‫محاضرات القانون الدولي الخاص ‪/‬السنة الثالثة‪ /‬شعبة ‪ :‬الشريعة والقانون ‪ /‬أستاذ المادة ‪ :‬األستاذ الدكتور أحمد عمراني‬

‫السنة الجامعية ‪2020-2019‬‬

‫‪2020 2019‬‬ ‫جامعــــة وهــــران ‪ - 1‬أمحد بن بلة‬

‫النظرية العامة لتنازع القوانني‬

‫تعرضنا من قبل في محاضرة سابقة لمسألة قواعد اإلسناد ‪ ،‬من حيث تعريفها ‪ ،‬وخصائصها‪ ،‬وتفسيرها ‪،‬‬
‫وبقي أن نتعرض في هذه المحاضرة للنقاط التالية وما يليها إلى ما يلي ‪:‬‬
‫‪ -1‬مدى التزام القاضي بتطبيق قواعد اإلسناد في قانونه ‪.‬‬
‫‪ -2‬المقصود بالقانون األجنبي و‬
‫‪ ،‬والحكم عند تعذر إثباته‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫في هذه المحاضرة نتناول دراسة النقطة األولي ‪ ،‬وهي مدى التزام القاضي الوطني بتطبيق قواعد اإلسناد‬
‫الواردة في قانونه ‪ ،‬على أن نتمم دراسة النقاط األخرى في المحاضرة الموالية‪:‬‬
‫ال ‪ :‬مدى التزام القاضي الوطين بتطبيق قواعد اإلسناد يف قانونه‪:‬‬ ‫‪ ‬أو ً‬
‫ذكرنا في المحاضرة الثالثة‪ ،‬بأن قواعد اإلسناد هي عبارة عن قاعدة قانونية يضعها المشرع بهدف‬
‫توجيه القاضي إلى القانون الواجب التطبيق في القضايا المعروضة عليه والمشتملة على عنصر أجنبي‪ ،‬فهي تعتبر‬
‫كمنهج وضعه المشرع لحل تنازع القوانين ‪.‬‬

‫والخصوم عادة هم الذين يطلبون من القاضي إعمال قواعد اإلسناد الواردة في قانونه‪ ،‬ليهتدي للقانون‬
‫الواجب التطبيق على الدعوى المرفوعة إليه‪ .‬غير أن أطراف الدعوى قد ال يطلبون ذلك إما لجهلهم بقواعد اإلسناد‪،‬‬
‫أو ألن تطبيقها يضر بمصالحهم(‪ . )1‬ومهما كانت األسباب‪ ،‬فإننا نطرح التساؤل التالي ‪ :‬ما مدى التزام القاضي‬
‫بتطبيق قواعد اإلسناد في قانونه‪ ،‬وما موقف المشرع الجزائري من المسألة ؟‪.‬‬
‫إجابة على هذا السؤال في شقيه نقول ‪ :‬أثارت مسألة تحديد األساس القانوني لتطبيق القانون األجنبي أمام‬
‫القاضي الوطني جدال في الفقه والقانون المقارن يمكن إجماله في النظريات التالية‪ :‬النظرية األنجلو‪ -‬أمريكية وتقوم‬
‫على فكرة الحقوق المكتسبة كأساس لتطبيق القانون األجنبي‪ ،‬والنظرية اإليطالية المعروفة بفكرة االستقبال ‪ ،‬كما‬
‫القضاء الفرنسي سلك مسلكا تميز بمرحلتين ‪ :‬في األولى اعتبر القانون األجنبي كواقعة‪ ،‬وفي الثانية اعتبر القانون‬
‫األجنبي كقانون ‪.‬‬
‫أما المشرع الجزائري فقد أخذ بالتمييز بين القانون األجنبي المتعلق باألحوال الشخصية واعتبره كقانون ‪،‬‬
‫وباقي القوانين األخرى اعتبرها كواقعة‪ .‬سوف نتعرض لكل هذا فيما يلي ‪:‬‬

‫‪ - 1‬أعراب بلقاسم ‪ ،‬مرجع سبق ذكره في المحاضرات السابقة ‪ ،‬ص ‪. 122‬‬

‫‪1‬‬
 ‫محاضرات القانون الدولي الخاص ‪/‬السنة الثالثة‪ /‬شعبة ‪ :‬الشريعة والقانون ‪ /‬أستاذ المادة ‪ :‬األستاذ الدكتور أحمد عمراني‬ ‫السنة الجامعية ‪2020-2019‬‬

‫‪ -1‬النظرية األنجلو‪-‬أمريكية ‪:‬‬

‫يرى هذا االتجاه ‪ ،‬الذي يسود عند جانب كبير من الفقه األنجلو أمريكي أن القاضي الوطني وهو يطبق‬
‫القانون األجنبي ‪ ،‬يعتبر بالنسبة للقاضي المعروض عليه النزاع مجرد اعتراف بالحق الذي تم اكتسبه أطراف‬
‫الدعوى في الخارج ‪ ،‬فمثال إذا طرحت أمام القاضي اإلنجليزي مسألة االعتراف بـــزواج أبرم وفقا للقانون‬
‫الجزائري فإن هذا القاضي ال يستطع أن يعترف بهذا الزواج وشرعيته إال وفقا للشروط واألوضاع التي يحددها‬
‫القانون الجزائري لالعتراف بهذا الزواج ‪.‬‬

‫فقاعدة اإلسناد التي تشير إلى تطبيق القانون األجنبي تهدف إلى االعتراف بالحق الذي نشأ وفق هذا القانون؛‬
‫إذ أن القانون األجنبي ال يخرج عن كونه عنصرا من عناصر هذا الحق الذي نشأ في الخارج أو الواقعة المكسبة‬
‫للحق ‪ ،‬وكل من يريد التمسك بنشأة هذا الحق في الخارج يقع عليه عبء اإلثبات ‪ ،‬كما أن عليه أن يثبت القانون‬
‫األجنبي الذي يعتبر سببا في اكتساب هذا الحق ومتى تمكن الخصم من إثبات حقه وفقا للقانون األجنبي فما على‬
‫القاضي إال االعتراف بهذا الحق الذي نشأ وتم اكتسابه وفقا لقانون أجنبي(‪. )1‬‬
‫نقد هذه النظرية ‪ :‬نشير إلى أن هذه النظرية كانت محل انتقاد‪ ،‬وأهم ما وجه إليها من انتقاد أنه ليست كل‬
‫القضايا المطروحة على القاضي متعلقة بحقوق مكتسبة بل هناك من النزاعات تتعلق بإنشاء حقوق مثل النزاع‬
‫المتعلق بالطالق‪.‬‬
‫‪2‬‬

‫تتلخص هذه الفكرة أنه عندما تشير قاعدة اإلسناد اإليطالية باختصاص القانون األجنبي‪ ،‬فإنها تدمجه في‬
‫النظام القانوني اإليطالي الذي يستقبله‪.‬‬
‫نقد هذه النظرية ‪ :‬تعرضت فكرة االستقبال بدورها النتقاد غالبية الفقه ‪ ،‬لكون أن هذه الفكرة تقوم على نوع‬
‫من االحتيال والمجاز والخيال إذ تقوم على تصور إمكان احتواء قانون القاضي لكافة قوانين دول العالم‪ ،‬زيادة على‬
‫ذلك فإنه من غير المقبول القول بإمكان احتواء قانون القاضي لقاعدة أجنبية ‪ ،‬إذا كانت تتعارض مع النظام العام في‬
‫قانون القاضي ‪.‬‬
‫‪‬‬
‫للقضاء الفرنسي ‪ ،‬موقفين بهذا الخصوص‪:‬‬
‫‪ ‬الموقف األول ‪ :‬اعتبر فيه القضاء الفرنسي أن قواعد التنازع الفرنسية ال تتعلق بالنظام العام ‪ ،‬حين تشير إلى تطبيق‬
‫قانون أجنبي ‪ ،‬بمعنى انه على الخصوم التمسك بتطبيقها‪ ،‬وهذا في قرار لمحكمة النقض الفرنسية سنة ‪ ،1959‬فيما يعرف‬
‫بقضية بيسبال ‪. Bisbal‬‬
‫وتتلخص قضية بيسبال ‪ ، Bisbal‬في أن الزوجين بيسبال‪ ،‬من جنسية إسبانية ‪ ،‬حصال على حكم من القضاء‬
‫اإلسباني بالتفريق الجسماني ‪ ،‬ثم انتقال إلى فرنسا وأقاما بها ‪ .‬بعدها رفعا دعوى طالق محكمة االستئناف بنيم ‪، Nîmes‬‬
‫بفرنسا ‪ ،‬الت ي أصدرت حكما بطالقهما ‪ .‬ثم أن الزوجة ‪ ،‬لما رأت أنه الطالق يفوت عليها الكثير من الحقوق ‪،‬طعنت في‬
‫الحكم أمام محكمة النقض الفرنسية ‪ ،‬التي رفضت الطعن على أساس أنها لم تطلب أمام محكمة االستئناف الفرنسية تطبيق‬
‫القانون اإلسباني الذي يمنع الطالق ‪ ،‬وأن القاضي الفرنسي غير ملزم بتطبيقه إال إذا طلبه الخصوم ‪.‬‬

‫‪ - 1‬سامية راشد ‪،‬قاعدة اإلسناد أمام القضاء ‪،‬الطبعة الثانية ‪،‬دار النهضة العربية‪،‬القاهرة‪،1989،‬ص ‪.37‬‬

‫‪2‬‬
 ‫محاضرات القانون الدولي الخاص ‪/‬السنة الثالثة‪ /‬شعبة ‪ :‬الشريعة والقانون ‪ /‬أستاذ المادة ‪ :‬األستاذ الدكتور أحمد عمراني‬ ‫السنة الجامعية ‪2020-2019‬‬

‫فقد جاء قرار محكمة النقض الفرنسية بخصوص هذه القضية كما يلي ‪ " :‬إن قواعد اإلسناد الفرنسية ال‬
‫تتعلق بالنظام العام على األقل حين تشير باختصاص القانون األجنبي ‪ ،‬بمعنى أنه على الخصوم التمسك بتطبيق هذا‬
‫القانون ‪ ،‬وعلى ذلك فال ينعى على قضاة الموضوع عدم تطبيقهم للقانون األجنبي من تلقاء أنفسهم "‪ .‬ففي هذا القرار‬
‫عامل القضاء الفرنسي القانون األجنبي كواقعة وليس كقانون ‪.‬‬
‫وعليه ففي قرار بيسبال‪ ،‬تختلف إلزامية القاضي الفرنسي باألخذ بقاعدة اإلسناد باختالف النتائج التي تؤدي‬
‫إليها هذه األخيرة‪:‬‬
‫‪‬أ) ‪ -‬إذا كانت قاعدة اإلسناد تؤدي إلى تطبيق القانون الفرنسي‪ :‬فان القاضي الفرنسي مجبر على األخذ بقاعدة اإلسناد‬
‫الوطنية‪.‬‬
‫‪‬ب)‪ -‬إذا أدت قاعدة اإلسناد إلى تطبيق قانون أجنبي‪ :‬فالقاضي غير ملزم بتطبيقها‪ ،‬إال إذا تمسك بها األطراف‪.‬‬
‫‪ ‬الموقف الثاني ‪ :‬وفي قرار آخر لمحكمة النقض الفرنسية جاء فيه أنه " يسوغ لقاضي الموضوع أن يتولى بحث‬
‫القانون األجنبي ويحدد مضمونه ولو لم يطلب الخصوم تطبيقه " وهذا في قرار لها سنة ‪ .1960‬بمعني أن القاضي غير ملزم‬
‫وإنما يمكنه أن يقوم بذلك ‪ ،‬وله حق االختيار بتطبيق القانون األجنبي من عدم تطبيقه ‪.)1(.‬‬
‫*نقد ‪ :‬هذا الموقف لمحكمة النقض الفرنسية تعرض النتقادات منها ‪ :‬أن من شأن اعطاء االختيار للقاضي في‬
‫تطبيق القانون األجنبي قد يؤدى إلى اختالف األحكام من قاض آلخر‪ .‬فلو أخذنا كمثل قضية بيسبال ‪ ،‬فالقاضي الذي ال‬
‫يشجع الطالق يأخذ بقاعدة إسنا د التي تشير إلى تطبيق القانون األجنبي الذي ال يرفض الطالق‪ ،‬أما إذا كان القاضي ممن‬
‫يشجع على الطالق فإنه ال يطبق قاعدة اإلسناد التي تشير إلى تطبيق القانون األجنبي الذي يرفض الطالق‪.‬‬

‫‪ ‬موقف املشرع اجلزائري من تطبيق قواعد اإلسناد اليت تشري إىل تطبيق القانون األجنيب‪:‬‬
‫ميز المشرع الجزائري بين القانون األجنبي المتعلق باألحوال الشخصية‪ ،‬وغيره من القوانين التي تتعلق‬
‫بباقي المسائل األخرى‪ ،‬التي اعتبرها كواقعة‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫وهذا الموقف نستخلصه من أحكام المادة ‪ 358‬فقرة ‪ 6‬من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية( )‪ ،‬المحددة‬
‫ألوجه الطعن بالنقض وقد جاء فيها ‪:‬‬
‫" ال يبنى الطعن بالنقض إال على وجه واحد أو أكثر من األوجه اآلتية‪...:‬الفقرة ‪ " 6‬مخالفة القانون‬
‫األجنبي المتعلق بقانون األسرة"‪.‬‬
‫من نص هذه المادة ‪ ،‬يتضح أن المشرع الجزائري يميز بين القانون األجنبي المتعلق باألحوال الشخصية ‪،‬‬
‫والذي يكو ن وجها من أوجه الطعن بالنقض ‪ ،‬باعتبارها مسألة قانون‪ ،‬أي تتعلق بالنظام العام‪ ،‬والقوانين األجنبية‬
‫األخرى التي يعتبرها كواقعة غير قابلة للطعن بالنقض عندما ال يطبقها القاضي الوطني ‪.‬‬

‫‪ - 1‬أـنظر ‪:‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪ 123‬و ‪ ، 124‬و أيضا ً ‪ ،‬عليوش قربوع كمال‪ ،‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬دار هومة‪ ، 2011 ،‬ص‬
‫‪ 120‬وما بعدها ‪.‬‬
‫‪ - 2‬الصادر بالقانون رقم ‪ ، 09-08‬مؤرخ في ‪ 25‬فبراير ‪ ( 2008‬الجريدة الرسمية ‪)2008/20‬‬

‫‪3‬‬
 ‫محاضرات القانون الدولي الخاص ‪/‬السنة الثالثة‪ /‬شعبة ‪ :‬الشريعة والقانون ‪ /‬أستاذ المادة ‪ :‬األستاذ الدكتور أحمد عمراني‬ ‫السنة الجامعية ‪2020-2019‬‬

‫وقد تعرض هذا االتجاه النتقادات عدة منها على الخصوص‪:‬‬

‫‪ -)1‬يؤدى هذا الرأي إلى ازدواجية في الطبيعة القانونية لقواعد اإلسناد ‪ ،‬حيث تكون ملزمة إذا عينت القانون‬
‫الوطني ‪ ،‬وغير إلزامية إذا عينت قانون أجنبي ‪ .‬في هذا الحالة على الخصوم التمسك بتطبيق القانون األجنبي الذي‬
‫أشارت إليه قواعد اإلسناد في قانون دولة القاضي‪ ،‬وإال طبق القاضي قانونه الوطني على النزاع المعروض عليه‪.‬‬
‫‪ - )2‬يترتب على هذه االزدواجية (‪ ،)1‬تصدع في البنية الثنائية لقواعد اإلسناد‪ ،‬التي تهدف إلى وحدة النظام ‪،‬‬
‫سواء كان القانون الواجب التطبيق وطنيا أو أجنبيا‪.‬‬
‫‪ -)3‬قد ال يتمسك الخصوم بتطبيق قاعدة اإلسناد التي تشير إلى قانون أجنبي ‪ ،‬عن قصد لما في ذلك من‬
‫تشجيع على الغش نحو القانون األجنبي ‪ ،‬كأن يكون قانون القاضي يقر الطالق‪ ،‬وقانون جنسية أطراف دعوى‬
‫الطالق ال يقر ذلك ‪ ،‬فال يتمسكا به هروبا من تطبيق قانونهم ‪.‬‬

‫التفسري الراجح لدى غالبية الفقهاء‬

‫إن غالبية الفقه وفي القانون المقارن يؤكد الطبيعة القانونية للقانون األجنبي وال يعتبره عنصرا من‬
‫عناصر الواقع بل إنه قانون يطبقه القاضي الوطني نزوال على أمر مشرعه الذي نص عليه في قاعدة اإلسناد‬
‫الوطنية دون حاجة إلى خلق مبررات غير منطقية‪ ،‬وبما أنه قانون ولكنه أجنبي فأمر طبيعي بأن يلقى معاملة‬
‫إجرائية تختلف عن تلك التي يتلقاها القانون الوطني(‪.)2‬‬

‫أما بالنسبة للمشرع الجزائري – وكما ذكرنا ذلك من قبل – فإنه يميز بين القانون األجنبي المتعلق باألحوال‬
‫الشخصية‪ ،‬الذي يعتبره كقانون‪ ،‬أي تتعلق بالنظام العام‪ ،‬والقوانين األجنبية األخرى التي يعتبرها كواقعة ‪.‬‬
‫لهذا يرى البعض ‪ ،‬أن هذا التمييز بين القانون المتعلق باألحوال الشخصية والقوانين األخرى ‪ ،‬قد يضع القاضي‬
‫أمام منازعات يصعب حلها ‪ ،‬وسيكون حكمه محل نقض على أساس أنه مزج بين ما يعتبر كقانون وما يعتبر كواقعة‬
‫‪ ،‬لهذا من المستحسن أن يلغى هذا التمييز ‪ ،‬لكي يطبق قاضى الموضوع كل القوانين األجنبية على قدم المساواة ‪،‬‬
‫ويبقى بالتالي تفسير هذه القوانين خاضع لرقابة قضاء المحكمة العليا(‪.)3‬‬

‫في المحاضرة الموالية نتعرض ‪ ،‬إنشاء هللا ‪ ،‬إلى المقصود بالقانون األجنبي وإثباته ونطاق تطبيقه والحكم عند‬
‫تعذر إثباته‪.‬‬

‫‪ - 1‬التي تعني كما ذكرنا في محاضرة سابقة ‪ ،‬أن قواعد اإلسناد تجعل االختصاص إما للقانون الوطني‪ ،‬أو للقانون األجنبي ‪ ،‬وهذا حسب نوع المسألة القانونية‪.‬‬
‫‪ - 2‬أحمد عبد الكريم سالمة‪ ،‬مبادئ القانون الدولي الخاص اإلسالمي المقارن‪ ،‬دار النهضة العربية‪،1989،‬ص ‪. 115‬‬
‫‪ - 3‬أنظر‪ -‬عليوش قربوع كمال ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪148‬‬

‫‪4‬‬