目 录

第十四章 危害公共安全罪 ………………………………………………………… 1

《刑法修正案(十一)》增加“妨害安全驾驶罪” ……………………………… 1
刑法修正案(十一)增加“危险作业罪”………………………………………… 3

第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪 ………………………………………… 4

生产、销售、提供假药罪 ………………………………………………………… 4
《刑法修正案(十一)》增加“妨害药品管理罪”………………………………… 7
非国家工作人员受贿罪 ………………………………………………………… 8
非法吸收公众存款罪 ………………………………………………………… 11
集资诈骗罪 …………………………………………………………………… 15

第十六章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 ……………………………………… 18

强奸罪 ………………………………………………………………………… 18
《刑法修正案(十一)》增加“负有照护职责人员性侵罪” …………………… 22
第十七章 侵犯财产权利罪 ………………………………………………… 23
职务侵占罪 …………………………………………………………………… 23

第十八章 妨害社会管理秩序罪 ………………………………………………… 26

《刑法修正案(十一)》增加“袭警罪” ………………………………………… 26
《刑法修正案(十一)》增加“组织参与国(境)外赌博罪” …………………… 27

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 导语:《刑法修正案 (十一)》共 48 条,其中 46 条涉及刑法分则多个章节。
若将条文所涉罪名置于刑法书中分则各章,不利于考生识别和掌握。根据以往考
试规律,新修内容考查概率高,故此方军老师根据考试大纲提炼出 《刑法修正案
(十一)》的重要罪名。如果读者以快速掌握修正案所涉罪名相关考点为目的,可
重点研读本手册内容,书中对应的相关内容简单了解。书中内容和手册内容相结
合,有利于读者了解某个罪名的立法沿革。

第十四章 危害公共安全罪 (书中 P156)

《刑法修正案 (十一)》 增加 “妨害安全驾驶罪”

相关法条及司法解释:
《刑法》第133条之二
最高人民法院、最高人民检察院、公安部 《关于依法惩治妨害公共交通工具
2019年1月8日)
安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(

妨害安全驾驶罪,是指对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢
控驾驶操控装置,干扰公共交通工具正常行驶、危及公共安全,或是驾驶人员在
行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的
行为。
一、客观要件
本罪的客观表现主要有两种主体的两种行为类型:第一,公共交通工具上的
乘客、售票员或者安保员等人员,对公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控
驾驶操纵装置,危及安全驾驶。第二,驾驶人员擅离职守,与他人互殴或者殴打
他人,危及安全驾驶。
第一种类型的妨害安全驾驶罪的要件为:
(
1)行为发生在正在行驶的公共交通工具上。因此,如果是在公交站停靠或

1
者是在场站中修整的公共交通工具上存在上述行为的,不构成本罪。这里的公共
交通工具,指公共汽车、大中型出租车、飞机、列车、地铁、渡轮等。
(
2)有对驾驶人员使 用 暴 力 或 者 抢 夺、控 制 方 向 盘 等 驾 驶 操 纵 装 置 的 行
为,如暴力殴打驾驶人 员 或 者 抢 控 方 向 盘、变 速 杆、手 刹、制 动 踏 板 等 操 纵
装置。
(
3)行为干扰公共交通工具的正常行驶,危及公共安全。即行为足以导致公
交车等不能安全行驶或车辆失控,对交通工具内的乘客及道路行人等产生现实的
危险。因此,如果只是和驾驶人员产生纠纷后辱骂或存在轻微拉扯驾驶人员衣服
等行为,没有影响公共交通工具正常行驶的,不应认定成立本罪。
第二种类型的妨害安全驾驶罪的要件为:
(
1)行为同样发生在正在行驶的公共交通工具上。
(
2)驾驶人员实施了擅离职守,与他人互殴或者殴打他人的行为。即驾驶人
员未采取任何安全措施控制车辆而擅离岗位,离开驾驶位置或者双手离开方向盘
等,与乘客或安全员等人互殴或殴打他人。
法条明确要求 “危及公共安全”,因此,本罪属于典型的具体危险犯。
二、主观要件
本罪为故意犯罪,即要求行为人认识到在行驶的公共交通工具上对驾驶人员
使用暴力或抢控操纵装置,干扰正常行驶,危及公共安全,或是驾驶人员认识到
自己属于在行驶的公共交通工具上擅离职守与他人互殴或者殴打他人,有可能危
及公共安全,仍然放任或者希望危及公共安全的具体危险结果发生。
三、认定
首先,根据 《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指
导意见》, “乘客在公共交通工具行驶过程中,抢夺方向盘、变速杆等操纵装
置,殴打、拉拽驾驶人员,或者有其他妨害安全驾驶行为,危害公共安全,尚
未造成严重后果的,依照刑法第一百一十四条的规定,以以危险方法危害公共
安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照刑法
第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”由
于上述规定与本罪的构成要件实质重合,即司法解释的此款规定与立法规定矛
盾,理应无效。如果行为人在抢夺方向盘等过程中引发交通事故的,可以交通
肇事罪定罪处罚。
其次,上述 《指导意见》规定, “乘客在公共交通工具行驶过程中,随意殴

2
打其他乘客,追逐、辱骂他人,或者起哄闹事,妨害公共交通工具运营秩序,符
合刑法第二百九十三条规定的,以寻衅滋事罪定罪处罚。”上述规定的行为符合
寻衅滋事罪的构成要件,如果同时符合本罪的构成要件,应认定为想象竞合犯,
从一重以寻衅滋事罪定罪处罚。
第三,行为人的行为构成本罪的同时符合劫持航空器罪,劫持船只、汽车罪
的构成要件,应认定为想象竞合,以劫持航空器罪等罪名论处。

刑法修正案 (十一) 增加 “危险作业罪”

相关法条及司法解释:
《刑法》第134条之一

危险作业罪,是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定危险作业,具有
发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的情形。本罪是 《刑法修正案
(十一)》新增的罪名,在此之前,重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等基
本均是在事故发生后进行惩处,随着安全生产问题引发的事故后果日益严重,有
必要使用刑事手段提前介入以预防事故的发生,即将刑事处罚界限前移,因而增
订了本罪。
一、客观要件
根据第134条之一的规定,成立本罪需要违反安全生产管理的有关规定,且
具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。本罪存在三种客观行为
类型:
(
1)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,
或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息。如煤炭生产企业在生产作业过程中直
接关闭、破坏监测瓦斯数值的监控设备,或修改监测设备的阈值,实践中较为典
型的案例如通过故意将瓦斯监测仪的探头放到通风口处或将报警仪断电等,使得
瓦斯监控设备无法正常工作,从而得以逃避监管和继续冒险作业。
(
2)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关
设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行。第一,重
大事故隐患需要依照相关安全生产法律、法规明确规定的国家标准、行业标准

3
予以认定。第二,需要被依法责令整改而拒不执行。 “依法”意味着如果行政
执法部门没有执法依据而责令停产停业 等,企 业 拒 不 执 行 的,不 应 认 定 成 立
本罪。
(
3)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属
冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动,
即相关行业具有高度危险性,在安全监管方面实行严格的行政许可或者批准制
度,如果未经依法批准或者许可,而擅自从事采矿、金属冶炼等作业的行为。属
于本行为类型的,有可能同时构成本罪和非法采矿罪,非法运输、储存危险物质
罪等,应视具体情形从一重罪处罚或数罪并罚。
二、主观要件
本罪属于故意犯罪,即行为人认识到自己关闭、破坏直接关系生产安全的监
控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息或
拒不执行因存在重大事故隐患被依法责令停产停业等行为系具有发生重大伤亡事
故或者其他严重后果的现实危险的危险作业行为,仍然实施此一行为。但是,需
要注意的是,对危险作业行为是故意的,不等于对重大事故结果是故意的,如果
行为人故意关闭监控设备等且希望或放任发生重大事故的,可能构成以危险方法
危害公共安全罪等其他犯罪。

第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪

生产、 销售、 提供假药罪 (书中 P168)

相关法条及司法解释:
《刑法》第141条
最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律
2014年11月3日)
若干问题的解释》(
最高人民检察院、公安部 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规

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定 (一)的补充规定》第2条

生产、销售、提供假药罪,是指违反国家药品管理法规,生产、销售、提供
假药的行为。
一、客观要件
本罪客观方面表现为生产、销售提供假药的行为。《刑法修正案 (十一)》删
除了本条原来规定的 “本条所称假药,是指依照 《中华人民共和国药品管理法》
的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”,这样修改后,形式上似乎 “假
药”的认定范围不再以 《药品管理法》为依据,但是事实上并非如此。2019 年
《药品管理法》对假药的范围进行了限制,并且删除了以假药论处的情形,为了
行刑衔接,且避免今后因为行政法的频繁修改影响刑法规定的稳定性, 《刑法修
正案 (十一)》删除了原先关于假药认定要依据 《药品管理法》的规定,但是实
际上假药的认定还是应当依据 《药品管理法》。换句话说,刑法上的 “假药”和
《药品管理法》上的 “假药”不应采用不同的认定标准。因此,行为违反药品管
理法规,才有可能构成本罪。生产、销售、提供假药,就是违反国家相关规定,
生产、销售、提供与药品本性不相符合的产品的行为。
生产,是指一切提炼、加工、采集、收集假药的行为。以生产、销售假药为
目的,实施下列行为的,应当认定为本罪的 “生产”:(
1)合成、精制、提取、
2)将药品原料、辅料、包装材料制成成品过
储存、加工炮制药品原料的行为;(
程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为; (
3)印制包装材料、标签、
说明书的行为。
销售,是指一切以出卖牟利为目的的提供假药行为。医疗机构、医疗机构工
作人员明知是假药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应
当认定为销售。销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经
批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻
微危害不大的,不认为是犯罪。生产、销售假药的行为,从本质上看是以假充真
的行为,但如果行为人已经明确标示出其药品所含成份与国家药品标准不相符
合,购买人愿意以此药品做再加工的原料的,并无成立本罪的可能。
《刑法修正案 (十一)》新增规定,“药品使用单位的人员明知是假药而提供
给他人使用的,依照前款的规定处罚。”提供,是指医院、疾病预防控制中心、
卫生防疫站、卫生院等医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而提供给他人使

5
用的行为。
本罪的行为对象是假药,根据2019年修改后的 《药品管理法》第 98 条的规
1)药品所含成份与国家
定,禁止生产、销售假药。有下列情形之一的为假药:(
2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药
药品标准规定的成份不符的;(
3)变质的药品; (
品的;( 4)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围
的。有些药品本不能用于人体,但行为人将其假冒为药品用于满足人体治疗目的
的,就是本罪中的药品。是否属于假药难以确定的,司法机关可以根据地市级以
上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可委托省级
以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。生产、销售假农
药、假兽药的,构成他罪。
必须注意的是, 《刑法修正案 (八)》将本罪的构成要件修改为抽象危险犯,
成立本罪不再要求 “足以严重危害人体健康”。即生产、销售、提供假药的,即
构成本罪,不要求有致人死伤的实害后果发生,也不要求产生足以严重危害人体
健康的危险。生产的假药是否实际卖出、消费者是否实际购买并使用,在所不
问。生产、销售、提供假药,同时又构成以危险方法危害公共安全、侵犯知识产
权、非法经营、非法行医等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
二、主观要件
本罪在主观方面是故意,对生产、销售、提供的药品属于 《药品管理法》规
定的假药有所认识。
成立本罪不要求有销售金额,所以生产者、销售者、提供者是否有营利目
的,是否实际获得利益,不影响本罪的成立。
在判断本罪的故意时,被告人的供述是重要但并非唯一的依据,必须结合涉
案药品交易的销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否完整、药品
本身是否存在明显瑕疵,以及行为人的职业特点、药品知识、文化程度等综合判
断分析行为人是否知道其生产、销售、提供的是假药。
真题:杨某生产假冒避孕药品,其成份为面粉和白糖的混合物,货值金额达
15万多元,尚未销售即被查获。(选自2012年卷2第15题)
解析:上例中的杨某对自己生产的假冒避孕药品显然是 “明知”,由于修改
后的生产、销售、提供假药罪属于抽象危险犯,因此只要其生产的是假药,无论
是否卖出,便足以认定成立本罪。

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 《刑法修正案 (十一) 》 增加 “妨害药品管理罪”

相关法条及司法解释:
《刑法》第142条之一

妨害药品管理罪,是指违反药品管理法规,妨害药品管理,足以严重危害人
体健康的行为。
一、客观要件
根据 《刑法》第142条之一的规定,违反药品管理法规,足以严重危害人体
健康的,成立妨害药品管理罪。本罪有四种行为类型:
(
1)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的。
(
2)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销
售的。
(
3)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗
手段的。
(
4)编造生产、检验记录的。
上述四种行为类型都必须 “足以严重危害人体健康”,才成立本罪。因此,
本罪是典型的具体危险犯,是否严重危害人体健康,必须结合具体案情判断。
二、主观要件
本罪是典型的故意犯罪,即行为人故意违反药品管理法规的规定,妨害药品
管理。
三、认定
认定本罪时,需要注意以下情形:
(
1)实施本罪的行为,同时构成生产、销售、提供假药罪,应当以生产、销
售、提供假药罪定罪处罚。
(
2)行为人如果未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上
述药品而销售,并不足以危害人体健康的,如在国内销售未取得药品进口许可证
明但有疗效的外国药品或外国仿制药品,此时不应认定成立本罪。同时,此种行
为也不应认定为非法经营罪。否则,会出现处罚极不协调的现象:上述行为足以

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危害人体健康的,成立本罪,最高只能判处7年有期徒刑,而没有达到严重危害
人体健康程度的上述行为论以非法经营罪,反而可以判处 7 年以上 15 年以下有
期徒刑,这显然是一种评价矛盾。因此,如果是未取得药品相关批准证明文件生
产、进口药 品 或 者 明 知 是 上 述 药 品 而 销 售,但 不 足 以 危 害 人 体 健 康,不 成 立
本罪。

非国家工作人员受贿罪 (书中 P174)

相关法条及司法解释:
《刑法》第163条
最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干
2008年11月20日)
问题的意见》(

非国家工作人员受贿罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务
上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的
行为。《刑法修正案 (十一)》对本罪进行了一定的修改,一方面提高了非国家工
作人员受贿罪的法定刑,将法定最高刑提高到了无期徒刑,同时,由于本罪属于
经济犯罪,为了实现制裁和预防再犯的目的,增加了罚金刑的配置,并且也降低
了第一档法定刑。
一、客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人
财物,为他人谋取利益的行为。
利用职务上的便利,是指直接利用本人组织、监督、管理 (主管、负责)某
项工作的便利条件,即利用本人担任公司、企业中某种职务所享有的主管、分
管、决定、处理以至经办某种事务的人、财、物决定权。必须要注意的是,不是
直接利用本人职权,而是利用由本人职权或地位所形成的便利条件,通过第三者
为请托人谋取利益,收受请托人财物 (斡旋受贿)的行为,不成立本罪。因为根
据罪刑法定原则的要求,斡旋受贿行为要成立受贿犯罪必须以法律有明确规定为
限。国家工作人员斡旋受贿的,成立受贿罪,就是以此为前提。但对于非国家工
作人员利用由本人职权或地位所形成的便利条件斡旋受贿的行为,刑法并未作出

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特别规定,所以,不能将本罪中的 “利用职务上的便利”扩张解释为间接利用职
权或职务上的便利条件。
索取,是指利用职务上的便利,在请托人要求其通过执行或不执行公司、企
业职务而为他人谋取利益之机,主动向他人索要、要求提供财物的行为。利用职
务上的便利,强行向他人提出 “借贷”要求,但完全无归还意思的,也是索取财
物。收受,是指被动地接受他人给付的财物。至于财物交付是在谋取利益之前,
还是在谋取利益之后,是直接由行贿人交付还是第三者转交,都不影响收受的
成立。
无论是利用职务上的便利主动索取他人财物,还是被动收受他人财物,都要
求有为他人谋取利益的行为,才能构成本罪。许诺一般是明示的承诺,但也不排
除暗示的允诺。许诺为他人谋取利益的内容是否通过实际的行动部分兑现,或者
已经全部实现,都不影响成立为他人谋取利益。为他人谋取的是正当利益,还是
不正当利益,对成立犯罪无关紧要。
本罪中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利
益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡 (券)、旅游费用等。具体数
额以实际支付的资费为准。收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,
卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银
行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各
种名义的回扣、手续费,归个人所有的,也按照本罪定罪处罚。
根据 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》第 10 条,
非国家工作人员受贿,数额在5000元以上的,应予立案追诉。
公司、企业或者其他单位的工作人员以恐吓方式 (例如,不给付一定数量的
财物就揭发隐私)索取财物,财物取得和职务行为无紧密关联的,只成立敲诈勒
索罪,反之,可能成立本罪。公司、企业或者其他单位的工作人员为他人谋取利
益,约定离职、辞职后收受财物的,收受财物行为仍然构成本罪。公司、企业或
者其他单位的工作人员受贿,同时实施其他足以损害本单位利益的犯罪行为的,
可以数罪并罚。
本罪的主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。这里的公
司、企业的工作人员,包括公司、企业的董事、监事、经理、会计等行政人员和
业务人员。国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员,也是这里的

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公司、企业人员。这里的其他单位工作人员,既包括社会团体、村民委员会、居
民委员会、村民小组等常设性组织的工作人员,也包括为组织体育赛事、文艺演
出或者其他正当活动而成立的组委会、裁判机构筹委会、工程承包队等非常设性
组织的工作人员。
真题:丙是村委会主任,在村集体企业招投标过程中,利用职务收受他人财
物10万元,为其谋利。丙成立非国家工作人员受贿罪。 (选自 2016 年卷 2 第 62
题,C 选项)
解析:上述表述是正确的。根据 2000 年 4 月 29 日全国人大常委会 《关于
<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》这一立法解释的规定,只有
在村委会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险以及国有土地的经营管
理等行政管理工作事项时,才属于国家工作人员。村委会主任丙是在村集体企业
招投标过程中收受他人财物,不属于协助人民政府从事行政管理工作,不应认定
为受贿罪,而应是非国家工作人员受贿罪。
医疗机构中的非国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品
采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为
销售方谋取利益,构成犯罪的,以本罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员,利用开
处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品
销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,亦构成本罪。
真题:乙是国有医院副院长,收受医药代表 10 万元,承诺为病人开处方时
多开相关药品。乙成立非国家工作人员受贿罪。 (选自 2016 年卷 2 第 62 题,B
选项)
解析:上述表述是正确的。2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察
院 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第 4 条明确规定:
“医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采
购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为
销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定
罪处罚。……医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非
法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销
售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作
人员受贿罪定罪处罚。”乙尽管是国有医院副院长,但其利用开处方的职务便
利非法收受医药代表的财物,按照司法解释的规定,应当认定为非国家工作人

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员受贿罪。
依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组
的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或
者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照本罪定罪处罚。
非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪
1)利用国家工
的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:(
2)利用非国家
作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。(
工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责
3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究
任。(
刑事责任,不能分清主从犯的可以受贿罪追究刑事责任。
二、主观要件
本罪在主观方面是故意,明知利用职务上的便利为他人谋取利益而索取或收
受贿赂的行为是损害其职务行为的不可收买性的行为,而执意实施。

非法吸收公众存款罪 (书中 P181)

相关法条及司法解释:
《刑法》第176条
最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
(
2010年12月13日)
最高人民法院、最高人民检察院、公安部 《关于办理非法集资刑事案件适用
2014年3月15日)
法律若干问题的意见》(
最高人民检察院公诉厅 《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪
2017年6月1日)
要》(

非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱
金融秩序的行为。
一、客观要件
本罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。根
据最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

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(
2010年12月13日)第1条的规定,从性质上看,非法吸收公众存款或者变相
吸收公众存款必须同时符合以下条件:( 1)未经有关部门依法批准或者借用合法
经营的形式吸收资金 (非法性)。 (
2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途
径向社会公开宣传 (公开性),包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,
以及明知是吸收资金的信息而向社会公众扩散,予以放任等情形。(3)承诺在一
定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报 (利诱性)。 (
4)向
社会公众即社会不特定对象吸收资金 (社会性)。未向社会公开宣传,只是在亲
友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众
存款。但是,在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单
位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,以及以吸收资金为目的,将
社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,应当认定为向社会公众吸
收资金。
真题:为项目筹集资金,向亲戚宣称有高息理财产品,以委托理财方式吸收
10名亲戚300万元资金的,构成非法吸收公众存款罪。 (选自 2014 年卷 2 第 14
题,D 选项)
解析:上述论述是错误的。构成非法吸收公众存款罪,必须是针对不特定的
社会公众吸收,选项中行为人跟自己的亲戚变相借款,因此不构成非法吸收公众
存款罪。对此,司法解释也有明确规定。
1)不具有房产销售
非法吸收公众存款罪在客观方面通常表现为以下情形:(
的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、
销售房产份额等方式非法吸收资金;( 2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收
3)以代种植 (养殖)、租种植 (养殖)、联合种植 (养殖)等方式非法吸
资金;(
4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服
收资金;(
5)不具有发行股
务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金;(
票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金;
(
6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸
7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方
收资金;(
式非法吸收资金;(8)以投资入股的方式非法吸收资金;(9)以委托理财的方式
10)利用民间 “会”“社”等组织非法吸收资金。
非法吸收资金;(
真题:甲以银行定期存款4倍的高息放贷,很快赚了钱。随后,四处散发宣
传单,声称为加盟店筹资,承诺 3 个月后还款并支付银行定期存款 2 倍的利息。

12
甲从社会上筹得资金1000万元,高利贷出,赚取息差。(选自2012年卷 2 第 90
题,事实五)
解析:上例中甲的行为完全符合司法解释规定的非法性、公开性、利诱性以
及社会性四个特征,成立非法吸收公众存款罪。
近年来,互联网与金融的深度融合促进了金融创新,提高了金融资源配置效
率,但也存在一些问题和风险隐患。在互联网金融活动中,有的行为可能触犯刑
法,这突出体现在个体网络借贷 (即 P2P 网络借贷)中。个体网络借贷是指个
体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直
接借贷行为属于民间借贷范畴,受民法典等法律法规以及最高人民法院相关司法
解释规范。合法的个体网络借贷必须符合以下条件:一方面,中介性质。P2P 平
台仅仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务,具有信息
中介性质,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务,不得
非法集资。另一方面,坚持客户资金第三方存管制度。P2P 平台应当选择符合条
件的银行业金融机构作为资金存管机构,对客户资金进行管理和监督,实现客户
资金与从业机构自身资金的分账管理。现实经济生活中正在运作的 P2P 平台分
为两种:一种是该平台严格依法运营,仅提供民间借贷的信息中介服务,并不形
成 “资金池”,不直接操纵客户资金,而是采取资金托管的方式,将客户资金交
给第三方托管。这种运作模式因为不介入资金吸纳和投资的交易过程,行为性质
是居间服务,不可能构成非法吸收客户资金。另外一种是设立投资平台,向社会
公众推广其 P2P 信贷模式,通过互联网、电话和投资人团伙诱惑投资人进行投
资,吸收资金后形成 “资金池”,再以投资名义向借款人出借贷款,将吸收的客
户资金投向房产、信用贷款、企业经营借款等。在这种情形下,行为人未采取客
户资金第三方托管的形式,违反国家融资管理的法律法规的规定,未取得金融机
构许可证即吸收截留客户资金,并直接运用通过一对一的借款吸收来的客户资
金,打包或者拆包后进行投资、信贷活动,其行为扰乱了金融市场,具有违法
性,可能构成本罪。
在实践中,以发行私募基金的形式融资的是否构成本罪,有时难以判断。根
据法秩序统一性原理的要求,金融犯罪一定要以违反金融管理法规为前提。就融
资行为而言,只要基金管理人没有违反 《证券投资基金法》《私募投资基金监督
管理暂行办法》的相关规定,其募集基金的行为就是合法的,成立犯罪的前提就
不存在。将符合金融法规的行为认定为犯罪,势必阻碍金融创新,且容易导致错

13
案。在实务中,发行私募基金如果同时符合下列四个条件的,通常不构成本罪:
(
1)私募基金管理人向基金业协会申请登记,具备从事私募基金管理的资格,其
2)私募
融资行为不属于未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金。(
基金管理人、私募基金销售机构未向合格投资者之外的单位和个人募集资金,未
通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布
告、传单、手 机 短 信、微 信、博 客、电 子 邮 件 等 方 式,向 不 特 定 对 象 宣 传 推
介。如果私募基金管理人、私募基金销售机构不是向特定的合格投资者推介产
品,未评估对方的购买力以及风险承担能力,未充分告知对方相关风险,其行
3)根据 《私募投资基金监督管理暂行办法》第 15 条规定,
为就具有不法性。(
私募基金管理人、私募基金销售机构未向投资者承诺投资本金不受损失或者承
4)私募基金未向社会公众即社会不特定对象吸收资金,而只是
诺最低收益。(
向具备相应风险识别能力和风险承担能力的合格投资者推销产品,且其投资于
单只私募基金的金额不低于 100 万元的。融资行为 不 是 针 对 特 定 的 合 格 投 资
者,而是向社会公众即社会不特定对象吸收资金的,该私募基金销售行为可能
触犯本罪。
擅自设立金融机构后非法吸收公众存款的应从一重罪处断。非法吸收公众存
款过程中,偶尔编造事实、骗取存款的,骗取行为作为非法吸收公众存款的一种
实行手段看待,不再单独定罪。
非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时
清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
本罪的主体是一般主体,包括自然人和单位。
二、主观要件
本罪在主观方面是故意,行为人明知非法吸收公众存款的行为违反国家规
定,可能会造成扰乱金融秩序的后果,而积极追求或者放任危害结果的发生。行
为人具有将吸收的存款用于信贷的目的。以非法占有为目的吸收公众存款的,构
成集资诈骗罪而不构成本罪。
三、认定
由于本罪是破坏金融秩序犯罪,行为人非法吸收的是公众的 “存款”,而不
是非法吸收公众的 “资金”,所以,按照法益保护的原理,行为人必须是将吸收
的存款用于信贷目的,即吸收存款后再发放贷款 (用于货币、资本的经营)的,
才有可能构成本罪。唯其如此,行为才会对合法的金融机构即银行正常发放贷款

14
这一业务的开展有冲击、有影响,才能危及金融秩序,因而,才应以犯罪论处。
如果行为人将非法吸收来的资金不是用于从事金融业务,而是用于正常的生产经
营活动的,即便资金用途有所改变,也不应当构成本罪。所以,吸收资金的用途
是否改变,并不足以影响定罪,司法上不能以此为由将合法的募集资金行为认定
为非法吸收公众存款罪。最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法
律若干问题的解释》第 3 条第三款的相关规定 (非法吸收或者变相吸收公众存
款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处
罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理),其实也是为了表明审判机关的下述立
场:即便是非法吸收公众存款,改变其用途的,通常也不定罪。如果是依法募集
的资金 (如依法发行私募基金等),其用途被改变的,应该在民事违约的范围内
解决,实务中不应当仅以资金用途被改变这一孤立事实去反推犯罪的成立。此
外,为尽可能避免参与集资公众的财产损失,减少损害结果的发生, 《刑法修
正案 (十一)》规定,“有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害
结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。”需要注意,行为人必须在提起公诉前
积极退赃退赔,且有避免或者减少损害结果发生的实际效果,才可以从轻或减
轻处罚。

集资诈骗罪 (书中 P184)

相关法条及司法解释
《刑法》第192条
最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
(
2010年12月13日)

集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,以诈骗方法非法向社会公开募集资
金,数额较大的行为。
一、客观要件
本罪在客观方面表现为使用诈骗方法非法集资。
使用诈骗方法,是指以非法占有为目的,采用编造谎言、捏造或者隐瞒事实
真相等欺骗方法,骗取他人资金的行为,如采取虚构资金用途,以共同投资等名

15
义非法集资;以参加投资的人可以获取数倍于同期存款利率的收益等诈骗手段为
诱饵吸收公众投资,将筹集的资金据为己有。
非法集资,是指公司、企业或其他组织、个人未经批准,违反法律、法规,
通过不正当的渠道向社会公众或者集体募集资金的行为。资金是企业生产经营正
常运作的必要要素,企业获得资金的合法途径是向银行申请贷款,或者依照法定
条件和程序向社会发行股票、公司债券或者以合资、合营、联营、企业内部集资
等方法筹措资金。
根据最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第4条的规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施下列行为之一,应当
1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目
以本罪定罪处罚:(
的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(
2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的; (3)以代种植 (养殖)、租
种植 (养殖)、联合种植 (养殖)等方式非法吸收资金的; (
4)不具有销售商
品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回
5)不 具 有 发 行 股 票、债 券 的 真 实 内
购、寄存代售等方式非 法 吸 收 资 金 的;(
6)不具有募集
容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(
基金的真实 内 容,以 假 借 境 外 基 金、发 售 虚 构 基 金 等 方 式 非 法 吸 收 资 金 的;
(
7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法
8)以投资入股的方式非法吸收资金的;(
吸收资金的;( 9)以委托理财的方式非
法吸收资金的; (
10)利用民间 “会”“社”等组织非法吸收资金的; (
11)其他
非法吸收资金的行为。
非法集资数额较大的,才构成本罪。关于如何计算集资诈骗的数额,有三种
观点:一是按集资款全额认定;二是按最终损失额认定;三是按案发时未归还的
数额认定。第一种观点不符合集资诈骗罪的主观要件。集资诈骗罪必须以非法占
有为目的。行为人为了持续不断地扩大资金来源渠道,往往会返还部分本息,兑
现承诺。因此,对已返还的本金其主观上并无占有目的。第二种观点忽略了案发
前的归还款与案发后的追缴款在性质上的不同,实际上案发后追缴的赃款已经被
非法占有,理应计算为犯罪数额。而且,这种做法使定罪量刑受制于执法部门的
执法能力和水平,司法实践中不易操作。第三种观点是可行的,它克服了前两种
观点的偏颇之处,既严格把握以非法占有为目的这一主观构成要件,又将已追缴
的部分作为量刑情节来考虑,符合实际。此外,行为人在集资诈骗活动中支付的

16
非法中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等的费用,均应计入集资诈骗
的犯罪数额。
根据最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第5条的规定,集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归
还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续
费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动
而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
需要注意的是,《刑法修正案 (十一)》将本罪的法定刑情节由原来的三档调
整为两档,调整后分为 “数额较大的”和 “数额巨大或有其他严重情节”两档,
另外,删除了原来条文中的罚金刑的罚金数额标准,修改为原则规定并处罚金。
同时,增加了集资诈骗罪单位犯罪的独立规定。
二、主观要件
本罪在主观方面是故意,而且具有非法占有目的。根据司法实践,对于行
为人通过集资的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列
1)集资后不用于生产经营活动
情形之一的,可以认定为具有非法占有目的:(
或者用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能
2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(
返还的;( 3)携带集资款逃匿
4)将集资款用于违法犯罪活动的;(
的;( 5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃
6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金
避返还资金的;(
7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(
的;( 8)其他可以认定非法占有目
的的情形。
当然,在集资时虽然在某些方面夸大了集资回报的条件,但主观上并无非法
占有他人财物的目的,只是由于客观原因无力及时按约定条件偿还集资款及利息
的,不构成本罪,原则上应当以民事上的集资借贷纠纷处理。
违反法律、法规规定,未向有关部门申请,未经批准发行股票、公司、企业
债券,将非法募集的资金用于公司、企业的生产经营,无非法占有他人资金的目
的,只构成擅自发行股票、公司、企业债券罪,而不构成本罪。
没有使用诈骗方法,而是以营利为目的,以可信的给付利息方式非法或变相
吸收公众存款,由于经营管理不善造成公众存款无法返还,在不能证明其具有非
法占有吸收的公众存款的目的时,只应成立非法吸收公众存款罪。

17
 第十六章 侵犯公民人身权利 、 民主权利罪

强 奸 罪 (书中 P199)

相关法条及司法解释:
《刑法》第236条

强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行对妇女进
行奸淫,或者与不满 14 周岁的幼女发生性关系的行为。 《刑法修正案 (十一)》
对强奸罪作了一定修订,新增了在公共场所当众奸淫幼女这一从重处罚情节,将
原来的第三款第三项 “
在公共场所当众强奸妇女的”修改为 “在公共场所当众其强
,同时,增加规定 “奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤
奸妇女、奸淫幼女的”
害的”这一从重情节。
一、保护法益
本罪侵害的法益因对象不同而有差异。在被害人是妇女的场合,犯罪侵犯的
法益是妇女的性的不可侵犯的自由和权利,即妇女拒绝与合法配偶以外的其他男
子发生性行为的权利。在被害人是幼女的场合,奸淫行为侵犯了幼女的身心健
康。由于不满14周岁的幼女对性行为缺乏辨别和认识能力,所以,不论行为人
采用什么手段 (暴力、胁迫、诱骗或其他方法),也不论幼女是否同意,只要行
为人有与其发生性关系的行为就构成犯罪。
二、客观要件
本罪在客观方面表现为违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行
与妇女性交,或者奸淫幼女的行为。
1.强奸妇女
行为人必须违反被害人意志而与其性交,才能构成本罪,所以,违背妇女意
志是本罪的本质特征。违背妇女意志应以暴力、胁迫为前提。行为是否违反妇女

18
意愿,要结合客观事实进行判断。行为人在与被害人实施性交以前必须展现其暴
力、胁迫、其他方法,迫使被害人就范,才能认定行为人违反妇女的意志实施奸
淫。如不以暴力、胁迫为前提,即使违背妇女意志也不构成本罪。当然,行为人
只要首先实施强制行为,违反被害人的意志而进行性交,即可构成本罪。至于性
交过程中行为人有无实施强制行为或被害人的意志是否被违反,都不影响本罪的
成立。行为必须事实上违背妇女意志,行为人实施暴力、胁迫或者强行奸淫,自
以为违背妇女意志,但该妇女对性行为并不反对的,由于不存在法益侵害的后
果,所以,行为只构成强奸罪未遂。
强奸行为以暴力、胁迫或者其他手段实施。暴力,通常是指对妇女直接采取
殴打身体、捆绑手脚、捂嘴巴、卡脖子等。胁迫是指对妇女采取的精神威慑,使
妇女不敢抗拒的强制手段,常见的有以对妇女及其亲属实施杀害、揭发隐私、损
坏财产相威胁;利用封建迷信或编造谎言的方式对妇女进行威胁;利用地理、时
间等形成的特殊条件实施胁迫等。
刑法将 “
其他方法”也作为强奸罪中的手段行为,主要是为了解决特殊情况下
奸淫行为的定性问题:一方面,利用他人处于心神丧失、抗拒不能的现存状态实施
奸淫的,构成强奸罪。因为强奸罪中的违背妇女意志应是指违背正常妇女的意志,
如果妇女是不能辨认和控制自己行为的精神病人,由于其不能正确表达自己的意
志,只要有与该妇女发生性交的行为,就应当认定为强奸罪。这里的心神丧失是指
由于精神障碍而丧失正常的判断能力的状态,熟睡、烂醉如泥、重度精神病、精神
脆弱等状态都包括在内。他人实施暴力、胁迫使被害人陷入不能反抗的程度之后,
行为人利用这一情势对被害人实施奸淫的,也应当成立强奸罪。抗拒不能是指心神
丧失以外的心理的、物理的抵抗的不可能或者困难。另一方面,故意以灌酒、投催
眠剂等方式使他人陷入心神丧失、抗拒不能的处境而奸淫的,或者深夜冒充情夫、
医生以治疗需要为名欺骗妇女然后实施奸淫的,也属于强奸罪中的其他方法。
暴力、胁迫行为,只要达到使被害者的反抗显著困难的程度即为已足,而不需
要达到完全压制被害人反抗的程度。至于何为被害人反抗显著困难,应结合一般的
社会观念,被害者的年龄、精神状态、健康状态,行为的场所、时间以及其他的事
项综合判断。
基于强奸故意,开始实施暴力、胁迫行为时就是本罪的着手。已经着手实施
暴力、胁迫行为,例如,已掩住被害人之口,或者解下其衣服,即使尚未开始实
施性交行为,也应当成立本罪的未遂。性器官的一部分插入妇女阴道时,妇女的

19
性自由权利受到现实侵害,乃是犯罪既遂 (插入说),至于性交行为是否终了、
性欲是否满足在所不问。进入被害妇女家中藏于床下等待强奸时机的行为,属于
本罪预备。
为排除第三人对妇女的保护,使用暴力杀害、伤害第三人,然后强奸妇女
的,应以本罪和故意杀人罪、故意伤害罪并罚;强奸行为实施完毕后,出于杀人
灭口等动机杀害、重伤被害人的,应当数罪并罚;非法进入他人住宅实施强奸
的,成立非法侵入住宅罪和强奸罪的牵连犯;非法拘禁他人之后起意强奸的,以
非法拘禁罪和强奸罪数罪并罚;强奸妇女后产生夺取财物的故意,利用被害者处
于昏迷状态取得财物的,应以强奸罪和盗窃罪数罪并罚。
2.奸淫幼女
奸淫幼女的行为,属于准强奸行为,其在客观方面表现为与不满 14 周岁的
幼女发生性关系的行为。奸淫幼女行为是否以暴力、威胁方式实施,在所不问。
由于幼女生理发育的特点,行为人只要主观上具有奸淫幼女的故意,客观上实施
了对幼女的奸淫行为,双方性器官有接触,就应当认定为本罪的既遂而不是未遂。
3.结果加重犯
强奸致人重伤、死亡的,属于本罪的结果加重犯,强奸行为和加重结果之间应
当有相当因果关系,而且为行为人所能预见,而强奸行为本身处于既遂还是未遂状
态均非所问。至于加重结果是由于暴力、胁迫等强制行为所造成,还是因性交行为
所造成,都不影响结果加重犯的成立。例如,着手实施暴力、胁迫,被害者为逃避
而跌下山崖死亡或者跌倒负伤的,加重结果都属于由强奸行为所引起,成立强奸致
人重伤、死亡。强奸得逞以后,为防止被害人呼救或者追赶,在逃离现场之前对被
害人使用暴力导致其死伤的,应以强奸罪和故意杀人罪、故意伤害罪并罚。
由于本罪的被害人被限定为女性,所以,在直接正犯中,只有已满1
4周岁的
男子,才能成为本罪主体,这是由本罪的性质所决定的。妇女不能成为本罪的直
接、单独正犯,但可能与男子共同实施强奸行为,可以成为强奸罪的共犯 (
教唆犯、
;也可以构成强奸罪的共同正犯。此外,妇女利用男性精神病患者强奸他人
帮助犯)
的,属于以他人为工具实施强奸的行为,该妇女可以构成强奸罪的间接正犯。
三、主观要件
本罪在主观方面是故意。在强奸妇女的场合,行为人对其暴力、胁迫行为使妇
女反抗显著困难有所认识,对行为违背妇女的意志有所认识,进而违背被害人意愿
而与其性交,希望或者放任侵害妇女性的不可侵犯权结果的发生。在奸淫幼女的场

20
合,通说认为行为人应对被害人是幼女有认识。
通说认为,在奸淫幼女的场合,行为人明知对方是不满 14 周岁的幼女而加
以奸淫的,才具有奸淫故意。这里的明知包括应当知道、明确知道或者可能知道
对方是幼女的情形。根据这种观点,未满 14 周岁的幼女对性行为有承诺,且行
为人误认为对方已满14 周岁时,属于事实认识错误,阻却本罪故意,不构成强
奸罪。得到已满14周岁者承诺,但将已满 14 周岁的女性误认为是不满 14 周岁
的幼女,对其进行奸淫的,由于有 14 周岁以上者的承诺,行为对被害人的性自
由没有侵害,即使有奸淫故意也由于欠缺法益侵害性,不构成犯罪。
关于行为人对于幼女年龄是否需要明知,最高人民法院发布了 《关于行为人
不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批
2003年1月17日),其中规定:行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发
复》(
生性关系,不论幼女是否自愿,均应依 《刑法》第236条第 2 款的规定,以强奸
罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,
未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。
奸淫幼女的场合,行为人具有故意,是指对于对方是不满 14 周岁的幼女有
认识,并对与其发生性行为有希望或者放任。司法解释的规定,仅仅是在直接故
意的前提下思考问题。如果认为间接故意也可以构成本罪,就应该认为:行为人
即便确实不知道被害人的具体年龄,仅能够大致认识到其属于 14 周岁上下的未
成年人,但竟然甘冒该当本罪构成要件行为的风险,而与被害人发生性行为的,
即为了满足自身性欲,对于与可能未满 14 周岁的幼女发生性行为可能受到追诉
亦在所不惜的,就具有本罪的认识和意欲,成立本罪的间接故意。
四、认定
二人以上在同一场所,在前后间隔很短的时间内,轮流对被害人实施性侵犯
行为的,构成轮奸,成为加重处罚的理由,对被告人应当在 10 年以上有期徒刑
的幅度内量刑。二人以上轮奸的场合,一人既遂,其他人未遂或者中止的,是否
一律成立强奸既遂,是有争议的问题。肯定说主张,对参与轮奸的共犯,只要其
中有人强奸得逞,其余共犯无论强奸是否得逞,一律以强奸既遂论处,成立轮
奸,不能对奸淫未能得逞的共犯再引用犯罪未遂的规定。否定说认为,对参与轮
奸的共犯,应以强奸得逞与否来划分强奸既遂与未遂,不应把在轮奸中没有得逞
1)轮奸共犯
的共犯与在轮奸中已得逞的共犯相提并论。否定说的主要理由是:(
的既遂与一般犯罪共犯的既遂有区别。强奸罪既遂必须是行为人与妇女发生性行

21
为,如果行为人没有与妇女发生性行为,就不构成强奸既遂。而一般犯罪既遂的
犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共同正犯,只要有共同杀人的故意,
在共犯中,尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为,但只要有人导致死亡结果,
2)强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求行
那么所有共犯均成立杀人既遂。(
为人必须实施与妇女性交的行为,这种性交行为是针对单个人的行为,并不包括
其他共犯。共犯中有的人在轮奸中已得逞,但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。
司法实践的立场是认为强奸罪是亲手犯,按照各行为人的行为状态确定其责任,
可以成立强奸罪中轮奸行为的中止犯或者未遂犯。
应当认为,肯定说是有道理的。一方面,对轮奸提髙其法定刑,是因为有二
人以上轮流对被害人进行性侵害,其重点是惩罚行为的轮流实施,因此,二人以
上在前后间隔极短的时间内对被害人实施性侵害行为,就应适用轮奸的规定,至
于行为人是否达到既遂,是否满足其性欲,均不应对轮奸行为的认定产生影响。
另一方面,如果认为轮奸行为在同一场所、几乎同一时间发生,就应该肯定行为
人的共同故意和共同行为,确定其成立共同正犯,那么,对共同正犯的处罚就必
须坚持部分行为全部责任原则。换言之,强奸既遂者所造成的危害后果,也需要
强奸未得逞者承担,共同正犯人之一的行为及其后果也是其他共犯人的行为和后
果,由于行为人之间相互配合,其没有必要不对他人的轮奸行为及其所造成的后
果负责。因此,在轮奸的场合,一人既遂,其他现场参与者不仅其轮奸行为成
立,而且也是犯罪既遂。

《刑法修正案 (十一)》 增加 “负有照护职责人员性侵罪”

相关法条及司法解释:
《刑法》第236条之一

负有照护职责人员性侵罪,是指对已满14周岁不满16 周岁的未成年女性负
有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关
系的行为。本罪是 《刑法修正案 (十一)》增订的罪名,规范目的在于填补利用
自己的身份便利而未采用暴力、胁迫等手段与已满14周岁不满 16 周岁的未成年
女性发生性关系的可罚性漏洞。

22
 一、客观要件
首先,本罪的行为对象限定为已满14周岁未满16周岁的少女。如果是与未
满14周岁的少女自愿或强制性交的,成立奸淫幼女型强奸罪。如果是以暴力等
手段与已满16周岁少女性交的,成立强奸罪。
其次,本罪是身份犯,行为主体限定为对已满14周岁未满 16 周岁的未成年
女性负有监护、收养、教育、看护、医疗等特殊职责的人员。类似的职责身份还
包括管教被收监少女的狱警等。需要注意的是,只有相关行为人对于少女具有稳
定、相对具有持续性的看护等职责时,才能成立本罪,换句话说,只有少女在相
关领域对行为人形成长期的、稳定的依赖关系行为人才可能成立本罪,如果行为
人仅仅是短期、临时帮忙照看少女,不符合本罪的主体要件。例如,甲需要临时
出差一周,委托朋友乙帮忙照看自己 15 周岁的女儿丙,乙在照看期间与丙自愿
性交,此时不成立本罪。再如,课外补习班老师与已满14 周岁未满 16 周岁的少
女性交的,不成立本罪,但是如果是中小学教师与其性交的,则成立本罪。
再次,本罪不要求行为人使用暴力、胁迫等手段。也就是说,即便少女自愿
同意性交,行为人也成立本罪。同时,法条用语 “发生性关系”意味着本罪的行
为只能是狭义的性交行为,而不包含猥亵行为。
二、主观要件
本罪为故意犯罪,行为人应当认识到自己是利用特殊职责身份与已满 14 周
岁不满16周岁的少女发生性关系。如果行为人确实认为对方是已满 16 周岁的少
女,不应成立本罪。如果行为人以为对方是已满14周岁不满 16 周岁的少女,但
实际上对方未满14周岁,此时应认定成立本罪,而非奸淫幼女型强奸罪。

第十七章 侵犯财产权利罪

职务侵占罪 (书中 P238)

相关法条及司法解释:
《刑法》第271条

23
 最高人民法院 《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工
作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》 (
2001 年 5
月 23 日)
职务侵占罪指公司、企业或者其他单位的人员,以非法占有为目的,利用职
务上的便利,侵吞、骗取、窃取或者以其他手段占有本单位财物,数额较大的行
为。《刑法修正案 (十一)》针对本罪调整了法定刑,将原来条文中的两档法定刑
调整为三档法定刑 (分别对应 “数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”)。同
时,也调整了罚金刑,对三档法定刑的财产刑均修改为 “并处罚金”,以达到制
裁和预防经济犯罪的目的。
一、客观要件
客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行
为。侵占的具体方法是侵吞、骗取、窃取或者其他手段。侵吞是典型的变占有为
不法所有的行为,多表现为在执行职务经手财物时加以截留。骗取是虚构事实、
隐瞒真相而取得单位财物,例如,公司会计涂改账目、伪造单据,夸大公司支出
并将相应财物据为己有。窃取是以违反单位意思的方法改变占有的行为 (即监守
自盗)。其他方法是指利用职务上的便利,取得单位财物并采取与侵吞等方式相
当的方法,例如,将自己掌管的单位现金以个人名义存入银行,而长期非法领取
利息的行为,就可以认为是职务侵占罪中的其他方法。
职务侵占罪中的职务,是基于从事一定业务而形成的身份。公司、企业人员
利用职务上的便利是指行为人利用在公司、企业或者其他单位享有的职权,或者
因为执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。虽然是单位成
员,但窃取、骗取财物没有利用职务上便利的,或者虽然从事特定业务,但随着
业务的开展,财产已经脱离特定业务者本人占有,此时再非法取得该财物的,不
构成职务侵占罪,而可能构成盗窃、诈骗、抢夺等罪。
真题:乙受公司委托外出收取货款,隐匿收取的部分货款。(选自 2012 年卷
2第18题,B 选项)
解析:上例中的乙成立职务侵占罪。其受公司委托外出收取货款,货款应当
为单位的财物,但其基于职务上的便利,将单位的货款据为己有,构成职务侵
占罪。
本单位管理、使用或者运输中的私人财物,应以单位财物论,行为人利用职
务上的便利将这些财物据为己有的,也构成本罪。

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 本罪的主体是特殊主体,即必须是公司、企业或其他单位的人员。其他单
位是指公司、企业以外的其他组织,如村民委员会、居民委员会、医院、文艺
演出团体等。单纯从事个人经营或者家庭经营的个体工商户,不属于这里的公
司、企业或者其他单位,其从业人员不具备本罪主体资格。此外,并非公司、
企业或其他单位中任何人均是本罪的适格主体,只有担任一定管理性职务或因
工作需要而主管、经手、管理财物,且不具有国家工作人员身份的人员才能构
成本罪。
真题:甲系某村民小组的组长,利用职务上的便利,将村民小组集体财产非
法据为己有,数额达到5万元。(选自2008年卷2第63题,A 选项)
解析:甲成立职 务 侵 占 罪。1999 年 6 月 25 日 最 高 人 民 法 院 《关 于 村 民
小组组长利用职务便 利 非 法 占 有 公 共 财 物 行 为 如 何 定 性 问 题 的 批 复》 指 出:
“对村民小组组 长 利 用 职 务 上 的 便 利, 将 村 民 小 组 集 体 财 产 非 法 占 为 己 有,
数额较大的行为,应当依照 《刑法》第二百七十一条第一款的 规 定,以 职 务
侵占罪定罪处罚。” 据 此,甲 将 村 民 小 组 的 集 体 财 产 非 法 占 为 己 有, 成 立 职
务侵占罪。
真题:乙为村委会主任,利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机,将 5 万
元救灾款非法据为己有。(选自2008年卷2第63题,B 选项)
解析:与上例不同,乙的行为属于协助人民政府从事救灾款物的管理,按照
2000 年4月29日全国人大常委会的立法解释,此时的乙属于 《刑法》第93条第
2款规定的 “其他依照法律从事公务的人员”,其利用职务上的便利将公款据为
己有,应当成立贪污罪。
另外需要注意的是,本罪是真正身份犯,因此,基于业务占有单位财物者和
不具有特定身份者 (无业务且未占有财物者)共同侵占单位财物的,不占有财物
的非身份者由于欠缺本罪身份要件,仅能成立职务侵占罪的教唆犯或者帮助犯。
二、主观要件
主观方面为故意,此外,还要求行为人具有变自己占有为自己不法所有的目
的,这是本罪和挪用资金罪区分的关键。

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 第十八章 妨害社会管理秩序罪 (书中 P247)

《刑法修正案 (十一)》 增加 “袭警罪”

相关法条及司法解释:
《刑法》第277条
最高人民法院、最高人民检察院、公安部 《关于依法惩治袭警违法犯罪行为
2020年1月10日)
的指导意见》(

袭警罪,是指使用暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为。本罪系
《刑法修正案 (十一)》新增的罪名,在设立本罪前,暴力袭警行为系妨害公务罪
的从重处罚情节,考虑到当下暴力袭警干扰人民警察依法执行职务的情形较为多
发,立法者将袭警行为单独设置为独立的罪名。
一、客观要件
本罪的客观要件为行为人使用暴力袭击正在依法执行职务的人民警察。
1.暴力袭击的对象必须是警察的人身。根据2020年1 月 “两高”和公安部
《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》第 1 条的规定,对正在依法执行
职务的民警实施下列行为的,属于 “暴力袭击”:(
1)实施撕咬、踢打、抱摔、
2)实施打砸、毁坏、抢夺民警正在使用的警
投掷等,对民警人身进行攻击的;(
用车辆、警械等警用装备,对民警人身进行攻击的。尽管此一司法解释的规定是
在 《刑法修正案 (十一)》颁布之前制定的,但司法解释关于何为暴力袭击的规
定对于认定袭警罪依然具有重要的参考和指导意义。需要注意的是,上述司法解
释第二点中的对警用装备进行攻击的行为,也必须是针对民警人身进行攻击,才
可能成立袭警罪,如果只是攻击无人在内的警车等警用装备的,此时不应当认定
为袭警罪。也就是说,没有对正在依法执行职务的警察实施暴力袭击,但是以实
施暴力相威胁,或者用其他方法阻止执行公务的,不应认定成立本罪,但可能符

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合妨害公务罪的构成要件,以妨害公务罪定罪处罚。
2.暴力袭击的对象必须是正在依法执行职务的人民警察。如果袭击的对
象不是人民警察,而是其他国家机关工作人员,或者袭击的人民警察并非正在
依法执行职务,都不成立本罪。警察,既包括执行刑事追诉相关的侦查职责的
警察,也包括依据其他法律执行治安管理 等 职 责 的 警 察;既 包 括 公 安 机 关 民
警,也包括 国 家 安 全 机 关、监 狱 的 民 警 以 及 人 民 法 院 和 人 民 检 察 院 的 司 法
警察。
二、主观要件
本罪为故意犯罪,行为人必须认识到自己是在暴力袭击依法执行职务的警
察,并且希望或放任此一行为的实施。
三、认定
本罪的认定需要注意以下几点:
第一,行为人暴力袭击正在依法执行职务的人民警察,造成警察重伤、死亡
后果的,同时构成袭警罪和故意伤害罪、故意杀人罪等,成立想象竞合,依照处
罚较重的规定定罪处罚。
第二,《刑法》第 157 条规定,行为人以暴力方法抗拒缉私的,以走私罪和
第277条的规定数罪并罚。因此,如果行为人以暴力方法抗拒人民警察缉私的,
应当依照走私罪和袭警罪数罪并罚。如果行为人以暴力方法抗拒其他国家机关工
作人员缉私的,依照走私罪和妨害公务罪数罪并罚。
第三,如果只是辱骂或推搡民警等情节轻微,或难以认定为狭义的对人暴
力,不应认定成立本罪。
第四,如果以抢夺、抢劫枪支的方式暴力袭警,成立袭警罪和抢夺枪支罪、
抢劫枪支罪的想象竞合,从一重罪定罪处罚。

《刑法修正案 (十一)》 增加 “组织参与国 (境) 外赌博罪”

相关法条及司法解释:
《刑法》第303条

组织参与国 (境)外赌博罪为 《刑法修正案 (十一)》新增的罪名,是指组

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织我国公民参与国 (境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的行为。
一、客观要件
本罪客观行为表现为组织我国公民参与国外或者境外赌博的行为。据此,成
立本罪,不要求行为人本人在国 (境)外开设赌场或者是赌场的经营、管理、投
资人员,即便不是境外赌场的承包人或参股经营者,只要组织我国公民参与国
(境)外赌博的,就成立本罪。
同时,参与国 (境)外赌博,既包括被组织的我国民众前往国 (境)外的赌
场参与赌博,也包括被组织的我国民众在我国境内通过电信网络等方式参与国
(境)外赌场的网络赌博行为。
二、主观要件
本罪为 故 意 犯 罪,行 为 人 要 认 识 到 自 己 是 组 织 国 内 民 众 参 与 国 (境)外
赌博。

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