da
bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır.

MÖHUK m. 3
18/3’te uygulanacak hukuk belirli bir ana sabitlenmemiştir bu nedenle MÖHUK
u yarınca dava anı esas ır. Aile hukuku ilişkisi olduğundan atıf dikkate alınır.

Birlikte evlat edinmelerde de m.13/3 belirli bir anı belirtmediğinden dava anı dikkate alınır.

Evlat edinme ilişkisi sonucunda miras hukukuna ilişkin ne tür sonuçlar doğar?

10
 Cansu Peker

Evlat edinmenin miras hukukuna ilişkin sonuçları bakımından hangi kuralı uygulamayız konusu
tartışmalıdır. Do n
ktrindeki bir görüşe göre kişilerin birbirine mirasçı olup olmayacağı sorunu
ö zellikle m.18/3 yani evlat edinme statüsü uygulanı r. Bir görüşe göre bu mirasa ilişkin bir meseledir,
m.20/1 yani miras statüsü uygulanır.

Hocanın katıldığı görüş uyarınca bu iki hüküm birlikte uygulanır. Gerek m.18/3 uyarınca tayin n
hukuk gerek m.20/1 uyarınca tayin edilen hukuk evlat edinenle evlat edinilenin birbirlerine mirasçı
ol abileceğini kabul ediyorsa o zaman ilgililerin birbirine mirasçı olacağı kabul r. Bu hükümlerden
h erhangi biri uyarınca tayin edilen hukuka göre böyle bir mirasçılık ilişkisi mümkün değilse bu a
il gililerin birbirine mirasçı olamayacakları kabul edilir. İşi sağlama bağlamak için böyle yapılır.

Mesela m iras payları hesaplanırken m.20/1 ır. Madde 18/3’e göre evlat edinme mümkünken
m.20/1’e göre mümkün değilse o zaman miras paylarını hesap etmek hiçbir işe yaramayacaktı r.

M iras statüsünde birbirlerinin mirasçısı olabilecekleri kabul edilse bile eğer evlat edinme e
göre böyle bir şey mümkün değilseyine bir s onuç sağlanmayabi lir. Dolayısıyla gü vence altına k
için bu iki hüküm bakımından da böyle bir ilişkinin mümkün olup olmayacağı incelenir.

Mirasçı olabilmesi için m.18/3 ve m.20/1’e göre mümkün olması gerek ir. Her halükarda mirasçılık
oranının ne olacağı sorunu m.20/1’e göre tayin edilen hukuka tabid ir.

A
ynı yaklaşım evlenme yasağı bakımından da kabul lir. Evlat edinen ile evlat edinilen arasında bir
evlenme yasağının b ulunmadığına karar verilebilmesi için hem m.18/3 hem de evlenme n
yani m.13/3 uyarınca tayin edilen hukukun buna imkân sağlaması gerekir.

E edinmede ehliyet ve şartları m.18/1’e tabidi r. Şekil sorunları gündeme gelirse m.18 şekil
vlat
bakımından özel bir düzenleme getirmediğinden MÖHUK m.7’deki genel şekil kuralı uygulama alanı
bulur.

Evlat edinme ilişkisinde n afaka sorunu meydana gelirse 1973 tarihli Nafaka Yükümlülüğüne Dair Lahey
Sözleşmesi uygulama alanı son derece geniştir ve evlat edinme ilişkisi bakımından da uygulanır.

Bu sözleşme M r. Kapsam ve
ÖHUK’un nafakaya ilişkin 19. maddesinin çok büyük ölçüde yerine
u ştir. Dolayısıyla evlat
ygulama alanı sebebiyle 19. maddeyi büyük ölçüde uygulanmaz hale
edinme ilişkisinde nafaka sorunları bakımından değil sözleşme hükümleri uygulanır.

Bu sözleşmeye Türkiye’nin çekince koyduğu durumların varlığında m.19’a göre uygulanacak hukuk
tayin edilir.

Nafakaya Uygulanacak Hukuk (Madde 19)

Kimler kimlere karşı nafaka yükümlülüklerine tir? Evlenme devam ederken eşe karşı, boşanma
halinde eşe karşı, kardeşlere karşı, çocuğa karşı olabilir.

Nafaka genel olarak bakım ve yardım nafakası olarak ikiye ayrılır.

10
 Cansu Peker

Bakım Nafakası
Bakım nafakası e
vlilik birliği içinde eşlerin birbirine lan nafaka yükümlülüğü ve ana babanın çocuğa
karşı olan nafaka yükümlülüğüdür. Esas itibariyle çe ayrılır.
ü

Tedbir nafakası: boşanma gerçekleşene kadar ve b oşanma kararı kadar talep edilen
nafaka türüdür. Ya boşanma davası açmadan ayrı yaşamaya hakkı olan eş kendisi ve çocukları için
t alep edebilir veya bo şanma davası açılınca dava sonuçlanıncaya ve karar kesinleşinceye kadar ş
kendisi ve çocukları için bu nafakayı talep edebilir. Boşanma kararı kesinleştiğinde ç ocuk
h ükmedilmiş olan tedbir nafakası iştirak na, e ş bakımından hükmedilmiş olan r
n afak ı ise yoksulluk nafakası olarak devam eder.

İştirak nafakası: çocuklar için ödenen nafakadır. Boşanma ve ayrılık kararı ile ilgili velayet hakkı
kendisinde olan eş diğer eşten talep edebilir.

Yoksulluk nafakası: boşanma sonucunda yoksulluğa düşecek olan eş kusuru daha ağır olmamak
kaydıyla diğer eşten talep edebilir.

Yardım Nafakası
Bakım nafakasının yanı sıra diğer nafaka türü yardım nafakasıdır. Bu nafaka boşanma dışında
akrabalıktan doğan nafaka türüdür ve herkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan
altsoyu, üstsoyu ve kardeşlerine nafaka ödemekle yükümlüdür.

Yabancı unsurlu nafaka ilişkilerinde hangi hukuka göre nafaka miktarı belirlenir, hangi nafaka ödenir,
ki m kimden nafaka talep r, nafaka davası hangi süre içinde talep edilebilir, n afaka yükümlülüğü
n lir gibi sorunlar doğar ve bunlar bakımından u ygulanacak hukukun tayin si
e şekilde sona
gerekir.

Nafaka konusunda T ürkiye’nin taraf olduğu beş tane milletlerarası sözleşme ır. Bunların dördü
Lahey, bi sözleşmesidir. Bir tanesi n afaka alacaklarının tahsil si ile ilgili, iki tanesi
r tanesi
t e ilgili, kalan ikisi ise nafakaya uygulanacak hukukla ilgilidir. Bunlar:
anıma
 1 956 tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Hukuk Hakkında y
S özleşm
 1 973 tarihli Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Hukuka Dair Lahey si

1 973 tarihli sözleşme yürürlüğe girdiğinde 1956 tarihli sözleşme önemini büyük ölçüde .
Çünkü ik r. Bugün 1956
i sözleşmeye de taraf olan devletler bakımından 1973 tarihli sözleşme
tarihli sözleşme sadece, sadece 1956 tarihli sözleşmeye taraf olan devletlerle aramızda
uygulanmaktadır. Bu devletler ise Avusturya, Belçika ve Lihtenştayn’dır. Bu üç devletle olan ilişkilerde
1956 tarihli sözleşme uygulan ır.

1956 Tarihli Sözleşme

1956 tarihli sözleşmenin uygulama alanı oldukça dardır. Sadece küçüklerin nafaka yükümlülüğü
b akımından r. Sözleşmeye göre k üçük, 21 yaşını doldurmamış ve evli olmayan r. Çocuğun
evlilik içi veya dışı olması fark etmez, ev latlık da olmuş

10
 Cansu Peker

Bu sözleşme kü ri bakımından uygulanır.

çüğün sadece üstsoylarına karşı ileri sürebileceği nafaka
A r; teyze, dayı,
na amca,
babası,kardeşlere
büyükanne büyükbabasına karşı talep edeceği nafaka bakımından
hala, olan nafaka talepleri bakımından uygulanmaz.

Bu sözleşmenin uygulanabilmesi için ayrıca küçüğün mutad meskeninin yabancı bir ülkede sı
gerekir ve bu ülkenin 1956 tarihli sözleşmeye taraf olması .

Sözleşme, n r. Buna göre

afakaya uygulanacak hukukla ilgili olarak basamaklı bir bağlama kuralı
(sözleşme m.1) k ır. Bu hukuk uyarınca
üçüğün mutad meskeninin bulunduğu yer kanunu uygulan
nafaka
t emin edilmezse başvuru makamının ülkesinin kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca yetkili olan huku k
u ygulanır. Bu hükmü uygularken atıf dikkate alınır mı?

Milletlerarası sözleşmeler kanunlardan bağımsız olarak kendi rejimlerine sahiptir. Atfın dikkate alınıp
alınmayacağıyla ilgili sözleşmenin incelenmesi gerekir. Sözleşmede açık hüküm var mı, sözleşmenin
amacı, hazırlık çalışmalarına, müzakerelerine bakılır. Bu sözleşmeyle ilgili doktrinel çalışmalarına da
bakılmalıdır.

1956 tarihli sözleşmede ilk basamakta “kanun” dendiği için atıf dikkate alınmaz, maddi hukuk
hükümleri dikkate alınır. İkinci basamakta ise kanunlar ihtilafı hukuku uygulanacağından atıf dikkate
alınır.

Sözleşme belli durumlarda akit devletlere çekince koyma imkânı tanımıştır. Bu çe kinceyi Türkiye ,
Avusturya, Belçika ve Lihtenştayn koymuştu r. Çekinceye ilişkin şartların gerçekleşmesi durumund a
nafakaya uygulanacak hukuk söylediğimiz şekilde tayin edilmez ve başvuru makamının hukukunun
maddi hukuk hükümleri uygulan ır. Şu şartlar altında Türk hukuku uygulanı r:
 Nafaka borçlusu ve nafaka alacaklısı başvurulan makamın vatandaşı olmalıdır.
 N afaka borçlusunun mutad meskeni başvurulan makamın ülkesinde .
(TR’de bulunmalı)
 Başvurulan makam çekinceyi koymuş bir ülkenin makamı olmalıdır.
Bu şartlar kümülatiftir.

1973 Tarihli Sözleşme

Asıl önemli olan 1973 tarihli Nafaka Yükümlülüğüne Dair Lahey Sözleşmesi’dir. Türkiye bu sözleşmeye
1983’ten beri taraftır. Büyük ölçüde 1956 Tarihli Sözleşmenin yerini almıştır.

Sözleşmenin uygulama alanı son derece geniştir. Evlilik dışında doğan çocuklar da dâhil olmak üzere
aile, hısımlık, evlilik ve kayınlık ilişkilerinden doğan tüm nafaka taleplerine uygulanı r. Bütün aile
ilişkilerindeki kişilerin nafaka taleplerine uygulanır.

Erga omnes nitelikte bir sözleşmedir, yani ye knesak kanun r. Karşılıklılık aranmaz.
Sözleşmenin uygulanabilmesi için nafaka alacaklısının mutad meskeninin bir akit devlette bulunması,
bir akit devlet vatandaşı olması şart değildi r. Uygulanacak hukuk olarak tayin edilen hukuk bir akit
d evlet hukuku olmasa bile r.

Bu sözleşmeler de mevzuata dâhildir! Sınavda getirin.

10
 Cansu Peker

Bu sözleşmede u ygulanacak hukuk yine çok basamaklı olarak r. Fakat her bir basamak
f arklı hükümlerde yer alır:

Madde 4/1’e göre n afaka yükümlülüğü nafaka alacaklısının mutad meskeninin bulunduğu t
hukukunun maddi hükümlerine tabidir. Bu birinci basamakta atıf reddedilmiştir. Bu sözleşmenin
amacı açıkça yeknesak kanun yaratmaktır. Madde 4/2’ye göre mutad mesken değişirse derhal yeni
mutad
mesken hukuku uygulanır.

Eğer madde 4’e göre nafaka alınamazsa madde 5’e göre müşterek milli hukuk uygulanır. Aslında beşinci
maddede atfın reddedildiği yönünde bir açıklık olmamakla beraber sözleşmenin amacı yeknesak kanun yaratmak olduğ

Müşterek milli hukuktan nafaka alacaklısı ve borçlusunun müşterek milli hukuku kast edilir.

Eğer a lacaklının mutad meskeni hukuku ve müşterek milli a göre nafaka alınamazsa madde 6
u r. Burada b aşvurulan makam rk
yarınca başvurulan merciinin maddi hukuk hükümleri
makamıysa Türk maddi hukuk hükümleri uygulanır.

B asamaklı bağlama kuralı 73 tarihli sözleşmenin 4, 5 ve 6.maddelerinde farklı basamaklara yer k

d üzenlenmiştir.

N . Bu hukuka göre nafaka alınamazsa müşterek

afaka alacaklısının mutad mesken hukuku
milli hukuku, bu hukuka göre de alınamazsa başvurulan makamın hukukunun maddi hukuk hükümler i
uygulanır.

Bu k ı da s ir. Buna göre boşanmış eşler arasındaki nafaka

uralın
y nır. Bu hüküm, evliliğin butlanı ve
ükümlülükleri bakımındanözleşmede düzenlenmişt
boşanmaya uygulanan hukuk
iptali
bakımından da geçerlidir. Madde 8, eşlerin evliliklerinin sona ermesi bakımından neticesinde
h ükmedilen yoksulluk nafakası bakımından özel hüküm r. Buna göre boşanmaya
uygulanan hukuk uygulanır.

Sözleşmeye göre uygulanacak hukuk tespit edildikten sonra kamu düzeni müdahalesi gündeme
gelebilir. Bu da Madde de düzenlenmiştir. S özleşme uyarınca tayin edilen hukuk uygulanırken bu
hukukun uygulanmasından kamu düzeni müdahalesi ile v azgeçilebi lir. Burada gerekçe olarak MÖHUK
m.5 değil, sözleşmede kamu düzeni müdahalesini düzenleyen m.11 gösteri lir.

Bu hüküm uygulanırken ör
neğin birinci basamaktaki alacaklının mutad mesken hukukunu
kamu düzeni müdahalesine ihtiyaç duydunuz, olması gereken ik inci basamağa ir. Mümkün
olduğunca sözleşme kapsamı içerisinde kalmaya devam etmek istenmektedir. Eğer mümkün
olmuyorsa o zaman Türk hukukunun maddi hukuk hükümleri uygulanabi lir. Yani örneğin he r
basamakta kamu düzeni engeliyle karşılaşırsanız o zaman artık MÖHUK m.5 uyarınca Türk hükümlerini
uygulayabilirsini z.

10
 Cansu Peker

Sözleşme hükümleri uyarınca uygulanacak hukuk olarak tayin edilen hukuk özellikle şu konular
bakımından uygulanır:
1. A lacaklı kimden hangi ölçüden nafaka talep lir?
2. K im hangi süre içerisinde nafaka davası ir?
3. N afaka ödemelerini bir kamu kuruluşu yapmakta ise ve bu kuruluş söz konusu n
i adesini isterse borçlunun yükümlülüğünün sınırları neler olabilir?

Sözleşmeye ilişkin
son husus şudur; bu sözleşmeye de belli hükümlerine akit devletlerin çekince koyma
imkânı vardır. Türkiye i
ki temel konuda çekince koymuştur.
 İl ki 1956 tarihli sözleşmedeki çekinceye . Alacaklı ve borçlu Türk vatandaşıysa ve
borçlunun mutad meskeni Türkiye’deyse ve başvurulan makam Türk makamlarıysa nafaka
talebi bakımından Türk hukuku uygulanır. Bu şartlar yine kümülatiftir.
 Türkiye s özleşmeye yan soy (civar) hısımları yani aynı kökten gelen kardeşler, kardeş çocukları,
d ayı, amca, hala, teyze ile kayın hısımları (sıhhi hısımlar) yani eşlerden biri ile diğer eşin
hısımları arasındaki ilişki bakımından uygulamamaktadır. Bu nafaka yükümlülükleri bakımından
uygulanacak hukuk MÖHUK m.19 hükmüne tabidir.

MÖHUK’ta nafaka ile ilgili hükümler m.14/2, m.14/4 ile m.19’dur.

MADDE 19 – (1) Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna tâbidir.

İlk hüküm MÖHUK m.19’dur. 1973 tarihli sözleşmelerin varlığı nedeniyle bu hüküm neredeyse hiç
uygulanmaz. Ancak bu sözleşme uygulanmadığında, yani çekince konulmuş olan hısımlık ilişkileri
bakımından uygulanır.

Nafaka alacaklısının mutad meskeni hukuku uygulanırken atıf dikkate alınır mı?
B . Sözleşmedeki iki ve üçüncü basamaklar
u hüküm sözleşmeden alınmıştır ve yalın bağlama
alınmamıştır.Bu h ükümde alacaklının mutad meskeni hukuku denmesinin sebebi sözleşmede b u
şekilde kabul edilmiş olmasıdır. Dolayısıyla kanun koyucu, hükmün gerekçesine bakıldığında 197 3
tarihli sözleşmeye paralel bir düzenleme getirme amacı taşımaktadır. Hocanın da katıldığı görüşe göre
eğer amaç sözleşmeyle paralel bir düzenleme getirmekse sözleşmede atıf açıkça reddedildiğinden
b urada da atıf reddedilmelidir.

MADDE 14 – (2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü
uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.

MÖHUK’a göre na
faka düzenlemesi getiren ikinci hüküm m.14/2’dir. Nafakaya ilişkin genel hükmün
( r. Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri bakımından boşanmaya
m.19) istisnasını teşkil
uygulanan hukukun uygulanacağını söyler. Yani, sözleşmedeki istisna hükmü kanun hükmü haline
getirilmiştir.

MADDE 14 – (4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.

MÖHUK m.14/4 ile ilgili de bir tartışma bulunur. B

h oşanma davalarında geçici tedbir taleplerini k
ukukuna tabi tutmasının sebebi bu konular hakkında ivedilikle karar veme r. Fakat 1973 tarihli

10
 Cansu Peker

s
özleşme geçici nitelikteki nafaka talebini kapsam dışında bırakmaz . Dolayısıyla olması gereken hukuk
bakımından, geçici nitelikteki tedbir bakımından da m.14/4 uygulanmaz ve sözleşme hükmü uygulanır.

Mirasa Uygulanacak Hukuk (Madde 20)

Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda mirasa uygulanacak hukuk tayin edilirken farklı devletlerde farklı
sistemler benimsenmiştir:
 Geleneksel sistem e göre taşınır ve taşınmaz mallar birbirinden ayrı hukuklar a tabi tutulur. Bu
anlamda taşınır tekere murisin yerleşim yeri hukukuna, taşınmazlar ise bulundukları yer
hukukuna tabidir. Ör: Fransız, Belçika, Amerikan hukuku

 B da ise tekli sistem/birlik sistemi geçerlidir. B u sistem nispeten

azı devlet
yenidir ve tü
m terekeyi tek bir hukuka tabi tutar . Taşınır da olsa taşınmaz da olsa terekedeki
m allar bakımından bir ayrım z. Bu, m urisin milli u veya yerleşim yeri hukuku
olabilir.

Bu iki sistemin dışında başka sistemler de vardır. Örneğin a

rtık miras hukukunda da irade muhtariyeti
ilkesi kabul edilebilir. Dolayısıyla mu r. Veya bir başka sisteme
rise hukuk seçme imkânı
göre terekede taşınır-taşınmaz ayrımı yapılmaz ve tüm mallar bulundukları ülke hukukuna tabi kılınır.

MÖHUK’ta da m iras konusunda m.20’de r. Beş fıkralıdır ve her fıkrada başka bir konu
düzenlenmiştir. mirasa uygulanacak hukuk birinci fıkrada düzenlenmiştir. Miras statüs ü, yani miras a
u ygulanan hukuk 20.maddenin birinci fıkrasında düzenlenmiştir.

MADDE 20 – (1) Miras ölenin millî hukukuna tâbidir. Türkiye'de bulunan taşınmazlar hakkında
Türk hukuku uygulanır.

Aslında MÖHUK’ta da t aşınır-taşınmaz tereke arasında bir ayrım yapılmamışt ır. Birinci cümlede te kli
si stem kabul r. Bunun is tisnası Türkiye’de bulunan taşınmazlar bakımındandır. Kural olarak
m iras ölenin milli hukukuna r.
Aile hukuku ya da kişinin hukuku ilişkisi olmadığından
atıf dikkate alınma z. Çifte tabiiyet durumunda
MÖHUK m.4 dikkate alınır. Hangi andaki milli hukuk olduğunu s öylenmediğinden m.3 uyarınca dava
anındaki milli hukuk dikkate alınır.
Dolayısıyla bugenel kuralın birinci istisnası birinci fıkranın ikinci cümlesine göre , Türkiye’de bulunan
taşınmazlar bakımından Türk hukukunun uygulanacağıdır. Dolayısıyla, muris Türk vatandaşı ise
uygulanacak hukuk m.20/1’e göre ölenin milli hukukudur.

Türkiye’de bulunan taşınmazlar bakımından Türk hukuku uygulanır. Muris Türk vatandaşı ise
T ürkiye’de bulunan taşınmaz tereke bakımından Türk hukuku uygulanır. Taşınır terekesi ve yurtdışında
bulunan taşınmaz terekesi bakımından da milli hukuk olarak Türk hukuku uygula nır. Yani muris Türk
vatandaşı ise Türkiye’de bulunsun bulunmasın tüm terekesi bakımından Türk hukuku uygulanır.

Muris yabancı devlet vatandaş ı ise; Tü rkiye’de bulunan taşınmaz terekesi Türk hukukuna tabidir.
Türkiye dışındaki taşınmaz terekesi ile taşınır terekesi (nerede bulunursa bulunsun) milli hukukuna
tr.abiidi

11
 Cansu Peker

Bu hüküm; k imler mirasçı ilir, mirasçılık ehliyeti, kanuni mirasçılar kimdir, miras payları nedir,
ceninin mirasçılığı, mirastan yoksunluk sebepleri ve sonuçları, saklı paylı mirasçı var mıdır, varsa saklı
pay oranları nedir, mirastan çıkarma mümkün mü gibi konularda uygulanır.

MADDE 20 – (2) Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler

terekenin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

İkinci istisna m.20/2’de düzenlenmiştir. Buna göre mi rasın açılması sebepleri, mirasın iktisabı
taksimi bakımından terekenin bulunduğu ülke hukuku uygula nır. Dolayısıyla mirasa ilişkin bu üç konu
bakımından ayrı bir ku ral getirilmiştir. Oysa erekenin
t bulunduğu ülke hukuku, önce mirasın açılm a
sebepleri bakımından uygulanır. Ö lüm olayı, ölüm karinesi, gaiplik kararı gibi nedenler mirasın a
nedenleri arasında olabilir. Bu açılma sebepleriyle sınırlı olarak terekenin bulunduğu ülke hukuku
uygulanır.

Mirasın iktisabıyla ilgili olarak da terekenin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Acaba m iras doğrudan
m irasçılar tarafından iktisap edebilir mi yoksa İngiliz hukukunda olduğu gibi mirasın önce bir ti
tenfiz memuru ya da idare tarafından mı iktisap edilmesi gerekir; ki bu memur borçları öder, alacakları
tespit eder, ondan s onra mirasçılar tarafından iktisap r. Dolayısıyla bu konu bakımından
uygulanır. Defter tutma, resmi tasfiye de mirasın iktisabı ile ilgilidir. Bu durumlarda da terekenin
bulunduğu ülke hukukunda da uygulanır.

Son olarak
mirasın taksimi bakımından da terekenin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. 20.maddenin
ikinci fıkrasına göre a
m iras ortaklığı, vasiyeti tenfiz memurunun tayini, taksimin nasıl yapılacağı,
iade gibi konular buraya dâhildir.

Mirasa uygulanacak hukukun uygulanmasında kamu düzeni müdahalesi devreye girebilir. Uygulanacak
hukuk olarak t ayin edilen hukukta kız ve erkek çocukları arasında miras payları bakımından bir farklılık
düzenlendiyse, evlilik içi-dışı mezhep ayrımı y apıldıysa, e şitlik ilkesine aykırı bir sonuç doğacaksa ya da
y etkili hukukta ilgili bakımından hiç miras hakkı düzenlenmediyse MÖHUK m.5 uygulanabilir.

Bazı hukuklarda kadın eşin mirastan pay alamayacağı düzenlenmiş olabilir. Burada şuna bakmak
gerekir; bu eş bu hukukta somut uyuşmazlıkta evlilik mal rejimleri sebebiyle mirastan pay alabilir mi?
Bu noktada her durum k amu düzeni müdahalesini devreye sokmayabilir. Eğer mal rejimine
u ygulanacak hukuk bakımından eşe mal edinme imkânı tanındıysa miras hakkının tanınmamış ı
se bebiyle kamu düzeni müdahalesi devreye girmeyebilir.

15 Aralık 21
Mirasa uygulanacak hukukta madde 20/3 diğer hükümlerden farklıdır. Bu hüküm uyarınca Türkiye’de
bulunan mirasçısız tereke devlete kalır.

MADDE 20- (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.

Bu bir k ır. Bağlama kuralı niteliğinde değildir, m addi bir milletleraras ı

h dır. Türkiye’de bulunan m irasçısız terekenin başına ne geleceğini r.
anunlar ihtilafı hukuku
ukuk kuralı

11
 Cansu Peker

M r; bunlar ya son
irasçısız tereke bakımından devletler iki ihtimal durumunda hak sahibi
m irasçı olmak ya da egemenlik yetkisi çerçevesinde sahipsiz el koymaya dayalı r. Üçüncü fıkrada
devlet mirasçılık sıfatına dayanarak hak sahibi olmaktadır.

“Mirasçısız tereke devlete kalır” ifadesindeki devlet Türkiye Cumhuriyeti Devletidir. Bu kuralın
uygulanabilmesi için mir asçısız terekenin Türkiye’de bulunması ir ama hüküm taşınır-taşınmaz
mal ayrımı yapmamıştır.

Ör: aşı muris A’nın iş bankasında 100bin avro parası ve Kuşadası’nda yazlık bir evi vardır.
İtalyan
A, yaptığı vasiyetnameyle bankadaki parasını ve evini İtalyan devletine bırakmıştı r. İtalyan devleti
1 00bin avro ile evin tescilini talep edebilir mi yoksa mallar MÖHUK m.20/3 gereği Türkiye devletine i
kalır?
Bu hükmün uygulanabilmesi için bir kere terekenin mirasçısız olması gerekir. Mirasçısız terekenin
olabilmesi için hem kanuni mirasçı hem de vasiyetname ve miras sözleşmesi yoluyla iradi mirasçı
bulunmaması gerekir. Bir kişi k endi devletini burada üçüncü kişi olarak tayin ettiyse o zaman k
terekenin mirasçısız olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Çünkü devlet de mirasçı olarak tayin
edilebilir. Olayda A İtalyan Devletini mirasçı olarak tayin etmiş olduğundan m.20/3 uygulanmaz.
İtalyan devletinin 100bin avro ve Türkiye’deki taşınmaz üzerinde miras hakkı vardır. Miras hakkı ile
mülkiyet hakkı birbirinden farklı şeylerdir. Bir kişinin miras hakkına sahip olması mülkiyete de sahip
olduğu anlamına gelmez. Bu yabancı devlet Türkiye’de bulunan taşınmaz mal üzerinde miras hakkına
sahiptir ama bu miras hakkının mülkiyet hakkına dönüşüp dönüşmeyeceği ayrıca tartışılmalıdır. Bu
ayrım çok önemlidir. Yalnızca miras hukuku bakımından değil temel haklar bakımından da dikkat
edilmelidir. AİHM de çeşitli kararlarında bu ayrıma vurgu yapmıştır. Yabancıların Türkiye’de taşınmaz
edinimini Tapu Kanunu düzenlemektedir. Bu kanunun 35.maddesi defalarca değişiklik geçirmiştir.
Miras hakkı temel bir haktır ve her durumda kişinin sahip olduğu bir haktır. Fakat bunun mülkiyet
hakkına dönüşüp dönüşmeyeceğine ayrıca bakılmalıdır. Tapu kanununa göre yabancı tüzel kişilerin
belli durumlarda özel kanunlarda açıkça düzenlenmesi durumunda Türkiye’de taşınmaz edinebileceği
düzenlenmiştir. Bu kural, özellikle tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri bakımından getirilmiştir.
Milletlerarası örf ve adet hukuku kurallarına göre bir devletin başka bir devlette taşınmaza sahip
olması mümkün değildir. Bu çok uzun süreden beri kabul edilmez. Türkiye’deki temsilcilik binaları ise
ya Osmanlı döneminde verilen binalardır ya da ikili anlaşmalar çevresinde verilmiş olan binalardır. Bu
da çok istisnai bir durumdur. Eğer somut olayda İtalyan devleti taşınmaz üzerinde miras hakkına
sahipse ama bu mülkiyet hakkına dönüşemiyorsa (ki bizim mevzuatımız buna izin vermez) bu
durumda mülkiyet hakkı tasfiye bedeli üzerinden devam eder. Satılıp parası İtalyan devleti banka
hesabına yatırılır. Böylece miras hakkı
güvence altına alınır.

Madde 20/4 ve 20/5 ölüme bağlı tasarruflarla ilgilidir. Türk hukukunda vasiyetname ve miras
sözleşmesi olarak iki tane ölüme bağlı tasarruf türü vardır.
Ö BT’nin şekliyle ilgili dördüncü fıkra hükmü esas itibariyle miras mukaveleleri bakımından nır.
Çünkü va siyetnamelerle ilgili vasiyet tasarruflarına uygulanacak hukuk hakkında Lahey sözleşmesi
v ardır ve Türkiye de bu sözleşmeye taraftır . (Sınavda cevaplarken bu sözleşmenin varlığını göz ardı
edeceğiz ve madde 20’ye göre cevaplayacağız.)

MADDE 20- (4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7’nci madde hükmü uygulanır. Ölenin millî
hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir.

11
 Cansu Peker

Bu fıkra y edinci maddeye atıf tır ve bir de ek düzenleme getirmiştir. 7.madde bir alternatif
bağlama kuralıdır. S eçimlik bir hak tanımıştır. Bu bağlamda hukuki işlemlerin şekline yapıldıkları ülke
h ukuku (LRA), esası hakkında söz sahibi hukuk (lex causae) veya öl enin milli hukuku uygulanı r.
20 .maddenin dördüncü fıkrası ise ölenin milli hukuku diyerek alternatifleri r. Dolayısıyla
miras sözleşmeleri ve vasiyetnamelerin şekli geçerliliği bakımından 7.maddeye bir ek vardır. Kanun
k oyucu ölenin son arzularını yerine getirmek bakımından bu artırma yoluna gitmiştir.

Bu madde 7.maddeye yaptığı göndermeyle beraber zaten lex causayı uygulanacak hukuk olarak
belirlemiştir. Bundan sonra ölenin milli hukuku demek tekrar anlamı taşır mı? Esasa uygulanacak
hukuk zaten mirasın ölenin milli hukukuna tabi olacağı şeklindedir.
Örneğin muris İsveç vatandaşı İ’nin Türkiye ile İsveç’te taşınır ve taşınmaz terekesi vardır, m.20/1’e
göre kişinin miras statüsü tespit edilmelidir. Fakat bu hükümde çeldiricilik vardır, miras ölenin milli
hukukuna tabi olsa da Türkiye’de bulunan taşınamazlar bakımından Türk hukukunun uygulanacağı
düzenlenmiştir. Bu örnekte esasa uygulanacak hukuk Türkiye’de bulunan taşınmaz terekesi
bakımından uygulanacak hukuk Türk hukuku, diğer tüm terekesi bakımından (taşınır tereke ve
yurtdışındaki tereke) uygulanacak hukuk İsveç hukukudur. Miras hukuku olduğu için atıf dikkate
alınmaz. 20.maddenin dördüncü fıkrasında sadece 7.madde uygulanır denseydi esasa uygulanacak
hukuk bu şekilde olurdu. Yani ölenin milli hukukuna göre İsveç hukuku uygulanırken, istisnai olarak
ölenin Türkiye’deki terekesi bakımından Türk hukuku uygulanacaktı. Ama kanun koyucu burada ek
alternatif getirerek artık şekil bakımından Türk hukukuna ait geçerlilik şartını aramadığını belirtmiştir.
Yani İsveç hukukuna göre terekenin nerede olduğundan bağımsız olarak şeklen geçerli bir ÖBT var ise
o zaman geçerli kabul edilmiştir. Yani amaç bu ÖBT’yi geçerli kılabilmektir. Sonuç olarak kanun
koyucu miras statüsünde, lex causaede böyle bir ayrım yapmış olsa da bunu ÖBT bakımından kabul
etmemiştir. Son cümlenin yarattığı fark budur. Özellikle yabancı murisler bakımından önemlidir.
Ölenin Trük
vatandaşı olması durumunda zaten önem arz etmez.

Ş ekli geçerlilikle ilgili bir hüküm olduğu için vasıflandırma Türk hukukuna göre yapılır. El yazılı yapılıp
y apılmaması, imzalanmış olup olmaması, tanıklık şartlarının sağlanması gibi meseleler şekli meseleler
olarak karşımıza çıkar.

20.madde 5.fıkrasına göre ö lüme bağlı tasarruf ehliyeti tasarrufta bulunanın tasarrufun ğı
a ndaki milli hukukuna tabidir.

MADDE 20- (5) Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki
millî hukukuna tâbidir.

Bu hüküm uyarınca m ir ve değişken ihtilaflar sorunu

illi hukuk uygulanacak hukuk olarak tayin
k
endi içinde çözülmüştür. Tasarrufun yapıldığı andaki milli hukuk uygulan ır.
Ehliyet meselesi olduğu için atıf dikkate alınır.

Ayni Haklara Uygulanacak Hukuk (Madde 21)

İç hukukta a yni haklarla ilgili uyuşmazlıklarla sıklıkla karşılaşılır. Uluslararası özel hukukta ise çok fazla
uyuşmazlıkla karşılaşılmaz.

11
 Cansu Peker

Ayni haklara uygulanacak hukuk MÖHUK m.21’de düzenlenmiştir. Bu hüküm, taşınır mallar ve taşınmaz
m allar üzerindeki mülkiyet hakkı ile diğer ayni hakları işlem anında malların bulunduğu ülke
t abi kılmıştır. Ta şınır ve taşınmaz malları aynı statüye tabi kılmıştı r.
5718 sayılı MÖHUK “işlem anında” ifadesini eklemiştir. Özellikle taşınır mallar için değişken ihtilaf
statüsünü ortadan kaldırmak bakımından önemlidir.

MADDE 21 – (1) Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer aynî haklar, işlem
anında malların bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(2) Taşınmakta olan mallar üzerindeki aynî haklara varma yeri hukuku uygulanır.
(3) Yer değişikliği hâlinde henüz kazanılmamış aynî haklar malın son bulunduğu ülke
hukukuna tâbidir.
(4) Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların
bulundukları ülke hukuku uygulanır.

İç hukukta da mevcut olan t n

b aşınır-taşınmaz mal üzerindeki ayni hak sorunları ile bu ilişkiyi
orçlar hukuku meseleleri birbirinden tamamen r. Bu maddede tartışılan mesele, bu mal
üzerinde taşınır veya taşınmaz olsun mülkiyet hakkına kim sahiptir, kimler arasında böyle bir sorun
ortaya çıkabil ir, zilyetlikten kaynaklanan sorunlar veya diğer ayni haklardan kaynaklanan sorunlardır .
Dolayısıyla ayni hak, niteliği, çeşitleri, malların niteliği, ayrılmaz parça, mülkiyet ve diğer ayni haklar,
zilyetlik ve taraflar arasındaki ayni hak sorunları bakımından bu hüküm uygulanır.

Taşınırlar bakımından hukuk sistemleri taşınır malın mülkiyetinin devri bakımından iki farklı sistemi
k abul etmiştir. Birinci sistemde mülkiyet sözleşmeyle devrolunur ve malın maddi teslimi (zilyetliği n
devri) gerekmez. Örneğin Fransız, Belçika ve ABD’nin çoğu eyaletinde durum budur. B u ın
geçerli olması yeterlidir ayrıca teslim edilmesi gerekmez .
İ sviçre, Türk ve Alman hukukunda olduğu gibi ikinci sistemde mülkiyet sözleşmeyle intikal etmez, aynı
zamanda malın da teslim edilmiş olması gerekir. Bu sistemlere göre mülkiyet malın teslimiyle karşı
tarafa geçer.
H er iki hukuk sisteminin de dâhil olduğu bir uyuşmazlıkta mülkiyetin karşı tarafa devredilmiş
o lmadığı çözülmesi gereken sorunlardan r.
Örneğin mal Fransa’da satılmıştır ve Türkiye’de teslim edilecektir. Ancak mal Türkiye’ye getirildikten
sonra alıcıya teslim edilmez. Bu olayda Fransız hukukunun veya Türk hukukunun uygulanacak olması
malın mülkiyeti üzerinde farklılık yaratır. Fransa birinci sisteme tabi devletlerden biridir. Ayrıca malın
teslim edilmesi gerekmez. Türk hukukuna göre ise mal teslim edilmediğinden mülkiyet geçmemiştir.

Bu y i durumuna ö zgü olarak MÖHUK m.21 üçüncü fıkrasında özel bir hüküm ir. Buna
er
göre y
er değişikliği hâlinde henüz kazanılmamış aynî haklar malın son bulunduğu ülke hukukuna ir.
M . Mal, Fransa’da satılmışsa
alın son bulunduğu ülke hukuku yeni bulunma yeri hukukunu ifade
ancak teslim edilmemişse sonradan Türkiye’ye gelmişse ve burada da teslim edilmediyse malın
mülkiyetinin karşı tarafa geçip geçmediği hangi hukuka göre tabi edilecektir?
Sözleşmede Fransa’da yapıldıysa o sözleşmeyle malın mülkiyeti zaten karşı tarafa geçer. Ama mal
T ürkiye’de yapılmış, teslim edilmemiş, sonradan Fransa’ya getirilseydi burada mülkiyet iddiası ız
hukukuna tabi olur yani malın son bulunduğu ülke hukukuna tabi olur. Çünkü il k işlemin yapıldığı ülke
hukukuna göre malın mülkiyeti karşı tarafa geçmemişt ir, s adece sözleşme Türk hukuku bakımından
g eçerli .

11
 Cansu Peker

Ör: Taşınır bir mal zamanaşımı yoluyla üç yılda kazanıldıktan sonra bu sürenin beş yıl olduğu başka bir
ü lkede mülkiyet iddiasıyla karşılaşırsa ilk bulunma yeri hukukuna göre kazanılmış olan mülkiyet ı
geçerli olur çünkü bu hak zaten kazanılmışt ır. Buna karşı üç yıllık süre dolmadan mal zamanaşımı
süresinin beş yıl olduğu bir ülkeye götürülürse artık yeni bulunma yeri hukuku uygulanır.

Burada taşınır mallara ilişkin bir sorun daha vardır. Taşınır mal senetlere bağlanmış olabilir; örneğin
konşimento, taşınır senedi gündeme gelebilir.
Eğer hem mal hem de malı temsil eden senet aynı yerde bulunuyorsa burada özel bir durum yoktur .
Ayrı bir sorunla karşılaşılmaz, malın bulunduğu ülke hukuku uygulanı r. Ancak, m allar gemide at
senetler çeşitli defa çeşitli ülkelerde el değiştiriyor olabi lir. Bu durumda m al taşınmaktayken malın
bulunduğu yer hukuku uygulanır demek adil olmayan sonuçlar ortaya çıkarabilir. Çünkü il k olarak malın
nerede olduğunu bulmak her zaman kolay değildir. İkincisi, m esela İtalyan kıta sahanlığından geçti ği
için İtalyan hukuku uygulanır demek son derece tesadüfidir. Bu ihtimallerde k ıymetli evrak, ni
konşimentonun bulunduğu ülkenin hukukunun uygulanması daha uygun olabilir görüşü daha ağırlıklı
görüştür. Buna “lexcartae sita e” denir, yani senedin bulunduğu yer hukuku deni r.
Bu d urumda dahi belli hallerde yine varma yeri hukuku uygulanabilir.

Taşınmakta olan mallarla ilgili sorunlar da ortaya çıkabilir. T n

t aşınmakta olan mallara Latince
ransitu” denir. Mallar İspanya’dan Türkiye’ye deniz yoluyla giderken veya mallar Almanya’dan
T ürkiye’ye tırlarla taşınırken satıldıysa res in transitunun varlığından
Burada da malın bulunduğu ülke hukukunu uygulamak her zaman adil sonuçlar vermez. Çünkü bu yer
b ilinmeyebilir, bili nse bile somut hayat ilişkisiyle bir bağlantısı hiç olmayan bir yer olabil ir. Dolayısıyla
taşınmakta olan mallar bakımından ayni hak sorunlarına varma yeri hukukunun uygulanacağı genel
o larak kabul edilir. MÖHUK m.21/2’de de taşınmakta olan mallar bakımından malın bulunduğu ülke
hukukunun değil, varma yeri hukukunun uygulanması kabul edilmiştir.
V arma yeri hukuku bu konuda yetkisi düşünülebilen hukuklar arasında somut olayla en fazla e
s ahip hukuktur çünkü taraflarca da ö nceden bilinebilir ve mallar üzerinde de nihai yetkiye sahiptir.

Ayni hakkın devriyle ilgili olmayan sorunlar bakımından bu kural uygulanmaz.

Ör: Ta şınır mal üzerinde bir borçlar hukuku sözleşmesinden doğan uyuşmazlık varsa
u ygulanamaz. Sözleşmeye uygulanan hukukun uygulanması ir.
Ör: A yni hakkın doğumu veya sona ermesine neden olan işlemlerle ilgili ehliyet ve şekil sorunları
ç ıka r. Ancak bunlar da m.21’e tabi değildir. Ehliyetse m.9, şekilse taşınırlar bakımından m.7 hükmü
uygulanır. (Taşınmazlar bakımından özel hüküm vardır.)
Taşınır mal satımlarıyla ilgili olarak hasarın hangi anda alıcıya geçeceği bir mesele olarak ortaya çıkabilir.
Sözleşmenin yapılmasıyla mi yoksa mülkiyetin intikaliyle mi geçer sorunu vardır.
Burada yine çeşitli hukuk sistemlerinde farklı yaklaşımlar kabul edilmiştir. Ancak hangi hukuka göre
tayin edileceği meselesinde Ba skın görüş, ayni hakkın değil de sözleşmenin yapıldığı hukuka göre n
edileceğidir. Burada mesela m .24 uyarınca uygulanacak hukukun tayin edilmesi r.

Taşınmaz mallar üzerindeki ayni hak sorunları da yine m.21’e tabidir. Malın bulunduğu ülke hukukunun
uygulanması taşınmaz mallar bakımından tartışmasızdır. M adde 21’in birinci fıkrasına göre malı n
bulunduğu ülke hukuku hem maddi şartlar açısından uygulanır hem de dördüncü fıkra uyarınca
taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin hukuki işlemlerin şekli bakımından da uygulanır. Dolayısıyla
t aşınmazlar bakımından bir bütünlük mevcuttur.

11
 Cansu Peker

Dördüncü fıkra uyarınca taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin hukuki işlemlere şekil yönünden bu
malların bulundukları ülke hukukunun uygulanacağı düzenlenmiştir. Ç ok yanlı bir bağlama r.
Yani t aşınmaz neredeyse o taşınmaz üzerindeki ayni haklara ilişkin hukuk işlemlere bu malları n
bulundukları ülke hukuku uygulanır.

Madde 22-23 kitaplarınızdan okuyun. Sınavda sormayacak. 22, ayni haklara ilişkin özel hükümdür. 23
ise fikri mülkiyete uygulanacak hukukla ilgili özel hükümdür.

S özleşmeden doğan borç ilişkileri hakkında MÖHUK çeşitli hükümler 2 4.madde genel
h ükümdür. Hakkında özel hüküm bulunmayan durumlar bakımından bu hüküm uygulanır.
Ö zel düzenleme olan maddeler  25. madde, taşınmazlara ilişkin sözleşmeleri düzenler. 26. madde
tüketici sözleşmeleri, 27. madde iş sözleşmelerini düzenler. Sigorta sözleşmeleri ise
düzenlenmemiştir, gerekçesi de yoktur. 28.madde fikri mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler,
29.madde ise eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeleri düzenler. Dolayısıyla 25-29.maddede
düzenlenen bir sözleşme tipi varsa ilgili hüküm uygulanır, 24.madde uygulanmaz. Yoksa genel nitelikli
hüküm olan 24.madde uygulanır. Mesela ticari nitelikli sözleşmelerde (iki şirket arasındaki satım
sözleşmesi) 24.maddeye göre uygulanacak hukuk tayin edilir.

24.madde sözleşmeden doğan borç ilişkilerini düzenleyen kuraldır. Bu kural, taraflara uygulanacak
hukuku seçme imkânı vermiş olması bakımından önemlidir. Madde 24/1’e göre sözleşmeden doğan
b r. Sözleşme hükümlerinden veya halin
orç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidi
şartlarından tereddüte yer vermeyecek şekilde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.

MADDE 24 – (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka
tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde
anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.

Madde 15/1 (;)’den önceki kısımda evlilik malları bakımından da taraflara bir hukuk seçme imkânı
veriyordu. 24.maddenin ilk fıkrasında taraflara tanınan hukuk seçimi imkânı ise m.15 gibi sınırlı bir
imkân değildir. Çünkü sınırlı olsaydı bir veya birden fazla hukukla sınırlardı. Burada ise hukuk seçimi
herhangi bir devlet hukukuyla sınırlandırılmamıştır. Ancak g eçerli bir hukuk olması gerek ir. Burada bu
hukuk seçme imkânına sübjektif bağlama da denir. Buradaki se çim açık veya zımni de olabilir.
Zımni olması durumunda; tarafların belli bir devlet hukukuna sözleşmelerinde sürekli olarak atıf
yapmaları mesela İngiliz hukukundaki kavramlarla sürekli olarak anlatmaları veya sözleşmede sürekli
İngiliz hukukundaki kavramları kullanıyorlar, mahkeme içtihadına sürekli olarak atıf yapıyorlarsa bu
hukukun seçildiğine dair bir izlenime kapılır. Bunun tereddüte yer vermeyecek şekilde olması gerekir.

Türk hukukunda bu şekilde açık ve zımni hukuk seçimi kabul edilmesine rağmen farazi hukuk seçimi
kabul edilmemiştir. Bu, s dir. Farazi hukuk seçimi burada da kabul
özleşmeler bakımından da
edilmez. Farazi hukuk seçimi h r.
âkimin kendini tarafların yerine

Burada kısmi hukuk seçimi geçerlidir. Yani ta lı

raflar sözleşmelerinin ayrılabilen parçalarına
hukukların uygulanmasını kararlaştırabilirler. Sözleşmenin t amamına veya belli kısımlarına farklı

11
 Cansu Peker

hukukların uygulanması söz konusu olabilir. Ama burada sözleşmenin makul şekilde ayrılabilen
k r.
ısımları için farklı hukukların uygulanması söz konusu
Ör: S atıcının edimlerinin A devleti na, alıcının edimlerinin B devleti hukukuna tabi olması kabul
edilebilir.
Kısmi hukuk seçimi madde 24/2’de açıkça kabul edilmiştir.

MADDE 24 – (2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına
uygulanacağını kararlaştırabilirler.

H ir. Bu husus m.24/3’te açıkça düzenlenmiştir.

ukuk seçimi her zaman yapılabilir ve
z amana ilişkin bir sınırlandırma mevcut r.
Hukuk seçimi sözleşmenin kurulmasından sonra yapıldıysa üçüncü kişilerin hakları saklı tutularak geriye
etkili olarak geçerli kabul edilir .

MADDE 24 – (3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir.
Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak
kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.

Taraflar ar e MÖHUK m.24 hükmü

uyarınca y alarında yabancılık unsuru bulunmayan bir sözleşme
abancı bir devlet hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler ? Bir başka ifadeyle,
hukuki ilişkide hiç yabancılık unsuru yok iken yabancı bir hukukun uygulanmasının kararlaştırılması
bir hukuk seçimi midir? Yabancılık unsuru bulunmayan bir sözleşmede taraflar yabancı bir hukuku
seçerek ilişkiye yabancılık unsuru katabilirler mi?
İlişkinin objektif unsurları yabancılık içermemekle birlikte sözleşmede Alman mahkemesi yetkilidir,
sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda Alman hukuku uygulanır şeklinde taraf iradesi ortaya çıkabilir.
Bu bir tartışmadır, İstanbul ekolündeki hocalar kabul eder. Ankara ekolü ise bunu kabul etmez, bu bir
hukuk seçimi anlamına gelmez. Çünkü MÖHUK’un kapağını açabilmek için bir yabancılık unsurunun
bulunması gerekir. Bu durumda ise yabancılık unsuru şartı objektif unsurlar bakımından mevcut
değildir. O nedenle öncelikle objektif unsurlar bakımından bu borç ilişkisinin yabancılık unsuru
taşıması gerekir.

Taraflara hukuk seçimi imkanı veren hüküm 24.maddededir. Bunun içinse önce somut uyuşmazlığın
bu kanunun kapsamına girmesi gerekir. Önce MÖHUK’un sahasına girmesi gerekir ki uygulanabilsin.
MÖHUK m.24’te yabancı unsurlu hayat ilişkilerine uygulanacağını düzenlemiştir. Yabancı unsurlu
hayat ilişkisinden bahsedebilmek için bu hayat ilişkilerinin objektif unsurları itibariyle yabancı unsuru
taşıması gerekir. Dolayısıyla bize göre taraflar sadece yabancı devlet hukukunu seçmekle bu
sözleşmeyi yabancı unsurlu hale getiremezler.

Bir hukuk seçimi yapıldığında şunu kabul ederiz; sözleşme emredici, tamamlayıcı, yedek hukuk
kurallarıyla tamamen o hukuka tabi olur. Bizde irade muhtariyeti uyarınca 24.madde çerçevesinde bir
yabancı devlet hukukunun uygulanması seçildiğinde sözleşme bütün kurallarıyla bu hukukun sahasına
girer. Türk hukukunun devreye girmesi sadece m.5 veya m.6 uyarınca söz konusu olabilir. Yani ya
kamu düzeni müdahalesi gerektiğinde ya da doğrudan uygulanan bir kural olduğunda mümkün olur.
Bizim için önemli olan taraf iradesidir. Mümkün olduğunca taraf iradesine öncelik tanıyarak yabancı
hukukun uygulanması gerekir.

11
 Cansu Peker

Akla şu gelebilir; taraf iradesi bu kadar önemliyse yabancılık unsuru taşımadığı halde uygulanacak
hukukunun yabancı hukuk olarak seçilmesi hiçbir anlam ifade etmeyecek midir? Hukuk seçimi
olmamakla birlikte hiç etkisi olmayacak mıdır?
İrade muhtariyeti bu alanın en temel prensibidir. Bu nedenle hukuk seçimi teşkil etmese de
uygulanacak hukukun izin verdiği ölçüde seçilen hukuk hükümleri uygulama alanı bulabilir. Taraflar
aslında uygulanacak hukuku seçtiklerinde, eğer bu yabancı bir devlet hukukuysa, sözleşmenin
emredici, tamamlayıcı, yedek hukuk kuralları itibariyle bu yabancı hukuka tabi olsun isterler. Burada
hukuk seçimi yoksa bu söz konusu olmaz. Yani hukuk seçimi yokmuş gibi kabul ederek uygulanacak
hukuk tayin edilir. MÖHUK m.24/4 sözleşmeler bakımından objektif bağlama kuralı olarak kabul
edilir. Buna göre uygulanacak hukuk bulunur, yani lex causae tayin edilir. Bu hukuk büyük ihtimalle
Türk hukuku çıkar çünkü sözleşmenin başka hiçbir devletle herhangi bir irtibatı yok. Fakat buna
rağmen bu hüküm geçersiz bir sözleşme hükmü olarak kabul edilmez. Yani uygulanacak hukuk seçimi
olmasa bile geçerli bir sözleşme hükmü olduğu kabul edilir. Bu sözleşmeye lex causae olarak tayin
edilen hukuk uygulanır ama bu hukukun müsaade ettiği ölçüde belirlenen yabancı hukuka da
uygulanma imkanı tanır. Bunun sebebi irade muhtariyeti ilkesidir. Özellikle emredici hükümler
bakımından Türk hukuku uygulansa da hakim seçilen hukuk olarak yazılan hukuktan da yararlanabilir.

Taraflara 24. maddede verilen hukuk seçimi imkânı bir devlet hukukunun seçimine mi ilişkindir?
Örneğin taraflar BM Uluslararası ticaret komisyonunun sözleşmelere uygulanan prensiplerini
(UNCITRAL) seçtilerse bu 24.madde anlamında bir hukuk seçimi kabul edilebilir mi?
“Kanaatimizce, doktrinde genel olarak kabul edilen görüşe uygun olarak, MÖHUK m. 24/f.1
hükmünde yer alan “…tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir”, ifadeleri karşısında hukuk
seçiminin ancak belirli bir devlete ait hukuk sistemi lehine yapılabileceği kabul edilmelidir. Hiçbir
hukuk sistemine ait olmayan kural veya prensiplerin sözleşmeye uygulanacağının kararlaştırılması,
MÖHUK m. 24/f.1 anlamında bir hukuk seçimi değildir. Tarafların sözleşmelerine koydukları bu tür
hükümler, söz konusu kural veya prensiplerin sözleşme metnine dâhil edilmesi (incorporation)
anlamına gelir. Dolayısıyla, MÖHUK m.24/f.4 uyarınca sözleşmeye uygulanması gereken hukukun
emredici hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla bu kural veya prensipler uygulama alanı bulur.
Nitekim UNIDROIT prensiplerinin 1-4 maddesinde, bu prensiplerin, kanunlar ihtilafı kurallarına göre
uygulanması gereken hukukun emredici hükümlerinin uygulanmasına engel olmayacağı açıkça ifade
edilmiştir. Objektif kriterlere göre tespit edilen uygulanması gereken hukukun emredici kuralları,
taraflarca seçilen kurallara nazaran daha öncelikli olarak uygulanmak durumundadır.”

24.maddenin birinci fıkrasının lafzına bakıldığında “sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık
olarak seçtikleri hukuka tâbidir” der. Taraflarca seçilebilecek olan şeyin bir devlet hukuku mu yoksa
herhangi bir devlete bağlı olmayan şekilde kabul edilmiş kurallara göre olup olmayacağı çıkartılamaz.
İki farklı görüş vardır. Birinci görüşe göre taraflar UNCITRAL sözleşme hukuku ilkelerini de seçseler bu
hukuk seçimi anlamındadır. İkinci görüş bu seçimin mutlaka belirli bir devlet hukuku olması
gerektiğini söyler. Ankara görüşü birinci görüştür. Hoca İstanbul tarafındadır. Buradaki seçim bir
devlet hukukuyla sınırlı olmalıdır. Taraflar ancak belli bir devlet hukukunun geçerli kurallarını
seçtiklerinde bu uygulanacak hukuk seçimi olarak anlaşılmalıdır.
Belli kuralların hukuk olarak seçilmesi imkânını veren hükümler “hukuku” değil, uygulanacak hukuk
kurallarını seçebilirler derler. Bu hükümde ise böyle bir açıklık yoktur. Bu hükmü aldığımız ve
sonradan değiştirilen Roma I Tüzüğü UNCITRAL sözleşme kuralları da hukuk seçimi sayılabilsin
diye hukuk

11
 Cansu Peker

kuralları olarak düzenlemiştir. Kanun koyucunun yaklaşımı sadece bir devlet hukuku seçilsin
istendiğinde bu şekilde yapılır.
Dolayısıyla buradaki hukuk seçimi bir devlet hukukuyla sınırlandırılmalıdır. Milletlerarası Tahkim
Kanunu esasa uygulanacak hukukta hukuk kurallarının seçimine imkân tanımıştır. Dolayısıyla
düzenlenişi MÖHUK m.24/1’dekinden farklıdır.
Taraflar sözleşmelerinin 7.maddesine UNCITRAL sözleşme ilkeleri uygulanır dediklerinde hocanın
görüşüne göre bu bir hukuk seçimi olmaz. Yani taraflar 24.madde uyarınca hukuk seçmiş sayılmazlar.
Taraflar hukuk seçmedikleri için uygulanacak hukuk MÖHUK m.24/4’e göre tayin edilir ve tayin edilen
bu hukuk bu kurallara ne şekilde etki tanıyorsa kurallar o ölçüde geçerli olur. Lex causae’ya aykırı
olmamak şartıyla bu kurallar geçerlidir. Ama burada hukuk seçimi yapılmış olmaz, burada o kuralları
seçtikleri hüküm sözleşme kaydı olarak geçerliliğini muhafaza eder. Dolayısıyla irade muhtariyeti,
sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca taraf iradesine öncelik de tanınmış olur.

Taraflar, örneğin sözleşmelerinde İngiliz mahkemelerinin yetkili olacağını kabul ettilerse veya
sözleşme İngilizce olarak kaleme alındıysa bu, İngiliz hukukunun zımnen seçildiği anlamına gelir mi?
Sözleşmedeki para biriminin pound olması İngiliz hukukunun seçildiğini gösterir mi?
“2675 Sayılı Kanun, bu seçimin mutlaka “açık” irade beyanları ile yapılmasını ararken yeni MÖHUK,
tarafların “üstü kapalı- zımnî” irade beyanlarına da etki tanımaktadır. üstü kapalı hukuk seçimine de
imkân tanınmış ve açık hukuk seçimi yanında, “…sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından
tereddüde yer vermeyecek şekilde anlaşılabilen hukuk seçimi..” de kabul edilmişti. AB düzenlemeleri
de incelendiğinde bu ifade farazî (varsayımsal- hypothetical) iradenin değil üstü kapalı (zımnî-tacite)
iradenin esas alındığını göstermektedir.””
Hatice ÖZDEMİR KOCASAKAL

Bununla çok sık karşılaşılmaktadır. Sözleşmenin dili bakımından zaten yabancı unsurlu ilişkilerde
hemen her sözleşme İngilizce kaleme alınır. Bunların hiçbiri, tek başılarına bir anlam ifade etmez.
Ancak başka faktörlerle birleşirlerse bir anlamları olabilir. Çünkü m.24/1’e göre sözleşme
hükümlerinden ve halin şartlarından tereddüte yer vermeyecek şekilde anlaşılan hukuk seçimi
geçerlidir. Örneğin sözleşme hep Japon hukukuna özgü kavramlarla yazılmışsa bu işle ilgilenen kişiler
sözleşmeyi okuduklarında bunu rahatlıkla anlayabilirler.
Türk Hukukunda doktrinde sözleşmede belirli bir ülke mahkemelerinin yetkili olacağının
kararlaştırılması, belirli yerde ikamet eden hakemlerin seçilmesi, ödemenin belli bir ülkenin para
birimi üzerinden yapılacağının kararlaştırılması, belirli bir hukuk sisteminde yer alan hükümlerin veya
kavramların veya o hukuka özgü genel işlem şartlarının kullanılması, daha önce taraflar arasında
yapılmış benzer sözleşmelerde hukuk seçimine ilişkin hükümlerin bulunması gibi hususların
hiçbirisinin tek başına o ülke hukukunun seçildiğine yönelik zımnî iradeyi ortaya koyamayacağı, ancak
bu unsurlardan birkaçının bir arada bulunması halinde böyle bir sonucun kabul edilebileceği
belirtilmektedir.

17 Aralık 21
Hukuk seçiminde atıf dikkate alınacak mıdır?
Madde 2/4 uyarınca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümleri
uygulanır. “Sözleşmede Alman hukuku uygulanır” dendiğinde kastedilen Alman maddi hukuku
kurallarıdır. Ama hükme göre aksi kararlaştırıldığında atıf dikkate alınabilir. Yani örneğin
sözleşmeden doğan

11
 Cansu Peker

uyuşmazlıklarda “Alman kanunlar ihtilafı hukuku kuralları uygulanır” denirse atıf dikkate alınacaktır.
Fakat uygulamada özellikle sözleşmeler alanında buna hiç rastlanmaz.

Taraflar hukuk seçmediklerine Türk mahkemesi uygulanacak hukuku nasıl tayin eder?
Taraflar örneğin bir ticari sözleşmede hukuk seçmediklerinde o zaman Türk mahkemesi uygulanacak
hukuku m.24/4’e göre tayin edecektir.

MADDE 24 – (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan
ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim
borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî
faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı
takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz
konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin
bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu
hukuka tâbi olur.

Taraflar hukuk seçimi yapmadılarsa sözleşmeye o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır.
Dolayısıyla taraflarca yabancı unsurlu bir sözleşmede uygulanacak hukuk kaydı konmadıysa yapılması
gereken m.24/4 uyarınca o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanmalıdır.

Dördüncü fıkra en sıkı ilişkili hukuku bulmak üzere birtakım karinelere yer vermiştir. Bu hüküm
çerçevesinde iki meseleyi çözmek gerekir:

İlk olarak sözleşme mesleki veya ticari faaliyetler gereği kurulan bir sözleşme midir değil midir tayin
edilmelidir. Bu hüküm buna bağlı olarak uygulanacak hukuk konusunda bir ayrıma yer vermektedir.

Çözülmesi gereken ikinci mesele ise karakteristik edim borçlusunun kim olduğuna ilişkindir. Hüküm
uygulanacak hukuku karakteristik edim borçlusuna göre tayin eder. Bir sözleşmeyi karakterize eden,
ona niteliğini veren, özelliğini veren edim karakteristik edimdir. Bu edimi yerine getiren taraf da
karakteristike dim borçlusudur. Para edimi hiçbir zaman sözleşmeye bir nitelik kazandırmaz.
Karakteristik edim sözleşme ilişkilerinde para ediminin karşısındaki edim olarak kabul edilir. Satım
sözleşmesinde satıcının edimi karakteristik edimdir. Kira gibi kullanım hakkı veren sözleşmelerde
kullanım hakkını veren tarafın edimidir. İş görme sözleşmelerinde, (hizmet, vekâlet sözleşmesi gibi) iş
görenin edimidir. Garanti sözleşmelerinde garanti verenin edimidir. Sigorta sözleşmeleri gibi risk
sözleşmelerinde risk üstlenenin edimidir.

Buna karakteristik edim teorisi denir. MÖHUK’ta karakteristik edim teorisi pozitif hukuk kuralı haline
gelmiştir ve kanun koyucu m.24’ü karakteristik edim teorisi üstüne kurmuştur. Bazı sözleşmelerde
karakteristik edim olmayabilir mi? Mesela bankacılık, trampa sözleşmelerinde olduğu gibi karşılıklı
edimler aynı edim olursa m.24/4’e göre uygulanacak hukuk nasıl tayin edilecektir? Bu ihtimalde bu
teori çöker. Bu teoriye karşı yöneltilen en önemli eleştiri de budur. Yapılacak şey halin bütün
şartlarına göre sıkı irtibatlı hukuku bulmak olacaktır.

Eğer sözleşme mesleki veya ticari faaliyetler gereği kurulan bir sözleşmeyse karakteristik edim
borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden

12
 Cansu Peker

çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku uygulanır.
Dolayısıyla basamaklı bir bağlama kuralı vardır.
Hükümde geçen yerleşim yeri, işyeri kavramları Türk hukukuna göre yorumlanır. İlgilinin yerleşim
yerini tayin ederken TMK’ya, işyerini tayin ederken İş Kanunu’na bakılır.

Sözleşme mesleki veya ticari faaliyetler gereği yapılan bir sözleşme olmayabilir. 24.madde uygulama
alanı çok geniş bir hükümdür. Sözleşmelerle ilgili genel kuraldır. 25.madde ve devamı hükümlerinde
düzenlenen özel sözleşmeler dışında tüm sözleşme tiplerine uygulanır. Dolayısıyla eğer ticari veya
mesleki nitelikli bir sözleşme değilse bile 24.maddenin kapsamına girebilir. Bu ihtimalde de hükme
göre karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku
uygulanacaktır. Mutad mesken hukuki değil fiili bir kavramdır, kişinin hayat ilişkilerinin merkezi olarak
ifade edilir.

Sözleşmeyle halin şartlarına göre daha sıkı ilişkili bir hukukun olduğu ortaya çıkarsa dördüncü fıkranın
son cümlesine göre bu hukuk uygulama alanı bulur.
Karakteristik edim borçlusunun işyeri örneğin Alman hukukunu gösterirken sözleşmenin tarafları
İngiliz, sözleşmenin yapıldığı yer ve ifa yeri Londra, sözleşmede kullanılan kavramlar İngiliz hukukuna
aitse bu durumda sözleşmede halin şartlarına göre daha sıkı irtibatlı bir hukuk varsa m.24/4’ün son
cümlesine göre sözleşme bu hukuka tabi olur. Karakteristik edim borçlusuna dayanan karineler bu
ihtimalde uygulanmaz veya uygulansa bile sonuç değişmez. Sözleşme daha sıkı irtibatlı olan hukuka
tabi olur. Son cümle mahkemeye bir takdir hakkı vermez. Dolayısıyla eğer daha sıkı ilişkili bir hukuk
varsa o zaman Türk hakimi o hukuku uygulamak durumundadır.

Daha sıkı ilişkili hukuk nasıl tayin edilir? Dördüncü fıkra objektif bağlama kuralını tayin ederken sıkı
ilişkili hukuku bulurken karakteristik edim borçlusundan hareket etti. Ama son cümlede daha sıkı
ilişkili bir hukuk varsa bunun uygulanması gerektiğini söyledi. Bu durumda daha sıkı ilişkili hukukun
tayin edilmesi gerekir. Buna ilişkin uluslararası özel hukukta niceliksel ve niteliksel olarak iki metot
vardır.

- Coğrafi/niceliksel/sayısal yönteme göre sözleşmeye bir bütün olarak bakıldığında

sözleşmenin irtibat noktaları hangi devlette sayısal olarak kümelendiyse (sayısal çoğunluk
olarak hangi ülkeyi gösteriyorsa) sözleşme o ülkeyle sıkı ilişkili olarak kabul edilir ve
karakteristik edimle tespit edilen hukuktan vazgeçilir.

- Niteliksel yönteme göre sözleşmede sayısal çoğunluk dikkate alınmaz. Sözleşme bir bütün
olarak değerlendirilerek menfaatler tespit edilir. Tarafların ve devletin menfaatleri dikkate
alınır ve hangi devlet hukukunun uygulanması daha adil bir sonuç yaratacaksa o hukuk sıkı
ilişkili hukuk olarak kabul edilir.

Olması gereken yöntem ikinci yöntemdir ama uygulamada daha kolay olduğu için ilk yöntem uygulanır.

Sözleşme ile karakteristik edim teorisine göre tayin edilen hukuka göre farklı bir hukuk daha sıkı
irtibatlıysa onun uygulanması gerekir.

Sonuç olarak yabancı unsurlu bir sözleşme var ve bu sözleşme konusu itibariyle m.25 vd. düzenlenen
özel sözleşme tiplerinden biri değilse uygulanacak hukuk m.24’e göre tayin edilir. Önce bakılması

12
 Cansu Peker

gereken bir hukuk seçiminin yapılıp yapılmadığıdır. Yapılan hukuk seçimi geçerli mi, yani m.24
tartışılan şartlara uygun mu buna bakılmalıdır. Açık mı yoksa zımni hukuk seçimi mi var buna bakılır.
Hukuk seçimi yoksa m.24/4 uyarısınca uygulanacak hukuku nasıl tayin edileceğine bakılır.
Karakteristik edim borçlusu, sözleşmenin niteliği tespit edilecek ve buna göre bir hukuk tespit
edilecektir. Ancak yine de
sözleşme daha sıkı irtibatlı bir hukuka tabii ise bu hukuk uygulanır ve karakteristik edim teorisinden
vazgeçilir.

22 Aralık 21
24. madde sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde sözleşmenin esasına uygulanacak hukuku tesis eden
hükümdür. Ancak sözleşmenin şekli ve ehliyet konuları 24. Madde kapsamında değerlendirilmez.

Sözleşmenin şekline ilişkin bir uyuşmazlık ortaya çıkarsa MÖHUK m.7 uyarınca uygulanacak hukuku
tayin edilir çünkü sözleşmelerle ilgili özel bir şekil kuralı düzenlenmemiştir.

Sözleşme ehliyetiyle ilgili bir uyuşmazlıkla karşılaşıldığında MÖHUK m . 9 uyarınca uygulanacak hukuk
tayin edilir.

MÖHUK m.31: Doğrudan Uygulanan Kurallar

Doğrudan uygulanan kurallar hâkimin tabi olduğu devletin sosyal, siyasi, ekonomik, hukuki
devamlılığını, bekasını sağlamaya yönelik kurallardır. Bunlar eğer yabancı unsurlu uyuşmazlıklara
uygulanmazlarsa o zaman amaçlarını gerçekleştiremezler.

Doğrudan uygulanan kurallar, yabancı unsurlu hayat ilişkileri genel olarak düşünüldüğünde üç farklı
hukukta ortaya çıkabilir:

-Esasa uygulanacak hukuk (lex causae): Bu kurallar zaten uygulanacak hukukun parçası olarak
uygulanır. Dolayısıyla kanunlarda bunların uygulanmasına ilişkin hüküm yer almaz ve gerek de yoktur.

-Lex forinin doğrudan uygulanan kuralları: MÖHUK m.6’da hüküm altına alınmıştır. Yabancı unsurlu
uyuşmazlıklarda hâkim uygulanacak hukukun tayinine gitmeden uyuşmazlığı bu kurallara göre çözer.

Lex forinin doğrudan uygulanan kuralları ihtilafçı metodu bertaraf eder.

-Üçüncü bir devletin hukukunda yer alan doğrudan uygulanan kurallar: Burada bahsedilen üçüncü
devlet ne hâkimin hukukudur ne de lex causaedır. Dolayısıyla bunların dışında kalan devlet
hukuklarının hepsini ifade eder.

Bu kurallar MÖHUK’ta m.31’de sözleşmeden doğan borç ilişkileri bakımından düzenlenmiştir.

Dolayısıyla MÖHUK m.6 genel nitelikte ve lex forinin doğrudan uygulanan kurallarını düzenleyen
bütün hayat ilişkileri bakımından düzenleme getirirken madde 31 üçüncü devletin doğrudan
uygulanan kurallarını sadece sözleşmeden doğan borç ilişkileri bakımından hükme bağlamaktadır.

MADDE 31 – (1) Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı
ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki

12
 Cansu Peker

tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu

kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.

Altıncı madde ile karşılaştırıldığında;

 Madde 6 lex forinin doğrudan uygulanan kurallarını düzenlerken hâkime bir takdir yetkisi
tanımaz. Madde 31 ise sözleşmeden doğan ilişkinin tabi olduğu hukuk uygulanırken
sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan
kurallarına etki tanınabileceğini düzenlediğinden hâkime takdir yetkisi verir.

 Burada etki tanınabilecek olan doğrudan uygulanan kurallar bütün üçüncü devlet
hukukundaki doğrudan uygulanan kurallar değil, sözleşmeyle sıkı ilişkili bir devletin doğrudan
uygulanan kurallarıdır. Yani bu üçüncü devleti sözleşmeyle sıkı ilişkili olanlar bakımından
sınırlandırmıştır. Bu üçüncü devlet hukuku lex fori ve lex causae dışında olmalıdır ve ayrıca sıkı
ilişkili olmalıdır; malların bulunduğu, malların teslim edileceği vs. devlet hukuku olabilir. Bu
kararın verilmesinden sonra bu kararın tanınması ve tenfizinin mümkün olacağı bir üçüncü
devlet hukuku olabilir. Mesela borçlunun malvarlığının bulunduğu devlet hukuku, tarafların
işyerlerinin bulunduğu devlet hukuku sözleşmeyle sıkı ilişkili üçüncü devlet hukuku olabilir.

Bir kuralın doğrudan uygulanan kural olup olmadığının tayini bir yorum meselesidir, kuralların amacı,
niteliği, muhtevası ve sonuçlarına bakmak gerekir.

Bu hüküm okunduğunda “etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak” ibaresi akla takılabilir. Bu ikisi
aynı şeyler midir? Bazı yazarlar ikisini de aynı şey olduğunu kabul eder. Hocanın da kabul ettiği
Fransız
doktrininden etkilenen baskın görüşe göre ise bunlar f arklı r. Çoğu ülke hukukuna göre etki
tanımak ve uygulamak farklı şeylerdir. Uygulandığı zaman bu hüküm bütün sonuçlarıyla beraber
uygulanır.

Ör: Borçlunun kusuru sebebiyle bir sözleşmenin ihlali söz konusuysa bu ilgili hukuka göre tespit edilir;
“borçlunun kusuru vardır, sözleşmeyi ihlal etmiştir, buna o hukukta şu sonuç bağlanmıştır” diye.
Mesela borçlu tazminat ödeyecektir. Borçlunun sorumluluğu A devleti hukukuna göre tespit
edildiğinde A devleti hukukundaki sonuçlar da uygulanır; hukuku bir bütün olarak uygulamış
olursunuz.

E
tki tanındığında ise sözleşmeyle sıkı irtibatlı bir devlet hukukundaki doğrudan uygulanan
uygulanmaz, bu kural m addi bir vakıa gibi dikkate Bu maddi vakıaya uygulanacak hukuktaki
örneğin A devleti hukukundaki sonuçlar bağlanır. Sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesi üçüncü
bir devlet hukukundaki kuraldan kaynaklanıyorsa bu bir maddi vakıa olarak kabul edilir ve böyle bir
durumda sözleşmeye uygulanacak A devleti hukuku yani lex causae ne derse o yapılır. Dolayısıyla
üçüncü devlet hukukundaki doğrudan uygulanan kurala etki tanımakla lex causae uygulamak farklı
şeyler olarak ortaya çıkar. L ex causae uygulanmaya devam edilir fakat üçüncü devlet hukukundaki o
kural bir maddi vakıa gibi ele alınır.

MÖHUK Madde 32
Bir başka önemli mesele sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddi geçerliliği bakımından getirilen
MÖHUK m.32’dir.

12
 Cansu Peker

Sözleşmenin bir hükmünün veya sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddi geçerliliği sözleşmenin
geçerli olması halinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tabidir. İlk fıkra bunu düzenler.

Taraflar uygulanacak hukuku seçtilerse o hukuka, seçmedilerse m.24/4 uyarınca uygulanacak hukuka
tabidir.

MADDE 32 – (1) Sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddî geçerliliği,
sözleşmenin geçerli olması hâlinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tâbidir.
(2) Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının
hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası
olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.

İkinci önemli mesele; bazı sözleşme ilişkilerinde susma kabul sayılır mı sayılmaz mı meselesi;
taraflardan bir sustuğu için kabul etmediğini ileri sürmektedir. Diğeri de susmayı kabul olarak sayar.
Normalde bu meseleye o sözleşme geçerli olsaydı uygulanacak hukuku uygularız. Fakat istisnai
durumlarda bu hukuku uygulamanın hakkaniyete uygun sonuçlar vermeyeceği anlaşılırsa irade
beyanının varlığına rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku
uygulanır.

İfanın gerçekleştirilme yeri ve tedbirler: MÖHUK m.33

Üçüncü bir mesele; bazı durumlarda sözleşme yerine getirilirken işlemin veya fiilin yapıldığı veya
tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır. m.33’te düzenlenmiştir.

Sözleşmenin gerçekleştirildiği ülke hukuku ile sözleşme arasında çok yakın bir ilişki bulunur. İfa
devletiyle sözleşme arasındaki bu yakın ilişki madde 33’te kabul edilmiştir. Eğer sözleşmenin ifası
sırasında ortaya çıkan bazı zorunlulukları sözleşmeye uygulanacak hukuka tabi kılmaya zorlarsanız o
zaman lex causae ile ifanın gerçekleştiği ülke arasında farklılıklar ve dolayısıyla çelişkiler ortaya
çıkabilir.

Dolayısıyla kanun koyucu m.33 ile ifa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların denetimi ve
gözetimi ve malların korunmasına ilişkin tedbirler konusunda çıkan ihtilaflar konusunda bu işlem veya
fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır.

MADDE 33 – (1) İfa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına ilişkin
tedbirler konusunda bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate
alınır.

Bu şu anlama gelir: Sözleşmeyi o gün ifa etmeniz gerekiyordu fakat her yer kapalı olduğu için mallar
elinizde kaldı. Alıcı malı teslim almaya gelmediği için depoya koymak zorunda kaldınız ve zarar
gerçekleşti. Bu durum ifa yeri hukukundaki bir zaruretten ortaya çıkmıştır. O nedenle bu hukuk
uygulanır.

Temsil: MÖHUK m.30

Bir başka mesele temsildir. Yabancı unsurlu hayat ilişkilerinde temsille ilgili olarak MÖHUK m.30
düzenleme getirir. Temsil, iradi ve kanuni temsil olarak ikiye ayrılır.

12
 Cansu Peker

Kanuni temsilde temsil olunanın iradesi dışında ve kanundan doğan temsil anlaşılır. Örneğin vasinin
temsil hakkı. Bu durumda kanuni temsil ilişkisi hangi hukuki ilişkiden doğuyorsa o hukuki ilişkiye
uygulanacak hukuka tabidir. Mesela velinin temsil hakkı velayetten doğduğu için velayete uygulanan
hukuka tabidir ve m.31 kapsamında değerlendirilmez.

Örneğin velayet meselesi soybağı hükümlerine ilişkindir. Velinin temsil hakkıyla ilgili bir sorunla
karşılaşıldığında önce velayete uygulanacak hukuk tayin edilir.

Bu hükümde ele alınan temsil iradi temsildir. Kişilerin yabancı ülkede yapacakları hukuki işlemi
kendileri yerine o ülkede bulunan bir başkasına yaptırmaları söz konusudur.

MADDE 30 – (1) Temsilci ile temsil olunan arasındaki hukukî ilişkiden doğan temsil yetkisi,
aralarındaki sözleşmeden doğan ilişkiye uygulanan hukuka tâbidir.
(2) Temsilcinin bir fiilinin, temsil olunanı üçüncü kişiye karşı taahhüt altına sokabilmesi için
aranan şartlara temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri bulunmadığı veya
üçüncü kişi tarafından bilinemediği veya yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlarda temsil
yetkisi, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tâbidir. Yetkisiz temsilde, temsilci ile üçüncü
kişi arasındaki ilişkiye de bu fıkra hükmü uygulanır.
(3) Temsilci ile temsil olunan arasında hizmet ilişkisi varsa ve temsilcinin bağımsız bir işyeri
yoksa temsil yetkisi, temsil olunanın işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

Temsil üçlü bir ilişki yaratır.

Birinci fıkra temsilci ile temsil olunan arasındaki iç ilişkiye uygulanacak hukuku düzenler. Bu hukuk
temsilci ile temsil olunan arasındaki ilişkinin tabi olduğu hukuktur. Bu ilişki bir acente ilişkisi, hizmet
ilişkisi olabilir. Bu ilişkiye uygulanacak hukuk temsil bakımından da uygulanır.

Neleri kapsamına alır? Taraflar arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olarak kabul edilip edilemeyeceği,
temsil ilişkisinin doğumu, kapsamı, süresi ve sona ermesine uygulanır. Yine temsil yetkisi aşıldıysa
veya kötüye kullanıldıysa bu durumda temsilcinin temsil olunana karşı sorumluluğu da bu hukuka
tabidir.

İkinci fıkra hükmü uyarınca temsilcinin bir işleminin temsil olunanı üçüncü kişiye karşı taahhüt altına
sokabilmesinin şartlarına yani doğrudan temsile temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri
yoksa veya üçüncü kişiler tarafından bilinmiyorsa ya da yetki işyeri dışında kullanılıyorsa temsil yetkisi
yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tabidir. Yetki temsilcinin mutad meskeninde, üçüncü kişinin
işyerinin, mutad meskeninin olduğu veya yerleşim yerinin bulunduğu yerde fiilen kullanılıyor olabilir.

Yetkisiz temsilde temsilciyle üçüncü kişi arasındaki ilişkiye de bu hukuk uygulanır.

Üçüncü fıkrada m.30 şu özel duruma ilişkin düzenleme getirir: Temsilciyle temsil olunan arasında bir
hizmet ilişkisi varsa ve temsilcinin bağımsız bir işyeri yoksa yani temsilci temsil olunana bağlı olarak
çalışıyor olabilir. Örneğin ticari mümessil veya ticari vekil olarak çalışıyor olabilir. Bu durumda temsil
yetkisine uygulanacak hukuk temsil olunanın iş yerinin bulunduğu ülke hukukudur. Dolayısıyla buna
ilişkin istisnai bir düzenleme yer alır.

12
 Cansu Peker

Genel nitelikli sözleşmelere uygulanan hukukla ilgili kısmı bitirdik.

MÖHUK’taki hükümler de özel sözleşme tipleri için getirilmiştir. Bu hükümler getirilirken bu

sözleşmelerin niteliği dikkate alınmıştır. Mesela taşınmazlara ilişkin sözleşmelerde m.24’ten sapılarak
taşınmazın bulunduğu ülke hukukunun uygulanması m.25 ile kabul edilmiştir.

Tüketici ve iş sözleşmelerinde zayıf tarafın korunması amacıyla bağlama kuralları getirilmiştir. Fikri
mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmelerde yine genel kuraldan sapılmış, eşyanın taşınmasına ilişkin
sözleşmelerde de bu sözleşmelerin niteliği dikkate alınarak m.24’ten sapılmıştır.

Nasıl farklı düzenlenebileceğine ilişkin bir örnek olarak MÖHUK m.26’ya bakacağız.

Tüketici Sözleşmeleri
Zayıf taraf milletlerarası özel hukukta korunur. Milletlerarası usul hukukuyla kanunlar ihtilafı hukuku
şeklinde ayırabiliriz.

Milletlerarası usul hukukunda mesela milletlerarası yetki kuralları getirilirken zayıf tarafın dava açma
ihtimalini artıracak kadar fazla yetkili mahkeme tayin edilir ve bu mahkemeler zayıf tarafa yakın olur.
Zayıf taraf davalı durumdaysa seçenekler daraltılır, sadece zayıf taraf lehine olacak yerde dava
açılabilir.

Yetki anlaşmalarıyla ilgili özel kurallar da getirilebilir. İki farklı anlayış vardır. Ya direkt yetki anlaşması
yapılamaz, sadece kanundaki özel yetki kurallarında gösterilen mahkemelerde dava açılabilir. Bunu
diyen devlet hukukları vardır. MÖHUK m.47/2’ye göre ise hükümde bir sınırlama getirilmediğinden
taraflar yetki anlaşması yapılabilir. Bu anlaşmalar Türk mahkemesinin yetkisini bertaraf etmez.
Dolayısıyla o mahkemelerin yanında yetkili olacak şekilde taraflar yetki anlaşmasıyla yetkili
mahkemeleri belirleyebilirler. Bu anlaşmadan iki taraf da yararlanabilir çünkü hükümde bir sınırlama
yoktur.

Madde 47/2’ye göre tarafların yetki anlaşması yapamayacağını veya yapabilmekle beraber bu yetki
anlaşmasıyla sadece zayıf tarafın dava açma imkânı artırılacağını savunan yazarlar vardır. Bazı yazarlar
MÖHUK m.44-45-46’nın zayıf tarafı koruyan münhasır yetki kuralları olduğunu, yetki anlaşmasından
da sadece zayıf tarafın yararlanabileceğini söylerler.

Kanunlar ihtilafı hukukunda zayıf taraf nasıl korunacaktır? Zayıf taraf bakımından en iyi bildiği
hukukun uygulanması söz konusu olabilir, bu objektif bağlamadır. Zayıf tarafa ilişkin sözleşmelerde
taraflara uygulanacak hukuku seçme imkânı verilebilir mi? Tüketicinin mutad meskeni hukukunda
tüketiciye sağlanan koruma asgari sınır olarak kabul edilir. Seçilen hukuk en az bu hukuk kadar
tüketiciyi koruyor olmalıdır.

MADDE 26 – (1) Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi
sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici
hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri
hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde, tüketicinin mutad meskeni hukuku
uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için;

12
 Cansu Peker

a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet
üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından
yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya
b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya
c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek
amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip
siparişini orada vermiş,
olmalıdır.
(3) İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutad
meskeni hukuku uygulanır.
(4) Bu madde, paket turlar hariç, taşıma sözleşmeleri ve tüketiciye hizmetin onun mutad
meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelere
uygulanmaz.

Tüketici sözleşmeleriyle ilgili de kanunlar ihtilafı kuralları getirilirken iki hususun altını çizmek gerekir.

Birincisi; diğer zayıf tarafın korunmasına ilişkin sözleşmelerde olduğu gibi uygulanacak hukuku seçme
imkânı verilmiş ancak tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri asgari sınır olarak
seçilmiştir. Dolayısıyla taraflar uygulanacak hukuku seçebilirler ama bu hukuk tüketiciyi en az
tüketicinin mutad meskeni hukuku kadar korumalıdır. Korumuyorsa hukuk seçimi geçersiz kabul
edilir.

Hukuk seçimi yapılmamış olması durumunda da yine zayıf tarafı en iyi koruyan hukukun zayıf tarafın
en iyi bildiği hukuk olarak kabul edilmiştir. Bu, tüketici sözleşmelerinde tüketicinin mutad meskeninin
bulunduğu ülke hukukudur.

26. maddede ikinci fıkra tartışılabilir? Tüketici mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için üç
durumdan biri söz konusu olmalıdır.

Uluslararası özel hukukta her tüketici korunmaz. Bazı şartlar altında yapılmış tüketici
sözleşmelerindeki tüketici korunur. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanacağına ilişkin
varsayımına dayanılabilmesi için bu tüketici sözleşmesinin tüketiciyle yakın bir ilişkisinin bulunması
gerekir. Bu yakın ilişkinin bu şartlardan birinin bulunması halinde bulunduğu kabul edilir.

Birinci ve ikinci ihtimalde tüketici ile mutad meskeni arasında yakın bir ilişki vardır. Sözleşme,
tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân
sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller
bu ülkede yapılmış olabilir. Veya diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış
olabilir. Bu iki ihtimalde mutad meskende çok yakın bir ilişki vardır.

Üçüncü ihtimalde ilişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna
etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip
siparişini orada vermiş olabilir. Burada sözleşme tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu yerde
yapılmamaktadır ama satıcı tüketiciyi ikna edip o ülkeden çıkarmıştır. Yine de tüketicinin mutad
meskeni hukukuyla olan ilişkisinin var olduğunu kabul etmek gerekir.

12
 Cansu Peker

Ör: Yunan adalarında devre mülk var.

Dünyada da bütün tüketici sözleşmelerinde tüketici korunmaz. Biz bu hükmü 1980 tarihli Roma
Sözleşmesinden almıştık (şimdi Roma I Tüzüğü).Orada ilgili hükmün başlığı “bazı” tüketici
sözleşmeleridir.

Birinci fıkra hukuk seçimini düzenlerken tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri
uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir, der.
Burada bu sözleşme tipi bakımından hiçbir kısıtlamaya yer verilmemiştir. İkinci fıkrada ise objektif
bağlama kuralı getirilirken üç şarttan birinin gerçekleşmesi durumunda uygulanır denmektedir.
Absürtlük buradadır. Üçüncü fıkrada ise ikinci fıkradaki sözleşmelerin şekline ilişkin bir düzenleme
getirilmiştir, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanacağı söylenir. Olması gereken o üç şarta her
fıkrada atıf yapılmasıdır. Veya o şartlar birinci fıkrada belirtilebilirdi. Birinci fıkrada kapsam sınırlaması
getirilmemesi yanlıştır.

Bu hüküm son fıkrası uyarınca paket turlara uygulanır. Yol, otel, rehberlik ücretini vs. kapsayan
turlardır. Bunlar dışında taşıma sözleşmeleri bakımından uygulanmaz çünkü onların tabi olduğu özel
milletlerarası sözleşmeler vardır. Ayrıca tüketiciye hizmetin onun mutad meskeninin bulunduğu
ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelere de uygulanmaz. Mesela dil okuluna
gidilmesi için İngiltere’ye gitmek, hizmetin orada verilmesi gerekir.

26. maddenin ikinci fıkrasında sayılan şartlardan herhangi birini yerine getirmeyen tüketici
sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk m.24 uyarınca tayin edilir. Bunlarla ilgili
şekil sorunları da 7.maddeye tabidir. Ehliyet meselesi de özel olarak düzenlenmediği için MÖHUK
m.9’a gidilir.

Sözleşmeler bu şekilde bitti.

Haksız Fiillerle İlgili Genel Kural: MÖHUK m.34

MÖHUK m.34 haksız fiillere ilişkin genel kuralları tayin ettikten sonra haksız fiille ilgili özel durumları
hükme bağlayan m.35, m.36, m.37 ve m.38 vardır. Zaman darlığı sebebiyle sadece m.34’ü işleyeceğiz.

Madde 34 hükmü birinci fıkrasında haksız fiilden doğan borçların haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna
(lex loci commissi delicti) tabi olacağını düzenlemiştir.

Haksız fiilin işlendiği ülke hukuku haksız fiilin en yakın irtibatlı olduğu hukuktur çünkü fiilin
işlenmesiyle bozulan kamu düzeni ve asayiş fiil yeri hukukunun uygulanmasıyla sağlanmış olur.
Dolayısıyla haksız fiillerle ilgili kural, haksız fiilin işlendiği yer hukukunun uygulanmasıdır. Ancak bazı
durumlarda bu hukukun uygulanması çok adil sonuçlar vermeyebilir. Bu durum m.34’ün ikinci
fıkrasında düzenlenmiştir.

MADDE 34 – (1) Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tâbidir.
(2) Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması hâlinde,
zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır.

12
 Cansu Peker

Örneğin iki komşu ülkenin köylerinden birinde bulunan fabrikanın kimyasal atıkları nehre karışmış ve
komşu ülkenin arazilerindeki tarım ürünlerine zarar vermiştir. Bulgaristan sınırında trende meydana
gelen yaralama olayında kişi Türkiye’de ölmüşse de haksız fiil ile zararın meydana geldiği yer farklıdır
ve zararın meydana geldiği yer hukuku tercih edilir.

Bazen de haksız fiilden doğan borç ilişkisi başka bir devlet hukukuyla daha sıkı irtibatlı olabilir. Daha
sıkı ilişkinin tespitinde haksız fiil failiyle mağdurunun vatandaşlıkları, yerleşim yerleri, mutad
meskenleri, haksız fiilin ya da zararın meydana geldiği yerin, örneğin haksız fiil olayına karışan aracın
tescil yeriyle aynı yer olup olmadığıyla ilgili hususlar dikkate alınır.

Ör: Türk vatandaşı iki Galatasaray taraftarının Türkiye’den Manchester’a maç seyretmeye
gitmişlerdir. Bir kavgaya karışarak birbirlerine zarar verdiklerinde haksız fiil İngiltere’de meydana
gelmiş olmasına rağmen somut uyuşmazlıkla daha sıkı ilişkili bir hukuk vardır. Türk mahkemesinde
açılan davada bu olayın meydana geldiği yer hukuku olarak İngiliz hukukunun uygulanması yerine
olayla daha yakın irtibatlı olan Türk hukukunun uygulanması söz konusu olur.

Üçüncü fıkra hükmü mahkemeye takdir yetkisi vermez. Daha sıkı irtibatlı hukukun olması halinde o
hukuk uygulanır.

Bu maddede düzenlenen bir başka husus dördüncü fıkrada “Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine
uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına
karşı ileri sürebilir.” hükmüdür.

Dördüncü fıkra uygulanacak hukuku söylemediğinden, bir meseleyi somut olarak düzenlediğinden
bağlama kuralı değildir. Maddi uluslararası hukuk kuralıdır. Bu hüküm, haksız fiilden zarar gören kişiye
bir seçim hakkı tanır. Bu kişi doğrudan sorumlunun sigortasına başvurabilir ama haksız fiile veya
sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk buna imkân tanımalıdır. Aksi halde başvuru imkânı yoktur.

Son fıkrasında MÖHUK taraflara uygulanacak hukuku seçme imkânı vermektedir. Taraflar, haksız fiilin
meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler. Burada iki tür sınırlama
vardır: hukuk seçimin zamanı olarak haksız fiilin meydana gelmesinden sonra seçebilirler ve açık
olarak seçebilirler. Zımni hukuk seçimi bu hüküm kapsamında mümkün değildir.

Taraflar haksız fiilin meydana gelmesinden sonra bir hukuk seçebilecek durumdalarsa bunu neden
tüm uzlaşma için değil de uygulanacak hukuku seçmek için yapsınlar? Mesela bir araba kazasından
sonra uygulanacak hukuku seçmek yerine direkt uzlaşmak daha mantıklıdır.

Anlatmadığım hükümleri kitaptan okuyun.

Sebepsiz Zenginleşme: MÖHUK m.39

Uygulaması yoktur.

Sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar bakımından m.39 taraflara haksız fiilden doğan borçlara
benzer şekilde uygulanacak hukuku seçme imkânı tanımıştır. Ancak burada da hukuk seçimi sınırlıdır.

12
 Cansu Peker

Hukuk seçimi iki şekilde sınırlandırılmıştır. Bu seçim ancak açık olarak yapılabilir. Zımni hukuk seçimi
kabul edilmemiştir. Hukuk seçimi ancak sebepsiz zenginleşmenin meydana gelmesinden sonra
yapılabilir.

Birinci fıkrasındaysa objektif bağlama kuralı getirmektedir.

MADDE 39 – (1) Sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler, zenginleşmeye sebep olan mevcut
veya mevcut olduğu iddia edilen hukukî ilişkiye uygulanan hukuka tâbidir. Diğer hâllerde
sebepsiz zenginleşmeye, zenginleşmenin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanır.

Objektif bağlama kuralı getirirken kanun koyucu ikili bir ayrıma yer vermiştir. Sebepsiz zenginleşme
bir hukuki ilişkiye dayanarak doğmuş olabilir.

Ör: Taraflar arasında sözleşme ilişkisi vardır. Sözleşme taraflarından biri diğerine aralarındaki satım
sözleşmesi dolayısıyla ödeme yapmıştır. Karşı taraf ise sözleşmeyi gereği gibi yerine getirmediğinden
ödeme yapan taraf sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak bu bedeli talep edebilir.

Bunun dışında bazı durumlardaysa taraflar arasında bir hukuki ilişki bulunmadan sebepsiz
zenginleşme meydana gelebilir. Birleşme, karışma olaylarında karşılaşılabilir.

Ör: İki komşu ülke arazisinde çıkan fırtına sebebiyle tarım arazilerindeki buğdaylar karışmış olabilir.

Kanun koyucu objektif bağlama kuralı getirirken bu iki ihtimali göze alır. Altta yatan bir hukukî ilişki
varsa ona uygulanan hukuka tabidir. Altta bir hukuki ilişki yoksa uygulanacak hukuk zenginleşmenin
gerçekleştiği ülke hukukudur.

Kanunlar ihtilafı hukuku bitmiş oldu.

24 Aralık 21
TANIMA-TENFİZ
Bugüne kadar hep davanın Türk mahkemelerinde açılmış olması ihtimalini değerlendirdir. Ama
aslında yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda işin niteliği icabı ikinci bir ihtimal daha söz konusudur. Bu
dava yabancı devlet mahkemesinde açıldığında ve görüldüğünde verilmiş olan kararın Türkiye’de
herhangi bir etkisi olabilir mi, ne şekilde olabilir?
Örneğin Alman mahkemesinin vermiş olduğu bir boşanma kararı var. Kararı Çankaya Nüfus
Müdürlüğüne getirdiğinizde memur bu kararın herhangi bir etkisi olmayacağını söyler. Ya da İsviçre
mahkemesinden aldığınız karara göre karşı tarafın size 100bin avro ödemesi gerekiyor ama İcra
Müdürlüğüne gittiğinizde bir sonuç doğurmuyor.
Yabancı mahkemeden aldığınız bir kararın Türkiye’de etki doğurması için onun kesin hüküm etkisini
ve duruma göre ayrıca icrai niteliğinin de Türkiye’de tanınması gerekir. Aski takdirde yabancı
mahkeme kararı Türkiye’de ancak açılmış bir davada takdiri delil olarak kullanılabilir. Dolasıyla genel
olarak mahkeme kararlarının iki tür etkisinden bahsederiz:
- Bir mahkeme kararı kesin hüküm kuvvetine sahiptir.
- Bir mahkeme kararı icra edilebilirlik niteliğine de sahip olabilir.

13
 Cansu Peker

Yabancı mahkeme kararının bu özelliklerinin Türk hukukunda da kabul edilebilmesi için, yani bir başka
ifadeyle yabancı mahkemenin vermiş olduğu karara Türkiye’de etki tanıyabilmek için kararın
niteliğine göre kararın Türkiye’de tanınması veya tenfizinin söz konusu olması gerekir. Dolayısıyla
tanıma ve tenfiz yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’deki etkilerinin tanınabilmesi için kabul
edilmiş iki farklı müessesedir. Bu farklılık kararın niteliğinden kaynaklanır.
Tanıma, yabancı mahkeme kararının sahip olduğu kesin hüküm kuvvetinin bir başka ülkede de
kabulüdür. Dolayısıyla da yabancı mahkeme kararı Türk hukukunda tanındığında bunun etkisi yabancı
mahkemenin vermiş olduğu kararın kesin hüküm etkisinin Türkiye’de kabul edilmesidir.
Tenfiz ise, yabancı mahkeme kararının kesin hüküm ve icra edilebilirlik özelliklerinin Türkiye’de de
tanınması demektir.

Hangi kararlar tanınır, hangi kararlar tenfiz edilebilir?

Tespit kararları, yani belli bir şeyin varlığını ya da yokluğunu tespit eden kararlar sadece tanımaya
elverişlidir çünkü bunların icrailik özelliği yoktur.
İnşai (yenilik doğurucu) kararlarının, mesela boşanma kararları, evlenmenin butlanı kararı ya da evlat
edinme kararları, sadece tanınmaları söz konusudur. Bu tür kararlar maddi hukuka ait bir durumun
kaldırılması, değiştirilmesi için ilgilinin mahkemenin dışında yapacağı beyanın yetmediği ve dolayısıyla
dava yoluyla talep edilmesinin gerekli olduğu hallerde açılan davalardır. Bunların da yabancı
mahkeme tarafından verilmiş olmaları durumunda Türkiye’de tanınmaları gerekir.

Eda kararlarının tenfiz edilmeleri gerekir, kural olarak tanınmaları yeterli değildir. Yani bir eda
kararının, örneğin tazminat veya velayet kararının icra edilebilmesi için tenfiz edilmeleri gerekir çünkü
icrai özellikleri de vardır.
Eğer bir yabancı mahkemenin verdiği eda kararının Türk icra organlarınca icra edilmeleri hiç talep
edilmeyecek ise o zaman bu durumda sadece kesin hüküm etkisinin tanınması yeterli olur, yani tenfiz
gerekli olmayabilir. Örneğin kişinin elinde yabancı bir mahkeme kararı var, alacağını hüküm altına
almış. Türkiye’de açılmış bir davada takas talebinde bulunmak istiyor. Bu durumda elindeki kararın
sadece tanınması yeterlidir. Çünkü alacağın icraya konulması söz konusu değildir. Dolayısıyla sadece
tanınması yeterlidir. Ama bu istisnai bir durumdur, icrai eda kararları çoğunlukla tenfize elverişli
kararlardır.

Türk hukukunda yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi MÖHUK m.50 vd. hükümlerinde
düzenlenmiştir. Dikkat: 60.maddenin başlığı yabancı hakem kararlarının tenfizidir. Bu derste bu
mesele alınmaz çünkü tahkim anlatılmaz. Dolayısıyla bizim yükümlülüğümüz 59.maddeye kadardır,
60.madde ve devamı bizi ilgilendirmez.

Tanıma tenfiz bakımından MÖHUK 50.maddenin birinci fıkrasında önşartlar dediğimiz şartları,
54.maddede tanıma tenfizin esas şartlarını, 55.maddenin ikinci fırkasındaysa tanıma ve tenfizin diğer
şartlarını düzenlemektedir.

Söz konusu şartlar değerlendirildiğinde şu görülür; Türk hukukunda tanıma ve tenfiz şartları
karşılıklılık şartı dışında aynıdır. 54.maddenin ilk fıkrasının a bendinde düzenlenen karşılıklılık sadece
tenfiz bakımından aranır, tanıma bakımından aranmaz. Tenfiz niteliği itibariyle tanımayı da içinde
barındırır. Dolayısıyla bir yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi kesin hüküm etkisinin kabulu
bakımından yeterlidir. Bu kabul kararının ayrıca tanınmasına gerek yoktur.

13
 Cansu Peker

Tanıma tenfiz şartları gerçekleştiğinde Türk mahkemesinin tanıma tenfiz kararı vermesi gerekir yani
mahkemenin bu şartlar gerçekleşmesine rağmen takdir yetkisini kullanarak tenfiz talebini reddetmesi
mümkün değildir. Buna karşın eğer tanıma tenfiz şartlarından biri gerçekleşmediyse yabancı
mahkeme kararının tanınması tenfizi talebi reddedilir. Bu durumda da bu yabancı mahkeme kararı
Türk mahkemeleri önünde sadece takdiri delil olarak kullanılabilir.

Tanıma tenfiz şartları bakımından re’sen araştırma ilkesi kural olarak geçerlidir. Yani Türk
mahkemeleri tanıma tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini kural olarak re’sen araştırırlar.
Ancak bazı şartlar bakımından ilgili tarafın, davalının itiraz etmesi koşulu aranmıştır.

Bir diğer önemli husus tanıma tenfiz hukukunda revizyon yasağıdır. İçeriği tetkik yasağı anlamına da
gelir. Bizim bakacağımız tanıma tenfiz şartlarında da görüldüğü gibi bunlar şekli şartlardır. Mahkeme
bu şartları ve yabancı mahkeme kararını önüne alır; yabancı mahkeme kararının bu şartları
gerçekleştirip gerçekleştirmediğini kontrol eder. Ama kendisinden tanıma veya tenfiz talep edilen
Türk mahkemesi kendisi yabancı mahkemenin yerine koyarak yeniden bir karar veremez. Bu anlamda
yabancı mahkeme neden öyle bir sonuca ulaştı, yabancı mahkeme doğru hukuku uygulamadı, doğru
hukuku tespit etti ama yanlış uyguladı, yabancı mahkeme davalı lehine tazminata hükmetmeliydi gibi
meselelerle tenfiz hakimi ilgilenmez. Revizyon yasağı bunu ifade eder. Tenfiz hakimi kendisini yabancı
mahkeme hakimi yerine koyarak davayı yeniden çözemez. Aksi takdirde tanıma tenfizin hiçbir anlamı
kalmaz. Bu kurumların varlık amacı yabancı unsurlu davaların tekrar tekrar farklı devlet
mahkemelerini aynı uyuşmazlıkla meşgul etmemektir. “Tenfiz hakimi temyiz hakimi değildir” yani
tenfiz hakimi yabancı mahkeme kararını düzeltmeye uğraşmayacaktır. Kendi tenfiz şartlarının yerine
gelip gelmediğini kontrol eder. Bu sebeple Yargıtay’da da tenfiz davaları bakımından bir uzmanlık
aranmamıştır. Yargıtay’ın her dairesi kendi alanına giren davalarda tenfiz talebini değerlendirir.
Sadece aile mahkemelerin kuruluşu hakkındaki kanunda aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda aile
mahkemelerine de bu yetki verilmiştir.

Önşartlar
MÖHUK 50.maddenin ilk fıkrasında düzenlenen şartlar tanıma bakımından da aranır.

MADDE 50 – (1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet
kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk
mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

1. Yabancı mahkemenin vermiş olduğu bir karar olmalıdır.

Yabancı bir kararın bir mahkeme kararı olup olmadığı esas olarak kararın verildiği ülke
hukukuna göre tayin edilir. Bu konuda doktrinde bir görüş ayrılığı vardır. Bunun bir mahkeme
olup olmadığının yabancı hukuka göre tespit edilmesinin yeterli olduğuna dair bir görüş
vardır. Karşıt görüşe göre bu yetmez, bu kurumun tanıma tenfiz talep edilen devlet hukukuna
göre de mahkeme sayılması gerekir. Hoca birinci görüşe katılır. Kural olarak, yabancı hukuka
göre o makam mahkeme sayılıyor ise onun verdiği kararın Türkiye’de tanınması tenfizi
mümkün olmalıdır. Bu durum Yargıtay içtihadına da yansımıştır. Yabancı belediyenin verdiği
boşanma kararı Türkiye’de tanınır veya yabancı mahkeme dini makam ise bunun vermiş
olduğu karar veya Kopenhag valiliğinin vermiş olduğu karar Türkiye’de tanınır. Şuna bakmak
gerekir; orada bu makam o devletin egemenlik yetkisine bağlı olarak sahip olduğu yargı
hakkını kullanabilen

13
 Cansu Peker

bir makam mı diye bakılmalıdır. Bağımsız ve tarafsız olarak bu uyuşmazlığı çözebilen bir
makamsa o zaman bunun mahkeme olarak kabul edilmesi gerekir. Çünkü her makam bizim
hukukumuzda olduğu şekilde mahkeme olarak adlandırılmak zorunda değildir. Önemli olan
orada egemenlik yetkisine dayalı olarak bir yargı hakkının kullanılıp kullanılmadığıdır.
MÖHUK’a göre yabancı mahkeme kararının tanınması veya tenfizi söz konusu olur. Fakat
MÖHUK dışında yabancı idari makamlarca verilen kararların da tanınmaları söz konusu
olabilir.
o Evlat edinme konusunda Türkiye’de bu kabul edilmiştir. Nüfus Hizmetleri Kanununun
30.maddesinin ikinci fıkrasında yabancı adli ve idari makamlarca verilen evlat edinme
kararlarının tanınması tenfizi MÖHUK’a tabidir denmektedir.
o Daha önemlisi son beş-on senedir çok tartışmalı bir konu olan yabancı idari
makamların verdiği boşanma, evliliğin geçerli olup olmadığı ve evliliğin butlanına
ilişkin kararların doğrudan tescili de mümkündür. Burada ayrıca bir tanıma tenfiz
talebiyle dava açmaya gerek yoktur, doğrudan yabancı temsilciliklere başvurmak
suretiyle kişiler boşanma kararlarını tescil ettirebilmektedirler.
Bizim bir mahkemenin vermiş olduğu kararı tanıyıp tenfiz etmemiz için o kararın verildiği
devletin uluslararası hukuk alanında tanınmış olması önemli değildir. Örneğin Güney Kıbrıs
Rum Yönetimi mahkemesince verilen bir kararın da Türkiye’de tanınması ve tenfizi söz
konusu olabilir çünkü uluslararası hukuk alamında bir devletin tanınması siyasi bir tasarruftur.
Biz ise özel hukuk uyuşmazlıkları alanındayız, dolayısıyla ayrıca o devletin tanınması söz
konusu değildir.

2. Yabancı mahkeme kararının hukuk davalarına ilişkin olması gerekir.

Bunun yanısıra 50.maddenin ikinci fıkrası yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan
kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı verilebileceğini söyler. Ceza kararında
yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler dediğimizde burada aranan nitelik kararı veren
mahkemenin sıfatına veya karara verilen isme göre değil, kararın hükümlerinin niteliğine göre
tespit edilir. Bu bir ceza mahkemesi olabilir, bir ceza hükmü vermiş olabilir ama bizim için
önemli olan buradaki hükmün niteliğidir. Dolayısıyla bu bir vasıflandırma meselesidir ve lex
foriye bağlı olarak vasıflandırma yapılır.

MADDE 50 – (2) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili
hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.

Örneğin bir ceza mahkemesinin vermiş olduğu kararda kişinin ehliyetine ilişkin bir hükme
varıldıysa o zaman bu kişisel haklarla ilgili bir hüküm olarak kabul edilebilir. Yine ceza kararları
içerisinde yer alan tazminat hükümleri ya da alacak hükümlerinde sadece bu kısım itibariyle
tenfizi mümkündür.

3. Karar kesinleşmiş olmalıdır.

Buradaki kesinlikten şekli anlamda kesinleşme anlaşılır. Maddi anlamda kesinleşmeyi de
arayanlar olsa da biz bu görüşte değiliz. Burada kararın şekli anlamda kesinleşmiş olması
yeterlidir. Şekli anlamda kesinleşmek yabancı mahkemenin vermiş olduğu karara karşı itiraz
süresi dolmuş olabilir veya itiraz reddedilmiş olabilir veya itiraz süresi içinde değerlendirilmiş
de olabilir. Elimizde kesinleşmiş bir yabancı mahkeme kararı olmalıdır. Bazı yazarlar maddi
anlamda kesinleşmeyi de ararlar. Ama her karar maddi anlamda kesinleşmeye elverişli

13
 Cansu Peker
değildir.

13
 Cansu Peker

Yani yeni koşullar ortaya çıktığında tekrar mahkemeye başvurup tekrar o konuyla ilgili yeni bir
karar alabilirsiniz. Örneğin velayet, nafaka kararları şekli anlamda kesinleşirler ama maddi
anlamda kesinleşmeye müsait değildirler. Dolayısıyla burada aranan kesinlik şekli anlamdadır.
Bu çerçevede geçici nitelikteki kararların tanınması tenfizi söz konusu olamaz.
Kararı kesinleşip kesinleşmediği o devlet hukukuna göre tespit edilir. Zaten 50.maddenin
birinci fıkrasında da o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye’de
tanınması ve tenfizinden bahseder. Nitekim, tenfiz dilekçesine eklenecek belgeler
53.maddede düzenlenirken, ilamı kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen
onanmış tercümesi de talep edilmektedir. Eğer kesinleşmeyi gösteren belge konulmazsa,
tanıma tenfiz talebi reddedilir.

Esas Şartlar
Tanıma tenfizin esas şartları 54.maddede düzenlenmiştir.

MADDE 54 – (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:
a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir
anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir
kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.
b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya
davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi
bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.
c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.
ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye
usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu
kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin
yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz
etmemiş olması.

54.maddenin ilk fıkrasının a bendinde karşılıklılık şartı düzenlenmiştir. Bu şart yabancı mahkeme
kararlarının yalnızca tenfizinde aranır. Burada bahsi geçen karşılıklılık sözleşmesel (ahdi) olabilir,
kanuni olabilir veya fiili olabilir. Madde bu üç türün arasında “veya” ifadesini kullanmıştır. Dolayısıla
bir yabancı mahkeme kararının Türkiye’de tenfiz edilebilmesi için ya Türkiye ile söz konusu devlet
arasında yabancı mahkeme kararlarının tenfizini mümkün kılan bir anlaşma olmalıdır. Türkiye bu
anlamda çok sayıda iki taraflı milletlerarası sözleşmeye taraftır, aynı zamanda yabancı mahkeme
kararlarının tanınma ve tenfizini konu alan çok taraflı milletlerarası sözleşmelere de taraftır.
Dolayısıyla karşılıklılık ilk olarak bu şekilde gündeme gelebilir. Veya kanuni karşılıklılık söz konusu
olabilir. Yani ilgili yabancı devlet hukukunda yabancı mahkeme kararlarının tenfizini mümkün kılan bir
yasal düzenleme yapılmış olabilir. Ya da ne bir sözleşme vardır ne de bir kanun hükmü vardır ama
yabancı devlette Türk mahkemesi kararlarının tenfizi fiilen mümkündür. Tabii fiili uygulamanın nasıl
olduğunun tespiti çok zordur. O devletteki tanıdıklara veya Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk Genel
Müdürlüğüne sormak suretiyle mümkün olur.
Aslında kanuna bakıldığında karşılıklılık için bu üçünden birinin varlığı yeterlidir. Bunlar kümülatif
değildir. Fakat Yargıtay uygulaması daha farklıdır. Buna göre arada sözleşme olabilir veya yabancı
devlet hukukunda bu konuda bir kanun olabilir ama fiili uygulama bu yönde değilse, yani sözleşmenin
ya da kanun hükmünün varlığına rağmen o devlette Türk mahkemesi kararları fiilen tenfiz edilmiyorsa
o zaman karşılıklılık gerçekleşmiş sayılmaz. Çünkü o yabancı devlet özellikle tarafı olduğu bir uluslarası

13
 Cansu Peker

sözleşmeye uymadığını göstermiş olur. Fakat şuna dikkat edilmelidir; daha önce hiç bu yönde talep
gelmediği için de fiili uygulama olmayabilir. Hocaya göre Yargıtay bu yaklaşımında haklıdır.

54. maddenin ilk fıkrasının b bendinde münhasır yetki ve aşkın yetki meseleleri düzenlenmiştir. Bu
meselelerin tek ortak yönü yetki meselesi olmasıdır. Bazı devlet hukukları tenfiz hakimine kararı
veren yabancı mahkeme kendi hukukuna göre yetkili mi şeklinde bir inceleme yaptırır. Bizim
kanunumuzda böyle bir şart yoktur, b bendinde düzenlenen bu iki mesele dışında başka bir
düzenleme bulunmaz:
I. Yabancı mahkeme ilamı Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren bir konuda verilmemiş
olmalıdır. Çünkü münhasır yetki (exclusive jurisdiction) o davada sadece türk mahkemesinin
yetkili olduğunu söyler. Münhasır yetki kuralı var ise o dava sadece dünya üzerinde Türk
mahkemesi tarafından görülebilir. Yabancı mahkemede görülürse Türkiye’de hiçbir etkisi
olmaz. Bir konuda Türk mahkemesinin münhasır yetkisi olması iki çok önemli sonuç doğurur:
- Bir yetki anlaşması yapılarak Türk mahkemesinin yetkisi bertaraf edilemez.
- Yabancı mahkeme bu konuda bir karar verilirse bile Türkiye’de bu karar tanınamaz veya
tenfiz edilemez.
Türkiye’de bulunan bir taşınmazın aynına ilişkin bir dava sonucunda verilen yabancı bir karar
söz konusu olursa Türk mahkemesi münhasır yetki sebebiyle bu kararın tanınması ve tenfizini
derhal reddeder.
II. Bazı yetki kuralları kaleme alınırken o yetki kriteri ile o devlet arasında çok zayıf, suni, yetersiz,
geçici veya subjektif bir bağlantı söz konusu olmaktadır. Bu tarz esaslara dayanan milletlerarası
yetki kurallarına aşkın yetki kuralları denir, bazı hukuklarda söz konusudur. 54.maddenin ilk
fıkrasının b bendine göre Türk hakimi, eğer yabancı mahkeme kendini böyle bir kurala göre
yetkili kabul ettiyse o zaman davalının itiraz etmesi şartıyla bunu bir tenfiz veya tanıma engeli
olarak kabul eder. Mesela Fransız hukukunda Fransız vatandaşlarının tarafı olduğu
sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda eğer davayı Fransız vatandaşı olan taraf açtıysa Fransız
mahkemesi kendini yetkili görür. Yani Fransız mahkemesi yetkisini davacının vatandaşlığına
bağlar. Veya Alman hukukuna göre davalının herhangi bir malının bulunduğu yer mahkemesi
yetkilidir. İngiliz hukukunda da kişinin İngiltere’de geçici olarak bulunduğu durumda dahi
kendisine tebligat yapılırsa yetkili hale gelmektedir. Örneğin Heathrow havaalanında aktarma
için bulunduğunuz sırada davacı sizi bulur da elinize dava evrakını tutuşturursa size tebligat
yapılmış sayılır ve İngiliz mahkemesi yetkili hale gelir.
Farklı devlet hukuklarında bu tarz kurallar vardır, davalının itirazına bağlı olarak Türk hukuku da
bunu bir tanıma veya tenfiz şartı olarak kabul etmiştir.

54.maddenin ilk fıkrasının c bendinde kamu düzenine aykırılık düzenlenmiştir. Hükmün kamu
düzenine açıkça aykırı bulunmaması gerekir. Burada da kamu düzeni gündeme gelir ama buradaki
kamu düzeni kanunlar ihtilafında bahsi geçen kamu düzeninden farklıdır. Burada yabancı mahkeme
hükmünün kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerekir. Yani yabancı mahkeme kararının hüküm
fıkrasının Türkiye Cumhuriyeti Anayasının veya Türk hukuk sisteminin temel prensiplerine, Türk
toplumunun genel örf adet ve ahlak değerlerine aykırı olmaması gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
2012 yılında vermiş olduğu kararında Anayasadaki temel hak ve hürriyetler, Anayasada yer alan temel
ilkeler, savunma hakkına riayete ilişkin kurallar, genel ahlaka ilişkin anlayış gibi meseleleri kamu
düzenine ilişkin meseleler olarak görmüştür.
Buradaki kamu düzeni de değişken niteliğe sahiptir. Kanunlar ihtilafı hukukunda değindiğimiz noktalar
burada da geçerlidir. Çünkü zamandan zamana, mekandan mekana ve kişiden kişiye değişen bir

13
 Cansu Peker

kavramdır. Ancak burada kanun koyucu kamu düzenine “açıkça” aykırılıktan bahsetmiştir. Burada da
hüküm fıkrası dikkate alınır ve bu hüküm fıkrası yani bu karar tanıma tenfiz yoluyla Türk mahkemesi
kararı haline geldiğinde Türkiye’de tahammül edilmez bir sonuç doğacak mı doğmayacak mı diye
bakılır. Yoksa yabancı mahkeme bu kararını verirken dava Türkiye’de açılsaydı uygulanacak olan
hukuktan farklı bir hukuk uygulamış, farklı bir sonuca ulaşmış olabilir. Zaten revizyon yasağı sebebiyle
bu meselelerle hiç ilgilenilmez. Bunun tespiti çok zordur. Yabancı mahkemenin sadece hüküm
fıkrasına bakarak karar bir Türk mahkemesi kararına dönüştüğünde acaba tahammül edilmez bir
sonuç doğar mı diye bakılır. Yabancı mahkemenin verdiği karar Türk hukukunun emredici hükümlerine
aykırılık teşkil edebilir, emredici hükümlerinin yanlış uygulanması söz konusu olabilir, farklı bir sonuca
da ulaşılmış olabilir ama bu tek başına tanıma ya da tenfiz talebinin reddedilmesi anlamına gelmez.
Burada da Yargıtay’ın bazı konuları a priori kamu düzeninden saydığı görülmektedir ama bu mümkün
değildir. Somut uyuşmazlık bakımından bir değerlendirme yapmak gerekir ve Türkiye’de oluşacak
sonuçla ilgilenmek gerekir. Buna karşın Yargıtay örneğin evlat edinme, isim değişikliği ya da velayet
konularının kamu düzeninden olduğunu söylemektedir. Dolayısıyla da bu mahkeme kararlarının
Türkiye’de tanınması ya da tenfizine sıcak bakmamaktadır. Bu yaklaşım eleştirilmektedir.
Tanıma ve tenfizdeki kamu düzeni, kanunlar ihtilafındaki kamu düzeni müdahalesinden çok daha
geniştir çünkü burada usulü meseleler de kamu düzenine aykırılığa dahildir. Örneğin yabancı
mahkeme önündeki yargılamada kişinin adil yargılanma hakkına uygun şekilde dinlenmemiş olması,
savunma haklarına riayet edilmemiş olması, tebligatın davalıya usulüne uygun şekilde yapılmamış
olması, karar tebliğ edilmeden yabancı kararın kesinleşmiş olması gibi durumlarda savunma hakkına
uyulmadığı gerekçesiyle yabancı mahkemece verilmiş olan karar Türk kamu düzenine aykırı
görülebilir. Dolayısıyla burada sadece uygulanmış olan hukuk ve onunla ulaştığımız esasa ilişkin
sonuçlar kamu düzenine aykırılığa sebep vermez. (Ör: Yabancı mahkemede görülmüş bir miras
davasında yabancı devlet mahkemesi iç hukuku uygulayarak kız çocuk ve erkek çocuk arasında bir
eşitsizliğe sebep vermiş ve sonuç olarak kız çocuk mirastan pay alamamıştır. Bu karar bir Türk
mahkemesi kararına dönüştüğünde eşitlik ilkesine aykırılık sonucu doğar. Dolayısıyla bu kararın tenfizi
talebi Türk mahkemesince kamu düzenine aykırılık gerçekçesiyle somut uyuşmazlığın niteliğine göre
reddedilebilir.) Bunlara ek olarak usulü birtakım meseleler de kamu düzenine aykırılığa sebebiyet
verebilir. (Ör: adil yargılanma hakkına uyulmamış olması, savunma hakkına riayet edilmemiş olması, u
çerçevede hukuki dinlenilme hakkında uyulmamış olması ve bunun yabancı mahkemenin hüküm
fıkrasından anlaşılması durumunda yabancı mahkeme hükmü kamu düzenine aykırılık sebebiyle tenfiz
edilmeyecektir.)

54. maddenin ilk fıkrasının ç bendine göre yabancı mahkeme önündeki davada davanın savunma
haklarına riayet edilmiş olmalıdır. Savunma haklarına riayet bakımından üç husus düzenlenmiştir:
1. Yabancı mahkemeye o mahkeme devleti kanunlarına göre usulüne uygun olarak çağırılma,
2. O mahkemede temsil edilmiş olma,
3. Bu kanunlara aykırı şekilde gıyapta hüküm verilmemiş olması gerekir.

Üç usulü mesele düzenlenmiştir ve üçünde de hukuka uygun davranılıp davranılmadığının tespiti ilgili
yabancı devlet hukukuna göre yapılır. Çünkü “o yer kanunlarına” demektedir. Dolayısıyla bu kararı
veren mahkeme devleti hukukuna göre, kişinin o mahkemeye usulüne uygun olarak çağırılması
gerekir, o mahkemede temsil edilmiş olması gerekir, o kanunlara aykırı şekilde gıyabında hüküm
verilmemiş olması gerekir. Buna karşılık, eğer kişi usulüne uygun şekilde çağırılmadıysa, temsil
edilmediyse, o kanunlara aykırı şekilde gıyabında hüküm verildiyse ve kişi bu gerekçelerle Türk
mahkemesinde tanıma tenfiz davasında itiraz ettiyse o zaman tanıma tenfiz talebi reddolur. Bu

13
 Cansu Peker
hususların gerçekleşip

13
 Cansu Peker

gerçekleşmediği kararı veren devlet hukukuna göre tayin edilir. Bu şartın incelenebilmesi için
davalının itirazı gerekir.

Ancak bazen o yer kanunlarına uygun bir yargılama yapılmıştır ama yine de savunma haklarına
riayetsizlikten bahsedilebilir. O devletin hukukunda savunma hakkının kullanılması zorlaştırılmış
olabilir, sınırlandırılmış olabilir, tamamen ortadan kaldırılmış olabilir; o devlet hukukuna göre hareket
edilmiş olabilir ama bizatihi o devlet hukuku savunma hakkına riayet etmemektedir. Mesela davalının
cevap süresinin son derece az olarak düzenlenmiş olması veya delilleri hasretmek bakımından son
derece kısa bir süre verilmiş olması durumunda o yer kanunlarına uyulmuş olmasına rağmen savunma
hakkına riayet edilmemiştir. Dolayısıyla Türk kanunu kamu düzenine aykırılık kararı verir.

Bazen kamu düzenine aykırılık o kadar açıktır ki davalı itiraz etmese bile savunma hakkına riayet
edilmediği için mahkeme re’sen kamu düzenine aykırılık gerekçesini göstererek tenfiz talebini
reddedebilir. Çünkü adil yargılanma hakkı son derece önemlidir.

Diğer Şartlar
MÖHUK’un 55.maddesinin ikinci fıkrası da tanıma tenfiz şartları bakımından önemlidir.

MADDE 55 – (2) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını
veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine
getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.

Karşı taraf, yani tenfiz talebiyle açılan davada davalı bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının
bulunmadığını (m.50/1 ile m.54’teki şartların yerine getirilmediğini) iddia edebilir, yabancı mahkeme
ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş olması durumunda da itiraz edilebilir.
Yabancı mahkeme kararının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş olması veya ifa edilmiş olması
demek; yabancı mahkeme kararını verdikten sonra ilgili taraf ifayı gerçekleştirmiş olmalıdır anlamına
gelir. Örneğin yabancı mahkeme borçlunun 10bin avro ödemesine karar vermiştir, bu karar
Türkiye’de tenfize konu olmuştur ama borçlu demiştir ki dava devam ederken 5bin avro vermiştim.
Biz buradaki ifayla ilgilenmeyiz, yabancı mahkeme kararını verdikten sonra eğer 5bin avro ödendiyse
o zaman 10bin avro için değil, kalan 5bin avro için kısmi tenfiz talep edilebilir. Dolayısıyla yabancı
mahkeme kararlarının kısmen tenfizi de mümkündür ama burada önemli olan yabancı mahkeme
kararının ne zaman yerine getirilmiş olduğudur.

Bu hükümle düzenlenen diğer mesele yabancı mahkeme kararının yerine getirilmesine engel bir
sebebin ortaya çıkmasıdır. Fakat bu engel kişisel bir engel olamaz. Mesela davalı iflas ettiğini gerekçe
göstererek kararı yerine getiremeyeceğini ileri süremez. Hukuki bir engel olması gerekir. Örneğin ibra
bir engel olabilir. Borçlunun ifa güçlüğüne düşmüş olması gibi borçludan kaynaklanan sebepler bu
kapsama girmez.

Tanımada olması zaten düşünülemez ama tenfizde zamanaşımı süresi yoktur. Fakat kararı veren
yabancı mahkemenin hukukunda bu kararın icrası için bir zamanaşımı öngörülmüş olabilir. O
zamanaşımı süresi dolmadan tenfiz talep etmek gerekir çünkü zamanaşımı süresi geçtiyse tenfizine
gerek olan bir karar da zaten yoktur. Tenfizle yabancı mahkeme kararının Türkiye’deki icra kabiliyeti
kabul edilir. Dolayısıyla baştan kararı yabancı mahkemenin hukukuna göre kararın icra kabiliyetine

13
 Cansu Peker

sahip olması gerekir, ancak sahipse tenfiz edilebilir. Bu hukuka göre bir zamanaşımı süresi
öngörüldüyse ve bu süre de dolduysa yabancı kararın yerine getirilmesine engel bir sebep söz
konusudur.

Dikkat: Yabancı mahkemenin zamanaşımıyla ilgili tenfiz sorunu ortaya çıktığında Yargıtay
zamanaşımını esasa uygulanan hukuka tabi kılıyor. MÖHUK m.8 zamanaşımının esasa uygulanan
hukuka tabi olduğunu düzenlediğinden bu sonuca varmaktadır ama bu tamamen farklı bir konudur.
Dava Türk mahkemesinde görüldüğünde esasa uygulanacak hukukla ilgili bir sorundur. Buradaysa bir
tenfiz davası vardır, zamanaşımı süresi yoktur. Bağlı olduğumuz tek şey ilgili hukukta icraya ilişkin bir
zamanaşımı süresinin olup olmadığıdır.

Tenfiz bir dava açmak suretiyle olur. Bu davada 51.maddeye göre görevli mahkeme asliye
mahkemesidir. Aile hukukuna ilişkin davalarda aile mahkemeleri yetkili kabul edilmiştir. İkinci fıkraya
göre bu davalar kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye’deki yerleşim yeri veya sakin olduğu yer,
eğer bunlar yoksa Ankara, İstanbul, İzmir mahkemelerinden istenebilir.
Tanıma için de tanıma talebiyle bir dava açılabilir. Ancak tanıma, açılmış bir davada da talep edilebilir.
Ancak maalesef uygulamada açılmış bir nafaka davası varken taraflar boşanma kararının tanınmasını
istediklerinde mahkeme ayrı bir dava açılması gerektiğini söylemektedir. Bu çok eleştirilmektedir,
süreci çok uzatır.

Hukuki yararı bulunan herkes tanıma tenfiz talebinde bulunabilir, sadece taraflarla sınırlı
tutulmamıştır. Boşanma kararının tanınmasında mirasçıların hukuki menfaati olabilir, m.52’de
düzenlenmiştir. (m.52 ve m.53 oku!)

MADDE 52 – (1) Kararın tenfiz edilmesinde hukukî yararı bulunan herkes tenfiz isteminde
bulunabilir. Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir.
Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır: a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanunî temsilci
ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri.
b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile
ilâmın tarih ve numarası ve hükmün özeti.
c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu.

MADDE 53 – (1) Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir:

a) Yabancı mahkeme ilâmının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilâmı veren yargı
organı tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi.
b) İlâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile
onanmış tercümesi.

Mahkeme kararın kısmen veya tamamen tenfizine veya tenfiz talebinin reddine karar verebilir. Bu
karar temyiz edilebilir.

Son olarak şu mesele vardır; yabancı mahkeme Aralık 2020’de karar verdi, Aralık 2020’de bu karar
kesinleşti. Türk mahkemesine de başvuruldu ve Türk mahkemesi tanıma kararını Nisan 2021’de verdi.
Bu yabancı mahkemenin verdiği kararın kesin hüküm etkisi ne zamandan işlemeye başlar? Tanıma

14
 Cansu Peker

kararının verildiği tarihten itibaren mi yoksa yabancı mahkeme kararının verildiği tarihten itibaren mi
yabancı mahkeme kararı hüküm ifade eder?

MADDE 59 – (1) Yabancı ilâmın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının
kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder.

59.maddedeki açık hükme göre geri yürür. Örneğin mahkeme boşanma kararı verdi, sonra çocuklar
doğdu, sonra da yabancı mahkeme kararı tanındıysa bu karar ne zamandan itibaren hüküm ifade
edecek sorunu ortaya çıkmaktaydı. Eğer tanındığı andan itibaren olsaydı bu durumda çocuklarının
nezhepleriyle ilgili de sorun çıkardı ya da yabancı hukukta bağlanan sonuçlar Türkiye’ye sonradan
sirayet etmekteydi. Dolayısıyla Türk kanun koyucusu böyle bir açık hüküm getirmektedir.

14