‫جامعة محمد لمين دباغين ‪-‬سطيف ‪-2‬‬

‫كلية الحقوق والعلوم السياسية‬

‫قسم الحقوق‬

‫محاضرات في مقياس المنهجية ‪-‬فلسفة القانون‪-‬‬

‫لطلبة السنة األولى للسداسي االول‪ ،‬المجموعة(س)‪ ،‬والمجموعة(د)‬

‫من اعداد األستاذة‪ :‬شفيقة بن كسيرة‬

‫السنةالجامعية‪2021-2020‬‬
 ‫محاور المقياس‬

‫المحور االول‪ :‬أصول القانون ومقاصده‬

‫المحور الثاني‪ :‬المذاهب الشكلية والموضوعية والمختلطة‬

‫المحور الثالث‪ :‬االتجاهات الحديثة للسياسات التشريعية‬

‫المحور الرابع‪ :‬تفسير القانون‬

‫‪ -‬تعريف التفسير‬
‫‪ -‬أنواع التفسير‬
‫‪ -‬وسائل التفسير (طرق التفسير)‬
 ‫قائمة المراجع‬

‫* أنور سلطان‪ ،‬المبادئ القانونية العامة‪،‬‬ ‫* ابراهيم ابو النجا‪ :‬محاضرات في فلسفة‬
‫دار الجامعة الجديدة للنشر‪ ،‬االسكندرية‬ ‫القانون‪ ،‬ديوان المطبوعات الجامعية‪،‬‬
‫‪.2005‬‬ ‫الجزائر‪.1999 ،‬‬

‫* فاضلي ادريس‪ :‬الوجيز في الفلسفة‬ ‫* بوضياف عمار‪ ،‬المدخل الى العلوم‬

‫القانون‪ ،‬د‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬الجزائر ‪.2006‬‬
‫*منذر الشادي‪ ،‬مدخل في فلسفة‬
‫القانون‪ ،‬الذاكرة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‬
‫‪.2011‬‬
‫المطبوعات الجامعية‪ ،‬االسكندرية‪.2007‬‬
‫*فاضلي ادريس‪ ،‬المدخل الى القانون‪-‬‬
‫نظرية القانون‪ ،‬نظرية الحق‪ ،-‬ط ‪،2‬‬
‫د‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬الجزائر‪.2016‬‬
‫القانونية‪ .‬النظرية العامة للقانون‬
‫وتطبيقاتها في التشريع الجزائري‪ ،‬دار‬
‫ريحانة‪ ،‬الجزائر‪.2000 ،‬‬
‫*فايز محمد حسين‪ ،‬فلسفة القانون‪ ،‬دار‬
‫*خليل أحمد حسن قدادة‪ ،‬شرح النظرية‬
‫العامة للقانون في القانون الجزائري‪،‬‬
‫ط‪ ،5‬د‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬الجزائر ‪.2010‬‬
 ‫المحور االول‪ :‬أصول القانون ومقاصده‬

‫سنتناول في هذا المحور المقصود بأصول القانون ومقاصد دراسته‪.‬‬

‫‪-1‬المقصود بأصول القانون‪:‬‬

‫إن لكلمة أصول القانون في العلوم القانونية معاني مختلفة‬

‫فعلم أصول القانون‪ :‬هو عبارة عن دراسات تبحث في القانون‪ ،‬في نشأته وتطوره‪ ،‬في‬
‫طبيعته ومصادره وأقسامه وعالقته بالعلوم األخرى‪ ،‬ونطاق تطبيقه‪.‬‬

‫فاألصول هنا المقصود منها المبادئ العامة أو القواعد العامة للقانون‪ ،‬وهذا المصطلح‬
‫مشرقي يرادفه‪ :‬علم القانون‪ ،‬المدخل للدراسات القانونية‪ ،‬المدخل للعلوم القانونية‪ ،‬النظرية‬
‫العامة للقانون‪ ...‬المدخل الى نظرية القانون والحق‪...‬‬

‫يقابلها باللغات االجنبية‪:‬‬

‫‪Science of law‬‬

‫‪Science de droit‬‬

‫‪Introduction à l’étude de droit‬‬

‫‪Théorie du droit‬‬

‫وقد عنيت االمم المختلفة بهذه الدراسات بقدر يختلف قوة وضعفا‪ .‬والفكرة التي يلتقي عندها‬
‫الجميع هي محاولة رسم حدود واضحة لنظرية علمية في القانون‪ .‬ولما كان القانون يختلف‬
‫باختالف البيئة وباختالف الجيل أو العصر‪ ،‬فقد اصطبغت هذه النظرية العامة بصبغات‬
‫مختلفة وغلبت عليها انواع ثالثة‪:‬‬
‫أ‪-‬الناحية التحليلية‪ :‬وهي تبحث القانون كما هو في الوقت الحاضر وتحلل عناصره‪ ،‬متأثرة‬
‫‪.‬بقانون البيئة والجيل‬

‫ب‪-‬الناحية المقارنة‪ :‬وهي ال تقف عند قانون معين‪ ،‬وال بيئة خاصة‪ ،‬بل تقارن القوانين‬
‫‪.‬ببعضها البعض‪ ،‬وتستخلص من هذه القوانين المقارنة قواعد تمشي على كل القوانين‬

‫ج‪-‬الناحية التاريخية‪ :‬وهي تتعقب القانون في مراحل تطوره‪ ،‬وتتبعه في تنقله من جيل إلى‬
‫جيل‪ ،‬فتسجل قواعد نشأته ونموه وتطوره‬

‫على أنه ليس من السهل على الباحث أن يقتصر على ناحية من هذه النواحي‪ ،‬بل في كثير‬
‫من االحيان يستخدمها جميعا‪.‬‬

‫فمن الصعب أن يرسم حدا فاصال دقيقا بين علم أصول القانون وعلم القانون المقارن وتاريخ‬
‫القانون‪ .‬فالمبادئ العلمية تستخلص من هذه الدراسات وتتظافر جميعا في رسم حدود واضحة‬
‫لنظرية عامة للقانون‪.‬‬

‫والمدخل لدراسة علم القانون موجودة في كليات الحقوق كافة‪ ،‬وهو أمر عرفته الشرائع‬
‫القديمة‪ .‬كما هو الحال بالنسبة للرومان الذين اهتموا بدراسة المدخل للقانون‪ ،‬كما اشتهروا‬
‫بدقة المصطلحات القانونية المستخدمة‪ .‬كما اهتم الفقهاء المسلمون بهذا األمر‪ ،‬ووضعوا‬
‫علما قريبا لعلم أصول القانون‪ ،‬أطلقوا عليه تسمية علم أصول الفقه‪ ،‬بحثوا فيه مصادر‬
‫الشريعة االسالمية الغراء‪ ،‬وكيفية استنباط األحكام منها‪.‬‬

‫والمدخل لعلم القانون ال يرتبط بفرع معين من فروع القانون العام والخاص‪ ،‬وانما يتصل بها‬
‫‪1‬‬
‫جميعا‪ ،‬ويمهد لدراسة تفصيالتها وعالقتها بالعلوم االجتماعية االخرى كالدين واالخالق‪.‬‬
‫وهي مادة ضرورية لكل طالب الحقوق أو العلوم القانونية‪ ،‬وال يستقيم تكوين دونها‪.‬‬

‫‪- 1‬صاحب عبيد الفتالوي‪ ،‬مدخل لدراسة علم القانون‪-‬السهل في شرح القانون المدني‪ ،-‬الجزء االول‪ ،‬دار وائل للنشر‪ ،‬عمان‪ ،2011 ،‬ص‪.13‬‬
 ‫أما المعنى الثاني لعبارة أصول القانون فتأخذنا الى أساس القانون وجذوره‪ .‬والجواب على‬
‫هذه األسئلة يدرس في مقياس فلسفة القانون والتي تعد فرعا مهما في النظرية العامة للقانون‪،‬‬
‫فالعالقة هنا بين المعنى الثاني واالول هي عالقة الجزء بالكل‪ .‬وتم إفراد مقياس لها‬
‫ألهميتها‪ ،‬واستلزامها كما من الوقت ليس بالقليل قد يؤدي باإلخالل في دراسة مادة علم‬
‫أصول القانون أو النظرية العامة للقانون (ألسباب موضوعية وليست علمية)‪ .‬فما المقصود‬
‫بفلسفة القانون؟‬

‫عرف أرسطو الفلسفة بأنها علم العموميات‪ ،‬ومعرفة األصول األولى والعلل التي تؤدي‬
‫الى األشياء‪ .‬وفلسفة القانون‪ ،‬شأن كل فلسفة‪ ،‬تعني بالجوانب العلمية‪ ،‬والنواحي العامة‬
‫للقانون‪ ،‬ومن ثم ال تقتصر على مميزات قانون وطني معين‪ ،‬بل يمتد الى ما هو مشترك بين‬
‫األنظمة القانونية المختلفة‪.‬‬

‫ذلك أن القانون ليس مجرد ظاهرة انسانية‪ ،‬الزم االنسان مثل الظل‪ ،‬ولم تكن فلسفة القانون‬
‫في يوم من األيام معبدا مغلقا على رجال القانون بل على العكس ظلت على مر القرون‬
‫ساحة رحبة ألقطاب الفلسفة‪ ،‬كانت فلسفة القانون منذ أفالطون الى جون ديوي تندرج في‬
‫الفلسفة العامة‪.1‬‬

‫لقد عالج كل مفكر فلسفة القانون في اإلطار العام لمذهبه الفكري‪ ،‬باعتبارها جزءا من‬
‫مشاكل االنسان وفلسفة الحياة‪.‬‬

‫إن فلسفة القانون هي مجموعة من األبحاث والدراسات التي تبحث في أصل وغاية القانون‪،‬‬
‫بمعنى أصل وأساس القانون الوضعي وجوهره ومحاولة تبرير هذا القانون واكتسابه صفة‬
‫االلزام في الجماعة‪.‬‬

‫‪ - 1‬ادريس فاضلي‪ ،‬مدخل الى المنهجية وفلسفة القانون‪ ،‬ط‪3‬ن‪ ،‬د‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ص‪.123‬‬
 ‫فإذا كان أغلب الفقهاء يتفقون أن غاية القانون هي تحقيق العدل ‪-‬رغم اختالفهم حول فكرة‬
‫العدل‪ -‬إال أنهم اختلفوا حول أصل القانون(جذوره) وأساسه‪.‬‬

‫ومن أين تـأتي صفة الشرعية التي تجعل القانون واحترامه أم ار مفروضا على األفراد؟‬

‫‪-‬هل التزام األفراد بتكاليف ونواهي القانون تأتي من ارادة السلطة‪ ،‬ومالها من قوة مادية‬
‫تقهر؟ أو من ارادة ألفراد؟‬

‫من أين تتكون القواعد القانونية؟‬

‫إن اإلجابة على هذه األسئلة تستلزم دراسة طبيعية للقانون وأساسه وجوهره‪ ،‬والعناصر التي‬
‫يتكون منها‪.‬‬

‫إن االختالف حول االجابة أدى الى ظهور عدة مدارس أو مذاهب وهذا ما سيتم التطرق اليه‬
‫في هذه الدراسة‪.‬‬

‫‪-2‬تطور علم فلسفة القانون‪:‬‬

‫لم ينتبه رجال القانون الى أهمية دراسة فلسفة القانون سوى في وقت متأخر‪ ،‬وقد استعمل‬
‫مصطلح فلسفة القانون كعنوان لمؤلف "هيغل" سنة‪ ،1821‬وتبعه فيما بعد مؤلفون أخرون‪.‬‬

‫لم يعن الفرنسيون بدراسة أصول القانون إال منذ عهد قريب‪ ،‬فقد كانوا طوال القرن ‪19‬‬
‫قانعين بتقنياتهم يشرحونها على طريقة "مدرسة الشرح على المتون" التي سيأتي ذكرها فيما‬
‫يلي‪ ،‬ولم تكن دراسة القانون في الجامعات الفرنسية مشبعة بروح علمية فلسفية بل لم تكن‬
‫هناك دراسة ألصول القانون‪ ،‬نزوال عند ارادة "بونابرت" فقد كان يكره أن يدرس القانون بروح‬
‫فلسفية وسيتم هذه الدراسة بالخيال احتقارا‪ ،‬ويعتقد أن دراسة تقنياته بطريقة علمية كافية‬
‫لدراسة القانون‪ ،‬وجرت تقاليد الدراسة الجامعية من بعده‪.‬‬
‫ثم بدأت الدراسات التاريخية واالقتصادية والفلسفية واالجتماعية تغمر دراسة القانون الجامعية‬
‫في أواخر القرن التاسع عشر‪ ،‬حتى تأصلت وصار لها أساس ثابت‪ ،‬ومن أعالم الفقهاء‬
‫الفرنسيين الذين كتبوا في فلسفة القانون أو في بعض مسائلها "بودان ‪ ،" Beudant‬و "سالي‬
‫‪" ،"Saleilles‬هوريو ‪" ،"Hauriau‬ديجي ‪ "Deguit‬والمبير‪.‬‬

‫وال يقل الفقهاء األلمان انتاجا في أصول القانون وفلسفته من الفقهاء الفرنسيين واإلنجليز‪ ،‬بل‬
‫سبقوا هؤالء‪ ،‬وعنهم أخذ اإلنجليز( ومنهم أوستن) والفقهاء اإليطاليين‪ ،‬وتأثر بعض الفرنسيين‬
‫بمذاهبهم الفلسفية‪ ،‬ويكفي للداللة على علو كعبهم في فلسفة القانون أنه يكاد يوجد عندهم‬
‫لكل مذهب فلسفي في القانون زعيم‪(،‬فسافيني) زعيم المدرسة التاريخية‪ ( ،‬اهرنج) زعيم‬
‫مذهب الغاية االجتماعية‪( ،‬هيغل) وكذا (كانط) و (كاترين) و (ستاملر)‪.‬‬

‫والفقهاء األلمان مشهورون بالدقة والتعمق في شيء من الغموض‪ ،‬وهم يتقدمون العالم‬
‫بفقيهين بارزين من فقهاء القانون في العالم في القرن ‪ 19‬وهما (سافيني ‪ )Savigny‬و‬
‫(اهرنج ‪.)Ihering‬‬

‫وساهم االيطاليون بنصيب كبير في الحركة العلمية لفلسفة القانون‪ ،‬بعد ترجمة المؤلفات‬
‫األلمانية وتأثروا ب(كانط وهيغل) ثم استقلوا في أبحاثهم العلمية‪ ،‬ومن أهم الفقهاء االيطاليين‬
‫(فيكو ‪ ،)Vico‬و(جيوبرتي ‪( ،)Gioberti‬بوليتي ‪ ،)Bolitti‬و(أرديجو ‪.1)Ardigot‬‬

‫‪-3‬مقاصد دراسة أصل القانون‪:‬‬

‫الغرض من دراسة أصول القانون قبل دراسة القانون نفسه بكل تفصيالته‪ ،‬هو استيعاب‬
‫المبادئ األساسية التي يقوم عليها القانون قبل الدخول في دراسة التفصيالت‪ ،‬ولكل علم‬
‫مقدمة هي المدخل الذي يوطئ السبيل الى دراسته‪ ،‬فدراسة علم أصول القانون تعد دراسة‬
‫تمهيدية لدراسة القانون في فروعه المختلفة‪.‬‬

‫‪- 1‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬أحمد حشمت ابو شتيت‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ص‪.8-5‬‬
 ‫والهدف من ذلك‪:‬‬

‫أوال‪ :‬االلمام بالمبادئ األولى للقانون‪ ،‬وتحديد طبيعته وتبيان مصادره وتفصيل فروعه‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬تبسيط المبادئ الفلسفية والعلمية التي ترتكز عليها دراسة القانون‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬إعداد الناشئ إعداد علميا فلسفيا‪ ،‬قبل أن يخوض غمار الحياة العلمية‪ ،‬ذلك أنه اذا‬
‫فاته اإلعداد العلمي ال يعوضه في ذلك التمرين العملي‪ ،‬ويصعب عليه في ما بعد أن‬
‫‪1‬‬
‫يستدرك ما فات‪.‬‬

‫‪- 1‬ال يزال االنجليز يتبعون هذه الطريقة "قذف الناس في بحر الحياة العلمية الى جانب التعليم الجامعي"‪ .‬أنظر المرجع السابق‪.‬‬
 ‫المحور الثاني‪ :‬المذاهب والنظريات المختلفة بشأن أصل القانون‪،‬‬

‫أساس إلزاميته وغايته‪.‬‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫اإلنسان كائن اجتماعي بطبعه‪ ،‬يميل بغريزته الى العيش مع غيره من الناس‪ ،‬فهو ال‬
‫يستطيع أن يعيش بمفرده منعزال عن باقي أفراد المجتمع‪.‬‬

‫وهو من ناحية أخرى مادي يحاول‬ ‫فهو من ناحية عاطفي يدفعه ذلك الى‬

‫استخدام عناصر البيئة والطبيعة من‬ ‫الى االلتقاء بغيره من بني االنسان يبادلهم‬

‫حوله إلشباع حاجاته اليومية‪ ،‬فيسعى‬ ‫العاطفة واالحساس تحقيقا للسعادة‪.‬‬

‫للتعاون مع غيره‪ ،‬نظ ار لتعدد الحاجات‬

‫الطعام‪ ،‬الملبس‪ ،‬السكن‪ ،‬األمن‪ ،‬الثقافة‪ ،‬الترفيه‬

‫البد من روابط اجتماعية مع بقية أفراد المجتمع بغية‬

‫اشباع هذه الحاجات‬

‫يجب تنظيم هذه الروابط والعالقات االجتماعية للتوفيق بين المصالح المتعارضة‬
 ‫القانون‬ ‫قواعد الدين‬ ‫قواعد األخالق‬ ‫قواعد التقاليد والمجامالت‬

‫ألنها‬
‫القانون أو القواعد القانونية تنفرد دون سائر القواعد االجتماعية االخرى‬
‫بخاصية معينة هي إلزام األفراد باتباع أوامر القانون ونواهيه‬
‫ويعد األهم‬

‫س‪ : 1‬فماهي طبيعة القانون وأساسه؟‬

‫أم أن اإلرادة االنسانية لها أثر‬ ‫هل القانون ينشأ من ضمير الجماعة بطريقة‬

‫فعال في إنشاء القانون؟‬ ‫طبيعية تلقائية ال دخل إلرادة االنسان فيها؟‬

‫أم ينشأ من عناصر واقعية؟‬ ‫هل القانون ينشأ من عناصر مثالية؟‬

‫أم ينشأ منهما معا؟‬

‫س‪ :2‬ما الذي يعطي القواعد القانونية خاصية االلزام ويكسبها صفة الشرعية التي تجعل‬
‫احترامها في ذاتها فرضا على األفراد؟‬

‫أم يرجع ذلك الى أن القانون ينتج من تفاعل‬ ‫هل يرجع التزام االفراد باتباع أوامر القانون‬

‫مختلف الظروف المحيطة بالبيئة ويعبر عن‬ ‫ونواهيه الى أن القانون هو مشيئة الحاكم‪ ،‬أم‬

‫ارادة الجماعة بحيث ال يجوز لألفراد الخروج‬ ‫له السلطة العليا في المجتمع بحيث ال يملك‬

‫عليه حفاظا على بقاء الجماعة وأمنها وتقدمها؟‬ ‫األفراد مخالفته؟‬

‫أم أنه يرجع الى أن القانون خليط بين هذا وذاك بحيث يستمد جوهره من البيئة‬

‫االجتماعية ثم تتولى ارادة الحاكم أو من له السلطة في المجتمع تشكيل قواعده وصياغتها؟‬

‫س‪ :3‬ما غاية القانون؟ أي ماهي األهداف والقيم التي يجب أن يتوخاها القانون ويسعى الى‬
‫تحقيقها؟‬

‫اتفق غالبية الفقهاء والفالسفة على أن غاية القانون في تحقيق العدل إال أنهم اختلفوا حول‬
‫العدل التبادلي‬ ‫تصور فكرة العدل‬

‫العدل التوزيعي‬

‫العدل االجتماعي‬

‫لقد اختلف الفقهاء والفالسفة في شأن ماهية القانون والعناصر التي يتكون منها حتى تكتسب القواعد‬
‫القانونية صفة الشرعية وخاصية االلزام التي تجعل احترامها في ذاتها أم ار إلزاميا على األفراد‪.‬‬

‫وقد أدى هذا الخالف الى ظهور مذاهب ونظريات متعددة يمكن جمعها في ثالث مجموعات‬

‫المجوعة الثالثة‬ ‫المجموعة الثانية‬

‫المجموعة االولى‬

‫المذاهب المختلطة‬ ‫المذاهب الموضوعية‬ ‫المذاهب الشكلية‬

‫تهتم بالشكل والجوهر معا‬ ‫ال تهتم بالشكل بل الجوهر‬ ‫هي المذاهب التي تكتفي بالمظهر‬

‫فترى أن القواعد القانونية‬ ‫فتنظر الى المادة األولية التي‬ ‫الخارجي للقواعد القانونية‪ ،‬فال تنظر‬

‫مستمدة من واقع الحياة‬ ‫تتكون منها القواعد القانونية و‬ ‫إال في الشكل الذي تخرج به هذه‬

‫االجتماعية لكن ارادة الحاكم‬ ‫تحللها تحليال فلسفيا اجتماعيا‪.‬‬ ‫القواعد الى الوجود في صورة ملزمة‪.‬‬

‫تصوغه في شكل خارجي‬

‫معين‪.‬‬
‫القواعد القانونية= الجوهر‪ +‬الشكل‬
 ‫المذاهب الشكلية‬

‫‪Les Doctrines Formalistes‬‬

‫المذاهب الشكلية هي التي تكتفي بالنظر الى شكل القواعد القانونية ومظهرها الخارجي‬

‫مجرد أمر أو نهي صادر من الحاكم الى المحكومين‪.‬‬ ‫القواعد القانونية في المذاهب الشكلية‬

‫هيئة حاكمة هي التي تسن القوانين و التشريعات‪.‬‬

‫هيئة محكومة هي التي تخضع لهذه القوانين والتشريعات‪.‬‬ ‫كل مجتمع (فيه هيئتين)‬

‫تكفل تنفيذها بالقوة عند االقتضاء‪.‬‬ ‫من سلطة‬ ‫صدور القواعد القانونية‬

‫هذا الذي يفسر طبيعة القواعد القانونية‪ ،‬وأصلها والتزام األفراد بها‪.‬‬

‫ثم تجبر األفراد على اتباعه والسير على مقتضاه‪.‬‬ ‫هي التي تضع القوانين‬ ‫الدولة‬

‫تقوم القوانين وتوجد = بمجرد وجود ارادة الحاكم الذي له سلطة األمر والنهي‪.‬‬

‫القوانين = ارادة الحاكم ومشيئته‪.‬‬

‫هذه المذاهب تفسر القوانين في األنظمة االستبدادية‬

‫منها الدول العربية‬

‫نادى بهذه المبادئ كثير من الفقهاء‬

‫فقهاء الشرح على المتون الفيلسوف األلماني الفيلسوف النمساوي‬ ‫الفيلسوف االنجليزي‬

‫كلسون‬ ‫هيجل‬ ‫الفرنسيون‬ ‫أوستن‬

‫)‪(Kelsen‬‬ ‫)‪(Hegel‬‬ ‫)‪(Austin‬‬

 ‫مذهب أوستن‬

‫نقد مذهب أوستن‬ ‫النتائج التي تترتب على مذهب أوستن‬ ‫الفكرة التي يقوم عليها مذهب أوستن‬

‫السلبيات‬ ‫االيجابيات‬ ‫‪-1‬انكار صفة القانون على القانون الدولي‬ ‫القانون هو ارادة ومشيئة الحاكم ينفذها جب ار على‬

‫‪-1‬مذهبه يخلط بين الق‬ ‫‪-1‬يمتاز بالوضوح والبساطة‬ ‫ألن الدول‬ ‫قانون‬ ‫القانون الدولي‬ ‫األفراد‪.‬‬

‫والدولة‪ .‬الق‪ :‬ظاهرة‬ ‫الق= ارادة الحاكم ومشيئته‬ ‫متساوية السيادة‪ +‬ال توجد سلطة فوق الدول‬ ‫هي فكرة قديمة‪ :‬فالسفة اليونان يرون أن القانون‬

‫اجتماعية قبل ان تكون‬ ‫‪-2‬يتفق مع الوضع السياسي‬ ‫توقع الجزاء‪ .‬أوستن ينكر القانون الدولي‬ ‫بعثها حيث له الفضل في‬ ‫من فعل القوة‬

‫ظاهرة سياسية حيث سبق‬ ‫القائم في الكثير من الدول‬ ‫يعتبره قواعد مجامالت‪.‬‬ ‫صياغتها كشكل نظرية‪.‬‬

‫قواعد‬ ‫ظهور الدولة‬ ‫حيث تملك الدولة سلطة‬ ‫‪-2‬انكار صفة القانون على القانون الدستوري‬ ‫فحسب أوستن‪ :‬القانون هو "أمر أو نهي يصدره‬

‫العرف مع جماعة‪.‬‬ ‫التشريع كمظهر من‬ ‫القانون الدستوري=قواعد(شكل الدولة‪ ،‬نظام الحكم‪،‬‬ ‫الحاكم استنادا الى سلطته السياسية ويوجهه الى‬

‫‪-2‬يخلط بين القانون والقوة‬ ‫مظاهر سيادتها‪.‬‬ ‫سلطات اختصاصها‪ ،‬عالقاتها مع بعض‪)...‬‬ ‫المحكومين ويتبعه جزاء"‪.‬‬

‫إرادة الحاكم = القانون‬

 ‫الجزاء = القوة‬ ‫هذه القواعد موجهة للحاكم وليست للمحكومين‬ ‫البد من توفر ثالث شروط‬

‫القانون‪ +‬القوة بيد الحاكم‬ ‫هو من يصدرها‪ ،‬يمكنه مخالفتها‪ ،‬ألنها غير‬ ‫يوجد في‬ ‫‪-1‬وجود حاكم سياسي‪ :‬الق‬

‫حكم استبدادي‪ +‬مطلق‬ ‫صادرة من سلطة أعلى منه‪ -‬غير مقترنة‬ ‫شخص‬

‫‪-3‬الواقع يؤكد وجود‬ ‫بجزاء=ق‪.‬دستورية‪ :‬هي قواعد ارشادية =‬ ‫هيئة ر‪.‬دولة‬ ‫مجتمع سياسي ‪.‬الحاكم‬

‫مصادر أخرى مثل العرف بل‬ ‫"قواعد أخالق وضعية"‪.‬‬ ‫برلمان‬

‫انجلت ار تقوم أساسا على‬ ‫عدم االعتراف‬ ‫‪-3‬التشريع هو المصدر الوحيد‬ ‫ق اررات ليس لها سيادة التعد قوانين مثل‬

‫العرف‪.‬‬ ‫بالمصادر األخرى وفي مقدمتها العرف هذا األخير‬ ‫األحزاب‪.‬‬

‫‪-4‬انكاره للق‪.‬د‪ +‬الدس‬ ‫ال ينشئ قانون إال في الحدود التي يسمح بها المشرع‬ ‫ال يعد نصيحة‬ ‫‪-2‬وجود أمر أو نهي‪ :‬الق‬

‫غير صحيح‬ ‫‪-4‬وجوب التقيد في تفسير نصوص القانون بإرادة‬ ‫أمر‪ :‬بالتجنيد‪ +‬توافر شروط‬

‫قواعد ملزمة لها جزاء خاص‬ ‫المشرع وقت وضع النصوص‪ :‬وعدم االعتداد بما‬ ‫نهي‪ :‬عن ارتكاب جرائم‪/‬الق ليس نصيحة‬

‫األمة مصدر السلطات(م‪7‬د)‬ ‫يط أر من ظروف جديدة‪.‬‬ ‫ما لم‬ ‫‪ -3‬وجود جزاء‪ :‬ال يوجد قانون‬

‫‪-5‬يؤدي الى جمود النص‬ ‫يقترن جزاء‪.‬‬

‫‪-6‬مذهب سطحي ال ينظر‬

‫الى جوهر القواعد القانونية‪.‬‬
 ‫مذهب هيغل‬
‫نقد مذهب هيغل‬ ‫النتائج التي تترتب على مذهبه‬ ‫األسس التي يقوم عليها مذهب هيغل‬

‫*نفس االنتقادات تقريبا‬ ‫‪-1‬أساس وشرعية القانون وقوته الملزمة مستمدة *تقريبا نفس النتائج مع المذاهب األخرى‬

‫‪-1‬التشريع ال يعد المصدر الوحيد‬ ‫‪-1‬تبرير الحكم االستبدادي المطلق‬ ‫القانون= إرادة الدولة‬ ‫من الدولة‬

‫‪-2‬توحيد ارادة الحاكم المعززة بالقوة والقانون‬ ‫‪-2‬تنحصر مصادر القانون في التشريع باعتباره المعبر‬ ‫في الخارج‬ ‫في الداخل‬

‫االستبداد(ذوبان ارادة األفراد في ارادة‬ ‫يؤدي الى‬ ‫عن ارادة الحاكم‪.‬‬ ‫بالنسبة لعالقاتها مع‬ ‫بالنسبة لعالقاتها مع‬

‫الدولة) أين هي حريات األفراد‪.‬‬ ‫‪-3‬الوجود للقانون الدستوري فهو يعترف باإلرادة المطلقة‬ ‫بقية الدول‪.‬‬ ‫األفراد‪.‬‬

‫ا‪-‬في الخارج‬

‫‪-3‬نفس الفكرة على المستوى الدولي لماذا ال تذوب‬ ‫للحاكم داخل الدولة‪.‬‬ ‫ال توجد سلطة أو إرادة تعلو إرادة الدولة‪:‬‬

‫حريات الدول من أجل الدولة األقوى لتكوين المجتمع‬ ‫‪-4‬ال يعترف بقواعد القانون الدولي‪.‬‬ ‫بحيث تلزمها بسلوك معين مع الدول األخرى‬

‫الدولي‪...‬‬ ‫‪-5‬القوة وحدها هي السبيل لتنفيذ ارادة الحاكم في عالقاته‬ ‫‪-‬جميع الدول متساوون‬

‫‪-4‬لماذا ال يكون في الداخل‪ ...‬البقاء لألقوى‬ ‫مع الدول األخرى‪.‬‬ ‫‪-‬الحرب هي الوسيلة الوحيدة لحل النزاعات‬

‫‪ -5‬الدولة هي انعكاس للعقل الخالص‪.‬‬ ‫‪-6‬تلقى الشعوب المصير الذي تستحقه والحكام الذين تكون‬ ‫‪-‬الغلبة لألقوى‬
 ‫جديرة بهم‪.‬‬ ‫‪-‬نتيجة الحرب نوع من القضاء اإللهي‬

‫‪-7‬الحرب دائما عادلة(ال توجد حرب غير مشروعة أو‬ ‫ب‪-‬من الداخل‪ :‬إن المجتمع ال يرتقي الى مرتبة‬

‫الدولة إال إذا رأى جميع أفراده ثمة صالحا مشتركا غير عادلة) تنتهي غالبا لصالح األقوى أو من يكون‬

‫جدي ار بالنصر‪.‬‬ ‫عاما تذوب ارادتهم في االرادة العامة‪ .‬تتجسد في‬

‫شخص واحد يملك التعبير عن ذلك‬

‫‪-8‬األقوى هو الذي يستحق أن يسود العالم‪.‬‬ ‫الدولة= تجسيد إلرادة االنسان وحريته‪.‬‬

‫‪-2‬تأليه الدولة وتعظيم سلطاتها‪ :‬كل ما هو عقلي ‪-9‬في حالة التعادل‪ :‬النزاع لن يهدأ إال إذا انتهى‬

‫بحرب ينتصر فيها أحدهما‪.‬‬ ‫واقعي عملي‪ ،‬وكل ما هو عملي واقعي هو‬

‫عقلي‪ .‬فإرادة الدولة يجب ان تسود ليحل النظام‬

‫‪-10‬ال يعترف بالديمقراطية ألنها تسمح لشخص غير‬ ‫محل الفوضى‬

‫كفوء باالختيار‪.‬‬
 ‫مذهب الشرح على المتون‬

‫مقدمة‪ :‬يختلف مذهب الشرح على المتون على مذهب أوستن‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬يختلف أيضا في أن فقهاء الشرح على المتون ليسوا هم‬ ‫أوال‪ :‬في أنه لم يكن ثمرة رأي لفقيه واحد‪ ،‬بل هو ثمرة آلراء مجموعة‬

‫الذين نادوا بهذا المذهب‪.‬‬ ‫من الفقهاء الفرنسيين الذين تعاقبوا خالل القرن ‪19‬م‬

‫‪-‬فهو مجرد طريقة أو أسلوب في تفسير وشرح القانون‬ ‫على أثر تجميع أحكام القانون المدني الفرنسيين‬

‫–اتبعه هؤالء الفقهاء وظهر في مؤلفاتهم‪.‬‬ ‫‪Code Napoléon‬‬ ‫في مجموعة واحدة ( تقنيين نابليون)‬

‫أشهر الفقهاء‪Raw – Demolombe – Baudry Lacontinerie :‬‬

‫‪Auby – Laurent.‬‬

‫وصاغوه مذهبا له‬ ‫استخلص الفقهاء في أوائل القرن العشرين المبادئ و األسس التي قام عليها هذا األسلوب في الشرح والتفسير‬
‫مميزاته الخاصة‪.‬‬
 ‫مذهب الشرح على المتون‬

‫نقد المذهب‬ ‫النتائج المترتبة على هذا المذهب‬ ‫األسس التي يقوم عليها المذهب‬

‫السلبيات‬ ‫االيجابيات‬ ‫‪-1‬على القاضي تطبيق النصوص التشريعية ألنها‬ ‫يتفق مع أوستن أن التشريع هو المصدر الوحيد لكن‬

‫مهمة القاضي الحكم ‪-‬البساطة والوضوح ‪-‬يؤخذ عليه أنه‬ ‫ليس فيها‬ ‫احتوت جميع‬ ‫يختلف معه في أساس االحترام‪.‬‬

‫مذهب شكلي(مثل‬ ‫قصور بالقانون ال على القانون‪-.‬التشريع المصدر‬ ‫الحلول‬ ‫يقوم هذا المذهب على أساسين‪:‬‬

‫أوستن) يكتفي‬ ‫الوحيد للقانون‪.‬‬ ‫‪-2‬اإلكتفاء بالنصوص للوصول الى القواعد‬ ‫اعتبار التشريع هو‬ ‫تقديس النصوص التشريعية‬

‫بالمظهر الخارجي‬ ‫‪-‬يتفق مع الوضع‬ ‫هو عجز للمفسر‬ ‫العجز‬ ‫الالزمة‬ ‫المصدر الوحيد للقانون‬

‫للقانون‪.‬‬ ‫السياسي في الدول‬ ‫تضع الحلول ‪-3‬عند التفسير يجب البحث عن ارادة المشرع‬ ‫تضمن جميع‬ ‫أساس القانون هو التشريع‬

‫الحديثة التي تعتبر ‪-‬اغفال العرف‬ ‫العبرة وقت وضع النصوص وليس وقت تطبيقها‬ ‫األحكام القانونية الالزمة لجميع‬ ‫يتضمن كل األحكام الق‬

‫النية االحتمالية التشريع مظهر من ‪-‬االكتفاء بالنية‬ ‫النية المفترضة‬ ‫النية الحقيقية‬ ‫الحاالت‬ ‫أسباب التقديس تاريخية‬

‫المفترضة(والحقيقة)‬ ‫وهي ما يمكن أن مظاهر السيادة‪.‬‬ ‫النية التي يمكن التي يفترض ان‬ ‫لذلك فهو المصدر الوحيد وهو‬ ‫توحيد االق في فرنسا كان‬

‫أي ارادة المشرع وقت‬ ‫يكون قد قصده لو‬ ‫المشرع يكون قد‬ ‫استخالصها‬ ‫مصدر اعتزاز وتقديس لهذا مجرد تعبير عن ارادة المشرع‪.‬‬
 ‫وضع النصوص‬ ‫قصدها وقت وضع أنه أعاد وضع النص‬ ‫بوضوح من‬ ‫التقنين فهو في نظرهم‬

‫جمود القانون‪.‬‬ ‫النصوص القا النص لو أنه أراد أن من جديد في الظروف‬ ‫كالكتاب المقدس‬

‫–تقديس النصوص‬ ‫الجديدة‪.‬‬ ‫من عباراته و يضع حال للمشكلة‪.‬‬ ‫شرحه يكون بنفس الطريقة‬

‫واغفال الظروف‬ ‫الروح العامة للتشريع‬ ‫ألفاظه‪.‬‬ ‫للكتاب المقدس أي بالترتيب‬

‫االجتماعية يؤدي‬ ‫الذي جاءت به هذه النصوص‪.‬‬

‫الى االستبداد خصوصا‬

‫مع اغفال ارادة الشعب‬

‫وعدم االقتداء بإرادة‬

‫األمة وحاجاتها‪.‬‬

‫رغم أن هذا المذهب‬

‫تأسس بعد الثورة الفرنسية‬

‫التي قامت ضد االستبداد‪.‬‬

 ‫مثال‬

‫في فرنسا كان يسري فيها نظام الدوطة‪ ،‬حيث تقدم الزوجة لزوجها بعض األموال ضمانا لبقاء الزوجية واستمرارها‪.‬‬

‫نص المشرع الفرنسي بموجبها على عدم جواز التصرف في العقار دون ان ينص على المنقول‪.‬‬

‫فالنية الحقيقية الواضحة من عبارات النص هي عدم جواز التصرف في العقار‪ ،‬اما النية المفترضة فسكوت المشرع تفترض جواز التصرف في المنقول‪.‬‬

‫لكن في الظروف الحالية أصبح للمنقول نفس أهمية العقار‪ ،‬فهنا نقول ان المشرع لو كان وضع النص في الظروف الجديدة لكان من المحتمل ان ينص على عدم‬
‫جواز التصرف في المنقول أيضا وهذه هي النية المحتملة‪.‬‬

‫مثلما طرح في الشريعة اإلسالمية مسالة تحريم المخدرات وتغير أنواعها بتغير الزمان والمكان‪ ،‬لوجود النص على تحريم الخمور فقط‪،‬‬
 ‫مذهب كلسن‬

‫نقد مذهبه‬ ‫النتائج المترتبة على مذهبه‬ ‫األسس التي يقوم عليها مذهبه‬

‫‪-1‬رفع التناقض بين اعتبار الق ارادة الدولة وبين *دافع البعض عن فقه كلسن دفاعا مستميتا‬ ‫*يقوم المذهب على دراسته علم القانون دون غيره من‬

‫ضرورة تقيد الدولة بسلطان القانون‪" :‬اذا خالفته في وبيان فضله في دفع التناقضات ‪ ،‬غير أنه‬ ‫العوامل التي تتحكم في سلوك االنسان عن طريق‪:‬‬

‫لم يصمد طويال‪:‬‬ ‫يستحيل أن تتقيد الدولة بالقانون‪.‬‬ ‫ارادة جديدة‬ ‫وحدة القانون والدولة‬ ‫استبعاد العناصر غير القانونية‬

‫*يؤخذ عليه أنه يخفي مشكلة القانون وال‬ ‫أ‪-‬الدولة هي النظام القانوني نفسه‪ :‬تستمد جميع‬ ‫القانون = الدولة‬ ‫من نطاق القانون‬

‫وظائفها ووظائف عمالها من هذا النظام القانوني‪ .‬يضع حال لها‪ .‬فهو يرى كل قاعدة تستمد‬ ‫القانون‪ :‬مجموع ارادات متسلسلة‬ ‫مثل العوامل اإلج‪ ،‬واإلق و‬

‫شرعيتها ووجودها من القانون األعلى ويقف‬ ‫المبادئ االخالقية والعقائد ‪ ..‬الدرجات في شكل هرمي يستمد ب‪-‬ال محل لتصور الدولة مستقلة عن القانون‬

‫رد‪ :‬بحكم الواقع يجب‬ ‫عند الدستور‬ ‫كل منها صالحيتها وفعاليتها من وبالتالي عدم تقيدها به ألنها ليست سوى شيئ‬ ‫وحتى المفاهيم السياسية‬

‫التسليم بالضابط األعلى(ثورة‪ ،‬قاعدة عليا‬ ‫الدرجة األعلى‪ .‬وينطبق من هذه واحد‪.‬‬ ‫القانون البحت‬

‫اذا ال نتجاهل الواقع‪.‬‬ ‫االرادات مجموعة من الق‪ .‬الق ‪-2‬وحدة القانون وعدم جواز تقسيمه الى عام وخاص‪ :‬تاريخية‪)...‬‬ ‫ارادة الدولة‬

‫أي نظام قانوني هو الدولة ذاتها‪ .‬القانون‪ :‬مجموعة من قواعد عامة أو فردية تندرج‬ ‫ترجع اليها‬ ‫هي تجعل‬
‫ليست شخص معنوي‪ .‬فوق بعضها كهرم‪ .‬اعالها الدستور‪ ،‬قوانين‪ ،‬احكام *الدولة كيان مستقل‪ ،‬والدستور نفسه توقع‬ ‫الدولة‬ ‫جميع‬ ‫األمر واجب‬

‫مخالفة الدولة للقانون‪.‬‬ ‫المصادر‪ .‬الدولة= مجموعة من القواعد الق وق اررات فردية‪....‬‬ ‫الطاعة‪.‬‬

‫*ال مكان للعرف في التدرج الهرمي‪.‬‬ ‫بعضها فوق بعض تشبه الهرم‪.‬‬

‫*ال مكان لقواعد القانون الدولي في الهرم‪...‬‬

‫الدستور يشترط هيئات مركزية‬

‫مختصة بالتعبير عن الق‪ .‬الق‪.‬‬

 ‫المذاهب الموضوعية ‪Les Doctrines Réalistes‬‬

‫مقدمة‪ :‬المذاهب الموضوعية هي المذاهب التي ال تهتم بالمظهر الخارجي للقواعد القانونية أو الشكل الذي تظهر فيه هذه القاعدة للحياة‬
‫حيث تنظر اليها كظاهرة‬ ‫العملية في صورة ملزمة‪ ،‬بل تهتم بجوهر القواعد القانونية أو المادة األولية التي تتكون منها هذه القواعد‬
‫اجتماعية‪ ،‬أو تكشف عن العوامل االجتماعية التي تؤثر في تكوين وتطور القواعد القانونية‪ .‬فتربط بين القانون والمجتمع ولكن‪:‬‬

‫لكنهم اختلفوا حول مضمون هذه الجواهر‪.‬‬ ‫اتفق الفقهاء في هذه المذاهب من حيث االهتمام‬

‫بجوهر القواعد القانونية‪.‬‬

‫مما أدى الى ظهور مدرستين‪:‬‬

‫المدرسة الواقعية ‪Ecole Positiviste‬‬ ‫المدرسة المثالية ‪Ecole Idéaliste‬‬

‫جوهر القانون هو الواقع الملموس الذي تثبته‬ ‫جوهر القانون هو المثل األعلى الذي يستخلصه‬

‫المشاهدة وتؤيده التجربة‪.‬‬ ‫االنسان بعقله‬

 ‫المدرسة المثالية ‪Ecole Idéaliste‬‬

‫مفهوم مذهب القانون الطبيعي‪:‬‬

‫عرف الفقهاء والفالسفة منذ القدم فكرة الفالسفة القانون الطبيعي‪ :‬أي وجود قانون أسمى من القواني نين الوضعية يعتبر أساسا لهذه القوانين‪ ،‬مثال أعلى يقتدى به‪.‬‬

‫القانون الطبيعي = مجموعة من القواعد القانونية أبدية ثابتة ال تختلف وال تتغير بتغير الزمن والمكان‪ .‬هي ليست من صنع االنسان‪ ،‬هللا أودعها (موجودة في‬
‫الطبيعة) في الكون‪ ،‬واالنسان هو الذي يكتشفها بعقله‪ .‬وبالتالي كلما اقترب القانون الوضعي من القانون الطبيعي كلما أدى الى سمو القانون الوضعي وقربه الى‬
‫الكمال‪.‬‬

‫القانون الطبيعي‪ " :‬مجموعة من القواعد القانونية العامة الثابتة األبدية الصالحة لكل زمان ومكان ألنها تصدر عن طبيعة األشياء كامنة في طبيعة الروابط‪،‬‬
‫ويكشف عنها االنسان"‪.‬‬

‫تطور فكرة القانون الطبيعي‪:‬‬

‫أو‬ ‫‪-1‬القانون الطبيعي عند اليونان (فكرة فلسفية)‪ :‬شد انتباه فالسفة اليونان النظام الثابت الذي يسير عليه نظام الكون سواء في الظواهر الطبيعية‬
‫القانون الطبيعي = مجموعة من القواعد أودعتها الطبيعة في الكون لتنظيم أعمال البشر‪.‬‬ ‫المخلوقات من عالقات‪.‬‬

‫ربط الفالسفة القانون الطبيعي بالعقل الذي هو وسيلة للتعرف‪ .‬وظهر اتجاهين‪ :‬اتجاه لتدعيم القوانين الوضعية وآخر للحد من سلطان القوانين الوضعية‪.‬‬

‫‪ -2‬القانون الطبيعي عند الرومان (فكرة قانونية)‪ :‬عرفه " شيشرون"‪ ":‬قانون مطابق للعقل السليم متفق مع الطبيعة‪ ،‬معلوم للجميع ثابت على الدوام‪"...‬‬
 ‫في االمبراطورية الرومانية‪:‬‬

‫قانون الشعوب‬ ‫القانون المدني‬ ‫القانون الطبيعي‬

‫‪ -‬والرأي‪ :2‬ال يطابقه بالضرورة لتطبيق نظام الر ّق‬ ‫البعض رأى أن قانون الشعوب = القانون الطبيعي‪.‬‬

‫‪-3‬القانون الطبيعي عند الكنسيين (فكرة دينية)‪ :‬نتيجة نفوذ الكنيسة‪ .‬القانون اإللهي يسمو على القانون الوضعي‬

‫فرق توما األكويني‬

‫القانون الوضعي‬ ‫القانون الطبيعي‬ ‫القانون اإللهي‬

‫يستمد الشرعية من تطابقه مع الق الط‪.‬‬ ‫ما يستطيع االنسان الوصول اليه بالعقل من أصول الق اإللهي‪.‬‬ ‫يصل عن طريق الوحي‪.‬‬

‫‪-4‬القانون الطبيعي في العصر الحديث (فكرة سياسية)‪( :‬القرن ‪18...16‬م) زوال األقطاع ‪ +‬تكون الدولة الحديثة بداية القرن ‪ . 16‬ودعوة الفالسفة الى السيادة‬
‫المطلقة للدولة‪.‬‬

‫*طغيان الدولة على الحريات‪.‬‬ ‫*ذبول فكرة القانون الطبيعي‪ :‬السلطان فوق األخالق‪.‬‬ ‫*مغاالة في مبدأ سيادة الدولة‪ :‬مكيافيلي ‪ +‬بودان‪.‬‬

‫تحكم القوة في تنظيم العالقات‪.‬‬

‫ظهور الرغبة في استنشاق عبير العدل‬

 ‫عودة فكرة القانون الطبيعي على يد " قروسيوس " وأسس مع " بوفندورف " المذهب التقليدي‪.‬‬

‫‪-‬المذهب التقليدي للقانون الطبيعي‪ :‬القانون الطبيعي هو مجموعة من القواعد التي يستخلصها العقل المستقيم من طبيعة االشياء والروابط اإلنسانية‪ ،‬هذه االخيرة‬
‫هي التي توحي بمضمون القواعد القانونية‪.‬‬

‫تضمنت نواة المذهب الفردي الذي يسعى الى تمجيد‬ ‫وظيفة السلطة العامة اصدارها‪ .‬هذه االفكار أخذت طابعا سياسيا واجتماعيا‬ ‫يكتشفها العقل‬
‫الفرد والدفاع عن حقوقه االصلية وحرياته‪.‬‬

‫‪-‬كان قروسيوس أول من أبرز فكرة القانون الطبيعي في العصر الحديث‪ ،‬ويعود له الفضل في ظهور الفكرة على شكل مذهب واضح الحدود والمعالم في ½ من‬
‫القرن ‪17‬م‪.‬‬

‫‪-‬القانون الطبيعي كأساس للقانون الدولي‪ :‬أصدر قروسيوس كتاب في عام ‪ 1625‬بعنوان‪" :‬قانون الحرب والسالم" ّ‬
‫عرف فيه القانون الطبيعي بانها‪ " :‬القواعد‬
‫التي يوحي بها العقل القويم والتي بمقتضاها يمكن الحكم بأن عمال ما يعتبر ظالما أو عادال تبعا لكونه مخالفا أو موافقا لمنطق العقل"‪.‬‬

‫*اتخذها أساسا لتقرير حقوق طبيعية لألفراد ال يجوز المساس بها‪.‬‬ ‫*حرر فكرة القانون الطبيعي من طابعها الديني‪.‬‬

‫*كان قروسيوس هو مؤسس القانون الدولي إال أنه أقر الفتح‪ ،‬الغزو‪،‬الرق‪.‬‬ ‫*نادى بوجود عالقات دولية على أساس القانون الطبيعي في الحرب والسالم‪.‬‬

‫مثال من يغتصب األطفال ويقتلها فالعقل القويم يرى العقوبة القتل( االعدام)‪ ،‬كما يرفض العقل القويم التحرش‪ ،‬السرقة‪ ،‬القتل‪ ،‬االبتزاز‪ ،‬اإلجهاض‪......‬‬

‫‪-‬القانون الطبيعي كأساس للقانون الدستوري أواخر القرن‪18‬م‪1789 :‬م وصدور اعالن حقوق االنسان والمواطن بفرنسا‪.‬‬
‫حقوق فطرية‬ ‫ماقد يؤدي الى الفوضى‬ ‫ظهور نظريات العقد االجتماعي‪ :‬إن األفراد يولدون متمتعين بحقوق وحريات طبيعية‪ ،‬بصفة مطلقة غير محدودة‬
‫غريزة البقاء‬

‫جعلت االفراد يتفقون فيما بينهم للحد من حرياتهم بالقدر الكافي‪.‬‬

‫هذا االتفاق كان بين االفراد‪ ،‬لكن اختلف الفقهاء حول‪ :‬تحديد طرفي العقد‪ ،‬مضمونه‪ ،‬واآلثار المترتبة‪( .‬هوبس ‪ ،‬روسو‪ ،‬جون جاك لوك)‪.‬‬

‫نص م‪ 2‬من االعالن‪ " :‬أن الغاية من كل مجتمع سياسي هي المحافظة على حقوق االنسان الطبيعية التي ال تزول وهذه الحقوق هي‪ :‬الحرية‪ ،‬الملكية‪ ،‬األمن‪،‬‬
‫ومقاومة التعسف‪."...‬‬

‫‪-‬ألول مرة أصبح القانون الطبيعي مذهبا رسميا‪.‬‬

‫مشروع التقنين المدني الفرنسي‪" :‬يوجد قانون ال يتغير هو مصدر القوانين الوضعية ليس سوى العقل الطبيعي‪."...‬‬
 ‫الصور الجديدة للقانون الطبيعي بعد النقد‬ ‫نقد القانون الطبيعي‬

‫االتجاه الحديث نحو الفكرة التقليدية للق الطبيعي‬ ‫القانون الطبيعي ذو المضمون المتغير‬ ‫*بعد أن وصل الى أوج مجده في أواخر القرن ‪ 18‬و‪19‬م‬

‫"مبادئ القانون الطبيعي"‬ ‫أراد ستاملر أن يخلص الق الط من االنتقادات‬ ‫ظهرت مذاهب أخرى وفي مقدمتها المذهب التاريخي و‬

‫ظهور الماركسية التي قامت بمهاجمته‪:‬‬

‫لم تعجب النظرية السابقة كثير من فقهاءالعصر‬ ‫فحاول الجمع بين الخلود والتطور فقال أن جوهر‬

‫الق هو مثل أعلى للعدل خالد ومتغير في نفس الوقت الحديث وفي مقدمتهم بالنيول وجوسران‪ ،‬ألنهم‬ ‫*القول بوجود قواعد خالدة ال تتغير بتغير الزمان و‬

‫متغير في مضمونه أروا أنها تؤدي الى انكار فكرة الق الط ذاتها‪.‬‬ ‫خالد في فكرته‬ ‫قول غير صحيح يكذبه الواقع‪ :‬القانون‬ ‫المكان‬

‫فالقول أن مضمون فكرة العدل تتغير بتغير‬ ‫محتوى اإلطار يتغير ز‪ .‬م‬ ‫وليد البيئة‪ .‬تختلف من بلد آلخر ومن زمن آلخر‬

‫يعني تهديم الفكرة التي يقوم‬ ‫العدل هو اإلطار الثابت الزمان والمكان‬ ‫الجوهر يتغير بتغير الزمان‬ ‫*القول بأن العقل هو الذي يكشف عنه قد يؤدي الى‬

‫يتغير بتغير زمان ومكان عليها القانون الطبيعي‪.‬‬ ‫والمكان‬ ‫االختالف‪ :‬ألن االشخاص مختلفون من حيث التفكير و‬

‫جعل العدل مثال أعلى خاصا بكل جماعة‬ ‫العواطف والمعتقدات ال تكون ثابتة مثل تعدد الزوجات أي مضمون فكرة العدل وطريقة تحققها تتغير حسب‬
 ‫وفقا لتصوره فكرة العدل‬ ‫كل جماعة وفقا لظروفها االجتماعية‪ .‬مثل الرق في‬ ‫وقضية المساواة بين الرجل والمرأة ‪.‬‬

‫العدل الواحد‬ ‫*ال فائدة عملية‪ :‬ال يوجد ما يفرض على الدولة احترام الماضي كان مباح اآلن ال‪.‬‬

‫ظلم في مكان اخر‬ ‫عدل في مكان‬ ‫" الفرق بينه وبين الق الط التقليدي"‬ ‫الق الطبيعي بعدم اصدار قوانين وضعية تخالفها‪.‬‬

‫*القانون الطبيعي المتغير‪ :‬مجرد مثل أعلى للعدل يتغير مثل‪ :‬زواج المثليين ‪ ،‬للذكر مثل حظ األنثين‬ ‫*الق الطبيعي اتخذ منطلقا للنزعة الفردية‬

‫التعدد‪.‬‬ ‫مضمونه‪ –.‬ال يملي قواعد خاصة بل هي قواعد وضعية‬ ‫*تعارض مع الفكر االشت اركي والفكر السائد اليوم‬

‫الرق‪ :‬كان مباح ال يعني أنه عادل‬ ‫حسب الظروف‬ ‫تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة‪.‬‬

‫كائن ناقص‬ ‫*القانون الطبيعي تقليدي‪ :‬مجموعة من القواعد القانونية التصويت‪ :‬المرأة ال تصوت‬

‫هذا األمر ال يعني أن األمر كان عادال‪.‬‬ ‫ثابتة‪ – .‬الق الط تقليدي يفرض قواعد ثابتة تفصيلية‬

‫أبدية لكل الروابط‪.‬‬

 ‫" تابع "لالتجاه الحديث نحو الفكرة التقليدية للقانون الطبيعي"‬

‫"مبادئ القانون الطبيعي"‬

‫نادى فقهاء العصر الحديث في مطلع القرن العشرين بالعودة الى الفكرة التقليدية مع التضييق من نطاق هذا القانون ‪ ،‬فالقانون الطبيعي قواعد ابدية ثابتة ال تتغير‬
‫بتغير الزمان والمكان تسمو على القوانين الوضعية ‪ ،‬لكنها ال تتضمن قواعد تفصيلية والحلول الالزمة لمشاكل الحياة‪.‬‬

‫بل يقتصر نطاق القانون الطبيعي على مجموعة من القواعد او المبادئ المثالية الثابتة الخالدة المبنية على العدالة‬

‫مثل‪:‬عدم االثراء بال سبب ‪ ،‬مبدا عدم االضرار بالغير إعطاء كل ذي حق حقه ‪ ،‬عدم االعتداء على أمالك الغير‪...‬فهي مبادئ عامة مشتركة بين جميع األمم‪،‬‬
‫وتعتبر أساسا ومثال اعلى للتنظيم القانوني‪ ،‬تستند اليه القوانين الوضعية في كل زمان ومكان‪.‬‬

‫يقتصر القانون الطبيعي على التوجيه وااللهام للمشرع وللقاضي لما يتضمنه من أصول ومبادئ عامة‪ .‬وهذا ما نصت عليه عليه التشريعات والقانون المدني في‬
‫المادة األولى"‪...‬مقتضى مبادئ القانون الطبيعي‪ "...‬فهو المالذ الذي يلجا اليه القاضي ليستهدي منه الحل للنزاع المعروض عليه اذا لم يجد نص‪.‬‬
 ‫جميع التشريعات تجرم فاعلها وتعاقبه‪.‬‬ ‫مثال‪ :‬السرقة‬

‫المدرسة الواقعية‬ ‫المدرسة المثالية‬

‫األساس‪ :‬الواقع والتجربة أثبتت أن انتشار الخوف والفوضى‬ ‫األساس‪ :‬العدل الذي يستخلصه العقل‬

‫عند تفشي هذه الظاهرة‪.‬‬ ‫(كيف يعتدي على ملك الغير)‪.‬‬

 ‫( جوهر القواعد القانونية‪ ،‬الواقع الملموس)‬ ‫المذاهب الواقعية‬

‫مذهب التضامن االجتماعي‬ ‫مذهب الغاية االجتماعية‬ ‫المذهب التاريخي‬

‫‪-1‬المذهب التاريخي‪La Doctrine Historique:‬‬

‫تطور المذهب التاريخي‪:‬‬

‫يجب أن‬ ‫*ظهرت بوادره في فرنسا‪ ،‬أظهر بعض الفالسفة والفقهاء أثر البيئة والظروف المحيطة بها في القوانين‪ ،‬وقرروا أن القوانين‬
‫تتناسب مع طبيعة البالد والشعوب التي تنظم روابطهم مما يؤدي الى اختالف القوانين باختالف البالد والشعوب‪.‬‬

‫*أهم الدراسات كان كتاب "روح الشرائع " (‪ " : ( l’esprit des lois‬القانون يولد ويتطور في ضمير المجتمع فهو نتاج التاريخ"‪.‬‬

‫*‪ " : Portalis‬إن القانون يتطور آليا‪."...‬‬

‫*ثم أصبح " سافيني" هو صاحب المذهب‪.‬‬

‫محاربة التقنين‬ ‫العبرة بالقواعد السائدة التي تسجلها المشاهدة‬ ‫حارب مذهب القانون الطبيعي‬

‫والتجربة‪ (.‬القانون ليس ثابت‪ ،‬يتغير بتغير الزمن‪،‬‬ ‫وانكاره له‪ .‬ال توجد قواعد ثابتة‪.‬‬

‫جمود القانون‬ ‫متطور بتطور البيئة)‪.‬‬

 ‫األسس التي يقوم عليها المذهب التاريخي‪:‬‬

‫تكون القانون وتطوره آليا‬ ‫اختالف القانون الوضعي باختالف المجتمع‬

‫القانون ليس من خلق االرادة االنسانية وال من وحي مثل أعلى‬ ‫ينشأ مع الجماعة و يتأثر بظروفها االجتماعية و االقتصادية‬

‫لكنه من صنع الزمن‪ ،‬هو ثمرة التطور التاريخي للجماعة‬ ‫السياسية والثقافية‪.‬‬

‫يتكون آليا‪ ،‬يتغير آليا دون أن تكون لالرادة دخل في تكوينه‪.‬‬

‫النتائج المترتبة على المذهب التاريخي‪:‬‬

‫تؤدي الى جمود القانون‪.‬‬ ‫*التقنين وتجميع القوانين عملية ضارة‬

‫*المشرع ال يخلق القانون الذي يصدره‪ ،‬بل القانون يخلق نفسه تلقائيا‪.‬‬

‫*دور المشرع تسجيل تطور القانون في نصوص( تسجسل مضمون الضمير الجماعي وتطوره عبر الزمن)‪.‬‬

‫*العرف هو المصدر المثالي للقانون‪ ،‬تعبير تلقائي عن رغبات الجماعة‪.‬‬

‫نبحث عن النية االحتمالية للمشرع‪.‬‬ ‫*عند التفسير‪:‬‬

 ‫نقد المذهب التاريخي‪:‬‬

‫ال تقوم على أساس صحيح‪.‬‬ ‫‪-1‬معارضة تقنين القوانين‬

‫نظ ار الن للتقنين مزايا كثيرة ‪ :‬توحيد القوانين في البالد‪ ،‬توفير الجهد والوقت للعاملين بالقانون( القضاة‪ ،‬المحامين‪.)...‬‬

‫سافيني أخر صدور القانون المدني االلماني ‪100‬عام حيث صدر في عام ‪1900‬م‪ ،‬القضاء على سلبياته عن طريق امكانية التعديل واإللغاء‪...‬‬

‫‪-2‬المبالغة في كون القانون وليد البيئة كونه يتغير باختالف الزمان والمكان‪ :‬التجربة والواقع أثبتت أن شعوب كثيرة طبقت قوانين صدرت عند دول أخرى مثل‬
‫ألمانيا و سويسرا‪.‬‬

‫تركيا أخذت القانون المدني السويسري – القانون الهندي واألمريكي أخذ عن القانون األنجليزي – القانون الجزائري أخذ عن القانون الفرنسي‪.‬‬

‫‪-3‬المبالغة في اعتبار العرف المصدر المثالي للقانون‪:‬‬

‫في الحاضر‪ :‬الحياة معقدة‪ ،‬تتغير بسرعة‪ ،‬تتطور بسرعة مما يتطلب قد ار كبي ار‬ ‫في الماضي‪ :‬كانت الحياة بسيطة‬

‫من السرعة في التدخل لتقنين العالقات‪.‬‬ ‫كان العرف له األولوية‪.‬‬

‫‪-4‬انكار العقل واإلرادة ودورها في اختيار األنسب من القوانين مثل كفاح االفراد ضد القوانين الظالمة‪ ،‬وإرادة في حماية الفئات المستضعفة كالعمال واالطال‬
‫والالجئين‪...‬‬

‫ولكن يبقى الفضل لهذا المذهب في تبيان والكشف عن االرتباط بين القانون والبيئة ‪ ،‬وتوضيح أهمية العرف كمصدر للقانون‪.‬‬
 ‫‪-2‬مذهب الغاية االجتماعية‪La Doctrine De But Social :‬‬

‫نادى به "اهرنج" لمهاجمة المذهب التاريخي بسبب النتائج التي توصل اليها‪ ،‬شرح فلسفته في عدة مؤلفات قام بنشرها أهمها‪:‬‬

‫كتاب الغاية من القانون (‪)le but de droit‬‬

‫كتاب الكفاح من أجل القانون (‪) la lutte pour le droit‬‬

‫األسس التي يقوم عليها المذهب ‪:‬‬

‫لتحقيق غاية‪ .‬الغاية = حفظ للمجتمع ونحقيق أمنه وتقدمه‪.‬‬ ‫وسيلة االرادة البشرية‬ ‫‪ -1‬القانون‬
‫لكن ليس تطور تلقائيا بل تطور يخضع الرادة األنسان‪.‬‬ ‫‪ -2‬القانون في تطور مستمر‬
‫ارادة االنسان لها الدور في نشأته و في تطوره‪.‬‬ ‫‪ -3‬القانون باعتباره ظاهرة اجتماعية‬
‫المستفدين‬ ‫لوجود صراع بين‬
‫بالكفاح‪ ...‬ولو وصل االمر الى استعمال العنف كالثورات االجتماعية وحركات التحرير الكبرى‪.‬‬ ‫ومن يريد تعديلها‬
‫مثل‪ :‬تحرير الرق‪ :‬الحرب األهلية األمريكية ‪ ،‬تحرير العمال‪ ...‬الفالحين‪ ...‬المرأة‪.‬‬
‫ليس إال ثمرة الغاية والكفاح‪.‬‬ ‫‪-4‬القانون في طبيعته وجوهره‬
‫جوهر القانون= الغاية ‪ +‬الكفاح‪.‬‬
 ‫نقد مذهب اهرنج‪:‬‬

‫سلبياته‬
‫*يرى الغاية حفظ المجتمع وليس العدل‪.‬‬
‫حتى لو‬ ‫الغلبة لألقوى‬ ‫*بني القانون على الكفاح والصراع‬
‫لم تكن على حق(مثل قانون زواج المثليين)‬
‫*المغاالة في جعل تطور القانون متوقفة على ارادة االنسان‬
‫مميزاته‬
‫*أوضح الدور الذي تلعبه اإلرادة في نشأة القانون وتطوره‬
‫*أوضح خطأ المذهب التاريخي بجعل القانون ينشأ‬
‫بطريقة آلية والوقوف موقف المتفرج من قانون‬
‫ال يتجه نحو غاية‪.‬‬

‫انكاره للعرف‪.‬‬
 ‫مذهب التظامن االجتماعي ‪La Doctrine De La Solidarité Social‬‬

‫نادى به " دوجي " " ‪ " Duguit‬في مؤلفه‪" :‬المطول في القانون الدستوري"‪.‬‬

‫األسس التي يقوم عليها‪:‬‬

‫مثل العلوم الطبيعية‬ ‫‪-1‬استخدام المنهج التجريبي‪ :‬في دراسة القانون باعتباره ظاهرة اجتماعية‬

‫االستنتاج‬ ‫التجربة‬ ‫مالحظة الظواهر‬

‫فالمعرفة العلمية الصحيحة تحتم عدم االعتداء إال بما تسجله المشاهدة وتؤيده ىالتجربة‪ .‬والحقائق العلمية التي استخلصها في المذهب هي‪:‬‬

‫– وجود تضامن بين االفراد في المجتمع‪.‬‬ ‫‪-‬وجود مجتمع يعيش االنسان فيه مع غيره‪.‬‬

‫يستلزم وجود قواعد تنظيم‪.‬‬ ‫تحقيق التضامن‬ ‫كلما تقدمت المدينة كلما تعددت الحاجات‪.‬‬ ‫االنسان ال يفي بكل حاجاته‬

‫‪-‬الشعور بالتضامن االجتماعي غير كاف البد من شرط آخر هو الشعور بالعدل‪.‬‬ ‫أساس القانون‪ :‬هو شعور األفراد بالتضامن‪.‬‬

‫فردي‬ ‫اجتماعي‬ ‫اإلنسان كائن‬

‫شعوره بالعدل‬ ‫شعوره بالتضامن‬

‫*القواعد القانونية التي يشعر افراد المجتمع أنها ضرورية والزمة لصيانة التضامن وأن من لعدل تسخير قوة اإلجبار في الجماعة لكفالة احترامها‪.‬‬
 ‫نتائج مذهب التضامن االجتماعي‪:‬‬

‫‪-2‬انكار الحق ‪ /‬كفكرة الحقوق متصلة بشخص االنسان‪.‬‬ ‫ما عداها يعد نوعا من الخيال‪.‬‬ ‫‪-1‬ال يعترف إال بالحقائق الواقعية‬

‫‪-4‬انكار فكرة السيادة‪.‬‬ ‫‪-3‬انكار فكرة الشخصية المعنوية‪.‬‬

‫نقد مذهب التضامن االجتماعي‪:‬‬

‫االيجابيات‪:‬‬

‫‪-1‬أظهر أهمية الحقائق الواقعية المستمدة من الحياة االجتماعية وأثرها في تكوين القواعد القانونية‪.‬‬

‫السلبيات‪:‬‬

‫المنهج التجريبي له خصوصياته‪:‬‬ ‫‪-1‬العلوم الطبيعية ليست كالعلوم االجتماعية واالنسانية‬

‫لالرادة دور في تسييرها‪.‬‬ ‫‪-‬الظواهر االجتماعية‬ ‫أ‪-‬الظواهر مسيرة آليا اذا توافرت األسباب ‪.‬‬

‫ب‪-‬العلوم الطبيعيةتهدف لدراسة ما هو كائن‪ ،‬بينما العلوم االجتماعية لمعرفة ما يجب أن يكون‪.‬‬

‫– التضامن ليست الحقيقة الوحيدة التي نشاهدها‪.‬‬ ‫‪-2‬أن "ديجي" لم يلتزم باألساس الواقعي التجريبي‪.‬‬

‫اختيار أساسه المثالية‪.‬‬ ‫*لماذا اختار التضمان على الخير‬ ‫تضامن على الخير ‪ /‬تضامن على الشر‪.‬‬ ‫حقيقة التضامن‪:‬‬
‫إن الشعور يؤدي الى تحكيم األهواء الشخصية والعقائد والنزعات مثل‪:‬‬ ‫‪-3‬أخذ بفكرة الشعور بالعدل‪ ،‬وليست كفكرة مثالية مجردة أو كمثل أعلى قائم بذاته‬
‫نظام التميز العنصري كما هو في بعض الجماعات نظم عادلة‪.‬‬
 ‫المذاهب المختلطة‪Les Doctrines Mixtes :‬‬

‫الفلسفة الواقعية‪ :‬القانون مستمد من حقائق الحياة في الجماعة‪.‬‬ ‫الشكل‬ ‫هذه المذاهب تنظر للقواعد القانونية من ناحيتين‪:‬‬

‫الفلسفة المثالية‪ :‬المثل العليا التي تهيمن عليها‪.‬‬ ‫الجوهر‬

‫المذاهب المختلطة ترى القواعد القانونية‪ :‬ارادة الحاكم التي تصور هذا الجوهر وتصوغه في شكله النهائي‪.‬‬

‫ســــــــــــــــــــــــــــــــــندرس‬

‫جوهر القواعد القانونية في الفقه الحديث‪.‬‬ ‫مذهب جيني‬

‫مذهب جيني )‪ (Geny‬نظرية العلم والصياغة‪:‬‬

‫أصدر كتاب من أربع أجزاء (‪ )1924-1914‬بعنوان‪" :‬العلم والصياغة في القانون الخاص الوضعي"‪ ،‬يعترف فيه أنه لم يبتكر مذهبا جديدا وإنما اقتصر على‬
‫تحليل المذاهب السابقة( الشكلية والموضوعية)‪.‬‬

‫األسس التي يقوم عليها مذهب جيني‪ :‬القواعد القانونية عبارة عن عنصرين‪ :‬العلم والصياغة‬

‫‪-1‬عنصر العلم (الجوهر)‪ :‬القواعد القانونية تجمع في جوهرها بين‬

‫*وبين حقائق الحياة الواقعية التي تسجلها المشاهدة والتجربة سماها‪ :‬الحقائق الواقعية‪.‬‬ ‫*المثل العليا التي يستخدمها العقل سماها‪ :‬الحقائق العقلية والمثالية‪.‬‬
‫الحقائق العقلية والمثالية‪ :‬الحقائق العقلية ألن العقل هو صاحب القدرة على الكشف لمدى مالئمة الحقائق الغايات الموجودة في القانون‪ ،‬وحقائق مثالية هي التي‬
‫تعبر عن الرغبة في تقدم القانون وسموه وكماله أي قيامه على مثل عليا‪.‬‬

‫– ظروف خاصة بالتكوين النفسي‪.‬‬ ‫– ظروف خاصة بالتكوين العضوي‪.‬‬ ‫الحقائق الواقعية‪ *:‬العوامل الطبيعية‪ - :‬ظروف مادية "جغرافية"‪.‬‬

‫*العوامل التاريخية‪ :‬ما يكون على مر الزمن من قواعد قانونية لتنظيم الحياة في المجتمع‪.‬‬

‫‪ -2‬عنصر الصياغة‪( :‬الشكل) ‪ :‬الصياغة تتعلق بالفن التشريعي‪ ،‬تحويل المادة األولية التي يتكون منها القانون الى قواعد عامة مجردة صالحة للتطبيق في الحياة‬
‫العملية‪.‬‬

‫‪ 5/1‬الثمن‪.‬‬ ‫*الصياغة المادية‪ :‬تضع المعنى في شكل حسابي مثل دع الغبن‬

‫*الصياغة المعنوية‪( :‬القرائن) أي بما تجرى به األمور عادة الستقرار المعامالت‪ .‬مثل‪ :‬حيازة العقار ‪ +‬حسن النية هو المالك عادة أي يتفق مع حقيقة الواقع‪.‬‬

‫نـــــــــــــــــقد مذهب جــــــــــــيني‪:‬‬

‫–اهتم بالشكل والموضوع فهو أقرب للحقيقة‪.‬‬ ‫المميزات‪- :‬تفادى التطرف الذي وقعت فيه المذاهب الشكلية والموضوعية‪.‬‬

‫السلبيات‪- :‬الحقائق العقلية والمثالية ال تتولد عن واقع ملموس وال يمكن ادراجها في عنصر العلم‪- .‬من الصعب التفرقة بين الحقائق العقلية والمثالية وبين‬
‫الحقائق الطبيعية والتاريخية ألن‪ :‬الحقائق المثالية تستخلص من العقل تدريجيا‪ .‬والحقائق الطبيعية تكسب الجماعة حقائق تاريخية على مر األجيال‪.‬‬
 ‫جوهر القاعدة القانونية وأساس الزاميتها في الفقه الحديث‬

‫اتجه الفقه الحديث بعد النقد الذي وجه الى "جيني" من أن الحقائق األربع ال يصدق عليها وصف العلم جميعا‪ ،‬فاتجهوا الى جمع الحقائق التي يتكون منها جوهر‬
‫القواعد القانونية‪.‬‬

‫جوهر القواعد القانونية= الحقائق العلمية التجريبية( العنصر الواقعي) ‪ +‬الحقائق العقلية التفكيرية‪.‬‬

‫جوهر الحقائق القانونية= واقع يجب تقويمه بالقياس على مثل أعلى يستخلصه العقل‪.‬‬

‫= عنصر واقعي ‪ +‬عنصر مثالي‬

‫‪-1‬العنصر الواقعي‪ :‬الحقائق العلمية التجريبية‪:‬إن الحقائق العلمية بالمعنى الصحيح هي التي يمكن اخضاعها للمشاهدة والتجربة‪ :‬وهذه الحقائق يجب عدم اغفالها‬
‫الحقائق الطبيعية‪.‬‬ ‫عند وضع القواعد القانونية‪.‬‬

‫الحقائق االقتصادية‬

‫الحقائق السياسية االجتماعية‬

‫الحقائق الدينية‬

‫الحقائق األخالقية‬

‫الحقائق التاريخية ( النظم التي مرت عليها عبر الزمن كاألعراف)‪.‬‬

 ‫‪-2‬العنصر المثالي‪ :‬يجب تقويم هذه الحقائق السابقة بالقياس على مثل أعلى يفرضه العقل‪ :‬وهو العدل‪.‬وصوره ثالث‬

‫ا‪-‬العدل الخاص ( التبادلي)‪ :‬العدل الذي يجب لألفراد على بعض‪ -‬ويقوم على أساس المساواة التامة‪ ،‬وال يعتمد بصفات األفراد وقدراتهم‪ .‬مثل‪ :‬المساواة في‬
‫العقاب‪ ،‬المساواة في العقود‪ ،‬العالقات بين األفراد تقوم على المساواة المتبادلة‪.‬‬

‫العدل العام‪ :‬هو العدل الذي يسود بين الجماعة األفراد المكونين لها بهدف تحقيق الصالح العام‪ ،‬وينقسم الى ‪:‬‬

‫ب‪-‬العدل التوزيعي‪ :‬هو الذي يجب على الجماعة لألفراد‪ :‬مقتضاه المساواة بين األفراد المتساوين في القدرة أو الحاجة أو الكفاءة مثل‪:‬‬

‫ج‪ -‬المساواة في فرض الضريبة(حسب الوعاء الضريبي)‪.‬‬ ‫ب‪ -‬المساواة في تحمل األعباء العامة‪.‬‬ ‫أ‪-‬تولي الوضاءف العامة‪.‬‬

‫د‪ -‬تقديم المنح العائلية‪.‬‬

‫بمعنى العدل التوزيعي = مراعاة المساواة‬ ‫مالحظة‪ :‬دعم السكر والزيت والدقيق التوجد مساواة توزيعية ألنه يستفيد منه الكل رغم أن نظام الدعم معمول للفقراء‪.‬‬
‫التناسبية وليس المساواة التامة‪.‬‬

‫ج‪-‬العدل االجتماعي‪ :‬هو العدل الذي يجب على األفراد للجماعة تحقيقا للصالح العام( تسخير الجهد لتحقيق الصالح العام)‪.‬‬

‫– دفع الضرائب‪.‬‬ ‫– التضحية لحماية الوطن‪.‬‬ ‫*هو أساس مطالبة األفراد‪ - :‬بآداء الخدمة العسكرية‪.‬‬

‫*هو أساس قيام سلطة الحاكم( تسخير سلطاته لخدمة الجماعة)‪ :‬هو الذي يبرر معاقبة السارق على الرغم من رد الشيء المسروق‪ :‬ألن‬
‫السرقة تخل بالنظام العام وأمن الجماعة‪.‬‬
 ‫االتجاهات الحديثة للسياسة التشريعية‬

‫أوال‪ :‬مفهوم السياسة التشريعية‬

‫إن التشريع = سياسة ‪ +‬صياغة‬

‫= العنصر الواقعي ‪ +‬العنصر الشكلي‬

‫‪ /1‬تعريف السياسة التشريعية‪ :‬هي عملية اتخاذ الق اررات التي تتضمن المفاضلة بين البدائل المتاحة والممكنة‪ ،‬على ضوء أولويات الجماعة‬
‫ومصالح المجتمع‪.‬‬

‫" هي الفلسفة التي تحكم عملية التشريع بداية من اتخاذ قرار التصدي للموضوع أو قضية عن طريق التشريع أصال‪ ،‬ومرو ار بتحليل الموضوع‬
‫وتحديد أولويات المجتمع بشأنها وقدراته ومصالحه ازاءها‪ ،‬ثم ترجمة مبادئ السياسة الى نصوص قانونية‪ ،‬واصدارها بالطرق المقررة‪.‬‬

‫‪ /2‬تأثير الحكم (النظام السياسي) على السياسة التشريعية‪:‬‬

‫الدور األكبر للحاكم‪.‬‬ ‫ال مجال للمجالس النيابية‬ ‫‪-‬اذا كان نظاما سلطويا‬

‫االجتماعية والقوى السياسية ‪.‬‬ ‫سياسة تشريعية تكون مصلحة لتفاعل كل األطراف‬ ‫‪-‬اذا كان نظاما ديموقراطيا‬

‫‪/3‬الفرق بين السياسة التشريعية و الصياغة التشريعية‪ :‬يجب أن نفرق بين‪:‬‬

 ‫مصمم فني‬ ‫الصائغ (‪) Drafter‬‬

‫صانع القرار ‪ ،‬المسؤول أمام الناخبين عن السياسة التشريعية وكذلك عن صياغة النص ذاته‪.‬‬ ‫المشرع)‪(Legislateur‬‬

‫فماهي الصياغة التشريعية؟‬

‫الصياغة التشريعيةهي‪ ":‬عملية تحويل القيم( ضبط األفكار) التي تكون مادة القانون الى قواعد صالحة‪ ،‬يمكن تطبيقها عمليا‪ ،‬عبر فترة ممتدة‬
‫نسبيا دون لبس أو غموض"‪.‬‬

‫صياغة التشريع‪ :‬هي فن ومهارة بناء النصوص وتحرير القوانين‪.‬‬

‫وماهي طرق صياغة التشريعات؟‬

‫توجد طريقتين لصياغة التشريعات‪:‬‬

‫طريقة مكتبية‪ :‬نعتمد فيها على المهارات الخاصة بالتكتيك القانوني والذي يهتم بصياغة النصوص وترابطها المنطقي‪( .‬كالمصطلحات‪،‬‬
‫التدرج‪ ،‬الدستورية‪ ،‬مراقبة مجلس الدولة‪)...‬‬

‫طريقة علمية‪ :‬نعتمد فيها على المعطيات الواقعية المجموعة بطريقة علمية عن الواقع الذي يراد تنظيمه‪ ،‬ويستعان فيها أيضا بالخبرات العلمية‬
‫في العلوم المختلفة‪ .‬مثل‪ :‬الطب‪ ،‬علوم االجتماع‪ ،‬علوم االجرام والعقاب‪ ...‬كي يقوم التشريع على أسس سليمة‪.‬‬
 ‫ثانيا ‪ :‬التشريع من منظور الحكم الجديد‬

‫‪ /1‬ديمقراطية الصنع‪:‬‬

‫ا‪/‬المشاركة‪ :‬تعزيز مشاركة النواب‪ ،‬وتعزيز مشاركة القوى االجتماعية في صياغة التشريع‪.‬‬

‫خصوصا التشريعيات المالية‪.‬‬ ‫ب‪/‬حكم سيادة القانون‪ :‬هل كانت محايدة‬

‫ج‪ /‬الشفافية والمحاسبة‪ :‬كيف تم وضع التشريع أمام البرلمان‪ ،‬كيفية المناقشة‪ ،‬مراقبة النزاهة‪ ،‬قياس الشفافية عن طريق االبيات البرلمانية‪،‬‬
‫شفافية عمل اللجان‪.‬‬

‫‪/2‬حرفية الصنع‪:‬‬

‫ا‪/‬تعزيز القدرة التنافسية للتشريع‪ :‬في مواجهة العالم المعاصر‪ ،‬دراسة وافية‪ ،‬مقارنة المصادر التاريخية‪ ،‬دراسة المصطلحات وأحكام االتفاقيات‪.‬‬

‫كانت أقرب للتطبيق‪.‬‬ ‫بمعنى الصياغة مدروسة مع متخصصين‬ ‫ب‪/‬الصياغة أن تكون متوازنة وصديقة للقضاء‬

‫ج‪ /‬الصياغة المرنة‪ :‬يمكن للقواعد القانونية االستجابة لمتغيرات الظروف مثل‪ :‬صياغة المادة ‪ 53‬من القانون العام‪ ،‬الخيار بين عقوبتين‪.‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬االتجاهات الحديثة للسياسة التشريعية‬

‫السياسة التشريعية الجديدة ترتكز على ثالث معايير‪:‬‬

‫المعيار األول‪ :‬ضمان حقوق االنسان والحريات العامة‪.‬‬

‫المعيار الثاني‪ :‬تجسيد مبدأ سيادة القانون‪.‬‬

‫المعيار الثالث‪ :‬مبدأ الحرية في النشاط االقتصادي مع مراعاة البعد االقتصادي واالجتماعي والثقافي‪.‬‬

‫أمثلة عن السياسة التشريعية‬

‫السياسة التشريعية الجنائية‪( :‬مصطلح استخدم ألول مرة ‪ ) 1803‬وعرفه بـ‪" :‬مجموع الوسائل أو التدابير الجزائية (القمعية) التي تواجه بها‬
‫الدولة الجريمة"‪.‬‬

‫وتعني التدابير التي تتخذ في بلد ما وفي وقت معين بغرض مكافحة اإلجرام فيه‪.‬‬

‫المقصود بمكافحة الجريمة‪:‬‬

‫‪-‬رد فعل ضد الجريمة بعد وقوعها عن طريق العقوبة‪.‬‬

 ‫‪-‬يشمل أيضا منع الجريمة والوقاية منها قبل وقوعها‪.‬‬

‫*تدخل كالهما في بذل الدفاع االجتماعي‪.‬‬

‫السياسة الجزائية‪ :‬هي التي تحدد النشاط الذي يجب أن تبذله الدولة لتحقيق الدفاع االجتماعي‪.‬‬

‫السياسة الجزائية‪:‬‬

‫السياسة التنفيذية‬ ‫السياسة القضائية‬ ‫السياسة التشريعية الجزائية‬

‫سلطة االدارة العقابية‬ ‫اجراءات الخصومة‬ ‫تحديد الجزاءات والتدابير‬

‫*الرأي الذي يأخذه المشرع يختلف باختالف االفكار والقيم السائدة‪ :‬فهي سياسة متجددة‪.‬‬

‫تشريع األحداث‪ (:‬س‪ :‬هل نعاقب الحدث أم نقوم سلوكه ونصححه؟)‬

‫القوانين المطبقة‪ :‬إذا كان ضحية تشديد العقوبة نظ ار للضرر النفسي وليس للضرر الجسدي‪.‬‬

‫الوقاية من التشرد‪.‬‬ ‫قوانين الوقاية من االنحراف‪...... ،‬‬

 ‫من حيث الهيئات القضائية‪ :‬التشكيلية‪ :‬حضور الولي‪ ،‬جلسة سرية‪ ،‬حضر النشر‪.‬‬

‫الوضع في مراكز التأهيل‪.‬‬ ‫إنما االصالح والتقويم‬ ‫االجراءات التنفيذية‪ :‬الهدف ليس عقوبة الحدث‬
 ‫المحور الرابع‪ :‬تفسير القانون‬

‫الكشف عما تحتويه من أحكام هو مايعرف بعملية التفسير‪.‬‬ ‫عند تطبيق القواعد القانونية(عامة مجردة) على الحاالت الواقعية‬

‫طرق التفسير‬ ‫مفهوم التفسير‬

‫أوال‪ :‬مفهوم التفسير‬

‫‪-1‬تعريف التفسير‪" :‬هو عملية ذهنية منطقية تؤدى باتباع قواعد علمية عملية الى تحقيق غرض القواعد القانونية‪ ،‬وذلك الستنباط حكمها‬
‫لتطبيقها على الحالة الواقعية"‪ .‬يقابله في الشريعة اإلسالمية االجتهاد وهو "عملية استنباط االحكام الشرعية العملية من أدلتها التفصيلية وفق‬
‫قواعد وأصول حددها األصوليون"‪.‬‬

‫‪ -‬التناقض والتعارض‪.‬‬ ‫– النقص والسكوت‬ ‫– الغموض واإلبهام‪.‬‬ ‫‪-2‬أسباب التفسير‪ -:‬الخطأ المادي أو المعنوي‪.‬‬

‫مثال في فرنسا‪ :‬صعوبة التوفيق بين حق الملكية‪ -‬التأميم ‪ ،‬الحجاب باعتباره حرية دينية والعلمانية وتحريم الرموز الدينية كمبدأ بين دستور في‬
‫الجزائر األهلية بين القانون المدني وقانون األسرة‪.‬‬

‫‪-3‬أنواع التفسير‪:‬‬
 ‫‪-‬التفسير التشريعي‪ :‬يصدر من المشرع نفسه أو من هيئة مفوضة‪.‬‬

‫‪-‬التفسير القضائي‪ :‬التفسير هو من صميم عمل القضاء‪.‬‬

‫*ال يمكن تطبيق القوانين قبل تفسيرها‪.‬‬

‫*تأثره بالضرورات والحاجات العملية‪.‬‬

‫*اذا لم يجد حل يخلق القاضي الحل بالرجوع الى مبادئ القانون الطبيعي‪.‬‬

‫قد يؤدي الى تواتر أحكام القضاء بمثله في المنازعات المشابهة‪ ،‬وهو ما يعرف بنظام‬ ‫*هذا الحل يكون حال وضعيا من صنع القاضي‬
‫السوابق‪.‬‬

‫‪-‬التفسير الفقهي‪ :‬هي أقوال الفقهاء في فهمهم للنصوص والقوانين المختلفة من خالل مؤلفاتهم وهو مصدر استثنائي غير ملزم‪.‬‬

‫مدى إلزامية تفسير الهيئات القضائية‪:‬‬

‫ا‪-‬بين المحاكم والهيئات الدنيا‪ :‬إن االختصاص بتفسير القواعد القانونية مخول لكافة الهيئات القضائية بمختلف درجاتها ألـجل تطبيقها على‬
‫غير ملزم لمحكمة أخرى ولو كانت أدنى منها‪ .‬بل غير ملزم للمحكمة‬ ‫المنازعات المعروضة أمامها‪ ،‬وهنا الحكم ملزم فقط لطرفي الن ازع‬
‫مدى صحة التفسير ومسألة توحيده من اختصاص الهيئات العليا للقضاء‪.‬‬ ‫نفسها في قضية أخرى مماثلة‪.‬‬
 ‫ب‪-‬تفسير الهيئات القضائية العليا(المحكمة العليام‪.‬ع ‪+‬مجلس الدولةم‪.‬د)‪:‬‬

‫‪-1‬رجوعا للمادة ‪ 179‬من دستور ‪ " 2020‬تمثل المحكمة العليا الهيئة المقومة ألعمال المجالس القضائية والمحاكم"‪.‬‬

‫‪-2‬يمثل مجلس الدولة الهيئة المقومة ألعمال الجهات القضائية االدارية‪.‬‬

‫‪"-3‬تضمن م‪.‬ع ‪ +‬م‪.‬د توحيد االجتهاد القضائي في جميع أنحاء البالد ويسهران على احترام القانون"‪.‬‬

‫* فمدى إلزامية تفسيرهذه الهيئات؟ نفرق فيها بين ‪:‬‬

‫األنظمة االنجلوساكسونية‪ :‬إن تفسير القواعد القانونية( سواء تشريعية أو عرفية‪ )...‬بواسطة القاضي هو أمر ملزم ألي قاض في نفس الدرجة‬
‫أو في درجة أدنى‪ ،‬ألن تفسيره يشكل القواعد القانونية واجبة االتباع تسمى بالسابقة القضائية وهي المصدر الرسمي األول للقضاء‪-‬في هذه‬
‫الدول‪.-‬‬

‫األنظمة الالتينية‪ :‬والدول التي تبنتها مثل الجزائر‪ ،‬تفسير الجهات غير ملزم‪ ،‬حيث يمكن للمحكمة العليا ان تتراجع عن تفسيرها فهو مصدر‬
‫تفسيري وليس ملزم‪.‬‬

‫م‪ .‬ع‪.‬‬ ‫*‪ -‬المجلة القضائية‬ ‫و ازرة العدل‪.‬‬ ‫*‪ -‬م‪ .‬ع ‪ :‬نشرة القضاء‬ ‫ما تصدره الهيئات العليا‪:‬‬
 ‫*‪ -‬م‪ .‬د ‪ :‬مجلة مجلس األمة‪.‬‬

‫‪ -2‬صدور قرار من الغرفة المجتمعة‪.‬‬ ‫متى تكون ملزمة‪ -1 :‬نقض‪ :‬حالة المحكمة التي نقض حكمها‪.‬‬

‫رأي أ‪/‬بوضياف‪ :‬أن النص الدستوري يوحي بإلزامية التفسير تفاديا لتعدد الحلول القضائية الموضوع الواحد‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬طرق التفسير‬

‫طرق التفسير الخارجية‬ ‫طرق التفسير الداخلية‬

‫‪-1‬طرق التفسير الداخلية‪:‬‬

‫التفسيرللفظي‪ :‬استخالص معنى النص من خالل االلفاظ أي المعنى المتبادر الى الذهن من خالل ما تضمنه من ألفاظ‪ -‬منطوق النص‪-‬‬
‫ا‬ ‫ا‪-‬‬

‫مثال عبارة العين‪ :‬عين االنسان ‪ /‬الينبوع ‪ /‬تستعمل في القانون للداللة على المال( منقول ‪ +‬عقار)‪ .‬فتأخذ بالمعنى االصطالحي‪.‬‬

‫ب‪-‬المعنى المستفاد من روح النص وألفاظه" علم الدالالت"‪ :‬داللة روح النص‪:‬‬

‫‪ -‬المعنى المستخلص من داللة النص(االستنتاج)‪.‬‬ ‫‪-‬المعنى المستخلص من ‪ -:‬اشارة النص‪.‬‬

‫االستنتاج عن طريق‬ ‫القياس عن طريق مفهوم‬ ‫‪-‬عبارة النص‪.‬‬

‫المخالفة‪.‬‬ ‫الموافقة‪.‬‬

‫القياس من باب أولي‪.‬‬ ‫القياس العادي‪.‬‬

‫– من عبارة النص(داللة العبارة)‪.‬‬ ‫*المعنى المستخلص‪ - :‬من إشارة النص(داللة اإلشارة)‪.‬‬

‫ما سيق الكالم ألجله‪.‬‬ ‫هو ما لم يسق الكالم ألجله‪.‬‬

‫اآلية الكريمة‪ " :‬وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف "‪.‬‬

‫داللة العبارة‪ :‬وجوب النفقة على المرضعات‪.‬‬ ‫داللة اإلشارة‪ ( :‬له)‪ :‬من له غنم النسب له غرم اإلنفاق‪.‬‬

‫والية النفس‪+‬والية المال‪.‬‬ ‫‪-‬لألب والية تملك نفس الولد‬

‫*المعنى المستخلص من داللة النص‪( :‬االستنتاج عن طريق الموافقة واالستنتاج عن طريق المخالفة)‪:‬‬

‫‪-‬القياس عن طريق مفهوم الموافقة‪:‬‬

‫القياس العادي‪ :‬هو عبارة عن إعطاء واقعة ال نص على حكمها حكم واقعة أخرى ورد نص بها لتساوي الواقعتين في علة هذا الحكم‪.‬‬
‫يأخذ نفس الحكم ال وصية للقاتل الموصى‬ ‫لم يرد بشأنه نص‬ ‫قياس‪ ،‬الموصى له‬ ‫مثال‪ :‬في الشريعة االسالمية‪ :‬القاتل ال يرث‬
‫له‪ .‬التحاد العلة‪ :‬االستعجال‪.‬‬

‫القياس من باب أولي‪ :‬نفس التعريف لكن علة الحكم أكثر تواف ار في الواقعة التي لم يرد بها نص‪ .‬مثال‪ :‬ق ع‪ :‬من فاجأ زوجته بالزنا متلبسة‬
‫عذر معفي من العقاب‪ .‬فاذا أحدث لها عاهة مستديمة فهي أولى بالتخفيف‪.‬‬ ‫‪ ...‬وقتلها في الحال هي ومن يزني بها‬

‫عدم جواز القياس‪ - :‬في حالة القوانين الجنائية " ال جريمة وال عقوبة إال بنص "‪.‬‬ ‫القياس العادي والقياس من باب أولى‬

‫‪-‬في حالة الحكم الوارد في النص حكما استثنائيا خرج فيه الشارع عن القواعد العامة‪.‬‬

‫‪-‬االستنتاج عن طريق المخالفة‪ :‬ويقصد بها إعطاء حالة لم ينص عليها المشرع عكس الحكم الذي يقترح به في حالة أخرى وذلك‪:‬‬

‫– ألن الحالة التي صرح بها المشرع بحكمها تعتبر إستثناء من الحالة التي لم يتفق عليها‪.‬‬ ‫‪-‬الختالف العلة في الحالتين‪.‬‬

‫‪-‬أو النتفاء شرط من الشروط المعتبرة في الحكم ‪ .‬مثال‪ :‬اذا هلك المبيع قبل التسليم يقوم المشتري باسترداد الثمن‪.‬‬

‫اذا هلك المبيع بعدالتسليم ال يمكن للمشتري استرداد الثمن‪.‬‬ ‫بمفهوم المخالفة‬

‫‪-2‬طرق التفسير الخارجية‪:‬‬

‫ا‪-‬غاية وحكمة التشريع‪ :‬مثل ‪ :‬دعم االقتصاد‪ ،‬رعاية الفئات الضعيفة‪ ،‬منفعة قطاع معين‪ ،‬حماية األقليات‪...‬‬
 ‫ب‪-‬األعمال التحضيرية‪ :‬وهي مجموعة المذكرات التفسيرية ومناقشات المجالس التشريعية‪ ،‬ومحاضر جلسات هذه المجالس‪.‬‬

‫ج‪-‬المصادر التاريخية‪ :‬قد يكون‪ :‬دولة أجنبية‪ ،‬قضاء دولة أجنبية‪ ،‬فقه دولة أجنبية‪ ،‬أو شريعة دينية مثل الشريعة اإلسالمية( الشفعة‪ ،‬الميراث‪،‬‬
‫الزواج‪.)...‬‬

‫تمت بحمد للا‬