Διακριση Δια Παραλειψεως Αυτουργια Απο Την Δια Παραλειψεως Συμμετοχη

ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ
Π.Μ.Σ.: ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ

ΕΙΔΙΚΕΥΣΗ: ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ – ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ
ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: 2019 - 2020
ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ
του ΔΕΡΙΖΙΩΤΗ Χ. ΠΑΝΑΓΙΩΤΗ
Α.Μ.: 7340010919003
Η διάκριση της δια παραλείψεως αυτουργίας από την δια

παραλείψεως συμμετοχή
Επιβλέπoντες:
Ονοματεπώνυμα επιβλεπόντων:
α) Λίβος Νικόλαος, Επίκουρος Καθηγητής
β) Μυλωνόπουλος Χρίστος, Καθηγητής
γ) Δημάκης Αλέξανδρος, Επίκουρος Καθηγητής
Αθήνα, Νοέμβριος 2020

Η διάκριση της δια παραλείψεως αυτουργίας από την δια παραλείψεως συμμετοχή – Δεριζιώτης Χ. Παναγιώτης
~ Στους καθηγητές και τους δασκάλους μου,
~ Στην Αφροδίτη,
Copyright © Δεριζιώτης Χ. Παναγιώτης, 2020

Με επιφύλαξη παντός δικαιώματος. All rights reserved.
Απαγορεύεται η αντιγραφή, αποθήκευση και διανομή της παρούσας εργασίας, εξ ολοκλήρου ή
τμήματος αυτής, για εμπορικό σκοπό. Επιτρέπεται η ανατύπωση, αποθήκευση και διανομή για
σκοπό μη κερδοσκοπικό, εκπαιδευτικής ή ερευνητικής φύσης, υπό την προϋπόθεση να
αναφέρεται η πηγή προέλευσης και να διατηρείται το παρόν μήνυμα.
Οι απόψεις και θέσεις που περιέχονται σε αυτήν την εργασία εκφράζουν τον συγγραφέα και δεν
πρέπει να ερμηνευθεί ότι αντιπροσωπεύουν τις επίσημες θέσεις του Εθνικού και
Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών.
Περιεχόμενα
Περιεχόμενα .................................................................................................................................... 4
1.1. Εισαγωγή στην προβληματική ................................................................................................. 6
1.2. Μεθοδολογικά προλεγόμενα ................................................................................................... 7
2. Η πρακτική σημασία της διακρίσεως ......................................................................................... 8
2.1. Μη διακρίνουσες θέσεις .......................................................................................................... 9
2.1.1. Απόλυτες ........................................................................................................................... 9
α) Η θεωρία περί του μη συμμεθεκτού της αποθετικής κυρίας πράξης [das
Unterlassungsdelikt als teilnahmeunfähige Haupttat] (Kaufmann, Welzel) ή άλλως περί της
παραλείψεως ως αυτοτελούς μορφής συμβολής στο έγκλημα [Unterlassen als eigenständige
Beteiligungsform] (Bloy, Grünwald) ...................................................................................... 9
β) Η θεωρία της συνέργειας [Gehilfentheorie/Einheitsbeihilfelehre] ή άλλως η θεωρία της
καθαρά παρακολουθηματικής θεμελίωσης αδίκου [reine akzessorische
Unrechtsbegründung] (Ranft) ............................................................................................... 14
2.1.2. Σχετικές – διαφοροποιούμενες ....................................................................................... 22
α) Η διδασκαλία περί εγκλήματος καθήκοντος [Pflichtdeliktslehre] ή –άλλως– η θεωρία της
περιωρισμένης αυτουργίας [eingeschränkte Täterschaftstheorie] ........................................ 22
β) Η θεωρία περί της προσφορότητας μεταφοράς της αρχής της παρακολουθηματικότητας
στα εγκλήματα παραλείψεως [Theorie der Übertragbarkeit des Akzessorietätsprinzips auf
Unterlassungsdelikte] (Noll) ................................................................................................. 30
2.2. Διακρίνουσες θέσεις .............................................................................................................. 33
α) Η θεωρία του κανονιστικού συνδυασμού [normative Kombinationstheorie]: το
υποκειμενικό υπόβαθρο [subjektive Willens- und Eigeninteressentheorie am Taterfolg]
ή/και η κυριαρχία επί της πράξεως [Tatherrschaft] (BGH-επιστήμη) .................................. 33
β) Η θεωρία της κυριαρχίας επί της πράξεως [Tatherrschaftstheorie] ................................. 38
γ) H θεωρία του περιεχομένου των εγγυητικών υποχρεώσεων [Pflichtinhaltstheorie] ή
άλλως περί των λειτουργικών εγγυητικών υποχρεώσεων [Funktionenlehre/ funktionelle
Garantenpflichttheorie]: υπότυποι μερικωτέρων θεωριών ................................................... 42
γα) Η παραδοσιακή λειτουργική θεωρία του περιεχομένου της εγγυητικής υποχρέωσης: Οι
υπότυποι των εγγυητών-προστατών [Schutz-/ Beschützer-/ Obhutsgaranten] και των
εγγυητών-εποπτών [Überwacher-/ Sicherungsgaranten] ...................................................... 43
γβ) Η θεωρία περί διακρίσεως των εγγυητικών υποχρεώσεων δυνάμει της υπολογίας του
υπαιτίου [Unterscheidung von Garantenpflichten kraft Zuständigkeitstheorie] (Jakobs) .... 51
γγ) Η ουσιαστική θεωρία της κυριαρχίας επί την αιτία του αποτελέσματος [Herrschaft über
den Grund des Erfolges] (Schünemann) ............................................................................... 58
δ) Η θεωρία περί αποτρεπτικής αιτιότητας υπό το πρίσμα της ουσιαστικής έκτασης του
εγγυητικού καθήκοντος/ της ιδιαίτερης υπευθυνότητας [Reichweite der Garantenpflicht/
Sonderverantwortlichkeit]..................................................................................................... 64
3. Η θέση της μελέτης ................................................................................................................... 73
3.1. Η ενδοσυστηματική θεμελίωση του πρωτείου της αυτουργίας στην παράλειψη .......... 73
3.1.1. Ο δογματικός τόπος της παρεμπόδισης ή διακοπής σωστικής αιτιώδους διαδρομής 74
3.1.2. Κάμψη του κανόνα της αυτουργίας βάσει ενδοτυπικών κριτηρίων ........................... 79
3.1.3. Η θεμελίωση της παράλειψης δυσχέρανσης της επέλευσης του αποτελέσματος ως
συμμετοχικής συμπεριφοράς ................................................................................................ 86
4. Συμπεράσματα .......................................................................................................................... 90
5. Βιβλιογραφία ............................................................................................................................ 92
1.1. Εισαγωγή στην προβληματική

Αν περισσότερα πρόσωπα συμμετέχουν στο έγκλημα υπό ευρεία έννοια, δηλ. συμβάλλουν σε
αυτό ως συναίτιοι της πραγμάτωσης μιας ειδικής υπόστασης του ποινικού νόμου, το ισχύον δίκαιο
επιτάσσει να εξεταστούν και να διακριβωθούν κατ’ είδος κάθε μία από τις πλείονες αυτές
διαπιστωθείσες συμβολές. Εφόσον πρόκειται για πράξεις εκ δόλου, ο νομικός χαρακτηρισμός των
επιμέρους συμβολών πρέπει να χωρήσει σύμφωνα με τα άρ. 45 επ. ελλΠΚ. και με βάση διάκρισης
την στενή έννοια του αυτουργού. Τα δε κριτήρια προς λεπτομερή υπαγωγή εκάστης
συμπεριφοράς στην οικεία ειδική υπόσταση lato sensu συμμετοχής στο έγκλημα ‒καίτοι όχι
άμοιρα ερίδων‒ εμφανίζουν πάντως επί των δι’ ενεργείας τελουμένων εγκλημάτων μια συμπαγή
γραμμή σύγκλισης των λύσεων που δίδονται είτε από την επιστήμη είτε από την νομολογία.
Τα πράγματα, ωστόσο, έχουν αλλιώς επί των εγκλημάτων που τελούνται με παράλειψη και δη
των μη-γνησίων, ήτοι των ουσιαστικών εκείνων εγκλημάτων, η πραγμάτωση των οποίων δύναται
να καταλογιστεί στον υπαίτιο, επειδή η μη-ενέργειά του παρότι δεν περιγράφεται ειδικά στον
νόμο αποτελεί κατ’ αρχήν ποινικά διαφέρουσα παράλειψη απαξιολογικώς ισόβαθμη με την δι’
ενεργείας πραγμάτωσή τους1. Πέραν των γνωστών θεωριών, που μεταφέρονται από τον χώρο των
δι’ ενεργείας εγκλημάτων στα δια παραλείψεως τελούμενα ούσες φορτισμένες με τις
προδεδομένες λύσεις τους επί του παραδοσιακού ζητήματος περί της διακρίσεως της ενέργειας
από την παράλειψη, στην καθόλου επιστήμη και την νομολογία έχουν διατυπωθεί σε πιο σύγχρονο
πνεύμα ποικίλες και ετερόκλητες απόψεις επί του θέματος. Και μάλιστα τόσες, ώστε η
υπερπληθώρα τους να καθιστά το καθ’ αυτό ζήτημα ελάχιστα εποπτεύσιμο και ίσως ένα από τα
πιο σκοτεινά2 της όλης δογματικής του ποινικού δικαίου3. Άλλοτε στο ένα άκρο, η διάκριση
μεταξύ δια παραλείψεως αυτουργίας και δια παραλείψεως συμμετοχής ‒καίτοι νοητή‒ δεν γίνεται
δεκτή και αποβάλλεται ως ιδέα από το ποινικό σύστημα υπέρ της πρώτης (πάντοτε αυτουργία),
άλλοτε δε στο εκάτερο άκρο λόγω του εμπειρικού της ελλείμματος υποβιβάζεται κατά πάντα σε
βοηθητική και εξαρτημένη συμβολή στο έγκλημα (πάντοτε συνέργεια). Δεν απουσιάζουν,
ωστόσο, οι διαφοροποιούμενες-μεσάζουσες θεωρίες, οι οποίες αποσκοπούν (ίσως όχι πάντοτε με
ευκρίνεια) να εξασφαλίσουν τα μέγιστα εξ επόψεως νομοτυπικότητας, ενδοσυστηματικής
συνέπειας και ουσιαστικής δικαιοσύνης των λύσεών τους, κινούμενες εγγύς του ενός ή του άλλου
πόλου κατά τρόπο μεικτό ή μεταβατικό και σχηματίζοντας μονιστικά ή δυϊστικά μοντέλα (κατ’
αρχήν αυτουργία‒κατ’ εξαίρεσιν stricto sensu συμμετοχή ή το ανάστροφο). Το σύνολο των θέσεων
αυτών θα παρουσιαστεί μετά τα νυν προλεγόμενα και θα εξεταστεί κριτικά στο πλαίσιο του
“δοξογραφικού” (υπό 2.) μέρους της παρούσας μελέτης, ενώ μια τοποθέτηση του γράφοντος θα
επιχειρηθεί μετά το πέρας της παρουσίασης του μέρους αυτού (υπό 3.).
1
Πέραν του τυπικού κριτηρίου της περιγραφής στον νόμο ή μη της παράλειψης, ορθότερο είναι να εμπλουτιστεί ο
παραδοσιακός τύπος της διάκρισης και με ουσιαστικά κριτήρια, ήτοι την δυνατότητα απαξιολογικής εξίσωσης της
παράλειψης με ενέργεια, προκειμένου να διακριθούν τα ιδιαίτερα εγκλήματα παράλειψης (μη-γνήσια) από τα κοινά
εγκλήματα παράλειψης (γνήσια)· επί τούτου βλ. Freund/Timm, Die Aussetzung durch „Im-Stich-Lassen in hilfloser
Lage“ (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB) im Kontext der Unterlassungsdelikte ‒ Zugleich Besprechung von BGH v.
19.10.2011 – 1 StR 233/11, HRRS Nr. 1164 [„Balkonsturz-fall“], HRRS 2011, 223 επ., ιδίως 229-230.
2
Βλ. την εισαγωγική παραδοχή του Freund, in: Münchener Kommentar zum StGB (MüKo) 4., 2020, § 13, Rdn. 266
verbatim: „Zur Frage der Täterschaft und Teilnahme durch begehungsgleiches Unterlassen gibt es eine verwirrende
Vielfalt unterschiedlicher Meinungen. Insoweit handelt es sich um ein recht dunkles dogmatisches Kapitel“.
3
Όπως άλλωστε λέγει χαρακτηριστικώς ο Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft9., 2015, σ. 793, πρόκειται για το πλέον
ακαθόριστο κεφάλαιο της περί συμμετοχής διδασκαλίας [„Resümierend lässt sich sagen, dass die Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen das heute wohl noch ungeklärteste Gebiet der Teilnahmelehre darstellt,
dass jedoch die Lehre, die bei gleichzeitiger Begehungstäterschaft stets oder in den meisten Fällen nur eine Beihilfe
des“].
1.2. Μεθοδολογικά προλεγόμενα
Ο λόγος ύπαρξης μιας κατακερματισμένης εικόνας επί του ζητήματος έγκειται κατ’ αρχήν στο
ότι οι περί συμμετοχής διατάξεις εκ της ίδιας της νομοτεχνικής κατάρτισής τους προσήκουν στα
δι’ ενεργείας τελούμενα εγκλήματα4, χωρίς όμως να αποκλείουν τελικά την δια παραλείψεως
τέλεσή τους. Τούτο μπορούμε να πούμε ότι συνιστά το ίδιον της δογματικής της συμμετοχής επί
του αντικειμένου της παρούσας μελέτης, η οποία (δογματική της συμμετοχής) αποτελεί τον έναν
εκ των δύο διαγκωνιζομένων συντελεστών που καθορίζουν την εκάστοτε προτεινομένη λύση του
προβλήματος. Στον αντίποδα, η διαφοροειδής δομή του μη-γνησίου εγκλήματος παραλείψεως
(ιδίως η αδιαμφισβήτη έλλειψη αιτιώδους ισχύος της παραλείψεως5), καθώς και ο μηχανισμός
προσαπόδοσης ευθύνης από την πλήρωση των προϋποθέσεών του παρέχουν προσκόμματα στην
ευθεία εφαρμογή των περί συμμετοχής διατάξεων και ως εκ τούτου χρήζουν μιας τροποποιημένης
θεωρίας διάκρισης των ετεροειδών μορφών ευθύνης από παραλείψεις, αν πάντως δεν τις
συνθλίβουν υπέρ μόνης της αυτουργικής πάντοτε ευθύνης. Τούτο μπορούμε να πούμε
αντιστοίχως ότι συνιστά το ίδιον της δογματικής της παράλειψης, η οποία απαρτίζει τον εκάτερο
διαγκωνιζόμενο συντελεστή της εκάστοτε διεργαζομένης λύσης. Τα μεγέθη αυτά θα πρέπει να
εναρμονίσει κατά κάποιον τρόπο, όποιος επιχειρήσει να διέλθει από τις “συμπληγάδες” της
μεταξύ τους μετωπικής σύγκρουσης και να τις διαπεράσει τελικά με μια ασφαλή διευθέτησή τους.
Αντικείμενο της παρούσας μελέτης αποτελούν οι χαρακτηριστικώτερες περιπτώσεις
συγκρούσεως των εν θέματι δογματικών μεγεθών: οι (τουλάχιστον) τριγωνικές ή τριπρόσωπες
σχέσεις ποινικού ενδιαφέροντος [Dreieckskonstellationen/-verhältnisse]. Λέγουμε τριγωνικές,
διότι τούτη είναι η αφετήρια προϋπόθεση, ώστε στο πλαίσιο συσχηματισμού των παραγόντων
”δράστης 1” ‒ “δράστης 2” ‒ ”θύμα” να μπορούμε να μιλήσουμε για συμμετοχή. Θα πρέπει δε
ένας από τους παράγοντες ”δράστης” να μην ενεργεί, αλλά να παραλείπει, και η παράλειψή του
αυτή να είναι μη-γνήσια, δηλ. μεταξύ των άλλων προϋποθέσεων της ποινικής ευθύνης από
παραλείψεις το καθήκον ενεργείας του προς αποτροπήν του εκάστοτε νομοτυπικού
αποτελέσματος να θεμελιούται δυνάμει ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης κατ’ άρ. 15 παρ. 1
ελλΠΚ. Περαιτέρω, ομιλούμε για τριπρόσωπες σχέσεις, διότι επί του παρόντος μας αφορά η “(μη)
δράση” φυσικών προσώπων καθ’ αυτών και όχι οι πράξεις που τελούνται στο πλαίσιο συλλογικών
οντοτήτων, ήτοι ενώσεων προσώπων ή νομικών προσώπων, η ευθύνη από τις οποίες πρέπει να
διακριθεί από το υποκείμενο του συμφέροντος και κατόπιν εξειδίκευσης του προσώπου της
πράξεως να καταλογιστεί σε αυτό6. Οι τελευταίες αυτές περιπτώσεις λόγω των ιδιαιτεροτήτων
και της παρατηρουμένης αυτονόμησής τους στην επιστημονική μελέτη ασφαλώς δεν καθίσταται
δυνατόν να περιληφθούν στο πλαίσιο της παρούσας. Παρατίθενται μόνον σε ελάχιστα σημεία
προς κριτική επισκόπηση κάποιων προταθεισών επί του προβλήματος λύσεων που
παρουσιάζονται στο δοξογραφικό μέρος της εργασίας. Τέλος, χάριν αυτοπεριορισμού του
4
Ορθή παρατήρηση του Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung, 2009, σ. 15, σε σχέση με τις γερμανικές διατάξεις
περί συμμετοχής, την οποία μπορούμε χάριν δομικής ομοιότητας με τις ελληνικές (τη εξαιρέσει του [μη] ορισμού της
άμεσης και της έμμεσης μοναυτουργίας, αλλά και της ύπαρξης του μορφώματος της “διακεκριμένης” συνέργειας
στον ελλΠΚ) να μεταφέρουμε και εδώ.
5
Ιδίως εν συγκρίσει προς το δι’ ενεργείας έγκλημα, ενόψει του ότι η αποθετική συμπεριφορά δεν μπορεί να
αποτελέσει κινούν αίτιο, με αποτέλεσμα να προϋποθέτει τρόπον τινα την οικειοποίηση άλλοθεν τεθέντων κινούντων
αιτίων.
6
Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979, σ. 127. Επί του θέματος βλ. νεωστί την μελέτη του
Τριανταφύλλου, Η ευθύνη των “εκπροσώπων” των επιχειρήσεων, εις: Τιμητικό τόμο Γιαννίδη, 2020, σ. 753 επ. και
πρόσθεν Δημάκη, Η ποινική ευθύνη της εταιρείας, εις: Σύγχρονα ζητήματα εταιρικής ευθύνης, 12ο Πανελλήνιο
Συνέδριο Ελλήνων Εμπορικολόγων, 15-17.11.2002, 2003, σ. 209 επ.· πρβλ. κατωτέρω υποσημ. 73.
μελετωμένου αντικειμένου το αυτό με τα ζητήματα παραλείψεως στο πλαίσιο του ποινικού

δικαίου των επιχειρήσεων θα συμβεί και με τα “γνήσια εγκλήματα παραλείψεως”, από την
δογματική και νομοτυπική κατάστρωση των οποίων όμως θα αντληθούν ασφαλώς κάποια
επιχειρήματα.
Μετά ταύτα καιρός επέστη για την εκκίνηση των κυρίων πραγματεύσεων της εργασίας.
2. Η πρακτική σημασία της διακρίσεως

Το αντικείμενο της παρούσας μελέτης δεν στερείται πρακτικού ενδιαφέροντος. Η διάκριση
επιμέρους μορφών ευθύνης δια παραλείψεως τελέσεως και ο κατά περίπτωσιν καθορισμός τους
έχει σημαντικές συνέπειες σε επίπεδο κυρωτικής μεταχείρισης του εκάστοτε παραλείποντος.
Τούτες είναι οι εξής:
α) Το πλαίσιο ποινής της αποθετικής συνέργειας έναντι της αυτουργίας είναι μειωμένο κατά
το μέτρο του άρ. 83, όπως επιτάσσει το άρ. 47 εδ. α΄ ελλΠΚ, και μόνον κατ’ εξαίρεσιν μπορεί να
εξισωθεί με εκείνο της τελευταίας υπό τις προϋποθέσεις του άρ. 47 εδ. β΄ ελλΠΚ.
β) Η απόπειρα αποθετικής τέλεσης συμμετοχικής πράξης είναι ατιμώρητη υπό το ισχύον
δίκαιο7, ενώ η αυτουργική αποθετική απόπειρα παραμένει όλως νοητή και τιμωρείται όπως η δι’
ενεργείας τοιαύτη.
γ) Η συνδρομή των ανωτέρω (υποχρεωτικών) λόγων μείωσης της ποινής, εφόσον η
(συμμετοχική) πράξη τελείται δια παραλείψεως θα συρρέει με την συνδρομή του (δυνητικού)
λόγου μείωσης της ποινής του άρ. 15 παρ. 2 ελλΠΚ, οδηγώντας επί καταφάσει του τελευταίου σε
“μερική περαιτέρω ελάττωση του ήδη μειωμένου πλαισίου ποινής”8,9.
δ) Η κατά τα άρ. 46-48 ελλΠΚ αρχή της παρακολουθηματικότητας της συμμετοχικής πράξεως
και της περιωρισμένης αντικειμενικής εξαρτήσεως της τελευταίας από την κυρία (αυτουργική)
πράξη προσανατολίζει το αξιόποινο της πρώτης ‒και ωσαύτως το περιορίζει‒ στην ύπαρξη τελικά
άδικου κυρίας πράξεως, με αποτέλεσμα ο stricto sensu συμμέτοχος να επωφελείται από την τυχόν
ύπαρξη λόγου άρσεως του αδίκου χαρακτήρα της κυρίας πράξεως10.
ε) Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ως προϋπόθεση που θεμελιώνει το αυτουργικό άδικο της μη-
γνήσιας παραλείψεως αποτελεί κατά την κρατούσα γνώμη ιδιαίτερη ιδιότητα ή σχέση11,
7
Η κατ’ άρ. 186 πΠΚ λεγομένη “απόπειρα ηθικής αυτουργίας” τιμωρείται πλέον μόνον όταν τελείται με δόση ή
υπόσχεση αμοιβής κατά το άρ. 186 νΠΚ.
8
85 παρ. 1 στοιχ. α΄, β΄, γ΄ ή “μεταβολής, επί το ηπιότερον, του είδους της ποινής” κατά το στοιχ. δ΄ του ιδίου άρθρου
και της ιδίας παραγράφου. Βλ. την ερμηνευτική προσέγγιση της συστηματικής του άρ. 85 παρ. 1 (καθώς και τα
προβλήματα που ανακύπτουν από την συνεπή εφαρμογή του) από τον Σάμιο, Ζητήματα λόγων συρροής λόγων
μείωσης της ποινής υπό τον νέο Ποινικό Κώδικα, ΠοινΧρ Ο΄, 241 επ., ιδίως 242 επ.
9
Το αυτό γίνεται επί της οικείας γερμανικής διάταξης της § 13 II γερμΠΚ, οσάκις ο δυνητικός λόγος μείωσης που
προβλέπει συρρέει με τον υποχρεωτικό τοιούτον λόγω συνέργειας· βλ. επί τούτου Heine/Weißer, in:
Schönke/Schröder30., StGB, Vor § 25 επ., Rdn. 88: „doppelte Strafreduzierung“.
10
Επί τούτο αναλυτικώς πρόσφατα ο Noll, Die Teilnahme durch Unterlassen und das Akzessorietätsprinzip, ZStW
130 (2018), 1007 επ., ιδίως 1008-1011, και πρόσθεν ο Ranft, Garantiepflichtwidriges Unterlassen der
Deliktshinderung, ZStW 84 (1982), 815 επ., ιδίως 822 επ.
11
Βλ. προεχόντως Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, 1990, σ. 363 επ, Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 45, αριθμ. 19 &
άρ. 49, αριθμ. 28· πρβλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 321-322, ο οποίος δέχεται ότι στις περιπτώσεις ενεργητικής
συμμετοχής σε δια παραλείψεως τελούμενο έγκλημα ο συμμέτοχος δεν θα πρέπει να απολαύει του προνομίου της
παρ. 1 εδ. β΄ άρ. 49 ελλΠΚ, συμφωνώντας με τον Ανδρουλάκη, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 284, υποσημ. 17, που λέγει ότι ο
συμμέτοχος σε έγκλημα παραλείψεως «συμμετέχει σε κοινό έγκλημα που μπορεί να διαπράξει ο καθένας». Ομοίως και
ενελλείψει της οποίας ο υπαίτιος θα ευθύνεται μόνον ως συμμέτοχος και μάλιστα το πολύ ως
απλός συνεργός κατά το άρ. 49 παρ. 1 εδ. α΄-β΄ ελλΠΚ, αφού η απειλουμένη ποινή κατ’ αυτού
είναι υποχρεωτικά μειωμένη στο μέτρο του άρ. 83 ελλΠΚ12.
Όπως ήδη συνυποδηλώνεται εκ της άνωθι παρουσίασης, οι πρακτικές συνέπειες του
αντικειμένου της παρούσας μελέτης κάθε άλλο παρά ασήμαντες είναι. Αυτές μάλιστα θα
αποτελέσουν στη συνέχεια μέτρο κρίσεως της ορθότητας κάθε θεωρητικού σχήματος που έχει
προκρίνει λύσεις επί του ζητήματος. Τα δε δογματικά προβλήματα που εξ αντανακλάσεως
ανακύπτουν κατά την εφαρμογή των έως τώρα υποστηριχθεισών θεωριών θα αναδειχθούν στο
πλαίσιο των αναπτύξεων που ακολουθούν και δη στο σκέλος της ασκηθησομένης κριτικής
αμέσως μετά την παρουσίαση των προκειμένων καθενός από αυτά. Η σειρά εξέτασής τους
ακολουθεί τον βαθμό απολυτότητάς τους περί την ύπαρξη και την δυνατότητα της διάκρισης και
δομείται κατ’ αποκλιμάκωση και σχετικοποίηση του μέτρου αυτού (μη διακρίνουσες θεωρίες:
απόλυτες και σχετικές, διακρίνουσες θεωρίες και εν τέλει μια διακρίνουσα πρόταση). Τούτο
βέβαια προοικονομεί την διακρίνουσα θεωρητική κατεύθυνση της θέσης της μελέτης, πλην όμως
παρέχει το αναγκαίο υπόβαθρο για την στήριξη των συμπερασμάτων της.
2.1. Μη διακρίνουσες θέσεις
Στο ευρύτερο κύκλο των γνωμών που έχουν υποστηριχθεί επί του θέματος της μελέτης οι
αυστηρότερες θέσεις για τον δια παραλείψεως συμβάλλοντα στο έγκλημα είναι εκείνες που
ολωσδιόλου απορρίπτουν την δυνατότητα της διακρίσεως μεταξύ αυτουργίας και stricto sensu
συμμετοχής (ή και την ίδια την δυνατότητα συμμετοχής) μέσω αποθετικής συμπεριφοράς. Κατ’
αυτές, λοιπόν, η (στοιχουμένη πλάι σε άλλες πράξεις) παράλειψη θα διαβαθμίζεται είτε μόνον ως
αυτουργία είτε μόνον ως συνέργεια: ενδιάμεσες λύσεις επί της αρχής δεν νοούνται. Ωστόσο, ως
διαφοροποιούμενες σε σχέση με τις πρωταρχικές αυτές συλλήψεις προβάλλουν εκείνες οι θεωρίες
που εκκινούν μεν από την καθολική ταξινόμηση των παραλείψεων ως αυτουργικών ή συνεργικών,
πλην όμως συνεπεία νομοτυπικών ή αφορώντων στην ολοκλήρωση της πράξεως13 λόγων
σχετικοποιούν τις απόλυτες θέσεις των προδρόμων μορφών τους. Την πορεία μετάβασης από τις
πρώτες στις δεύτερες θα εξετάσουμε στις ακόλουθες αναπτύξεις.
2.1.1. Απόλυτες
α) Η θεωρία περί του μη συμμεθεκτού της αποθετικής κυρίας πράξεως [das
Unterlassungsdelikt als teilnahmeunfähige Haupttat] (Kaufmann, Welzel) ή άλλως περί της
παραλείψεως ως αυτοτελούς μορφής συμβολής στο έγκλημα [Unterlassen als eigenständige
Beteiligungsform] (Bloy, Grünwald)
Έχοντας ως θεωρητική αφετηρία την φιναλιστική έννοια περί πράξεως, η υπό εξέταση άποψη
αποκλείει παντελώς την δυνατότητα συμμετοχής σε παράλειψη. Αντ’ αυτής προτείνεται η
η γερμανική επιστήμη επί των ολίγον διαφοροποιημένων διατάξεων των §§ 28 I iVm 49 I του γερμΠΚ: βλ. Satzger,
Beteiligung und Unterlassen, Jura 2015, 1055 επ., ιδίως 1059-1061, με παράθεση της αντίθετης γνώμης.
12
Βλ. νεωστί Χριστόπουλο, Οι περί συμμετοχής διατάξεις του νέου ΠΚ, εις: Τιμητικό τόμο Γιαννίδη, 2020, σ. 369
επ., ιδίως 421 επ., με κριτικές παρατηρήσεις επί της τελευταίας επιλογής του νομοθέτη του ν. 4619/2019 να
καταστήσει την τέως δυνητική μείωση της ποινής κατ’ άρ. 49 παρ. 1 εδ. β΄ πΠΚ σε υποχρεωτική κατά το ίδιο άρθρο
του νΠΚ.
13
Σχετικών δηλ. με την αξιολόγηση περί την ολοκλήρωση ή μη της πράξεως και του δι’ αυτής καθορισμού του
αποτελέσματος.
θεώρηση της παράλειψης ως αυτοτελούς μορφής συμβολής στο έγκλημα. Ως κύριες αιτιολογικές
σκέψεις προς τούτο προβάλλονται οι παραδοχές: ότι πρώτον δεν υφίσταται κάποιο συνεπές
κριτήριο για την διάκριση μεταξύ αυτουργίας και συμμετοχής14, ότι δεύτερον ο παραλείπων
κυριαρχεί επί του συμβάντος15, αλλά πάντως ακόμη πιο αδύναμα και από τον συνεργό που τελεί
θετική πράξη16 και ότι τρίτον δεν δύναται εννοιολογικά να υφίσταται δόλος παραλείψεως17. Τούτο,
διότι κατά την αυστηρή φιναλιστική αντίληψη η κατάφαση του δόλου προϋποθέτει την ηνιόχηση
της αιτιώδους διαδρομής, πλην όμως αυτή νοουμένη ως ένσκοπη κυριάρχηση επί του συμβάντος
αναγκαίως ελλείπει από το φαινόμενο της παράλειψης18. Όπως ορθώς τονίζεται, οι πιο πάνω
συγγραφείς στηρίζουν την άποψή τους αυτή στις γενικώτερες αντιλήψεις τους για την παράλειψη
ως μηδενικό μέγεθος και την έλλειψη οιασδήποτε σύνδεσης μεταξύ παράλειψης και
αποτελέσματος19. Με δεδομένες αυτές τις θέσεις, εάν παρεμβληθεί στην αιτιώδη διαδρομή μια
οποιαδήποτε θετική ενέργεια (η πρόκληση λ.χ. της απόφασης ή μια συνεργική πράξη), τότε αυτή
γεννά την αιτιώδη διαδρομή προς το εγκληματικό αποτέλεσμα20. Συνεπώς, όποιος συμμετέχει στο
δια παραλείψεως τελούμενο έγκλημα άλλου με θετική συμπεριφορά (δι’ ενεργείας), λέγουν,
πρέπει να τιμωρείται πάντοτε ως δι’ ενεργείας αυτουργός21 [Begehungstäter], αφού πράξη
συμμετοχής στο δια παραλείψεως τελούμενο έγκλημα δεν είναι νοητή22. Το αυτό θα ισχύει και για
την συμμετοχή με παράλειψη σε έγκλημα ενεργείας23.
Κατ’ εφαρμογήν της εν λόγω θεωρίας, λοιπόν, αποκλείεται το αξιόποινο των συμμετόχων ως
τέτοιων στο έγκλημα παράλειψης. Έτσι, οι θετικές (δι’ ενεργείας) είτε οι αποθετικές (δια
παραλείψεως) συμβολές σε θετική ή αποθετική κυρία πράξη υπό την μορφή της συνέργειας ή της
ηθικής αυτουργίας δεν αναγνωρίζονται ως τέτοιες, αλλά μετασχηματίζονται από πράξεις
συμμετοχής εν στενή εννοία σε υπαλλαγές άμεσης αυτουργίας εγκλήματος ενεργείας.
14
Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, σ. 302.
15
Πρβλ. Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, 1963, σ. 164: Το γεγονός ότι η
ποινική ευθύνη για παραλείψεις προϋποθέτει την δυνατότητα αποτροπής του αποτελέσματος [εδώ την δυνατότητα
αποτροπής της κυρίας πράξεως] αποδεικνύει ότι αυτός, ο οποίος έχει την κυριαρχία επί της πράξεως είναι ο
παραλείπων, αφού τελικώς αυτός είναι που θα επιλέξει, εάν το αποτέλεσμα θα επέλθει ή όχι.
16
Grünwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA 1959, 110 επ., ιδίως 112-113, όπου παραπέμπει και ο Βαθιώτης,
Εμβάθυνση σε Ειδικά Ζητήματα Ποινικού Δικαίου, 2014, σ. 185, υποσημ. 17 και παρατηρεί ότι ενόψει του είδους
και του βαθμού κυριαρχίας επί της πράξεως στο δι’ ενεργείας τελούμενο έγκλημα η εγκληματική συμβολή με
παράλειψη αποτελεί κατά τον Grünwald ένα aliud κι όχι minus εν σχέσει με την αυτουργία και την συνέργεια. Πρβλ.
την παρουσίαση των Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder30, StGB-Kommentar, 2019, Vorbemerkungen zu den §§
25 ff., Rdn. 94.
17
Armin Kaufmann, έ.α., σ. 73 επ., 110 επ., 269 επ. (σ. 291 επ. στην δεύτερη έκδοση, 1988)· Welzel, Das Deutsche
Stafrecht11., 1969, σ. 201, 222.
18
Πρβλ. την παρουσίαση της προβληματικής από τον Roxin, AT II, 2003, § 26, Rdn. 170.
19
Μπιτζιλέκης, Η συμμετοχική πράξη, 1990, σ. 218 επ., ιδίως 219.
20
Μπιτζιλέκης, αυτόθι.
21
Κατ’ αποτέλεσμα και ο Bloy, Anstiftung durch Unterlassen?, JA 1987, 490, ο οποίος μετέρχεται διαφορετική
επιχειρηματολογία για την ανάδειξη του αυτού αποτελέσματος: ο παραλείπων εγγυητής, με το να μην παρεμποδίζει
την επέλευση του απαξιολογουμένου αποτελέσματος, καίτοι υποχρεούτο νομικά και ηδύνατο προς τούτο,
πραγματώνει το άδικο της συμπεριφοράς, ήτοι το άδικο της παραλείψεως. Και τούτο πραγματούται πάντοτε
αυτοτελώς και αυτοπροσώπως. Ο καταλογισμός δανείου αδίκου εξ αλλοτρίας συμπεριφοράς [fremdes
Handlungsunrecht] κατά τον Bloy (αυτόθι, σ. 493) υπό την έννοια της παρακολουθηματικής κι εξηρτημένης
προσβολής εννόμων αγαθών είναι αδύνατος κι ωσαύτως αποκλείεται. Η σκέψη αυτή επιρρωνύεται, οσάκις
επιχειρηθεί η μεταφορά των αρχών της δι’ ενεργείας συμμετοχής στο έγκλημα παραλείψεως εντός μιας συναστρίας
προβληματικών περιπτώσεων: scil. όταν η κύρια πράξη συνίσταται σε αυτοπροσβολή, είτε σε αμελή συμπεριφορά.
Η επιχειρηματολογία αυτή όμως δεν αντέχει σε κριτική, όπως θα δειχθεί κατωτέρω υπό 2.1.2.
22
Armin Kaufmann, έ.α., σ. 190 επ., 317· Welzel, έ.α., σ. 206.
23
Armin Kaufmann, έ.α., σ. 295.
Παράδειγμα24: Οι Α & Β (νεαρό ζευγάρι) οδεύουν προς το σπίτι. Έμπροσθέν τους στο
οδόστρωμα ένας δικυκλιστής, ο Δ, τυχαίνει να χάσει τον έλεγχο του οχήματός του και να προσπέσει
βίαια στο στηθαίο, δίπλα στο οποίο κατοπινά κείται αναίσθητος. Ο χειροδύναμος Α διακόπτει την
πορεία του οχήματός του και σπεύδει να παράσχει την επιβαλλόμενη βοήθεια στον Δ, ήτοι να τον
ανασηκώσει και να τον μεταφέρει με το αυτοκίνητό του στο νοσοκομείο που βρίσκεται πολλά
χιλιόμετρα παρακάτω. Όμως λίγο προτού εξέλθει του οχήματος, η Β του ψιθυρίζει στο αυτί,
δοκιμάζοντας την ετοιμότητά του να θυσιάσει το απόγευμά τους, και τον παρακαλεί να συνεχίσουν
την πορεία τους χωρίς «μπλεξίματα». Ο Α τελικά κάνει την χάρη στην Β. Ο δε Δ εντέλει αποθνήσκει,
αποτέλεσμα που θα είχε αποτραπεί αν ο Α είχε παράσχει την επιβεβλημένη βοήθεια, πράγμα που
δεν μπορούσε με τις ίδιες της τις δυνάμεις να κατορθώσει η Β.
Εδώ, αν εφαρμοστεί με συνέπεια η εν θέματι άποψη, η προκαλούσα την απόφαση στον κατ’
άρ. 307 ΠΚ υπόχρεο να παραλείψει την παροχή βοήθειας δεν θα ευθύνεται για ηθική αυτουργία
σε γνήσιο έγκλημα παράλειψης. Τουναντίον, επειδή η συμπεριφορά της έχει τον χαρακτήρα
θετικής ενέργειας κατά τα ως άνω, θα είναι δυνατόν να αξιολογηθεί ως άμεση αυτουργία σε
έγκλημα ανθρωποκτονίας: είτε εξ αμελείας (302 ΠΚ), αν η Β πίστευσε ότι ο Δ θα επιζούσε από
το ατύχημα χωρίς την βοήθεια του Α, είτε εκ δόλου (299 παρ. 1, 27 παρ. 1 ημιεδ. β΄ ΠΚ), αν η Β
προείδε το ενδεχόμενο θανάτου του Δ και το αποδέχθηκε. Και μάλιστα άνευ προσδρομής στην
περιοριστική δράση του άρ. 15 παρ. 1 ΠΚ, αφού αίφνης δεν πρόκειται για παράλειψη25! Ο δε Α,
σύμφωνα με μία ισχυρά υποστηριζόμενη –πλην όμως μη κρατούσα– άποψη, παραμένει
αξιόποινος κατ’ άρ. 307 ΠΚ ως εν τέλει αδρανήσας. Κατά την άρχουσα γνώμη, όμως, η
υπαναχώρησή του από την (μη πεπερασμένη) απόπειρα εκπλήρωσης της δικαιικής επιταγής προς
παροχήν βοηθείας [Rücktritt vom Gebotserfüllungsversuch] θα πρέπει να αποβεί προς
καταλογισμό του επιληψίμου αποτελέσματος στην συμπεριφορά του, διότι εν προκειμένω
παρεμπόδισε με νέα ενέργεια την ήδη δρομολογημένη (ιδία) σωστική αιτιώδη διαδρομή26.
Ορθότερη είναι η πρώτη άποψη, αφενός επειδή η διακοπή της ιδίας σωστικής προσπάθειας
συνίστατο σε απλή διακοπή των ενεργειών του δράστη [bloßes Aufhören] κι όχι επιπλέον σε δι’
ενεργείας ανάκληση των παρασχεθέντων σωστικών μέσων (αναλυτική άποψη)27, αφετέρου δε
επειδή η σωστική αιτιώδης διαδρομή δεν έχει εισέτι εισέλθει στην σφαίρα του θύματος εν τη
εννοία ότι για την ανάκλησή της είναι λογικώς αναγκαία η παρέμβαση στην σφαίρα αυτήν
(κανονιστική άποψη)28.
24
Κατ’ ελαφράν παραλλαγή αντλημένο από τον Satzger, Beteiligung und Unterlassen, Jura 2015, 1056.
25
Βλ. Satzger, αυτόθι. Ασφαλώς, αν παρά τα ασύσταγα δογματικά και πρακτικά αποτελέσματά της ακολουθούσε
κανείς την θεωρία αυτήν, θα ήταν εδώ εφικτή η περιστολή της ποινικής ευθύνης του δράστη με την αξιοποίηση της
θεωρίας του αντικειμενικού καταλογισμού.
26
Άρα πρόκειται για έγκλημα ενεργείας κατά την κρατούσα στην γερμανική επιστήμη άποψη, η οποία
επιχειρηματολογεί προς αυτήν την κατεύθυνση με βάση το αίτημα όμοιας μεταχειρίσεως της διακοπής ιδίας και
αλλοτρίας σωστικής αιτιώδους διαδρομής. Βλ. για την σχετική παρουσίαση αντιγνωμιών Mosenheuer, Unterlassen
und Beteiligung, 2009, σ. 37-38 ιδίως υποσημ. 115 & 116.
27
Η συμπεριφορά του δράστη εξακολουθεί να φέρει τον χαρακτήρα παραλείψεως, αφού τα δι’ ενεργείας τεθέντα
σωστικά αίτια ως συνδετικά στοιχεία της θετικής του συμπεριφοράς (διακοπή της πορείας του οχήματος, άνοιγμα
της θύρας του οδηγού προς έξοδο του Α) ως μη αιτιώδη δεν εξαρκούν για τον αντικειμενικό καταλογισμό του
αποτελέσματος στην συμπεριφορά του δράστη· βλ. Mosenheuer, έ.α., σ. 37, υποσημ. 110 και δη σ. 38 μετά περαιτέρω
παραπομπών, όπου με συγκλίνουσα αιτιολογία υποστηρίζεται ότι η υπαναχώρηση εξ ιδίας εκκινηθείσας σωστικής
αιτιώδους διαδρομής ισοδυναμεί κατ’ αποτέλεσμα με το να έχει απαρχής παραμείνει αδρανής ο υπόχρεος· συνεπώς
πρόκειται για δια παραλείψεως κι όχι για δι’ ενεργείας έγκλημα.
28
Roxin, AT II, 2003, § 31, Rdn. 110 [„ein Begehungsdelikt liege erst dann vor, wenn der rettende Kausalverlauf die
Sphäre des Opfers erreicht hat“]· Mosenheuer, έ.α., σ. 38 υποσημ. 117, όπου επισημαίνεται ότι το ροξίνειο κριτήριο
δεν είναι κατασκευοκρατικό, αλλά απορρέει από την λογική των κανόνων: scil. η απαγόρευση διακοπής της σωστικής
προσπάθειας αποτελεί παρεπόμενη, μη αυτοτελή, συνέπεια της επιτασσομένης διάσωσης [„Eine solche Grenze ergibt
Κριτική:
Η υπό εξέταση θεωρία ελέγχεται ως απορριπτέα τόσο για δογματικούς όσο και πρακτικούς
λόγους29.
Κατά πρώτον, αντεπιχειρηματολογείται ότι η επίκληση του κριτηρίου της κυριαρχίας επί της
πράξεως για τον αποκλεισμό του δόλου παραλείψεως καταρρίπτει ήδη την πρώτη προκείμενη της
παρούσας θεωρίας. Δεδομένης της παραδοχής περί ιδιομορφίας της παραλείψεως ως αυτοτελούς
μορφής συμβολής στο έγκλημα, αντί να καταστρώνεται ένα αυτοδύναμο κριτήριο διάκρισης στον
δογματικό της τόπο, χρησιμοποιείται ex negativo ένα καθ’ αυτό απρόσφορο τοιούτο από τον χώρο
του δι’ ενεργείας εγκλήματος30. Τούτο μάλιστα κατά μεθοδολογικό σφάλμα της κατηγορικής
σκέψης, αφού δεν εξετάζεται η δυνατότητα υιοθέτησής του μετά από αναλογική προσαρμογή
[analogistisch] στο μέγεθος της παράλειψης. Εντούτοις, τα ανακύπτοντα καταργητικά
αποτελέσματα ουδόλως αποδεικνύουν την αδυναμία συντονισμού τής περί συμμετοχής
διδασκαλίας και τής περί παραλείψεως δογματικής. Ούτε βέβαια νομιμοποιούν την απόκλιση από
τις διατάξεις περί συμμετοχής31, οι οποίες ανταποκρίνονται το μεν σε αιτήματα βεβαιότητας κι
ασφάλειας δικαίου, το δε στην ιδέα της ουσιαστικής δικαιοσύνης μέσω διαβάθμισης της ποινικής
ευθύνης32. Άλλωστε, δεν αποκλείεται η κατασκευή ενός κριτηρίου διάκρισης αυτουργίας-
συμμετοχής στην παράλειψη να επιτάσσεται δογματικά (και εγκληματοπολιτικά) από την in
bonam partem αναλογική εφαρμογή των διατάξεων περί συμμετοχής στο αποθετικό έγκλημα33,
ιδίως της κατ’ άρ. 47 εδ. α΄ απλής συνέργειας που τιμωρείται υποχρεωτικά με μειωμένη ποινή
στο μέτρο του άρ. 83 ελλΠΚ και της κατά § 27 γερμΠΚ συνέργειας.
Κατά δεύτερον, η θέση του Grünwald περί ήσσονος αδίκου της παράλειψης έναντι της θετικής
συνέργειας είναι συστηματικά εσφαλμένη και πάσχει αξιολογικής αντινομίας. Τούτο, διότι η κατ’
άρ. 47 εδ. α΄ ελλΠΚ συνέργεια τιμωρείται υποχρεωτικά με μειωμένη ποινή κατά το μέτρο του άρ.
83 ελλΠΚ, ενώ η «ενιαία» αυτουργία δια παραλείψεως τιμωρείται δυνητικά με μειωμένη ποινή
sich jedoch nicht ohne weiteres aus der dogmatischen Konstruktion Roxins: Das „Abbruchsverbot“ sei nur die
sekundäre –gemeint ist wohl unselbständige– Folgenorm des Rettungsgebots“].
29
Κατ’ αποτέλεσμα: Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder30, StGB-Kommentar, 2019, Vorbemerkungen zu den §§ 25
ff., Rdn. 89, Hoffmann-Holland, ZStW 118 (2006), 622, Rotsch, „Einheitstäterschaft“ statt Tatherrschaft, 2009, σ.
339, Roxin, AT II, 2003, § 30 Rdn. 170 επ., του ιδίου, Täterschaft und Tatherrschaft9. [TuT], 2015, σ. 510 επ., 467 επ.,
Satzger, έ.α., σ. 1057, Stratenwerth/Kuhlen, AT6., 2011, § 14, Rdn. 21.
30
Βλ. κατ’ αποτέλεσμα και Καϊάφα-Γκμπάντι, Συμμετοχή με παράλειψη, εις: Μανωλεδάκης/Χαραλαμπάκης (επιμ.)
Προβλήματα της συμμετοχής στο έγκλημα, 1998, σ. 250 μετά παραπομπών σε Roxin, TuT5., σ. 467, αν και όχι ορθώς
ως προς την κατηγόρηση του κριτηρίου της κυριαρχίας επί της αιτιώδους διαδρομής εντός της περί αιτιότητας
δογματικής.
31
Mosenheuer, έ.α., σ. 157· Roxin, TuT9., σ. 468 επ.· Otto, έ.α., 291.
32
Mosenheuer, έ.α., σ. 74 επ.
33
Επιχείρημα ερειδόμενο στην παρατήρηση του Bloy, έ.α., 494, ότι η εξάρτηση της παράλειψης από την ενέργεια
είναι μόνον γεγονική [faktische Akzessorietät] κι όχι νομικής υφής. Πρβλ. Mosenheuer, έ.α., σ. 171. Την θέση του
Bloy επικαλείται ο Noll, Teilnahme durch Unterlassen, ZStW 138 (2018), 1007 επ., 1015-1016, προκειμένου να
δομήσει την δική του συστηματική πρόταση επ’ αυτής (βλ. κατωτέρω υπό 2.1.2 β΄). Πρβλ. και την κριτική του
Krüger, Beteiligung durch Unterlassen an fremden Straftaten, ZIS 2011, 2 επ., ο οποίος συνάγει την αναγκαιότητα
εφαρμογής των περί συμμετοχής διατάξεων με αφετηρία την παραδοχή περί παραβίασης του καθήκοντος παράλειψης
στο έγκλημα ενεργείας. Ο Krüger δηλ. φρονεί ότι το καθήκον να μη προβεί ο δράστης σε ενέργεια βλαπτική εννόμων
αγαθών άλλων αντιστοιχεί στο εγγυητικό καθήκον του παραλείποντος, πλην όμως –επειδή το καθήκον παράλειψης
απαιτεί λιγώτερα από τον δράστη (scil. την αποχή του από την τέλεση της πράξης)– η παραβίασή του έχει μεγαλύτερο
εγκληματικό βάρος από το δεύτερο και άρα a fortiori θα πρέπει και στην ενέχουσα μείον άδικο παράλειψη να
εφαρμόζονται οι περί συμμετοχής διατάξεις. Η άποψη όμως αυτή πάσχει κατά το ότι παραθεωρεί το απορρέον από
την αρχή neminem laede καθήκον ως ειδικό, πλην όμως τούτο εν αντιθέσει με το εγγυητικό είναι γενικό καθήκον
(=γενική νομική υποχρέωση). Για μια ιδεοϊστορική-δικαιοφιλοσοφική εξέταση του προστάγματος neminem laede
βλ. Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, σ. 67 επ., κριτικά σ. 90 επ.
κατά το ίδιο μέτρο σύμφωνα με την διάταξη του άρ. 15 παρ. 2 ελλΠΚ34. Προσθέτως η
κρισιολογουμένη άποψη χρεώνεται το ότι, καίτοι το δια παραλείψεως αυτουργικό άδικο είναι
λιγώτερο από εκείνο της θετικής συνέργειας, η απόπειρα παραλείψεως είναι κατ’ αρχήν
αξιόποινη, ενώ η απόπειρα θετικής συνέργειας δεν είναι35.
Κατά τρίτον, αντιτείνεται ότι για την κατάφαση του δόλου παραλείψεως αρκεί η συνειδητή και
ηθελημένη μη επέμβαση του παραλείποντος στην αιτιώδη διαδρομή: Η απόφαση του υποχρέου
να παραλείψει την επιβεβλημένη ενέργεια και η αποδοχή από μέρους του (τουλάχιστον) του
ενδεχομένου επέλευσης του νομοτυπικού αποτελέσματος αντιστοιχεί στην έννοια του δόλου
παραλείψεως36. Εξάλλου, όπως προσφυώς επισημαίνεται, αν ο δόλος παράλειψης ελλείπει από
τον συμμέτοχο στο έγκλημα παράλειψης, το αυτό θα πρέπει να ισχύσει για την ταυτότητα του
λόγου και για τον αυτουργό του αποθετικού εγκλήματος, ο οποίος ελλείψει κυριαρχίας στην
αιτιώδη διαδρομή δεν θα είχε ποτέ δόλο παράλειψης37.
Κατά τέταρτον, η ενθάδε αντικρουόμενη άποψη μεταχειρίζεται άνισα πράξεις και
παραλείψεις, οι οποίες στο πλαίσιο ωρισμένων ειδικών υποστάσεων έχουν θεσπισθεί ως
απαξιολογικώς ισοβαρείς υπαλλαγές, όταν ελλείψει ιδιαίτερης προσωπικής ιδιότητας ή σχέσης ο
συμμέτοχος δεν είναι αξιόποινος38. Επί παραδείγματι39: Ενώ ο Α, που παρακινεί δι’ ενεργείας του
τον Β, διαχειριστή της εταιρικής περιουσίας, να ζημιώσει με ενέργειά του (ο Β) τα περιουσιακά
συμφέροντα του εντολέα του κατά παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης, θα ευθύνεται
ως ηθικός αυτουργός σε απιστία του Β (390 ελλΠΚ), ο Γ που παρακινεί δι’ ενεργείας τον Β να
προκαλέσει βέβαιη περιουσιακή ζημία με παράλειψη επιμελούς εισπράξεως των απαιτήσεων της
εταιρείας ή εν γένει επαυξήσεως του ενεργητικού της, δεν θα έχει ποινική ευθύνη, αφού δεν
μπορεί να τιμωρηθεί ως αυτουργός στο έγκλημα. Μια τοιαύτη όμως άνιση μεταχείριση αντιβαίνει
στον νόμο και την επιταγή της ποινικής απαξιολογικής εξίσωσης ενέργειας-παράλειψης κατ’ άρ.
15 παρ. 1 ΠΚ.
Συνεπώς, η υπό εξέταση θεωρία ως μη διακρίνουσα μεταξύ αυτουργίας και συμμετοχής
επάγεται δογματικώς και πρακτικώς απαράδεκτα και αδιέξοδα αποτελέσματα40 και είναι αντίθετη
στον νόμο41. Δικαιολογημένα σημειώνεται στην ποινική γραμματεία ότι ως διαγκωνιζόμενη
άποψη είναι πλέον παρωχημένη και δεν έχει πια νέους υποστηρικτές42.
34
Πρβλ. την σχετική συλλογιστική του Mosenheuer, έ.α., σ. 157 με θεμέλιο τις αντίστοιχες διατάξεις των §§ 13 ΙΙ &
27 ΙΙ γερμΠΚ. Δέον να τονιστεί ότι για την διάκριση αυτουργίας-συμμετοχής αντλείται ήδη ex lege επιχείρημα από
τον γερμΠΚ δυνάμει των §§ 8 & 9 ΙΙ. Την θέση αυτή υποστηρίζουν και οι Krüger, έ.α., 2-3, Satzger, έ.α., 1057.
35
Mosenheuer, αυτόθι.
36
Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder30, αυτόθι· Otto, Beihilfe durch Unterlassen, JuS 2017, 291, Hoffmann-
Holland, έ.α., σ. 622· Roxin, AT II, 2003, § 31, Rdn. 185 επ.· Sowada, Τäterschaft und Teilnahme beim
Unterlassungsdelikt, Jura 1986, 399 επ.
37
Μπιτζιλέκης, έ.α., σ. 218, υποσημ. 29.
38
Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder30, αυτόθι (Rdn. 89)· Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, 228.
Από την ελληνική επιστήμη, βλ. Χαραλαμπάκη, Η συμμετοχή με παράλειψη και η συμμετοχή στο έγκλημα
παραλείψεως, εις: Μανωλεδάκης/Χαραλαμπάκης (επιμ.), Προβλήματα της συμμετοχής στο έγκλημα, 1998, σ. 64-65·
πρβλ. σ. 57-59 με θεμελιωτική της αποθετικής συνέργειας αντεπιχειρηματολογία κατά της θέσης Kaufmann.
39
Πρβλ. ομόρροπες κριτικές παρατηρήσεις Μπιτζιλέκη, έ.α., σ. 219, μετά παραπομπών. Παρακάτω (σ. 220), ο
συγγραφέας αυτός επικαλούμενος το κριτήριο της αυτονομίας-υπευθυνότητας αντικρούει την θέση του Kaufmann
(έ.α., σ. 195)· επιδοκιμαστικά προς την αντεπιχειρηματολογία αυτή διάκειται και ο Χαραλαμπάκης, αυτόθι, υποσημ.
68.
40
Πρβλ. την επιχειρηματολογία του Μπουρμά, Η προβληματική της απόπειρας στα εγκλήματα παράλειψης, 2008, σ.
150-153.
41
Αντί πολλών Roxin, TuT9., σ. 467 επ., Mosenheuer, αυτόθι.
42
Otto, αυτόθι.
β) Η θεωρία της συνέργειας [Gehilfentheorie/Einheitsbeihilfelehre]43 ή άλλως η θεωρία της

καθαρά παρακολουθηματικής θεμελίωσης αδίκου [reine akzessorische
Unrechtsbegründung] (Ranft)
Ομοίως προς την προλαβούσα, και η παρούσα θεωρητική πρόταση ποιείται χρήσιν του
κριτηρίου της κυριαρχίας επί της πράξεως. Τούτο γίνεται τώρα, προκειμένου να συναχθούν
συμπεράσματα προς την αντίθετη της αυτουργίας απόλυτη κατεύθυνση: η δυνητική κυριαρχία και
άρα η αυτουργική ευθύνη του παραλείποντος δεν μπορεί να θεμελιωθεί, όταν ένας άλλος συμβάλλων
στο έγκλημα κατέχει την πραγματική κυριαρχία επί της πράξεως. Ως εκ τούτου, ο παραλείπων
προσκτά τον ρόλο ενός υποστηρικτικού44 προσώπου στο περιθώριο του εγκληματικού συμβάντος
[die Rolle einer die Tat des Begehungstäters fördernden Randfigur], ενώ ο πράττων (δι’ ενεργείας)
είναι η κεντρική μορφή που κυριαρχεί επί της πράξεως κι άρα ο αυτουργός του εγκλήματος.
Ούτως εχόντων των πραγμάτων, ο παραλείπων πλάι στον ενεργούντα αυτουργό είναι πάντοτε
συνεργός45, συμπέρασμα το οποίο ενισχύεται και με την επίκληση της αρχής της
παρακολουθηματικότητας46. Η δυνητική του κυριαρχία επί της πράξεως υπερακοντίζεται από την
πραγματική εκ του σύνεγγυς [tatnäher] κυριαρχία του ενεργούντος, η οποία φράσσει την είσοδο
του απράγμονος υποχρέου στο εγκληματικό συμβάν, αφήνοντάς τον τρόπον τινα στην «δεύτερη
γραμμή». Κατ’ εξαίρεσιν, με την απομάκρυνση του ενεργούντος από το εγκληματικό συμβάν προ
της τυπικής τελειώσεως του εγκλήματος47, ήτοι με την απεμπόληση της κυριαρχίας του επί της
πράξεως, αλλά αφ’ ότου η απόπειρα καταστεί πεπερασμένη48, αποφράσσεται η είσοδος του
43
Ομογνώμως οι: Gallas, Anm. zum BGH 2, 150, JZ 1952, 371, ο ίδιος, Strafbares Unterlassen im Fall einer
Selbsttötung (Zweiter Teil), JZ 1960, 686 επ., 687, Jescheck/Weigend, AT5., § 64 III 5, σ. 696, Kühl, AT8., 2017, §
20 Rdn. 230, 276, Lackner/Kühl, StGB28., 2017, § 27 Rdn. 5, Ranft, Garantiepflichtwidriges Unterlassen der
Deliktshinderung, ZStW 94 (1982), 828 επ., 845 επ., Schmidhäuser, AT 2 . , 1984, § 17, Rdn. 12, Kudlich,
in: Beck Online Kommentar (OK), § 25, Rdn. 17.2· κατ’ αποτέλεσμα επίσης Mosenheuer υπό το ιδιοκριτήριο
της ανασχετικής κυριαρχίας [Hemmungsherrschaft], έ.α., σ. 189 (κριτικά προς τούτο οι Bachmann, ZIS 2010, 350,
Jakobs, GA 2010, 361).
44
Ομογνώμως από την ελληνική επιστήμη οι Μπιτζιλέκης, έ.α., σ. 226, Χαραλαμπάκης, έ.α., σ. 61-62. Contra η
Καϊάφα-Γκμπάντι, έ.α., σ. 250-251 με κριτικές παρατηρήσεις κατά της ανωτέρω θέσης του Μπιτζιλέκη.
45
Βλ. προηγούμενη υποσημείωση. Στο ίδιο συμπέρασμα, αλλά με αιτιολογία βασιζόμενη στην αντικειμενιστικά-
φυσιοκρατικά εξαρτημένη θέση της συμβολής του παραλείποντος σε ό,τι αφορά την παραγωγή του αποτελέσματος
καταλήγει η ελληνική επιστήμη του 20ού αι.: βλ. Χωραφά, (επιμ. Σταμάτη) ΠΔ9., 1978, σ. 354, Μπουρόπουλο,
Ερμηνεία ΠΚ, Ι, ΓενΜ, άρ. 47, σ. 148, Γάφο, ΠΔ ΓενΜ, τεύχ. Β΄βα΄. σ. 410, Μαγκάκη, ΠΔ ΓενΜγ΄, σ. 420-421. Την
εν λόγω θέση ακολουθεί παγίως η ελληνική νομολογία άνευ περαιτέρω αιτιολογίας· βλ. προς τούτο την παρουσίαση
του Παπακυριάκου, Οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης για παραλείψεις, 2014, σ. 588, υποσημ. 57 και πρόσθεν
Τζαννετή, Παρατηρήσεις υπό την ΣυμβΑΠ 1060/1990, ΠοινΧρ ΜΑ΄, 326· πρβλ. σύμφωνη εισαγγελική πρόταση Η.
Σπυρόπουλου σε ΑΠ 1668/1990, ΠοινΧρ ΜΑ΄, 712 και τις αποφάσεις: ΑΠ 1759/2019 ΠοινΧρ Ο΄, 183, ΑΠ 469/2018
ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 232/2017 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 609/2012 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 471/2008, ΠοινΧρ ΝΘ΄, 153, ΣυμβΑΠ
1040/2007, ΠοινΛογ 2007, 718, ιδίως 723, ΑΠ 978/1993, ΠοινΧρ ΜΓ΄, 675 = Υπερ. 1993, 1125, με παρατηρήσεις
Α. Παπαδαμάκη, ΑΠ 885/1977, ΠοινΧρ ΚΖ΄, 155: αξιωματικός της αστυνομίας δεν εμποδίζει κατώτερούς του να
προκαλέσουν σωματικές βλάβες σε διαδηλωτές. Πρβλ. τέλος την ΜΟΕφΠατρών 122/2017, ΠοινΔικ 2016, 548, με
παρατηρήσεις Κ. Βαθιώτη, όπου ο σχολιογράφος σημειώνει: «Δεδομένου ότι το Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο επέβαλε
στην καταδικασθείσα μητέρα ως άμεση συνεργό παιδοκτονίας την ανώτατη ποινή καθείρξεως των 10 ετών, κατ’
αποτέλεσμα κινήθηκε σύμφωνα με την κυρωτική λογική που διέπει την διά παραλείψεως (συν)αυτουργία!».
46
Προς τούτο διεξοδικώς Ranft, έ.α., 839 επ. (κριτικά προς τις θέσεις Ranft οι Noll, έ.α., 1007 επ., ιδίως 1014-1015
& 1016-1017 και Χαραλαμπάκης, έ.α., σ. 53-54)· πρβλ. Sowada, έ.α., 403 επ., 405, ο οποίος κάνει λόγο για μια τρόπον
τινα «απαγόρευση αναδρομής» [Regreßverbot].
47
Τα συνδεόμενα με την προβληματική των επιτατικών πράξεων τρίτων [Erweiterungstaten] ζητήματα και δη της
ίδρυσης ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης προς αποτροπή αυτών λόγω προγενέστερης επικίνδυνης ενέργειας
εκφεύγουν των ορίων της παρούσας προβληματικής. Προς τούτο βλ. Paradissis, Unterlassungsstrafbarkeit in sog.
Erweiterungsfälle, 2015, passim, Becker, Herrschaft durch Nichtstun? Zur Beteiligung durch Unterlassen, HRRS
2009, 242, ιδίως 243-244. Από τη νομολογία του BGH κεντρικές οι: Urt. v. 12.02.2009 - 4 StR 488/08, NStZ 2009,
321 [‚Simuliertes-Erhängen-Fall‘] & Urt. v. 25.09.1991 - 3 StR 95/91, JR 1993, 159.
48
Δηλ. μετά την ολοκλήρωση της εγκληματικής του συμπεριφοράς προς καθορισμό της επέλευσης του εγκληματικού
αποτελέσματος και εφόσον πιθανολογείται σφόδρα η επέλευση του αυτή συνεπεία της θετικής συμπεριφοράς του
παραλείποντος στο εγκληματικό συμβάν και ανασυνδέεται η δυνητική κυριαρχία του σε αυτό. Η
διαδοχή αυτή επί των ηνίων της κυριαρχίας [Tatherrschaftswechsel]49, λέγουν, θα συμβαίνει,
μόνον αν ο κίνδυνος βλάβης του εννόμου αγαθού απορρέει από ανθρώπινη ενέργεια κι όχι από
φυσικές δυνάμεις50.
Παραδείγματα: α) Ο πατέρας Α αφήνει δολίως το τέκνο Β να πνιγεί με το να μην παρέμβει
σωστικά υπέρ του, μολονότι ηδύνατο ατομικώς και υποχρεούτο νομικά προς τούτο. Την απόφασή
του αυτή λαμβάνει, αφ’ ότου βλέπει τον τρίτο Γ να έχει απωθήσει με ανθρωποκτόνο δόλο το Β στο
νερό.
β) Οι Δ και Ε, συγκρατούμενοι του Ζ, μετά από εβδομάδες εξόντωσης του τελευταίου σε
επινίκιες δοκιμασίες σε βάρος του, αποφασίζουν να τον υποβάλουν σε προσομοίωση απαγχονισμού,
αφού πλέον αυτός δεν αντιστέκεται. Συγκεκριμένα, ο Δ την μία ημέρα εξανάγκασε τον Ζ να ανέβει
όρθιος σε μια καρέκλα και, αφότου πέρασε μια θηλιά κρεμώμενη από τον θερμαντικό σωλήνα του
κελιού στον λαιμό του τελευταίου, του απομάκρυνε λίγο-λίγο την καρέκλα, μέχρις ότου ο
απαγχονισμός και ωσαύτως ο θάνατος του Ζ να αποτραπεί παρ’ ολίγον με ενέργεια του Δ. Την άλλη
μέρα υπό το ίδιο κλίμα βίας ο Δ έδεσε τον Δ πισθάγκωνα σε μια καρέκλα και τον εξανάγκασε να
βιώσει την ίδια επιθανάτια αγωνία προκαλώντας του ασφυξία με μια πλαστική σακκούλα γύρω από
το κεφάλι του. Και στα δύο περιστατικά ο Ε συμπαρίστατο και παρακολουθούσε άπραγος51. Το
δικαστήριο μετά από μερική αναίρεση της προσβαλλομένης, έκρινε τον Ε αξιόποινο για ψυχική
συνέργεια δια παραλείψεως στα εγκλήματα της επικίνδυνης σωματικής βλάβης και της παράνομης
βίας.
γ) O Η έχει σκοπό να ληστέψει μια τράπεζα. Τούτο σκοπεί να πράξει, για να ικανοποιήσει τον
δανειστή του Ο. Ο οδηγός του οχήματος φυγής Ο μεταφέρει τον Η με το αυτοκίνητο έξω από το
κτίριο της τράπεζας, όπου ο Η αποβιβάζεται ωπλισμένος και, ετοιμαζόμενος να εφορμήσει, φοράει
κουκούλα και γάντια. Εντούτοις, ο Η δεν μπορεί να αποβάλει τον φόβο του που σοβούσε, λιποψυχεί
και επιστρέφει τελικώς μέσα στο αυτοκίνητο. Στον θυμωμένο Ο ο Η ανακοινώνει ότι δεν θέλει να
ληστέψει ο ίδιος την τράπεζα και απομακρύνεται αμέσως από το όχημα. Το πιστόλι, την κουκούλα
και τα γάντια, όμως, τα αφήνει μες στο αυτοκίνητο υπολογίζοντας και αποδεχόμενος το ενδεχόμενο
ότι με την παράλειψή του αυτή ο Ο θα προβεί στην τέλεση της ληστείας με την χρήση των εργαλείων
που ο ίδιος άφησε πίσω, όπερ και εγένετο52. Μετά την τέλεση της πράξης ο Ο κρατά τα χρήματα
που αναλογούσαν σε ληξιπρόθεσμη απαίτησή του έναντι του Η από σύμβαση μίσθωσης και του
αποδίδει τα υπόλοιπα, πιέζοντάς τον να αναγγελθεί ο ίδιος στις αρχές ως δράστης του εγκλήματος
αντ’ αυτού.
Κατ’ εφαρμογήν της υπό εξέταση θεωρίας στα ανωτέρω παραδείγματα, ο παραλείπων θα
ευθύνεται ανεξαιρέτως ως συνεργός. Φέρουσα σκέψη της λύσης αυτής είναι το ότι «η παράλειψη
χάνει εδώ την αυτονομία της, στο βαθμό που αυτός που επεμβαίνει με θετική ενέργεια καθορίζει
τόσο το αν θα υπάρξει παράλειψη, όσο και το στάδιο στο οποίο θα περιοριστεί η ευθύνη του
ενεργούντος, ώστε τυχόν υπαναχώρηση του τελευταίου να συνίστατο σε δι’ ενεργείας παρακώλυση της επελεύσεως
αυτού. Άλλως, δηλ. όσο υφίσταται ακόμη «τελεστικό κενό» και για την πραγμάτωση του αποτελέσματος κατά την
κανονική πορεία των πραγμάτων απαιτείται περαιτέρω ενάσκηση άμεσης κυριαρχίας στο εγκληματικό συμβάν, o
παραλείπων ευθύνεται για συνέργεια στην εν αποπείρα τέλεση του εγκλήματος. Τελευταίως ομογνωμεί προς την εν
λόγω άποψη και ο Χαραλαμπάκης, ΠΔ ΓενΜ Ι, 2010, σ. 898 επ.
49
Βλ. το ιδιοκριτήριο τούτο προς μια ούτως ειπείν διορθωτική εκδοχή της θεωρίας της συνέργειας: συγκεντρωτικά
και κριτικά Mosenheuer, έ.α., ιδίως σ. 184-185 (πρβλ. σ. 97-98), μετά παραπομπών σε Gallas JZ 1952, 372 επ., ο
ίδιος 1960, 687, Jescheck/Weigend, AT5., § 64 III 5, σ. 696, Kielwein, έ.α., ιδίως 227.
50
Gallas, JZ 1960, 687.
51
BGH Urt. v. 12.02.2009 - 4 StR 488/08, NStZ 2009, 321 [‚Simuliertes-Erhängen-Fall‘]· πρβλ. επ’ αφορμής αυτής
της απόφασης μ.ά. Becker, αυτόθι, Haas, Die Beteiligung durch Unterlassen, ZIS 2011, 392 επ.
52
Κατά τροποποιημένη εκδοχή της υπόθεσης, με την οποία έκρινε το BGH Urt. v. 04.06.2013 = NStZ 2013, 578
(Beihilfe durch Unterlassen). Πρβλ. Satzger, έ.α., σ.1061.
παραλείποντα (απόπειρα ή ολοκληρωμένο έγκλημα). Αν λείπει δηλαδή η θετική ενέργεια, λείπει τότε
και η παράλειψη. […] Μόνο, όταν […] ο τρίτος δεν έχει πλέον […] την κυριαρχία (στην περίπτωση
λ.χ. που ο πατέρας βρίσκει το παιδί του ήδη χτυπημένο από κάποιον άλλο και παραλείπει να το
σώσει) ή το αποτέλεσμα απειλείται να επέλθει από φυσικές δυνάμεις, τότε μόνο γίνεται ο
παραλείπων αυτουργός του εγκλήματος, τότε αναζητείται στην παράλειψη του εγγυητή η ανθρώπινη
εκείνη συμπεριφορά που θα ισοδυναμούσε με την ίδια την πράξη πρόκλησης»53.
Έτσι, αν στα υπό α΄ και β΄ παραδείγματα έκαστος δι’ ενεργείας δράστης είχε αποχωρήσει από
το εγκληματικό σκηνικό: α) προτού επέλθει ο θάνατος του τέκνου Β και β) προτού παύσει ο Δ
την τελική απομάκρυνση της καρέκλας, τότε κατά την ίδια άποψη η μη αποτροπή του επελθόντος
αποτελέσματος θα καταλογιστεί στους καθ’ έκαστον παραλιπόντες. Συνεπώς, στο υπό α΄
παράδειγμα ο Α ελλείψει συναπόφασης θα ευθύνεται ως παραυτουργός, ενώ στο υπό β΄
παράδειγμα ο Ε, αν ο Δ είχε απομακρύνει την καρέκλα, με αποτέλεσμα την παρεμπόδιση της
αεροφόρου οδού του Ζ, και είχε αποχωρήσει από το κελί του τελευταίου αφήνοντας στον
παραμένοντα Ε την τύχη του εγκληματικού συμβάντος, αποδεχόμενος το ενδεχόμενο του θανάτου
του θύματος στην περίπτωση που ο Ε δεν παρενέβαινε σωστικά (τουλάχιστον) προς
επανατοποθέτηση της καρέκλας, τότε θα ευθύνονταν αμφότεροι ως συναυτουργοί στο έγκλημα:
ο Δ δι’ ενεργείας και ο Ε δια παραλείψεως δυνάμει της προγενέστερης επικίνδυνης ενέργειάς του
να συμπαρίσταται προς ψυχική ενθάρρυνση του αυτουργού σε όλα τα περιστατικά κακοποίησης
του θύματος54.
Στο δε υπό γ΄ παράδειγμα, λαμβάνοντας χάριν του επιχειρήματος καταφατική θέση επί του
προβληματισμού περί ίδρυσης ή μη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης του Η ένεκα προγενέστερης
επικίνδυνης ενέργειας55, η λύση της αποθετικής (υλικής) συνέργειας φαίνεται επί της αρχής
βάσιμη. Ο Η δεν προέβη σε σωματική κίνηση παροχής συνδρομής στον Ο, αλλά παρέλιπε δολίως
να περιμαζέψει τα instrumenta sceleris, καίτοι είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προς τούτο. Κατ’
άλλη διατύπωση: Μολονότι ο Η έθεσε στη διάθεση τού αρχικώς συνεργού του O τα αντικείμενα
τέλεσης του εγκλήματος, εγκαταλείποντάς τα δολίως στο όχημα του τελευταίου, προκειμένου
αυτός να τα χρησιμοποιήσει και να καταστεί καθ’ υπέρβαση πλέον άμεσος αυτουργός
[Exzesstäter], όπερ και έγινε, η ευθύνη του δεν μπορεί να αναβαθμιστεί σε συναυτουργική. Τούτο,
διότι η αποθετική συμβολή του προηγείται της αρχής εκτελέσεως του εγκλήματος, όπως και η
υπαναχώρησή του από την εγκληματική ενέργεια, ενώ κατά τ’ άλλα δεν πληροί τουλάχιστον
τμήμα της αντικειμενικής υπόστασης και πάντως η συμμετοχή του στο στάδιο της συνεκτέλεσης
απολείπεται56. Πολλώ δε μάλλον ούτε ως άμεσος αυτουργός ή παραυτουργός θα ευθύνεται, όπως
53
Μπιτζιλέκης, έ.α., σ. 229-230. Αντίθετος ο Μπουρμάς, έ.α., σ. 15
54
Για την προβληματική περί την θεμελίωση της εγγυητικής ευθύνης του μη ενεργώς παρισταμένου, βλ. Becker,
αυτόθι.
55
Πρόκειται για ζήτημα που όχι μόνον ήταν ακυρωτικώς ελεγκτέο, αλλά απασχόλησε στην οικεία υπόθεση (βλ.
υποσημ. 51) τον BGH υπέρ αναιρετικής του απόφανσης ως προς το σχετικό κεφάλαιο της προσβαλλομένης (Σκ. 4-7
της απόφασης).
56
Ως προς την όλη προβληματική εντός ελληνικής βιβλιογραφίας βλ. νεωστί την μελέτη του Σατλάνη,
Προπαρασκευαστικές, υποστηρικτικές και βοηθητικές ενέργειες ως μορφές συναυτουργίας, ΠειρΝομ 2018, 4 επ.
Πρβλ. από τον γερμανόγλωσσο χώρο Otto, έ.α., 293-294 και Rengier, Täterschaft und Teilnahme – Unverändert
aktuelle Streitpunkt, JuS 2010, 281 επ., ιδίως 282 ως προς την κρατούσα μεσάζουσα γνώμη στην Γερμανία περί
κυριαρχίας επί της πράξεως [gemäßigte Tatherrschaftstheorie] δυνάμει ενός „Plus bei der Tatplanung im
Vorbereitungsstadium trotz des Beteiligungsminus bei der Tatausführung“, η οποία καταρχήν επιτρέπει την
συναυτουργική ευθύνη του εν συναποφάσει συμβαλόντος στο στάδιο των μη αξιοποίνων προπαρασκευαστικών
πράξεων, όταν ο τελευταίος έχει δράσει τοσούτον καθοριστικά, ώστε το κενό δράσης κατά την πραγματική
(ιδιόχειρη) εκτέλεση του εγκλήματος αντισταθμίζεται από την ιθύνουσα συμβολή του κατά τον σχεδιασμό της
πράξης. Στο παράδειγμά μας όμως a contrario δεν συνάγεται η ύπαρξη κάποιας μορφής συναπόφασης μεταξύ Η και
θα υπαγόρευε η υπό α΄ απόλυτη μη διακρίνουσα θέση. Τούτο όχι επειδή η τελεσθείσα από τον Ο
ληστρική εκβίαση ως έγκλημα εξουσίασης [Herrschaftsdelikt] δεν είναι δεκτική δια παραλείψεως
τελέσεως57, αλλά εξαιτίας της μη ανασύνδεσης της δυνητικής κυριαρχίας του παραλείποντος με
το εγκληματικό συμβάν.
Εντούτοις, αν ήθελε εξετασθεί η συμβολή του H υπό το πρίσμα του ότι μπορεί να ήταν
καθοριστική στην εκτέλεση και εν τη εκτελέσει της μετέπειτα ληστρικής εκβίασης, αφού αυτός
«έθεσε στην διάθεση του αυτουργού τα αντικείμενα της προσβολής»58, δεν θα ήταν δυνατή η
επιβολή της ποινής του αυτουργού λόγω «διακεκριμένης» συνέργειας κατ’ άρ. 47 εδ. β΄ ΠΚ. Κατά
μείζονα λόγο η θεωρία της συνέργειας αποκλείει και την δυνατότητα αξιολόγησης της παράλειψης
του Η ως ηθικοαυτουργικής, λύση που θα ήταν εννοιολογικώς δυνατή λαμβάνοντας υπόψη την –
δυνάμει της παράλειψης του Η– μεταστροφή της απόφασης του Ο [Ausstiftung]59 προς
πραγμάτωση αυτουργικού αδίκου ληστείας κι όχι συμμετοχικού, ήτοι ειδολογικά βαρύτερου κατ’
απαξίαν εγκλήματος. Η δε κατάλειψη per se επικινδύνων αντικειμένων στην σφαίρα κατοχής του
Ο αφενός και το προηγούμενο επικοινωνιακό πλαίσιο των Ο και Η αφετέρου καταδηλώνουν
εγκληματικό νόημα60, ενώ παρά τα συνήθως υποστηριζόμενα61 καθιστούν όλως δυνατή την
Ο. Επίσης, καίτοι ο υπέρ τρίτου σκοπός παράνομης ιδιοποίησης συντρέχει στο πρόσωπό του, ο Η θα ευθύνεται ως
αυτουργός για την post delicto commisso αποδοχή προϊόντων εγκλήματος, η οποία θα απορροφάται από την πιθανή
αποθετική του πράξη συμμετοχής (συνέργειας ή ηθ. αυτουργίας), κι όχι ως συναυτουργός ληστρικής εκβίασης·
ακριβέστερα: ο υπαναχωρών Η αποποιήθηκε λόγω και έργω την πράξη, όπερ και έπραξε απέχοντας και
απομακρυνόμενος οριστικά από την εγκληματική θέση. Άρα ελλείπει το στοιχείο της συναπόφασης. Η συμπεριφορά
του, ωστόσο, δεν υπολείπεται ποινικού ενδιαφέροντος. Ουδόλως όμως θα εξιχθεί η απαξιολόγησή της μέχρις
αναβαθμίσεως της δια παραλείψεως stricto sensu συμμετοχής του στο έγκλημα του Ο σε συναυτουργία λόγω
παράλειψης αποτροπής της κυρίας πράξεως. Προς θεμελίωση της ιδιότυπης αυτής «απαγόρευσης αναδρομής», βλ.
Χριστόπουλο, Η προβληματική της απόπειρας στην συναυτουργία, ΠοινΔικ 2008, 231 επ., ιδίως αριθμ. 9, Βαθιώτη,
έ.α., σ. 187-191.
57
Ανδρουλάκης, έ.α. σ. 267-268, Μπιτζιλέκης, έ.α., σ. 226, Grünwald, έ.α., 118, Roxin, Leipziger Kommentar (LK)-
StGB11., 1992, § 25, Rdn. 207-209, 215, § 26, Rdn. 63. Contra Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΕιδΜγ΄, 2016, σ. 273-274,
Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, σ. 142. Πρβλ. Παπακυριάκου, έ.α., σ. 327,
πλαγιάρ. 398 επ., ο οποίος δεν αποκλείει την δυνατότητα δια παραλείψεως αυτουργικής ευθύνης, οσάκις το
αποτέλεσμα (της κάμψης της βούλησης του θύματος ή mutatis mutandis και της κατάλυσης ξένης κατοχής και
θεμελίωσης νέας στην κλοπή) προκαλείται από τρίτον ή από φυσική δύναμη, με το επιχείρημα ότι η δια παραλείψεως
τέλεση των υπό συζήτηση εγκλημάτων είναι επιτρεπτή και τυπικά νομιμοποιημένη (σ. 332) «μόνον εφόσον
συνεχίζουν να συντρέχουν –παράλληλα προς την παράλειψη αποτροπής και– τα ειδικά χαρακτηριστικά του
τυποποιούμενου τρόπου παραγωγής του αποτελέσματος». Ορθότερη είναι κατά τον γράφοντα η αντίθετη μη
κρατούσα άποψη, παρά την σπανιότητα των περιπτώσεων που επιτρέπουν την εννοιολογική της σύλληψη. Πράγματι
η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση τού δολίως αδρανήσαντος προ της κλοπής νυκτοφύλακα ή τού δολίως αδρανήσαντος
προ της λαθροθηρίας δασάρχη δεν συνίσταται ακριβώς στην αποτροπή επέλευσής τους ως αξιοποίνων
αποτελεσμάτων;
58
Αμφισβητουμένη γνώμη εν προκειμένω, καθ’ ο μέτρο θα μετήρχετο ο εφαρμοστής τα στενά κριτήρια της άμεσης
συνέργειας, τα οποία υπαινίσσεται η νέα διατύπωση της «διακεκριμένης συνέργειας» στον ελλνΠΚ. Εντούτοις,
διόλου αυτονόητο είναι ότι υπό το κράτος του νΠΚ (ν. 4619/2019) μπορούμε να αναδράμουμε στην αιτιολογική
έκθεση και τα πρακτικά της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής του πΠΚ προκειμένου να ταυτίσουμε ορολογικά τις
προϋποθέσεις «εν τη εκτελέσει» και «στην εκτέλεση». Τούτο είναι εφικτό μόνον αν θεωρήσουμε ότι ο νομοθέτης
του νΠΚ τηρώντας την αρίθμηση των άρθρων του πΠΚ και επεμβαίνοντας καταργητικά σε μια πλειάδα άρθρων (βλ.
την λ. «καταργείται» λ.χ. στα άρ. 218-219, 223, 225, 228 κ.ο.κ.), διατηρεί την ιστορική συνέχεια μεταξύ νΠΚ και
πΠΚ προ του μεταγλωττισμένου κειμένου του, έναντι του οποίου το πρωτότυπο υπερίσχυε (άρ. 36 παρ. 3 εδ. ε΄ ν.
1406/1983). Εν πάση περιπτώσει, στο παράδειγμά μας ο δια παραλείψεως συνεργός παρέσχε την συνδρομή του
άμεσα μεν, προ της εκτελέσεως της πράξης δε.
59
Αντί πολλών γενικά επί του θέματος Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, 2008, σ. 215, πλην όμως όχι επί τούτου.
60
Προσφυώς Παπαχαραλάμπους, εις: Προβλήματα της συμμετοχής στο έγκλημα, σ. 177 επ., ιδίως 178-181, 185,
μετά περαιτέρω παραπομπών.
61
Ανδρουλάκης, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, 2004, σ. 206, Μπιτζιλέκης, έ.α., σ. 221, Δημάκης, ΣυστΕρμΠΚ, 45-49 ΠΚ, άρ. 46 αριθμ.
7, Freund, Münchener Kommentar (MüKo) zum StGB4., 2020, § 13 Rdn. 285-287, Gaede, in: Nomos Kommentar
(ΝΚ)5., 2017, § 13 Rdn. 28, Mosenheuer, έ.α., σ. 147-151, Schwab, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen,
1996, σ. 60-61.
κατάφαση αποθετικής ηθικής αυτουργίας62 στο πλαίσιο της όλης νοηματικής σύμφρασης
[Sinnbezug]63.
Κριτική:
Εντούτοις, και η υπό ανάλυσιν θεωρία της συνέργειας είναι εκτεθειμένη σε σοβαρές
δογματικές και πρακτικές αντιρρήσεις κι ωσαύτως πρέπει να αποκρουσθεί64.
Κατά πρώτον, η προκαθωρισμένη σχηματοποίηση κάθε παράλειψης ως εξαρτημένης (από την
παράπλευρη ενέργεια) βοηθητικής συμβολής στο έγκλημα δεν δικαιολογείται να πριμοδοτεί σε
κάθε περίπτωση τον δράστη με την υποχρεωτική μείωση της ποινής κατ’ άρ. 47 εδ. α΄ ελλΠΚ (§
27 γερμΠΚ)65. Η περίπτωση των γονέων που αφήνουν δολίως το παιδί τους να πνιγεί δεν διαφέρει
απαξιολογικά από το υπό α΄ παράδειγμα, μόνο και μόνο επειδή λ.χ. κατά παραλλαγή του
παραδείγματος έπεσε το ίδιο ανύποπτα μέσα στο νερό66. Προς την αναιτιολόγητη αυτή
διαφοροποίηση μεταξύ των πηγών της βλαπτικής αιτιώδους διαδρομής (scil. ανθρώπινο πράττειν
Vs. φυσικές δυνάμεις) συντείνουν, επίσης, τόσο η παραγνώριση της λειτουργίας του κριτηρίου
της κυριαρχίας επί της πράξεως στον δογματικό τόπο της παράλειψης, όσο και η αυθαίρετη
συμπαραδήλωση της θεωρίας της συνέργειας ότι η αποτροπή του αποτελέσματος από τον υπόχρεο
είναι ευχερέστερη επί βλαπτικών φυσικών δυνάμεων έναντι βλαπτικών ανθρωπίνων
συμπεριφορών. Συγκεκριμένα, ορθώς αντιλέγεται ότι η παραδοσιακή έννοια της δυνητικής
κυριαρχίας [potenzielle Tatherrschaft] του αδρανούντος67 ουδέν άλλο σημαίνει παρά την
δυνατότητα αποτροπής του εγκληματικού αποτελέσματος68, η οποία –όπως και στο δι’ ενεργείας
τελούμενο έγκλημα– δεν έχει καμμία σχέση με την κυριαρχία πάνω στην πράξη69, αλλά αποτελεί
απλώς γενική προϋπόθεση για την θεμελίωση αξιοποίνου επί όλων των εγκλημάτων
παραλείψεως70. Η δε χρήση της ως κριτηρίου, επίσης, δεν είναι κατανοητό γιατί έχει προκριθεί
62
Μυλωνόπουλος, έ.α., σ. 208-211 (για την αποδυνάμωση της κρατούσας άποψης πρώτα ως προς το προαπαιτούμενο
της διανοητικής επικοινωνίας), και δη 227-228 (για την ανάδειξη της δυνατότητας σύλληψης αποθετικής ηθικής
αυτουργίας), Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 36, Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 104. Πρβλ. εξ
αντιδιαστολής Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder30, StGB-Kommentar, 2019, § 26, Rdn. 4, αφού εν προκειμένω
παρά την παράλειψη πληρούται το κριτήριο της διανοητικής επικοινωνίας διαμέσου μονοσήμαντης εγκληματικής
συμφράσεως· πρβλ. επόμενη υποσημείωση.
63
Για το ζήτημα της σύμφρασης μονοσήμαντου εγκληματικού νοήματος ως λόγου επέκτασης του αξιοποίνου των
περιπτώσεων ηθικής αυτουργίας και συνέργειας. προεχόντως Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung
des Erfolgs, 1988, σ. 280 επ., 335 επ.
64
Roxin, AT II, 2003, § 31, Rdn. 145, Hoffmann-Holland, έ.α., 805, Krüger, έ.α., 4, Pariona, Täterschaft und
Pflichtverletzung, 2010, σ. 190 επ., Rengier, AT, § 51, Rdn. 15, Stratenwerth/Kuhlen, έ.α., § 14, Rdn. 10. Πρβλ. την
κριτική του Mosenheuer, έ.α., σ. 187-190, η δογματική κατασκευή του οποίου όμως συγκλίνει προς τα αποτελέσματα
της αντικρουομένης από εκείνον άποψης (βλ. εύστοχες παρατηρήσεις Haas, έ.α., 394, υποσημ. 27 και σύνοψη της
αντιπαράθεσης με την πρόταση Mosenheuer από τον Χριστόπουλο, Η εξ αμελείας συναυτουργία, 2013, σ. 143-144,
υποσημ. 461, και δη 145-146 ως προς την πλήρη αντεπιχειρηματολογία κατά της θεωρίας της συνέργειας).
65
Kaufmann, έ.α., σ. 296, 302.
66
Ομογνώμως: Otto, έ.α., σ. 292, Τζαννετής, έ.α., 326. Πρβλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Η συναυτουργία στο ποινικό
δίκαιο, εις: Μανωλεδάκης/Χαραλαμπάκης (επιμ.), Προβλήματα της συμμετοχής στο έγκλημα, 1998, σ. 27 επ., ιδίως,
37 = Υπερ. 1997, 144.
67
Αντί πολλών Stree, Teilnahme am Unterlassungsdelikt, GA 1963, 1 επ., ιδίως 8 επ. Για τις μετεξελίξεις της θεωρίας
αυτής βλ. αυτοτελώς κατωτέρω υπό 2.2 β΄).
68
Roxin, TuT9., σ. 463.
69
Πρβλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ, ΓενΜ ΙΙ, σ. 261.
70
Χριστόπουλος, έ.α., σ. 144. Πρβλ. Α. Αναγνωστόπουλο, Η έμμεση αυτουργία, 2007, σ. 18 επ., ο οποίος παρά την
μετωνυμία «αρνητική κυριαρχία» (που συνιστά –ομολογουμένως– contradictio in terminis) υποστηρίζει ότι «στην
κατηγορία των εγκλημάτων παραλείψεως η αυτουργία ερείδεται επί της δυνητικότητας της παραλειπομένης πράξεως να
αποτρέψῃ το αποτέλεσμα». Ωστόσο, –χωρίς να υιοθετείται η πρόταση του Α. Αναγνωστόπουλου στο πλαίσιο της
παρούσας– η απευθυνόμενη μομφή του Χριστόπουλου (αυτόθι, υποσημ. 464) ότι ο Α. Αναγνωστόπουλος (έ.α., σ. 18-
19) παρορά την ανεπάρκεια της αρνητικής (=δυνητικής κατά τον επικρίνοντα) κυριαρχίας να θεμελιώσει αυτοτελώς
το αξιόποινο στα εγκλήματα παραλείψεως είναι αλυσιτελής, αφού ο επικρινόμενος συγγραφέας –ένεκα της έλλειψης
στον χώρο της παράλειψης, όπου καθοριστικό δογματικό μέγεθος για την θεμελίωση του
αξιοποίνου είναι η παράβαση ή μη της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, scil. η ασφαλής και
αποτελεσματική αποτροπή του αποτελέσματος71. Δογματικώς αδιέξοδη προβάλλει και η εξής
ενδοσυστηματική συνέπεια της κατακρινομένης άποψης: Εφόσον η «ανάληψη της κυριαρχίας»
[„Übernahme der Tatherrschaft“] από τον παραλείποντα δεν μεταβάλλει την αυτουργική ευθύνη
του ενεργούντος, δεδομένου ότι αυτός έχει καθορίσει επαρκώς την βέβαιη –πλην όμως εισέτι μη
αρτιωθείσα– επέλευση του αποτελέσματος, θα έδει αντιστρόφως και η «ανάληψη της κυριαρχίας»
από τον ενεργούντα να μην μεταβάλλει την αυτουργική ευθύνη του παραλείποντος72.
Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα του επιφορτισμένου με εποπτεία των υφισταμένων του
προϊσταμένου υπαλλήλου, ο οποίος καίτοι οφείλει να αποτρέψει την τέλεση ή εξακολούθηση
αξιοποίνων πράξεων των υπαλλήλων του, αδρανεί δολίως να παρέμβει προς τούτο: η ευθύνη του
δεν καθορίζεται από την (δυνητική ή αρνητική) κυριαρχία επί της πράξεως, αλλά από την
παράβαση της ιδιαίτερης νομικής του υποχρέωσης73. Αντίθετες παραδοχές θα έπλητταν την
άμεση καταλογιστική δομή του μη γνησίου εγκλήματος παράλειψης.
Κοντολογίς και με δεδομένες τις θέσεις αυτές, η θεμελίωση δια παραλείψεως αυτουργικής
ευθύνης υποστέλλεται αυθαίρετα, αφού βασίζεται σε τυχαίους παράγοντες74. Και τούτο, διότι
ακόμη και στην περίπτωση μη αποτροπής του αποτελέσματος από την δράση φυσικών
ευρετικά γνώσιμης δυνατότητας ενεργείας στην παράλειψη– λέγει ότι απαιτείται χωριστή έρευνα της προϋπόθεσης
της δυνατότητας ενεργείας. Με την γνώμη του αυτή ο Α. Αναγνωστόπουλος, περισσότερο επιτονίζει στο έγκλημα
παράλειψης την δυνατότητα και τελικότητα της εξουσίας αποφάσεως του παραλείποντος να εξασφαλίσει την ήδη
δρομολογηθείσα επέλευση του εγκληματικού αποτελέσματος (σ. 22), αποκλείοντας άλλες (δυνατές) σωστικές
επεμβάσεις, και έτσι περιορίζει το αυτουργικό αξιόποινο με την προσθήκη πλειόνων προϋποθέσεων, παρά
υποκαθιστά έτερα στοιχεία της δογματικής της παράλειψης. Τούτο φαίνεται (αυτόθι) από τον παραλληλισμό της απ’
αυτόν υποστηριζομένης άποψης με εκείνη που κεντροθετεί την αρνητική εξουσία αποφάσεως [negative
Entscheidungsherrschaft] από τον Busse, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungsdelikten, 1974, σ. 275 (πρβλ.
συνοπτική παρουσίαση του θέματος από Mosenheuer, έ.α., σ. 186-187), αλλά και από τα παραδείγματα που
επικαλείται (ιδίως περί της απόλυτης εξουσίας του αξιωματικού να ανασχέσει ανά πάσα στιγμή την ενώπιόν του
άδικη πράξη, σ. 19).
71
Χριστόπουλος, έ.α., σ. 145. Με άλλα λόγια: το «αν» [Ob] κι όχι το «πώς» [Wie] της εκπλήρωσης του καθήκοντος
ανάσχεσης, εν τη εννοία ότι οι επιμέρους τροπικότητες [Modalitäten] ενδιαφέρουν το πρώτον εξ επόψεως
επιμέτρησης της ποινής κι όχι πρωθύστερα στην δογματική βαθμίδα του νομοτυπικού αδίκου· πρβλ. Mosenheuer,
έ.α., σ. 183-184, Noll, έ.α., 1026-1027, 1031.
72
Mosenheuer, έ.α., σ. 185. Πρβλ. Μπιτζιλέκη, έ.α., σ. 219-220, 225-226, όπου παρά την συμφωνία του με την θεωρία
της συνέργειας, δέχεται ότι κάποτε η θετική ενέργεια παραμένει συμμετοχική πράξη και δεν τρέπεται πάντοτε σε
αυτουργία. Προσθέτως πρβλ. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, σ. 262,
υποσημ. 15, ο οποίος αποκρούει την κατασκευή της διαδοχής επί των ηνίων της κυριαρχίας λέγοντας ότι τούτη ως
παράμετρος δεν έχει κάποια σημασία στα δι’ ενεργείας εγκλήματα. Φέρνει μάλιστα ως παράδειγμα την περίπτωση
κατά την οποία κάποιος λίγα λεπτά πριν την έκρηξη επιστρέφει –αχρείαστα– στον χώρο εμφύτευσης των εκρηκτικών
κατόπιν εντολής του εμφυτεύσαντος αυτά δράστη, προκειμένου να επανεξετάσει αν η συσκευή της ωρολογιακής
βόμβας εξακολουθεί να χρονομετρά αντίστροφα και αμέσως μετά αποχωρεί ταχέως. Στην περίπτωση τούτη, λέγει ο
ίδιος συγγραφέας, δεν αναλαμβάνεται ποτέ από τον απεσταλμένο η κυριαρχία επί της πράξεως, παρότι ο δράστης
απουσιάζει και δεν φράσσει την είσοδο του πρώτου στο εγκληματικό συμβαίνον. Συνεπώς, ο απεσταλμένος μόνον
ως συνεργός θα ευθύνεται. Συγκριτικά δε με την παραδοχή αυτή, ουδόλως μπορεί να αποκλειστεί η αυτουργική
ευθύνη του εγγυητή με βάση τις προκείμενες της υπό κρίσιν θεωρίας.
73
Για την όλη προβληματική της δια παραλείψεως (και όχι μόνο) ευθύνης φυσικών προσώπων από πολυπρόσωπες
ενέργειες υφισταμένων εντός συλλογικών οντοτήτων βλ. Παπακυριάκου, έ.α., σ. 520-541, πλαγιάρ. 683 επ., Γ.
Τριανταφύλλου¸ Η ευθύνη των «εκπροσώπων» των επιχειρήσεων, εις: Τιμητικό Τόμο Γιαννίδη, 2020, σ. 751 επ.
αναλυτικά, καθώς και την συνοπτική παρουσίαση της Albrecht, Zur Strafbarkeit des Vorgesetzten bei
Straftatbegehung durch Untergebene: Teil II – Strafbarkeit durch Unterlassen, *studere 2017, 24 επ..
74
Roxin, AT II, 2003, § 31, Rdn. 156, Χριστόπουλος, αυτόθι.
δυνάμεων75 –κατά μείζονα δε λόγο και στο δι’ ενεργείας έγκλημα76– ουδόλως έχει σημασία η
προέλευση του κινδύνου για την θεμελίωση του αξιοποίνου77.
Κατά δεύτερον, η εφαρμογή της παρούσας άποψης άγει σε ανερμάτιστα αποτελέσματα στις
περιπτώσεις αποπείρας του υποχρέου (ιδίως υπό το κράτος πραγματικής πλάνης του)78: Ο πατέρας
λ.χ. που δεν σπεύδει να παράσχει βοήθεια στο τέκνο του, μολονότι (κατά παραλλαγή του υπό α΄
παραδείγματος) υπολαμβάνει ότι αυτό δέχεται δολοφονική επίθεση από κάποιον τρίτο, θα πρέπει
δυνάμει της θεωρίας της συνέργειας να παραμείνει ατιμώρητος, αφού έχει τελέσει απλώς μη
αξιόποινη απόπειρα συνέργειας· ο ίδιος παραλείπων θα πρέπει να τιμωρηθεί με πολυετή ποινή
κάθειρξης για απόπειρα ανθρωποκτονίας δια παραλείψεως, αν υπέλαβε εσφαλμένα ότι το τέκνο
του κινδύνευε να πεθάνει σε κάποιο ατύχημα79.
Παρά ταύτα η συζήτηση δεν λήγει εδώ, καθώς προβάλλεται κάποθεν το εξής αντεπιχείρημα
προς αποδυνάμωση της ειρημένης κριτικής: Ναι μεν, λέγουν, τα ανωτέρω αποτελέσματα δεν είναι
ικανοποιητικά για τη δογματική συνοχή της θεωρίας της συνέργειας, εντούτοις αυτά απορρέουν
από την αρχή της παρακολουθηματικότητας της συμμετοχής και οφείλονται πάντως στην επιλογή
του νομοθέτη να μην είναι αξιόποινη τόσο η απόπειρα συνέργειας, όσο και η συμμετοχή σε μη-
δολία πράξη. Κατ’ επίκλησιν δε της ακόλουθης πλοκής σχετικά με την πλάνη του συμμετόχου
περί τις προϋποθέσεις της αυτουργίας του στο δι’ ενεργείας έγκλημα, επιχειρείται η μετάθεση του
προβλήματος στην προκριθείσα επί του θέματος νομοθετική πολιτική: Αν ο οπισθενεργών
[Hintermann] υπολαμβάνει εσφαλμένα ότι ο εμπροσθενεργών [Vordermann] πράττει άνευ
προθέσεως, τότε θα ευθύνεται μετά την αρχή εκτελέσεως ως έμμεσος αυτουργός σε απόπειρα της
πράξης (νομιζομένη έμμεση αυτουργία80)· αντιθέτως, αν ο οπισθενεργών υπολαμβάνει εσφαλμένα
ότι ο εμπροσθενεργών πράττει με πρόθεση, ότι δηλ. ο ίδιος είναι συμμέτοχος, και ως προς την
πράξη του πρώτου συντρέχουν αντικειμενικά οι προϋποθέσεις της συνέργειας (λ.χ. παροχή του
υλικού αντικειμένου τέλεσης· περίπτωση αγνοουμένης έμμεσης αυτουργίας81), τότε θα παραμείνει
ατιμώρητος ένεκα τόσο του μη αξιοποίνου της αποπείρας συνέργειας, όσο και της μη αναγνώρισης
συνέργειας σε μη-δολία αρχή εκτελέσεως82. Όπως όμως καταδεικνύεται εν προκειμένω, το
αντεπιχείρημα τούτο βασίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση: μεμπτέο δεν είναι ένα σύνολο
κανόνων δικαίου ή η έλλειψή του, αλλά η ίδια η ερμηνευτική αφετηρία της θεωρίας της
συνέργειας, η προβληματολυσία της οποίας δεν θα πρέπει να επαγγέλλεται την ανάδειξη
περαιτέρω προβληματοθεσίας και μάλιστα εντός του δι’ ενεργείας εγκλήματος, εφ’ όσον δεν
δέχεται την καταρχήν απαξιολογική ισοβαρία μεταξύ ενεργείας και παραλείψεως και την ίση a
75
Roxin, TuT9., σ. 464 επ.
76
Σε σχέση διαφερόντως με το ζήτημα της διάκρισης συναυτουργίας και συνέργειας, όπου η συμβολή του
συνενεργούντος αξιολογείται με βάση την λειτουργική της σημασία ως προς το κοινό σχέδιο δράσης κι επ’ ουδενί με
μέτρο την «ενεργειακή δαπάνη» [Energieaufwand] του συμβάλλοντος προς διαμόρφωση της συμβολής του στο
έγκλημα. Επί τούτου ορθώς ο Mosenheuer, έ.α., σ. 183.
77
Ομοίως Otto, έ.α., σ. 292, Χριστόπουλος, αυτόθι.
78
Βλ. Χριστόπουλο, έ.α., σ. 146, Mosenheuer, έ.α., σ. 189
79
Χριστόπουλος, αυτόθι, μετά παραπομπών σε Roxin, AT II, § 31, Rdn. 157.
80
Πρβλ. Α. Αναγνωστόπουλο, έ.α., σ. 90-91, ο οποίος χάριν ενότητας κρίσης προς την πραγματική πλάνη του αμέσου
αυτουργού προκρίνει την λύση της απρόσφορης λόγω μέσου απόπειρας κατ’ έμμεσην αυτουργία, η οποία
απορροφάται από την τετελεσμένη ηθική αυτουργία του primus (προπράκτη) ως εμπεριέχουσα τον δόλο της ηθικής
αυτουργίας.
81
Βλ. Α. Αναγνωστόπουλο, έ.α., σ. 88-89· για τις αντίθετες απόψεις, βλ. Α. Αναγνωστόπουλο, αυτόθι υποσημ. 374-
377. Ορθώς κατά τον ίδιο συγγραφέα ο πλανώμενος συμμέτοχος («προπράκτης») θα ευθύνεται ως αυτουργός του
οικείου τετελεσμένου εξ αμελείας εγκλήματος, συντρεχουσών και των λοιπών προϋποθέσεων· πρβλ. Μυλωνόπουλο,
ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 141.
82
Βλ. Εκτενώς Sowada, έ.α., σ. 404. Πρβλ. κατ’ αποτέλεσμα Μυλωνόπουλο, αυτόθι, αντικρούοντας την αντίθετη,
πρόσθεν κρατούσα άποψη.
limine μεταχείρισή τους κατ’ άρ. 15 ελλΠΚ και 13 γερμΠΚ. Άλλωστε, όπου στο δι’ ενεργείας
έγκλημα ο παρ’ ημίν νομοθέτης δεν θέλησε ο οπισθενεργών να παραμένει ατιμώρητος λόγω
έλλειψης κάποιων προϋποθέσεων αυτουργίας στον εμπροσθενεργούντα, εκφράσθηκε ρητώς (βλ.
άρ. 49 παρ. 1 εδ. β΄ ελλΠΚ)83.
Έτσι, αν ο οπισθενεργών τεχνικός δόμησης στην τοπική πολεοδομική υπηρεσία (δημ.
υπάλληλος) υπολαμβάνει εσφαλμένα ότι ο εμπροσθενεργών γραμματέας του και υπεύθυνος
εφοδιασμού γραφικής ύλης (μη δημόσιος υπάλληλος) είναι δόλιος και συντρέχουν αντικειμενικά οι
προϋποθέσεις της συνέργειας λ.χ. σε καταστροφή έκθεσης αυτοψίας και περιγραφής πολεοδομικών
παραβάσεων επ’ οικοπέδου του εξαδέλφου του πρώτου (ήτοι δημοσίου εγγράφου προσιτού σε αυτόν
λόγω της υπηρεσίας), που ο πρώτος νομίζει ότι δίδει στον δεύτερο για να το απορρίψει στον
τεμαχιστή μαζί με άλλα έγγραφα, πλην όμως του δίδει κατά λάθος ένα άλλο έγγραφο που περιέχει
πρόχειρο διάγραμμα των κτισμάτων, υπάρχει μ.ά. απόπειρα καταστροφής δημοσίου εγγράφου κατ’
έμμεσην αυτουργία (242 παρ. 2 ελλΠΚ). Κατ’ εφαρμογήν δε του άρ. 49 παρ. 1 εδ. β΄ ελλΠΚ ο
οπισθενεργών παράγει ex lege αυτουργικό άδικο84. Ο δε πλανώμενος περί την σημασία της πράξης
του εμπροσθενεργών παραμένει ατιμώρητος, αφού απόπειρα χωρίς απόφαση δεν είναι ούτε κατ’
αρχήν άδικη. Συνεπώς δεν υφίσταται κάποιο τιμωρητικό κενό κι άρα ανάλογο των μη ανεκτών
αποτελεσμάτων της θεωρίας της συνέργειας απότοκο στο δι’ ενεργείας έγκλημα.
Κατά τρίτον, επιχειρηματολογείται προσφυώς ότι: «Αν η παραπάνω θέση [scil. η θεωρία της
συνέργειας] γινόταν δεκτή για τα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης, τότε, για την ταυτότητα του
νομικού λόγου, θα έπρεπε να γίνεται δεκτή και για όλα εκείνα τα γνήσια εγκλήματα παράλειψης όπου
ο νομοθέτης, ήδη μέσω της νομοτυπικής περιγραφής που επιλέγει, εξισώνει τους τρόπους παραγωγής
ενός αποτελέσματος [,] τις παραλείψεις και τις ενέργειες»85.
Έτσι λ.χ. θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο πατέρας, που με την ύστερη της πράξεως ρητή
επιδοκιμασία της άπραγης μητέρας (αλλά άνευ συναπόφασης) μετατοπίζει το ανήλικο τέκνο τους
στο ψύχος και έτσι το εμβάλλει σε κίνδυνο ζωής, θα ευθύνεται ως αυτουργός έκθεσης εν στενή
εννοία (άρ. 306 παρ. 1 περ. α΄ ελλΠΚ), ενώ η μητέρα το πολύ ως διακεκριμένη (άμεση) συνεργός,
καίτοι αυτή ορθότερα ευθύνεται παράλληλα ως δια παραλείψεως παραυτουργός έκθεσης εν ευρεία
εννοία (άρ. 306 παρ. 1 περ. β΄ ελλΠΚ), με την παραυτουργία να απορροφά την διακεκριμένη (άμεση)
συνέργεια στην πράξη του πατέρα. Ή –κατ’ άλλο παράδειγμα– θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο
προανακριτικός υπάλληλος, που σε αναφορά προς τον εισαγγελέα δίωξης εν γνώσει του εκθέτει σε
δίωξη ή τιμωρία αθώο πρόσωπο (άρ. 239 στοιχ. β΄ περ. α΄ ελλΠΚ) και κατόπιν συμπαιγνίας
αμφοτέρων (προαν. υπαλ. και εισαγγελέως) ο εισαγγελέας παραλείπει δολίως να ασκήσει δίωξη
κατά του αληθούς υπαιτίου (άρ. 239 στοιχ. β΄ περ. β΄ ελλΠΚ) στρέφοντας ταυτοχρόνως την δίωξη
σε βάρος του αθώου προσώπου, θα πρέπει να ευθύνονται αντίστοιχα ο πρώτος ως δι’ ενεργείας
αυτουργός της α΄ υπαλλαγής και ο δεύτερος το μεν ως συναυτουργός με ενεργό συμβολή στην α΄
83
Ελλείψει σχετικής διάταξης στην προσόμοια του άρ. 49 ελλΠΚ § 28 του γερμΠΚ, το κενό τούτο καλύπτεται
δογματικά-ερμηνευτικά εντός της διδασκαλίας της έμμεσης αυτουργίας, η οποία ευρίσκει εκφορά ως μόρφωμα ήδη
στην § 25 I υπαλ. β΄ του γερμΠΚ. Εξειδικεύουσα λύση δίδεται κατά κανόνα μέσω της θεωρίας περί εγκλημάτων
καθήκοντος (κρ. γν. Roxin, ΑΤ ΙΙ, § 25, Rdn. 275, του ιδίου, LK11., § 24, Rdn. 134 επ.) ή –άλλως– με το κριτήριο της
κυριαρχίας επί της πράξεως ένεκα βουλητικής κυριαρχίας (Willensherrschaft: Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in:
Materialien zur Strafrechtsreform I, Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, 121 επ., ιδίως 135 επ., Jescheck/Weigend,
έ.α., σ. 670). Διαφορετική λύση μέσω της θεωρίας περί εγκλημάτων καθήκοντος προτείνει o Sánchez-Vera,
Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, σ. 161 επ., θεωρώντας τον intraneus ως άμεσο αυτουργό· σύμφωνος προς τούτο
και ο Mosenheuer, έ.α., σ. 167, υποσημ. 641.
84
Πρβλ. το ιστορικό της πρόσφατης ΑΠ 574/2019 ΠοινΧρ Ο΄, 689.
85
Verbatim: Παπακυριάκου, έ.α., σ. 599, πλαγιάρ. 768.
υπαλλαγή αλλά δε το πολύ ως άμεσος συνεργός με παράλειψη στην β΄ υπαλλαγή σε σχέση αληθούς
κατ’ ιδέαν συρροής86, όπερ άγει σε ad absurdum και contra legem αξιολογήσεις!87
Κατόπιν τούτων ορθώς επισημαίνεται ότι: «[…] Είναι […] εξαιρετικά αμφίβολο αν [η]
παραπάνω [παράλειψη], στο βαθμό που ο παραλείπων πραγματώνει κάθε φορά όλα τα
αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία της νομοτυπικής περιγραφής του αδικήματος, θα
μπορούσαν να υποβαθμιστούν σε συμμετοχικές πράξεις. Εάν μια τέτοια υποβάθμιση δεν είναι
δυνατή στις παραπάνω περιπτώσεις γνήσιων εγκλημάτων παράλειψης, για την ουσιαστική ταυτότητα
του νομικού λόγου, ανάλογη υποβάθμιση δεν δικαιολογείται ούτε στις περιπτώσεις των μη γνήσιων
εγκλημάτων παράλειψης: και εδώ, στο βαθμό που ο παραλείπων πραγματώνει όλα τα στοιχεία της
νομοτυπικής περιγραφής του μη γνήσιου εγκλήματος […], δεν είναι ορατός ο λόγος που θα έπρεπε
η συμπεριφορά του να αξιολογηθεί ξαφνικά αποκλειστικά ως συμμετοχική»88.
Συνελόντι ειπείν, η θεωρία της συνέργειας λόγω των αδικαιολόγητα αδιαστίκτων
συμπερασμάτων της και της δογματικώς μη ορθής αφετηρίας της στερείται αξιολογικής
θεμελίωσης και πρέπει να απορριφθεί. Η κατά κανόνα μεταχείριση της παράλειψης ως
εξαρτημένης –φυσιοκρατικά υποδεέστερης– συμβολής στο δι’ ενεργείας έγκλημα πάσχει επίσης
κατά το ότι παραλείπει να δώσει ρητές λύσεις στις περιπτώσεις συμμετοχής με παράλειψη στο
δια παραλείψεως έγκλημα89.
2.1.2. Σχετικές – διαφοροποιούμενες

α) Η διδασκαλία περί εγκλήματος καθήκοντος [Pflichtdeliktslehre] ή –άλλως– η θεωρία της
περιωρισμένης αυτουργίας [eingeschränkte Täterschaftstheorie]
Το αφετήριο σημείο της εν λόγω θεωρίας είναι αναμφισβήτητο στην επιστήμη: Ωρισμένα
εγκλήματα στην ποινική νομοθεσία συμπεριέχουν στα περιγραφικά τους στοιχεία και την
προσβολή ενός καθήκοντος [Pflichtverletzung]. Για την ποινική απαξιολογική κρίση δεν
απαιτείται ο υπαίτιος του εγκλήματος να έχει απλώς επιφορτιστεί με το προϋποτιθέμενο νομικό
καθήκον, αλλά περαιτέρω να το έχει προσβάλει παρανόμως. Ειδάλλως, ελλείπει στοιχείο της
86
Πρόκειται για σωρευτικώς μεικτό έγκλημα τελούμενο κατά διαφορετικών προσώπων στο ανωτέρω παράδειγμα,
βλ. Μαργαρίτη, ΕρμΠΚγ΄, 2020, άρ. 239, αριθμ. 1 & 15.
87
Εν προκειμένω σκόπιμα δεν παρατίθεται το παράδειγμα του Παπακυριάκου, αυτόθι, διότι αφορά το αξιόποινο του
συμβαλόντος σε απάτη με αθέμιτη παρασιώπηση πλάι σε ψευδείς παραστάσεις του ενεργούντος, έγκλημα όμως που
κατά την αποθετική του τέλεση είναι μη γνήσιο παραλείψεως (κρ. γνώμη: βλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΕιδΜγ., σ. 422-423,
ιδίως υποσημ. 113). Ομοίως, ούτε το παράδειγμα που αφορά στο έγκλημα του άρ. 312 παρ. 2 εδ. β΄ του προηγουμένου
ΠΚ παρατίθεται, καθώς η σχετική συμπεριφορά έχει απαλειφθεί από το κείμενο του νόμου υπό την νομοθετική
επίνοια ότι περίττευε ως καλυπτόμενη από τον κανόνα του άρ. 15 ΠΚ. Εντούτοις, ερωτάται παρεμπιπτόντως: η
ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του παραλείποντος θα αντλείται από τις πηγές του άρ. 15, που απαριθμούνται πλέον
αποκλειστικά ή από εκείνες της παρ. 1 του άρ. 312 ΠΚ;
88
Verbatim: Παπακυριάκου, αυτόθι, σ. 600, (μετά παραπομπής στον Ανδρουλάκη, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 264 επ.) και
πλαγιάρ. 769 με επιχειρηματολογία υπέρ της δογματικής αφετηρίας του Roxin (βλ. κατωτέρω υπό 2.1.2. α΄), αλλά
υπό διακρίνουσα με βάση το κριτήριο της αποτρεπτικής αιτιότητας θεμελίωση της δια παραλείψεως συμμετοχής [βλ.
κατωτέρω υπό 2.2. δ)].
89
Με εξαίρεση την επιχειρηματολογία εις: Μπιτζιλέκη, έ.α., σ. 231 επ., ιδίως 233-234, μετά παραπομπών σε
Ανδρουλάκη, Ο χιλιαστής πατήρ – Επ’ αφορμή του υπ’ αριθμ. 161/1970 βουλεύματος του Πλημμελειοδικείου
Θεσ/κης, ΠοινΧρ Κ΄, 246, η οποία όμως αρμόζει περισσότερο σε μια σχετική-διαφοροποιουμένη θεωρία διάκρισης
αυτουργίας-συμμετοχής, που θα είχε ως αφετηρία την διδασκαλία περί εγκλημάτων καθήκοντος κι όχι εκείνη της
συνέργειας. Τούτο δε, διότι το κριτήριο διάκρισης έγκειται στην νομική και πραγματολογική δυνατότητα εξάρτησης
της επουσιώδους από την ουσιώδη παράλειψη (=ενδεικνύουσα την δυνατότητα συμμετοχής) κι όχι από την
αφετηριακή-προθεωρητική θέση περί ήσσονος ουσιαστικού αδίκου της παράλειψης, που πρεσβεύει η θεωρία της
συνέργειας (ή πολλές φορές οι προαντιλήψεις ενίων υποστηρικτών της!).
αντικειμενικής υπόστασης, με αποτέλεσμα να μην δύναται να θεμελιωθεί αυτουργική ευθύνη

χωρίς την συνδρομή του90.
Η ιδιαιτερότητα των υπό ανάλυσιν εγκλημάτων δεν έγκειται στο προαπαιτούμενο προσωπικών
ιδιοτήτων ή σχέσεων του δράστη σε σχέση με το υλικό αντικείμενο της προσβολής: άλλως τα
εγκλήματα καθήκοντος θα ήσαν ένα είδος ιδιαιτέρων εγκλημάτων [Sonderdelikte, delicta
propria]. Πολύ περισσότερο τα εγκλήματα καθήκοντος διακρίνονται ως αυτοτελής κατηγορία
ένεκα του ότι η παράβαση του νομοτυπικού καθήκοντος αποτελεί και μόνη έναν επαρκή όρο για
την θεμελίωση αυτουργικής ευθύνης. Συνεπώς, κατά την φερώνυμη διδασκαλία, εκείνος που
παραβιάζει το εγγυητικό του καθήκον (scil. την ιδιαίτερη νομική του υποχρέωση στο ελληνικό
ποινικό σύστημα), να αποτρέψει το επιλήψιμο αποτέλεσμα, ευθύνεται κατά κανόνα –όχι όμως
πάντοτε– ως αυτουργός91. Τούτο, όμως, εφόσον –αυτονοήτως– συντρέχουν στο πρόσωπό του όλες
οι προϋποθέσεις για την στοιχειοθέτηση αυτουργίας, όπως αυτές διαμεσολαβούνται από την
συνανάγνωση του συγκεκριμένου νομικού καθήκοντος και της πραγματουμένης αντικειμενικής
υπόστασης. Έτερον τι, όπως η κυριαρχία πάνω στην πράξη σε σχέση με τα εγκλήματα κυριαρχίας
[Herrschaftsdelikte], δεν προσαπαιτείται για την αναγνώριση αυτουργίας. Κατά δογματική
αναγκαιότητα λοιπόν, η παράβαση νομικού καθήκοντος (παραβίαση ιδιαίτερης νομικής
υποχρέωσης) αφενός και η κυριαρχία επί της πράξεως αφετέρου συνιστούν υποκείμενες έννοιες
στην ενέχουσα αυτές υπερκειμένη έννοια της αυτουργίας ως κατευθυντήριας αρχής
[Leitprinzip]92.
Επίσης, παρά την πολυμορφία ανά τις διαφοροειδείς επιβαλλόμενες ενέργειες, η τροπικότητα
της εκπλήρωσης του σωστικού καθήκοντος του υποχρέου και η πηγή του κινδύνου –ως ελέχθη
ανωτέρω υπό 2.1.1. β΄– δεν έχουν κανονιστική σημασία για την θεμελίωση του αξιοποίνου93.
Κατά την περιώνυμη διατύπωση: «η αυτουργική ιδιότητα της μη-αποτροπής του αποτελέσματος
90
Βλ. την περιεκτική παρουσίαση του Mosenheuer, έ.α., σ. 165 επ., μετά πλειόνων παραπομπών.
91
Στην γερμανική επιστήμη με πρωτουργό τον Roxin, ΑΤ II, § 31, Rdn. 140 επ., του ιδίου TuT9., σ. 458 επ., 787 επ.·
ομογνώμως και με αυξανόμενη αναγνώριση παλαιόθεν έως σήμερα: (εν μέρει, ως εδείχθη ανωτέρω) Bloy, Die
Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, 214 επ., Blei, AT18., 1983, 318 επ., Mitsch, Mitwirkung
am versuchten Schwangerschaftsabbruch (an) einer Nichtschwangeren im Ausland, Jura 1989, 197, Frister, ΑΤ8., §
26. Rdn. 40, Pariona, Täterschaft und Pflichtverletzung Roxin-FS II, 2011, σ. 860, 862 επ., του ιδίου, έ.α., σ. 183,
Gaede, in: ΝΚ5., § 13, Rdn. 26, Burchard, in: Leitner/Rosenau (επιμ.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht1., 2017, § 13
StGB, Rdn. 48; πρβλ. επίσης Bachmann/Eichinger, Täterschaft beim Unterlassungsdelikt, JA 2011, 105 επ., ιδίως
107, Hoyer, in: Systematischer Kommentar (SK) zum StGB9., § 25, Rdn. 149, Rudolphi, Die
Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, 1966, σ. 138
επ., του ιδίου, in: SK6., vor § 13, Rdn. 37 επ., Stratenwerth/Kuhlen, έ.α., § 14, Rdn. 13, 26; διεξοδικά Schünemann,
in: LK12., § 25, Rdn. 40 επ. · κριτικά Chen, Das Garantensonderdelikt, 2006, σ. 38 επ., Krüger, έ.α., 2,
Murmann, Beteiligung durch Unterlassen, Festschrift für Beulke, 2015, σ. 184 επ., Noll, έ.α., 1030 επ. (βλ.
και κατωτέρω υπό 2.1.2 α΄), Otto, έ.α., 294, Rengier, έ.α., 284, Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und
fahrlässige Beteiligung, 1997, σ. 39 επ., Sánchez-Vera, έ.α., σ. 49 επ. Στην ελληνική επιστήμη υιοθετείται από
τους: Δημάκη, έ.α., άρ. 47, πλαγιάρ. 16 επ., Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 262 επ., του ιδίου, Εφαρμογές Ποινικού
Δικαίου, 1997, σ. 113, Τζαννετή, έ.α., 326 επ., Χριστόπουλο, έ.α., σ. 148, του ιδίου, ΠοινΔικ 2008, 231 επ., καθώς και
(κατ’ αποτέλεσμα) επί του ειδικού θέματος της ποινικής ευθύνης του ενδιαμέσου παρόχου υπηρεσιών διαδικτύου
από τον Κακαβούλη, Η συμμετοχική ευθύνη των ενδιάμεσων παρόχων Internet στα διαδικτυακά εγκλήματα, ΠοινΧρ
ΞΕ΄, 326 επ.· contra επί τούτου ο Μοροζίνης, Ποινική ευθύνη ενδιάμεσων παρόχων, ιδίως φορέων μέσων κοινωνικής
δικτύωσης, για fake news και προσβολές της τιμής στο διαδίκτυο, εις: Δαλακούρας (επιμ.), Ηλεκτρονικό Έγκλημα,
2019, σ. 97, ιδίως 106 επ.· πρβλ. και την παρουσίαση του Σπυρόπουλου, Η διασπορά ψευδών ειδήσεων στην εποχή
των “fake news” ‒ ανάλυση του άρθρου 191 ΠΚ ενώπιον των σύγχρονων (τεχνολογικών) προκλήσεων, ΠοινΔικ
2019, 288 επ.
92
Roxin, AT II, § 25, Rdn. 268, 274.
93
Βλ. Noll, έ.α., 1031 verbatim: „Es gibt also keine teilweise oder schlechte Pflichterfüllung und es ist rechtlich
irrelevant, ob die Vornahme der gebotenen Handlung dem Garanten leicht oder schwer fällt (vorausgesetzt sie ist
überhaupt physisch möglich)“.
είναι δεδομένη και ανεπίδεκτη υποβάθμισης»94. Τούτο δε δηλούται υπό την έννοια ότι καταρχήν
η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση δεν γνωρίζει ποσοτική διαβάθμιση95 [quantitative Abstüfung].
Ως κύρια αιτιολογική σκέψη τής υπό εξέτασιν θέσης προκρίνεται ex negativo η αδυναμία του
μορφώματος της δυνητικής κυριαρχίας επί της πράξεως (ή –ταυτολογώντας– της δυνατότητας
αποτροπής του αποτελέσματος) να θεμελιώσει αυτοτελώς την ευθύνη του υποχρέου από ποινικά
ενδιαφέρουσες παραλείψεις96. Με άλλα λόγια, η δυνατότητα αποτροπής του αποτελέσματος είναι
μεν αναγκαίος αλλά όχι επαρκής όρος. Παράλληλα, επιχειρηματολογείται ότι η συγκροτητική
αυτουργίας ιδιαίτερη νομική υποχρέωση στην νομοτυπική υπόσταση της μη γνήσιας παράλειψης
δεν αφορά την εξωτερική συμπεριφορά του παραλείποντος, αλλά ex positivo την προσβολή που
επιφέρει αυτός με την παράλειψή του σε βάρος του ανειλημμένου από αυτόν κοινωνικού ρόλου97.
Εξ αυτής της επόψεως ο υπόχρεος είναι ο δέκτης του άμεσου καταλογισμού του επενεχθέντος
αποτελέσματος εις ευθύνη του με γνώμονα την παραλειφθείσα κοινωνικώς επιβεβλημένη
ενέργεια. Τούτων δοθέντων, για μερικούς θεωρητικούς δεν είναι βεβιασμένο το συμπέρασμα ότι
η συμβολή του παραλείποντος στο έγκλημα ανανοηματοδοτείται qua κυριάρχου επί της πράξεως,
όταν ο τελευταίος αναγορεύεται από τον νομοθέτη ως ex lege κεντρική μορφή του εγκληματικού
συμβάντος98.
Παρά τα φαινομενικώς όμοια αποτελέσματα της υπό ανάλυσιν θεωρίας με την αποκρουστέα
τοιαύτη περί ενιαίου αυτουργού στο έγκλημα παράλειψης99, η δυνατότητα εφαρμογής των
διατάξεων περί συμμετοχής στο πρόσωπο του υποχρέου δεν αποκλείεται. Συγκεκριμένα, η
παράλειψη του υποχρέου παρά την συνδρομή ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης χαρακτηρίζεται ως
συνέργεια και αναπτύσσει εφεδρική λειτουργία [Auffangfunktion]100 κατ’ ακολουθίαν του
σχήματος κανόνας-εξαίρεση [Regel-Ausnahme Schema], οσάκις δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει
την ειδική υπόσταση λόγω της ιδιαίτερης διαμόρφωσής της. Ειδικώτερα, η μεθοδολογική αυτή
πρόταση εφαρμόζεται στα ακόλουθα εγκλήματα, εφόσον απολείπονται οι εξής προϋποθέσεις
τυπικού αδίκου στο πρόσωπο του παραλείποντος101:
i) Στα ιδιόχειρα ή σωματοπαγή εγκλήματα (eigenhändige Delikte), όπως οι γενετήσιες
πράξεις με ανηλίκους (339 ελλΠΚ) ή μεταξύ συγγενών (345 ελλΠΚ), το στοιχείο της ενεργητικής
παραγωγής του αποτελέσματος από τρίτον με το ίδιο του το σώμα·
ii) Στα ιδιαίτερα εγκλήματα [Sonderdelikte, delicta propria], όπως η απιστία (390 ελλΠΚ), η
ιδιαίτερη προσωπική ιδιότητα ή σχέση του παραλείποντος·
94
Ανδρουλάκης, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 266, υποσημ. 91 in fine, 267. Σύμφωνος verbatim o Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ.
262.
95
Becker, έ.α., 247, Noll, έ.α., 1031.
96
Roxin, TuT9., σ. 466-467.
97
Roxin, AT II, § 25, Rdn, 268.
98
Τούτο υποστηρίζει ο Χριστόπουλος, έ.α., σ. 150, με το σκεπτικό ότι η αξιολόγηση του παραλείποντος ως κυριάρχου
επί της πράξεως είναι νομοθετικά προκαθωρισμένη εκεί όπου σύμφωνα με τα ουσιαστικά κριτήρια της ομολόγου
θεωρίας αυτός δεν είναι· πρβλ. (αυτόθι, υποσημ. 480, μετά παραπομπών) την θεμελίωση του τελευταίου πορίσματος
στις ροξίνειες προκείμενες περί του παραλείποντος ως κεντρικής μορφής του εγκληματικού συμβάντος.
99
Για τον λόγο αυτό στην επιστήμη κατατάσσεται μεταξύ των γενικών περί αυτουργίας θεωριών [Tätertheorien] στην
παράλειψη. Οι δε κυριώτερες ενστάσεις κατά της άποψης Kaufmann – Welzel εγείρονται εν πολλοίς –όχι ορθά– και
κατά της πρότασης του Roxin.
100
Roxin, AT II, § 31, Rdn. 142, Roxin, TuT9., σ. 476: „sekundäre Natur der Teilnahme“. Πρβλ. Bloy, έ.α., JA 1987,
494: “Anwendung der Teilnahmeregeln als Auffangregelungen”, διαβλέποντας δηλ. στο σχήμα τούτο μια λογική
αναδιάρθρωση της σχέσης των κανόνων της δογματικής περί παραλείψεως και εκείνων της δογματικής περί
συμμετοχής, με τους πρώτους να επέχουν θέση κυρίων διατάξεων και τους δεύτερους επικουρικών.
101
Roxin, AT II, αυτόθι, του ιδίου, εις: LK11., § 25 Rdn. 151 επ.
iii) Στα αυτοπρόσωπα εγκλήματα καθήκοντος (höchstpersönliche Pflichtdelikte), όπως η

ψευδής κατάθεση (224 ΠΚ) ή η λιποταξία102 (33 επ. ΣΠΚ), το ειδικό καθήκον (λ.χ. μαρτυρίας ή
η στρατιωτική υποχρέωση), ενώ φορέας του παραβιαζομένου ειδικού καθήκοντος είναι τρίτος·
iv) Στα διακεκριμένα εγκλήματα εξουσίασης [qualifizierte Herrschaftsdelikte], όπως τα
εγκλήματα ιδιοποίησης (κλοπή, υπεξαίρεση, ληστεία)103, το στοιχείο της κυριαρχίας της πράξης,
αφού εκ διαμορφώσεώς τους η ιδιοποίηση προϋποθέτει την κτήση της εξουσίας διαθέσεως του
πράγματος (αμφισβ.)·
v) Στις περιπτώσεις της δια παραλείψεως «αυτουργίας» σε πράξη συνέργειας, ήτοι όταν η
ιδιαίτερη νομική υποχρέωση συνίσταται σε αποτροπή συνεργικής πράξης τρίτου, ο νομικός λόγος
για την επέκταση του αξιοποίνου πέρα από την απαξία της πράξης που δεν αποτρέπεται104, αφού
εδώ πρόκειται για αλυσιδωτή αποθετική συνέργεια105 [Kettenbeihilfe]·
Κριτική
Ως κύρια ένσταση κατά της εν θέματι θεωρίας προβάλλεται το ότι η πρακτική της εφαρμογή
οδηγεί σε αξιολογικές αντινομίες.
Παράδειγμα: Η μητέρα Α ενισχύει την αβληχρά απόφαση του πατέρα Β να δείρει ανηλεώς το
τέκνο τους Γ διαλύοντας κάθε δισταγμό του προς την κατεύθυνση αυτή. Η πράξη του Β όμως ήταν
από κάθε άποψη εφικτό να αποτραπεί από την Α, η οποία έφερε προς τούτο ιδιαίτερη νομική
υποχρέωση. Εκ πρώτης όψεως εξυπακούεται ότι η Α ευθύνεται τόσο ως δι’ ενεργείας ψυχική
συνεργός, όσο και ως δια παραλείψεως (παρ)αυτουργός στην σωματική βλάβη που κατάφερε ο Β
στο Γ. Επειδή όμως η εγκληματική συμπεριφορά της Α συνδέεται με το αυτό περιστατικό και αφορά
το ίδιο εγκληματικό αποτέλεσμα, δημιουργεί το φαινόμενο πραγμάτωσης πλειόνων εγκλημάτων. Ως
γνωστόν δε, η εν ταυτώ διπλή απαξιολόγηση απαγορεύεται. Συνεπώς ερωτάται: Ποια εκ των δύο
μορφών ευθύνης απωθείται ως επικουρική;
Κατά πρώτον: Ως προς το είδος της συμπεριφοράς της η Α έπραξε ή παρέλειψε; Ακριβέστερα:
Η συμπεριφορά της ως δι’ ενεργείας συμβαλούσας εγγυήτριας/υποχρέου είναι εκ
ποινικοδογματικής επόψεως συνολική (σύνθετη/πολυσήμαντη) [komplexes Verhalten]106 ή
102
Αμφισβ.· βλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ Ι, 2007, σ. 144.
103
Βλ. τις αναπτύξεις του Roxin, εις: LK11., § 25, Rdn. 150, § 26, Rdn. 26, TuT9., σ. 338-352, ιδίως 481-482 κ. επ.
(„Das für die Strafbestimmung schlechthin kennzeichnende Element der Zueignung ist „herrschaftsgebunden“: Keine
Zueignung ohne Tatherrschaft. Wegen dieser Verklammerung ist das Tätermerkmal der Begehungstat nicht wie sonst
bei Unterlassungen durch das Pflichtkriterium zu ersetzen“), νεωστί δε μερικώς αναθεωρητικά 787-788· πρβλ.
ωστόσο, ανωτέρω υποσημ. 57 και τις εκείθε παραπομπές για την αντίθετη και ορθότερη κατά τον γράφοντα γνώμη.
Μερίδα άλλων συγγραφέων –υπόρρητα μη συντασσομένων με τους περιορισμούς της ανωτέρω θέσης– δέχονται ότι
η τρίτη κατηγορία εξαιρέσεων αφορά εν γένει τις περιπτώσεις των εγκλημάτων με υποκειμενικά στοιχεία αδίκου
(Delikte mit subjektiven Tatbestandsmerkmalen), όπου τα στοιχεία αυτά ελλείπουν στο πρόσωπο του δολίου
παραλείποντος· πρβλ. τις αναπτύξεις των Noll, έ.α., 1030, Otto, έ.α., 291, οι οποίοι παραπέμπουν στην νεώτερη
κατηγοριοποίηση των υπέρ αποθετικής συνέργειας εξαιρέσεων από τον Roxin (AT II, § 31, Rdn. 140 επ., TuT9., 787-
788). Πρβλ. τις αναπτύξεις των Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 38, Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 47
ΠΚ, αριθμ. 18, οι οποίοι κατ’ αποτέλεσμα (αλλά με διαφορετική ορολογία εκάτερος) αποκλείουν την δια
παραλείψεως τέλεση στα κατά τον πρώτο γνήσια εγκλήματα κίνησης (δηλ. τα μη έχοντα αποτέλεσμα υπό «τεχνική»
έννοια στην αντικειμενική τους υπόσταση) και στα κατά τον δεύτερο εγκλήματα με ιδιαίτερη διαμόρφωση της
αξιόποινης συμπεριφοράς.
104
Βλ. Παπακυριάκου, έ.α., σ. 590-591, πλαγιάρ. 756, ο οποίος ομογνωμεί με τον Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ.
263-264.
105
Δηλ. ιδιότυπης ούτως ειπείν «αυτουργίας» του παραλείποντος ως προς την συνεργική πράξη του τρίτου,
δυναμένης να θεωρηθεί μόνον ως συνεργική συμβολή έναντι της κυρίας πράξεως.
106
Ή «σύμπλοκος» κατά τον Ανδρουλάκη, Περί συρροής εγκλημάτων, τ. Α΄, Δογματική θεμελίωσις, 1966, σ. 204·
πρβλ. Βαθιώτη, Λίγες ακόμη σκέψεις για την διάκριση ανάμεσα στην ενέργεια και την παράλειψη, ΠοινΧρ ΝΗ΄, 858:
«ακριβέστερα: διφορούμενη».
ενική/μονοσήμαντη; Το ζήτημα –όπως προειπώθηκε– έχει σημασία χάριν του ελλόγου της
τιμώρησης της αξιόποινης συμπεριφοράς της.
Αν με βάση την περί συρροής διδασκαλία πρέπει να προκριθεί η βαρύτερη μορφή ευθύνης, το
πρόβλημα δεν καθίσταται αμέσως πιο εύλυτο. Διότι, αν υποχωρήσει η δια παραλείψεως συμβολή
της Α, όχι ως κατά κανόνα ενέχουσα μικρότερη απαξία από την ενεργητική της τοιαύτη, αλλά
ορθότερα επειδή οι προϋποθέσεις για την επιβολή ποινής στην πρώτη περίπτωση είναι περισσότερες
έναντι της δεύτερης, τότε η A βρίσκεται σε ευμενέστερη θέση απ’ ότι θα ευρίσκετο αν δεν είχε
προσφέρει καν ενεργητική συνδρομή107 (άρ. 47 εδ. α΄ ΠΚ: υποχρεωτική μείωση της ποινής·
ομοίως η § 27 II του γερμΠΚ). Ως εκ τούτου χάριν αποφυγής νέων αντινομιών108 πρέπει να
απωθηθεί η ενεργητική συνέργεια και να έλθει στο προσκήνιο η μη γνήσια παράλειψη109, η οποία
τιμωρείται καταρχήν βαρύτερα, ήτοι με την ποινή του αυτουργού, ώστε να ανακύπτει πλέον το
ζήτημα αν θα εφαρμοστεί στο πρόσωπο του υπαιτίου (της Α) η δυνητική μείωση της ποινής κατ’
άρ. 15 παρ. 2 ελλΠΚ (ομοίως § 13 ΙΙ γερμΠΚ). Το ότι υποχωρεί πάντως η ενεργητική συνέργεια
δεν συνεπάγεται την έκλειψη του αξιοποίνου της Α, αφού η κήρυξη της ενοχής της θα βασίζεται
στην αυτοτελώς πλέον αξιολογουμένη παράλειψή της110. Έτσι, όμως, –λέγουν– η ποινική
απαξιολογική κρίση καθίσταται αδικαιολόγητα αυστηρότερη111, ενώ η γεννηθείσα αξιολογική
αντινομία καθιστά την λύση της «γενικής» αυτουργίας εξοβελιστέα112.
107
Σύμφωνα προς την επιχειρηματολογία του Mosenheuer, έ.α., σ. 173, ο οποίος μολονότι αποδέχεται την
φαινομενολογική-εξωτερική διαφορά ενέργειας – παράλειψης (τέλεση Vs. μη τέλεση σωματικής κίνησης), αρνείται
συλλήβδην την κανονιστική διάκρισή τους επί τη βάσει ενός γενικού αξιολογικού κριτηρίου και δεν συντάσσεται με
την κρατούσα γνώμη που προκρίνει το κριτήριο της αιτιότητας [Kausalitätskriterium] (σ. 29-30). Αντιθέτως, –κι
ορθώς κατά τον γράφοντα– υιοθετεί την λύση της συρροής [Konkurrenzlösung] (σ. 51-57) και θέτει στο επίκεντρο
τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της μεμονωμένης περίπτωσης που ενέργεια και παράλειψη συναντώνται (σ. 57-58)
κάνοντας έπειτα λόγο για την υποχώρηση της παράλειψης ως ελάσσονος κατ’ απαξίαν μορφής προσβολής έναντι της
ενέργειας δυνάμει των λιγωτέρων προϋποθέσεων που τάσσονται για την επιβολή ποινής κατά της τελευταίας (σ. 58).
Πρβλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ Ι, σ. 374-375.
108
Οι αντινομίες θα συνίσταντο στο curiosum της κατίσχυσης μέσω των αρχών της φαινομένης συρροής (εδώ της
επικουρικότητας της παράλειψης έναντι της ενέργειας) της ελαφρύτερης μορφής τιμώρησης.
109
Bachmann/Eichinger, έ.α., 108, μετά περαιτέρω παραπομπών (υποσημ. 34).
110
Schwab, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen, 1996, σ. 172 επ.
111
Schwab, έ.α., σ. 171.
112
Βλ. την επιχειρηματολογία του Mosenheuer, έ.α., σ. 175, κατά τον οποίον η λύση της αυτουργίας φέρνει την περί
εγκλήματος καθήκοντος διδασκαλία σε αντίθεση με τα θεμέλιά της. Τούτο συμβαίνει, αφής στο πλαίσιο της
τελευταίας γίνεται δεκτό –προς αντίκρουση των μομφών κατ’ αυτής– ότι ο παραλιπών και δι’ ενεργείας συνεργός
ευθύνεται μόνον ως δια παραλείψεως συνεργός, ενόψει του ότι φέρει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει
μόνον το συνεργικό άδικο (ενίσχυση της κυρίας πράξεως) κι όχι το αποτέλεσμα της πράξεως του ενεργούντος. Μια
τέτοια σκέψη, όμως, κατά τον Mosenheuer (αυτόθι) προσκρούει στην θεμελιώδη παραδοχή της εν θέματι διδασκαλίας
περί άμεσης σχέσης μεταξύ παράλειψης και αποτελέσματος, αφού παρεισδύει σε συνεκτιμήσεις ξένου ενεργητικού
αδίκου όμοια προς την θεωρία της συνέργειας.
Περαιτέρω δε, στο εξαγόμενο τούτο της δυσμενέστερης ποινικής μεταχείρισης του υπαιτίου
(σύμφωνα με την ίδια επικριτική άποψη) προστίθεται και η κατά κανόνα νομολογιακή εξέταση
ειδικών για την παράλειψη παραμέτρων [unterlassungsspezifische/-bezogene Gesichtspunkte],
που είναι κρίσιμες για την μείωση της ποινής113: αναγκαίως λοιπόν προκύπτει ότι η ενεργητική
συνέργεια της εγγυήτριας Α δεν μπορεί να αποτελέσει δραστικό για την μείωση της ποινής 114
περιστατικό, ικανό να μετατρέψει τον δυνητικό λόγο σε υποχρεωτικό τοιούτο δυνάμει επιτρεπτής
διορθωτικής ερμηνείας. Τούτο δε, διότι αποτελεί κατά την κρατούσα στην γερμανική επιστήμη
άποψη μη ειδική για την παράλειψη παράμετρο115. Ο επ’ αυτού αντίλογος των υποστηρικτών της
επικρινομένης θεωρίας ότι η προαναφερθείσα ένσταση αποδυναμώνεται δεδομένης της ενίοτε
επαμφοτερίζουσας στάσης της γερμανικής νομολογίας δεν είναι πειστικός. Διότι η νομολογιακή
στροφή προς την αντίθετη κατεύθυνση, κατά την οποία το δικαστήριο της ουσίας πρέπει να
προβαίνει σε συνολική εξέταση περιστατικών [Gesamtbetrachtung/-abwägung] που να
δικαιολογούν την μείωση της ποινής κι όχι μόνον των σχετικών με την παράλειψη116, είναι
μεμονωμένη και σφόδρα αμφισβητουμένη στην γερμανική επιστήμη και την νομολογία117. Τέλος,
ούτε και η σχετικοποίηση των συνεπειών τής εν λόγω θεωρίας μέσω της ρήτρας του άρ. 15 παρ.
2 ελλΠΚ και § 13 II γερμΠΚ118 πείθει τους αντιγνωμούντες119.
113
Ιδίως στην γερμανική επιστήμη: βλ. Mosenheuer, έ.α., σ. 173, 55, υποσημ. 183, ιδίως Schwab, έ.α., σ. 38 verbatim:
„[…] also solchen, die etwas darüber besagen, ob das Unterlassen im Vergleich zur entsprechenden Begehungstat
weniger oder gleich schwer wiegt. Sonstigen Strafzumessungsgesichtspunkten, die gleichermaßen für Begehungs und
Unterlassungsdelikte von Gewicht sind, dürfen erst nach der Strafrahmenwahl zur Strafzumessung herangezogen
werden. Denn diese Gesichtspunkte sind nicht spezifisch unterlassungsbezogen, sondern sind auch bei den
Begehungsdelikten zu berücksichtigen“. Στην ελληνική επιστήμη η ομόλογη παρ. 2 του άρ. 15 ελλΠΚ δεν έχει
καταστεί ακόμη αντικείμενο ερεύνης λόγω της νεότητάς της. Από την ελληνική νομολογία βλ. ενδεικτικώς ΑΠ
1785/2019 ΠοινΧρ Ο΄, 209 επ., με την οποία αναιρέθηκε η προσβαλλομένη κατά την περί ποινής διάταξή της, ώστε
να εφαρμοστεί (κατά διακριτική ευχέρεια –δηλ. να εξεταστεί η δυνατότητα εφαρμογής του– ή δεσμευτικά;) από το
δικαστήριο της παραπομπής ο λόγος μείωσης της ποινής κατ’ άρ. 15 παρ. 2 ελλΠΚ (ν. 4619/2019) ως ευμενέστερη
διάταξη ποινικού νόμου.
114
Στο μέτρο του άρ. 83 ελλΠΚ· πρβλ. § 49 Ι γερμΠΚ.
115
Βλ. προς τούτο Weigend, εις: LK12., 2007, § 13 Rdn. 99 επ., μετά περαιτέρω παραπομπών, Mosenheuer, έ.α., σ.
54-57, κριτικά Bosch, εις: Schönke/Schröder30., § 13, Rdn. 64.
116
Mosenheuer, έ.α., σ. 55, υποσημ. 183, Otto, έ.α., σ. 291· πρβλ. ιδίως BGH, Urt. v. 29.07.1998 – 1 StR 311/98 =
NJW 1998, 3068, όπου γίνεται δεκτό ότι η ευρεία συνεκτίμηση περιστατικών που δεν αφορούν μόνο τον εκάστοτε
συγκεκριμένο λόγο ποινής εδράζεται στο σκεπτικό ότι δεν μπορεί να μην αναγνωρίζεται στο πλαίσιο της § 13 II
γερμΠΚ, όταν ήδη έχει αναγνωριστεί σε σχέση με τους λόγους των § 21, 23 II γερμΠΚ (Σκ. 9-10). Πρβλ. τον αντίλογο
του Bosch, αυτόθι: „Bei der in BGH NJW 98, 3068 vertretenen Gegenmeinung bleibt unverständlich, weshalb nicht
unterlassungsbezogene Faktoren wie reine Täterfolgen sich günstiger für einen Unterlassungstäter als für einen
Begehungstäter auswirken sollen“ (ελληνιστί: «Παραμένει ακατανόητο το γιατί πρέπει σύμφωνα με την
υποστηριζόμενη στην BGH NJW 98, 3068 αντίθετη άποψη οι άσχετοι προς την παράλειψη παράγοντες, όπως οι αμιγώς
αφορώντες στις συνέπειες της πράξης για τον δράστη, να επιδρούν ευνοϊκώτερα για τον δια παραλείψεως δράστη απ’
ότι για τον δι’ ενεργείας δράστη».
117
Βλ. BGH, Urt. v. 16.10.1997 - 4 StR 487/97=NStZ 1998, 245: „Die Frage, ob eine Strafrahmenmilderung nach
§§ 13 II, § 49 I StGB geboten ist, muß der Tatrichter in einer wertenden Gesamtwürdigung der wesentlichen
unterlassungsbezogenen Gesichtspunkte prüfen; seine Auffassung hat er in einer für das RevGer. nachvollziehbaren
Weise darzulegen. Zu berücksichtigen sind dabei vor allem diejenigen Momente, die etwas darüber besagen, ob das
Unterlassen im Verhältnis zur entsprechenden Begehungstat weniger schwer wiegt oder nicht. Dabei kommt
besondere Bedeutung der Frage zu, ob die gebotene Handlung von dem Unterlassungstäter mehr verlangt als den
normalen Einsatz rechtstreuen Willens“. Η μείζων πρόταση της απόφασης αυτής έχει καταστεί μάλλον στερεοτυπική,
αφού επαναλαμβάνεται εφεξής verbatim: βλ. ενδεικτικά BGH, Urt. v. 30. 6. 2011 - 4 StR 241/11= NStZ-RR 2011,
334· πρβλ. παλαιότερη ενδιάμεση θέση της BGH, Urt. v. 03.11.1981 - 1 StR 501/81=NJW 1982, 393: „Ob das
Unterlassen gem. § 13 II StGB milder zu beurteilen ist, kann nicht allein am Maßstab durchschnittlichen rechtstreuen
Verhaltens ermittelt werden. Erforderlich ist vielmehr eine Gesamtabwägung, bei der auch die näheren Umstände
der Tat und die für die Bewertung des Unrechtsgehalts der Unterlassung entscheidenden subjektiven Gesichtspunkte
zu berücksichtigen sind“.
118
Βλ. τις αναπτύξεις του Roxin, TuT9., σ. 501 επ., 793-794, κατά τον οποίον η δια παραλείψεως τέλεση είναι
απαξιολογικώς εξομοιωτέα με την δι’ ενεργείας τοιαύτη, οσάκις πρόκειται για περιπτώσεις κοινωνικής κυριαρχίας
του παραλείποντος [soziale Tatherrschaft]. Κοινωνική δε κυριαρχία μπορεί να καταφαθεί εν τη ασκήσει ενός
Κατά δεύτερον, επισημαίνεται ότι οι αξιολογικές αντινομίες της παρούσας θέσης είναι
εντονώτερες σε περιπτώσεις αποπείρας: «[Η] μητέρα ενός νεογέννητου μωρού, που δίνει στον
πατέρα ένα μαχαίρι προκειμένου αυτός να μεταβεί στο διπλανό δωμάτιο για να το σκοτώσει, και
στη συνέχεια τον αφήνει να μεταβεί εκεί χωρίς να κάνει καμία προσπάθεια να τον αποτρέψει, αν
τελικά την τελευταία στιγμή ο πατέρας αλλάξει γνώμη και δεν σκοτώσει το μωρό, κινδυνεύει να
τιμωρηθεί τελικά όχι γιατί έδωσε το μαχαίρι, αλλά γιατί δεν εμπόδισε τον πατέρα να μεταβεί στο
δωμάτιο. Ειδικότερα η ενέργεια της εγχείρισης του μαχαιριού συνιστά μη τιμωρούμενη απόπειρα
απλής συνέργειας και, κατ’ επέκταση, δεν μπορεί να θεμελιώσει ποινική ευθύνη της. Αντίθετα, υπό
το φως της δογματικής σύλληψης του Roxin, η παράλειψη παρεμπόδισης του πατέρα στοιχειοθετεί
απόπειρα ανθρωποκτονίας δια παραλείψεως, για την οποία και θα πρέπει να τιμωρηθεί τελικά η
μητέρα»120. Την ύπαρξη του προβλήματος αυτού αναγνωρίζουν και οι ίδιοι οι υποστηρικτές της
διδασκαλίας περί εγκλήματος καθήκοντος. Ωστόσο, μεταξύ αυτών ο Roxin, παρότι αποδέχεται το
πρόβλημα, αποκρούει την μομφή περί αξιολογικής αντινομίας προκρίνοντας την λύση της
συρροής. Το δε αποτέλεσμα της βαρύτερης απαξιολόγησης της παράλειψης κρίνεται
δικαιολογημένο από εκείνον βάσει της de lege lata διαφοροποίησης της ποινικής ευθύνης
εγγυητών και μη-εγγυητών (δηλ. υποχρέων και μη υποχρέων)121.
Ερωτάται όμως εδώ: Mια τοιαύτη επιχειρηματολογία, όπως του Roxin, δεν λαμβάνει ως
δεδομένη την διαφορετική μεταχείριση εγγυητών και μη-εγγυητών, όπερ και έδει να δειχθεί122;
Άραγε και –στην συγγενή με την ανωτέρω περίπτωση– ο αρχικώς μη-εγγυητής και αίτιος
προηγουμένης επικίνδυνης ενέργειας συνισταμένης σε συνέργεια στο έγκλημα τρίτου δεν καθίσταται
εξ αυτού του λόγου εγγυητής/υπόχρεος, ώστε να βαρύνεται πλέον με ιδιαίτερη νομική
ποινικοδικαιικά μη εξαρτημένου [strafrechtsunabhängig], εκ των προτέρων προγραμματισμένου [von vornherein

eingeplant] κοινωνικού ρόλου του παραλείποντος, η θέση του οποίου (ρόλου) εντός των κοινωνικών σχέσεων
καθορίζει την σημασία μεταξύ πράξης και παράλειψης και διαμορφώνει την σημασία του εκ νομοτυπικής επόψεως
(βλ. προς τούτο Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtsystem, 1970, σ. 19). Έτσι κατ’ εφαρμογήν του εν λόγω
κριτηρίου στο πλαίσιο του επιμετρητικού κανόνα της § 13 II γερμΠΚ (ομοίως άρ. 15 παρ. 2 ελλΠΚ), η παραλείπουσα
να διαθρέψει το παιδί της μητέρα και ο παραλείπων να αλλάξει την τροχιά της σιδηρογραμμής κλειδούχος δεν
δικαιούνται την αναγνώριση μειωμένης ποινής, διότι οι επιβεβλημένες πράξεις εκάστου ανήκουν στην κανονική και
συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, στην οποία βασίζεται η λειτουργικότητα του ωργανωμένου κοινωνικού
μηχανισμού [worauf die Funktionsfähigkeit des gesellschaftlichen Organismus basiere] (βλ. Roxin, Einführung in das
neue Strafrecht, 1974, σ. 9). Αντιθέτως, στις περιπτώσεις τoυ παραλείποντος διασωστική ενέργεια ναυαγοσώστη και
του παραλείποντος να αποτρέψει τις ενώπιόν του φθορές ξένης ιδιοκτησίας αστυνομικού ελλείπει η κοινωνική
κυριαρχία, αφού οι επιβεβλημένες ενέργειες εκάστου αντιστοιχούν σε παροχές που είναι υποχρεωμένοι να
προσφέρουν όχι οσημέραι, αλλά σε περιστάσεις ασυνήθιστου κινδύνου. Τούτο, φρονεί ο Roxin, δεν προσδίδει στην
αδράνεια του εγγυητή την κοινωνική σημασία της δι’ ενεργείας παραγωγής του αποτελέσματος, δεν προσβάλλει την
κατεστημένη διαδρομή των συμβάντων, αλλά εξαντλείται στην μη αποκατάσταση της τάξης από ατυχή περιστατικά
ή άλλες βλάβες-ενοχλήσεις. Προς επίρρωσιν δε της συλλογιστικής του επικαλείται την κρίση των κοινωνών [die
soziale Beurteilung], όπως αυτή βρίσκει την εκφορά της στις συνήθεις γλωσσικές χρήσεις [„was im Sprachgebrauch
seinen Ausdruck findet“] επί των ανωτέρω χαρακτηριστικών περιπτώσεων της μητέρας (κ.λπ.). Πρέπει όμως να
αντιπαρατηρηθεί ότι η γνώμη αυτή του Roxin, καίτοι ευλογοφανής, είναι αόριστη, αναγωγίζει υπερβολικά και αφήνει
χώρο για αυθαιρεσίες λόγω της ρευστότητάς της. Αναλυτικά αντί πολλών βλ. την κριτική του Sánchez-Vera, έ.α., σ.
45-50.
119
Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 92.
120
Verbatim Παπακυριάκου, έ.α., πλαγιάρ. 757-758, σ. 591-592, μετά παραπομπής σε Schwab, έ.α., σ. 174-175. Πρβλ.
Heine/Weißer, αυτόθι.
121
Παπακυριάκου, αυτόθι, μετά παραπομπής στον Roxin, AT II, § 31, Rdn. 139: “Das aber ist auch berechtigt, weil
der Strafbarkeitsunterschied zwischen Garanten und Nichtgaranten ein Grundprinzip unseres Gesetzes ist“.
122
Πρβλ. ήδη τις αντιρρήσεις του Gössel επί των παραδοχών της θέσης Roxin για τα δι’ ενεργείας εγκλήματα
καθήκοντος μέσω της περιεκτικής παρουσίασης του Chen, έ.α., σ. 45-46: […] „denn dass eine (dem Tatbestand
vorgelagerte) außerstrafrechtliche Sonderpflicht die Täterschaft begründet, ist keine Begründung, vielmehr eine
Behauptung“. Η κριτική αυτή παρατήρηση μπορεί να μεταφερθεί και στις παρούσες αναπτύξεις.
υποχρέωση; Έτσι όμως η υπό εξέτασιν θεωρία φαίνεται να έχει χρείαν πρόσθετης θεμελίωσης και
ειδικής –αντί ολιστικής ή ελλείπουσας– κριτηριοθεσίας ως προς την υπό κρίσιν σύλληψή της123.
Με άλλα λόγια η επικρινομένη θεωρία παραλείπει να απαντήσει στο εξής ερώτημα: είναι
καθοριστική η συνδρομή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης ήδη εξυπαρχής στην μία περίπτωση
(ο γονέας ως ανέκαθεν εγγυητής συνεργός και μετέπειτα παραλείπων), πλην όμως υστεροχρόνως
στην άλλη (το πρώτον αναβάθμιση του συνεργού σε αποθετικό αυτουργό μετά από την τυπική
τελείωση της βοηθητικής πράξης); Ή πρέπει αμφότερες να αντιμετωπιστούν ενιαία124; Επί
καταφατικής απαντήσεως στο τελευταίο ερώτημα, μάλλον αποδυναμώνεται ο –κατά τ’ άλλα
αναπόδεικτος– ισχυρισμός του Roxin.
Κατά τρίτον, οι αιτιάσεις περί καταστρατήγησης του συστήματος συμμετοχής, όπως
διατυπώθηκαν στον οικείο τόπο125, πρέπει να μεταφερθούν και εδώ ceteris paribus. Εντούτοις,
δεν δύνανται να έχουν την ίδια επιχειρηματολογική ισχύ, όπως στον αρχικό τόπο εκφοράς τους,
αφού (τουλάχιστον) οι περί συνέργειας διατάξεις λαμβάνονται επαρκώς υπόψιν προς κάλυψη των
τιμωρητικών κενών. Δεν μπορεί κανείς, όμως, να ισχυριστεί το ίδιο και για την αποθετική ηθική
αυτουργία, το πεδίο εφαρμογής της οποίας –πέραν της δυνατότητας εννοιολογικής της σύλληψης–
απαλείφεται126.
Συμπερασματικά, λοιπόν, η θεώρηση της μη γνήσιας παράλειψης ως εγκλήματος καθήκοντος
δεν μπορεί να ακολουθηθεί υπό την παραδοσιακή της επιχειρηματολογική βάση. Αφενός μεν δεν
είναι πειστική ως δογματική σύλληψη ένεκα της αδυναμίας της να διακριθεί από τα ιδιαίτερα
εγκλήματα, στο μέτρο που δογματίζει ότι είναι προσεχές γένος αυτών. Αφετέρου δε τα
αποτελέσματά της δεν μπορούν να αποφύγουν τις αξιολογικές αντινομίες που γεννά –αν όχι η
ισοπέδωση– η δι’ αυτής συμπίεση των περί συμμετοχής διατάξεων και δη στις περιπτώσεις
συρροής ενεργητικού αδίκου με μη γνήσια παράλειψη.
Στον αντίποδα, όμως, ωρισμένες παραδοχές της είναι δόκιμες και γι’ αυτό πρέπει να
διακρατηθούν: Από την μία η νομοτυπικότητα (Tatbestandbezogenheit) της υπό κρίσιν
ερμηνευτικής πρότασης, που λανθάνει στην προσπάθεια αποκρυστάλλωσης του κλειστού
αριθμού εξαιρέσεων από τον κανόνα της αυτουργίας υπέρ της συνέργειας, πέραν από
ευπρόσδεκτη είναι και αξιοποιήσιμη ως terminus a quo μιας ανθεκτικώτερης θεωρίας. Από την
άλλη η αμεσότητα τής καταλογιστικής δομής (Unmittelbarkeit der Zurechnungsstruktur)
μεταξύ παράλειψης και αποτελέσματος ως θεμελιωτική αμεσαυτουργικής ευθύνης είναι ορθή,
στο μέτρο που συνεφέλκει το προαπαιτούμενο της συμπραγμάτωσης και των λοιπών στοιχείων
της αντικειμενικής υπόστασης. Η παράβαση καθήκοντος, scil. της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης
δεν εξαρκεί. Τέλος, το ίδιο ισχύει και για την ορθότητα της σκέψης που κατατείνει στην
κατάργηση της διακρίνουσας αξιολόγησης των πηγών κινδύνου (φυσικές δυνάμεις Vs. ανθρώπινη
123
Δι’ ο και επικρίνεται για την ασάφεια και την αοριστία της· βλ. τις κριτικές των Mosenheuer, έ.α., σ. 175-176 (ως
προς την συστηματική κατηγοριοποίηση των παραλείψεων στα εγκλήματα καθήκοντος), Chen, έ.α., σ. 38-71 (ως
προς την επέκταση της θεωρίας και σε δι’ ενεργείας εγκλήματα –προεχόντως τα ιδιαίτερα–, με υποκατάσταση του
κριτηρίου της κυριαρχίας επί της πράξεως από εκείνο της παράβασης καθήκοντος).
124
Μάλλον καταφατική επιχειρηματολογία του Mosenheuer, έ.α., σ. 174-175. Contra: Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 101
(όμως με ελλιπή και υποκειμενίζουσα αιτιολόγηση αναγόμενη στον σχηματισμό μόνον δόλου συνέργειας στο
πρόσωπο του υπαιτίου), μετά περαιτέρω παραπομπών, Βαθιώτης, έ.α., σ. 187-191.
125
Ανωτέρω υπό 2.1.1. α΄.
126
Την συνέπεια τούτη φέρονται να αποφεύγουν οι υποστηρικτές της θεωρίας της (δυνητικής) κυριαρχίας επί της
πράξεως (κατωτέρω υπό 2.2. β΄), οι οποίοι δέχονται την δυνατότητα της αποθετικής ηθικής αυτουργίας: βλ.
Joecks/Scheinfeld, in: MüKo4., 2020, § 25, Rdn. 287, Ransiek, Das unechte Unterlassungsdelikt (Dritter Teil), JuS
2010, 681, ιδίως υποσημ. 23.
συμπεριφορά): θα πρέπει να μην απορριφθεί, αλλά τουναντίον να αποτελέσει βασική αρχή μιας
συνεκτικώτερης θεωρίας.
β) Η θεωρία περί της προσφορότητας μεταφοράς της αρχής της παρακολουθηματικότητας
στα εγκλήματα παραλείψεως [Theorie der Übertragbarkeit des Akzessorietätsprinzips auf
Unterlassungsdelikte] (Noll)
Όπως είδαμε προηγουμένως, οι αρχές της παρακολουθηματικότητας και της εξάρτησης της
συμμετοχικής από την κυρία πράξη δεν αναγνωρίζονται από τις γενικές περί αυτουργού θεωρίες
και δη εκείνη περί εγκλημάτων καθήκοντος. Απεναντίας κερδίζει διαρκώς έδαφος στην επιστήμη
η άποψη περί αυτοτέλειας τής δια παραλείψεως παραγωγής αδίκου και του αυτοπροσώπου της
παραβιάσεως της εγγυητικής υποχρέωσης, με αποτέλεσμα να αποκλείεται ο καταλογισμός
δανείου αδίκου ενεργείας στην παράλειψη. Ενδοσυστηματικά δε, μια τέτοια εξέλιξη σηματοδοτεί
την κατίσχυση της δογματικής της παράλειψης έναντι εκείνης της συμμετοχής, αναδεικνύοντας
έτσι τόσο τον ιδιώνυμο τύπο του εγκλήματος παράλειψης όσο και τον δυϊσμό στην δόμηση και
την λειτουργία των ποινικών εννοιών «ενέργεια» & «παράλειψη».
Εντούτοις, όπως υποστηρίχθηκε πρόσφατα από τον Noll127, υπάρχουν ωρισμένες ομάδες
περιπτώσεων, οι οποίες είναι πρόσφορες για την διασύνδεση της παράλειψης με το ενεργητικά
παραγόμενο άδικο. Τέτοιες είναι εκείνες της έλλειψης διακρινόντων πραγματικών περιστατικών
[fehlende qualifizierende objektive Tatumstände] ή προσωπικών ιδιοτήτων [spezifische
Täterqualitäten] στο πρόσωπο του παραλείποντος, καθώς και εκείνες που εμφανίζουν δομική
αδυναμία πραγμάτωσης των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης με παράλειψη [„Fälle, in
denen ein vom Begehungstäter verwirklichtes objektives Tatbestandsmerkmal strukturell nicht
durch Unterlassen verwirklicht werden kann“]128. Στις περιπτώσεις αυτές φέρεται ως
προτιμώτερος κατά τον Noll (έναντι του αμέσου, που είδαμε ανωτέρω) ο παρακολουθηματικός
καταλογισμός του αποτελέσματος εις παράλειψιν του εγγυητή/υποχρέου, καθώς ο τελευταίος
συμμετέχει στο άδικο του ενεργούντος [„Der Garant … partizipiert am Handlungsunrecht des
Begehungstäters“]. Απεναντίας στην ομάδα περιπτώσεων που συμβαίνει να συντρέχει (ιδιαίτερο)
υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου / σκοπός [(besonderes) subjektives Unrechtsmerkmal/ Absicht]
στο πρόσωπο του ενεργούντος, δεν είναι επιτρεπτός ο παρακολουθηματικός καταλογισμός
ενεργητικού αδίκου στον μη έχοντα σκοπό εγγυητή, διότι κατά τον Noll η προσαπόδοση
υπερτείνοντος υποκειμενικού αδίκου μέσω του καταλογισμού δεν μπορεί να νομιμοποιηθεί [„Eine
Zurechnung überschießender subjektiver Unrechtsmerkmale kann dadurch indes nicht legitimiert
werden“]129. Έτσι ελλείψει υποκειμενικού στοιχείου του αδίκου, ο άμεσος καταλογισμός του
αποτελέσματος εις αυτουργική παράλειψη καταλήγει στο μη αξιόποινο του εγγυητή130. Ζήτημα
μάλιστα ελλιπούς ποινικής προστασίας δεν τίθεται από την προτεινόμενη λύση, λέγει ο Noll, διότι
εξαρκεί για την ικανοποίηση της ποινικής αξίωσης το αξιόποινο του ενεργούντος· άλλωστε, ο
εγγυητής είναι πάντοτε σε θέση να πραγματώσει αυτοπροσώπως το έγκλημα131. Συνεπώς, ο
δολίως παραλιπών να αποτρέψει την εξαπατητική πράξη του ενεργούντος σε βάρος του
προστατευομένου απ’ αυτόν προσώπου, καίτοι έφερε εγγυητική ευθύνη (ιδ. νομ. υποχρέωση)
προς τούτο, θα παραμείνει ατιμώρητος, εφόσον περιποιούσε στον εαυτό του όφελος λ.χ. μόνο από
127
Die Teilnahme durch Unterlassen und das Akzessorietätsprinzip, ZStW (130) 2018, 1007 επ.
128
Noll, έ.α., 1022-1023.
129
Noll, έ.α., 1023-1024, 1032.
130
Ούτε καν επ’ αποπείρα του εγκλήματος σκοπού, καθώς το έλλειμμα στην πραγμάτωση της ειδικής υπόστασης δεν
είναι αντικειμενικό.
131
Noll, έ.α., 1024, 1032.
την υλική και ηθική βλάβη που θα προξενείτο στο θύμα. Αντιθέτως, υπό το πρίσμα της
παραδοσιακής θεωρίας περί εγκλήματος καθήκοντος, ο μη έχων σκοπό παρανόμου πλουτισμού
θα ευθυνόταν μόνον για την δια παραλείψεως συνέργεια στην πράξη του ενεργούντος. Κατά τούτο
λοιπόν η προτεινόμενη βελτίωση καθιστά ευμενέστερη την έννομη θέση του εγγυητή, αφού
αποκλείει την αναδρομή στις προϋποθέσεις της συνέργειας.
Κριτική
Παρά το ελκυστικό αποτέλεσμα της μη τιμώρησης της παράλειψης σε μια εξαιρετική ομάδα
περιπτώσεων, η εν λόγω θεωρία δεν αντέχει στην βάσανο της κριτικής.
Πρέπει προκαταρκτικά να επισημανθεί ότι η θέση του Noll ναι μεν συντάσσεται κατ’
αποτέλεσμα με τις θεωρίες του αυτουργού, καθότι ως μεθοδολογική πρόταση κεντροθετεί (όμοια
με τον Roxin) την αυτοτέλεια της παράλειψης, παρ’ όλα αυτά, όμως, επαγγέλλεται ως τελικό της
στόχο την τροποποίηση της διδασκαλίας περί εγκλήματος καθήκοντος. Στο μέτρο λοιπόν που οι
δύο θεωρίες τέμνονται, τεκμαίρεται λογικώς ότι η τροποποιητική εκδοχή του Noll είναι ουχ ήττον
έκθετη στις αντιρρήσεις κατά της θέσης του Roxin132. Δεδομένης όμως της βελτιωτικής της
στόχευσης, η ειδοποιός διαφορά της συζητουμένης πρότασης έναντι της ροξίνειας διδασκαλίας
έγκειται όχι τόσο στην ανάδειξη της αρχής της παρακολουθηματικότητας ως ικανού κριτηρίου
διακρίσεως μεταξύ αυτουργίας και συμμετοχής στην παράλειψη (και δι’ αυτής). Τούτο, άλλωστε,
δογματίζει ήδη η κρατούσα –πλην απορριπτέα κατά τον γράφοντα– θεωρία της συνέργειας.
Πολλώ δε μάλλον η differentia specifica ανευρίσκεται στην δεδηλωμένη προσπάθεια του Noll να
απαλείψει τις παραδεδεγμένες αντινομίες της θεωρίας του Roxin, περιστέλλοντας το πεδίο
εφαρμογής της «εφεδρικής» συνέργειας, και έτσι να εξασφαλίσει για την θεωρία του αξιολογική
συνέπεια έναντι των πολεμίων της133.
Περαιτέρω αντιπαρατηρείται ότι η διαφορετική μεταχείριση των περιπτώσεων, όπου ελλείπει
ο ειδικός δόλος στο πρόσωπο του εγγυητή, έναντι των άλλων ομάδων περιπτώσεων είναι
αδικαιολόγητη και επιχειρηματολογικά ασυνεπής. Διότι, ο αποκλεισμός της επιστήριξης
συμμετοχικής παράλειψης σε κύρια πράξη πληρούσα την α.υ. εγκλήματος σκοπού επιφέρει εξ
αντανακλάσεως την κατάργηση της δια παραλείψεως συμμετοχής σε απόπειρα οποιουδήποτε
εγκλήματος. Τούτο, όχι όμως πάντοτε, αλλά ιδίως στις περιπτώσεις που το περιεχόμενο της
ευθύνης του εγγυητή/υποχρέου συνίσταται στην αποτροπή αξιοποίνων πράξεων του
εποπτευομένου απ’ αυτόν προσώπου.
Παράδειγμα: Ο Α, πατέρας του τέκνου Τ, χωρίς να έχει σκοπό παράνομης ιδιοποίησης, αλλά
αποδεχόμενος «ότι το Τ θα μάθει έτσι να ζει στην πιάτσα, την φυλακή και τον χώρο της
εγκληματικής εμπειροτεχνίας» εν γνώσει του δεν αποτρέπει την πράξη αφαίρεσης που αποπειράται
εκείνο. Ερωτάται: η απόπειρα του Τ είναι ερειστική συμμετοχής σύμφωνα με τις παραδοχές του
Noll; In extremis: Αν η πράξη του Τ ήταν απόπειρα ανθρωποκτονίας μεταβάλλεται η ποινική
απαξιολόγηση;
132
Ανωτέρω υπό 2.1.2. α΄.
133
Noll, έ.α., 1033 verbatim: „Die Einschränkung der Auffangfunktion ist vielmehr umgekehrt geeignet, bestimmte
Bedenken der Literatur gegen die Pflichtdeliktslehre zu entkräften. Denn gegen diese wird teilweise eingewandt, sie
beseitige die im Gesetz angelegte Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme zu Lasten des Garanten.
Hintergrund für diese Argumentation ist die für den Gehilfen vorgesehene obligatorische Strafmilderung (§ 27 Abs.
2 Satz 2 StGB). Dieses Argument trifft nun in dieser Pauschalität allerdings nicht auf den hier vertretenen Ansatz zu.
Denn wie […] gesehen, kann die grundsätzliche Annahme einer Täterschaft für den Unterlassenden in bestimmten
Konstellationen ausnahmsweise sogar günstiger sein als die Befürwortung einer Beihilfestrafbarkeit, indem sie
nämlich zu dessen Straflosigkeit führt“.
Επί τούτων λεκτέα τα εξής:

Ως γνωστόν η απόφαση του αποπειρωμένου ως υπ. στοιχ. του αδίκου πλάι στην αρχή
εκτελέσεως και την μη τελείωση του εγκλήματος συνιστούν το καταρχήν άδικο της αποπείρας
κατ’ άρ. 42 ελλΠΚ134. Μόνη δε η αναφορά του Noll σε ιδιαίτερα υπ. στοιχ. του αδίκου [besondere
subjektive Unrechtsmerkmale]135 δεν επαρκεί για την επιχειρηματολογική θωράκιση της άποψής
του, καθώς ο ειδικός δόλος των εκάστοτε ειδικών υποστάσεων (και της αποπείρας ως ειδικής
μορφής εμφάνισης του εγκλήματος!) αντιδιαστέλλεται προς τον δόλο ως γενικό στοιχείο του
αδίκου εντός των συναφών δογματικών αντιπαραθέσεων.
Εφόσον λοιπόν στην πρώτη εκδοχή του παραδείγματός μας πρόκειται για απόπειρα εγκλήματος
σκοπού, η απάντηση δίδεται ευχερέστερα μέσω ευθείας υπαγωγής στην οικεία ομάδα
περιπτώσεων που εξαιρεί ο Noll από τον κανόνα της εφεδρικής λειτουργίας της συνέργειας. Άρα
εν προκειμένω ο Α θα παραμείνει ατιμώρητος. Αντιθέτως, στην δεύτερη εκδοχή του παραδείγματός
μας, καίτοι δεν αποπειράται έγκλημα σκοπού το Τ, πάλι θα παραμείνει ατιμώρητος ο Α, αφού
σύμφωνα με την κατασκευή του Noll, η απαξιολογουμένη απόφαση τέλεσης κακουργήματος ως υπ.
στοιχ. του αδίκου δεν είναι δεκτική παρακολουθηματικού καταλογισμού του αποτελέσματος εις
παράλειψιν του μη έχοντος απόφαση εγγυητή Α. Εδώ προφανώς δεν τίθεται το εν πολλοίς λυμένο
ζήτημα περί των προϋποθέσεων της υποκειμενικής υπόστασης της απλής συνέργειας 136. Πολλώ
μάλλον το πρόβλημα έγκειται στο ότι η απόπειρα ανθρωποκτονίας του Τ απολήγει να μην είναι
ερειστική δια παραλείψεως συμμετοχής stricto sensu. Ποινική εμμεσαυτουργική ευθύνη του Α
δεν χωρεί, διότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της (ανικανότητα προς καταλογισμόν, πλάνη
περί την σημασία της πράξης ή εξαναγκασμός του οργάνου) ούτε καταρχήν αμεσαυτουργική ή
παραυτουργική τοιαύτη, αφού το περιεχόμενο της εγγυητικής ευθύνης (ιδ. νομ. υποχρέωσής) του
εξικνείτο μέχρις της ασκήσεως επιμελούς εποπτείας επί του τέκνου του ως πηγής κινδύνων. Η δε
παραβίαση της υποχρέωσης αυτής προς εποπτεία θεμελιώνει ευθύνη μόνον για συνέργεια
σύμφωνα με την κρατούσα ομώνυμη θεωρία αλλά και άλλες θέσεις που θα δούμε κατωτέρω137.
Ορθότερη είναι όμως η αντίθετη άποψη, κατά την οποία το άρ. 360 ελλΠΚ καθιδρύει την
ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του επιφορτισμένου με την γονική μέριμνα προσώπου να αποτρέψει
τα εγκλήματα του ανηλίκου για τον οποίο μεριμνά, εφόσον κατέχει αξιόπιστη πληροφόρηση περί
την (επικείμενη) τέλεση από μέρους του ανηλίκου –για να επιστρέψουμε στο παράδειγμά μας–
τής απόπειρας ανθρωποκτονίας138. Και πάλι η λύση αυτή περιορίζεται στις οικείες περιπτώσεις,
που αφορούν σχέσεις εποπτείας «υπερρυθμισμένες» από τον νομοθέτη, όπως εκείνη γονέων-
τέκνων.
Αν δηλ. κρισιολογούσαμε την υπόθεση ενός προϊσταμένου, επιφορτισμένου με το καθήκον
εποπτείας των υφισταμένων του στο τμήμα μιας εταιρείας ανάπτυξης εφαρμογών πληροφορικής,
όπου εν γνώσει του οι τελευταίοι καταλαμβάνονται από την Δίωξη Ηλ. Εγκλήματος να έχουν προβεί
σε ατελέσφορες προσπάθειες παραβίασης επαγγελματικών απορρήτων επιχείρησης του ιδιωτικού
τομέα (απόπειρα του αδικήματος άρ. 370Β παρ. 1, 3 ελλΠΚ), τα πράγματα έχουν αλλιώς. Διότι στην
134
Αντί πολλών Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 19 επ., μετά περαιτέρω παραπομπών, ο ίδιος, ΠΔ ΓενΜ Ι, σ. 223-
224.
135
Noll, έ.α., 1023-1024, 1032.
136
Βλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 266-267: «[…] Από την διατύπωση του νόμου («πρόθεση» άρ. 46 παρ. 1 β΄,
47 ΠΚ) αρκεί ενδεχόμενος δόλος». Πρβλ. στην γερμανική επιστήμη Joecks/Scheinfeld, in: MüKo4., 2020, § 27, Rdn.
102 (μετά περαιτέρω παραπομπών και σε νομολογία – υποσημ. 243): „Im Regelfall genügt dolus eventualis […]“.
Βλ. και την πρόσφατη αρεοπαγιτική νομολογία: ΑΠ 126/2020 ΠοινΧρ Ο΄, 692.
137
Μπιτζιλέκης, έ.α., σ. 227, Ανδρουλάκης, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 270, υποσημ. 104. Βλ. κατωτέρω υπό 2.2. γ) & γα).
138
Βλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ Ι, σ. 368, Μαργαρίτη, ΕρμΠΚγ΄, άρ. 360 ΠΚ, αριθμ. 6.
απόπειρα του ως άνω εγκλήματος, η απόφαση ολοκληρωμένης τέλεσής του συνιστά μη

παρακολουθηματικώς καταλογιστό υπ. στοιχ. του αδίκου στον προϊστάμενο, και ως τέτοιο φέρεται
ότι δεν μπορεί να καταλογιστεί στον τελευταίο ένεκα της παραβιάσεως από μέρους του του
καθήκοντος εποπτείας των υπ’ αυτού εργαζομένων. Αν παρά ταύτα το έγκλημα είχε ολοκληρωθεί,
σύμφωνα με την άποψη του Noll, τότε ελλείψει υπ. στοιχ. του αδίκου, η πράξη των υφισταμένων θα
μπορούσε να καταλογιστεί εις παράλειψιν του προϊσταμένου. Το αυτό θα συνέβαινε λογικά και στις
περιπτώσεις αμέλειας του προϊσταμένου (όπου, βέβαια, η αμελής πρόκληση του αποτελέσματος
περιγράφεται ειδικά στον νόμο), εφόσον ελλείπει σαφής αντίθετη θέση στην επιχειρηματολογία του
Noll.
Κατά τούτο λοιπόν είναι φανερό ότι η τροποποιημένη θεωρία περί εγκλημάτων καθήκοντος
επιφέρει αντινομικά αποτελέσματα και παρά την προσπάθεια επανεξήγησης της μήτρας της
πρέπει να απορριφθεί.
2.2. Διακρίνουσες θέσεις
Επόμενες σε σειρά εξέτασης είναι οι θεωρίες που εκκινούν από την αναγνώριση της
δυνατότητας της διακρίσεως, θεμελιώνοντας τις προϋποθέσεις της σε διάφορα δογματικά
ερείσματα (μ.ά. στην υποκειμενική πλευρά της πράξης, την αναλογική μεταφορά κριτηρίων από
τον χώρο των δι’ ενεργείας εγκλημάτων, το είδος και το περιεχόμενο ιδ. νομ. υποχρέωσης, την
οιονεί-αιτιότητα στην παράλειψη κ.λπ.). Όπως είναι εύλογο, οι εν λόγω θεωρίες φαίνονται κατ’
αρχήν επιεικέστερες για τον παραλείποντα λόγω της ισοκατανομής του πεδίου εφαρμογής των
περί παραλείψεως και συμμετοχής διατάξεων. Ωστόσο, τα πράγματα δεν έχουν πάντοτε έτσι, διότι
παρά την εννοιολογική αρτιότητα κάποιων ‒αν όχι όλων‒ των σχημάτων, η πρακτική τους
εφαρμογή γεννά εν πολλοίς τα ίδια ή και περισσότερα προβλήματα απ’ ό,τι οι μη διακρίνουσες
θεωρίες. Τα ζητήματα αυτά θα αναδειχθούν στις ακόλουθες αναπτύξεις της δεύτερης πλέον
ενότητας.
α) Η θεωρία του κανονιστικού συνδυασμού [normative Kombinationstheorie]: το
υποκειμενικό υπόβαθρο [subjektive Willens- und Eigeninteressentheorie am Taterfolg]
ή/και η κυριαρχία επί της πράξεως [Tatherrschaft] (BGH139-επιστήμη)
Η εφαρμογή της υποκειμενικής περί αδίκου θεωρίας [subjektive Unrechtslehre] προς διάκριση
της αυτουργίας από την stricto sensu συμμετοχή έχει προ πολλού εγκαταλειφθεί στον ελληνικό
χώρο140. Εξακολουθεί, όμως, να κρατεί και να αναπτύσσεται μέχρι σήμερα στον χώρο της
γερμανικής ποινικής δικαιοδοτικής πράξης έχοντας ήδη διαπλαστεί από τις απαρχές της
νομολογίας του Reichsgericht141 ως το κυρίαρχο ερμηνευτικό σχήμα. Τούτο εν πολλοίς και σε
πείσμα της γερμανικής επιστήμης και της εντός αυτής άρχουσας διδασκαλίας περί κυριαρχίας επί
της πράξεως142.
139
Βλ. ενδεικτικώς τις αποφάσεις: RG 66 74, BGH 2 151, 4 21, 13 166, 27 12, 45 270, 303 επ., 48 77, 91, StV 1986,
59 με παρατηρήσεις Arzt, StV 1986, 337=Ranft, JZ 1987, 908, NJW 92, 1247 με παρατηρήσεις Seelmann StV 92,
416, NStZ 2009, 321, 322, 12, 380 παρατιθέμενες από Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 93 και τις RG 3 181 επ., 74 84 επ.
[Badewannenfall], 18 87 επ. [Staschynskijfall], όπως τις παρουσιάζει ο Mosenheuer, αυτόθι· προς ανάλυσιν της
γερμανικής νομολογίας βλ. Sering, Beihilfe durch Unterlassen, 2000, σ. 8 επ., Roxin, ΑΤ II § 31, Rdn. 132 επ., Becker,
έ.α., 244 επ.· πρβλ. κριτικά στην ελληνική επιστήμη: Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 128-129,
140
Ανδρουλάκης, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 137.
141
Του προπολεμικού ανωτάτου ακυρωτικού δικαστηρίου (1879-1945), που μετέπειτα εξελίχθηκε στον γνωστό BGH
(Bundesgerichtshof).
142
Βλ. την παρουσίαση του Mosenheuer, έ.α., σ. 78-79.
Δογματική αφετηρία της εν λόγω άποψης συνιστά η θεωρία της ισότητας των όρων
[Äquivalenztheorie], κατά την οποία όλοι οι όροι, ως αιτιακές συνθήκες που ενεργούν προς
επέλευση του αποτελέσματος, είναι ισοδύναμοι143. Έτσι, κατ’ εφαρμογήν της θεωρίας αυτής, ούτε
το αυτουργικό, ούτε το συνεργούν αίτιο εμφανίζουν καταρχήν διαφορετικό αντικειμενικό ποιόν.
Τούτο, όμως είναι ευεξήγητο: Επειδή οι καταβολές της υποκειμενικής θεωρίας ανάγονται στους
καιρούς του ακραιφνούς φυσιοκρατικού επιστημολογικού προτύπου, το ποινικό άδικο στην
δόμηση του εγκλήματος και την ποινική σκέψη δεν συνδιαμορφωνόταν ακόμη από προσωπικά
στοιχεία. Απεναντίας, η αξιολόγησή του ως δογματικού μεγέθους εξαντλούνταν στην διαπίστωση
της εξωτερικής αιτιότητας μεταξύ θετικιστικά νοουμένης πράξης και εμπειρικώς παρατηρησίμου
αποτελέσματος. Συνακόλουθα, εφόσον ελλείπουν ικανά κριτήρια (εξωτερικής-αντικειμενικής)
διάκρισης τής αξιολογικής διαφοράς, θα πρέπει (κατά την ίδια σκέψη) η διάγνωση των μορφών
ευθύνης να βασιστεί σε κατ’ εξοχήν υποκειμενικά κριτήρια: Αυτουργός είναι όποιος πράττει με
βούληση αυτουργού (animus auctoris – Täterwille) και συμμέτοχος όποιος πράττει με βούληση
συμμετόχου (animus socii – Teilnehmerwille).
Ως προς την καθόλου υποκειμενική περί αυτουργού θεωρία (δηλ. τόσο για τα δι’ ενεργείας όσο
και για τα δια παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα), πρακτικά σκοπιμώτερη ήταν η χάραξη των
ορίων μεταξύ συναυτουργίας και συνέργειας: Πρώτο ιστορικά ιδιοκριτήριο υπήρξε εκείνο της
αυτονομίας ή μη της βούλησης του συνενεργούντος στο έγκλημα, ώστε να διαπιστωθεί η υποταγή
της μη αυτόνομης στην κυριαρχική τοιαύτη144 [Willensunterordnung] (scil. επί καταφάσει της
υποταγής ο υπαίτιος είναι συνεργός), ενώ δεύτερο και εισέτι νομολογούμενο εκείνο του ιδίου
ενδιαφέροντος του υπαιτίου επί του αποτελέσματος της πράξης [eigenes Tatinteresse am Erfolg]
(scil. επί θέλησης ως ιδικού του ο υπαίτιος είναι [συν]αυτουργός)145. Συν τω χρόνω, στις
μερικώτερες παραμέτρους προσετέθη συμπληρωτικά και το κριτήριο της κυριαρχίας επί της
πράξεως146, παρεισδύοντας στην ακυρωτική νομολογία ενόψει της ταυτόχρονης ωρίμανσης της
περί εμμέσου αυτουργίας διδασκαλίας147, με αποτέλεσμα ο BGH να προβαίνει σε μια
αξιολογούσα συνολική θεώρηση [wertende Gesamtbetrachtung] των κριτηρίων αυτουργικής
βούλησης προς διάκριση των ιδιαιτέρων συμβολών στο έγκλημα148. Εφεξής ουσιώδεις ενδείκτες
[wesentliche Anhaltspunkte] της βούλησης του αυτουργού αποτελούν –εκτός από τον βαθμό του
ενδιαφέροντος του δράστη επί του αποτελέσματος της πράξης– τόσο η έκταση της συμβολής στην
πράξη όσο και το μέτρο κυριαρχίας ή τουλάχιστον η βούληση κυριαρχίας επ’ αυτής149. Ενόψει της
143
Κατά την γνωστή διδασκαλία του γερμανού ακυρωτικού δικαστή Maximilian von Buri, που υπήρξε υπέρμαχος
τόσο αυτής, όσο και του τύπου της condicio sine qua non. Ως προς τις εφαρμογές της υποκειμενικής θεωρίας του von
Buri στο δίκαιο της συμμετοχής, βλ. το κλασικό έργο του Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und der
Begünstigung, 1860. Πρβλ. επί της περί αιτιότητας συνάφειας Βαθιώτη, Απαγόρευση αναδρομής και αντικειμενικός
καταλογισμός, 1999, σ. 15-16.
144
Βλ. RG 3 181: „Will aber hiernach der Mitthäter seine eigene That zur Vollendung bringen, der Gehilfe aber nur
eine fremde That, diejenige des Thäters, unterstutzen, so kann hierin nur dir Bedeutung gefunden werden, daß der
Gehilfe nur einen von demjenigen des Thäters abhängigen Willen haben darf, er also seinen Willen demjenigen des
Thäters dergestalt unterwirft, daß er es ihm anheimstellt, ob die That zur Vollendung kommen solle oder nicht. Im
Gegensatz zu diesem abhängigen Willen des Gehilfen erkennt hingegen der Mitthäter einen den seinigen
beherrschenden Willen nicht an“. Πρβλ. την πιο σύγχρονη BGH NStZ 2009, 321-322.
145
Βλ. RG 74 84 [Badewannenfall]: “Ob jemand die Tat als eigene will, richtet sich vornehmlich, wenn auch nicht
ausschließlich, nach dem Grade seines Interesses am Erfolg”.
146
Roxin, TuT9., σ. 90 επ. (επισκόπηση των ακυρωτικών αποφάσεων έως και το 1962 που προοδευτικά συνεκτιμούν
το κριτήριο της κυριαρχίας επί της πράξεως).
147
Βλ. Mosenheuer, έ.α., σ. 79, μετά παραπομπών στον Roxin, BGH-FG IV (2000), σ. 177, ιδίως 190 επ.
148
Mosenheuer, αυτόθι, Otto, έ.α., 290, Noll, έ.α., 1025. Εποπτικά από την προηγούμενη δεκαετία: Schünemann, in:
LK11., § 25, Rdn. 206, Sering, αυτόθι.
149
Par excellence BGH, StV 1981, 275 επ., όπως μνημονεύεται από τον Mosenheuer (έ.α., σ. 79-80): „[Wesentliche
Anhaltspunkte für diese Wertung liegen] im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der
ετερότητας των κριτηρίων της και του έντονα περιπτωσιολογικού της χαρακτήρα η ανακύπτουσα
μικτή θεωρία δεν ονομάστηκε τυχαία κανονιστική-συνδυαστική τοιαύτη [normative
Kombinationstheorie] από τον Roxin150. Είναι δε αξιολογική, λέγουν, διότι μέσω των εκτιμητικών
της διεργασιών προσαποδίδεται η αυτουργική βούληση στον δράστη· κατά τα λοιπά παρά την
υποκειμενικότητά της δεν βασίζεται σε κάποιο εσωτερικό σημείο αναφοράς, όπως είναι η
διανοητική στάση του δράστη151.
Περαιτέρω, δεδομένης της πλαισίωσης της ποινικής απαξιολογικής κρίσης με υποκειμενικά
κριτήρια διάκρισης μεταξύ αυτουργίας και συμμετοχής θα πρέπει να εξεταστεί κατοπινά η
δυνατότητα μεταφοράς της εν λόγω θεωρίας στον τόπο της παράλειψης. Αν μάλιστα εκκινούσε
κανείς από την παραδοχή περί φυσιοκρατικού ελλείμματος της παράλειψης, θα συμπέραινε
καταρχήν ότι το Reichsgericht και ήδη ο BGH επιτυγχάνουν μια κάποια μεθολογική και
ερμηνευτική ενότητα οφειλόμενη στον μονισμό δογματικών αξιολογήσεων μεταξύ θετικού και
αποθετικού εγκλήματος. Προς τούτο λοιπόν προτείνεται ως φέρουσα αιτιολογία της σκέψης
αυτής η παρατήρηση ότι η απολειπομένη εμπειρική επίδραση της παράλειψης στον εξωτερικό
κόσμο καθιστά a fortiori επιτακτικώτερη την αναγωγή στην εσωτερική παράσταση του
αδρανούντος152, προϋποτιθεμένου πάντως ότι εξ αντικειμενικής επόψεως όλες οι συναίτιες
συμβολές είναι ισοδύναμες. Συνεπώς –για τους υποστηρικτές τής υποκειμενικής θεωρίας153– δεν
υπάρχει λόγος να μην μεταχωρήσει αυτή άνευ ετέρου και στο πεδίο της παράλειψης. Η δε μικτή
της εκδοχή παρουσιάζει μείζον ενδιαφέρον ιδίως στην μεταπολεμική νομολογία του γερμανικού
ακυρωτικού δικαστηρίου154. Συγκεκριμένα, τα κριτήρια διάκρισης συνοψίζονται στην ακόλουθη
(έκτοτε επαναλαμβανόμενη επί παραλείψεων) μείζονα πρόταση της από 12.02.1952 απόφασης
του δικαστηρίου:
«Περισσότερα πρόσωπα μπορούν από κοινού και με διαφορετικό τρόπο να προκαλέσουν το αυτό
εγκληματικό αποτέλεσμα […], είτε μέσω απαγορευμένης πράξης είτε μέσω αντίθετης στο νομικό καθήκον
παράλειψης, και –ανάλογα με την εσωτερική στάση καθενός από αυτά προς το αποτέλεσμα της πράξης ([με
κριτήρια δηλ.:] την κατεύθυνση της βούλησης, την κυριαρχία επί της πράξεως, το ενδιαφέρον επί του
αποτελέσματος αυτής και την έκταση πραγμάτωσης της ειδικής υπόστασης)– είτε ως συναυτουργοί, είτε ως
ηθικοί αυτουργοί, είτε ως συνεργοί»155. Επικυρώνοντας δε την προαναφερθείσα δογματική αφετηρία της
υποκειμενικής θεωρίας δογματίζει περαιτέρω: «Ιδιαίτερη επιμέλεια απαιτεί η εξέταση της εσωτερικής
πλευράς της πράξης […]. [Διότι] το ποιόν της παράλειψης δεν επιτρέπει την συναγωγή της περί ενοχής κρίσης
Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und
Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Angeklagten abhängen.“ Η verbatim παρατεθείσα περικοπή συνιστά
πλέον στερεότυπη μείζονα πρόταση στην γερμανική νομολογία· πρβλ. ενδεικτικά την πρόσφατη BGH Urt v.
19.11.2019 - 4 StR 449/19.
150
TuT9., σ. 644.
151
Βλ. την κριτική παρουσίαση του Schwab, έ.α., σ. 85, μετά παραπομπών στον Arzt, JA 1980, 558.
152
Βλ. την παρουσίαση του Mosenheuer, έ.α., σ. 160 επ.
153
Ομογνώμως: Arzt, StV 1986, 337, ιδίως 338, ο ίδιος, Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt
(Erster Teil), JA 1980, 553 επ., ιδίως 558, Baumann/Weber/Mitsch, AT11., 2003, § 29, Rdn. 89 και υποσημ. 118.
154
Βλ. τις αναφορές στην προγενέστερη νομολογία (του RG) από τους Mosenheuer, έ.α., σ. 161-162, Schwab, έ.α.,
σ.84 επ., η ανάλυση της οποίας ενταύθα παρέλκει.
155
BGH Urt. v. 12.02.1952 – 1 StR 59/50 = 2, 150 (Σκ. 5): „Denselben strafrechtlichen Erfolg […] können mehrere
Personen gemeinsam auf verschiedene Weise verursachen, sowohl durch verbotenes Handeln wie durch
pflichtwidriges Unterlassen, und je nach ihrer inneren Haltung zur Tat und zum Taterfolg (Willensrichtung,
Tatherrschaft, Interesse am Taterfolg, Umfang der eigenen Tatbestandsverwirklichung) als Mittäter, Anstifter oder
Gehilfen“.
από μια πράξη του δράστη· τούτη μπορεί να συναχθεί μόνον από άλλες, εκτός του εξωτερικής αλληλουχίας
των γεγονότων κείμενες ενδείξεις»156.
Προβαίνοντας, ωστόσο, σε μια συνοπτική επισκόπηση των εφαρμογών του υποκειμενικού
μοντέλου στην πράξη, δεν μπορεί να αγνοηθεί αφενός μεν η αδυναμία ιεράρχησης και
αξιολογικής συσχέτισης των επιμέρους κριτηρίων μεταξύ τους157, αφετέρου δε η έντονη
ανομοιογένεια των αποτελεσμάτων του ακόμη και υπό σχετικά όμοιες κρινόμενες περιπτώσεις158.
Αναμφίβολα, οι υποψίες περί αυθαίρετης εφαρμογής είναι αντιστρόφως ανάλογες του φανερά
μικρού αριθμού των υποστηρικτών της εν λόγω θεωρίας. Σε ωρισμένες μάλιστα αποφάσεις είχε
διαμορφωθεί το εξής επικίνδυνο προηγούμενο: μολονότι συνέτρεχαν οι περιστάσεις της
αποθετικής αυτουργίας του παραλείποντος, ο τελευταίος καταδικαζόταν ως συνεργός στο
έγκλημα λόγω αμφιβολίας περί την συνδρομή της εγγυητικής του υποχρέωσης159. Στην συνάφεια
αυτή δεν πρέπει επίσης να παροραθεί ότι ακόμη και η σταδιακή προσέγγιση μεταξύ υποκειμενικής
θεωρίας και κυριαρχίας επί της πράξεως δεν αρκεί για να αποτρέψει την μέχρι σήμερα
νομολογουμένη δυνατότητα να αναβαθμίζεται η εκάστοτε σμικρή συμβολή σε συναυτουργία, στο
μέτρο που έχει εισφερθεί με αυτουργική βούληση160. Σχεδόν ομόφωνα λοιπόν η κριτική είναι
έντονη161.
Κριτική
Η υπό εξέτασιν θεωρία δεν είναι πειστική. Οι δε επιμέρους τύποι της υποκειμενικής διάκρισης
των μορφών πραγμάτωσης του εγκλήματος δεν είναι ανθεκτικοί σε κριτική για τους εξής λόγους:
Κατά πρώτον, διότι η αντικειμενική αφετηρία που δικαιολογεί την αναγωγή στην
υποκειμενική πλευρά της πράξης είναι εσφαλμένη και δογματικά παρωχημένη 162. Πράγματι, όχι
μόνον η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού, αλλά και οι κοινωνιολογικές περί ουσιαστικού
αδίκου θεωρίες, που διαυγάζουν κανονιστικά την σχετική δογματική βαθμίδα, θεμελιώνουν την
αντίρρηση τούτη. Διότι η κοινωνία, εντός της οποίας αναπτύσσεται το έγκλημα ως κοινωνικό
φαινόμενο, δεν αποτελεί απλώς μια κατάσταση, έναν μουσειακό κόσμο [Museumswelt]163
νοηματικά αποφορτισμένο: πέραν του φυσικοεπιστημονικώς συλλαμβανόμενου αντικειμένου
γνώσης, στον κόσμο των φαινομένων υφίστανται και άλλες αντικειμενικές διαφορές μεταξύ των
μορφών συμβολής στο έγκλημα164· απεναντίας, η αιτιογένεση του δράστη ως προς την
πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως δεν εξαντλεί την αξιολόγηση του καταρχήν αδίκου
της συμπεριφοράς του. Επί δε πλειόνων συναιτίων στο έγκλημα ο ρόλος τους δεν δύναται να
156
2, 155 (Σκ. 13): „Besondere Sorgfalt verlangt die Prüfung der inneren Tatseite […]. Das Wesen der
Unterlassungstat erlaubt es nicht, die Täterschuld aus einer Handlung des Täters zu entnehmen; sie lässt sich nur
aus andern außerhalb des äußeren Hergangs liegenden Anhaltspunkten erschließen“.
157
Διερωτάται προς τούτο ο Mosenheuer, έ.α., σ. 81: «Τι συμβαίνει, όταν τα κριτήρια οδηγούν σε διαφορετικά
αποτελέσματα; Είναι όλα το ίδιο σημαντικά; Είναι η απαρίθμηση αποκλειστική; Αν όχι, ποιες επιπλέον περιστάσεις
ασκούν επιρροή στην διάκριση μεταξύ αυτουργίας και συμμετοχής;».
158
Βλ. αναλυτικά Mosenheuer, έ.α., σ. 163-164, Sering, αυτόθι.
159
Mosenheuer, αυτόθι, μετά παραπομπών στην γερμανική νομολογία, αλλά και σ. 165. Ως μόρφωμα πάντως η
συνέργεια δι’ «απλής» παραλείψεως, δηλ. άνευ ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, δεν αποδοκιμάζεται από τον Roxin,
TuT9., σ. 485 επ.· πρβλ. επί τούτου την ορθή κατά τον γράφοντα κριτική των Μπιτζιλέκη, έ.α., σ. 224-225, υποσημ.
42, Καϊάφα-Γκμπάντι, έ.α., σ. 242-243, Χαραλαμπάκη, έ.α., σ. 62-63
160
161
Βλ. Becker, έ.α., 244 επ., Roxin, AT II, § 31, Rdn. 126 επ., Mosenheuer, 79 επ., 162 επ., Schünemann, in: LK11., §
25, Rdn. 206, Sering, έ.α., σ. 16 επ.,
162
Βλ. Mosenheuer, έ.α., σ. 80.
163
Βαθιώτης, Απαγόρευση αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός, σ. 248, υποσημ. 952, μετά περαιτέρω
παραπομπών.
164
Roxin, AT II, § 25, Rdn. 21, μετά περαιτέρω παραπομπών.
διαπιστωθεί από μόνη την υποκειμενική τους παράσταση, αφού τούτο θα γινόταν πρωθύστερα
έναντι της αξιολόγησης της εξωτερικής πλευράς της πράξης. Συνεπώς, η παρούσα θεωρία
επιστηρίζεται σε εσφαλμένη προκείμενη.
Άλλωστε, η αδυναμία τούτη αναφαίνεται και στις κατά καιρούς εφαρμογές της, μεταξύ των
οποίων η περιώνυμη υπόθεση Staschynskij, όπου στην διαπίστωση του δικαστηρίου ότι όποιος
«διαπράττει ιδιοχείρως μια ανθρωποκτονία, είναι κατά κανόνα αυτουργός»165, λανθάνει η
παραδοχή ότι επαρκεί για τον καθορισμό του αυτουργού το κριτήριο της αυτοπρόσωπης
τέλεσης166. Αντιστρόφως: μόνη η αποποίηση του αποτελέσματος της πράξης από τον δράστη με
γνώμονα την βούληση του αδυνατεί να εξηγήσει την μη θεμελίωση μοναυτουργίας167.
Αναμφίβολα λοιπόν η προοδευτική διάβρωση της υπό κρίσιν θεωρίας με κριτήρια που έχουν
καθιερωθεί ως αντικειμενικά στην επιστήμη, καταδεικνύει την αυταναιρούμενη συγκρότησή
της168. Τούτο δε καθιστά αυτές καθ’ αυτές τις αρχές δικαιοσύνης της συζητουμένης λύσης
εξαιρετικά αμφίβολες, αφού η αοριστία και ο απρόβλεπτος χαρακτήρας τής εξ αυτής
προερχομένης νομολογίας αποδεικνύουν την έλλειψη (ουσιαστικής και αναιρετικής)
εξελεγξιμότητας των δικανικών της κρίσεων169 και καταλήγουν σε αβεβαιότητα δικαίου170.
Κατά δεύτερον, διότι δεν αποδίδουν με ακρίβεια την λειτουργία του διαφοροποιούντος
συστήματος συμμετοχής στο έγκλημα. Αφενός μεν η δυάδα των κριτηρίων της έκτασης της
συμβολής στην πράξη και της κυριαρχίας επ’ αυτής ανταποκρίνονται στο αίτημα διάκρισης των
διαφορετικών μορφών ευθύνης. Αφετέρου δε η εκάτερη δυάδα των κριτηρίων της βούλησης προς
165
BGH Urt. v. 19.10.1962 – 9 StR 4/62 = 18, 87 επ. (Σκ. 134 in fine: „Auch der 5. Strafsenat hält hiernach an der
Rechtsprechung aller übrigen Senate des Bundesgerichtshofs im Grundsatz fest. Er hat auch insoweit weder bei
diesen angefragt, noch hat er seinerzeit Anlass gesehen, die wichtige Rechtsfrage dem Grossen Senat für Strafsachen
vorzulegen. Nachdrücklich hat er lediglich die besondere Indizbedeutung eigenhändiger Tatbegehung bei der
Beurteilung des Gesamtbildes der Tat und der Tatbeteiligung unterstrichen. Darin ist ihm beizutreten. Alledem
widerspricht endlich auch nicht der Leitsatz, den der 5. Strafsenat seinem Urteil beigegeben hat. Darin ist
zusammenfassend gesagt, wer mit eigener Hand einen Menschen tötet, sei –unter den dort weiter angegebenen
Voraussetzungen– "grundsätzlich Täter, eine Fassung, welche also Ausnahmen davon Vorsicht, aber mit
wünschenswerter Deutlichkeit klarstellt dass vollständig eigenhändig Beteiligte meist als Täter zu verurteilen sein
werden. In welcher Richtung auch der 5. Strafsenat Ausnahmen für rechtlich möglich hält, darauf deutet sein Hinweis
auf das Beispiel des verbrecherischen Befehls“. Σύμφωνα μάλιστα με τον γερμανικό νόμο (§ 25 I, Var. 1) και την
εκεί κρατούσα περιοριστική-στενή έννοια του αυτουργού [restriktiver Täterbegriff], η φόρμουλα του BGH είναι
έκθετη στην μομφή εκφοράς contra legem ερμηνειών.
166
167
Roxin, in: LK11., § 25, Rdn. 204. Πρβλ. την εύστοχη παρατήρηση του Ανδρουλάκη, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 137, ότι, «αν
οι εγκληματίες αποφάσιζαν να εκτελούν ο ένας τα εγκλήματα του άλλου, θα καταλήγαμε να έχουμε μόνον συνεργούς
και κανέναν αυτουργό», με την οποία ομογνωμεί και ο Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 128.
168
Mosenheuer, αυτόθι, αλλά και σ. 82-83.
169
Roxin, AT II, § 31, Rdn. 132, ο ίδιος, BGH-FG IV (2000), σ. 177 επ., ιδίως 197, Becker, έ.α., 245, ιδίως υποσημ.
29 κριτικά προς τον Schwab, η κριτική του οποίου μάλλον παραγνωρίζεται (βλ. Schwab, έ.α., σ. 84 επ.), Haas, έ.α.,
393, Krüger, έ.α., 3 επ, Rotsch, έ.α., σ. 341. Πρβλ. τον Mosenheuer, έ.α., σ. 81, οποίος επισημαίνει την αντίθεση της
νομολογιακής αυτής κατασκευής στην αρχή n.c.n.p.s.l. certa και την συνταγματικής περιωπής διάταξη του άρ. 103
του γερμανικού Συντάγματος (Grundgesetz) εν τη εννοία ότι δι’ αυτής εκχωρείται στα διαγνωστικά δικαστήρια μια
ευρύτατη διακριτική ευχέρεια που δεν είναι προσβάσιμη στον αναιρετικό έλεγχο, παραπέμποντας μάλιστα στην
απόφαση του BGH, Urt. v. 17.10.2002 - 3 StR 153/02 = NStZ 2003, 253 επ.
170
Ομογνώμως ο Becker, έ.α., 244 επ., ο οποίος εκκινεί από την ίδια την συντακτική ανάλυση της εν λόγω φόρμουλας
(η λ. beziehungsweise προδίδει την σύζευξη ετεροκλήτων κριτηρίων και την ελευθερία του κρίνοντος να επιλέξει εν
ανάγκη όποιο εξ αυτών προκρίνει), για να καταδείξει ότι τελικά ευσταθεί η διαδεδομένη μομφή περί τυχαιότητας
[Vorwurf der Beliebigkeit] και αυθαιρεσίας [Willkürlichkeit] των παραγομένων δικανικών κρίσεών της. Τονίζει
μάλιστα (245 επ.) ότι η λεγόμενη επιχειρηματολογική ευελιξία [argumentative Flexibilität] που φέρεται να παρέχει
δεν συνιστά αυτόνομο –κι ωσαύτως προκριτέο– κριτήριο της ερμηνείας των κανόνων. Και τούτο ορθώς κατά τον
γράφοντα, διότι η νομολογιακή ερμηνεία, ως πηγή δικαίου θα πρέπει να επιχειρηματολογεί καθολικευτικά και πάντως
αποφεύγοντας την ακραία ιδιοκρατία των λύσεών της, ήτοι την έξαρση της συγκεκριμένης περιπτώσεως ως
κανονιστικά υπέρτερης από την διάγνωσή της ως επιβεβαίωσης του γενικού κανόνα.
κυριαρχία επί της πράξεως και του ιδίου ενδιαφέροντος επί του αποτελέσματός της αποτυγχάνουν
στην αποστολή αυτή. Διότι, αν η βούληση προς κυριαρχία επί της πράξεως αποτελεί ενδείκτη για
την απόδοση της πλήρους αυτουργικής ευθύνης σε ένα πρόσωπο ένεκα της ποινικά άδικης πράξης
του, τότε το άδικο του βούλεσθαι-πλήρως-υπεύθυνος-είναι [Voll-Verantwortlich-Sein-Wollen]
αναφράζεται επικινδύνως σε άδικο του πλήρως-υπεύθυνος-είναι [Voll-Verantwortlich-Sein] και
αναχωνεύεται εν ταυτώ στο άδικο της αποπείρας [Versuchsunrecht] εκείνο του τετελεσμένου
εγκλήματος [Vollendungsunrecht]171. Ομοίως, το κριτήριο του ιδίου ενδιαφέροντος επί του
αποτελέσματος της πράξεως, κρίνεται ακατάλληλο, ενόψει του ότι είναι (απ)αξιολογικά σημαντικό
το πρώτον στο πλαίσιο της ενοχής κι όχι στο στάδιο της κρίσεως περί την πραγμάτωση της
αντικειμενικής υπόστασης, ήτοι στην βαθμίδα του αδίκου, στην διδασκαλία περί του οποίου
εντάσσεται και το σύστημα της συμμετοχής172.
Κατά τρίτον, διότι ιδίως το κριτήριο του ιδίου ενδιαφέροντος επί του αποτελέσματος της
πράξεως πρέπει να απορριφθεί και για τους εξής επιμέρους λόγους: α) Επειδή αποτυγχάνει στο
πλαίσιο των εγκλημάτων που εξυπηρετείται αλλότριο διαφέρον επί της πράξεως και δη στα
εγκλήματα ιδιοποίησης ή πλουτισμού υπέρ τρίτου173· β) Επειδή δυσχερώς μπορεί να νοηθεί
ανάμιξη στο έγκλημα χωρίς ίδιο ενδιαφέρον επί της πράξεως ακόμη και του τυχόν ηθικού
αυτουργού ή συνεργού174· γ) Επειδή συστηματικά-λειτουργικά είναι αμφίρροπο: αφενός στο
έγκλημα της υπόθαλψης (231 ελλΠΚ, § 257 γερμΠΚ) αποκλείει την πλήρωση της αντικειμενικής
υπόστασης, όταν ο δράστης αυθυποθάλπεται· αφετέρου στο ζήτημα της διάκρισης των συμβολών
στο έγκλημα επιτείνει το αξιόποινο175.
Κατά συνέπεια, η υποκειμενική θεωρία διακρίσεως της αυτουργίας από την stricto sensu
συμμετοχή πρέπει να απορριφθεί. Η υποκειμενική πλευρά της πράξης κατά την σύγχρονη πλέον
διδασκαλία του εγκλήματος –κι όχι μόνον του μη γνησίου παραλείψεως– απαρτίζεται –και ορθά–
από την γνώση των περιστάσεων, που η εκάστοτε μορφή συμβολής στο έγκλημα προϋποθέτει,
ειδάλλως η ποινική αξιολόγηση παρεισφρέει στον χώρο του φρονήματος176.
β) Η θεωρία της κυριαρχίας επί της πράξεως [Tatherrschaftstheorie]
Ως ουσιαστική-αντικειμενική θεωρία, η θεωρία της κυριαρχίας πάνω στην πράξη
απομακρύνεται από το γράμμα του ελληνικού νόμου, ο οποίος στα άρ. 42 και 45 ελλΠΚ υιοθετεί,
αν και από ερμηνευτική πλευρά όχι ανεξαιρέτως177, την τυπική αντικειμενική θεωρία. Παρ’ όλα
αυτά χάριν πληρότητας της εμποδών παρουσίασης η μεταφορά της εν λόγω θεωρίας στα
εγκλήματα παραλείψεως, όπως υποστηρίζεται από ένα τμήμα της γερμανικής επιστήμης178,
171
Έτσι προσφυώς ο Mosenheuer, έ.α., σ. 81.
172
Mosenheuer, αυτόθι, μετά παραπομπών στον Roxin, BGH-FG IV (2000), σ. 177 επ., ιδίως 197.
173
Ransiek, Das unechte Unterlassungsdelikt (Dritter Teil), JuS 2010, 680.
174
Mosenheuer, έ.α., σ. 164-165: „Bei der Nichthinderung fremden Begehungsunrechts wird meist dem Tatinteresse
die entscheidende Bedeutung beigemessen, wobei auch hier erhebliche Unklarheiten sichtbar werden, wenn zunächst
die „Billigung“ als Argument für die Täterschaft angeführt wird, später dieser Umstand ausdrücklich als ungeeignet
angesehen wird, weil auch der Gehilfe die Tat typischerweise billige“.
175
Mosenheuer, έ.α., σ. 82.
176
Mosenheuer, έ.α., σ. 165, Ernst, Übungsfall: „Gute Nachbarschaft“, ZJS 2012, 659 Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ,
σ. 262.
177
Βλ. προς τούτο Χ. Μυλωνόπουλο, Προβλήματα της απόπειρας κατά τον νέο Ποινικό Κώδικα, ΠοινΧρ Ο΄, 321-
324. Πρβλ. του ιδίου, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 130, όπου προτείνεται ο μάλλον διορθωτικός ρόλος της συνεκτίμησης της ως
ουσιαστικής αντικειμενικής θεωρίας, με τα πρωτεία να δίδονται στην τυπική αντικειμενική τοιαύτη.
178
Κατ‘ αποτέλεσμα: Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 93 in fine, 102, BGH 32 374, Engelmann, Strafbare Beteiligung am
Ehrenmord, HRRS 13, 351 επ., ιδίως 359, Heinrich, AT4., 2014, Rdn. 1214, Joecks/Scheinfeld, in: MüKo4., § 25 Rdn.
285-286 (μετά περαιτέρω παραπομπών), Krüger ZIS 11, 5 επ., Rengier, έ.α., § 51, Rdn. 18 επ.. Satzger, Jura 2015,
1063, Maurach/Gössel/Zipf, AT II7., 1989, § 49, Rdn. 87· πρβλ. επίσης Busse, έ.α. 253 ff., Bottke, Pflichtwidrigkeit:
χρήζει αυτοτελούς διεξέλευσης, στο μέτρο που η επιχειρηματολογία της συμβάλλει στον
επιστημονικό διάλογο. Η δε αυτόνομη πραγμάτευσή της είναι σκόπιμη179, καθώς τα
αποτελέσματά της δεν ταυτίζονται ούτε με εκείνα της προλαβούσας υποκειμενικής θεωρίας, αλλά
ούτε και με εκείνα της θεωρίας της συνέργειας, παρότι στο πλαίσιο της τελευταίας η κυριαρχία
επί της πράξεως και η εναλλαγή των φορέων της αξιοποιείται ως ιδιοκριτήριο προς δικαιολόγηση
τής μη διακρίνουσας λύσης της180.
Όπως είδαμε ανωτέρω, η κυριαρχία πάνω στην πράξη ευρίσκει την εκφορά της στο δια
παραλείψεως έγκλημα ως δυνητική (ή αρνητική) τοιαύτη181. Το αν έχει ο παραλείπων
εγγυητής/υπόχρεος την κυριαρχία «εξαρτάται από το πόσο ευχερώς ή δυσχερώς θα του ήταν
δυνατόν να αναλάβει την κυριαρχία επί της πράξεως, ήτοι να διαμορφώσει το [εν εξελίξει]
συμβαίνον κατά τέτοιον τρόπο, ώστε η πραγμάτωση της ειδικής υπόστασης να μπορούσε να
αποφευχθεί»182. Άρα κατ’ εφαρμογήν της προκείμενης τούτης, αυτουργός είναι όποιος μπορεί να
αποτρέψει την επέλευση του επιληψίμου αποτελέσματος και έτσι να εκπληρώσει το οικείο
καθήκον σχετικά εύκολα [relativ leicht], ενώ συνεργός όποιος δεν μπορεί να ενεργήσει με την ίδια
ευκολία, διότι η εκπλήρωση του (σωστικού) καθήκοντός του είναι συνδεδεμένη με αυξημένες
δυσχέρειες [wenn die Pflichterfüllung mit größeren Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre]183.
Κατά κανόνα δε η αδράνεια του εγγυητή/υποχρέου ενώπιον της εγκληματικής επίθεσης, λέγουν,
μετά από εξέταση σειράς περιπτώσεων και κατά την φύση του πράγματος, θα καταλήγει στην
κατάφαση της ευθύνης του για συνέργεια184. Τούτο, όμως, ουδόλως αποκλείει την αυτουργική
ευθύνη σε περιπτώσεις, όπου ο εγγυητής/υπόχρεος μπορεί ανά πάσα στιγμή και αβίαστα να
ανασχέσει την πραγμάτωση της ειδικής υπόστασης και δη όταν σωματικά και ψυχικά υπερέχει
κατά τέτοιο τρόπο έναντι του ενεργούντος, ώστε να μπορεί να ειπωθεί ότι τον έχει (δυνητικά)
«στο χέρι». Συναφή είναι τα παραδείγματα αφενός του πατέρα που θα μπορούσε με μια απλή
λεκτική επέμβαση να έχει αποτρέψει την δεκατετράχρονη κόρη του από το να ξυλοκοπήσει ένα
ξένο παιδί185 ή αφετέρου ενός άλλου εγγυητή που ναι μεν δεν μπορεί να αποτρέψει
αποτελεσματικά έναν εγνωσμένα σε αυτόν omnimodo facturum από την απειλουμένη βλάβη,
αλλά πάντως δύναται στο μεσοδιάστημα –σύμφωνα με την ιδιαίτερη διαμόρφωση του γεγονότος–
να ειδοποιήσει την αστυνομία, προκειμένου να αποτραπεί με ασφάλεια το επιβλαβές για το
Das Täterschaftskriterium unechter Unterlassungsdelikte, Festschrift für Rudolphi, 2004, σ. 41, Yamanaka, Festschrift
für Schünemann, 2014, σ. 561 επ., Otto, JuS 2017, 294 επ.,· πρβλ. την διαφοροποιούμενη γνώμη του Mosenheuer,
έ.α., σ. 194 επ., όπως πρωτοπαρουσιάζεται κατωτέρω στην υποσημ. 187, καθώς και εκείνη του Schwab, έ.α., σ. 189
επ., ο οποίος φθάνει στα αυτά πορίσματα μέσω της ρήτρας απαξιολογικής εξίσωσης
[Entsprechensklausel/Gleichwertigkeitskorrektiv] της § 13 I του γερμΠΚ· κριτικά από την παλαιότερη βιβλιογραφία
οι Bloy, έ.α., 491, Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder26., 2006, § 25, Rdn. 103, Herzberg, Täterschaft und
Teilnahme, 1977, σ. 83, Rudolphi, in: SK-StGB7., 2000, Vor § 13, Rdn. 40.
179
Βλ. Sowada, έ.α., 402, ο οποίος επίσης διακρίνει τις δύο μεθοδολογικές προτάσεις ενόψει του ότι δεν είναι σαφές
αν η θεωρία της συνέργειας έχει αυτοτελή δογματικό πυρήνα ή αν εν τέλει προκύπτει από μια γενικεύουσα θεώρηση
της κυριαρχίας επί της πράξεως.
180
Βλ. ανωτέρω υπό 2.1.1. β΄.
181
Βλ. ανωτέρω, υποσημ. 67-72.
182
Weigend, in: LK12., § 13, Rdn. 94 verbatim: [Ob der Garant die potenzielle Tatherrschaft innehabe,] „hängt davon
ab, wie leicht oder wie schwer es dem Garanten möglich gewesen wäre, die ‚Tatherrschaft‘ zu übernehmen, das
Geschehen also in einer Weise zu gestalten, durch die die Tatbestandsverwirklichung vermieden worden wäre“.
183
Βλ. την παρουσίαση του Roxin, TuT9., σ. 792 επ.
184
Weigend, έ.α., Rdn. 95 verbatim: „Daher ist es im Regelfall der Untätigkeit gegenüber einem kriminellen Angriff
angemessen, den Garanten nur als Gehilfen zu bestrafen“.
185
Πρβλ. το παράδειγμα των Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 102 σχετικά με τους δασκάλους που φέρουν εποπτική
υποχρέωση να αποτρέψουν σωματικές βλάβες παιδιών που προαυλίζονται μέσω απλών συστάσεων.
προστατευόμενο πρόσωπο αποτέλεσμα δυνάμει της αστυνομικής επιχείρησης186. Σε τέτοιες

μάλλον άτυπες περιπτώσεις, λέγει ο Weigend, ο εγγυητής ευθύνεται ως (συν)αυτουργός, διότι έχει
αναμφίβολα εις διάθεσίν του ικανά μέσα άμυνας για την ασφαλή αποτροπή του αποτελέσματος,
όπερ τον καθιστά «κύριο του συμβάντος» [Herr des Geschehens]. Συνεπώς, η δολία παράλειψη
χρήσης των μέσων αυτών στοιχειοθετεί δικαιολογημένα την (συν)αυτουργική του ευθύνη187.
Προς ενίσχυση, τέλος, της επάρκειας των κριτηρίων για την εξειδίκευση της εν λόγω θεωρίας
ο Rengier188 αναλύει την δυνητική κυριαρχία σε μια σειρά από παραμέτρους, όπως εκείνη της
εγγύτητας τόσο ως προς τον τόπο τέλεσης της πράξης (παράλειψης) όσο και σε σχέση με το
προστατευτέο αντικείμενο και την εποπτευτέα πηγή κινδύνου [Nähe zum Tatort, zum
Schutzobjekt und zur Gefahrenquelle]189, προσθέτως δε και εκείνη της έκτασης της συμβολής
στον σχεδιασμό της πράξης [Umfang der Mitwirkung bei der Tatplanung]. Από μερίδα άλλων
εκπροσώπων της παρούσας άποψης έχει προταθεί μια πλειάδα από διαφορετικά εξειδικευτικά
κριτήρια, τα οποία όμως δεν μπορούμε να διεξέλθουμε κατά λεπτώς από την παρούσα θέση.
Κριτική
Παρά την αυξανόμενη υποστήριξή της στην επιστήμη, η θεωρία της δυνητικής κυριαρχίας επί
της πράξεως πάσχει σημαντικών πλημμελειών και δεν μπορεί να ακολουθηθεί190.
Κατά πρώτον, όπως είδαμε και στις αναπτύξεις περί την θεωρία της συνέργειας, αδυνατεί να
διαχωριστεί εννοιολογικώς από την δυνατότητα αποτροπής του αποτελέσματος
[Erfolgsabwendungsmöglichkeit], η οποία συνιστά αυτοτελή προϋπόθεση στοιχειοθέτησης του
186
Weigend, αυτόθι. Πρβλ. την ελαφρώς διαφοροποιούμενη συλλογιστική του Otto, έ.α., 294-295, κατά τον οποίον
η δι’ ενεργείας παρεμβολή ενός τρίτου ελευθεροϋπεύθυνου προσώπου στο συμβάν αναδιοργανώνει την κανονιστική
του εκτίμηση, ώστε –πέραν της πραγματικής [faktisch] ευχέρειας ή δυσχέρειας πραγμάτωσης της σωστικής
επέμβασης– κρίνεται από τον ίδιο δέον να γίνει μια κατανομή ευθύνης [Verantwortungszuweisung] παρόμοια προς
εκείνη που επιχειρεί η θεωρία της συνέργειας, βαίνοντας όμως ύπερθεν αυτής και των μειονεκτημάτων της.
Συγκεκριμένα, οσάκις ο εγγυητής θα έχει ανεξάρτητες από την βούληση του ενεργούντος δυνατότητες αποτροπής
του απειλουμένου αποτελέσματος, δηλ. λ.χ. δεν του είναι δυνατόν να διέλθει μόνον από τον άμεσο επηρεασμό της
βούλησης του ενεργούντος [unmittelbare Einflussnahme auf den Willen des Begehungstäters] προκειμένου να
αποτρέψει ασφαλώς τον δηλητηριασμό του υποψηφίου θύματος με απειλή καταγγελίας τού ενώπιόν του
περιστατικού, αλλά δύναται εκ παραλλήλου να ειδοποιήσει το θύμα καίρια προτού αυτό προβεί στην κατανάλωσή
του, τότε επί παραλείψει θα ευθύνεται ως παραυτουργός πλάι στον δι’ ενεργείας αυτουργό „so ist er (Neben-)Täter
neben dem Begehungstäter“. Εδώ η παράλειψη του εγγυητή κατά τον Otto παύει να είναι υποτελής στον ενεργούντα
και αποκτά μια αυτοτέλεια.
187
Weigend, αυτόθι, αλλά και Rdn. 83.
188
AT, § 51, Rdn. 21, ο ίδιος, JuS 2010, 281, 285.
189
Πρβλ. και την πρόταση του Sering (έ.α.), σύμφωνα με την οποία επιχειρείται η επίλυση του ζητήματος διάκρισης
στο πλαίσιο μιας συνολικής θεώρησης [Gesamtbetrachtung], όπου η διαβάθμιση της ευθύνης αφορά στην ανεύρεση
της κινητροδοτικής επιρροής της παράλειψης επί του ψυχικού κόσμου του ενεργούντος δράστη [„inwieweit das
Unterlassen Einfluss auf die Motivation des Begehungstäters besitzt“]. Η επιρροή αυτή θεμελιώνει ή αποκλείει την
(δυνητική) κυριαρχία επί της πράξεως από την πλευρά του παραλείποντος. Για την εκτιμητική διεργασία ο Sering
προτείνει ως εξειδικεύοντα κριτήρια αυτά της εγγύτητας του παραλείποντος στο νομοτυπικό αποτέλεσμα [Nähe zum
tatbestandsmäßigen Erfolg] (σ. 91 επ.) και του (ιδίου) ενδιαφέροντός του προς το αποτέλεσμα της πράξης
[Tatinteresse] (σ. 95 επ.), παραδεχόμενος πάντως ότι τοιουτρόπως προσεγγίζει την κανονιστική θεωρία του
συνδυασμού που έχει κατασκευάσει και ακολουθεί η νομολογία του BGH (σ. 90). Κατέναντι της πρότασης
αντιτείνεται από τον Mosenheuer (έ.α., σ. 187, υποσημ. 730) ότι η επιρροή της παράλειψης επί του ψυχισμού του
ενεργούντος δράστη μπορεί να έχει σημασία μόνον όταν ο τελευταίος έχει γνώση της παράλειψης. Ελλείψει της
γνώσης αυτής παραμένει αναπάντητο το πώς και το πού θα μπορεί να στηριχθεί η διάκριση μεταξύ αυτουργίας και
stricto sensu συμμετοχής. Προσθέτως δε παραμένει ασαφές (κατά τον ίδιο επικριτή) το γιατί θα πρέπει η ψυχική
σύνδεση μεταξύ παραλείποντος και ενεργούντος να έχει τέτοια σημασία, αφού πάντως έχει προηγουμένως δειχθεί
στην μελέτη του (σ. 80-81) ότι η συναπόφαση μεταξύ των δύο υπαιτίων δεν διαδραματίζει κάποιον ρόλο για την
θεμελίωση αυτουργικής ευθύνης του παραλείποντος.
190
Βλ. μ.ά. την κριτική ανάλυση του Schwab, έ.α., σ. 72 επ.
μη γνησίου δια παραλείψεως εγκλήματος191. Ως προς τούτο μάλιστα δεν υπείκει στην αρχή της
οικονομίας των εννοιών [lex parsimoniae], διότι, αν δεν αναδιπλασιάζει ανεπίτρεπτα το αυτό
προαπαιτούμενο, πάντως προβαίνει σε «μετωνυμική» του χρήση με διαφορετική συστηματική
λειτουργία: από την μία η δυνατότητα αποτροπής του αποτελέσματος καθορίζει ποιος είναι ο
αυτουργός του δια παραλείψεως εγκλήματος, από την άλλη όμως ως δυνητική κυριαρχία πάνω
στην πράξη συνάπτεται με την θετική κυριαρχία του ενεργούντος τρίτου και κατά βάσιν αποβαίνει
σε θεμελίωση συνέργειας του παραλείποντος.
Κατά δεύτερον, το ιδιοκριτήριο του βαθμού δυσκολίας αποτροπής του αποτελέσματος
[Schwierigkeitsgrad der Erfolgsabwendung] δεν είναι πρόσφορο για την θεμελίωση της διάκρισης
μεταξύ αυτουργίας και stricto sensu συμμετοχής. Τούτο, διότι ενόψει του ιδιαίτερα
περιπτωσιολογικού του χαρακτήρα192 επιτρέπει την υποστηριξιμότητα αντικρουομένων
εκτιμήσεων βασιζομένων σε υποθετικούς συλλογισμούς και πάντως μπορεί να οδηγήσει σε
αυθαίρετα συμπεράσματα193. Σύμφωνα με το αντιπαράδειγμα του Roxin194, όταν εξαπολύεται από
τον δράστη μια επίθεση σε βάρος της συζύγου και ο συμπαριστάμενος σύζυγός της οπισθοχωρεί
αντί να αντενεργήσει ως ώφειλε, τότε δεν είναι εκ των προτέρων σαφές, αν εξαιτίας της
επικείμενης παρέμβασής του ο δράστης θα είχε τραπεί αμέσως σε φυγή (ευχερής
αποτρεψιμότητα), αν θα είχε προβάλει αντίσταση (δυσχερής αποτρεψιμότητα) ή αν, τέλος, μετά
την έναρξη των αψιμαχιών θα είχε παύσει την επίθεση εναντίον της συζύγου (μέτρια δυσχερής
αποτρεψιμότητα). Παρόμοια, τα κριτήρια της εγγύτητας ως προς τον τόπο τέλεσης της πράξης,
το προστατευτέο αντικείμενο και την εποπτευτέα πηγή κινδύνου δεν προσφέρουν κάποια
εξειδίκευση, διότι αν ο παραλείπων ηδύνατο αντικειμενικά να αποκρούσει την επίθεση που
εξαπολύεται είτε από 50 μ. είτε από 250 μ., τούτο θα αρκούσε για την στοιχειοθέτηση της ευθύνης
του από το αποτέλεσμα195. Τέλος, ακόμη κι αν τα εν λόγω κριτήρια «εγγύτητας» νοούνταν υπό
κανονιστική έποψη, τότε εκτός από αόριστα θα ήσαν και περιττά196, αφού κατά την κρατούσα
191
Βλ. ανωτέρω υποσημ. 67-72. Τούτο παραδέχεται ρητά και ένας άλλος υποστηρικτής της μεταφοράς της
κυριαρχίας επί της πράξεως στο αποθετικό έγκλημα, ο Ransiek, έ.α., 680, o οποίος επιχειρεί να αποκρούσει την
θεωρία περί εγκλήματος καθήκοντος ταυτίζοντας την δυνατότητα αποτροπής του αποτελέσματος με την αιτιότητα
στην παράλειψη: „Das Dilemma scheint noch größer zu sein, wenn sogar der Begründer der Tatherrschaftslehre
selbst die Lehre hier nicht anwenden will, sondern seiner Ansicht nach die Verletzung der Garantenpflicht
täterschaftsbegründend ist, sofern die sonstigen Voraussetzungen des Tatbestands gegeben sind. Der Verweis auf die
sonstigen Voraussetzungen des Tatbestands macht aber schon deutlich, dass die Pflichtverletzung allein nicht
täterschaftsbegründend ist: Der pflichtwidrig unterlassende Garant muss natürlich überhaupt die Möglichkeit haben,
den Erfolg durch das ihm gebotene Handeln abwenden zu können. Die zur Tatbestandserfüllung notwendige
Kausalität des Unterlassens ist aber nichts anderes als die faktische Herrschaft über die Erfolgsabwendung. Insofern
ist auch nach der Pflichtdeliktstheorie die Herrschaft über den Erfolgseintritt Tatbestandsvoraussetzung. Es fällt
deshalb schwer, sie als aliud oder gar als Gegensatz zur Tatherrschaftslehre zu begreifen“. Πρβλ. κατωτέρω υπό 2.2.
δ΄ για την αυτοτελή θεωρία περί αποτρεπτικής αιτιότητας, την οποία φαίνεται εδώ να προσεγγίζει ο Ransiek.
192
Παραδοχή που ομολογουμένως συμμερίζονται και οι υποστηρικτές της επικρινομένης θεωρίας· βλ. προς τούτο
Heine/Weißer, αυτόθι, οι οποίοι όμως επιχειρούν να μετριάσουν την ασκηθείσα κριτική λέγοντας ότι οι
περιπτωσιολογική αξιολόγηση της επικρινομένης θεωρίας δεν διαφοροποιείται από την συστηματική του σχήματος
κανόνας-εξαίρεση που προτείνει η «λύση του εγγυητή» [ενν. προφανώς την διδασκαλία περί εγκλήματος
καθήκοντος].
193
194
Roxin, αυτόθι verbatim: „Wenn der Ehemann sich bei einem Angriff auf seine Frau zurückzieht, anstatt gegen den
Angreifer vorzugehen, kann niemand sagen, ob bei seinem Eingreifen der Täter sofort geflohen wäre (leichte
Abwendungsmöglichkeit), ob er Widerstand geleistet hätte (schwierige Abwendungsmöglichkeit) oder ob er bei
beginnender Handgreiflichkeit von der Ehefrau abgelassen hätte (mittelschwere Abwendungsmöglichkeit). Eine
Abgrenzung nach den Kriterien der Leichtigkeit oder Schwierigkeit einer Erfolgsabwendung muss in solchen Fällen
von vornherein scheitern“.
195
Έτσι ορθά ο Noll, έ.α., 1027.
196
Βλ. Noll, αυτόθι.
γνώμη τα στοιχεία αυτά έχουν προεξεταστεί, προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη ή μη

παράλειψης ως ποινικώς αξιόλογης συμπεριφοράς.
Κατά τρίτον, αντιλέγεται ότι η σύνδεση της κυριαρχίας επί της πράξεως με εκτιμήσεις
ευχέρειας ή δυσχέρειας εκπλήρωσης του καθήκοντος ενεργείας δεν έχει καν σημασία για τα δι’
ενεργείας εγκλήματα197. Πράγματι, το να σκοτώνεται το θύμα μετά από μια μακρά και αμφίρροπη
μονομαχία ή να θανατώνεται ακαριαίως κατόπιν ελευθέρας σκόπευσης ποσώς μεταβάλλει την
κυριαρχία επί της πράξεως. Και αντιστρόφως: το ότι ο συνεργός κατέχει από πριν το παρασχεθέν
στον αυτουργό πιστόλι ή το προμηθεύεται από το εξωτερικό κοπιωδώς και με ιδιαίτερη ανάληψη
κινδύνων δεν τον αναβαθμίζει σε κυρίαρχη μορφή του συμβάντος198. Συνεπώς δεν είναι πειστικό
το γιατί πρέπει να εκτιμηθεί η υπό κρίσιν παράμετρος το πρώτον στον χώρο της μη γνήσιας
παράλειψης. Πολύ περισσότερο που κατ’ επίκλησιν των §§ 8, 9 & 13 του γερμΠΚ οι υποστηρικτές
της ισχυρίζονται ότι τίποτε άλλο παρά οι γενικοί κανόνες που ισχύουν στο δι’ ενεργείας έγκλημα
είναι εκείνοι που θα εφαρμοστούν και στο δια παραλείψεως τοιούτο199.
Δι’ όλα ταύτα λοιπόν η θεωρία της δυνητικής κυριαρχίας επί της πράξεως ως κυριαρχίας επί
της παραλείψεως πρέπει να απορριφθεί. Τούτο επικυρώνεται και από την επιπλέον σκέψη ότι ήδη
ως προς τα δι’ ενεργείας τελούμενα εγκλήματα δεν μπορεί να αποκτήσει αυτόνομη θέση στον
χώρο της ελληνικής ποινικής δογματικής, παρά μόνον συμπληρωματική200.
γ) H θεωρία του περιεχομένου των εγγυητικών υποχρεώσεων [Pflichtinhaltstheorie] ή άλλως

περί των λειτουργικών εγγυητικών υποχρεώσεων [Funktionenlehre/ funktionelle
Garantenpflichttheorie]: υπότυποι μερικωτέρων θεωριών
Κατ’ ακολουθίαν της αλλαγής παραδείγματος στην γερμανική επιστήμη201, ήτοι της μετάβασης
από την τυπική θεωρία των ιδιαιτέρων νομικών υποχρεώσεων ([formelle Rechtspflichttheorie]202
νυν κρατούσα στον ελληνικό νόμο203) στην ουσιαστική θεωρία των εγγυητικών λειτουργιών204
[Garantfunktionentheorie], οι συστηματικές ανακατατάξεις της θεμελίωσης ποινικής ευθύνης από
παραλείψεις έδωσαν λαβή πλην άλλων και σε νέα σχήματα ταξινόμησης των εγγυητικών
υποχρεώσεων205. Συγκεκριμένα, πέραν της αναδιοργάνωσης των πηγών άντλησης ειδικών
197
Mosenheuer, έ.α., σ. 183, Noll, έ.α., 1027. Πρβλ. τον Otto, έ.α., 292-293, ο οποίος καίτοι ανήκει στην ομάδα των
υποστηρικτών της επικρινομένης θεωρίας, αναγορεύει την παρούσα ένσταση ως την σημαντικώτερη.
198
Noll, αυτόθι.
199
Joecks/Scheinfeld, έ.α., Rdn. 286, μετά παραπομπών.
200
Βλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 129-130, 278-279, Ανδρουλάκη, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 158-159· πρβλ.
επιχειρηματολογία Χριστόπουλου, έ.α., σ. 133 επ., μετά περαιτέρω παραπομπών, ως προς την αναγκαιότητα
αναγνώρισης πρωτογενούς λειτουργίας της θεωρίας της κυριαρχίας της πράξεως για τον προσδιορισμό της έννοιας
του αυτουργού (όχι μόνον του εμμέσου, αλλά και του αμέσου).
201
Βλ. Vathiotis, έ.α., 1210-1213.
202
Roxin, AT II, § 32, Rdn. 4-5.
203
Βλ. αντί πολλών νεωστί Vathiotis, Konvergenzen und Divergenzen zwischen dem neuen StGB und dem deutschen
StGB im Bereich der Strafrechtsdogmatik, ZStW 131 (2019), 1205 επ., ιδίως 1210-1213. Πρότερον πρβλ.
Παπακυριάκου, έ.α., σ. 132-138, πλαγιάρ. 150-158.
204
Παπακυριάκου, αυτόθι, Roxin, AT II, § 32, Rdn. 6 επ.
205
Εντούτοις, η ορολογική και μεθοδολογική διαφορά εντός άλλων εννόμων τάξεων και επιστημονικών κοιτίδων
ουδόλως αποκλείει την δυνατότητα εμπλουτισμού της παλαιότερης τυπικής θεωρίας με τα πορίσματα της νεώτερης
ουσιαστικής τοιαύτης. Τούτο βέβαια γίνεται, όπου είναι μεθοδολογικά ανεκτό και σύμφωνο με την αρχή n.c.n.p.s.l.,
χωρίς καταρχήν να βλάπτει το ότι η υπέρβαση του φορμαλιστικού μοντέλου των τυπικών υποχρεώσεων δεν εκρίθη
δικαιοπολιτικά σκόπιμη ή νομοθετικά επιτρεπτή. Πρβλ. Παπακυριάκου, σ. 138, πλαγιάρ. 158 και υποσημ. 217, καθώς
και σ. 141-142, πλαγιάρ. 163-164.
νομικών υποχρεώσεων προς αποτροπήν του αποτελέσματος206, locus classicus της μεθοδολογικής
στροφής υπήρξε και η διάκριση μεταξύ των επιμέρους εγγυητικών θέσεων κατά το ουσιαστικό
περιεχόμενό τους. Συνακόλουθα, οι επιχειρηθείσες σχηματοποιήσεις απετέλεσαν την πρόσφορη
δογματική αφετηρία για την θεμελίωση ενός δυϊστικού μοντέλου διάκρισης μεταξύ αυτουργίας
και (stricto sensu) συμμετοχής επί αποθετικών συμβολών, προκειμένου να δοθεί λύση στο οικείο
ζήτημα, όπου τέμνονται δυσεπίλυτα οι ιδιαιτερότητες της παράλειψης με το δίκαιο της
συμμετοχής στο έγκλημα. Ο βασικός λόγος προς τούτο αναγόταν στο ότι η ομαδοποίηση των
εγγυητικών υποχρεώσεων σε δύο διαφορετικές κατηγορίες (ενδεχομένως να) απέδιδε διαφορετικούς
βαθμούς επιτακτικότητας του εγγυητικού καθήκοντος κι άρα επέτρεπε την ασφαλή διάγνωση
διαβαθμισμένων μορφών ευθύνης από παραλείψεις207. Έτσι, με δεδομένες τις παραδοχές αυτές και
υπό ένα κοινό υπόβαθρο αναπτύχθηκαν –ιδίως στην γερμανόφωνη επιστήμη– πλείονες
παραλλαγές λειτουργικών μοντέλων. Κάθε ένα από αυτά μάλιστα εμφανίζει μεν τόσο τις δικές
του ταξινομήσεις, όσο δε και τις δικές του –αποκλίνουσες από τις άλλες– πρακτικές συνέπειες.
γα) Η παραδοσιακή λειτουργική θεωρία του περιεχομένου της εγγυητικής υποχρέωσης: Οι

υπότυποι των εγγυητών-προστατών [Schutz-/ Beschützer-/ Obhutsgaranten] και των
εγγυητών-εποπτών [Überwacher-/ Sicherungsgaranten]
Η παρούσα θεωρία ανάγεται αρχικά στην διατριβή επί διδακτορία του Armin Kaufmann και δη
σε μια σκέψη ευρισκόμενη σε απώτερο σημείο του κειμένου του208. Ψήγματά της όμως
εντοπίζονται έκπαλαι στο έργο του Ulrich Mayer ήδη από την δεκαετία του 1930209. Την
διεξοδική της επεξεργασία σε ένα συνεκτικό σχήμα ανέδειξε κατ’ εξοχήν ο Rolf-Dietrich
Herzberg κατά τρόπο, ώστε να επιτρέπεται να ειπωθεί ότι είναι ο κυριώτερος υποστηρικτής της210.
Σύμφωνα λοιπόν με μια ουσιαστική υποδιαίρεσή τους τα εγγυητικά καθήκοντα διακρίνονται
κατά την ουσιαστική εγγύτητα του υποχρέου [Nähe211] προς το έννομο αγαθό και παράλληλα ως
προς το αν λειτουργικά αφορούν: α) στην προστασία ωρισμένου ή ωρισμένων εννόμων αγαθών
ενός προσώπου εναντίον ωρισμένων ή όλων των νοητών κινδύνων που μπορούν να το απειλήσουν
[Beschützergaranten- /Οbhutspflichten] ή β) στον έλεγχο και την εξουδετέρωση ωρισμένης εστίας
κινδύνου, η ένταξη της οποίας στην αιτιώδη διαδρομή μπορεί να οδηγήσει σε προσβολή ακόμη
και ακαθορίστου αριθμού εννόμων αγαθών [Überwachungsgaranten- /Sicherungspflichten]212. Οι
δε έννομες συνέπειες που συνδέονται με την παραβίαση εκάτερης εγγυητικής υποχρέωσης είναι
–επί στοιχειοθετήσεως και των λοιπών προϋποθέσεων της εκάστοτε ειδικής υποστάσεως: α) η
αυτουργική ευθύνη του εγγυητή-προστάτη και β) η συμμετοχική ευθύνη του εγγυητή-επόπτη213.
206
Είτε προς περιστολή είτε προς διεύρυνση του αξιοποίνου· βλ. επί τούτου Παπακυριάκου, έ.α., σ. 142-143, πλαγιάρ.
164-165, Gaede, in: NK, § 13, Rdn. 32-37a.
207
Έτσι προσφυώς στην παρουσίασή τους οι Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 95.
208
Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, σ. 282 επ.
209
Die besonderen Tatbestandsmerkmale der unechten Unterlassungsdelikte, 1933, σ. 80.
210
Πρβλ. και τις προτάσεις των Cramer, in: Schönke/Schröder21., 1982, Vor § 25, Rdn. 57 επ. και Schröder, Anm.
zum Urteil des BGH vom 29.11.1963, 4 StR 390/63, JR 1964, 227, τις οποίες ο Ranft, ZStW 94 (1982), 857,
συμπαρατάσσει με εκείνη του Herzberg εντός του κύκλου των αξιολογικών θεωριών διάκρισης δια παραλείψεως
αυτουργίας-συμμετοχής [wertorientierte Abgrenzungstheorie].
211
Βλ. Androulakis, Studien, σ. 159, 205 επ.
212
Από την ελληνική επιστήμη ομογνωμούν οι: Ανδρουλάκης, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 268 επ., ιδίως 269-270, Androulakis,
Studien, σ. 165-166, Αθ. Αναγνωστόπουλος, Παρατηρήσεις υπό την ΣυμβΑΠ 1193/2003, ΠοινΧρ ΝΔ΄, 404. Πρβλ.
contra Μπιτζιλέκη, έ.α., σ. 226, τον ίδιο, Παρατ. στο ΣυμβΠλημΑθ 3854/1993, Υπερ. 1994, 883.
213
Βλ. την παρουσίαση των Παπακυριάκου, έ.α., σ. 139-140, πλαγιάρ. 159, Χριστόπουλου, έ.α., σ. 146-147,
Androulakis, έ.α., σ. 165-166, Roxin, AT II, § 31, Rdn. 159, Mosenheuer, έ.α., σ. 176-177, Heine/Weißer, έ.α., Rdn.
96-100, Schwab, έ.α., σ. 90 επ., Ransiek, Das Unterlassungsdelikt (Zweiter Teil), JuS 2010, 587-588. Από την
γερμανική νομολογία με ευθεία αναφορά στο ζεύγμα των εγγυητών και υπαγωγή σε αμφότερους τους τύπους (συρροή
Ο λόγος της διαφορετικής ποινικής μεταχείρισης έγκειται στο εξής: Ο εγγυητής-προστάτης

βρίσκεται πλησιέστερα στο προστατευτέο έννομο αγαθό, απ’ ότι ο εγγυητής επόπτης, η
διασύνδεση του οποίου με το νομικό αντικείμενο θεμελιώνεται το πρώτον διαμέσου της
εποπτευτέας πηγής κινδύνου214. Συνεπώς η άμεση σχέση μεταξύ προστατευτέου εννόμου αγαθού
και εγγυητή-προστάτη δικαιολογεί την άμεση καταλογιστική δομή μεταξύ παραλείψεως του
τελευταίου και επελθόντος αποτελέσματος. Η δε προέλευση του κινδύνου που απειλεί το έννομο
αγαθό ουδεμία σημασία έχει κατά τους υποστηρικτές της υπό κρίσιν απόψεως, καθότι τούτο έχει
καταστεί προστατευτέο έναντι πάντων των κινδύνων215. Εντούτοις, ο εγγυητής-επόπτης
συγκριτικά με τον εγγυητή-προστάτη κατατάσσεται πάντοτε ως συνεργός υπό την σκέψη ότι αν
ήταν δι’ ενεργείας συνεργός θα ήταν και πάλιν εγγυητής επόπτης, επιφορτισμένος όμως αυτήν
την φορά με την εξουδετέρωση του εαυτού του ως πηγής κινδύνου216. Η δε σχέση του προς το
προστατευτέο έννομο αγαθό είναι εξ αυτού του λόγου έμμεση, αφού μεταξύ τους παρεμβάλλεται
η εκάστοτε πηγή κινδύνου217. Κατά τούτο λοιπόν τα εν γένει εποπτικά εγγυητικά καθήκοντα δεν
εγγυητικής θέσης από ταυτοχρόνως και προστατευτική και εποπτική λειτουργία) η BGH, Urt. v. 6. 11. 2002 - 5 StR
281/01= NJW 2003, 522, ιδίως 525 και 527. Κρίσιμες είναι επίσης οι πολυσυζητηθείσες στην γερμανική επιστήμη
υπό το πρίσμα της δια παραλείψεως ευθύνης ιδιοκτητών επιχειρήσεων, διευθυντικών στελεχών ή/και ελεγκτικών
δομών για αξιόποινες πράξεις που τελούνται εντός επιχείρησης από υφισταμένους BGH, Urt. v. 17.07.2009 - 5 StR
394/08= NJW 2009, 3173 (ιδίως σκ. 21-23) και BGH Urt. v. 20.10.2011 – 4 StR 71/11= NJW 2012, 1237, στις οποίες
ωστόσο δεν είναι σαφής η τοποθέτηση του ανωτάτου δικαστηρίου ως προς την σημαντικότητα του εν θέματι
κριτηρίου.
214
Cramer/Heine, έ.α., Vorbem. §§ 25, Rdn. 104 επ. (πρβλ. και τον συγκλίνοντα κατ’ αποτέλεσμα σχολιασμό του
Schröder μέχρι και την 17η έκδοση [1977], Vor §§ 47 επ. [παλαιά διατύπωση του νόμου], Rdn. 102 επ.), Herzberg,
Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip (εφεξής: Die Unterlassung), 1972, σ. 258 επ., ο ίδιος,
Täterschaft und Teilnahme (εφεξής: TuT), 1977, σ. 83, Seier, Der Einheitstäter im Strafrecht und im Gesetz über
Ordnungswidrigkeiten, JA 1990, 382 επ., ιδίως 384 Busse, έ.α., σ. 294 επ., 317 επ., 407 επ., Köhler, Beteiligung und
Unterlassen beim erfolgsqualifizierten Delikt am Beispiel der Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 I StGB), 2000,
σ. 528 επ.· πρβλ. την κριτική του Krüger, έ.α., 7, ο οποίος αναθεμελιώνει υπό άλλες προκείμενες (κυριαρχία επί της
πράξεως εν συνδ. μετά του κριτηρίου της δυσχέρειας εκπληρώσεως του καθήκοντος ενεργείας) την παραδοσιακή
διάκριση μεταξύ των εγγυητών και αντιστρέφει –τρόπον τινά θεαματικά, πλην όμως χωρίς επαρκή αιτιολογία– τις
έννομες συνέπειες εκάτερης εγγυητικής θέσης: ο εγγυητής-προστάτης ως αποθετικός συνεργός και ο εγγυητής
επόπτης ως αποθετικός αυτουργός· πρβλ. την εύστοχη κριτική του Χριστόπουλου, έ.α., σ. 146, υποσημ. 470.
215
Cramer/Heine, αυτόθι, Herzberg, Die Unterlassung, αυτόθι, ο ίδιος, TuT, αυτόθι, o ίδιος, Beteiligung an einer
Selbsttötung oder tödlichen Selbstgefährdung als Tötungsdelikt, JA 1985, 180, Seier, αυτόθι. Πρβλ. και τον
Hoffmann-Holland, έ.α., 637.
216
Herzberg, Die Unterlassung, σ. 260· πρβλ. και αυτόθι, υποσημ. 11 με παράλληλη άσκηση κριτικής του
συγγραφέως κατά της ροξίνειας κατασκευής των εγκλημάτων καθήκοντος. Πρβλ. του ιδίου, TuT, σ. 97, όπου και η
εξής θεμελίωση επί τη βάσει της κοινής χρήσης της γλώσσας: „So sagt man etwa zu einem Menschen, der sich
anschickt einen anderen zu ohrfeigen, er soll ‚sich hüten‘, ‚sich zurückhalten‘. Die Sprache erfasst hier, was sonst
kaum gesehen wird, nämlich daß auch der Begehungstäter eine Überwachungspflicht verletzt “.
217
Πρβλ. την διαφοροποιημένη διάκριση του Hoffmann-Holland, έ.α., 633 επ. επί τη βάσει «εξηρτημένων από την
περίσταση» [situationsabhängige] και «ανεξαρτήτων από την περίσταση» [situationsunabhängige] εγγυητικών
καθηκόντων [Garantenpflichten]. Η μεθοδολογική του πρόταση επιστηρίζεται στον συνδυασμό των κριτηρίων της
κυριαρχίας επί της πράξεως και του περιεχομένου του εγγυητικού καθήκοντος, έχοντας ως σημείο αναφοράς αφενός
μεν την διαμόρφωση της περίστασης [die Gestaltung einer Situation], αφετέρου δε την αμεσότητα της προσβολής
του εννόμου αγαθού [Rechtsgutsangriff]. Σε περίπτωση παραβίασης των «εξηρτημένων από την περίσταση»
εγγυητικών καθηκόντων, μεταξύ των οποίων ο συγγραφέας κατατάσσει τα απορρέοντα από προγενέστερη επικίνδυνη
ενέργεια, ο παραλείπων ευθύνεται πάντοτε ως συνεργός, δεδομένου ότι η παρεμβολή του ενεργούντος ως έχοντος
μείζονα ηνιοχητική ικανότητα [Steuerungsmöglichkeit] καθιστά την διαμορφωτική κυριαρχία
[Gestaltungsherrschaft] του παραλείποντος εξηρτημένη από εκείνη του πρώτου. Για τον λόγο τούτο ο παραλείπων
κείται στο περιθώριο του εγκληματικού συμβάντος, ενώ η επίθεσή του κατά του εννόμου αγαθού διαμεσολαβείται
μέσω του (ενεργούντος) αμέσου αυτουργού. Απεναντίας, σε περίπτωση παραβίασης των «ανεξαρτήτων από την
περίσταση» εγγυητικών καθηκόντων, μεταξύ των οποίων καταλέγονται από τον συγγραφέα τα απορρέοντα από
στενούς προσωπικούς δεσμούς στο πλαίσιο κοινοτήτων [Gemeischaftsbeziehungen], ο παραλείπων ευθύνεται
πάντοτε ως παραυτουργός, δεδομένου ότι το πρόταγμα της διακρίνουσας αξιολόγησης δεν ανευρίσκεται στην
διαμόρφωση της συγκεκριμένης περίστασης, αλλά στην πέραν αυτής αυτοτέλεια των δεσμών αυτών. Συνεπώς ο
παραλείπων στην περίπτωση αυτή τελεί σε άμεση σχέση με το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό και η επίθεσή του κατ’
αυτού δεν μπορεί να απωθηθεί στο περιθώριο του εγκληματικού συμβάντος από την ενεργητική συμβολή άλλου
δύνανται να στοιχειοθετούν την αυτουργία του παραλείποντος επόπτη, ο οποίος κατά την συνεπή
εφαρμογή της εν θέματι άποψης πρέπει να θεωρείται πάντοτε συνεργός218. Κατ’ εξαίρεσιν προς
τα προηγούμενα, ο κανόνας της αυτουργίας διασπάται, όταν κατά περίπτωση ελλείπουν στο
πρόσωπο του εγγυητή-προστάτη ωρισμένες προϋποθέσεις συνθεμελιωτικές του αξιοποίνου, όπως
ο σκοπός ή μια ειδική ιδιότητα ή σχέση, ή όταν η πλήρης ευθύνη για το έγκλημα προϋποθέτει την
ιδιόχειρη τέλεσή του219. Στις περιπτώσεις αυτές ο εγγυητής-προστάτης ευθύνεται ως συνεργός220.
Το αυτό θα πρέπει να ισχύσει εν γένει για τα εγκλήματα που προϋποθέτουν συγκεκριμένη
συμπεριφορά παραγωγής του αποτελέσματος [verhaltensgebundene Delikte]221, μη αρκούσης της
οποιασδήποτε αιτιώδους πρόκλησης του τελευταίου (κι άρα και της μη ειδικά περιγεγραμμένης
στον νόμο παράλειψης), αφού τα ιδιόχειρα ή σωματοπαγή εγκλήματα συνιστούν υποδιαμόρφωση
αυτών. Ομοίως, όσον αφορά τον εγγυητή-επόπτη, ο κανόνας της συνέργειας διασπάται, όταν o
ενεργών άμεσος αυτουργός φέρει κάποιο εν ευρεία εννοία γνωστικό ελάττωμα222 (υπό την έννοια
ότι δρα «ανελευθέρως»). Στις οικείες περιπτώσεις223 ο εγγυητής-επόπτης ευθύνεται ως έμμεσος
αυτουργός224, έχοντας κυριαρχία επί της πράξεως, όπως και στο δι’ ενεργείας έγκλημα225.
Παραδείγματα: α)226 1. Ο Γ επιθυμεί σφόδρα την κληρονόμηση του πενθερού του Π.
Προκειμένου λοιπόν να επιταχύνει την κληρονομική επαγωγή, δηλητηριάζει την τροφή του
τελευταίου με θανατηφόρα δόση ρικίνης. Την σχεδιαζόμενη πράξη του Γ υποπτεύεται βάσιμα η Θ,
θυγατέρα του Π και σύζυγος του Γ, λόγω προηγουμένων ενδείξεων εκ της συμπεριφοράς του Γ,
αλλά και εξαιτίας της εύρεσης του φιαλιδίου που περιείχε το δηλητήριο σε απόκρυφο χώρο του
προσώπου. Πρβλ. εδώ την κριτική του Krüger, έ.α., 6, όπως παρουσιάσθηκε και ανωτέρω, υποσημ. 214, καθώς και
εκείνη των Bachmann/Eichinger, έ.α., 107-108.
218
Herzberg, Die Unterlassung, σ. 262, ο ίδιος, TuT, σ. 97.
219
Cramer, in: Schönke/Schröder24., 1991, Vor §§ 25 επ., Rdn. 105 μετά παραπομπών στον Roxin, TuT5., σ. 479·
πρβλ. Herzberg, TuT, σ. 94-95, με θεμελίωση των εξαιρέσεων από τον κανόνα της αυτουργίας του εγγυητή-προστάτη
δυνάμει της θεωρίας του Roxin.
220
Βλ. την συγκεντρωτική παρουσίαση των Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 97.
221
Βλ. Herzberg, Die Unterlassung, σ. 262. Η νομοτυπική περιγραφή των εγκλημάτων αυτών εκτός από το «τεχνικό»
αποτέλεσμα περιγράφει επιπλέον στοιχεία συναρτώμενα με τον τρόπο τέλεσης [Modalitätsäquivalenz], δηλ. την
ούτως εξειδικευμένη αξιόποινη συμπεριφορά. Πρβλ. επί του θέματος την παρουσίαση του Παπακυριάκου, έ.α., σ. 77,
πλαγιάρ. 99 και υποσημ. 57 & σ. 330, πλαγιάρ. 400-401, μετά περαιτέρω παραπομπών στην γερμανική επιστήμη,
όπου η εξέταση της δυνατότητας εξομοίωσης συνιστά νομοθετικό προαπαιτούμενο ήδη με βάση την διάταξη της §
13 I γερμΠΚ και την εκεί προβλεπόμενη ρήτρα απαξιολογικής εξομοίωσης [Entsprechungsklausel]. Τέτοια
εγκλήματα είναι ενδεικτικά εκείνα των άρ. 304Α παρ. 1 (ως προς αμφότερες τις υπαλλαγές τελέσεως: «βιαιοπραγίες»
ή «χορήγηση φαρμάκου»), 370 παρ. 1 (ως προς το «άνοιγμα ξένης κλειστής επιστολής ή άλλου κλειστού εγγράφου
ή της εισχώρησης σε ξένα απόρρητα με οποιονδήποτε τρόπο διαβάζοντας κ.λπ. επιστολή ή άλλο έγγραφο», όχι όμως
και της «παραβίασης κλειστού χώρου στον οποίο είναι φυλαγμένα», καθώς μπορεί ο δράστης να είναι
εξουσιοδοτημένος να εισέλθει στον χώρο αυτόν [λ.χ. οικία, δωμάτιο, συρτάρι, χαρτοφύλακας] αλλά να παραλείπει
να αποχωρήσει, για όσον χρόνο αναζητεί καθ’ υπέρβασιν της εξουσιοδότησης άλλα κλειστά έγγραφα εντός αυτού»),
372 παρ. 1 διακεκρ. περ. β΄ (κλοπή με «διάρρηξη») του ΠΚ. Ipsa res loquatur.
222
Για την προϋπόθεση τούτη αυτοτελώς αλλά και συνολικώς προς ανάλυσιν της έννοιας της μη ενημερότητας του
διαμέσου [Tatmittler] στην έμμεση αυτουργία βλ. αντί πολλών Αθ. Αναγνωστόπουλο, έ.α., σ. 34 επ., 62 επ.
223
Όπως σημειώνουν οι Hoffmann-Holland, έ.α., 629, υποσημ. 37 και Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 99 (στο τέλος), μια
νομοθετημένη περίπτωση εξαίρεσης συνιστά η § 357 Ι υπαλ. γ΄ του γερμΠΚ αναφορικά με την τιμώρηση του
εγγυητή-επόπτη ως αυτουργού που εν γνώσει του ανέχεται αδρανώς την τέλεση αξιοποίνων πράξεων των
υφισταμένων του εν υπηρεσία[„[…] eine solche [scil. im Amt] rechtswidrige Tat seiner Untergebenen geschehen
läßt“].
224
Herzberg, TuT, σ. 98. Πρβλ. Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 99· κατ’ αποτέλεσμα Ranft, Bemerkungen zu Täterschaft
und Teilnahme durch garantiepflichtwidriges Unterlassen, Festschrift für Otto, 2007, σ. 403 επ., ιδίως 410, ο οποίος
παλαιότερα –ένεκα των αναπτύξεών του περί του πάντοτε εξαρτημένου χαρακτήρα της εγγυητικής παράλειψης– είχε
δεχθεί κριτική ως προς το ότι η πρότασή του αποτύγχανε να αναγνωρίσει την ματαίωση της εξαρτημένης θεμελίωσης
αδίκου από τον παραλείποντα στις περιπτώσεις που η κύρια πράξη τελούνταν εξ αμελείας από τον ενεργούντα.
225
Χρήσιμη είναι εδώ η «αναλογική» σκέψη που προτείνει ο Herzberg: «Θα ήταν δι’ ενεργείας δράστης ο εγγυητής,
αν καθοδηγούσε ή προωθούσε την μη αποφευχθείσα αιτιώδη διαδρομή;»
226
Παραδείγματα ειλημμένα από τον Herzberg, TuT, σ. 82-83 ελαφρώς παρηλλαγμένα.
κοινού τους σπιτιού. Παρ’ όλα αυτά, αν και υποχρεούτο ειδικά προς τούτο, δεν παρεμβαίνει
αποτρεπτικά καθ’ όλο το δυνατό σε αυτήν χρονικό διάστημα (αρχής γενομένης από το στάδιο της
εκτέλεσης μέχρι την τυπική τελείωση του εγκλήματος).
2. Κατά παραλλαγή του υπό α1. ιστορικού ερωτάται: Αν η Θ συμμετάσχει με θετική
συμπεριφορά στην πράξη του Γ: είτε i) προμηθεύοντας τον τελευταίο με την θανατηφόρα δόση του
δηλητηρίου, είτε ii) έχοντας καταπείσει τον Γ στην τέλεση της πράξης,
β) O νοσηλευτής ψυχικής υγείας Ν παραλείπει να εμποδίσει την ποινικώς άδικη και δολία
επίθεση του ψυχικώς νοσούντος Ψ (δηλ. ατόμου, για το οποίο δεν καταφάσκεται το βιολογικό
στοιχείο της ενοχής) κατά του επισκέπτη Ε, μολονότι ο ίδιος ήταν επιφορτισμένος με καθήκον
εποπτείας του Ψ227.
γ) Ο Α, φιλογύναιξ θαμών ενός χοροταβερνείου του Βερολίνου, ζητεί επίμονα από την Β να τον
συνοδεύσει για δεύτερη φορά σε χορό. Στην άρνηση της Β ο Α δεν πείθεται και μαζί με τους τρεις
φίλους του, Γ, Δ και Ε, σπεύδει να αποκαταστήσει τον πληγωμένο του εγωισμό, ακινητοποιώντας
την Β και κόβοντας με βία τα μαλλιά της. Η Ζ, ιδιοκτήτρια του καταστήματος παρακολουθεί
αδρανής την εξέλιξη του συμβάντος228. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο καταδίκασε τους Α, Γ, Δ και Ε
ως συναυτουργούς επικίνδυνης σωματικής βλάβης σε αληθή κατ’ ιδέαν συρροή με παράνομη βία
και έργω εξύβριση της Β και την Ζ ως δια παραλείψεως συναυτουργό στις πράξεις των
συγκατηγορουμένων της. Το ίδιο δικαστήριο θεμελίωσε το εγγυητικό καθήκον της τελευταίας στην
κείμενη νομοθεσία, ενώ το γερμανικό ακυρωτικό κατόπιν άσκησης αναιρέσεως από την Ζ προέβη
σε μια ουσιαστική αιτιολόγηση της συνδρομής της εγγυητικής της θέσης229 και επικύρωσε την
καταδίκη όλων των συγκατηγορουμένων, απορρίπτοντας το ένδικο μέσο.
Κατ’ εφαρμογήν της υπό ανάλυσιν θεωρίας στα ανωτέρω παραδείγματα και προ της κριτικής
εξέτασής της λεκτέα είναι τα ακόλουθα:
Ως προς τα υπό α1. και α2. παραδείγματα ανακύπτει το ζήτημα της ενεργητικής συμμετοχής
του εγγυητή-προστάτη σε κύρια πράξη τρίτου που προσβάλλει το προστατευτέο από τον πρώτο
έννομο αγαθό εν συγκρίσει με την αυτοτελή εκ δόλου αποθετική του συμπεριφορά έναντι της
προσβολής αυτής.
Συγκεκριμένα, η υπό α1. παραλιπούσα Θ ως θυγατέρα του θύματος βαρύνεται με εγγυητική
(παρ’ ημίν: ιδιαίτερη νομική) υποχρέωση ανάσχεσης κάθε κινδυνώδους αιτιώδους διαδρομής εις
βάρος του υπέρ ου η προστασία εννόμου αγαθού και του φορέως αυτού βάσει των ειδικών προς
227
Παράδειγμα των Gropp, AT4., 2015, σ. 414, πλαγιάρ. 143-144, Hoffmann-Holland, έ.α., 628-629.
228
Ιστορικό ειλημμένο από τον BGH, Urt. v. 05.07.1966 - 5 StR 280/66 = NJW 1966, 1763 [‚Wirthausfall‘/‘Tanzbar-
Fall‘]· βλ. σκ. 1: „Als Inhaberin einer Gastwirtschaft duldete die Angeklagte, daß vier männliche Stammgäste einer
jungen Frau, die sich geweigert hatte, mit einem von ihnen zum zweiten Male zu tanzen, gewaltsam das Haupthaar
und einen Teil der Schamhaare abschnitten. Die Angeklagte und die vier mitangeklagten jungen Männer, die keine
Revision eingelegt haben, sind wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung und Beleidigung zu
je einem Jahre Gefängnis verurteilt worden“.
229
Συγκεκριμένα, η εγγυητική θέση της Ζ απέρρεε κατά την προσβαλλομένη από τις §§ 2 I 1 και 12 ΙΙ 1 του νόμου
για τα καταστήματα εστίασης [Gaststättengesetz]. Για τον δε BGH (που ρητώς άφησε ανοικτό το ζήτημα περί
ορθότητας της θεμελίωσης του εγγυητικού καθήκοντος που νομολόγησε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο) η θεμελίωση
προέκυπτε από το ότι η αναιρεσείουσα είχε την κυριαρχική εξουσία να διασφαλίζει στους χώρους του καταστήματός
της την τάξη και την κοσμιότητα και ιδιαίτερα να προστατεύει τους θαμώνες της από παρεκτροπές άλλων θαμώνων
(βλ. σκ. 3 της ως άνω απόφασης: „Das Landgericht nimmt mit Recht an, daß die Angeklagte rechtlich verpflichtet
war, das Treiben der vier jungen Männer zu unterbinden. Es beruft sich dafür auf die §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 12 Abs.
2 Nr. 1 des Gaststättengesetzes (vergl. RGSt 58, 299, 300). Ob das richtig ist, mag dahinstehen. Jedenfalls ergab sich
daraus, daß die Angeklagte eine Gaststätte betrieb, ihre Rechtspflicht, in den Räumen, über die sie die
Verfügungsgewalt hatte, für Ordnung zu sorgen, insbesondere ihre Gäste vor solchen Ausschreitungen anderer Gäste,
wie sie hier geschehen sind, zu schützen. Das bezweifelt auch die Revision nicht“.
τούτο διατάξεων του οικογενειακού δικαίου230. Κατά ταύτα καθίσταται εγγυήτρια-προστάτις κι

άρα επί παραβίασεως της υποχρέωσής της θα ευθύνεται ως (συν-)αυτουργός ανθρωποκτονίας δια
παραλείψεως, ανεξαρτήτως του αν έχει ή όχι την κυριαρχία επί της πράξεως231. Απεναντίας, στην
υπό α2. i) παραλλαγή του παραδείγματος η ενεργητική συμβολή της Θ προ της εκτέλεσης του
εγκλήματος, συνιστάμενη στην παροχή του υλικού αντικειμένου τέλεσης της πράξης στον άμεσο
αυτουργό (απλή συνέργεια), την συνάπτει παρακολουθηματικά στην κύρια συμπεριφορά του
τελευταίου, με αποτέλεσμα να ευθύνεται κατά συρροήν αφενός μεν από την συμμετοχική της
ενέργεια, αφετέρου δε από την αυτουργικής τάξης παράλειψή της. Έτσι, όμως ο εγγυητής,
ορμώμενος από το παράδοξο αποτέλεσμα της ελαφρύτερης τιμώρησης μιας ενεργητικής του
συμβολής στο έγκλημα (υποχρεωτική μείωση της ποινής), θα ενθαρρυνόταν να παράσχει την
υλική του συνδρομή στον τρίτο, προκειμένου να αποφύγει τον μάλλον αυστηρότερο κολασμό της
αιτιώδους για το αποτέλεσμα αδράνειάς του (δυνητική μείωση της ποινής). Παρατηρούμε
επομένως ότι το νυν αναφυόμενο πρόβλημα ταυτίζεται με εκείνο που αντιμετωπίζει ως μομφή
προσγιγνομένων αξιολογικών αντινομιών η θεωρία περί εγκλήματος καθήκοντος κατά την
πρακτική της εφαρμογή232. Η δε λύση της συρροής, όπως συλλαμβάνεται και εφαρμόζεται στην
περί αυτουργού (εγκλήματος καθήκοντος) άποψη, δυσχερώς μπορεί να ευδοκιμήσει233. Προς
αντιμετώπιση λοιπόν του προβλήματος ο Herzberg προσεγγίζει αξιολογικά-κανονιστικά την
διαπλοκή των συρρεουσών μορφών συμπεριφοράς: δεδομένου ότι ο εγγυητής-προστάτης δύναται
να αποτρέψει το αποτέλεσμα ανταποκρινόμενος στο σχετικό καθήκον του, τότε μόνον δεσπόζει
η οποιαδήποτε ενεργητική του συμβολή στο έγκλημα έναντι της αυτουργικής τάξεως παράλειψής
του, όταν αυτή παρέχει ένα επαρκές προς τούτο θεμέλιο234. Προκειμένου μάλιστα να θεμελιώσει
την επικράτηση της παραλείψεως στις οικείες περιπτώσεις, χαρακτηρίζει τις παραβάσεις των
εγγυητών-προστατών ως εγκλήματα καθήκοντος235, συγκλίνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο εν μέρει
με τα πορίσματα του Roxin. Συνεπώς στο υπό α1. παράδειγμά μας η ενέργεια της Θ δεν είναι
κανονιστικά σημαντική κι ως συμμετοχική μάλιστα θα απορροφηθεί από την έχουσα αυτοτέλεια
παράλειψη της Θ ως συντιμωρητή πρότερη πράξη. Όμως (λέγει ο Herzberg), όπου κατ’ εξαίρεσιν
προς τα ανωτέρω η θετική συνέργεια υπερκεράζεται λογικά από την δια παραλείψεως αυτουργία,
θα πρέπει η πρώτη να έχει το προβάδισμα έναντι της δεύτερης236. Τούτο καθίσταται εναργές στις
περιπτώσεις, στις οποίες η εγγυητική υποχρέωση εξικνείται μόνον μέχρις ανακοπής της ενεργού
συμμετοχής στο έγκλημα υπό την έννοια ότι για τον συνεργό που παραδίδει στον εκτελούντα το
όπλο, με το οποίο ο τελευταίος φονεύει αμέσως το θύμα, η μη αποτροπή του θανατηφόρου
αποτελέσματος εμπεριέχεται λογικά στην συνδρομή του: αν ήθελε να αποφύγει την πραγμάτωση
της ειδικής υπόστασης, θα είχε αυτοσυγκρατηθεί. Ωστόσο, η αξιολογική έμφαση της εγκείμενης
στην ενέργεια παράλειψης αποδίδεται από τον Herzberg, προκειμένου να επιτευχθεί η περιστολή
του αξιοποίνου του εγγυητή που δεν φέρει το αυτό με τον εγγυητή-προστάτη βάρος κατεστημένης
ανασχετικής ισχύος. Συνεπώς, κατά την ίδια γνώμη, θα ήταν παράλογο να μπορούσε να τιμωρηθεί
ηπιώτερα ο εγγυητής που παρέχει ενεργητικά το όπλο στον άμεσο αυτουργό έναντι αυτού που με
230
Άρ. 1507 ελλΑΚ και αντιστοίχως §§ 1618a, 1601 εν συνδ. γερμΑΚ (πρβλ. και BGHSt 19, 167 επ., BGH NStZ
2018, 34, m. Anm. v. Kudlich).
231
Herzberg¸ TuT, σ. 94: „[…] die Frage der Tatherrschaft tritt in den Hintergrund“.
232
Ανωτέρω υπό 2.1.2. α΄. Η μόνη διαφορά των περιπτώσεων, ωστόσο, έγκειται στο ότι εντός της διακρίνουσας κατά
περιεχόμενο θεωρίας το πρόβλημα δεν εμφανίζεται όταν ο εγγυητής βαρύνεται με νομική υποχρέωση από
προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια [Ingerenz], διότι η τοιαύτη εγγυητική υποχρέωση υπάγεται στην κατηγορία των
εγγυητικών ασφαλείας από ωρισμένη πηγή κινδύνου· πρβλ. Roxin, AT II, § 31, Rdn. 107.
233
234
Herzberg, έ.α., JA 1985, 181.
235
Herzberg, TuT, σ. 94· πρβλ. και την παρουσίαση του Schwab, έ.α., σ. 97-98.
236
Herzberg, έ.α., JA 1985, 181.
την αδράνειά του παραβιάζει την υποχρέωσή του να αποτρέψει την παροχή αυτή στον αυτουργό
από τρίτον ή τον εαυτό του. Προς τούτο δηλ. –νομίζω– υπερτερεί η συσταλτική σκέψη περί της
εκτάσεως του εγγυητικού καθήκοντος237 ή η θεωρητική κατασκευή των εγκλημάτων παράλειψης
που τελούνται με ενέργεια (omissio per commissionem, Unterlassung durch Begehung)238.
Τέλος, ως προς το υπό α.2. ii) παράδειγμα (δηλ. την πρόκληση της απόφασης από την Θ στον
Γ προς τέλεσιν της πράξης) ο Herzberg δέχεται την απορρόφηση της αυτουργικής παράλειψης
από την βαρύτερη κατ’ απαξίαν ηθική αυτουργία, στην οποία όμως δεν χωρεί η προς τα κάτω
μετατόπιση του πλαισίου ποινής βάσει της § 13 II γερμΠΚ (αντιστοίχως 15 παρ. 2 ελλΠΚ) λόγω
της θετικής μορφής της συμπεριφορά της Θ239.
Περαιτέρω στο υπό β΄ παράδειγμα o Ν, όντας ψυχιατρικός νοσηλευτής του ψυχικώς νοσούντος
Ψ, έφερε εγγυητική/ ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να ανασχέσει την κινδυνογόνο αιτιώδη
διαδρομή σε βάρος του επισκέπτη Ε δυνάμει της εποπτικής του θέσης έναντι του Ψ, νοουμένου
του τελευταίου ως πηγή κινδύνου. Όμως, το ότι η αιτιώδης για το αποτέλεσμα αδράνειά του ήταν
δολία και περιελάμβανε την αποδοχή τουλάχιστον του ενδεχομένου βλάβης του Ε, ενώ η κύρια
πράξη του ακαταλογίστως δράντος Ψ ως τέτοια (ακαταλόγιστη κυρία πράξη) ήταν ερειστική
συμμετοχής δεν εμποδίζει καταρχήν την κατάφαση της ευθύνης του εγγυητή-επόπτη ως συνεργού.
Τούτο, διότι κατά το σύστημα περιωρισμένης εξάρτησης (άρ. 48 ελλΠΚ), δεν απαιτείται η κυρία
πράξη να είναι και καταλογιστή στον δράστη, προκειμένου να είναι συμμεθεκτή. Απεναντίας, το
ζήτημα διάσπασης του κανόνα της πάντοτε συνεργικής ευθύνης του εγγυητή-επόπτη θέτει η
περίπτωση της τέλεσης της κυρίας πράξεως από αμέλεια, ιδίως αν γίνει δεκτή η (ορθότερη) γνώμη
περί αδυναμίας stricto sensu συμμετοχής μη-δολία πράξη240. Έτσι, αν η εποπτευτέα πηγή
κινδύνου, λ.χ. ένα πυροβόλο όπλο, χρησιμοποιηθεί προς προσβολή ενός εννόμου αγαθού από
έναν τρίτο, αφότου ο εγγυητής-επόπτης του έχει επιτρέψει δολίως να το αποσπάσει, τότε
επιτυγχάνει μεν η ασφαλής υπαγωγή του εγγυητή στον κανόνα της συνέργειας επί δολίας κυρίας
πράξεως, αποτυγχάνει όμως δε επί αμελούς πραγμάτωσης αδίκου από τον τρίτο, όταν εκείνος
εσφαλμένα υπέλαβε ότι το όπλο ήταν άδειο μέχρι την τελική εκπυρσοκρότησή του241. Στην
237
Βλ. αναπτύξεις κατωτέρω υπό 2.2. δ).
238
Βλ. Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 6, μετά περαιτέρω παραπομπών: « [Πρόκειται] για τα
εγκλήματα παράλειψης, γνήσια ή μη, στα οποία διαφαίνεται μια διάσταση ενεργητικής τέλεσης που όμως κατά την
προσήκουσα κανονιστική σύλληψη του ιστορικού γεγονότος παραμένει υποταγμένη στην παραλείπουσα συμπεριφορά
υλοποιώντας καθοριστικά ή καθιστώντας ουσιαστικά δυνατή την προσβολή του επιτακτικού κανόνα δικαίου. […]
Τέτοιες περιπτώσεις συνιστούν η ενεργητική συμμετοχή σε έγκλημα παράλειψης, η υπαναχώρηση από την αρχή
εκπλήρωσης δικαιϊκής επιταγής, ορισμένες διακοπές σωτηρίων αιτιωδών διαδρομών κ.λπ.». Νομίζω ότι (υπό μια
κατανοούσα άποψη υπέρ της βέλτιστης εκδοχής του επιχειρήματος) μια τέτοια περίπτωση συνιστά και εκείνη του
ενεργητικά συμμετέχοντος εγγυητή-προστάτη στο ίδιον έγκλημα παράλειψης μέσω σύνθετης συμπεριφοράς,
συνισταμένης στο ότι εκτός από την παροχή συνδρομής προ της εκτέλεσης της πράξης από τον τρίτο αυτή μπορεί να
αναλυθεί και στην παράλειψη του εγγυητή-προστάτη να παρεμποδίσει την προσβολή του εννόμου αγαθού. Η
προσβολή αυτή όμως συναρτάται κατά τον Herzberg με την σκέψη ότι στο σύμπλεγμα της συμπεριφοράς του
εγγυητή-προστάτη η έκταση του εγγυητικού καθήκοντος καθορίζει την κανονιστική υποταγή (αποθετική αυτουργία)
ή μη (συνέργεια με θετική συμπεριφορά) της ενεργητικής πλευράς της εν ευρεία εννοία πράξης στην ποινικώς
διαφέρουσα παθητική τοιαύτη. Όπως όμως θα δειχθεί και κατά τον κριτικό έλεγχο της εν λόγω άποψης, η σκέψη
αυτή αποκλίνει από το θεωρητικό θεμέλιο της ουσιαστικής εγγύτητας μεταξύ εγγυητή και εννόμου αγαθού [Nähe]
και μετέρχεται κανονιστικές διορθώσεις, οι οποίες την αποστερούν από την κατηγορική ακρίβεια και στερεότητα των
ex ante διακρίσεών της.
239
Herzberg, TuT, σ. 84, ο ίδιος, TuT, σ. 263, arg. § 13 II γερμΠΚ ως προς την ελάσσονα απαξία της παράλειψης.
240
Βλ. αντί πολλών Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 135 επ., αλλά και Αθ. Αναγνωστόπουλο, έ.α., σ. 40 επ. Στην
γερμανική έννομη τάξη, οι περί stricto sensu συμμετοχής διατάξεις των §§ 26 & 27 γερμΠΚ περιλαμβάνουν ήδη στο
κείμενό τους το προαπαιτούμενο της εκ δόλου τελέσεως της κυρίας πράξεως (§ 26: „[…] einen anderen zu dessen
vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat“, § 27 I: „[…] einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener
rechtswidriger Tat“), εξ ου και η εξάρτηση της συμμετοχικής από την κυρία πράξη είναι πλήρης (και υποκειμενική).
241
Βλ. τις παρουσιάσεις των Mosenheuer, έ.α., σ. 178 και Schwab, έ.α., σ. 99-100.
τελευταία αυτήν περίπτωση θα πρέπει να γίνει δεκτή αυτουργική εξ αμελείας ευθύνη του εγγυητή-
επόπτη, εφόσον βέβαια το οικείο έγκλημα εξ αμελείας προβλέπεται αυτοτελώς στον νόμο. Κατά
την άποψη μάλιστα των υποστηρικτών της υπό συζήτησιν θεωρίας θα πρέπει να ισχύσει το αυτό
και για την περίπτωση των δι’ ενεργείας ακαταλογίστων δραστών, όπως του Ψ στο παράδειγμά
μας, παρά την προαναφερθείσα κατά νόμο δυνατότητα θεμελίωσης συμμετοχής στις πράξεις των
προσώπων αυτών242. Τούτο, διότι κατά τους υποστηρικτές της παρούσας γνώμης οι περιπτώσεις
εργαλειοποίησης του ανελευθέρως δρώντος, ήτοι του (εν ευρεία εννοία) γνωστικώς
«ελαττωματία», θα πρέπει να τιμωρούνται ως εγκλήματα δόλου τελούμενα κατ’ έμμεσην
αυτουργία δια παραλείψεως. Κατά την άποψη αυτή λοιπόν ο Ν ‒καίτοι εγγυητής-επόπτης‒ θα
ευθύνεται ως έμμεσος αυτουργός δια παραλείψεως στο δι’ ενεργείας έγκλημα του Ψ εις βάρος
του Ε, διότι δεν παρενέβη προς αποτροπήν της πράξης του εποπτευομένου, καίτοι υποχρεούτο
προς τούτο δυνάμει της εγγυητικής του θέσης.
Τέλος, το υπό γ΄ παράδειγμά μας θα εξεταστεί στο πλαίσιο των κριτικών αναπτύξεων που
ακολουθούν.
Κριτική
Παρά την εκ πρώτης όψεως ευλογοφάνεια της θεωρίας των εγγυητικών λειτουργιών, δεν
μπορούν να παροραθούν τα εξής αντεπιχειρήματα:
Κατά πρώτον, η διάκριση μεταξύ εγγυητών-προστατών και εγγυητών-εποπτών δεν είναι
πάντοτε σαφής243, με αποτέλεσμα να αποβαίνει αλυσιτελής (μεταξύ άλλων244 και) ως προς τον
προσδιορισμό του αυτουργού έναντι του συμμετόχου επί των εγκλημάτων παράλειψης. Πράγματι
στο υπό γ΄ παράδειγμά μας το εγγυητικό καθήκον της ιδιοκτήτριας του καταστήματος δύναται να
απορρέει αφενός μεν από την προστατευτική λειτουργία της έναντι των θαμώνων, αφετέρου δε
και από την εποπτική της θέση έναντι των κινδύνων που προκαλούν άλλοι θαμώνες εντός της
εστίας κινδύνου ονόματι «χοροταβερνείο»245. Πράγματι η σύμφυρση των συναντωμένων
εγγυητικών θέσεων, ιδίως όταν συναρτώνται με συγκεκριμένους και οριοθετημένους τομείς
ευθύνης [Verantwortungsbereiche]246, μπορεί να συμπυκνωθεί στην ακόλουθη πρόταση: Η
κατεστημένη προστασία υπέρ ενός προσώπου συνίσταται στην εποπτεία προς φύλαξίν του από
τους κινδύνους που το απειλούν και –αντιστοίχως– η εποπτεία μιας πηγής κινδύνου εξειδικεύεται
στην κατεστημένη προστασία που παρέχεται υπέρ του εκάστοτε κινδυνεύοντος εντός αυτής
242
Cramer/Heine, έ.α., Rdn. 106, Herzberg, Die Unterlassung, σ. 260 επ.
243
Ομογνώμως σχεδόν σύσσωμη η γερμανική επιστήμη: βλ. Arzt, JA 1980, 559, Becker, έ.α., 248, Bloy, JA 1987,
492, Gaede, έ.α., Rdn. 26, Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 102, μετά παραπομπών, Hoffmann-Holland, έ.α., 627-628,
Mosenheuer, έ.α., Noll, έ.α., 1028-1030, Otto, έ.α., 293, σ. 178-179, Paradissis, έ.α., σ. 214, Ranft, ZStW 94 (1982),
858 επ., Roxin, TuT9., σ. 791, ο ίδιος, AT II, § 31, Rdn. 161, Satzger, έ.α., 1062, Schwab, έ.α., σ. 106-120, Sering,
έ.α., σ. 67 επ., Sowada, έ.α., 407, Stratenwerth/Kuhlen, AT6., § 14, Rdn. 11. Πρβλ από την ελληνική επιστήμη:
Μπιτζιλέκης, έ.α., σ. 228, υποσημ. 53 («χωρίς ιδιαίτερη θεμελίωση»), Παπακυριάκου, έ.α., σ. 593-594, πλαγιάρ. 760,
Χριστόπουλο, έ.α., σ. 146-148,
244
Βλ. εσχάτως τον Bosch, Der Einfluss des Gesetzes sowie materieller Kriterien auf die Entstehung von
Garantenpflichten, Jura 2019, 1239 επ., ιδίως 1240: „Diese substanzlose Einteilung präzisiert allerdings lediglich die
Reichweite und Schutzrichtung der jeweiligen Handlungspflichten, sie sagt über Inhalt und Umfang der dem Garanten
obliegenden Pflichten wenig aus“. Σε άλλον τόπο ο ίδιος, όμως, παραδέχεται ότι η κατ’ είδος και περιεχόμενο
διάκριση των εγγυητικών καθηκόντων έχει συστηματική αξία· βλ. τον ίδιο, in: Schönke/Schröder, StGB30., 2019, §
13, Rdn. 9.
245
Πρβλ. το οικείο σχολικό παράδειγμα του ναυαγοσώστη του Jakobs (AT2., 1991, § 29, Rdn. 27 [Bademeisterfall]),
που επαναλαμβάνουν οι Gaede (έ.α., Rdn. 37) Mosenheuer (έ.α., σ. 179) και Χριστόπουλος (αυτόθι) και το οποίο
αναλύεται ακριβώς όπως το ανωτέρω: ο ναυαγοσώστης υπέχει μεν εγγυητική (ιδιαίτερη νομική) υποχρέωση
προστασίας των λουομένων από θαλασσίους κινδύνους, ταυτοχρόνως δε και καθήκον εποπτείας προς αναχαίτιση
των θαλασσίων κινδύνων.
246
Βλ. BGH Urt. v. 17.07.2009 - 5 StR 394/08= NJW 2009, 3173. Σύμφωνοι οι Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 102.
προσώπου247. Έτσι, ανεξαρτήτως της δικανικής κρίσης του BGH επί της σχολιαζομένης
περιπτώσεως, παραμένει non liquet το αν η παραλιπούσα ιδιοκτήτρια του καταστήματος θα
ευθύνεται σύμφωνα με την μία ή την άλλη κατηγορία εγγυητικών υποχρεώσεων. Εν αμφιβολία
μάλιστα ουδόλως θα είναι δυνατόν κατά τον μετακανόνα-δικονομική αρχή in dubio pro reo να
γίνει δεκτή η αυτουργική ευθύνη του εκάστοτε παραλιπόντος, ακόμη και αν η υποχρέωσή του –
εκτός από την εποπτεία μιας συγκεκριμένης εστίας κινδύνου– επιστηρίζεται ταυτόχρονα στην
ουσιαστική αμεσότητα και εγγύτητα της σχέσης του προς το έννομο αγαθό που τον αναγορεύει
και σε εγγυητή-προστάτη. Επί συρροής αμφοτέρων των εγγυητικών υποχρεώσεων δεν είναι
εξίσου σαφές ποια από τις δύο παραβιάσεις θα κατισχύσει απαξιολογικά, ιδίως όταν η θέση του
προστάτη απορρέει από το ιδιωτικό δίκαιο (εν προκειμένω από την συμβατική σχέση μεταξύ
εστιάτορος και εστιαζομένου) και η θέση του επόπτη από το δημόσιο δίκαιο (λ.χ. από νόμο
σχετικό με τα καταστήματα εστίασης248)249. Δεν πρέπει πάντως να τεθεί εκποδών και η σκέψη ότι
τα εποπτικά καθήκοντα νοηματοδοτούνται ακριβώς από τον σκοπό προστασίας των εννόμων
αγαθών250, που εν γένει συνέχει τις δικαιολογημένες διευρύνσεις του αξιοποίνου με την
περιοριστική λογική της απόδοσης ευθύνης από ποινικώς διαφέρουσες παραλείψεις. Συνεπώς,
ορθώς επισημαίνεται ότι η σκοποθεσία τούτη συνιστά το κοινό περιεχόμενο όλων των επιταγών
αποτροπής αξιοποίνων αποτελεσμάτων251.
Κατά δεύτερον, η ανά το είδος και το περιεχόμενο διάκριση των εγγυητικών ή ιδ. νομ.
υποχρεώσεων δεν ευρίσκει έρεισμα στον νόμο252. Η διατύπωση του άρ. 15 παρ. 1 ελλΠΚ, όπως
και εκείνη της § 13 I γερμΠΚ, προβλέπουν μόνον την ύπαρξη τέτοιων υποχρεώσεων, ενώ το κατά
νόμο περιεχόμενό τους είναι ομοταγές253 και συνίσταται στο εξής: ο «εγγυητής» υποχρεούται να
αποτρέψει το περιγραφόμενο στην ειδική υπόσταση αποτέλεσμα και μάλιστα ανεξαρτήτως της
247
Κατά παράφραση της προσφυούς διατύπωσης του Jakobs, αυτόθι.
248
Πρβλ. λ.χ. την διάταξη του άρ. 1 παρ. 2 του π.δ. 180/1979, μετά τροποποιήσεων, η οποία αφορά το καθεστώς
χορήγησης άδειας λειτουργίας «οινοπνευματοπωλείων και κέντρων διασκεδάσεως» σύμφωνα με την οποία:
«Απαγορεύεται η χορήγησις της κατά την προηγουμένην παράγραφον αδείας: α. Εις καταδικασθέντας τελεσιδίκως
δι’ αντίστασιν, σύστασιν και συμμορίαν, τα εις το Κεφάλαιον Θ΄ του Ποινικού Κώδικος (ΠΚ) αναφερόμενα
εγκλήματα περί το νόμισμα, υπόθαλψιν εγκληματίου, παρασιώπησιν εγκλημάτων, τα εις το Κεφάλαιον ΙΓ΄ του
Ποινικού Κώδικος (ΠΚ) αναφερόμενα κοινώς επικίνδυνα εγκλήματα, ανθρωποκτονίαν εκ προθέσεως, σωματικήν
βλάβην εκ προθέσεως προβλεπομένην υπό των άρθρων 309, 310 και 311 τού Ποινικού Κώδικος (ΠΚ), αρπαγήν,
αρπαγήν ανηλίκου, κλοπήν, ληστείαν, φθοράς προκαλούσας το κοινόν αίσθημα (Άρθρον 384Α του Ποινικού
Κώδικος), εκβίασιν, απάτην, αποδοχήν και διάθεσιν προϊόντων εγκλήματος, παραβάσεις των διατάξεων της περί
όπλων, εκρηκτικών υλών και εκρηκτικών μηχανημάτων ισχυούσης νομοθεσίας, παραβάσεις των νόμων περί
ναρκωτικών, κακουργήματα ή πλημμελήματα αναφερόμενα εις τα κεφάλαια περί εσχάτης προδοσίας και προδοσίας
της Χώρας του Ποινικού Κώδικος (ΠΚ) ή άλλων συναφών νόμων, ως και δι’ οιονδήποτε έγκλημα κατά των ηθών».
Στο μέτρο που προκύπτει (ερμηνευτικά-λογικά) ότι ο νομοθετικός λόγος της διάταξης έγκειται στην αποτροπή
δημιουργίας εγκληματογόνων εστιών διαμέσου της λειτουργίας ΚΥΕ, μπορεί με ασφάλεια να υποστηριχθεί ότι
υφίσταται αντίστοιχη με τις §§ 2 I 1 και 12 ΙΙ 1 του γερμανικού Gaststättengesetz διάταξη στην ελληνική νομοθεσία,
δια της οποίας μπορεί να θεμελιωθεί ιδ. νομ. υποχρέωση εποπτικής «υφής» στο πρόσωπο του καταστηματάρχη.
249
Πρβλ. προς τούτου Krüger, έ.α., 7.
250
Βλ. Χριστόπουλο, έ.α., σ. 147· πρβλ. BGH Urt. v. 17.07.2009 - 5 StR 394/08= NJW 2009, 3173 [σκ. 23]: „Es kann
dahinstehen, ob der verbreiteten Unterscheidung von Schutz- und Überwachungspflichten in diesem Zusammenhang
wesentliches Gewicht zukommen kann, weil die Überwachungspflicht gerade dem Schutz bestimmter Rechtsgüter
dient und umgekehrt ein Schutz ohne entsprechende Überwachung des zu schützenden Objekts kaum denkbar
erscheint“.
251
Noll, έ.α., 1029, Freund, έ.α., § 13, Rdn. 68.
252
Otto, έ.α., 289, Ransiek, έ.α., 681.
253
Ransiek, αυτόθι, με περαιτέρω επιχειρηματολογία: „Selbstverständlich ist auch der Überwachergarant wie der
Beschützergarant Täter durch Unterlassen, wenn keine aktiv handelnde Person am Geschehen beteiligt ist. Dass
derjenige, der den aktiv Handelnden zu dessen Schlägen pflichtwidrig angestachelt hat, besser (d.h. nicht als Täter)
behandelt werden soll als derjenige, der das Opfer vor Schlägen zu schützen hat, ist auch im Ergebnis nicht
einsichtig“.
(αναγνωριζομένης από τον ημέτερο νόμο254) πηγής ένθα απορρέει η υποχρέωσή του255. Κατ’
ορθήν λοιπόν εκτίμηση, το πρόβλημα της διαβάθμισης πλειόνων μορφών ευθύνης από την
αποθετική συμβολή τουλάχιστον ενός προσώπου στο έγκλημα δεν επιλύεται καταρχήν σε επίπεδο
ποιού της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. Ο δε λόγος της τιμώρησης ένεκα ποινικώς
διαφέρουσας παραλείψεως είναι ενικός και ανάγεται στην μη-αποτροπή του περί ου πρόκειται
νομοτυπικού αποτελέσματος, ήτοι στην μη παραγωγή του in concreto ποινικού αδίκου· δεν
στηρίζεται καταρχήν σε εξωποινικές νομικές υποχρεώσεις256, οι οποίες ως μη αναγκαίες δεν
δύνανται να αναπτύξουν έννομες συνέπειες επί του ζητήματος διάκρισης αυτουργίας και
συμμετοχής δια παραλείψεως, αλλά μόνον να εκφέρουν το νόημα της καθηκοντικά επιβεβλημένης
ενέργειας προς εκπλήρωση μιας ήδη θεμελιωμένης εγγυητικής υποχρέωσης257.
Κατά τρίτον, η προσέγγιση του σχήματος «κανόνας-εξαίρεση», καθ’ όμοιο προς την
διδασκαλία περί εγκλήματος καθήκοντος τρόπο, απομακρύνει την επικρινομένη θεωρία τόσο από
την θεωρητική της αφετηρία, όσο και από το συστηματικό θεμέλιο που την συνέχει258. Έτσι, παρά
την γενικώς ανεγνωρισμένη ταξινομική αξία των κατηγοριών της προς υποπολλαπλασιασμό των
πηγών εγγυητικών υποχρεώσεων259, η χρησιμότητά της ως προς την επίλυση προβλημάτων που
ανήκουν σε άλλους δογματικούς τόπους, όπως το εν θέματι περί βαθμονόμησης των παραλείψεων
εξ επόψεως δικαίου της συμμετοχής, είναι εξαιρετικά αμφισβητούμενη. Πράγματι η μόνη
περίπτωση θεμελίωσης συνέργειας του εγγυητή-επόπτη είναι εκείνη που δέχεται ως εξαίρεση και
η θεωρία του Roxin, συνισταμένη στην παραβίαση υποχρέωσης αποτροπής συνεργικής πράξης
τρίτου νοουμένου ως πηγή κινδύνου260. Η δε αντιμετώπιση των παραλείψεων που προέρχονται
από κατεστημένους εγγυητές-προστάτες ως (οιονεί) εγκλήματα καθήκοντος από τον Herzberg
καταδεικνύει την ομολογουμένη σύμμιξη των θεμελίων της θεωρίας του με παραδοχές της
ομώνυμης εκείθεν κείμενης θεωρίας του Roxin, προκειμένου να λυθούν τα πρακτικά προβλήματα
που κατεδείκνυαν οι εφαρμογές της πρώτης.
Κατά ταύτα, η διακρίνουσα ανά το είδος και το περιεχόμενο της εγγυητικής υποχρέωσης
θεωρία πρέπει να απορριφθεί ως παρέλκουσα στον χώρο αλληλοτομής παράλειψης και
συμμετοχής στο έγκλημα. Ωστόσο, όπως ήδη επισημάνθηκε, οι λειτουργικές-ταξινομικές και
συστηματοποιητικές αρετές της σε επίπεδο οργάνωσης των δικαιοκρατικά ανεκτών πηγών
εγγυητικής ή ιδ. νομ. υποχρέωσης δεν πρέπει να παραγνωριστούν.
γβ) Η θεωρία περί διακρίσεως των εγγυητικών υποχρεώσεων δυνάμει της υπολογίας του
υπαιτίου [Unterscheidung von Garantenpflichten kraft Zuständigkeitstheorie] (Jakobs)
Χαιρετίζοντας την ένσταση περί ασάφειας των τυπολογικών διακρίσεων της προλαβούσας
θεωρίας, αλλά εποικοδομώντας πάνω στην σχηματική διάκριση των εγγυητικών υποχρεώσεων, ο
Jakobs προτείνει την ακόλουθη υποδιαίρεση των λόγων ποινικής ευθύνης από παραλείψεις:
αφενός εκείνους που καθιστούν τον φορέα τους θεσμικά υπόλογο κι αφετέρου εκείνους που τον
καθιστούν οργανωτικά υπόλογο. Πρόκειται δηλ. για υποχρεώσεις που βαρύνουν τον φορέα τους
254
Κατά το σύστημα των τυπικών νομικών υποχρεώσεων που υιοθετεί ο ελλΠΚ και μάλιστα κατά το σύστημα του
numerus clausus των δικαιοκρατικά ανεγνωρισμένων πηγών· βλ. Vathiotis, έ.α., 1210-1213.
255
Mosenheuer, έ.α., σ. 179, μετά πλήθους παραπομπών (υποσημ. 690).
256
257
Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 27, Mosenheuer, έ.α., σ. 180.
258
Roxin, TuT9., σ. 791, Heine/Weißer, έ.α., Rdn. 102, Sowada, έ.α., 407, Mosenheuer, έ.α., σ. 178.
259
Βλ. Ransiek, έ.α., 587-588, Παπακυριάκου, έ.α., σ. 140-141, 741-742, πλαγιάρ. 160-161, 961-962 αντιστοίχως.
260
Βλ. ανωτέρω υπό 2.1.2.
είτε από την ανάγκη για διασφάλιση της υπόστασης των θεσμών261, η συμμετοχή στους οποίους
συντείνει στην εκπλήρωση του καθήκοντος διαμόρφωσης ενός κοινού κόσμου με τους άλλους
[„die Pflicht zu einer ganz oder ausschnittsweise gemeinsamen Weltgestaltung“], είτε από το
καθήκον τήρησης ευτάκτου του οργανωτικού του πεδίου κατά την ενάσκηση από αυτόν [τον φορέα
τους] της δικαιϊκά ανεγνωρισμένης ελευθερίας του να οργανώνεται αυτόνομα
[Organisationsfreiheit]262. Υποπεριπτώσεις των πρώτων συνιστούν οι υποχρεώσεις που
απορρέουν κατά βάσιν από σχέσεις μεταξύ γονέων και τέκνων, από τον γάμο, καθώς και από
υπηρεσιακά καθήκοντα263, ενώ αντίστοιχα των δευτέρων οι υποχρεώσεις που απορρέουν μ.ά. από
προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια και από καθήκοντα τήρησης ασφαλών των ανθρωπίνων
συναλλαγών [Verkehrpflichten264]. Το περιεχόμενο των πρώτων υποχρεώσεων συνίσταται στην
διασφάλιση της προστασίας των υπέρ ων ετέθησαν (εννόμων) αγαθών, οι προσβολές των οποίων
πλήττουν όχι μόνο την υπόστασή τους, αλλά και εν ταυτώ τον συναφή με αυτά θεσμό. Εξ αυτού
του λόγου, ένεκα δηλ. της διττής όψης της προσβολής, η παράλειψη προσκτά πάντοτε αυτουργική
απαξία. Ως προς δε τις δεύτερες υποχρεώσεις, τούτες φέρουν το περιεχόμενο της επιταγής
neminem laede, ήτοι ‒προσαρμοσμένης τούτης στην γιακομπσιανή ορολογία‒ του να λαμβάνει
καθείς επαρκώς υπόψιν του κατά την διαμόρφωση του ιδίου οργανωτικού του πεδίου και τα άλλα
τοιαύτα265. Η μορφή της συμβολής (ιδίως ως προς την διάκριση συνέργειας και [συν]αυτουργίας)
καθώς και η κυρωτική αντιμετώπιση του δια παραλείψεως παραβιάζοντος την σχετική υποχρέωση
προσδιορίζεται ‒όπως και στις δι’ ενεργείας παραβιάσεις‒ σύμφωνα με το μέτρο συνδιαμόρφωσης
της πράξης από αυτόν266. In nuce: Αν η παράλειψη είναι ισότιμη προς εκείνη του ενεργούντος ή
συμπαραλείποντος, υφίσταται συναυτουργία, αν όχι, συνέργεια δια παραλείψεως267. Τέλος,
σύμφωνα με τον Jakobs, η σχετική διάκριση (μεταξύ τύπων της υπολογίας) δεν εξαντλείται στον
χώρο της συζητουμένης προβληματικής, αλλά πολύ περισσότερο συγκροτεί τον (υπερκείμενο)
λόγο ποινικής ευθύνης από αξιόποινες πράξεις αδιαφόρως του αν στοιχειοθετείται έγκλημα δι’
ενεργείας ή δια παραλείψεως268. Η έκλειψη έτσι της διακρίσεως μεταξύ ενέργειας και παράλειψης
261
Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 58: „Der strafrechtliche Schutz dient stets auch der Festigung der Institution“.
262
Jakobs, AT2., §§ 28, Rdn. 13 & 29, Rdn. 28 επ., ο ίδιος, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen,
1999, σ. 19 επ., 33 επ.· πρβλ. την παρουσίαση του μαθητή του Jakobs, Sánchez-Vera, έ.α., σ. 29 επ., μετά πλειόνων
παραπομπών.
263
Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 106.
264
Δηλ. σε σχέση με κινδυνώδη αντικείμενα ή επιχειρηματικά εγχειρήματα που πρέπει να διαχειρίζεται με επιμέλεια
ο κάτοχος του οργανωτικού πεδίου, προκειμένου η τυχόν συνεπαφή αλλοτρίου οργανωτικού πεδίου με το δικό του
να είναι ασφαλής· βλ. Jakobs, ΑΤ2., §§ 28, Rdn. 14, 29, Rdn. 29 επ.
265
Jakobs, AT2., § 28, Rdn. 14 verbatim: “Der Haftungsgrund für das Unterlassungsdelikt ist in diesen Fällen (Pflicht
kraft Organisationszuständigkeit) mit dem Haftungsgrund für Begehungs-Herrschaftsdelikte identisch: Die
Rücksichtnahme auf andere bei der Gestaltung eines Organisationskreises”.
266
Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 101 επ.
267
Ομογνώμως ο Βαθιώτης, Εμβάθυνση, σ. 186: «Σύμφωνα, λοιπόν, με την θέση του Jakobs, η προσοχή μας πρέπει
να εστιάζεται στο είδος της εγγυητικής θέσης του παραλείποντος και να δεχόμαστε αδιακρίτως αυτουργική ευθύνη, όταν
αυτός είναι υπόλογος δυνάμει ενός θεσμικού καθήκοντος, ενώ όταν πρόκειται για καθήκον που απορρέει από το
οργανωτικό πεδίο του, τότε στοιχειοθετείται ευθύνη για συναυτουργία, μόνο όταν το μερίδιο συμμετοχής του στην πορεία
ισοδυνάμως με την συμβολή του φυσικού αυτουργού· εάν, όμως, ο εν λόγω συμπροσδιορισμός έχει μικρότερη βαρύτητα,
τότε πρέπει να δεχόμαστε ευθύνη για συνέργεια»· πρβλ. του ιδίου, Παρατηρήσεις υπό την ΜΟΕφΠατρών 122/2017,
ΠοινΔικ 2016, 548 επ. Contra: Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 261, ο οποίος ειδικά για τα μη γνήσια εγκλήματα
παράλειψης επισημαίνει ότι «ούτε για τον αυτουργό απαιτείται να προσδιορίζει τη διαμόρφωση της πράξης αφού ex
nihilo nihil fit. Γι’ αυτό άλλωστε ο νομοθέτης αποβλέπει στην αξιολογική αντιστοιχία της τέλεσης με παράλειψη με την
θετική ενέργεια, η οποία εξασφαλίζεται όταν, εκτός των άλλων, υπάρχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του παραλείποντος
ν’ αποτρέψει το επελθόν αποτέλεσμα».
268
Βλ. Jakobs, Η έννοια της πράξης στο ποινικό δίκαιο, ΠοινΧρ ΜΓ΄, 1009 επ., ιδίως 1021-1023, 1030.
συνεπάγεται αναγκαίως την πρόσδοση ενός ‒ούτως ειπείν‒ λειτουργικά ενωτικού χαρακτήρα στην
υπό ανάλυσιν θεωρία269.
Κριτική
Κατόπιν επισκόπησης των βασικών θέσεων της υπό κρίσιν θεωρίας πρέπει να αναδειχθούν οι
εξής κριτικές σκέψεις:
Κατά πρώτον, αντιτείνεται ότι ναι μεν με την θέση του Jakobs επιλύονται τα προβλήματα
αξιολογικών αντινομιών της κρατούσας κατ’ είδος διακρίνουσας θεωρίας270 στις περιπτώσεις
συρρεόντων λόγων ευθύνης, ωστόσο συρρικνώνεται αντιστοίχως το πεδίο δέουσας αναγνώρισης
αυτουργικής ευθύνης στις περιπτώσεις παραβίασης εποπτικών καθηκόντων271. Συγκεκριμένα, η
ενεργητική συμβολή του εγγυητή/ υποχρέου στο έγκλημα τρίτου, το οποίο στρέφεται κατά του
προστατευτέου προσώπου, όπως είναι λ.χ. η περίπτωση της μητέρας που εγχειρίζει στον
δολοφόνο του τέκνου της το μαχαίρι της φόνευσης και παρακολουθεί άπραγη την τυπική
τελείωση της πράξης από αυτόν, στοιχειοθετεί κατά την εν λόγω άποψη πάντοτε αυτουργία, αφού
με την συμμετοχή στο έγκλημα προσβάλλεται και ο θεσμός που διαμεσολαβείται στο πρόσωπο
της συνδραμούσας μητέρας. Η δε συρρέουσα παράλειψη θα υποχωρήσει έναντι της αυτουργικής
ενέργειας σύμφωνα με την λύση της συρροής. Ωστόσο, υφίστανται περιπτώσεις ‒λέγουν‒, κατά
τις οποίες o παραλείπων, μολονότι είναι επιφορτισμένος με καθήκον εποπτείας κατά την
παραπάνω έννοια, συμπροσβάλλει με την παραβίαση της υποχρέωσής του μια ειδική κοινωνική
σχέση [eine spezifische Sozialbeziehung]272. Η σχέση όμως αυτή (κατά την ίδια άποψη) δυσχερώς
μπορεί να υπαχθεί στην ευρεία έννοια του θεσμού [Institution], όπως την κατανοεί και αποδίδει
ο Jakobs273. Έτσι, υποστηρίζεται ότι ο επαγγελματίας δυναμιτιστής, κάτοχος εκρηκτικής ύλης, θα
ευθύνεται το πολύ ως δια παραλείψεως συνεργός, όταν παραμένει άπραγος στην θέαση ενός
τρομοκράτη που εισβάλλει σε αποθηκευτικό χώρο του ιδίου και αφαιρεί εκρηκτικό υλικό με
σκοπό να προκαλέσει τρομοκρατικό επεισόδιο274, όπως ακριβώς θα αξιολογείτο στην περίπτωση
που θα παρέδιδε ο ίδιος το εκρηκτικό υλικό. Εντούτοις, εδώ αντεπιχειρηματολογείται ότι η μη
επέμβαση προς αποτροπή της πράξης του τρομοκράτη συμπροσβάλλει και ένα κανόνα του
επαγγελματικού δικαίου που τον καταλαμβάνει δίκην καθήκοντος, ώστε στο μέτρο τούτο η
συμπεριφορά του να διαφοροποιείται από εκείνη του τελούντος κοινό έγκλημα και να πρέπει να
269
Βλ. σχετικά και τις αναπτύξεις του Βαθιώτη, Λίγες ακόμη σκέψεις για την διάκριση ανάμεσα στην ενέργεια και
την παράλειψη, ΠοινΧρ ΝΗ΄, 858 επ.
270
Όπως λέγει ο Mosenheuer, έ.α., σ. 181· πρβλ. Otto, έ.α., 293, κατά τον οποίον όμως το δυϊστικό μοντέλο του
Jakobs είναι έκθετο στην μομφή της αγνόησης της νομοθετικής λογικής περί μη ποσοτικής διαβάθμισης του
καθήκοντος αποτροπής αποτελέσματος· προς την συγκεκριμένη αντιπαρατήρηση του Οtto συγκλίνει ήδη πρότερον
και ο Roxin, Pflichtdelikte und Tatherrschaft, Festschrift für Schünemann, 2014, σ. 509 επ., ιδίως 526-527, κατά την
γνώμη του οποίου θα έδει τα εγκλήματα παράλειψης δυνάμει οργανωτικής υπολογίας του υπαιτίου να φέρουν εξίσου
τον χαρακτήρα εγκλημάτων καθήκοντος, όπως και τα τοιαύτα δυνάμει θεσμικής υπολογίας, και άρα να είναι πάντοτε
συγκροτητικά αυτουργίας του παραλείποντος. Contra Schwab, σ. 120-122, ο οποίος ‒χωρίς ιδιαίτερη αιτιολογία‒ δεν
δέχεται την επίλυση του προβλήματος της αλληλεπικάλυψης των δύο κατηγοριών (θεσμικής και οργανωτικής
υπολογίας).
271
Νοουμένων εδώ ως ακολούθως: „Wer nur dafür Garant ist, dass gefährliche Gegenstände unverfügbar gehalten
oder gefährdete Objekte gesichert werden (Türen verschlossen, Kinder behütet), wird in der Regel nur Gehilfe sein
[…]“. Κριτικά προς τούτο ο Roxin, έ.α., σ. 509 επ., ιδίως 515-517 και 522-530, ο ίδιος, TuT9., σ. 778-780.
272
Roxin, TuT9., σ. 779 (πλαγιάρ. 455).
273
Βλ. Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 57, υποσημ.114: „Institution wird im sozialwissenschaftlichen Sinn als dauerhafte
und rechtlich anerkannte Beziehungsform einer Gesellschaft verstanden, die der Disposition des einzelnen Menschen
entzogen ist, ihn vielmehr mit konstituiert […]” και § 29, Rdn. 58: „Dabei können Pflichten aus einer solchen
Institution nur begehungsgleich sein, wenn die Institution für den gesellschaftlichen Bestand von demselben
elementaren Gewicht ist, wie es Organisationsfreiheit und Folgenverantwortung sind“.
274
Παράδειγμα και αξιολόγηση του Sánchez-Vera, έ.α., σ. 153, υποσημ. 22.
αναγορευθεί σε αυτουργική275. Λέγεται λοιπόν ότι η έννοια του θεσμού και η κατασκευή της
θεσμικής υπολογίας είναι από την μία πολύ στενή, για να περιχωρήσει όλες τις κατηγορίες, τις
οποίες υπάγει εκεί ο Jakobs276, αλλά και από την άλλη πολύ ευρεία και αόριστη277. Στην τρόπον
τινά διορθωτική παρατήρηση του Jakobs ότι επί συρροής πλειόνων λόγων ευθύνης [„wenn
mehrere Haftungsgründe zusammenkommen“], δηλ. στις περιπτώσεις που θεμελιώνεται για ένα
πρόσωπο εγγυητική υποχρέωση δυνάμει θεσμικής και οργανωτικής υπολογίας, θα πρέπει να
γίνεται δεκτή η στοιχειοθέτηση (συν)αυτουργίας του παραλείποντος278, ο Roxin εντοπίζει μια
(σύμφωνα με την γνώμη του) ορθή κατ’ αποτέλεσμα, πλην όμως ασυνεπή θέση279 του πρώτου.
Κατά τον γράφοντα, όμως, η τελευταία κριτική επισήμανση του Roxin δεν είναι πειστική,
καθώς η θεσμική υπολογία των εποπτών ανάγεται ακριβώς στον καταλογισμό εις πρόσωπόν τους
της προερχομένης από το οργανωτικό πεδίο του εποπτευομένου βλαπτικής εκροής. Έτσι, θα
μπορούσε να ειπωθεί εδώ ότι εκ τοπολογικής επόψεως το οργανωτικό πεδίο του ανηλίκου ως μη
εισέτι πλήρους ευθύνης δέκτη καταλογισμού εις ενοχήν (arg. 126 ελλΠΚ) δεν έχει αυτονομηθεί
275
Roxin, TuT9., αυτόθι, με παράλληλη όμως αμφισβήτηση της κατάταξης των σχέσεων ιδιαίτερης εμπιστοσύνης
[besonderes Vertrauen] στην κατηγορία της θεσμικής υπολογίας του εγγυητή λόγω της κοινωνικής φύσης του
μεγέθους αυτού (σ. 780, συμφωνώντας με την εξής ένσταση του Schünemann: „‚besonderes Vertrauen‘ sei ‚keine
konkrete gesellschaftliche Institution, sondern ein Teilaspekt unterschiedlicher sozialer Interaktionen‘“· πρβλ. και
Chen, έ.α., σ. 78, ο οποίος συμμερίζεται την οικεία αντίρρηση παραπέμποντας στο αυτό χωρίο του καθηγητή του,
του Schünemann). Η υπό αμφισβήτηση προκείμενη του Jakobs όμως είναι αυτή που επιτρέπει την υπαγωγή του εν
λόγω μεγέθους στην έννοια του θεσμού, ώστε η κατευθυνόμενη στην απάλειψή της κριτική να εμφανίζεται prima
facie συνεπής. Εντούτοις, μήπως η ένσταση του Roxin είναι και αυτεπίστροφη ενόψει του ότι ο ίδιος τεκμηριώνει την
κριτική του με βάση την ευρετική αξία ειδικών κοινωνικών σχέσεων; Πρέπει, άλλωστε, να τονιστεί ότι ο
κοινωνιολογισμός των (ομολογουμένως συγγενών) θεωριών Jakobs ‒ Roxin είναι το στοιχείο εκείνο που προσδίδει
ερμηνευτική ευελιξία και διαχρονική δυναμική στο σύστημα θεμελίωσης εγγυητικών υποχρεώσεων, υπό το πρίσμα
του οποίου προσήκει να ερμηνευθεί ως λειτουργική και όχι ως τυπική-φορμαλιστική έννοια ο κατά Jakobs «θεσμός».
Περισσότερες πιθανότητες ευδοκίμησης θα είχε παρά ταύτα η μεθοδολογικής κοπής αντίρρηση περί «φυσιοκρατικής
πλάνης» λόγω της εμπειριστικής του προσέγγισης προς θεμελίωση κανονιστικών-νορματιβιστικών σχημάτων
ερμηνείας των εν θέματι ποινικών εννοιών· πρβλ. επ’ αυτού Schünemann, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft,
Festschrift für Roxin, 2001, σ. 19 verbatim: „Falls Jakobs aber auch soziale Institutionen ausreichen lassen will,
wofür seine Bemerkungen über Institutionen von elementarem Gewicht wie bei einem besonderen Vertrauen sprechen
könnten, würde er erstens seinem eigenen normativistischen Ansatz untreu, weil er ja auf die Beziehung von Menschen
als Individuen und nicht als Personen abheben würde, und müsste zweitens aus soziologischen und damit empirischen
Prämissen Rechtsfolgen ableiten, was auf den von ihm sonst harsch gegeißelten naturalistischen Fehlschluss
hinauslaufen würde“.
276
Roxin, αυτόθι.
277
Βλ. Παπακυριάκου, έ.α., σ. 158, πλαγιάρ. 187, Chen, έ.α., σ. 76 επ., ιδίως 77 επ., όπου επισημαίνονται σημαντικές
κριτικές σκέψεις σε βάρος της γιακομπσιανής επεξεργασίας της έννοιας του θεσμού και των ‒υπό το πέπλο‒ αυτής
επιχειρουμένων σταθμίσεων προστασίας εννόμων αγαθών verbatim: „Die viel zu unbestimmte Abgrenzungsformel‚
elementares Gewicht für den gesellschaftlichen Bestand‘ von Jakobs eröffne andererseits eine falsche Perspektive,
weil es für die Begehungsgleichheit des Unterlassens ja nicht auf die Schutzwürdigkeit der Institution, sondern auf
die des bedrohten Rechtsgutes ankommen müsse. Die Institution der Bergführung sei zwar (erst) in der gegenwärtigen
Freizeitgesellschaft notwendig, aber die Garantenstellung aus Gefahrengemeinschaft sei bereits im 19. Jahrhundert
(als nur Exzentriker auf Berge gestiegen seien) aus der Übernahme der Obhut über das hilflose Rechtsgut erwachsen
und sei völlig unabhängig von der Legalität des verfolgten Zweckes. Auch wenn ein Berg verbotenerweise bestiegen
werde, sei die Garantenstellung des Bergführers gegeben, während Jakobs die Legalität der mit der
Gefahrengemeinschaft verfolgten Zwecke verlange (AT2, 29/71) und damit die Beziehung des Täters zum Rechtsgut
als Gleichstellungskriterium durch die Schutzwürdigkeit der Institution ersetze. ‚Die gleiche Verwechselung
unterläuft ihm bei der Ehe, die auch ohne eine praktizierte Lebensgemeinschaft eine garantenstellungserzeugende
Pflicht zu deren Herstellung begründen soll (Jakobs, AT2, 29/64)‘, weshalb er im Hinblick auf die erleichterte
Scheidungsmöglichkeit seit der Eherechtsreform in seiner kleinen Studie ‚Die strafrechtliche Zurechnung von Tun
und Unterlassen‘ (1996, S. 35 Fn. 76) die Begehungsgleichheit der Garantenstellung aus Ehe gestrichen hat“.
278
Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 102, όπου ο συγγραφέας σημειώνει ότι οι γονείς, στην μέριμνα των οποίων υπόκειται η
συγκράτηση του ανηλίκου τέκνου τους από αξιόποινες πράξεις, ευθύνονται επί παραλείψει της προς τούτο
υποχρεώσεώς τους ως συναυτουργοί στην πράξη του ανηλίκου.
279
Roxin, TuT9., σ. 780, ο οποίος επισημαίνει ότι δεν συρρέουν πλείονες λόγοι ευθύνης, αλλά στην πραγματικότητα
μόνον ένας, εκείνος της εποπτικής εγγυητικής θέσης ή ‒ κατά την ορολογία του Jakobs‒ της οργανωτικής υπολογίας.
από εκείνο του γονέα, στο οποίο το πρώτο είναι ένθετο ως υπάλληλο τοιούτο. Δεν αποκλείεται
άλλωστε ο εμφορούμενος με δόλο γονέας κατά την συναφή γενική παραδοχή του Jakobs να
ευθύνεται ως έμμεσος αυτουργός, αφού η περίσταση εκείνη που αποκλείει τον καταλογισμό εις
πρόσωπον του ενεργούντος ταυτίζεται με τον λόγο δια παραλείψεως ευθύνης του παραλείποντος280.
Άρα κατά την εδώ υποστηριζομένη άποψη δεν πάσχει η επικριθείσα θέση, καθότι μεν όχι
ασυνεπώς εντοπίζει συρροή λόγων ευθύνης, ορθώς δε επιλύει αυτήν υπέρ της βαρύτερης κατ’
απαξίαν εκδοχής. Πολλώ δε μάλλον που εξ υπαρχής έχει ήδη υιοθετήσει εντός των καθηκόντων
δυνάμει οργανωτικής υπολογίας μια διακρίνουσα μεταξύ συναυτουργίας και συνέργειας θέση.
Κατά δεύτερον, εγείρεται η αντίρρηση ότι η εν λόγω σχηματοποίηση του Jakobs είναι
ασύμβατη προς το ισχύον δίκαιο281. Οι λόγοι που φέρεται να υποστηρίζουν το συμπέρασμα τούτο
είναι τρεις. Αφενός, λέγουν, η σκέψη ότι ο θεσμικά υπόλογος εγγυητής πλήττει με την παράλειψή
του και τον θεσμό, για την υπόσταση του οποίου είναι υπεύθυνος, δεν μπορεί να επισύρει
βαρύτερη ποινική ευθύνη του, αφού οι ειδικές υποστάσεις της ποινικής νομοθεσίας αποσκοπούν
μέσω της περιγραφής των αδίκων συμπεριφορών στην προστασία των καθ’ έκαστα
προβλεπομένων σε αυτές εννόμων αγαθών (και όχι θεσμικών μηχανισμών)282. Αφετέρου,
επισημαίνεται ότι η συντελουμένη δια της επικρινομένης απόψεως κατάργηση των δογματικών
διαφορών μεταξύ ενεργείας και παραλείψεως αντιβαίνει το γράμμα του νόμου283, υπερακοντίζει
τις περί συμμετοχής διατάξεις επί δι’ ενεργείας παροχής συνδρομής σε τρίτον από μέρους του
εγγυητή δυνάμει θεσμικής υπολογίας284 και υπονομεύει το αίτημα για ασφάλεια δικαίου που
πραγματώνεται μέσω σαφών, κοινώς αντιληπτών285, περιγραφών των πράξεων (lato sensu).
Τέλος, εκ τρίτου, αντιλέγεται ότι η ποσοτική, ήτοι επί τον βαθμό συμπροσδιορισμού της
διαμόρφωσης της πράξης, διάκριση μεταξύ συνέργειας και συναυτουργίας δια παραλείψεως
(όπως την νοεί ο Jakobs) αποβάλλει αντανακλαστικά το προαπαιτούμενο της συναπόφασης από
την «από κοινού τέλεση»286.
280
Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 103: „Mittelbare Täterschaft durch Unterlassen liegt vor, wenn der Umstand, der beim
Ausführenden die Zurechnung ausschließt, Haftungsgrund für den Unterlassungstäter ist“.
281
282
Mosenheuer, έ.α., σ. 182, Roxin, TuT9., σ. 780, ο ίδιος, Festschrift für Schünemann, σ. 531, Witteck, Der Betreiber
im Umweltstrafrecht, 2004, σ. 152.
283
Πρβλ. τις διατάξεις των άρ. 14 παρ. 2, 15 παρ. 1 και 2, 16 ελλΠΚ και αντιστοίχως των §§ 9 I & II, S. 2, 13 I & II
γερμΠΚ που ενελλείψει τους δεν θα ήταν δυνατόν να ομιλεί κανείς για (τουλάχιστον) αξιολογική ιδιαιτερότητα της
παράλειψης έναντι της ενέργειας υπό την κοινή σκέπη της έννοιας της πράξης (lato sensu)· πρβλ. Mosenheuer, έ.α.,
σ. 52 επ.
284
Mosenheuer, έ.α., σ. 182. Πρβλ. τις αντιρρήσεις του Chen, έ.α., σ. 61 επ., ο οποίος ομιλεί εν προκειμένω για
απαγορευμένη αναλογία in malam partem. Όπως, όμως, εδείχθη ανωτέρω υπό 2.1.2. α), η «αντιμετάθεση» της
ευθύνης του (κατά το τυπικό αντικειμενικό κριτήριο ή το κριτήριο της πραγματικής κυριαρχίας επί της πράξεως)
ιδιοχείρως πράξαντος μη-εγγυητή από αυτουργική σε συνεργική με αντίστοιχη αναβάθμιση του εγγυητή συνεργού
σε αυτουργό ένεκα της παραβίασης του ιδιαιτέρου καθήκοντος που βαρύνει τον τελευταίο στην συγκεκριμένη
περίπτωση αποτελεί ισχύον δίκαιο παρ’ ημίν (άρ. 49 παρ. 1 εδ. β΄ ελλΠΚ) και δεν δύναται να παρακαμφθεί. Ωσαύτως
και η σχετική ένσταση δεν ευδοκιμεί στον εγχώριο ποινικό λόγο.
285
Εδώ λέγει παροιμιωδώς ο Mosenheuer (έ.α., σ. 54, λαμβάνοντας υπόψιν το τι επικοινωνείται στον δέκτη του
ποινικού δικαίου) ότι ένας κατηγορούμενος που θα ρωτούσε στο πλαίσιο της ποινικής του δίκης για το ποια είναι η
σε βάρος του κατηγορία, αν είχε λαμβάνειν της απάντησης από τις δικαστικές και ανακριτικές αρχές ότι «προσέβαλε
την ισχύ των κανόνων», θα διερωτάτο πράγματι για το πώς ακριβώς προκάλεσε κάτι τέτοιο.
286
Mosenheuer, έ.α., σ. 182, αλλά και 127 επ., μετά πλειόνων παραπομπών. Η αντιπαρατήρηση τούτη βάλλει κυρίως
κατά της διασταλτικής της συναυτουργίας άποψης που θέλει τον υποκρυπτόμενο (δι’ ενεργείας) συμβαλόντα
[heimlicher Unterstützer] στο έγκλημα (δηλ. του έχοντος συν-διαμορφωτική κυριαρχία επί της πράξεως εν αγνοία
του αμέσου αυτουργού) να τιμωρείται ως συναυτουργός του άμεσα πράττοντος δυνάμει μιας μονομερούς
«εναρμογής» [einseitige Einpassung] του πρώτου στην πράξη του δευτέρου, την οποία συνδιαμορφώνει τόσο
ουσιωδώς, ώστε να θεμελιούται η συναυτουργική του ευθύνη. Επί παραδείγματι: ο Α προς ανεπίγνωστη διευκόλυνση
του επίδοξου δράστη χορηγεί υπνωτικά μέσα στο υποψήφιο θύμα ανθρωποκτονίας Β για να κάμψει την όποια
Οι αντιρρήσεις τούτες πρέπει να ελεγχθούν στον βαθμό που μπορεί να εκκινούν από
παραθεωρήσεις των γιακομπσιανών θέσεων.
Ως προς τον πρώτο ως άνω λόγο λεκτέα τα εξής: Ο ορισμός του θεσμού από τον Jakobs δεν
δίδεται αυτόνομα εντός των ορίων μιας κάποιος ιδιώνυμης ποινικής του έννοιας. Απεναντίας
εισάγεται από εκείνον στις ερμηνευτικές του προτάσεις και εν συνεχεία στο εννοιολογικό
περιεχόμενο του όρου «είδος εγγυητικής υποχρέωσης» καταρχήν χάριν ταξινόμησης287 υπό το
ακέραιο κοινωνιολογικό του νόημα, scil.:
«Ως θεσμός υπό την έννοια των κοινωνικών επιστημών νοείται η διαρκής, νομικώς ανεγνωρισμένη
μορφή σχέσεων μιας κοινωνίας, ως προς την οποία ο άνθρωπος κατά μόνας στερείται της εξουσίας
διαθέσεώς του, πλην όμως στην συγκρότηση της οποίας ο ίδιος συμμετέχει»288.
Η δε χρήση του εν λόγω όρου στο πλαίσιο της θεωρίας της εγγυητικής θέσεως γίνεται υπό μια
κανονιστική θεώρηση και βασίζεται σε εξωποινικοδικαιικά δεδομένα289. Τέτοια δεδομένα
συνιστούν και οι αξίες που ανάγονται από τον νομοθέτη σε έννομα αγαθά (ή νομικά αντικείμενα
του εγκλήματος), η συστηματική-τεχνική [systemimmanent] ‒κι όχι η «πνευματική»-υπερβατική
[überpositiv/systemtranszedental]‒ έννοια των οποίων290 δύναται να εξεταστεί κριτικά
[systemkritisch] υπό το πρίσμα της κοινωνιολογικής έννοιας του θεσμού, προκειμένου να
ταξινομηθούν έλλογα και κατ’ οικονομίαν οι περιπτώσεις αυτουργικής ευθύνης από προσβολές
εννόμων αγαθών που ‒εκτός από παραβιάσεις καθήκοντος‒ συνιστούν ταυτόχρονα προσβολές
αντίστασή του, αφήνει την εξώθυρα της οικίας του τελευταίου ανοικτή, αποθέτει το κατάλληλο προς άμεση αρτίωση
του εγκλήματος εργαλείο σε περίοπτη θέση και τέλος μεριμνά ώστε κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης να μην
βρεθεί κάποιο «ενοχλητικό πρόσωπο στην μέση». Εδώ ‒παραφράζοντας τα λεγόμενα του Jakobs σε άλλο σημείο του
εγχειριδίου του (§ 21, Rdn. 43)‒ τόσο η παραυτουργία (που ως μοναυτουργία προαπαιτεί την ιδιόχειρη τέλεση της
πράξης), όσο και η έμμεση αυτουργία (που προαπαιτεί την βουλητική κυριαρχία επί του διαμέσου οργάνου)
αποτυγχάνουν να καλύψουν την απαξία της συμπεριφοράς του υποκρυπτομένου συμβαλόντος. Οι δε πράξεις του
τελευταίου, αν προσκολληθεί κανείς στο στοιχείο της συναπόφασης (ήτοι της σύμπτωσης βουλήσεων, της γνώσης
και αποδοχής της σύμπραξης αλλήλων, καθώς και του καταμερισμού εργασίας μεταξύ των συναυτουργών υπό την
έννοια ότι υφίσταται συμφωνία τους για το ποιος θα παράσχει ποια συμβολή κατά την συνεκτέλεση) δεν μπορούν να
καταλογιστούν στον άμεσα εκτελούντα, με αποτέλεσμα ο Α του ανωτέρω παραδείγματος κατά την κρατούσα άποψη
στην γερμανική επιστήμη να πρέπει να τιμωρηθεί μόνον για συνέργεια. Δεν είναι βέβαιον όμως ότι πρόκειται για
ανεκτή στο ποινικό δίκαιο διασταλτική ερμηνεία, ούτε προσφέρεται η οικεία θέση προς τοποθέτηση επί του παρόντος
θέματος. Πρέπει, ωστόσο, να σημειωθεί ότι η ανάδειξη του εν λόγω προβλήματος έχει πρακτική αξία και στο πλαίσιο
του ελληνικού δικαίου της συμμετοχής, δεδομένης της αδυναμίας στοιχειοθέτησης άμεσης (ή μάλλον
«διακεκριμένης» κατ’ άρ. 47 εδ. β΄ νΠΚ) συνέργειας στην συγκεκριμένη περίπτωση, αφού η αναμφισβήτητα
ουσιώδης συμβολή του υποκρυπτομένου Α έχει παρασχεθεί πριν από το στάδιο της εκτέλεσης και όχι κατά την
διάρκεια αυτής («εν τη εκτελέσει»). Για την όλη ανάπτυξη της προβληματικής βλ. νεωστί Χριστόπουλο, Οι περί
συμμετοχής διατάξεις του νέου Ποινικού Κώδικα, in: Τιμητικός τόμος Γιαννίδη, 2020, σ. 369 επ., ιδίως 376 επ. Πρβλ.
και τους συναφείς προβληματισμούς του Μπιτζιλέκη, Η κατανομή της ρυθμιστικής αρμοδιότητας μεταξύ ποινικού
νομοθέτη και δικαστή, ΠοινΧρ ΞΘ΄, 641 επ., ιδίως 645 και υποσημ. 12 και Μοροζίνη, Η θεωρητική θεμελίωση της
αυτουργίας κατά τον νέο Ποινικό Κώδικα, εις: Τιμητικό τόμο Γιαννίδη, 2020, σ. 270-272, μετά παραπομπών.
287
Όπως ο ίδιος ο Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, σ. 14, διατείνεται: „Solange nicht
das sowohl die Regel (‚ursprüngliche Verbindlichkeit‘) als auch die Ausnahme (‚besonderer Rechtsgrund‘)
erklärende System genannt ist, besteht nur ein Sammelsurium, aber keine Ordnung“.
288
„Institution wird im sozialwissenschaftlichen Sinn als dauerhafte und rechtlich anerkannte Beziehungsform einer
Gesellschaft verstanden, die der Disposition des einzelnen Menschen entzogen ist, ihn vielmehr mit konstituiert“,
όπως τον παραθέτει ο Jakobs, ΑΤ2., § 29, Rdn. 57 υποσημ. 114, βάσει της λεξικογράφησής του από τον H. Dubiel in:
J. Ritter und K. Gründer (Hrsg.) Historisches Wörterbuch der Philosophie Bd. IV, 1976, Stichwort Institution Nr. 5.
289
Τα οποία ωστόσο είναι ξένα προς το σύστημα και τις πηγές θεμελίωσης της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης που
υιοθετεί ο ελλΠΚ για την απαξιολογική εξομοίωση ενέργειας-παράλειψης. Μετά δε την κύρωση του νΠΚ (ν.
4619/2019) οι πηγές ιδ. νομ. υποχρέωσης απαριθμούνται αποκλειστικά, χωρίς να είναι δυνατόν να προστεθούν
ερμηνευτικά (ιδίως νομολογιακά) περαιτέρω εξειδικεύσεις, όπως λ.χ. οι περιπτώσεις κοινωνίας βίου ή κοινωνίας
κινδύνου. Προς παρουσίαση και αξιολόγηση της μεταρρύθμισης τούτης βλ. Vathiotis, έ.α., 1210 επ.
290
Βλ. Hassemer, Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?, in:
Roland Hefendehl (επιμ.), Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches
Glasperlenspiel?, 2003, σ. 57-64.
θεσμών291 στο ποινικό δίκαιο. Αντανακλαστικά δε, η προσπάθεια τούτη καταλήγει να περιορίζει
το αξιόποινο των εν θέματι συμπεριφορών τόσο στο έγκλημα ενεργείας, όσο και στο έγκλημα
παραλείψεως, αφού αυξάνει τις απαιτούμενες για την στοιχειοθέτησή του προϋποθέσεις292.
Συνεπώς, από την άποψη αυτή δεν παρατηρείται κάποια ασυμβατότητα της θεωρίας περί
υπολογίας σε σχέση με το ισχύον γερμανικό δίκαιο. Στο πλαίσιο του ισχύοντος ελληνικού δικαίου
αντιθέτως έχει υποστηριχθεί ότι:
«Άπαξ και αναγνωρίζεται η προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια ως τρίτη πηγή ιδιαίτερης νομικής
υποχρέωσης, τίποτε δεν μας κωλύει να εντάξουμε στο άρ. 15 [παλαιού] ΠΚ και άλλες πηγές μη
φορμαλιστικού χαρακτήρα, στις οποίες υποκρύπτεται η ίδια σκέψη που καθορίζει τον νόμο και την
σύμβαση ως πηγές ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης· η σκέψη αυτή αφορά την ύπαρξη οργανωτικής ή
θεσμικής αρμοδιότητας του παραλείποντος έναντι τρίτων293 […]».
Ωστόσο, άλλως εχόντων των πραγμάτων κατά την διατύπωση της παρ. 1 του άρ. 15 του νΠΚ,
δεν καταλείπεται πλέον χώρος εφαρμογής της παρούσας θεωρίας294 ‒ίσως ούτε και in bonam
partem295‒, αφού η ρητή και αποκλειστική απαρίθμηση του γνωστού trifolium των πηγών ιδ. νομ.
υποχρεώσεων (νόμος, σύμβαση, προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια) δεν επιτρέπει την
ερμηνευτική προσθήκη άλλων πηγών βάσει εξειδικευτικών κριτηρίων, όπως παλαιότερα. Η
υπέρβαση του numerus clausus από τον εφαρμοστή μέσω εντοπισμού ουσιαστικών-λειτουργικών
λόγων θα παραβίαζε την σχετική διάταξη και θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη διάπλαση δικαίου.
Περαιτέρω, ως προς τον δεύτερο λόγο της άποψης περί ασυμβατότητας της εν λόγω θεωρίας
προς το τεθειμένο δίκαιο επισημαίνονται τα εξής: i) Ότι η θεωρία του Jakobs είναι ενωτική, διότι
καταλήγει στον κανονιστικό αναχαρακτηρισμό των διαφορών μεταξύ ενεργείας και παραλείψεως
ως μη σημαντικών και όχι στην κατάργησή τους· ii) Ότι στο πλαίσιο του ελλΠΚ το πρόβλημα της
κανονιστικής «αντιμετάθεσης» της αυτουργικής ευθύνης από τον μη-εγγυητή στον εγγυητή επί
δι’ ενεργείας εγκλήματος καθήκοντος ήδη επιλύεται μέσω της διάταξης του άρ. 49 παρ. 1 εδ. β΄,
ο νομοθετικός λόγος της οποίας ανάγεται ακριβώς στην λύση του εν θέματι προβλήματος296.
Τέλος, σε σχέση με τον τρίτο λόγο της ανωτέρω κριτικής άποψης, ορθώς επισημαίνεται ότι η
συναπόφαση είναι αναγκαίο προαπαιτούμενο για την στοιχειοθέτηση συναυτουργίας,
προκειμένου να δικαιολογηθεί η αμοιβαία εξάρτηση των επιμέρους συμβολών των συναυτουργών
291
Υπό την έννοια της παραβίασης του καθήκοντος προστασίας της υπόστασης του εννόμου αγαθού, το οποίο
«θεμελιώνεται στην ειδική σχέση αδιαμεσολάβητης θεσμικής σύναψης με αυτό, ώστε [ο εγγυητής] να καθίσταται
κανονιστικά αρμόδιος [=υπόλογος] για την προστασία του»· Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 28.
292
Από αυτήν την άποψη ικανοποιείται και η ένσταση περί αδυναμίας της θεωρίας των τυπικών νομικών
υποχρεώσεων να αντιμετωπίσει ουσιαστικά προβλήματα, όπως ιδίως τις περιπτώσεις όπου ο γάμος υφίσταται ακόμη
μόνον τυπικά μεταξύ των συζύγων· βλ. προς τούτο Vathiotis, έ.α., 1212, μετά παραπομπής.
293
Βαθιώτης, ΠοινΧρ ΝΗ΄, 858 επ., υποσημ. 5, με αναφορές στην διαπιστωμένη τάση της αρεοπαγιτικής νομολογίας
να θεμελιώνει ιδ. νομ. υποχρεώσεις σε κοινότητες βίου ή κοινότητες κινδύνου. Πρβλ. και την ακώλυτη εφαρμογή
της θεωρίας περί υπολογίας στην ΔιατΕισΕφΠατρ 17/2019 (ΑντεισΕφΠατρ Γ. Μπισμπίκης), ΠοινΧρ ΞΘ΄, 553 επ.
294
Πρβλ. στο πλαίσιο ενός άλλου δογματικού τόπου, εκείνου της αυτοδιακινδύνευσης (όπου ελλείπει η
τριγωνικότητα της καταστασιακής πλοκής που ενδιαφέρει την παρούσα μελέτη και άρα και τέλεση συμμεθεκτής
κυρίας αδίκου πράξεως) την αντίρρηση του Αθ. Αναγνωστόπουλου, Η αυτοδιακινδύνευση, εις: ΤιμΤομ Ψαρούδα-
Μπενάκη, 2008, σ. 3 επ., 28 εις βάρος της υιοθέτησης της θεωρίας περί υπολόγου, διότι «αυτή, αν και έχει συναντήσει
και παρ’ ημίν αποδοχή με σοβαρά επιχειρήματα, είναι περισσότερο προσανατολισμένη, όπως είναι φυσικό, στο
γερμανικό δίκαιο, όπου η εγγυητική θέση ισοδυναμεί με ύπαρξη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, ενῴ στο ελληνικό
δίκαιο κατά την κρατούσα άποψη χρησιμοποιείται μόνο προς περιορισμόν της».
295
Εξ αυτής της απόψεως πρόκειται in concreto για μια εν μέρει επιεικέστερη και εν μέρει αυστηρότερη διάταξη·
πρβλ. Λίβο, Το μη γνήσιο έγκλημα παράλειψης κατά τον νέο ΠΚ, αδημ. εισήγηση εις: Συνέδριο Ένωσης Ελλήνων
Δικαστών, Οι νέοι Ποινικοί Κώδικες, 6-8 Σεπτ. 2019 και από την πρόσφατη νομολογία την απόφαση του ΤρΕφΘρ
12/2020, ΠοινΧρ Ο΄, 615.
296
Βλ. την αιτιολογία της Β΄ Αναθεωρήσεως του ΣχΠΚ (1938), σ. 8-9, όπου μνημονεύεται ειδικά το ιδιαίτερο
καθήκον που επιβάλλεται από την ιδιαίτερη ιδιότητα ή σχέση. Πρβλ. Χριστόπουλο, έ.α., σ. 419 επ.
και η λειτουργική κυριαρχία τους επί του συνόλου της πράξεως297. Ωστόσο, κατά την γνώμη του
γράφοντος η σχετική προβληματική του «υποκρυπτομένου συνεργού» και της ανάγκης για
βαρύτερη τιμώρηση της συμβολής του έχει αξία στο πλαίσιο των δι’ ενεργείας εγκλημάτων και
όχι στον χώρο των δια παραλείψεως τελουμένων. Τούτο, διότι η πρόταση του Jakobs σχετικά με
την διεύρυνση-χαλάρωση της έννοιας της συναπόφασης επί της συγκεκριμένης ομάδας
περιπτώσεων298 ακόμη κι αν δεν γίνει δεκτή, η συμπεριφορά του αποθετικά συμβαλόντος με
ουσιώδη προσπάθεια κατά το προπαρασκευαστικό στάδιο του εγκλήματος ‒αλλά πάντως εν
αγνοία του ενεργούντος‒ θα στοιχειοθετεί την παραυτουργική του ευθύνη299. Επειδή μάλιστα
πρόκειται για παράλειψη, κρίσιμος θα είναι εδώ μόνον ο καταλογισμός του αποτελέσματος στην
(οιονεί) αιτιώδη για την μη-αποτροπή του αδράνεια του παραλείποντος και δη εις αρχικό άδικό
του. Κατά συνέπεια, η οικεία ένσταση προβάλλεται αλυσιτελώς, υποσημαίνοντας εν προκειμένω
ότι μάλλον ο ίδιος ο αντιλέγων μεταχειρίζεται αδιαστίκτως τα μεγέθη της ενέργειας και της
παράλειψης.
γγ) Η ουσιαστική θεωρία της κυριαρχίας επί την αιτία του αποτελέσματος [Herrschaft über
den Grund des Erfolges] (Schünemann)
Με αφετήριο στόχο την βελτίωση της παραδοσιακής θεωρίας300 στο μέτρο της διατυπωθείσας
κατ’ αυτής κριτικής301, ο Schünemann προέβη στην κατάστρωση μιας παρηλλαγμένης
μεθοδολογικής πρότασης. Συγκεκριμένα, αφιστάμενος από την τυπική διάκριση μεταξύ
κατηγοριών εγγυητικών υποχρεώσεων, μετέβαλε το σημείο αναφοράς του από την στατική
ταξινόμηση εννόμων συνεπειών (συμμετοχής stricto sensu ή αυτουργίας δια παραλείψεως) στην
δυναμική αξιολόγηση βάσει της θέσης του εγγυητή εντός του συνολικού συμβάντος [aufgrund
der Position des Garanten im Gesamtgeschehen], προσδίδοντας στην θεωρητική του σύλληψη
ουσιαστικό χαρακτήρα [materielle Garantentheorie]302. Έτσι, κατά τον συγγραφέα, επειδή στα μη
γνήσια εγκλήματα παράλειψης η κυριαρχία του εγγυητή επί της αιτίας του αποτελέσματος
αντιστοιχεί στην ομόλογή της στον χώρο των δι’ ενεργείας εγκλημάτων και την αντικαθιστά303, ο
εγγυητής υπέχει ισοδύναμη ευθύνη για το συμβάν κατά το στάδιο της εκτέλεσης [im
Ausführungsstadium] με εκείνη του δι’ ενεργείας δράστη και ως εκ τούτου είναι αξιόποινος ως
δια παραλείψεως αυτουργός [Unterlassungstäter]. Αντιθέτως, μια παράλειψη κατά το στάδιο των
(μη αξιοποίνων) προπαρασκευαστικών πράξεων [im Vorbereitungsstadium], όπως ακριβώς και
297
Mosenheuer, έ.α., σ. 126-129, 182.
298
Βλ. ανωτέρω υποσημ. 286.
299
Το μόρφωμα της παραυτουργίας ως υπαλλαγής αυτουργίας απορρίπτει ο Mosenheuer (έ.α., σ. 142), ο οποίος
αποδέχεται την άκρως περιοριστική έννοια του αυτουργού (σ. 67-70 [extrem restriktiver Täterbegriff]). Στις
περιπτώσεις της πολλαπλής ή υπερπληρωμένης αιτιότητας, όπως εκείνη του θέματος της παρούσας μελέτης, ο
Mosenheuer (έ.α., σ. 142, μετά παραπομπών) προκρίνει την αυτοτελή εξέταση της συμπεριφοράς εκάστου
συμβάλλοντος υπό τις προϋποθέσεις της άμεσης αυτουργίας, ενόψει του ότι η παραυτουργία δεν έχει νομοθετικό
θεμέλιο, ούσα μια μορφή εξηγητικού όρου για συγκεκριμένες ομάδες περιπτώσεων που αφορούν χαρακτηριστικές
προβληματικές.
300
Βλ. ανωτέρω υπό 2.2. γα).
301
Κατά τον Schünemann, in: LK12., § 25, Rdn. 211 είναι σκόπιμο να αποδυναμωθεί τόσο η ένσταση που βάλλει κατά
του ενικού και ισοδυνάμου για όλες τις παραλείψεις περιεχομένου της εγγυητικής υποχρέωσης, όσο και εκείνη κατά
την οποία η διαβάθμιση εγγυητικών υποχρεώσεων ανά θεμελιωτικές αυτουργίας και συμμετοχής εγγυητικές θέσεις
δεν ευρίσκει δήθεν έρεισμα στον νόμο. Την παρουσίαση των ενστάσεων τούτων βλ. ανωτέρω υπό 2.2. γα).
302
Schünemann, αυτόθι, όπου και αυτοκατατάσσεται στους υποστηρικτές του μοντέλου του Herzberg (υποσημ. 477),
μετά παραπομπής στην διατριβή του επί διδακτορία Grund und Grenzen der Unterlassungsdelikte (GuG), 1971, σ.
377 επ.
303
Schünemann, Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Unterlassungen, ZStW 96
(1984), 293 επ., με αντίκρουση (υποσημ. 26) της κριτικής του Maiwald, Grundlagenprobleme der
Unterlassungsdelikte, JuS 1981, 473 επ., ιδίως 486.
μια δι’ ενεργείας παροχή συνδρομής, μπορεί να θεμελιώσει μόνο το αξιόποινο του συνεργού
[Unterlassungsgehilfe]304.
Προτού, ωστόσο, παρουσιαστούν οι τυπολογικές διακρίσεις του Schünemann επί τη βάσει των
ως άνω παραδοχών, πρέπει να δοθεί ένας συνοπτικός προϊδεασμός σε σχέση με βασικές έννοιες
της συστηματικής του. Κατ’ αρχάς, η κυριαρχία επί της αιτίας του αποτελέσματος αναγορεύεται
από εκείνον σε κεντρική ‒«υπερταγή»‒ αρχή θεμελίωσης του αντικειμενικού καταλογισμού
[Zurechnungsobersatz/-oberbegriff] τόσο επί των εγκλημάτων ενεργείας, όσο και επί των μη
γνησίων εγκλημάτων παράλειψης305. Ενώ η σωματική κίνηση [Körperbewegung] αποτελεί την
αιτία του αποτελέσματος στα δι’ ενεργείας εγκλήματα, η κυριαρχία του δράστη επί της σωματικής
κινήσεως συνιστά τον λόγο του (αντικειμενικού) καταλογισμού του αποτελέσματος στο πρόσωπο
του τελευταίου. Προκειμένου μάλιστα τώρα η κατασκευή αυτή να ευσταθήσει και στον χώρο της
παράλειψης που είναι ίση κατ’ απαξίαν με την δι’ ενεργείας πρόκληση ενός αποτελέσματος,
ακολουθείται από τον Schünemann η δίοδος ενός εξειδικευτικού ενεργήματος
[Konkretisierungsvorgang] εγκειμένου από μεθοδολογικής απόψεως στην σχέση αναλογικής
(ουσιαστικής) συγκρισιμότητας [analogistisches vergleichbares Verhältnis] μεταξύ ενέργειας και
μη γνήσιας παράλειψης306. Τούτο σημαίνει ότι η ποινική απαξιολογική εξίσωση μιας παράλειψης
με μια ενέργεια αναζητείται από τον συγγραφέα όχι στο επίπεδο της αιτίας του αποτελέσματος,
αλλά στο επίπεδο των λόγων του (αντικειμενικού) καταλογισμού307. Ως κοινό θεμελιακό στοιχείο
αμφοτέρων των μορφών κυριαρχίας αναγνωρίζει ο Schünemann την βούληση εξουσίασης
[Herrschaftswillen] επί των αιτιών αυτών, η οποία νοηματοδοτείται βάσει του εκάστοτε
κοινωνικώς νοουμένου τομέα κυριαρχίας308. Η δε διατήρηση του αυτού κριτηρίου και η μετέπειτα
αναλογική τροποποίησή του από τον Schünemann προς μεταφορά των αρχών καταλογισμού από
το θετικό στο αποθετικό έγκλημα προσδίδει στο μοντέλο του (εν αντιθέσει με εκείνα της
παραδοσιακής θεωρίας και των παραλλαγών της ή εκείνης περί εγκλήματος καθήκοντος) και στην
εν γένει περί αυτουργίας διδασκαλία του μονιστικό αλλά και ενωτικό χαρακτήρα309,
παραμερίζοντας μάλιστα την ιδιότυπη μεταχείριση ακόμη και των ιδιοχείρων εγκλημάτων310.
304
Schünemann, in: LK12., αυτόθι, μετά παραπομπών στον ομογνωμούντα ‒πλην όμως κατά την γνώμη του υπό
ακαθόριστα κριτήρια‒ Otto, ΑΤ7., 2004, § 21, Rdn. 50. Σύμφωνος κατ’ αποτέλεσμα και ο Becker, έ.α., 248 επ.
305
Schünemann, GuG, σ. 229 επ., ιδίως 237-238.
306
Schünemann, αυτόθι, ιδίως σ. 234-236.
307
Παπακυριάκου, έ.α., σ. 149-150, πλαγιάρ. 175.
308
Schünemann, GuG, σ. 281 επ., 341 επ., συγκεφαλαιωτικά 359 επ.
309
Η εν λόγω θεωρία νοείται ως μονιστικού χαρακτήρα, διότι συγκροτείται κάτω από έναν κοινό λόγο θεμελίωσης
ευθύνης από ποινικώς διαφέρουσες ενέργειες και παραλείψεις. Βλ. την σχετική παρατήρηση του μαθητή του
Schünemann, Chen, έ.α., σ. 80, 85 επ. verbatim: […] „Das Täterschaftskonzept beabsichtigt, den von Roxin
entwickelten pluralistischen Täterbegriff auf einem einheitlichen monistischen Täterbegriff mit dem gemeinsamen
Kriterium der „aktuellen Herrschaft" aufzubauen, nämlich der „Herrschaft über den Grund des Erfolges“, die bei
den Begehungsdelikten durch die Tatherrschaft und bei den unechten Unterlassungsdelikten und
Garantensonderdelikten durch eine schon vorher existierende Kontrolle über einen sozialen Bereich (Gefahrenquelle
bzw. hilfloses Rechtsgutsobjekt) gekennzeichnet wird. Die Herrschaft über den Grund des Erfolges ist das
einheitsstiftende materielle Prinzip für die unterschiedlichen Täterschafts-Phänotypen bei den Begehungsdelikten
(Tatherrschaftsdelikte und Organisationsdelikte), den unechten Unterlassungsdelikten und den
Garantensonderdelikten“; „Mit diesem Herrschaftsansatz hat Schünemann unter Vernachlässigung rudimentärer
Deliktskategorien, wie etwa der der eigenhändigen Delikte, eine einheitliche monistische Täterlehre konzipiert, in der
die „Herrschaft über den Grund des Erfolges" die allgemeine Täterschaftsstruktur darstellt, die sich bei den
Begehungsdelikten in die Tatherrschaft i.e.S., bei den unechten Unterlassungsdelikten und den
Garantensonderdelikten in die Garantenherrschaft und bei den Organisationsdelikten in die Organisationsherrschaft
aufgliedert“. Πρβλ. Παπακυριάκου, έ.α., σ. 151, υποσημ. 245.
310
Βλ. Chen, έ.α., σ. 112-115 σε αντιπαραβολή με την θεωρία του Roxin.
Με δεδομένες τις θέσεις αυτές μπορούμε πλέον να επανέλθουμε στις αναπτύξεις περί την
έννοια της αιτίας του αποτελέσματος στα εγκλήματα παράλειψης. Ως τέτοια νοείται κατά τον
Schünemann i) είτε η εστία του κινδύνου, η οποία αποτελεί έναν αυτοτελή σταθμό στην αιτιώδη
διαδρομή [„eine wesentliche Station des Kausalverlaufs“, „wesentliche Erfolgsursache“]311, ii)
είτε η ανικανότητα του θύματος να αυτοπροστατευθεί [„die Anfälligkeit/ Hilfslosigkeit des
Opfers/ Rechtsguts(objektes)“]312. Η κυριαρχία επί της αιτίας του αποτελέσματος υπό την πρώτη
έννοια θεμελιώνει εγγυητικές θέσεις και υποχρεώσεις εποπτείας [Aufsichtsgarantenstellungen/-
pflichten], ενώ υπό την δεύτερη έννοια εγγυητικές θέσεις και υποχρεώσεις προστασίας
[Obhutsgarantenstellungen/-pflichten], σύμφωνα με τις παραδοσιακές διακρίσεις των εγγυητικών
λειτουργιών313. Το στάδιο της παράλειψης, στο οποίο απαντώνται οι επιμέρους τύποι κυριαρχίας
επί της αιτίας του αποτελέσματος, διαφέρει: αφενός η εποπτική εγγυητική θέση υπό την έννοια
της κυριαρχίας επί ενός αυτοτελούς σταθμού της αιτιώδους διαδρομής τοποθετείται χρονικά στο
στάδιο των (μη αξιοποίνων) προπαρασκευαστικών πράξεων314, ενώ αφετέρου η προστατευτική
εγγυητική θέση υπό την έννοια της κυριαρχίας επί της ανικανότητας του θύματος να
αυτοπροστατευθεί τοποθετείται κατά κανόνα στο στάδιο της εκτέλεσης του εγκλήματος315.
Χαρακτηριστικά είναι τα εξής παραδείγματα που δίδει ο Schünemann προς εκάτερη περίπτωση:
στην πρώτη εκείνο του φαρμακοποιού που, καίτοι είναι επιφορτισμένος με την ασφαλή φύλαξη
ενός φιαλιδίου με δηλητήριο, δεν επεμβαίνει αποτρεπτικά όταν ο φίλος του ποιείται ανεπίτρεπτη
χρήση του, ενώ στην δεύτερη περίπτωση εκείνο της μητέρας ή της βρεφωρού, που ομοίως δεν
επεμβαίνουν προς αποτροπή της απειλουμένης βλάβης κατά της ζωής του ολοπλεύρως [rundum]
προστατευτέου τέκνου της πρώτης316. Δεν αποκλείεται πάντως κατά τον συγγραφέα να
θεμελιωθεί μια συνεχιζόμενη και κατά το στάδιο της εκτέλεσης εγγυητική κυριαρχία [„eine
fortdauernde Garantenherrschaft im Ausführungsstadium“], όπως είναι εκείνη κατά την οποία ο
ιδιοκτήτης ενός δουλικά υπάκουου σε αυτόν πιτμπούλ-τερριέ παρακολουθεί άπραγος τον φίλο
του να διεγείρει το ζώο σε επίθεση κατά της πενθεράς του (του ιδιοκτήτη)317. Τέλος, ανάλογα με
την ποινική υπευθυνότητα του ενεργούντος, γίνεται δεκτό από τον Schünemann ότι οι εποπτικές
εγγυητικές θέσεις δύνανται να θεμελιώσουν τις αποθετικές μορφές της έμμεσης ή ηθικής
αυτουργίας αντιστοίχως318.
Κριτική
Η υπό εξέτασιν θεωρία έχει επικριθεί από μερίδα της επιστήμης κυρίως319 ως προς την
εσωτερική της συνέπεια και την μεθοδολογική της συγκρότηση, ο δε τύπος της που προορίζεται
311
Schünemann, GuG, σ. 281 επ.
312
Schünemann, GuG, σ. 341 επ., ο ίδιος, in: LK12., § 25, Rdn. 41, όπου επισημαίνεται ότι η διμερής διάκριση που
υιοθετεί ο συγγραφέας «εξοπλίζει» την ευρέως ανεγνωρισμένη παραδοσιακή τοιαύτη των εγγυητικών θέσεων με ένα
θεμέλιο που αναδεικνύει τον λόγο γέννησής της.
313
Schünemann, GuG, σ. 241-242. Πρβλ. την παρουσίαση του Παπακυριάκου, έ.α., σ. 150-151, πλαγιάρ. 176 και δη
σε σχέση με την ταξινόμηση των υποπεριπτώσεων θεμελίωσης των δύο τύπων της κυριαρχίας επί της αιτίας του
αποτελέσματος στην παράλειψη, που εκφεύγει των ορίων της παρούσας εργασίας.
314
Schünemann, in: LK12., αυτόθι, ο ίδιος, GuG, σ. 282 επ.
315
Schünemann, in: LK12., αυτόθι, ο ίδιος, GuG, σ. 334, ZStW 96 (1984), 306.
316
Schünemann, in: LK12., αυτόθι.
317
Schünemann, in: LK12., αυτόθι.
318
Schünemann, GuG, σ. 377-378. Πρβλ. ως προς την αποθετική έμμεση αυτουργία τον ίδιο, in: LK12., § 25, Rdn.
214.
319
Πέραν των στερεοτύπων ενστάσεων κατά του μορφώματος της δυνητικής κυριαρχίας επί της πράξεως (περιττός
αναδιπλασιασμός του κριτηρίου της δυνατότητας προς αποτροπήν του αποτελέσματος, σύμφυρση των στοιχείων της
δυνητικής με την πραγματική κυριαρχία επί της πράξεως), για την ανάλυση των οποίων ο αναγνώστης παραπέμπεται
στους χώρους πρώτης πραγμάτευσής τους, ήτοι υπό 2.1.1. β) και 2.2. β).
για την διάκριση μεταξύ (συν)αυτουργίας και stricto sensu συμμετοχής έχει απορριφθεί
προεχόντως λόγω της ασυμβατότητάς του με την κρατούσα περί συναυτουργίας διδασκαλία.
Ειδικώτερα:
Κατά πρώτον, αντιπροβάλλεται στην επιστήμη το επιχείρημα ότι: i) η σχηματοποίηση του
Schünemann, ως απηχούσα εκείνη της παραδοσιακής θεωρίας, δεν είναι σαφής και πάσχει
διακριτικής αδυναμίας, ii) προσέτι δε η διάκρισή του ανά την αμεσότητα της πρόκλησης του
αποτελέσματος (διαμέσου ενεργείας άλλου ελευθέρως δρώντος προσώπου [έμμεσα] Vs. χωρίς
αλλοτρία παρεμβολή [άμεσα]) επιτείνει την ασάφεια της τυπολογίας του και επισύρει μη ανεκτές
πρακτικές συνέπειες320. Έτσι, από την μία ο πατέρας Π που παρακολουθεί αδρανής τον αρχέγονο
εχθρό του Ε να σπρώχνει τον γιο του, Γ, σε μια χαράδρα, θα έδει ως εγγυητής-προστάτης να έχει
την κυριαρχία επί της ανικανότητας του θύματος να αυτοπροστατευθεί και άρα να ευθύνεται
καταρχήν ως δια παραλείψεως αυτουργός. Ωστόσο, από την άλλη, το επιλήψιμο αποτέλεσμα
διαμεσολαβείται εν προκειμένω και από την ενέργεια του Ε, δηλ. ενός ελευθέρως δρώντος
προσώπου, όπερ κατά τον Schünemann θα έδει να οδηγεί σε συμμετοχική ευθύνη του
παραλιπόντος321. Συνεπώς, η επικρινομένη θέση παρέχει ανυπέρβλητα προσκόμματα στην
διάκριση μεταξύ αυτουργίας και συμμετοχής, αφού αμφότερα τα ενάντια κατ’ αποτέλεσμα
κριτήρια συντρέχουν επί της συγκεκριμένης περιπτώσεως, χωρίς να είναι σαφές ποιο θα
κατισχύσει.
Κατά δεύτερον, αντιλέγεται ότι η κατηγορία της κυριαρχίας επί της ανικανότητας του θύματος
να αυτοπροστατευθεί απόλλυται το θεμέλιό της (την αιτία επί του αποτελέσματος), αφού
βασίζεται μόνον στο «δύνασθαι» του εκάστοτε προσώπου και όχι και στο «οφείλειν»322. Τούτο
έχει ως αποτέλεσμα να καταφάσκεται η εγγυητική θέση εκείνου που ευρίσκεται ως παρατυχών
στο εγκληματικό συμβάν και που απλώς δύναται να παρέμβει αποτρεπτικά έναντι ενός κινδύνου
που προέρχεται από μια μη ελεγχόμενη από αυτόν αιτία, χωρίς όμως να συντρέχει ιδιαίτερη
νομική υποχρέωσή του προς τούτο323. Κατ’ επέκτασιν δε λόγω του υπερτονισμού του στοιχείου
της πραγματικής κυριαρχίας ελέγχου [„tatsächliche Kontrollherrschaft“] επί της τρωτότητας του
θύματος τίθεται επιτακτικά και το περαιτέρω ζήτημα της αποδυνάμωσης της κανονιστικής
αυτοτέλειας των εγγυητικών θέσεων, αφού ανά πάσα στιγμή μπορεί να χωρήσει πραγματική
απώλεια της κυριαρχίας υπό την ως άνω έννοια. Έτσι, ορθώς παρατηρεί ο Maiwald324: «Πώς θα
320
Schwab, έ.α., σ. 91-92, κριτικά ιδίως 111.
321
Schünemann, GuG, σ. 377. Πρβλ. την προσφυή κριτική του Becker, έ.α., 249, υποσημ. 63, ότι ο Schünemann,
μεταγιγνώσκοντας εκ της (υποστηριχθείσας στην διατριβή του) αρχικής του θέσης αποτελεί το νυν αντιπαράδειγμα,
όταν πλέον διατείνεται ότι η διάκριση δια παραλείψεως αυτουργίας και συμμετοχής θα πρέπει να γίνεται με βάση το
κριτήριο της εκτέλεσης της πράξης και πάντως ότι η διάγνωση της μορφής συμβολής στο έγκλημα κατά το κριτήριο
αυτό και τις εγγυητικές λειτουργίες (εγγυητής-προστάτης ‒ εγγυητής-επόπτης) δεν είναι απόλυτη. Βλ. διαφερόντως
το σχετικό χωρίο, όπου ‒ως προαναφέρθηκε‒ αναπτύχθηκε η νέα θέση του Schünemann (in: LK12., § 25, Rdn. 211):
„Bei Garantenstellungen aus Herrschaft über die Hilflosigkeit des Rechtsguts, z.B. der Obhutsgarantenstellung […],
wird es in der Regel um eine Unterlassung im Ausführungsstadium gehen […], während eine
Aufsichtsgarantenstellung aus Herrschaft über eine wesentliche Station des Kausalverlaufs häufiger nur im
Vorbereitungsstadium eine Rolle spielen wird […]“ εν αντιθέσει με το σχετικό προς την εγκαταλειφθείσα θέση χωρίο
της διατριβής του (GuG, σ. 377), όπου (υπό διαφορετικό λεκτικό του τύπου διάκρισης) στην θέση των «ανοικτών
ρητρών» υφίστατο αφενός κατηγορηματική διατύπωση [„wird … Täterschaft“] κι αφετέρου η λ. nur αντιστοίχως (η
εντονογραφή και έμφαση του γράφοντος).
322
Βλ. Gaede, έ.α., Rdn. 33, μετά παραπομπών, Bosch, in: Schönke/Schröder30., § 13, Rdn. 15, Παπακυριάκου, έ.α.,
σ. 152, πλαγιάρ. 178.
323
Παπακυριάκου, έ.α., αυτόθι.
324
Grundlagenprobleme der Unterlassungsdelikte, JuS 1981, 473 επ., 480, όπου ο ίδιος καταλήγει να μέμφεται την
κατασκευή του επικρινομένου ως αόριστη και επιτρέπουσα αυθαιρεσίες διαμέσου της «παροντικότητάς» της
[„Aktualität“] περί την θεμελίωση (και ταυτοχρόνως την άρση) εγγυητικών θέσεων. Πρβλ. την συγκλίνουσα κριτική
μεταχειριστούμε τον διαρρήκτη, ο οποίος, καθ’ ον χρόνο λείπουν οι γονείς στον κινηματογράφο,
εισβάλλει στην κατοικία και «εξουσιάζει» γεγονικά [faktisch] τα παιδιά που κοιμούνται;
Περιέρχεται σε εγγυητική υπέρ αυτών θέση; Υποχρεούται για παράδειγμα (πέραν της § 323c
[=307 ελλΠΚ]) να γυρίσει την στρόφιγγα του φωταερίου, ώστε να σταματήσει η διαρροή που
παρατήρησε να συμβαίνει στο υπνοδωμάτιο των παιδιών;». Πιστός, ωστόσο, στο κριτήριο της
πραγματικής κυριαρχίας ελέγχου ο Schünemann ασκεί την αντικριτική του, λέγοντας ότι οι
λεπτομέρειες της διακρίσεως είναι σημαντικές και άξιες συζήτησης, αφού στο παράδειγμα του
διαρρήκτη η «γεγονική προστατευτική κυριαρχία των γονέων» [„faktische Obhutsherrschaft der
Eltern“], καίτοι απομειωμένη, εξακολουθεί να υφίσταται ενόψει του ότι οι τελευταίοι παραμένουν
κάτοχοι του κλειδιού της κατοικίας, ενώ έχουν γνώση των εστιών κινδύνων αυτής και του χώρου
διαμονής των παιδιών325. Όμως, τούτο, όπως λέγει ο Roxin, ουδεμία σημασία έχει· απεναντίας, το
αποφασιστικό κριτήριο για την θεμελίωση της αποθετικής αυτουργίας των γονέων έγκειται στην
μη-εκπλήρωση του εισέτι υφισταμένου καθήκοντος προστασίας των θυμάτων326. Επομένως, η
κατάφαση ή μη του στοιχείο της πραγματικής κυριαρχίας επί της ανικανότητας του θύματος να
αυτοπροστατευθεί δεν εξαντλεί την υπόσταση και την έκταση της εγγυητικής υποχρέωσης327.
Πολύ δε περισσότερο προσαπαιτείται η εξέταση υπό κανονιστική έποψη για το αν συντρέχει
παύση της εγγυητικής υποχρέωσης σύμφωνα με τους σχετικούς κανόνες περί απαλλαγής του
εγγυητή από το σχετικό καθήκον του328. Το δε αίτημα τούτο θεμελιώνεται εύλογα στην
κανονιστική διάσταση [normative Dimension] των θεμελιωτικών ευθύνης από παραλείψεις
εγγυητικών υποχρεώσεων329, που συνιστά έτερον τι σε σχέση τόσο με το πώς αυτές
εκπληρώνονται, όσο και με την ατομική ικανότητα του εγγυητή/υποχρέου να εκπληρώσει την
επιβεβλημένη ενέργεια. Συνεπώς η κυριαρχία επί της ανικανότητας του θύματος να
αυτοπροστατευθεί ως «γεγονικά θεμελιουμένη δυνατότητα ελέγχου» [faktische
Kontrollmöglichkeit] με βάση την φύση του πράγματος [Natur der Sache], όπως δέχεται ο
Schünemann330, μπορεί μεν να συνιστά αναγκαία προϋπόθεση για την στοιχειοθέτηση δια
παραλείψεως αυτουργίας, εντούτοις δεν είναι επαρκής προς τούτο.
των Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972 σ. 192 επ., Timpe, Strafmilderungen
des Allgemeinen Teils des StGB und das Doppelverwertungsverbot, 1983, σ. 165 και Brammsen, Die
Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, 1986, σ. 75 επ., 76. Contra στην εν λόγω κριτική με υπεράσπιση
των θέσεων του καθηγητή του ο Chen, έ.α., σ. 89-90.
325
Schünemann, in: Gimbernat/Schünemann/Wolter (επιμ.), Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und
der Unterlassungsdelikte, 1995, σ. 49, 78 μεθ’ υποσημ. 130.
326
Pflichtdelikte und Tatherrschaft, έ.α., σ. 520-521.
327
Όπως παραστατικά παραδειγματολογεί ο Roxin (Pflichtdelikte und Tatherrschaft, έ.α., 521), αν η μητέρα
αναχωρήσει για να κάνει ταξίδι τον γύρο του κόσμου και αφήσει πίσω το βρέφος παιδί της στο σπίτι, το οποίο έχει
σφραγίσει επιμελώς προτού φύγει, τότε ο βέβαιος θάνατος του παιδιού από ασιτία θα της καταλογιστεί ως αυτουργία
δια παραλείψεως ανθρωποκτονίας. Και τούτο μάλιστα, παρότι θα έχει απολέσει την πραγματική κυριαρχία ελέγχου
[Kontrollherrschaft] επί του παιδιού λόγω μακράς απομάκρυνσής της. Εδώ, το παράδειγμα του Roxin θυμίζει μια
ούτως ειπείν omissio libera in causa, αφού η ύστερον (κατά τον χρόνο της omissio) παραλείψουσα υπήρξε πρότερον
(κατά τον χρόνο της causa) ενεργήσασα προς έκλειψη της ατομικής δυνατότητας προς ενέργειαν, ήτοι προς πρόκληση
της έλλειψης της παράλειψης ως πράξης· πρβλ. Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 30, Gimbernat
Ordeig, Die omissio libera in causa, in: Festschrift für Schünemann, 2014, σ. 351 επ.
328
Βλ. Roxin, έ.α., αυτόθι verbatim: „Ein ‚Aussteigen‘ aus einer einmal übernommenen Pflichtenposition ist vielmehr
nur nach den dafür vorgesehenen Regeln (etwa bei der vereinbarungsgemäß festgesetzten Beendigung des
Obhutsverhältnisses oder beim Ausscheiden aus dem zu überwachenden Betrieb) möglich“ και ιδίως Sánchez-Vera,
έ.α., σ. 142 επ.
329
Roxin, έ.α., αυτόθι.
330
Που όμως χαιρετίζει αλλούθε ο Roxin, AT II, § 32, Rdn. 17 επ., πλην όμως εν μέρει και όχι χωρίς διασαφήσεις·
πρβλ. του ιδίου, Pflichtdelikte und Tatherrschaft, 519 και υποσημ. 50, 51.
Κατά τρίτον, το βασικό κριτήριο που προτείνει ο Schünemann για την διάκριση μεταξύ
(συν)αυτουργίας και συμμετοχής stricto sensu, αυτό της ύπαρξης ή μη αρχής εκτέλεσης σε σχέση
με την κυρία πράξη, απορρίπτεται σχεδόν ομοφώνως στην γερμανική επιστήμη ως αντίθετο στην
κρατούσα περί συναυτουργίας διδασκαλία331. Η μομφή τούτη έγκειται κατ’ ακρίβειαν στην εκεί
απολύτως γενομένη δεκτή άποψη περί δυνατότητας στοιχειοθέτησης συναυτουργίας δυνάμει μιας
ουσιώδους συμβολής που αντισταθμίζει το έλλειμμα (άμεσης) σύμπραξης στην εκτέλεση της
πράξεως, ήτοι την τυπική έλλειψη εν μέρει τέλεσης πράξεως αντικειμενικής υποστάσεως στο
πρόσωπο του περί ου ο λόγος ουσιωδώς συμβαλόντος332. Ωστόσο, μια τοιαύτη αντίρρηση δεν θα
μπορούσε να ευδοκιμήσει στο πλαίσιο της ελληνικής επιστήμης, όπου κρατεί η αντίθετη στην ως
άνω άποψη υπέρ της απλής ή ‒αναλόγως‒ “διακεκριμένης” (άμεσης) συνέργειας του προσώπου
αυτού. Συναυτουργός δε για την ελληνική ποινική δογματική είναι καταρχήν οποιοσδήποτε
ενεργεί κατά τέτοιον τρόπο, ώστε αν καθ’ υπόθεσιν έπραττε ό,τι έπραξε μόνος του, θα τελούσε
τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος333. Επειδή όμως ο πρακτικός τούτος κανών εξηγεί,
όχι την βάση της αρχής του αμοιβαίου καταλογισμού [gegenseitige Handlungszurechnung] των
επιμέρους πράξεων στην συναυτουργία, αλλά το ποιος είναι ο άμεσος («φυσικός») αυτουργός
αποπείρας επί εν μέρει μόνον πραγματώσεως της αντικειμενικής υπόστασης334, θα πρέπει η
διατύπωση της διάταξης του άρ. 45 νΠΚ («πραγμάτωσαν από κοινού […] εν μέρει τα στοιχεία
της περιγραφόμενης στον νόμο πράξης») να εκληφθεί ως φραγμός της χαλάρωσης της τυπικής-
331
Βλ. καταστατικώς Otto, έ.α., 294, με πλήθος αντιθέτων παραπομπών. Για την θέση της άρχουσας γνώμης πρβλ.
αυτόθι, υποσημ. 56. Contra o Becker, έ.α., 248-249, ο οποίος τάσσεται υπέρ μιας ακραιφνώς τυπικής θεωρίας
διάκρισης με βάση το περιεχόμενο αδίκου των περιγραφομένων στον νόμο συμπεριφορών και την μέθοδο της
λειτουργικής μεταφοράς των περί συμμετοχής διατάξεων στο μη γνήσιο έγκλημα παράλειψης ένεκα της
υπερνομοθετικής ισχύος της αρχής n.c.n.p.s.l. κατ’ άρ. 103 παρ. 2 του ΘΝ. Σύμφωνα με την εν λόγω θεωρία μόνον
τότε είναι αξιόποινος ο εγγυητής ως αυτουργός δια παραλείψεως, όταν η παράλειψη της επιβεβλημένης σε αυτόν
σωστικής ενέργειας χρονοθετείται σε σημείο που ο δι’ ενεργείας πράττων έχει τυπικά αρχίσει την εκτέλεση του
εγκλήματος, i.e. έχει διαβεί τον ουδό της αποπείρας, ώστε αυτή να δύναται πλέον να χαρακτηριστεί ως
«αμεσονομοτυπική παράλειψη» [tatbestandsunmittelbares Unterlassen]. Ωστόσο, επισημαίνεται ότι η θεωρία τούτη,
παρ’ ότι δεν επεκτείνεται ως έχει και στις περιπτώσεις ύπαρξης αποθετικής κυρίας πράξεως λόγω αδυναμίας του
τυπικού αντικειμενικού κριτηρίου να συλλάβει τις περιπτώσεις μη ιδιόχειρης τελέσεως του εγκλήματος, θα τεθεί παρ’
όλα ταύτα ως βάση για την ανάπτυξη της θέσεως του γράφοντος κατωτέρω υπό 3.1.2. ως ούσα εγγύτερη στο πνεύμα
και την κριτηριοθεσία του ελλΠΚ κατά τα άρ. 42 παρ. 1 και 45 αυτού.
332
Αντί πολλών βλ. νεωστί Χριστόπουλο, Οι περί συμμετοχής διατάξεις του νέου Ποινικού Κώδικα, έ.α., σ. 369 επ.,
ιδίως 396 επ. Βλ. και ανωτέρω υποσημ. 57 για την παρουσίαση της άποψης αυτής. Παρ’ ημίν τέτοιες συμπεριφορές
καλύπτει η κατ’ άρ. 47 εδ. β΄ «διακεκριμένη» συνέργεια δίκην κατ’ ουσίαν συναυτουργίας, η οποία αντιμετωπίζει
προβλήματα σε συνδυασμό με την υποχρεωτική πλέον μείωση της ποινής κατ’ άρ. 49 παρ. 1 εδ. β΄ ελλΠΚ, με
αποτέλεσμα στις περιπτώσεις λ.χ. των ιδιαιτέρων εγκλημάτων, τέτοιες ουσιώδεις συμβολές να μην είναι δυνατόν να
τιμωρηθούν τελικώς με την ποινή του αυτουργού. Πρβλ. προς την κατεύθυνση τούτη την Συμεωνίδου-Καστανίδου,
Η συναυτουργία στο Ποινικό Δίκαιο, εις: Μανωλεδάκη, Χαραλαμπάκη (επιμ.), Προβλήματα της συμμετοχής στο
έγκλημα, 1998, σ. 30 = Υπερ. 1997, 139, κατά την οποία η θεωρία της κυριαρχίας επί της πράξεως «εντάσσοντας
στην έννοια του συναυτουργού και όλες ουσιαστικά τις περιπτώσεις άμεση συνέργειας, αχρηστεύει, και πάντως αγνοεί,
τη διάκριση μεταξύ συναυτουργίας και άμεσης συνέργειας που, μολονότι άγνωστη στο γερμανικό δίκαιο, έχει υιοθετηθεί
από τον έλληνα νομοθέτη». Contra: o Μοροζίνης, Η άμεση συνέργεια ως περιττή μορφή συμμετοχής de lege lata,
ΠοινΧρ ΞΓ΄, 409 επ., σύμφωνα με τον οποίον κατά το άρ. 45 του παλαιού ΠΚ ήταν δυνατή η κατ’ εφαρμογήν της
θεωρίας της λειτουργικής κυριαρχίας επί της πράξεως υπαγωγή σε αυτό ως περιπτώσεων συναυτουργίας όλων των
ουσιωδών συμβολών που δεν πληρούν το τυπικό αντικειμενικό κριτήριο και ακολούθως, λόγω παράλληλης
πλήρωσης των όρων της άμεσης συνέργειας, η πολλαπλή συμμετοχή του υπό κρίσιν δράστη θα επελύετο βάσει των
αρχών της φαινομένης συρροής υπέρ της συναυτουργίας ως βαρύτερης μορφής lato sensu συμμετοχής (σιωπηρή
επικουρικότητα), με αποτέλεσμα η απωθηθείσα διάταξη της άμεσης συνέργειας να παραμείνει σε κυρωτική εφεδρεία.
Ωστόσο, η σχετική άποψη δυσχερώς μπορεί να υιοθετηθεί υπό το γράμμα της νέας διάταξης του άρ. 45 ελλΠΚ ‒
όπως ομολογεί και ο ίδιος ο συγγραφέας‒, αφού είναι φανερή η αποκλειστική εγκόλπωση της τυπικής αντικειμενικής
θεωρίας από τον νόμο. Έτσι, η άποψη αυτή απολήγει σε contra legem ερμηνευτική κατάργηση της διάταξης του άρ.
47 εδ. β΄ ελλΠΚ· ομογνώμως ο Χριστόπουλος, έ.α., σ. 396-397. Πρβλ. υποσημ. 288 της παρούσας.
333
Βλ. Ανδρουλάκη, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ (Πανεπιστημιακαί Παραδόσεις), 1986, σ. 171.
334
Βλ. νεωστί Μοροζίνη, εις: ΤιμΤομΓιαννίδη, σ. 285, μετά πλειόνων παραπομπών στις αντίθετες θέσεις.
αντικειμενικής θεωρίας από ποιοτικές διευρύνσεις της έννοιας του φυσικού αυτουργού335. Έτσι,
όπως περιεκτικώς επισημαίνεται, «η αντιστάθμιση του ελλείμματος στην αντικειμενική συμβολή
από το υπερβάλλον υποκειμενικό στοιχείο δεν μπορεί να φτάσει μέχρι την έλλειψη οποιασδήποτε
αντικεμενικής συμβολής που να υπερβαίνει αυτοτελώς το όριο της αρχής εκτέλεσης, χωρίς να
αποκλείεται ο τύπος της συναυτουργίας»336. Κατά συνέπεια, η εν λόγω αντεπιχειρηματολογία που
προέρχεται από τον χώρο της γερμανόφωνης επιστήμης θα πρέπει να απορριφθεί στο πλαίσιο της
ημετέρας ποινικής νομοθεσίας και δογματικής συζήτησης. Κατά το μέτρο μάλιστα που η παρούσα
θεωρία απηχεί συστηματικές σκέψεις για την συνεκτική ερμηνεία μεταξύ των διατάξεων των άρ.
42 και 45 ελλΠΚ337 θα πρέπει να διακρατηθεί, λόγω της ανταπόκρισής της στο αίτημα
νομοτυπικότητας που ανωτέρω εκρίθη ως προκριτέο για την κατασκευή μιας ορθότερης και
ανθεκτικώτερης θεωρίας.
δ) Η θεωρία περί αποτρεπτικής αιτιότητας υπό το πρίσμα της ουσιαστικής έκτασης του
εγγυητικού καθήκοντος/ της ιδιαίτερης υπευθυνότητας [Reichweite der Garantenpflicht/
Sonderverantwortlichkeit]
Η τελευταία παρουσιαστέα θεωρία του δοξογραφικού τούτου μέρους της μελέτης εστιάζεται
στο κριτήριο της αυτοδύναμης αποτρεπτικής αιτιότητας (μεταξύ της επιβαλλομένης για τον
εγγυητή ενέργειας και του απαξιολογουμένου αποτελέσματος) και σωρευτικά σε εκείνο της
έκτασης του εγγυητικού του καθήκοντος (παρ’ ημίν ιδ. νομ. υποχρέωσης) βάσει του περιεχομένου
του. Στην γερμανική επιστήμη η πρόταση τούτη έχει υποστηριχθεί ‒με ορολογικές διαφορές‒ από
τον Freund338, ενώ στην ελληνική από τις Καϊάφα-Γκμπάντι339, Συμεωνίδου-Καστανίδου340 και
υπό μια μεταβατική παραλλαγή της από τον Παπακυριάκου341.
α) Επί της αρχής, σύμφωνα με τις αναπτύξεις του Freund, για την πραγμάτωση της εκάστοτε
ειδικής υπόστασης με παράλειψη που είναι ίση κατ’ απαξίαν προς την τέλεση με ενέργεια
απαιτείται η συνδρομή του κριτηρίου της ιδιαίτερης υπευθυνότητας στο πρόσωπο του υπαιτίου υπέρ
μιας ειδικά προσδιωρισμένης [υποχρέωσης] αποτροπής κινδύνων [„die begründbare
Sonderverantwortlichkeit für eine ganz bestimmte Gefahrenabwendung“ / „[…] eine ganz
bestimmte Gefahrenvermeidepflicht“]342. Η δε βασική σκέψη για την διακρίνουσα επίλυση του
335
Μοροζίνης, έ.α., σ. 286, 289, αμφότερες μετά παραπομπών.
336
Μοροζίνης, έ.α., σ. 291, υπό επιφυλάξεις, όμως, περί την υιοθέτηση των τυπολογικών διακρίσεων βάσει της
μεθόδου προσέγγισης των ποινικών εννοιών ως τύπων· επί τούτου βλ. αναλυτικά Χριστόπουλο, εις: ΤιμΤομΓιαννίδη,
σ. 409 επ..
337
Κατά την διδασκαλία του Νικολάου Χωραφά, (επιμ. Σταμάτη), ΠΔ9., σ. 338 verbatim: «[…] η συναυτουργία
διακρίνεται από την συνέργειαν κατά τον αυτόν ακριβώς τρόπον, καθ’ ον διακρίνεται η πράξις αποπείρας του
εγκλήματος από την προπαρασκευαστική του εγκλήματος πράξιν».
338
Freund, Münchener Kommentar (MüKo) zum StGB4., 2020, § 13, Rdn. 19 επ., 76 επ., ιδίως 269 επ. και Vorbem.
zu § 13, Rdn. 462 επ., του ιδίου, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, σ. 118 επ., 234 επ., 258 επ.,· ομογνώμως ο Otto,
έ.α., 295, μόνο ως προς το ζήτημα της συνεργικής τάξης παράλειψης που συνίσταται σε μη δυσχέρανση της κυρίας
πράξεως [unterlassene Taterschwerung]· κατ’ ουσίαν σύμφωνος με τον Freund και ο Murmann, Beteiligung durch
Unterlassen, Festschrift für Beulke, 2015, σ. 184 επ., ιδίως 190 επ. Πρβλ. ως προς μια συνολική έποψη επί της περί
παραλείψεως διδασκαλίας του συγγραφέως εις: Freund/Rostalski, AT4., 2019, σ. 211 επ.
339
Καϊάφα-Γκμπάντι, Συμμετοχή με παράλειψη, εις: Μανωλεδάκης/Χαραλαμπάκης (επιμ.), Προβλήματα της
συμμετοχής, 1998, σ. 241 επ., ιδίως 254-255, της ιδίας, Εμβάθυνση στην Ποινική Νομολογία, 2006, σ. 198 επ.· πρβλ.
την ιδία, εις: Μανωλεδάκη/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΠΔ, Επιτομή ΓενΜζ΄, 2005, σ. 356, πλαγιάρ.
596 και 857, 934, 963.
340
Συμεωνίδου-Καστανίδου, έ.α., σ. 36 επ., η ίδια, εις: Μανωλεδάκη/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου,
ΠΔ, Επιτομή ΓενΜζ΄, 2005, πλαγιάρ. 334 επ., η ίδια, Εγκλήματα κατά της ζωήςβ΄, 2001, σ. 324-325. Πρβλ.
Παρασκευόπουλο, Τα θεμέλια του ΠΔ, 2008, σ. 396.
341
Έ.α., σ. 597 επ., πλαγιάρ. 763 επ.
342
Freund, έ.α., Rdn. 269 και συμπληρωματικά 79. Το κριτήριο τούτο συνιστά κατά τον Freund τον κοινό λόγο
ευθύνης στο ποινικό δίκαιο, με την έννοια ότι συμπεριέχει τόσο την παραβίαση πρωτογενών θετικών θεσμών
προβλήματος της δια παραλείψεως αυτουργίας από την δια παραλείψεως συμμετοχή έγκειται
κατά τον συγγραφέα στο τι και το ποιον αφορά η ιδιαίτερη αυτή υπευθυνότητα σε σχέση με την
εκάστοτε πραγματουμένη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος. Πρόκειται δηλ. ‒κατ’ άλλην
διατύπωση της σκέψης αυτής‒ για το ζήτημα της διαπίστωσης του βαρυνομένου με την ιδιαίτερη
υπευθυνότητα μέρους που εμπλέκεται στο βλαπτικό συμβάν [der sonderzuverantwortende Anteil
an einem schadensträchtigen Geschehen]343. Το εμπλεκόμενο αυτό μέρος μάλιστα διαφέρει ως
υποκείμενο αυτουργικής τελέσεως της ειδικής υποστάσεως από το υποκείμενος πραγματώσεως
της ρυθμίζουσας την συμμετοχική συμπεριφορά ειδικής υποστάσεως, δεδομένου ότι πρόκειται
για διαφορετικές ποινικές υποστάσεις περιγραφόμενες κεχωρισμένα στον νόμο. Κατ’ ακολουθίαν
των ανωτέρω, δύναται να ειπωθεί ότι o (κατά Freund) καταλογισμός του αποτελέσματος εις
αδράνεια του ιδιαιτέρως υπευθύνου χωρεί διττώς είτε για την αυτουργική δια παραλείψεως
πραγμάτωση της εκάστοτε ειδικής υποστάσεως είτε για την πραγμάτωση της ειδικής υποστάσεως
που ρυθμίζει την stricto sensu συμμετοχική συμπεριφορά (συνέργεια, ηθ. αυτουργία). Επειδή
όμως ο ονοματισμός της ιδιαίτερης υπευθυνότητας συμπροσδιορίζεται και από το κατηγόρημα
«θεμελιώσιμη» [begründbare], συνέπεται λογικώς ότι αναγκαιούται ένα πρόσθετο κριτήριο
θεμελιωτικό της κατάφασής της. Το πρόσφορο προς τούτο εξειδικευτικό μόρφωμα του Freund
έγκειται στην (κρίση περί την) έκταση της ιδιαίτερης υπευθυνότητας [Reichweite der
Sonderverantwortlichkeit], δια της οποίας διεργάζεται κανείς ‒ευχερώς κατά τον ίδιο‒ λύσεις στα
συναφή προς την προβληματική ζητήματα344. Και πάλι μέσω παραδειγμάτων:
α) Η μητέρα ή η σύζυγος που εγχειρίζουν την μάχαιρα στον φονέα του γιού ή του συζύγου
αντιστοίχως, καίτοι θα μπορούσε εκάστη [αυτοτελώς] να αποτρέψει άνευ ετέρου το ανθρωποκτόνο
αποτέλεσμα, αμφότερες δεν πραγματώνουν μόνον τις προϋποθέσεις της δι’ ενεργείας (απλής)
συνέργειας, αλλά προσέτι και τις τοιαύτες της αυτουργικής ανθρωποκτονίας δια παραλείψεως σε
βάρος των προσώπων αυτών345. Στην περίπτωση αυτή, λέγει ο Freund, καταφάσκεται η ιδιαίτερη
υπευθυνότητα της μητέρας ή της συζύγου αντιστοίχως, χωρίς να ενδιαφέρουν οι ακριβείς
λεπτομέρειες σε σχέση με το συμβάν (όπως λ.χ. η ανάμειξή της σε αυτό ή η αντίδραση ενός
υπευθύνου [ενν. εγγυητή] τρίτου)346. Η μορφή συμβολής εκάτερης εκ των παραλιπουσών του
παραδείγματος είναι παραυτουργική347.
β) Αντιθέτως, ο υπόχρεος εξασφάλισης ενός πυροβόλου όπλου, ο οποίος δεν παρεμβαίνει
ανασχετικά εναντίον της χρήσης του στο έγκλημα ανθρωποκτονίας τρίτου δεν περιάπτεται
ευρύτερης ιδιαιτέρου υπευθυνότητος έναντι του δι’ ενεργείας συνεργού, αφού η συνδρομή του
τελευταίου μέσω της παράδοσης του όπλου στον αυτουργό και κατ’ επέκτασιν η τέλεση της
[positive Institutionen], όσο και αρνητικών θεσμών [negative Institutionen], ήτοι εγγυητικών υποχρεώσεων (όμοια
κατά κάποιον τρόπο προς την μεθοδολογική πρόταση του Jakobs, αλλά με διαφοροποιήσεις, αυτόθι, Rdn. 80). Πρβλ.
τον ίδιο, αυτόθι, Rdn. 76, όπου μεθοδολογικώς δόκιμα κατά τον γράφοντα επιχειρηματολογεί ότι τα κανονιστικά
στοιχεία που προσδιορίζουν την ενέργεια και την παράλειψη πρέπει να ταυτίζονται, προκειμένου να αντιτείνει κανείς
βάσιμα ότι η όποια τυχόν μεταφορά επεκτατικών του αξιοποίνου επιχειρημάτων από τον χώρο της θετικής στην
αποθετική συμπεριφορά συνιστά απαγορευμένη εν ποινικώ δικαίω αναλογία.
343
Freund, αυτόθι.
344
Freund, έ.α., Rdn. 270.
345
Πρβλ. την μη ορθή κατά τον Freund (έ.α., Rdn.271, υποσημ. 428) αναιρετική κρίση του BGH Urt. v. 18.10.2018
– 3 StR 126/18, BeckRS 2018, 33407, κατά την οποία δυνάμει της κρατούσας στην γερμανική νομολογία
υποκειμενικής θεωρίας κρισιολογήθηκε ως animo auctoris συνεργική η αποθετική συμπεριφορά της συζύγου του δι’
ενεργείας αυτουργού ανθρωποκτονίας και μητέρας του (βρέφους) θύματος και όχι ως (συν)αυτουργική, όπως έκανε
δεκτό η προσβαλλομένη απόφαση του εφετείου του Mönchengladbach.
346
347
Freund, αυτόθι, υποσημ. 429, μετά περαιτέρω παραπομπών, πλην όμως με αφεκτική στάση ως προς το ορολογικό
ζήτημα προσδιορισμού της αυτοτελούς αυτής μορφής δια παραλείψεως ευθύνης, η ουσιαστική χρησιμότητα και
οικονομία της οποίας αμφισβητείται ρητώς από τον ίδιο υπό την έννοια ότι μάλλον καλύπτεται από την έννοια της
δια παραλείψεως (άμεσης) αυτουργίας.
ανθρωποκτονίας από τον τελευταίο θα μπορούσαν εξίσου να αποφευχθούν και στις δύο αδιακρίτως
περιπτώσεις μόνον διαμέσου της σύντονης προς το καθήκον τους φύλαξης του όπλου. Συνεπώς, ο
εν λόγω παραλιπών θα ευθύνεται μόνον ως συνεργός348.
Ωστόσο, προκειμένου να διαφοροποιήσει o Freund την μέχρι τούδε σχηματοποίησή του από
εκείνη της παραδοσιακής θεωρίας περί εγγυητικών λειτουργιών, προβαίνει στην λήψη
περιπτώσεων και την εκτίμηση παραμέτρων (όπως η τυπική τελείωση του μη γνησίου εγκλήματος
παραλείψεως) υπό τις εξής διασαφήσεις:
α) Από την μία πλευρά, όταν ο «εγγυητής-επόπτης» ενός σκύλου, τον οποίο ένας τρίτος έχει
ελευθερώσει από τα μέσα ηνιόχησης, λύοντας ή αφήνοντας το λουρί-οδηγό να πέσει από τα χέρια
του, και τον οποίο έπειτα έχει εξαγριώσει, ώστε να επιτεθεί στο θύμα, παραμένει παρ’ όλα ταύτα
άπραγος, ενώ ηδύνατο να παρέμβει έγκαιρα προς διάσωση του καθ’ ου, λ.χ. σφυρίζοντας στον
σκύλο, τότε θα ευθύνεται ως παραυτουργός και όχι ως δια παραλείψεως συνεργός. Τούτο, διότι η
ιδιαίτερη υπευθυνότητά του έναντι των κινδύνων που απέρρεαν από το ζώο εις βάρος της ζωής του
θύματος εξακολουθεί να υφίσταται κατά τον Freund, χωρίς να επιβάλλεται η εξέταση της ούτως
ειπείν επικαιροποίησής του [Aktuellwerden]349.
β) Από την άλλη, όταν ο «εγγυητής-προστάτης» λόγω ex post αμφιβολιών περί την δυνατότητα
αποτροπής του αποτελέσματος, που όμως ex ante πιθανολογείτο έγγιστα της βεβαιότητας, δεν θέτει
το άδικο της τετελεσμένης πράξεως (την απαξία του αποτελέσματος) υπό την έννοια ότι αποδίδεται
σε αυτόν η αυτουργική ιδιαίτερη υπευθυνότητα για απόπειρα δια παραλείψεως (διότι λαβούσης
χώρα της επιβεβλημένης ενεργείας και πάλιν θα επήρχετο το αξιόποινο αποτέλεσμα), δεν
αποκλείεται να έχει θέσει παραπλεύρως στο άδικο της αυτουργικής συμπεριφοράς εκείνο του
συνεργικού αποτελέσματος [Beihilfeerfolg] έναντι της τετελεσμένης από τρίτον ανθρωποκτονίας με
θετική συμπεριφορά του350. Η σκέψη αυτή ‒παραφράζοντας τον Freund‒ δικαιολογείται βάσει της
«ενισχυτικής ή διευκολυντικής αιτιότητας»351 που διέπει την ενεργητική τέλεση της ειδικής
υποστάσεως της συνέργειας352. Στη συνάφεια τούτη λοιπόν, όπως στην τετελεσμένη με θετική
συμπεριφορά συνέργεια αρκεί η μείωση των πιθανοτήτων αποτυχίας της κυρίας πράξεως, το αυτό
ισχύει και για την δολία μη-αξιοποίηση διακωλυτικών ευκαιριών «δυσχεραντικής αιτιότητος»,
παρότι η εγγυητική υποχρέωση επιτάσσει ‒τουλάχιστον353‒ την δι’ αξιοποιήσεώς τους αύξηση των
πιθανοτήτων αποτυχίας της κυρίας πράξεως.
Ωστόσο, ο Freund δεν απέχει από την οριοθέτηση του ζητήματος. Όπως ο ίδιος δογματίζει, λ.χ.
στην χαρακτηριστική περίπτωση εκείνου που συμμετέχει παθητικά354 σε εκβιαστική συνομιλία
[„passive“ Gesprächsteilnahme]355 δεν αρκεί η απλή παράλειψη δυσχέρανσης της κυρίας πράξεως
348
Freund, έ.α., Rdn. 272. Έτσι, λέγει, ο Freund, επιτυγχάνεται η θεμελίωση της αρχής της ιδιαίτερης υπευθυνότητας
σε διττό επίπεδο, ήτοι τόσο εξ επόψεως ενεργείας, όσο και παραλείψεως.
349
Freund, έ.α., Rdn. 276.
350
Freund, έ.α., Rdn. 277-278.
351
Βλ. αντί πολλών Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 239 επ., 247. Για τον λόγο τούτο πάντως (δηλ. ένεκα της
αξιοποίησης [και] της δογματικής βαθμίδας της οιονεί-αιτιότητας προς όρθωση ενός μοντέλου διάκρισης αποθετικής
αυτουργίας και συμμετοχής) η θεωρητική πρόταση του Freund παρουσιάζεται χωριστά από τις λειτουργικές θεωρίες
και από κοινού με τις ενδιάμεσες θέσεις των ανωτέρω εκπροσώπων της ελληνικής επιστήμης.
352
Freund, έ.α., Rdn. 278 verbatim: „Auch bei einer Verwirklichung des Tatbestands der Beihilfe (etwa zu einem
Tötungsdelikt) in der Verhaltensform des aktiven Tuns reicht ja grundsätzlich die Verringerung der Chancen des
Misslingens der Haupttat für eine strafbare vollendete Begehungsbeihilfe aus. Für das Verstreichenlassen von
Versicherungschancen kann nichts anderes gelten“.
353
Για την θεμελίωση της θέσης τούτης, ότι δηλ. η ιδ. νομ. υποχρέωση επιτάσσει τουλάχιστον την δυσχέρανση της
επελεύσεως του νομοτυπικού αποτελέσματος, βλ. κατωτέρω υπό 3.1.3.
354
Με την έννοια του συμπαρισταμένου στον χώρο συνομιλίας και παρακολουθούντος αυτήν με εναλλασσόμενη
προσήλωση της προσοχής του ανά το ομιλούν υποκείμενο κατά τρόπον καταδηλωτικό της εισχώρησής του στην
σύμφραση εγκληματικού νοήματος.
355
Πρβλ. την οικεία περίπτωση επί της οποίας έκρινε ο BGH Urt. v. 10.02.1981 – 3 StR 398/1981, StV 1982, 517
επ., με παρατ. Rudolphi, 518 επ. και ενημ. σημ. Sieber, JZ 1983, 431 επ., επικυρώνοντας την καταδίκη του
μέσω μη εγκατάλειψης του τόπου του συμβάντος [„die bloße Taterschwerung durch Nichtverlassen
des Tatortes“]356. Αφ’ ης στιγμής η παρουσία του προσώπου αυτού έχει δράσει προσθέτως
ψυχοπιεστικά κατά του θύματος και πάντως έχει αναπτύξει ενθαρρυντική επίδραση στον αυτουργό
της εκβιαστικής συμπεριφοράς, δεν μπορεί να γίνει δεκτή δια παραλείψεως συνέργεια στην πράξη
αυτή. Διότι η κατά τον Freund αναγκαία για το αξιόποινο του συνεργού προσβολή ενός καθήκοντος
αποχώρησης δεν δύναται να θεμελιωθεί εξ επόψεως δικαιολογημένων συμφερόντων προστασίας
των εννόμων αγαθών [mit berechtigten Rechtsgüterschutzinteressen], όταν αυτή δεν συνδέεται με
μια διανοιγείσα (επαρκή) ευκαιρία δυσχέρανσης της υπό κρίσιν κυρίας πράξεως357. Κατ’ ορθήν
εκτίμηση λοιπόν η συμπεριφορά του προσώπου αυτού θα απαξιολογηθεί μόνον εξ επόψεως
πραγμάτωσης της ειδικής υπόστασης της δι’ ενεργείας συνέργειας, αφού ως προς την δια
παραλείψεως τοιαύτη δεν είναι θεμελιώσιμη η ιδιαίτερη υπευθυνότητα του παθητικά μετασχόντος
στο συμβάν. Μάλιστα, αν η παρουσία του ήθελε εκτιμηθεί και ως προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια
θεμελιωτική εγγυητικής υποχρέωσης, ώστε επί παραλείψει αυτής να ανέκυπταν ζητήματα
πολλαπλής συμμετοχής διαφορετικών διαβαθμίσεων, θα χωρούσε ανεπίτρεπτη διπλή απαξιολόγηση
της αυτής προϋπόθεσης του αξιοποίνου. Άλλωστε, η παράλειψη του υπό κρίσιν προσώπου να
αποχωρήσει σε χρόνο κατά τον οποίον έχει ενισχύσει την δραστικότητα της βίας ή/και απειλής ή/και
την απόφαση του αυτουργού με την παρουσία του, ήτοι μετά την πραγμάτωση της συμπεριφοράς του
εγκλήματος της εκβίασης από τον αυτουργό (βία ή/και απειλή), ή ενδεχομένως σε χρόνο και υπό
περιστάσεις που δεν έχουν καταστήσει εισέτι αιτιώδη (δηλ. αποτελεσματικά ενισχυτική) την ψυχικά
διαμεσολαβουμένη συνδρομή δεν επιστηρίζεται σε κάποιας μορφής πραγματική και δυνατή στον
δράστη ενέργεια που να καθίσταται επιβεβλημένη.
β) βα) Εν συνεχεία, με βάση τις θέσεις των προαναφερθέντων εκπροσώπων της ελληνικής
επιστήμης, η διάκριση μεταξύ αυτουργίας και stricto sensu συμμετοχής εντάσσεται μεν στην
δογματική βαθμίδα της αιτιότητας της παραλείψεως (κριτήριο της «αποτρεπτικής αιτιότητας»),
εξετάζεται όμως δε in concreto υπό το πρίσμα του περιεχομένου της ιδιαίτερης νομικής
υποχρέωσης και της έκτασης των αποτρεπτικών δυνατοτήτων του παραλείποντος. Από την άποψη
αυτήν μπορούμε να χαρακτηρίσουμε την υπό συζήτησιν θεωρία ως αναλυτική-περιπτωσιολογική
χάριν ταξινομικής ευκολίας αλλά και συναίρεσης λόγου. Σύμφωνα με το βασικό σχήμα διάκρισης
που υποστηρίζουν ιδίως οι καθηγήτριες Καϊάφα-Γκμπάντι358 και Συμεωνίδου-Καστανίδου359, «ο
αναιρεσείοντος δικηγόρου για ψυχική συνέργεια με θετική συμπεριφορά σε απόπειρα εκβίασης. Επί τούτου βλ. τις
αναπτύξεις του Mosenheuer, έ.α., σ. 34 επ. και παρ’ ημίν του Μυλωνόπουλου, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 257-258, υποσημ. 63.
356
Freund, έ.α., Rdn. 279· ομογνώμως κατ’ αποτέλεσμα, αλλά με διαφορετικές ως είδαμε συστηματικές προτάσεις
οι Herzberg, Die Unterlassung, σ. 117 επ., Ranft, ZStW 97 (1985), 268 επ. Contra o Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 102,
υποσημ. 201, ο οποίος (ομολογουμένως συνεπειοκρατικά) διαβλέπει στον καταλογισμό της έκλειψης της από τον
υπόχρεο αντεγερθείσας δυσχέρανσης των πιθανοτήτων επιτυχίας της κυρίας πράξεως μια ωφέλιμη επίδραση στην
διατήρηση της ισχύος των κανόνων. Πρβλ. Otto, έ.α., 295 (και υποσημ. 70, με πλήθος παραπομπών), όπου ο
συγγραφέας όμως θέτει ως προϋπόθεση όχι τον τύπο της υποθετικής αιτιότητας στην παράλειψη (πιθανότητα
αποτροπής του αποτελέσματος εγγίζουσα τα όρια της βεβαιότητας), αλλά την καθ’ οιονδήποτε τρόπο αποθετική
συμπρόκληση μείωσης του κινδύνου (Gefahrminderung)· contra o Mosenheuer, έ.α., σ. 154 επ., ιδίως 156.
357
358
Βλ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Εμβάθυνση στην Ποινική Νομολογία, σ. 198 επ., 202 επ. verbatim: «αρκεί […] περιεχόμενο
της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης να αποτελεί στην κρινόμενη κάθε φορά περίπτωση και η παρεμπόδιση
προσβλητικών ενεργειών τρίτων προσώπων, που στρέφονται κατά του εννόμου αγαθού […] και να υπάρχει δυνατότητα
ενέργειας του παραλείποντος που θα μπορούσε να αποτρέψει αυτοτελώς το αποτέλεσμα όσο διαρκεί η ενέργεια τρίτου».
Πρβλ. παρόμοιες διατυπώσεις της ιδίας, έ.α., εις: Προβλήματα της συμμετοχής στο έγκλημα, σ. 254-255.
359
Βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, έ.α., εις: Προβλήματα τη συμμετοχής στο έγκλημα, σ. 36 και της ιδίας, έ.α., εις: ΠΔ
ΓενΜ, Επιτομήζ΄, πλαγιάρ. 334 επ., όπου γίνεται δεκτή η αυτουργική ευθύνη του παραλείποντος, όταν η αποθετική
συμπεριφορά του αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την ενέργεια του άλλου ή καθιστά ουσιαστικά αναπόδραστο
το αποτέλεσμα που προκαλείται τελικά από την ταυτόχρονη ενέργεια του άλλου ή μπορεί να αποτρέψει αυτοτελώς
το αποτέλεσμα που δρομολογήθηκε από την ολοκληρωμένη ενέργεια του άλλου. Πρβλ. της ιδίας, Εγκλήματα κατά
της ζωήςβ΄, σ. 324-325, όπου επισημαίνεται ότι ένας σωματοφύλακας ή ένας αστυνομικός, που παραλείπουν να
παρέμβουν κατά περίπτωση για την αποτροπή της ανθρωποκτονίας που τελείται από τρίτον σε βάρος του θύματος,
ευθύνονται και οι ίδιοι ως αυτουργοί δια παραλείψεως ενόψει του γεγονότος ότι η αποτροπή τέτοιων βίαιων
παραλείπων - φορέας της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης θα πρέπει να ευθύνεται ως αυτουργός,

παρά τη μεσολάβηση της δόλιας πράξης τρίτου, όταν η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση έχει ως
περιεχόμενό της (και) την παρεμπόδιση προσβλητικών ενεργειών τρίτων σε βάρος του
συγκεκριμένου κάθε φορά αγαθού, ενώ παράλληλα υφίσταται (και) δυνατότητα ενέργειάς του που
να μπορεί να αποτρέψει αυτοτελώς το αποτέλεσμα. Άλλως (: όταν δηλαδή η ιδιαίτερη νομική
υποχρέωση του παραλείποντα δεν περιλαμβάνει και ενέργειες παρεμπόδισης τρίτων ή/και δεν
υπάρχει δυνατότητα ενέργειας του παραλείποντα που να μπορεί να αποτρέψει αυτοτελώς το
αποτέλεσμα), γίνεται δεκτή (απλή ή άμεση) συνέργεια στο έγκλημα του τρίτου»360.
ββ) Με αφετηριακή θέση υπέρ των προπαρατεθέντων κριτηρίων (αποτρεπτική αιτιότητα,
περιεχόμενο και έκταση της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης) αλλά υπό μια μεταβατική
επισκόπηση τής συνέχουσας αυτά θεωρίας έτσι, ώστε να μεταπλάθεται το (αναλυτικό-)
περιπτωσιολογικό της κατηγόρημα ‒το οποίο καταφάσκει εδώ ο γράφων ελλείψει
αυτοπροσδιορισμού της υπό σχολιασμόν πρότασης‒ εις αναλυτικό-συμπεριληπτικό361 τοιούτο
χάριν ένταξης των πλεονεκτημάτων άλλων θεωρητικών σχημάτων, διαμορφώθηκε η εξής
μεθοδολογική προσέγγιση από τον Παπακυριάκου362:
i) Επί περιπτώσεων παραγωγής του ειδικά περιγραφομένου στην ειδική υπόσταση
αποτελέσματος με δολία ενέργεια τρίτου (όχι δηλ. του παραλείποντος ή του θύματος), ο δολίως
παραλείπων πρέπει να αντιμετωπιστεί ως αυτουργός, εφόσον συντρέχει το κριτήριο της
αποτρεπτικής αιτιότητας. Κατά τούτο, αυτουργός είναι ο παραλείπων, αν επί τελέσεως της
παραλειφθείσας από εκείνον ενέργειας θα απετρέπετο η ενέργεια του τρίτου και κατ’ επέκτασιν
και το επελθόν δι’ αυτής αποτέλεσμα με πιθανότητα εγγίζουσα τα όρια της βεβαιότητας363.
Εξέταση πάντως της παράλειψης με βάση τις διατάξεις περί συμμετοχής προσφέρεται κατά τον
ίδιον συγγραφέα, όταν η παράλειψη δεν πληροί το κριτήριο της αποτρεπτικής αιτιότητας εν τη
εννοία ότι δεν μπορεί στις περιπτώσεις αυτές να πιθανολογηθεί με βεβαιότητα ότι η ενεργοποίηση
του φορέα της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης θα είχε αποτρέψει την επέλευση του
επιθέσεων με χρήση βίας και κίνδυνο της ίδιας της ζωής τους εντάσσεται στο περιεχόμενο της ιδιαίτερης νομικής
υποχρέωσής τους, ενώ αντίθετα η ίδια η παράλειψη παρέμβασης, όταν επιδεικνύεται από τον σύζυγο ή τον πατέρα
του θύματος, έχει καθαρά βοηθητικό χαρακτήρα, αφού στο περιεχόμενο της δικής τους υποχρέωσης δεν ανήκει
εκείνη η μυϊκή ενέργεια που στη συγκεκριμένη περίπτωση θα μπορούσε να αποτρέψει αυτοτελώς το εν λόγω
αποτέλεσμα. Η εν λόγω άποψη όμως πέραν από αναιτιολόγητη τυγχάνει ελεγκτέα και για λόγους που θα δειχθούν
κατωτέρω υπό την κριτική έποψη της παρούσας θεωρίας.
360
Verbatim η παρουσίαση της μήτρας της εν λόγω θεωρίας από τον Παπακυριάκου, έ.α., σ. 596, πλαγιάρ. 762 (η
πλαγιογραφή εκ του πρωτοτύπου), μετά παραπομπών στις ως άνω εν υποσημ. 325-326 της παρούσας βιβλιογραφικές
αναφορές.
361
Πρόκειται για «συμπεριληπτική» (συνθέτουσα στην σύλληψή της) θεωρία, διότι εκτός από κατ’ αποτέλεσμα
διακρίνουσα (δι’ ο και η ένθεσή της στο σχετικό κεφάλαιο της παρούσας εργασίας) είναι και συνδυαστική πλειόνων
ετέρων κριτηρίων που αλλού αξιοποιούνται κατ’ αρχήν προς επινόηση και θεμελίωση μη-διακρινουσών θεωριών.
Αυτή η διαφαινόμενη αντίθεση μάλλον συναιρείται εντός του ότι ο συγγραφέας προβαίνει σε λήψη περιπτώσεων, τις
οποίες εντάσσει σε ευρύτερες ομαδώσεις-συναστρίες [Fallkonstellationen] που κατ’ αυτόν αντιμετωπίζονται με τη
χρήση μέρους αυτών των κριτηρίων, των προσφορωτέρων τοιούτων προκειμένου να στερεωθεί η διακρίνουσα
έκβασή της, όπου τούτο είναι εφικτό. Τέτοια κριτήρια είναι το είδος της φυσικής αιτίας που προκαλεί το αποτέλεσμα
(ήτοι ‒θα λέγαμε‒ της πηγής του δεδρομολογημένου κινδύνου· βλ. ανωτέρω στο κείμενο), η πηγή της ιδ. νομ.
υποχρέωσης, η πλήρωση ή μη του κριτηρίου της αποτρεπτικής αιτιότητας, η υπαιτιότητα του παραλείποντος και των
τυχόν άλλων εμπλεκομένων προσώπων, και, τέλος, η ιδιαίτερη διαμόρφωση της in concreto νομοτυπικής υπόστασης.
Βλ. αναλυτικά Παπακυριάκου, έ.α., σ. 597, πλαγιάρ. 764.
362
Έ.α., σ. 597 επ., πλαγιάρ. 764 επ.· εξαιρετέα ως εκφεύγουσα των στενών ορίων της παρούσας είναι η μελέτη των
περιπτώσεων από τον ίδιον συγγραφέα, όπου ένα ή όλα τα εμπλεκόμενα πρόσωπα (ενεργών εξ αμελείας –
παραλείπων εκ δόλου, ενεργών εκ δόλου – παραλείπων εξ αμελείας, ενεργών εξ αμελείας – παραλείπων εξ αμελείας)
βαρύνονται με αμέλεια ως προς την ενέργεια και την παράλειψή τους αντιστοίχως.
363
Παπακυριάκου, έ.α., σ. 598, πλαγιάρ. 765.
αποτελέσματος364. Προς διασάφηση των θέσεών του μάλιστα παραθέτει σειρά περιπτώσεων, στις
οποίες (προσθέτουμε: αντικειμενικά και παρά την απόφαση του υπαιτίου να παραλείψει) δεν
συντρέχει το εν λόγω κριτήριο (λ.χ. όταν ο δι’ ενεργείας αυτουργός είναι πιο χειροδύναμος από
τον παραλείποντα και ωσαύτως η διασωστική ενέργεια του τελευταίου ως μόνη δυνατή προοπτική
αλλαγής της ροής των γεγονότων τίθεται εν αμφιβόλω· ή όταν η πραγμάτωση του εγκλήματος
επέκειτο [άμεσα], ώστε [ακόμη και] η ανυπέρθετη κλήση των αστυνομικών αρχών ως μόνη
δυνατή διασωστική προοπτική να μην καθιστούσε δυνατή την έγκαιρη επέμβασή τους· ή τέλος,
όταν ο δι’ ενεργείας αυτουργός ήταν σε τέτοιον βαθμό αποφασισμένος να φθάσει έως την τυπική
τελείωση του εγκλήματος, όπως επί παραδείγματι ένας αστυφύλακας [δημόσιος υπάλληλος] που
προσβάλλει την ελευθερία ενός πολίτη, ώστε η οποιαδήποτε παρέμβαση του φορέα της ιδιαίτερης
νομικής υποχρέωσης, εδώ αντιστοίχως του προϊσταμένου του αξιωματικού, ο οποίος φέρει
καθήκον εποπτείας των υφισταμένων του και ανασχέσεως των αξιοποίνων πράξεών τους, με
διαθέσιμα σε αυτόν μέσα και την χρήση των οποίων ώφειλε να κάνει [λ.χ. εντολές αποχής, κίνηση
πειθαρχικής διαδικασίας, απόλυση, ενημέρωση διωκτικών αρχών], κατά πάσα πιθανότητα δεν θα
μπορούσε να αποτρέψει την επελθόν αποτέλεσμα)365. Εδώ, λέγει, ο αυτός συγγραφέας ‒χωρίς
περαιτέρω εξήγηση όμως‒ «εφόσον πάντως ο φορέας της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης θα
μπορούσε να έχει τουλάχιστον δυσχεράνει την τέλεση του εγκλήματος από τον αυτουργό, παραμένει
δυνατή η αξιολόγηση της δόλιας παράλειψης ως μορφής αξιόποινης διευκολυντικής (απλής)
συνέργειας ή ως μορφής απόπειρας» και δη «όταν ο δόλος του παραλείποντα εκτείνεται στην
επέλευση του αποτελέσματος και συγχρόνως πιστεύει ότι η συμπεριφορά του θα μπορούσε να
αποτρέψει το αποτέλεσμα με πιθανότητα που εγγίζει τη βεβαιότητα»366.
ii) Περαιτέρω μόνον συμμετοχική ευθύνη γίνεται δεκτή κατά την υπό συζήτησιν άποψη, όταν
η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση εκπηγάζει από προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια του υποχρέου,
συνισταμένη σε stricto sensu συμμετοχική πράξη του. Επιχειρηματολογώντας προς την
κατεύθυνση τούτη λέγει ο αυτός συγγραφέας ότι η συζητουμένη λύση (ως ιδιότυπη απαγόρευση
αναδρομής) απορρέει εκ της λογικοσυστηματικής ερμηνείας των άρ. 15 και 45 επ. ελλΠΚ και
ευρίσκει δικαιολόγηση στην σκέψη ότι η παραβίαση της υποχρέωσης υπό την ως άνω έννοια δεν
συνδέεται με κάποια ουσιαστική επαύξηση της ήδη παρασχεθείσας συνδρομής ή πρόκλησης της
απόφασης που να δίδει λαβή στην αναβάθμιση της ευθύνης και την αυστηρότερη ποινική
μεταχείριση του συμμετόχου367. Τούτο βέβαια προβάλλεται τη εξαιρέσει της προγενέστερης
επικίνδυνης ενεργείας συνισταμένης σε συναυτουργία, αλλά και της συνδρομής άλλης αιτίας
συνθεμελιούσας την ιδ. νομ. υπ. αποτροπής του αποτελέσματος. Διότι τότε γίνεται δεκτή η δια
παραλείψεως συναυτουργική και αυτουργική αντιστοίχως ευθύνη του φορέως κατά τον
Παπακυριάκου368.
364
Παπακυριάκου, έ.α., σ. 600, πλαγιάρ. 770. Κατωτέρω στο κείμενό του (σ. 601, πλαγιάρ. 771) ο ίδιος συγγραφέας
αποδέχεται την εν μέρει λειτουργική ενσωμάτωση του κριτηρίου των καθ. Καϊάφα-Γκμπάντι & Συμεωνίδου-
Καστανίδου (αυτοδύναμη-αυτοτελής αποτροπή του αποτελέσματος) στο υπ’ αυτού προτεινόμενο. Εντούτοις, απορίας
άξιον παραμένει το ότι δεν εξηγείται η διαφορά που καθιστά εξοβελιστέο κατά το υπολειπόμενο μέρος του το
κριτήριο των ως άνω καθηγητριών.
365
Παπακυριάκου, σ. 600-601, πλαγιάρ. 770.
366
Παπακυριάκου, αυτόθι μεθ’ υποσημ. 83.
367
Παπακυριάκου, σ. 602, πλαγιάρ. 772.
368
Πρβλ. Παπακυριάκου, σ. 422-424, πλαγιάρ. 542-544. Πρβλ. σ. 423, υποσημ. 209, όπου ο συγγραφέας προαπαιτεί
την σωρευτική συνδρομή των κριτηρίων που καταφάσκουν την μη-ουσιαστική ή ουσιαστική μη-επαύξηση του ήδη
επελθόντος δια της stricto sensu συμμετοχικής πράξεως αποτελέσματος (παροχή συνδρομής στην ή πρόκληση της
απόφασης προς τέλεση της κυρίας πράξεως). Ειδεμή, δηλ. επί μη συνδρομής μόνον ενίων εξ αυτών ή επί
διαφοροποιήσεώς τους (λ.χ. η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση πηγάζει από την συναπόφαση του υποχρέου μετ’ άλλου
προς από κοινού τέλεση εγκλήματος ως προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια) να μην αποκλείεται η αναβάθμιση της
iii) Ως προς την παράμετρο της ουσιαστικής έκτασης της ιδ. νομ. υποχρέωσης ο συγγραφέας
επισημαίνει τα εξής, συντασσόμενος με την αποκληθείσα (ανωτέρω υπό α΄) ως αναλυτική-
περιπτωσιολογική θεωρία369:
«[…] δεν τίθεται καν θέμα ποινικής ευθύνης, είτε αυτουργικής είτε συμμετοχικής, όταν η ιδιαίτερη νομική
υποχρέωση του παραλείποντα δεν καταλαμβάνει και την παρεμπόδιση τρίτων προσώπων από την παραγωγή
των εκάστοτε εξεταζόμενων νομοτυπικών αποτελεσμάτων, είτε γιατί τα εν λόγω αποτελέσματα συνέχονται με
έννομα αγαθά, στα οποία ούτως ή άλλως δεν εκτείνονται οι προστατευτικές υποχρεώσεις του εγγυητή, είτε
γιατί η παρεμπόδιση πράξεων τρίτων έχει εξαιρεθεί από τον κύκλο των κινδύνων τους οποίους οφείλει να
προλαμβάνει ή να καταστέλλει ο εγγυητής. Για τη διερεύνηση των παραπάνω, αναγκαία είναι φυσικά κάθε
φορά η αναγωγή στην αιτία (ή στις αιτίες) γέννησης της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης του εγγυητή και η
λεπτομερής εξειδίκευση του περιεχομένου της. Στις περιπτώσεις αυτές, ανεξάρτητα από τη συνδρομή ή όχι
του κριτηρίου της αποτρεπτική αιτιότητας, κινείται κανείς εκτός του χώρου που οριοθετεί το άρθρο 15 ΠΚ
[…] και, κατ’ επέκταση δεν είναι δυνατή η θεμελίωση ευθύνης, αυτουργικής ή συμμετοχικής, για μη γνήσιο
έγκλημα παράλειψης».
iv) Τέλος, σε σχέση με τις περιπτώσεις α) εγκλημάτων ειδικού δόλου (σκοπού) ή β) εγκλημάτων
με ειδικά περιγεγραμμένη στον νόμο συμπεριφορά πρόκλησης του νομοτυπικού αποτελέσματος
[verhaltensgebundene Delikte]370 ή περαιτέρω γ) των σωματοπαγών/ιδιοχείρων εγκλημάτων, ή
εντέλει δ) των εγκλημάτων απλής συμπεριφοράς (τυπικών), ο συγγραφέας δίδει λύσεις κατά
κατηγορίαν κι όχι ενιαίως. Αντιστοίχως, στα πρώτα δέχεται ότι ελλείψει του σκοπού (υπ. στοιχ.
του αδίκου) στο πρόσωπο του παραλείποντος είναι δυνατή μόνον η συμμετοχική του ευθύνη
ακόμη και αν πληρούται το κριτήριο της αποτρεπτικής αιτιότητας, ενώ στα δεύτερα ‒ως
προεξετέθη371‒ προκρίνει ως ορθότερη την αυτουργική ευθύνη του παραλείποντος372, καίτοι δεν
αποκρούει διαρρήδην την αντίθετη άποψη. Εν συνεχεία δε, στα τρίτα προτάσσει κατά σειρά
αναπτύξεων την λύση της πάντοτε συμμετοχικής ευθύνης του παραλείποντος ένεκα της μη
τελέσεως ιδίω σώματι, αναφερόμενος όμως χωρίς εναντίωση και στην αντίθετη άποψη, η οποία
δεν αναγνωρίζει τα εγκλήματα αυτά ως αυτοτελή κατηγορία ή πάντως τα υποβαθμίζει δια της
κανονιστικής οδού373. Εν τέλει δε, στα τέταρτα αποδέχεται μόνον την συμμετοχική ευθύνη του
παραλείποντος ακόμη και συντρέχοντος του κριτηρίου της αποτρεπτικής αιτιότητας374, αφού
διαπιστώνει στην τυχόν επιχειρηθησομένη διεύρυνση των νομοτυπικών περιγραφών τυπικών
εγκλημάτων μέσω του άρ. 15 ΠΚ την έλλειψη τυπικής νομικής βάσης375.
v) Αναφορικά με τις περιπτώσεις πρόκλησης του αποτελέσματος από φυσική δύναμη, ήτοι
ενός φυσικού γεγονότος, «την δραστική δύναμη του οποίου ο παραλείπων δεν παρεμποδίζει με δόλο
ποινικής ευθύνης σε δια παραλείψεως (συν)αυτουργική. Μάλιστα ο συγγραφέας δείχνει να συμφωνεί με την
προβληματική που αναδεικνύει ο Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 179 επ. επί της θεμελιώσεως της συνολικής λύσης
στην κατά συναυτουργία απόπειρα, ανεξαρτήτως του αποτελέσματος των θέσεων του τελευταίου, καθώς λέγει
αυτόθι.
369
Παπακυριάκου, έ.α., σ. 602, πλαγιάρ. 773 verbatim. Πρβλ. και σ. 603, υποσημ. 88.
370
Βλ. και ανωτέρω στο κείμενο υπό γα΄).
371
Βλ. ανωτέρω υποσημ. 57.
372
Πληρουμένου σωρευτικώς και του κριτηρίου της αποτρεπτικής αιτιότητας. Συνεξεταζομένων μάλιστα και των
περιπτώσεων εξ αμελείας δια παραλείψεως ευθύνης του υποχρέου, οσάκις ο δι’ ενεργείας αυτουργός έπραξε είτε με
δόλο είτε αμέλεια, λέγει ‒ορθώς‒ ο Παπακυριάκου, έ.α., σ. 605, πλαγιάρ. 778, ότι θα ήταν συνεπές για εκείνους που
υιοθετούν την ερμηνευτική εκδοχή της μη απαξιολογικής εξίσωσης μεταξύ (ειδικά περιγραφομένης) ενέργειας και
(μη ειδικά περιγραφομένης) παράλειψης να δεχθούν παρά την συνδρομή του κριτηρίου της αποτρεπτικής αιτιότητας
και της ειδικής πρόβλεψης στον νόμο του εξ αμελείας αδικήματος το ατιμώρητο του παραλιπόντος.
373
Παπακυριάκου, έ.α., σ. 606, πλαγιάρ. 779. Πρβλ. για την παρουσίαση της αντιγνωμίας αυτόθι, σ. 334-337,
πλαγιάρ. 407, μετά περαιτέρω παραπομπών.
374
Παπακυριάκου, έ.α., σ. 606, πλαγιάρ.780.
375
ή αμέλεια, παρά την ιδιαίτερη νομική υποχρέωσή του προς τούτο, ορθότερη είναι η αναγνώριση
ευθύνης του παραλείποντα για έγκλημα, αντίστοιχα, δόλου ή αμέλειας». Τούτο, βέβαια, γίνεται
δεκτό από τον συγγραφέα εφόσον συντρέχει το κριτήριο της αποτρεπτικής αιτιότητας, όπως και
για τις προηγούμενες ομάδες περιπτώσεων. Επί μη συνδρομής του, απεναντίας, χωρεί απόπειρα
μόνον για την εκ δόλου αποθετική συμπεριφορά του376.
Όταν, όμως, συγκλίνουν περισσότερες παραλείψεις (συν)υποχρέων προσώπων και πληρούται
για όλους το κριτήριο της αποτρεπτικής αιτιότητας, τότε κατά την ίδια άποψη οι παραλείποντες
δύνανται να κριθούν ως συναυτουργοί εγκλήματος εκ δόλου ή ως παραυτουργοί εγκλημάτων
αμελείας ή ως αυτουργοί (ενν. αυτοτελώς) εγκλημάτων εκ δόλου και εξ αμελείας ανάλογα με την
ενδιάθετη στάση τους. Μη πληρουμένου του κριτηρίου της αποτρεπτικής αιτιότητας για κάποιους
εξ αυτών, γεννάται ευθύνη των παραλιπόντων μόνον για συμμετοχή στο εκ δόλου ή εξ αμελείας
έγκλημα (sic) παράλειψης των άλλων, οι παραλείψεις των οποίων πληρούν το εν λόγω κριτήριο,
ενώ επί ολωσδιόλου μη-πληρώσεως του κριτηρίου τούτου, άπαντες οι υπόχρεοι θα ευθύνονται ως
αυτουργοί αποπείρας377. Η εξειδίκευση της εκάστοτε μορφής ευθύνης εξαρτάται κατά τον
συγγραφέα από την ποινική διερεύνηση του ακριβούς περιεχομένου της ιδιαίτερης νομικής
υποχρέωσης, ήτοι από την εκάτερη παράμετρο της υπό παρουσίαση θεωρίας. Ειδικώτερα, κρίσιμο
είναι κατ’ εκείνον, αν το εξαγόμενο κατόπιν εξέτασης της επιταγής της σωστικής ενέργειας
συνίσταται είτε σε άμεση διάπραξη ανασχετικής ενέργειας επί της δεδρομολογημένης φυσικής
δύναμης, είτε σε άμεση κινητοποίηση προς κλήση ή/και επιβοήθηση άλλων ανθρώπων που
φέρουν την αναγκαία ειδική ικανότητα ανάσχεσης της απειλητικής δύναμης378. Έτσι επί του
παραδοσιακού παραδείγματος του «χιλιαστού πατρός»379, λέγει ο συγγραφέας, «ο πατέρας που
καταρχήν μετέφερε το τραυματισμένο παιδί του στο νοσοκομείο [και] αρνείται στη συνέχεια
παρανόμως να δώσει τη συναίνεσή του στους γιατρούς για την αναγκαία χειρουργική επέμβαση»
ως φορέας ιδ. νομ. υποχρέωσης που οφείλει εν προκειμένω να κινητοποιήσει (μετέπειτα) φορείς
ειδικούς προς την ανάσχεση της δύναμης, δεν παραλείπει ισοδυνάμως προς τους τελευταίους
(ιατρούς, που δεν προέβησαν στην αναγκαία και ενδεδειγμένη ιατροχειρουργική επέμβαση:
αφαιμαξομετάγγιση)380. Κατά την εκτίμηση του συγγραφέως, λοιπόν, η παράλειψη των ιατρών
βαρύνει περισσότερο από την παράλειψη του πατέρα. Η δε αξιολογική αυτή διαβάθμιση θα πρέπει
να αποτυπωθεί και σε επίπεδο ποινικής μεταχειρίσεως, με την συμπεριφορά του «χιλιαστού
πατρός» να είναι υποτεταγμένη έναντι της παράλειψης των ιατρών, «διαδραματίζουσα ἁπλῶς και
μόνον ῥόλον προκλήσεως τῆς ἀποφάσεως παραλείψεως τῶν ἰατρών (ἠθική αὐτουργία)», ενώ εκείνη
των ιατρών ως πρωτεύουσα και κυρία να είναι αυτουργική, γιατί αποκλειστικά αυτοί μπορούσαν
να ενεργήσουν «τήν μόνην πράξιν, δι’ ἧς ἠδύνατο να σωθῇ ἠ ζωή τοῦ νεογνοῦ»381.
vi) Τέλος, στις περιπτώσεις που ο παραλείπων παρεβίασε την ιδ. νομ. υποχρέωσή του να
παρακινήσει σε ενέργεια αποτρεπτική του αποτελέσματος τρίτα πρόσωπα, εφ’ ων εκτεινόταν η
ιδ. νομ. υποχρέωση, ήτοι περιπτώσεις παραλείψεως αποτροπής παραλείψεως τρίτων, προκρίνεται
από τον συγγραφέα η συναυτουργική ευθύνη αμφοτέρων των (εκ δόλου) παραλιπόντων382. Η
376
377
378
379
Ως ανεδείχθη εκ του αειμνήστου καθηγητού Νικολάου Ανδρουλάκη, ΠοινΧρ Κ΄, 241 επ. = Ποινικαί Μελέται,
1972, σ. 93 επ., ιδίως 98-99.
380
381
Παπακυριάκου, έ.α., σ. 611, πλαγιάρ. 788 και υποσημ. 107, μετά παραπομπών στην ανωτέρω μελέτη του
Ανδρουλάκη και ομογνωμώντας ωσαύτως προς τις διακρίσεις του τελευταίου.
382
παραδοχή, βέβαια, τούτη ‒ως εικός‒ εξαρτάται από την πλήρωση του κριτηρίου της αποτρεπτικής
αιτιότητας. Συναφώς, λοιπόν, γίνεται δεκτή από τον συγγραφέα η επί συνεργεία ευθύνη του μη
πληρούντος το κριτήριο. Τούτο θα συμβαίνει κατά τα ανωτέρω, οσάκις «η οφειλόμενη απ’ αυτόν
ενέργεια πιθανολογείται ότι δεν θα μπορούσε να εξαναγκάσει τους άλλους παραλείποντες και
δυνάμενους προς επιχείρηση της άμεσα αποτρεπτικής ενέργειας σε εκπλήρωση της υποχρέωσής
τους»383. Εντούτοις, ο συγγραφέας, αφήνοντας μάλλον ανοικτό το ενδεχόμενο στοιχειοθέτησης
της δια παραλείψεως ηθικής αυτουργίας, κάνει επιτελικά λόγο για «αναζήτηση της νομικής
βάσης» ευθύνης του παραλείποντος «στις περί συμμετοχής διατάξεις», καίτοι αμέσως παραπάνω
γίνεται λόγος για ευθύνη του μόνον ως συνεργού384.
Κριτική
Η κριτική επισκόπηση της παρούσας θεωρίας θα επικεντρωθεί στο πρώτο κοινό κριτήριο των
προπαρατεθεισών θεωριών, εκείνο της αποτρεπτικής αιτιότητας. Διότι το κριτήριο περί την
έκταση της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης είναι κατά τον γράφοντα ορθό και θα πρέπει
αναμφισβήτητα να ερευνάται. Ως προς το αμφισβητούμενο κριτήριο, λοιπόν, λεκτέα τα εξής:
Κατά πρώτον, πρόκειται μεν για ένα κριτήριο που προτείνεται ως πρόσφορο για την ex ante
εκτίμηση της αποτρεπτικής δυνατότητας του δράστη, πλην όμως η κρισιολογική του βάση
εδράζεται τελικά στην ex post εκτίμηση και θεμελίωση του in concreto παραχθέντος αδίκου385.
Τούτο, διότι η έλλειψη προσέγγισης της βεβαιότητας386 από την παράλειψη του μη αυτοδυνάμως
ικανού να αποτρέψει in concreto το αποτέλεσμα κατά την διενέργεια της πιθανολογικής
εκτίμησης της οιονεί-αιτιότητάς της αποβαίνει τελικά στο να θεμελιώσει το άδικο της
συμπεριφοράς του προσώπου αυτού387. Μια τέτοια έκβαση, όμως, δεν είναι αρκούντως
θεμελιωμένη, πλήττει την αρχή in dubio pro reo388, και κρίνεται μη μεταφερτέα στον χώρο της
διάκρισης δια παραλείψεως αυτουργίας-συμμετοχής χωρίς προκείμενες που να το υποβαθρώνουν.
Άλλωστε, αν πράγματι η παράλειψη δυσχέρανσης της κυρίας πράξεως συνιστά πάντοτε
συμμετοχική συμπεριφορά, δεν είναι κατανοητό το γιατί δεν προτείνεται ένα κριτήριο που να
τεκμηριώνει το γιατί αντί μοναυτουργικής αποπείρας, δεν πρόκειται για μη αξιόποινη απόπειρα
συνέργειας389.
Κατά δεύτερον, η κατάφαση της αποτρεπτικής δυνατότητας του υποχρέου μέσω του εν λόγω
κριτηρίου ουδέποτε οδηγεί στο μη αξιόποινο του δράστη. Τούτο σημαίνει ότι ακόμη και να
υφίσταται μια όλως απομεμακρυσμένη σωστική πιθανότητα για το εν κινδύνω έννομο αγαθό λ.χ.
(μέσω επιβράδυνσης της βλαπτικής αιτιώδους διαδρομής), η οποία όμως θα οδηγούσε σε
383
384
Παπακυριάκου, αυτόθι.
385
Η εν λόγω άποψη ελέγχεται ως συνεπειοκρατική. Βλ. και τις αναπτύξεις από την θέση της μελέτης κατωτέρω υπό
3.1.3.
386
Επί τούτου βλ. και τις ορθές αναπτύξεις του Mosenheuer, έ.α., σ. 154 επ., ιδίως 156.
387
Βλ. Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 15 (και παραπομπές) verbatim: «Η [αιτιώδης] συνάφεια πρέπει
να στηρίζεται στην πιθανολόγηση αποτροπής του αποτελέσματος που αγγίζει την βεβαιότητα, έστω και παρά την τυχόν
ύπαρξη τυχόν υπερβαίνουσας αιτιότητας (überholende Kausalität), διαφορετικά είναι δυνατή μόνο η στοιχειοθέτηση
απόπειρας». Άρα εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι το κριτήριο της αποτρεπτικής αιτιότητας προώρισται να επιτελεί
κατ’ αρχήν διακριτική μεταξύ τετελεσμένης και εν αποπείρα μη-γνησίας παραλείψεως. Συνεπώς, η μεταφορά του
στον χώρο διάκρισης δια παραλείψεως αυτουργίας-stricto sensu συμμετοχής χωρίς δικαιολογητικές προκείμενες είναι
βεβιασμένη κατά τον γράφοντα.
388
Mosenheuer, έ.α., σ. 155, μετά παραπομπής στον Schünemann, StV 1985, 229 επ., ιδίως 232 επ. verbatim: „[…],
da es anders als beim aktiven Tun gerade keine zweifelsfrei festgestellte Kausalitätsbeziehung gibt“.
389
Armin Kaufmann, έ.α., σ. 293, Grünwald, έ.α., 118, υποσημ. 21, Schmidhäuser, AT2., σ. 709, με αντίκρουση των
επιχειρημάτων τους από τον Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, σ. 116 επ.,
ιδίως 118.
προσβολή ουσιωδώς υπέρτερων κατ’ αξίαν εννόμων αγαθών για την διάσωση ουσιωδώς
υποδεεστέρων τοιούτων, στοιχειοθετείται παρά ταύτα κατ’ αρχήν άδικη παράλειψη.
Παράδειγμα: Ο Α, μόνος νυχτοφύλακας ενός μεγάλου εργοστασίου, τρέπεται σε φυγή, όταν
αντιλαμβάνεται ότι μια συμμορία 20 ενόπλων διαρρηκτών, έχοντας εισέλθει από την οπίσθια πύλη στις
αποθήκες βιομηχανικού εξοπλισμού, καθώς και στο τμήμα παραγωγής, αφαιρεί σειρά από μεγάλης αξίας
μηχανήματα και ανταλλακτικά από τους χώρους αυτούς390. Εκ των υστέρων αποδεικνύεται ότι ούτε η
έγκαιρη επέμβαση της αστυνομικής δύναμης θα είχε αποτρέψει το τετελεσμένο έγκλημα, πράγμα που
καλώς είχε εκτιμήσει ο νυχτοφύλακας και δεν είχε προβεί σε κλήση βοηθείας.
Στην προκειμένη περίπτωση θα έπρεπε να γίνει δεκτή ευθύνη του νυκτοφύλακα για δολία
παράλειψη δυσχέρανσης της κυρίας πράξεως ως (ανεπίγνωστης στους δράστες) βοηθητικής
συμβολής (αποθετική συνέργεια [unterlassene Taterschwerung als strafwürdige Beihilfe durch
Unterlassen]). Μια τέτοια κρίση, όμως, δεν είναι έλλογη και καταλήγει σε μη ανεκτά
αποτελέσματα. Διότι η λογική του νόμου δεν έγκειται στην απεύθυνση παραλόγων391 και
ωσαύτως μη δεσμευτικών επιταγών στους κοινωνούς του δικαίου ούτε στην εξαπαίτηση από
αυτούς να μην επιδείξουν μη-φευκτές συμπεριφορές. Η αρχή τούτη αποτυπώνεται ήδη σε επίπεδο
αντικειμενικής υποστάσεως του γνησίου εγκλήματος παράλειψης του άρ. 307 ελλΠΚ (πρβλ. και
§ 323c I γερμΠΚ), όταν προσαπαιτείται να ήταν εφικτή χωρίς κίνδυνο ιδίας ζωής ή υγείας η
σωστική ενέργεια392. Ορθότερο είναι λοιπόν να γίνει δεκτό ως κατώτατο όριο της αξιόποινης
παράλειψης δυσχέρανσης το μη-απαιτητό της επιβεβλημένης ενέργειας και ωσαύτως να
αποκλεισθεί ήδη η παράλειψη ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης, προκειμένου αυτή να
μην πληρούται ούτε εν μέρει393. Περαιτέρω οριοθέτηση του ζητήματος θα επιχειρηθεί κατωτέρω
υπό 3.1.3.
3. Η θέση της μελέτης
3.1. Η ενδοσυστηματική θεμελίωση του πρωτείου της αυτουργίας στην παράλειψη

Κοινή συνισταμένη όλων των θεωριών που παρουσιάστηκαν στο δεύτερο μέρος της μελέτης
αποτελεί η εύρεση και έξαρση, η αναλογική μεταφορά ή κατασκευή τελικά εκείνων των
390
Κατά παραλλαγήν παράδειγμα αντλημένο από τον Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, σ.
293 [Fabrikwächterfall], το οποίο αναπαράγουν και οι Roxin, TuT9., σ. 489, Mosenheuer, αυτόθι, Otto, έ.α. 295.
391
Κατ’ αποτέλεσμα οι Heine/Weißer, έ.α., § 27, Rdn. 19, μετά πλειόνων παραπομπών, Grünwald, GA 1959, 118,
Ransiek, έ.α., 681, Roxin, AT II, § 31, Rdn. 169, TuT9., σ. 489, Schünemann, in: LK12., § 27, Rdn. 57, αλλά o πρώτος
με γνώμη (μη ορθώς, όπως θα δούμε κατωτέρω) αποκλείουσα την δογματική αντοχή του εν θέματι μορφώματος.
Πρβλ. υπέρ του μορφώματος αλλά με βάση την θεωρία της επίτασης (και αντιστοίχως μείωσης του κινδύνου
[Risikoerhöhungs-/Risikoverringerungstheorie]) τους Ranft, ZStW 97 (1985), 271, Sowada, έ.α., 409. Από την
γερμανική νομολογία βλ. ιδίως RG 71 178 [„Ebenso ist bei der Beihilfe durch Unterlassen nicht erforderlich, daß
durch das pflichtmäßige Einschreiten die Tat unter allen Umständen verhindert werden kann, vielmehr genügt es,
daß der Gehilfe in der Lage ist, ihre Vollendung durch seine Tätigkeit zu erschweren“], 73 54 [παρομοίως], BGH
NJW 53, 1838, OLG Hamm, VRS 15, 288 και επ’ αυτών τον σχολιασμό του Sering, έ.α., σ. 108 επ., 136. Ως προς
την στοιχειοθέτηση δια παραλείψεως συνέργειας σε φοροδιαφυγή επί του ΦΠΑ, βλ. την BGH Urt. v. 13.4.1988 – 3
StR 33/88, BeckRS 1988, 31098772.
392
«…[Α]ν και μπορεί να το πράξει χωρίς κίνδυνο της δικής του ζωής ή υγείας». Πρβλ. άρθ 288 παρ. 2 ελλΠΚ: «δεν
προσφέρει την βοήθεια που του ζητήθηκε και που μπορούσε να προσφέρει, χωρίς ο ίδιος να διατρέξει ουσιώδη κίνδυνο»·
αντιστοίχως: „[…] obwohl dies erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche
eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten möglich ist […]“.
393
Βλ. αντί πολλών στην οικεία προβληματική εντός της δογματικής της επιβεβλημένης τριταμύνης [aufgedrängte
Notwehrhilfe] τον Engländer, Die Pflicht zur Notwehrhilfe, Festschrift für Roxin II, 2011, σ. 657 επ., ιδίως 661-662,
μετά περαιτέρω παραπομπών. Πρβλ. την σύντομη πραγμάτευση του Heller, Die aufgedrängte Notwehrhilfe, 2004, σ.
278 επ., ιδίως 279 και την σχετική νύξη του Mosenheuer, έ.α., σ. 156, υποσημ. 583.
κριτηρίων που καθιστούν δυνατή ή αποφάσκουν την διάκριση μεταξύ δια παραλείψεως
αυτουργίας και δια παραλείψεως συμμετοχής εις τρόπον, ώστε να επικρατήσει είτε το ένα
δογματικό μέλος της αναφυομένης σύγκρουσης εναντίον του άλλου (παράλειψη Vs. συμμετοχή)
είτε τουλάχιστον να εξασφαλιστεί η μεταξύ τους ισορροπία στο πλαίσιο τριπροσώπων
(τουλάχιστον) εγκληματικών συμβάντων. Άλλοτε δηλαδή δίδεται μείζων σημασία στις
ιδιαιτερότητες της παράλειψης ως δογματικά αυτοτελούς μεγέθους εντός του οποίου δεν είναι
δυνατή η αξιολογική διαβάθμιση της ποινικής ευθύνης βάσει των περί συμμετοχής διατάξεων
(λ.χ. θεωρία περί της παραλείψεως ως αυτοτελούς μορφής συμβολής στο έγκλημα). Άλλοτε δε
υποβαθμίζονται οι ιδιαιτερότητες αυτές κατέναντι μιας δι’ ενεργείας κυρίας πράξεως με
αποτέλεσμα την τελική ανάδειξη της παρακολουθηματικότητας της παράλειψης εντός (και) του
πεδίου της συμμετοχής (λ.χ. θεωρία της συνέργειας). Μεταξύ των δύο τούτων πόλων προβάλλουν
και ενδιάμεσες θέσεις, οι οποίες είτε διακρίνουν την ούτως ειπείν επικρατούσα δογματική εκ των
δύο συγκρουομένων και την συντονίζουν αξιολογικά ή ταξινομικά ως προς την υπολειπομένη
τοιαύτη (λ.χ. θεωρία της δυνητικής κυριαρχίας επί της πράξεως [αξιολογικά] και λειτουργικές
θεωρίες αντιστοίχως [ταξινομικά]), είτε επιλύουν την τριβή τους με διορθωτικές παρεμβάσεις της
υπολειπομένης στην επικρατούσα τοιαύτη δυνάμει του σχήματος κανόνας-εξαίρεση (λ.χ. θεωρία
περί εγκλήματος καθήκοντος).
Η παρούσα μελέτη, έχοντας διεξέλθει το δοξογραφικό της περιβάλλον, τοποθετείται υπέρ του
πρωτείου της αυτουργίας στην μη γνήσια παράλειψη και συνακόλουθα του σχήματος κανόνας-
εξαίρεση που εισηγείται η θεωρία περί εγκλήματος καθήκοντος, πλην όμως πράττει τούτο υπό
προϋποθέσεις. Πρώτον, θα πρέπει να ερευνηθεί, αν υφίστανται δογματικοί τόποι, τα πορίσματα
των οποίων λογικά και ενδοσυστηματικά θα συνέτειναν στην αναγκαία προνομία της αυτουργικής
ευθύνης του παραλείποντος στις υπό ανάλυσιν περιπτώσεις συγκλίνουσας δράσης-συμβολής
πλειόνων προσώπων. Δεύτερον, επί υπάρξεως τέτοιων πορισμάτων, αν είναι δικαιολογημένη η
ένταξη του σχήματος κανών-εξαίρεση υπό το δόγμα της παράβασης καθήκοντος ως ενιαίου λόγου
ποινικής ευθύνης, ιδίως ενόψει της αμφισβήτησής της στο δι’ ενεργείας έγκλημα. Και τρίτον, αν
μια αυτοτελώς συγκροτουμένη θεωρία δια παραλείψεως αυτουργίας και stricto sensu συμμετοχής
είναι δυνατή και πέραν της καθηκοντικής αρχής ενόψει επιτακτικών ενδοτυπικών λόγων. Οι
ακόλουθες αναπτύξεις καταγίνονται με την κατά σειρά επίλυση των ζητημάτων αυτών καθ’ ο
μέτρο τούτο είναι εφικτό στο πλαίσιο μιας επί διπλώματι διατριβής.
3.1.1. Ο δογματικός τόπος της παρεμπόδισης ή διακοπής σωστικής αιτιώδους διαδρομής
Το πρώτο πρόβλημα που θα μελετηθεί στην συστηματική τούτη παρουσίαση είναι εκείνο της
αξιολόγησης της συμπεριφοράς του παραλείποντος υπό το πρίσμα της δογματικής περί
παρεμποδίσεως (ή διακοπής) της σωστικής αιτιώδους διαδρομής [Verhinderung oder Abbruch
rettenden Kausalverlaufs]. Αρχικά, κατά την επί του θέματος απολύτως κρατούσα στην επιστήμη
γνώμη394 πρέπει να θεωρηθεί δεδομένη η θέση ότι επί παρεμποδίσεως ή διακοπής σωστικής
394
Bosch, in: Schönke/Schröder, 201930., Vorbem. zum § 13, Rdn. 159, μετά παραπομπών, ο οποίος in fine κάνει
λόγο για δυνατότητα στοιχειοθέτησης stricto sensu συμμετοχής μέσω του εν λόγω σχήματος κατά περίπτωση, λ.χ.
επί παρεμποδίσεως σωστικής αιτιώδους διαδρομής που θα απέτρεπε την τέλεση ληστείας, οπότε ο παρεμποδίζων θα
ήταν συνεργός σε αυτήν, Haas, Kausalität und Pflichtverletzung, 2002, σ. 142 επ., Otto, AT7., 2004, § 6, Rdn. 58, 59.
Πρβλ. παρ’ ημίν Βαθιώτη, Εμβάθυνση σε ειδικά ζητήματα ΠΔ, σ. 191 επ., Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ Ι, σ. 192 επ., του
ιδίου, Εφαρμογές Ποινικού Δικαίου, σ. 84-85 και νεωστί Χριστόπουλο, Οι περί συμμετοχής διατάξεις του νέου ΠΚ,
σ. 414. Πρβλ. εντούτοις το βούλευμα του ΣυμβΑΠ 956/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με το οποίο επικυρώθηκε το
προσβαλλόμενο βούλευμα που έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο
ακροατήριο για να δικαστεί ως υπαίτιος επί αμέσω συνεργεία του σε ανθρωποκτονία εκ προθέσεως λόγω του ότι
παρέσχε συνδρομή ακινητοποιώντας σε διπλανό δωμάτιο της οικίας του θύματος τους τέσσερεις συγκατοίκους του
αιτιώδους διαδρομής τρίτου ο δράστης αυτής ευθύνεται ως προς την πρόκληση του
αποτελέσματος αυτουργικά, ωσάν αυτή να είναι έργο του. Και λέγουμε «ωσάν», διότι στις
χαρακτηριστικές περιπτώσεις ο δράστης δεν έχει δρομολογήσει μια αρτιωθείσα στο αποτέλεσμα
αιτιώδη διαδρομή, αλλά επενεργεί επί της σωστικής αλληλουχίας ετέρου, η οποία καθ’ υπόθεσιν
θα ήγε στην αποτροπή του απειλουμένης βλάβης, με βάση πιθανολογικές εκτιμήσεις παρόμοιες
με τις επιχειρούμενες εντός της κατηγορία της οιονεί-αιτιότητας στην παράλειψη395.
Η ανάγκη ύπαρξης του μορφώματος αυτού είναι πρόδηλη ενόψει του ότι ο υπό κρίσιν δράστης
δεν δύναται παρά να είναι υπόλογος για την (φαινομένη)396 παράλειψη αποτροπής του
αποτελέσματος από τους εν δυνάμει σωτήρες του θύματος, ακριβώς επειδή η συμπεριφορά του
πρώτου αποκλείει την ύπαρξη ολωσδιόλου ή ποινικά αξιολόγου παραλείψεως των δευτέρων397.
Η παράλειψη ως πράξη των τελευταίων στερείται ποινικού ενδιαφέροντος στις οικείες
περιπτώσεις: α) λόγω άσκησης ακαταμάχητης σωματικής βίας (vis absoluta) εις βάρος τους, οπότε
και θα ελλείπει η δυνατότητα ενεργείας τους ως πλέον απολύτως παρεμποδιζομένων398
[βουλητική παρεμπόδιση], β) λόγω παραπλανήσεώς τους από τον παρεμποδίζοντα, ώστε να
καθίσταται αντικειμενικά αδύνατη η αντίληψή τους περί μιας καταστάσεως προκλητικής της
ανασχετικής επεμβάσεώς τους στο εν εξελίξει εγκληματικό συμβάν [γνωστική παρεμπόδιση], γ)
λόγω υπερφαλαγγίζουσας αιτιότητας [überholende Kausalität] της διακοπτικής συμπεριφοράς του
δράστη έναντι σωστικών αλληλουχιών των εν δυνάμει σωτήρων, οι οποίες μετά από την
δρομολόγησή τους (και πάντως προτού εξιχθούν στην ασφαλή αποτροπή του αποτελέσματος)
διεκόπησαν εξαιτίας της αντίθετης παρέμβασης του πρώτου σε αυτές [αιτιακή παρεμπόδιση]399.
Στην πρώτη περίπτωση ο δράστης δύναται να παρεμποδίζει είτε εκκινηθείσα είτε μη εκκινηθείσα
‒πλην αμέσως επικείμενη‒ αιτιώδη διαδρομή, στην δεύτερη μόνον μη εκκινηθείσα και στην τρίτη
μόνον εκκινηθείσα.
υπό την απειλή χρήσης όπλου, ενόσω ο άμεσος αυτουργός σε παρακείμενο δωμάτιο κακομεταχειρίζεται το θύμα και
τελικά το σκοτώνει. Επί της δικανικής αυτής σκέψης σημειώνει επικριτικά ο Βαθιώτης (αυτόθι, σ. 192-193) ότι μόνη
η έλλειψη του υποκειμενικού στοιχείου ή πόσω μάλλον η προσήλωση στην μη πλήρωση του τυπικού-
νατουραλιστικού κριτηρίου δεν δικαιολογεί την υποβάθμιση της συμβολής του δράστη από τουλάχιστον
παραυτουργική σε συνεργική.
395
Βλ. επί του ζητήματος τις εργασίες του Haas, έ.α., σ. 212 επ., όπου δέχεται την μη συνδρομή οντικής αιτιότητας
εντός της καθ’ όλου δογματικής της παρεμποδίσεως σωστικών αιτιωδών διαδρομών, του ιδίου, Strafbarkeit wegen
(versuchten) Totschlags durch Manipulation von Patientendaten im Bereich der Leberallokation?, HRRS 2016, 384,
ιδίως 387-389 [„…der Täter wird auch hier so behandelt, als habe er die Rechtsgutsverletzung verursacht, obwohl
dies genau genommen ist nicht der Fall“].
396
“Φαινομένη”, δηλ. εξωτερικά μόνον συλλαμβανομένη ως τέτοια, διότι ο παρεμποδιζόμενος δεν παραλείπει καν
λόγω ελλείψεως των στοιχείων της δυνατότητας ενεργείας ή της γνώσης ότι υφίσταται ανάγκη ενεργείας (=αντίληψης
της προκλητικής ενεργείας καταστάσεως)· πρβλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ Ι, σ. 194-195.
397
Ast, Begehung und Unterlassung – Abgrenzung und Erfolgszurechnung, ZStW 124 (2012), 612 επ., ιδίως 650.
398
Στις περιπτώσεις της ψυχολογικής ή εξαναγκάζουσας βίας (vis compulsiva) υφίσταται μεν παράλειψη ως πράξη,
πλην όμως αυτή δεν είναι κατ’ αρχήν ή τελειωτικά άδικη ή καταλογιστή. Τούτο, διότι παρά τον σχηματισμό βούλησης
από τον εξαναγκαζόμενο η τελευταία κάμπτεται και ευθυγραμμίζεται με την βούληση του εξαναγκάζοντος λόγω της
επίδρασης των εξαναγκαστικών μέσων· βλ. επί τούτου Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ Ι, σ. 104.
399
Πρόκειται για έκφανση του αυτοτελούς ζητήματος της «υπερκερασθείσης αιτιότητας» (=η τιθεμένη δια της
διακοπείσας, ματαιωθείσας σωστικής αιτιώδους διαδρομής εν προκειμένω) που υπερφαλαγγίζεται από την
«υπερκεράζουσα τοιαύτη» (=η τιθεμένη δια της διακόπτουσας την τεθειμένη με προγενέστερη συμπεριφορά σωστική
αιτιώδης διαδρομή) εντός του παρόντος δογματικού σχήματος· βλ. επί του ευρύτερου ζητήματος της «διακοπής
αιτιώδους συνδέσμου», τις αναπτύξεις του Βαθιώτη, Απαγόρευση αναδρομής, σ. 31 επ., 41-42. Στην υπό κρίση
περίπτωση, ωστόσο, η επέμβαση του διακόπτοντος συνίσταται σε ματαίωση της εκπλήρωσης της επιβεβλημένης
ενεργείας από τον προγενέστερα πράξαντα και όχι στο ζήτημα της μη-θέσεως του αδίκου του αποτελέσματος από
εκείνον που με την εκκίνηση της «υπερκερασθείσης» αιτιώδους διαδρομής είχε θέσει το άδικο της συμπεριφοράς
του.
Μια κατ’ εξοχήν περίπτωση παρεμπόδισης μη εκκινηθείσας σωστικής αιτιώδους διαδρομής

συνιστά εκείνη του μοναυτουργού παραλείποντος, η οποία διαφέρει από τις ανωτέρω κατά το ότι
είναι ολωσδιόλου υποθετική (δηλ. άνευ χάραξης κάποιας έστω κανονιστικά συναπτομένης προς
το αποτέλεσμα εμπειρικά παρατηρήσιμης αιτιώδους διαδρομής). Διαφέρει δε προσθέτως ένεκα
του ότι η δρομολόγηση και αρτίωσή της επιβάλλονται εκ της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης του
υπαιτίου, καθώς και κατά το ότι πρέπει να τεθεί εξ ιδίου αιτίου, δηλ. από τον ίδιο τον υπόχρεο-
παραλείποντα. Η δια παραλείψεως πλήρωση των προϋποθέσεων του μορφώματος αυτού
τεκμαίρεται και από την ακόλουθη σκέψη: Εφόσον στις περιπτώσεις υπαναχώρησης από
απόπειρα εκπλήρωσης δικαιικής επιταγής [Rücktritt vom Gebotserfüllungsversuch] η ανάκληση
της ιδίας σωστικής αιτιώδους διαδρομής συντελείται λογικώς μόνον διαμέσου ενεργείας, τότε η
προγενέστερη της ανάκλησης συμπεριφορά του εγγυητή-υποχρέου δύναται να χαρακτηριστεί
μόνον ως παράλειψη400 ευρισκόμενη τουλάχιστον στο στάδιο της απόπειρας.
Αναγκαίως συνάγεται, λοιπόν, ότι η (εκ δόλου) εγγυητική παράλειψη συνιστά μια
χαρακτηριστική περίπτωση (αυτό)παρεμπόδισης μη εκκινηθείσης ιδίας σωστικής αιτιώδους
διαδρομής401. Η ανάδειξη της αθέατης προϋπάρξεώς της μάλιστα στο δογματικό σύστημα των
καθόλου παρεμποδίσεων (ή διακοπών) σωστικών αιτιωδών αλληλουχιών ως παραγωγικών όρων
νομοτυπικών αποτελεσμάτων, το οποίο αποτελεί μια κατασκευή θεμελίωσης της αυτουργίας στο
ποινικό δίκαιο, είναι ενδεικτική της κατ’ αρχήν διαβάθμισής της ως αυτουργικής συμπεριφοράς
και όχι της υποβάθμισής της σε εξηρτημένη-βοηθητική τοιαύτη. Το συμπέρασμα τούτο ποσώς
αποδυναμώνεται εκ της αντιρρήσεως ότι δεν έχει καταρχθεί έστω κάποια εξωτερικά αντιληπτή
παρεμποδιστική επίδραση του παραλείποντος, όπως αντιθέτως θα είχε γίνει (όχι, όμως, πάντοτε)
επί θετικής συμπεριφοράς, αφού a fortiori στις εν λόγω περιπτώσεις η σωστική αιτιώδης διαδρομή
είναι νομικώς εγγυημένη υπέρ του θύματος (θυματολογικό επιχείρημα) απ’ ό,τι σε εκείνες της
παρεμποδίσεως αλλοτρίας σωστικής αιτιώδους διαδρομής, όπου η σωστική προσπάθεια του τρίτου
μπορεί και να μην ανάγεται σε εκπλήρωση επιβεβλημένης ενέργειας εγγυητή402, αλλά σε
συμμόρφωση προς το γενικό νομικό καθήκον αλληλεγγύης κατ’ άρ. 307 ελλΠΚ (και αντιστοίχως
§ 323c I γερμΠΚ)403. Δεν είναι, άλλωστε, τυχαίο το ότι για τις τελευταίες έχουν προταθεί στην
ποινική επιστήμη διάφορες γνώμες τόσο προς ενίσχυση των προϋποθέσεων στοιχειοθέτησης της
αυτουργίας, όσο και εν γένει προς περιστολή του ευρέος αξιοποίνου υπό αυτές404.
400
Βλ. Ast, έ.α., 622, 650, Bosch, έ.α., Rdn. 159-160, Heger, in: Lackner/Kühl, StGB Kommentar29., 2018, § 13, Rdn.
3, Mosenheuer, έ.α., σ. 37-42, Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 6: («έγκλημα παράλειψης που
τελ[είται] με ενέργεια»).
401
Βλ. την κατ’ αποτέλεσμα σύμφωνη γνώμη της Puppe, Verursachen durch Verhinderung rettender Kausalverläufe
und durch Unterlassen, ZIS 2018, 484 επ., ιδίως 486 επ.: „Eine Verursachung durch Unterlassen ist strukturell nichts
anderes als die Verhinderung eines rettenden Kausalverlaufs, nämlich desjenigen Kausalverlaufs, den der
Unterlassende verpflichtet war herbeizuführen“. Καθ’ όλη την υπό παραπομπή μελέτη παρατηρείται η συνεπής
παράθεση της παράλειψης ως ισοδύναμης υπαλλαγής της παρεμπόδισης σωστικής αιτιώδους διαδρομής κατά το
ζεύγμα „Konzeption der Kausalität durch Verhinderung sog. rettender Kausalverläufe bzw. durch Unterlassung der
Initiierung rettender Kausalverläufe“.
402
Έτσι και η άρχουσα γνώμη, βλ. ανωτέρω υποσημ. 394.
403
Έτσι ο Reinhold, Abbruch rettender Kausalverläufe, 2009, ιδίως σ. 323-325. Γνωρίζουμε, βέβαια, ότι το αδίκημα
της παράλειψης παροχής βοηθείας δεν συνιστά την βασική μορφή (κοινό έγκλημα) του εκάστοτε μη-γνησίου
εγκλήματος παράλειψης, ώστε το τελευταίο να θεωρηθεί διακεκριμένη μορφή του πρώτου (μη-γνήσιο ιδιαίτερο
έγκλημα), με αποτέλεσμα τα από το έλασσον στο μείζον επιχειρήματά μας να αποδυναμώνονται. Μια τέτοια κρίση
θα ήταν εσφαλμένη· βλ. και Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, άρθ 45, αριθμ. 19. Ωστόσο, η μέθοδος της επιχειρηματολογίας
μας προσανατολίζεται εδώ στην ενδοσυστηματική παραβολή ενός γνησίου κι ενός μη-γνησίου εγκλήματος
παράλειψης υπό το πρίσμα των σωστικών αιτιωδών διαδρομών που επιτάσσονται σε εκάτερη περίπτωση.
404
Βλ. ιδίως την πρόταση του Haas, έ.α., σ. 212 επ. & την εφαρμογή της εις: του ιδίου, HRRS 2016, ιδίως 388 επ.
Μεταφέροντας περαιτέρω την πλοκή της ιδίας σωστικής αιτιώδους διαδρομής στο τριπρόσωπο
σχήμα που ενδιαφέρει την παρούσα μελέτη (θύμα ‒ ενεργών δράστης ‒ παραλείπων εγγυητής)
παρατηρούμε τα εξής:
α) Επί συγκλίνουσας ενεργητικής συμπεριφοράς του τρίτου:
Ότι η παρεμπόδιση ιδίας σωστικής αιτιώδους διαδρομής έχει ως σημείο αναφοράς τόσο την
βλαπτική αλληλουχία του ενεργούντος απέναντι στο θύμα (γι’ αυτό και «σωστική»), όσο και την
αυτοανάσχεση του παραλείποντος (δι’ ο και «παρεμπόδιση», «ιδία»). Αντιστοίχως επειδή
συνίσταται σε μη-γνήσια παράλειψη (όπως εδείχθη ανωτέρω), έχει ως in concreto σημείο
αναφοράς την αποτροπή του αποτελέσματος της ενεργείας του τρίτου υπό την έννοια ότι
υφίσταται νομικός λόγος να αντιπαρατεθεί με αυτήν ως επιβεβλημένη δι’ ενεργείας παρεμπόδισή
της405. Το αντίθετο συμβαίνει επί παρεμποδίσεως ή διακοπής αλλοτρίας σωστικής αιτιώδους
διαδρομής, σημείο αναφοράς της οποίας είναι η εκκινηθείσα ή μη ‒πλην όμως υπό γνώση των
περιστάσεων από τον εν δυνάμει σωτήρα σφόδρα πιθανολογουμένη‒ διασωστική ενέργεια (από
εγγυητή ή μη) και η ετεροανάσχεση εις βάρος του τελούντος αυτήν. Αντιστοίχως, το έλλειμμα
πραγματικής σύνδεσης της ενέργειας του παρεμποδίζοντος με το αξιόποινο αποτέλεσμα406 εξ
επόψεως μεταβατικότητας της αιτιακής σχέσης [Transitivität der Kausalrelation]407
αντισταθμίζεται από το κανονιστικό σχήμα (αντικειμενικού) καταλογισμού του τελευταίου εις
την υποθετικά αιτιώδη συμπεριφορά του δράστη. Άρα η παρεμπόδιση ιδίας σωστικής αιτιώδους
διαδρομής ταυτιζομένη με την μη-γνήσια παράλειψη αποτελεί κατά τα ανωτέρω την ανάστροφη
όψη της παρεμποδίσεως αλλοτρίας σωστικής αιτιώδους διαδρομής. Συνακολούθως, επί
παραλείψεως, ήτοι παρεμποδίσεως ιδίας σωστικής αιτιώδους διαδρομής, ακόμη και αν αυτή
συντρέχει με ενέργεια στο στάδιο της εκτελέσεως, η ποινική διερεύνηση της παράλειψης δέον να
άρχεται από αυτουργίας. Τα περαιτέρω κριτήρια διάκρισης της αυτουργικής από την συμμετοχική
παράλειψη επί συγκλίνουσας ενεργείας τρίτου, καθώς και τα υιοθετούμενα σχήματα θα
αναπτυχθούν για λόγους συστηματικούς και χάριν ενότητας της παρούσας κατωτέρω υπό 3.1.2.
β) Επί συγκλίνουσας αποθετικής συμπεριφοράς τρίτου εγγυητή:
Οι παραλείψεις αλλήλων των εγγυητών ενδέχεται να εμφανίζουν μια ούτως ειπείν
αλληλεξάρτηση μεταξύ τους λόγω της ιδιαίτερης δομής της επιβεβλημένης ενέργειας, η οποία
δύναται να εκπληρωθεί το πρώτον μόνο κατά σωρευτική αιτιότητα408. Στις περιπτώσεις αυτές
405
Ενδέχεται να προσαφθεί στην εδώ υποστηριζομένη άποψη ότι λόγω μιας υποτιθέμενης αυτοαναφορικότητας και
εσωστρέφειας της θεμελίωσης της λύσεώς της ανατρέχει στο δόγμα της θεωρίας της παρεμβολής [Interferenztheorie],
όπως αυτή αναπτύχθηκε (κυρίως) από τον v. Buri, GS 21 (1869), 178, GS 28 (1876), 196-197, Ueber Causalität und
deren Verantwortung, 1873, σ. 99, και εμπλουτίσθηκε παρ’ ημίν από τον Ανδρουλάκη, Η παράλειψη ως μορφή
αξιόποινης συμπεριφοράς, 1983, σ. 65 επ., 80 επ.· πρβλ. την σχετική παρατήρηση του Reinhold, έ.α., σ. 7 και υποσημ.
11, 12. Ωστόσο, στις παρούσες αναπτύξεις ουδόλως τίθενται ως βάση της διάκρισης ψυχολογιστικά στοιχεία, παρά
μόνο ενδοσυστηματικές σκέψεις.
406
Για τα προβλήματα αιτιότητας εντός της παρούσας δογματικής κατηγορίας βλ. Jakobs, AT, § 7, Rdn. 10, μετά
παραπομπών (υποσημ. 12), και παρ’ ημίν Βαθιώτη, Απαγόρευση αναδρομής, σ. 21, Χριστόπουλο, Η εξ αμελείας
συναυτουργία, σ. 41-43.
407
Βλ. Haas, HRRS 2016, 387, του ιδίου, Das (nicht mehr ganz) neue Institut des Behandlungsabbruchs, JZ 2016,
714 επ., ιδίως 722.
408
Βλ. Puppe, έ.α., 487 verbatim: „Sind mehrere Personen gleichzeitig und unabhängig voneinander zur Initiierung
eines rettenden Kausalverlaufs verpflichtet und unterlassen alle dies pflichtwidrig, so liegt ein Fall von
Mehrfachkausalität durch Unterlassen vor“. Στις περιπτώσεις της σωρευτικής αιτιότητας το αποτέλεσμα προκαλείται
το πρώτον από την αθροιστική δράση δύο ή πλειόνων όρων, ο καθείς εκ των οποίων δεν θα μπορούσε αυτοτελώς να
το πραγματώσει· πρβλ. επί τούτου σχετική μελέτη του γράφοντος από δικαιοφιλοσοφική άποψη εις: Δεριζιώτης, Το
πρόβλημα της αιτιότητας στο ΠΔ, 2020, Εργασία Α΄ εξαμήνου επί του σεμιναρίου «Φιλοσοφία του ποινικού
δικαίου», ΠΜΣ Ποινικών Επιστημών ΕΚΠΑ, σ. 5, κείμενο αναρτηθέν στο διαδίκτυο υπό σύνδ.:
ερευνητέο είναι το ζήτημα αν διαβαθμίζονται μεταξύ τους οι συγκλίνουσες παραλείψεις ή αν

τελούν σε απόλυτη ισοτιμία409. Κατ’ επέκτασιν δε των ανωτέρω και εξ επόψεως δογματικής της
παρεμποδίσεως σωστικής αιτιώδους διαδρομής, παρατηρείται ότι η μελετωμένη υποπερίπτωση
ενδιαφέρει και ως προς το ζήτημα αλληλοσυσχετισμού αλλοτρίων και ιδίων αυτοανασχέσεων,
ήτοι οφειλομένων συνενεργουσών ιδίων σωστικών αιτιωδών διαδρομών.
Έτσι, αν κάποιος εκ των δια παραλείψεως συμπραττόντων δεν δύναται να τελέσει αυτοτελώς
την επιβεβλημένη σε εκείνον ενέργεια χωρίς να πιθανολογείται ότι θα απέτρεπε με πιθανότητα
εγγίζουσα την βεβαιότητα το αποτέλεσμα, μη επιτρέποντας την κρίση ότι αν είχε επιχειρήσει την
ενέργεια αυτή, θα είχε αποτραπεί με ασφάλεια το αποτέλεσμα αυτό, η παράλειψή του αυτή
υποβαθμίζεται σε stricto sensu συμμετοχική. Αν αντιθέτως για τον εκάτερο υπόχρεο συντρέχουν
οι ως άνω προϋποθέσεις και επιτρέπεται η συνακόλουθη προαναφερθείσα κρίση, η παράλειψή
του διαβαθμίζεται ως αυτουργική. Τέλος, αν επί αμφοτέρων των συμπαραλειπόντων δεν
καταφάσκεται καθόλου η δυνατότητα αυτοτελούς αποτροπής του αποτελέσματος με πιθανότητα
εγγίζουσα την βεβαιότητα εις τρόπον, ώστε να μην επιτρέπεται καθ’ εκάτερον η ανωτέρω κρίση,
τότε αμφότερες οι παραλείψεις είναι παραυτουργικές. Επί δε υπάρξεως συναποφάσεως μεταξύ
τους και συνεκτελέσεως των αλληλοσυμπληρουμένων παραλείψεων, υφίσταται δια παραλείψεως
συναυτουργία410.
Ωστόσο, χάριν συμμετρίας των αποτελεσμάτων των ανωτέρω θέσεων με εκείνα που θα
απέδιδε η δογματική περί παρεμποδίσεως σωστικών αιτιωδών διαδρομών λεκτέα είναι τα εξής:
Όπως είδαμε, η παράλειψη συνιστά μια κατ’ εξοχήν μορφή παρεμπόδισης σωστικής αιτιώδους
διαδρομής, εκείνη της αυτοανάσχεσης ιδίας σωστικής αλληλουχίας. Μεταφέροντας την κεντρική
αυτή παραδοχή στην υπό κρίσιν περίπτωση, όπου δύο ή περισσότερες παραλείψεις συναντώνται
ως όροι παραγωγής του αποτελέσματος που όμως αυτοδυνάμως καθεμία δεν θα ηδύνατο να το
επιφέρει, παρατηρούμε ότι μία, περισσότερες ή άπασες εκ των αυτοανασχέσεων των
συμπαραλειπόντων παρουσιάζει (/-ουν) μια ιδιαιτερότητα: Ενδέχεται σε αυτήν (/-ές) να
εμπεριέχεται λογικώς και η αυτοανάσχεση του (των) άλλου (/-ων). Τούτο διαπιστώνεται βάσει
της έρευνας του και εξειδίκευσης του περιεχομένου της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης καθενός
εκ των εγγυητών. Έτσι, αν η αυτοανάσχεση ενός εκ των παραλειπόντων έχει το νόημα ότι εκτός
από παρεμπόδιση ιδίας σωστικής αιτιώδους διαδρομής (στο μέτρο της οφειλόμενης μερικώτερης
συμβολής του) συνιστά και παρεμπόδιση της σωστικής αιτιώδους διαδρομής του άλλου, τότε η
αυτοανάσχεση αυτή είναι αυτουργική, ενώ η άλλη συνεργική. Τούτο, εφόσον δεν υφίσταται
συναπόφαση και δη κατανομή έργου μεταξύ των συμπαραλειπόντων, ώστε να στοιχειοθετείται
δια παραλείψεως συναυτουργική ευθύνη τους. Αν για όλες όμως πιστοποιείται η ύπαρξη της
ανωτέρω ιδιαιτερότητας, δηλ. αμφίδρομη δυνατότητα παρεμπόδισης της αυτοανάσχεσης του
https://www.academia.edu/42004230/. Η εν λόγω προβληματική εντάσσεται στον ευρύτερο κύκλο της λεγομένης

αθροιστικής συναυτουργίας [‚additive Mittäterschaft‘], ερευνωμένης υπό την μορφή της άθροισης δύο παραλείψεων.
409
Βλ. την κεντρική πραγμάτευση του Ανδρουλάκη, Ο χιλιαστής πατήρ, ΠοινΧρ Κ΄, ιδίως 242 επ., καθώς και
Μπιτζιλέκη, έ.α., σ. 232, Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 45, αριθμ. 17, Συμεωνίδου-Καστανίδου, εις:
Μανωλεδάκη/Χαραλαμπάκη (επιμ.), έ.α., σ. 35-38· πρβλ. τις ορθές παρατηρήσεις του Μυλωνόπουλου, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ,
σ. 167-168 ως προς την ανάγκη προϋπάρξεως (στις περιπτώσεις αυτές) της παραλείψεως ως στοιχείου της
αντικειμενικής υποστάσεως, τις οποίες μάλλον δικαιώνει η διατύπωση της παρ. 1 του άρ. 15 νΠΚ («να προβεί σε
ενέργεια για την αποτροπή του αποτελέσματος»). Ωστόσο, η εφαρμογή της άποψής του επί των παρατιθεμένων αυτόθι
παραδειγμάτων συνυποδηλοί την κατ’ αποτέλεσμα μεταφορά της αρχής της παρακολουθηματικότητας και στον χώρο
της μη-γνήσιας παράλειψης.
410
Roxin, TuT9., σ. 469 επ., AT II, § 31, Rdn. 171 επ., Haas, in: Matt/Renzikowski, StGB Kommentar4., 2020, § 25,
Rdn. 102, Schünemann, in: LK12., Rdn. 213. Από την ελληνική επιστήμη βλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 167-169,
Χριστόπουλο, Η εξ αμελείας συναυτουργία, σ. 189-194.
άλλου, τότε στοιχειοθετείται παραυτουργική ευθύνη τους, ενώ υπό τις προαναφερθείσες
προϋποθέσεις (συναπόφαση και κατανομή έργου) συναυτουργική.
Τα άνωθι πορίσματα μπορούν να συνοψιστούν στα ακόλουθα σχήματα:
Β Α
(1)
(2)
α΄ σχήμα
(1) Η απειλούσα το θύμα (Α) αιτιώδης διαδρομή του ενεργούντος (Β) που εξελίχθηκε σε βλάβη του πρώτου
(2) Η οφειλομένη, δυνητική και μη εκκινηθείσα ιδία σωστική αιτιώδης διαδρομή του εγγυητή (Γ)
Α
(1)
(4)
(2) (2)
(3)
Β Γ
β΄ σχήμα
(1) Η απειλούσα το θύμα (Α) αιτιώδης διαδρομή εκ φυσικής δυνάμεως που εξελίχθηκε σε βλάβη του πρώτου
(2) Η οφειλομένη, δυνητική και μη εκκινηθείσα ιδία σωστική αιτιώδης διαδρομή των εγγυητών (Β) και (Γ)
(3) Η οφειλομένη, δυνητική και μη εκκινηθείσα σωστική αιτιώδης διαδρομή που θα παρεμπόδιζε την δευτερεύουσα
παράλειψη, αν υφίστατο διαβάθμιση μεταξύ κυρίας (του Γ) και δευτερεύουσας (του Β) παράλειψης
(4) Η ως υπό (3) σωστική αιτιώδης διαδρομή, αν δεν υφίστατο διαβάθμιση μεταξύ των δύο παραλείψεων
(=απαξιολογική ισοτιμία)
3.1.2. Κάμψη του κανόνα της αυτουργίας βάσει ενδοτυπικών κριτηρίων

Μέχρι τώρα οι προκείμενες της εδώ υποστηριζομένης άποψης έχουν εστιαστεί στην θεωρητική
θεμελίωση της κατ’ αρχήν αυτουργικής ευθύνης του παραλείποντος είτε η παράλειψή του
συναντάται με ενέργεια, είτε με παράλειψη τρίτου. Ωστόσο, δυσχερώς θα μπορούσε να δεχθεί
κανείς οιονεί αυτομάτως ότι η δολία παράλειψη φύλαξης ενός per se επικινδύνου αντικειμένου ή
μίας εστίας κινδύνου ακολουθεί τον κανόνα της αυτουργικής παράλειψης, ιδίως όταν ο ενεργών
δράστης εντάσσει στην αιτιώδη του διαδρομή κατά το στάδιο των προπαρασκευαστικών πράξεων
την ακώλυτη δίοδο εκ της εποπτευτέας από τον εγγυητή σφαίρας κινδύνου. Εντούτοις, για την
ασφάλεια και την ελεγξιμότητα της αυθόρμητης αυτής αντίρρησης δεν αρκεί η απλή
συναισθηματική ή διαισθητική επικύρωση της κάμψης του εν λόγω κανόνα σύμφωνα με το κοινό
περί δικαίου αίσθημα. Ούτε, βέβαια, όπως είδαμε ανωτέρω411 αρκεί η μεταφορά των εγγυητικών
λειτουργιών από τον τόπο των ταξινομήσεων νομικών καθηκόντων (προστατευτικά Vs. εποπτικά
καθήκοντα) στο μελετώμενο ζήτημα, αφού η ίδια η πρακτική εφαρμογή της ομώνυμης θεωρίας
δημιουργεί τέτοια προβλήματα, ώστε προκειμένου αυτά να αντιμετωπιστούν, τα θεωρητικά της
σχήματα υφίστανται εν πολλοίς αναμορφώσεις που οδηγούν αναμφισβήτητα στο να αποστεί η
411
Υπό 2.2. γα).
ίδια από το θεμέλιό της. Επομένως, θα πρέπει πολύ περισσότερο να εξετασθεί, αν η αναδειχθείσα
προαντίληψη ερείδεται στην ύπαρξη ενός λανθάνοντος κριτηρίου, το οποίο κατόπιν
προσδιορισμού του θα είναι πρόσφορο να ενταχθεί λειτουργικά και χωρίς προβλήματα στην
προτεινομένη λύση.
Ερωτάται, λοιπόν: α) Έγκειται το αναζητούμενο κριτήριο ποινικής διερεύνησης και
διαβάθμισης της παράλειψης στην χρονική της σχέση με την δι’ ενεργείας ή δια παραλείψεως
συγκλίνουσα δράση του τρίτου; β) Μήπως αυτή η σχέση θα πρέπει να ερευνηθεί και από άποψη
χωρικής ή/ και λειτουργικής σύγκλισης των επιμέρους συμβολών; γ) Είναι μετά ταύτα δυνατή μια
εναρμονισμένη ερμηνεία των (τυπικών) κριτηρίων διάγνωσης της αρχής εκτελέσεως του
εγκλήματος προεχόντως δε στις περιπτώσεις σύγκλισης ενέργειας και παράλειψης (που είναι και
οι συνηθέστερες κατά την κοινή πείρα);
α) Η χρονική παράμετρος:
i. Εφόσον η συγκλίνουσα με την παράλειψη δράση συνίσταται σε ενέργεια τρίτου, η δια
παραλείψεως συμβολή μπορεί να απαντάται είτε πριν από την αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος,
είτε κατά την εκτέλεσή του, όπως αυτή θα κριθεί αρχικά στο πρόσωπο του ενεργούντος δράστη και
έπειτα του παραλείποντος τοιούτου, είτε μετά την ολοκλήρωση της συμπεριφοράς του ενεργούντος
και την εξάρτηση της επέλευσης του αποτελέσματος από την συμπεριφορά του παραλείποντος
(διαδοχική συμβολή μετά από την πεπερασμένη απόπειρα του ενεργούντος). Η δε ποινική
διερεύνηση ξεκινά από την πράξη του ενεργούντος, ακριβώς διότι η βλαπτική αιτιώδης
αλληλουχία που αυτός θέτει είναι και εκείνη που εξειδικεύει το καθ’ έκαστον απειλούμενο
νομοτυπικό αποτέλεσμα και πάντως την υπαγωγή του τελευταίου ακριβώς σε εκείνη την
κατηγορία αποτελεσμάτων, τα οποία η ιδ. νομ. υποχρέωση του συμβάλλοντος εγγυητή επιτάσσει
να αποτραπούν δι’ οφειλομένης ενέργειάς του. Εξαίρεση συνιστά στις περιπτώσεις αυτές η
κατάστρωση μιας παραλείψεως ελευθέρας εν τη αιτία της (omissio libera in causa), η χαλαρότητα
στην δομή της οποίας και η φαινομένη έκλειψη της πράξης ως συμπεριφοράς του υποχρέου κατά
τον χρόνο που καθίσταται αναγκαία η τέλεση της επιβεβλημένης ενεργείας αναπληρούται
κανονιστικά δι’ επιβαλλομένης αναδρομής στην αιτία της412.
β) Η χωρική και λειτουργική παράμετρος:
i. Ακολούθως στην περίπτωση συγκλίνουσας δράσης παραλείποντος και ενεργούντος, θα
πρέπει η συνάντηση των δύο μορφών πράξης να έχει το νόημα μιας χωρικής και λειτουργικής
συνάφειας. Οι δε έννοιες αυτές θα πρέπει να συλληφθούν κανονιστικά. Τούτο, λοιπόν, σημαίνει
ότι από χωρική άποψη αφενός ο τομέας ευθύνης του παραλείποντος θα πρέπει να τέμνεται από
την ακώλυτη ύπαρξη του ενεργούντος σε αυτό καθ’ οιοδήποτε χρονικό-τυπικό στάδιο εκ των
προαναφερθέντων (υπό στοιχ. α΄) και ‒αντιστρόφως‒ ότι η επιβεβλημένη ενέργεια του
παραλείποντος θα πρέπει να νοηματοδοτείται από την χωρική δυνατότητα άμεσης αποτροπής από
αυτόν του αποτελέσματος που παράγεται από την θετική συμπεριφορά του ενεργούντος. Από
άποψη λειτουργική αφετέρου θα πρέπει να καταφαθεί η συνάφεια κινδύνου όχι μόνο στο πρόσωπο
καθενός συμβάλλοντος με διαφορετική συμπεριφορά στο έγκλημα, αλλά και μεταξύ
412
Βλ. Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 30· πρβλ. Μπιτζιλέκη, Σκέψεις για τη δογματική κατασκευή
της actio (omissio) libera in causa (άρθρο 35 ΠΚ), Αρμενόπουλος, ΕπιστΕπετΔΣΘ, 1982, σ. 97 επ., ιδίως 99-101,
109-116, Μπουρμά, έ.α., σ. 62 (ως προς την αρχή εκτέλεσης στην o.l.i.c.), Gimbernat Ordeig, Die omissio libera in
causa, in: Festschrift für Schünemann, 2014, σ. 351 επ.
συγκλίνουσας ενέργειας και παραλείψεως ως συμπεριφορών υπό το πρίσμα της ταυτότητας του in
concreto καταλογιστέου αποτελέσματος στο παρ’ εκάστου άδικο.
γ) Η σύμμετρη αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος επ’ αμφοτέρων των συμβολών σε αυτό:
Με δεδομένες τις προδιαγραφείσες (υπό α΄ και β΄) διακρίσεις διαμορφώνεται το συμπέρασμα
ότι η μόνη δυνατότητα να συναντηθούν οι συγκλίνουσες συμπεριφορές του παραλείποντος και
του ενεργούντος, χαρακτηριζόμενες ως κατ’ αρχήν αυτουργικές, εντοπίζεται κατά το στάδιο
εκτέλεσης, στο οποίο περιλαμβάνεται και η ανωτέρω ως ξεχωριστά αναδειχθείσα περίπτωση της
διαδοχικής lato sensu συμμετοχής κατά την προσβολή του εννόμου αγαθού. Στους εν λόγω τύπους
συγκλίνουσας δράσης μπορεί να ειπωθεί ότι η συμπεριφορά του παραλείποντος αναγκαίως
διατρέχει το στάδιο της εκτελέσεως και είναι κατ’ αρχήν αυτουργική. Αντιθέτως, για την αποθετική
συμπεριφορά του τελευταίου κατά το προπαρασκευαστικό στάδιο δεν μπορεί να ειπωθεί το ίδιο:
τούτη κατ’ αρχήν δεν διαβαίνει αφ’ εαυτής το κατώφλι της αρχής εκτελέσεως του εγκλήματος413 και
άρα, αν καθ’ υπόθεσιν ετελείτο από μόνον τον παραλείποντα, δεν θα συνιστούσε τουλάχιστον
απόπειρα του οικείου εγκλήματος. Συνεπώς πρόκειται για μία κατ’ αρχήν εξηρτημένη
συμπεριφορά, χρείαν έχουσα ερειστικής κυρίας πράξεως, δίπλα στην οποία θα μετουσιώνεται σε
παρακολουθηματική προσβολή του εννόμου αγαθού414. Πρέπει, ωστόσο, να επισημανθεί ότι
ουδόλως αποκλείεται η δια της υπό κρίσιν συμπεριφοράς στοιχειοθέτηση ηθικής αυτουργίας,
διότι, όπως και στα δι’ ενεργείας εγκλήματα, αυτή πραγματώνεται μόνον στο στάδιο αυτό415.
Τούτο συνάγεται λογικώς εκ του ότι η αποθετική πρόκληση της απόφασης, αν γίνει δεκτή ως
μόρφωμα, δεν μπορεί να επισυμβεί της δια της πράξεως του αμέσου αυτουργού υλοποίησής της
παρά μόνον κατά πρωθύστερο σχήμα, όπερ άτοπον.
Περαιτέρω, στις περιπτώσεις που η παράλειψη διέρχεται εκ της αρχής εκτελέσεως του μη
γνησίου εγκλήματος παραλείψεως υφίσταται ήδη ένας γεγονικός λόγος συνεξέτασής της με την
αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος από τον ενεργούντα δράστη. Ο δε λόγος αυτός, ως προελέχθη,
προσκτά συνάμα και κανονιστική σημασία, δεδομένου ότι ο κίνδυνος βλάβης που θέτει ο ενεργών
δράστης είναι και εκείνος που καθορίζει την εξειδίκευση του περιεχομένου της ιδιαίτερης νομικής
υποχρέωσης του παραλείποντος και την ανάλυσή της σε μία σειρά από βέλτιστες επιβεβλημένες
ενέργειες416 προς αποτροπήν της in concreto απειλουμένης βλάβης. Η επιτακτικότητα του λόγου
τούτου δύναται, λοιπόν, να ικανοποιηθεί μόνον μέσω της αρχής της συμμετρίας των κριτηρίων
διάγνωσης της κοινής αρχής εκτελέσεως μιας ούτως ειπείν «κοινοπραγίας» μεταξύ παραλείποντος
και ενεργούντος417. Άλλωστε, τούτο επιτάσσεται και από το ανάστροφο της παράλειψης μέγεθος
413
Η εδώ υποστηριζομένη άποψη είναι κατά τούτο σύμφωνη με τον τύπο της διάκρισης που έθεσε ως βάση της
διακρίνουσας θεωρίας του ο Schünemann (βλ. ανωτέρω αναλυτικά υπό 2.2. γγ). Πρβλ. και Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, άρ.
45, αριθμ. 22.
414
Κατά τούτο συγκλίνει η εδώ υποστηριζομένη άποψη με εκείνη του Becker, έ.α., 248-249, την οποία επιδοκιμάζουν
και οι Bachmann/Eichinger, έ.α., 511, verbatim: „Becker hat im Kern überzeugend ausgeführt, dass der Garant eine
ihm mögliche Rettungshandlung zu einem Zeitpunkt unterlassen müsse, in dem der aktiv Handelnde Täter bereits die
Schwelle zum Versuch überschritten habe. Vor diesem Stadium sei eine Täterschaft des Unterlassenden
ausgeschlossen, da der in Art. 103 II GG wurzelnde Grundsatz der Tatbestandsbezogenheit täterschaftlicher
Strafbarkeit anderenfalls verletzt werde. Dieses rechtsstaatlich verankertes Prinzip verlange eine strenge
Beschränkung der Täterschaft auf gesetzlich hinreichend bestimmte Verhaltensweise“.
415
Βλ. Μπουρμά, έ.α., σ. 70, 322 επ. (ως προς την απόπειρα μη γνησίου εγκλήματος παράλειψης τελουμένη κατ’
έμμεσην αυτουργία και με την δυνατότητα άντλησης επιχειρημάτων από το έλασσον στο μείζον).
416
Κατά σειρά αποτελεσματικής και ασφαλούς αποτροπής του αποτελέσματος, όπως λ.χ. τούτο εκτιμάται στο πλαίσιο
της επινοημένης για την υπαναχώρηση από απόπειρα θεωρίας της βέλτιστης επίδοσης [Bestleistungstheorie]· βλ. επί
τούτου Hoffmann-Holland, in: MüKo4., § 24, Rdn. 130, μετά παραπομπών.
417
Εξάλλου ερωτάται εδώ: άραγε μπορεί κανείς να είπει ότι η μη-τελείωση ενός ουσιαστικού εγκλήματος από τον
ενεργούντα δράστη δεν διαμορφώνει την έκταση της ευθύνης του παραλείποντος στην περίπτωση που, παρά την
που σύμφωνα με τα προλεχθέντα δεν είναι άλλο από την παρεμπόδιση αλλοτρίας σωστικής
αιτιώδους διαδρομής. Για παράδειγμα:
Ο Α, τέως σύντροφος της Β, επιθυμεί να κάνει μια «νέα αρχή στην ζωή του» με την νεαρή
ερωμένη του Δ, «διαγράφοντας στο εξής το οδυνηρό παρελθόν του». Προς τούτο, λοιπόν, προβαίνει
σε απαγωγή της Β, ώστε να προκληθεί δια της πράξεώς του αυτής η παύση της διατροφής του κοινού
τους τέκνου Γ, νεογνού, και κατ’ επέκτασιν ο θάνατός του από ασιτία, όπερ και συνέβη. Την εξέλιξη
αυτήν επιδιώκει ήδη εξ υπαρχής προκειμένου να εκδικηθεί την Β, την οποία αφήνει εν τέλει να
αποβιώσει από εξουθένωση σύμφωνα με το σχέδιό του418.
Στο παράδειγμα τούτο ο Α προκαλεί την “φαινομένη” παράλειψη της Β419 να διαθρέψει το Γ,
καθιστώντας αυτήν ανήμπορη ως εκ της αρπαγής να εκπληρώσει την σχετική υποχρέωσή της που
απορρέει από την άσκηση της γονικής μέριμνας. Και μάλιστα τούτο βαίνει ανεξαρτήτως του αν ο Α
είναι υπόχρεος προς αποτροπήν του ανθρωποκτόνου αποτελέσματος δυνάμει της προγενέστερης
επικίνδυνης ενέργειάς του που συνίσταται στην άδικη πράξη της αρπαγής (άμεση αυτουργία δια
παραλείψεως) ή αν ο Α έθεσε τις προϋποθέσεις της τελέσεως του αδικήματος μέσω
«παραλείποντος» οργάνου/διαμέσου προσώπου [Tatmittler] (έμμεση αυτουργία δι’ ενεργείας).
Εντούτοις, αν ήθελε υποτεθεί (κατά σύντομη παρέκβαση εκ του υπό κρίσιν παραδείγματος) ότι η
μητέρα Β εμφορείτο από ανθρωποκτόνο δόλο και αποφάσιζε να παραλείψει την παροχή τροφής στο
τέκνο της μέχρι αυτό να πεθάνει, η αρχή εκτέλεσης της κατά μοναυτουργίας τέλεσης
ανθρωποκτονίας δια παραλείψεως θα τοποθετείτο σύμφωνα με την ορθότερη άποψη στο ενδιάμεσο
στάδιο420, κατά το οποίο η παράλειψη έχει αποκτήσει εδραία και εμπερίστατη κοινωνική ύπαρξη421.
Ο δε κίνδυνος που θα απειλείτο σε βάρος του τέκνου θα έπρεπε να είχε οξυνθεί και ως εκ τούτου να
είχε αναβαθμιστεί ειδολογικά έναντι του κινδύνου σωματικής βλάβης (αντίστοιχα όλως ελαφράς
απλής και εν τέλει βαρειάς), προκειμένου η παράλειψη να αποτελέσει στοιχείο πλέον της
αντικειμενικής υπόστασης της ανθρωποκτονίας δια παραλείψεως. Σε αντίθεση όμως προς τις θέσεις
αυτές, τα πράγματα έχουν αλλιώς επί του παραδείγματος εργασίας μας. Διότι η αρχή εκτέλεσης της
(ως είπαμε φαινομένης) «παράλειψης» ταυτίζεται με την τυπική τελείωση της αρπαγής422 (μερική
ταύτιση των πράξεων), παραδοχή που ενδεικνύει ότι η θετική συμπεριφορά εφελκύει και τελικά
προμετατοπίζει το κατώφλι της αρχής εκτελέσεως της εν λόγω «παράλειψης» από τον συνήθη του
χώρο σε εκείνον του σημείου τομής μεταξύ ενέργειας και παράλειψης. Κατά συνέπεια, η
συγκλίνουσα δράση μεταξύ ενεργούντος και παραλείποντος ως χαρακτηριστική περίπτωση τέτοιας
ολοκλήρωση της συμπεριφοράς του πρώτου και τον επαρκή από την σκοπιά του καθορισμό της επελεύσεως του
αποτελέσματος, δεν επέρχεται τελικά το απαξιολογούμενο αποτέλεσμα; Αμφότεροι οι υπαίτιοι εν προκειμένω
ευρίσκονται στο στάδιο της αποπείρας του σκοπουμένου εγκλήματος, χωρίς να μπορεί να υποστηριχθεί ότι ο
παραλείπων ευθύνεται για το δήθεν τετελεσμένο έγκλημα. Έτσι η παραβίαση της ιδιαίτερη νομικής υποχρέωσης
χωρίς να επέλθει το αξιόποινο αποτέλεσμα θεμελιώνει το άδικο της συμπεριφοράς του παραλείποντος, ήτοι την
ευθύνη του γι’ απόπειρα του δια παραλείψεως εγκλήματος (βλ. Χριστόπουλο, Η εξ αμελείας συναυτουργία, σ. 163,
193-194.
418
Πρβλ. οικείο παράδειγμα του Μπουρμά, έ.α., σ. 73.
419
Βλ. ανωτέρω στο κείμενο, καθώς και υποσημ. 396.
420
Βλ. Freund, in: MüKo4., § 13, Rdn. 245-247 μετά παραπομπών, Kühl, Das Unterlassungsdelikt, JA 2014, 507 επ.,
511, Kudlich, Der Versuch des unechten Unterlassungsdelikts, JA 2008, 601 επ., ιδίως 603, Παπαχαραλάμπους,
ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 33, Απόφ. ΓερμΟμοσπΑκυρωτικού της 22.9.1992 (επιμ. Τζαννετή), ΠοινΧρ ΜΓ΄, 228
επ.· πρβλ. το κριτήριο του κοινωνικά μονοσήμαντου κινδύνου που αναπτύσσει ο Μπουρμάς, έ.α., σ. 50 επ., 55-59,
για την ανεύρεση του ex ante ακριβούς ενδιαμέσου σημείου παρά την διαφορά της εκάστοτε πραγματουμένης
αντικειμενικής υπόστασης. Contra o Ransiek, έ.α., 681, με υποκειμενίζουσα θεμελίωση [„Es geht also darum, ob die
Gefahr aus Sicht des Unterlassenden bereits in ein akutes Stadium tritt oder nicht“].
421
Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 76 επ. Έτσι, εφόσον κοινή συνισταμένη δεν μπορεί να είναι η τυπική αντικειμενική
θεωρία λόγω της μη ιδιόχειρης τέλεσης της παράλειψης (βλ. και Χριστόπουλο, Η εξ αμελείας συναυτουργία, σ. 193),
θα πρέπει να ανατρέξουμε στην νεώτερη ουσιαστική-αντικειμενική θεωρία, ώστε να ανεύρουμε μέσω αυτής την αρχή
εκτέλεσης και για τις δύο συμπεριφορές κατά μόνας και έπειτα να εξετάσουμε το δογματικά επιτρεπτό και
υποστηρίξιμο της μεταξύ τους σύμπτωσης.
422
Βλ. Μαργαρίτη, ΕρμΠΚγ΄, άρ. 322, αριθμ. 13.
τομής δεν αφήνει ανεπηρέαστη την αρχή εκτελέσεως του δια παραλείψεως τελουμένου εγκλήματος.
Πολλώ δε μάλλον που το εμπειρικό έλλειμμα της παραλείψεως δυσχεραίνει την τυπολογική
διάκριση των επιμέρους σταδίων της ως ποινικώς διαφέρουσας (ή μη) πράξεως.
Κατ’ επέκτασιν των ανωτέρω θέσεων μπορούμε να προβούμε στις εξής διακρίσεις:
α) i) Εφόσον η δια παραλείψεως συμπεριφορά πραγματώνεται κατά το στάδιο των (μη

αξιοποίνων) προπαρασκευαστικών πράξεων, ήτοι πριν από την κοινή αρχή εκτελέσεως
αυτουργικής παραλείψεως και αυτουργικής ενεργείας, το αποτέλεσμά της μπορεί να συνίσταται
μόνον στην διάβαση του ενεργούντος δράστη από το κατώφλι της έναρξης τελέσεως πράξεως
αντικειμενικής υποστάσεως. Διότι ο κίνδυνος που θέτει η ίδια η δια παραλείψεως συμπεριφορά
είναι τοσούτον απομεμακρυσμένος, ώστε αν επραγματούτο κατά μοναυτουργίαν δεν θα
συνιστούσε ούτε καν απόπειρα δια παραλείψεως· πρόκειται λοιπόν για συμπεριφορά αξιόποινη
ως (αποθετική) απλή συνέργεια. Αν μάλιστα η παρασχεθείσα αποθετική συμβολή δεν αξιοποιηθεί
κατά το στάδιο της εκτελέσεως, τούτη αυτοστιγμεί δεν υπήρξε καν αιτιώδης για το αποτέλεσμα
της ενισχύσεως της κυρίας πράξεως του ενεργούντος, περιοριζομένη εν τέλει σε μη αξιόποινη
απόπειρα (αποθετικής) συνεργείας. Οι σκέψεις τούτες, λοιπόν, θεμελιώνουν την άλλη όψη μιας
ιδιότυπης θεωρίας απαγορεύσεως αναδρομής423 στην προγενέστερη επικίνδυνη παράλειψη του
συμβαλόντος στο έγκλημα προ της αρχής εκτελέσεώς του, προκειμένου δι’ αυτής να καμφθεί ο
κανόνας της αυτουργικής τάξεως της παραλείψεως και να αποφευχθεί ‒ως προελέχθη‒ η διπλή
απαξιολόγηση της συμπεριφοράς του424.
ii) Εφόσον η δια παραλείψεως συμπεριφορά πραγματώνεται μεν κατά το στάδιο των
προπαρασκευαστικών πράξεων, πλην όμως υφίσταται λόγος που επιτρέπει την κρίση ότι αυτή
διήκει το στάδιο της εκτελέσεως του εγκλήματος, τότε το αποτέλεσμά της συνάπτεται τελικώς και
με το αποτέλεσμα της κυρίας πράξεως. Ο λόγος τούτος μπορεί να συνίσταται είτε στην συνέχιση
και αναβάθμιση της προηγουμένης συμπεριφοράς του παραλείποντος, είτε στην εμφάνιση νέας
αποθετικής συμπεριφοράς του που τελεί κατά την ορθότερη άποψη σε φαινομένη κατ’ ιδέαν
συρροή (πολλαπλή συμμετοχή) με την προγενέστερη, με την πρώτη να απωθεί την δεύτερη λόγω
σιωπηρής επικουρικότητας425. Κριτήρια τόσο για την διάκριση μεταξύ συνέχισης ή μη της
προηγουμένης παραλείψεως, όσο και για την ύπαρξη νέας παράλειψης ως πράξης-συμπεριφοράς
είναι, όπως είδαμε, εκείνο της ταυτότητας καταστάσεως και κινδύνου για το έννομο αγαθό426,
καθώς και εκείνα της ποιότητας του δόλου και της έκτασης του περιεχομένου της ιδ. νομ,
υποχρέωσης. Τούτο σημαίνει ότι, αν ο παραλείπων έθεσε μεν τον κίνδυνο της (άμεσης) αρχής
εκτελέσεως της κυρίας πράξεως (λ.χ. με το να παραλείψει δολίως να αποτρέψει την αφαίρεση
ενός πυροβόλου όπλου από το οπλουργείο του, γνωρίζοντας ότι ο αφαιρέσας ως ενεργήσων
δράστης πρόκειται να το χρησιμοποιήσει κατά μη γνωστού [στον παραλείποντα] προσώπου· με
423
Όπως εύστοχα έχει παρατηρήσει ο Sowada, έ.α., 403, 405. Βλ. ανωτέρω υποσημ. 46, 56 και τις αναπτύξεις υπό
2.2. δ).
424
Βλ. τις αναπτύξεις ανωτέρω στο κείμενο υπό 2.1.2. α) και 2.2. δ).
425
Αντί πολλών Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 148· πρβλ. contra Μαργαρίτης, ΕρμΠΚγ΄, ΕισΣημ στα άρ. 45-49,
αριθμ. 9, μετά παραπομπών ιδίως στην ελληνική νομολογία.
426
Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 39, μετά παραπομπών, όπου τονίζεται ότι «ελλείψει της ενέργειας
ως «σώματος» της πράξης στην παράλειψη καθορίζει η ταυτότητα της πραγματικής κατάστασης την ανάσχεση των
μυϊκών κινήσεων ως ενιαία ποινικά σημαίνουσα παράλειψη, εκδηλώνεται δε στα εγκλήματα που τελούνται με
παράλειψη ως ταυτότητα κινδύνου για το έννομο αγαθό. Στα πλαίσιά της περισσότερες παραλείψεις συρρέουν κατ’ ιδέα.
Ελέγχονται ως εσφαλμένες συνεπώς τόσο η άποψη που ταυτίζει την κατ’ ιδέα συρροή με το ταυτόχρονο των
περισσότερων πράξεων όσο και η άποψη που θεωρώντας την παράλειψη απλώς αντεστραμμένη πράξη […]
προσανατολίζεται μόνο στον αριθμό των παραλειφθεισών ενεργειών για την κατάφαση ή μη της κατ’ ιδέα συρροής,
πράγμα που εξαρτά τη σχετική κρίση από αυθαίρετες εμπειρικές υποθέσεις […]».
το να παραλείψει τον προληπτικό έλεγχο ασφαλείας σε τμήμα πληροφοριακού συστήματος,

προκειμένου να μην διαπιστωθεί, αναφερθεί και καλυφθεί το κενό ασφαλείας που θα επιτρέψει
την μη-γνωστή κατά λεπτώς σε εκείνον [αλλά ηθελημένη επί σκοπώ εκδίκησης του εργοδότη],
πλην όμως επικείμενη, παραβίαση του συστήματος εκ μέρους του ενεργήσοντος δράστη,
ανταγωνιστή της παθούσας εταιρείας πληροφορικής) και καταστασιακώς επιτρέπεται η κρίση ότι
ο κίνδυνος αυτός πρόκειται να μετουσιωθεί άμεσα σε βλάβη από την πλήρη τέλεση της κυρίας
πράξεως που θα έδει να έχει αποτραπεί βάσει της εκτάσεως και του περιεχομένου της ιδ. νομ.
υποχρεώσεως πλην δολίως δεν απετράπη, καίτοι ήταν όλως δυνατό και απαιτητό για τον υπόχρεο
(λ.χ. η επίθεση του αφαιρέσαντος το όπλο ήταν γνωστό στον παραλείποντα ότι θα στρεφόταν
κατά του οπλοτεχνίτη υπαλλήλου του, μετά την λήξη του ωραρίου του και έξω από το οπλουργείο·
η κυβερνοεπίθεση του ανταγωνιστή προβλέφθηκε συγκεκριμένα εκ μέρους του παραλείποντος,
μετά από ανίχνευση προηγουμένων επιθέσεών του πρώτου, και υπήρχε η δυνατότητά του να
επέμβει ανασχετικά της επίθεσης κατά το στάδιο παραβιάσεως των μέτρων ασφαλείας), τότε θα
πρόκειται για κατά κανόνα αυτουργική παράλειψη. Αυτή θα προσδένεται ως συναυτουργική στην
συγκλίνουσα δράση του ενεργούντος, εφόσον θα υπάρχει συναπόφαση και συνεκτέλεση, ενώ,
διαβαίνοντας την κοινή αρχή εκτελέσεως και διατρέχοντας το καθ’ όλου στάδιο της εκτελέσεως,
θα παραμένει ως αυτόνομη μορφή αυτουργικής συμπεριφοράς ‒παραυτουργία‒ δίπλα στην
ενέργεια. Έτσι, διασφαλίζεται τόσο ο κανών της αυτουργικής διαβάθμισης της παραλείψεως
(ακόμη και όταν αυτή συναντάται με ενέργεια), όσο και η μη ισοπέδωση των περί συμμετοχής
διατάξεων, οι οποίες στο μέτρο που θα απέβαιναν ευνοϊκώτερες για τον παραλείποντα θα
επέβαλλαν την αναλογική in bonam partem εφαρμογή τους.
β) Τέλος, κατ’ εξαίρεσιν προς τον κανόνα της αυτουργίας, θα πρέπει να εξεταστεί η
δυνατότητα αναβαθμίσεως της βοηθητικής συμπεριφοράς του παραλείποντος από απλή σε
“διακεκριμένη” (άμεση) συνέργεια427 και οι προϋποθέσεις αυτής, ιδίως δε υπό την γραμματική
διατύπωση του άρ. 47 εδ. β΄ του νέου ελλΠΚ. Επί της αρχής θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο
επεξηγηματικός ορισμός του (φερομένου) τρόπου τελέσεώς της δια της θέσεως του αντικειμένου
της προσβολής στην διάθεση του αυτουργού ουδέν αφαιρεί και ουδέν προσθέτει και ωσαύτως, ως
«περιττή ταυτολογία»428 δεν πρέπει να περιορίσει το πεδίο εφαρμογής της διάταξης εξ αυτού και
μόνου του χωρίου. Είναι δε περιττή, διότι ούτε με το νομικό αντικείμενο του εγκλήματος
ταυτίζεται, ούτε με το υλικό τοιούτο429· εφόσον υπάρχουν εγκλήματα χωρίς υλικό αντικείμενο
(ψευδής κατάθεση, απόδραση κρατουμένου, αντιποίηση, απείθεια), για τα οποία κάλλιστα είναι
νομικώς δυνατή η στοιχειοθέτηση «διακεκριμένης» συνέργειας δι’ ενεργείας430, τότε διόλου
αδύνατο είναι να αποκλειστεί και η δια παραλείψεως τέλεσή της. Και αντιστρόφως: εφόσον η
ρήτρα περί θέσεως του αντικειμένου της προσβολής στην διάθεση του αυτουργού άγει
παραπλεύρως (και) στην στένωση της απλής συνέργειας με αντιστρόφως ανάλογη διεύρυνση του
πεδίου εφαρμογής της «διακεκριμένης» συνέργειας θα πρέπει γίνει δεκτό ότι επιφέρει την
αντιρρόπηση της ως άνω συνέπειας περί δήθεν στένωσης του εννοιολογικού πλάτους της τέως
άμεσης συνέργειας και ωσαύτως την εννοιολογική και σημασιολογική κένωση του όποιου
427
Βλ. τις προλαβούσες αναπτύξεις στις υποσημ. 56, 58, 286 και 332.
428
Χριστόπουλος, Οι περί συμμετοχής διατάξεις του νέου ΠΚ, ΤιμΤομΓιαννίδη, σ. 381 επ., 382.
429
Χριστόπουλος, αυτόθι.
430
Χριστόπουλος, αυτόθι, σ. 385.
περιεχομένου της υπό κρίσιν νεοπαγούς ρήτρας431. Συνεπώς, η δια παραλείψεως διακεκριμένη
συνέργεια κατ’ άρ. 47 εδ. β΄ ελλΠΚ δεν μπορεί να αποκλεισθεί.
Το λογικώς επόμενο ζήτημα για την συστηματοποίηση της δια παραλείψεως δογματικής και
την διευθέτηση της σύγκρουσής της με την περί συμμετοχής τοιαύτη συνίσταται στην οριοθέτηση
και τον προσδιορισμό του πεδίου εφαρμογής της δια παραλείψεως διακεκριμένης συνέργειας
έναντι της απλής τοιαύτης. Όπως χαρακτηριστικά λέγεται στην ποινική γραμματεία, ο λόγος
ύπαρξης της (τέως) άμεσης συνέργειας δεν μπορεί να είναι άλλος από την πρόβλεψη μιας
εμβαλωματικής διάταξης που θα καλύπτει τις περιπτώσεις «ουσία συναυτουργίας», δηλ.
ουσιώδεις συμβολές στο έγκλημα που εμφανίζουν την ίδια βαρύτητα με την πράξη ενός
συναυτουργού, οι οποίες λόγω μη-πληρώσεως του τυπικού αντικειμενικού κριτηρίου δεν
συνιστούν «τύποις» τέτοιες432, κείνται δηλ. εκτός αντικειμενικής υποστάσεως. Τέτοιες
περιπτώσεις στην μη-γνήσια παράλειψη εντοπίζει κανείς στις γνωστές κατηγορίες εξαιρέσεων
από τον κανόνα της αυτουργίας σύμφωνα με την θεωρία περί εγκλημάτων καθήκοντος, όπως και
στις αντίστοιχες ομαδώσεις εγκλημάτων που διαμορφώνει η μεταβατική εκδοχή της
προπαρουσιασθείσας αναλυτικής-περιπτωσιολογικής θεωρίας βάσει της ιδιαίτερης διαμόρφωσης
των ειδικών υποστάσεών τους: α) τα εγκλήματα ειδικού δόλου (σκοπού), β) τα εγκλήματα με ειδικά
περιγεγραμμένη στον νόμο συμπεριφορά πρόκλησης του νομοτυπικού αποτελέσματος
[verhaltensgebundene Delikte]433, γ) τα σωματοπαγή/ιδιόχειρα εγκλήματα και δ) τα εγκλήματα
απλής συμπεριφοράς (τυπικά)434. Το συμπέρασμα τούτο, άλλωστε, επιβεβαιώνει και η διατύπωση
του άρ. 45 του νέου ελλΠΚ, κατά την οποία τιμωρούνται ως συναυτουργοί εκείνοι που
«πραγματώνουν από κοινού εν όλω ή εν μέρει τα στοιχεία της περιγραφόμενης στον νόμο αξιόποινης
πράξης». Τούτο σημαίνει ότι για την ποινική απαξιολογική εξίσωση δι’ ενεργείας συναυτουργικής
συμβολής και δια παραλείψεως τοιαύτης, θα πρέπει να αποβλέψουμε στην δυνατότητα σύλληψης
της παράλειψης ως πράξης αντικειμενικής υποστάσεως του εκάστοτε ερευνωμένου εγκλήματος.
Εργαζόμαστε, λοιπόν, με βάση τον ακόλουθο τύπο: Αν καθ’ υπόθεσιν ο παραλείπων δεν δύναται
να πραγματώσει in concreto435 το έγκλημα ως αποθετικός μοναυτουργός, τότε η παράλειψή του,
μολονότι λαμβάνει χώρα μετά την δίοδο της ενέργειας από το στάδιο της αρχής εκτελέσεως και
παρέχεται ως συνδρομή «εν τη εκτελέσει», δεν είναι αυτουργική, αλλά συνεργική και δη
διακεκριμένη436.
431
Βλ. Χριστόπουλο, αυτόθι, ο οποίος τονίζει ότι ο κίνδυνος σύγχυσης μεταξύ απλής και διακεκριμένης συνέργειας
επιτείνεται, «διότι, ενώ η φράση “θέτοντας το αντικείμενο της προσβολής στην διάθεση του αυτουργού” προσετέθη
στην διάταξη [του άρ. 47 εδ. β΄ ΠΚ] ως επιπλέον διακριτικό γνώρισμα της άμεσης συνέργειας, ως μία δηλαδή ακόμη
ειδοποιός διαφορά της που μας επιτρέπει να την διακρίνουμε από την απλή συνέργεια [υποσημ. 37: “διαφορετικά θα
περιείχετο και στην διάταξη του άρ. 47 εδ. α΄ ΠΚ”], στην πραγματικότητα κάτι τέτοιο δεν συμβαίνει, αφού το
“γνώρισμα” αυτό δεν αποτελεί ίδιον της δράσης του άμεσου συνεργού, αλλά μπορεί το ίδιο συχνά ‒ίσως και συχνότερα‒
να χαρακτηρίζει και την απλή συνέργεια».
432
Βλ. Μοροζίνη, Η θεωρητική θεμελίωση της αυτουργίας υπό τον νέο ΠΚ, ΤιμΤομΓιαννίδη, σ. 279 (υποσημ. 117),
Χριστόπουλο, έ.α., σ. 386.
433
Εξαιρέσει των περιπτώσεων, όπου είναι νοητή και δογματικώς δόκιμη η παραδοχή δια παραλείψεως τελέσεώς
τους· προς τούτο με αιτιολόγηση βλ. ανωτέρω υπό 2.2. γα) και δ), υποσημ. 355, 356 αλλά και υποσημ. 57 για την
θέση του γράφοντος επί του ζητήματος.
434
Για την αναλυτική παρουσίασή τους παραπέμπουμε στον οικείο τόπο, ανωτέρω υπό 2.2. δ) ββ).
435
Ομιλείται δηλ. περί συγκεκριμένης περιπτώσεως, διότι δεν είναι αδύνατη ως είδαμε η δια παραλείψεως τέλεση
ωρισμένων (απολύτως) ιδωμένων ως διακεκριμένων εγκλημάτων εξουσιάσεως.
436
Βλ. και την ειδική περίπτωση δια παραλείψεως «άμεσης» συνέργειας που γινόταν δεκτή υπό το γράμμα του άρ.
46 παρ. 1 στοιχ. β΄ πΠΚ στις περιπτώσεις συμβολής κατά την δι’ ενεργείας τέλεση εξακολουθούντος εγκλήματος
(κακουργηματικής απάτης, με διαρκή συνδρομή του υπό κρίσιν προσώπου πριν από την παράσταση ψευδών
γεγονότων εκάστης μερικώτερης πράξεως) στις παρατ. Καϊάφα-Γκμπάντι υπό την ΑΠ 172/2002, ΠοινΔικ 2002, 844
επ., κεφαλίδα II· πρβλ. προσχώρηση στην άποψη περί δυνατότητας στοιχειοθέτησης «άμεσης» συνέργειας στις
περιπτώσεις αυτές του Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 15, αριθμ. 37.
Έτσι, μολονότι στο ως άνω παράδειγμα του τεχνικού κυβερνοασφαλείας έγινε δεκτή κατ’ αρχήν
η επιβεβαίωση του κανόνα της αυτουργικής διαβάθμισης της δια παραλείψεως συμβολής του, ο
ίδιος δεν θα ηδύνατο να τελέσει δια παραλείψεως το έγκλημα ως μοναυτουργός. Διότι έχει ήδη
πρόσβαση στο ασφαλιστέο πληροφοριακό σύστημα και τελεί ήδη επί δικαιώματι, προκειμένου να
το διαχειρίζεται (arg. 370Β παρ. 1 [& 3] ελλΠΚ). Συνεπώς, η παράλειψή του δεν συνιστά καν αρχή
εκτελέσεως ιδίου εγκλήματος και επιβάλλει την τελική κάμψη του κανόνα της αυτουργικής
διαβάθμισης της παράλειψης. Σύμφωνα δε με τις προπαρατεθείσες σκέψεις δεν υφίσταται καν
διάβαση από το κατώφλι της απόπειρας που να είναι ευθυγραμμιστέα με την αρχή εκτελέσεως (λ.χ.
την πρώτη, πλην όμως όχι και τελική παραβίαση μέτρου ασφαλείας για την απόκτηση πρόσβασης)
του δι’ ενεργείας δράστη. Εντούτοις, αν ο εν λόγω παραλείπων είχε την ζώσα δυνατότητα να
καταστήσει αποτυχημένη την απόπειρα του ενεργούντος δράστη και υποχρεούτο ειδικώς προς τούτο
δυνάμει ιδ. νομ. υποχρέωσης, τότε η παράλειψή του διατρέχει το στάδιο της εκτελέσεως του
τελευταίου και καθίσταται οιονεί-αιτιώδης για την (μη-)τελείωση του εν εξελίξει εγκλήματος.
Επομένως, η κατά την εκτέλεση και «εν τη εκτελέσει» παράλειψη του τεχνικού κυβερνοασφαλείας
θα πρέπει να διαβαθμιστεί το μεν ως συνεργική, το δε (δυνητικά) ως διακεκριμένη τοιαύτη.
3.1.3. Η θεμελίωση της παράλειψης δυσχέρανσης της επέλευσης του αποτελέσματος ως

συμμετοχικής συμπεριφοράς
Όπως είδαμε προηγουμένως κατά την παρουσίαση άλλων θεωρητικών συλλήψεων437, η
παράλειψη του υποχρέου να δυσχεράνει την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως από
τρίτον, είτε αυτός πράττει με ενέργεια είτε με παράλειψη, γίνεται εν πολλοίς κατανοητή ως
μερικώτερο θέμα της καθόλου προβληματικής περί δια παραλείψεως συνέργειας. Ειδικώτερα, η
ύπαρξη του εν λόγω μορφώματος, σύμφωνα με τους υποστηρικτές του, στηρίζεται στο επιχείρημα
περί αναλογικής μεταφοράς του λόγου τιμώρησης της δι’ ενεργείας συνέργειας στον τόπο της δια
παραλείψεως τοιαύτης. Λέγεται, λοιπόν, ότι, καθόπως η ενεργητική παροχή συνδρομής είναι
τιμωρητέα επειδή συντελεί στην διευκόλυνση της κυρίας πράξεως, έτσι και η αποθετική παροχή
συνδρομής θα πρέπει να τιμωρείται, επειδή δια της μη-δυσχεράνσεως ‒καίτοι τούτη ήταν
αξιώσιμη και δυνατή για τον παραλιπόντα‒ επιτυγχάνεται η διευκόλυνση της κυρίας πράξεως438.
Αντιστοίχως, επειδή το λογικώς minus στην οριστική και ασφαλή αποτροπή του αποτελέσματος
έγκειται τουλάχιστον στην παρεμπόδιση της επέλευσης του αποτελέσματος (βλ. διατύπωση υπό
τον παλαιό ελλΠΚ) ο όρος “αποτέλεσμα” του άρ. 15 παρ. 1 του (νέου) ελλΠΚ θα πρέπει να νοηθεί
ως το αποτέλεσμα ενίσχυσης της κυρίας πράξεως [Förderungserfolg], δια της επέλευσης του
οποίου πληρούται η ειδική υπόσταση της συνέργειας (κατ’ αρχήν άρ. 47 εδ. α΄ ελλΠΚ) στην
αποθετική της μορφή439. Έτσι, η κατά παραβίαση της σχετικής υποχρέωσης μη-θέση εμποδίων
[das pflichtwidrige Nicht-Schaffen von Hindernissen], η άρση των οποίων οπωσδήποτε ‒qua plus
αδίκου‒ θα καταλογιζόταν στον ενεργούντα δράστη ως εξάλειψη των όρων της τεθείσας
δυσχεράνσεως440.
Περαιτέρω, ωρισμένοι υποστηρικτές κριτηρίων που κεντροθετούν το αυτόνομο της
δυνατότητας αποτροπής του αποτελέσματος από τον εκάστοτε εγγυητή/υπόχρεο441, δέχονται κατ’
437
Βλ. ανωτέρω υπό 2.2.
438
Βλ. τις παραπομπές της υποσημ. 391. Προσθέτως βλ. Bachmann/Eichinger, έ.α., 511, Haas, in: Matt/Renzikowski,
StGB-Kommentar4., § 27, Rdn. 30, Joecks/Scheinfeld, in: MüKo4., § 27, Rdn. 115-116, μετά πλειόνων παραπομπών
σε θεωρία και νομολογία, Kudlich, in: BeckOK, § 27, Rdn. 4, Mitsch, Jura 1989, 197 επ.· contra, αλλά εφεκτικά ο
Schünemann, in: LK12., § 27, Rdn. 53.
439
Βλ. όμοιες σκέψεις των Joecks/Scheinfeld, αυτόθι, ως προς την διατύπωση της § 13 I aE γερμΠΚ.
440
Βλ. Jakobs, AT2., § 29, Rdn. 102 και υποσημ. 201, ο οποίος λέγει παροιμιωδώς: „Wer pflichtwidrig das Tor nicht
schließt, das der Dieb andernfalls überklettert hätte, ist Gehilfe“.
441
Βλ. την άνωθι παρουσιασθείσα άποψη που αξιοποιεί ως κριτήριο διάκρισης την αποτρεπτική αιτιότητα.
εφαρμογή αυτών ‒εκτός της στοιχειοθετήσεως συνεργικής ευθύνης‒ (όπως είδαμε) και την
στοιχειοθέτηση δια παραλείψεως αποπείρας κατά μοναυτουργία. Τούτο εκτιμάται ότι συμβαίνει
ιδίως στις περιπτώσεις της νομιζομένης τετελεσμένης παραλείψεως, ήτοι επί πλάνης του
παραλείποντος περί την ατομική ικανότητά του να αποτρέψει το αποτέλεσμα ή την αντικειμενική
δυνατότητα σωτηρίας του κινδυνεύοντος, ή σε εκείνες που το αποτέλεσμα δεν επήλθε από άλλη
αιτία (λ.χ. το θύμα έσωσε εαυτό ή σώθηκε από έγκαιρη επέμβαση τρίτου ή εξαιτίας ευτυχούς
συγκυρίας) και πάντως ο παραλιπών δεν κατέβαλε ούτε σοβαρή προσπάθεια να το αποτρέψει442.
Άλλοι συγγραφείς διέρχονται από το κριτήριο της δυσχέρανσης προκειμένου να διακρίνουν την
επουσιώδη (δηλ. συνεργική) από την ουσιώδη (αυτουργική) παράλειψη, όταν αυτές συγκλίνουν
σε σχέση με ένα αποτέλεσμα. Λέγεται, λοιπόν, κατά τούτο ότι η παράλειψη ενός συμβάλλοντος
στο έγκλημα είναι επουσιώδης, «όταν με αυτήν απλώς δυσχεραίνεται η οφειλόμενη αποτρεπτική
του αποτελέσματος ενέργεια»443.
Εντούτοις, στο τόλμημά μας να επιχειρήσουμε βάσει ενδοσυστηματικών κριτηρίων μια
(ανα)θεμελίωση θέσεων που έχουν επικριθεί για τις προκείμενες και τα αποτελέσματά τους
διερωτώμεθα: Πέραν της ορθότητας των ανωτέρω θέσεων, τις οποίες ο γράφων θεωρεί πειστικές,
και του δικαιοπολιτικού οφέλους εκ της αποδοχής του αξιοποίνου των υπό κρίσιν περιπτώσεων,
υφίστανται λόγοι που να καθιστούν αναγκαία την θεμελίωσή του πέραν του ως άνω
επιχειρήματος, το οποίο δέον να ελεγχθεί ως εισάγον εν μέρει ανεπίτρεπτη αναλογία εις βάρος
του υπαιτίου444;
Προκείμενες:
α) Η βασική σκέψη που διέπει εξ επόψεως αιτιότητας την συνέργεια τόσο ως ενεργητική, όσο
και ως αποθετική βοηθητική συμβολή στο έγκλημα είναι ακριβώς η ίδια: η θέση ενός ενισχυτικού
της βλαπτικής αιτιώδους διαδρομής όρου, ο οποίος ισοδυναμεί με την μη-θέση ενός αξιωσίμου
και δυνατού για τον υπόχρεο δυσχεραντικού όρου445, η επενέργεια αμφοτέρων των οποίων είναι
τροποποιητική [modifizierend] επί το βέλτιον της δρομολογουμένης βλάβης. Με άλλα λόγια, η
πρόκληση ενός τροποποιητικού όρου δι’ ενεργείας ισοδυναμεί εξ επόψεως οιονεί-αιτιότητας με
την δυνατότητα του παραλείποντος να θέσει έναν αξιώσιμο τροποιητικό όρο, ώστε μέσω αυτού
να προκαλέσει στην εν εξελίξει αιτιώδη διαδρομή μια “ανατροποποίηση” [„Remodifizierung“]446.
Ωστόσο, δεν αρκεί ο οποιοσδήποτε τροποποιητικός όρος, αλλά εκείνος που κατόπιν αξιοποίησής
του από τον αυτουργό της κυρίας πράξεως απέβη πράγματι ενισχυτικός της αιτιώδους
αλληλουχίας της447. Το δε κριτήριο της “προαιρέσεως” του τελευταίου έχει την έννοια ότι αυτός
442
Arg. a contrario άρ. 44 παρ. 3 γ΄ ελλΠΚ.
443
Δημάκης, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 47, αριθμ. 20 verbatim, Μπιτζιλέκης, Η συμμετοχική πράξη, σ. 231 επ., Ανδρουλάκης,
ΠοινΧρ Κ΄, 246.
444
Στο μέτρο που ο παραλείπων θα παρέμενε αξιόποινος μόνο για απόπειρα κατά παραυτουργίαν, ενώ υπό την
κατάφαση της ευθύνης του για παράλειψη δυσχέρανσης ενδέχετο να ήταν αξιόποινος λ.χ. ως διακεκριμένος (άμεσος)
συνεργός δια παραλείψεως.
445
Με βαθμό πιθανολόγησης της δυσχεράνσεως προσεγγίζοντα τα όρια της βεβαιότητας, χωρίς να αρκεί η εκτίμηση
περί (ενδεχομένης) μείωσης του κινδύνου. Έτσι ορθώς και ο Mosenheuer, έ.α., σ. 156.
446
Βλ. τις οικείες σκέψεις του Ranft, ZStW 97 (1985), 283 επ. αναγόμενες στους Mezger και Samson και τον τύπο
της τροποποιητικής αιτιότητας [„modifizierende Kausalität“], πλην όμως με διαφορετικά ‒ήδη αποκρουσθέντα‒
συμπεράσματα. Η μεθοδολογική τούτη πρόταση αναδεικνύει την διαφορετική νομική φύση του αιτιώδους συνδέσμου
μεταξύ συνεργικής συμπεριφοράς και αποτελέσματος ενισχύσεως της κυρίας πράξεως.
447
Ανεξαρτήτως του αν το κριτήριο τούτο βαρύνεται με τυπικότητα και ακολούθως χρήζει ενίσχυσης με νεώτερα-
ουσιαστικά κριτήρια, πάντως η εισφερομένη εξ αυτού αιτιακή εξήγηση αποτελεί ένα αναγκαίο βήμα προς την
ενταύθα επιχειρουμένη προσπάθεια συστηματικής θεμελίωσης του υπό συζήτησιν μορφώματος. Για την ενισχυτική
ή διευκολυντική αιτιότητα της συνέργειας υπό την έννοια της τροποποίησης, βλ. Schünemann, in: LK12., § 27, Rdn.
ως αυτουργός θα είχε κατ’ αρχήν την δυνατότητα να επιτύχει αυτοδυνάμως τον εγκληματικό του
στόχο, ακόμη κι αν δεν ήθελε επιλέξει την τροποποιητική συνδρομή του συνεργού, πλην όμως με
πλείονες δυσχέρειες.
β) Προχωρώντας στην προσπάθεια αναζήτησης του συστηματικού θεμελίου του αξιοποίνου
της δυσχεράνσεως, εντοπίζουμε ήδη την λέξη τούτη υπό τον ρηματικό της τύπο στην διατύπωση
της παρ. 1 του άρ. 288 ελλΠΚ: «όποιος ματαιώνει ή δυσχεραίνει την ενέργεια που είναι αναγκαία
για να αποτραπεί ή να κατασταλεί ένας κοινός κίνδυνος που υπάρχει ή που επίκειται για τη ζωή
ή την υγεία ανθρώπου ή για ξένες ιδιοκτησίες τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική
ποινή»448. Κατά τις έως τώρα ερμηνευτικές προσεγγίσεις του εννοιολογικού περιεχομένου της
δυσχεράνσεως τούτη έχει το νόημα της παρεμποδίσεως της αναγκαίας ενεργείας τρίτου, η οποία
δεν εξικνείται μέχρις οριστικής αποτροπής της τελευταίας449. Τελείται δε η παρεμπόδιση και με
παράλειψη υπό τους όρους του άρ. 15 παρ. 1 ελλΠΚ450. Ακολούθως, η δια παραλείψεως τέλεση
του αδικήματος λογικώς έχει το νόημα της παραλείψεως μη-δυσχεράνσεως της προϋφισταμένης
σωστικής προσπάθειας, ανταποκρινομένη σε έναν ταυτόσημο επιτακτικό κανόνα, που από
θυματολογική σκοπιά θα απαιτεί κατά γενικό (εν προκειμένω) καθήκον των κοινωνών να μη
διευκολύνεται η μετουσίωση του εξελισσομένου κοινού κινδύνου σε βλάβη των εννόμων αγαθών
που προστατεύει η διάταξη. Ούτως εχόντων των πραγμάτων, εφόσον η δυσχέρανση μιας
βλαπτικής αιτιώδους διαδρομής και η ανάστροφη όψη της, ήτοι η δυσχέρανση μιας σωστικής
τοιαύτης, αναγνωρίζονται ως ποινικώς διαφέροντα μεγέθη, θα συνιστούσε μείζονα αξιολογική
αντινομία να μην περιλαμβάνεται στην ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του εγγυητή και το λογικώς
minus της μερικής ‒αν όχι ολικής‒ προστασίας του υπέρ ου από το επιλήψιμο αποτέλεσμα
συγκεκριμένου ατομικού κινδύνου ή βλάβης. Ιδίως δε επειδή η οφειλομένη προστασία
περιλαμβάνει κάθε κίνδυνο που απειλεί τα ατομικά έννομα αγαθά του άμεσα ή έμμεσα
προστατευομένου προσώπου451. Συνεπώς, η παράλειψη δυσχέρανσης είναι νοητή και δόκιμη τόσο
ως δογματικό μέγεθος εντός της διδασκαλίας περί μη-γνήσιας παράλειψης, όσο και ως νομοθετικά
αναγνωρισμένο μέσο προστασίας του εκάστοτε υποψηφίου θύματος.
γ) Εν συνεχεία, οσάκις η παράλειψη δυσχέρανσης της κυρίας πράξεως αξιολογείται (ex post452)
ως αυτουργική απόπειρα, ανακύπτει το εξής πρόβλημα: φαίνεται να καταλύεται ο κανόνας της
τυπικής διάκρισης συνέργειας και (συν)αυτουργίας, όπως αυτός θεμελιώθηκε προηγουμένως
κατά την εδώ υποστηριζομένη άποψη. Διότι κατά το εν λόγω διακριτικό σχήμα έγινε δεκτό ότι οι
30, Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 239 επ., 247 και τις εκείθε παραπομπές, Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, άρ. 47, αριθμ. 4-
5.
448
Πρβλ. την σχεδόν ταυτόσημη διάταξη της § 323c II του γερμΠΚ: „Ebenso wird bestraft [mit Freiheitsstrafe bis zu
einem Jahr oder mit Geldstrafe], wer in diesen Situationen [bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not] eine
Person behindert, die einem Dritten Hilfe leistet oder leisten will“ και κατ’ επέκτασιν εκείνη της § 115 III 1 iVm §
113 γερμΠΚ, όταν η παρεμπόδιση στρέφεται κατά υπαλλήλων σωμάτων ασφαλείας που σπεύδουν προς παροχή
βοηθείας.
449
Βλ. τα ερμηνεύματα υπό Μ. Μαργαρίτη, ΕρμΠΚγ΄, άρ. 288, αριθμ. 3-6, καθώς και ΑΠ 1164/2016 ΤΝΠ Νόμος,
ΑΠ 554/2013 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 1398/2007, ΠοινΧρ ΝΗ΄, 421, ΔιατΕισΕφΑθ 66/1992, ΠοινΧρ, ΜΕ΄, 1480. Πρβλ.
τις επισημάνσεις του Lenk, Die Strafbarkeit des „Gaffers“ gem. 323c II StGB, JuS 2018, 229 επ., ιδίως 232 επ. περί
το νόημα του όρου „behindern“ της γερμανικής διάταξης verbatim: „Das Merkmal des Behinderns ist angelegt an
die Vorschrift des § 114 III aF (neu: § 115 III 1) und setzt eine spürbare, nicht unerhebliche Störung der
Rettungstätigkeit voraus, wodurch die Hilfsmaßnahmen zumindest erschwert werden“.
450
Μ. Μαργαρίτης, αυτόθι, αριθμ. 6.
451
Βλ. ανωτέρω υπό 2.2 γ) & γα) τις ενστάσεις κατά της θεωρίας περί εγγυητικών λειτουργιών και των διακρίσεών
της ανάλογα με το περιεχόμενο της εγγυητικής υποχρέωσης.
452
Στις περιπτώσεις φερ’ ειπείν της νομιζομένης τετελεσμένης παραλείψεως ή εκείνες που οι υποστηρικτές του
κριτηρίου της αποτρεπτικής αιτιότητας δεν καταφάσκουν την αυτοδύναμη δυνατότητα αποσόβησης του
αποτελέσματος από τον φορέα της ιδ. νομ. υποχρέωσης. Βλ. και ανωτέρω στο κείμενο.
αποθετικές συμπεριφορές που έχουν διέλθει από το στάδιο της (κοινής) αρχής εκτελέσεως
διαβαθμίζονται ως κατ’ αρχήν αυτουργικές και κατ’ εξαίρεσιν ως συμμετοχικές. Ακολούθως,
λοιπόν, πρέπει να διακρίνουμε· συνάγονται κατά ταύτα τα εξής δύο τινα: είτε ότι η παράλειψη
δυσχεράνσεως της κυρίας πράξεως ενέχει κάποιο στοιχείο που επιτρέπει την κρίση ότι αυτή
διαπερνά την (κοινή) αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος και άρα διαβαθμίζεται ως ενισχυτική της
τυπικής τελειώσεώς της, είτε ότι αυτή δεν υπερβαίνει το στάδιο των προπαρασκευαστικών
πράξεων και συνίσταται απλώς στην διευκόλυνση της διόδου της κυρίας πράξεως από την αρχή
εκτελέσεως. Tertium non datur. Στην δε διάκριση τούτη υπό τον πρώτο της τύπο συνάπτεται
αντιστοίχως τόσο η απλή (47 εδ. α΄ ελλΠΚ), όσο και η “διακεκριμένη” συνέργεια (47 εδ. β΄
ελλΠΚ) και υπό τον δεύτερο τύπο μόνον η απλή συνέργεια (47 εδ. α΄ ελλΠΚ).
δ) Περαιτέρω, αν κατ’ εξαίρεσιν αληθεύει η πρόταση ότι η παράλειψη δυσχέρανσης της κυρίας
πράξεως έχει παράλληλα το νόημα μιας αυτοτελούς αποπείρας κατά παραυτουργίαν, τότε θα
πρέπει κάποια δογματική-συστηματική αρχή να επιβάλλει την πρόσδοση εξηρτημένου και
παρακολουθηματικού χαρακτήρα στην εν λόγω παράλειψη απέναντι στην κυρία πράξη υπό την
έννοια ότι η πρώτη συνεπιδρά επί αλλοτρίου αδίκου, του αδίκου της δεύτερης, το οποίο και
“δανείζεται”. Η αρχή αυτή δεν είναι άλλη από αυτή που θέτει τον λόγο τιμώρησης της
συμμετοχής: η μέσω της κυρίας πράξεως (εξηρτημένη) προσβολή του εννόμου αγαθού
[akzessorischer Rechtsgutsangriff]453. Αν κατόπιν αυτής ανακύψει ζήτημα πολλαπλής
συμμετοχής του παραλείποντος στο έγκλημα, τότε θα πρέπει το φαινόμενο συρροής να επιλυθεί
υπέρ της βαρύτερης μορφής ευθύνης του (κατ’ αρχήν της αποπείρας κατά παραυτουργίαν)
δυνάμει μιας εκ των αρχών της φαινομένης συρροής, ορθότερα της (σιωπηρής)
επικουρικότητας454. Το ζήτημα, εντούτοις, είναι δυσχερές, διότι εξ επόψεως κυρωτικής
μεταχείρισης δεν διαφαίνεται σε ποια περίπτωση θα ήταν βαρύτερη η τιμώρηση του
παραλείποντος, δι’ ο και ερωτάται: τούτο θα συμβαίνει στην περίπτωση της αποπείρας κατά
παραυτουργίαν (καίτοι η συνέργεια είναι τετελεσμένη έναντι αυτής) ή σε εκείνη της αποθετικής
συνεργείας (παρά το ότι η αυτουργία είναι βαρύτερη κατ’ απαξίαν μορφή συμβολής στο
έγκλημα);
Η απάντηση στο εν λόγω ερώτημα δεν μπορεί να δοθεί ασυλλόγιστα και πάντως οιονεί-
αυτομάτως, δεδομένου ότι θα πρέπει να εξετασθούν από το δικαστήριο455 κατ’ αρχήν ισάριθμοι
λόγοι μείωσης της ποινής (δηλ. προς τα κάτω μετατόπισης της κατωτάτης τιμής του πλαισίου
ποινής συμφώνως προς το μέτρο του άρ. 83 και τον κανόνα του άρ. 85 παρ. 1 ελλΠΚ περί
επίδρασης της συρροής πλειόνων λόγων μείωσης στην επιβλητέα ποινή) για κάθε συμβολή στο
έγκλημα, ήτοι στην πρώτη περίπτωση οι λόγοι των άρ. 15 παρ. 2 και 42 παρ. 1 ελλΠΚ, ενώ στην
δεύτερη εκείνοι των άρ. 15 παρ. 2 και 47 εδ. α΄ ελλΠΚ. Νομίζω ότι στην περίπτωση αυτή θα
πρέπει να προκριθεί ως ορθότερη η λύση υπέρ της συνέργειας, διότι η παράλειψη δυσχέρανσης
της κυρίας πράξεως ως βοηθητική συμπεριφορά, αποτελώντας παράλληλα συμπεριφορά που έχει
διαβεί το κατώφλι της αρχής εκτελέσεως του εγκλήματος (ήδη απόπειρα κατά παραυτουργίαν),
θέτει μείζον άδικο έναντι της συρρέουσας προς αυτήν μοναυτουργικής συμβολής στο έγκλημα456
453
Βλ. Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 130-131, μετά πλειόνων παραπομπών, Noll, έ.α., .
454
Βλ. ανωτέρω στο κείμενο, καθώς και υποσημ. 425.
455
Ακόμη και οι δυνητικοί λόγοι μείωσης της ποινής υπάγονται στο διερευνητικό καθήκον του δικαστηρίου και θα
πρέπει να εξετάζεται οίκοθεν στο πλαίσιο της αναζητήσεως της ουσιαστικής αληθείας η τυχόν συνδρομή τους· επί
τούτου βλ. Σάμιο, Ζητήματα συρροής λόγων μείωσης της ποινής υπό τον νέο Ποινικό Κώδικα, ΠοινΧρ Ο΄, 241 επ.,
ιδίως 248 και υποσημ. 42, μετά περαιτέρω παραπομπής σε έτερους υποστηρικτές της θέσης αυτής.
456
Πόσω μάλλον αν ήθελε διαπιστωθεί τετελεσμένη “διακεκριμένη” συνέργεια του υπαιτίου, η οποία ‒όπως
προαναφέρθηκε‒ συνιστά περίπτωση “κατ’ ουσίαν (συν)αυτουργίας” που “τύποις” δεν αναβαθμίζεται σε τέτοια.
και συνιστά λόγο που επιτρέπει την ανατροπή της ιεραρχίας μεταξύ αυτουργίας και
συμμετοχής457. Η επίλυση, όμως, του εν λόγω ζητήματος εξ επόψεως (φαινομένης) συρροής
δικαιολογείται μόνον κατ’ επίκλησιν της αρχής της απορρόφησης, σύμφωνα με την οποία η
τετελεσμένη συνέργεια δια παραλείψεως του υπαιτίου ως απαξιολογικά βαρύτερη in concreto θα
απορροφά την δια παραλείψεως απόπειρα κατά παραυτουργίαν του ιδίου ως in concreto
ελαφρότερη μορφή συμβολής στο έγκλημα. Εξάλλου, η ορθότητα της εν λόγω
επιχειρηματολογίας αναδεικνύεται και από την εξής σκέψη: αν στο πλαίσιο της εν ευρεία εννοία
επιμέτρησης της ποινής, ήτοι της διαμορφώσεως των ορίων του πλαισίου ποινής στην
συγκεκριμένη περίπτωση, γινόταν δεκτή η συνδρομή του κατ’ άρ. 15 παρ. 2 ελλΠΚ λόγου
μείωσης της ποινής, τούτο ‒νομίζω‒ θα συνέβαινε ενόψει του βοηθητικού και εξηρτημένου
χαρακτήρα της υπό κρίσιν παράλειψης, αφού αυτή λόγω του αντικειμενικού ελλείμματός της τόσο
από άποψη προϋφισταμένων δυνατοτήτων ασφαλούς και οριστικής αποτροπής, όσο και ατομικής
ικανότητας του παραλείποντος να πράξει προς τούτο δεν μπορεί εξ ορισμού (“δυσχέρανση”) να
εξισωθεί κατ’ απαξίαν με αυτουργική παράλειψη458. Υπό μια τέτοια αξιολόγηση, όμως, ένας
ένθερμος υποστηρικτής της περί γενικής αυτουργίας λύσεως θα προέβαινε σε μια υπόρρητη
αναγνώριση της συνεργικής διαβάθμισης μερικών παραλείψεων, τις οποίες “ψευδεπίγραφα” θα
ωνόμαζε ως (εν αποπείρα459) παραυτουργικές460, καίτοι η απαξία τους εν προκειμένω είναι
δευτερογενής λόγω της συνδρομής ‒πέραν της αντικειμενικής και‒ της υποκειμενικής υποστάσεως
της συνέργειας.
Συνεπώς, μετά από όλες αυτές τις διευκρινίσεις η παράλειψη δυσχεράνσεως της επελεύσεως
του απαξιολογουμένου αποτελέσματος θα πρέπει να γίνει δεκτή ως ειδική μορφή αποθετικής
συνεργικής ευθύνης.
4. Συμπεράσματα
Οι θέσεις που έγιναν δεκτές στην παρούσα μελέτη μπορούν να συνοψιστούν ως ακολούθως:
1. Οι μη διακρίνουσες θεωρίες καθ’ αυτές, είτε απόλυτες είτε σχετικές, είναι πρακτικά και
δογματικά απρόσφορες να δώσουν μια ανθεκτική και συνεκτική λύση στο μελετώμενο πρόβλημα
(βλ. 2.1. εν όλω). Ωρισμένες, όμως, από τις παραδοχές τους, ιδίως της θεωρίας περί εγκλημάτων
καθήκοντος (βλ. ιδίως υπό 2.1.2.) πρέπει να εξαρθούν, να αναθεμελιωθούν και να ενταχθούν κατά
την εδώ υποστηριζομένη γνώμη σε ένα ‒μάλλον‒ συνεκτικώτερο θεωρητικό σχήμα.
2. Το ίδιο ισχύει, αντιστοίχως, και για τις μέχρι τώρα προταθείσες λύσεις των διακρινουσών
θεωριών, οι οποίες έχουν ‒ίσως‒ περισσότερα μειονεκτήματα παρά πλεονεκτήματα και δεν είναι
457
Πρβλ. την σχετική μεθοδολογικής αξίας παρατήρηση (περί του πρωτεύοντος χαρακτήρος της αυτουργίας έναντι
της συμμετοχής) εντός της περί εμμέσου αυτουργίας διδασκαλίας από τους Α. Αναγνωστόπουλο, έ.α., σ. 67 και
Τζαννετή, ΠοινΧρ ΜΑ΄, 619, εν γένει δε Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΓενΜ ΙΙ, σ. 124.
458
Πρόκειται, επομένως, για μια περίπτωση που η παράλειψη ως «“μη δράση” εμπεριέχει λιγότερο άδικο ή λιγότερη
ενοχή σε σχέση με την προσβολή που προκαλεί κάποιος με ενέργεια» σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του νΠΚ
(ν. 4619/2019).
459
Αν, βέβαια, επρόκειτο για περίπτωση νομιζομένης τετελεσμένης παραλείψεως, ήτοι αν συνέτρεχε στο πρόσωπο
του παραλείποντος την δυσχέρανση επέλευσης του αποτελέσματος ο δόλος πλήρους τέλεσης του εγκλήματος κατά
μοναυτουργία. Ει δε μη, είναι όλως αμφισβητήσιμη η ίδια η προκείμενη περί αποδοχής παραυτουργικής αποπείρας.
460
Για την αμφισβήτηση της ίδια της χρησιμότητας της παραυτουργίας ως μορφής πραγμάτωσης της αντικειμενικής
υποστάσεως και την μομφή περί διακηρυκτικού [‚deklaratorisch‘] μόνον περιεχομένου της, βλ. Freund/Rostalski,
AT4., § 10, Rdn. 5, 103, Mosenheuer, έ.α., σ. 142 (βλ. παρουσίαση της γνώμης του συγγραφέα στην υποσημ. 299 της
παρούσας εργασίας)· ως προς την όλη προβληματική πρβλ. Murmann, Die Nebentäterschaft im Strafrecht, 1993,
passim.
στο ακέραιο δόκιμες, αλλά χρήζουν βελτιώσεων ή είναι απλώς ασύμβατες με το σύστημα του
ελληνικού ποινικού κώδικα (βλ. 2.2. εν όλω). Εντούτοις, όπως παρατηρήθηκε σε σχέση με τις μη
διακρίνουσες θεωρίες, κάποιες επίσης παραδοχές των μέχρι τώρα γνωστών διακρινουσών
θεωριών πρέπει να αξιοποιηθούν και να τύχουν περαιτέρω επεξεργασίας στο πλαίσιο ενός ‒
μάλλον‒ συνεκτικώτερου θεωρητικού σχήματος (βλ. ιδίως υπό 2.2. [γγ και δ]).
3.α) Το εδώ υποστηριζόμενο θεωρητικό σχήμα βασίζεται μεν στο ενδοσυστηματικό (3.1.)
“πρωτείο”-κανόνα της γενικής αυτουργίας, όπως προσιδιάζει στην περί παραλείψεως δογματική,
πλην όμως γνωρίζει ευρύτερες εξαιρέσεις σε σχέση με την φερώνυμη περί αυτουργίας θεωρία,
καταλείποντας πεδίο εφαρμογής ‒όσο το δυνατόν‒ σε όλες τις μορφές συμμετοχής, ιδίως δε σε
εκείνες της εν στενή εννοία τοιαύτης. Τούτο χωρεί βάσει του σχήματος ”κανόνας-εξαίρεση”. Ο
δε κανόνας ευρίσκει δογματικό έρεισμα στην ‒έγγιστη προς την παράλειψη‒ δογματική περί
παρεμποδίσεως ή διακοπής σωστικής αιτιώδους διαδρομής, η οποία αποτελεί ένα μόρφωμα προς
θεμελίωση της αυτουργίας στο ποινικό δίκαιο (3.1.1.).
β) Ένα άλλο ενδοσυστηματικό κριτήριο, εκείνο που διακρίνει με βάση την αρχής εκτελέσεως του
εγκλήματος τόσο στο δι’ ενεργείας, όσο και στο δια παραλείψεως τελούμενο τοιούτο, δικαιολογεί
την ήδη επιτασσομένη σε επίπεδο αρχών μη-ισοπέδωση των περί συμμετοχής διατάξεων του
ποινικού κώδικα. Όπως μάλιστα εδείχθη, το υπό ανάλυσιν κριτήριο σηματοδοτεί εν πολλοίς την
ταυτόχρονη διάβαση παραλείποντος και ενεργούντος από το κατώφλι της αποπείρας. Συνεπώς,
στις περιπτώσεις αυτές δεν μπορεί να αποκλειστεί η κρίση ότι η αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος
για καθέναν από τους πλείονες συμβάλλοντες στο έγκλημα είναι “κοινή”. Ακολούθως δε η
ευθυγράμμιση της αφετηρίας των πράξεων αντικειμενικής υποστάσεως μεταξύ ενεργείας και
παραλείψεως ‒παρά τα ελλείμματα τυπικότητας της τελευταίας‒ υποδεικνύει την δυνατότητα
σύμμετρης διάκρισης διαβαθμισμένων μορφών συμβολής στο έγκλημα. Βάσει, λοιπόν, του εδώ
προτεινομένου σχήματος θα χωρήσει και η κατανομή των πεδίων εφαρμογής των περί
συμμετοχής διατάξεων, ιδίως δε της “διακεκριμένης” και της “απλής” συνέργειας, εφόσον αυτές
πληρούνται με αποθετική συμπεριφορά (3.1.2.).
γ) Εν τέλει, η “κόλουρη” παράλειψη, εκείνη της δυσχεράνσεως επελεύσεως του αποτελέσματος,
δια της οποίας άλλα θεωρητικά σχήματα ή αυτοτελείς μελέτες θεμελιώνουν την αποθετική
συνέργεια, πρέπει ‒εκτός από το εγκληματοπολιτικό όφελος από την αναγνώρισή της ως
μορφώματος‒ να γίνει δεκτή και για λόγους συστηματικούς (3.1.3.).
5. Βιβλιογραφία
Ελληνική
- Αθ. Αναγνωστόπουλος, Η έμμεση αυτουργία, 2007

- ο ίδιος, Η αυτοδιακινδύνευση, εις: Τιμητικό Τόμο Ψαρούδα-Μπενάκη, 2008, σ. 3 επ.
- ο ίδιος, Παρατηρήσεις υπό την ΣυμβΑΠ 1193/2003, ΠοινΧρ ΝΔ΄, 404
- Ανδρουλάκης, Η παράλειψη ως μορφή αξιόποινης συμπεριφοράς, 1983
- ο ίδιος, Ο χιλιαστής πατήρ – Επ’ αφορμή του υπ’ αριθμ. 161/1970 βουλεύματος του
Πλημμελειοδικείου Θεσ/κης, ΠοινΧρ Κ΄, 241
- ο ίδιος, Σκέψεις για την παράλειψη ως αρνητικό μέγεθος, ΠοινΧρ ΚΗ΄, 657
- Βαθιώτης, Απαγόρευση αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός, 1999
- ο ίδιος, Εμβάθυνση σε ειδικά ζητήματα Ποινικού Δικαίου – Από την πράξη στην θεωρία, 2014
- ο ίδιος, Παρατηρήσεις υπό την ΜΟΕφΠατρών 122/2017, ΠοινΔικ 2016, 548
- ο ίδιος, Λίγες ακόμη σκέψεις για την διάκριση ανάμεσα στην ενέργεια και την παράλειψη,
ΠοινΧρ ΝΗ΄, 858
- Δημάκης, εις: Σπινέλλη (επιμ.), ΣυστΕρμΠΚ, 2005, άρ. 45-49
- Δημητράτος, Ζητήματα σχετικά με την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση στο μη γνήσιο έγκλημα
παραλείψεως κατ’ άρθρο 15 ΠΚ, ΠοινΛογ 2007, 831
- Jakobs, Η έννοια της πράξης στο ποινικό δίκαιο, ΠοινΧρ ΜΓ΄, 1009 επ.
- του ιδίου, Αντικειμενικός καταλογισμός, παρακολουθηματικότητα και απαγόρευση αναδρομής
στη συμμετοχή, ΠοινΧρ ΜΔ΄, 1329 επ.
- Καϊάφα-Γκμπάντι, Συμμετοχή με παράλειψη, εις: Μανωλεδάκης/Χαραλαμπάκης (επιμ.),
Προβλήματα της συμμετοχής, 1998, σ. 241 επ.
- της ιδίας, Εμβάθυνση στην Ποινική Νομολογία, 2006, σ. 198 επ.
- Κοτσαλής, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2013β΄
- Λίβος, Το μη γνήσιο έγκλημα παράλειψης κατά τον νέο ΠΚ, αδημοσίευτη εισήγηση εις:
Συνέδριο Ένωσης Ελλήνων Δικαστών, Οι νέοι Ποινικοί Κώδικες, 6-8 Σεπτ. 2019
- Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΠΔ, Επιτομή ΓενΜζ΄, 2005
- Μοροζίνης¸ Η θεωρητική θεμελίωση της αυτουργίας κατά τον νέο Ποινικό Κώδικα, εις:
Τιμητικό Τόμο Γιαννίδη, 2020, σ. 245 επ.
- ο ίδιος, Η άμεση συνέργεια ως περιττή μορφή συμμετοχής de lege lata, ΠοινΧρ ΞΓ΄, 409 επ.
- Μπιτζιλέκης, Η συμμετοχική πράξη, 1990
- ο ίδιος, Σκέψεις για τη δογματική κατασκευή της actio (omissio) libera in causa (άρθρο 35 ΠΚ),
Αρμενόπουλος, ΕπιστΕπετΔΣΘ, 1982, σ. 97 επ.
- ο ίδιος, Η κατανομή της ρυθμιστικής αρμοδιότητας μεταξύ ποινικού νομοθέτη και δικαστή,
ΠοινΧρ ΞΘ’, 641 επ.
- Μπουρμάς, Η προβληματική της απόπειρας στα εγκλήματα παράλειψης, 2008
- Μυλωνόπουλος, Εφαρμογές ποινικού δικαίου, 1997
- ο ίδιος, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, τ. Ι, 2007
- ο ίδιος, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, τ. ΙΙ, 2008
- ο ίδιος, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέροςγ΄, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και της περιουσίας
– Εγκλήματα περί τα υπομνήματα, 2016
- Παπακυριάκου, Οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης για παραλείψεις, 2014

- Παπαχαραλάμπους, εις: Σπινέλλη (επιμ.) ΣυστΕρμΠΚ, 2005, άρ. 15
- ο ίδιος, Προβληματισμοί σχετικά με την αποθετική ηθική αυτουργία, εις: Προβλήματα της
συμμετοχής, 1998, σ. 177 επ.
- Σάμιος, Ζητήματα συρροής λόγων μείωσης της ποινής υπό τον νέο Ποινικό Κώδικα, ΠοινΧρ
Ο΄, 241 επ.
- Σατλάνης, Προπαρασκευαστικές, υποστηρικτικές και βοηθητικές ενέργειες ως μορφές
συναυτουργίας, ΠειρΝομ 2018, 4 επ
- Συμεωνίδου-Καστανίδου, Η συναυτουργία στο Ποινικό Δίκαιο, εις: Μανωλεδάκη,
Χαραλαμπάκη (επιμ.), Προβλήματα της συμμετοχής στο έγκλημα, 1998, σ. 27 επ.
- Τζαννετής, παρατηρήσεις υπό την ΣυμβΑΠ 1060/1990, ΠοινΧρ ΜΑ΄, 326
- Γ. Τριανταφύλλου¸ Η ευθύνη των «εκπροσώπων» των επιχειρήσεων, εις: Τιμητικό Τόμο
Γιαννίδη, 2020, σ. 751 επ.
- Χαραλαμπάκης, Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, τ. Ι, 2010
- ο ίδιος, Η συμμετοχή με παράλειψη και η συμμετοχή στο έγκλημα παραλείψεως, εις:
Μανωλεδάκης/Χαραλαμπάκης (επιμ.), Προβλήματα της συμμετοχής στο έγκλημα, 1998, σ. 43
επ.
- ο ίδιος, Η ψυχική συνέργεια – Οριακό σημείο του αξιοποίνου, ΠοινΧρ ΝΗ΄, 673
- Χριστόπουλος, Η προβληματική της απόπειρας στην συναυτουργία - Ταυτοχρόνως μια
διερεύνηση των ορίων της τυπικής αντικειμενικής θεωρίας στο πλαίσιο της συναυτουργικής
δράσης, ΠοινΔικ 2008, 231
- Ο ίδιος, Η εξ αμελείας συναυτουργία – Ταυτοχρόνως μια συμβολή στο πρόβλημα της ποινικής
ευθύνης των μελών συλλογικών οργάνων, 2013
- Ο ίδιος, Οι περί συμμετοχής διατάξεις του νέου Ποινικού Κώδικα, εις: Τιμητικό τόμο Γιαννίδη,
2020, 369 επ.
Ξενόγλωσση
- Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, 1963

- Ast, Begehung und Unterlassung – Abgrenzung und Erfolgszurechnung, ZStW 124 (2012), 612
επ.
- Bachmann/Eichinger, Täterschaft beim Unterlassungsdelikt, JA 2011, 105 επ.
- dies., Teilnahme und Unterlassen, JA 509
- Becker, Herrschaft durch Nichtstun? Zur Beteiligung durch Unterlassen, HRRS 2009, 242
- Burchard, in: Leitner/Rosenau (επιμ.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht1. Aufl., 2017, § 13 StGB
- Bosch, εις: Schönke/Schröder, 201930.Aufl., § 13
- ders., Der Einfluss des Gesetzes sowie materieller Kriterien auf die Entstehung von
Garantenpflichten, Jura 2019, 1239 επ.
- Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985
- ders. Anstiftung durch Unterlassen?, JA 1987, 490
- Brand/Fett, BGH: Rücktritt vom Versuch des Unterlassungsdelikts, NStZ 1998, 507
- Busse, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungsdelikten, 1974
- Engelmann, Strafbare Beteiligung am Ehrenmord, HRRS 13, 351 επ.

- Engländer, Die Pflicht zur Notwehrhilfe, Festschrift für Roxin II, 2011, σ. 657 επ.
- Freund, Münchener Kommentar (MüKo) zum StGB4. Aufl.. 2020, § 13
- ders., Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992
- Freund/Rostalski, AT4., 2019
- Freund/Timm, Die Aussetzung durch „Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage“ (§ 221 Abs. 1 Nr. 2
StGB) im Kontext der Unterlassungsdelikte ‒ Zugleich Besprechung von BGH v. 19.10.2011 –
1 StR 233/11, HRRS Nr. 1164 [„Balkonsturz-fall“], HRRS 2012, 223 επ.
- Jyh-Huei Chen, Das Garantensonderdelikt – Zugleich ein Βeitrag zur Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, 2006
- Gaede, in: Nomos Kommentar (ΝΚ)5. Aufl., 2017, § 13
- Gallas, Anm. zum BGH 2, 150, JZ 1952, 371 επ.
- ο ίδιος, Strafbares Unterlassen im Fall einer Selbsttötung (Zweiter Teil), JZ 1960, 686 επ.
- Gimbernat Ordeig, Die omissio libera in causa, in: Festschrift für Schünemann, 2014, σ. 351 επ.
- Grünwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA 1959, 110
- Haas, Kausalität und Pflichtverletzung, 2002
- ders., Das (nicht mehr ganz) neue Institut des Behandlungsabbruchs, JZ 2016, 714 επ.
- ders., Strafbarkeit wegen (versuchten) Totschlags durch Manipulation von Patientendaten im
Bereich der Leberallokation?, HRRS 2016, 384
- ders., Die Beteiligung durch Unterlassen, ZIS 2011, 573
- Heger, in: Lackner/Kühl, StGB Kommentar29., 2018, § 13
- Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, 201930. Aufl., Vorbem. zu den §§ 25
- Heller, Die aufgedrängte Notwehrhilfe, 2004
- Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972
- ders., Täterschaft und Teilnahme, 1977
- Hoffmann-Holland, Die Beteiligung des Garanten an Rechtsgutangriff, ZStW 118 (2006), 620
- Hoyer, in: Systematischer Kommentar (SK) zum StGB9., § 25
- Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 19912. Aufl.
- Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 19965. Aufl.
- Joecks/Scheinfeld, in: Μünchener Kommentar (MüKo), 20204. Aufl., § 27
- Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959
- Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, 228
- Köhler, Beteiligung und Unterlassen beim erfolgsqualifizierten Delikt am Beispiel der
Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 I StGB), 2000
- Krüger, Beteiligung durch Unterlassen an fremden Straftaten, ZIS 2011, 516
- Kudlich, in: Beck Online Kommentar (OK), §§ 25, 27
- ders., Der Versuch des unechten Unterlassungsdelikts, JA 2008, 601 επ.
- Kühl, Das Unterlassungsdelikt, JA 2014, 507 επ.
- Lackner/Kühl, Kommentar zum StGB, 201728., § 27
- Lenk, Die Strafbarkeit des „Gaffers“ gem. 323c II StGB, JuS 2018, 229 επ.
- Mitsch, Mitwirkung am versuchten Schwangerschaftsabbruch (an) einer Nichtschwangeren im
Ausland, Jura 1989, 193 επ.
- Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung, 2009
- Murmann, Beteiligung durch Unterlassen, Festschrift für Beulke, 2015, σ. 184 επ.
- Noll, Die Teilnahme durch Unterlassen und das Akzessorietätsprinzip, ZStW 130 (2018), 1007
- Otto, Beihilfe durch Unterlassen, JuS 2017, 289
- Paradissis, Unterlassungsstrafbarkeit in sog. Erweiterungsfälle, 2015
- Pariona, Täterschaft und Pflichtverletzung, 2010
- ders., Täterschaft und Pflichtverletzung, Festschrift für Roxin II, 2011, σ. 853 επ.
- Puppe, Verursachen durch Verhinderung rettender Kausalverläufe und durch Unterlassen, ZIS
2018, 484 επ.
- Ranft, Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung, ZStW 94 (1982), 828
επ.
- ders., Das garantiepflichtwidrige Unterlassen der Taterschwerung, ZStW 97 (1985), 268
- Ransiek, Das unechte Unterlassungsdelikt, JuS 2010, 585 επ., 678 επ.
- Reinhold, Abbruch rettender Kausalverläufe, 2009
- Rengier, Täterschaft und Teilnahme – Unverändert aktuelle Streitpunkte, JuS 2010, 284
- Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997
- Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2003
- ders., Kriminalpolitik und Strafrechtsystem, 1970
- ders., Täterschaft und Tatherrschaft, 2015 9. Aufl.
- ders., Pflichtdelikte und Tatherrschaft, Festschrift für Schünemann, 2014, σ. 509 επ.
- Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke
der Ingerenz, 1966
- J.M. Sanchez, Criminal Omissions - Some Relevant Distinctions, New Criminal Law Review
2008, 452 et seq.
- Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999
- Satzger, Beteiligung und Unterlassen, JA 2015, 1055 επ.
- Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971
- ders., in: Gimbernat/Schünemann/Wolter (επιμ.), Internationale Dogmatik der objektiven
Zurechnung und der Unterlassungsdelikte, 1995, σ. 49
- ders., Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Unterlassungen,
ZStW 96 (1984), 287 επ.
- ders., in: Leipziger Kommentar (LK), 200712. Aufl., §§ 25, 27 & Vorbemerkungen zu § 25
- Schwab, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen, 1966
- Seier, Der Einheitstäter im Strafrecht und im Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, JA 1990, 382
επ.
- Sering, Beihilfe durch Unterlassen, 2000
- Sowada, Täterschaft und Teilnahme beim Unterlassungsdelikt, Jura 1986, 399
- Stratenwerth/Kuhlen, Allgemeiner Teil, 20116. Aufl.
- Vathiotis, Konvergenzen und Divergenzen zwischen dem neuen griechischen StGB und dem
deutschen StGB im Bereich der Strafrechtsdogmatik, ZStW 131 (2019), 1205
- Weigend, in: Leipziger Kommentar (LK) zum StGB, 200712. Aufl., § 13
- Welzel, Das Deutsche Stafrecht11., 1969
- Yamanaka, Abgrenzung von Beihilfe und Mittäterschaft bei Unterlassungsdelikten, Festschrift
für Schünemann, 2014

Διακριση Δια Παραλειψεως Αυτουργια Απο Την Δια Παραλειψεως Συμμετοχη

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Διακριση Δια Παραλειψεως Αυτουργια Απο Την Δια Παραλειψεως Συμμετοχη

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ

Π.Μ.Σ.: ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ

Η διάκριση της δια παραλείψεως αυτουργίας από την δια

Αθήνα, Νοέμβριος 2020

~ Στους καθηγητές και τους δασκάλους μου,

Copyright © Δεριζιώτης Χ. Παναγιώτης, 2020

1.1. Εισαγωγή στην προβληματική

1.2. Μεθοδολογικά προλεγόμενα

μελετωμένου αντικειμένου το αυτό με τα ζητήματα παραλείψεως στο πλαίσιο του ποινικού

2. Η πρακτική σημασία της διακρίσεως

2.1. Μη διακρίνουσες θέσεις

β) Η θεωρία της συνέργειας [Gehilfentheorie/Einheitsbeihilfelehre]43 ή άλλως η θεωρία της

2.1.2. Σχετικές – διαφοροποιούμενες

αντικειμενικής υπόστασης, με αποτέλεσμα να μην δύναται να θεμελιωθεί αυτουργική ευθύνη

iii) Στα αυτοπρόσωπα εγκλήματα καθήκοντος (höchstpersönliche Pflichtdelikte), όπως η

ποινικοδικαιικά μη εξαρτημένου [strafrechtsunabhängig], εκ των προτέρων προγραμματισμένου [von vornherein

Επί τούτων λεκτέα τα εξής:

απόπειρα του ως άνω εγκλήματος, η απόφαση ολοκληρωμένης τέλεσής του συνιστά μη

2.2. Διακρίνουσες θέσεις

προστατευόμενο πρόσωπο αποτέλεσμα δυνάμει της αστυνομικής επιχείρησης186. Σε τέτοιες

γνώμη τα στοιχεία αυτά έχουν προεξεταστεί, προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη ή μη

γ) H θεωρία του περιεχομένου των εγγυητικών υποχρεώσεων [Pflichtinhaltstheorie] ή άλλως

γα) Η παραδοσιακή λειτουργική θεωρία του περιεχομένου της εγγυητικής υποχρέωσης: Οι

Ο λόγος της διαφορετικής ποινικής μεταχείρισης έγκειται στο εξής: Ο εγγυητής-προστάτης

τούτο διατάξεων του οικογενειακού δικαίου230. Κατά ταύτα καθίσταται εγγυήτρια-προστάτις κι

παραλείπων - φορέας της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης θα πρέπει να ευθύνεται ως αυτουργός,

3. Η θέση της μελέτης

3.1. Η ενδοσυστηματική θεμελίωση του πρωτείου της αυτουργίας στην παράλειψη

Μια κατ’ εξοχήν περίπτωση παρεμπόδισης μη εκκινηθείσας σωστικής αιτιώδους διαδρομής

ερευνητέο είναι το ζήτημα αν διαβαθμίζονται μεταξύ τους οι συγκλίνουσες παραλείψεις ή αν

https://www.academia.edu/42004230/. Η εν λόγω προβληματική εντάσσεται στον ευρύτερο κύκλο της λεγομένης

3.1.2. Κάμψη του κανόνα της αυτουργίας βάσει ενδοτυπικών κριτηρίων

α) i) Εφόσον η δια παραλείψεως συμπεριφορά πραγματώνεται κατά το στάδιο των (μη

το να παραλείψει τον προληπτικό έλεγχο ασφαλείας σε τμήμα πληροφοριακού συστήματος,

3.1.3. Η θεμελίωση της παράλειψης δυσχέρανσης της επέλευσης του αποτελέσματος ως

- Αθ. Αναγνωστόπουλος, Η έμμεση αυτουργία, 2007

- Παπακυριάκου, Οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης για παραλείψεις, 2014

- Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, 1963

- Engelmann, Strafbare Beteiligung am Ehrenmord, HRRS 13, 351 επ.

You might also like