Professional Documents
Culture Documents
جزوه ضمان ـ استاد زارعی
جزوه ضمان ـ استاد زارعی
مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
سؤال :بر اساس قانون مدنی ،ضمان را بایستی «نقلی» بدانیم یا «ضمّی»؟
بنابر مدلول ماده 896ق.م« .ضمانِ مطلق ،محمول است بر ضمان نقلی» .ضمان «نقلی»؛ یعنی بعد از اینکه ضمان ،بهطور صحیح واقع شد،
ذمّة مضمونعنه(مدیون) ،برئ و ذمّة ضامن(ثالث) در برابر مضمونله(دائن /طلبکار) مشغول میشود.
سؤال دیگرتر :آیا طرفین عقد ضمان میتوانند توافق کنند که ذمۀ ضامن ،تنها وثیقۀ طلبِ مضمونله باشد(نه انتقال دین) و یا آنکه مسئولیت
ضامن و مضمونعنه ،تضامنی باشد؟
بله؛ چنین ضَمانی صحیح بوده ،از اینرو که ذمّه(عُهده) ضامن به ذمّة مضمونعنه «ضمیمه» میشود ،ضمان «ضَمّی» نام دارد.
ضمان وثیقهای :ضمانت «ضمّی» از مدیون ،اگر بهصورت «طولی»(سلسهمراتبی) باشد ،ضمان وثیقهای نام دارد؛ یعنی مضمونعنه ،برئ
نمیشود ،بلکه مضمونله ابتدا باید به مضمونعنه مراجعه کند و اگر طلب وی وصول نشد ،آنگاه میتواند به ضامن وثیقهای رجوع نماید.
ضمان تضامنی :ضمانت «ضمّی» از مدیون اگر بهصورت «عرضی» باشد ،ضمان تضامنی نام دارد .در این نوع از ضمانت نیز(مانند ضمان
وثیقهای) مضمونعنه ،برئ نمیشود بلکه مضمونله همزمان میتواند هم به ضامن تضامنی رجوع کند و هم به مضمونعنه وی؛ به هرمیزان
و به هر ترتیب که مایل باشد.
ماده 407قانونتجارت« :ضاامن وقتی حق دارد از مضامونله تقاضاا نماید که بدواً به مدیون اصالی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمایدکه
بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه در خود ضمانتنامه) این ترتیب مقرر شده باشد».
ماده 404قانونتجارت « :درکلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت ،تضامنی باشد طلبکار میتواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً
رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید».
742
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
نکته :گفته شاد که درخصوص ضمان مطلق ،اصل بر ضمان «نقلی» است؛ حال ،باید افزود که در ضمان ضمّی ،اصل بر ضمان «تضامنی» است؛ یعنی
هرگاه از ضمان تضامنی بهطور مطلق یاد شده ،امّا وثیقهای یا تضامنی بودن آن مشخص نشود ،اصل را بر تضامنی بودن ضمان میگذاریم.
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
........................................................................................................................................... ................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
746
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
بطلان منشأ دین اصلی = بطلان ضمان به تبَع یک دین حاصل میشود انحلال منشأ دین اصلی
* لازم
توثیقی
رضایی
اوصاف عهدی
عقدضمان
معوض مسامحی
* گرچه در ضمان نقلی ،مدیون برئ میشود ،امّا ضامن اگر اعتباری بیش از مضمونعنه نداشته باشد ،مضمونله ضمانت او را نمیپذیرد؛ پس اعتبار ضامن ،تضمین بهتری برای ایفای
طلب مضامونله اسات .از اینرو ضمانت نقلی نیز نوعی وثیقة شخصی محسوب است و به صِرف اینکه مدیون برئ میشود ،نباید ضمانت را فاقد وصف توثیقی بودن(بهمعنای عام)
دانست.
749
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
.1دین مضمونبه باید حینالعقد موجود باشد(ملاک ماده 483ق.م) مانند :ضمانت از مهریه پس از نکاح
نکته :دینی که سبب آن ایجاد شده باشد ،قابل ضمانت است مانند نفقه آیندة زوجه (سببش نکاح است و موجود میباشد)
نکتهدیگر :ضمان از دین آینده« ،باطل» است چون حتّی سببش هم ایجاد نشده است( .ماده 893ق.م)
.2دین مضمونبه(مبنای ضمان) باید مشروع باشد مثلاً دین حاصل از قِمار نباشد (منشأ دین اگر نامشروع باشد = بطلان ضمانت)
.3دین ضامن ،اصولاً همان دین مضمونعنه است؛ با همان اوصاف و شرایط.
مگر ضامن و مضمونله ،توافق خلاف نمایند (مثلاً محل تحویل را تغییر دهند یا برایش وثیقهای بگذارند و )...
.5ضامن در ضمان نَقلی ،قائممقام خاص مضمونعنه میشود(در پرداخت)؛ زیرا انتقال دین رخ میدهد.
دارد.
م اثبات دین را
نکته :ضامن حقّ «اعتراضثالث» به حک ِ
ندارد .چون قائممقام خاص بوده ،در حکم طرف عقد است؛ پس ثالث نیست.
ن مایتواند
به وفای به عهد یا تهاتر دین قبل از ضمان ،استناد کند؛ زیرا فقدان دین اصلی(متبوع) باعث بطلان ضمانت است. نکتهدیگر :ضامن
ن نمیتواند
ن
عام ن
قراردادی مجزّا برای انتقال دین وجود ندارد؛ بلکه انتقال دین در بطن عقدی معین رخ میدهد(مانند :ضَمان ،حواله ،هبة دین)
انتقال دین
خاص قراردادی مجزّا مبنی بر انتقال دین وجود دارد (قرارداد خصوصی :ماده 30ق.م)
ضمان و حواله
شباهت:
.3در ضمان نقلی و حواله ،انتقال دین صورت میگیرد و بالتبع ،مدیون اصلی(مضمونعنه در ضمان ا محیل در حواله) برئ میشود.
.7از آنجا که ضمان نقلی و حواله ،هردو مصداقی از انتقال دین(عام) هستند ،وثایق دین ساقط میشود.
در انتقال دین بهمعنای خاص ،وثایق دین باقی میماند؛ مگر طرفین ،شرط خلاف نمایند.
تفاوت:
.3ارادة مدیون در«تحقق» عقد ضمان ،بیتأثیر است؛ امّا در حواله ،مدیون ،یکی از اطراف عقد است و اراده و اهلیت وی ضروری است.
.7در حوالة «کامل» ،ثالث(محالعلیه) مدیون است به محیل؛ امّا در هیچیک از اقسام ضمان ،مدیونیت ضامن به مضمونعنه شرط نیست.
.4در حوالة «کامل» ،افزون بر انتقال دین ،انتقال طلب هم رخ میدهد؛ امّا در هیچیک از اقسام ضمان ،انتقال طلب رخ نمیدهد.
750
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
ضمان و کفالت
تفاوت :در ضمان نقلی ،انتقال دین صورت میگیرد امّا در کفالت ،نقل ذمّهای رخ نمیدهد.
شرایط«صحّت»ضمان
یک .ضمان ،یک «عقد» است ( .جالب بود آقای زارعی نمیدونستم خخخ)
ضمان ،همواره یک عقد است؛ چه نقلی باشد و چه ضمّی؛ زیرا دو طرف(ضامن /ثالث +مضمونله /دائن) توافق میکنند و آثاری ایجاد میشود.
دو .منجّزیت
تعلیق درعقد ضمان نقلی ،سبب بطلان است.
.7تعلیق ضمان به شرایط خارجی؛ تعلیق در انشاء است و باعث بطلان ضمان (بخش نخست ماده 899ق.م)
« .4التزام به تأدیة» دین دیگری معلق بر عدم تأدیة مدیون؛ در قالب عقد ضمان (بخش اخیر ماده 899ق.م)
ضمانِ وثیقهای است و صحیح.
« .4التزام به تأدیة» دین دیگری معلق بر عدم تأدیة مدیون؛ در قالب شرط نتیجة ضمان (ماده 274ق.م)
تعلیق در «التزام به تأدیه» ◄ مطابق مواد 899و 274ق.م ،تعلیق در التزام به تأدیه ،همواره صااحیح اساات؛ چه در قالب عقد ضاامان و چه در قالب
شرط نتیجة ضمان.
تعلیق «ضمان ضمّـی»◄ تعلیق در ضمان «نقلی» از این لحاظ که مانع انتقال دین است ،خلاف مقتضای ذات عقد و باطل و مبطل میباشد؛
امّا در ضمان «ضمّی» اساساً دین منتقل نمی شود؛ برای همین :تعلیق در ضمان ضمّی ،مخالفتی با ذات عقد ندارد و صحیح است.
753
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
سه .اهلیت
* به این قاعده دقت داشاته باشاید :هرگاه عملی برای شاخص ایجاد تعهد نماید و یا باعث کاهش دارایی او شود ،بهحال وی مضرّ است؛ و بالعکس،
اگر به نفع او ایجاد تعهد نموده و یا چیزی به داراییاش بیفزاید ،بهحال او نافع است .این قاعده را در تمامی موارد بررسی اهلیت باید در نظر داشت.
اهلیت «ضامن»◄ همواره اهلیت تامّ وی ضروری است؛ چه ضمان ضمّی باشد و چه ضمان نقلی زیرا در هرحال متعهد میشود.
در ضمان «نقلی» بهدلیل تصرف مضمونله در امور مالی خویش ،اهلیت تامّ وی ضرری است؛
اهلیت «مضمونله»◄
در ضامان «ضامّی» همینکه صاغیر ممیّز یا سافیه باشاد کافی اسات؛ زیرا ضامان ضمّی ،افزودن به وثایق دین
مدیون است و برای مضمونله تعهدی به بار نمیآورد؛ پس صرفاً نافع است.
اهلیت «مضامونعنه»◄ هیچگاه اهلیت مضامونعنه لازم نیست؛ زیرا ارادة وی در «تحقق» ضمان ،نقشی ندارد .حتی میتوان از میّت نیز
ضمانت کرد! (ماده 862ق.م)
اعسار ضامن بعد از عقد ،اثری ندارد (بخش اخیر ماده 890ق.م) معسر ملئ
اگر مضمونله حینالعقد ،جاهل به اعسار ضامن بوده باشد (بخش نخست ماده 890ق.م) معسر معسر
نکته :مضمونله اگر از ورشکستگی ضامن ،مطلع نباشد◄ با وحدت ملاک از ماده 890ق.م ،از باب لاضرر حق فسخ دارد.
757
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
چهار .موضوعضمان(مضمونبه)
.3مالیت داشته باشد (مواد 735و 446ق.م)
.4مشروع باشد
.5کلّی فیالذمّه باشد پس :تعهد به انجام کار را نیز میتوان ضمانت کرد؛ مگر اینکه قائم به شخص متعهد باشد.
.8اجمالاًمعلوم باشاد یعنی :نیازی نیست تفصیلاً معلوم باشد امّا مطلقاً هم نباید مجهول باشد؛ بلکه بهدلیل مسامحی بودن ،علم اجمالی
کافی است (مواد 738و 894ق.م)
.8تفصیلاً معین باشد یعنی :مردّد نباشد (بند 4ماده 390و بخش اخیر ماده 894ق.م)
نکته :امور «غیرمالی»◄ قابل ضمانت «نیستند» مانند حضانت ،تمکین ،سکونت مشترک زوجین.
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
754
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
ضمان معاوضی« :مسئولیت جبران تلف قهری مال مقبوض به عقد صحیح»
قاعده (ماده 462ق.م) در عقود معوض مغابنی(معاملات بهمعنای خاص) ،مسئولیت تلف «قهری» هریک از عوضینِ «معین» ،مادام که تسلیم/تسلّم
نشدهاند ،برعهدة «متعهدِ تسلیم» است؛ یعنی طرفی که تعهد به تسلیم دارد ،مادام که تعهد خویش را ایفاء نکرده باشد ،مسئول تلف(ماده 462ق.م)
و نقص(ماده 466ق.م) مال مورد تعهد است .لکن بعد از تسلیم(ایفای تعهد) ،متعهد اصولاً از هرگونه مسئولیت مبرّاست.
استثناء(ماده 454ق.م) در عقد بیع عین معیّن ،بعد از تسلیم مبیع ،مادام که مشتری خیار زمانی(مجلس ،حیوان ،شرط) اختصاصی داشته باشد،
مانند این است که مبیع به او تسلیم نشده! یعنی مسئولیت تلف قهری مبیع ا علیرغم تسلیم ا همچنان برعهدة بایع خواهد بود.
در هردو فرض مزبور(اصل و استثناء) ،تلف قهری ،باعث «انفساخ» عقد میشود.
ضمان دَرَک« :مسئولیت استرداد عوضی که در اثر عقد باطل ،قبض شده است»
هرگاه عقد معوض(نه فقط بیع) «باطل» باشاد ،هریک از عوضاینکه قبض شاده باشاند ،قابض(گیرنده) مسائول استرداد آن است؛ عیناً(اگر موجود
باشد) یا عوضاً (حسب مورد :ماِثلاً یا قیمتاً؛ اگر موجود نباشد).
برای مثال در عقد بیع ،با تساالیم عوضااین ،مبیع به تصاارف مشااتری درمیآید و ثمن به تصاارف بایع؛ و با کش افِ بطلان بیع ،هریک مساائول
استرداد آن چیزی است که در تصرف دارد .یعنی:
مشتری اگر عوض ثمن ا یعنی مبیع ا را گرفته باشد ،مسئول استرداد آن است؛ پس :مشتری ضامن درک ثمن؛ یعنی استرداد مبیع است.
بایع اگر عوض مبیع ا یعنی ثمن ا را گرفته باشد ،مسئول استرداد آن است؛ پس :بایع ضامن درک مبیع؛ یعنی استرداد ثمن است.
ضمان درک حادث « :ضمانت از مسئولیت جبران غرامات ناشی از فساد معامله» (ماده 493ق.م +رأی وحدت رویه 244دیوانعالی کشور)
ممکن است طرفی که ضمان درک دارد ،مسئول جبران خسارات و غراماتی باشد که از بطلان عقد به طرف مقابل وارد آمده؛ چنین مسئولیتی،
ضمان درک حادث(ضمان درک مایُحدث /ضمان ارش) نام دارد.
خسارات :هزینههای انجام شده برای نگهداری از مورد معاملة باطل؛
غرامات :کاهش ارزش دارایی = زیان ناروایی که به علّت جهل قابض به بطلان معامله ،به دارایی او وارد شده است؛ (مانند اُفت ارزش پول)
ضمان عهده« :ضمانت از ضمانِ درکِ هریک از متعاملین» بهعهده گرفتن /تضمین فعل(استرداد) بایع یا مشتری؛ توسط ثالث
ضمان عهدة ثمن :ضمانت از مسئولیت استرداد ثمن در فرض بطلان معامله مضمونعنه :بایع (ضمانت از بایع نسبت به درک مبیع)
ضمان عهدة مبیع :ضمانت از مسئولیت استرداد مبیع در فرض بطلان معامله مضمونعنه :مشتری (ضمانت از مشتری نسبت به درک ثمن)
حواستون باشه این دو مورد رو ضمان ثمن :تعهد به تأدیة ثمن مضمونعنه :مشتری (ضمانت از تعهد قراردادی مشتری؛ مبنی بر تأدیه /تسلیم ثمن)
با «ضمان عهده» اشتباه نکنید! ضمان مبیع :تعهد به تأدیة مبیع مضمونعنه :بایع (ضمانت از تعهد قراردادی بایع مبنی بر تسلیم مبیع)
گفته شد که ضمان درک در فرض «قبض مورد معامله +بطلان معامله» پیش میآید؛ امّا باید افزود که ضمانت از چنین مسئولیتی ،پیش از قبض
هم ممکن است؛ زیرا همینکه معامله میان طرفین واقع شود ،سبب ضمان درک موجود است.
754
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
در ضمان مطلق(که محمول بر ضمان نقلی است) ،پس از وقوع عقد ،دو اثر حاصل میشود:
* این بخش از جزوه ،با اجازه استاد زارعــی یک :برائت ذمة مضمونعنه(مدیون)
منتشر شده و انتشار آن بالمانع است. دو :اشتغال ذمّة ضامن(ثالث)
* کانال تلگرام استاد زارعی ( لذاتمدنی):
t.me/lazzatemadani
* این دو اثر ،احکام ویژۀ زیر را به دنبال دارد:
حتیاگار
منشأ آن ،پیش از ضمان باشد مانند .3 :شمول مرور زمان .3تمام ایرادات مربوط به دین ،برای ضامن نیز برقرار است؛
مگراینکه
.7بطلان قرارداد اصلی؛
ن
ن
مایدهد.
(792ق.م ).زیرا شرط «تقابل دو دین» فراهم نیست. .7بین طلب مضمونعنه از مضمونله و دین ضامن ،تهاتر ،رخ
نمیدهد.
ن
ن
.3مقصود ،ابراء از اصل دین باشد؛ مایشود.
(202ق.م ).مگر .4ابراء مضمونعنه ،اصولاً سبب ابراء ضامن
.7ضمان ضمّی باشد(ابراء مدیون اصلی = سقوط وثایق دین) نن نمیشود.
ن
ن
مایشود.
مگر شرط خلاف نمایند. .4پس از ضمان ،تضمینات و توثیقات ،ساقط
نننمیشود.
ن
ن
اسات.
چون دینی بر ذمّهاش نماندهکه مالک آن شود! .5پس از ضمان ،مالکیت مافیالذمة مضمونعنه ،امکانپذیر
نیست.
نن
ن
ن
ابراء ضامن باعث ابراء مضمونعنه در برابر ضامن میشود.
ضمان نقلی
ابراء مضمونعنه نن
باعث ابراء ضامن نمیشود؛ مگر مقصود ،ابراء از اصل دین باشد.
خلاصة ابراء در ضَمان
(ابراء ضامن توسط مضمونله)
ابراء ضامن باعث ابراء مضمونعنه نمیشود؛ مگر مقصود ،ابراء از اصل دین باشد.
ضمان ضمّی
ابراء مضمونعنه در هرحال باعث ابراء ضامن میشود (سقوط دین = سقوط وثایق)
سؤال :چجوری هست که گفتید ابراء «ضامن» ،سبب ابراء مضمونعنه میشود؟ مگر مضمونعنه پس از وقوع ضمان ،بریء نشده است؟
دقت کنید :درسات اسات که مضامونعنه ،پس از وقوع عقد ضمان(نقلی) بریءالذّمه(در مقابل مضمونله) میشود اما سخن ما مربوط به این
امر نیسات؛ بلکه منظور ما از اینکه «با ابراء ضامن ،مضمونعنه نیز بریء میشود» اینست که «در مقابل ضامن» بریء میشود؛ نه در مقابل
مضامون له .توضایح بیشاترآنکه :ضاامن درصاورت مأذون بودن ،تنها پس از پرداخت ،حق رجوع به مضمونعنه را دارد؛ در واقع ضامن
فقط اگر متحمل غرامتی شاده و مبلغی پرداخته باشاد ،میتواند به مضامونعنه مراجعه کند .اگر ضاامن ،ابراء شود ،متحمل هیچ غرامتی
نشده(یعنی چیزی از دارایی او کسر نگردیده) که بتواند (در فرض وجود اذن +عدم تبرّع) به مضمونعنه خویش مراجعه کند؛ پس منظور ما اینست که
مضمونعنه در مقابل ضامن ،بریء میشود( .جالب بود نه؟! پس تا برنامۀ بعد )
755
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
سؤالدیگر :آیا در ضمان «وثیقهای» ،ابراء ضامن ،سبب ابراء مضمونعنه میشود؟
اصولاً خیر؛ زیرا ابراء ضامن وثیقهای ،انصراف از وثیقة شخصیِ دین است؛ نه انصراف از اصل دین.
مگر مقصود ،ابراء از اصل دین باشد.
سؤالدیگرتر :در ضمان «تضامنی» ،ابراء ضامن ،سبب ابراء مضمونعنه میشود؟
اصولاً خیر؛ زیرا ضمان تضامنی(مانند ضمان وثیقهای) از اقسام ضمان «ضمّی» بوده ،انصراف از آن ،صرفاً انصراف از وثیقة دین است.
مگر مقصود ،ابراء از اصل دین باشد.
اسات.
زیرا باعث کسر از دارایی ضامن نمیشود. ابراء ضامن توسط مضمونله ،پرداخت یا درحکم پرداخت
نیست.
ن
ن
سؤالمهم :اگر ضـامن تعهد کند به جای دین اصلـی ،جنس دیگری به مضمـونله بدهد(ضمان به غیر جنس دین) ،آیا این توافق،
صحیح است؟
بله؛ ضمان بهغیر جنس دین ،صحیح است و چنین ضمانی حاوی تبدیل تعهد(بهلحاظ تغییر موضوع) نیز میباشد.
* توافق بر تبدیل ،ممکن است ضمن عقد ضمان باشد یا بعد از تحقق ضمانت.
سؤالمهمدیگر :اگر «پس از» وقوع عقد ضمان ،مضمونله و ضامن ،توافق بر جنس دیگر کنند،آیا این توافق ،صحیح است؟ اثر این
توافق ،در حق مضمونعنه چیست؟
چنین توافقی صحیح بوده و تبدیل تعهدی مستقل است(از طریق تغییر موضوع).
البته ضااامن(در فرض وجود اذن +عدم تبرّع) اصااولاً تنها برای مطالبة دین قبلی(با همان اوصاااف و شاارایط) میتواند به مضاامونعنه خویش رجوع نماید؛
مگر اذن در تبدیل هم داشته باشد (بنابر اصل عدم ولایت :اذن در ضمان ،اذن در تبدیل نیست)
758
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
بنابراین شرط فعل یا شرط نتیجه ضمن عقد ضمان ◄ مانند هر عقد دیگری ،امکانپذیر است.
اگر تعهد فرعی باشد ،تلف آن ◄ باعث ایجاد حق فسخ میشود برای مضمونله(از باب لاضرر و مستند به خیار تعذّر شرط :ماده 740ق.م)
زیرا مورد تعهد اگر مال معین باشد ،تلف آن باعث تعذّر مطلق است و موجد حق فسخ ابتدایی.
اگر مال معین ،بنا به درخواست طرفین ،رهن دین باشد ،تلف آن ◄ باعث «انفساخ» رهن میشود؛ زیرا رهن ،سالبه بهانتفاء موضوع میگردد.
در صورت تلف انسانی(اتلاف) امّا رهن پابرجا بوده ،بدل آن بر ذمّة تالف(تلفکننده) است؛ بدل مزبور ،خودبهخود رهن میباشد( .ماده 293ق.م)
* در تلف انسانی مال مرهون ،تالف ممکن است هرشخصی (آدمی )باشد :راهن /مرتهن /ثالث.
نکته :رهن ،یک عقد عینی اساات؛ یعنی برای تشااکیل ،نیازمند قبض عین مورد رهن اساات؛ پس همواره موضااوع آن باید مال معین باشااد .در فرض
مزبور ،رهن بهعنوان «شارط نتیجه» واقع شده است(توافق شده که مال معین ،رهن «باشد») .توجّه شود که عقود عینی تنها در حالتی امکان وقوع در قالب
شارط نتیجه را دارند که طرف عقد ،مورد آنرا در تصارف داشاته ،بهعبارتی «متصارّف» یا «پیشاپیش مقبوض» باشد( .تصارّف ،عرفی است؛ مانند تسلیم
سند مالکیت).
دقتکنید :ملاک رجوع ضاامن به مضمونعنه(در فرض وجود اذن +عدم تبرّع) ،میزان «تحمّل غرامت است نه تحصیل برائت»؛ پس :پرداخت غیرتبرّعیِ
ضاامنِ مأذون ،موجد حق رجوع وی به مضامونعنه اسات(به میزان غرامتیکه متحمّل شاده) و اگر کمتر از میزان دین اصلی ،پرداخته باشد (بخش نخست
ماده 243ق.م) به «همان میزان» فقط حق رجوع دارد.
752
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
* ماده 270ق.م مفهوم مخالف ندارد؛ (نهکه نداردها! دارد امّا مورد نظر قانونگذار نبوده)؛ زیرا:
منطوق ماده 782ق.م ،.اذن را شارط رجوع دانساته و از مفهوم مخالف ماده 270ق.م نباید برداشات شاودکه عدم قصد تبرّع ،برای ایجاد حق رجوعِ
ضامن به مضمونعنه کافی است؛ درواقع ،در تعارض میان منطوق ماده 782و مفهوم ماده 270ق.م ،.منطوق ماده 782ااا بهدلیل ظهور اقوی ااا مقدم
است؛ در نتیجه :ضامن برای رجوع به مضمونعنهِ خویش باید علاوه بر تحمّل غرامت ،هم مأذون در ضمانت بوده باشد و هم قصد تبرّع نداشته باشد.
نکتهمهم :در یک جایی ،ضاامن قبل از تأدیه ،حق رجوع دارد و آن زمانی اسات که مضامونعنه ،تحصیل برائت ضامن را متعهد شده
باشد و اجل این تعهد ،منقضی شود؛ درحالیکه حصول برائت ،صورت نگرفته است( .ذیل ماده 209ق.م).
* یه چیزی رو درگوشی بگم :همواره و تحت هر شرایطی« ،قصد تبرع و حق رجوع ،مانعهالجمعند»!
نکتهمهمدیگر :در جای دیگری ،ضامنِ غیرمأذونِ غیرمتبرع میتواند به مضمونعنه مراجعه کند(هرچند اذن در ضمان نداشته است) و آن
حالتی است که ضمان از باب «اداره مال غیر» واقع شده باشد *( .در مباحث قبل ،مورد توجه قرار دادیم)
تاکید دوبارة یکنکتهبسایارمهم :ملاک رجوع ضااامن به مضااونعنه ،تحمل غرامت اساات؛ نه تحصاایل برائت! یعنی مادام که ضاامانت منجر به کساار از
دارایی ضامن نشده باشد ،حتی با وجود اذن و عدم تبرّع ،وی حق رجوع به مضمونعنه خویش را ندارد.
سؤال :اگر ثالث ،تبرعاً(مجاناً) دین را پرداخت کند ،آیا ضامن حق رجوع به مضمونعنه را دارد؟
چنانچه ثالث به نحوی دین ضاامن به مضامونله(حاصال از عقد ضامان) را بپردازد ،تنها در صورتیکه حق رجوع به ضامن(مدیون) را داشته
باشد ،وی(ضامن) نیز در صورت جمع سایر شرایط ،میتواند به مضمونعنه خویش رجوع نماید .امّا ثالثِ متبرّع ا بهدلیل پرداخت تبرّعی ا
حق رجوع به ضامن را ندارد و به همین لحاظ ،در اینجا ضامن نیز حق رجوع به مضمونعنه را نخواهد داشت.
سؤالدیگه رو دقتکنید :آیا اذن در ضمان ،اذن در تأدیه نیز هست؟ و نوع ضمان(نقلی یا ضمّی) در ترتّب حکم آن ،تأثیری دارد؟
اذن در ضمان ،مطلقاً(نقلی باشد یا ضمّی؛ تضامنی باشد یا وثیقهای) متضمّن اذن در تأدیه نیز میباشد؛ زیرا «اذن در شئ ،اذن در لوازم آن است».
756
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
حال این سؤال رو چه میگید :پس از عقد ضمان ،اگر مضمونعنه به ضامن ،اذن در تأدیه بدهد ،باعث ایجاد حق رجوع ضامن به وی
خواهد شد؟
خیر؛ زیرا:
با وقوع ضمان «نقلی» ،مضمونعنه برئ شده« ،ثالثِ غیرمدیون» است؛ پس اذن او اصولاً اثری ندارد.
مگر مستقلاً ملتزم به تأدیه شود؛
با وقوع ضمان «ضمّی»(اعم از وثیقهای و تضامنی):
اگر ضامن «غیرمأذون» باشد ،اذن بعدی مضمونعنه ،اصولاً اثری ندارد(اذن در ضمان حینالعقد ملاک است)
مگر مستقلاً ملتزم به تأدیه شود(که تعهدی است مستقل و خارج از عقدضمان)
اگر ضامن «مأذون» باشد ،اذن در تأدیه ،تحصیلِ حاصل است؛ زیرا «اذن در ضمان ،متضمن اذن در لوازم آن نیز میباشد».
سؤال :اگر دین توسط مضمونله به ضامن هبه شود ،آیا ضامن حق رجوع به مضمونعنه را دارد؟
با هبة دین توساط مضامونله به ضاامن ،انتقال طلب و بالتبَع ،مالکیت مافیالذمّه رخ میدهد که در حکم پرداخت است؛ پس ضامن ،متحمّل غرامت
شده و در صورت «وجود اذن +عدم تبرّع» ،حق رجوع به مضمونعنه خویش را خواهد داشت.
* گاهی ماهیت قراردادی انتقال طلب« ،هبه» است.
اسات؛ حتیاگار
از او اذن داشته (مأذون) باشد. مگراینکه نیست؛ نکته :ضمان اگر تبرعی باشد ،مانع از رجوع ضامن به مضمونعنه
ن ن
35 حتیاگار
ن ضمانتش ،بهن قصد تبرع «نباشد»( .استثنائش یادتونه؟) و نیز :ضامنِ غیرمأذون ،اصولاً حقّ مراجعه به مدیون را ندارد؛
مگراینکه
ن
نن
ن
بهاینسؤالچهپاسخمیدهید:آیا آگاه بودنِ مدیون از وقوعِ ضمان ،دلیل بر اذن اوست؟
خیر؛ زیرا اعطای اذن ،عملی حقوقی است و طبعاً نیازمند «انشاء» میباشد.
مقایسهومقارنه :کفالت
گفتیمکه در ضمان« ،اذن در تأدیه» ،اصولاً ایجاد حق رجوع نمیکند؛ حال در کفالت چطور؟ اگر کفیل در اصلکفالت ،غیرمأذون باشد اما در
تأدیه ،اذن مکفول را اخذ کند ،آیا حق رجوع به وی را دارد؟
درکفاالات ،کفیل ،متعهد به «احضار» مدیاون است و نسبت به پرداخت دین او تعهدی ندارد؛ پس اذن در پرداخت ،به وی حق رجااوع
میدهد؛ زیرا کفیل« ،ثالثِ غیرمدیون» اسات و در صاورت «وجود اذن +عدم تبرّع» حق رجوع خواهد داشت (ماده 782ق.م)؛ مضافاً ماده
253ق.م .نیز بر این نکته صراحت دارد.
759
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
مقایسهومقارنه :حواله
اگر ضامن با جلب رضایت مضمونله ،دین را به شخص ثالثی حواله دهد ،آیا حق رجوع به مضمونعنه را دارد؟
اولاً در صااورت جمع شارایط(وجود اذن +عدم تبرّع +حلول اجل ضاامان) به محض تحقق حواله ،ضااامن حق رجوع به مضاامونعنه را مییابد؛
زیرا «حواله ،در حکم پرداخت است»(ماده 230ق.م)
ثانیاً از طرفی ،حواله صرفاً «وسیلة پرداخت» بوده ،در حالیکه رجوع ضامن به مضمونعنه ،هیچ ربطی به نحوة پرداخت ندارد.
مایشود؛ حتیاگار
ضامن به وی ،اذنِ در تأدیه نداده باشد. اگر مضمونعنه ،دین را بپردازد ،ضامن بری
مگراینکه نمیشود؛
ن ن
اذن ،در رجوع مؤثر است نه در تأدیه؛ زیرا وفای بهعهد ،واقعه حقوقی است و بینیاز از اذن(ماده 782ق.م)
ن ن
نن
سؤال :اگر مضمونعنه ،دین را بپردازد ،و بعداً ضتامن ،بدون اطتلاع از پرداخت دیتن توستط مضمتونعنه ،اقدام به پرداخت
کند ،آیا ضامن میتواند به مضمونعنه مراجعه نماید؟
خیر؛ زیرا با پرداخت دین ،عقد ضامان پایان مییابد؛ چه ضامن بپردازد ،چه ثالث و چه حتی مضمونعنه .حال ،چنانچه مضمونعنه دین
ناشی از عقد ضمان را بپردازد ،ضامن متحمّل غرامت نمیشود(چیزی از دارایی او کسر نمیگردد) و حق رجوع به مضمونعنه خویش را ندارد.
امّا چنان چه بدون اطلاع از ایفای تعهد ناشی از ضمان ،اقدام به ایفای آن نماید ،از باب ایفای ناروا میتواند به مضمونله مراجعه کند .زیرا
با پرداخت مضمونعنه ،مضمونله استحقاقی نداشته است (مواد 403و 407ق.م)
سؤالدیگر :اگر دین توسط ضامن پرداخت شود و سپس دوباره توسط مضمونعنه پرداخت شود ،ضامن حق رجوع به مضمونعنه را
دارد؟
درصورت جمع شرایط(وجود اذن +عدم تبرّع +حلول اجل ضمان) ضامن پس از پرداخت میتواند به مضمونعنه مراجعه کند؛ امّا پرداخت
مضمونعنه پس از ایفای دین توسط ضامن ،نافی حق رجوع ضامن به وی نخواهد بود؛ زیرا ضامن درصورت وجود شرایط رجوع ،بر
مبنای تحمّل غرامت ،میتواند به مضمونعنه مراجعه کند و پرداخت بعدی مضمونعنه به مضمونله ،اثری در حقّ ضامن ندارد .شاید
بپرسید حقّ مضمونعنه چه میشود؟ در اینجا ،مضمونعنه ،از باب «ایفای ناروا» حق رجوع به مضمونله را دارد.
ستؤالدیگرتر :اگر ضامن به مضمونله «کمتر» از دین داده باشد ،میتواند برای «تمام» دین به مضمونعنه رجوع کند؟ یا اگر «زیاده»
ب «صلح» بودن چنین پرداختی ،در ترتّب حکم ،تأثیری
داده باشتد نستبت به زیاده بر دین ،حق مراجعه به مضمونعنه را دارد؟ آیا در قال ِ
دارد؟
.3اگر ضامن به مضمونله «کمتر» از دین داده باشد تنها برای میزان غرامتیکه متحمّل شده(همان مبلغِ کمِ پرداختی) ،حق رجوع خواهد داشت.
.7اگر ضامن به مضمونله «زیادتر» از دین داده باشد اصولاً نسبت به زیاده ،حق رجوع ندارد؛
مگر اذن در «ضمان به بیشتر از دین» داشته باشد.
.4اگر پرداخت در قالب عقد صلح باشد تأثیری بر ترتّب حکم ندارد؛ زیرا نحوة پرداخت مهم نیست(قالب ،فرقی نمیکند!)
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
780
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
زماندرضمان
ستؤال :آیا «ضمانحال از دینمؤجل» صتحیح است؟ «ضمانمؤجل از دینحال» چطتور؟
هر دو صااحیح اساات؛ چون «رابطة ضااامن و مضاامونله ،مسااتقل از رابطة ضااامن و مضاامونعنه
است»( .ماده 897ق.م)
استناد:
رابطة ضامن و مضمونله مواد 207و 204ق.م
رابطة ضامن و مضمونعنه مواد 235و 238ق.م
اگر دین« ،مؤجّل» باشد :اصولاً پس از پرداخت حال(یا مؤجل با اجلکمتر) ،حقّ رجوع ندارد مگر حسب مورد ،اذن در ضمانِ حال یا مؤجّل
با اجل کمتر داشته باشد.
ضمان ،مؤجّل باشد و * اگر دین ،حال باشد ،درصورت پرداخت ضامن ،اصولاً 38وی میتواند به مضمونعنه(مدیون) مراجعه کند؛
مگراینکه
موعد آن ،هنوز فرا نرسیده باشد( .ماده 238ق.م)
حتیاگار
دین ،مؤجّال باشد و موعد آن ،هنوز فارا نرسیده باشد. * اگرضمان ،حاال باشد« ،مضماونله» میتواند طلب خود را مطالبهکند؛
مگراینکه
(ماده 204ق.م)
حتیاگار مایتواند
دین ،حااال باشااد. قبل از ساررسید ،طلب خود را مطالبه کند؛ * اگرضمان ،مؤجل باشد« ،مضمونله»
مگراینکه نمیتواند
(ماده 207ق.م)
حتیاگار
مدیون ،اذن در ضمان مؤجل داده باشد. * اگر دین و ضمان هر دو حال باشند ،ضامن به محض پرداخت میتواند به مدیون مراجعه کند،
مگراینکه
783
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
بررسیوضعیت «ضامنانمتعدّد»
تعدّد ضامنانِ(نسبت به یک دین) ممکن است طولی باشد یا عرضی؛
.1ضمانتِ ضامنان متعدّد طولی ،تَسلسُل(تَرامی) نام دارد .در این نوع از ضمانت ،هریک از ضامنان ،مضمونعنهِ ضامنِ بعدی است.
* هریک از ضامنان طولیکه دین را بپردازد ،فقط میتواند به مضمونعنه خودش مراجعه نماید(در صورت وجود اذن +عدم تبرّع).
.2در ضمانت ضامنان متعددِ عرضی ،دو یا چند شخص ضامنِ دین واحد میشوند .در این حالت ،اصل بر تضامنی بودن تعهد ضامنان است.
مگر اینکه ضمانت «به قید تسهیم» باشد؛ یعنی سهم هر ضامن در ایفای دین ،مشخص شده باشد.
ضامن
ضامنان
مضمونعنه ضامن
عرضی
ضامن
در ضمان نقلی اصولاً ابراء مضمونعنه ،باعث برائت ضامن نمیشود؛ زیرا با تحقق ضمان نقلی ،ابراء مضمونعنه ،ابراء «ما لم یَجِب» است.
مگر مقصود از ابراء مضمونعنه ،انصراف از اصل دین باشد.
در ضمان ضمّی از آنجا که دین اصلی همچنان بر ذمّة مضمونعنه است ،ابراء او امکانپذیر بوده و باعث سقوط دین میشود .با سقوط دین
اصلی نیز وثایق آن(از جمله ضمانت ضمّی) ساقط خواهد شد.
در ضمان ضمّی با تحقق ضمانت ،صرفاً وثیقهای به وثایق دین افزوده میشود؛ پس ضمانت مدیون از ضامن ضمّی ،اثر و فایدهای ندارد.
787
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
وضعیتشناسیاقسامضمان
استناد تحلیل وضعیت ناوع ضماان
897 موجود است؛ فقط زمان مطالبه آن فرانرسیده ضمان از دین مؤجل 3
898 تا فسخ نشود ،دین موجود و قابل مطالبه است ضمان از دین خیاری(دینناشیازعقدخیاری) 7
893 سبب مهریه ا یعنی نکاح ا موجود است ضمان از زوج نسبت به تمام مهریه قبل از نزدیکی 4
893 سبب نفقه ا یعنی نکاح ا موجود است ضمان از زوج نسبت به نفقة آیندة زوجه 4
893 ضمان «ما لم َیجِب» است ضمان از دین آینده 5
893 مگر خود مدیون رضایت دهد ضمان از دین طبیعی 8
893 سبب محقق است؛ اگرچه اثرش هنوز محقق نیست ضمان از دین معلّق 2
893 صِرف ایجاب و قبول جعاله ،سبب نیست اختلافی ضمان از جاعل قبل از انجام مورد جعاله 6
893 سبب مسئولیت غاصب ،موجود است (ید غاصبانه) ضمان از غاصب نسبت به تلف مال مغصوبه 9
892 سبب آن بیع است که محقق میباشد ضمان عهدة مبیع قبل از قبض ثمن 30
سبب آن که امانیت ید و موجود میباشد ضماناز امین قبلاز تعدیوتفریط(ضمانازاعیانغیرمضمونه) 33
سبب ردّ ثمن،حق فسخ است و موجود میباشد ضمان ردّ ثمن قبل از اعمال حق فسخ(خیار شرط) 37
ضمان از ارش مبیع 34
با انجام جعاله ،دین بر ذمة جاعل ثابت است ضمان از جاعل ،پس از انجام مورد جعاله 34
سبب تعهد ،مسابقه است و موجود میباشد ضماناز جایزهمسابقات اسبسواری ،تیراندازی و شمشیرزنی قبل از اتمام مسابقه 35
3708 نفقة گذشتة زوجه ،موجود و قابل مطالبه است ضمان از زوج نسبت به نفقة گذشتة زوجه 38
زیرا خویشاوندی ،صرف ًا
«جزئی از سبب» است .
مگرنسبتبه خویشاوندان فقیر اغنیاء؛ ضمان از نفقة آیندة اقارب 32
3708 تعهد طبیعی است؛ پس ضمانت از آن ممکن نیست؛ مگر منفق(انفاقکننده) بپذیرد ضمان از نفقة گذشتة اقارب 36
897 زیرا ضمانت ،مستقل از تعهد اصلی است ضمان مؤجل نسبت به دین حال 39
897 زیرا ضمانت ،مستقل از تعهد اصلی است ضمان حال از دین مؤجل 70
206 ضمان عهدة اصطلاحی نیست؛ تضمین فعل ثالث است ضمان عهده در صورت فسخ یا اقالة عقد 73
تعهد به فعل ثالث است(توافق مستقل) ضمان عهده نسبت به مطالبة ارش 77
ضمان عهده نیست(تعهد به فعل ثالث) ضمان عهده نسبت به ضمان معاوضی 74
سبب دین(مضمونٌبه) نامشروع است ضمان از دین ناشی از قمار 74
894 موضوع مبهم ،متعلق قصد واقع نمیشود ضمانِ بخش مبهمی از دین 75
862 اهلیت مضمونعنه ،شرط صحّت ضمان نیست ضمان از محجور 78
862 ارادة مضمونعنه ،شرط تحقق ضمانت نیست ضمان از میّت 72
866 ضمان تسلسل(ترامی) و صحیح میباشد ضمانِ ثالث از ضامن 76
ضمان دُور در ضمان نقلی صحیح است ضمان مضمونعنه از ضامنِ نقلی 79
ضمان دور در ضمان ضمّی هیچ اثری ندارد ضمان مضمونعنه از ضامنِ ضمّی 40
صحیح است امّا ضمان اصطلاحی نیست ضمان از اعیان مضمونه 43
ضمان به شرطِ تأدیه از مال معین 47
784
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی
.................................................................... .......................................... مکملدورهجعبهسیاهحقوقمدنی
.........................................................................................................جزوه ّ
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
........................................................................................................................................... ................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
...........................................................................................................................................................................................................
784
www.MehdiZarei.com
مربّــیو مدرستخصـصـیحقـوقمدنی