‫بررسی تطبیقی تملیکی یا عهدی بودن بیع‬

‫در حقوق ایران‪ ،‬فرانسه‪ ،‬آلمان و کنوانسیون بیع بین المللی‬

‫عرفان غالمحسینی‬
‫دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه عالمه طباطبایی‪ ،‬تهران‪ ،‬ایران‪.‬‬
‫پست الکترونیک‪erfanghh.law@gmail.com :‬‬
‫چکیده‬
‫در نوشتار حاضر به مطالعه تطبیقی اثر عقد بیع و ی‪--‬ا ب‪--‬ه بی‪--‬ان دیگ‪--‬ر‪ ،‬تملیکی ی‪--‬ا‬
‫عهدی بودن عقد بیع در حقوق ایران‪ ،‬فرانسه‪ ،‬آلمان و همچ‪--‬نین کنوانس‪--‬یون بی‪--‬ع‬
‫بین المللی پرداخته شده است؛ نظر به اهمیت عقد بیع به عنوان متداول ترین عقد‬
‫چه در حقوق خصوص‪-‬ی داخلی و چ‪-‬ه در حق‪-‬وق خصوص‪-‬ی بین المللی کش‪-‬ف اث‪-‬ر‬
‫این عقد بسیار حائر اهمیت است‪ .‬در این مرقومه‪ ،‬مبتنی به روش کتابخانه ای به‬
‫بررس‪---‬ی اهم مکتوب‪---‬ات موج‪---‬ود در این خص‪---‬وص پرداخت‪---‬ه ایم‪ .‬در نتیج‪---‬ه این‬
‫پژوهش‪ ،‬با وجود تمام اختالف نظر های موجود‪ ،‬نظری که بیشتر مورد قبول می‬
‫نماید‪ ،‬تملیکی دانستن عقد بی‪--‬ع در تم‪--‬ام ح‪--‬االت آن اس‪--‬ت‪ .‬در حق‪--‬وق فرانس‪--‬ه ن‪--‬یز‬
‫گرچه تا پیش از اصالحات سال ‪ 2016‬ق‪--‬انون م‪--‬دنی‪ ،‬در تملیکی ی‪--‬ا عه‪--‬دی ب‪--‬ودن‬
‫عقد بیع بحث و اختالف نظ‪--‬ر وج‪--‬ود داش‪--‬ت‪ ،‬ام‪--‬ا قانونگ‪--‬ذار فرانس‪--‬ه ب‪--‬ا توج‪--‬ه ب‪--‬ه‬
‫نظری‪-‬ات موج‪-‬ود در اص‪-‬الحات خ‪-‬ود نظ‪-‬ری را برگزی‪-‬د ک‪-‬ه عق‪-‬د بی‪-‬ع را ناق‪-‬ل ح‪-‬ق‬
‫مالکیت و به بیان دیگر تملیکی می داند‪ .‬در حقوق آلمان نیز بحث به کلی متفاوت‬
‫است چرا که به نوعی شرط صحت در بیع اموال منقول قبض است و در خصوص‬
‫مال غیرمنقول نیز تنظیم سند رسمی شرط صحت است؛ بنابراین اثر عق‪--‬د بی‪--‬ع ب‪--‬ه‬
‫محض تحقق شرایط صحت آن قطعا تملیک است‪ .‬کنوانسیون بیع نیز ب‪--‬رای گری‪--‬ز‬
‫از اختالفات نظام های حقوقی در باب زم‪--‬ان و چگ‪--‬ونگی انتق‪--‬ال م‪--‬الکیت‪ ،‬ت‪--‬رجیح‬
‫داده است در این خصوص سکوت کند تا این مورد به قوانین داخلی و قانونی ک‪--‬ه‬
‫بر اساس قواعد حل تعارض حوزه بین الملل تخصصی مشخص می گردد‪ ،‬واگ‪--‬ذار‬
‫شود‪.‬‬
‫واژگان کلیدی‪ :‬بیع‪ ،‬اثر عقد بیع‪ ،‬حقوق آلم‪-‬ان‪ ،‬حق‪-‬وق فرانس‪-‬ه‪ ،‬کنوانس‪-‬یون بی‪-‬ع‬
‫بین المللی‬
 ‫مقدمه‬
‫بحث در باب تملیکی یا عهدی بودن عقد بیع همواره و حتی در حق‪-‬وق داخلی ن‪-‬یز‬
‫مورد بحث و جدل بوده است‪ ،‬اما این اختالفات زمانی تشدید می گردد که از جنب‪--‬ه‬
‫بین المللی به مقایسه و بررسی این موضوع بپردازیم‪ ،‬چراک‪--‬ه در ب‪--‬رخی از نظ‪--‬ام‬
‫های حقوقی این موضوع بدین نحو است که به محض تحقق بیع مالکیت م‪--‬الکیت‬
‫منتقل می گردد‪ ،‬حال آنک‪-‬ه در ب‪-‬رخی دیگ‪-‬ر از نظ‪-‬ام ه‪-‬ا‪ ،‬انتق‪-‬ال م‪-‬الکیت اث‪-‬ر بی‪-‬ع‬
‫نبوده و بیع عمال تعهد به انتقال مالکیت ایجاد می کن‪-‬د‪ ،‬این موض‪-‬وع آث‪-‬ار زی‪-‬ادی‬
‫خواهد داشت‪ ،‬اما آنچه در این نوشتار به آن پرداخته خواهد شد‪ ،‬تشخیص مب‪--‬انی‬
‫این موضوع در سه نظام حقوقی‪ ،‬ایران‪ ،‬فرانسه‪ ،‬انگلیس و همچنین کنوانس‪--‬یون‬
‫بیع بین المللی وین مصوب ‪ 1980‬است‪.‬‬
‫بنابراین نوشتار حاضر در بخش اول به بررس‪--‬ی تملیکی ی‪--‬ا عه‪--‬دی ب‪--‬ودن بی‪--‬ع در‬
‫نظام حقوقی ایران می پردازد تا در خالل آن مفاهیم عهدی یا تملیکی بودن را نیز‬
‫توضیح دهد‪ ،‬سپس در بخش دوم به تحلیل نقطه نظ‪--‬ر کنوانس‪--‬یون بی‪--‬ع بین المللی‬
‫خواهد پرداخت و پس از آن‪ ،‬در بخش سوم و چهارم‪ ،‬به ترتیب نظام های حقوقی‬
‫فرانسه و آلمان را واکاوی خواهد کرد‪.‬‬
 ‫بخش اول‪ :‬تملیکی یا عهدی بودن بیع در حقوق ایران‬ ‫‪.1‬‬
‫قانون مدنی ایران که مقتبس از قانون مدنی فرانسه یا کد ن‪00‬اپلئون و از س‪00‬وی دیگ‪00‬ر‬
‫فقه است؛ در این قانون در م‪00‬اده ‪ 183‬مق‪00‬رر داش‪00‬ته اس‪00‬ت‪" :‬عق‪00‬د عب‪00‬ارت اس‪00‬ت از‬
‫اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر ام‪00‬ری نماین‪00‬د و م‪00‬ورد‬
‫قبول آنها باشد‪ ".‬این م‪00‬اده ک‪00‬ه خ‪00‬ود ترجم‪00‬ه ای ب‪00‬ا دخ‪00‬ل و تص‪00‬رف از م‪00‬اده ‪1101‬‬
‫قانون مدنی سابق فرانسه است‪ ،‬مشخص‪00‬ا از لف‪00‬ظ تعه‪00‬د اس‪00‬تفاده ک‪00‬رده اس‪00‬ت و علی‬
‫ظاهر در تعریف کلی خود برای عقد‪ ،‬فارق از ن‪00‬وع آن‪ ،‬آن ه‪00‬ا را عه‪00‬دی انگاش‪00‬ته‬
‫است و هیچ اشاره ای به تملیکی بودن برخی از عقود نداشته است‪.‬‬
‫متقابال قانون مدنی در ماده ‪ 338‬بیان می دارد‪" :‬بیع عبارت اس‪00‬ت از تملی‪00‬ک عین‬
‫به عوض معلوم‪ ".‬این تعریف عینا ترجم‪00‬ه ای اس‪00‬ت ک‪00‬ه از کتب فقهی وارد ق‪00‬انون‬
‫شده است؛ این تفاوت موجب اختالف نظر های بس‪0‬یاری ش‪0‬ده اس‪0‬ت ک‪0‬ه ب‪0‬ه راس‪0‬تی‬
‫ماهیت بیع چیست؟ تملیکی یا عهدی؟ یا هر دو آنها؟‬
‫در این خص‪00‬وص در دک‪00‬ترین اختالف نظ‪00‬ر زی‪00‬ادی وج‪00‬ود دارد‪ ،‬اس‪00‬تاد فقی‪00‬د دک‪00‬تر‬
‫کاتوزیان معتقد بودند‪:‬‬
‫عقد تملیکی نیز در واقع چهره خاصی از عقد عهدی است‪ ،‬جز اینکه دین ناشی از‬
‫آن ب‪00‬ه محض ایج‪00‬اد اج‪00‬را هم می ش‪00‬ود و مقص‪00‬ود از تعری‪00‬ف م‪00‬اده ‪ ۳۳۸‬و تملیکی‬
‫بودن بیع این است که اراده دو طرف می تواند دینی را ایجاد و درعین ح‪00‬ال اج‪00‬را‬
‫کند؛ در نتیجه‪ ،‬عقد بیع مالی را که قابل اختصاص یافتن به دیگ‪00‬ری باش‪00‬د و بتوان‪00‬د‬
‫موضوع حق عينى قرار گیرد تملیک می کند در سایر موارد ن‪00‬یز اقتض‪00‬ای تملی‪00‬ک‬
‫را بوجود می آورد و همین که م‪00‬انع ق‪00‬راردادی ی‪00‬ا م‪00‬ادی تحم‪00‬ل اختص‪00‬اص و ح‪00‬ق‬
‫عینی از بین برود‪ ،‬عقد اثر معهود را به جای می گذاردی (کاتوزی‪00‬ان‪ ,1401 ,‬ش‪.‬‬
‫‪)18‬‬
‫بنابر فوق‪ ،‬دکتر کاتوزیان معتقد اند عقد بی‪0‬ع در ه‪0‬ر ح‪0‬ال چ‪0‬ه در عین معین و چ‪0‬ه‬
‫در مال کلی تملیکی است و همچنین عقد تملیکی نیز خود چهره ای از عق‪00‬د عه‪00‬دی‬
‫است‪.‬‬
‫همچنین در مقابل استاد فقید دکتر شهیدی‪ ،‬ضمن تشریح چ‪00‬رایی تع‪00‬ارض بین م‪00‬اده‬
‫‪ 183‬و ‪ 338‬ق‪.‬م‪ ،‬بیان می کنند‪:‬‬
‫با کمی دقت تفاوت دو م‪00‬اده ‪ ۱۸۳‬ق‪ .‬م‪ .‬در تعری‪00‬ف مطل‪00‬ق عق‪00‬د و م‪00‬اده ‪ ۳۳۸‬ق‪.‬م‪.‬‬
‫آشکار می شود‪ .‬در ماده ‪ ۱۸۳‬عقد به تعهد یک یا چند نفر در بيع در تعری‪00‬ف عق‪0‬د‬
‫بيع مقابل یک یا چند نفر دیگر تعریف شده است در ح‪0‬الی ک‪00‬ه در م‪00‬اده ‪ ،۳۳۸‬عق‪0‬د‬
‫که یکی از اقسام عقود است به تملیک عین به عوض معلوم معرفی ش‪00‬ده اس‪00‬ت‪ .‬در‬
‫ماده ‪ ،۱۸۳‬عقد به تعهد تعریف شده‪ ،‬در حالی که در ماده ‪ ،۳۳۸‬بیع به عنوان یک‬
‫عقد به تملیک مع‪00‬رفی گردی‪00‬ده اس‪00‬ت‪ .‬این وض‪00‬عیت زایی‪00‬ده دوگ‪00‬انگی منب‪00‬ع اقتب‪00‬اس‬
‫قانون مدنی ‪،‬ایران یعنی فقه امامیه و حقوق مدنی فرانس‪0‬ه اس‪0‬ت؛ م‪00‬اده ‪ ۱۸۳‬ق‪00‬انون‬
‫مدنی ایران از ماده ‪ ۱۱۰۱‬قانون مدنی فرانسه و م‪00‬اده ‪ ۳۳۸‬از مت‪00‬ون فقهی ش‪00‬رایع‬
‫و کتب دیگر اقتباس گردیده است‪.‬‬
‫نکته دیگری که یادآوری آن ضروری است این اس‪00‬ت ک‪00‬ه تعری‪00‬ف م‪00‬اده ‪ ۳۳۸‬ق‪.‬م‪.‬‬
‫برای عقد بیع ج‪0‬امع نیس‪0‬ت و عق‪0‬د بیعی را ک‪00‬ه موض‪0‬وع آن کلی اس‪0‬ت در ب‪00‬ر نمی‬
‫گیرد‪ .‬در ماده ‪ ،۳۳۸‬عقد بیع به تملیک عین تعریف گردیده است‪ .‬در ص‪00‬ورتی ک‪00‬ه‬
‫در همه بیعها‪ ،‬تملیک عین در زمان عقد صورت نمیگیرد؛ در عقدی ک‪00‬ه م‪00‬ورد آن‬
‫کلی است تملیکی در زمان عقد حاصل نمی ش‪00‬ود بلک‪00‬ه نتیج‪00‬ه چ‪00‬نین عق‪00‬دی ص‪00‬رفًا‬
‫پیدایش تعهد یعنی تکلیف قانونی برعهده فروشنده مال کلی و ی‪0‬ا خری‪0‬دار متعه‪0‬د ب‪0‬ه‬
‫تسلیم عوض کلی به فروشنده خواهد بود نه تملیک مبیع یا ثمن‪ .‬انتقال مالکیت مبیع‬
‫از فروشنده به خریدار و یا انتقال مالکیت ثمن از خریدار به فروشنده پس از تعیین‬
‫فرد معین‪ ،‬از بین افراد کلی و تسلیم آن به طرف عق‪00‬د ص‪00‬ورت خواه‪00‬د گ‪00‬رفت‪ ،‬در‬
‫حالی که در ماده ‪ ۳۳۸‬مذکور‪ ،‬عنوان بیع‪ ،‬یعنی همان ایجاب و قب‪00‬ول عق‪00‬د بی‪00‬ع ب‪00‬ه‬
‫تملیک عین به عوض معلوم معرفی گردی‪00‬ده اس‪00‬ت‪ .‬این تعری‪00‬ف ک‪00‬ه از من‪00‬ابع فقهی‬
‫اقتباس گردیده است ناشی از توجه به موارد غالب بیع بوده که مورد عق‪00‬د‪ ،‬معم‪00‬وًال‬
‫عين معین نظیر خانه ‪،‬باغ‪ ،‬اسب‪ ،‬و اشیایی از عقد این قبیل بوده اس‪00‬ت (شهیدی‪,‬‬
‫‪ ,1402‬ص‪.)15-13 .‬‬
‫بنابر نظر ایشان بیع در فرض عین معبین بودن مبیع تملیکی و در موردی که مبیع‬
‫کلی است‪ ،‬عهدی است‪.‬‬
‫استاد فقید دکتر لنگرودی نیز در حاش‪00‬یه اولی ک‪00‬ه ب‪00‬ر م‪00‬اده ‪ 338‬ق‪.‬م زده ان‪00‬د بی‪00‬ان‬
‫داشته اند‪:‬‬
‫عین در این ماده مالی است که وجود خارجی آن به صورت جسم است‪ ،‬هرچند که‬
‫در زمان عقد بیع به صورت کلی در ذمه باشد‪( .‬جعفری لنگ‪00‬رودی‪ ,1402 ,‬ش‪00‬رح‬
‫ماده ‪)338‬‬
‫بنابراین ایشان عین در ماده ‪ 338‬را ناظر به معنای عام این کلمه و ن‪00‬اظر ب‪00‬ر عین‬
‫معین و عین کلی دانسته و از این حیث عقد را به صورت کلی تملیکی می دانند‪.‬‬
‫جمع نظرات و نتیجه گیری‬
‫چنانچه مالحظه شد از بین تمامی نظریات موجود در خصوص اثر بی‪00‬ع در حق‪00‬وق‬
‫ایران‪ ،‬دو نظر مشهور تر است‪ ،‬یکی نظری که بیع را در ف‪00‬رض عین معین ب‪00‬ودن‬
‫مبیع تملیکی و در فرض کلی بودن آن‪ ،‬عهدی می نمای‪00‬د؛ دی‪00‬دگاه دیگ‪00‬ر ن‪00‬یز معتق‪00‬د‬
‫است بیع در تمام فروض خود تملیکی است‪.‬‬
‫اما در مورد دیدگاه اول پذیرفتن یک ماهیت دوگانه برای یک عقد دشوار می نماید‬
‫و بنظر می رسید علیرغم استدالل ص‪00‬حیحی ک‪00‬ه دک‪00‬تر ش‪00‬هیدی در خص‪00‬وص علت‬
‫تعارض ماده ‪ 183‬و ‪ 338‬بیان داشته ان‪0‬د‪ ،‬نتیج‪0‬ه ب‪0‬ه دور از واق‪0‬ع اس‪0‬ت‪ ،‬ب‪0‬ه وی‪0‬ژه‬
‫آنکه ایشان خود نیز بیان داشته اند‪:‬‬
‫با کمی تسامح در مسئله میتوان ماده ‪ ۳۳۸‬ق‪.‬م را چنین توجیه کرد ک‪00‬ه منظ‪00‬ور از‪.‬‬
‫تملیک عین به عوض ‪،‬معلوم تملیک ناشی از عقد بیع ‪،‬است‪ ،‬هر چند که با فاص‪00‬له‬
‫و با واسطه دخالت تسلیم موجب انتقال مالکیت باشد؛ یعنی عقد بیع در هر صورت‬
‫منتهی به تملیک عین به عوض معلوم خواهد بود (شهیدی‪ ,1402 ,‬ص‪15-13 .‬‬
‫)‪.‬‬
‫بنابراین گویی ایش‪0‬ان ن‪0‬یز تلویح‪0‬ا و ب‪0‬ا پ‪0‬ذیرش این مطلب ک‪0‬ه در این نتیج‪0‬ه گ‪0‬یری‬
‫تسامح وج‪00‬ود دارد‪ ،‬رای ب‪00‬ه تملیکی ب‪00‬ودن بی‪00‬ع در تم‪00‬ام ف‪00‬روض داده ان‪00‬د؛ پ‪00‬ذیرش‬
‫تسامح مزبور با توجه به علت ایجاد این تعارض که همان‪00‬ا خاس‪00‬تگاه ه‪00‬ای متف‪00‬اوت‬
‫قانون مدنی ایران است(حقوق فرانسه و فقه امامیه) معقول می نماید‪.‬‬
‫بنابراین نظر تملیکی دانستن کلیه چهره های عقد بیع پذیرفتنی است؛ چراکه اوال به‬
‫واسطه یکسان دانستن آثار عقد بیع و جلوگیری از مشکالت ناشی از تشتت آث‪00‬ار و‬
‫ثانیا‪ ،‬تطابق با آرا اکثریت حقوقدانان منطقی تر اس‪00‬ت؛ ب‪00‬ه این مطلب دی‪00‬دگاه ج‪00‬الب‬
‫توجه دکتر لنگرودی هم باید افزود که این امکان وجود دارد که واژه عین در م‪00‬اده‬
‫‪ 338‬را ناظر به تمامی معانی این کلمه یعنی اعم از عین معین یا عین کلی بدانیم‪.‬‬
‫بخش دوم‪ :‬تملیکی یا عهدی بودن بیع در حقوق فرانسه‬ ‫‪.2‬‬
‫درب‪00‬اره م‪00‬اهیت انتق‪00‬ال م‪00‬الکیت مط‪00‬ابق م‪00‬واد س‪00‬ابق ق‪00‬انون م‪00‬دنی فرانس‪00‬ه‪ ،‬می‪00‬ان‬
‫حقوقدانان این کشور اختالف نظر وجود داشت‪ .‬ب‪00‬دین ص‪00‬ورت ک‪00‬ه ب‪00‬رخی از آن‪00‬ان‬
‫انتقال مالکیت را دارای ماهیتی قراردادی می دانستند و درباره عقودی ک‪00‬ه اث‪00‬ر آن‬
‫ها انتقال مالکیت بود این تفسیر را ارائه می دادند که در این عقود‪ ،‬متعهد مل‪00‬زم ب‪00‬ه‬
‫انتقال مالکیت به طرف دیگر به عنوان اج‪00‬رای مص‪00‬داق "تعه‪00‬د ب‪00‬ه انتق‪00‬ال" ک‪00‬ه در‬
‫مواد ‪ 1101‬و ‪ 1136‬قانون مدنی سابق آمده است‪ ،‬باشد (پاکباز‪ ,1401 ,‬شرح ماده‬
‫‪.)1196‬‬
‫ماده ‪ 1101‬قانون مدنی سابق فرانسه که خود خاستگاه ماده ‪ 183‬قانون مدنی ایران‬
‫است‪ ،‬بیان می کند‪:‬‬
‫عقد عبارت است از توافقی که به موجب آن‪ ،‬یک یا چند شخص در مقاب‪00‬ل ی‪00‬ک ی‪00‬ا‬
‫چند شخص دیگر‪ ،‬تعهد به انتقال مال یا عدم انجام کاری کنند‪.‬‬
‫آنچه در خصوص این ماده شایسته توج‪00‬ه اس‪00‬ت آن اس‪00‬ت ک‪00‬ه انتق‪00‬ال م‪00‬الکیت را ب‪00‬ه‬
‫رسمیت نشناخته و از تعهد به انتقال مال سخن به میان آورده است که چهره عهدی‬
‫بودن یک عقد را به ذهن متبادر می سازد‪.‬‬
‫همچنین ماده ‪ 1136‬قانون مدنی سابق فرانسه بیان می کند‪:‬‬
‫تعهد به انتقال به طور ضمنی شامل تسلیم مال و حفظ آن تا زمان تسلیم با قی‪00‬د تقب‪00‬ل‬
‫خسارت در برابر متعهدله است‪.‬‬
‫در خصوص ماده فوق نیز گویی مشخصا مقنن قانون مدنی فرانسه‪ ،‬ب‪00‬رای مع‪00‬رفی‬
‫آثار بیع‪ ،‬عهدی بودن آن را(تعهد به انتقال) مفروض می دارد‪.‬‬
‫گروهی نیز که به تملیکی بودن بیع در فرانسه معتقد بودند‪ ،‬در دیدگاهی دیگر نظر‬
‫داشتند که انتقال مالکیت‪ ،‬اثر قانونی عقد‪ ،‬نه اجرای یک تعهد واقعی‪ .‬این گ‪00‬روه از‬
‫حقوقدانان مفهوم تعهد به انتقال را به دلیل اینکه انتقال‪ ،‬به طور خودکار محق‪00‬ق می‬
‫شود غیر قابل اجرا می دانستند‪( .‬پاکباز‪ ,1401 ,‬شرح ماده ‪.)1196‬‬
‫بنابراین در حقوق فرانسه نیز ت‪00‬ا پیش از اص‪00‬الح ق‪00‬انون م‪00‬دنی این کش‪00‬ور ت‪00‬ا س‪00‬ال‬
‫‪ ،2016‬تملیکی یا عهدی بودن بیع محل بحث و تردید جدی بود‪.‬‬
‫در پ‪00‬روژه اص‪00‬الح ق‪00‬انون م‪00‬دنی فرانس‪00‬ه‪ ،‬قانونگ‪00‬ذار ک‪00‬ه در ص‪00‬دد برآم‪00‬ده ب‪00‬ود ب‪00‬ه‬
‫اختالف نظر فوق پایان دهد‪ ،‬در مواد مربوط به اثر انتقال قرارداد(م‪00‬واد ‪ 1196‬ت‪00‬ا‬
‫‪ )1198‬به دیدگاه حقوقدانی که قائل به قانونی بودن اثر انتقال مالکیت بودند متمای‪00‬ل‬
‫شد و اصطالح تعهد به انتقال را از قانون مدنی حذف کرد ت‪00‬ا ب‪00‬ه ق‪00‬ائالن ب‪00‬ه تفس‪00‬یر‬
‫مقابل بسته شود(پاکباز‪ ,1401 ,‬شرح ماده ‪.)1196‬‬
‫ماده ‪ 1196‬قانون مدنی فرانسه در صدر این ماده بیان می کند‪:‬‬
‫در قرارداد هایی با موضوع انتقال مال یا واگذاری س‪00‬ایر حق‪00‬وق‪ ،‬انتق‪00‬ال در زم‪00‬ان‬
‫ان انعقاد قرارداد محقق می شود‪.‬‬
‫نتیجه گیری‬
‫در فرانس‪00‬ه ن‪00‬یز ت‪00‬ا پیش از اص‪00‬الحات س‪00‬ال ‪ 2016‬ق‪00‬انون م‪00‬دنی آن در تملیکی ی‪00‬ا‬
‫عهدی بودن عقد بیع بحث و اختالف نظر وجود داش‪00‬ت‪ ،‬ام‪00‬ا قانونگ‪00‬ذار فرانس‪00‬ه ب‪00‬ا‬
‫توجه به نظریات موجود در اصالحات خود نظری را برگزید که عقد بی‪00‬ع را ناق‪00‬ل‬
‫حق مالکیت می داند و این مهم از صراحت ماده ‪ 1196‬مشخص می گردد چراکه‪،‬‬
‫این ماده بیان داشته است که "انتقال در زمان ان انعق‪0‬اد ق‪0‬رارداد محق‪0‬ق می ش‪0‬ود"‪،‬‬
‫فلذا عقد بیع در حقوق فرانسه تملیکی است‪.‬‬
‫بخش سوم‪ :‬تملیکی یا عهدی بودن بیع در حقوق آلمان‬ ‫‪.3‬‬
‫در حقوق آلمان قرارداد های بیع به خودی خود انتقال م‪00‬الکیت را ب‪00‬اعث نمی ش‪00‬ود‬
‫بلکه‪ ،‬صرفا تعهداتی را بر عهده طرفین ایجاد می کند‪ ،‬تعهد به تسلیم مبیع و انتق‪00‬ال‬
‫مالکیت آن بر عهده فروشنده و تعهد به پرداخت ثمن و قبض مبیع بر عهده خریدار‬
‫است(امینی‪ ,1382 ,‬ش‪.)2‬‬
‫این حکم از صدر ماده ‪ 433‬قانون مدنی آلمان مشخص می شود که بیان می کند‪:‬‬
‫به موجب قرارداد بی‪0‬ع‪ ،‬فروش‪0‬نده م‪0‬بیع مل‪0‬تزم ب‪0‬ه تس‪0‬لیم م‪0‬بیع ب‪0‬ه خری‪0‬دار و انتق‪0‬ال‬
‫مالکیت به اوست‪.‬‬
‫بنابر ماده فوق‪ ،‬صراحتا از عقد بیع تعهدی ایجاد می گردد مبنی به انتق‪00‬ال م‪00‬الکیت‬
‫از سوی فروشنده به خریدار‪ ،‬لذا عقد بیع در حقوق آلمان عقدی اس‪00‬ت عه‪00‬دی و ب‪00‬ه‬
‫خودی خود‪ ،‬انتقال مالکیت را موجب نخواهد شد‪.‬‬
‫بنابر این انتقال مالکیت نیازمند عمل حقوقی دیگ‪00‬ری اس‪00‬ت‪ .‬عملی‪00‬ات مزب‪00‬ور از دو‬
‫رکن تشکیل می شود که مکمل یک‪00‬دیگر و تجزی‪00‬ه ناپ‪00‬ذیر می باش‪00‬ند‪ :‬رکن ارادی و‬
‫رکن م‪00‬ادی‪ .‬ب‪00‬رای تحق‪00‬ق رکن ارادی‪ ،‬فروش‪00‬نده و خری‪00‬دار می بایس‪00‬ت ب‪00‬ر انتق‪00‬ال‬
‫مالکیت یعنی موضوع تعهد فروشنده توافق کنند‪ .‬برای تحقق رکن مادی‪ ،‬در اموال‬
‫منقول‪ ،‬مالک باید مبیع را به خریدار تسلیم نماید( ماده ‪ 929‬قانون مدنی آلمان)‬
‫صدر ماده ‪ 929‬بیان می کند‪:‬‬
‫برای انتقال یک مال منقول‪ ،‬مالک باید آن مال منقول را به انتقال گیرنده تسلیم کن‪00‬د‬
‫و میان آن دو توافق بر این انتقال وجود داشته باشد‪.‬‬
‫همچنین در اموال غیر منقول ‪ ،‬توافق طرفین بر انتقال مالکیت باید در دفتر امالک‬
‫ثبت گردد(ماده ‪)873‬‬
‫ماده ‪ 873‬نیز مقرر می دارد‪:‬‬
‫جز در مواردی که به گونه ای دیگر پیش بینی شده است‪ ،‬ب‪0‬رای انتق‪0‬ال م‪0‬الکیت ی‪0‬ا‬
‫ایجاد هر حق عینی دیگری نسبت به مال غیرمنقول‪ ،‬تواف‪00‬ق ط‪00‬رفین ب‪00‬ر این ام‪00‬ر و‬
‫نیز ثبت آن در دفتر ثبت امالک الزم است‪.‬‬
‫در خص‪00‬وص م‪00‬وارد ف‪00‬وق بای‪00‬د توج‪00‬ه داش‪00‬ت ک‪00‬ه این دو رکن‪ ،‬ه‪00‬ر دو ج‪00‬زئی از‬
‫عملیات واحدی را تشکیل می دهند و به این ترتیب تحقق یکی بدون تحق‪00‬ق دیگ‪00‬ری‬
‫برای تحقق انتقال مالکیت کافی نخواهد بود (امینی‪ ,1382 ,‬ش‪.)2‬‬
‫نتیجه گیری‬
‫در نظام حقوقی آلمان‪ ،‬مالکیت زمانی منتقل می شود که خریدار یا کسی که توس‪00‬ط‬
‫وی ماذون در انجام این کار است کاال را به تصرف خود گیرد‪ ،‬این ف‪00‬رض توس‪00‬ط‬
‫جمهوری فدرال آلمان‪ ،‬هلند‪ ،‬سوییس‪ ،‬سوئد‪ ،‬یونان‪ ،‬اسپانیا و برزی‪00‬ل پذیرفت‪00‬ه ش‪00‬ده‬
‫است‪( .‬داراب پور‪ ,1395 ,‬شرح ماده ‪ 30‬کنوانسیون بیع)‬
‫الزم به ذکر است این مطلب که عقد بیع آلمان ظه‪00‬ور در عی‪00‬نی ب‪00‬ودن و تش‪00‬ریفاتی‬
‫بودن در فروض مختلف دارد گرچ‪00‬ه از بحث این نوش‪00‬تار خ‪00‬روج موض‪00‬وعی دارد‬
‫اما‪ ،‬نباید ذهن را به این سو سوق دهد که به واسطه عی‪00‬نی ب‪00‬ودن عق‪00‬د بی‪00‬ع‪ ،‬عه‪00‬دی‬
‫بودن آن محل تردید می گردد‪ ،‬چراکه تقسیم عقود به عهدی و تملیکی بر اساس اثر‬
‫آنها و تقسیم عقود به رضایی‪ ،‬عینی و تشریفاتی بودن‪ ،‬مبتنی بر شرایط ص‪00‬حت آن‬
‫است؛ بنابراین اثر عقد بیع به محض تحقق شرایط صحت آن قطعا تملیک است‪.‬‬
‫بخش چه‪--‬ارم‪ :‬تملیکی ی‪--‬ا عه‪--‬دی ب‪--‬ودن ی‪--‬ا اث‪--‬ر بی‪--‬ع در کنوانس‪--‬یون بی‪--‬ع بین‬ ‫‪.4‬‬
‫المللی‬
‫در مورد تملیکی یا عه‪00‬دی ب‪00‬ودن بی‪00‬ع و همچ‪00‬نین زم‪00‬ان و ش‪00‬رایط انتق‪00‬ال م‪00‬الکیت‪،‬‬
‫کنوانسیون ساکت است؛ زیرا مطابق بند ب ماده ‪ 4‬کنوانس‪00‬یون‪ ،‬اث‪00‬ر بی‪00‬ع نس‪00‬بت ب‪00‬ه‬
‫مالکیت مبیع مشمول کنوانسیون نست و این امر بای‪00‬د ب‪00‬ر مبن‪00‬ای ق‪00‬انون ملی اعم‪00‬ال‬
‫گردد که مطابق قواعد حل تعارض مشخص می شود (ص‪00‬فایی و دیگ‪00‬ران‪,1402 ,‬‬
‫ص‪.)82 .‬‬
‫ماده فوق بیان می دارد‪:‬‬
‫مقررات این کنوانسیون صرفا ناظر بر انعقاد قرارداد بی‪00‬ع و حق‪0‬وق و تعه‪00‬داتی ک‪00‬ه‬
‫برای طرفین در اثر چ‪0‬نین ق‪00‬راردادی ایج‪0‬اد می ش‪0‬ود‪ ,‬ب‪00‬وده و ارتب‪00‬اطی خاص‪0‬ه ب‪00‬ا‬
‫امور ذیل نخواهد داشت‪ ,‬مگر خالف آن تصریح شده باشد‪:‬‬
‫(الف) اعتبار قرارداد یا هریک از شرایط آن یا اعتبار هرگونه عرف مربوط؛‬
‫(ب) اثری که ممکن است قرارداد نسبت به مالکیت کاال داشته باشد‪.‬‬
‫همچنین ماده ‪ 30‬این کنوانسیون مقرر می دارد‪:‬‬
‫بایع مکلف است به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرر شده است کاال را‬
‫تسلیم کند هرگونه مدرک مربوط به کاال را تحویل نمای‪00‬د و م‪00‬الکیت ک‪00‬اال را انتق‪00‬ال‬
‫دهد‪.‬‬
‫بنابراین ماده ‪ 30‬کنوانسیون‪ ،‬انتقال مالکیت به عنوان یکی از تعه‪00‬دات ب‪00‬ایع اش‪00‬اره‬
‫ک‪00‬رده‪ ،‬ام‪00‬ا این م‪00‬اده ن‪00‬یز زم‪00‬ان و ش‪00‬رایط آن را مش‪00‬خص نمی کن‪00‬د؛ این اس‪00‬تثنا ب‪00‬ا‬
‫اختالف موجود بین نظام های حقوقی ملی در این زمینه توج‪00‬ه می ش‪00‬ود(ص‪00‬فایی و‬
‫دیگران‪ ,1402 ,‬ص‪)12 .‬؛ زیرا آنقدر مقررات مغایر و متف‪00‬اوت در ق‪00‬انون داخلی‬
‫راجع به این موضوع وجود دارد که متحدالشکل سازی قواع‪00‬د مرب‪00‬وط ب‪00‬ه آن بعی‪00‬د‬
‫بنظر می رسد(داراب پور‪ ,1395 ,‬شرح ماده ‪ 30‬کنوانسیون بیع)‪.‬‬
‫نتیجه گیری‬
‫بنابر موارد فوق ال‪0‬ذکر‪ ،‬مش‪0‬خص می گ‪0‬ردد کنوانس‪0‬یون ب‪0‬رای گری‪0‬ز از اختالف‪0‬ات‬
‫نظام های حقوقی در باب زمان و چگ‪0‬ونگی انتق‪0‬ال م‪0‬الکیت‪ ،‬ت‪0‬رجیح داده اس‪0‬ت در‬
‫این خصوص سکوت کن‪00‬د ت‪00‬ا این م‪00‬ورد ب‪00‬ه ق‪00‬وانین داخلی و ق‪00‬انونی ک‪00‬ه ب‪00‬ر اس‪00‬اس‬
‫قواعد حل تعارض حوزه بین الملل تخصصی مشخص می گردد‪ ،‬واگذار شود‪.‬‬
‫نتیجه مقاله‪:‬‬ ‫‪.5‬‬
‫با جمع مطالب فوق می توان در مورد اثر بیع به این نتایج ذیل رسید‪:‬‬
‫اوال در حقوق ایران به رغم وجود اختالف نظر در تم‪0‬ام اقس‪0‬ام م‪0‬بیع‪ ،‬و در حق‪0‬وق‬
‫فرانسه با توجه به اصالحات اخیر ق‪0‬انون م‪0‬دنی آن کش‪0‬ور‪ ،‬می ت‪0‬وان گفت ک‪0‬ه بی‪0‬ع‬
‫عقدی است تملیکی که به خودی خود و در زمان انعق‪00‬اد انتق‪00‬ال م‪00‬الکیت را م‪00‬وجب‬
‫می شود‪.‬‬
‫ثانیا در حقوق آلمان‪ ،‬بیع عقدی است عهدی که موجد تعه‪00‬د ب‪00‬ر فروش‪00‬نده مب‪00‬نی ب‪00‬ر‬
‫انتقال مالکیت به خریدار است‪ ،‬این انتقال گاهی منوط ب‪00‬ه تس‪0‬لیم و گ‪00‬اهی من‪00‬وط ب‪00‬ه‬
‫ثبت در دفتر امالک است که در خصوص آثار عقد بیع همانا تملیک بالفاص‪00‬له پس‬
‫از تحقق شرایط صحت آن واقع می گردد‪.‬‬
‫ثالثا در کنوانسیون بیع بین المللی‪ ،‬در خصوص اثر عقد بی‪00‬ع س‪00‬کوت ک‪00‬رده اس‪00‬ت‪،‬‬
‫چراکه متحدالشکل کردن اثر عقد بیع با توج‪00‬ه ب‪00‬ه تف‪00‬اوت ف‪00‬احش آن در نظ‪00‬ام ه‪00‬ای‬
‫حقوقی مختلف بعید می نماید‪ ،‬لذا این موضوع بر اساس قواعد حل تعارض قوانین‬
‫به مقررات ملی وداخلی واگذار می گردد‪.‬‬
‫با مداقه در مسیر های متفاوتی که نظام های حقوقی ایران‪ ،‬فرانسه و آلمان در پیش‬
‫گرفته اند‪ ،‬تردیدی باقی نمی ماند که نظام حقوقی آلمان بسیار ب‪00‬ه واق‪00‬ع نزدی‪00‬ک ت‪00‬ر‬
‫است و حقوق طرفین را در حد بسیار بیشتری تامین می نمای‪00‬د؛ البت‪00‬ه این مطلب ب‪00‬ا‬
‫توجه به موخرالتصویب بودن قانون مدنی آلمان دور از انتظار هم نیست‪.‬‬
 ‫در ساختار حقوقی آلمان تشریفاتی انگاشتن بی‪00‬ع ام‪00‬وال غ‪00‬یرمنقول و عی‪00‬نی دانس‪0‬تن‬
‫بی‪0‬ع ام‪0‬وال منق‪0‬ول‪ ،‬هم‪0‬ان ای‪0‬ده و نظ‪0‬ری اس‪0‬ت ک‪0‬ه خأل آن در نظ‪0‬ام حق‪0‬وقی ای‪0‬ران‬
‫احساس می گردد؛ در صورتی که ما ن‪0‬یز این مهم را م‪0‬ورد پ‪0‬ذیرش ق‪0‬رار دهیم بی‬
‫تردید از چالش دعاوی ابطال سند رسمی بیرون خواهیم آمد‪.‬‬

‫‪:‬منابع‬
‫امینی‪ ,‬م‪ .)1382( .‬انتقال مالکیت در قرارداد های فروش در نظام های حقوقی آلمان‪ ،‬فرانسه و ایران‪ .‬تحقیقات‬
‫حقوقی‪.174-153 ,‬‬
‫پاکباز‪ ,‬س‪ .)1401( .‬شرح قانون مدنی فرانسه‪ .‬تهران‪ :‬میزان‪.‬‬
‫جعفری لنگرودی‪ ,‬م‪ .)1402( .‬مجموعه محشی قانون مدنی‪ .‬تهران‪ :‬گنج دانش‪.‬‬
‫داراب پور‪ ,‬م‪ .)1395( .‬تفسیری بر حقوق بیع بین المللی‪ .‬تهران‪ :‬گنج دانش‪.‬‬
‫شهیدی‪ ,‬م‪ .)1402( .‬عقود معین ‪ .1‬تهران‪ :‬مجد‪.‬‬
‫صفایی‪ ,‬س‪ ,.‬کاظمی‪ ,‬م‪ ,.‬عادل‪ ,‬م‪ ,.‬و میرزا نژاد‪ ,‬ا‪ .)1402( .‬حقوق بیع بین المللی‪ .‬تهران‪ :‬دانشگاه تهران‪.‬‬
‫کاتوزیان‪ ,‬ا‪ .)1401( .‬عقود معین‪ ،‬ج ‪ .2‬تهران‪ :‬گنج دانش‪.‬‬