Professional Documents
Culture Documents
(1) Maurer, J./Kaehler, D.: M&A-Markt Q1 2019: Solider Start ins Jahr, M&A Review
2019, 21.05.2019.
(2) Annual Turkish M&A Review 2018 (https://www2.deloitte.com/tr/en/pages/merg-
ers-and-acquisitions/articles/annual-turkish-ma-2018.html) (Erişim: 20.07.2019).
(3) Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Tschäni, R.: M&A-Transaktionen nach Schweizer
Recht, Zürich 2003, s. 68 vd.; Arıcı, M. F.: Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Devri, İstanbul
2008, passim.
(4) Bu, tasarruf işlemlerine hakim olan “belirlilik ilkesi”nin bir sonucudur. Ancak yeni
Türk Ticaret Kanunu’nun 11. maddesinin 3. fıkrasında, bu ilkeye tamamen aykırı bir şekilde,
“Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı
yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu
olabilir” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir; bkz. ve karş. Cengil, M. F.: Ticari İşletmenin
Devri, İstanbul 2018, s. 309-310; Çelikboya, K.: Ticari işletmenin Devri, İstanbul 2017, s. 188.
C. XXXV Sa. 3] PAY DEVRİ - AYIBA KARŞI TEKEFFÜL 67
(5) Karş. Korch, S.: Der Unternehmenskauf, Eine Einführung in Theorie und Praxis ,
JuS 2018, s. 522.
(6) Koch, JuS 2018, s. 522; Arıcı, s. 43.
68 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
(7) BGE 129 III 17 vd.; karş. ayrıca BGer 4A_601/2009 E. 3.2.1; Vischer, M.: Unterne-
hmensübertragungsvertrag, GesKR 2011, s. 83 vd.
(8) BGE 129 III 22.
C. XXXV Sa. 3] PAY DEVRİ - AYIBA KARŞI TEKEFFÜL 69
(9) Schenker, U.: Unternehmenskauf Rechtliche und steuerliche Aspekte, Bern 2016,
s. 423; Watter, R./Wieser, C.: Gedanken zum Minderwert und Schadensberechnung bei
Unternehmenskaufverträgen, in: Oertle, M./Breitenstein, S./Wolf, M./Diem, H. J. (Hrsg.),
M&A, Recht und Wirtschaft in der Praxis. Liber amicorum für Rudolf Tschäni 2010, S.
152; Vischer, M.: Qualifikation des Geschäftsübertragungsvertrages und anwendbare
Sachgewährleistungsbestimmungen, SZW 2003, s. 337-338.; aynı yazar, Schaden und
Minderwert im Gewährleistungsrecht beim Unternehmenskauf, SJZ 2010, s. 129; Esin, İ. G.:
Sachmangelhaftung beim Unternehmenskauf nach deutschem und türkischem Kaufrecht unter
besonderer Berücksichtigung der Verkäuferpflichten, Frankfurt a.M. 1998, s. 110-111.
(10) Korch, JuS 2018, s. 522; Triebel, V./Hölzle, G.: Schuldrechtsreform und
Unternehmenskaufverträge, BB 2002, 522. Karş. ayrıca Canaris, C. W.: Handelsrecht, 24.
Aufl., München 2006, § 8, Rn. 16.
(11) Huber, U.: Die Praxis des Unternehmenskaufs im System des Kaufrechts, AcP
202 (2002), s. 229; Staudinger/Beckmann, BGB, Neubearb., Berlin 2013, § 453 BGB, Rn.
90; jurisPK-BGB/Leible/Müller, juris PraxisKommentar BGB, 8. Aufl. 2017, § 453 Rn. 23;
BeckOGK-BGB/Wilhelmi, beck-online Grosskommentar, BGB, (Stand: 01.07.2019), § 453,
Rn. 301; Jauernig/Berger, Bürgerliches Gesetzbuch, BGB, 17. Aufl., München 2018, § 453
BGB, Rn. 16; BeckOK-BGB/Faust, Beck’sche Online-Kommentar, BGB, 51. Edition (Stand:
01.08.2019), § 453 Rn. 34; karş. ancak Zimmermann, AcP 213 (2013), s. 662.
70 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
HAVE 2011, s. 214 vd.; Flener, L.: To guarantee or not to guarantee : that‘s the question; die
Gewährleistung beim Unternehmenskauf, Handbuch Mergers & Acquisitions: rechtliche und
steuerliche Optimierung; ausgewählte Fragen der Bewertung und Finanzierung, Wien 2007, s.
602 vd.; Tschäni, s. 146 vd.; Tschäni/Wolf, s. 101 vd.
72 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
(18) Sadece pay satışına ilişkin sözleşmelerde değil, son zamanlarda diğer sözleşmelerde
de sıkça kullanılan bu kavram ile tam olarak neyin kastedildiğini tespit etmek her zaman ko-
lay değildir. Pay devrine ilişkin sözleşmelerde “closing” ile genellikle tasarruf işlemleri kast-
edilmektedir. Pay devrine ilişkin sözleşme borçlandırıcı işlem niteliği taşırken, bu işlemin ifası
amacıyla payların devri “closing” olarak adlandırılmaktadır; Grädler, T./Wehlage, K. K.: An-
glizismen in der Unternehmenstransaktion, JuS 2019, s. 113; Engelhardt/v. Maltzahn, in: Hol-
zapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 15. Aufl., Köln 2017, Rn. 1213; Huber,
AcP 202 (2002), s. 196 dn. 82; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 26; MAH GmbH-
Recht/Picot, § 21, Rn. 228; Schönhaar, T.: Verfahrensabläufe bei Unternehmenskaufverträgen
im Mittelstand, GWR 2014, s. 276; Beisel, W./Klumpp H.-H.: Der Unternehmenskauf, 7. Aufl.,
München 2016, § 9, Rn. 127; NK-BGB/Büdenbender, Anh. II §§ 433–480, Rn. 119; Tschäni, R./
Frey, H./Müller, D.: Streitigkeiten aus M&A-Transaktionen, Zürich 2013, s. 21. Bu tarihten iti-
baren genellikle işletme üzerindeki hakimiyet ve sorumluluklar da alıcıya intikal eder; Schön-
haar, GWR 2014, s. 276; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 26; Engelhardt/v. Maltzahn,
Rn.1220. Asset deal durumunda kapanışın gerçekleşmesi ortaklık paylarının devrine nazaran
daha komplike bir nitelik arz eder; zira bu sonuncuda satım sözleşmesinin ifası ve dolayısıyla
kapanış için pay senetlerinin devri yeterli iken, ilkinde devredilen işletmenin malvarlığı
değerlerinin, taraf olduğu sözleşmelerin ayrı ayrı devri gerekecektir; Schönhaar, GWR 2014, s.
276. Bazen “closing” ile yarar ve hasarın alıcıya intikal edeceği an kastedilmiş olabilir ve/veya
ayıptan doğan sorumluluğa ve beri kılma taleplerine ilişkin zamanaşımı süresinin bu tarihten
itibaren işlemeye başlayacağı ya da dönme hakkının en geç bu tarihe kadar kullanılabileceği
öngörülebilir; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 26; Huber, AcP 202 (2002), s. 196 dn.
82. Kimi zaman ise pay devrine ilişkin sözleşme başlangıçta ön sözleşme niteliği taşımakta,
kapanış ile birlikte bağlayıcı sözleşme niteliği kazanmaktadır; Huber, AcP 202 (2002), s. 196
dn. 82. Öğretide, “closing” kavramına sözleşmede özel bir sonuç bağlanmadığı sürece, bu
kavramın kullanılmış olmasının tek başına bir hukuki sonuç meydana getirmeyeceğine işaret
edilmektedir; bkz. Engelhardt/v. Maltzahn, Rn. 1216; Huber, AcP 202 (2002), s.196 dn. 82.
C. XXXV Sa. 3] PAY DEVRİ - AYIBA KARŞI TEKEFFÜL 73
linen veya due diligence aşamasında tespit edilen riskler bakımından taraflar
satıcının alıcıyı ve/veya payları devredilen ortaklığı beri kılmasını kararlaş-
tırabilirler. Örneğin, sonradan ortaya çıkması muhtemel vergisel problemler,
davalar; çevrenin kirletilmesi veya rekabet kurallarına aykırılık gibi nedenler-
le kesilebilecek para cezaları bakımından bu yola gidilir27. Beri kılma taah-
hüdünün bir sonucu olarak satıcı, üçüncü şahısların alıcıya karşı ileri sürdüğü
talepleri genel esaslara göre engelleme ile yükümlü olacaktır. Satıcı üçüncü
şahısların alıcıya karşı ileri sürdüğü talepleri engelleme ve bu şekilde alıcı-
yı beri kılma yükümlülüğünü ise, talepte bulunan üçüncü şahıslara ödemede
bulunarak, onlarla alıcıyı borçlu olmaktan kurtaracak borcun dış üstlenme-
si sözleşmesi yaparak, ibra sözleşmesi yaparak ya da yargılama öncesi veya
yargılama esnasında gerekli savunmaları yaparak yerine getirecektir28. Alman
Federal Mahkemesi tarafından da kabul edilen bir fikre göre, satıcının üçüncü
şahıslar tarafından yöneltilen taleplere ilişkin alıcıyı beri kılma yükümlülüğü,
üçüncü şahısların ileri sürdükleri taleplerin hukuken haklı bir nitelik taşıyıp
taşımamasından bağımsız olarak mevcuttur29. Bu tür düzenlemelerde genel-
arasındaki fark şu şekilde izah edilmektedir: Alıcının tazminat talebinde bulunabilmesi için
kendisinin veya payları devredilen işletmenin bir zarara uğradığını ispat etmesi gerekir. Buna
karşılık “beri kılma” talebinin ileri sürülebilmesi için alıcının kendisinin veya payları devredi-
len ortaklığın sözleşmeye aykırılık nedeniyle bir zarara uğradığını ve zararın miktarını ispat et-
mesi şart olmayıp, beri kılma yükümlülüğünün konusunu oluşturan olayın gerçekleştiğini ispat
etmesi yeterli olacaktır; bkz. Kästle/Oberbracht, s. 224; Wiesbrock, M./Frank, K.: Vertragliche
Freistellungsansprüche im Unternehmenskauf , Wesen, Interessenlagen, Geltendmachung, BB
2018, s. 3015. Ancak satıcı alıcıyı “beri kılma” yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde,
alıcının uğradığı tüm zararları tazminle yükümlü olacaktır; Kästle/Oberbracht, s. 224; Hil-
gard, M. C.: Der Freistellungsanspruch beim Unternehmenskauf, BB 2016, s. 1229; Watter, R.,
Schadloshaltungsklauseln in M&A-Verträge, Mergers & Acquisitions XIX, Zürich 2017, s. 30.
(27) Wiesbrock/Frank, BB 2018, s. 3014; Hilgard, BB 2016, s. 1222-1223; Schütt, P.:
Streitigkeiten über Freistellungsansprüche in Unternehmenskaufverträgen, NJW 2016, s. 982;
Tamcke, C./Adolph, D.: Einstieg in die Wirtschaftskanzlei – Wie funktioniert Private M&A?,
JuS 2019, s. 935; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 752; Schenker, M&A, s. 276; karş.
ayrıca Mannsdorfer, HAVE 2011, s. 219.
(28) Kästle/Oberbracht, s. 224.
(29) BGH NJW-RR 2011, s. 480; NJW 2003, s. 354; Kästle/Oberbracht, s. 224; Beck-
OGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 753; Hilgard, BB 2016, s. 1226; karş. ayrıca Wiesbrock/Frank,
BB 2018, s. 3016 vd.; aksi görüş için bkz. Schütt, NJW 2016, s. 983-984; Watter, R.: Schad-
loshaltungsklauseln in M&A-Verträge, s. 30.
76 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
likle, satıcıya, masrafı kendisine ait olmak üzere davaya müdahalede bulunma
imkânı da tanınmaktadır30.
Devir sözleşmesinde satıcının sorumluluğuna sınırlamalar getirilebi-
lir: İlk olarak bir alt sınır öngörülebilir. Buna göre alıcının satıcıya karşı bir
zarar kalemini ileri sürebilmesi için belirli bir tutarı aşması gerektiği karar-
laştırılabilir. Bu takdirde alıcının zararı hesaplanırken sadece belirli bir tutarı
aşan kalemler gözönünde bulundurulacaktır (de minimis). Bazen de alıcının
satıcıya tazminat talebinde bulunabilmesi için alıcının uğradığı toplam zara-
rının belirli bir meblağı aşması kararlaştırılabilir (thresholds). Bu iki şekilde
olabilir: Ya alıcının uğradığı toplam zarar belirli bir miktarı aştığı takdirde bu
zararlarının tamamının tazmininin talep edilebileceği kararlaştırılır (basket);
ya da kararlaştırılan miktarın altında kalan zararın talep edilemeyeceği, sadece
bu meblağın üstünde kalan kısmın tazmininin talep edilebileceği öngörülür
(deductible)31. Nihayet tazmini talep edilecek zarara sadece nicelik olarak de-
ğil, nitelik olarak da bir sınırlama getirilebilir. Örneğin söz konusu garantile-
rin ihlali durumunda alıcının kâr mahrumiyeti veya boşa giden masraflarının
tazminini talep edemeyeceği kararlaştırılabilir32.
Belirttiğimiz bu sınırları aşan zarar kalemlerinin tamamının tazminin
talep edilebileceği sanılmamalıdır: Çoğu zaman bir üst limit (cap) getiril-
mekte ve satıcının sorumluluğu (genellikle devir bedelinin belirli bir yüzdesi
olarak hesaplanan) belirli bir miktar ile sınırlandırılmaktadır33. Bazen de satı-
cının nitelik bildirimleri veya garanti taahhütleri “satıcının bildiği veya bile-
bileceği kadarıyla” (“seller’s best knowledge”; “nach dem besten Wissen des
Verkäufers”) kaydı ile sınırlandırılabilir. Bu tür durumlarda satıcı sadece bildi-
ği veya bilebileceği risklerin gerçekleşmesi durumunda alıcıya karşı sorumlu
olacaktır. Böyle bir sınırlama öngörülen durumlarda “sübjektif garanti”den
(34) Bisle, DStR 2003, s. 365. Doktrinde “katı garantiler-yumuşatılmış garantiler” if-
adeleri de kullanılmaktadır; bkz. Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 41; Staudinger/
Beckmann, § 453 BGB, Rn. 110; MAH GmbH-Recht/Picot, § 21, Rn. 197.
(35) Meyer, s. 221; Giger, H. G.: Berner Kommentar VI/2/1/1: Obligationenrecht Art.
184–215, Bern 1980, Art. 199 OR, Rn. 24. Honsell’e göre ayıba karşı tekeffül sorumluluğunu
kaldıran ve geçerli olan anlaşmalar ayıba karşı tekeffülden doğan taleplerle yarışan diğer
talepleri (TBK m. 49 ve 112’ye dayanan talepler ile culpa in contrahendodan doğan talepler)
ortadan kaldırır; bkz. BSK OR I -Honsell, Art. 199, Rn. 6.
(36) Tschäni/Wolf, s. 119; Meyer, s. 222.
(37) Meyer, s. 221.
(38) Karş. Tschäni/Diem/Wolf, s. 206.
78 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
hukukundaki hakim görüş, bu tür bir sorumsuzluk kaydının alıcının temel ha-
tası nedeniyle sözleşmeyi iptal etme hakkını da ortadan kaldıracağını kabul et-
mektedir39; zira eğer alıcı böyle bir sorumsuzluk kaydına rağmen sözleşmeyi
akdediyorsa satım konusunun bazı nitelikleri taşımayabileceği ihtimalini göze
alıyor demektir ve sonradan söz konusu niteliklerin mevcudiyetinin sözleşme
yapma iradesinin olmazsa olmaz şartı niteliği taşıdığını ileri süremeyecektir.
Buna karşılık ayıba karşı tekeffülden doğan sorumluluk tamamen değil de kıs-
men kaldırılmışsa, örneğin sadece zaman ve içerik itibariyle bir sınırlama ön-
görülmüşse veya satıcının sorumluluğu sadece belirli niteliklere özgü olarak
sınırlanmışsa, alıcının bu sınırlamalar dışında kalan hususlar bakımından şart-
ları varsa hata sebebiyle iptal hakkını kullanması mümkündür40. Hile sebebiy-
le sözleşmeyi iptal etme hakkının sözleşmeyle ortadan kaldırılması mümkün
değildir. Esasen TBK m. 221 hükmü karşısında, hile durumunda ayıba karşı
tekeffülden doğan sorumluluğun da kaldırılması mümkün değildir. Geçerli bir
sorumsuzluk kaydının mevcudiyeti halinde alıcının ayıp teşkil eden olgulara
dayanarak sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını da talep edememesi
gerekir; zira bu tür kayıtlar olumsuz uyarlama kaydı niteliği taşır ve olumsuz
uyarlama kaydının varlığı uyarlama talebine engel teşkil eder41.
(39) Türk-İsviçre hukukundaki hakim görüş ayıba karşı tekeffül hükümlerinin hata
hükümleriyle yarışabileceğini kabul etmektedir. Bu husus ve ileri sürülen diğer görüşler
hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kanışlı, E.: İsviçre - Türk Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin
Kurulmasında Yanılma, İstanbul 2018, s. 437 vd.
(40) BGE 126 III 66; 91 II 279; Schenker, Unternehmenskauf, s. 443; Meyer, s. 222;
Tschäni/Diem/Wolf, s. 206; Giger, Art. 199 Rn. 25; Honsell, BSK OR I, Art. 199, Rn. 5; BSK
OR I - Schwenzer, Art. 24, Rn. 33; Kanışlı, s. 453-454.
(41) Olumsuz uyarlama kayıtları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Jäggi/Gauch/Hart-
mann, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Kommentar zu
Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2015, Rn. 668 vd. Alman hukukunda ayıp hükümleri ile işlem
temelinin çökmesine ilişkin § 313 BGB hükmü arasında bir yarışmanın söz konusu olmayacağı
kabul edilmektedir. Alman Federal Mahkemesi, kanunun başka hükümlerde düzenlediği
hususlar bakımından § 313 BGB hükmüne dayanarak sözleşmenin uyarlanmasının talep
edilemeyeceğini, aksi takdirde söz konusu kanun hükümlerindeki risk paylaşımına ilişkin
düzenlemenin boşa çıkacağını belirtmektedir. Dolayısıyla ayıp hükümlerinin uygulama alanına
giren hususlarda, işlem temelinin çökmesine ilişkin § 313 BGB hükmünün uygulanması müm-
kün değildir. Federal Mahkeme, ayıp sorumluluğunun sözleşmeyle devre dışı bırakıldığı du-
rumlarda dahi § 313 BGB hükmünün uygulanamayacağını kabul etmektedir; bkz. BGH Urt.
vom 26. Sept. 2018 – VIII ZR 187/17, ZfBR 2019, s. 30 vd., Rn.16. Ancak bu karara konu
C. XXXV Sa. 3] PAY DEVRİ - AYIBA KARŞI TEKEFFÜL 79
olan olayda bir limited şirketin hisselerini yarı yarıya elinde tutan iki ortak arasında yapılan
bir satım sözleşmesi sonucunda bir ortağın % 50 oranındaki payının tamamını diğer ortağa
devri söz konusu olmasına ve alıcının ortaklığın paylarının tamamına sahip olmasına rağmen,
Federal Mahkeme bu işlemi bir işletme satımı olarak değil, hak satımı olarak değerlendirmiş
ve mal satımında ayıba ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı sonucuna varmıştır. Somut
olayda alıcı sonradan şirketin borçları nedeniyle iflasın eşiğinde olduğunu öğrenmiş ve ayıp
iddiasında bulunmuştur. Sözleşmeyle satıcı alıcıya bazı garantiler vermiş, söz konusu garantiler
dışında ayıptan dolayı sorumluluğu tamamen ortadan kaldırılmıştır. Alman Federal Mahkemesi
bu kararında, satıcının ayıptan kaynaklanan sorumluluğunun sözleşmeyle tamamen ortadan
kaldırılmasının, alıcının § 313 BGB hükmüne dayanarak uyarlama talep etme hakkını ortadan
kaldırmayacağına hükmetmiştir. Federal Mahkemeye göre, gerçi sözleşme ile taraflardan birine
yüklenen risklerin gerçekleşmesi halinde § 313 BGB hükmü uygulanmaz; ancak somut olayda
taraflar arasındaki pay devir sözleşmesinde ortaklığın ekonomik durumuna ve bunun olumsuz
sonuçlarına kimin katlanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır; Bkz BGH, ZBFR
2019, s. 30 vd., Rn. 45. Kararın bu noktadan eleştiri için bkz. Thiessen, J.: Anmerkung, JZ
2019, s. 575-576; Weigl, G.: MittBayNot 2019, s. 383; Hübner, L.: Urteilanmerkung, LMK
2019, 418487; karş. ayrıca Grunewald, B.: Klarheit in wesentlichen Punkten: Abwicklung
eines Share Deal nach den Regeln des Rechtskaufs, BB 2019, s. 20. Federal Mahkemenin kabul
ettiği çözümün alıcının lehine olduğu görüşünde Looschelders, D.: Mängelgewährleistung und
Störung der Geschäftsgrundlage beim Kauf von GmbH-Anteilen, JA 2019, s. 384.
80 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
(42) Benzer bir düzenleme 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda bir edim karşılığında
alacağın temliki bakımından mevcuttu (m. 169). Ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun
191. maddesinde, alacağın bir edim karşılığında devrinde devredenin, sadece devir sırasında
alacağın mevcudiyetini değil, ayrıca borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu da garanti ettiği
düzenlenmiştir.
(43) Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn.7/8; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 16 vd.
(44) Huber, AcP 2002, s. 229 ff.; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 20 vd.; MünchKomm
BGB/Westermann, § 453, Rn. 11; Westermann, H. P.: Grundsätze zu den Ansprüchen eines beim
Kauf einer GmbH-Beteiligung enttäuschten Käufers DZWIR 2019, 202; BGH, ZBFR 2019, s.
33.
(45) Huber, AcP 2002, s. 229; Westermann, DZWIR 2019, s. 203; Fischer, M.: Die
Haftung des Unternehmensverkäufers nach neuem Schuldrecht, DStR 2004, s. 279-280.
(46) OLG Köln, ZIP 2009, s. 2064; Grunewald, B.: Rechts- und Sachmängelhaftung
beim Kauf von Unternehmensanteilen, NZG 2003, s. 372; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn.
C. XXXV Sa. 3] PAY DEVRİ - AYIBA KARŞI TEKEFFÜL 81
32; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 101; jurisPK-BGB/Leible/Müller, § 453, Rn. 24;
Korch, JuS 2018, s. 523-524.
(47) Bu hususta ileri sürülen görüşler için bkz. BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 34;
BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 304 vd.; Beisel/Klumpp, § 16, Rn. 24.
(48) Beisel/Klumpp, § 16, Rn. 24.
(49) Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 101.
(50) MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl. 2016, § 453, Rn. 22.
(51) MünchKommBGB/Westermann, § 453 Rn. 22; Staudinger/Beckmann, § 453
BGB, Rn. 101; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 325; Nassall, W.: Urteilanmerkung, NJW
2019, s. 150; karş. Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., Köln 2017, § 453 Rn. 21; Westermann,
DZWIR 2019, 202.
(52) BGH Urt. vom 26. Sept. 2018 – VIII ZR 187/17, ZfBR 2019, s. 30 vd.
82 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
rece dar bir nitelik taşıyan bu tür bir ayıp kavramı lehine ileri sürülen gerek-
çeler geçerliliğini yitirmiştir. Bugün doktrindeki hakim görüş daha geniş bir
ayıp kavramından hareket etmektedir64. Buna göre işletme satımında ayıbın
süreklilik arz etmesi şart olmayıp, hasarın intikali anında mevcut olması ye-
terlidir65. Ayrıca sadece satım konusu şeyin fiziki özelliklerine ilişkin husus-
lar değil, bunun dışında, hatta işletmenin tamamen dışında kalan durumlar
da satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun kapsamına dahildir66. Keza
geçmişteki olaylar da işletmenin halihazırdaki durumunu etkilediği ölçüde iş-
letmenin tarihini ve dolayısıyla işletmenin niteliklerinden birini teşkil eder67.
Gelecekteki olaylara ilişkin hususlar genellikle garanti taahhütlerinin konu-
sunu oluşturmakla beraber68, bazı yazarlara göre bu hususta da nitelik vaa-
dinde bulunmanın önünde bir engel yoktur69. Bu husustaki açıklamalarımızı
tamamlamadan önce ekleyelim ki, Türk/İsviçre hukuklarında ayıp kavramı
bu şekilde dar yorumlanmamış; işletmenin değerini veya öngörülen kullanım
amacına uygunluğunu ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan her türlü
eksiklik ayıp olarak nitelendirilmiştir70.
TBK m. 219 (karş. Art. 197 OR; § 434 BGB) hükmüne göre satıcı sa-
tım konusu şeyin vaat ettiği nitelikleri taşımamasından veya kullanım amacı
bakımından alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran ya da azaltan
ayıplardan sorumludur. Satım konusu şeyin kullanım amacının ne olduğu söz-
leşme ile belirlenir; sözleşme ile bir belirleme yapılmamışsa olağan kullanım
amacı esas alınır. Olağan kullanım amacı açısından bir ayıbın olup olmadığı
(64) BT-Drs. 14/6040, s. 242; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 135; Oetker/
Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 32; Korch, JuS 2018, s. 523; Zimmermann, AcP 213 (2013),
s. 666-667; Gaul, ZHR 166 (2002), s. 42; Aksi görüşte Huber, AcP 202 (2002), s. 224.
(65) MüKoBGB/Westermann, § 453, Rn. 23-24; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn.
579.
(66) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 580 vd.; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28
HGB, Rn. 33; Knott, H. J.: Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, NZG 2002, s.
251; Zimmermann, AcP 213 (2013), s. 667; Westermann, DZWIR 2019, s. 204.
(67) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 584; aksi görüşte BeckOK-BGB/Faust, §
453, Rn. 32.
(68) MüKoBGB/Westermann, § 453, Rn. 34; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn.
39; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 32. Bkz. ayrıca yuk. dn. 22-23 civarı.
(69) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 586.
(70) Schenker, Unternehmenskauf, s. 424; Tschäni/Diem/Wolf, s. 187-188.
86 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
(71) Huber, AcP 202 (2002), s. 212-213; Weitnauer, W.: Der Unternehmenskauf nach
neuem Kaufrecht, NJW 2002, s. 2514; Tschäni/Diem/Wolf, s. 188.
(72) Huber, AcP 202 (2002), s. 212-213.
(73) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 588; MünchKommHGB/Thiessen, § 25
Anhang, Rn. 64; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 150; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28
HGB, Rn. 36; Zimmermann, AcP 213 (2013), s. 675; karş. ayrıca Schenker, Unternehmenskauf,
s. 424-425.
C. XXXV Sa. 3] PAY DEVRİ - AYIBA KARŞI TEKEFFÜL 87
münferit bir unsurun ayıplı olması halinde dahi, alıcı ayıba karşı tekeffül hü-
kümlerine dayanarak satıcıya başvurma hakkına sahiptir74. Ancak doktrin ve
içtihatlardaki hakim görüş, haklı olarak, işletme satımın ayıplı olup olmadığı
değerlendirilirken işletmenin bir bütün olarak göz önünde tutulması gerekti-
ğini kabul etmektedir. Bu görüş taraftarlarına göre sadece ortaklık paylarının
satışında değil, “asset deal” durumunda dahi, satım sözleşmesinin konusunu
münferit bazı malların toplamı değil, bu malların birbiriyle ilişkilendirildi-
ği işleyen bir ekonomik bütünlük oluşturmaktadır. Dolayısıyla satıcının ayıp
nedeniyle alıcıya karşı sorumlu olması için işletmenin malvarlığına dahil un-
surlardan birinin ayıplı olması yeterli değildir; işletmenin malvarlığına dahil
münferit bir maldaki ayıbın işletmenin bütününü etkileyen bir nitelik taşıması
gerekir75. Aksi takdirde, örneğin 100 tırdan oluşan bir filoya sahip nakliye
firmasının satımı halinde, tırlardan birinde bir arızanın mevcut olması ve ta-
şıma işlerinde kullanılamaması; keza büyük bir işletmenin satışına ilişkin bir
sözleşmede bir sandalyenin ayıplı olması halinde dahi, alıcı satıcıya karşı ayı-
bın giderilmesi, bedel indirimi veya tazminat gibi hakları kullanabilecektir ki,
böyle bir sonuç pratik olmadığı gibi, işletme satımının niteliği ile de bağdaş-
maz76.
İşletmenin malvarlığındaki şeylerden veya haklardan birinin ayıplı ol-
masının ne zaman bir işletmenin tamamını etkileyeceği ve işletme satışını
bir bütün olarak ayıplı hale getireceği konusunda değişik görüşler ileri sürül-
mektedir77. Bir görüşe göre, münferit bir şeydeki ayıbın işletmenin normal
işleyişinde aksamaya yol açması, işletmenin ekonomik amaçlarına ulaşması-
na engel olacak nitelik taşıması gerekir78. Başka bir görüşe göre, söz konusu
münferit ayıbın, bir bütün olarak işletmenin değeri79 veya bilanço rakamları
üzerinde80 olumsuz etkide bulunması gerekir. Bu konuda daha da ileri giden
ve fazla taraftar bulmayan bir anlayışa göre ise, söz konusu münferit ayıbın
işletmenin ekonomik temelini sarsan bir nitelik taşıması gerekir81.
Hemen belirtelim ki bu görüş çerçevesinde, alıcının sadece bir bütün
olarak işletme satımı bakımından ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kul-
lanamayacağı, buna karşılık söz konusu ayıplı eşya bakımından bu haklarını
kullanabileceği sanılmamalıdır. Satıcı ayrıca taahhütte bulunmuş olmadıkça,
ayıplı olan münferit mal bakımından da ayıp hükümlerinin uygulanması söz
konusu olmayacaktır82. Ayrıca işletme satımlarında satım sözleşmesinin ko-
nusunu tek tek işletmenin malvarlığında yer alan değerler değil de bizatihi
işletmenin kendisi oluşturduğu için, birden fazla mal veya parça birlikte sa-
tılmış olup da bunlardan bazılarının ayıplı olması halinde dönme hakkının
kullanılmasını düzenleyen TBK m. 230 hükmü işletme satımında uygulama
alanı bulmayacaktır83.
KAYNAKÇA
Amstutz, T.: Ausschluss der Gewährleistung von Sachmängeln beim
Unternehmenskauf, Ausschluss wegen Kenntnis oder Kennensollen von
Sachmängeln, ST 12/02 S. 1109 vd.
Arıcı, M. F.: Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Devri, İstanbul 2008.
BeckOGK-BGB/…..: Beck-online Grosskommentar, BGB, (Stand: 01.07.2019).
Beisel, W./Klumpp, H. -H.: Der Unternehmenskauf, 7. Aufl., München 2016.
Bisle, M.: Gewährleistungs- und Garantieklausel in Unternehmenskaufverträgen,
DStR 2013,s. 364 vd.
Böckli, P.: Gewährleistungen und Garantien in Unternehmenskaufverträgen, in:
Tschäni R. (Hrsg.), Mergers & Acquisitions I, Zürich 1998, s.59 vd.
BSK OR I -…: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obligationenrecht I,
hrsg. Von Honsell/Vogt/Wiegand, 6. Aufl., Basel 2015.
Bucher, E.: Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich
1988.
Canaris, C. W.: Handelsrecht, 24. Aufl., München 2006.
Cengil, M. F.: Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 2018.
Çelikboya, K.: Ticari işletmenin Devri, İstanbul 2017.
Engelhardt/v. Maltzahn: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis,
15. Aufl., Köln 2017.
Eren, F.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2017.
Erman/…..: BGB, 15. Aufl., Köln 2017.
Esin, İ. G.: Sachmangelhaftung beim Unternehmenskauf nach deutschem
und türkischem Kaufrecht unter besonderer Berücksichtigung der
Verkäuferpflichten, Frankfurt a.M. 1998.
Fischer, M.: Die Haftung des Unternehmensverkäufers nach neuem Schuldrecht,
DStR 2004, s.276 vd.
90 BATİDER/BUZ [Yıl 2019
Flener, L.: To guarantee or not to guarantee: that‘s the question; die Gewährleistung
beim Unternehmenskauf, Handbuch Mergers & Acquisitions : rechtliche
und steuerliche Optimierung; ausgewählte Fragen der Bewertung und
Finanzierung, Wien 2007, s. 602 vd.
Gaul, B.: Schuldrechtsmodernisierung und Unternehmenskauf, ZHR 166 (2002), s.
36 vd.
Giger, H. G.: Berner Kommentar VI/2/1/1: Obligationenrecht Art. 184–215, Bern
1980.
Gomille, C.: Das Schuldrecht des Unternehmenskaufs, JA 2012, s. 487 vd.
Grädler, T./Wehlage, K. K.: Anglizismen in der Unternehmenstransaktion, JuS
2019, s. 109 vd.
Grossmann, K./Mönnich, U.: Warranty&Indemnity Insurance, Die Versicherbarkeit
von Garantierisiken aus Unternehmenskaufverträgen, NZG 2003, s.708 vd.
Grunewald, B.: Rechts- und Sachmängelhaftung beim Kauf von Unternehmensanteilen,
NZG 2003, s. 372 vd.
Grunewald, B.: Klarheit in wesentlichen Punkten: Abwicklung eines Share Deal
nach den Regeln des Rechtskaufs, BB 2019, s. 20.
Gümüş, M. A.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2012.
Hilgard, M. C.: Der Freistellungsanspruch beim Unternehmenskauf, BB 2016, s.
1218 vd.
Huber, U.: Die Praxis des Unternehmenskaufs im System des Kaufrechts, AcP 202
(2002), s. 179 vd.
Isler, P. R.: Verjährung und Verwirkung von Gewährleistungsansprüchen, Mergers &
Acquisitions IX, Zürich 2007, s. 1 vd.
Jäggi/Gauch/Hartmann: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,
Obligationenrecht, Kommentar zu Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2015.
Jauernig/…..: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 17. Aufl., München 2018.
jurisPK-BGB/.....: juris PraxisKommentar BGB, 8. Aufl. 2017.
Kanışlı, E.: İsviçre - Türk Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kurulmasında
Yanılma, İstanbul 2018.
C. XXXV Sa. 3] PAY DEVRİ - AYIBA KARŞI TEKEFFÜL 91
Kapancı, K. B.: 6098 Sayılı Türk Borçlar KAnunu Açısından Satış Hukukunda
Ayıptan Doğan Sorumluluk ve Sözleşmesel Garanti Türleri, İstanbul 2012.
Kästle, F./Oberbracht, D.: Unternehmenskauf - Share Purchase Agreement 3.
Auflage 2018.
Knott, H. J.: Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, NZG 2002, s. 249 vd.
Korch, S.: Der Unternehmenskauf, Eine Einführung in Theorie und Praxis , JuS
2018, s. 521 vd.
Looschelders, D.: Mängelgewährleistung und Störung der Geschäftsgrundlage beim
Kauf von GmbH-Anteilen, JA 2019, s. 382 vd.
MAH GmbH-Recht/…..: Münchener Anwaltshandbuch GmbH-Recht, 4. Aufl.,
München 2018.
Mannsdorfer, T. M.: W&I-Versicherung, HAVE(Haftung und Versicherung) 2011,
s. 213 vd.
Maurer, J./Kaehler, D.: M&A-Markt Q1 2019: Solider Start ins Jahr, M&A Review
2019, 21.05.2019.
Meyer, M.: Rechtsrisiken und Rechtsrisikomanagement bei M&A-Transaktionen
unter besonderer Berücksichtigung des schweizerischen Rechts, Zürich
2013.
Meyer, M.: Rechtsrisiken und Rechtsrisikomanagement bei M&A Transaktionen,
Zürich 2013.
MüKoBGB/…..: Münchener Kommentar zum BGB 8. Aufl., München 2019.
MüKoHGB/…..: Münchener Kommentar zum HGB 4. Aufl., München 2016.
Nassall, W.: Urteilanmerkung, NJW 2019, s. 150.
NK-BGB/…..: BGB–Schuldrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2016.
Oetiker, C./ Spitz, P.: Verjährung und Rechtsbehelfe bei Unternehmenskaufverträgen,
SJZ(Schweizerische Juristen-Zeitung) 101/2005, s. 465 vd.
Oetker/Vossler: Handelsgesetzbuch, 6. Aufl., München 2019.
OFK- ……: OR Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich
2016.
92 BATİDER/BUZ [Yıl 2019