‫األكادميية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬

‫قوائم احملتويات متاحة على ‪ ASJP‬املنصة اجلزائرية للمجالت العلمية‬

‫األكادميية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‬
‫الصفحة الرئيسية للمجلة‪www.asjp.cerist.dz/en/PresentationRevue/552 :‬‬

‫أساس تطبيق القانون األجنيب‬

‫أمام احملاكم اجلزائرية‬

‫‪The basis for the Application of Foreign Law‬‬

‫‪before the Algerian Courts‬‬

‫‪2‬‬
‫هشام بولسينة ‪ ،* 1‬عمارة بلغيث‬
‫‪ 1‬كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة باجي مختار عنابة – الجزائر‬
‫‪2‬كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة باجي مختار عنابة – الجزائر‬
‫‪Key words:‬‬ ‫‪Abstract‬‬
‫‪Private International‬‬ ‫‪The rule of conflict of laws in private international relations plays a major role in determining‬‬
‫‪Law,‬‬
‫‪the applicable law, since I candesignate an applicable national law as well as a foreign law, soit‬‬
‫‪Conflict of Laws,‬‬
‫‪presents a double feature. If itspecifies the law of the judge of the case, no problem arises. If it‬‬
‫‪Foreign Law.‬‬ ‫‪specified an applicable foreign law, here it is problematic, because there are systems to apply‬‬
‫‪foreign law, while there are legal systems that require something else, so how will the national‬‬
‫‪judge deal withthislaw?, whichdefined by the rules of attribution in his law and how he will‬‬
‫‪treat it, if are legal systems requires the application of the foreign law that is designated by the‬‬
‫‪rule of conflict in the national laws.‬‬

‫ملخص‬ ‫معلومات املقال‬

‫تاريخ املقال‪:‬‬
‫تلعب قاعدة تنازع القوانين في العالقات الدولية الخاصة دورا كبير في تحديد‬ ‫اإلرسال ‪2019-09-29:‬‬
‫القانون الواجب التطبيق‪ ،‬فيمكن لها أن تعين قانون وطني واجب التطبيق ‪ ،‬كما‬ ‫املراجعة ‪2020-05-06 :‬‬
‫يمكن أن تعين قانون أجنبي‪ ،‬أي أنها ذات خاصية مزدوجة فإذا عينت قانون قاضي‬ ‫القبول ‪2020-05-11 :‬‬
‫الدعوى فال إشكال يطرح‪ ،‬فالقاضي سوف يطبق قانونه‪ ،‬أما إذا عينت قانون أجنبيا‬
‫الكلمات املفتاحية‪:‬‬
‫واجب التطبيق هنا يطرح اإلشكال‪ ،‬ألنه هناك أنظمة تقضي بتطبيق القانون األجنبي‪،‬‬
‫القانون الدولي الخاص‪،‬‬
‫بينما هناك أنظمة قانونية تقضي غير ذلك‪ ،‬إذا كيف سوف يتعامل القاضي الوطني‬
‫تنازع القوانين‪،‬‬
‫مع ذلك القانون الذي عينته قواعد اإلسناد في قانونه وكيف سوف يعامله‪ ،‬إذا‬
‫القانون االجنبي‪.‬‬
‫كان نظامه القانوني يقضي بتطبيق القانون األجنبي الذي عينته قاعدة التنازع في‬
‫قانونه الوطني‪.‬‬

‫‪229‬‬
‫‪* Corresponding author at: Badji mokhtar University of Annaba, ALGERIA‬‬
‫‪Email : brahimhicham1978@gmail.com‬‬
 ‫هـ‪ .‬بولسينة‪ ،‬ع‪ .‬بلغيث | األكاديمية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬
‫‪.2‬أساس تطبيق القانون األجنيب‬
‫لقد اختلف الفقه يف تأصيل وختريج مسألة حتديد أساس‬
‫تطبيق القانون األجنيب‪ ،‬أم على أساس فكرة احلقوق املكتسبة‪،‬‬
‫أو على أساس اجملاملة الدولية‪ ،‬أو على أساس نظرية االستقبال‬
‫واالندماج‪ ،‬أو نظرية التفويض‪( ،‬زروتي‪ ،‬الصفحات ‪229-‬‬
‫‪ )230‬إذا كان القانون يطبق داخل احلدود اإلقليمية للدولة‬
‫اليت سنته كأصل عام إال أن هذا القانون قد ميتد تطبيقه‬
‫إىل خارج هذه احلدود خصوصا إذا كان أحد أطراف العالقة‬
‫أجنبيا فهل حتتفظ هذه القواعد القانونية املطبقة بأوصاف‬
‫القاعدة القانونية الصادرة عن املشرع ليطبقها القاضي الوطين‪،‬‬
‫إن مسألة حتديد األساس القانوني لتطبيق القانون األجنيب‬
‫أمام القاضي الوطين أثارت جدال فقهيا يف القانون املقارن ميكن‬
‫إمجاله يف النظريات التالية‪:‬‬
‫‪.1.2‬فكرة احلقوق املكتسبة كأساس لتطبيق القانون األجنيب‬
‫إن النظرية األمريكية واليت تقر بأن أساس تطبيق القانون‬
‫األجنيب أمام احملاكم الوطنية يعود بالضرورة إىل احرتام‬
‫احلقوق املكتسبة‪ ،‬فقد عرفت هده النظرية رواجا يف سنة‬
‫‪ ،1930‬ومفادها استبعاد تطبيق القاضي الوطين للقانون‬
‫األجنيب‪ ،‬فالقاضي الوطين يطبق القانون األجنيب احرتاما‬
‫للحقوق املكتسبة (‪ ،Mezghani‬صفحة ‪.)289‬‬
‫وبناء على هذه النظرية فإن تقدير هذه احلقوق املكتسبة ‪ ،‬ال‬
‫يكون إال يف ظل قوانني البالد اليت نشأت فيها‪ ،‬وهذا ما يراه جانب‬
‫كبري من الفقه االجنليزي واألمريكي‪ ،‬فالقاضي األمريكي أو‬
‫االجنليزي ال ميكنه تقدير هذه احلقوق املكتسبة يف اخلارج إال‬
‫استنادا إىل القوانني اليت نشأت يف ظلها (فوضيل‪ ،‬صفحة ‪،)23‬‬
‫فالقاضي الوطين وهو يطبق القانون األجنيب ال يعدو أن يكون‬
‫جمرد اعرتاف باحلق الذي مت اكتسابه يف اخلارج ‪ ،‬فمثال إذا‬
‫طرحت أمام القاضي الفرنسي مسألة االعرتاف بزواج أبرم‬
‫وفقا للقانون اجلزائري فإن هذا القاضي ال يستطع أن يعرتف‬
‫بهذا الزواج وشرعيته إال وفقا للشروط واألوضاع اليت حيددها‬
‫القانون اجلزائري لالعرتاف بهذا الزواج‪ ،‬الن هذه احلقوق اليت‬
‫اكتسبها هدا الزواج نشأت حتت سلطان القانون اجلزائري‬
‫فهذا القانون األجنيب يف نظر القاضي الفرنسي جمرد عنصر‬
‫من واقعة هي احلق الذي نشا حتت سلطان القانون األجنيب‪،‬‬
‫وهذه الواقعة ال تتمتع بأية قوة قانونية يف بلد القاضي وإمنا‬
‫تستمدها من قانون القاضي وليس من القانون األجنيب الذي‬
‫وقعت الواقعة حتت سلطانه (فوضيل‪ ،‬صفحة ‪ ،)23‬أي أنه إذا‬
‫أشارت قاعدة اإلسناد إىل تطبيق القانون األجنيب فإنها تهدف‬
‫إىل االعرتاف باحلق الذي نشأ وفق هذا القانون إذ أن القانون‬
‫األجنيب ال خيرج عن كونه عنصرا من عناصر هذا احلق‬
‫( الذي نشأ يف اخلارج) أو الواقعة املكتسبة للحق وكل من يريد‬
‫التمسك بنشأة هذا احلق يف اخلارج يقع عليه عبء اإلثبات‬
‫ويثبت القانون األجنيب الذي يعترب سببا يف اكتساب هذا احلق‬
‫ومتى متكن اخلصم من إثبات حقه وفقا للقانون األجنيب فما‬
‫‪ -1‬مقدمة‬
‫إن من خصائص قاعدة تنازع القوانني إنها قواعد مزدوجة‬
‫(كمال‪ ،2011 ،‬الصفحات ‪ ،)77-76‬تهدف إىل حل نزاع دولي‬
‫يشتمل على عالقة تتعلق بالقانون اخلاص‪ ،‬عندما تشري‬
‫قاعدة اإلسناد إىل تطبيق قانون قاضي الدعوى (التونسي‪،‬‬
‫‪ ،)1998‬فإن هذا األخري هو الواجب التطبيق فال إشكال يف‬
‫ذلك‪،‬أما إذا كان القانون املشار إليه قانونا أجنبيا فإىل أي‬
‫مدى يلتزم القاضي بتطبيقه وهل القاضي الوطين يبحث عن‬
‫هذا القانون من تلقاء نفسه أم يتوجب على اخلصوم إثبات‬
‫مضمون هذا القانون وهل خيضع القاضي وهو بصدد تطبيقه‬
‫وتفسريه هلذا القانون الذي أشارت إليه قاعدة اإلسناد الوطنية‬
‫واليت هي من النظام العام لرقابة احملكمة‪ ،‬وهل يعد القانون‬
‫األجنيب قانونا ويظل حمتفظا بطبيعته بالرغم من جتاوزه‬
‫للحدود اإلقليمية للدولة اليت سنته أم أنه يعترب جمرد وقائع‬
‫يتعني على اخلصوم إثباتها وتقديم الدليل حول مضمون هذه‬
‫القواعد‪ ،‬إن املادة ‪ 358‬من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية‬
‫يف فقرتها السادسة أقرت خبضوع القانون األجنيب لرقابة‬
‫احملكمة العليا‪ ،‬خاصة يف املسائل املتعلقة بقانون األسرة وهذا‬
‫ما جاء يف نص املادة ‪358‬و ‪ 360‬من قانون اإلجراءات املدنية‬
‫واإلدارية‪ ،‬حيث جاء يف نص املادة ‪ 358‬يف انه " ال ينبغي الطعن‬
‫بالنقض إال على وجه واحدا أو أكثر من األوجه التالية‪:‬‬
‫(واالدارية‪.)2008 ،‬‬
‫فقد جعلت اخلطأ يف تطبيق القانون األجنيب وجها للطعن‬
‫فقط املتعلق بقانون األسرة دون غريه‪ ،‬جيوز عليه للمحكمة‬
‫العليا ولو تلقائيا نقض احلكم أو القرار‪ ،‬أي أن املشرع‬
‫اجلزائري أعترب القانون األجنيب قانونا يف مسائل األحوال‬
‫الشخصية فقط‪ ،‬وهذا ما جعلنا نتساءل حول طبيعة القانون‬
‫األجنيب خاصة يف املسائل اليت خترج عن نطاق املسائل‬
‫املتعلقة باألسرة ويف حالة ما إذا كان هناك نزاع يتوقف‬
‫الفصل فيه على تطبيق القانون األجنيب‪ ،‬ومسائله خترج‬
‫عن نطاق املسائل املتعلقة باألسرة كيف يكون دور القاضي‬
‫الوطين يف حل هذا النزاع‪ ،‬نتيجة عدم وضوح النصوص‬
‫القانونية وقلة املسائل القضائية اليت مت الفصل فيها‪ ،‬فيما‬
‫خيص هذه املسائل اليت خترج عن نطاق األحوال الشخصية‪،‬‬
‫وعليه كيف تكون رقابة احملكمة العليا على تطبيق وتفسري‬
‫القانون األجنيب ؟‬
‫تلك هي أهم اإلشكاالت اليت تثار بهذا الصدد ومن أجل‬
‫الكشف وحبث هذه اإلشكاالت القانونية يتعني علينا معاجلة‬
‫ذلك وفق فكرتني أساسيتني نبحث يف األوىل أساس تطبيق‬
‫القانون األجنيب ويف النقطة الثانية نتطرق إىل مركز‬
‫القانون األجنيب أمام القاضي الوطين مقارنة ببعض القوانني‬
‫املقارنة خبصوص التعامل مع القانون األجنيب من حيث‬
‫األساس وكيفية التطبيق السليم له‪.‬‬
‫‪230‬‬
 ‫هـ‪ .‬بولسينة‪ ،‬ع‪ .‬بلغيث | األكاديمية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬

‫القانون وكل خطأ يف تفسري هذا القانون األجنيب ال خيضع‬ ‫على القاضي إال االعرتاف بهذا احلق الذي نشأ ومت اكتسابه‬
‫لرقابة احملكمة العليا باعتباره مسألة واقع‪ ،‬أي أن األطراف ال‬ ‫وفقا للقانون األجنيب (راشدي‪ ،‬صفحة ‪.)37‬‬
‫ميكنهم التذرع به ألول مرة أمام حمكمة النقض‪ ،‬ألنه يعترب‬ ‫مل تلق هده النظرية رواجا يف الفقه والقضاء يف القانون املقارن‬
‫من عناصر الواقع‪ ،‬ومقارنة بالقضاء الفرنسي الذي كان‬ ‫إذ أن هذه النظرية تعد قاصرة وغري منطقية من جهة أخرى‬
‫يعترب القانون األجنيب كواقعة (كمال‪ ،‬صفحة ‪ ،)120‬نصت‬ ‫فمن حيث القصور تعرتضنا مسألة حبث األساس القانوني‬
‫املادة ‪ 358‬الفقرة ‪ 6‬من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية على‬ ‫لتطبيق القانون األجنيب عندما تكون أمـام فرضية نشوء حق أو‬
‫أنه ال يبنى الطعن بالنقض إال على وجه واحدا أو أكثر من‬ ‫مركز قانوني يف دولة الـقاضي وفقا ألحكامالقانون األجنيب؟‬
‫األوجه اآلتية ‪:‬‬ ‫فمثال لو أراد زوجان جزائريان الطالق أمام القاضـي الفرنسي‬
‫‪6‬ـ خمالفة القانون األجنيب املتعلق بقانون األسرة‪.‬‬ ‫وفقا التفاق مشرتك بينهما نزوال عن حكم القانون اجلزائري‬
‫كما نصت املادة ‪ 360‬من نفس القانون على أنه‪:‬‬ ‫ففي هذا الفرض يطرح أمام القاضي الفرنسي مركز قانوني‬
‫جديد نشأ وفقا ألحكام قانون أجنيب ومثل هذا الفرض تقف‬
‫"جيوز للمحكمة العليا أن تثري من تلقاء نفسها وجها أو عدة‬
‫نظرية احلقوق املكتسبة عاجزة عن تغطيته أما من حيث عدم‬
‫أوجه للنقض" ألحداألوجه الواردة يف املادة ‪، 358‬من خالل‬
‫منطقية هذه النظرية فإن مسألة االعرتاف باحلق املكتسب يف‬
‫املادتني ‪ 358‬و‪ 360‬أن املشرع اجلزائري ميز بني القانون‬
‫اخلارج وفقا لقانون أجنيب معناه من الناحية الواقعية االعرتاف‬
‫األجنيب املتعلق بقانون األسرة‪ ،‬والذي يكون وجه من أوجه‬
‫بالقانون األجنيب ذاته‪ ،‬كما أن هذه النظرية غري شاملة فهي‬
‫الطعن بالنقض أمام احملكمة العليا‪ ،‬أي انه يتعلق بالنظام‬
‫تعطي تفسريا لتطبيق القانون األجنيب يف جمال واحدا هو‬
‫العام‪،‬ومبفهوم املخالفة أن القوانني اليت ال تتعلق بقانون‬
‫جمال احلقوق املكتسبة‪ ،‬يف حني انه ميكن أن يكون تطبيق‬
‫األسرة ال تعترب كقانون أي أن قاعدة تنازع القوانني إذا عينت‬
‫القانون األجنيب يف مرحلة نشوء احلق‪ ،‬فالزوجان اجلزائريان‬
‫كقانون واجب التطبيق القانون األجنيب املتعلق بقانون األسرة‬
‫اللذان طلبا الطالق أمام القاضي الفرنسي سوف يطبق عليهما‬
‫تكون ملزمة وفعالة‪ ،‬وتكون خالف ذلك إذا ٌ‬
‫عينت قانونا أخر‬
‫القانون اجلزائري‪ ،‬فبذلك يكون قد أنشأ وضعية جديدة‪ ،‬ففي‬
‫غري قانون األسرة‪.‬‬
‫هده احلالة ال ميكن القول بأن القاضي الفرنسي قد أحرتم حقا‬
‫بهذا يكون املشرع اجلزائري أخد مبا وصل أليه القضاء الفرنسي‬ ‫مكتسبا (بلقاسم‪ ،‬صفحة ‪.)141‬‬
‫عندما كان يعترب القانون األجنيب كواقعة‪ ،‬مل يرحب الفقه‬
‫كما أن هذه النظرية مل تذكر التنازع الذي نشأ يف مرحلة‬
‫بهذه النظرية بل أنتقدها من عدة أوجه إذ قوام النظرية خاطئ‬
‫تكوين احلقوق وكيف يتعامل القاضي يف هده احلالة مع‬
‫عند تقريره بأن القانون األجنيب يتحول إىل واقعة وأن القاضي‬
‫القانون األجنيب عند تكوين احلقوق‪ ،‬كما أن دور القاضي‬
‫الذي يطبق هذا القانون ال خياطب باألحكام اليت ترد يف هذه‬
‫سوف يقتصر على تطبيق القانون األجنيب يف دولته احرتاما‬
‫القاعدة فهذا فيه نوع من اجملازفة واجملاز وال يصح التسليم به‪،‬‬
‫للحق املكتسب من قبل (سعادي‪ ،‬صفحة ‪ ،)156‬أي أن دوره يقتصر‬
‫فالقاعدة القانونية حتتفظ جبوهرها سواء طبقت من طرف‬
‫على التحقق فيما إذا كان احلق قد صار مكتسبا أمال‪ ،‬أي أن‬
‫القاضي الوطين أو طبقها قاضي أجنيب بوصفها قانونا أجنبيا‬
‫األطراف هل احرتموا القانون عند نشوء هذا احلق املكتسب أم ال‬
‫ومن جهة ثانية ولو سلمنا بأن القاعدة القانونية عندما ترحل‬
‫وهذا ما جيعل القانون األجنيب ال يعدو أن يكون جمرد واقعة‬
‫خارج حدود دولتها لتطبق أمام قاضي أجنيب مفتقدة لعنصر‬
‫يبحث القاضي على وجودها ‪.‬‬
‫األمر فلما نسلم بأن عنصر األمر واإللزام تسرتده القاعدة‬
‫القانونية مبقتضى قاعدة اإلسناد الوطنية (صادق هـ‪،1980 ،.‬‬ ‫‪.2.2‬اعتبار القانون األجنيب كواقعة‬
‫صفحة ‪.)40‬‬ ‫إن بعض الفقه يف فرنسا – باتيفول والجارد‪ -‬يعترب أن تطبيق‬
‫‪.3.2‬احتفاظ القانون األجنيب بطبيعته القانونية‬ ‫القانون األجنيب من طرف القاضي الوطين ما هو إال عنصرا‬
‫من عناصر الواقع‪ ،‬فقد أنكر الفقيه باتيفول الصفة القانونية‬
‫إن االجتاه الغالب يف القانون املقارن يذهب إىل القول بأن‬
‫للقانون األجنيب وأعتربه عنصر من عناصر الواقع ونقطة‬
‫القانون األجنيب يظل قانونا حمتفظا بطبيعته ليس داخل حدود‬
‫البداية عند هذا األستاذ الفرنسي هي أن كل قاعدة قانونية‬
‫الدول اليت صدر عنها وإمنا أمام قاضي دولة أخرى وال يعترب‬
‫تتكون من عنصرين‪ ،‬العنصر الفعلي ومعناه أن تكون القاعدة‬
‫عنصرا من عناصر الواقع ولكنه قانون مبعنى الكلمة ولكن‬
‫جمردة وعامة‪ ،‬عنصر األمر أو اإللزام الصادر عن املشرع والذي‬
‫الفقهاء مل يتفقوا حول أساس تطبيق هذا القانون بالرغم من‬
‫تستمد منه القاعدة قوتها امللزمة (‪ Batiffol‬و ‪،)Lacarde‬‬
‫التأكيد على طبيعته القانونية ويف هذا الشأن يقول الفقهاء‬
‫وتظل القاعدة تتمتع بهادين العنصرين متى طبقت داخل‬
‫االيطاليون بأن لكل نظام قانوني خصوصيته‪ ،‬تعين هذه الفكرة‬
‫الدولة اليت سنتها‪ ،‬ومتى طرحت هذه القاعدة أمام قاض آخر‬
‫أن لكل نظام القدرة على استيعاب قانون أجنيب ما وإدخاله يف‬
‫بوصفها قانونا أجنبيا فإنها تفقد عنصر اإللزام وتطبق بوصفها‬
‫نظامه القانوني أو إنكاره‪ ،‬وهذا على حساب اندماج ذلك القانون‬
‫واقعة ثبت وجودها أمام القاضي يتعني على اخلصوم إثبات هذا‬
‫األجنيب يف النظام القانوني الوطين‬
‫‪231‬‬
 ‫هـ‪ .‬بولسينة‪ ،‬ع‪ .‬بلغيث | األكاديمية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬

‫‪.3.3.2‬التفسري الراجح لتطبيق القانون األجنيب‬ ‫‪.1.3.2‬استقبال وإدماج القانون األجنيب‬

‫إن غالبية الفقه واالجتهاد يف القانون املقارن يؤكد الطبيعة‬ ‫أنصار فكرة اندماج القانون األجنيب يف القانون الوطين حسبهم‬
‫القانونية للقانون األجنيب ويركز بإحلاح على صفته األجنبية‬ ‫أن قاعدة اإلسناد تشري إىل تطبيق القانون األجنيب وجتذب هذا‬
‫وال يعتربه عنصرا من عناصر الواقع بل إنه قانون يطبقه‬ ‫األخري فتدجمه يف القانون الوطين‪ ،‬إذ ال قيمة للقانون األجنيب‬
‫القاضي الوطين نزوال على أمر مشرعه الذي أودعه‪ ،‬ومبا أنه‬ ‫إال باندماجه يف النظام القانوني الداخلي واستغراقه فيه وبذلك‬
‫قانون ولكنه أجنيب فأمر طبيعي بأن يلقى معاملة إجرائية‬ ‫فإن القاضي ال يطبق القانون األجنيب وإمنا يطبق القاعدة‬
‫ختتلف عن تلك اليت يتلقاها القانون الوطين‪ ،‬والقول بأن‬ ‫القانونية اليت يتوافق مضمونها مع قواعد القانون األجنيب‪ ،‬فلما‬
‫القانون األجنيب يفقد صفته اإللزامية مبجرد عبوره احلدود‬
‫تشري مثال قاعدة اإلسناد الوطنية للقانون اإليطالي باختصاص‬
‫ويعترب واقعة تطبق أمام القاضي الوطين فهذا غري منطقي‬
‫قانون أجنيب معني فإن هده القاعدة تقوم بإدماج هذا القانون يف‬
‫وكأن القاضي يطبق واقعة على وقائع وهذا ال معنى له وإذا‬
‫النظام القانوني االيطالي فيقوم هدا القانون باستقباله‪ ،‬وعليه‬
‫كان القانون األجنيب يتمتع بهذه اخلصوصية فإنه حتما ال‬
‫مسيت هده النظرية بنظرية االستقبال واالندماج (بلقاسم‪،‬‬
‫يعامل مثل القانون الوطين فحتما بينهما فوارق ومن الصعب‬
‫افرتاض علم القاضي الوطين مبضمون مجيع القوانني‬ ‫صفحة ‪ ،)142‬ويرى أنصار هذه الفكرة بأن االستقبال يكون‬
‫األجنبية زيادة على ذلك فإن القانون األجنيب ال يصدر وال‬ ‫بإحدى الطريقتني‪ :‬استقبال مادي وفيه تفقد القاعدة صفتها‬
‫ينشر يف دولة القاضي (سالمة ا‪ ،1989 ،.‬صفحة ‪.)115‬‬ ‫األجنبية‪ ،‬واستقبال شكلي ومبقتضاه يندمج القانون األجنيب‬
‫يف قانون القاضي إال أنه حيتفظ بقيمته ومدلوله الذي صاغه‬
‫ومن خالل ما سبق فإن املشرع اجلزائري ال ينكر الصفة‬
‫عليه املشرع األجنيب الذي صاغ أحكام هذا القانون (صادق هـ‪ ،.‬القانونية للقانون األجنيب لكن خيضع ملعاملة ختتلف عن‬
‫القانون الوطين وبناء على ذلك فإنه من يتمسك بالقانون‬ ‫‪ ،1998‬صفحة ‪.)134‬‬
‫لكن فكرة االستقبال تعرضت من قبل غالبية الفقه للنقد إذ أن األجنيب عليه إثباته وكذلك فإنه متى كان القاضي اجلزائري‬
‫هذه الفكرة تقوم على نوع من االحتيال واجملاز واخليال إذ تقوم عاملا بالقانون األجنيب طبقه من تلقاء نفسه‪.‬‬
‫على تصور إمكان احتواء قانون القاضي لكافة قوانني دول العامل ‪.3‬مركز القانون األجنيب أمام القاضي الوطين‬
‫زيادة على ذلك فإنه من غري املقبول القول بإمكان احتواء قانون إن تطبيق القانون األجنيب أمام القاضي الوطين جيد أساسه‬
‫القاضي لقاعدة أجنبية إذا كانت تتعارض مع األسس اليت يف أن اختصاص هذا القانون قد حتدد بأمر من املشرع الوطين‬
‫يقوم عليها قانون القاضي‪ ،‬كما اعرتض على هذه النظرية الذي جعل إرادته يف قاعدة اإلسناد اليت أشارت إىل تطبيق هذا‬
‫ألنها تنزع عن القانون األجنيب طبيعته القانونية ال لشيء إال القانون وقد بينا سابقا بأن القانون األجنيب حيتفظ بصفته‬
‫بالرغم من أن تطبيقه يكون حتى خارج حدود الدولة اليت‬ ‫أن قاضيا أجنبيا هو الذي يطبقه (فوضيل‪ ،‬صفحة ‪.)143‬‬
‫شرعته (صادق هـ‪ ،1968 ،.‬صفحة ‪ )267‬لذا نكون أمام إشكاالت‬ ‫‪.2.3.2‬تطبيق القانون األجنيب بناء على فكرة التفويض‬
‫مفادها هل القاضي الوطين يلتزم بالكشف عن مضمون القانون‬
‫يذهب غالبية الفقه يف أملانيا وفرنسا إىل القول بأن التزام‬
‫األجنيب من تلقاء نفسه أم يتحمل ذلك اخلصوم‪ ،‬ويف حالة‬
‫القاضي الوطين بتطبيق القانون األجنيب يستند إىل تفويض حصول خطأ يف تفسري هذا القانون هل للمحكمة العليا دور يف‬
‫من املشرع الوطين مبقتضى قاعدة اإلسناد إىل مشرعي الدول الرقابة على صحة تطبيق وتفسري هذا القانون؟‬
‫األجنبية من أجل إعطاء احلكم املناسب‪ ،‬فتطبيق القاضي‬
‫‪.1.3‬تعامل قضاة املوضوع مع القانون األجنيب‬
‫الوطين للقانون األجنيب يتم إذا حسب هذا الرأي على تفويض‬
‫تعقده قاعدة اإلسناد الوطنية للمشرع األجنيب (بلقاسم‪ ،‬صفحة إذا كانت قاعدة اإلسناد املشار إليها يف القانون الوطين هي‬
‫‪ ،)144‬يظهر من هذه الفكرة أن القانون األجنيب حيتفظ بصفته احملددة للقانون الواجب التطبيق عند النزاع وهذه القاعدة هلا‬
‫وهيئته بالصورة اليت تكون له يف دولة إصداره ويلتزم القاضي صفة اإللزام جيب على القاضي أن يثريها من تلقاء نفسه يف‬
‫اإلطار الذي ذكرناه سابقا إال أن عملية تطبيق القانون األجنيب‬
‫الوطين بتطبيق هذا القانون بصفته‪،‬لكن فكرة التفويض مل‬
‫تقتضي التعرض إىل مسألة قانونية هامة تتعلق بإثبات هذا‬
‫تسلم من النقد إذ أنه من غري املتصور أن يأمتر القاضي الوطين‬
‫القانون بوسائل حمددة ونطاق تطبيق القانون واحلكم فيه ‪ ،‬إذا‬
‫بغري أوامر مشرعه ومن جهة أخرى ال يعقل بأن مشرع دولة‬
‫تعذر إثبات مضمون هذا القانون وهذا ما نتناوله ‪.‬‬
‫القاضي يفوض سلطة تشريعية أجنبية للتشريع عوضا عنه‬
‫(العال‪ ،‬صفحة ‪ ،)161‬كما يعيب أيضا على هذه الفكرة أن ‪.1.1.3‬إثبات مضمون القانون األجنيب‬
‫التفويض ال ميكن أن يكون إال ملفوض معني بينما املفوض هنا يف الغالب القاضي جيهل مضمون القانون األجنيب سواء يف‬
‫احلالة اليت يطبقه من تلقاء نفسه أو يف احلالة اليت يطبقه‬ ‫غري معلوم (بلقاسم‪ ،‬صفحة ‪.)144‬‬
‫بناء على طلب أطراف اخلصومة (بلقاسم‪ ،‬صفحة ‪ ،)146‬هدا ما‬
‫‪232‬‬
 ‫هـ‪ .‬بولسينة‪ ،‬ع‪ .‬بلغيث | األكاديمية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬

‫‪.2.1.3‬عبء اإلثبات يقع على عاتق اخلصوم‬ ‫يطرح عدت تساؤالت من بينها‪:‬‬
‫إن التشريعات اليت تعامل القانون األجنيب معاملة الوقائع‬ ‫على عاتق من يقع عبء إثبات مضمون القانون األجنيب هل‬
‫جعلت عبء أثبات مضمونه يقع على عاتق اخلصوم‪ ،‬فإذا جنح‬ ‫يقع على القاضي أم يقع على اخلصوم الذي يطلب تطبيقه؟‬
‫اخلصوم يف أثبات مضمون القانون األجنيب املختص والذي‬ ‫ويف حالة استحالة التوصل إىل مضمون القانون األجنيب ما هو‬
‫خيتلف يف أحكامه املوضوعية عن أحكام القانون الفرنسي‪،‬‬ ‫القانون الذي سوف يطبقه القاضي؟‬
‫ويف هذا الصدد يالحظ أن جعل أثارة تطبيق القانون األجنيب‬ ‫لقد جاء يف قرارين للقضاء الفرنسي أن‪:‬‬
‫يقع على عاتق اخلصوم مع تكفلهم بإثبات مضمونه هو نتيجة‬
‫حتمية إىل عدم اعتبار قاعدة اإلسناد ملزمة بالنسبة للقاضي‪،‬‬ ‫"أن قواعد تنازع القوانني الفرنسية ال تتعلق بالنظام العام‬
‫فالقواعد املتعلقة بعبء إثبات مضمون القانون األجنيب تتطور‬ ‫على األقل حني تشري باختصاص قانون أجنيب‪ ،‬مبعنى أن على‬
‫وتتغري يف نفس الوقت بالقواعد املتعلقة مبدى إلزامية قاعدة‬ ‫اخلصوم التمسك بتطبيق هذا القانون‪ .‬وعلى ذلك فال ينعي على‬
‫اإلسناد بالنسبة للقاضي (‪ ،Gutman‬صفحة ‪،)79‬كما هناك‬ ‫قضاة املوضوع عدم تطبيقهم للقانون األجنيب من تلقاء أنفسهم‬
‫قضاء بعض الدول من جعل عبء أثبات مضمون القانون‬ ‫ورجوعهم إىل القانون الفرنسي الداخلي والذي له الصالحية‬
‫األجنيب واقعا على اخلصم الذي يتمسك بتطبيقه ‪(Batiffol,‬‬ ‫حلكم مجيع عالقات القانون اخلاص" القضية الثانية تعرف‬
‫‪ ،)p. 105‬فقد حكمت حمكمة النقض الفرنسية على أن أثبات‬ ‫بقضية ‪ "BISBAL‬يسوغ لقاضي املوضوع أن يتوىل حبث القانون‬
‫القانون األجنيب يكون على عاتق األطراف اليت تطالب تطبيقه‬ ‫األجنيب املختص وحيدد مضمونه" (كمال‪ ،‬صفحة ‪)121‬‬
‫(‪ ،)REV، CASS CIV، 1984‬أي أن قاضي الدعوى غري ملزم‬ ‫ما ميكن استخالصه من القراران من خالل ماقضت به حمكمة‬
‫بالبحث يف مضمون القانون األجنيب‪ ،‬فاألطراف هم املسئولني‬
‫النقض‪ ،‬أنه على اخلصوم التمسك بتطبيق القانون األجنيب‬
‫عن البحث عن مضمون القانون األجنيب ليطبق عليهم ‪،‬‬
‫الذي عينته قواعد اإلسناد يف قانون القاضي‪ ،‬وأن قاضي املوضوع‬
‫فاخلصوم مطالبني بالتمسك بالقانون األجنيب املعني‪ ،‬لكن‬
‫غري ملزم بتطبيقه من تلقاء نفسه بدون طلب من اخلصوم‪ ،‬أما‬
‫هذا مل مينع قاضي الدعوى من البحث عن مضمون القانون‬
‫بالنسبة للقرار الثاني أن قاضي املوضوع ميكنه أن يقوم بالبحث‬
‫األجنيب املختص يف حالة عدم متسك األطراف بتطبيقه‬
‫)‪ ،(REV، CIV، 1960‬خاصة عندما تكون مصلحة القاضي‬ ‫يف مضمون القانون األجنيب وهو غري ملزم بذلك‪.‬‬
‫هي تطبيق قانونه فيقرتب ذلك من كونه حتايل على القانون‬ ‫هذا ما جيعلنا نتساءل عن إلزامية قاعدة التنازع؟ أي متى تكون‬
‫(‪ ،)Mayer، 1994‬لكن هذا البحث الذي يقوم به قاضي املوضوع‬ ‫لقاعدة اإلسناد القوة امللزمة ؟‬
‫يف مضمون القانون األجنيب جيب أن يكون األطراف على علم‬ ‫تظهر ازدواجية يف الطبيعة القانونية لقاعدة التنازع‪ ،‬حبيث‬
‫بذلك حتى ال يفاجئهم ذلك ألنهم مل يتمسكوا بالبحث يف‬ ‫تكون ملزمة إذا عينت قانون وطين واجب التطبيق‪ ،‬وغري ملزمة‬
‫مضمونه احرتاما حلقوق الدفاع (كمال‪ ،‬صفحة ‪.)125‬‬ ‫إذا عينت قانون أجنبيا‪ ،‬فقي هده احلالة على اخلصوم التمسك‬
‫كما جيوز أيضا لقضاة املوضوع اللجوء إىل اخلربة ملا يقدم‬ ‫بتطبيق القانون األجنيب‪ ،‬وإال طبق قاضي الدعوى قانونه‬
‫اخلصوم شهادات متناقضة عن مضمون القانون األجنيب‪ ،‬أو‬ ‫الداخلي‪ ،‬وهذا ما أخد به القضاء الفرنسي والتشريع اجلزائري‬
‫عندما مل يتوصلوا إىل إثباته بأنفسهم ‪ ،‬فمن جهة القاضي غري‬ ‫حيث ال يعتربان أن قاعدة التنازع من النظام العام إذا أشارت إىل‬
‫ملزم بالبحث يف مضمون القانون األجنيب املختص‪ ،‬ألنه غري‬ ‫تطبيق القانون األجنيب املختص‪،‬بينما تعترب من النظام العام إذا‬
‫مطالب مبعرفة مجيع القوانني‪ ،‬وغري مرتبط مبا يقدمه له‬
‫أشارت إىل تطبيق القانون الوطين ‪،‬حبيث يكون قاضي الدعوى‬
‫اخلصوم من أثبات ملضمون القانون األجنيب ‪ ،‬ومن جهة أخرى‬
‫ملزم بتطبيق القانون الوطين‪ ،‬إن هذا احلل الذي يقر بإلزامية‬
‫بإمكانه اللجوء للبحث يف مضمون القانون األجنيب املختص من‬
‫قاعدة التنازع عندما تعني قانون واجب التطبيق قانون أجنيب‬
‫أجل معرفته الشخصية بالقانون األجنيب (بلقاسم‪ ،‬صفحة ‪.)148‬‬
‫متعلق بقانون األسرة وفقط‪ ،‬يعين هذا أن تعني القانون الوطين‬
‫أما يف أملانيا وسويسرا فالقاضي ملزم بتطبيق القانون األجنيب‬ ‫ملزم‪،‬أما تعيني القانون األجنيب غري ملزم‪ ،‬يؤدي هدا احلل إىل‬
‫من تلقاء نفسه‪ ،‬كذلك يف إيطاليا فأن الرأي الغالب هوتطبيق‬ ‫تكريس عدم املساواة بني القانون األجنيب والقانون الوطين‪ ،‬ما‬
‫القاضي القانون األجنيب من تلقاء نفسه‪ ،‬على أساس ان اخلصوم‬
‫ينجر عنه تصدع يف البنية الثنائية لقاعدة تنازع القوانني اليت‬
‫هم من متسكوا بالقانون األجنيب وطالبو بتطبيقه فكيف ال‬
‫تهدف إىل وحدة النظام‪ ،‬سواء كان القانون الواجب التطبيق‬
‫حيكم به القاضي من تلقاء نفسه‪ ،‬يف حني أن قواعد التنازع يف‬
‫قانونا أجنبيا أو وطنيا (كمال‪ ،‬صفحة ‪ ،)123‬إن هذا االختالف‬
‫قانونه تقضي بوجوب تطبيق القانون األجنيب إذا عينته قواعد‬
‫ترتب عليه اختالف يف حتديد اجلهة اليت يقع عليها عبء أثاث‬
‫اإلسناد الوطنية‪ ،‬أفال يرتتب على عدم تطبيق القانون األجنيب‬
‫الذي متسك بيه األطراف أضرارا مبصاحلهم‪ ،‬وعدم احرتام‬ ‫مضمون القانون األجنيب فقد يكون على عاتق اخلصوم‪،‬وقد‬
‫لقواعد اإلسناد الوطنية (سليمان‪ ،‬صفحة ‪.)136‬‬ ‫يقع على القاضي‪.‬‬

‫‪233‬‬
 ‫هـ‪ .‬بولسينة‪ ،‬ع‪ .‬بلغيث | األكاديمية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬

‫إمكانيات العلم به‪ ،‬وعند االقتضاء يتدخل اخلصوم ملساعدته‪،‬‬ ‫‪.3.1.3‬عبء اإلثبات يقع على القاضي‬
‫أما أذا متسك احد األطراف بتطبيق القانون األجنيب تعني‬
‫أما القوانني اليت تعامل القانون األجنيب على أنه قانون فعبء‬
‫إقامة الدليل على مضمونه‪ ،‬أما يف احلاالت األخرى فإن الطرف‬
‫اإلثبات ال يكون على اخلصوم‪ ،‬بل القاضي ملزما بالبحث عن‬
‫الذي تكون دعواه مستندة على القانون األجنيب مطالب بإثبات‬
‫مضمونه ‪ ،‬الن قاعدة تنازع القوانني يف هده احلالة من النظام‬
‫مضمونه (التونسي‪.)1998 ،‬‬ ‫العام‪ ،‬لكن ميكن االستعانة باخلصوم‪ ،‬وهذا ما جاء يف القانون‬
‫أما بالنسبة للقضاء املصري فقد كان يف السابق يسلم بأن‬ ‫األملاني حيث منع احملكمة من التقيد مبا قام به اخلصوم ببيانه‬
‫إثبات مضمون القانون األجنيب حق للقاضي والتزام على عاتق‬ ‫ويسمح هلا باللجوء إىل كافة وسائل اإلثبات‪( ،‬بلقاسم‪ ،‬صفحة‬
‫اخلصوم‪ ،‬وقد برر هدا املوقف يف حكم صدر عن حمكمة النقض‬ ‫‪ )148‬وهو ما أكدته املادة ‪ 293‬من قانون املرافعات األملانية اليت‬
‫املصرية بتاريخ ‪ 7‬جوان ‪( 1955‬صادق هـ‪ ،1998 ،.‬صفحة ‪،)156‬‬ ‫نصت على أن " القواعد العرفية والقواعد التشريعية وكذلك‬
‫أال أنه تراجع عن موقفه السابق واعتنق االجتاه القائل بأن‬ ‫قواعد القانون‪ ،‬ليست حباجة إىل إثبات‪ ،‬إال يف حدود عدم علم‬
‫أثبات مضمون القانون األجنيب التزام يقع على عاتق القاضي‪،‬‬ ‫احملكمة بها‪ ،‬وال تلتزم احملكمة يف سبيل حتديد مضمون هذه‬
‫مبساعدة اخلصوم وهذا ما أكدته حمكمة النقض املصرية يف‬ ‫القواعد القانونية مبا قام به اخلصوم بإثباته‪ ،‬وإمنا هلا أن تلجأ‬
‫حكم هلا يف ‪ 06‬فيفري ‪( 1984‬صادق هـ‪ ،1998 ،.‬صفحة ‪.)160‬‬ ‫إىل كافة وسائل العلم‪ ،‬وأن تأمر مبا تراه ضروريا إلدراك هذه‬
‫وأما قانون املرافعات املدنية اللبناني فقد جاء يف املادة ‪ " 173‬وال‬ ‫الغاية" (الداودي‪ ،‬صفحة ‪.)262‬‬
‫يصح إسناد حكمه أي إسناد حكم القاضي إىل أسباب قانونية‬ ‫كما سلك نفس االجتاه القضاء االيطالي ‪ ،‬فقد استقرت‬
‫أثارها من تلقاء نفسه دون أن يدعو اخلصوم مقدما إىل تقديم‬ ‫حمكمة النقض على إلزام القاضي بالبحث عن مضمون‬
‫مالحظاتهم بشأنها" أي أنه على القاضي أن يطلع اخلصوم على‬ ‫القانون األجنيب من تلقاء نفسه‪ ،‬أما معاونة اخلصوم له فهي‬
‫مضمون القانون األجنيب بقرار اعتيادي حتى ال يتفاجؤوا حبل‬ ‫مسألة ثانوية وهذا ما جاء يف حكم هلا صادر يف ‪ 16‬فرباير‬
‫مل يكن متوقعا فالقاضي ميكنه من تلقاء نفسه ومن غري طلب‬ ‫‪ 1966‬إىل أن مبدأ علم القاضي بالقانون يفرض عليه تطبيق‬
‫اخلصوم أن يتحرى على مضمون القانون األجنيب ويطبقه‪،‬‬ ‫القانون األجنيب من تلقاء نفسه‪ ،‬كما نص صراحة القانون‬
‫وال يقيده يف ذلك إال احرتام مبدأ الوجاهية يف الدعوى‪ ،‬فيتيح‬ ‫السوفييت على القوانني اليت يلتزم القاضي بتطبيقها عندما‬
‫لألطراف أن يناقشوا مضمونهذا القانون‪ ،‬ففي هذه احلالة‬ ‫يكون أمام قانون أجنيب وهذا ما نصت عليه املادة ‪ 12‬من قانون‬
‫يكون القاضي عاملا مبضمون القانون األجنيب نتيجة ثقافته‬ ‫املرافعات يف التحاد السوفييت واجلمهورية املتحدة سنة ‪1962‬‬
‫الواسعة واطالعه واهتماماته العلمية بالدراسات القانونية‬ ‫(فوضيل‪ ،‬صفحة ‪.)40‬‬
‫املقارن (غصوب‪ ،‬الصفحات ‪.)94-93‬‬
‫أما يف فرنسا فقد تراجع القضاء عن موقفه ِمؤخرا حيث أجاز‬
‫للقاضي البحث على مضمون القانون األجنيب‪ ،‬وهو ما كرسته لقد جتلى موقف املشرع اجلزائري يف نص املادة ‪ 6/358‬من‬
‫حمكمة النقض الفرنسية يف قرار بنك اجلزائر بتاريخ ‪ 02‬مارس قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية على أن "‪ ...‬أحدأوجه الطعن‬
‫‪ 1960‬بعدما كان القضاء الفرنسي يسلم يف السابق بعدم التزام بالنقض هو خمالفة القانون األجنيب املتعلق باألسرة‪".....‬‬
‫القاضي بإثبات مضمون القانون األجنيب‪ ،‬وإلقاء عبء اإلثبات من خال هذه الفقرة إن املشرع اجلزائري يعترب القانون األجنيب‬
‫على عاتق اخلصوم الذي يتمسك به‪ ،‬وهو ما أكده مبوجب قرار املتعلق بقانون األسرة كقانون‪ ،‬وذلك ألنه يعترب كوجه من‬
‫أوجه الطعن أمام احملكمة العليا عند خمالفته‪ ،‬هذا ما يفسر‬ ‫لوتور الصادر بتاريخ ‪ 25‬ماي ‪.)CASS, 1948( 1948‬‬
‫كما قررت حمكمة النقض الفرنسية يف قرارين هلا بإلزامية على أن قاعدة تنازع القوانني تكون ملزمة وفعالة وذات أهمية‬
‫التطبيق التلقائي للقانون األجنيب املختص وذلك يف قضيتني‪ ،‬عندما تعني قانون أجنبيا يتعلق بقانون األسرة‪ ،‬أي على‬
‫القرار األول قضية ربوح الصادر بتاريخ ‪ 11‬أكتوبر ‪ ،1988‬القاضي أن يطبقه تلقائيا‪ ،‬ما يرتتب على ذلك‪ ،‬أن القاضي‬
‫والقرار الثاني املعروف بــ ‪ shull‬الصادر بتاريخ ‪18‬أكتوبر ملزم بالبحث عن مضمون القانون األجنيب املتعلق باألسرة‪،‬‬
‫أما خالف ذلك فهو غري ملزم بالبحث عن مضمونه (كمال‪،‬‬ ‫‪..)CIV, 1988( 1988‬‬
‫من خالل هذين القرارين‪ ،‬فقد ألزمت حمكمة النقض صفحة ‪ ،)157‬وقد أضحت تلك العالقات اليت تنمو عرب حدود‬
‫الفرنسية قاضي املوضوع بتطبيق القانون األجنيب من تلقاء الدول من معامل اجملتمع الدولي املعاصر بعدما ارتبطت الدول‬
‫نفسه‪ ،‬والبحث عن مضمونه‪ ،‬حتى ولو مل يتمسك اخلصوم به مبصاحل مع الدول األخرى وعندها جلأت كل دولة إىل سن‬
‫تشريع يطبق على إقليمها سواء بالنسبة للعالقات الوطنية‬ ‫(كمال‪ ،‬صفحة ‪.)138‬‬
‫أو بالنسبة للعالقات ذات العنصر األجنيب وعن طريق قواعد‬
‫لقد سايرت جملة القانون التونسي يف املادة ‪ 32‬منه االجتهادات اإلسناد ميكننا معرفة القانون الواجب التطبيق على املنازعة‬
‫القضائية اليت توصل إليها القضاء الفرنسي‪ ،‬حيث جعلت إثبات ذات العنصر األجنيب أهو القانون الوطين أم القانون األجنيب‪.‬‬
‫مضمون القانون األجنيب يقع على عاتق القاضي يف حدود‬

‫‪234‬‬
 ‫هـ‪ .‬بولسينة‪ ،‬ع‪ .‬بلغيث | األكاديمية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬

‫الزاوية وحيول بينه وبني تنفيذه وعليه مما ذهب إليه اجمللس‬ ‫‪.2.3‬رقابة احملكمة العليا على تفسري القانون املطبق من قاض املوضوع‬
‫ملوافقته على احلكم الرافض لطلب وضع الصيغة التنفيذية‬
‫إن اعتبار القانون األجنيب كقانون سوف يكون وجه من أوجه‬
‫على احلكم أو القرار األجنبيني املستدل مبقتضاهما حضانة‬
‫الطعن بالنقض أمام احملكمة العليا‪ ،‬أذا أرتكب خطأ أو خمالفة‬
‫البنتني ألمهما املقيمة بفرنسا كان كل صواب‪ ،‬فإبقاء البنتني‬
‫يف تطبيقه‪ ،‬كما أنه ميكن للمحكمة العليا أن تنقض القرار من‬
‫بفرنسا يغري من اعتقادهما ويبعدهما عن دينهما وعادات قومهما‬
‫تلقاء نفسها‪ ،‬وهذا ما جاء به املشرع اجلزائري يف املادة ‪ 360‬من‬
‫وهذا ميس بقواعد النظام العام‪ ،‬فضال عن ذلك أن األب له احلق‬
‫قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية حيث نصت على أنه "جيوز‬
‫يف الرقابة وإبعادهما عنه حيرمه من هذا احلق‪ ،‬ومن ثم فالنعي‬
‫للمحكمة العليا أن تثري من تلقاء نفسها وجها أو عدة أوجه‬
‫على القرار مبا ورد السبب غري مقبول" (األعلى‪.)1989 ،‬‬
‫للنقض" فلقاضي الوطين يثري قاعدة التنازع من تلقاء نفسه‬
‫ففي هذه القضية اإلشكال املطروح ليس يف االختالف بني‬ ‫وهذا التزام يفرضه عليه مشرعه الوطين أو قد يثبت اخلصوم‬
‫القانون اجلزائري والفرنسي‪ ،‬الن كال القانونني ينص على‬ ‫مضمون القانون األجنيب لكن قد حيدث وأن القاضي الوطين‬
‫احلضانة ترجع لألم وإمنا يتدخل النظام العام يف وجه النتيجة‬ ‫يسيء تطبيق هذا القانون فهل يف هذه احلالة خيضع لرقابة‬
‫اليت يؤدي إليها تطبيق القانون األجنيب‪.‬‬ ‫احملكمة ؟‬
‫‪.2.2.3‬اخلطأ يف التكييف خيضع لرقابة احملكمة‬ ‫‪.1.2.3‬خضوع قاعدة تنازع القوانني إىل الرقابة‬
‫إن عملية التكييف تهدف إىل حتديد الطبيعة القانوني أو‬ ‫بعدما قررت حمكمة النقض الفرنسية يف قرارها السابق‬
‫إعطاء الوصف القانوني املالئم وصوال إىل القانون الواجب‬ ‫الذكر أن قاضي املوضوع ملزم بتطبيق القانون األجنيب‬
‫التطبيق"املختص" ويكون لقضاة املوضوع يف عملية التكييف‬ ‫تلقائيا‪ ،‬أي أن قاعدة تنازع القوانني ملزمة ‪ ،‬قررت الحقا أن‬
‫السلطة املطلقة‪ ،‬يف تقدير الوقائع وهذه خترج عن رقابة‬ ‫قاعدة تنازع القوانني ال تكون ملزمة‪،‬إن قاعدة التنازع قاعدة‬
‫احملكمة العليا‪،‬أما إضفاء الوصف السليم على الوقائع فال بد‬ ‫وطنية يلتزم القاضي بتطبيقها باعتبارها خطابا من مشرعه‬
‫وأن خيضع للرقابة باعتبار ذلك عملية قانونية فمثال تقدير‬ ‫فلو حصل خطأ يف تطبيق قاعدة التنازع فإن الرأي يف الفقه‬
‫وجود اخلطأ من املتسبب يف الضرر يتم وفقا لتقدير القاضي‬ ‫املقارن يقول خبضوع ذلك لرقابة احملكمة العليا (فهمي‪ ،‬صفحة‬
‫بناء على وقائع وال خيضع للرقابة‪،‬أما حتديد نوع املسؤولية‬ ‫‪ ،)356‬فلو متسك املدعى بأن احلكم املطعون فيه مل يطبق‬
‫هل هي تقصريية ختضع لقانون حمل وقوع الفعل أم عقدية‬ ‫القاضي فيه القانون املختص نتيجة عدم التفسري الصحيح‬
‫ختضع لقانون اإلرادة عملية ختضع للرقابة احملكمة‪.‬‬ ‫لقاعدة التنازع فإن احملكمة تراقب ذلك التفسري وكمثال على‬
‫‪.3.2.3‬اخلطأ يف تطبيق القانون األجنيب وتفسريه ومدى خضوعه للرقابة‬ ‫ذلك احنراف القاضي بتفسري القاعدة ويطبق قانونه بدال من‬
‫لقد تباينت مواقف التشريعات و القضاء بني مؤيد ورافض‬ ‫القانون األجنيب أو يطبق قانون املوطن يف مسألة من األحوال‬
‫للرقابة‪ ،‬ومن بني الرافضني هلده الرقابة فرنسا حيث رفضت‬ ‫الشخصية بدال من قانون اجلنسية‪ ،‬ففي هذه الفروض ميكن‬
‫حمكمة النقض بسط رقابتها على تفسري القانون األجنيب‪،‬‬ ‫التمسك باخلطأ يف التطبيق أو اإلساءة يف التفسري ونشري إىل‬
‫على أساس أن مسألة التفسري هي من صالحيات قضاة‬ ‫أن رقابة احملكمة العليا على اخلطأ يف إعمال قاعدة اإلسناد‬
‫املوضوع‪ ،‬وهذا ما يتماشى مع مذهب احملكمة التقليدي الذي‬ ‫أو إساءة تفسريها تعد رقابة عامة حتكمها القواعد املتعلقة‬
‫رفض الرقابة على أعمال القانون األجنيب بوجه عام‪ ،‬نفس‬ ‫باملعامالت املالية أو األحوال الشخصية‪.‬‬
‫أما يف اجلزائر فقد نصت املادة ‪6/358‬من قانون اإلجراءات املذهب اعتمدته لبنان وأملانيا وإسبانيا وهولندا ورومانيا وبعض‬
‫املدنية على ما يلي ‪ " :‬ال يبنى الطعن بالنقص إال عل وجه واحدا الدول العربية مثل تونس واملغرب (سالمة أ‪ ،.‬صفحة ‪)536‬وهلذا‬
‫أو أكثر من األوجه التالية‪6.....‬ـ خمالفة القانون األجنيب املوقف مجلة من احلجج متثلت يف‪:‬‬
‫املتعلق بقانون األسرة"أي أن قاعدة تنازع القوانني يف القانون‬
‫‪ -‬القانون األجنيب هو واقعة مادية جيب إقامة الدليل عليها وما‬
‫اجلزائري تكون ملزمة عندما تعني قانونا أجنبيا يتعلق بقانون‬
‫دام هو كذلك فال خيضع لرقابة احملكمة العليا اليت تتبعها‬
‫األسرة‪ ،‬وغري ملزمة عندما تعني قانونا أجنبيا ال يتعلق بقانون‬
‫حمكمة املوضوع‪.‬‬
‫األسرة‪.‬‬
‫‪ -‬مهمة احملكمة العليا توحيد تطبيق القانون الوطين‪،‬أما‬
‫صدر قرار عن اجمللس األعلى جاء فيه‪:‬‬
‫اإلشراف على تنسيق األحكام األجنبية فمن مهام احملكمة‬
‫" وحيث أن اجمللس األعلى قد سبق له وأن أصدر عدة قرارات العليا يف الدولة األجنبية اليت يطبق القاضي قانونه‬
‫يف مسالة احلضانة واختذ فيها مبدأ وهو أنه يف حالة وجود‬
‫‪ -‬احملكمة العليا خمولة مبراقبة تفسري القوانني الوطنية دون‬
‫أحد األبوين يف دولة أجنبية غري مسلمة وختاصما على األوالد‬
‫القوانني األجنبية لكي تتجنب الوقوع يف اخلطأ واالحنراف عن‬
‫باجلزائر فإن من يوجد منهما بها أحق بهم ولو كانت األم غري‬
‫مضمون القانون األجنيب‪.‬‬
‫مسلمة ويتأكد هذا أكثر إذا كان كل من األبوين مسلمني‬
‫وكل حكم أجنيب يتعارض مع هذا املبدأ ينظر إليه من هذه ‪ -‬منح الرقابة للمحكمة العليا من شأنه أن يوقعها يف التعارض‬
‫‪235‬‬
 ‫هـ‪ .‬بولسينة‪ ،‬ع‪ .‬بلغيث | األكاديمية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬

‫من الناحية العملية‪،‬أو تطبيق قانون القاضي حسب ما تذهب‬ ‫مع أحكام احملكمة العليا األجنبية يف الدولة الشارعة للقانون ما‬
‫إليه بعض التشريعات بشأن هذه املسألة ومنها موقف املشرع‬ ‫مؤيدي الرقابة فأخذت به بعض التشريعات العربية واألجنبية‬
‫اجلزائري يف املادة ‪ 23‬مكرر من القانون املدني‪ ،‬وخبصوص‬ ‫منها القضاء املصري‪،‬على أساسأن اخلطأ الذي يقوم به قضاة‬
‫تطبيق القانون األجنيب أمام القاضي اجلزائري ومسألة خضوع‬ ‫املوضوع عند تفسريهم للقانون األجنيب خيضع لرقابة احملكمة‬
‫قاعدة اإلسناد لرقابة احملكمة العليا فإن املشرع اجلزائري‬ ‫العليا وهذا ما اعتمدت عليه كلمن مصر والكويت واألمارات‬
‫جيعل املسألة قاصرة على مسائل األحوال الشخصية فقط‬ ‫إيطاليا وتركيا واليونان مستندين على مايلي‪:‬‬
‫نظرا العتبارات اجتماعية وهناك تباين يف املواقف خبصوص‬ ‫‪ ...‬منح احملكمة العليا لرتاقب قضاة املوضوع يف تفسريهم‬
‫هذه املسألة‪ ،‬إال أن املوقف‪ ،‬اجملتمع‪،‬عليه هو تقرير الرقابة على‬ ‫وتطبيقهم لقاعدة اإلسناد يستتبع إلكمال حلقة املتابعة‬
‫ذلك‪ .‬ويف هذا الصدد ينبغي أن‪ ،‬نقول بأن القضايا ذات العنصر‬ ‫والرقابة على تفسريالقانون‪.‬‬
‫األجنيب يف اجلزائر قليلة جدا‪ ،‬وأن مسألة القيمة القانونية‬
‫‪ -‬من وظائف احملكمة العليا توحيد االجتهاد القضائي ولتحقيق‬
‫للقانون األجنيب ينبغي تأكيدها بنص واضح يف القانون املدني‬
‫تلك املهمة يتعني على احملكمة العليا فرض رقابتها على تفسري‬
‫اجلزائري‪ ،‬و العمل على تدريس القوانني املقارنة يف اجلامعات‬
‫القانون األجنيب‬
‫اجلزائرية‪ ،‬ضرورة اإلسراع يف مجع القوانني األجنبية وجعلها‬
‫يف متناول القضاة اجلزائريني‪ ،‬باإلضافة إىل العمل على تكوين‬ ‫‪ ...‬عملية إخضاع تفسري القانون األجنيب لرقابة احملكمة العليا‬
‫القضاة وحتسني مستواهم لكي يتسنى هلم االطالع على‬ ‫يتفق مع ما يلزم من أن يكون القانون األجنيب قانونا مبعنى‬
‫خمتلف التشريعات‪.‬‬ ‫الكلمة فهو ليس واقعة مادية وال يصح جتريده من سالمة‬
‫التطبيق بتوفري رقابة احملكمة العليا على تفسريه‪.‬‬
‫على القاضي اجلزائري أن حيرتم قاعدة التنازع عندما تعني‬
‫قانون أجنيب واجب التطبيق‪ ،‬مهما كان ذلك القانون الذي‬ ‫وهذا ما أخذت به حمكمة النقض املصرية من خالل بسط‬
‫عينته قاعدة التنازع ‪ ،‬وأن تكون هلا فعالية ‪ ،‬ألنها مستمدة‬ ‫رقابتها على تفسري القانون األجنيب طاملا قد اعرتفت احملكمة‬
‫من القانون الداخلي سواء تعلق ذلك بالقضاء أو التشريع‪ ،‬فال‬ ‫لنفسها بسلطة الرقابة على تطبيقه‪ ،‬كما أجازت النظم‬
‫يعقل أن تكون قاعدة التنازع من النظام العام عندما تعني قانون‬ ‫املقارنة‪ ،‬كتقنني بوستامنت لعام ‪ ،1928‬الطعن يف األحكام‬
‫وطنيا واجب التطبيق‪ ،‬وتكون خالف ذلك‪ ،‬أي عدمية الفعالية‬ ‫اليت تفسر على حنو خاطئ القانون األجنيب‪ ،‬وبنفس الشروط‬
‫إذا عينت قانون أجنبيا واجب التطبيق غري قانون األسرة‪ ،‬أي‬ ‫املقررة للطعن يف األحكام الوطنية اليت تفسر القانون الوطين‬
‫أن القاضي غري ملزما بتطبيقها‪ ،‬وهذا ال ينسجم مع املنطق‬ ‫أو تطبقه خطأ (سالمة أ‪ ،.‬صفحة ‪.)536‬‬
‫القانوني‪.‬‬ ‫‪.4‬اخلامتة‬
‫إن التنظيم القانوني للعالقات القانونية ذات العنصر األجنيب تضارب املصاحل‬
‫جيب أن تكون له خصوصيته وذاتيته‪ ،‬نظرا الختالف طبيعة * يعلن املؤلفان أنه ليس لديهما تضارب يف املصاحل‪.‬‬
‫تلك العالقات عن غريها من العالقات اليت تتم داخل كل‬
‫املراجع بالعربية‬
‫دولة بني رعاياها فقط وهي عالقات وطنية ينظمها القانون‬
‫الوطين مبختلف فروعه‪،‬فعندما تشري قواعد اإلسناد يف قانون [‪ ]1‬أمحد عبد الكريم سالمة‪ .‬األصول يف التنازع الدولي للقوانني‪ .‬القاهرة‪ :‬دار‬
‫النهضة العربية‪.‬‬
‫قاضي الدعوى إىل تطبيق القانون األجنيب نتيجة احتواء‬
‫[‪ ]2‬امحد عبد الكريم سالمة‪ .)1989( .‬القانون الدولي اخلاص االسالمي املقارن‪.‬‬
‫مصر‪ :‬دار النهضة العربية‪.‬‬
‫العالقة على عنصر أجنيب‪ ،‬فهنا يتوجب تطبيقه أمام القاضي‬
‫[‪ ]3‬أعراب بلقاسم‪ .)2002( .‬القانون الدولي اخلاص اجلزائري‪ .‬اجلزائر‪ :‬دار هومة‪.‬‬
‫الوطين املعروض عليه النزاع لكن جيب قبل تطبيق هذا القانون‬
‫[‪ ]4‬الطيب زروتي‪ .)2004( .‬القانون الدولي اخلاص اجلزائري مقارنة بالقوانني‬
‫أن ينبين التطبيق على أسس قانونية من شأنها أن تضفي‬
‫الصفة القانونية على هذا القانون وجيب أن يعامل معاملة العربية‪ .‬اجلزائر‪ :‬مطبعة الكاهنة‪.‬‬
‫إجرائية خاصة وأن يكون له مركز قانوني من أجل التعامل [‪ ]5‬اجمللس األعلى‪ .)1989 ,01 02( .‬قضية ف م ضد ص ع ملف رقم ‪ .52207‬ص‬
‫معه بصفته قانون وليس وقائع لتطبيقها على وقائع أخرى ص ‪ .76-74‬اجلزائر‪ :‬اجمللة القضائية ‪ ،1990‬عدد ‪.04‬‬
‫ويف هذه احلالة إذا كان القاضي عاملا بهذا القانون فيطبقه [‪ ]6‬مجيل غصوب‪ .‬حماضرات يف القانون الدولي اخلاص‪ .‬منشورات زين احلقوقية‪.‬‬
‫من تلقاء نفسه أو يقع عبء إثبات هذا القانون على طريف [‪ ]7‬سامية راشدي‪ .)1989( .‬قاعدة االسناد أمام القضاء‪ .‬القاهرة مصر‪ :‬دار النهضة‬
‫العربية‪.‬‬
‫اخلصومة وأن خيضع تفسري هذا القانون من طرف القاضي‬
‫الوطين ويعطيه التفسريالقضائي املمنوح له يف الدولة الشارعة [‪ ]8‬عكاشة حممد عبد العال‪ .)2004( .‬الوجيز يف تنازع القوانني‪ .‬مصر‪ :‬دار املعرفة‬
‫اجلامعية‪.‬‬
‫له‪ ،‬ويتحقق القاضي الوطين من الصفة القانونية هلذا القانون‬
‫[‪ ]9‬علي على سليمان‪ .)2003( .‬مدكرات يف القانون الدولي اخلاص‪ .‬اجلزائر‪:‬‬
‫ومدى دستوريته ونفاده ويف حالة تعذر إثبات هذا القانون هناك ديوان املطبوعات اجلامعية‪.‬‬
‫حلول ميكن التوصل إليها وهي إما رفض الدعوى‪،‬أو تطبيق [‪ ]10‬عليوش قربوع كمال‪ .)2011( .‬القانون الدولي اخلاص اجلزائري‪ .‬اجلزائر‪:‬‬
‫القانون األقرب يف أحكامه إىل القانون األجنيب وهذا يصعب دار هومة‪.‬‬

‫‪236‬‬
 ‫هـ‪ .‬بولسينة‪ ،‬ع‪ .‬بلغيث | األكاديمية للدراسات االجتماعية واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ، 12‬العدد ‪ 02‬القسم(أ) العلوم اإلقتصادية و القانونية‪ ،‬ص‪،‬ص‪237 - 229 :‬‬
‫[‪ ]11‬غالب الداودي‪ .)2005( .‬القانون الدولي اخلاص تنازع القوانني وتنازع‬
‫االختصاص القضائي وتنفيد األحكام األجنبية‪ .‬عمان‪ :‬دار وائل للنشر‪.‬‬
‫[‪ ]12‬قانون االجراءات املدنية واالدارية‪ .)2008( .‬قانون االجراءات املدنية واالدارية‬
‫‪.09-08‬‬
‫[‪ ]13‬جملة القانون الدولي اخلاص التونسي‪ .)1998( .‬جملة القانون الدولي‬
‫اخلاص التونسي‪ .‬جملة القانون الدولي اخلاص التونسي ‪ ،‬الرائد الرمسي‬
‫للجمهورية التونسية‪.‬‬
‫[‪ ]14‬محد سعادي‪ .)2009( .‬القانون الدولي اخلاص وتطبيقاته يف النظام القانوني‬
‫اجلزائري‪ .‬اجلزائر‪ :‬دار اخللدون للنشر والتوزيع‪.‬‬
‫حممد كمال فهمي‪ .)1963( .‬رقابة احملكمة العليا على تطبيق‬ ‫[‪ ]15‬‬
‫القانون االجنيب‪ .‬جملة القانون واالقتصاد ‪.356 ،‬‬
‫[‪ ]16‬نادية فوضيل‪ .)2004( .‬تطبيق القانون األجنيب أمام القضاء الوطين‪.‬‬
‫اجلزائر‪ :‬دار هومة للطباعة والنشر‪.‬‬
‫[‪ ]17‬هشام على صادق‪ .)1980( .‬دروس يف القانون الدولي اخلاص‪ .‬القاهرة‪ :‬دار‬
‫النهضة العربية‪.‬‬
‫[‪ ]18‬هشام علي صادق‪ .)1998( .‬املوجز يف القانون الدولي اخلاص تنازع القوانني‪.‬‬
‫االسكندرية‪ :‬دار الفكر اجلامعي‪.‬‬
‫[‪ ]19‬هشام علي صادق‪ .)1968( .‬مركز القانون االجنيب أمام القاضي الوطين‬
‫دراسة مقارنة‪ .‬األسكندرية‪ :‬منشاة املعارف‪.‬‬

‫املراجع بالفرنسية‬
‫‪[1] Batiffol, H. (2002). Aspects philosophiques du droit international privé.‬‬
‫‪Paris: Dalloz.‬‬
‫‪[2] Batiffol, H., & Lacarde, P. 2. (1970). Droit international privé, tom1‬‬
‫‪Librairi DE droit et de jurisprudence. Paris: Ginquiene.‬‬
‫‪[3] CASS. (1948, MAI 25). CASS CIV.‬‬
‫‪[4] CIV, C. (1988, OCTOBRE 11). CASS CIV.‬‬
‫‪[5] Gutman, D. (2002). Droit international privé. (5. édition, Éd.) Paris: Dalloz.‬‬
‫‪[6] Mayer, P. (1994). droit international privé (éd. 5émé edition). Delta libon.‬‬
‫‪[7] Mezghani, A. (1991). Droit international privé Etats nouveau, et relations‬‬
‫‪internationalles, systéme de droit applicable et droit judiciaire international.‬‬
‫‪(d. r. center détudes, Éd.) Tunis.‬‬
‫‪[8] REV. (1984). CASS CIV.‬‬
‫‪[9] REV. (1960, MARSE 2). CIV.‬‬

‫كيفية اإلستشهاد بهذا املقال حسب أسلوب ‪: APA‬‬

‫املؤلف هشام بولسينة‪ ،‬عمارة بلغيث‪ ،)2020( ،‬أساس تطبيق القانون األجنيب‬
‫أمام احملاكم اجلزائرية‪ ،‬جملة األكادميية للدراسات االجتماعية‬
‫واإلنسانية‪ ،‬اجمللد ‪ ،12‬العدد ‪ ،02‬جامعة حسيبة بن بوعلي بالشلف‪ ،‬اجلزائر‪،‬‬
‫الصفحات‪.‬ص ص‪237-229 :‬‬

‫‪237‬‬