合法替代行为 ： 因果关系与规范保护目的

海尔穆特 · 库齐奥 ， 张玉东 ＊

摘要 ： 合法替代行为所涉及的问题是 ， 行为 人 因 违 法 行 为 造 成 他 人 损 害 ， 但 即 便 其 实
施合法行为也会导致同样损害时 ， 行为人应 否 对 此 承 担 责 任 。 合 法 替 代 行 为 并 非 事 实
因果关系问题 ， 而是与规范保护目的相关 。 在 被 告 以 合 法 替 代 行 为 进 行 抗 辩 时 ， 应 具
体探究规范的保护目的 ， 以决定应如何确定被告的责任 。
关键词 ： 合法替代行为 ； 因果关系 ； 规范保护目的

一 、 合法替代行为之问题

合法替代行为 〔１〕所涉及的问题 是 ， 即 便 行 为 人 实 施 合 法 行 为 也 会 造 成 同 样 损 害 的 情 形 下 ，
其应否对其违法行为所造成的损害承担责任 。
一个众所周知的案例 〔２〕是 ， 汽车司机在驾驶车辆时 ， 欲超越自行 车 骑 行 者 ， 但 在 超 车 的 过
程中司机并未与骑行者之间保持足够的距离 ， 从而与后者发生碰撞 。 但是 ， 即 便 司 机 在 超 车 的
过程中保持了足够的 距 离 ， 也 仍 然 会 发 生 碰 撞 。 因 为 ， 骑 行 者 处 于 醉 酒 状 态 ， 其 并 未 靠 边 骑
行 ， 而是向马路中间摇摆 。
另一经常被讨论的情形是 ， 医生对病人实施了没有任何医疗过失的手术 ， 但 其 未 将 手 术 所
存在的不可避免的风险 对 患 者 进 行 充 分 告 知 ， 也 未 就 是 否 实 施 手 术 征 得 患 者 的 同 意 。 不 幸 的
是 ， 术后发生了不利的后果 。 面对患者的损害赔偿主张 ， 医生抗辩认为 ， 即 便 其 依 据 正 常 的 程

＊ 作者简介：海尔穆特·库齐奥 （Ｈｅ ｌｍｕ ｔ　Ｋｏ ｚ

ｉｏｌ），奥地利国家科学院院士、 欧 洲 侵 权 法 研 究 中 心 荣 誉 研 究 员 ； 张
玉东，烟台大学法学院副教授、中欧侵权法研究院研究员，欧洲侵权法与保险法中心兼职研究员，法学博士。本
文根据 ２０１６ 年 １１ 月 ６ 日库齐奥教授于烟台大学法学院所做的讲座整理而成。
基金项目：本文系国家社科基金项目 《利他救助的法理基础 及 其 制 度 构 建》 （项 目 编 号：ＦＬ１４Ｒ０３） 的 阶 段 性 成
果。
〔
１〕Ｇｒ ｅｃｈｅｎｉｇ／Ｓ ｔｒ
ｅｍｉｔｚｅｒ，Ｄｅ ｒ　Ｅｉｎｗａｎｄ 　ｒｅｃｈｔｍｉｇｅｎ　Ａｌｔｅｒ
ｎａｔ
ｉｖｖｅ
ｒｈａｌ
ｔｅｎｓ – Ｒｅ ｃｈｔ
ｓｖｅｒｇｌ
ｅｉｃｈ，ｋｏｎｏｍｉｓ
ｃｈｅ　Ａｎａｌｙｓ
ｅ
ｕｎｄ　Ｉｍｐｌｉｋａ
ｔｉｏｎｅｎ ｆ
　üｒ　ｄ
ｉｅ　Ｐｒｏｐｏｒｔｉ
ｏｎａ ｌｈａｆｔ ，
ｕｎｇ Ｒａｂｅ ｌ
ｓＺ　 （ ）
７３ ２００９ ３３６ｆ ；
ｆ Ｋｏ ｚｉｏ ，
ｌ Ｒｅｃｈｔｍｉｇｅｓ　
Ａｌｔｅ
ｒｎａｔ
ｉｖｖｅ
ｒｈａｌｔ
ｅｎ
－ Ａｕｆｌｏｃｋｅｒｕｎｇ　ｓｔａｒ
ｒｅｒ　Ｌｓｕｎｇｓａｎｓｔｚｅ，Ｄｅｕ ｔｓｃｈ－ＦＳ （ １９９９）１７９；ｆｕｒｔｈｅ
ｒ　ｔｈｅ
　ｒｅｐｏｒｔｓ
　ｉｎ　Ｋｏｚｉ
ｏｌ（ｅｄ），Ｃｏｍｐａ ｒ
ａｔｉ
ｖｅ
Ｓｔｉｍｕｌａ
ｔｉｏｎｓｆ
　 ｏｒ　Ｄｅｖｅｌ
ｏｐｉｎｇ　Ｔｏ ｒ
ｔ　 （ ）
Ｌａｗ ２０１５ Ｔｏｐ ｉｃ　
Ｖ．
〔
２〕Ｂｕｎｄｇｅ ｒ
ｉｃｈ ｔ
ｓｈｏｆ（ ＢＧＨ）ｉ ｎ　Ｊｕｒｉ
ｓｔｅｎ－Ｚｅ ｉｔ １９５８，２８０．
ｕｎｇ　

· ６１ ·
甘肃政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１７ 年第 ５ 期

序对患者进行充分告知 ， 后者也会同意实施手术 ， 同样的损害也会发生 。〔３〕

另一引起广泛关注的案件是 ， 工会并未遵守在罢工之前为解决争议而留有的 五 天 协 商 等 待
期的规定 ， 而直接组织了罢工 。 针对损害赔偿的主张 ， 工会提出了即便在等待 期 协 商 也 一 定 会
失败的抗辩 。〔４〕
再一存有争议的情形是 ， 在未经法院授权的情形下 ， 警察逮捕了犯罪嫌 疑 人 。 在 受 害 人 主
张国家赔偿责任的诉讼中 ， 被告以任何一个称职的法官均会对警察的逮捕行为予 以 授 权 为 由 进
行抗辩 。〔５〕
这些案件有时被作为事实因果关系 〔６〕问题处理 。 但 也 有 观 点 认 为 〔７〕， 这 与 规 范 保 护 目 的
相关 ， 或者涉及到的是违法性与损害后果之间的关系 ， 即普通法上的所谓法律因果关系 。
或许在某些学者看来 ， 在事实因果关系或法律因果关系之下探讨这一问题并 不 具 有 很 重 要
的意义 ， 因为无论如何都是 在 探 讨 因 果 关 系 （
ｃａｕｓ
ａｔｏｎ）。 但 是 ， 这 一 英 文 术 语 隐 藏 了 两 个 完
ｉ
全不同的责任要件 。 因此 ，《欧洲侵权法原则 》 对这两种情况进行 了 分 别 规 定 ， 即 第 ３：１０１ 条
规定了事实因果关系 ， 第 ３：２０１ 条规定了责任范围 。 美国法学会的 《美 国 第 三 次 侵 权 法 重 述 ：
人身损害责任 》 采取了同样的处理方式 。
实际上 ， 在所有国家的法律 制 度 中 〔８〕， 责 任 方 与 损 害 之 间 的 关 联 ， 即 事 实 因 果 关 系 均 为
损害赔偿的前置要件 。 在 此 意 义 上 ， 《美 国 第 三 次 侵 权 法 重 述 ： 人 身 损 害 责 任 》 第 ２６ 条 规 定 ：
“侵权行为必须是人身损害责任 成 立 的 事 实 原 因 。 当 无 此 行 为 ， 损 害 就 不 会 发 生 时 ， 该 行 为 为
事实原因 。” 因此 ， 如果没有事实因果关系 ， 责任通常无法成立 。
相比于事实因果关系 ， 规范保护目的决定于法律权衡 ， 且其调整范围更 为 狭 窄 ， 仅 是 限 制
责任的工具 。

二 、 合法替代行为 ： 一个关于事实因果关系的问题吗 ？

（一 ） 事实因果关系的概念
损害由受害人一方转移至他人 ， 意味着受害人有权向他人主张损害赔偿 ， 这 要 求 存 在 确 凿
的理由 ， 即为何向受害人赔偿的义务应特别地加诸于此人 。 除其他归责标准 外 ， 欲 使 某 人 承 担
对受害人的损害赔偿义务 ， 必须满足的基本条件是 ： 该人与损害之间存在某 种 关 系 ， 即 行 为 人
与损害之间必须存在关联 。

〔３ 〕 参见 Ｇｉ
ｅｓｅｎ，Ａｒ
ｚｔｈａ
ｆｔｕｎｇｓ
ｒｅ ｔ４ （
ｃｈ １９９５）１９９
ｆｆ，４１１
ｆｆ．
〔４ 〕 参见德国联邦劳动法院的判决 （
Ｂｕｎｄｅ
ｓａｒ
ｂｅｉ
ｔｓｇｅ
ｒｉ ｔ）ＢＡＧＥ　
ｃｈ ６，３２１．
〔５ 〕 ｓ
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ｒｅｉ
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Ｇｅｒ
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ＳＺ）５４／１０８ ＝ Ｊｕ
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ｃｈｅ　
Ｂｌ
ｔｔｒ（
ｅ ｌ）１９８２，２５９；１Ｏｂ　
ＪＢ ３０／８６ｉ
ｎ　 ５９／１４１．
ＳＺ　
〔６ 〕 Ａｓｋｅ
ｌａｎｄ，Ｎｏ
ｒｗａｙ，ｉ
ｎ　Ｋｏ
ｚｉｌ（
ｏ ｅｄ），Ｂａ
ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
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Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｆｒｏｍ　
ａ　Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
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Ｐｅｒ
ｓｐｅ
ｃｔｖｅ （
ｉ ２０１５）ｎｏ　
２／
１３４；Ｇｒ
ｅｅｎ／Ｃａ
ｒｄｉ，ＵＳＡ，
ｉｎ　
Ｋｏｚ
ｉｏｌ（
ｅｄ），Ｂａ
ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　
ｏｆ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｆｒｏｍ　
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ｒａｔ
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Ｐｅｒ
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ｃｔｉ
ｖｅ　 ６／１８４
ｎｏ　
ｆ
ｆ．
〔７ 〕 Ｋｏ
ｚｉｌ，Ｂａ
ｏ ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　
ｏｆ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｆｒｏｍ　
ａ　Ｇｅ
ｒｍａｎ
ｉｃ　
Ｐｅｒ
ｓｐｅ
ｃｔｖｅ （
ｉ ２０１２）ｎｏ　
７／２４；Ｚｈｏｕ　
Ｙｏｕ
ｊｕｎ，Ｌａｗｆ
ｕｌａ
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ｎａ
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ｂｅｈａｖ
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ｅｎｃ
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ｎ　Ｃ
ｉｖｉ
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　ａｗ，Ｌｅｇａ
ｌ　Ｓｃ
ｉ ｅ（
ｅｎｃ ２０１３），１２０－１２８．
〔８ 〕 Ｚ ｒｍａｎｎ，Ｃｏｎｄ
ｉｍｍｅ ｉｔｉ
ｏ　ｓ
ｉｎｅ　
ｑｕａ　ｎｏｎ
　ｉｎ　Ｇｅｎｅ
ｒａｌ – Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
ｉｖｅ　Ｒｅｐｏ
ｒｔ，ｉ
ｎ： Ｗｉ
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ｌ／Ｂ．Ａ．Ｋｏ
ｃｈ／
Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ （
ｅｄｓ），Ｄｉ
ｇｅｓ
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Ｔｏｒｔ　
Ｌａｗ　Ｉ：Ｅｓｓ
ｅｎｔ
ｉａｌ　
Ｃａｓｅｓ　ｏｎ　Ｎａｔｕｒ
ａｌ　Ｃａｕｓ
ａｔｉｏｎ （
２００７）１／２９ｎｏ１
ｆｆ；
Ｄｕｒ ｔ，Ｃａｕｓ
ａｎ ａｔ
ｉｏｎ，ｉｎ：Ｋｏｚｉ
ｏｌ／Ｓｃｈｕｌｅ（
ｚ ｅｄｓ），Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｏｆｔｈｅ
　 　 Ｅｕｒ
ｏ ｅａ
ｐ 　ｎ Ｃｏｍｍ ｕｎｉ
ｔｙ （２００８）４７ｆｆ．

· ６２ ·
 合法替代行为：因果关系与规范保护目的

因此 ， 实际上在所有的法律 制 度 中 〔９〕， 责 任 主 体 与 损 害 之 间 所 具 有 的 关 联 ， 作 为 损 害 赔
偿的前置条件均或多或少的被明确要求 ： 必须是他或者为其所属的领域导致 了 损 害 的 发 生 。 这
种制度之间的广泛共性源 于 共 同 的 认 识 ， 即 正 如 Ｆ．Ｂｙｄ
ｌｉ ｉ〔１０〕有 力 指 出 的 那 样 ： 正 是 因 果
ｎｓｋ
关系 ， 在人类与其外部环境以及影响他人的事 件 之 间 ， 建 立 了 具 体 的 、 相 关 的 和 有 形 的 联 系 。
只有借助于这一标准 ， 积极或消极的事件才可被归责于某一特定主体 。
在德国及奥地利法上 ， 因果关系的检验适用条件法则 ， 即如果无此事实 ， 则 损 害 后 果 不 会
发生 ， 该事实即被认定为与损害结果 之 间 存 在 因 果 关 系 。 在 其 他 几 乎 所 有 国 家 的 类 似 制 度 上 ，
因果关系的成立也适用条件 法 则 ， 或 者 事 实 上 与 其 相 同 的 若 无 则 不 法 则 〔１１〕。 此 外 ， 欧 盟 法 院
也依此标准认定因果关系 。〔１２〕 欧 洲 侵 权 法 小 组 所 起 草 的 《欧 洲 侵 权 法 原 则 》 也 明 确 采 取 了 条
件法则 （《欧洲侵权法原则 》 第 ３：１０１ 条 ）。
因果关系要件作为归责标准之一被广泛确认 ， 原因在于其确保了仅在某一特 定 损 害 为 可 避
免时 ， 方可据此对该损害归 责 ， 至 少 在 抽 象 的 意 义 上 如 此 〔１３〕。 根 据 条 件 法 则 ， 当 某 人 采 取 不
同的行为方式时 ， 若损害仍会发生 ， 则该项损失不能由行为人承担 。 如果某人 本 就 无 法 防 止 损
害的发生 ， 则其不应受到任何责难 。 即便是在最为抽象的意义上 ， 他的行为也 不 能 被 认 为 是 有
缺陷的 ， 因而也就不能归责于他 。 正是在 此 意 义 上 ，Ｓｃｈｕ
ｌｉｎ〔１４〕认 为 ， 如 果 确 证 行 为 人 无 法 防
止损害的发生 ， 那么 ， 无人在此程度上承担责任 。
通过条件因果关系或若 无 则 不 法 则 来 解 决 合 法 替 代 行 为 中 的 因 果 关 系 问 题 ， 似 乎 非 常 容
易 。 然而 ， 此处我们又确实遭遇了相当的困难 。
（二 ） 合法替代行为与事实因果关系
关于上文所述的汽车司机超越骑行者案件 ，Ｇｒ
ｅｅｎ 和 Ｃａ
ｒｄｉ认为 ：“以事实因果关 系 解 决 这
一案件 ， 并无任何困难 。 从事实 因 果 关 系 要 件 的 反 面 进 行 追 问 ——— 如 果 无 此 侵 权 行 为 的 发 生 ，
最后的结果会不同 吗 ？——— 答 案 显 然 是 否 定 的 。 因 为 ， 本 案 中 的 侵 权 行 为 是 未 留 有 足 够 的 空
间 ， 且即便驾驶人留有足够的空间 ， 损害结果仍 旧 会 发 生 ， 司 机 的 行 为 不 是 损 害 的 事 实 原 因 。
因此 ， 由于事实因果关系不成立 ——— 无论如何损害也会发生 ， 司机无需承担责任 。”
然而 ， 这一结论是令人吃惊的 ： 如果没有任何原因 ， 骑行者怎么会突 然 倒 在 街 上 ， 并 且 受
到严重损害 ！ 似乎这样说是更具有逻辑性的 ， 即驾驶人撞倒了骑行者并在条件 法 则 或 若 无 则 不

〔９ 〕 Ｚ ｒｍａｎｎ，Ｃｏｎｄ
ｉｍｍｅ ｉｔｉ
ｏ　ｓ
ｉ ｑｕａ　ｎｏｎ
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ｒａｌ – Ｃｏｍｐａ
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ｒ ｔ，Ｃａｕｓ
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ｌ／Ｓｃｈｕ
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Ｌａｗ　
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〔
１０〕 Ｆ．Ｂｙｄ
ｌｉ ｉ，Ｃａｕｓ
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ｌ　Ｐｈｅｎｏｍｅｎｏｎ，
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ｃｈ （
ｅｄ），Ｃａｕｓ
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　 Ｌａｗ （
ｎ　 ２００７）８
ｆ．Ｃｆ
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ｉｄ，
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ｕｎｄ　
Ｐｒｉ
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ｐｉｅｎ　
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Ｐｒｉ
ｖａｔ
ｒｅｃｈ
ｔｓ（
１９９６）１８５
ｆｆ．
１１〕 参见 ｖ
〔 ｏｎ　
Ｂａｒ，Ｇｅｍｅ
ｉｎｅｕ
ｒｏｐ
ｉｓｃｈｅ
ｓ　Ｄｅ
ｌｉｋ
ｔｓｒ
ｅｃｈ
ｔ　Ｉ（
Ｉ １９９９）ｎｏ４１１ａｎｄ　
４１３；Ｂｒ
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ｉｅｒ，Ｈａ
ｆｔｕｎｇｓ
ｒｅ ｔ：Ｓ
ｃｈ ｔｒｕｋ－
ｔ
ｕｒ，Ｐｒ
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ｉｐｅｎ，Ｓｃｈｕ
ｉ ｔ
ｚｂｅ
ｒｅｃｈ （
ｉ ２００６）２７
ｆｆ；ｖａｎ　Ｄａｍ，Ｅｕｒｏｐｅ
ａｎ　Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ （２０１３）３０７ｆ；Ｄｅ
ｆ ａｋｎ／Ｊ
ｉ ｏｈｎｓ
ｔｏｎ／
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ｉｎｓ，Ｍａ
ｉ ｒ
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＆ Ｄｅａｋｉ
ｎｓ　Ｔｏ
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ｔ　 ２００７）２４４；Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎｉ
　ｎ： Ｗｉｎ
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ｒ／Ｋｏｚ
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ｌ Ｂ．Ａ．Ｋ ｏｃｈ／
Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ，Ｄｉｇｅｓ
ｔ　Ｉ
　１／２９ｎｏ１ｕｎｄ　４．Ｅｓｆ
　ｉｎｄｅｎ　ｓ
ｉｃｈ　
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Ｓｔｉｍｍｅｎ，ｓ
ｉｅｈｅ
　ｅｔｗａ　
Ｗｒｉ
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Ｃａｕｓ
ａｔｉｏｎ
　ｉｎ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ，７３Ｃａ ｌ　
Ｌ　Ｒｅ １９８５，１７７５
ｖ　 ｆｆ．
１２〕 参见 Ｃ－３
〔 ５８／９０Ｃｏｍｐａｇｎ
ｉａＩ
　ｔａ
ｌｉａｎａ　
Ａｌｃ
ｏｏｌ
　Ｓａ
ｓ　ｄ
ｉ　Ｍａ
ｒｉｏ　
Ｍａｒ
ｉ ＆ Ｃｏ．［
ａｎｏ　 １９９２］ＥＣＲ，Ｉ－２４５７；Ｗｕ
ｒｍｎｅ
ｓｔ，
Ｇｒ
ｕｎｄ
ｚüｇｅ
　ｅｉ
ｎｅｓ
　ｅｕ
ｒｏｐ
ｉｓｃｈｅｎ　
Ｈａｆ
ｔｕｎｇｓ
ｒｅｃｈ
ｔｓ（
２００３）１７７
ｆ；Ｄｕ
ｒ ｔ，Ｃａｕｓ
ａｎ ａｔｏｎ，ｉ
ｉ ｎ：Ｋｏ
ｚｉｏ
ｌ／Ｓｃｈｕ
ｌｚｅ，Ｔｏ
ｒｔ　
Ｌａｗ
ｏ
ｆ　ｔ
ｈｅ　Ｅｕ
ｒｏｐｅ
ａｎ　Ｃｏｍｍｕｎｉ
ｔ ｎｏ３／２９
ｙ　 ｆｆ．
〔
１３〕 参见 Ｆ．Ｂｙｄｌ
ｉｎｓｋ
ｉ　ｉ ：
ｎ Ｔｉ ，
ｃｈ Ｃａｕｓａ
ｔｉｏｎ　
１４ｆ；Ｒｃｋｒ
ａｔｈ，Ｋａｕｓ
ａｌｉ
ｔｔ，Ｗａｈｒ
ｓｃｈｅ
ｉｎｌ
ｉｃｈｋｅ
ｉｔｕｎｄ　
　 Ｈａｆ
ｔｕｎｇ （
２００４）８，
１２
ｆｆ．
〔
１４〕 Ｄｅ
ｒ　ｎａ
ｔüｒ
ｌｉｃｈｅ – ｖｏ
ｒｒｅ
ｃｈｔ
ｌｉｃｈｅ – Ｋａｕｓ
ａｌｉ
ｔｔｓｂｅｇ
ｒｉｆ
ｆ　ｉｍ　
ｚｉｖ
ｉｌｅｎ　
Ｓｃｈａｄｅｎｓ
ｅｒｓ
ａｔｚ
ｒｅ ｔ（
ｃｈ １９７６）２７．

· ６３ ·
甘肃政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１７ 年第 ５ 期

法则的意义上驾驶人的行为与损害之 间 构 成 事 实 因 果 关 系 ： 正 是 驾 驶 人 事 实 上 撞 倒 了 骑 行 者 。
此外 ， 如果驾驶人 ——— 由于其本有其他选择的可能 ——— 选择不超车或者即便超车 但 留 有 相 比 于
交通规则所要求的更大空 间 ， 或 者 非 常 缓 慢 的 超 车 ， 损 害 都 不 会 发 生 。 因 此 ， 我 们 必 须 承 认 ，
损害是可以避免的 。
驾驶人撞倒骑行者却并 不 构 成 后 者 损 害 的 原 因 ， 这 一 令 人 惊 讶 结 论 的 得 出 是 与 Ｇｒｅｅｎ 和
Ｃａ
ｒｄｉ的思考一脉相承的 ， 即二者认 为 ， 对 因 果 关 系 的 认 定 ， 不 仅 取 决 于 被 告 的 行 为 是 否 实 际
上导致了损害 ， 也取决于该致害行为是否具有违法性 。 因此 ， 应对实际违法行 为 与 某 一 特 殊 的
合法替代行为进行比较后 ， 方可最终确定是否 存 在 因 果 关 系 。 他 们 特 别 强 调 到 ： “对 任 何 事 实
因果关系必要性的考 察 ， 都 是 一 个 反 向 假 设 的 追 问 ： 如 果 被 告 没 有 为 此 侵 权 行 为 ， 会 发 生 什
么 ？” 因此 ， 最终其所检验的仅是撞倒行为与违法性之间的关联 。 事实上 ， 最 终 得 以 澄 清 的 是 ，
不同观点之间并未基于同一前提而展开探讨 ， 而是采取了不同的概念框架 和 术 语 。 然 而 ， 确 定
真正的问题及其类别 ， 无疑也是非常有益的 。 此处能够从术语上澄清的是 ， 我 们 所 探 讨 的 议 题
是损害与违法性之间的关系 ——— 也即规范保护目的 ——— 而非事实因果关系 ； 如 果 可 能 ， 不 同 的
责任要件在此也应同样被加以精确区分 。
上述结论也为德语法系 （ Ｇｅｒｍａｎ
　ｌｅｇａ
ｌ　ｆ
ａｍｉ
ｌｙ）〔１５〕 所支持 ， 即在事实因果关系 意 义 上 考 察
因果关系时 ， 是基于条件理论 。 而在探讨某一积极的作为是否构成损害的原 因 时 ， 仅 是 抽 离 掉
该作为 ， 而并非以其他假设的 事 件 对 该 作 为 予 以 替 代 〔１６〕： 当 司 机 的 超 车 行 为 被 抽 离 时 ——— 而
非加入其他替代行为 ——— 骑行者就不会被撞倒 。
然而 ，Ｇｒ
ｅｅｎ 和 Ｃａ
ｒｄｉ所提出的观点 ， 对 我 再 次 思 考 因 果 关 系 问 题 也 是 非 常 有 价 值 的 。 因
此 ， 我所要问及的 是 ， 像 德 语 法 系 或 其 他 国 家 〔１７〕的 通 常 做 法 那 样 ， 仅 仅 抽 离 已 发 生 的 事 件 ，
而非加入设想的事件 ， 是否就是正确和妥当的 。 反对观点似乎会认为 ， 当 考 察 因 果 关 系 时 ， 必
须将实际发生的情形与 假 设 的 情 形 相 比 较 ， 因 此 ， 问 题 在 于 假 设 事 件 的 发 生 是 否 也 会 导 致 损
害 。 就假设情形而言 ， 需要注意的是 ， 如果未发生某一事件 ， 也许并不是 故 事 的 结 尾 ， 而 是 可
能会发生另一事件 。 例如 ， 在我们所探讨的例子中 ， 司机在行驶中可以留出法 律 所 要 求 的 空 间
甚至更大的空间 ； 他也可以将行车速度降至足够低的程度以避免骑行者处于 危 险 之 中 ； 他 还 可
以警告骑行者并告诉后 者 停 止 骑 行 ， 或 者 在 超 车 之 前 等 待 骑 行 者 行 至 道 路 上 的 安 全 之 处 。 然
而 ， 在存在若干可得假设的情形下 ， 事情本应发生何种结果是无法准确确定的 。
在认定因果关系时 ， 尽管存在无数种可得想象的可能性 〔１８〕， 但 Ｇｒ
ｅｅｎ 和 Ｃａ
ｒｄｉ却仅以一种
特殊情形 ， 即司机行驶时 留 有 法 律 所 要 求 的 空 间 作 为 唯 一 的 假 设 可 能 性 ， 这 显 然 是 存 在 问 题
的 。 在数种可能性中 ， 有些会导致同样的损害 ， 有些会导致更小的损害 ， 而 有 些 则 不 会 导 致 任
何损害 。 鉴于存在如此多样性的选择 ， 当然不应仅将最有利于被告的行 为 方 式 ——— 因 为 其 否 定
因果关系 ——— 挑选出来作为前提 。 应同样给予考虑的是 ， 司机在超越骑行者时 应 该 留 有 更 大 的
空间 ， 如此则不会伤害到骑行者 。 由于此种情形下对骑行者的伤害是可以避 免 的 ， 所 以 因 果 关

１５〕 关于 Ｇｅ
〔 ｒｍａｎ
　ｌｅｇａ
ｌ　ｆ
ａｍｉ
ｌｙ，本文作者所欲指称的是以德语为 母 语 及 具 有 日 耳 曼 法 律 文 化 背 景 的 国 家 ， 主 要 指
德国、瑞士和奥地利。但在更为宽泛的意义上讲，希腊和土耳其也被包括在内，因为 前 者 受 到 了 德 国 民 法 的
较大影响而后者受到了瑞士民法的较大影响。———译者注
１６〕 就此及以下论述，参见 Ｋｏ
〔 ｚｉｌ，Ｂａ
ｏ ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　 ５／６０ａｎｄ　
ｎｏ　 ７／２４．
１７〕 就此，参见 Ｚ
〔 ｉｍｍｅ
ｒｍａｎｎ
　ｉｎ：Ｗｉ
ｎｉｇｅ
ｒ／Ｋｏ
ｚｉｏ
ｌ／Ｋｏ
ｃｈ／Ｚ ｒｍａｎｎ，Ｄｉ
ｉｍｍｅ ｇｅｓ
ｔ　Ｉ
　２９／３ｎｏ　
２．
１８〕 参见 Ｈａｍｅ
〔 ｒ，“
Ｆａｃ
ｔｕａ
ｌ　ｃ
ａｕｓ
ａｔｏｎ”ａｎｄ “
ｉ ｓｃｏｐｅ　
ｏｆｌ
　ｉａｂ
ｉｌｉ
ｔｙ”：Ｗｈａ
ｔ’ｓ
　ｔｈｅ　
ｄｉｆ
ｆｅｒ ｅ？Ｍｏｄｅ
ｅｎｃ ｒｎ　
Ｌａｗ　
Ｒｅｖ
ｉｅｗ　
７７
（
２０１４）１６８ｆ．

· ６４ ·
 合法替代行为：因果关系与规范保护目的

系成立 ， 被告的责任将不会因不存在因果关系而被免除 。
因此 ， 必须在全部可得想象的假设情形之下均会导致同样损害时 ， 才能够 否 定 因 果 关 系 要
件 ， 即损害是不可避免的 ： 无论被告做出何种行为 ， 损害都会发生 。 如 此 ， 也 只 有 如 此 ， 关 于
被告的责任认定才不会产生问题 ， 因为此时在抽象意义上损害本就不可避 免 ， 也 因 此 ， 将 损 害
归责于被告将不再具有正当性 。〔１９〕 由 于 损 害 归 责 的 决 定 性 要 素 之 一 在 于 被 告 是 否 本 可 避 免 损
害的发生 。 故而 ， 在因果关系的确定上就要求具有足够的充分性 ， 即其他行为 方 式 不 会 导 致 同
样的损害具有理论上的可能性 ， 换言之 ， 损害是可以避免的 。
以此为前提判定因果关系 ， 也是符合逻辑的 。 因为 ， 此种情况下并不是仅 挑 选 出 一 个 特 殊
的 、 或多或少具有偶然性的行为方式 （可能是合法的也可能是违法的 ） 作为假 设 的 情 况 与 现 实
情形相比较 ， 并用以决定在全部情形之下损害是否会发生 。 另一方面 ， 需 要 注 意 的 是 ， 在 对 某
一特定行为进行评价时 ， 并不能因为存在另一种纯粹假设的事件也会导致同样的 损 害 而 简 单 认
定被评价行为并非致害原因 。 因为 ， 那样实际上会导致永远不可能对积极作 为 进 行 归 责 。 原 因
在于 ， 设想在损害发生同时或者在或远或近的未来发生另一事件并导致同样的损 害 永 远 是 可 能
的 。 在我们所提及的案例中 ， 同样可以想象到的假设情形是 ——— 正如上 文 所 描 述 的 ——— 被 告 驾
驶的车辆与骑行者之间更为贴近并造成同样的损害 。 若欲使事实因果关系要件在 责 任 构 成 上 保
持其可控性 ， 则此种纯粹理论上的 、 不计其数的可变化性假设就必须被认为 是 无 关 紧 要 的 ， 而
只有真实发生的情形才是具有决定性的 。
综上 ， 我们可以得出如下结论 ： 在事实因果关系的认定上具有决定性意 义 的 是 ， 损 害 发 生
的现实原因及其所引发损害的可避免性 ， 这是可以通过抽离被告的行为而加 以 证 实 的 。 在 某 一
事件实际上造成了本可避免的损害的情形下 ， 纯粹理论上的 、 假设的事件并不 能 导 致 对 事 实 因
果关系的否定 ； 某一纯粹想象中的 、 假设的行为方式无法用于决定事实上已经发生的事情 。〔２０〕
所有其他基于价值判断而对归责限制的考量均不在事实因果关系的讨论范 围 之 内 ， 而 是 归
属于其他归责要件 。 因此 ， 合法替代行为并非事实因果关系问题 ， 而属于 另 一 归 责 标 准 ， 该 标
准内在的价值判断来源于被违反规范的保护目的 ， 即普通法上的所谓法律因果关系 。

三 、 基于规范保护目的的解决方法

（一 ） 规范保护目的理论
在奥地利 ， 学界通说认为构成 责 任 基 础 的 规 范 保 护 目 的 可 限 制 侵 权 责 任 的 成 立 〔２１〕： 违 法
行为仅在其为规范保护目的所禁止时 ， 方会引发损害赔偿责任 。 因为 ， 规范具 体 指 向 了 对 该 损
害的预防 。 规范保护目的理论在 德 国 的 判 例 制 度 及 理 论 〔２２〕和 其 他 国 家 的 制 度 中 均 大 致 有 所 呈
现 。 此外 ，《欧洲 侵 权 法 原 则 》 在 第 ３：２０１ 条 中 也 提 及 了 该 理 论 。 在 普 通 法 上 ， “风 险 范 围 内

１９〕 参见 Ｆ．Ｂｙ
〔 ｄ
ｌｉｎｓｋ
ｉｉｎ：Ｔｉ
ｃｈｙ，Ｃａｕｓ
ａｔｉ
ｏｎ　
８．
２０〕 就 此， 参 见 Ｋｏ
〔 ｚｉｌ， Ｗｅｇｄｅｎｋｅｎ　ｕｎｄ　Ｈｉ
ｏ ｎｚｕｄｅｎｋｅｎ　ｂｅ
ｉ　ｄｅ
ｒ　Ｋａｕｓ
ａｌｉ
ｔｔ
ｓｐｒ
üｆｕｎｇ，ｓ
ｔｅｒ
ｒｅｉ
ｃｈｉ
ｓｃｈｅ
ｓ　Ｒｅ
ｃｈｔ
　ｄｅ
ｒ
Ｗｉ
ｒｔｓ
ｃｈａ
ｆｔ（
ＲｄＷ）２００７，１２ｆ．
〔
２１〕 Ｒａ ｌ，Ｄａ
ｂｅ ｓ　Ｒｅ
ｃｈｔ
　ｄｅ
ｓ　Ｗａ
ｒｅｎｋａｕ
ｆｓＩ（
　 １９３６）４９５
ｆｆ；Ｗｉ
ｌｂｕ
ｒｇ，Ｄｉ
ｅ　Ｅｌ
ｅｍｅｎ
ｔｅ　
ｄｅｓ　
Ｓｃｈａｄｅｎｓ
ｒｅｃｈ
ｔｓ（
１９４１）２４４
ｆｆ；Ｆ．
Ｂｙｄ
ｌｉ ｉ，Ｐｒ
ｎｓｋ ｏｂｌｅｍｅ　
ｄｅｒ　
Ｓｃｈａｄｅｎｓ
ｖｅｒｕ
ｒｓａ
ｃｈｕｎｇｎａ
ｃｈｄｅｕ
ｔｓｃｈｅｍ　
ｕｎｄｓ
ｔｅｒ
ｒｅｉ
ｃｈｉ
ｓｃｈｅｍＲｅ
ｃｈｔ（
１９６４）６３；此外的论
述，参见 Ｋｏ ｚｉ
ｏｌ，Ｈａｆｔｐｆ
ｌｉｃｈ
ｔｒｅ
ｃｈｔＩ
　 ８／１７
３ｎｏ　 ｆ
ｆ．
〔
２２〕 Ｌａ ／Ｓｃｈ
ｎｇｅ ｉｅｍａｎｎ，Ｓｃｈａｄｅｎｓ
ｅｒｓ
ａｔ３（
ｚ ２００３）§ ３ＩＸ．

· ６５ ·
 甘肃政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１７ 年第 ５ 期

的损害规则 ” 基本上与法规保护目的理论相对应 。〔２３〕

我们可以说 ， 规范保护目的理论仅是目的论解释这一法律解释的一般性原则 的 一 种 具 体 体
现 。〔２４〕 因此 ， 在规范保护目的理论的适用上 ， 对规范的目的及其 含 义 的 确 定 具 有 决 定 性 意 义 。
当出现何种损害后果可归责于行为人的问题时 ， 常须检视规范背后的意旨 ， 明 晰 规 范 欲 令 行 为
人就何种损害承担责任 。〔２５〕
这一理论以多种方式体现 其 意 义 ， 即 表 现 为 不 同 的 保 护 范 围 〔２６〕： 第 一 ， 规 范 须 特 别 意 在
保护某些受害人 （主体保护范围 ）〔２７〕； 第二 ， 损害的类型须为规范 保 护 目 的 所 涵 盖 （损 害 类 型
保护范围 ）〔２８〕； 第三 ， 引发损害的方式也是相关的 ， 因为呈现出的 风 险 须 为 规 范 所 涵 盖 （模 式
保护范围 ）〔２９〕。
（二 ） 合法替代行为与规范保护目的
通行观点认为 〔３０〕， 合 法 替 代 行 为 作 为 抗 辩 事 由 是 重 要 的 ， 其 可 以 使 得 致 害 方 完 全 免 责 。
即使当我们采取保护目的的路径时 ， 这一观点在很多情形下都仍然是非常正 确 的 ： 如 果 某 一 行
为为法律所禁止 ， 那么 ， 这通常具有预防损害的目的 。 然而 ， 如果同样的损 害 能 够 为 合 法 行 为
所导致 ， 且为法律所允许 ， 那么预防损害的目的就无法实现 。 因此 ， 必须 得 出 的 结 论 是 ， 此 种
损害并不在规范的保护范围之内 ， 因为法律实际上确实允许此种损害的发生 。
关于规范保护目的对免责的 否 定 ， 法 国 学 者 Ｍｏ ｒéｔａｕ〔３１〕指 出 ， “对 规 范 的 解 释 ， 与 其 说
ｅ
是着眼于损 害 预 防 ， 不 如 说 是 意 在 排 除 某 些 特 定 的 行 为 类 型 更 有 意 义 。” 波 兰 学 者 Ｌｕｄｗｉ－
ｃｈｏｗｓｋａ－Ｒｅｄｏ〔３２〕的观点与此极为一致 ， 其 同 样 认 为 规 范 所 指 向 的 是 对 特 定 的 方 式 或 行 为 造
成损害的预防 。 此种观点也恰与 德 语 法 系 〔３３〕中 的 通 常 观 点 相 一 致 ， 如 果 相 关 行 为 规 范 并 非 在
于预防损害 ， 而首先在于排除特定的行为类型或提供得以遵照的特定行为 方 式 ， 那 么 ， 援 引 合
法替代行为并不会导致免责 。 如果将作为抗辩事由的合法替代行为同样置于 考 量 之 中 ， 则 可 认

〔
２３〕 Ｋｏ
ｚｉｌ，Ｂａ
ｏ ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ
　ｆｒ
ｏｍ　
ａ　Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
ｉｖｅ　
Ｐｅｒ
ｓｐｅ
ｃｔｉ
ｖｅ　 ８／２９０．
ｎｏ　
〔
２４〕 Ｌａ
ｒｅｎ
ｚ／Ｃａｎａ
ｒｉｓ，Ｍｅ
ｔｈｏｄｅｎ
ｌｅｈｒ
ｅ　ｄｅ
ｒ　Ｒｅ
ｃｈｔ
ｓｗｉ
ｓｓｅｎｓ
ｃｈａ
ｆｔ２ （
１９９５）１５３
ｆｆ；Ｆ．Ｂｙｄ
ｌｉ ｉ，Ｊｕ
ｎｓｋ ｒｉｓ
ｔｉｓ
ｃｈｅ　
Ｍｅｔ
ｈｏｄｅｎ
ｌｅ－
ｈｒｅ　
ｕｎｄ　
Ｒｅｃｈ
ｔｓｂｅｇ
ｒｉｆ（
ｆ １９９１）４３６ｆ
ｆ．ＯＧＨ　 ｅｇ　
２Ｏｂ　７５／９４ｉｎ　 ６７／１９８ ＝ ＪＢ
ＳＺ　 ｌ　１９９５，２６０．关于保护目的的更进
一步的论 述， 参 见 Ｆ．Ｂｙｄ ｌｉ
ｎｓｋｉ，Ｓｃｈａｄｅｎｓｖｅ
ｒｕｒ
ｓａｃｈｕｎｇ　
６３ｆ；Ｋａｒｏｌ
ｌｕｓ，Ｆｕｎｋ ｔ
ｉｏｎ　
ｕｎｄ　Ｄｏｇｍａ
ｔｉｋ　
ｄｅｒ　
Ｈａｆ
ｔｕｎｇ
ａｕｓ　
Ｓｃｈｕ
ｔｚｇｅ
ｓｅｔ
ｚｖｅ
ｒｌｅ
ｔｚｕｎｇ （
１９９２）３４７
ｆｆ，关于主 观 － 历 史 解 释 与 客 观 目 的 解 释 之 间 关 系 的 阐 述 ， 特 别 参 见
３５４
ｆｆ．
２５〕 关于确定保护范围方法论的更为详细的论述，参见 Ｓ
〔 ｃｈｍｉ ｌ，Ｄｅ
ｅｄｅ ｌｉｋ
ｔｓｏｂ
ｌｉｇａ
ｔｉｏｎｅｎ　
１３８
ｆｆ；此外， 参 见 Ｗｅ
ｌｓｒ，
ｅ
Ｄｅ
ｒ　ＯＧＨ　
ｕｎｄ　
ｄｅｒ　Ｒｅ
ｃｈｔ
ｓｗｉｄｒ
ｉｇｋｅｉ
ｔｓ ａｍｍｅｎｈａｎｇ，ｓ
ｚｕｓ ｔｅｒ
ｒｅｉ
ｃｈｉ
ｓｃｈｅＪｕ
　 ｒｉ
ｓｔｅｎｚｅ
ｉｔｕｎｇ （
ＪＺ）１９７５，４３ｆｆ．
２６〕 就此，参见 Ｒüｍｅ
〔 ｌ
ｉｎ，Ｄｉｅ　
Ｖｅｒｗｅｎｄｕｎｇ　ｄｅ
ｒ　Ｃａｕｓ
ａｌｂｅｇ
ｒｉｆ
ｆｅｉｍ　
　 Ｓｔ
ｒａｆ－ ｕｎｄ　Ｃｉ
ｖｉｌ
ｒｅｃｈｔ，ＡｃＰ　
９０ （１９００）３０４
ｆｆ；ｖｇ
ｌ
ｎｕｎ　ｅ
ｔｗａ　Ｒ．Ｌａｎｇ，Ｎｏ
ｒｍｚｗｅｃｋ　
ｕｎｄ　Ｄｕｔｙ　ｏ
ｆ　Ｃａ
ｒｅ（
１９８３）３３
ｆ，４７ｆ，８２ｆ；Ｋａ
ｆ ｒｏ
ｌｌｕｓ，Ｈａｆ
ｔｕｎｇ　
ａｕｓ　
Ｓｃｈｕ
ｔｚｇｅｓｅｔ
ｚ－
ｖｅｒ
ｌｅｔ
ｚｕｎｇ　
３３９ ；
ｆ Ｇ．Ｗａｇｎｅｒｉ
　ｎ　Ｍüｎｃｈｅｎｅｒ　
Ｋｏｍｍｅｎ
ｔａ ，
ｒ ＢＧＢ　 （ ）
Ｖ６ ２０１３ §８２３ｎｏ　３６６ｆ ；
ｆ ＯＧＨ　 ７Ｏｂ　 ／
５３ ８２ｉｎ
５６／８０．
ＳＺ　
２７〕 参 见 ＯＧＨ　
〔 ６７９／８６ｉ
１Ｏｂ　 ｎ　 ６０／２ ＝ ＪＢ
ＳＺ　 ｌ　１９８７，３０８．其他相关论述，参见 Ｚｕｍ　
Ａｍｔ
ｓｈａ
ｆｔｕｎｇｓ
ｒｅｃｈ
ｔ　Ｒｅｂｈａｈｎ，
Ａｍｔ
ｓｈａ
ｆｔｕｎｇ　
ｕｎｄ　
Ｎｏ ｃｋ，ＪＢ
ｒｍｚｗｅ ｌ　１９８１，５１２．
２８〕 同样观点，参见 ＯＧＨ　
〔 ３６１／６６ｉ
２Ｏｂ　 ｎ　ＪＢ
ｌ　１９６８，３５；７Ｏｂ　
５３／８２ｉ
ｎ　 ５６／８０．
ＳＺ　
２９〕 Ｒüｍｅ
〔 ｌｉｎ，ＡｃＰ　
９０，３０６．Ｌ
ｉｋｅｗｉ
ｓｅ　
ＯＧＨ　
ｉｎ　 ５４／８７ｉ
１Ｏｂ　 ｎ　 ６１／４３；１Ｏｂ　
ＳＺ　 ２２／９２ｉ
ｎ　 ６６／７７．
ＳＺ　
３０〕 就此及以下论述，参见 Ｋｏ
〔 ｚｉｌ，Ｂａ
ｏ ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　 ７／２５ｆ．
ｎｏ　
〔
３１〕 Ｍｏ
ｒéｔ
ｅａｕ，Ｆｒ ｅ，ｉ
ａｎｃ ｎ　Ｋｏ
ｚｉｌ（
ｏ ｅｄ），Ｂａ
ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　
ｏｆ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｆｒｏｍ　
ａ　Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
ｉｖｅ　
Ｐｅｒ
ｓｐｅ
ｃｔｉ
ｖｅ　 １／１９４．
ｎｏ　
〔
３２〕 Ｌｕ ｃｈｏｗｓｋａ－Ｒｅｄｏ，Ｐｏ
ｄｗｉ ｌａｎｄ
　ｉｎ　
Ｋｏｚ
ｉｏｌ（
ｅｄ），Ｂａ
ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　
ｏｆ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｆｒｏｍ　
ａ　Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
ｉｖｅ　
Ｐｅｒ
ｓｐｅ
ｃｔｉ
ｖｅ　
ｎｏ
３／１５２．
３３〕 参见 Ｋｏ
〔 ｚｉｌ，Ｂａ
ｏ ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　 ７／２６．
ｎｏ　

· ６６ ·
 合法替代行为：因果关系与规范保护目的

为 ， 这意味着任何人都能够规避法律的规定路径 ， 例如可能包括某些防 卫 措 施 或 者 ——— 特 别 在

医疗介入的情况下 ——— 受害 人 自 身 的 知 情 决 定 。 这 一 观 点 将 预 防 功 能 牢 固 地 置 于 最 显 著 的 位
置。
在骑行者案中 ， 人们当然可以想象出能够避免骑行者遭受损害的替代 行 为 方 式 。 因 此 ， 根
据前述理论 ， 可以认为驾驶人导致了损害的发生 。 无论如何 ， 也不存在背离此 种 一 般 性 理 论 的
理由 ， 即实际发生的损害不在规范保护的范围之内 。
在医疗责任案中 ， 需要在征求知情同意义务的违反和因缺乏有效同意而违法 实 施 手 术 之 间
进行有效区分 。 经常被作为前置性的讨论背景是 ： 在手术的过程中发生损害 ， 而 医 生 无 任 何 不
当行为 ， 因此 ， 损害的发生被认为是一个偶然性事件 。 然而 ， 毫无疑问的 是 ， 如 果 在 患 者 被 充
分告知的情况下 ， 其本会拒绝手术 ， 损害就不会发生 ， 医生将对因手术造成的 损 害 承 担 侵 权 责
任 。 基于缺乏有效同意的程序违法性 ， 医生在此情形下承担侵权责任是 没 有 争 议 的 。 但 是 ， 困
难产生于 ， 如果患者在被 充 分 告 知 之 后 其 同 样 会 决 定 手 术 ， 因 为 在 此 种 情 形 下 损 害 仍 旧 会 发
生 。 根据前述讨论 ， 医生通过实施手术确定地导致了同时发生的消极后果 ， 但 这 能 够 被 再 次 认
为 ， 法律制度并非着眼于惩罚与合法行为相比并未增加任何风险的行为 。 相 应 的 ， 如 果 患 者 实
际所面临的风险与在获得其同意而实施手术中的风险相一致 ， 那么 ， 依据保 护 目 的 考 量 ， 手 术
的违法性将不会引发对同时发生的消极后果的责任 。
尽管如此 ， 仍须记得 ， 在医疗责任案件中 ， 如果在对患者进行充分或准确 的 告 知 之 后 并 未
获得其同意 ， 这同样会侵犯 患 者 的 自 我 决 定 权 。 故 而 ， 在 法 国 〔３４〕， 在 医 生 对 患 者 进 行 充 分 告
知但未获后者同意的情况下 ， 被违反的规则所欲预防的行为类型这一重要理 念 被 加 以 强 调 。 因
此 ， 在任何情形下 ——— 即便是患者在被充分告知后也会在程序上同意实施手术并 因 此 而 承 受 健
康损害时 ——— 患者均可获得非财产损害赔偿 。 这一结 论 是 以 侵 犯 人 格 权 （特 别 是 自 我 决 定 权 ）
为其前提的 。Ｇｒ
ｅｅｎ 和 Ｃａ
ｒｄｉ〔３５〕同样赞同应将自我决定权的侵犯作为前提并赔 偿 因 此 而 造 成 的
损害 〔３６〕。 然而 ， 此种损害与对健康 权 的 损 害 存 在 极 大 不 同 ， 即 此 种 损 害 是 因 侵 犯 自 我 决 定 权
而导致的非财产损害 。
这似乎是一个有说服力的处理方法 ， 但仍然需检讨的是 ， 是否对充分告知 义 务 的 违 反 同 样
不会引发对实施手术而导致的消极后果的责任 ——— 尽管医生在此情形下对损害的 发 生 不 存 在 过
错 。 然而 ， 首先必须同样记得 ， 如果病人本会同意手术 ， 那将因此而存在同 样 的 具 有 消 极 本 质
的风险 。 其此必须予以考虑的是 ， 对充分告知的有效同意的要求 ， 其目的并非 在 于 避 免 额 外 的
风险 ； 此种风险无疑可通过医生而非患者做出更好的估量 。 因此 ， 关于对 同 意 的 要 求 ， 反 倒 是
为了维护自我决定权 ， 并因此而便于 患 者 做 出 接 受 或 不 接 受 某 一 特 定 风 险 的 决 定 。 无 论 如 何 ，
如果患者在被充分告知并被征询同意时 ， 其本会接受手术的风险 ， 此时并未因 其 对 自 我 决 定 权
的侵犯而使其承受额外的风险 。 因此 ， 可以认为 ， 如果违法行为并未增加风险 且 即 便 在 患 者 被
充分告知的情形下其也将遭受并不得不承担同样的损害的情形下 ， 全部责任并非 为 法 律 制 度 的
目的之所在 。 然而 ， 正如 Ｇｒ
ｅｅｎ 和 Ｃａ
ｒｄｉ及 Ｍｏ
ｒéｔ
ｅａｕ 所 指 出 的 〔３７〕， 因 为 违 反 了 自 我 决 定 权 ，
确实发生了损害 ， 而且在患者获得充分告知的情况下此种损害本不会发生 ： 这 是 一 种 因 违 反 了

〔
３４〕 Ｍｏ
ｒéｔ
ｅａｕ，Ｆｒ
ａｎｃ
ｅｉｎ　
Ｋｏｚ
ｉｏｌ（
ｅｄ），Ｂａ
ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　
ｏｆ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｆｒｏｍ　
ａ　Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
ｉｖｅ　
Ｐｅｒ
ｓｐｅ
ｃｔｉ
ｖｅ　 １／１９４．
ｎｏ　
〔
３５〕 Ｇｒ
ｅｅｎ／Ｃａ
ｒｄｉ，ＵＳＡ　
ｉｎ　
Ｋｏｚ
ｉｏｌ（
ｅｄ），Ｂａ
ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　
ｏｆ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｆｒｏｍ　
ａ　Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
ｉｖｅ　
Ｐｅｒ
ｓｐｅ
ｃｔｉ
ｖｅ　 ６／１８６．
ｎｏ　
〔
３６〕 Ｋａ
ｒ ｒ，Ｄｅ
ｎｅ ｒ　Ｅｒ
ｓａｔ
ｚ　ｉ
ｄｅｅ
ｌｌｅ
ｒＳｃｈｄｅｎｂｅ
ｉＫｒ
ｐｅｒ
ｖｅｒ
ｌｅｚｕｎｇ （
ｔ １９９９）１０８ｆ
ｆ，１１９ｆ
ｆ．
〔
３７〕 Ｇｒ
ｅｅｎ／Ｃａ
ｒｄｉ，ＵＳＡｉ
ｎ　Ｋｏ
ｚｉｌ（
ｏ ｅｄ），Ｂａ
ｓｉｃ　Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　
ｏｆ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　ｆ
ｒｏｍ　
ａ　Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
ｉｖｅ　Ｐｅ
ｒｓｐｅ
ｃｔｖｅ　ｎｏ　６／１８６；
ｉ
Ｍｏ
ｒéｔ
ｅａｕ，Ｆｒ ｅ，ｉ
ａｎｃ ｎ　Ｋｏ
ｚｉｌ（
ｏ ｅｄ），Ｂａ
ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
ｏｎｓ　
ｏｆ　
Ｔｏｒ
ｔ　Ｌａｗ　
ｆｒｏｍ　
ａ　Ｃｏｍｐａ
ｒａｔ
ｉｖｅ　
Ｐｅｒ
ｓｐｅ
ｃｔｉ
ｖｅ　 １／１９４．
ｎｏ　

· ６７ ·
甘肃政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１７ 年第 ５ 期

基本人格权利而导致的非财产损害 。 因此 ， 如果对告知义务的违反是可归责 的 ， 则 在 任 何 情 况
下此种损害均应获得赔偿 〔３８〕。
在医疗责任所涉及的合法替代行为讨论中 ， 一个被经常探讨的问题是 ， 如 果 患 者 必 须 证 明
可得想象的假设事件的发生过程 ， 其将可能遭遇的证据难题 。 例如 ， 患者如何 证 明 其 在 被 医 生
充分告知并被征求同意时其将反对手术的实施并因此而不会遭受损害 ？ 困难常常 出 现 在 对 过 去
的假设决定存在争议时 ， 而这在很多情况下是无法被证明的 。 由于此处的解决 方 法 无 法 消 除 证
据难题 ， 这至少意味着应将举证责任大致上加诸被告方 ， 因此 ， 受害者的损害 赔 偿 主 张 具 有 可
执行性 ： 如果问题是损害存在于被违反的规范保护范围之外 ， 那么 ， 被告必须 以 此 作 为 其 承 担
责任的抗辩 ， 因此其必须证明在存在合法替代行为的情况下损害也会发生 。 因 此 ， 被 告 在 证 明
可想象的替代事件的过程上存在困难 。Ｋａ
ｒｏｌ
ｌｕｓ的主张有力地 支 持 了 这 一 观 点 ， 以 违 法 方 式 实
施行为的一方增加了风险 ， 其必须承担全部的证明风险 ； 这意味着其负 有 举 证 责 任 ， 故 而 ， 其
必须证明增加的风险对案件中 的 损 害 无 任 何 影 响 〔３９〕。 由 违 法 行 为 方 承 担 举 证 责 任 可 为 预 防 理
念所正当化 ： 具有危险性的行为和因此而产生的澄清问题的困难应该被预防 ； 无 法 被 澄 清 的 风
险更应由通过违法行为引发风险者负担 ， 而非由受害人负担 。
最后 ， 我们来看一下因未经法院批准而构成违法的关押案件 。 这是一个关 于 规 范 保 护 目 的
的经典例子 ， 即被违反的行为规则并非着眼于损害的预防 ， 而其首要目的在于 排 除 特 定 的 行 为
类型或确保遵循特定的程序 。 因此 ， 援引合法替代行为进行抗辩可能不会导 致 免 责 。 考 量 的 出
发点在于 ， 无论在特定的 时 间 段 内 本 可 获 得 法 院 关 于 持 续 拘 留 的 命 令 ， 还 是 被 拘 留 人 应 被 释
放 ， 拘留本身都应该是被允许的 。 在此 ， 持续拘留应是可避免的 ， 而且因为 警 方 实 施 了 不 被 允
许的拘留而事实上导致了拘留的发生 。
支持损害赔偿且不允许以合法替代行为进行抗辩 ， 其理由在于 ， 法律提供 一 项 旨 在 保 护 被
逮捕人利益的特别程序 ， 而未遵照这一程序则当然增加了违法拘留的风险 ， 即 一 个 非 常 重 大 的
损害 。 即便此种情形是成立的 ， 即因为具备全部的法律要件 ， 法院应会允 许 持 续 拘 留 。 但 更 为
妥当的考虑应该是 ， 法律制度并非着眼于避免拘留本身 ， 而是仅仅着眼于避免 在 没 有 法 院 授 权
情形下的持久的拘留以及因未及时获得法院授权而产生的消极后果 。 例如 ， 这 些 消 极 后 果 可 以
是对自由的延期剥夺或者因未遵循与犯罪嫌疑人相关的程序性规定而引发的非 财 产 损 害 。 但 如
果在法院授权的情况下 ， 也同样会出现的收入损失 ， 则不在可赔偿的范围之内 。
然而 ， 不可否认的是 ， 同样可以认为 ， 由于法律着眼于避免任何此类 未 经 授 权 的 拘 留 ， 当
规定的程序未被遵循 ， 相应的拘留具 有 违 法 性 时 ， 所 有 因 拘 留 而 造 成 的 损 害 都 具 有 可 赔 偿 性 。
但是 ， 在此情形下同样应予考虑的是损益相抵 ， 即因为违法关押 ， 会使得合法 关 押 变 得 不 再 必
要 。 这将作为一项受害人的获益 ， 在损害赔偿中被扣除 。 因此 ， 关于受害人 收 入 损 失 的 这 两 种
处理方法会获得相同或几乎相同的结果 。

３８〕 同样观点，参见 Ｋａ
〔 ｒ ｒ，Ｉ
ｎｅ ｄｅｅ
ｌｌｅ　
Ｓｃｈｄｅｎ　
ｂｅｉ　
Ｋｒ
ｐｅｒ
ｖｅｒ
ｌｅｔ
ｚｕｎｇ　
１２１ｆ．
３９〕 赞同观点，参见 Ｋａ
〔 ｒｏｌ
ｌｕｓ，Ｈａ
ｆｔｕｎｇ　
ａｕｓ　
Ｓｃｈｕ
ｔｚｇｅ
ｓｅｔ
ｚｖｅ
ｒｌｅ
ｔｚｕｎｇ　
３９９ｆ
ｆ．Ｍｏ
ｒéｔ
ｅａｕ，Ｆｒ ｅ，ｉ
ａｎｃ ｎ　Ｂａ
ｓｉｃ　
Ｑｕｅ
ｓｔｉ
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１／１９５．
ｎｏ　

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