‫ﺧﻼﺻﻪاي ﺟﺎﻣﻊ از ﮐﺘﺎب‬

‫ﻗﻮاﻋﺪ ﻋﻤﻮﻣﻰ ﻗﺮاردادﻫﺎ‬

‫ﻣﺮﺣﻮم دﮐﺘﺮ ﻧﺎﺻﺮ ﮐﺎﺗﻮزﯾﺎن‬

‫ﺟﻠﺪ ﺳﻮم‬
‫)آﺛﺎر ﻗﺮارداد(‬

‫ﮔﺮدآوري‪:‬‬

‫اﻣﯿﻦ ﻗﺎﺳﻢﭘﻮر‬
‫ﮐﺎرﺷﻨﺎس ارﺷﺪ ﺣﻘﻮق ﺧﺼﻮﺻﻰ‬
‫رﺗﺒﻪ ‪ 31‬آزﻣﻮن وﮐﺎﻟﺖ ‪ 1395‬ـ ﮐﺎﻧﻮن ﻣﺮﮐﺰ‬

‫ﺗﻮﺟﻪ ‪:‬‬
‫‪ll‬‬
‫‪l‬‬ ‫ﺟﻬﺖ اﻧﺘﺸﺎر در ﺳﺎﯾﺖ اﺧﺘﺒﺎر و ﺑﻪ ﻣﻨﻈﻮر دﺳﺘﺮﺳﻰ راﯾﮕﺎن اراﺋﻪ ﺷﺪه اﺳﺖ ‪.‬‬ ‫اﯾﻦ ﺟﺰوه در ﻗﺎﻟﺐ »‪SECURED PDF‬‬

‫‪l‬‬
‫»‬

‫ﺗﻐﯿﯿﺮ ﯾﺎ وﯾﺮاﯾﺶ ﻣﺤﺘﻮﯾﺎت آن ﺑﻪ ﻫﺮ ﻧﺤﻮ‪ ،‬ﻫﻤﭽﻨﯿﻦ ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ اﺳﺘﻨﺴﺎخ و ﮐﭙﻰ ﺑﺮدارى از آن ﺑﻪ ﻗﺼﺪ ﺳﻮدﺟﻮﯾﻰ و ﯾﺎ ﺑﺪون ذﮐﺮ ﻣﻨﺒﻊ‪..‬‬

‫ﺷﺮﻋ ًﺎ و ﻗﺎﻧﻮﻧ ًﺎ ﻣﻮﺟﺐ ﺿﻤﺎن اﺳﺖ‪.‬‬

 ‫بسم اهلل الرّحمن الرّحیم‬
‫مقدّمه نگارنده‬
‫«قواعد عمومی قراردادها»‪ ،‬گذشته از عنوان عمومی و لغوی آن‪ ،‬نام مجموعه کتابهایی به تألیف استاد گرانقدر‪ ،‬مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان‬
‫می باشد که در پنج جلد ارزشمند به رشته تحریر در آمده است و استاد بزرگوار‪ ،‬گوشههایی از این مجلّدات را (به انضمام مباحثی از کتاب مستقل‬
‫«ایقاع» خود)‪ ،‬برای آشنایی نوآموزان حقوق در ابتدای دورة کارشناسی در مجلّدی دیگر به نام «اَعمال حقوقی‪ :‬قرارداد ـ ایقاع» جداگانه تألیف‬
‫کردهاند که معموالً در ترم ‪ 3‬کارشناسی تدریس میگردد‪.‬‬
‫لکن بررسی آزمونهای حقوقی باألخص آزمونهای ورودی دکتری و نیز کارشناسی ارشد دانشگاههای «سراسری» به خوبی حکایت از طرح‬
‫سواالت از منابع اصلی و مرجع (از جمله همان دوره پنججلدی) داشته و آشنایی با کتاب «اَعمال حقوقی» به تنهایی تکافوی پاسخگویی به همه‬
‫سواالت حقوق مدنی را در این آزمونها نمینماید‪.‬‬
‫از سوی دیگر‪ ،‬حجم این مجموعة ارزشمند پنججلدی‪ ،‬مجموعاً بالغ بر دو هزار صفحه میباشد که مطالعه و مرور آن‪ ،‬آن هم برای چند بار‪،‬‬
‫امری وقت گیر بوده چنانکه برای همه داوطلبین (خصوصاً اشخاص متأهل یا شاغل) چندان مقدور نیست و از همین جا‪ ،‬یکی از فواید خالصهبرداری‪،‬‬
‫عیان میگردد؛ به طور کلّی یکی از اصول مهم مطالعه‪ ،‬خالصهبرداری بوده که فواید بسیاری از جمله صرفهجویی در وقت‪ ،‬بر آن مترتّب است‪.‬‬
‫بدین لحاظ و با توجه تجربه نگارنده در آزمونهای مذکور و نیز آزمون وکالت‪ ،‬نامبرده تصمیم به تدوین و گردآوری خالصهنوشتههای خود از‬
‫آنچه سابقاً در دوران مطالعات علمی جمعآوری نموده است‪ ،‬گرفته و فعالً تا این مقطع زمانی‪ ،‬موفق به ارائة خالصهای از جلد سوم آن مجموعة‬
‫گرانسنگ شده است‪.‬‬
‫خاطرنشان میگردد که تأثیرگذاری مجموعههای خالصهنویسیشده برای هر شخص‪ ،‬معموالً وقتی به حداکثر خود میرسد که آن نگاشتهها‬
‫به قلم و ادبیات «خود» خواننده باشد‪ .‬به عبارت دیگر‪ ،‬وقتی شما جزوة دستنویس خویش را مطالعه میکنید‪ ،‬ناخودآگاه در همان فضای علمی کتاب‪،‬‬
‫آن زمان که در آن مستغرق بودید‪ ،‬قرار می گیرید و بدین ترتیب شما با دوره کردن سریع جزوه‪ ،‬کأنّه کلّ کتاب مربوطه را مجدّداً به طور عمیق‬
‫خواندهاید‪ .‬بارِ «روانی» هر جزوه فقط برای نویسنده آن جزوه ایجاد میگردد‪.‬‬
‫لکن به هر حال‪ ،‬هستند داوطلبینی که بنا به هر دلیل (از جمله مشغله یا عدم آشنایی با تکنیکهای خالصهنویسی و‪ ،)...‬امکان استخراج خالصه‬
‫از کتب را ندارند‪ .‬در این شرایط‪ ،‬بهترین گزینه‪ ،‬استفاده از خالصهنویسیهای دیگران است‪.‬‬

‫اما در مورد خالصة حاضر‪ ،‬نکاتی چند را باید مدّ نظر داشت‪:‬‬
‫* در این مجموعه سعی شده در هر مبحث‪ ،‬نظر استاد محترم‪ ،‬مرحوم دکتر کاتوزیان ذکر شود‪ .‬توضیح اینکه استاد بزرگوار در اکثر مباحث‪،‬‬
‫نظرات موافق و مخالف را به تفصیل و نهایتاً نظر خویش را بیان فرمودهاند؛ لکن در این خالصه‪ ،‬نظر نهایی ایشان که قاعدتاً برای آزمونهای حقوقی‬
‫مالک است‪ ،‬با فراز مختصری از استدالل مربوطه ذکر شده است‪.‬‬
‫* باتوجه به بند فوق‪ ،‬به خوانندگانی که قصد یادگیری عمیق و استداللیِ حقوق مدنی ( ونه صرفاً قبولی در آزمون) را دارند‪ ،‬قویّاً و اکیداً توصیه‬
‫می نمایم که حداقل یکبار‪ ،‬منبع اصلی (کتاب قواعد عمومی قراردادها ‪ ،‬جلد سوم) را دقیق مطالعه نمایند‪ .‬بررسی نظرات مخالف و تجزیه و تحلیل‬
‫آنها‪ ،‬تأثیر انکارناپذیری در یادگیری عمیق و دائمی مباحث حقوق مدنی دارد‪ .‬این توصیه در مورد هر مجموعة خالصهنویسیشده صدق میکند‪.‬‬
‫بدین لحاظ‪ ،‬اکتفا کردن صِرف به این جزوه و امثال آن‪ ،‬به مثابه «ماهی خوردن‪ ،‬بدون آموختن ماهیگیری» است؛ هرچند بتوان با آن‪ ،‬در‬
‫آزمونهای حقوقی موفق شد‪.‬‬
‫* در این خالصه‪ ،‬سعی شده است قوانینی که در کتاب اصلی ذکر شده ولی اکنون منسوخ هستند‪ ،‬معادلیابی شوند؛ مانند قانون بیمه اجباری‬
‫وسایل نقلیه موتوری که در منبع اصلی بر اساس قانون ‪ 1347‬سخن گفته شده و نگارندة این جزوه‪ ،‬معادل ماده مربوطه را از قانون جدید (‪)1395‬‬
‫استخراج و ذکر کرده است‪.‬‬
‫* در منبع اصلی برخی ایرادات تایپی و نگارشی به چشم خورد؛ لکن با توجه به مقام و منزلت علمی استاد بزرگوار و نیز حقارت این جزوه در‬
‫قیاس با تألیفات ایشان‪ ،‬نگارنده‪ ،‬حتی در موارد اشتباهات محرز تایپی‪ ،‬جرأت تغییر متن اصلی را به خود نداده است؛ لکن در ضمن بحث‪ ،‬به صورت‬
‫مقتضی‪ ،‬صورت اصالحشدة متن‪ ،‬داخل قلّاب [] ذکر شده است‪ .‬به طور کلّی مطابق قاعده‪ ،‬مواردی که داخل قلّاب آورده شده‪ ،‬جزء متن اصلی نیست‪.‬‬
‫در پایان خاضعانه از خوانندگان محترم استدعا دارد چنانچه انتقاد‪ ،‬ایراد و یا پیشنهادی در خصوص این نوشتار مدّ نظر دارند‪ ،‬نگارنده را از لطف‬
‫خود محروم نفرمایند‪:‬‬
‫با سپاس و تقدیم احترام ـ امین قاسمپور ـ فروردین ‪1396‬‬
‫‪Email: Amin_Ghasempur@yahoo.com‬‬
‫‪Telegram: @Amin_Ghasempur‬‬
‫* در قراردادهاي بينام كه بر طبق مادهي ‪ 10‬ق‪.‬م‪ .‬واقع ميشود قواعد تكميلي بهاندازهي «عقود معيّن» فراوان نيست‪ .‬به همين‬
‫جهت گاه دادرس ناچار ميشود كه از راه قياس‪ ،‬قاعدهي تكميلي عقدي مشابه را دربارهي آن اجرا كند‪ .‬اختالف رويهها و دشواري‬
‫از همين نكته آغاز ميشود و فايدهي پيشبيني «عقد معيّن» را اثبات ميكند‪ .‬با وجود اين نبايد چنين پنداشت كه قانونگذار‬
‫قراردادهاي بينام را يكسره به تراضي طرفين يا رويهي قضايي واگذارده است‪ .‬يكي از انگيزههاي بيان اين نظريه كه تراضي بايد‬
‫در قالب يكي از عقود معيّن يا شرط ضمن آن ها انجام شود تا نفوذ حقوقي بيابد‪ ،‬هرچند كه به صراحت بيان نشده است‪ ،‬نگراني‬
‫از ايجاد هرجومرج و آزادي بدون نظارت در قراردادها است‪ .‬چنانكه فراهم آوردن يك نظريهي كلي براي عقد و تنظيم قواعد‬
‫عمومي قراردادها نيز براي رفع همين نگراني است‪ .‬قانون مدني ما از جهت پيشبيني اين قواعد ناقص است ولي در همين قانون‬
‫نيز بر مبناي عرف و انصاف و اجراي حسن نيّت قرارداد‪ ،‬قواعد تكميلي فراواني ديده ميشود كه به همهي قراردادها ناظر است‪.‬‬
‫تما م قواعد مربوط به احكام شرط‪ ،‬معامالت فضولي‪ ،‬آثار قرارداد‪ ،‬خسارت عدم انجام تعهّد و سقوط تعهّدات از قواعد عمومي‬
‫است و به هيچ عقد خاصي نظر ندارد‪.‬‬
‫براي مثال ماده ‪ 279‬ق‪.‬م‪ .‬كه در آن آمده است‪« :‬اگر موضوع تعهد عين شخصي نبوده و كلي باشد‪ ،‬متعهد مجبور نيست كه از‬
‫فرد اعالي آن ايفا كند ليكن از فردي هم كه عرفا معيوب محسوب است نميتواند بدهد»‪ ،‬يكي از قواعد مربوط به اجراي با حسن‬
‫نيت قرارداد را بيان میکند‪ .‬ماده ‪ 240‬همان قانون كه ميگويد‪« :‬اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حينالعقد‬
‫ممتنع بوده است كسي كه شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت‪ .‬مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروطله‬
‫باشد» ميتواند مبناي تمهيد نظريه عمومي درباره ”بيهوده شدن قراردادها“ شود‪.‬‬
‫* در صورت تعارض عرف و قوانين تكميلي‪ ،‬عرف مقدم است؛ البته پارهاي از نويسندگان در اين فرض‪ ،‬اگر عرف‪ ،‬بعد از‬
‫تصويب قانون پاگرفته باشد‪ ،‬قانون تكميلي را در اثر متروكماندن‪ ،‬نسخشده دانستهاند‪ .‬اين نظر در صورتي درست است كه مبناي‬
‫اعتبار قوانين تكميلي «اراده ضمني» طرفين قرارداد باشد و نقش آن به تفسير قرارداد محدود شود‪ .‬ولي اگر پذيرفته شود كه وسيلة‬
‫قانوني تكميل قرارداد است‪ ،‬قبول نسخ قانون دشوار به نظر ميرسد‪ .‬به همين جهت اگر عرف تغيير پيدا كند و از بين برود‪ ،‬قانون‬
‫دوباره نقش تكميلكننده پيدا ميكند‪.‬‬
‫* در صورت برخورد قانون تكميلي با اراده ضمني‪ ،‬آيا ميتوان گفت اراده ضمني آنان نيز بر اجراي قوانين تكميلي ترجيح‬
‫دارد؟ (جواب استاد در اينجا ظاهراً متفاوت با نظري است كه در شماره ‪ 91‬از ج«‪ »1‬عقود معيّن (دورهي ‪ 4‬جلدي) بيان داشتهاند؛ براي ديدن‬
‫اين تعارض‪ ،‬همچنين ر‪.‬ک‪ .‬كتاب نظم كنوني‪ ،‬ذيل م‪.)357 .‬‬
‫در پاسخ به اين سوال ميتوان گفت چون قصد مشترك طرفين قانون حاكم بر رابطه قراردادي است‪ ،‬همينكه راهحلي را بتوان‬
‫به اراده آنان منسوب كرد خواه بيان آن صريح باشد يا از مفاد عقد استنباط شود بايد آن را محترم داشت‪ :‬با وجود اين‪ ،‬در پارهاي‬
‫از قوانين تكميلي تصريح ميشود كه مفاد آن بايد رعايت شود مگر اينكه طرفين به صراحت ترتيب ديگري را مقرر كرده باشند‪.‬‬
‫چنانكه ماده ‪ 357‬ق‪.‬م‪ .‬مقرر ميدارد‪« :‬هر چيزي كه برحسب عرف و عادت جزء يا تابع مبيع شمرده نشود داخل در بيع نميشود‪،‬‬
‫مگر اينكه صريحاً در عقد ذكر شده باشد»‪.‬‬
‫بر همين مبنا قوانين تكميلي را به دو گروه تقسيم كردهاند‪ :‬يكي تكميلي محض‪ ،‬كه جز با شرط صريح نقض نميشود و ديگري‬
‫اختياري (‪ )Dispositive‬كه با اراده ضمني نيز ميتوان از اجراي آن پرهيز كرد‪ .‬اين تقسيم معياري جز حكم قانون ندارد و از ارزش‬
‫نظري بيبهره است و به همين جهت نيز كمتر از آن ياد ميشود‪.‬‬
‫* در مقام برخورد عادت قراردادي با ارادهي صريح دوطرف‪ ،‬بيگمان بايد تراضي را حاكم شمرد‪ .‬ولي هرگاه اين تراضي صريح‬
‫و روشن نباشد اين سوال مطرح ميشود كه آيا به استناد تراضي ضمني و استنباط شده نيز ميتوان از اجراي عادت قراردادي چشم‬
‫پوشيد يا نقض عرف نيز نياز به تصريح دارد؟‬

‫‪8‬‬
‫* قلمرو عرف و عادت در همه قراردادها يكسان نيست‪ .‬در حرفههاي معين‪ ،‬عرف خاص اهميت ويژهاي دارد و در بسياري‬
‫زمينهها جانشين اراده دو طرف در تكميل قراردادها ميشود ‪ .‬نمونه بارز آن اثر عرف بانكي است در قراردادهاي حساب جاري و‬
‫پساندازها‪.‬‬
‫* در قوانين ما قواعدي كه بر مبناي رعايت انصاف و حسننيت‪ ،‬وضع شده كم نيست‪ :‬از جمله ماده ‪ 277‬ق‪.‬م‪.‬و ماده ‪ 279‬ق‪.‬م‪..‬‬
‫همچنين ماده ‪ 387‬ق‪.‬م‪ .‬كه تلف مبيع پيش از قبض را از مال بايع ميداند و او را ناگزير به ردّ ثمن به خريدار ميكند‪ ،‬مبني بر‬
‫عدالت معاوضي و رعايت حسن نيت در اجراي قرارداد است كه منسوب به اراده ضمني طرفين و طبيعت معاوضه ميشود يا حق‬
‫حبس در قراردادهاي معوض (ماده ‪ 380‬ق‪.‬م‪ ).‬و خيار تأخير ثمن در بيع (ماده ‪ 402‬ق‪.‬م‪ ).‬و خيار تفليس (ماده ‪ 280‬ق‪.‬م‪.).‬‬
‫در قانون بيمه مصوب ‪ 7‬ارديبهشت ‪ 1316‬نيز موادي ديده ميشود كه از آثار اجراي قواعد حسن نيت در اين پيمان است؛ براي‬
‫مثال ماده ‪ 12 ،11 ،10‬و ‪ 13‬آن قانون‪:‬‬

‫ماده‪ 10‬ـ در صورتي كه مالي به كمتر از قيمت واقعي بيمه شده باشد‪ ،‬بيمهگر فقط به تناسب مبلغي كه بيمه كرده است يا قيمت واقعي‬
‫مال‪ ،‬مسئول خسارت خواهد بود‪.‬‬
‫ماده ‪ 11‬ـ چنانچه بيمهگذار يا نماينده او با قصد تقلّب‪ ،‬مالي را اضافه بر قيمت عادله در موقع عقد قرارداد بيمه داده باشد‪ ،‬عقد بيمه باطل‬
‫و حق بيمه دريافتي‪ ،‬قابل استرداد نيست‪.‬‬
‫ماده ‪ 12‬ـ هرگاه بيمه گذار عمداً از اظهار مطالبي خودداري كند يا عمداً اظهارات كاذبه بنمايد و مطالب اظهارنشده يا اظهارات كاذبه‬
‫طوري باشد كه موضوع خطر را تغيير داده يا از اهميت آن در نظر بيمهگر بكاهد عقد بيمه باطل خواهد بود‪ ،‬حتّي اگر مراتب‬
‫مذكوره تأثيري در وقوع حادثه نداشته باشد‪ .‬در اين صورت نه فقط وجوهي كه بيمهگذار پرداخته است قابل استرداد‬
‫نيست‪ ،‬بلكه بيمهگر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ‪ ،‬عقب افتاده است نيز از بيمهگذار مطالبه كند‪.‬‬
‫ماده ‪ 13‬ـ اگر خودداري از اظهار مطالبي يا اظهارات خالف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نميشود؛ در اين صورت هرگاه مطلب‬
‫اظهارنشده يا اظهار خالف واقع‪ ،‬قبل از وقوع حادثه معلوم شود بيمهگر حق دارد يا اضافه حق بيمه را از بيمهگذار در‬
‫صورت رضايت او دريافت داشته‪ ،‬قرارداد را ابقا كند و يا قرارداد بيمه را فسخ كند‪ .‬در صورت فسخ‪ ،‬بيمهگر بايد مراتب را‬
‫بهموجب اظهارنامه يا نامه سفارشي دوقبضه به بيمهگذار اطالع دهد‪ .‬اثر فسخ‪ ،‬ده روز پس از ابالغ مراتب به بيمهگذار‬
‫شروع ميشود و بيمهگر بايد اضافه حق بيمه دريافتي تا تاريخ فسخ را به بيمهگذار مسترد دارد‪.‬‬
‫در صورتي كه مطلب اظهارنشده يا اظهار خالف واقع‪ ،‬بعد از وقوع حادثه معلوم شود خسارت به نسبت وجه بيمه پرداختي‬
‫و وجهي كه بايستي در صورت اظهار خطر بهطور كامل و واقع پرداخته شده باشد‪ ،‬تقليل خواهد يافت‪.‬‬

‫* در نوشتههاي حقوقي نيز آثار رعايت انصاف و حسن نيت در استنباط و اجراي قواعدي مانند «هركس سود ميبرد زيان را‬
‫نيز تحمل ميكند» و قاعده «الضرر» و «احسان» و «اقدام»‪ ،‬آشكارا ديده ميشود‪.‬‬
‫در فقه هم ارائه نظريههايي مانند منسوبساختن خيار غبن و عيب به شرط ضمني يا بنايي درباره لزوم معادله نسبي دو عوض‬
‫و سالمت مبيع‪ ،‬در واقع چهره ويژهاي از رعايت حسن نيت مفروض دو طرف در تفسير قرارداد است‪.‬‬
‫* تفسير قوانين تكميلي نيز مانند قوانين امري از مسائل حقوقي است نه ماهوي‪ .‬بنابراين ديوان كشور بر معنايي كه دادگاهها از‬
‫قوانين مربوط به عقد ميكنند نظارت كامل دارد؛ خواه قانون امري باشد يا تكميلي و خواه قانون به معني خاص باشد يا آئيننامهي‬
‫متّكي به قانون‪ .‬در مواردي هم كه قانون راهحل مسالهاي را به عرف رجوع ميكند‪ ،‬بياعتنايي و انحراف از قاعده عرفي در حكم‬
‫تجاوز از قانون است و در نظارت ديوان كشور قرار ميگيرد‪.‬‬
‫* تميز اينكه عمل حقوقي انجامشده با كدام نمونه قانوني منطبق است و در چه قالب قرار ميگيرد مسالهاي حقوقي است در‬
‫راستاي اجراي قوانين نه احترام به اعالم اراده طرفين‪ .‬اين توصيف از لحاظ رعايت آثار و احكام خاص عقد مورد نظر و تميز‬
‫گروهي از قوانين تكميلي كه به آن ارتباط پيدا ميكند اهميت فراوان دارد‪ .‬توصيف نادرست باعث ميشود كه دادرس قوانين تكميلي‬
‫را نابجا به كار برد و آثار عقد را منحرف سازد‪ .‬به همين جهت بايد آن را مساله حقوقي شمرد و به ديوان كشور اختيار داد تا بر‬
‫تصميم دادگاه در اين زمينه نظارت داشته باشد‪.‬‬
‫* در موردي كه شروط قرارداد الحاقي (مانند باربري با راهآهن يا هواپيما يا اجاره اوقاف عام) را قانون‪ ،‬معين و ثابت سازد به‬
‫گونهاي كه دو طرف ناچار به رعايت آن باشند‪ ،‬تفسير چنين شروطي در حكم تفسير قانوني است كه آن را مقرر داشته است‪ .‬به‬
‫همين جهت‪ ،‬ديوان كشور ميتواند از تفسير و اجراي نادرست آن جلوگيري كند‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫ج‪ .‬تعديل قرارداد (صفحه ‪ 70‬کتاب)‬
‫مفاد قرارداد ممكن است «به اختيار دو طرف» يا «به درخواست يكي از آنها و تصميم دادگاه» يا «به حكم قانون» تعديل شود‪.‬‬
‫بنابراين‪ ،‬تعديل قرارداد را به اعتبار سبب آن ميتوان به قراردادي و قانوني و قضايي تقسيم كرد‪:‬‬
‫تعديل قراردادی ناظر به موردي است كه دو طرف در متن قرارداد پيشبيني كنند يا پس از انعقاد آن به تراضي انجام دهند‪.‬‬
‫تعديل قانوني جايي است كه يا طبق قانون‪ ،‬بهطور مستقيم انجام شود يا در قانون به يكي از دو طرف حق درخواست آن را بدهد‪.‬‬
‫تعديل قضايي كه در امكان آن گفتگو و ترديد فراوان است‪ ،‬به موردي گفته ميشود كه دادرس‪ ،‬با استناد به شرط ضمني عقد يا‬
‫جلوگيري از بيعدالتي و ضرر يكي از دو طرف مفاد قرارداد را تعديل و متناسب با شرايط ميسازد‪.‬‬
‫* در بحث تعديل قراردادي ‪ :‬در قراردادها گاه مفاد تعهد چنان معين ميشود كه خودبهخود با تغييرهاي ناشي از كاهش ارزش‬
‫پول تناسب پيدا ميكند‪ .‬يكي از معروفترين اين شروط‪ ،‬شرط «پرداخت به طال» است‪ .‬اگر شروطي كه به منظور پرهيز از كاهش‬
‫ارزش پول و تعديلِ خودبهخودِ قرارداد‪ ،‬مورد توافق قرار ميگيرد با قوانين ارزي و تجارت خارجي برخورد نداشته باشد‪ ،‬نفوذ‬
‫حقوقي دارد‪ ،‬خواه تعهد ناظر به پرداخت سكههاي طال يا معادل بهاي طال باشد يا ارزهاي خارجي يا كاالها و خدمات‪.‬‬
‫اين تعديل‪ ،‬اگر تنها به اراده يكي از دو طرف (فروشنده) واگذار شود (مانند اينكه شرط شود بهاي قطعي بر مبناي نرخ روز‬
‫فروشنده معين خواهد شد) در مجهول بودن ثمن و بطالن معامله ترديد نبايد كرد‪ .‬منتها چون استناد به اين بطالن به سود خريدار‬
‫نيست (چرا نيست؟) و فروشنده از آن استقبال ميكند‪ ،‬بهطور معمول عنوان نميشود و مفاد شرط نادرست بر خريدار تحميل ميگردد‪.‬‬
‫* در بحث تعديل قانوني ‪[ :‬خود ‪ 2‬نوع است‪ :‬مستقيم و غير مستقيم؛] استقراء در قوانين كنوني نشان ميدهد كه غالب يا دستكم‬
‫بسيار از آنها چنان تنظيم شده است كه قراردادهاي پيشين را در بربگيرد‪[ .‬چند نمونه تعديل قانوني مستقیم‪ ]:‬به عنوان مثال‪:‬‬
‫*در ماده اول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب دوم مردادماه ‪ 1356‬ميخوانيم‪« :‬هر محلي كه براي سكني يا كسب يا پيشه‬
‫يا به تجارت يا بهمنظور ديگري اجاره داده شده يا بشود مشمول مقررات اين قانون است» *در ماده واحده تقليل اجارهبهاي‬
‫واحدهاي مسكوني مصوب ‪ 7‬آبان ‪ 1358‬آمده است‪« :‬كليه اجارهبهاي خانههاي استيجاري كه به عنوان محل مسكوني به اجاره‬
‫واگذار شده و مستأجر از عين مستأجره به صورت مسكن استفاده ميكند از تاريخ اول آذر ‪ 1358‬شمسي ‪ 20‬درصد تقليل داده‬
‫ميشود»‪* .‬در ماده اوّل ق‪.‬رم‪.‬م‪ 62 .‬آمده است‪« :‬اماكني كه ب راي سكني با تراضي با موجر‪ ...‬به تصرّف متصرّف داده شده يا بشود‪...‬‬
‫مشمول مقرّرات اين قانون است» و در مادهي ‪ 14‬همين قانون با زيركي از پذيرفتن درخواست تعديل دربارهي اجارههاي مسكوني‬
‫تا پنج سال جلوگيري شده است‪* .‬تبصره مصوب ‪ 1385/8/29‬الحاق شده به اليحه قانوني نحوه تخليه ساختمانهاي استيجاري‬
‫بهوسيله وزارتخانهها و شركتها و سازمانهاي دولتي‪« :‬آراء صادره از محاكم دادگستري كه به استناد ماده ‪ 4‬قانون روابط موجر‬
‫مصوب سال ‪ 1356‬بر تعديل مالاالجاره برعليه دولت يا مؤسسات و سازمانهاي دولتي و شركتهاي وابسته بعد از تاريخ ‪ 22‬بهمن‬
‫سال ‪ 1357‬صادر شده و به مرحله اجرا درنيامده باشد به تقاضاي مستأجر موقوفاالجرا است‪ ...‬دادگاه مكلّف است با جلب نظر‬
‫كارشناس حكم صادره را با تعيين اجارهبهاي عادالنه اصالح كند‪ .‬اين حكم قطعي است»‪.‬‬
‫* تعديل قرارداد به دستور قانون [تعديل قانوني غیرمستقیم]‪ :‬گذشته از مواردي كه قانون بهطور مستقيم مفاد قرارداد را تغيير‬
‫ميدهد گاه نيز با پيشبيني امكان تعديل به زيانديده حق ميدهد تا بر اساس قانون‪ ،‬طرح دعوا كرده و دادگاه را مكلّف يا مخيّر به‬
‫تعديل قرارداد سازد‪ :‬براي مثال‪:‬‬
‫بند ‪ 7‬ماده ‪ 11‬قانون روابط مالك و مستأجر‪ ،‬دفاتر اسناد رسمي را مكلف ساخته است كه در اسناد اجاره تصريح كنند‪« :‬تعهد‬
‫مستأجر به پرداخت اجرتالمثل پس از انقضاي مدت و يا فسخ اجاره تا موقع تجديد اجاره يا تخليه ملك به ميزان اجرتالمسمي»‬
‫بدين ترتيب اين شرط بر دو طرف تحميل ميشود تا در زمان تصرف مستأجر و وجود رابطه قراردادي ميزان اجاره ثابت باشد خواه‬
‫در زمان عقد اجاره باشد و خواه در دوراني كه قانون آن را ادامه ميدهد ‪ .‬وانگهي اين قانون عقد اجاره را پس از پايان مدت نيز‬
‫ادامه و به مستأجر حق ميدهد كه موجر را الزام به انعقاد اجاره جديد كند‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫مثال ديگر‪ :‬بهموجب ماده ‪ 277‬ق‪.‬م‪ ...« :‬حاكم ميتواند نظر به وضعيت مديون مهلت عادله يا قرار اقساط دهد»‪ .‬در ماده ‪652‬‬
‫همان قانون نيز ميخوانيم‪« :‬در موقع مطالبه‪ ،‬حاكم ميتواند مطابق اوضاعواحوال براي مقترض مهلت يا اقساطي قرار دهد»‪.‬‬
‫در اينكه آيا دو ماده ‪ 277‬و ‪ 652‬يك مفهوم دارد يا ماده اخير به شروط ضمني قرارداد و بناي دو طرف توجه ميكند‪ ،‬اختالف‬
‫است‪ ،‬ولي در هرحال امكان به تأخير انداختن مهلت انجام تعهد يا صدور قرار اقساط تعديلي است كه در متن قرارداد به سود‬
‫متعهد انجام ميشود‪.‬‬
‫مثال ديگر‪ :‬در ماده ‪ 9‬قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ‪ 13‬ارديبهشت ‪ 1362‬آمده است‪” :‬در مواردي كه دادگاه تخليه ملك‬
‫مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد‪ ،‬ميتواند مهلتي‬
‫براي مستأجر قرار بدهد‪ “.‬در اين قانون‪ ،‬مستأجر موظف است كه عين مستأجره را در پايان مدت اجاره به موجر تحويل دهد‪.‬‬
‫تكليف مستأجر در اين باره از آثار عقد اجاره است (ماده ‪ 494‬ق‪.‬م‪ ).‬كه در شروط اجارهنامهها نيز بايد تصريح شود (بند ‪ 6‬از ماده‬
‫‪ 5‬قانون روابط موجر و مستاجر)‪ .‬پس دادن مهلت به مستأجر تعديلي است كه براي رعايت انصاف در قرارداد ميشود‪.‬‬

‫مثال ديگر [مهم]‪ :‬در ماده ‪ 4‬قانون مسئوليت مدني آمده است که‪« :‬دادگاه ميتواند ميزان خسارت را در موارد زير تخفيف دهد‪:‬‬
‫‪1‬ـ ‪2 ...‬ـ هرگاه وقوع خسارت ناشي از غفلتي بوده که عرفا قابل اغماض باشد و جبران آن موجب عسرت و تنگدستي واردکننده زيان‬
‫و حکم مربوط به قاطع بودن‬ ‫باشد‪ »...‬مفاد اين ماده شامل خسارت مقطوع قراردادي (ماده ‪ 230‬ق‪.‬م‪ ).‬نيز هست [چرا هست؟]‬
‫قرارداد راجع به خسارت را تخصيص ميدهد‪ .‬براي مثال اگر فروشنده خانهاي در برابر خريدار آن تعهد کند که ظرف يک ماه برق و تلفن‬
‫مورد معامله را فراهم سازد و در صورت تخلف نيمي از ثمن را به عنوان وجه التزام برگرداند و اين تعهد را روز بعد از پايان ماه انجام‬
‫دهد‪ ،‬دادگاه ميتواند‪ ،‬به اين استناد که يک روز تأخير را عرف قابل اغماض ميداند و سنگيني وجه التزام فروشنده را دچار تنگدستي‬
‫ميکند از ميزان آن بکاهد‪ .‬اينگونه تعديلها در گوشه و کنار ديده ميشود‪[ .‬تعديل قانوني]‬

‫* در بحث تعدیل قضایی ‪ :‬بررسی نظریات مطرح در اینخصوص‪:‬‬

‫ـ نظریه حوادث پیشبینینشده ـ شرط ضمنی‬
‫در قراردادهايي كه اجراي آنها به درازا ميكشد بيگمان در ارزش تعهّدهاي دوطرف نيز تغييرهايي به وجود ميآيد‪ .‬ممكن‬
‫است تعهّد يكي از دوطرف را گزاف و تحمّل ناپذير كرده و دين ديگري را چنان سبك كه ايفاي آن در برابر تعهّد متقابل خود به‬
‫شوخي ماند‪ .‬پس اين پرسش مطرح ميشود كه آيا چنين وضعي در قلمرو تراضي آنان ميگنجد؟ آيا دوطرف مبادله را بهطور ضمني‬
‫مشروط به وجود اوضاعواحوال زمان انعقاد قرارداد و تغييرهاي متعارف آن كردهاند يا خواستهاند پيمانشان در هر شرايط‪ ،‬محترم‬
‫بماند و وضع اقتصادي معامله را در برابر تمام حوادث بيمه كنند؟‬
‫نظريه حوادث پيشبينينشده پاسخي است به همين پرسشها‪ :‬ميگويند‪ ،‬قرارداد بر مبناي وضع متعارف مورد توافق گرفته است‬
‫و متعهد زيانديده‪ ،‬اگر ميتوانست شرايط جديد را پيشبيني كند‪ ،‬بيگمان تن به آن نميداد و شرايطي متناسب با ارزشهاي حادث‬
‫پيشنهاد ميكرد بنابراين هرگاه قرارداد تابع قصد مشترك دو طرف باشد و بر همين مبنا تفسير و اجرا شود بايد پذيرفت كه تراضي‪،‬‬
‫همراه با اين شرطِ ضمني است كه معامله تا زماني الزامآور و محترم است كه وضع متعارف كنوني پابرجا باشد‪ .‬در نتيجه رويدادي‬
‫مانند جنگ و بحرانهاي شديد اقتصادي كه در معادله [معامله] بهحساب نيامده است به طرف زيانديده حق ميدهد كه قرارداد را‬
‫فسخ كند يا تعديل آن را از دادگاه بخواهد‪.‬‬
‫بدين ترتيب امكان تجديدنظر در قرارداد با نيروي الزامآور آن تعارض ندارد‪ .‬حكمي كه بر مبناي آن‪ ،‬قرارداد تعديل يا منحل‬
‫ميشود ”حكم اولي“ هر قرارداد است نه حكم ثانوي و استثنايي (مانند فسخ قرارداد بر مبناي قاعده الضرر)‪.‬‬
‫برخي بر اين نظريه انتقاد وارد كردهاند؛ گفته شده كه در همهي دادوستدهاي مستمر و درازمدّت‪ ،‬احتمال دگرگوني شرايط وجود‬
‫دارد و چهبسا دوطرف‪ ،‬دل به آن نيز بسته اند تا زمانه را بر مراد يابند و از آن سود برند‪ .‬بنابراين سكوت در چنين پيماني چگونه‬
‫ميتواند خيار شرط ضمني بهشمار آيد يا اختيار تعديل به دادرس بدهد؟‬

‫‪11‬‬
‫براي مثال كارخانه صنعتي براي تأمين نيازهاي خود در آينده و مصون ماندن از نوسان بهاي زغالسنگ قرارداد خريد آن را به‬
‫بهاي معين و ثابت امضا ميكند‪ .‬فروشنده نيز به اين دل خوش دارد كه خريدار ثابتي براي ساليان دراز به دست آورده است‪ .‬حال‬
‫اگر پس از چندي جنگ رخ دهد و بهاي زغالسنگ را چند برابر كند‪ ،‬آيا ميتوان به استناد شرط ضمني در قرارداد تجديدنظر كرد؟‬
‫[پاسخ استاد به منتقدين اين نظريه‪ ]:‬احتمال دارد كه در مثال يادشده فروشنده دربارهي گراني احتمالي زغال احساس نگراني‬
‫كند يا معامله را بر پايهي محاسبهي نادرست انجام دهد‪ ،‬ولي در تفسير قرارداد معيار‪« ،‬قصد مشترك» است‪ ،‬نه داعي ويژهي يكي از‬
‫دوطرف؛ وانگهي‪ ،‬رعايت انگيزهي فروشنده‪ ،‬مانع از تحقّق انگيزهي خريدار و انجام تعهّدهاي او در برابر ديگران ميشود و اعتماد‬
‫به تجارت را از بين ميبرد‪.‬‬
‫بدين ترتيب‪ ،‬استناد به شرط ضمني فسخ يا تعديل در مورد حوادث پيشبينينشده‪ ،‬هرچند كه گفته ميشود در اجراي عهدنامه‪-‬‬
‫هاي بينالمللي تا اندازه اي اعتبار پيدا كرده است‪ ،‬در حقوق مدني چندان موفّقيتي نيافت و با اقبال انديشمندان روبهرو نشد‪ .‬امروز‬
‫بيشتر طرفداران تعديل قضايي قرارداد‪ ،‬امكان آن را نتيجهي اجراي حكم ثانوي‪ ،‬به منظور جلوگيري از ضرر و رعايت انصاف يا‬
‫منع از سوءاستفاده از حق و استفادهي بدون جهت دانستهاند‪.‬‬
‫با وجود اين‪[ ،‬نظر استاد‪ ]:‬آنچه گفته شد‪ ،‬مانع از احراز شرط ضمني‪ ،‬بر مبناي داليل و قرينههاي تقديم شده به دادگاه‪ ،‬در‬
‫قراردادي خاص نيست‪ :‬اطالق قرارداد داللت بر چنين شرطي ندارد‪ ،‬ليكن داليل ديگر ميتواند وجود آن را اثبات كند و ظهور ناشي‬
‫از غلبه و حكم متعارف يكي از آن داليل است‪.‬‬
‫ـ نظریه برهمخوردن تعادل دو عوض و ایجاد غبن‪:‬‬
‫طبق اين ديدگاه‪ ،‬همچنان كه عدم تعادل دو عوض در زمان تراضي ميتواند براي زيانديده ايجاد غبن كند‪ ،‬مگر اينكه ثابت شود‬
‫او نيز از گراني بهاي مورد تراضي آگاه بوده است‪ ،‬هرگاه حوادث پيشبينينشدة آينده نيز اين تعادل را بهسختي برهمزند‪ ،‬زيانديده‬
‫حق دارد قرارداد را فسخ كند يا تعديل آن را از دادگاه بخواهد‪.‬‬
‫*در قانون مدني‪ ،‬ايجاد خيار غبن از قواعد عمومي قراردادهاي معوّض است‪ .‬جز در مواردي كه عقد بر مبناي مسامحه و ارفاق‬
‫بسته ميشود‪ ،‬در هر معامله ميتوان به آن استناد كرد‪.‬‬
‫*مبناي خيار غبن در حقوق ما‪ ،‬نه عيب اراده است نه نقص در سبب‪ .‬لزومي هم ندارد كه طرف قرارداد از بيتجربگي و ناآگاهي‬
‫مغبون بهرهبرداري كرده باشد‪ ،‬چنانكه اگر منتفع از غبن نيز آگاه از بهاي واقعي و گزافي بهاي پيشنهادشده نباشد و با حسن نيت‬
‫پيمان مغبون كننده را امضا كند‪ ،‬باز هم خيار غبن در نتيجه نامتعادل بودن عرفي دو عوض ايجاد ميشود‪ .‬مبناي واقعي خيار غبن‬
‫جلوگيري از ضرر ناروايي است كه در دادوستد به مغبون رسيده است‪ .‬پس‪ ،‬حكم ثانوي جايز بودن عقد جاي حكم طبيعي و اولي‬
‫را ميگيرد و درست است که از مغبون آگاه‪ ،‬شِكوِه از گزاف بودن معامله پذيرفته نیست (ماده ‪ 418‬ق‪.‬م‪ ).‬ولي اين حكم‪ ،‬خیار‬
‫غبن را به عیب اراده مغبون و خطا و حیله طرف ديگر مربوط نميکند‪ .‬حكم ماده ‪ 418‬ق‪.‬م‪ .‬نتیجه اعمال قاعده ديگری است‬
‫که به موجب آن «هیچکس نميتواند ضرری را که به اقدام خود برده است‪ ،‬از ديگری مطالبه کند»‪ .‬قاعده اقدام مانع از اجرای‬
‫قاعده الضرر است‪.‬‬
‫اشكالي كه در حقوق ما به چشم ميخورد و مانع از اين شده است كه رويه قضايي گرايشي به سوي تعديل قرارداد يا فسخ آن‬
‫پيدا كند‪ ،‬اين است كه خيار غبن ناظر به نابرابري عرفي دو عوض و گزاف بودن عقد در زمان انعقاد است‪ .‬نويسندگان قانون مدني‬
‫در تنظيم قواعد مربوط به خيار غبن به «غبن حادث» نظر نداشتهاند و شايد از اصل‪ ،‬متوجه مسأله هم نبودهاند‪ ،‬پس دشواري در اين‬
‫است كه آيا از مالك اين مواد و قاعده الضرر ميتوان براي جبران وضع نامطلوب ناشي از حوادث پيشبينينشده راهحلّي يافت؟‬
‫ـ نظریه سوءاستفاده از حق و استفاده بدون جهت‪:‬‬
‫پارهاي از نويسندگان خواستهاند تعديل قرارداد را بر مبناي قواعد اخالقي و انصاف استوار سازند‪ .‬اين نظريه در برابر ادعاي‬
‫طلبكار به تمهيد قاعده ميپردازد تا از بدهكاري كه ناروا از سرنوشت زيانديده است حمايت كند‪ .‬اين قاعده منكر نيست كه غبن‬
‫ايجادشده مورد تراضي قرار گرفته است؛ ميخواهد پذيراي چنين اراده غيراخالقي نباشد‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫طرف قرارداد نميتواند حقي را كه پيمان خصوصي به او داده است تا مرز بيعدالتي به كار برد‪ .‬بدهكار هم نميتواند بدين بهانه‬
‫كه اهميت دين را پيشبيني نميكرده است يا نميدانسته كه بيش از آنچه به دست آورده است بايد بپردازد از وفاي به عهد خودداري‬
‫كند‪ .‬او تنها هنگامي از اجراي پيمان معاف ميشود كه احساس كند ديني بر عهده ندارد چراكه طلبكار ادعاي استفاده ناروا به هزينه‬
‫او دارد‪ .‬بدين ترتيب شگفتآور نيست كه ادّعا شود طلبكار در اجراي طلب خود استفادهي ناروا ميبرد‪.‬‬
‫در اين نظريه‪ ،‬مركز دايره استدالل‪ ،‬انسان پاكنهاد اخالقي است‪ .‬رعايت چنين انصافي را اخالق در رفتار با ديگران واجب‬
‫ميداند‪ .‬ولي‪ ،‬حقوق انتظار مروت و مردانگي ندارد و از مرز زندگي متعارف نميگذرد؛ از اخالق الهام ميگيرد‪ ،‬ليكن در درون خود‬
‫بدان لطافت و صلح ناب پايبندي نيست‪ .‬بهدشواري ميتوان ادّعا كرد كه كسي كه از محلّ پيمان خود سود ميبرد در ديدگاه حقوق‬
‫«استفادهي ناروا» كرده است يا كسي كه قصد اضرار ندارد و تنها در پيِ نفعي است كه فرصتها و اتّفاق به او رسانده «سوءاستفاده‬
‫از حق» ميكند‪.‬‬
‫ـ نظریه رفتار خالف حسن نیت‬
‫طبق اين نظريه‪ ،‬طرفي كه اجراي تعهد ديگري را مطالبه ميكند در حالي كه آنچه خود در برابر ميپردازد به دليل كاهش ارزش‬
‫پول و گراني قيمتها جوهر و ماهيت خود را از دست داده است‪ ،‬برخالف حسن نيت رفتار ميكند‪.‬‬
‫نقد‪ :‬در حقوق ما‪ ،‬برفرض كه بتوان تكليف مربوط به ”اجراي حسن نيت“ قرارداد را از قانون استنباط كرد‪ ،‬به دشواري ميتوان‬
‫اين قاعده را برخالف اصل لزوم قراردادها و پايبند بودن دو طرف به مفاد عقد به كار برد‪ .‬بيگمان هيچكس حق ندارد در روابط‬
‫اجتماعي به تقلب و تدليس دست زند‪ .‬رابطه قراردادي نيز از قلمرو اين قاعده بيرون نيست‪ .‬ولي‪ ،‬در اين نتيجه ترديد است كه آيا‬
‫سختگيري در گرفتن حق را ميتوان با حسن نيت در اجراي تعهد مخالف دانست؟ آيا لزوم داشتن ”حسن نيت“ بايستي در جهت‬
‫تأييد مفاد تعهد و اجراي كامل آن به كار گرفته شود يا براي معاف شدن از اجراي آن؟‬
‫ـ نظریه دگرگونی طبیعت تعهّد‬
‫به موجب اين نظر‪ ،‬معيار «بيثمري قرارداد» در نتيجهي حادثه پيشبيني نشده اين است كه تغيير شرايطِ وابستة به تعهّد بدون‬
‫اينكه تقصيري رخ داده باشد‪ ،‬طبيعت تعهّد را از اساس دگرگون سازد چندان كه بتوان گفت آنچه را متعهّد بايد انجام دهد چيزي‬
‫نيست كه بر عهده گرفته بوده است‪.‬‬
‫نقد‪ :‬اين نظريه ابهام زيادي دارد‪ .‬ايراد اصلي آن ا ست كه تغيير تعهّد را در سايه شرايط جديد در چه مواردي بايد اساسي و‬
‫مربوط به طبيعت آن شمرد؟ آيا برهمخوردن شديد تعادل قر اردادي براي تحقّق اين دگرگوني كافي است؟ آيا تنزّل شديد ارزش‬
‫پول از مصداقهاي تغيير طبيعت تعهّد است؟ آيا وجدان دادرس‪ ،‬معيار داوري است يا رفتار انساني معقول و متعارف؟‬
‫* نتیجه‬
‫[تا اينجا نظريات مختلف پيرامون تعديل قرارداد و پاسخ احتمالي آنها بررسي شد‪ .‬حال نتيجهاي كه استاد از مباحث ميگيرد اين است كه‪]:‬‬
‫در حقوق ما از دو راه ميتوان به جبران ضـرري پرداخت كه در جريان اجراي عقد‪ ،‬دور از انتظار حادث ميشود‪:‬‬
‫‪ )1‬تحليل ارادة مشترك و تفسير روح حاكم بر قرارداد (شرط ضمني) ‪ )2‬گسترش نظرية غبن براي جبران تعادل برهمخورده‪.‬‬
‫* در مورد شیوهی نخست ـ شرط ضمني و بنايي در تراضي‪ :‬تأمل در مبناي تراضي و استقراء در رويه قضايي و تحليل‬
‫قوانين نشان ميدهد كه تأثير حوادث پيشبينينشده در نتيجه تفسير قرارداد به مراتب بيش از آن است كه در آغاز به ذهن ميرسد‬
‫[و نمونههاي زيادي دارد ـ توجّه شود]‪:‬‬
‫‪1‬ـ نفقه‪ :‬در مواردي كه شخص عهدهدار تأمين معاش ديگري است و در مقام اجراي تعهد قراردادي با او ميبندد‪ ،‬ظاهر اين‬
‫است كه مبلغ پيشبينيشده بر مبناي هزينههاي متعارف در زمان انعقاد قرارداد تخمين شده است‪ .‬پس‪ ،‬اگر حادثهاي دور از انتظار‬
‫رخ دهد (مانند جنگ و بحران اقتصادي) و توان خريد آن مبلغ را چندان كاهش دهد كه به هيچ عنوان متناسب با تعهد به انفاق‬
‫نباشد‪ ،‬دادگاه ميتواند ارزيابي قراردادي از تعهد را تعديل كند‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫در توجيه اين تعديل ميتوان گفت‪ ،‬الزام به انفاق تعهد به دادن مبلغي پول نيست؛ موضع آن تأمين زندگي طلبكار است‪ ،‬به هر‬
‫قيمت كه باشد‪ .‬مستحق نفقه نيز با قرارداد خصوصي نميتواند اين تكليف را كه نتيجه حكم قانونگذار و وابسته به نظم عمومي‬
‫است‪ ،‬ساقط كند‪ .‬پس قراردادي كه در اين زمينه بسته ميشود در واقع ارزش ريالي و معادل تعهد اصلي است و با توجه به‬
‫قيمتهاي همان زمان محاسبه ميشود‪ .‬به بيان ديگر‪ ،‬تعهد به «ارزش» را بايد از تعهد به «پول» بازشناخت‪.‬‬
‫اين استدالل‪ ،‬در فرضي كه تعهد به انفاق در شمار تكاليف قانوني است‪ ،‬حتي در صورت تراضي مخالف نيز اعتبار دارد‪ .‬براي‬
‫مثال اگر در قراردادي كه براي دادن نفقه به مادر درمانده بسته ميشود قيد كنند كه در هيچ حالت‪ ،‬نفقه‪ ،‬بيش از آن ميزان پرداخته‬
‫نميشود‪ ،‬اين شرط‪ ،‬مانع از صدور حكم به ميزان مورد نياز مادر نخواهد شد‪ .‬ولي در فرضي هم كه تعهد به انفاق ريشه قراردادي‬
‫دارد (مانند تعهد به انفاق به برادر مستمند يا فرزند طبيعي [ريشه قراردادي؟!!!])‪ ،‬ظاهر از تراضي اين است كه آنچه به پول‪ ،‬ارزيابي‬
‫شده ناظر به قيمتهاي روز و دگرگونيهاي متعارف آن است‪ .‬پس‪ ،‬اگر در نتيجه بحران اقتصادي ارزش پول به اندازهاي كاهش‬
‫يابد كه تعهد چهره صوري و تشريفاتي پيدا كند‪ ،‬دادگاه حق تعديل آن را با صدور حكم به ميزان مورد نياز دارد‪.‬‬
‫‪2‬ـ بیمة عین مستأجره توسّط موجر‪ :‬در موردي كه به موجب قرارداد اجاره موجر بايستي عين مستأجره را بيمه كند يا وضع‬
‫بهرهبرداري از مورد اجار ه به حكم قانون يا عرف‪ ،‬اين الزام را براي موجر ايجاد ميكند‪ ،‬تشديد خطر در چگونگي انتفاع به موجر‬
‫حق درخواست تعديل اجاره به تناسب افزايش حق بيمه را ميدهد ‪ ،‬زيرا حق بيمه بخشي از ميزان اجاره مورد توافق است كه با‬
‫توجه به خطر موجود ارزيابي و بر ميزان اجاره ملك افزوده ميشود‪ .‬پس اگر مستأجر بر اين خطر بيفزايد (مانند تبديل سوخت‬
‫كارخانه از زغالسنگ به گاز) يا تغيير ناگهاني و دور از انتظارِ وضعِ ملك‪ ،‬خطر پيشبينينشدهاي به وجود آورد‪ ،‬موجر نيز حق دارد‬
‫به ميزان فزوني حق بيمه خطر جديد بر اجارهبها بيفزايد ونمي توان او را پاي بند به اجاره قراردادي شمرد‪.‬‬
‫اين تعديل را كه از تحليل اراده دو طرف و تفسير قرارداد ناشي ميشود‪ ،‬نبايد با تعديلي كه در قانون روابط موجر و مستأجر‬
‫‪( 1356‬ماده ‪ )4‬و به استناد ترقي يا تنزل هزينه زندگي درخواست ميشود اشتباه كرد‪[ .‬دقّت‪ :‬اينجا بحث تعديل قضايي است؛ نه قانوني‪].‬‬
‫‪3‬ـ هرگاه انتفاع خاصي از مورد اجاره مقصود باشد و عین مستأجره آن قابلیت مورد نظر را از دست بدهد اجاره باطل‬
‫ميشود (ماده ‪ 481‬ق‪.‬م‪ ).‬يا مستأجر حق فسخ آن را بر مبناي شرط ضمني پيدا ميكند‪ .‬بنابراين اگر ساختماني براي احداث بيمارستان‬
‫رواني اجاره داده شود و ارتش بيابان مجاور آن را به ميدان تير تبديل كند‪ ،‬مستأجر حق فسخ اجاره را دارد‪ .‬همچنين اگر ساختماني‬
‫براي ايجاد فروشگاه به اجاره داده شود و بر طبق مقررات شهرداري‪ ،‬نتوان پروانه كسب در آن محل صادر كرد اجاره باطل است‪.‬‬
‫‪4‬ـ انحالل قراردادی که قائم به شخصیت متعهد است و او در اثر مرگ يا بيماري توانايي اجراي تعهد را از دست ميدهد‪،‬‬
‫يكي ديگر از مصداقهاي عدم قابليت اجراي قراردادها است‪ .‬در اينگونه قراردادها (مانند انجام عمل جراحي يا كشيدن پرده نقاشي)‬
‫وجود و سالمت متعهد بهطور ضمني قيد تعهد قرار ميگيرد و حادثه مرگ يا بيماري او مفاد عقد را بيهوده و باطل ميكند‪ .‬منتها‬
‫اين نتيجه بهطور مرسوم از اصل حكومت اراده بر عقد گرفته ميشود و به اثر حادثه پيشبينينشده در نفوذ عقد منسوب نميگردد‪.‬‬
‫همچنين است انفساخ عقد در نتيجة تلف ناگهاني مبيع پيش از تسليم (ماده ‪ 387‬ق‪.‬م)‪ ،‬بهويژه در صورتي كه مبناي حكم قانون‪،‬‬
‫مفهوم معاوضه و بناي طرفين در مبادله ثمن و مبيع‪ ،‬قرار داده شود‪ .‬خيار تعذر تسليم (در مورد اتالف مبيع پيش از تسليم و ناتواني‬
‫موقت در تسليم) و ممتنع شدن شرط بعد از انجام عقد (ماده ‪ 240‬ق‪.‬م‪ ).‬نيز در زمره احكامي است كه با وقوع حادثه پيشبينينشده‬
‫و از دست رفتن اثر معهود عقد ارتباط دارد و در حقوق ما زير عنوانهاي ديگر مورد مطالعه قرار ميگيرد‪.‬‬
‫‪5‬ـ در مواردی که شرط تعديل قرارداد به صورت عرف مرسوم در آن معامله درميآيد‪ ،‬اين قاعده عرفي در زمره «شروط‬
‫ضمني» به شمار ميرود‪ .‬چنانكه در فروش آپارتمانها در مجتمعهاي بزرگ مسكوني‪ ،‬كه سالياني چند ساختمان و تحويل آن به‬
‫درازا ميكشد‪ ،‬شرط تعديل رفتهرفته به صورت عادت درميآيد و قراردادهاي نمونه آن حاوي يكي از اقسام اين شروط است‪.‬‬
‫‪ 6‬ـ قولنامههای خريدوفروش نیز اگر مدتها اجرا نشود و در آن مدت بهاي كاال چندان دگرگوني يابد كه عرف آن را خارج‬
‫از قلمرو تراضي بداند‪ ،‬از اعتبار ميافتد‪ .‬زيرا تراضي بر تعهد به فروش به بهاي معين مقيد به فرضي است كه تغيير بها قابل پيشبيني‬
‫باشد و معامله را از قلمرو آن خارج نكند‪[ .‬طبق اين متن‪ ،‬ظاهراً استاد كاتوزيان‪ ،‬قولنامه را تعهّد به فروش و قابل استناد ميداند‪].‬‬

‫‪14‬‬
‫* در مورد شیوهی دوم ـ گسترش نظريه غبن [حادث] برای جبران تعادل برهمخورده‪ :‬آنچه در قانون مدني مطرح شده است‬
‫غبني است كه هنگام معامله وجود دارد‪ .‬حال اين سوال را بايد پاسخ داد كه آيا ميتوان به دليل غبن حادث بعد از عقد نيز به‬
‫زيانديده حق فسخ داد يا بايد اين خيار را ويژه نامتعادل بودن دو عوض در زمان عقد شمرد؟‬
‫در فقه ن يز اين مسأله بررسي شده است و بيشتر فقها فزوني و كاستي قيمت را در زمان عقد مالك دانستهاند اما آنچه فقيهان در‬
‫نظر داشته اند با مسأله كنوني تفاوت دارد‪ :‬فقها فزوني و كاستي بهاي مبيع را در فاصله ميان عقد و تسليم آن‪ ،‬بياثر ميدانند كه اكنون‬
‫نيز اين امر‪ ،‬به عنوان قاعده‪ ،‬منطقي و قابل قبول است‪ .‬در حالي كه مسأله ما به امري استثنايي و زاده تحوّلها شديد و ناگهاني‬
‫اقتصادي در سدههاي اخير مربوط ميشود‪ .‬پس شهرت در فقه يا ادعاي اجماع اگر وجود داشته باشد به دليل اختالف دو موضوع‬
‫نميتواند مانع اجتهاد رويه قضايي و حركتهاي نظريههاي حقوقي در اين زمينه شود‪.‬‬
‫* اگر مبناي خيار غبن اخالل در تراضي باشد‪ ،‬پاسخ سوال روشن است‪[ .‬و بر هم خوردن تعادل اقتصادي در آينده‪ ،‬اثري بر‬
‫قرارداد ندارد]‪ .‬اما بايد دانست پايه اصلي خيار غبن‪ ،‬جلوگيري از ضرر نارواي مغبون است [نه شرط بنايي]‪ .‬مالك اين قاعده در‬
‫موردي هم كه رويدادي نامنتظر‪ ،‬تعادل قراردادي را برهم زند وجود دارد‪ :‬قاعده الضرر گنجايش اين فرض را نيز دارد‪ ،‬زيرا هر‬
‫ضرر ناروايي را بايد دفع كند‪ .‬در ناروايي ضرر ناشي از حادثه پيشبينينشده ترديد نبايد كرد‪ .‬رويدادي كه نه متعهّد پيشبيني‬
‫ميكرده و نه توان پيشبيني آن را برحسب متعارف داشته است‪ .‬آنچه [در غبن حادث‪ ]،‬متعهد را آزار ميدهد و وجدان دادرس را‬
‫متأثر ميسازد از همان سنخ «غبن [هنگام عقد]» است با كيفيتي شديدتر‪ .‬پس‪ ،‬از مالك قاعده غبن (الضرر) بايستي براي درمان اين‬
‫بيعدالتي استفاده كرد‪.‬‬
‫‪ ::‬سنتها با همه نیرو و سنگینی که با خود دارند سرانجام مغلوب نیازها و ضرورتها میشوند‪ .‬این‪ ،‬قانون حرکت تاریخ است‪:: ...‬‬

‫* شرایط استناد به غبن حادث [‪ 10‬شرط ـ مهم‪]:‬‬

‫نظريه «غبن حادث» در شمار قواعد عمومي فسخ يا تعديل قرارداد نيست‪ .‬نظريهاي است براي جلوگيري از ضرر و حرج ناروا‬
‫در موارد استثنايي و پيشآمدهاي دور انتظار‪ .‬بنابراين شرايط استناد به آن را بايستي با دقت معين كرد تا دادگاه نتواند با استناد به‬
‫هرگونه تغيير شرايط جزئي در قراردادها دخالت كند‪:‬‬
‫‪ 1‬ـ اين نظريه [اصوالً] در قراردادهايي قابل اعمال است كه اجراي تعهد در آنها بهطور مستمر يا با تأخير انجام پذيرد‪ :‬عقد‬
‫اجاره نمونه متداول چنين قراردادهايي است‪ ،‬زيرا منفعت بهتدريج به وجود ميآيد و در اختيار مستأجر قرار ميگيرد‪ .‬پيمانهاي‬
‫ساختن سد و واحدهاي مسكوني بزرگ و تأمين برق و آب و تلفن در زمان طوالني نمونههاي ديگر از آن قراردادها است‪ .‬غبن در‬
‫قراردادهاي فوري (مانند خريدوفروش عين معين) تابع قواعد عمومي مربوط به خيار غبن است‪=[ .‬غبن غيرحادث]‬
‫‪ 2‬ـ نظريه «غبن حادث» در عقودي راه دارد كه خيار غبن در آن به وجود ميآيد و در پيمانهاي رايگان و مبتني بر مسامحه راه‬
‫ندارد‪ .‬در ميان عقود معوض نيز قراردادهاي احتمالي را كه بر مبناي استقبال از خطر و احتمال ضرر فاحش واقع ميشود‪ ،‬بايد از‬
‫اين قلمرو بيرون كرد‪ :‬براي مثال‪ ،‬در عقد بيمه نميتوان از نابرابري شديد دو عوض در نتيجه وقوع خطر‪ ،‬شِكوه كرد‪ .‬همچنين است‬
‫در خريدوفروش سهام و اوراق بهادار در بورس و عقد مضاربه نسبت به منافع احتمالي‪.‬‬
‫‪ 3‬ـ حادثهاي كه تعادل بين دو عوض را برهم ميزند بايد پيشبينينشده باشد‪ ،‬اين وصف را بايد بهطور نوعي [نه شخصي]‬
‫ارزيابي كرد ‪ ،‬يعني بايد هيچ انسان متعارف نتواند احتمال وقوع آن را بدهد‪ .‬در جه احتمال نيز بايد معقول باشد‪ ،‬وگرنه وقوع حوادثي‬
‫مانند جنگ و زلزله آتشفشان را نيز ميتوان احتمال داد‪ .‬بنابراين نوسان متعارف بهاي كاالها و خدمات و زياد شدن تدريجي هزينه‬
‫زندگي و افزايش دستمزدها و مانند اينها نميتواند دستاويز برهم زدن عقد يا تعديل آن قرار گيرد‪.‬‬
‫‪ 4‬ـ حادثه پيشبينينشده در صورتي در قرارداد موثر است كه داراي اين شرايط باشد‪:‬‬
‫الف‪ .‬خارجي باشد (مانند جنگ و زلزله و بحران اقتصادي)‪ :‬حوادثي مانند ورشكستگي و مرگ و بيماري را نبايد در شمار‬
‫عذرهاي وجه مديون آورد‪ .‬اينگونه دشواريهاي شخصي در قرارداد بياثر است و تنها احتمال دارد از موجبات دادن «مهلت عادله»‬
‫به مديون قرار گيرد‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫* توجّه‪ :‬استاد کاتوزیان در جلد ‪ ،4‬در بحث قوة قاهره‪” ،‬خارجی بودن“ را «خارج بودن از ارادة متعهّد» تفسیر میکنند (ر‪.‬ک‪.‬‬
‫ق‪.‬ع‪.‬ق‪ ،.‬ج ‪ ،4‬ش‪ ،809.‬ص ‪ 184‬ـ نیز ش‪ 811.‬همان کتاب) و در این معنا مواردی چون خوندماغ‪ ،‬سکته‪ ،‬سرگیجة ناگهانی و‪ ...‬نیز‬
‫«خارجی» تلقّی شدهاند؛ اما در اینجا‪ ،‬یعنی در بحث غبن حادث‪ ،‬موارد مذکور خارجی تلقّی نمیشوند‪.‬‬

‫از مفاد ماده ‪ 227‬ق‪.‬م‪ .‬دربارة حادثة قهري مانع از انجام تعهد نيز ميتوان لزوم خارجي بودن حادثه را استنباط كرد؛ زيرا از حيث‬
‫عدم قابليت اجراي عقد بين آن دو شباهت كامل وجود دارد‪.‬‬

‫‪ 5‬ـ تعادل قراردادي بايد چنان برهم خورد كه متعهد دچار مشقت و حرج شود و عرف آن را تحملناپذير بيابد‪ :‬ارزيابي اين‬
‫شرط نيز بهطور نوعي انجام ميشود‪.‬‬
‫‪ 6‬ـ اگر وضع ناهنجار بهگونهاي نتيجه تقصير متعهد (مانند تأخير در انجام دادن تعهد) باشد هيچگاه غبن حادث موثر نيست‪.‬‬
‫‪ 7‬ـ در قراردادهاي درازمدت بايستي مجموع سود و زيان متعهد در جريان اجراي قرارداد مورد توجه باشد؛ بنابراين اگر سود‬
‫حاصل در نتيجه نوسان بهاي كاالها و خدمات در دوراني بتواند زيان دوران ديگر را جبران كند‪ ،‬عقد را نبايد ضرري پنداشت‪ .‬سود‬
‫و زيان متناوب در اجراي عقد اثر طبيعي پيمانهاي درازمدت است‪.‬‬
‫‪ 8‬ـ [مهم]‪ :‬در موردی که موضوع دین مبلغی پول است که بهتدریج یا پس از مدتی پرداخته میشود‪ ،‬به بهانه کاهش ارزش‬
‫پول نمیتوان بر آن مبلغ افزود؛ بنابراین هرگاه شخصی مبلغی به دیگری بدهکار باشد و قرار گذارند که بدهی را ظرف دو سال‬
‫بپردازد یا شخصی به دیگری وام دهد و شرط کنند که وامگیرنده آن را پس از دو سال تأدیه کند‪ ،‬کاهش ناگهانی ارزش پول‬
‫و گرانی کاالها مدیون را به دادن مبلغی بیش از ارزش اسمی پول مجبور نمیکند (مستفاد از ماده ‪ 650‬ق‪.‬م‪ ).‬ضرری که از این‬
‫رهگذر به طلبکار میرسد ناشی از قرارداد و وضع ویژه او نیست؛ زیانی است عام که به همه مردم کشور میرسد و سبب آن را‬
‫در جای دیگر باید جستجو کرد‪.‬‬
‫‪ 9‬ـ [مهم]‪ :‬نظریه «غبن حادث» وسیلهای است برای جبران بیعدالتی و در جایی به کار گرفته میشود که یکی از دو طرف‬
‫قرارداد به ناروا و به زیان دیگری سود میبرد‪ .‬بنابراین‪ ،‬اگر فسخ یا تعدیل قرارداد باعث ایجاد «عسر و حرج» طرف دیگر‬
‫قرارداد شود و ضرری ناروا به او بزند باید از آن پرهیز کرد‪ .‬چنانکه در قانون اجاره ‪ 1362‬نسبت به تخلیه محلهای مسکونی‬
‫قانونگذار از همین مبنا پیروی کرده است‪.‬‬
‫‪ 10‬ـ جاي اعمال نظريه موردي است كه حادثه پيشبينينشده اجراي قرارداد را به سختي دشوار و گران ميكند‪ ،‬ولي ناممكن‬
‫نميسازد‪ .‬فرضي كه حادثه خارجي و پيشبينينشده اجراي قرارداد را غيرممكن ميكند‪ ،‬تابع اثر قوه قاهره است‪.‬‬
‫* اگر نظريه پيشنهادشده (غبن حادث) پذيرفته شود ضمانت اجراي آن چه بايد باشد؟ آيا دادگاه ميتواند عقد را تا حد معقول‬
‫و با توجه به شرايط زماني تعديل كند‪ ،‬يا زيانديده تنها حق دارد عقد ضرري را فسخ كند و گريبان خود را از مصيبتي كه دچار‬
‫شده نجات بخشد؟‬
‫راهحل دوم (= فسخ) با روح قوانين ما و جمع عدالت و حاكميت اراده سازگارتر به نظر ميرسد‪ :‬با اينكه شرايط استناد به «غبن‬
‫حادث» با خيار غبن يكسان نيست‪ ،‬مبنا و طبيعت اين دو فرض يكي است‪ :‬از ضرري ناروا پرهيز ميشود‪ .‬ماده ‪ 416‬ق‪.‬م‪ .‬به مغبون‬
‫اختيار داده است كه عقد را فسخ كند‪ .‬ولي نه او حق دارد تعديل قرارداد را بخواهد نه طرف مقابل ميتواند با دادن تفاوت قيمت‬
‫مغبون را از فسخ عقد بازدارد‪ .‬اين ترتيب‪ ،‬عقد ضرري را به حكم ثانوي جايز ميكند ولي نظمي را بر دو طرف تحميل نميسازد‪.‬‬
‫در حالي كه اگر دادرس بتواند قرارداد را تعديل كند‪ ،‬آنچه عادالنه ميبينند بجاي قرارداد مينشاند و نظم تازهاي برقرار ميكند‪ :‬يعني‬
‫هم عقد پيشين را تغيير ميدهد وهم پيمان ديگري را بنام اجتماع برپا ميدارد‪.‬‬
‫از نظر تاريخي نيز دادن حق فسخ با روح قانون مدني نزديكتر است زيرا مشهور اين است كه اجراي قاعده الضرر در چنين‬
‫مواردي باعث ميشود تا حكم ضرري (لزوم عقد) برداشته شود‪ ،‬ليكن حكم تازهاي را القاء نميكند و اثر مثبت ندارد‪.‬‬
‫از لحاظ عملي هم دادن حق فسخ به دشواري تعديل قرارداد نيست‪ .‬در پيمانهايي كه فوري اجرا ميشود نيز گاه تعيين تفاوت‬
‫بهاي واقعي و قراردادي دشوار است‪( . ...‬استاد در جايي ديگر گفتهاند اصوالً غبن حادث در قراردادهاي مستمر مجرا مييابد‪)...‬‬

‫‪16‬‬
 ‫شروط ضمن عقد‬
‫(گفتار دوم از مبحث اوّل)‬
‫در اصطالح حقوقي شرط يكي از اين دو مفهوم را بيان ميكند‪:‬‬
‫‪ 1‬ـ امري كه وقوع يا تأثير عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد‪[ .‬كه جمع آن ميشود‪ :‬شرايط]؛ پس وجود قصد و‬
‫رضا و اهليت و موضوع و جهت مشروع هركدام شرط صحت معامله است بدون اينكه هيچكدام مالزمه با درستي و نفوذ عقد‬
‫داشته باشد‪ .‬از ميان اين شرايط آنچه با ايجاد مفهوم عقد رابطه عرفي يا حقوقي دارد‪ ،‬سبب عقد ناميده ميشود (مانند تراضي) و‬
‫ديگر عوامل كه زمينهساز نفوذ سبب است «شرط» نام دارد‪ .‬تميز سبب از «شرط» تنها جنبه نظري ندارد و گاه آثار حقوقي مهمي بر‬
‫آن بار ميشود ‪ :‬به عنوان نمونه‪ ،‬اگر خويشاوندي سبب تعهد انفاق در ميان آنان باشد‪ ،‬ضمان از نفقه آينده خويشان درست است و‬
‫اگر در زمره شرايط باشد نادرست‪ .‬همچنين هرگاه عقد جعاله سبب دين پيشنهادكننده (جاعل) به شمار آيد ميتوان از او در برابر‬
‫عامل ضمانت كرد و اگر عقد‪ ،‬شرط ايجاد دين و انجام عمل سبب آن باشد چنين ضماني نادرست است (م‪ 196 .‬ق‪.‬م‪.).‬‬
‫مفهوم «شرط» را به اين معني نبايد با «مانع» اشتباه كرد‪ :‬هرگاه عمل يا واقعه حقوقي با جمع همه شرايط خود قابل وقوع و تأثير‬
‫باشد و عامل ديگري از نفوذ سبب جلوگيري كند‪ ،‬آن را در اصطالح «مانع» مينامند‪ .‬پس برخالف آنچه در مورد شرط گفته شد‪،‬‬
‫نبودن مانع شرط وقوع حقوقي است نه وجود آن‪ .‬به «مانع» گاه «شرط منفي» نيز گفتهاند‪ .‬براي مثال رطوبت مانع آتشسوزي است‬
‫بدون اينكه در ايجاد آن حتي به عنوان زمينهساز تأثير دخالتي داشته باشد‪.‬‬
‫* شرط امري است كه قانون يا عرف آن را در زمره اسباب و شرايط ايجادكننده قرار داده است و مانع عاملي است بيروني كه‬
‫از نفوذ و تأثير نهاد مورد نظر جلوگيري ميكند با وجود اين‪ ،‬تميز اين دو مفهوم گاه دشوار است و آثار عملي آن نيز ما را ناگزير‬
‫از اين تالش ميكند ‪ .‬براي مثال بايد معلوم كرد كه آيا تمكين از شرايط تحقق دين شوهر در دادن نفقه است يا اين تعهد در اثر‬
‫نكاح به وجود ميآيد و «نشوز» مانع است؟ اگر تمكين از شرايط الزام به انفاق باشد‪ ،‬زن در دعواي نفقه بايد وجود اين شرط را نيز‬
‫اثبات كند‪ .‬در حالي كه اگر نشوز مانع انفاق باشد‪ ،‬شوهر به عنوان دفاع بايد اثبات نشور از بر عهده بگيرد‪.‬‬
‫‪ 2‬ـ توافقي است كه برحسب طبيعت خاص موضوع آن تراضي در شمار توابع عقد ديگري در آمده است‪[ .‬كه جمع آن ميشود‪:‬‬
‫شروط]‪ .‬چنانكه مالحظه ميشود ‪ ،‬شرط بدين مفهوم خود نيز دو قسم است‪ :‬گروهي كه برحسب طبيعت موضوع آن خود التزامي‬
‫مستقل نيست و ناچار بايد در زمره توابع عقد ديگر باشد‪ :‬شرط صفت‪ ،‬شرط اجل‪ .‬اين شروط در واقع به كمال و روشني شيوه‬
‫اجراي تعهد كمك ميكند و خود يا التزامي جداگانه نيست يا به منظور تكميل و تغيير تعهد اصلي قرارداد بر عهده گرفته ميشود‪.‬‬
‫گروه ديگر كه ميتواند به ع نوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد ولي دو طرف به مالحظاتي آن را تابع عقد ديگر ساختهاند تا‬
‫نام شرط بر آن نهاده شود‪.‬‬

‫* شرط تعلیقي و تقییدی‪« :‬شرط» گاه آثار حقوقي عقد را مقيد ميسازد و اجراي آن را به تأخير مياندازد و گاه اين آثار را‬
‫منوط و معلق به وقوع حادثه خارجي ميسازد‪ .‬قسم نخست را «شروط تقييدي» و دوم را «شروط تعليقي» مينامند‪ .‬اثر شرط را بر‬
‫مبناي مضمون آن و نقشي كه در وقوع و اجراي قرارداد به عهده دارد تميز ميدهند‪ .‬با وجود اين هر جا كه واژه شرط بدون هيچ‬
‫قيد يا قرينهاي آورده شود ظاهر اين است كه از «شرط تقييدي» سخن گفته شده است و به همين جهت نيز از صفت «تقييدي» كمتر‬
‫نام برده ميشود‪ .‬برعكس «شرط تعليق» را بهطور معمول با همين تركيب به كار ميبرند‪.‬‬
‫‪17‬‬
 ‫* شروط تباني يا بنايي‪ :‬شرط به معني عام خود (التزام)‪ ،‬در رابطه با عقد‪ ،‬يكي از اين سه حالت را دارد‪:‬‬
‫‪ )3‬بعد از عقد به آن ملحق میشود‪.‬‬ ‫‪ )2‬ضمن عقد‪ ،‬شرط میشود‬ ‫‪ )1‬پیش از عقد واقع میشود‬
‫* شرط تباني از قسم نخست است‪.‬‬

‫* با وجود اين در مواردي كه تراضي درباره عقد در چند نوبت انجام ميشود هرگاه تراضيِ نهايي درباره اركان اساسي عقد (مانند‬
‫مبيع و ثمن در بيع) صورت پذيرفت همه توافقهاي مقدماتي را نيز بايد از شروط ضمن عقد دانست‪ .‬زيرا ظاهر اين است كه هر‬
‫توافق بر مبناي تراضيهاي قبلي انجام ميشود‪.‬‬
‫برعكس هرگاه عقد بر مبناي التزام يا گفتگوهاي مقدماتي واقع شود‪ ،‬شرط را در اصطالح «شرط بنايي» يا «شرط تباني» مينامند‬
‫و درباره لزوم رعايت و آثار آن بين فقيهان اختالف است‪ :‬مشهور چنين شرطي را الزامآور نميداند و ذكر در عقد را ضروري ميبيند‬
‫و حتي از بعضي نقل شده است كه ادعاي اجماع بر آن كردهاند‪ .‬بعض ديگر راه ميانه برگزيدهاند‪ ،‬بدين معني كه هرگاه شرط تباني‬
‫از اموري باشد كه به حكم عرف عقد بر آن داللت كند (مانند تعادل عرفي بين دو عوض و سالمت مبيع و نقد بودن ثمن) و در‬
‫زمره «شروط ضمني» درآيد‪ ،‬يا از اموري باشد كه صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عوض) و از اين‬
‫لحاظ در شمار «بناي نوعي» محسوب شود‪ ،‬الزامآور است و تخلف از آن موجب خيار فسخ ميگردد‪ .‬ولي در موردي كه شرط ناظر‬
‫به وصفي است كه توجه به آن در اعتبار عقد اثر ندارد يا از انگيزههاي شخصي انجام دادن معامله است تباني دو طرف بدون ذكر‬
‫صريح يا ضمني آن در عقد هيچ اثري ندارد‪ .‬گروه دیگر اين تفصيل را رها كردهاند و تباني درباره شرط را در حكم ذكر در متن‬
‫عقد ميدانند‪ ،‬خواه پيش از عقد موضوع التزام قرار گيرد يا درباره ذكر آن در عقد توافق شود يا هركدام از ضمير ديگري آگاه باشد‬
‫و بر مبناي اين آگاهي توافق انجام شود‪.‬‬
‫قانون مدني نظر اخير را برگزيده است‪ :‬خیار رؤیت و تخلف از وصف (مواد ‪ 410‬تا ‪ 415‬ق‪.‬م‪ ).‬درواقع چهرهای از شروط‬
‫بنایی درباره اوصاف مورد معامله است‪( .‬نيز ماده ‪ 1128‬ق‪.‬م‪).‬‬
‫اين انتخاب [= نظر قانون مدني] را كه با اصل حاكميت اراده و رهايي از قيد تشريفات سازگارتر است بايد تأييد كرد‪ .‬وانگهي‪،‬‬
‫اين ادعا كه شروط بنايي در عقد بياثر است‪ ،‬با پارهاي از احكام از جمله اثر نامشروع بودن «جهت» در معامله و نظريه اشتباه و‬
‫خيار رؤيت و تخلف از وصف مخالف مينمايد و اين سؤال را بيپاسخ ميگذارد كه اگر نيروي الزامآورِ شرط از «تراضي» مايه‬
‫ميگيرد چرا بايد ذكر در عقد براي نفوذ شرط الزم باشد و به معناي «قصد مشترك» مورد اعتنا قرار نگيرد؟ اگر شروط تباني درباره‬
‫انگيزههاي اقدام به انجام معامله بياثر باشد‪ ،‬چگونه ميتوان بطالن معاملهاي را كه جهت آن نامشروع است توجيه كرد؟‬
‫* شروط الحاقي و ابتدايي‪ :‬شروط الحاقي شرطي است كه پس از بسته شدن عقد ضميمه آن ميشود‪ :‬در اين صورت هرگاه‬
‫موضوع شرط امري مستقل [از مفاد عقد اوّليه] باشد (مانند وكالت يا پيمانكاري) اعتبار آن تابع «شروط ابتدايي» است كه با وجود‬
‫ماده ‪ 10‬ق‪.‬م‪ .‬در نفوذ آن ترديد روا نيست ولي اين بحث را كه مربوط به قلمرو عقد و الزام ناشي از قراردادهاي بينام است نبايد‬
‫با «شرط» مخلوط كرد زيرا در فرض ما عقد پايان يافته است و توافق بعدي نيز تغييري در مفاد آن نميدهد‪ .‬پس اعتبار و نفوذ‬
‫توافق اخير را بايد بر مبناي قواعد عمومي قراردادهاي بررسي كرد و به «نظريه شرط» ارتباط ندارد‪ .‬در نتيجه‪[ ،‬مثال مهم]‪ :‬هرگاه‬
‫بعد از وقوع نكاح‪ ،‬زن به شوهر خود وكالت دهد تا امالك ا و را اداره كند‪ ،‬اين عقد را نبايد در زمرة شروط [ضمن عقدِ] نكاح آورد‬
‫و وكالت را تابع آن شمرد‪.‬‬
‫ولي هرگاه دو طرف‪ ،‬درباره مفاد و چگونگي اجراي تعهدهاي ناشي از عقد‪ ،‬توافق جديدي كنند و براي مثال‪ ،‬بر ميزان دستمزدها‬
‫در قرارداد بيفزايند يا موعدي براي پرداخت بهاي كاالهاي فروختهشده معين سازند ميتوان توافق جديد را از شروط قرارداد پيشين‬
‫دانست زيرا بدينوسيله قرارداد را طرفين اصالح كردهاند و همين اندازه ارتباط‪ ،‬كافي است كه نام «شرط» بر آن نهاده شود‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫* آنچه اهمّيت دارد وجود عالقه و ارتباط شرط با عقد است‪ ،‬نه زمان وقوع آن؛ زيرا نيروي «قصد مشترك» اين توان را دارد كه‬
‫امري خارجي را به عقد پيوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد‪ .‬پس اگر شرطي كه ضمن عقد آمده است از ديدگاه قصد مشترك‬
‫ربطي به عقد نداشته باشد بايد آن را التزامي مستقل يا «تعهد ابتدايي» شمرد‪.‬‬
‫* شرط ضمني‪ :‬اصطالح «شرط ضمني» براي اموري به كاري ميرود كه مدلول التزامي الفاظ قرارداد است‪ :‬يعني [‪ 3‬مورد‪ ]:‬به حكم‬
‫عقل يا قانون يا عرف‪ ،‬الزمه مفاد توافق يا طبيعت قرارداد است‪ .‬براي مثال در موردي كه شخص تعهد به كاري ميكند‪ ،‬ميگويند‬
‫بهطور ضمني تعهد به فراهم آوردن مقدمات آن نيز كرده است‪ :‬فرض كنيم مالكي تعهد كرده است كه ملك ثبتشده خود را به‬
‫بهاي معين به ديگري بفروشد‪ .‬در حقوق ما ملك ثبتشده تنها از راه تنظيم سند رسمي انتقال و ثبت آن در دفتر امالك امكان دارد‬
‫(ماده ‪ 22‬ق‪.‬ث‪ .).‬براي تنظيم سند رسمي انتقال نيز الزم است كه سند مالكيت به دفتر اسناد رسمي برده شود‪ .‬ملك بدهي نداشته‬
‫باشد و دفتر نماينده و سردفتر امضا شود‪ .‬پس تعهد به انتقال مستلزم تعهد به تنظيم سند و انجام همه مقدمات آن است‪ .‬قرارداد‬
‫مربوط به تعهد به انتقال حاوي اين «شرط ضمني» است كه متعهد ماليات ملك را بپردازد و در دفتر اسناد رسمي حضور يابد و دفتر‬
‫را امضا كند‪.‬‬
‫مثال ديگر‪ :‬ميتوان گفت عقد اجاره‪ ،‬حاوي شرط ضمني مربوط به تسليم مورد اجاره از سوي مالك و انجام تعميرهاي جزئي‬
‫[نه كالن و عمده] از طرف مستأجر است‪.‬‬
‫* شرط ضمني [از نوع «عقلي و واقعي»]‪ ،‬وسيلة «تكميل» و [نيز] «تفسير» قرارداد است [براي روشنتر شدن اين جمله‪،‬‬
‫ر‪.‬ک‪ .‬صفحة ‪ 20‬همين جزوه‪ ،‬بند «شروط تباني» و دو بند پس از آن] و دشواري تميز قصد مشترك در اين كورهراه نيز جلوه ميكند‪.‬‬
‫مدلول التزامی مفاد عقد نیز بر طرفین تحمیل می شود‪ ،‬هرچند بر آن ناآگاه باشند‪ .‬این قاعده که مصداقی از آن در ماده‬
‫‪ 356‬ق‪.‬م‪[ .‬ماده مهم] آمده است‪ ،‬تفاوت بین «شروط تبانی» و سایر «شروط ضمنی» را روشن میکند‪ :‬در شروط تبانی‪ ،‬چون‬
‫قصد واقعی و بیاننشده در عقد‪ ،‬مبنای تراضی است‪ ،‬باید احراز شود که با دلی آگاه و متوجّهِ به شرط اقدام کردهاند‪ .‬ولی‬
‫در شرط ضمنی‪ ،‬از آنجا که مفاد شرط‪ ،‬مدلول التزام کالم آنان است و از راههای فرعی (عرف یا عقل یا قانون) احراز‬
‫میشود‪ ،‬توجه و آگاهی از آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند‪ ،‬پایبند به مدلول کالم خود هستند‪.‬‬

‫‪ :::‬به نظر نگارندهي اين جزوه‪ ،‬باتوجّه به اينكه استاد كاتوزيان در شمارهي ‪ 554‬كتاب‪ ،‬شرط ضمني را در سه دستهي «‪1‬ـ عقلي يا واقعي‬
‫‪2‬ـ قانوني ‪3‬ـ عرفي»‪ ،‬تقسيمبندي نموده (كه توضيح آنها در ادامه آمده است) و سپس شرط تباني را يکي از اقسام شرط ضمنيِ عقلي‬
‫(=واقعي) دانستهاند‪ ،‬در مقايسهي اين فرمايشِ استاد كاتوزيان با مطالب پاراگراف قبل‪ ،‬حدّاقل در نگاه اوّل‪ ،‬تعارض به نظر ميرسد‪ :‬اگر شرط‬
‫تباني يکي از اقسام شرط ضمني باشد‪ ،‬چطور ميتواند با آن متفاوت باشد؟ البته به احتمال فراوان‪ ،‬منظور استاد از «شرط ضمني» در بند قبل‪،‬‬
‫شرط ضمني قانوني و يا عرفي (يعني نوع دوم و سوم) بوده است؛ هرچند در پرانتز‪ ،‬واژهي «عقل» را نيز ذكر كردهاند‪.‬‬

‫* اقسام شرط ضمنی‪:‬‬

‫‪1‬ـ عقلی یا واقعی يا بديهي [هم وسيلهي تكميل قرارداد و هم تفسير آن]‬
‫‪2‬ـ قانونی (وسيلهي تكميل قرارداد؛ و نه تفسير آن)‬
‫‪3‬ـ عرفی (وسيلهي تكميل قرارداد؛ و نه تفسير آن)‬

‫از تعريف «شرط ضمني» و نمونههايي كه براي آن وارد شده است‪ ،‬چنين استنباط ميشود كه مبناي ايجاد عالقه و وابستگي‬
‫شرط ضمني با مفاد عقد يكي از اين سه عامل است‪1 :‬ـ عقل ‪2‬ـ عرف ‪3‬ـ قانون‬
‫‪1‬ـ عقل و بداهت‪ :‬در پارهاي موارد‪ ،‬عقل بهگونهاي آشكار و بدون هرگونه ترديد‪ ،‬وجود شرط را از لوازم عقد ميشمرد؛ براي‬
‫مثال‪ ،‬انجام دادن مقدمه تعهد‪ ،‬الزمه وفاي به آن است‪ ،‬چنانكه در مورد فروش ملك ثبتشده گفته شد‪ .‬همچنين است در جايي كه‬
‫مفاد عقد اگر بدون وجود شرط ضمني باشد‪ ،‬بيفايده يا نامتناسب با هدفهاي بيانشده دو طرف جلوه كند‪[ .‬پاورقي‪ :‬يكي از‬
‫نمونههاي بارز شرط ضمني در حقوق انگليس‪ ،‬اين است كه در اجارههاي محل مسكوني با اثاثيه (‪ )Furnished‬اين شرط ضمني‬
‫وجود دارد كه محل بايد از آغازِ اجاره‪ ،‬آماده براي سكونت مستأجر باشد‪].‬‬
‫‪19‬‬
‫مثال ديگر‪[ :‬مثال مهم]‪ :‬فرض كنيم زميني براي احداث بيمارستان يا مؤسسات نظامي فروخته ميشود‪ .‬خريدار نسبت به مالكان‬
‫احتمالي مجاور آن ملك حساس است و بيم از آن دارد كه مالكان ناباب يا ايجاد سازمانهاي نامتناسب به هدف از خريد زمين لطمه‬
‫بزند و تالش او را بيهوده سازد [ظاهراً مثال در فرضي است كه زمينهاي مجاور نيز در مالکيت فروشندهي زمين بيمارستان بوده است و‬
‫وي هنوز آنها را نفروخته است]‪ .‬پس در معامله شرط ميشود كه هنگام فروش زمينهاي مجاور مبيع‪ ،‬حق تقدم با خريدار باشد يا‬
‫او بتواند معاملهاي را كه به مصلحت نميداند رد كند‪ .‬در اين شرط نامي از صلح يا هبه برده نميشود‪ ،‬چراكه با غلبه با نقل ملك از‬
‫راه فروش است و ديد عرفي به مصداقهاي شايع قناعت ميكند‪ ،‬ولي بديهي است كه دو طرف به بازرسي تملك بيگانه توجه‬
‫داشتهاند نه سبب آن و اگر بر بيع تكيه كردهاند بدين لحاظ بوده است كه از شايعترين وسيله تملك جلوگيري كنند و مصداقهاي‬
‫نادر را به بداهت آن واگذاردهاند‪ .‬اكنون اگر فروشندة ملك‪ ،‬از راه صلح يا هبه‪ ،‬زمينهاي مجاور مبيع را به ديگران انتقال دهد و‬
‫حق بازرسي يا تقدم خريدار را از بين ببرد دادگاه ميتواند بر مبناي «شرط ضمني» قرارداد كه انتقال از راه صلح و هبه را نيز موكول‬
‫به اذن خريدار ميكند به ابطال معامله رأي دهد‪.‬‬
‫«شروط تباني» نيز از همين گونه است‪ .‬بيگمان بايد آن را نوعي خاص از «شروط ضمني» شمرد كه طبيعت و شرايط‬
‫ويژه خود را دارد ولي با اين همه‪ ،‬باز هم در گروه «شروط ضمني» ميآيد‪[ .‬در گروه شروط ضمني عقلي و واقعي]‬

‫‪2‬ـ قانون‪ :‬پاره اي از احكام قانون بر اين بنا فرض شده است كه دوطرف‪ ،‬مفاد آن را بهطور ضمني خواستهاند‪ .‬به همين جهت‬
‫نيز شرط ”صريح“‪ ،‬آن حكم را از بين ميبرد‪ .‬قوانين تكميلي را ميتوان در اين گروه آورد‪ .‬منتها مالزمه بين عقد و شرط‪ ،‬ناشي از‬
‫حكم قانون است و ضرورتي ندارد كه مفاد شرط به گونهاي از راه اراده مشترك استنباط شود‪ .‬به همین جهت گفته شد که لوازم‬
‫قانونی را باید وسیله تکمیل قرارداد شمرد‪ ،‬نه تفسیر آن‪ .‬اصطالح «شرط ضمني» نيز در اين مورد عنواني است براي توجيه و تعيين‬
‫طبيعت و قلمرو حكم موجود و از ابزار تفسير قانون است نه شرط واقعي [تكميل قرارداد و تفسير قانون؛ نه تفسير قرارداد]‪.‬‬
‫‪3‬ـ عرف و عادات قراردادي‪ :‬گاه مفاد شرط چندان در [نوع خاص از] قراردادي تكرار ميشود و بهگونهاي شياع پيدا ميكند كه‬
‫ميتوان آن را از لوازم معامله شمرد‪ .‬منتها چنانكه گفته شد‪ ،‬قاعده عرفي در اين زمينه همانند قانون‪ ،‬وسيله تكميل قرارداد است و‬
‫گاه بر دو طرف تحميل ميشود و نميتوان آن را در همه چهرههاي خود به «شرط ضمني» تحليل كرد‪ .‬در نتيجه بايد پذيرفت كه‬
‫شرط ضمنيِ «واقعي» بر آن حكومت دارد‪.‬‬
‫بدين ترتيب شرط ضمني را به سه گروه واقعي و قانوني و عرفي تقسيم كردهاند‪ .‬منتها از اين سه قسم تنها ميتوان‬
‫گروه نخست و بعضي از مصداقهاي گروه سوم را به واقع شرط ضمني نام نهاد و به اراده طرفين منسوب كرد‪.‬‬
‫*نقش شرط در قراردادها به اثر «تقييدي» محدود نميشود‪ ،‬گاه دو طرف پيماني ديگر از توابع عقد مورد نظر ميكنند‪ .‬نقش‬
‫شرط در اين فرض «تركيبي» است؛ دو قرارداد ضمن يك تراضي واقع ميشود و به نيروي اراده يكي از آن دو وصف اصلي مييابد‬
‫و ديگري چهره فرعي و تبعي‪ .‬بهطور معمول اين تركيب به دو منظور انجام ميشود‪:‬‬
‫‪ .1‬استفاده از لزوم عقد اصلي‬
‫مانند م‪ 679 .‬ق‪.‬م‪« .‬موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند‪ ،‬مگر اينكه وكالت وكيل و يا عدم عزل در ضمن عقد‬
‫الزمي شرط شده باشد‪ ».‬اين حكم به عنوان مصداقي از يك قاعده كلي تلقي شده است؛ قاعدهاي كه در مورد استعفاي وكيل و فسخ‬
‫ساير عقود جايز مورد استفاده قرار ميگيرد‪ ،‬مگر اينكه معلوم شود جواز عقد به گونهاي با نظم عمومي ارتباط دارد (مانند وعده‬
‫نكاح) [يعني نميتوان جواز وعدهي نكاح را الزم كرد]‬
‫‪ .‬با وجود اين لزوم عقد تبعي ويژه موردي است كه اين اثر به سود دو طرف باشد‪ .‬پس اگر شرط تنها به سود يكي از آن دو‬
‫باشد مشروطله ميتواند ازا آن بگذرد و حق خويش را ساقط كند (ماده ‪ 244‬ق‪.‬م‪ ).‬براي مثال‪ ،‬هرگاه شوهري وكيل زن شود تا‬
‫ملك او را به رايگان به خود انتقال دهد‪ ،‬چون وكالت تنها به سود شوهر است‪ ،‬شرط آن در نكاح براي زن ايجاد الزام ميكند‪ ،‬ولي‬
‫شوهر ميتواند هرگاه بخواهد از اين سود بگذرد و استعفا دهد‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫‪ .2‬تبعي ساختن وجود پیمان‪:‬‬
‫اگر پيماني به شكل شرط درآيد‪ ،‬بقا و انحالل آن تابع عقد اصلي ميشود‪ .‬پس اگر عقد به سببي فسخ يا اقاله شود يا مدت آن‬
‫پايان يابد تعهد ناشي از شرط نيز از بين ميرود مگر در مواردي كه انحالل شرط نيازمند اسباب و تشريفات خاص باشد‪[ .‬پاورقي‬
‫ص‪ 126 .‬كتاب‪ :‬مانند موردي كه مفاد شرط‪ ،‬نكاح بين دوطرف باشد كه انحالل آن نياز به طالق و تشريفات خاص دارد‪ .‬فسخ‬
‫نكاح نيز از امور استثنايي است و چنين فرضي در شمار آن موارد خاص نيامده است‪ .‬ـ طبق اين متن‪ ،‬مشخّص ميشود كه از نظر استاد‬
‫كاتوزيان‪« ،‬نکاح» يک عقد رضايي است‪ ،‬نه تشريفاتي]‪.‬‬
‫ماده ‪ 246‬ق‪.‬م‪ .‬در اين باره اعالم ميكند‪ « :‬در صورتي كه معامله به واسطه اقاله يا فسخ به هم بخورد شرطي كه ضمن آن شده‬
‫است باطل ميشود و اگر كسي كه ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط كرده باشد ميتواند عوض آن را از مشروطله بگيرد»‪.‬‬
‫اجراي بخش اخير ماده ‪ ، 246‬در جايي كه عقد اصلي مستمر است و پس از اجراي بخشي از آن فسخ ميشود‪ ،‬دشوار است‪.‬‬
‫فرض كنيم كه خانهاي براي مدت يك سال به اجاره داده ميشود و موجر آن را بعد از هشت ماه فسخ ميكند‪ .‬در اين اجاره شرط‬
‫شده است كه تعمير مورد اجاره با مستأجر است يا او متعهد است كه جاده فرعي متصل به خانه را به هزينه خود آسفالت كند‪.‬‬
‫مستأجر به اين عهد عمل كرده است و اكنون ميخواهد عوض آن را بگيرد‪ .‬آيا در فرضي كه گفته شد حق دارد تمام هزينه تعمير‬
‫خانه يا آسفالت جاده فرعي را پس بگيرد؟‬
‫ظاهر ماده چنين حكم ميكند‪ ،‬ولي اين ظهور چندان با عدالت مخالف است كه ذهن را به تأمل وا ميدارد؛ قانون مدني راهحل‬
‫ميانهاي پيشبيني نكرده است‪ .‬با وجود اين به نظر ميرسد كه ماده ‪ 246‬ناظر به فرض ما نباشد و تنها انحالل كامل عقد اصلي را‬
‫در نظر گرفته است از سوي ديگر تحميل تمام هزينه تعمير و آسفالت بر مستأجر نيز نارواست چراكه او هم به اميد انتفاع يك سال‬
‫از مورد اجاره تعهد پذيرفته است‪ .‬پس [توجّه ويژه ـ مثال و قضاوت استاد در آن‪ ،‬جنبة كنکوري دارد‪ ]:‬تنها راهحل عادالنه اين است كه‪:‬‬
‫هزینة انجام شرط نیز به تناسب مدتی از اجاره که باقی مانده است تقسیط شود و در فرض ما یکسوم آن به مستأجر‬
‫بازگردانده شود‪.‬‬
‫براي مثالهاي پيچيدهتر دادگاه ميتواند از نظر كارشناس استفاده كند و در تعديل تعهد مستأجر بر مبناي قصد معاوضي بكوشد‪.‬‬
‫در توجيه راهحل ميانه ميتواند به اين شرط ضمني استناد كرد كه در چنين مواردي دو طرف خواستهاند به تناسب انتفاع مستأجر‬
‫هزينه اضافي بر او تحميل شود و اين شرط بر مفاد ماده ‪ 246‬كه قاعده يا تكميلي است حكومت دارد‪.‬‬
‫* انحالل عقد تبعي (حتي به دليل ويژهي خود‪ ،‬مانند مرگ موكّل در وكالت) سبب برهم خوردن عقد اصلي نميشود‪.‬‬
‫* بطالن شرط نيز باعث بطالن عقد نميشود مگر اينكه [‪ ]:1‬برخالف «مقتضاي [ذات] عقد» باشد يا [‪ ]:2‬جهل به آن سبب‬
‫مجهول ماندن يكي از دو عوض شود يا [‪ ]:3‬برخورد آن با نظم عمومي و اخالق باعث نامشروع شدن «جهت معامله» گردد‪.‬‬
‫* اگر ملتزم به شرط (مشروطعليه) از انجام آن خودداري كند مشروطله بايد اجبار او را از دادگاه بخواهد ونمي تواند معامله به‬
‫مثل كند و او هم از وفاي به عهد سرباز زند‪ .‬همچنين‪ ،‬اگر شرط باطل باشد بطالن آن جز در موارد خاص تعهدهاي اصلي را از‬
‫بين نميبرد [يعني در اينجا حقّ حبس وجود ندارد]‪.‬‬
‫* شرط عوض در عقود رايگان طبيعت آنها را دگرگون نميسازد و باعث انقالب هبه به معاوضه نميشود‪ .‬هبة معوض [م‪.‬‬
‫‪ 801‬ق‪.‬م‪ ،].‬ناقص است و از نظر تحليلي ميتوان گفت‪ ،‬عقد تركيبي از دو هبه است كه ضمن يك تراضي انجام ميشود‪.‬‬
‫* شرط ضمن عقد جایز‪:‬‬
‫در اين بحث‪ ،‬بايد به سه سؤال اصلي كه كمتر به آن پرداخته شده است پاسخ داد‪:‬‬
‫‪1‬ـ آيا شرط ضمن عقد جايز هيچ الزامي به وجود نميآورد يا در حدود عقد اصلي ايجاد الزام ميكند؟‬
‫‪2‬ـ آيا قصد مشترك ميتواند شرطي را كه در عقد جايز آورده است خارج از مفاد عقد نيز الزامآور كند؟‬
‫‪3‬ـ آيا به وسيله شرط ميتوان عقد جايزي را الزامآور كرد يا الزم است شرط‪ ،‬ضمن عقد الزم آورده شود؟ [از نظر استاد‪ :‬بله]‬

‫‪21‬‬
‫در پاسخ به سؤال اوّل‪ :‬نميتوان گفت شرط الزامآور نيست زيرا گفته شد كه شرط وابسته به عقد و در زمره قيود آن درميآيد‪.‬‬
‫طرفي كه مايل است از وفاي به شرط خودداري كند بايد از عقد نيز بگذرد‪ .‬تبعيض روا نيست و آن دو را يا بايد با هم رعايت كرد‬
‫يا از هردو چشم پوشيد‪ .‬پس اگر ضمن عقدي جايز انجام فعلي بر يكي از دو طرف شرط شود ميتوان الزام او را از دادگاه خواست‪.‬‬
‫خوانده دعوا ميتواند با فسخ عقد اصلي خود را از آن قيد و التزام رها سازد ولي پيش از اين اقدام‪ ،‬انجام كار مشروط بر عهده او‬
‫است‪.‬‬
‫در پاسخ به سؤال دوم ‪ :‬بايد افزود كه ظاهر از شرط كردن ضمن عقد جايز اين است كه مفاد شرط تابع عقد باشد و با انحالل‬
‫آن از بين برود‪ .‬اين ظاهر به عنوان اماره قضايي ناشي از طبيعت عقد هميشه در برابر مدعيِ لزوم شرط قابل استناد است و ادعاي‬
‫بقاي شرط امري است كه بايد اثبات شود‪ .‬پس سؤال اصلي اين است كه اگر در عقد جايز بيايد كه در صورت فسخ عقد نيز مفاد‬
‫شرط بايد اجرا شود يا از قرائن بتوان وجود چنين التزامي را بهطور ضمني استنباط كرد‪ ،‬آيا وفاي به شرط الزم است؟‬
‫[اصل پاسخ سؤال دوم‪ ]:‬احراز اين خواست مشترك نشان ميدهد كه شرط در واقع تعهدي مستقل يا ابتدايي است كه عالقه و‬
‫ارتباط الزم را با عقد ندارد‪ .‬پس اعتبار آن تابع بحث «شروط ابتدايي» است‪ .‬در نتيجه با مبنايي كه در الزام ناشي از آن برگزيديم‬
‫(صفحه ‪ 19‬جزوه‪ ،‬بند «شرط ضمني») و مفاد ماده ‪ 10‬قانون مدني و اصل آزادي قراردادها ترديد در بقا و لزوم شرط در حدود مضمون‬
‫خود روا نيست‪.‬‬
‫در پاسخ به سؤال سوم‪ :‬از ظاهر بعضي مواد قانون مدني مانند م‪ 552 ،586 ،679 .‬و ‪ ،651‬چنين برميآيد كه نويسندگان اين‬
‫قانون از نظر مشهور در فقه پيروي كردهاند [نظر مشهور فقها‪ :‬بهوسيله شرط‪ ،‬نميتوان عقد جايزي را الزامآور كرد]‪ .‬اما [نظر استاد‪]:‬‬
‫اگر خواست مشترك دو طرف بتواند ايجاد التزام كند و قالب و تشريفات معين نداشته باشد (ماده ‪ 10‬ق‪.‬م‪ ).‬چه تفاوت ميكند كه‬
‫اين خواست ضمن عقد الزم بيان شود يا در خود عقد؟ تفسیر این مواد‪ ،‬که هیچکدام بیاعتباری شرط لزوم را به صراحت‬
‫اعالم نمیکند‪ ،‬باید در سایه روح حاکم بر قانون مدنی (حاکمیت اراده) صورت پذیرد‪ .‬پس میتوان گفت این مواد ناظر به‬
‫مورد شایع است بدون اینکه مفهوم آن‪ ،‬لزوم شرط در عقد جایز را نفی کند‪.‬‬

‫اقسام شرط ـ مبانی تقسیم‪:‬‬

‫شرط را به اعتبارهاي گوناگون تقسيم كردهاند‪:‬‬
‫* به اعتبار اثري كه شرط در عقد ميكند‪ ،‬ميتوان آن را به سه گروه تعليقي و فاسخ و تقييدي تقسيم كرد‪ .‬شرط اجل را نيز بايد بر‬
‫اين تقسيم افزود‪ :‬شرط اجل نيز گاه در وجود انتقال يا تعهد است‪( .‬چنانكه در بيع شرط شود كه تمليك شش ماه بعد واقع گردد يا‬
‫در اجاره ابتداي مدت از بهار آينده باشد‪ :‬ماده ‪ 469‬ق‪.‬م‪ ).‬و گاه در انحالل و پايان آن (مانند اينكه اجاره براي مدت يك سال واقع‬
‫ميشود‪ ،‬يا در عقد بيع شرط ميشود كه فروشنده تا سه ماه حق فسخ آن را دارد‪ ،‬كه «خيار شرط» گفته ميشود و به اعتباري‪ ،‬اجل‬

‫* به اعتبار چگونگي بيان اراده نيز شرط را به صريح و ضمني تقسيم كردهاند و شرط اخير را به «واقعي» و «قانوني» و «عرفي»‬
‫مي توان تقسيم كرد‪ .‬به اعتبار شيوة ارتباط آن با عقد‪ ،‬شرط را به ضمن عقد و خارج از آن (ابتدايي) تقسيم ميكنيم‪ .‬همچنين‪ ،‬به اين‬
‫اعتبار كه اثر شرط تنها محدود به دو طرف قرارداد ميشود يا دربارة ديگران نيز مؤثر است‪ ،‬شرط را به سود طرف قرارداد و «شرط‬
‫به نفع شخص ثالث» ميتوان تقسيم كرد و «شرط به فعل ثالث» يكي از اقسام گروه اخير است‪.‬‬
‫* به اعتبار نفوذ شرط نيز آن را به «صحيح» و «فاسد» تقسيم كردهاند‪ :‬قسم نخست به شرط صفت و فعل و نتيجه و قسم دوم نيز‬
‫به دو گروه‪ :‬شروط «باطل» و شروط «باطل و مبطل» تقسيم شده است‪.‬‬
‫* شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به كيفيت يا كميت مورد معامله‪.‬‬
‫* در عقود مسامحي شرط صفت محلي در مفاد عقد ندارد‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫* گاه در معامالتي كه موضوع آن عين معيّن است وصفي كانون تراضي و معامله قرار ميگيرد كه با چشم عادي ديده نميشود و‬
‫ناچار است كه خريدار به گفتة فروشنده اعتماد كند‪ .‬به ويژه در جايي كه فروشنده نيز در وصف مورد نظر ترديد داشته باشد (مانند‬
‫مجسّمهاي از ميكلآنژ يا نقاشي رامبراند)‪ ،‬يا خريدار كااليي را نديده و به وصف بخرد (م‪ )410 .‬شرط صفت معمولتر است و اگر‬
‫در معامله تصريح هم نشود از بناي تراضي بهخوبي برميآيد و يكي از نمونههاي «شرط ضمني» است‪.‬‬
‫همچنين است معامالتي كه از روي نمونه انجام ميشود و دو طرف بر پاية اوصاف نمونة خاص با هم تراضي ميكنند‪ .‬سالمت‬
‫مبيع نيز از اوصافي است كه به طور صريح يا ضمني در نوع خريدوفروشها شرط مي شود و بر مبناي آن فروشنده متعهد است تا‬
‫كاالي سالم به خريدار تحويل دهد‪( .‬ماده ‪ 414‬ق‪.‬م‪).‬‬
‫* اگر نظريه شرط از توابع خيارات باشد و به عنوان «سبب خيار» مورد مطالعه قرار گيرد‪ ،‬بيگمان شرط صفت از اين ديدگاه‬
‫ويژه وصفي از اوصاف «عين معين» است‪ .‬زيرا‪ ،‬تنها در اين فرض است كه تخلف از شرط موجب خيار ميشود‪ .‬برعكس‪ ،‬هرگاه‬
‫نظرية شرط عنواني مستقل از خيارات باشد‪ ،‬چنانكه قانون مدني پذيرفته است‪« ،‬شرط صفت» اعم از وصفي است كه براي عين‬
‫معيّن شرط مي شود يا صفتي كه براي عين كلّي در عقد آمده است و اختصاص آن به مبيع شخصي محملي ندارد‪.‬‬
‫مقدار مورد معامله‪ ،‬چنانكه گفته شد‪ ،‬به طور معمول معيار اندازة ارزشي است كه مورد دادوستد قرار ميگيرد‪ .‬به همين جهت‬
‫«شرط مقدار» نيز ناظر به ميزان تعهد است‪ :‬براي مثال‪ ،‬اگر خرمن گندم به شرط داشتن وزن معين (ده خروار) فروخته شود‪ ،‬مقصود‬
‫بيان يكي از اوصاف مبيع نيست و بدين وسيله دو طرف مي خواهند به تناسب اين وزن حدود تعهد خود و از جمله بهاي آن را‬
‫معين كنند‪ .‬با وجود اين‪« ،‬شرط مقدار» از اين حكايت دارد كه دو طرف يا يكي از آنها به وزن تمام مبيع هم نظر داشتهاند و در‬
‫گندم مورد معامله تبعيض را روا نميدانند‪ .‬پس‪ ،‬در اين فرض شرط دو چهرة گوناگون دارد‪ )1 :‬چهرة اصلي‪ ،‬كه تعيينكنندة موضوع‬
‫تعهد دو طرف است ‪ )2‬چهرة فرعي‪ ،‬كه لزوم داشتن ميزان معين است به عنوان وصف مشروط‪.‬‬
‫تميز اينكه در هر قرارداد «شرط مقدار» كداميك از اين دو قسم است در نهايت به «قصد مشترك» بستگي دارد و در نتيجة‬
‫«تفسير قرارداد» انجام ميشود‪ .‬ولي‪ ،‬بر مبناي غلبه‪ ،‬بايد گفت «مقدار» وسيلة تعيين ميزان تعهد نيز هست‪ ،‬مگر اينكه خالف آن‬
‫احراز شود‪.‬‬
‫شرط نتیجه (غایت)‬
‫مادة ‪ 234‬ق‪.‬م‪ .‬در بيان «شرط نتيجه» ميگويد‪ ...« :‬آن است كه تحقق امري در خارج شرط شود»‪.‬‬
‫ماهيت اين «امر» روشن نيست‪ ،‬ولي چون راه ايجاد آن تراضي است‪ ،‬ميتوان گفت نتيجهاي است كه موضوع «قصد انشاء» قرار‬
‫ميگيرد‪ .‬بدين ترتيب‪ ،‬از ميان پديدههاي حقوقي بايد «وقايع» را از تعريف خارج كرد‪ ،‬براي مثال‪ ،‬نميتوان در معاملهاي شرط كرد‬
‫كه خريدار در تصرف خود غاصب و مسئول باشد يا در اتالف مال ديگري مقصر به شمار آيد‪« .‬اخبار از وقايع» را نيز بايد از ذهن‬
‫بيرون راند‪ ،‬چراكه خبر از رويدادي پيش از آن ميدهد و به تراضي در خارج ايجاد نميشود‪ :‬اقرار به دين يا ارتكاب جرم با شرط‬
‫نتيجه تحقق نمييابد‪ .‬دو طرف مي توانند در عقد به وجود حقي بر خود اقرار كنند‪ ،‬ولي اين اقرار وجود تبعي پيدا نميكند‪ ،‬امري‬
‫است مستقل كه با انحالل عقد و حتي بطالن آن اثر ويژه خود (اخبار) را دارد‪.‬‬
‫بنابراين آنچه باقي ميماند آثار و نتايج «اعمال حقوقي» است كه با تراضي يا ارادة يك تَن انشا ميشود [مثل آنکه نتيجة يک ايقاع‬
‫مانند ابراء‪ ،‬در ضمن عقدي شرط گردد]‪ .‬در اين موارد است كه دو طرف ميتوانند «نتيجة» عقد يا ايقاعي را كه در نظر دارند در قرارداد‬
‫اصلي «شرط» كنند‪ ،‬بهگونه اي كه نياز به سبب ديگري نداشته باشد‪ .‬براي مثال‪ ،‬خريدار وكيل فروشنده باشد يا از ديني كه به او دارد‬
‫بري شود يا مالك دوچرخة او گردد‪.‬‬
‫نتيجة مورد نظر ممكن است اثر انحالل قرارداد ديگري باشد‪ :‬مانند عزل وكيل و تملك دوباره مال فروختهشده [= دوچرخه] و‬
‫برائت از دين ناشي از ضمان يا آزاد شدن مال مرهون‪ ،‬كه در واقع اثر اقالة وكالت و بيع و ضمان و رهن است‪.‬‬

‫‪23‬‬
‫از ميان اين نتيجهها نيز پارهاي را كه نياز به سبب خاص و تشريفاتي اضافه بر «تراضي» دارد بايد استثنا كرد‪ .‬براي مثال‪ ،‬انحالل‬
‫نكاح‪ ،‬جز در موارد خاص فسخ كه با ارادة زن يا شوهر انجام ميپذيرد‪ ،‬نياز به طالق دارد كه ايقاعي است تشريفاتي‪ .‬پس‪ ،‬نميتوان‬
‫جدايي زن و شوهر را به صورت «شرط نتيجه» درآورد‪ .‬همچنين‪ ،‬انتقال ملك ثبتشده را نميتوان در سند عادي قرارداد به صورت‬
‫«نتيجه» شرط كرد‪[ .‬اما عقود عيني را ميتوان شرط نتيجه قرار داد‪].‬‬
‫«امری» که تحقق آن در خارج شرط می شود‪ ،‬ممکن است خود عمل حقوقی باشد نه نتیجة آن‪ .‬برای مثال به جای اینکه‬
‫در عقد بیع شرط شود که خریدار وکیل فروشنده باشد یا مالی را تملّک کند‪ ،‬در شروط عقد چنین بیاید که «فروشنده‬
‫بدین وسیله به خریدار وکالت میدهد» یا «فروش نده فالن مال را به خریدار صلح یا هبه میکند»‪ .‬در این فرض‪ ،‬در واقع‬
‫تحقّق سبب شرط میشود‪ ،‬نه تحقّق نتیجه‪ :‬یعنی ایجاب و قبول دو اثر متفاوت دارد‪1 :‬ـ وقوع عقد اصلی یا بیع ‪2‬ـ وقوع عقد‬
‫تبعیِ وکالت یا صلح یا هبه‪ .‬و این هر دو اثر با هم به وجود میآید‪.‬‬
‫در اين حالت‪ ،‬چون فرض اين است كه نتيجة خارجي از راه ايجاد سبب آن شرط شده است‪ ،‬ديگر اين سؤال مطرح نميشود‬
‫كه آيا نتيجة مورد نظر (مانند وكالت يا مالكيت) بدون سبب قانوني آن به وجود ميآيد يا نه؟ بحث اين است كه آيا سبب مشروط‬
‫اركان الزم براي تحقق خود را دارد يا ناقص است؟ اين دو سؤال با هم شباهت دارد ولي يكي نيست و تحقيق دربارة جمع آمدن‬
‫شرايط عقد تبعي سادهتر است و نيازي به بحثهاي پيچيده در باب نفوذ «شرط ابتدايي» و «حاكميت اراده» ندارد‪.‬‬
‫بدين ترتيب‪ ،‬در تعريف «شرط نتيجه» ميتوان گفت‪ « :‬شرطي است كه وقوع تبعي يكي از اعمال حقوقي يا تحقق اثر اصلي آن‬
‫را در قراردادي انشاء ميكند»‪.‬‬
‫موضوع شرط نتيجه امري مثبت است‪ :‬خودداري از انجام دادن كار كه برحسب طبيعت خود استمرار دارد و بايد در ظرف زمان‬
‫تحقق پذيرد‪ ،‬در قلمرو «شرط فعل» است‪[ .‬ولي سلب يا سقوط حقّ انجام فالن اقدام مادّي يا حقوقي ميتواند به عنوان شرط نتيجه‬
‫مطرح شود]‬
‫بخش اخير ماده ‪ 196‬حكمي است استثنايي كه بايد به طور محدوده تفسير شود‪ :‬آنچه به صراحت اجازه داده شده اين است كه‬
‫شخص ضمن قراردادي كه ميبندد تعهدي به سود ثالث كند‪ ،‬يعني انجام دادن امري را بر عهدة خود بپذيرد‪ .‬اين تعهد ممكن است‬
‫ناظر به انتقال باشد؛ كاري كه بايد به سبب خاص خود (تراضي) بعد از عقد انجام پذيرد (شرط فعل)‪ .‬پس‪ ،‬از اين حكم نميتوان‬
‫نتيجه گرفت كه شخص ميتواند بدون رضاي ديگري مالي را به او تمليك كند‪.‬‬
‫مادة ‪ 768‬ق‪.‬م‪ .‬نيز تنها تعهد به دادن مال را پيش بيني كرده است‪ .‬در حقوق ما هيچ مثال ديگري هم وجود ندارد كه شخص‬
‫بتواند‪ ،‬جز از راه تراضي با او‪ ،‬ديگري را مالك كند‪ .‬پس‪ ،‬باید پذیرفت که ماده ‪ 196‬ناظر به تعهّد است نه تملیک مستقیم‪ .‬به بيان‬
‫ديگر‪ ،‬حداكثر چيزي كه ميتوان از راه شرط به سود ثالث ايجاد كرد حقّ تملّك است نه ملكيت‪ .‬شرط نتيجه‪ ،‬اگر ناظر به تمليك‬
‫به شخص ثالث باشد‪ ،‬فضولي و تابع احكام ويژة آن است‪.‬‬
‫* شرط فعل ‪ 2‬قسم است‪ :‬مادی و حقوقی؛ که هرکدام نیز خود به «منفی» و «مثبت» تقسیم میشود‪.‬‬
‫در اثر شرط «فعل» ديني بر عهدة ملتزم قرار مي گيرد كه موضوع آن انجام دادن كار خارجي است‪ ،‬كاري كه پس از توافق بايد‬
‫انجام گيرد تا نتيجة مطلوب به دست آيد‪ .‬پس‪ ،‬بايد گفت «شرط فعل» هميشه نوعي التزام و تعهّد است‪ ،‬هرچند كه نتيجة مطلوب‬
‫و نهايي نيز تمليك باشد‪ .‬براي مثال‪ ،‬اگر در قرارداد اجاره اي بر موجر شرط شود كه تراكتور خود را به مستأجر بفروشد‪ ،‬هدف و‬
‫نتيجه مورد نظر اين است كه تراكتور به مستأجر انتقال پيدا كند‪ ،‬ولي شرط ناظر به انجام دادن مقدمة آن نتيجه است‪ .‬همچنين‪ ،‬هرگاه‬
‫بر زوج شرط شود كه زن را در طالق دادن خود وكيل كند‪ ،‬با وقوع نكاح وكالت ايجاد نميشود و زن نيابت پيدا نميكند‪.‬‬
‫شرط بر فعل شخص خارجي ـ تعهّد به فعل ثالث‪:‬‬
‫اشتراط فعل شخص خارجي دو صورت دارد‪:‬‬
‫[كه صورت نخست‪ ،‬تابع احكام عقد فضولي است]‬

‫‪24‬‬
 ‫توضيح اين دو مورد‪:‬‬
‫‪1‬ـ شرط نيز بر [شخص] خارجي شود‪ ،‬يعني در معاملهاي كه دو شخص با هم ميكنند التزامي را براي بيگانه شرط كنند‪ .‬مانند‬
‫اينكه شخصي مزرعهاي را ميخرد و ضمن آن شرط ميشود كه كاشتن مزرعه به عهدة فالن كارگر باشد‪.‬‬
‫آنچه بايد مورد مطالعه قرار گيرد اين است كه آيا تراضي دو طرف معامله در انعقاد چنين شرطي نسبت به بيگانه فضولي است‬
‫يا در حكم پيشنهادي كه بايد مورد قبول قرار گيرد؟ [ج‪ :‬فضولي است]؛ توضيح‪:‬‬
‫تفاوت در اين است که اگر شرط در حكم معاملة فضولي باشد‪ ،‬بيگانه ميتواند با اجازة اين اقدام به شرط نفوذ حقوقي ببخشد‬
‫و تعهد را از هنگام معامله معتبر سازد‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه شرط خودسرانه در قلمرو فضولي قرار نگيرد و در حقوقِ بيگانه هيچ زمينة اثري‬
‫به بار نياورد‪ ،‬حداكثر در حكم پيشنهادي است كه از تاريخ قبول بيگانه واقع ميشود و در گذشته تأثير ندارد‪ .‬اين احتمال نيز ميرود‬
‫كه شرط باطل انگاشته شود و در حكم پيشنهاد نيز نباشد‪.‬‬
‫به نظر مي رسد كه چنين شرطي در حكم فضولي است‪ .‬زيرا‪ ،‬اگر تصرف در مال بيگانه بتواند از سوي او تنفيذ شود (مادة ‪247‬‬
‫ق‪.‬م‪ ).‬چرا دربارة ايجاد تعهّد براي او باطل باشد يا پيشنهادي ساده فرض شود؟ نظرية «معاملة فضولي» قاعدهاي است كه در عقدهاي‬
‫تمليكي و عهدي يكسان اجرا ميشود و نبايد آن را ويژة «معاملة تمليكي به مال غير» پنداشت‪.‬‬
‫نكته ديگري كه در اينباره قابل توجه به نظر مي رسد نقش طرف قرارداد است كه در زمينة شرط بيگانه به شمار ميآيد يا‬
‫مشروط عليه؟ اگر بيگانه باشد‪ ،‬انجام ندادن فعل مشروط يا نپذيرفتن تعهد از طرف ثالث به مشروطهله حق فسخ نميدهد و خسارتي‬
‫نمي تواند مطالبه كند‪ ،‬ولي‪ ،‬هرگاه او نيز طرف شرط و ملتزم به آن باشد‪ ،‬وضع او مانند متعهد به فعل ثالث است‪.‬‬
‫هر دو احتمال داده شده است‪ .‬موضوع تابع مفاد تراض ي است‪ ،‬ولي ظاهر از شرط قرار دادن تعهد شخص خارجي در عقد اين‬
‫است كه طرف قرارداد نيز به گونه اي پايبند و ضامن اجراي فعل مشروط است و شرط قيد قرارداد است نه وصلهاي ناهمرنگ و‬
‫بياثر‪ .‬پس در تفسير قرارداد دادگاه ميتواند او را به تفاوت موارد‪ ،‬ضامن قبول تعهّد يا انجام آن تلقّي كند‪.‬‬
‫‪ 2‬ـ شرط بر طرف قرارداد شود و موضوع آن انجام دادن فعلي از طرف خارجي باشد [در اين مورد برخالف قبلي‪ ،‬شرط فضولي‬
‫در كار نيست]‪ :‬در اين فرض‪ ،‬تعهدي براي شخص ثالث به وجود نميآيد‪ .‬اثر شرط محدود‪ ،‬به دو طرف قرارداد است و آنكه‬
‫اجراي شرط را به عهده ميگيرد در واقع ضامن اجراي فعل معهود از سوي بيگانه است‪.‬‬
‫قانون مدني در مادة ‪ 234‬چنين فرض كرده است كه در «شرط به فعل غير» متعهد‪ ،‬زمينهاي معقول براي اجراي فعل در اختيار‬
‫دارد و به نفوذ خود در اين راه اميدوار است‪ .‬چنانكه مانند آن در كفالت (تعهد به حضور شخص ثالث) و ضمان از غاصب در رد‬
‫عين مغصوب و مانند اينها ديده ميشود و ما پيش از اين دربارة آن بحث الزم را ديدهايم‪.‬‬
‫مثال اين است‪ :‬در قرارداد شرط ميشود كه يكي از دو طرف مالي را در برابر بهاي معين به زيد بفروشد ولي زيد اين معامله را‬
‫نميپذيرد‪ .‬در اين فرض‪ ،‬آيا طرف ديگر قرارداد ميتواند آن را بر مبناي تخلف از شرط فسخ كند؟‬
‫در واقع پاسخ سؤال را بايد در چگونگي تفسير قرارداد و احراز قصد مشترك جستجو كرد‪ .‬صاحب جواهر نيز از «اصل صحت»‬
‫براي احراز همين قصد استفاده كرده است‪ .‬زيرا‪ ،‬چنانكه گفته شد‪ ،‬يكي از قواعد تفسير اين است كه هرگاه در معناي مقصود ترديد‬
‫باشد‪ ،‬معنايي برگزيده ميشود كه به درستي شرط انجامد‪.‬‬
‫ولي‪ ،‬بايد دانست كه «اصل صحت» يكي از معيارهاي تفسير است و نشانه و مصلحتهاي ديگر‪ ،‬و حتي انصاف نيز دادرس را‬
‫رهنمون ميشود‪ ،‬چنانكه ديديم (ش‪ 516 .‬كتاب ) دادگاه‪ ،‬در مورد وجه التزام گزافي كه فروشندة خانه در قبال تخلف از شرط‬
‫«گرفتن امتياز برق ظرف يك ماه» به عهده گرفته بود‪ ،‬التزام را ناظر به تمهيد مقدّمات گرفتن امتياز برق (مقدور) دانست و مشروط‬
‫عليه را از به دست آوردن نتيجه (وصل برق) معاف دانست تا «وجه التزام» بر عهدة او قرار نگيرد‪.‬‬
‫جـ صحت و فساد شرط‬
‫«شرط‪ ،‬پارهاي از عقد و تابع آن است‪ .‬بنابراين‪ ،‬اصل صحت قراردادها (مادة ‪ 223‬ق‪.‬م‪ ).‬شامل شروط ضمن آن نيز ميشود‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫قانون مدني بر همين مبنا [= اصل صحّت]‪ ،‬بجاي بيان شرايط درستي و نفوذ شرط‪ ،‬به تقسيم و شمار «شروط باطل» پرداخته‬
‫است و اين شيوة نگارش نشان ميدهد كه «اصل صحت شرط» را ميپذيرد‪.‬‬
‫آيا موقعيت خاص اين تعهد تبعي [= شرط ضمني] ماهيت آن را دگرگون ميسازد و از شرايط وقوع و نفوذ آن ميكاهد‪ ،‬يا‪ ،‬در‬
‫عين حال كه همگام و تابع عقد است‪ ،‬ماهيت اصلي خود را دارد و تابع قواعد عمومي معامالت و تعهدات است؟‬
‫براي مثال‪ ،‬در م‪ 232 .‬و ‪ 233‬ق‪.‬م‪ .‬نسبت به «معلوم بودن شرط» حكمي وجود ندارد و تنها شرط مجهولي كه سبب جهل به‬
‫يكي از دو عوض شود باطل و موجب فساد عقد اعالم شده است‪ .‬بنابراين‪ ،‬آيا مي توان گفت ضرورتي ندارد كه شرط معلوم و‬
‫معين باشد و شرط مجهول درست است؟‬
‫پاسخ‪ :‬تبعي بودن شرط هيچ تغييري در ماهيت اصلي آن نميدهد‪ .‬شرايط مندرج در مادة ‪ 190‬ق‪.‬م‪ .‬ناظر به همة قراردادها و‬
‫تعهدها است و شرط ضمن عقد هيچ امتيازي بر ساير تعهدها ندارد‪.‬‬
‫بر طبق مادة ‪ 232‬شرط بايد مشروع باشد‪ ،‬در مادة ‪ 190‬ق‪.‬م‪ ،.‬از لحاظ تأثير در عقد‪ ،‬امتيازي بين مشروع بودن موضوع و جهت‬
‫معامله وجود ندارد‪ .‬بنابراين‪ ،‬شرطي كه هدف از آن تحقق امري نامشروع باشد‪ ،‬بيترديد نامشروع است‪.‬‬
‫ج‪ :‬مطابق بند ‪ 3‬مادة ‪ 233‬ق‪.‬م‪« :.‬شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود» باطل و موجب بطالن عقد است»‪.‬‬
‫مفاد ماده با بطالن شرط مجهول‪ ،‬هرچند كه به دو عوض سرايت نكند‪ ،‬منافي به نظر نميرسد‪ .‬اجراي تعهدي كه موضوع آن مجهول‬
‫است‪ ،‬امكان ندارد و اين امر چنان بديهي است كه نياز به حكم خاص دربارة آن احساس نميشود‪ .‬پس‪ ،‬بايد گفت شرط مجهول‪،‬‬
‫اگر قابل تعيين نباشد‪ ،‬به حكم طبيعت خود باطل است و هنگامي عقد را نيز باطل ميكند كه موجب جهل به دو عوض بشود‪.‬‬
‫محصور كردن شرايط صحت به آنچه در مواد ‪ 232‬و ‪ 233‬آمده است نتايجي به بار مي آورد كه حتي پيروان نظر مخالف نيز‬
‫راضي به آن نيستند‪ .‬براي مثال‪ ،‬اگر براي افزودن شرط بر قرارداد يكي از دو طرف در معرض اكراه قرار گيرد‪ ،‬آيا ميتوان شرط‬
‫ناشي از اكراه را نافذ دانست؟ آيا اشتباه در موضوع اصلي شرط در نفوذ آن بياثر است؟‬
‫در متن استدالل مخالف نيز‪ ،‬از لحاظ اجراي قواعد عمومي در شرط‪ ،‬تعارضي پنهان به چشم ميخورد‪ .‬زيرا‪ ،‬اگر براي تأييد نفوذ‬
‫شرطي كه به صراحت منع نشده است بتوان به مادة ‪ 10‬ق‪.‬م‪ .‬استناد كرد‪ ،‬چگونه است كه از جهت شرايط نفوذ شرط‪ ،‬قواعد عمومي‬
‫قراردادها اعتبار ندارد؟ [در حالي كه م‪ 10 .‬ق‪.‬م‪ .‬هم يك قرارداد است‪]...‬‬
‫* توانايي اجراي شرط به ويژه در «شرط فعل» مطرح ميشود كه كاري بر عهدة يكي از دو طرف قرار ميگيرد‪ .‬طرح مسأله در‬
‫شرط صفت‪ ،‬خواه ناظر به وصف موجود در معامله باشد يا وصفي كه در آينده پيدا ميكند‪ ،‬به اعتبار توان تسليم كاال با وصف‬
‫معهود يا فراهم آوردن اسباب و مقدمة ايجاد آن است‪ .‬كه هر دو از افعال است‪ .‬همچنين‪ ،‬در شرط نتيجه آنچه بر عهده قرار ميگيرد‬
‫و موضوع تراضي واقع ميشود‪ ،‬ايجاد اسباب نتيجه است و از اين ديدگاه در زمرة افعال ميآيد‪.‬‬
‫[طرداً للباب‪ :‬از پاورقي ص‪ 152 .‬كتاب‪ :‬فقها نيز افعال را به «مباشريه» و «توليديه» تقسيم كردهاند كه مانند «تعهّد به نتيجه» و‬
‫«تعهّد به وسيله» است‪ .... .‬ت عهّد به غايات (نتيجه) و تعهّد به مبادي (فعل مقدّمة نتيجه) در شرط‪ ،‬با آن تقسيم شباهت دارد‪].‬‬
‫براي تميز توانايي متعهد بايد ديد مفاد شرط چيست و او چه چيز را برعهده گرفته است‪ :‬نتيجه را يا وسيله را؟‬
‫براي مثال‪ ،‬بر فروشندة زمين يا زارع شرط ميش ود كه زراعتي را به خوشه برساند‪ .‬در تحليل اين شرط‪ ،‬اگر تعهد ناظر به انجام‬
‫نتيجة مورد نظر باشد (خوشه كردن زراعت)‪ ،‬در توان او نيست و به خداوند منسوب ميشود‪ .‬پس‪ ،‬احتمال دارد شرط را باطل‬
‫بدانند‪ .‬ولي‪ ،‬اگر شرط ناظر به انجام مقدمة خوشه دادن زرع (مانند باقي گذاردن در زمين و آبياري و سمپاشي) باشد‪ ،‬در مقدور‬
‫بودن آن هيچ ترديدي به وجود نميآيد‪.‬‬
‫براي احراز توان متع هد‪ ،‬كافي است كه احتمال معقول انجام دادن كار وجود داشته باشد و در ديد عرف ناممكن جلوه نكند‪.‬‬
‫سختگيري در اين زمينه روا نيست و بسياري از شرطهاي معقول را كه در دادوستدها متعارف شده است باطل ميسازد‪ .‬پس‪ ،‬نبايد‬
‫ادعا كرد كه كار مشروط بايستي به يقين ممكن باشد و همگان يا دو طرف به توان متعهد علم داشته باشند‪.‬‬

‫‪26‬‬
‫نويسندگان قانون مدني نيز به طور ضمني اين استنباط را پذيرفتهاند‪ ،‬زيرا امكان اجراي «تعهد به فعل ثالث» (مادة ‪ 224‬ق‪.‬م‪).‬‬
‫هيچگاه از درجة ظن و احتمال فرا نميرود‪ :‬شخص ثالث در اين ميان هيچ تعهدي پيدا نميكند و اين احتمال وجود دارد كه شرط‬
‫را بپذيرد يا توصيه و درخواست متعهد را در اجراي فعل مشروط رد كند‪ .‬پس‪ ،‬نفوذ شرط بر فعل خارجي نشان ميدهد كه «درجة‬
‫احتمال معقول» براي درستي شرط كافي است نفوذ عقد كفالت در قانون مدني نيز دليل ديگري بر تأييد اين نظر است‪.‬‬
‫«ناتواني» مفهومي مطلق است که به طور نوعي ارزيابي ميشود ‪ :‬اگر موضوع شرط انجام دادن كار معين باشد‪ .‬در صورتي‬
‫شرط باطل است كه در ديد عرف هيچ كس نتواند آن را انجام دهد (مانند حمل كااليي ظرف نيمساعت به آمريكا)‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه‬
‫ديگران توانايي انجام دادن آن را داشته باشند‪ ،‬شرط نافذ است و در صورتي كه اجرا نشود ضمانت اجراي ويژة خود را دارد (مادة‬
‫‪ 238‬ق‪.‬م‪ ).‬با وجود اين‪ ،‬جايي كه وقوع شرط‪ ،‬برحسب تراضي يا به واقع تنها به وسيلة مشروطعليه امكان دارد توان شخص او را‬
‫بايد در نظر گرفت‪ .‬وانگهي‪ ،‬ناتواني در اجراي «شرط» [ـِ فعل‪ ]،‬هنگامي سبب بطالن آن است كه اين دو وصف را دارا باشد‪:‬‬
‫‪ 1‬ـ دائمي باشد نه موقت و زودگذر‪ :‬پس‪ ،‬اگر متعهد نتواند شرط را در موعد انجام دهد‪ ،‬نبايد آن را «غيرمقدور» و باطل شمرد‪،‬‬
‫مگر اينكه موعد وفاي به عهد «قيد تعهد» باشد و با سپري شدن موعد اصل تعهد نيز از بين برود‪.‬‬
‫‪2‬ـ به هنگام تسليم باشد‪ :‬مادة ‪ 370‬ق‪.‬م‪ .‬در اين باره اعالم ميكند‪« :‬اگر طرفين معامله براي تسليم موعدي قرار داده باشند‪ ،‬قدرت‬
‫بر تسليم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد»‬
‫شرطي كه با اجراي آن مالي به دست نيايد يا هدف غيرمالي عاقالنهاي تأمين نشود لغو و بيفايده است‪.‬‬
‫با اين ترتيب‪ ،‬معيار تميز فايدة شرط بناي خردمندان است‪ ،‬منتها اين معيار را بايد با توجه به خواستها و نيازهاي ويژة دو‬
‫طرف عقد در نظر گرفت‪ .‬يعني‪ ،‬بايد ديد موضوع شرط را خردمندان در آن اوضاع و احوال مفيد ميدانند يا بيهوده؟‬

‫شرط نامشروع‬
‫واژة «نامشروع» در بند ‪ 3‬از مادة ‪ 232‬ق‪.‬م‪ .‬نشان ميدهد كه قانون گذار تنها به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته است و‬
‫ميخواهد از نفوذ شرط خالف اخالق و مصالح عمومي نيز جلوگيري كند‪ .‬م‪ 975 .‬ق‪.‬م‪ .‬نيز اين نكته را تأييد ميكند‪.‬‬
‫* شرط نامشروع ‪ 2‬نوع است‪:‬‬
‫‪1‬ـ شرط خالف قانون‪ :‬اين شرط در صورتي باطل است که قانون امری باشد‪.‬‬
‫تمييز بين قوانين امري و تكميلي دشوار است و به هيچ اصل قابل اعتمادي نميتوان در همة موارد تكيه كرد‪ .‬پس‪ ،‬ناچار بايد به‬
‫استقراء روي آورد و از قرينهها و امارههاي ويژه در هر مورد ياري خواست‪.‬‬
‫‪2‬ـ شرط خالف اخالق و نظم عمومي‬
‫بايد پذيرفت كه قوانين ننوشتة فراوان بر ما حكومت ميكند؛ قوانيني كه تا مورد تجاوز قرار نگيرد احساس نميشود‪ :‬تعهدي كه‬
‫براي جلب رضايت زني به ايجاد رابطة نامشروع ميشود يا التزام زني كه به منظور ادامة بدكارگي به عهده ميگيرد در هيچ قانوني‬
‫منع نشده است‪ ،‬در حالي كه بيگمان با نظم عمومي و اخالق مخالفت دارد‪.‬‬
‫پس‪ ،‬مي توان گفت‪ :‬هر شرط كه موضوع آن كاري خالف اخالق و نظم عمومي باشد يا انگيزة آن را بتوان رسيدن به غايتي‬
‫نكوهيده و ضدّاجتماعي توصيف كرد باطل است‪ ،‬هرچندكه در قوانين ممنوع نباشد‪.‬‬
‫آنچه كموبيش همه پذيرفتهاند اين است‪« :‬مقتضاء» چنان به ماهيت عقد وابسته و مالزم با آن است كه اگر به وسيلة شرط گرفته‬
‫شود‪ ،‬جوهر عقد نيز از دست ميرود و در ديد عرف يا قانون موضوعي براي آن باقي نميماند‪.‬‬
‫«مقتضاي اطالق عقد» يعني عقد مطلق آن احكام را اقتضاء دارد نه ذات عقد‪.‬‬
‫اِشكال‪ :‬بر فرض‪ ،‬اصل حاكميت اراده نيز پذيرفته نشود‪ ،‬از استقراء در قوانين به خوبي برميآيد كه در زمينة قراردادها اثر تراضي‬
‫به اراد ة مشترك واگذار شده است‪ .‬قانون در حكم غلطنامة اين نهاد قراردادي است‪ :‬احكام را بر مبناي خواست مشترك طرفين‬

‫‪27‬‬
‫‪2‬ـ گاه شرط با مفاد عقد (قصد مشترك) تعارض ندارد‪ ،‬ليكن احكامي را كه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن مفاد قرار‬
‫داده است نفي ميكند‪ :‬مانند اين شرط كه وقف هيچگاه به تصرف موقوفعليه داده نشود يا انتقال ملك ثبتشده در دفتر اسناد‬
‫رسمي واقع نشود و خريدار نتواند الزام فروشنده را در اينباره بخواهد (مادة ‪ 22‬ق‪ .‬ث)‪[ .‬يا اينکه در رهن شرط شود كه قبض الزم نيست‪].‬‬
‫‪3‬ـ تعارض شرط با انگیزة اصلي معامله‪ :‬در بعض موارد شرط با هدف نهايي كه در تراضي ملحوظ بوده است تعارض دارد و‬
‫در نتيجه ميتوان گفت مبناي اصلي موردتوافق و اثر مطلوب را نفي ميكند‪.‬‬
‫ولي‪ ،‬وصف شاخص اين گروه تعارض داشتن با انگيزة اصلي معامله است و گاه مصداقهايي پيدا ميكند كه با مفاد عقد ارتباط‬
‫كمتري دارد تا با آثار آن‪ :‬مانند اينكه بر بازرگاني كه كاال را به قصد فروش ميخرد و معامله را بر همين مبنا انجام ميدهد شرط‬
‫كنند كه حق انتقال آن را ندارد‪[ .‬استاد كاتوزيان در كتاب حقوق خانواده آورده است كه شرط ممنوعيت رابطة جنسي زوجين‪ ،‬دستكم در نکاح دائم‪،‬‬
‫خالف مقتضاي عقد است‪].‬‬
‫* تعارض شرط با جزء مقتضای عقد [نه همة آن]‪:‬‬
‫اگر بر خريدار ملكي شرط شود كه او هيچگاه نميتواند آن را بفروشد يا براي هميشه از سكونت در آن محروم است‪ ،‬اين ترديد‬
‫به ميان ميآيد كه آيا باز هم ميتوان ادعا كرد كه خريدار مالك مبيع شده و موضوع عقد (تمليك) صورت پذيرفته است؟ همچنين‪،‬‬
‫موضوع نكاح ايجاد پيوند زناشويي است‪ .‬اين پيوند آثار گوناگوني دارد كه در قوانين و عرف آمده است‪ .‬اگر همة آثار نفي شود‪،‬‬
‫بيگمان عقد بيهوده خواهد شد و در تعارض شرط با مفاد آن نيز ترديدي باقي نميماند‪ .‬ولي‪ ،‬اگر شرط شود كه شوهر حق نزديكي‬
‫جنسي با زن و سكونت مشترك با او را ندارد‪ ،‬آيا ميتوان آن دو را زن و شوهر شناخت؟ و آيا پيوند زناشويي با نفي اين اثر بازهم‬
‫قابل تصور است؟‬
‫در چنين مواردي است كه دادگاه بايستي‪ ،‬با توجه به داوري عرف و قانون و خواستها و هدفهاي دو طرف‪ ،‬تميز دهد كه اثر‬
‫نفيشده‪ ،‬چهرة اساسي دارد و الزمة م اهيت عقد است يا فرعي و تبعي است‪ .‬در اين راه است كه جهت يا هدف نهايي منظور در‬
‫عقد ميتواند معيار مفيدي باشد‪.‬‬
‫* مبنای بطالن شروط‬
‫دربارة مبناي بطالن شرط خالف مقتضاي عقد ‪ 3‬نظر وجود دارد‪:‬‬
‫‪ )1‬متقدمان اين شرط را از اقسام شرط نامشروع ميدانستند و دليل بطالن آن را مخالفت با كتاب و سنت بيان ميكردند‪ .‬قواعدي‬
‫كه قانونگذار براي اركان داخلي يا آثار عقد وضع كرده است‪.‬‬
‫‪ ) 2‬بعض از متأخران در جدايي اين شرط از شرط نامشروع اصرار دارند و مبناي بطالن آن را وجود تعارض بين مفاد عقد و‬
‫شرط ميدانند‪.‬‬
‫‪)3‬‬

‫اين استدالل قابل انتقاد به نظر ميرسد‪ .‬زيرا‪ ،‬قصد مشترك به مفاد هر دو تعلق يافته است و امر قانونگذار در لزوم وفاي به عقد‬
‫به اين مجموعه تعلق مي گيرد‪ .‬پس‪ ،‬اشكال اصلي در تعارض دروني اين مجموعه است و براي رفع آن‪ ،‬يا بايد عقد را مقصود اصلي‬
‫شمرد و به مفاد شرط بياعتنا ماند‪ ،‬يا ترجيح عقد را ممكن ندانست و هر دو را باطل شمرد‪ ،‬و در هرحال نسبت به بطالن شرط‬
‫ترديدي باقي نميماند‪.‬‬
‫با وجود اين‪ ،‬چنانكه گفته شد‪،‬گاه قانونگذار در تحقق مفاد تراضي عنصري را بر ماهيت عقد ميافزايد [مثل قبض در عقود‬
‫عيني] يا آثاري را الزمة آن ماهيت قرار مي دهد‪ .‬پس‪ ،‬شرطي كه با اين عناصر و آثار مخالف است‪ ،‬در واقع با قانون هم مخالفت‬
‫دارد و هر دو چهره را مي توان در شرط مشاهده كرد‪ .‬وانگهي‪ ،‬در عقود معين‪ ،‬بر مبناي مفاد تراضي و احكام مترتب بر آن‪ ،‬قانونگذار‬
‫نهاد قراردادي را تبديل به سازمان حقوقي خاص كرده است و هر شرط باطل به گونهاي با قواعد امري حاكم بر اين سازمان مخالفت‬
‫دارد‪ ،‬منتها‪ ،‬شرط مخالف با مقتضاي عقد اين ويژگي را دارد كه ناظر به ماهيت عقد و آثار ناگسستني از آن است و به همين اعتبار‬
‫نيز از ساير شرايط نامشروع ممتاز ميشود‪.‬‬

‫‪30‬‬
 ‫شرط مجهول‪ ،‬اگر به عقد نيز صدمه نزند و موضوع اصلي معامله را مبهم نسازد بيگمان باطل است‪.‬‬
‫در اين زمينه در فقه اين سؤال مطرح شده است كه آيا در ساختمان فني عقد نيز «شرط» جزئي از دو عوض است يا در شمار‬
‫فروع و توابع آن؟‬
‫گروهي از ارتباط ناگسستني شرط و عوض و سرايت بطالن شرط به عقد طرفداري كردند‪ ،‬و جمع ديگر بطالن عقد را محدود‬
‫به مواردي ساخته اند كه در نتيجة مفاد شرط دو عوض اصلي مجهول بماند (مانند شرط وصف مجهول يا اجل نامعين)‪ ،‬و طبيعي‬
‫است آنان كه شرط مجهول را به خودي خود باطل [يا مبطل؟!] نميدانند‪ ،‬بدين جمع پيوستهاند‪ .‬بند ‪ 2‬مادة ‪ 233‬ق‪.‬م‪ .‬پاسخي است‬
‫به همان سؤال كه نظر گروه اخير را تأييد ميكند‪.‬‬
‫بدين ترتيب‪ ،‬قانون مدني‪ ،‬از لحاظ تبعي بودن شرط‪ ،‬مجهول ماندن آن را سبب بطالن عقد نميداند‪ ،‬مگر اينكه شرط مربوط و‬
‫وابسته به يكي از دو عوض باشد و در نتيجه‪ ،‬مجهول ماندن آن مورد اصلي معامله را نيز مبهم سازد‪ .‬پس‪ ،‬اگر اتومبيلي به مبلغ معين‬
‫فروخته شود و در قرارداد شرط گردد تا هر زمان خريدار ساكن آن شهر است سرويس ماشين به رايگان بر عهدة فروشنده باشد‪،‬‬
‫عقد درست است و نفوذ شرط را نيز با اندك مسامحه ميتوان پذيرفت ‪ ،‬چراكه قابليت تعيين را دارد‪ ،‬ولي‪ ،‬اگر در همين معامله‬
‫شرط شود كه قيمت را خريدار هر زمان كه بخواهد يا از آن شهر برود ميپردازد‪ ،‬بيع باطل است (لالجل قسط من الثمن)‪.‬‬
‫مثال ديگر‪ :‬اگر كسي زميني را به شرط داشتن مساحت الزم براي احداث «چند» زمين ورزشي بخرد بيع باطل است‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه‬
‫خانهاي به ‪ 20‬ميليون ريال فروخته شود و بر خريدار شرط كنند كه هزينة الزم براي يافتن اتومبيل ربودهشدة فروشنده را بپردازد‬
‫جهل به شرط سبب بطالن عقد نميگردد‪.‬‬
‫اين نكته را بايد افزود كه شرط مجهول‪ ،‬هرچند مربوط به موضوع اصلي باشد‪ ،‬عقدي را باطل ميكند كه معلوم بودن مورد از‬
‫شرايط درستي آن است‪ :‬در عقودي كه بر مبناي مسامحه و تغابن واقع ميشود و علم اجمالي به عوض در آنها كافي است‪ ،‬شرط‬
‫مجهول به درستي عقد صدمه نميزند [مگر اينكه اجراي تعهّد ممكن نباشد]؛ براي مثال در بيمة عمر يا صلحي كه براي پايان دادن‬
‫به دعاوي فرضي و احتمالي انجام ميشود شرطي كه سبب مبهم ماندن موضوع عقد است آن را باطل نميكند‪ ،‬مگر اينكه اجرای‬
‫تعهّد ممكن نباشد ‪ .‬همچنين در عقد ضمان‪ ،‬شرطي كه باعث ابهام در مقدار و اوصاف دين شود‪ ،‬قرارداد اصلي را باطل نميكند‪.‬‬
‫سؤال‪ :‬آيا درجة ارتباط و همبستگي شرط و عقد در امكان سرايت بطالن شرط به عقد اثر ندارد؟‬
‫نظرات‪:‬‬
‫‪1‬ـ گروهي كه بطالن شرط را در همة موارد باعث بطالن عقد ميدانند‪.‬‬
‫‪2‬ـ گروه ديگر‪ ،‬كه بطالن شرط را در هيچ صورت سبب بطالن عقد نميدانند‪.‬‬
‫‪3‬ـ گروه سوم‪ ،‬از آن افراط و اين تفريط دست كشيدهاند و اعتقاد دارند‪ ،‬هرجا كه بطالن شرط به ركني از عقد صدمه برساند آن‬
‫را باطل ميكند و‪ ،‬در ساير موارد‪ ،‬بطالن شرط مانع از نفوذ عقد نيست‪.‬‬

‫آخرين تحول بدين نتيجه رسيده است كه در مجموعة مورد تراضي‪ ،‬ركن مطلوب و هدف اصلي بازشناخته شود و مصون بماند‪.‬‬
‫تا زماني كه اين ركن باقي است‪ ،‬عقد نيز بر جاي خود استوار است‪ ،‬هرچند كه شرط نيز از دست برود‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه پيوند شرط و‬
‫عقد چنان باشد كه آميزهاي از آن دو «ركن مطلوب» باشد يا بطالن شرط به يكي از اوصاف ضروري عقد صدمه بزند‪ ،‬بايد هر دو‬
‫را باطل دانست‪.‬‬
‫نكتهاي كه گاه از نظرها دور ميماند و در بحث فساد عقد بايد در نظر داشت اين است كه چهرة فرعي شرط امري است كه از‬
‫ظاهر ساختمان عقد و غلبه استنباط مي شود‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه ثابت شود كه دو طرف به عنوان ركن مطلوب با انگيزة اساسي يا قيد‬
‫تراضي به آن مينگريستهاند‪ ،‬فساد شرط بيگمان همة عقد را فراميگيرد [يعني شرط نامشروعي كه موجب نامشروع شدن جهت‬
‫معامله گردد]‪:‬‬

‫‪31‬‬
‫براي مثال‪ ،‬فرض كنيم هدف نهايي دوطرف قرارداد فراهم آوردن وسايل صدور مواد مخدّر و خروج آن از مرز باشد‪ .‬براي‬
‫رسيدن به همين مقصود‪ ،‬صاحب كاال باغي را به عامل خود اجاره ميدهد و در آن شرط ميكند كه مستأجر وظيفه دارد ساليانه‬
‫مقدار معيّني از كاال را به آن سوي مرز ببرد‪ .‬در اين فرض‪ ،‬حمل مواد مخدّر به ظاهر در برابر عقد اجاره چهرة تبعي و فرعي دارد‬
‫زيرا در ساختمان تراضي (شرط) است و به هيچ ركن عقد نيز صدمه نميزند‪ .‬ولي داليل ويژة اين دعوا نشان ميدهد كه ركن‬
‫مطلوب و جهت اصلي عقد‪ ،‬برخالف آنچه در نوع اين قراردادها است‪ ،‬تمليك منافع به عوض و مبادله نيست؛ جهت اصلي حمل‬
‫مواد مخدر به خارج است‪ .‬پس‪ ،‬نامشروع بودن شرط به فساد عقد ميانجامد‪ ،‬چراكه معلوم ميشود عقد نيز داراي جهت نامشروع‬
‫بوده است‪ .‬در تميز شرطي كه جهت محرك يا ركن مطلوب قرار گرفته است‪ ،‬چنانكه گفته شد‪ ،‬ارادة مشترك معيار است نه خواست‬
‫يكي از دو طرف‪.‬‬
‫* نقد قانون مدني‪:‬‬
‫قانون مدني شروط باطل را به ‪ 2‬گروه تقسيم كرده است‪ :‬گروهي كه مفسد عقد نيست و گروهي كه مبطل عقد ميباشد (م‪232 .‬‬
‫و ‪ .)233‬با وجود اين تقسيمبندي‪ ،‬باز هم مشكل نظري باقي ميماند؛ زيرا معيار فساد عقد اين است كه شرط فاسد به يكي از اركان‬
‫آن صدمه بزند‪ ،‬چه تفاوت مي كند كه شرط مجهول باعث جهل به عوض شود يا شرط غيرمقدور باعث تعذّر در تسليم؟ چرا بايد‬
‫شرط مجهولي كه عوض را مبهم و نامعين ميكند باعث بطالن عقد شود‪ ،‬ولي شرط نامقدوري كه «قدرت بر تسليم» موضوع را از‬
‫بين ميبرد و گاه در جدي بودن قصد ايجاد ترديد ميكند در آن اثر نكند؟‬
‫همچنين‪ ،‬شرط نامشروعي كه سبب نامشروع شدن موضوع يا جهت عقد ميشود (مانند خريد خشخاش بدين شرط كه فروشنده‬
‫از آن ترياك بسازد) چرا نبايستي مانند شرط مجهول باعث فساد عقد شود؟‬
‫چرا قانونگذار نامي از شرطي كه مستلزم محال است نمي برد؟ بيگمان‪ ،‬مثالي كه عالمة حلي و فقيهان طرفدار او از اين شرط‬
‫زدهاند (تعهد فروش مبيع به خود فروشنده) سخت مورد انتقاد است‪ .‬ولي‪ ،‬نزاع در مثال نبايد اصل حكم را به فراموشي سپارد‪:‬‬
‫نويسندگان قانون مدني تعليق در عقد و شرط را درست ميدانند‪ .‬پس‪ ،‬ميتوان مثال را بدين گونه آورد‪ :‬فروش مال بدين شرط كه‬
‫خريدار آن را به فروشنده انتقال دهد‪ .‬اگر شرط به معني تعليق فروش باشد‪ ،‬برحسب مفاد عقد‪ ،‬بيع‪ ،‬زماني واقع ميشود كه انتقال‬
‫به فروشنده تحقّق پذيرد‪ ،‬در حالي كه امكان انتقال نيز خود منوط بر اين است كه بيع واقع شود و خريدار را مالك سازد‪ .‬همچنين‬
‫است اگر شرط انتقال به فروشنده به صورت شرط نتيجه باشد‪ ،‬بدين گونه كه پيشنهاد شود‪ :‬فروختم مشروط بر اينكه به همان قيمت‬
‫خريدار آن نيز باشم‪ ،‬يعني موضوع معامله در اثر عقد به خودم انتقال يابد‪ ،‬زيرا‪ ،‬در ديد عرف و خردمندان چنين معاملهاي لغو است‪.‬‬
‫بنابراين‪ ،‬آيا بهتر نبود كه نويسندگان قانون مدني‪ ،‬بجاي تقسيم شروط فاسد ضابطة سرايت فساد به عقد را معين ميكردند و‬
‫شرط خالف مقتضاي عقد و مجهول را به عنوان نمونه و مثال ميآوردند؟‬
‫[پيشنهاد استاد در اينباره‪]:‬‬
‫در وضع كنوني نيز‪ ،‬روية قضايي ميتواند مفاد م‪ 232 .‬را ناظر به موارد متعارف و شايع بداند‪ ،‬بدين معني كه شرط لغو يا‬
‫غيرمقدور و نامشروع به خودي خود سبب فساد عقد نمي شود‪ ،‬زيرا در ساختمان عقد مقامي فرعي دارد‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه معلوم شود كه‬
‫وابستگي شرط به عقد چندان است كه فساد آن به اصل تراضي يا شرايط صحت آن صدمه ميزند عقد نيز باطل است‪.‬‬
‫* اثر شرط خالف مقتضای عقد‬
‫در مادة ‪ 233‬ق‪.‬م‪ .‬ميخوانيم كه شرط خالف مقتضاي عقد باطل و موجب بطالن عقد است‪ .‬اين حكم را نيز بايد تعديل كرد‪.‬‬
‫زيرا گاه از مفاد شرط چنين برميآيد كه دو طرف مقتضاي عقد مشروع ديگر را خواستهاند‪ :‬گفته شد كه تعبير قصد واقعي و تعيين‬
‫نام و وصفي كه اراده كردهاند با دادگاه است‪ .‬در فرض ما‪ ،‬اگر به عنوان برگزيدة دو طرف استناد شود [مثل بيع و اجاره و‪ ،]...‬عقد‬
‫همراه با شرط مخالف مقتضاي ذات خويش و باطل است‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه دادرس جاي آن مقصود را در ميان نهادهاي قانوني معين‬
‫كند‪ ،‬احتمال دارد به عقد مشروعي ديگر برسد و مجموع شرط و عقد را با هم جمع كند‪ .‬در چنين مواردي اصل صحت ايجاب‬
‫ميكند كه جمع شرط و عقد‪ ،‬تا جايي كه امكان دارد‪ ،‬مطلوبتر باشد‪.‬‬
‫‪32‬‬
 ‫تحلیل رابطة خواست مشترک با مقتضای عقد جهت توجیه اثر شرط [ـِ بهظاهر‪ ،‬مخالف با مقتضای عقد]‬

‫‪1‬ـ شرط به طور مستقيم با موضوع عقد منافات دارد و چنين برميآيد كه دو طرف قصد انجام دادن هيچ عمل حقوقي را‬
‫نداشتهاند‪ :‬مانند اين كه در عقد بيع شرط شود كه خريدار مالك مبيع نگردد‪ ،‬يا در نكاح رابطة زناشويي به وجود نيايد‪ ،‬يا در عاريه‬
‫مستعير مجاز در استفاده از عين مال نباشد‪.‬‬
‫‪ 2‬ـ شرط به طور مستقيم و به داللت مطابقي با عقد منافات ندارد‪ ،‬ولي اجراي آن با انتفاي موضوع عقد به حكم عرف يا عقل‬
‫مالزمه دارد‪ :‬مثل اينكه در بيع شرط شود كه خريدار حق هيچگونه تصرفي در مبيع ندارد‪.‬‬
‫‪3‬ـ از مفاد شرط استنباط ميشود كه دو طرف وقوع عقد را اراده كردهاند‪ ،‬ولي مفاد تراضي آنان با قانون منافات دارد‪ ،‬يعني كاري‬
‫را خواستهاند كه قانون باطل ميداند‪.‬‬
‫‪4‬ـ از مجموع عقد و شرط چنين برميآيد كه آنان عقد نامشروع ديگري را خواستهاند‪ :‬مانند اينكه در عقد وكالت براي فروش‪،‬‬
‫تمام آثار مهم نيابت و امانت دربارة وكيل به موجب شرط از عقد گرفته ميشود (شرط ميشود كه موكل حق عزل وكيل را ندارد و‬
‫او از دادن صورتحساب به موكل معاف است و به هركس و به هر مبلغ كه وكيل بخواهد ميتواند مورد وكالت را بفروشد و وكالت‬
‫بعد از فوت وكيل و موكل هم باقي است)‪ .‬چنين شرطي با مقتضاي عقد وكالت مخالف است ولي نشان ميدهد كه هدف واقعي از‬
‫آن فروش مورد وكالت با اعطاي حق تملّك به وكيل است‪ .‬اكنون‪ ،‬اگر اين وكالت براي فروش مالي باشد كه موكل از انتقال و‬
‫معاملة آن ممنوع است (مانند فروش زمين هاي باير شهري) معاملة مورد نظر باطل است‪ ،‬اما نه به دليل مخالفت شرط با مقتضاي‬
‫عقد‪ ،‬به دليل نامشروع بودن موضوع عقد واقعي‪.‬‬
‫‪5‬ـ از اعالم هاي دو طرف به خوبي روشن است كه آنان مقتضاي عمل مشروع ديگري را خواستهاند‪ .‬به بيان ديگر‪ ،‬شرط خالف‬
‫مقتضاي عقد عنوان شده ماهيت آن را دگرگون ساخته و به نهاد ديگري تبديل كرده است‪ :‬براي مثال‪ ،‬در عقد قرض شرط ميشود‬
‫كه موضوع آن در ملكيت وامدهنده باقي بماند و وام گيرنده ملتزم به رد عين آن باشد‪ .‬اين شرط بيگمان با مقتضاي عقد مخالف‬
‫است‪ ،‬ولي آن را باطل نميكند‪ .‬زيرا‪ ،‬ماهيت عملي كه انجام شده «عاريه» است كه به درستي توصيف نشده و دليلي بر بطالن آن‬
‫وجود ندارد‪.‬‬
‫مثال ديگر‪ :‬در عقد بيع شرط مي شود كه مورد معامله به ملكيت خريدار درنيايد و فقط او بتواند‪ ،‬تا زماني كه زنده است‪ ،‬از منافع‬
‫مالي‪ ،‬استفاده كند‪ .‬اين شرط خالف مقتضاي بيع است‪ ،‬چراكه مهمترين اثر آن را از بين ميبرد‪ .‬ليكن آنچه واقع شده باطل نيست؛‬
‫كاري است مشروع كه دو طرف به رغبت آن را خواستهاند‪ .‬مقصود ايجاد «حق عمري» به سود كسي است كه به ظاهر خريدار‬
‫ناميده شده؛ مقصودي مشروع كه با هيچ قاعدة حقوقي يا اخالقي برخورد ندارد و نافذ است‪.‬‬
‫مثال ديگر‪ :‬بر متّهب شرط ميشود كه در عوض تملك عين موهوب مالي را به واهب بدهد‪ .‬اين شرط نيز با مقتضاي هبه‬
‫(تمليك رايگان) مخالف است و آن را تبديل به «معاوضه» ميكند‪ .‬اين مثال را نبايد با آنچه مادة ‪ 801‬ق‪.‬م‪« .‬هبة معوض» ناميده‬
‫است اشتباه كرد‪ .‬زيرا‪ ،‬در فرض قانون مدني «هبه» ماهيت خود را از دست نميدهد و شرط عوض نيز خالف مقتضاي آن نيست‪.‬‬
‫دو هبه ضمن يك عقد است كه همسنگ و متقابل قرار نگرفته و نيروي اراده يكي را اصل و ديگري را تابع و فرع آن ساخته است‬
‫«‪ ...‬واهب ميتواند شرط كند متّهب مالي را به او هبه كند يا عمل مشروعي را مجاناً بجا آورد»‪ .‬پس‪ ،‬آنچه در شرط بخشيده ميشود‪،‬‬
‫درواقع و از نظر فني‪ ،‬عوض نیست ‪ ،‬هبة ديگري است در لباس شرط‪ ،‬برعكس‪ ،‬مثال ما ناظر به مواردي است كه تمليك مشروط‬
‫به طور كامل عوض مال متّهب قرار ميگيرد و مقتضاي آن را دگرگون ميسازد‪.‬‬

‫مثال دیگر [مهم]‪ :‬مدیونی در برابر «ابراء [شدن توسّط] طلبکار»‪ ،‬دادن مال دیگر را به عهده میگیرد (چنانکه‬
‫شرط شود مدیونِ ابراءشده از دینِ یکمیلیون ریالی‪ 30 ،‬هزار دالر به طلبکار بدهد)‪ .‬این شرط ماهیت ابراء را به‬
‫«تبدیل تعهد» برمیگرداند‪.‬‬

‫‪33‬‬
 ‫« شرط خالف مقتضاي عقد در صورتي باطل و مبطل عقد است كه نشان دهد دو طرف هيچ امر مشروعي را نخواستهاند»‪.‬‬
‫آنچه بيگمان از مادة ‪ 240‬ق‪.‬م‪ .‬استنباط مي شود‪ ،‬وجود خيار فسخ در مورد بطالن شرط غيرمقدور و نامشروع است‪ ،‬چراكه انجام‬
‫هر دو ممتنع است‪ .‬ولي‪ ،‬در شرط بي فايده و نامعقول ترديد باقي است‪ ،‬زيرا به دشواري مي توان حكم چنين شرطي را تابع «شرط‬
‫ممتنع» و مفاد مادة ‪ 240‬ق‪.‬م‪ .‬شمرد‪ ،‬مگر اينكه گفته شود شرط بيفايده نيز از اقسام شرط نامشروع و به اين اعتبار ممتنع است‪.‬‬

‫ميرود كه از نظر خردمندان پوچ و بي ثمر است‪ .‬پس‪ ،‬آيا درست است كه به خاطر حذف چنين شرطي التزام به عقد از بين برود؟‬
‫نظر استاد كاتوزيان‪ :‬خير‪ ،‬حذف و بطالن شرط غير مقيد و پوچ‪ ،‬به مشروطله خيار نميدهد حتي اگر جاهل باشد‪.‬‬
‫پاسخ مسأله به مبناي خيار فسخ در اين موارد بستگي دارد‪:‬‬

‫[‪1‬ـ] اگر خيار براي رعايت رضاي مشروط له و جلوگيري از تحميل عقد ناخواسته بر او باشد‪ ،‬در اين فرض نيز بايد به او حق فسخ‬
‫داد‪ .‬زيرا‪ ،‬هرچند تراضي دربارة شرط را عرف خردمندان بيفايده ميبيند‪ ،‬مشروطله به آن توجه داشته و عقد و شرط را به‬
‫عنوان يك مجموعه پذيرفته است‪ .‬پس‪ ،‬تخلف از شرط يا فساد آن او را از اين التزام ميرهاند و اين اختيار را به وجود‬
‫ميآورد كه يا به آنچه باقي مانده است رضا دهد يا آن را فسخ كند‪.‬‬

‫[‪2‬ـ] ولي‪ ،‬هرگاه خيار تخلف از شرط براي جلوگيري از ضرر طرفي باشد كه از التزام به عقد به ناروا زيان ميبيند‪ ،‬دادن حق فسخ‬
‫به كسي كه شرط بيفايده را از دست داده است‪ ،‬معقول به نظر نميرسد‪.‬‬

‫[انتقاد از نظر اوّل‪ ]:‬اگر بنا باشد كه تخلف از هر داعي خياري ايجاد كند‪ ،‬هيچ عقدي استوار نميماند‪ .‬قانون مدني نظري را‬
‫برگزيده است كه به موجب آن‪ ،‬جز در موارد خاص‪ ،‬تخلف از شرط به تراضي و اركان عقد صدمه نميزند و فساد آن نيز به عقد‬
‫سرايت نمي كند‪ .‬پس‪ ،‬شرط در ساختمان تراضي اثر ندارد و امري است كه داعي و انگيزة تراضي شده است‪.‬‬
‫جدايي مفهوم «التزام» از «عقد» به گونهاي كه شخص راضي به اصل قرارداد باشد و ناراضي از التزام به آن نوعي توجيه و‬
‫خيالپردازي است‪ ،‬زيرا التزام در مرحلة تراضي نتيجه و مالزم با عقد الزم است‪ .‬دو تراضي انجام نميشود كه يكي مطلق و ديگري‬
‫مقيّد باشد‪ .‬منسوب كردن حق خيار به مفاد تراضي‪ ،‬بدين معني است كه در هر عقد مشروط اين تراضي ضمني وجود دارد كه‬
‫فساد و تخلف از شرط براي منتفع از آن خيار فسخ به وجود ميآورد‪ .‬عرف دادوستد چنين تحليلي را نميپذيرد و قانون مدني نيز‬
‫با جدا ساختن «خيار تخلف شرط» از «خيار شرط» با آن موافق به نظر نميرسد‪ .‬وانگهي‪ ،‬اگر اين ادعا پذيرفته شود‪ ،‬ديگر علم و‬
‫جهل مشروطله به فساد عقد يكسان است و خيار به حكم تراضي در هر دو مورد به وجود ميآيد‪.‬‬
‫[نظر نهايي استاد‪ ]:‬بدين ترتيب‪ ،‬چنين به نظر مي رسد كه خيار فسخ عقد در نتيجة فساد شرط‪ ،‬حكمي است براي جلوگيري از‬
‫ضرر نارواي مشروطله‪ ،‬پس‪ ،‬در جايي كه شرط نفع عقاليي ندارد‪ ،‬خيار نيز به وجود نميآيد‪.‬‬
‫* سؤال در رابطه با م‪ 244 .‬ق‪.‬م‪ :.‬هرگاه شرط مبطل عقد نيز باشد (مانند شرط خالف مقتضاي عقد)‪ ،‬آيا اسقاط آن ميتواند‬
‫عقد را از بطالن مصون دارد؟ [پاسخ‪ :‬خیر؛ توضيح‪]:‬‬
‫در خصوص اسقاط شرط باطل و غير مبطل از نظر اصولي‪ ،‬بايد جانب كساني را گرفت كه با اسقاط شرط به نفوذ عقد سالم‬
‫اعتقاد دارند‪ ،‬به ويژه كه قانون مدني جايي براي ترديد باقي نگذاشته است و عقد را پيش از اسقاط شرط نيز باقي و نافذ ميداند‪.‬‬
‫ولي‪ ،‬اين ترديد در فرضي كه شرط فاسد به يكي از اركان عقد صدمه ميزند (= مبطل)‪ ،‬بيمورد است‪ .‬زيرا‪ ،‬عقد و شرط با هم‬
‫انشاء مي شود و از آغاز نيز هر دو باطل است‪ .‬پس‪ ،‬اسقاط شرط و رضاي به عقد بدون قيد‪ ،‬نميتواند باطل را درست كند‪ .‬اين‬
‫فرض را نبايد با رضاي مالك به عقد فضولي قياس كرد‪.‬‬
‫با وجود اين‪ ،‬اگر دو طرف قرارداد نسبت به حذف شرط و باقي گذاردن عقد و رفع عيب تراضي كنند‪ ،‬بايد آن را محترم شمرد‪.‬‬
‫زيرا‪ ،‬اين اقدام به معني انشاء عقد جديد با همان مفاد پيشين است و نبايد در راه نفوذ حكومت «ارادة مشترك» سختگيري كرد‪.‬‬
‫‪34‬‬
‫همچنين است در موردي كه شرط فاسد ضمن اصالحيهاي به عقد درست ملحق شود (= اصالحيه بر عقد؛ نه بر شرط) و دو‬
‫طرف از آن بگذرند يا طرفي كه بهتنهايي از آن سود ميبرد شرط را اسقاط كند‪ .‬زيرا‪ ،‬در اين فرض‪ ،‬برخالف موردي كه شرط ضمن‬
‫عقد ميآيد يا عقد بر آن مبنا واقع مي شود‪ ،‬عامل خارجي مانع از نفوذ عقد است‪ .‬جمعي از محققان وفاي به چنين شرطي را الزم‬
‫نميدانند‪ .‬پس‪ ،‬جاي آن هست كه از اطالق مادة ‪ 244‬ق‪.‬م‪ .‬نيز براي حذف شرط استفاده كرد و عقد را [بدون ايجاد حقّ فسخ براي‬
‫احد طرفين] از آلودگي نجات بخشيد‪[ .‬نه اينکه بگوييم طرفين خواستهاند عقد قبلي را اقاله كنند و عقد جديدي با شرط فاسد منعقد نمايند]‬

‫* حق فسخ عقد [در شرط صفت ـ م‪ 235 .‬ق‪.‬م‪].‬‬

‫بعضي از محققان خواستهاند خيار فسخ را به گونه اي به ارادة مشترك منسوب كنند و به آن چهرة قراردادي بدهند‪ ،‬ولي ظاهر‬
‫اين است كه قانونگذار‪ ،‬بجاي تكيه بر «وفاي به عهد» و احترام به قرارداد‪ ،‬در اين راه از قاعدة «لزوم جبران ضرر ناروا» استفاده‬
‫كرده است‪ .‬زيرا‪ ،‬خدشه بر سالمت و كمال تراضي ميبايست باعث بطالن يا عدم نفوذ عقد شود نه ايجاد خيار فسخ‪ .‬نفوذ عقد در‬
‫فاصلة ميان انعقاد و فسخ آن خود نشانة بارز بر سالمت و كمال «رضاي معاملي» است‪ .‬از اين مطالب چند نتيجة مهم به دست‬
‫ميآيد‪:‬‬
‫‪1‬ـ خيار فسخ ناظر به موردي است كه وصف موردنظر نوعي باشد و به «جهت اصلي» عقد مربوط نشود‪ :‬براي مثال‪ ،‬اگر در‬
‫خريد مقداري پارچه شرط شود كه بافت انگلستان باشد‪ ،‬ظاهر اين است كه وصف مورد شرط ركن تراضي نيست‪ .‬مقصود خريد‬
‫پارچه است و بافت انگليس بودن صفت كمال آن‪ .‬پس‪ ،‬نميتوان ادعا كرد كه "اگر پارچه بافت فرانسه باشد‪[ ،‬عقد باطل است‬
‫چون] آنچه واقع شده با مقصود دو طرف مخالف است (ما وقع لميُقصد)"‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه وصف مشروط علت غايي و موضوع اصلي‬
‫تراضي باشد‪ ،‬فقدان آن سبب بطالن عقد است نه ايجاد خيار فسخ‪ .‬براي مثال‪ ،‬در فروش كوزهاي گلين از عهد باستان‪ ،‬دو طرف به‬
‫جنس مبيع و صورت نوعي و عرفي آن بي اعتنا هستند و بهاي گزاف را در برابر وصف باستاني كوزه ميپردازند‪ .‬پس‪ ،‬اگر اين‬
‫وصف در قرارداد شرط شود‪ ،‬بايد آن را قيد تراضي شمرد و تخلف از شرط را سبب بطالن عقد دانست؛ چنانكه اشتباه در اين‬
‫وصف اس اسي نيز از اسباب بطالن عقد شمرده شد‪ .‬همچنين است در موارد متعارف كه وصف ناظر به صورت نوعي موضوع معامله‬
‫باشد‪ ،‬مانند اينكه در فروش گندم شرط شود كه محتواي گونيهاي مورد معامله «گندم» باشد‪ ،‬كه در اين صورت تخلّف از شرط‬
‫(مانند اينكه داخل گوني جو يا برنج باشد) باعث بطالن معامله است‪.‬‬
‫* بدين ترتيب‪ ،‬بايد پذيرفت كه مادة ‪ 235‬ق‪.‬م‪ .‬ناظر به مورد غالب است كه وصف مورد شرط «اساسي» نيست و جنبة فرعي دارد‪.‬‬

‫‪2‬ـ در موردي كه وصف جنبة فرعي دارد‪ ،‬در برابر بخشي از عوض قرار نميگيرد و تنها در ايجاد رغبت به معامله مؤثر است‪.‬‬
‫بنابراين‪ ،‬طرفي كه شرط به سود او است نميتواند براي جبران زيان ناشي از فقدان شرط از ثمن بكاهد‪.‬ضرورت جبران ضرر ناروا‬
‫حكم لزوم را از عقد برميدارد و خيار فسخ ايجاد ميكند‪ ،‬ولي نميتوان عقد را تجزيه كرد و به نسبتي كه از بهاي مبيع كاسته شده‬
‫است از ثمن كسر گذاشت‪.‬‬
‫در مادة ‪ 355‬ق‪.‬م‪ .‬فرض اين است كه ثمن در برابر تمام ملك‪ ،‬به عنوان عين خارجي و قطعنظر از كميت آن‪ ،‬قرار گرفته و‬
‫«مقدار» وصف فرعي آن است‪ .‬پس اگر از شرط تخلف شود‪ ،‬كسي كه از آن زيان ميبرد‪ ،‬بر پاية خيار تخلف از وصف يا تخلف‬
‫از شرط‪ ،‬حق فسخ بيع را دارد‪ ،‬ولي نميتواند از عوض بكاهد‪.‬‬

‫‪3‬ـ در فرضي كه موضوع معامله «كلي» است (مانند چند تن نفت) و آنچه متعهد براي وفاي به عهد برگزيده است وصف مشروط‬
‫را ندارد‪ ،‬طرف قرارداد ميتواند اجبار او را به تسليم مصداق «كلي» بخواهد‪ .‬شرط صفت‪ ،‬از اين جهت كه موضوع آن بر ذمه قرار‬
‫ميگيرد [‪:‬در عين كلّي]‪ ،‬به شرط فعل بازميگردد و از راه اجبار متعهد قابل اجرا است‪ .‬از همين ديدگاه است كه بعضي شرط صفت‬
‫را ويژة [عين] معين ميدانند (مالك مادة ‪ 482‬ق‪.‬م‪.).‬‬

‫‪35‬‬
‫‪4‬ـ از آنجا كه خيار تخلف از شرط‪ ،‬وسيلهاي براي جبران ضرر است [نه ناشي از تخلّف از شرط ضمني]‪ ،‬هرگاه زيان ناشي از‬
‫تخلف شرط به گونهاي ديگر جبران شود‪ ،‬حق فسخ مبناي خود را از دست مي دهد‪ .‬ضرر بايد هنگام اعمال خيار موجود باشد‪،‬‬
‫وگرنه موجبي براي پيمان شكني وجود ندارد‪ .‬پس‪ ،‬اگر موضوع معامله در زمان عقد صفت مشروط را دارا نباشد‪ ،‬ولي در زمان‬
‫تسليم يا پيش از فسخ‪ ،‬خودبه خود يا در اثر اقدام طرف قرارداد آن وصف را بيابد‪ ،‬حق فسخ از بين ميرود‪ .‬در حالي كه اگر مبناي‬
‫خيار تخلف عقد از رضا يا «شرط ضمني» باشد‪ ،‬ميتوان گفت خيار فسخ بر پاية احترام به اراده و همراه با عقد به وجود آمده است‬
‫و اكنون نيز كه ترديد در بقاي آن ايجاد شده است استصحاب ميشود‪.‬‬
‫مادة ‪ 478‬ق‪.‬م‪ .‬نيز در موردي خاص (خيار عيب در اجاره)‪ ،‬همين قاعده را رعايت كرده است‪.‬‬
‫آنچه گاه از نظرها دور ميماند اين است كه «مقدار» [در م‪ 384 .‬ق‪.‬م‪ ].‬در اين نقش خود چهرة «وصف» ندارد و نبايد چنین‬
‫پنداشت که «شرط صفت» در برابر [کلّ] عوض قرار ميگیرد يا جزئي از دو عوض است‪[ .‬؟]‬

‫* تفاوت مادة ‪ 384‬و ‪ 355‬ق‪.‬م‪[ .‬مهم]‪:‬‬

‫در فرض مادة ‪ 355‬ملكي به طور مقطوع و به عنوان كل مورد معامله است و مقدار در آن تنها چهرة وصفي دارد‪ ،‬و در نتيجه‪،‬‬
‫تخلف از آن به زيانديده حق فسخ ميدهد و بخشي از ثمن در برابر وصف مقدار قرار نميگيرد‪ .‬ولي‪ ،‬در فرض مادة ‪ 384‬مقدار به‬
‫عنوان معيار ارزش و تعيين كنندة ميزان تعهد مورد توجه قرار گرفته است [نه به عنوان چهرة وصفي صِرف] و در واقع مورد معامله‬
‫مجموعهاي است بههم پيوسته از اجزايي كه دربارة بهاي هركدام تراضي صورت پذيرفته‪ .‬در نتيجه‪ ،‬كسر مقدار هم ميتواند امكان‬
‫كاهش قيمت را توجيه كند وهم فسخ معاملهاي را كه بخشي از آن وجود خارجي نداشته است‪.‬‬
‫برعكس‪ ،‬مادة ‪ 355‬ناظر به موردي است كه مورد معامله كل تجزيهناپذير است‪ .‬ثمن در برابر اين كل قرار ميگيرد و «مقدار»‬
‫وصف آن كل است‪ .‬ولي فرض شايع ديگري را [كه قانون مدني به آن توجّه نکرده است] ميتوان نام برد كه در آن مورد معامله‪ ،‬به‬
‫عنوان كل تجزيهناپذير‪ ،‬موضوع قصد مشترك قرار ميگيرد و‪ ،‬در عين حال‪ ،‬عوض نيز به تناسب اجزاي تركيبشده معين ميشود‪:‬‬
‫مادة ‪ 149‬قانون ثبت فرض اخير را پيشبيني ميكند در اين ماده آمده است‪« :‬نسبت به ملكي كه با مساحت معين مورد معامله‬
‫قرار گرفته ب اشد و بعداً معلوم شود اضافه به مساحت دارد‪ ،‬ذينفع ميتواند قيمت اضافي را بر اساس ارزش مندرج در اولين سند‬
‫انتقال و ساير هزينههاي قانوني معامله به صندوق ثبت توديع و تقاضاي اصالح سند خود را بنمايد‪.»...‬‬

‫مفاد مادة [‪ 149‬ق‪.‬ث‪ ،].‬ناظر به ملكي است كه با سند مالكيت فروخته ميشود‪ ،‬ولي قاعدهای را که قانونگذار [در م‪.‬‬
‫‪ 149‬ق‪.‬ث‪ ].‬اعمال کرده است در معامالت مشابه نیز باید رعایت کرد‪ .‬فرض كنيم دستبندي از طال به مثقالي ده هزار ريال‬
‫فروخته ميشود؛ [اين فرض نيز مشمول م‪ 149 .‬ق‪.‬ث‪ .‬است و در آن‪ ]،‬دستبند به عنوان عين خارجي و كل تجزيهناپذير موضوع‬
‫قصد مشترك قرار ميگيرد و در عین حال‪ ،‬بهای دستبند به تناسب مقدار طالی آن معین ميگردد‪ .‬مقدار طالی دستبند در موارد‬
‫متعارف وصف مورد معامله نیست‪ .‬پس‪ ،‬اگر مقدار طالي آن كمتر باشد‪ ،‬خريدار حق فسخ ندارد و تنها ميتواند از ثمن بكاهد‬
‫(مگر اينكه شرط مخالف شده باشد) در مورد زياد بودن وزن نيز نميتوان ادعا كرد كه «زياده مال بايع است» زيرا بايع همة دستبند‬
‫را فروخته است و تنها بخشي از ثمن را كه در بهاي دستبند منظور نشده است ميتواند مطالبه كند‪.‬‬

‫در فرض ديگر‪ ،‬اگر دستبند طالي قديمي با كار هنرمندي نامآور فروخته شود‪ ،‬چندانكه در بهاي آن ميزان طال سهم اصلي را‬
‫نداشته باشد‪ ،‬شرط مقدار طال تنها چهرة وصفي دارد و در برابر بخش معيني از ثمن قرار نميگيرد‪ :‬موضوع مبادله نقش و طرح و‬
‫قدمت دستبند است و تخلف از شرطِ وزن‪ ،‬تنها خيار فسخ به وجود ميآورد [بدون امكان تبعيض در ثمن] (مادة ‪ 355‬ق‪.‬م)‪.‬‬
‫بنابراين‪ ،‬مادة ‪ 149‬قانون ثبت فرض پيشبينينشدهاي در كنار مواد ‪ 355‬و ‪ 384‬ق‪.‬م‪ .‬موضوع حكم قرار ميدهد و با آنها تعارض‬
‫ندارد تا تو هم نسخ قانون مدني برود‪ .‬راه جمع اين سه ماده‪ ،‬پيروي از مفاد تراضي در تعيين راهحل قانوني است‪.‬‬

‫‪36‬‬
 ‫تکرار جدول فوق به زبان استاد كاتوزيان‪:‬‬
‫نتیجه‪ :‬اقسام شرطِ مقدار [در مورد معامله]‬
‫‪1‬ـ [شرط مقدار‪ ]،‬وصف مورد معامله است و تخلف از آن سبب ميشود كه مشروطله خيار فسخ پيدا كند (مادة ‪ 355‬ق‪.‬م‪).‬‬
‫‪2‬ـ [شرط مقدار‪ ]،‬موضوع مبادله است و نمايندة ميزان تعهد به عوض (مادة ‪ 149‬ق‪ .‬ث)‬
‫‪3‬ـ [شرط مقدار‪ ]،‬هر دو چهره را دارد‪ :‬به اعتباري عنوان موضوع معامله و به اعتبار ديگر وصف پيوستگي آن (مادة ‪ 384‬ق‪.‬م‪).‬‬
‫اسقاط شرط صفت‪:‬‬
‫[از نظر استاد‪ ،‬اسقاط شرط صفت‪ ،‬چه در عين معيّن و چه در عين كلّي‪ ،‬با اسقاط حقّ فسخ ناشي از آن‪ ،‬ممکن است ـ توضيح‪]:‬‬
‫‪1‬ـ در موردي كه شرط صفت مربوط به عین کلي است در امكان اسقاط آن ترديدي وجود ندارد‪.‬‬
‫‪2‬ـ در موردي كه شرط صفت در عین معیّن شده است‪ 2 ،‬فرض بايد تفكيك شود‪:‬‬
‫‪2‬ـ‪ 1‬ـ صفتِ مشروط در لحظة تراضي موجـود است؛ كه در اين فرض بحث خاصّي پيش نميآيد‪.‬‬
‫‪2‬ـ‪2‬ـ صفتِ مشروط در لحظة تراضي موجود نيست؛ كه در اين فرض بالفاصله پس از انعقاد عقد‪ ،‬براي مشروطله حقّ فسخ‬
‫ايجاد مي شود؛ از لحاظ عملي و در ديد عرف‪ ،‬در اين حالت‪ ،‬امكان اسقاط اثر شرط (حق فسخ) در حكم اسقاط خود آن‬
‫است و شايد به همين دليل بند ‪ 2‬از مادة ‪ 444‬ق‪.‬م‪ .‬در مقام بيان نيز به شرط صفت اشاره نكرده و تنها دربارة شرط نتيجه‬
‫اعالم ميكند كه «قابل اسقاط نيست»‪.‬‬
‫* در مورد شرط نتيجه‪ ،‬اثر شرط را نيز نمي توان حذف كرد‪ .‬زيرا‪ ،‬عمل حقوقي مشروط با عقد به وقوع ميپيوندد و فرصتي‬
‫براي اسقاط باقي نميماند‪ .‬ولي‪ ،‬در شرط صفت‪ ،‬كه حق فسخ بايستي بعد از وقوع قرارداد اعمال شود و در واقع حق اجراي «فعل»‬
‫است‪ ،‬اسقاط شرط با گذشتن از اثر آن امكان دارد‪.‬‬
‫* [در بحث] شرط فعل‪ [ :‬دربارة ضمانت اجرای التزام به وفای به شرط‪ ،‬چند نظر وجود دارد؛ آنچه از نظر استاد کاتوزیان مطابق با‬
‫قانون مدنی است این است که بگوییم‪]:‬‬
‫خيا ر فسخ براي جبران ضرر ناشي از فقدان شرط است و هنگامي به وجود ميآيد كه از اجبار متعهد به شرط نتوان نتيجه گرفت‪.‬‬
‫زيرا‪ ،‬اگر اجبار به وفاي شرط ممكن باشد‪ ،‬از التزام به عقد ضرري به بار نميآيد كه مبناي حق فسخ قرار گيرد‪[ .‬بر اين اساس و‬
‫مطابق با قانون مدني‪ ،‬بايد گفت‪]:‬‬
‫الف‪ .‬در مواردي كه كار مشروط تنها جنبة مالي دارد و الزم نيست كه به وسيلة شخص متعهد انجام شود مانند انتقال ملك‪،‬‬
‫تسليم مالي كه مأمور بدان دسترسي دارد (مواد ‪ 42‬و ‪ 43‬قانون اجراي احكام) و ساختن بناهاي معمولي‪ ،‬اجراي دادگاه به هزينة‬
‫محكومعليه وسيلة انجام شرط را فراهم ميآورد‪.‬‬
‫ب‪ .‬در موردي كه شخصيت ملتزم در انجام دادن كار مؤثر است‪ :‬يعني‪ ،‬برحسب طبيعت كار يا مقصود طرفين در قرارداد‪ ،‬تنها‬
‫شخص او ميتواند فعل مشروط را بجاآورد‪ :‬مانند اينكه نوشتن كتيبه بر خوشنويس ماهري شرط شود‪ ،‬يا خودداري از كاري شرط‬
‫شده باشد‪ ،‬يا ملتزم بايد مالي را تسليم كند كه پنهان و در اختيار اوست و مأمور اجرا بدان دسترسي ندارد‪.‬‬
‫در اينگونه موارد‪ ،‬چون انجام دادن شرط با هيچ هزينهاي به وسيلة ديگران امكان ندارد و محكومعليه را نميتوان با زور و اجبار‬
‫بدني وادار كرد‪ ،‬تنها راه معقول استفاده از نظرية اجبار مالي است‪.‬‬
‫‪37‬‬
‫مفاد مادة ‪ 47‬قانون اجراي احكام همچنان باقي است و از مالك آن ميتوان براي اجبار متعهد به ايفاء التزامي كه موضوع حكم‬
‫قرار ميگيرد‪ ،‬استفاده كرد‪.‬‬
‫تميز اينكه آيا اجراي شرط به وسيلة دي گران ممكن است يا تنها شخص ملتزم بايد آن را بجا آورد‪ ،‬بر مبناي مفاد قرارداد و‬
‫طبيعت فعل مشروط‪ ،‬با دادگاه است‪ .‬ولي‪ ،‬از نظریة اجبار مالی نمیتوان برای مطالبة پول استفاده کرد‪ .‬زيرا قانونگذار اجراي‬
‫تعهدي را كه موضوع آن پول است تابع قواعد ويژهاي ساخته و خسارت تأخير تأديه را وسيلة اجبار مديون قرار داده است‪.‬‬
‫فسخ معاملة مشروط‪ ،‬آخرين سالحي است كه براي جبران ضرر ناشي از تعذّر شرط به كار ميرود و حكمي است ثانوي كه در‬
‫اجراي آن نبايد افراط كرد‪ .‬مادة ‪ 239‬ق‪.‬م‪ .‬در اينباره ميگويد‪ « :‬هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و‬
‫فعل مشروط هم از جملة اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد‪ ،‬طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت» و‬
‫همين حق است كه قانون مدني آن را «خيار تخلف شرط» ناميده است (مادة ‪.)444‬‬
‫ناتواني مشروط عليه در اجراي شرط را خواه در اثر اعسار باشد يا ورشكستگي‪ ،‬بايد در شمار موجبات فسخ آورد‪ :‬قانون مدني‬
‫خيار تفليس را در عقد بيع پيشبيني كرده است (م‪ )280 .‬ولي ميتوان از مبناي آن در ساير عقد معوّض استفاده كرد و براي مثال‬
‫ناتواني مستأجر در پرداخت اجاره را از موجبات فسخ شمرد‪.‬‬
‫* استثنا‪ :‬م‪ 496 .‬ق‪.‬م‪ .‬كه مقرّر ميدارد‪ ...« :‬نسبت به تخلّف از شرايطي كه بين موجر و مستأجر مقرّر است‪ ،‬خيار فسخ از تاريخ‬
‫تخلّف ثابت ميگردد‪ ،».‬استثنا و در واقع مخصّصي بر قواعد عمومي محسوب ميشود؛ شگفت اين است كه در قانون روابط موجر‬
‫و مستأجر مصوب ‪ 1362‬نيز دانسته يا به تقليد از مادة ‪ 496‬ق‪.‬م‪ .‬همان استثنا رعايت شده است‪ .‬در بند «د» از مادة ‪ 8‬قانون‪ ،‬كه‬
‫موارد امكان فسخ اجاره از سوي موجر را بيان ميكند‪ ،‬ميخوانيم‪« :‬در صورتي كه مستأجر با تعهد به پرداخت اجاره در مهلت مقرر‬
‫از آن شرط تخلف نمايد»‪.‬‬
‫* مفاد مادة ‪ 242‬ق‪.‬م‪ .‬كه اعالم ميكند‪:‬‬
‫« هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط عليه مال معين را رهن دهد و آن مال تلف يا معيوب شود‪ ،‬مشروطله اختيار‬
‫فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبة عوض رهن يا ارش عيب و اگر بعد از آنکه مال را مشروطله به رهن گرفت آن‬
‫مال تلف يا معيوب شود ديگر اختيار فسخ ندارد‪».‬‬

‫با حكم مندرج در مادة ‪ 791‬ق‪.‬م‪ .‬كه مقرر ميدارد‪:‬‬

‫« اگر عين مرهونه به واسطة عمل خود راهن يا شخص ديگري تلف شود‪ ،‬بايد تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن‬
‫خواهد بود»‬
‫تعارض ندارد‪ .‬زيرا‪ ،‬در فرض مادة ‪ 242‬مال تلف شده آزاد است و بايد در نتيجة اجراي شرط به رهن داده شود‪ ،‬در حالي كه‬
‫مادة ‪ 791‬به مالي نظر دارد كه هنگام تلف وثيقه است‪.‬‬
‫* در مورد شرط دادن ضامن‪ ،‬در صورتيكه مديون از اجراي آن خودداري كند‪ ،‬دادرس بايد به درخواست مشروطله بكوشد تا‬
‫به هزينة او رضاي اشخاص معتبر را براي ضامن شدن از مديون تحصيل كند‪ .‬ولي‪ ،‬اگر كسي حاضر به اين ضمانت نشود يا مديون‬
‫توان پرداخت هزينة آن را نداشته باشد‪ ،‬مشروطله ميتواند عقد اصلي را فسخ كند‪ .‬مادة ‪ 243‬ق‪.‬م‪ .‬به اجمال ميگويد‪« :‬هرگاه در‬
‫عقد شرط شده باشد كه ضامني داده شود و اين شرط انجام نگيرد‪ ،‬مشروطله حق فسخ معامله را خواهد داشت»‪ .‬در اين ماده [بر‬
‫مبناي غلبه] به لزوم درخواست اجبار ملتزم به شرط اشاره نشده است‪.‬‬
‫براي جمع مواد ‪ 242‬و ‪ 243‬ق‪.‬م‪ .‬با قواعد عمومي (مواد ‪ 237‬تا ‪ )239‬ميتوان گفت‪ ،‬قانونگذار در مورد تعهد به دادن رهن و‬
‫ضمان بر مبناي غلبه‪ ،‬چنين فرض كرده است كه نه اجبار ملتزم به شرط امكان دارد نه با هزينة او ميتوان موجبات فعل مشروط را‬
‫فراهم آورد‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه در مورد خاصي ثابت شود كه اين اجبار امكان داشته است (مانند رهن دادن عين معين)‪ ،‬مشروطله حق‬
‫فسخ عقد را ندارد‪.‬‬

‫‪38‬‬
‫اگر شرط به نفع شخص ثالث باشد (مانند اينكه در عقد بيع شرط شود كه خريدار اموال بيگانهاي را به رايگان اداره كند)‪ ،‬آيا‬
‫طرف قرارداد مي تواند اجبار او را بخواهد يا به استناد تخلف از شرط و عدم امكان اجبار ملتزم عقد را فسخ كند؟ و آيا شخص‬
‫ثالث نيز از همين حق برخوردار است يا به دليل بيگانه بودن در قرارداد تنها از آن سود ميبرد‪ ،‬بدون اينكه حقي در اجبار ملتزم يا‬
‫فسخ عقد پيدا كند؟‬
‫‪ ) 1‬در رابطة بين دوطرف عقد‪ ،‬هرچند مفاد شرط به سود شخص ثالث باشد‪ ،‬بيگمان مشروطله نيز نفعي در اجراي شرط دارد‪.‬‬
‫پس‪ ،‬در اين فرض نيز حق دارد اجبار ملتزم را از دادگاه بخواهد و‪ ،‬در صورت نوميد شدن از اين اقدام‪ ،‬عقد را فسخ كند‪ .‬زيرا‬
‫طرف قرارداد او است و نفعي كه به تبع تراضي او با ملتزم به شخص ثالث ميرسد اين عنوان را از او نميگيرد‪.‬‬
‫‪ )2‬در رابطة ملتزم به شرط و شخص ثالث مشروطله حقي را كه به سود ديگران ايجاد شده نميتواند اسقاط كند؛ بيگانه در اين‬
‫فرض حقي قابل احترام و مستقل دارد و ميتواند آن را مطالبه نمايد‪.‬‬
‫زيرا‪ ،‬گذشته از اينكه ايجاد حق مطالبه براي شخص ثالث الزمة امكان شرط به سود او است‪ ،‬در بيمة عمر حقي كه براي ذينفع‬
‫ايجاد ميشود بيگمان قابل مطالبه از بيمه گر است‪ .‬ولي‪ ،‬از آنجا كه شخص ثالث در قرارداد نقشي ندارد و تنها از آن سود ميبرد‪،‬‬
‫در صورت تعذّر اجبار ملتزم حق فسخ قرارداد را ندارد‪.‬‬
‫[يعني‪ :‬شخص ثالث حقّ اجبار مشروطعليه را دارد اما در صورت تعذّر‪ ،‬حقّ فسخ عقد را ندارد؛‬
‫در حالي كه مشروطله حقّ اجبار مشروطعليه و در صورت تعذّر‪ ،‬حقّ فسخ عقد را دارد‪].‬‬
‫* تعذّر انجام شرط‬
‫مادة ‪ 240‬ق‪.‬م‪ :.‬اعالم ميكند‪« :‬اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حينالعقد ممتنع بوده است كسي كه‬
‫شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروطهله باشد»‪.‬‬
‫خياري كه در اين ماده پيشبيني شده و گاه «خيار تعذّر شرط» ناميده ميشود و با «خيار تخلف شرط» بسيار نزديك و از اقسام‬
‫آن است‪ ،‬با اين تفاوت كه در مادة ‪ 240‬تنها به طبيعت شرط‪ ،‬قطعنظر از ناتواني يا خودداري ملتزم به آن‪ ،‬توجه شده است‪ ،‬در حالي‬
‫كه «خيار تخلف شرط» به هر دو چهرة انجام ندادن شرط توجه دارد‪.‬‬

‫مادة فوق تعذّر شرط را در ‪ 2‬فرض پيشبيني كرده است‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ اجراي شرط در زمان تراضي ممتنع است‪ :‬در اين فرض‪ ،‬اگر طرفين‪ ،‬آگاه به عدم امكان اجراي شرط باشند و با وجود اين‬
‫مفاد كارِ ناشدني را در عقد شرط كنند‪ ،‬بايد گفت ارادة جدي در اين تراضي نداشتهاند‪ .‬پس‪ ،‬شرط باطل است و از اين راه به صحت‬
‫و لزوم عقد نيز صدمهاي نميزند و مشروطله نميتواند بر مبناي بطالن شرط قرارداد اصلي را فسخ كند‪.‬‬
‫براي مثال‪ ،‬هرگاه حيواني كه بايستي به طرف قرارداد تسليم شود در اثر بيمباالتي خود او از بين رفته باشد‪ ،‬اجراي شرط در‬
‫زمان قرارداد ممتنع بوده است‪ ،‬ولي مشروطله به اين استناد حق فسخ ندارد‪.‬‬

‫‪2‬ـ بعد از عقد انجام شرط ممتنع ميشود‪ :‬مشروطله حق فسخ عقد را دارد‪ ،‬مشروط بر اينكه خود باعث اين امتناع نشده باشد‪.‬‬
‫ولي حق ندارد با حفظ قرارداد از عوضي كه به عهده دارد بكاهد‪ .‬زيرا‪ ،‬شرط تعهد فرعي است كه در برابر عوض قرار نميگيرد‪،‬‬
‫پس تفويت آن در معادلة دو عوض اثر ندارد‪ .‬اين است كه ميگويند‪ :‬تعذّر شرط موجب تقسيط ثمن نميشود و تنها حق فسخ‬
‫ايجاد ميكند‪.‬‬
‫* اسقاط شرط‬
‫شرط فعل را مي توان اسقاط كرد‪ :‬اگر شرط به سود هر دو طرف باشد‪ ،‬سقوط آن تنها به تراضي امكان دارد‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه تنها به‬
‫سود يكي از آن دو باشد «طرف معامله كه شرط به نفع او شده ميتواند از عمل به آن شرط صرفنظر كند‪ ،‬در اين صورت مثل آن‬
‫است كه اين شرط در معامله قيد نشده باشد‪( »...‬مادة ‪ 244‬ق‪.‬م‪.).‬‬

‫‪39‬‬
 ‫* شخص ثالث‪:‬‬
‫در بيان مفهوم «شخص ثالث» بايد به تعريف منفي پرداخت و گفت‪ « :‬كسي است كه از ديدگاه حقوق يكي از دو طرف عقد يا‬
‫قائممقام او نيست»‪.‬‬
‫نمي توان پذيرفت كه عقد دربارة ديگران مؤثر نيست‪ .‬زيرا گاه وجود قرارداد و موقعيتي كه در نتيجة آن به وجود آمده است‬
‫باعث زوال يا ايجاد حق براي شخص ثالث ميشود‪ :‬براي مثال‪ ،‬شخصي اتومبيلي را از مالك آن ميخرد سپس معلوم ميشود كه‬
‫نمايندة مالك اتومبيل را پيش از آن به ديگري فروخته بوده است‪ .‬دو [يا «در» ؟] قرارداد وكالت و بيع نخستين‪ ،‬با اينكه خريدار‬
‫نسبت به هر دو شخص ثالث است‪ ،‬باعث مي شود كه معاملة او باطل گردد و اتومبيل به خريدار نخستين داده شود‪[ .‬پاورقي‪]:‬‬
‫برعكس‪ ،‬فروشندة كاال نمي تواند بر همة خريداران آيندة آن شرطي را تحميل كند‪ .‬براي مثال‪ ،‬شرط مربوط به حدّاقل بهاي فروش‬
‫تنها براي نخستين خريدار كه با او طرف قرارداد است ايجاد الزام ميكند و خريداران دستهاي بعد‪ ،‬پايبند به آن نيستند‪.‬‬
‫چگونه ميتوان ادعا كرد كه «معامالت و عقود دربارة طرفين متعاملين و قائممقام قانوني آنها مؤثر است»؟ اين اعالم در صورتي‬
‫درست است كه محدود به «اثر الزامآور عقد» و تعهدهاي ناشي از آن باشد‪ ،‬وگرنه‪ ،‬وجود قرارداد و موقعيت حقوقي آن بر همه‬
‫تحميل ميشود و به بيان ديگر‪ ،‬در برابر همه قابل استناد است‪.‬‬

‫* دوطرف عقد‬
‫مقصود از دو طرف عقد يا‪ ،‬به اصطالح مختصر «طرفين» كساني نيستند كه از نظر مادي در تراضي دخالت داشتهاند و ايجاب و‬
‫قبول را گفتهاند‪ ،‬مقصود اشخاصي هستند كه عقد براي آنان واقع ميشود و از پيمان حق يا تعهد پيدا ميكنند‪.‬‬
‫نبايد اثر عقد در دارايي موكل و مولي عليه را استثناء بر اصل نسبي بودن قراردادها پنداشت‪ .‬در اين فرض‪ ،‬نماينده تراضي ميكند‪،‬‬
‫ولي طرف عقد نيست‪ ،‬واسطه است‪.‬‬
‫گذشته از نمايندگي مرسوم‪ ،‬گاه با اين كه عاقد اختياري در معامله براي ديگري ندارد و حتي در موردي كه به مال غير و براي‬
‫خود معامله ميكند‪ ،‬قانونگذار فضول را در حكم نماينده ميشمارد و اثر عقد را براي مالك قرار ميدهد‪ .‬در فرضي كه مالك معاملة‬
‫فضول را اجازه ميدهد‪ ،‬طرف عقد به اعتبار اثر الزامآور آن مالك است نه فضول‪( .‬پايان ص‪)244‬‬
‫بنابراين‪ ،‬در تعريف «طرف عقد» ميتوان گفت‪« :‬شخصي است كه خود يا نمايندهاش در انعقاد قرارداد دخالت داشته و عقد‬
‫براي او بسته شده است‪ ،‬خواه نمايندگي عهدي باشد‪ .‬يا قهري يا حكمي و خواه عاقدان براي او عهد بسته باشند يا قانون عقد را‬
‫براي او بداند»‪.‬‬
‫آمر در حقالعملکاری را نبايد در اين تعريف آورد‪ .‬زيرا‪ ،‬هرچند رابطة او با عامل تابع قواعد وکالت است (مادة ‪258‬‬
‫ق‪.‬ت‪ ،).‬چون قرارداد به نام عامل بسته مي شود‪ ،‬خود او در برابر طرف قرارداد ملتزم است و نقشي بیش از واسطه دارد‪ ،‬دو‬
‫طرف بر همین مبنا معامله مي کنند و آمر هم مايل نیست که به طور مستقیم با طرف ديگر روبرو شود‪ .‬به همین جهت‪ ،‬نمايندگي‬
‫عامل را ناقص و غیرمستقیم نامیدهاند‪.‬‬

‫* قائممقام قانوني‬
‫اصطالح «قائممقام» در هيچيك از قوانين تعريف نشده است‪« .‬قائممقام» نه يكي از دو طرف عقد است نه نمايندة آنان؛ بيگانهاي‬
‫است كه به دليل انتقال حقي از سوي يكي از دو طرف به او‪ ،‬جانشين طرف اصلي ميشود و عهدهدار اجراي مفاد عقد است‪ .‬پس‪،‬‬
‫در تعريف «قائممقام»‪ ،‬به معناي ويژة خود‪ ،‬ميتوان گفت‪« :‬كسي است كه به طور مستقيم يا به وسيلة نمايندة خود در تراضي شركت‬
‫نداشته‪ ،‬ولي در نتيجه انتقال تمام يا بخشي از دارايي يكي از دو طرف به او جانشين طرف قرارداد و عهدهدار و بهرهمند از اجراي‬
‫آن شده است»‪.‬‬
‫از اين تعريف چنين برميآيد كه جانشيني «قائممقام» به اعتبار انتقال دارايي يا حق خاصي به او است‪ .‬پس‪ ،‬احتمال دارد قائممقام‪،‬‬
‫عام‪ ،‬يعني شامل تمام حقوق و تعهدهاي دارايي باشد يا خاص كه ناظر به حق و مال معين است‪.‬‬
‫‪46‬‬
 ‫نکته‪ :‬در قائممقامی‪ ،‬همیشه ”انتقال دارایی“ وجود دارد؛‬

‫* موارد قائممقامی‪:‬‬
‫الف) وارثان‬
‫چه اشخاصي را بايد قائممقام عام شمرد؟ در پاسخ به طور معمول ميگويند‪ ،‬وارثان قائممقام مورّث خود هستند‪.‬‬
‫اين پاسخ در غالب موارد درست است‪ ،‬زيرا ورثه تركه را ميپذيرند و ديون مورّث را ميپردازند‪ .‬ولي‪ ،‬تأمل بيشتر نشان ميدهد‬
‫كه اين گفته را بايد تعديل كرد‪ ،‬زيرا‪ ،‬گاه وارث قائممقام مورّث قرار نميگيرد و گاه خود نيز ميتواند از آن بگريزد‪.‬‬
‫بايد گفت وراث قائممقام مورّث خود در تمام ديون و حقوق‪ ،‬و از جمله آثار قرارداد‪ ،‬هستند‪ :‬اشخاص ثالثي كه در نتيجة انتقال‬
‫تركه در حكم طرف عقد قرار ميگيرند؛ كساني كه در واقع زندگي حقوقي مورّث را ادامه ميدهند و جانشين او ميشوند‪ .‬براي‬
‫مثال‪ ،‬اگر مورّث مال معين خود را نسيه فروخته باشد‪ ،‬وارث بايد مبيع را به خريدار تحويل دهد و در برابر‪ ،‬حق دارد براي مطالبة‬
‫بهاي آن به او رجوع كند‪.‬‬
‫نتيجة مهم قائممقام شدن وارث اين است كه طلبكاران مورّث و ساير اشخاصي كه حقي بر تركه ادعا دارند بايد حق خود را از‬
‫او [يعني وارث] مطالبه كنند (مادة ‪ 232‬ق‪.‬ا‪.‬ح‪ .).‬برعكس‪« ،‬ورثه مي توانند براي اثبات طلب يا حقي براي متوفي اقامة دعوا كنند‪،‬‬
‫هرچند بعد از ثبوت حق چيزي عايد آنها نشود‪ ،‬مثل اينكه دين متوفي مستغرق تركة او باشد» (مادة ‪ 234‬ق‪.‬ا‪.‬ح‪ .).‬ولي‪ ،‬بايد افزود‬
‫كه اگر شخص چند وارث داشته باشد‪ ،‬هركدام به نسبت سهم مشاعي كه از تركه ميبرد قائممقام است‪ .‬پس‪ ،‬اثبات دعوا [نه طرح‬
‫دعوا] به طرفيت بعض از ورثه نسبت به همان بعض مؤثر است (مادة ‪ 233‬ق‪.‬ا‪.‬ح‪.‬؛ با مباحث دادرسي مدني خلط نشود‪ )...‬و دين هر‬
‫وارث نيز به ميزان نسبتي است كه از تركه ارث ميبرد (مادة ‪ 248‬ق‪ .‬ا‪ .‬ح)‪ .‬مطالبة طلب نيز به همين نسبت امكان دارد و وراثي كه‬
‫نيمي از تركه را ميبرد حق ندارد براي گرفتن تمام طلب اقامة دعوي كند‪.‬‬
‫اين وضع مشروط بر اين است كه ورثه تركه را قبول كنند (مادة ‪ 248‬ق‪.‬ا‪.‬ح‪ ).‬در صورت ردّ تركه‪ ،‬وارث قائممقام متوفي به‬
‫شمار نميآيد ‪ .‬در موردي هم كه قبول تركه در حدود صورت تحرير انجام ميشود (مادة ‪ 240‬ق‪.‬ا‪.‬ح‪ ،).‬آنچه از متوفي باقي مانده‬
‫است پيش از تصفية كامل به دارايي ورثه نميپيوندد‪ .‬ديون و حقوقي كه بر عهدة متوفي است از تركه پرداخته ميشود و مسئوليت‬
‫وارث در پرداخت ديون محدود ميگردد‪ .‬بنابراين‪ ،‬با ردّ تركه يا قبول مشروط آن‪ ،‬وراث بيش از آنچه از تركه ميبرد‪ ،‬ضماني بر‬
‫عهده نميگيرد و ميتواند از قائممقام شدن خود از مورّث بگريزد‪ .‬با وجود اين‪ ،‬نبايد چنين پنداشت كه وارث با ردّ تركه نسبت به‬
‫آن بيگانه ميشود‪ :‬پس از تصفية تركه‪ ،‬آنچه باقي ميماند به او داده خواهد شد (مواد ‪ 267 ،258‬و ‪ 335‬ق‪.‬ا‪.‬ح‪ ).‬زيرا هيچكس‬
‫نميتواند صفت «وارث بودن» را از خود سلب كند‪.‬‬
‫از سوي ديگر‪ ،‬با قبول تركه چنين فرض مي شود كه ميزان آن براي پرداخت تمام ديون متوفي كافي است و بر مبناي همين اماره‬
‫وارث مسئول تمام دين به نسبت سهم خود از تركه ميشود‪ .‬ولي‪ ،‬هرگاه او خالف اين اماره را ثابت كند و نشان دهد كه ميراث او‬
‫به اندازة دين نيست‪ ،‬آن مسئوليت تا ميزان ارث كاهش مييابد‪ .‬پس‪ ،‬در هرحال وارث تكليفي ندارد كه از دارايي خود ديون مورّث‬
‫را بپردازد‪[ .‬در مقام ثبوت]‬
‫مادة ‪ 248‬ق‪.‬ا‪.‬ح‪ .‬در اين باره اعالم ميكند‪« :‬در صورتي كه ورثه‪ ،‬تركه را قبول نمايند‪ ،‬هريك مسئول اداي تمام ديون به نسبت‬
‫سهم خود خواهند بود‪ ،‬مگر اينكه ثابت كنند ديون متوفي زائد بر تركه بوده يا ثابت كنند كه پس از فوت متوفي تركه بدون تقصير‬
‫آنها تلف شده و باقيماندة تركه براي پرداخت دين كافي نيست كه در اين صورت نسبت به زائد از تركه مسئول نخواهند بود»‪.‬‬
‫مفاد اين ماده نشان ميدهد كه پيش از تصفية تركه‪ ،‬وارث‪ ،‬مالك دو دارايي با ديون خاص هركدام است و تكليفي ندارد كه دين‬
‫مربوط به ميراث را از دارايي خود بدهد‪.‬‬
‫در موردي هم كه تركه قبول ميشود‪ ،‬وارث دربارة ديون و حقوقي قائممقام مورّث است كه به تركه تعلق ميگيرد نه آنچه وابسته‬
‫به شخصيت او است [مثل تعهّد به جرّاحي]‪.‬‬
‫‪47‬‬
‫در چنين حالتي‪ ،‬فرض اين است كه دو طرف عقد آثار آن را محدود به شخص و اجراي تعهد را مقيد به مباشرت يكديگر كنند‬
‫يا اعالم دارند كه تعهداتي را كه بر عهده ميگيرند به وراث ايشان منتقل نميشود وارث قائممقام طرف متوفي به شمار نميآيد و‬
‫پيمان مقيد با مرگ يكي از آن دو پايان ميپذيرد‪ ،‬هرچند كه طبيعت عقد نيز اقتضاي دوام را داشته باشد (مانند اجارهاي كه شرط‬
‫انفساخ آن در صورت مرگ موجر يا مستأجر بشود)‪.‬‬
‫آثار عقود جايز كه با اذن و اباحه آغاز مي شود‪ ،‬در زمرة اين گروه است‪ ،‬هرچند كه در جريان اجراي عقد تعهدي نيز ايجاد كند‪.‬‬
‫بنابراين‪ ،‬پس از مرگِ امين‪ ،‬وارث او تعهدي در حفاظت از مال مورد امانت ندارد و رابطة او و مالك‪ ،‬تابع «عقد وديعه» نيست‪.‬‬
‫وديعه با فوت امين منحل ميشود و مال مورد امانت نزد وارث «امانت شرعي» است و به حكم قانون بايد آن را به مالك بازگرداند‪.‬‬
‫طبيعت پارهاي از قراردادها [ظاهراً منظور‪ :‬حقوق] نيز چنان است كه با مرگ طرفين يا يكي از آنها پايان ميپذيرد‪ :‬مانند حق‬
‫انتفاعي كه به مدت عمر برقرار ميشود يا حقوق دوران بازنشستگي‪.‬‬
‫[ظاهراً استاد كاتوزيان‪ ،‬پرداخت حقوق بازنشستگي را ناشي از قرارداد دانسته است (‪..‬؟!)]‬
‫سوال‪ :‬آيا همانگونه كه دو طرف عقد مي توانند آثار آن را محدود به رابطة ميان خود سازند‪ ،‬حق دارند كه از تحمل آثار عقد‬
‫بگريزند و آن را بر وارثان خود تحميل كنند؟‬
‫پاسخ اين پرسش به انتخاب صورت و چگونگي اجراي هدف آنان بستگي دارد‪ :‬اگر دو طرف‪ ،‬اثر عقد را (به شكل تمليك‬
‫رايگان از تركه همراه با شرط تعهّد طرف ديگر) معلّق به فوت خود سازد‪ ،‬ميتوان عقد را به دو وصيّت تمليكي تحليل كرد‪ ،‬وصيّتي‬
‫كه ورّاث عهده دار اجراي آن هستند و بايد آن را مقدّم بر حقوق خود شمارند‪ .‬همچنين در صورتي كه دو طرف نخواهند تمليك‬
‫معلّق انشاء كنند و ورّاث را ملتزم به اجراي تعهّدي از تركه سازند‪ ،‬بايد عمل حقوقي را به وصيت عهدي تحليل كرد و نفوذ عقد‬
‫را در هر ‪ 2‬حال‪ ،‬مشروط به امكان نفوذ وصيت تمليكي يا عهدي ساخت‪ .‬زيرا تصرّف معلّق به فوت در حقوق ما «وصيت» است‪،‬‬
‫خواه به صورت تمليك باشد يا تعهّد به تمليك و دستور اجراي آن بعد از مرگ‪.‬‬
‫برعكس‪ ،‬اگر دو طرف عقد از دارايي خود تعهّد نكنند و بخواهند بدينوسيله ورّاث را به طور مستقيم ملتزم سازند (نه به عنوان‬
‫قائم مقام خود در تركه) بايد آن را باطل دانست‪ .‬زيرا وارثان بدين اعتبار در زمرة اشخاص ثالث قرار دارند و در اثر عقدي كه در آن‬
‫شركت ندارند متعهّد نمي شوند‪ .‬به بيان ديگر‪ ،‬نفوذ چنين قراردادي دربارة ورّاث با اصل نسبي بودن عقد كه نيروي الزامآور آن را‬
‫محدود به طرفين ميكند‪ ،‬منافات دارد‪ ،‬مگر در مورد شروطي كه به سود آنان ميشود‪[ .‬تعهّد به نفع ثالث]‬
‫ب) موصيله‬
‫در موردي كه موصيبه عين معين از تركه است‪ ،‬موصيله تنها در مورد همان عين قائممقام خاص موصي است ولي‪ ،‬بايد ديد‪،‬‬
‫اگر وصيت به تمام تركه يا جزء مشاعي از آن بشود‪ ،‬آيا ميتوان موصيله را همانند ورّاث‪ ،‬قائممقام عام موصي شمرد؟ [خير‪]:‬‬
‫در وصيت‪ ،‬سهم مشاع يا تمام اموال موصي مورد انتقال قرار ميگيرد نه دارايي او‪ .‬اين سهم مربوط به بخش خالص تركه بعد از‬
‫وضع ديون است (مواد ‪ 869‬و ‪ 870‬ق‪.‬م‪ ).‬در مقام تصفية تركه‪ ،‬نخست بايد ديون و واجبات مالي متوفي پرداخته شود و آنگاه از‬
‫آنچه باقي ميماند موصيبه اخراج گردد‪ .‬بنابراين‪ ،‬هيچگاه تمليك موصيبه همراه با ديون متوفي نيست تا گفته شود كه وزنة متقابل‬
‫تملك دارايي است و هركه مالك دارايي ميشود متعهد به پرداخت ديون نيز خواهد شد [‪ :‬دقّت ـ مطلب ظريف و دقيق]‪.‬‬
‫مسؤوليت وارثي كه تركه را مي پذيرد‪ ،‬در برابر سهمي است كه بعد از وضع ديون و اجراي وصايا به او ميرسد‪ .‬پس‪ ،‬وضع‬
‫موصي له به جزء مشاع را نبايد همانند وارث پنداشت‪ .‬بيگمان‪ ،‬دين ناشي از عقد از سهم موصيله ميكاهد‪ ،‬ولي آيا از كسي كه‬
‫موصيلهِ ثلث مشاع از تركه است ميتوان يكسوم از بهاي كااليي را كه موصي خريده و بدهكار است مطالبه كرد؟‬
‫موصيله قائممقام طرفي كه درگذشته نيست‪ :‬نه حقوق او را ميتواند مطالبه كند نه ملزم به اجراي مفاد عقد است‪.‬‬
‫[استثناء‪ ]:‬با وجود اين‪ ،‬اگر موصي التزام مربوط به اجراي عقد را‪ ،‬همراه با تمليك موصيبه‪ ،‬بر عهدة موصيله قرار دهد‪ ،‬او در‬
‫مقام اجرای وصیت قائممقام موصي ميشود‪ .‬منتها‪ ،‬اين وضع نتيجة شرط اضافي است نه تملّك جزء مشاع يا تمام تركه‪.‬‬

‫‪48‬‬
‫مادة ‪ 1305‬ق‪.‬م‪ .‬نيز تاريخ اسناد عادي را «دربارة اشخاصي كه شركت در تنظيم آنها داشته و ورثة آنان و كسي كه به نفع او‬
‫وصيت شده» معتبر ميداند‪ .‬موصيله را در كنار ورثه در شمار قائممقامهاي عام آورده است‪ ،‬كه مقصود وصيت به تمام يا جزء‬
‫مشاع از تركه است‪[ .‬آيا يعني به نظر استاد كاتوزيان‪ ،‬ق‪.‬م‪ .‬هم نظر نادرست را پذيرفته است (؟)‪].‬‬
‫ج) طلبكاران عادی [اينها هم قائممقام نيستند]‬
‫طلبكاري كه بدون گرفتن وثيقه به پيمان و عهد بدهكار اعتماد مي كند‪ ،‬در واقع دارايي و اعتبار او را پشتوانه و ضامن اجراي‬
‫حق خويش ميبيند‪ .‬قانونگذار نيز‪ ،‬با توجه به همين اعتماد مشروع‪ ،‬دارايي مديون را وثيقة عمومي و ناقص طلبكاران ميداند و به‬
‫آنان اجازه داده است كه گاه بجاي مديون طرح دعوا كنند‪[ .‬استاد كاتوزيان در بحث عقد رهن (ج‪ 4‬عقود معيّن‪ ،‬ش‪ )...‬معتقد است اينکه‬
‫گفته ميشود دارايي مديون‪ ،‬وثيقة عمومي ديون او در برابر طلبکاران است‪ ،‬حرف كامالً صحيحي نيست و ايراد دارد‪].‬‬
‫اين وضع باعث شده است كه گروهي از نويسندگان طلبكار عادي را نيز‪ ،‬همانند وارث‪ ،‬قائممقام عام مديون شمارند‪ ،‬ولي اين‬
‫نظر را نميتوان پذيرفت‪ .‬آنچه انكارناپذير به نظر مي رسد اين است كه قراردادهاي مديون‪ ،‬جز در مورد حيله و تقلب‪ ،‬در برابر‬
‫طلبكار قابل استناد است و از اين جهت در حقوق او مؤثر ميشود‪ .‬ولي‪ ،‬نه حقّي براي طلبكار ايجاد ميكند نه ديني‪ :‬يعني‪ ،‬تعهدي‬
‫كه مديون در برابر ديگران ميكند طلبكار را ملتزم نميسازد و حقي كه به دست ميآورد به طلبكار نميرسد‪ .‬او طلبي ثابت دارد كه‬
‫بايد از دارايي مديون استيفا شود و تركيب دارايي نه از آن ميكاهد و نه بر آن ميافزايد‪ .‬درست است كه قانون‪ ،‬در مورد اعسار و‬
‫ورشكستگي مديون‪ ،‬به طلبكار اختيار مي دهد كه به نام او اقامة دعوا كند يا به دعاوي ديگران بر او پاسخ دهد (مادة ‪ 418‬قانون‬
‫تجارت و مادة ‪ 46‬قانون اعسار و مادة ‪ 235‬قانون امور حسبي)‪ ،‬ولي بايد دانست كه در اينگونه موارد طلبكار‪ ،‬حقّ مديون [=متوفّي]‬
‫را به نام و حساب او اعمال ميكند‪ :‬نماينده است نه اصيل؛ در حالي كه «قائممقام» به كسي ميگويند كه جانشين طرف دعوا است‬
‫و حق را به نام و براي خود اعمال ميكند‪[ .‬يعني اگر طلبکار در دادرسي پيروز شد‪ ،‬وجوه و اموال دريافتي‪ ،‬به ”تركه“ افزوده ميشود؛ نه‬
‫مستقيماً به خود طلبکار يا ورّاث و‪]...‬‬
‫ماده ‪ 235‬ق‪.‬ا‪.‬ح‪” :.‬بستانكار از متوفي نیز در صورتي که ترکه به مقدار کافي برای ادای دين در يد ورثه نباشد‪ ،‬ميتواند‬
‫بر کسي که او را مديون متوفي ميداند يا مدعي است که مالي از ترکه متوفي در يد اوست اقامه دعوی کند‪“.‬‬

‫* در اين زمینه شايسته است به دو سوال از آزمون دکتری سراسری (اسفند ‪ )92‬توجّه نمايیم‪:‬‬

‫ـ سوال شمارة ‪:47‬‬

‫ﺷﺨﺺ «اﻟﻒ» زﻣﯿﻦ ﻣﺰروﻋﯽ ﺧﻮد را ﺑﻪ ﻣﺪت یک سال زراﻋﯽ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ «ب» اﺟاره ﻣﯽدهﺪ‪ .‬ﺷﺨﺺ «ب» ﺑﻪ ﻣﻨﻈﻮر‬
‫ﮐﺸﺖ ﮔﻨﺪم‪ ،‬ﻣﻘﺪاری ﮐﻮد از ﺷـﺨﺺ «ج» ﺧﺮیﺪاری ﻣﯽﮐﻨﺪ و در ﻣﺰرﻋﮥ ﻣﻮرد اﺟاره ﻣﺼﺮف ﻣﯽﮐﻨﺪ‪ ،‬اﻣا ﺷﺨﺺ «اﻟﻒ»‬
‫ﻗﺮارداد اﺟاره را ﻓﺴﺦ ﻣﯽﮐﻨﺪ و ﺧﻮد در آﻧﺠا ﮔﻨﺪم ﮐﺸﺖ ﻣﯽﮐﻨﺪ و در ﻧﺘﯿﺠﮥ ﺣاصلﺧﯿﺰ ﺷﺪن زﻣﯿﻦ‪ ،‬ﭼﻨﺪ ﺑﺮاﺑﺮ سالهای‬
‫ﻗﺒل‪ ،‬ﮔﻨﺪم ﺑﺮداﺷﺖ ﻣﯽﮐﻨﺪ‪ .‬ﺷﺨﺺ «ب» ﻗﺒل از ایﻨﮑﻪ ﭘﻮل ﮐﻮدها را ﺑﻪ ﺷﺨﺺ «ج» ﺑﭙﺮدازد‪ ،‬ﻓﻮت ﻣﯽﮐﻨﺪ‪ ،‬اﻣا ﺗﺮﮐﮥ او ﺑﻪ‬
‫اﻧﺪازهای ﻧﯿﺴﺖ ﮐﻪ ﭘﻮل ﮐﻮدها از آن ﭘﺮداﺧﺖ ﺷﻮد‪ .‬در ایﻦ ﻗﻀﯿﻪ آیا ﺷﺨﺺ «ج» ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺑﺮای ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺗﻤام یا ﺑﺨﺸﯽ از‬
‫ﭘﻮل ﮐﻮدها ﺑﻪ ﺷﺨﺺ «اﻟﻒ» ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﮐﻨﺪ؟‬

‫الفـ با عنايت به اينكه شخص «الف» قائممقام خاص شخص «ب» است‪ ،‬مكلّف است تمام پول كودها را به شخص «ج» بپردازد‪.‬‬
‫بـ شخص «ج» ميتواند براي گرفتن معادل تمام يا بخشي از ثمن كودها به شخص «الف» مراجعه كند‪.‬‬

‫دـ چنانچه در قرارداد اجارة بين شخص «الف» و شخص «ب» به شخص «ب» حقّ كودپاشي در زمين داده شده باشد‪ ،‬شخص «ج»‬
‫ميتواند براي گرفتن تمام ثمن به شخص «الف» مراجعه كند‪.‬‬
‫متن سوال فوق‪ ،‬برگرفته از کتاب مسئولیت مدنی دکتر کاتوزیان‪ ،‬ج‪( 2‬مسئولیتهای خاص و مختلط)‪ ،‬قرائت و تمرین ‪ 15‬میباشد‪.‬‬
‫پاسخ‪ :‬گزینة «ب»‬

‫‪49‬‬
 ‫ـ سوال شمارة ‪:61‬‬
‫ﺷﺨﺺ «اﻟﻒ» ﻣﺒﻠﻎ ‪ 100‬ﻣﯿﻠﯿﻮن ﺗﻮﻣان از ﺷﺨﺺ «ب» ﻃﻠﺒﮑار اسﺖ‪ .‬ﺷﺨﺺ «ب» ﻓﻮت ﻣﯽﮐﻨﺪ و ﺗﺮﮐﻪ ﺑﺮای ادای دیﻦ‬
‫ﻣﺰﺑﻮر ﮐاﻓﯽ ﻧﯿﺴﺖ‪ .‬ﺷﺨﺺ «ج» ﻣﺒﻠﻎ ‪ 100‬ﻣﯿﻠﯿﻮن ﺗﻮﻣان ﺑﻪ ﺷﺨﺺ «ب» (ﻣﺘﻮﻓﯽ) ﺑﺪهﮑار اسﺖ‪ .‬اﮔﺮ ﺷﺨﺺ «اﻟﻒ» ﺑﺨﻮاهﺪ‬
‫ﺑﺮای ﮔﺮﻓﺘﻦ ﻃﻠﺐ ﺧﻮد ﺑﺮ ﻋﻠﯿﻪ ﺷﺨﺺ «ج» ﻃﺮح دﻋﻮا ﮐﻨﺪ‪ ،‬ﮐـﺪام ﮔﺰیﻨﻪ صﺤﯿﺢ اسﺖ ؟‬

‫الفـ شخص «الف» حقّ طرح دعوا عليه شخص «ج» را ندارد‪ ،‬زيرا قائممقام عام متوفي تنها ورثهاند‪.‬‬
‫بـ شخص «الف» ميتواند عليه شخص «ج» دعوا طرح كند و مبلغ محكومبه به تركه افزوده ميشود‪.‬‬
‫جـ شخص «الف» تنها در صورتي كه طلب او مستند به سند رسمي يا حكم قطعي باشد به مقدار طلب خود حقّ طرح دعوا عليه‬
‫شخص «ج» را دارد و مبلغ محكومبه تنها به وي تعلق ميگيرد‪.‬‬
‫دـ شخص «الف» ميتواند عليه شخص «ج» طرح دعوا كند و مبلغ محكومبه بابت طلب شخص «الف» تنها به وي تعلق ميگيرد‪.‬‬
‫پاسخ‪ :‬گزینة «ب»‬

‫در نتيجه‪ ،‬در مواردي كه حكم خاصي در ح مايت از حقوق طلبكار وجود ندارد‪ ،‬بايد طلبكار عادي را «شخص ثالث» شمرد‪.‬‬
‫براي مثال‪ ،‬تاريخ سند عادي تنها در برابر تنظيمكنندگان آن و قائممقام آنها معتبر است و در برابر اشخاص ثالث نميتوان به آن‬

‫* قائممقام خاص‬
‫در قائم مقامي عامِ وارثان ترديدي وجود ندارد‪ .‬اين قائممقامي نيز به طور قهري انجام ميپذيرد و رضاي ورّاث در قبول تركه‪،‬‬
‫شرط التزام او به قرارداد مورّث است‪ .‬منتها‪ ،‬همين اندازه كه وارث تركه را بپذيرد‪ ،‬لوازم آن را نيز در ضمن پذيرش تركه قبول‬
‫ميكند‪.‬‬
‫سوال‪ :‬آيا ميتوان منتقلاليه را نسبت به پيمانهايي كه انتقال دهنده پيش از انتقال دربارة آن حق يا مال با ديگران بسته است‬
‫«قائممقام» شمرد؟ و آيا قبول انتقال به معني پذيرش حق و دين مربوط به موضوع انتقال است؟‬
‫در پاسخ بايد بين قراردادهاي مربوط به حقّ عيني نسبت به مال مورد انتقال و قراردادهاي شخصي تفاوت گذارد‪:‬‬
‫الف) قراردادهای موجد حقّ عیني‪ :‬دربارة عقودي كه حق عيني به سود يا زيان مالك به وجود ميآورد‪ ،‬انتقال گيرنده قائممقام‬
‫او است‪ .‬زيرا‪ ،‬اينگونه پيمان ها در واقع باعث فزوني يا كاستي حق مورد انتقال است‪ .‬مالك نيز آنچه را دارد با همة اوصاف و‬
‫چگونگي آن‪ ،‬به ديگري انتقال ميدهد‪ .‬وانگهي‪ ،‬طبيعت حق عيني ايجاب ميكند كه در برابر همه و از جمله انتقالگيرنده قابل‬
‫استناد باشد‪ .‬او نيز انتقال را با وضع موجود ميپذيرد و به رضاي خويش قائممقام مالك پيشين قرار ميگيرد‪ ،‬خواه عقد تمليكي‬
‫معوض باشد (مانند بيع) يا رايگان (مانند هبه) و خواه انتقال در زمان حيات واقع شود يا به موجب وصيت تمليكي‪.‬‬
‫بنابراين [مثالهای مهم‪ ]:‬هرگاه مالك در قراردادي حق عبور از باغ خود را به همسايه دهد يا حق ارتفاق ديگري به سود ملك‬
‫به دست آورد‪ ،‬سپس آن را بفروشد‪ ،‬خريدار بايد آن حق عبور را محترم بدارد و نيز ميتواند از حق ارتفاق تحصيل شده استفاده‬
‫كند (مادة ‪ 102‬ق‪.‬م‪ ).‬همچنين است قراردادي كه موضوع آن حق انتفاع به سود ديگري باشد‪ .‬مادة ‪ 53‬ق‪.‬م‪ .‬در اين باره اعالم ميكند‪:‬‬
‫«انتقال عين از طرف مالك به غير موجب بطالن حق انتفاع نميشود‪ ،‬ولي اگر منتقلاليه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به ديگري‬
‫است‪ ،‬اختيار فسخ معامله را خواهد داشت»‪.‬‬
‫مثال ديگر ‪ :‬عقد اجاره كه آن هم حقّ عيني بر منافع ايجاد ميكند و موجر نيز ميتواند عين مستأجره را به ديگري انتقال دهد‪:‬‬
‫م‪ 498 .‬ق‪.‬م‪ :.‬در نتيجه‪ ،‬انتقال گيرنده را در مورد قراردادهاي اجارة پيش از انتقال بايستي قائممقام مالك پيشين شمرد‪ .‬اين قائممقامي‬
‫ناظر به آينده است و در مبادلة گذشته اثر ندارد‪ .‬بنابراين‪ ،‬اجاره بهای ملک تا پايان مدت به موجر [= مالک اوّل] تعلّق دارد‪،‬‬
‫هرچند به اقساط آينده باشد‪ ،‬مگر اينكه در سند انتقال خالف آن شرط شود‪ ،‬يا از قرائن و عرف بتوان دريافت که مقصود از‬
‫انتقال عین‪ ،‬واگذاری اقساط آيندة اجاره نیز بوده است‪[ .‬اين مطلب حتماً مقايسه شود با مطلب ذيل صفحة ‪ 52‬همين جزوه]‬
‫‪50‬‬
‫قائممقامي انتقالگيرنده در مورد حق عيني تبعي بر مال نيز صادق است‪ .‬پس‪ ،‬اگر راهن بتواند مال مورد رهن را به ديگري انتقال‬
‫دهد‪ ،‬اين جابهجايي وثيقة طلبكار را از بين نميبرد و انتقال گيرنده را بايستي جانشين راهن به شمار آورد‪.‬‬
‫ب) قراردادهای شخصي و موجد تعهّد‪:‬‬
‫در مورد قراردادهاي شخصي كه موضوع آن ايجاد تعهدي به سود يا زيان مال است‪ ،‬انتقالگيرنده اصوالً قائممقام نيست‪ ،‬هرچند‬
‫كه راجع به مال مورد انتقال باشد؛ مگر در دو مورد‪:‬‬
‫‪ 1‬ـ معامالتي كه پيش از انتقال‪ ،‬انجام شده و موضوع آن ذات حق مورد انتقال است‪.‬‬
‫‪2‬ـ معامالتي كه پيش از ان تقال‪ ،‬انجام شده و موضوع آن در ديد عرف يا مقنّن‪ ،‬از لوازم و توابع حق است‪.‬‬
‫مثال‪ :‬اگر مالكي با ديگري قراردادي دربارة رنگ اتاقها يا سمپاشي مزرعة خود بسته باشد‪ ،‬خريدار ملك به اين قرارداد پاي بند‬
‫نميشود و از آن استفاده نميكند و «شخص ثالث» است‪.‬‬
‫مثال ديگر‪ :‬اگر به موجب قراردادي طلب مؤجل شود‪ ،‬انتقالگيرندة آن نيز جانشين طرف قرارداد است‪ .‬همچنين تضمينهاي‬
‫طلب گاه همراه با آن به انتقال گيرنده ميرسد (مانند ضامن و ظهرنويسهاي برات و سفته و چك)‬
‫م‪ 17 .‬ق‪ .‬بيمه ‪ 1316‬مثال ديگري از توابع و لوازم حق را به دست ميدهد و انتقال موضوع بيمه را در رديف انتقال قهري آن به‬
‫ورثه‪ ،‬موجب انتقال عقد بيمه و حقوق و تعهدات ناشي از آن به انتقالگيرنده ميداند‪ .‬منتها در اين قانون به انتقالدهنده و بيمهگر‬
‫حق فسخ قرارداد بيمه داده شده است‪.‬‬
‫مثال ديگر را در ماده ‪ 3‬ق‪.‬بيمه اجباري مسئوليت دارندگان وسيله نقليه موتوري زميني مصوّب ‪ =[ 1347‬م‪ 6 .‬قانون بيمه اجباري‬
‫‪ ]1395‬ميتوان مشاهده كرد‪ .‬در اين قانون خريدار وسيله نقلية بيمهشده قائم مقام او در عقد بيمه است‪ .‬زيرا نظم عمومي ايجاب‬
‫ميكند كه وسيله نقليه هيچگاه بدون بيمه نماند‪.‬‬
‫معيار تعيين توابع حق را در مادة ‪ 356‬ق‪.‬م‪ .‬ميتوان مشاهده كرد‪[ .‬عرف و يا قرائن]‬
‫دو طرف قرارداد ميتوانند ضمن آن به نفع شخص ثالث تعهد كنند‪ .‬بنابراين‪ ،‬هرگاه در قراردادي كه انتقالدهنده با ديگران بسته‬
‫است حقي به سود انتقال گيرنده به وجود آورد‪ ،‬آن حق به سود او ايجاد ميشود‪( .‬؟)‬
‫در حقوق فرانسه‪ ،‬هرگاه حقي كه به سود مالك ايجاد شده است چنان به مالكيت وابسته باشد كه در صورت انتقال ملك هيچ‬
‫فايدهاي براي او نداشته باشد‪ ،‬فرض اين است كه حق به سود مالك و براي او است و جنبة شخصي ندارد و همراه با اصل ملك به‬
‫انتقال گيرنده ميرسد‪ .‬اين ضابطه را در حقوق ما نيز بايد تأييد كرد‪ ،‬زيرا حقي كه تنها براي مالك مفيد است و به اين اعتبار برقرار‬
‫ميشود و ديگران هيچ نفعي از آن نميبرند‪ ،‬در ديد عرف از توابع ملك است و با آن انتقال مييابد‪:‬‬
‫برای مثال‪ ،‬اگر مالكي هنگام فروش قطعهاي از زمين خود شرط كند كه خريدار حق ندارد در آن ساختمان بيش از دو طبقه‬
‫بسازد يا محل آماده براي اجاره فراهم آورد‪ ،‬اين شرط جنبة شخصي ندارد و براي حفظ بهاي ملك مجاور و مصلحت آن است‪.‬‬
‫پس اگر آن ملك را بفروشد‪ ،‬اين امتياز نيز به خريدار انتقال مييابد‪ ،‬هرچند كه به عنوان حق ارتفاق در اسناد خريد و فروش و‬
‫مالكيت نيامده باشد‪ ،‬زيرا‪ ،‬سود اين قرارداد نيز‪ ،‬همانند حق ارتفاق‪ ،‬جز به مالك نميرسد و در حكم آن است‪.‬‬
‫بعضي از نويسندگان در توجيه اين نتيجه خواستهاند شرط را به سود ثالث (انتقال گيرنده) تعبير كنند يا طرف قرارداد را نمايندة‬
‫انتقال گيرنده شمارند‪ .‬اين تعبيرها براي اين است كه همه چيز به حكومت اراده بازگردد و انتقال تعهد از آن قاعده بيرون بماند [يا‬
‫نماند؟] در حالي كه نه تنها طرف قرارداد به هنگام كسب امتياز در انديشة مالكان آينده نيست تا به نمايندگي آنان اقدام كند يا شرط‬
‫را به سود آنان ببندد‪ ،‬منطق ايجاب مي كند كه حقوق و تعهدهاي وابسته و فرع بر ملكيت‪ ،‬خواه به سود مالك يا زيان او باشد‪،‬‬
‫يكسان موضوع حكم قرار گيرد‪.‬‬
‫بنابراين‪ ،‬تمام مسأله بدين باز ميگردد كه در آثار قراردادهاي انتقالدهنده كداميك از حقوق و تعهدها با ملك در آميخته و در‬
‫زمرة اوصاف و توابع آن قرار گرفته و كداميك تنها راجع به ملك [يا مالک؟] است و حاكم بر رابطة دو شخص‪ .‬زيرا‪ ،‬تنها آثار گروه‬
‫نخست است كه به انتقال گيرنده ميرسد و او را «قائممقام» خاص طرف قرارداد ميكند‪.‬‬
‫‪51‬‬
 ‫* انتقال قرارداد‪:‬‬
‫با انتقال دين و طلب فرق دارد‪.‬‬
‫مثالً مستأجری ملک مورد اجاره را به ديگری اجاره مي دهد‪ .‬اين حالت مصداقي از قائممقامي نیست اما‬
‫انتقال عین مستأجره توسط مالک عین‪ ،‬مصداق انتقال قرارداد و قائممقامي است‪.‬‬

‫مثال ديگر‪ :‬مالكي در قولنامهاي تعهد ميكند كه ملك خود را در برابر مبلغي به ديگري بفروشد‪ .‬طرف قرارداد اين حق تملّك‬
‫را به ديگري انتقال ميدهد و او را جانشين خود ميسازد‪.‬‬
‫در مورد امكان و شرايط انتقال قرارداد قانون مدني حكمي ندارد و نويسندگان حقوقي ما نيز تاكنون به اين مسأله نپرداختهاند‪:‬‬
‫در فقه‪ ،‬عنوان خاصي براي انتقال عقد ديده نميشود و در عقد اجاره پيشبيني شده است كه مستأجر ميتواند مورد اجاره را به‬
‫ديگري اجاره دهد‪ .‬از اين حكم نيز به دشواري مي توان نظرية عامي براي انتقال قرارداد استخراج كرد‪ .‬زيرا‪ ،‬اجاره عقدي است‬
‫تمليكي كه مستأجر را مالك منافع عين مورد اجاره ميكند و طبيعي است كه مالك منافع ميتواند‪ ،‬مانند هر مالك ديگر‪ ،‬در حق‬
‫عيني متعلق به خود تصرف كند و از جمله آن را به وسيلة اجاره به ديگري انتقال دهد‪ .‬مستأجر نخستين خود موجر عقد جديد‬
‫است و انتقال گيرنده مستأجر او است نه مالك‪ .‬بنابراين در قرارداد انتقال‪ ،‬مستأجر جديد به عنوان قائممقام مستأجر نخستين در‬
‫برابر مالك عين قرار نميگيرد‪ ،‬دو اجارة جداگانه بسته ميشود كه هركدام از اطراف خاص خود را دارد‪.‬‬

‫* تفاوت انتقال دين و طلب با انتقال قرارداد‪ :‬در انتقال قرارداد‪ ،‬تنها هدف اين نيست كه دين يا طلب ناشي از عقد به ديگري‬
‫واگذار شود‪ .‬مقصود اين است كه انتقال گيرنده جانشين طرف قرارداد شود و از تمام ويژگيهاي موقعيت قراردادي بهرهمند باشد‬
‫و همانند طرف عقد بتواند آن را فسخ كند و اجبار طرف را بخواهد و از حق حبس سود برد‪ .‬پس‪ ،‬انتقال قرارداد را نبايد با انتقال‬
‫دين يا طلب ناشي از آن اشتباه كرد‪.‬‬
‫* موارد انتقال قرارداد در حقوق ايران‪:‬‬
‫انتقال قرارداد به شكلي پراكنده در قوانين ما پيشبيني شده است و گاه قراردادي است‪ :‬از جملة اين نمونهها‪ ،‬بايد از‪:‬‬
‫نام برد‪:‬‬ ‫‪ )1‬انتقال اجاره ‪ )2‬انتقال بیمه ‪ )3‬انتقال وکالت ‪ )4‬انتقال کارگاه‬

‫‪1‬ـ انتقال اجاره‪:‬‬

‫در مادة ‪ 498‬ق‪.‬م‪ :[ .‬مصداق انتقال قرارداد] آمده است كه‪« :‬اگر عين مستأجره به ديگري منتقل شود اجاره به حال خود باقي‬
‫است‪ »...‬باقي بودن اجاره بدين معني است كه از اين پس انتقالگيرنده جانشين موجر ميشود و همان حقوق و تكاليف را دارد‪.‬‬
‫شايد در آغاز چنين به نظر برسد كه چون منافع مدت اجاره پيش از انتقال عين به مستأجر واگذار شده است‪ ،‬ديگر انتقال گيرنده‬
‫را نبايد قائممقام او شمرد‪ .‬او عين بدون منفعت را خريده است و عقد اجاره در برابر او قابل استناد است‪ ،‬بدون اين كه حق يا‬
‫تكليفي برايش به بار آورد‪ .‬به همين جهت نيز اجارهبها از آن موجر (مالك پيشين) است‪ ،‬هرچند كه موعد اقساط آن فرا نرسيده‬
‫باشد‪ .‬ولي‪ ،‬بايد دانست كه قطع نظر از مبادلة منافع و اجارهبها و اشكال نظري آن‪ ،‬اجاره عقدي است مستمر و در جريان مدت‪ ،‬دو‬
‫طرف حقوق و تكاليفي در برابر يكديگر دارند‪.‬‬
‫وضع موجر وابسته به حق مالكيت عين است و به اين اعتبار طرف حق و تعهد قرار ميگيرد‪ .‬براي مثال‪ ،‬مالك بايد عين مستأجره‬
‫را تعمير و براي انتفاع آن آماده نگه دارد (مادة ‪ 486‬ق‪.‬م‪ ) .‬و در برابر تعدي و تفريط مستأجر اجاره را فسخ كند (مادة ‪ 487‬ق‪.‬م‪).‬‬
‫پس از انتقال چه كسي در اين وضع قرار ميگيرد؟ آيا از موجر ميتوان انتظار داشت كه مال فروختهشده را تعمير كند يا از تجاوز‬
‫و تقصير مستأجر جلوگيري كند؟ او ديگر در اين باره نفعي ندارد و بيگانه است و معني ادامة اجاره اين است كه انتقال گيرنده يا‬
‫مالك كنوني بايد جانشين او گردد‪[ .‬اين مطلب با آنچه در ذيل صفحة ‪ 50‬همين جزوه آمده است‪ ،‬در بادي امر‪ ،‬متعارض به نظر ميرسد؛ اما‬
‫بايد دانست استاد كاتوزيان در هر دو مورد (ص ‪ 50‬و اينجا)‪ ،‬معتقد است كه اجارهبها بايد به مالک اوّل (=موجر=انتقالدهنده) پرداخت شود‪].‬‬
‫‪52‬‬
‫در [م‪ 10 .‬و ‪ ]19‬قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ‪ ،1356‬انتقال اجاره از سوي مستأجر نيز پيشبيني شده است‪ :‬در اين‬
‫قانون‪ ،‬نه تنها مستأجر مالك منافع عين در مدت اجاره است‪ ،‬پس از پايان مدت نيز اختيار ادامة آن و الزام موجر را به تمديد اجاره‬
‫دارد‪ .‬بنابراين‪ ،‬هرگاه مستأجر در اين نظام بتواند اجاره را به ديگري واگذار كند‪ ،‬هم شخص ثالث را تا پايان مدت اجارة اصلي‬
‫مستأجر خود ميسازد‪ ،‬هم او را در مورد اختيار ادامة اجاره و الزام موجر به تنظيم سند اجاره قائممقام خود ميكند‪.‬‬
‫بدين ترتيب‪[ ،‬در ق‪.‬ر‪.‬م‪.‬م‪ ].‬مستأجر مي تواند بدون رضاي موجر اجاره را به ديگري انتقال دهد و او را قائممقام خود در رابطه‬
‫با موجر كند‪.‬‬

‫از مفاد ماده ‪ 17‬قانون بيمه ‪ 1316‬چنين برميآيد كه در نتيجة انتقال قهري مال موضوع بيمه به وارثان يا انتقال ارادي آن به‬
‫ديگري‪ ،‬عقد بيمة مال نيز به تابعيت از آن به انتقال گيرنده منتقل مي شود و اين انتقال تنها ناظر به آينده است‪ .‬منتها‪ ،‬در قانون‬
‫پيشبيني شده است كه بيمهگر و انتقال گيرنده حق فسخ آن را دارند‪ .‬ايجاد حق فسخ براي دو طرف‪ ،‬نهتنها با اصل انتقال منافات‬
‫ندارد‪ ،‬مؤيد آن نيز هست‪ .‬زيرا‪ ،‬طرف قرارداد است كه حق برهم زدن عقد و گسيختن قيدي را كه برعهدة خود احساس ميكند‬
‫دارد‪ .‬بيگانه در نظام قراردادي نه نفعي دارد نه اختياري‪ .‬مگر اينكه از سوي دو طرف حق فسخ به او تفويض شود (مادة ‪ 399‬ق‪.‬م‪.).‬‬
‫در مادة ‪ 3‬قانون بيمة اجباري مسؤوليت دارندگان وسايل نقلية موتوري زميني در مقابل شخص ثالث مصوب ‪ =[ 1347‬م‪ 6 .‬ق‪.‬‬
‫‪ ]1395‬ميخوانيم‪« :‬از تاريخ انتقال وسيلة نقليه تعهدات ناشي از قرارداد بيمه به منتقلاليه وسيلة نقليه منتقل ميشود و انتقال گيرنده‬
‫تا پايان مدت قرارداد بيمه‪ ،‬بيمهگذار مح سوب خواهد شد و مكلف است ظرف پانزده روز از تاريخ انتقال وسيلة نقليه به خود‪،‬‬
‫مراتب را به طريق اطمينان بخشي با ذكر مشخصات كامل خود به بيمهگر اعالم كند»‪.‬‬
‫عقد بيمه از سوي بيمهگر نيز قابل انتقال است‪ :‬مادة ‪ 54‬قانون تأسيس بيمة مركزي ايران مصوب ‪ 1350‬مقرر ميدارد‪:‬‬
‫«مؤسسات بيمه مي توانند با موافقت بيمه مركزي ايران و تصويب شوراي عالي بيمه تمام يا قسمتي از پرتفوي )‪(Portefeuille‬‬
‫خود را با كليه حقوق و تعهدات ناشي از آن به يك يا چند مؤسسه بيمه مجاز ديگر واگذار كنند‪».‬‬
‫در اين ماده مقصود از واژة پرتفوي كه فرانسوي است‪ ،‬اسناد و اوراق تجارتي و از جمله بيمهنامهها است‪.‬‬
‫همچنین با توجه به م‪ 57 .‬همان قانون بايد گفت‪ :‬عقد بيمه نيز بدون رضاي بيمهگذاران قابل انتقال است و بيمة مركزي به‬
‫عنوان حافظ منافع و نمايندة قانوني آنها‪ ،‬با اين انتقال موافقت ميكند (مادة ‪ 56‬همان قانون) قانون به انتقال «وضع حقوقي بيمهگر»‬
‫بدون توجه به انتقال طلب يا دين ناشي از آن توجه دارد و به اين انتقال به عنوان نهادي اصيل مينگرد‪.‬‬
‫‪3‬ـ انتقال وکالت‬
‫در قانون مدني پيشبيني شده است كه وكيل مي تواند‪ ،‬در صورتي كه اين اختيار به او داده شده باشد‪ ،‬براي موكل وكيل بگيرد‪.‬‬
‫انتخاب اين وكيل به نمايندگي انجام ميپذيرد ولي به اعتبار ديگر نوعي انتقال اختيار يا انتقال وكالت به ديگري است و وكيل دوم‬
‫را در وضع حقوقي نخستين وكيل قرار ميدهد و گاه قائممقام او ميسازد ‪ .‬منتها‪ ،‬در اين فرض‪ ،‬انتقال به رضاي هر دو طرف انجام‬
‫ميپذيرد و ارادي است‪[ .‬اين مورد‪ ،‬با موردي كه وكيلي براي خود‪ ،‬وكيل ديگري انتخاب ميكند خلط نشود‪]...‬‬
‫‪4‬ـ انتقال کارگاه‪:‬‬
‫در موردي كه كارگاه يا موسسهاي كه كارگران و كاركنان در آن اشتغال دارند به ديگري انتقال يابد اگر انتقال كارگاه بتواند همة‬
‫تضمينها و قيودي را كه قرارداد كار بين كارفرما و كارگران به وجود آورده است از بين ببرد‪ ،‬براي فرار از اجراي قواعد حمايتي‬
‫كافي است كه كارفرما موسسه را به ديگري انتقال دهد و با اين حيله به حقوق كارگران صدمه زند‪.‬‬
‫همانگونه كه انتقال عين مستأجره كه يكي از دو طرف عقد را تغيير ميدهد‪ ،‬باعث انحالل اجاره نميشود‪ ،‬انحالل كارگاه نيز‬
‫اين رابطه را از بين نميبرد‪ .‬كارگران از توابع اقتصادي كارگاهاند و حقوق آنان با تغيير مدير موسسه از بين نميرود‪.‬‬

‫‪53‬‬
 ‫آيا اخذ به شفعه سبب انتقال عقد بیع است؟ [ج‪ :‬خیر ـ توضیح‪]:‬‬
‫وضع شفيع ممكن است اين توهّم را به وجود آورد كه حق شفعه‪ ،‬وسيلة انتقال عقد بيع به شريك است و او را جانشين خريدار‬
‫ميكند‪ ،‬ولي‪ ،‬اين توهم فريبنده را بايد از ذهن زدود‪ .‬زيرا‪ ،‬شفيع ملك را از خريدار به انتقال ميگيرد نه از فروشنده و حق شفعه با‬
‫تمام شدن بيع به زيان خريدار به وجود مي آيد‪ .‬طرف عقد بيع همچنان خريدار است‪ .‬پس‪ ،‬اگر بيع خياري باشد و فروشنده بيع را‬
‫فسخ كند‪ ،‬آن را از خريدار پس ميگيرد و اگر اقالهاي صورت پذيرد بايد با شركت خريدار و فروشنده باشد نه شفيع و فروشنده؛‬
‫مادة ‪ 817‬ق‪.‬م‪ .‬در مورد يكي از آثار اصلي بيع مقرر ميدارد‪« :‬در مقابل شريكي كه به حق شفعه تملك ميكند‪ ،‬مشتري ضامن درك‬
‫است نه بايع‪ ،»...‬در حالي كه اگر عقد بيع به شفيع انتقال مييافت بايستي فروشنده ضامن درك ميشد‪.‬‬
‫در گروه نخست ‪ ،‬انتقال قرارداد امكان ندارد‪ :‬زيرا انشاء مفاد عقد از سوي هركدام مقيد به شخصيت طرف ديگر است‪ .‬براي‬
‫مثال‪ ،‬عقد نكاح براي زن و شوهر موقعيت خاصي ايجاد مي كند كه قابليت انتقال به ديگران را ندارد‪ .‬همچنين‪ ،‬در فرضي كه فرزندي‬
‫براي دلجويي و نگاهداري از مادر خود و حفظ شئون خانوادگي مستمري براي مدت عمر او معين ميكند يا حق انتفاع از ملكي را‬
‫به عمري به او ميدهد‪ ،‬اين حق قابل واگذاردن نيست‪ ،‬هرچند كه از نظر اصول نيز بتوان طلب را بدون رضاي مديون به ديگري‬
‫انتقال داد‪( .‬بند ‪ 3‬م‪ 292 .‬ق‪.‬م‪ ،).‬يا در موردي كه پزشك يا هنرمند يا كارگر متخصصي براي انجام دادن كاري در برابر دستمزد معين‬
‫استخدام شده است‪ ،‬اجير نميتوان د اين موقعيت را به ديگري انتقال دهد‪ .‬در حكم همين موارد است قراردادي كه در آن شرط‬
‫شود‪ ،‬هيچيك از دو طرف حقّ انتقال آن را به طور مطلق يا جز به رضاي طرف به ديگري ندارد يا از اوضاع و احوال بتوان چنين‬
‫شرطي را استنباط كرد‪.‬‬
‫در گروه ديگر‪ ،‬تغيير قرارداد تعارضي با مفاد تراضي ندارد‪ ،‬زيرا فرض اين است كه از آغاز نيز شخصيت طرف مورد نظر نبوده است‪.‬‬
‫اشكال عمده اين است كه چگونه قرارداد انتقال ميتواند در حقوق طرف ديگر عقد اصلي‪ ،‬كه نسبت به آن شخص ثالث است‪،‬‬
‫مؤثر افتد‪ .‬طلب ناشي از عقد را‪ ،‬جداي از موقعيت قراردادي ميتوان بدون رضاي بدهكار به ديگري انتقال داد (بند ‪ 3‬مادة ‪292‬‬
‫ق‪.‬م‪ ).‬ولي جابهجايي طرف عقد مفهوم وسيعتري دارد و به معني تجديدنظر در ساختمان قرارداد است كه جز با رضاي دو طرف‬
‫امكان ندارد‪ .‬لزومي ندارد كه قرارداد ساق منحل شود و پيمان دلخواه جاي آن را بگيرد‪ ،‬ولي الزم است كه طرف ديگر عقد جابهجايي‬
‫مورد نظر را اجازه دهد و به مفاد انتقال بپيوندد‪ .‬بهويژه‪ ،‬در عقود معوض‪ ،‬كه انتقال قرارداد با ديون انتقالدهنده همراه است‪ .‬لزوم‬
‫اين اجازه به عنوان طلبكار بيشتر احساس ميشود (بند ‪ 2‬مادة ‪ 292‬ق‪.‬م)‪[ .‬معلوم نيست نويسنده‪ ،‬اين اشکال را وارد دانسته يا جوابي‬
‫براي آن دارد؟]‬
‫* در توجيه انتقال قرارداد ما نياز نداريم كه به نهادهايي مانند «تبديل تعهد» يا «شرط به شخص ثالث» يا «ابراء» متوسل شويم‪.‬‬
‫رضاي طرف ديگر قرارداد الزم است تا انتقال بتواند در حقوق او مؤثر واقع شود و قاعده «نسبي بودن اثر عقد» مورد تجاوز قرار‬
‫نگيرد‪ .‬ولي‪ ،‬نبايد او را شخص ثالثي شمرد كه تعهد انتقالگيرنده در پرداخت طلب به سود او شرط شده است‪ .‬رضاي طرف ديگر‪،‬‬
‫شرط نفوذ عقد است و به اين اعتبار بايد در شمار اطراف «قرارداد انتقال» بيايد‪.‬‬
‫نتیجه‬
‫انتقال «موقعيت قراردادي» باعث ميشود كه شخص ثالث قائممقام انتقالدهنده قرار گيرد و همانند او پاي بند به حقوق و‬
‫تعهدهاي ناشي از عقد شود‪ .‬اين انتقال امكان دارد‪ ،‬ولي تنها نسبت به آينده اثر ميكند‪ .‬انتقال در همه حال با رضاي طرف ديگر‬
‫قرارداد انجام ميپذيرد‪.‬‬
‫در رابطة بين انتقال دهندة دين و انتقال گيرنده‪ ،‬تنها اين اثر قاطع به وجود ميآيد كه انتقال گيرنده را ملتزم به پرداخت دين‬
‫انتقالدهنده كند‪ .‬اين زمينة قراردادي نيز فراهم ميشود كه اگر طرف ديگر عقد به آن رضايت دهد‪ ،‬انتقال گيرنده بايد مفاد آن را‬
‫رعايت كند و‪ ،‬براي مثال‪ ،‬ديني را كه برعهدة خود پذيرفته است‪ ،‬در صورت مطالبة طرف عقد به او بدهد‪ .‬رضاي طلبكار باعث‬
‫تحقق انتقال دين ميشود و انتقالدهنده خودبهخود بري ميگردد و نيازي به «ابراء» طلبكار ندارد‪.‬‬

‫‪54‬‬
‫انتقال «موقعيت قرارداد» را در امور مدني بيشتر به وسيلة صلح حقوق و ديون و دعاوي احتمالي ناشي از عقد انجام ميدهند‪.‬‬
‫انتخاب «صلح» به لحاظ تنوع بينظير موضوع آن و براي اين است كه همة آثار انتقال نياز به تصريح نداشته باشد و عقدي معين بر‬
‫روابط طرفين حكومت كند‪ .‬وانگهي عقد صلح جايگاه سنتي تعهد به نفع شخص ثالث است‪.‬‬
‫اوراق تجارتي‪ ،‬مانند چك و برات و سفته‪ ،‬با امضاي طلبكار دستبهدست ميگردد‪ ،‬در حالي كه قرارداد بين متعهد و نخستين‬
‫دارنده بسته ميشود‪ ،‬متعهد بايد دين را به هر دارندهاي بپردازد‪ .‬به همين جهت نيز بعضي بر اين راه رفتهاند كه تعهد مندرج در اين‬
‫ورقهها ايقاعي است به سود هر دارندة احتمالي و در نتيجه‪ ،‬تعهد در برابر هر دارنده مستقل از پيشينيان است‪.‬‬
‫«قابل استناد بودن عقد» عنواني است كه براي بيان آثار عقد در حقوق و تكاليف ديگران انتخاب شده و در ادبيات حقوقي ما‪،‬‬
‫چنانكه بايد جا نيفتاده است‪.‬‬
‫ميدانيم كه بازتاب وقوع همة قراردادها به ديگران‪ ،‬به ويژه كساني كه با دو طرف رابطة حقوقي دارند‪ ،‬ميرسد و در حقوق و‬
‫ديون آنان مؤثر است ولي همة سؤال در اين خالصه ميشود كه آيا اين اثر غيرمستقيم و قهري را‪ ،‬ميتوان در زبان حقوقي «اثر»عقد‬
‫ناميد؟ به گمان ما انحراف و اختالط از همين نقطه آغاز ميشود‪.‬‬
‫هنگامي كه سخن از «اثر عقد» به ميان مي آيد‪ ،‬بايستي به مفاد انشاء دو طرف و توابع و لوازم آن توجه كرد‪ ،‬نه آثار قهري و‬
‫بازتاب وقوع عقد در اجتماع‪ .‬بايد ديد آيا تراضي اين نيرو را دارد كه براي ديگران حق و تكليف ايجاد كند؟‬
‫پديدههاي اجتماعي چنان وابسته و مؤثر در يكديگر است كه اگر مجموع آنها را به بدني زنده تشبيه كنيم گزاف نگفتهايم‪ .‬عقد‬
‫نيز يكي از اين پديدهها است‪ ،‬ريگي است كه بر دريايي فرو ميافتد و موجي از آثار قهري را به دنبال دارد‪ .‬ولي‪ ،‬آنچه را اثر عقد‬
‫مي ناميم امري است كه خاستگاه مستقيم آن نيروي اراده است؛ بقيه‪ ،‬اثر همبستگي و ارتباط است نه اثر عقد‪ :‬هر تمليك كه در‬
‫وصيت انشاء شود‪ ،‬حرمان قهري وارثان را از ميراث‪ ،‬همراه دارد‪ ،‬ولي آيا ميتوان ادعا كرد كه محروم شدن وارث اثر وصيت است؟‬
‫اثر معاملة هر شخص نسبت به طلبكاران بيوثيقة او نيز از همين مقوله است‪ :‬از اعتبار بدهكار و وثيقة عمومي طلبكاران ميكاهد‪،‬‬
‫ولي اين پديده اثر معامله نيست و به همين جهت گفته شد كه طلبكاران را نبايد قائممقام عام يا خاص بدهكار شمرد‪.‬‬
‫مثال‪ :‬مالكي خانهاش را به ديگري ميفروشد‪ .‬خريدار ميتواند به اين تملك در برابر همه استناد كند‪ .‬ولي‪ ،‬آيا اين نتيجه اثر بيع‬
‫است كه او را در برابر همة مردم مالك ميكند؟ پس‪ ،‬چرا كسي كه مدّعي مالكيت است ميتواند حق فروشنده و خريدار را انكار‬
‫كند؟‬
‫قانون مدني اثر عقد را فقط دربارة متعاملين ميداند‪ ،‬ليكن دربارة بازتاب وقوع معامله در اجتماع سخني ندارد و نميتواند آن را‬
‫نفي كند‪.‬‬
‫دربارة ايجاد شخصيت حقوقي‪ ،‬از اين هم مي توان فراتر رفت و ادعا كرد‪ ،‬آنچه را شريكان به وجود ميآورند‪ ،‬در واقع پا به‬
‫صحنة اجتماع مينهد و تولدي است كه نتيجة آن بر همه تحميل ميشود‪ .‬لزوم اعالن تشكيل شركتها و انجمنها نيز به خاطر‬
‫اثري است كه قرارداد شركت دربارة همگان دارد‪ .‬پس‪ ،‬نميتوان اثر اين قراردادها را نسبي و محدود به شريكان دانست‪.‬‬
‫وكالت هم در حكم همين موقعيتها است‪ .‬چراكه براي امكان ايجاد رابطة موكل با ديگران جعل شده است و مفاد آن تنها جنبة‬
‫شخصي ندارد‪ .‬پس‪ ،‬وكيل مي تواند در برابر ديگران به نمايندگي خود استناد كند و حقوق موكل را به كار برد‪ .‬اشخاص ثالث نيز‬
‫حق دارند‪ ،‬براي اثبات التزام موكل‪ ،‬به اقدام وكيل او متوسل شوند‪.‬‬
‫ولي‪ ،‬تعهد رابطة بين دو شخص يا دو دارايي است و التزام ناشي از آن محدود به همين رابطه ميشود‪ .‬پس اين ترديد به وجود‬
‫ميآيد كه آيا به اين رابطة شخصي نيز ميتوان استناد كرد يا بايد آن را دور از دسترس بيگانگان نگاه داشت‪.‬‬
‫بديهي است كه تعهد ناشي از عقد دامنگير هيچ ثالثي نمي شود‪ .‬ولي‪ ،‬اگر اين دو مفهوم از هم تميز داده شود‪ ،‬اثر الزامآور عقد‬
‫(تعهد) در رابطة ميان دو طرف نيز در برابر اشخاص و به وسيلة آنان قابل استناد است‪ .‬منتها‪ ،‬كمتر اتفاق ميافتد كه از استناد به اين‬
‫اثر نسبي در رابطة با ديگران حاصلي به دست آيد‪.‬‬

‫‪55‬‬
 ‫با وجود اين‪ ،‬نبايد امكان اين استناد و فايدة آن را انكار كرد‪:‬‬
‫‪1‬ـ در موردي كه شخص ثالث در تجاوز به قرارداد شريك يكي از دو طرف ميشود‪ ،‬در برابر طرف ديگر مسؤوليت پيدا ميكند‪:‬‬
‫فرض كنيم كارگر فني يا هنرپيشهاي در برابر كارفرماي خود تعهد كرده باشد كه نزد ديگري كار نكند و خدمت خود را به خود‬
‫انحصار در اختيار كارفرما قرار دهد‪ .‬مدير كارگاه يا تماشاخانة ديگري به عمد و با پيشنهاد دستمزد بيشتر و شرايط بهتر كارگر يا‬
‫هنرپيشة متعهد را ميفريبد و به موسسه خود ميبرد ‪ .‬اين اقدام نوعي تقصير و اقدامي نامتعارف است‪ ،‬زيرا اغواكننده نيز بايد به‬
‫تعهد ميان زيانديده و كارگر احترام گذارد و قرارداد در برابر او قابل استناد است‪.‬‬
‫همچني ن است در موردي كه مالكي به موجب قولنامه تعهد كرده است ملك خود را بفروشد و ديگري با علم به وجود اين تعهد‬
‫ملك را از او ميخرد و بدين وسيله موضوع تعهد را از بين ميبرد‪ .‬وجود تعهد در برابر خريدار قابل استناد است و شركت در اين‬
‫نقض عهد‪ ،‬تقصير به شمار ميآيد‪ .‬پس‪ ،‬اگر بر همين مبنا نتوان ابطال معامله را درخواست كرد‪ ،‬دستكم موجب مسؤوليت خريدار‬
‫در برابر فروشنده ميشود‪[ .‬حال آيا ميتوان درخواست ابطال كرد؟]‬

‫‪ -2‬قراردادي كه مديون پيش از تاريخ توقف با ديگران بسته و ضمن آن مبلغي پول مديون شده است در برابر ساير طلبكاران‬
‫قابل استاد است و طلبكار مي تواند از آن براي محدود ساختن ديگر طلبكاران استفاده كند‪ .‬در نتيجه‪ ،‬همة طلبكاران بايد به نسبت‬
‫طلب خود از دارايي مديون بهره ببرند‪ ،‬مگر اينكه طلبكاري حق تقدم بر ديگران يا وثيقه داشته باشد‪.‬‬

‫‪ -3‬در بيمه مسئوليت‪ ،‬زيانديده حق رجوع مستقيم به بيمهگر را دارد و ميتواند خسارات واردشده را از او بگيرد‪ .‬اين اختيار به‬
‫منزلة امكان استناد زيانديده به تعهد بيمهگر در برابر مسئول خسارت است‪ .‬مادة ‪ 6‬قانون بيمة اجباري مسئوليت دارندگان وسيلة‬
‫نقليه موتوري زميني آمده است‪« :‬بيمهگر ملزم به جبران كليه خسارات وارده به اشخاص ثالث خواهد بود‪ .»...‬به ويژه‪ ،‬از اين قانون‬
‫چنين برميآيد كه در عقد بيمه‪ ،‬شرط به نفع شخص ثالث وجود دارد و بيمهگر ملزم ميشود تا خسارت اشخاص ثالث را جبران‬
‫كند‪.‬‬
‫ايراد اساسي بر امكان رجوع زيانديده به سازندة اتومبيل اين ا ست كه بين آن دو قراردادي وجود ندارد تا سازنده را ضامن عيب‬
‫مبيع قرار دهد‪ .‬پس‪ ،‬با نخستين نگاه مي توان گفت‪ ،‬قرارداد فروش اتومبيل حقي براي شخص ثالث به وجود نميآورد‪ .‬ولي‪ ،‬به اين‬
‫گفته ميتوان پاسخ داد كه اگر نتوان تضمين فروشنده را در برابر مصرفكنندگان پذيرفت‪ ،‬مسؤوليت قهري او با مشكلي روبرو‬
‫نميشود‪ .‬مصرفكننده به عنوان ثالث به تعهد فروشنده در برابر خريدار استناد ميكند و بر مبناي آن موقعيت حقوقي ايجادشده‪،‬‬
‫تقصير فروشنده را نشان ميدهد‪.‬‬

‫از نمونههای يادشده مي توان به اين نتیجه رسید که تعهد قراردادی نیز مانند ساير آثار آن قابل استناد است و آن را نبايد‬
‫با نسبي بودن آثار عقد معارض پنداشت‪.‬‬

‫عقد ظاهری‪ :‬براي مثال‪ ،‬مالكي مايل است كه مزرعة خود را به فرزندخواندهاش ببخشد يا به سود او وصيت كند‪ .‬او ميداند كه‬
‫بخشش و وصيت از اعمال حقوقي گراني است و دولت از او مالياتي كالن ميگيرد‪ .‬وانگهي‪ ،‬توجه دارد كه بخششِ مزرعه‪ ،‬فرزندان‬
‫را بر او ميشوراند و دستكم به كدورتهاي خانوادگي دامن ميزند‪ .‬پس‪ ،‬آنچه را بر دل دارد به زيان نميآورد‪ .‬مزرعه را به ظاهر‬
‫ميفروشد‪ ،‬به وصول ثمن اقرار ميكند و منافع مزرعه را تا زمان حيات براي خود نگاه ميدارد‪ .‬ولي‪ ،‬در عقد پنهاني اعالم ميشود‬
‫كه مزرعه را به سود فرزندخوانده وصيت كرده است و بهاي اعالمشده در سند صوري است‪.‬‬
‫گاه نيز مفاد عقد منظور واقعي دو طرف است‪ ،‬ولي يكي از اركان معامله پنهان ميماند و به صورت ديگر وانمود ميشود‪ :‬مانند‬
‫اينكه در فروش خانه بها را كمتر مينويسند تا فروشنده ماليات كمتر بپردازد‪ ،‬يا اجازه را گزافتر اعالم ميكنند تا سرقفلي امالك‬
‫مجاور باال رود‪ ،‬يا هويت خود را پنهان ميدارند و معاملهاي را براي خود و به نام ديگري انجام ميدهند‪. ...‬‬

‫‪56‬‬
 ‫* اقسام تصنع و تمیز موضوع بحث‪:‬‬
‫‪ -1‬عقد صوری‬
‫‪ -2‬عقد تدلیسی‬
‫‪ -3‬عقد با واسطه‬

‫عقد صوري بيگمان باطل است و هيچ اثري بين دو طرف ندارد‪ .‬اشخاص ثالث نيز‪ ،‬از لحاظ نفوذ عقد بين طرفين و ايجاد‬
‫موقعيت حقوقي‪ -‬نمي توانند به آن استناد كنند‪ .‬تنها احتمال دارد به عنوان اقدامي زيانبار و فريبنده مورد استناد ديگران واقع شود يا‬
‫به منظور ابطال صورت ظاهر و برچيدن نقاب ريا در دادگاه موضوع رسيدگي قرار گيرد‪.‬‬
‫در عقد باواسطه نيز‪ ،‬مسأله اين است كه آيا واسطه را بايد ملتزم به اجراي عقد دانست يا طرف واقعي را؟ و ديديم كه در چنين‬
‫مواردي واسطه‪ ،‬طرف عقد است و نبايد شخص را ناخواسته با معامل پنهاني روبرو ساخت (ش ‪ .)310‬ولي نمايندگي در رابطة دو‬
‫طرف آن (معامل ظاهري و واقعي) محترم و نافذ است‪.‬‬
‫بنابراين آنچه باقي مي ماند عقد تدليسي است كه سرپوش عقد پنهاني و واقعي قرار ميگيرد‪ :‬عقد پنهاني آثار عقد ظاهري را‬
‫حذف ميكند يا تغيير مي دهد‪ .‬در نتيجه‪ ،‬نفوذ و آثار هركدام از آن دو بايستي در رابطة دو طرف و در مقابل اشخاص ثالث مورد‬
‫مطالعه واقع شود‪.‬‬
‫اين فرض را نبايد با عقدي كه به غلط توصيف شده ولي نمودار ماهيت واقعي آن است اشتباه كرد‪ ،‬چراكه در فرض اخير با‬
‫تفسير قرارداد ميتوان به ماهيت و وصف واقعي آن دست يافت‪ .‬درحاليكه عقد وانمود شده و تدليسي با عقد پنهاني ديگر تعارض‬
‫دارد‪ :‬نموداري از فريب و ريا است و جز به ياري آن عقد پنهاني نميتوان به ماهيت آنچه طرفين ميخواستهاند پي ببرد‪ .‬همچنين‪،‬‬
‫جايي كه در قرارداد ظاهري اشاره به پيمان ديگري ميشود كه دو طرف مايل به افشاي مفاد آن نيستند‪ ،‬عقد را نبايد تدليسي شمرد؛‬
‫فريب و ريايي در كار نيست و طرفين اعالم كردهاند كه عقد واقعي در سند ديگري اعالم شده است‪.‬‬

‫* اعتبار عقد پنهاني‬

‫[اين بحث از فروع بحث عقد تدليسي يعني حالت دوم اقسام تصنّع است‪]:‬‬
‫در رابطه بين دو طرف عقد وانمود شده [تدليسي] بيگمان باطل است‪ ،‬زيرا نقش آن تنها ايجاد سرپوش مبدل براي عقد پنهاني‬
‫است ولي همه پرسشها دربارة نفوذ و اعتبار عقد پنهاني است‪.‬‬
‫قانون مدني در اين باره حكمي ندارد‪ ،‬ولي از مادة ‪ 191‬ق‪.‬م‪ .‬كه اعالم ميكند‪« :‬عقد محقق ميشود به قصد انشاء‪ »...‬و مفاد مادة‬
‫‪ ،196‬كه پنهان ماندن طرف اصلي عقد را مانع نفوذ آن نميبيند‪ ،‬چنين برميآيد كه عقد واقعي و پنهانشده بر عقد صوري و تدليسي‬
‫حكومت دارد و دو دوطرف پايبند به آن هستند‪ .‬اين استنباط را ساير موادي كه حكومت ارادة باطني را بر ارادة ظاهري ترجيح‬
‫ميدهد تأييد ميكند و ديديم كه پيشينة تاريخي قانون نيز همين نتيجه رانشان ميدهد‪.‬‬
‫اما در هر حال بايد دانست‪ ،‬عقد پنهاني در صورتي نفوذ پيدا ميكند كه اثر آن مقصود طرفين باشد‪ .‬عقد صوري‪ ،‬چه پنهان باشد‬
‫و چه آشكار‪ ،‬فاسد است و مادة اصلي نفوذ و تأثير را در خود ندارد‪ .‬به طور خالصه عقد پنهاني اصوالً نافذ و حاكم بر عقد ظاهري‬
‫است؛ مگر آنكه ذاتاً ايرادي داشته باشد (مثل وجود منع قانوني‪ ،‬نامشروع بودن و‪.)...‬‬

‫بناب راین‪ ،‬اگر مالک اتومبیلی نتواند آن را انتقال دهد و به ظاهر وکالت در فروش به خریدار دهد و در نهان سند انتقال‪،‬‬
‫عقد پنهانی باطل است [به دليل اينکه اصل عقد مشکل دارد‪ ،‬نه به دليل پنهاني بودن]؛ همچنین‪ ،‬سند پنهانی که خسارت تأخیر‬

‫تأدیه را بیش از نرخ مجاز معین کند نفوذ حقوقی ندارد‪ ،‬و خرید و فروش مواد مخدر و اسلحه و ارز غیرمجاز باطل است‪.‬‬

‫‪57‬‬
 ‫* قابلیت استناد به عقد پنهاني در برابر شخص ثالث‪:‬‬
‫در قانون مدني ما حكمي در اين باره وجود ندارد و از هيچ متن ديگر نيز نميتوان قاعدة عامي دربارة قابل استناد نبودن عقد‬
‫پنهاني در برابر اشخاص ثالث به دست آورد‪ .‬بنابراين‪ ،‬عقد پنهاني كه آلوده به هيچ تقلب و نيرنگ نباشد‪ .‬در رابطة دو طرف نافذ و‬
‫در برابر ديگران قابل استناد است‪ ،‬مگر اين كه در قانون خالف آن مقرر شده باشد‪.‬‬
‫* عقد مقرون به حیله‪:‬‬
‫گفته شد كه در حقوق ما عقد پنهاني نيز مانند ساير قراردادها در برابر اشخاص ثالث قابل استناد است‪ .‬ولي‪ ،‬آيا عقدي كه هدف‬
‫از آن اضرار به ديگران و حيله در روابط حقوقي باشد‪ ،‬مشروع است؟ با توجه به م‪ 490 .‬ق‪.‬ت‪ .‬پاسخ‪ ،‬بيترديد منفي است‪.‬‬
‫مالك اين قاعده را در مادة ‪ 65‬ق‪.‬م‪ .‬نيز به خوبي ميتوان مشاهده كرد‪ ،‬در اين ماده آمده است‪« :‬صحت وقفي كه به علت اضرار‬
‫ديان واقف واقع شده باشد منوط به اجازة ديان است» و مادة ‪ 218‬سابق (حذف شده در اصالح سال ‪ )61‬نيز عدم نفوذ معامله به‬
‫قصد فرار از دين را در شمار قواعد عمومي معامالت آورده بود و هماكنون مادة ‪ 4‬قانون محكوميتهاي مالي ‪ =[ 1377‬ماده ‪21‬‬
‫قانون محكوميتهاي مالي ‪ ]1393‬جاي آن را گرفته است‪.‬‬
‫توجه‪ :‬قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي مصوّب ‪ 1377‬توسط قانوني با همين نام مصوّب ‪ 1393‬نسخ شده است‪ .‬اين‬
‫قانون‪ ،‬قانون اعسار ‪ 1313‬و نيز ماده (‪ )524‬قانون آيين دادرسي مدني (مستثنيات دين) را نيز به صراحت نسخ كرده است (م‪.)29 .‬‬
‫* (نتيجهگيري استاد از جمع مواد ‪ 65‬و ‪ 66‬ق‪.‬م‪ .‬و قانون محکوميتهاي مالي‪ ) :‬ضمانت اجراي نيرنگهايي كه هدف آن اضرار به‬
‫ديگران است‪ ،‬بطالن نيست و قانونگذار آن را در شمار معامالتي كه جهت نامشروع (برخالف قانون و نظم عمومي) دارد نميآورد‬
‫و مايل است تنها از حقوق زيانديده حمايت كند‪.‬‬
‫«عدم نفوذ» به معني مصطلح آن بر فرض كه براي طلبكاران پيش از انجام دادن معامله راهحلي پذيرفته شده باشد‪ ،‬با سنخ معاملة‬
‫پنهاني متناسب به نظر نميرسد‪ ،‬زيرا چگونه ميتوان نفوذ معاملهاي را منوط به اجازة كسي كرد كه هيچ حقي بر مديون ندارد؟‬
‫وانگهي‪ ،‬آيا ميتوان پذيرفت كه نخستين قرباني حيله مي تواند معامله را تنفيذ كند و آنگاه حربة ناپاك براي ضربه زدن به ديگران‬
‫آماده ميشود؟ بايد در جستجوي راهحلي بود كه هر قرباني ديگر نيز بتواند در برابر نيرنگ بازي از خود دفاع كند و چتر حمايت‬
‫قانون را بر سر خود بگيرد‪.‬‬
‫به نظر ميرسد كه مناسبترين راه «قابل استناد نبودن» معاملة آلوده به حيله در برابر هر شخص ثالثي است كه از آن زيان ناروا‬
‫ميبيند‪ .‬گذشته از مادة ‪ 4‬قانون محكوميتهاي مالي‪ ،‬نمونههاي عقد غيرقابل استناد در حقوق ما چندان است كه ميتوان از آن به‬
‫عنوان ضمانت اجرايي در كنار «بطالن» و «عدم نفوذ» نام برد‪.‬‬
‫[براي توجيه اين سخن دو استدالل ميتوان مطرح كرد‪1 :‬ـ قاعده الضرر ‪2‬ـ منع سوء استفاده از حق (اصل ‪ 40‬ق‪.‬ا‪] :).‬‬
‫‪1‬ـ قاعده الضرر‪ :‬از آنجا كه وضعي كه در نتيجة اجراي قاعدة الضرر رعايت ميشود حكمي است ثانوي و استنثنايي‪ ،‬كافي است‬
‫كه چهرة ضرري حكم زدوده شود‪.‬‬
‫در عقد پنهاني‪ ،‬كه براي اضرار به ديگران تمهيد شده است‪ ،‬آنچه باعث ورود ضرر به اشخاص ثالث ميشود‪ ،‬قابل استناد بودن‬
‫عقد در برابر آنان است‪ ،‬زيرا‪ ،‬قاعدة نسبي بودن اثر قراردادها مانع از اين ميشود كه تعهدي براي ديگران ايجاد شود‪ .‬پس [بجاي‬
‫آنكه كل عقد را باطل بدانيم] كافي است كه با اجراي قاعدة الضرر همين وصف [يعني قابل استناد بودن] از بين برود تا ديگران از‬
‫بازتاب وقوع عقد مصون بمانند‪.‬‬
‫‪ -2‬منع سوء استفاده از حق ‪ :‬اشخاص حق دارند كه باهم قرارداد ببندند و پيمان خود را از ديگران پنهان دارند‪ .‬اجراي اين حق‪،‬‬
‫تا جايي كه با حس نيت و براي رسيدن به خواستي مباح انجام مي گيرد‪ ،‬با هيچ مانعي روبرو نيست‪ .‬ولي‪ ،‬همين كه پاي خدعه و‬
‫نيرنگ به ميان آيد و با قصد اضرار به ديگران آلوده شود‪« ،‬سوء استفاده از حق» است‪ .‬اصل ‪ 40‬قانون اساسي به صراحت اعالم‬
‫ميكند‪« :‬هيچ كس نميتواند اعمال حق خويش را وسيلة اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد» و در واقع چهره ويژهاي‬
‫از اجراي قاعده الضرر را در زمينه اجتماعي بودن واژه «حق» نشان ميدهد‪.‬‬
‫‪58‬‬
‫[نتیجهگیری ـ مهم‪ ]:‬بدين ترتيب‪ ،‬راه حل انتخابشده با حقوق كشورهايي كه عقد پنهاني را در برابر اشخاص ثالث قابل استناد‬
‫نميدانند نزديك ميشود‪ ،‬با اين تفاوت كه چون در قوانين ما حكمي دراينباره وجود ندارد‪ ،‬شخص ثالث بايد‪ ،‬به عنوان مدعي‪،‬‬
‫«قصد اضرار» دو طرف و نيرنگي را كه به كار رفته است اثبات كند و نميتواند به اصل نسبي بودن عقد پنهاني و قابليت استناد آن‬
‫متوسل شود‪ .‬پنهاني بودن عقد به اثبات اين دعوا كمك مي كند‪ ،‬ليكن امارة قانوني بر وجود نيت پليد و تحقق ضرر نيست به بیان‬
‫ديگر‪ ،‬عقد پنهاني در برابر اشخاص ثالث نیز قابل استناد است‪ ،‬مگر اينكه ثابت شود وسیلة اضرار به آنها قرار گرفته است‪.‬‬
‫خنثي شدن بازتاب اجتماعي «قاعده» نيست؛ استثنايي است كه جلوگيري از ضرر ناروا و سوء استفاده از حق‪ ،‬آن را ايجاب ميكند‬
‫و ارتباطي به وصف «پنهاني» عقد ندارد‪.‬‬
‫* [در حقوق ما عقد پنهاني توسط ثالث نيز قابل استناد است‪ ]:‬در نظامي كه عقد پنهاني در برابر ديگران قابل استناد است و تنها‬
‫در جايي كه ثابت شود وسيلة اضرار قرار گرفته و با نيرنگ درآميخته است اين قابليت از بين ميرود‪ ،‬استناد اشخاص ثالث به عقد‬
‫پنهاني نياز به حكم خاص قانون ندارد و از اصول كلي برميآيد‪.‬‬
‫* شخص ثالث ميتواند به جاي اقامة دعواي «عدم نفوذ» عقد بر مبناي حيله‪ ،‬به آن عقد استناد و از اجراي مفاد آن بين دو طرف‬
‫سود بَرد‪.‬‬
‫اين فرض‪ ،‬در موردي احتمال داده مي شود كه عقد وانمود شده به زيان شخص ثالث است و اثبات صوري بودن آن‪ ،‬ضرر را‬
‫دفع مي كند‪ .‬براي مثال‪ ،‬موجري كه قصد فروش ملك خود را دارد با مستأجر قراردادي ميبندد كه عنوان تصرف او را تغيير ميدهد‬
‫و مورد اجاره را به محل كسب تبديل ميكند و در سند پنهاني ديگر اعالم ميشود كه محل مسكوني است و مستأجر حق تبديل آن‬
‫را به محل كسب ندارد‪ .‬ملك مورد اجاره فروخته ميشود و مدت اجاره نيز پايان مييابد‪ .‬مالك جديد تخلية محل سكونت را‬
‫خواستار ميشود و مستأجر به عقد ميان خود و مالك پيشين (انتقالدهنده) استناد ميكند تا دعوا را با شكست روبرو سازد‪ .‬خريدار‬
‫از عقد پنهاني آگاه ميشود و به آن استناد ميكند تا معلوم شود عقد صوري بوده است و مورد اجاره تابع قواعد اجارة مسكن است‬
‫و موجر ميتواند در پايان مدت تخلية ملك را بخواهد‪.‬‬

‫* معني شخص ثالث‬

‫در زمينة نيرنگ دو طرف قرارداد‪ ،‬هرگاه اصطالح «شخص ثالث» به كار رود‪ ،‬مقصود كساني هستند كه به اصالت يا نمايندگي‬
‫در قرارداد شركت نداشتهاند‪.‬‬
‫اشخاصي كه از عقد پنهاني و نيرنگ آلود زيان ميبرند‪ ،‬به طور معمول طلبكاران و قائممقام خاص يكي از طرفين (انتقال گيرنده)‬
‫و گاه وارثان هستند‪ .‬در نتیجه‪ ،‬بايد گفت تمام کساني که از حیلة دو طرف و پنهان ماندن عقد زيان ميبرند و به ويژه هدف‬
‫نیرنگ بازی قرار گرفتهاند‪ ،‬شخص ثالث محسوب ميشوند‪.‬‬

‫* مواردی که عقد پنهاني در برابر ديگران قابل استناد نیست‪:‬‬

‫چنانكه گفته شد‪ ،‬اين موارد را بايد در شمار استثناهاي قواعد عمومي آورد‪ .‬با وجود اين‪ ،‬احكامي كه در آن عقد پنهاني نسبت‬
‫به ديگران اثر ندارد كم نيست و قانونگذار بدين وسيله از ناآگاهاني كه با يكي از دو طرف رابطة حقوقي دارند حمايت ميكند‪:‬‬
‫‪ )1‬بنا بر مادة ‪ 395‬قانون تجارت‪ ،‬نمايندگيِ قائممقام تجارتي‪ ،‬عام است‪ .‬از سوي ديگر طبق م‪ 396 .‬همين قانون «تحديد‬
‫اختيارات قائممقام تجارتي در مقابل اشخاصي كه از آن اطالع نداشتهاند معتبر نيست‪».‬‬
‫همچنين با اينكه در صورت تعدد نمايندگان‪ ،‬اصل بر اجتماعي بودن نمايندگي است (م‪ 669 .‬ق‪.‬م‪ ).‬قانون تجارت در م‪397 .‬‬
‫در راستاي حمايت از كساني كه با موسسه تجارتي به دادوستد ميپردازند‪ ،‬از اين اصل دست برداشته و هر قائممقام را مستقل‬
‫دانسته است‪ ،‬مگر اينكه خالف آن به آگاهي ديگران برسد‪ .‬همچنين است عزل قائممقامي كه وكالت او به ثبت رسيده است (م‪399 .‬‬
‫ق‪.‬ت‪.).‬‬
‫‪59‬‬
‫* اگر تراضي انجام نشود يا موضوع آن معدوم يا مبهم باشد يا جهت آن نامشروع باشد‪ ،‬تعهد به سود ثالث نيز (خواه به صورت‬
‫شرط باشد يا تعهد اصلي) باطل است‪ :‬براي مثال‪ ،‬اگر بيمة عمر به سود معشوقة بيمهگذار و بدين منظور باشد كه او را تشويق به‬
‫ادامة رابطة نامشروع سازد تعهد به سود او باطل است‪ .‬ولي اين سوال باقي ميماند كه آيا عقد بيمه به كلي باطل است و بيمهگر بايد‬
‫آنچه را به عنوان بيمه گرفته است بازگرداند‪ ،‬يا ميتوان گفت‪ :‬چون عامل نامشروع در اين پيمان توجه تعهد به سود معشوقه است‪،‬‬
‫با بطالن اين عامل فاسد مانند اين است كه بيمة عمر ذينفع خاصي ندارد و سرمايه (وجه بيمه) بايد به وارثان بيمهگذار داده شود؟‬
‫[پاسخ‪ :‬اگر تعيين ذي نفع‪ ،‬جنبه اصلي داشته است‪ ،‬باطل و اگر فرعي بوده وجه بيمه بايد به ورثه داده شود‪ .‬چون در حالت دوم‬
‫تعيين ذينفع در حكم شرط نامشروع و باطل است كه به اصل عقد سرايت نميكند‪].‬‬
‫ميتوان گفت در فرض سوال‪ ،‬در بيمة عمر تعيين ذينفع جنبة فرعي دارد و در حكم شرط نامشروع است كه بطالن آن به عقد‬
‫سرايت نميكند پس‪ ،‬اگر عقد بيمه در سرمايهگذاري به سوي هدفي آلوده متوجه شود‪ ،‬بايد آن را قيد آلوده را باطل شمرد و سرماية‬
‫اندوخته را به ورثة قانوني بيمهگذار پرداخت‪.‬‬
‫* از تابعیت تعهد به نفع ثالث از عقد اصلي چنین نتیجه ميشود که‪:‬‬
‫‪1‬ـ در صورتي شخص ثالث از آن سود ميبرد كه دو طرف به صراحت قصد ايجاد تعهد به نفع ثالث را كرده باشند يا تراضي‬
‫بر اين مبنا قرار گيرد و كافي نيست كه تعهد يك ي از دو طرف قابليت سود رساندن به ديگري را داشته باشد‪ .‬به بيان ديگر‪ ،‬سودي‬
‫كه به شخص ثالث ميرسد بايد هدف قرارداد باشد نه اثر سادة آن‪ .‬براي مثال‪ ،‬اگر مالك مزرعهاي با پزشكي قرارداد ببندد كه هنگام‬
‫بيماري يا بروز حادثه كارگران مزرعه را درمان كند‪ ،‬كارگران از قرارداد سود ميبرند‪ .‬ولي‪ ،‬تعهد به سود آنان نيست و در نتيجه حق‬
‫مطالبه از پزشك را ندارند‪ .‬مگر اينكه از قصد طرفين خالف آن استنباط شود‪.‬‬
‫‪ 2‬ـ اگر نمايندة شخصي كه در قرارداد شركت ندارد براي او تحصيل سود كند‪ ،‬نبايد اقدام او را شرط به نفع ثالث پنداشت‪.‬‬
‫برعكس‪ ،‬در مواردي كه شخص براي وارثان خود تحصيل سود ميكند (بيمة عمر) از مصداقهاي تعهد به سود ثالث است‪ ،‬مشروط‬
‫بر اينكه قصد او ايجاد تعهد به سود ترکه نباشد‪.‬‬
‫براي تحقق «شرط به نفع ثالث» بايد دو شرط فوقالذكر با هم جمع باشد‪ :‬دو طرف قرارداد خواسته باشند كه براي بيگانهاي حق‬
‫به وجود آورند و به او اختيار دهند كه به طور مستقيم به متعهد رجوع كند‪ .‬اين خواستة مشترك ممكن است به طور ضمني از مفاد‬
‫قرارداد استنباط شود‪ ،‬ولي در ضرورت آن نبايد ترديد كرد‪ .‬در صورت ابهام‪ ،‬دادگاه بايد قرارداد را تفسير و قصد مشترك دو طرف‬
‫را احراز كند [نه استناد به اصل عدم و‪ .]...‬اين تفسير در موردي هم كه شخص تعهدي را به سود ورّاث خود تحصيل ميكند‪،‬‬
‫ضرورت مييابد‪ .‬زيرا‪ ،‬ب ايد ديد آيا مقصود اين است كه به سود تركه مالي تحصيل كند و وارثان به عنوان ميراث از آن سود برند‪،‬‬
‫يا خواسته است نفعي به سود شخص وارثان به دست آورد و حق به طور مستقيم براي آنان ايجاد شود‪ .‬تنها در صورت اخير است‬
‫كه بايد شرط را به سود ثالث شمرد‪ ،‬چرا كه وارثان قائممقام مورّث هستند و در واقع شخصيت او را ادامه ميدهند‪.‬‬
‫از آنچه گفته شد‪ ،‬به خوبي برميآيد كه تعيين مصرف وقف براي بنيادها تابع قواعد مربوط به تعهد به سود ثالث نيست‪ .‬زيرا‬
‫مؤسس نميخواسته است كه حقي به طور مستقيم به سود ديگران در برابر بنياد ايجاد كند‪ .‬براي مثال‪ ،‬دانشجويي نميتواند بر بنيادي‬
‫كه به منظور كمك به دانشجويان تأسيس شده است اقامة دعوا كند و كمكهزينه بخواهد‪.‬‬
‫اين نكته را بايد افزود كه گاه‪ ،‬قطع نظر از مفاد تراضي‪ ،‬قانونگذار به دليل ارتباط نزديك دو طلب‪ ،‬به طلبكاري حق ميدهد كه‬
‫به مديون بدهكار خود به طور مستقيم رجوع كند؛ چنان كه در قانون بيمة اجباري وسايل نقليه موتوري زميني مصوب ‪[ 1347‬كه‬
‫اكنون منسوخ شده] به شخص ثالثي كه از فعاليت اتومبيل صدمه ديده است حق ميدهد كه به بيمهگر رجوع كند‪ ،‬در حالي كه طرف‬
‫قرارداد بيمه «دارنده» است نه ثالث‪ .‬به طور معمول رجوع مستقيم را به وسيلة «شرط به نفع ثالث» ميتوان توجيه كرد‪.‬‬
‫بايد توجه داشت كه هرچند تعهد به سود ثالث تبرعي باشد‪ ،‬نبايد آن را در رابطة متعهد له و ذينفع تابع عقد هبه قرارداد اين‬
‫نهاد تابع شرايط خاص خويش است و براي مثال‪ ،‬اثبات آن به سند رسمي نياز ندارد [برعکس هبهنامه كه نياز به سند رسمي دارد] و‬
‫حق رجوع از آن تابع قواعد هبه نيست و ايجاد حق براي ثالث منوط به قبول او نخواهد بود‪.‬‬

‫‪66‬‬
 ‫* اثر موقعیت تعهد در قرارداد‬
‫قاعده اين است كه موضوع تعهد هنگام تراضي موجود و معلوم باشد (مواد ‪ 190‬و ‪ 216‬و ‪ 461‬ق‪.‬م‪ .).‬ولي‪ ،‬ميدانيم كه قانونگذار‬
‫در موادي كه عقد مبتني بر احسان است و دو طرف قصد مسامحه دارند نه معامله‪ ،‬از سختگيري خود كاسته است‪[ .‬مواردي كه عقد‬
‫مبتني بر احسان و مسامحه است‪ ]:‬براي مثال‪ )1 ،‬ميتوان به مالي كه احتمال وجود آن در آينده ميرود وصيت كرد (مادة ‪ 842‬ق‪.‬م‪ ).‬يا‬
‫‪ 2‬ـ ضمان ديني را كه اقتضاي وجود آن فراهم آمده و هنوز بر ذمة مديون قرار نگرفته است پذيرفت (مادة ‪ 691‬ق‪.‬م‪ ).‬يا ‪3‬ـ ضمان‬
‫ديني را به عهده گرفت كه مقدار و اوصاف و شرايط آن نزد ضامن مجهول است (مادة ‪ 694‬ق‪.‬م‪ ).‬يا ‪4‬ـ جعاله را بر عمل و اجرت‬
‫نامعلوم مبتني ساخت (مواد ‪ 563‬و ‪ 564‬ق‪.‬م‪ ،).‬يا ‪5‬ـ دربارة دعاوي احتمالي و فرضي صلح كرد (مواد ‪ 752‬و ‪ 766‬ق‪.‬م)‪.‬‬
‫وضع تعهد به سود ثالث‪ ،‬تابع موقعيت آن در قرارداد اصلي و رابطة متعهد له با ذينفع است‪ :‬چنانكه اگر در عقد بيع شرط شود‬
‫كه خريدار ثمن را به شخص ثالث بدهد‪ ،‬موضوع آن بايد از حيث جنس و وصف و مقدار معلوم و معين باشد‪ * .‬ولي‪ ،‬در مورد‬
‫صلح‪ ،‬كه مبتني بر مسامحه و احسان است‪ ،‬موضوع تعهد مي تواند نفقة آيندة شخص ثالث باشد‪ .‬همچنين‪ ،‬در فرضي كه تعهد در‬
‫موقعيت «شرط» قرار ميگيرد‪ ،‬كافي است كه موضوع آن قابل تعيين باشد‪.‬‬
‫* امكان تعهد به سود غیرموجود‪:‬‬
‫حق به معدوم تعلق نميگيرد‪ ،‬بنابراين‪ ،‬شخص ثالثي كه تعهد به سود او ميشود بايد موجود باشد‪ ،‬ولي‪ ،‬گاه طلب ثالث همراه‬
‫با شروطي است كه در آينده تحقق پيدا ميكند (مانند تعهدي كه پس از مرگ طرف قرارداد بايد اجرا شود) و اين سوال را مطرح‬

‫[پاسخ‪ :‬كافي است در زمان اجراي تعهد (ايجاد تعهد) موجود و داراي اهليت تملک باشند؛ توجه شود كه براي ردّ تعهد توسط ثالث‪ ،‬وي‬
‫بايد در زمان رد‪ ،‬اهليت تصرّف (نه تملک) داشته باشد‪].‬‬
‫ولي‪ ،‬قياس تعهد به سود ثالث با حق انتفاع و وقف و وصيت درست نيست و تفاوت عمدهاي دارد‪ .‬كه گاه از نظرها دور ميماند‪.‬‬
‫در اعمال حقوقي كه مبناي قياس (مقيس عنه) قرار گرفته است‪ ،‬صاحب حق طرف اصلي قرارداد است؛ در حالي كه تعهد به سود‬
‫ثالث ناشي از قراردادي است كه بنا به فرض‪ ،‬دو طرف آن موجود هستند و شخص ثالث هيچ سهمي در ايجاد آن ندارد‪ .‬به بيان‬
‫ديگر‪ ،‬ايجاد حق در رابطة با ثالث در حكم ايقاع است و ضرورتي ندارد كه صاحب حق هنگام انشاء ايقاع موجود باشد و كافي‬
‫است در زماني كه طلب محقق مي شود وجود داشته باشد‪ .‬بدين ترتيب‪ ،‬در بيمة عمر‪ ،‬چون پيش از مرگ بيمهگذار ذينفع هيچ‬
‫طلبي از بيمهگر ندارد‪ ،‬ميتوان وارثان موجود يا آيندة بيمهگذار را ذينفع قرار داد‪.‬‬
‫همچنين‪ ،‬ممكن است شرط به نفع شخصيت حقوقي در حال ايجاد باشد‪.‬‬
‫* در مادة ‪ 769‬ق‪.‬م‪ .‬نيز اجازه داده شده است كه تعهد به انفاق‪ ،‬به تبع موجود‪ ،‬به سود ثالث معدوم برقرار شود‪.‬‬
‫اهلیت تملک ثالث نیز در زماني شرط است که تعهد به سود او به وجود ميآيد‪ .‬همچنین است اهلیت تصرف برای رد‬
‫تعهد‪ ،‬که تنها در زمان رد ضرورت دارد‪.‬‬

‫* بررسي امكان تعهد به سود نامعین [ممکن است اما بايد قابليت تعيين را داشته باشد‪]:‬‬
‫مي توان گفت طلبكار بايد قابليت تعيين را داشته باشد‪ .‬بنابراين‪ ،‬تعهد ممكن است به سود وارثان طرف قرارداد يا عنواني مانند‬
‫دانشجويان درس خاص باشد‪ ،‬بدون اينكه از شما وارثان و دانشجويان و نام آنان يادي شود‪.‬‬
‫براي مثال‪ ،‬چنان كه گفته شد‪ ،‬بيمة عمر ممكن است به سود وارثان بيمهگذار برقرار شود‪ ،‬هرچند كه هنگام قرارداد براي او و‬
‫بيمهگر ناشناخته باشند (مادة ‪ 24‬قانون بيمه)‪ .‬حتي ممكن است تعيين ذينفع در اختيار بيمهگذار [نه بيمهگر] قرار گيرد و او تا هنگام‬
‫مرگ بتواند شخص مورد عالقة خود را طلبكار از بيمهگر سازد‪.‬‬
‫مادة ‪ 24‬قانون بيمه جايي براي اين بحث باقي نميگذارد و از لحن مادة ‪ 24‬و پيشينة آن نيز چنين برميآيد كه اثر تعيين ذينفع‬
‫از آغاز بيمه مؤثر است [نه از لحظه تعيين]‪.‬‬
‫‪67‬‬
 ‫* تعهد بدون تعیین ثالث ذینفع‬
‫تعهّد اگر بدون تعيين ثالث صورت گرفت در دو فرض بايد بررسي گردد‪1 :‬ـ اگر در عقد بيمه باشد در هر حال به ورثه قانوني‬
‫ميرسد؛ البته به طور كلّي بيمهگذار ميتواند به نفع تركه بيمه را بپذيرد‪2 .‬ـ در غير بيمه‪ ،‬شرط و تعهد بايد به نفع طرف مقابل اجرا‬
‫شود؛ نه اينكه شرط باطل باشد يا‪. ...‬‬
‫در بيمة عمر‪ ،‬فرض اين است كه «ورثة قانوني»‪ ،‬ذينفع آن هستند‪( ،‬مگر اينكه بيمهگذار ديگري را معين كند‪ .‬پس‪ ،‬اگر بيمهگذار‬
‫تا هنگام مرگ از اين اختيار استفاده نكند‪ ،‬يا برگزيدة او وصف معهود را از دست بدهد يا به وجود نيايد (مانند اين كه به سود‬
‫همسر خود بيمه كند و ازدواج نكند) يا معشوق خود را ذينفع قرار دهد تا رابطة با او پايدار بماند‪ ،‬و در نتيجه وجه بيمه بدون‬
‫صاحب باشد‪ ،‬بايد آن را به ورثه قانوني او واگذار كرد‪) .‬‬
‫[مهم‪ ]:‬ورثه‪ ،‬اين حق را به میراث نميبرند و به همین جهت سهم آنان برابر است‪.‬‬
‫در فرضي كه بيمه بدون هيچ اعالمي [در خصوص تعيين ذينفع] از سوي بيمهگذار باقي مانده يا اعالم او‪ ،‬به دليل نامشروع بودن‬
‫جهت يا عدم تحقق موضوع‪ ،‬نفوذ حقوقي پيدا نكرده است‪ :‬در مادة ‪ 24‬قانون بيمه‪ ،‬بجاي تركه يا ميراث بيمهگذار‪ ،‬آمده است كه‬
‫وجه بيمه عمر «به ورثة قانوني متوفي پرداخته ميشود»‪ .‬چنان كه گويي آنان ذينفع در بيمه بودهاند‪ .‬با قبول اين نظر‪ ،‬هيچگاه بدون‬
‫ذينفع نميماند و طلبكاران بيمهگذار نميتوانند از محل آن طلب خود را استيفا كنند و‪ ،‬چنانكه اشاره شد‪ ،‬وجه بيمه را ورثه به‬
‫ميراث نميبرند‪ :‬حقي است كه در نتيجة قرارداد بيمه به طور مستقيم عايد آنان ميشود و بايد به تساوي تقسيم كنند‪ ،‬درست همانند‬
‫موردي كه به صراحت ذينفع قرار ميگرفتند‪.‬‬
‫به هرحال‪ ،‬به نظر ميرسد كه در ساير مصداقهاي «تعهد به سود ثالث»‪ ،‬چون فرض مادة ‪ 24‬قانون بيمه در مورد «ورثة قانوني»‬
‫وجود ندارد‪ ،‬هرگاه ثالث معين نباشد و بر مبناي مفاد عقد نتوان آن را معين ساخت‪ ،‬بايد شرط را به سود طرف قرارداد اجرا كرد‬
‫و از بطالن آن‪ ،‬كه مخالف قصد مشترك طرفين است و تعادل قراردادي را بر هم ميزند‪ ،‬پرهيز نمود‪ :‬در قرارداد اصلي‪ ،‬متعهد له‬
‫آن را به سود خود تحصيل كرده است و به خواست او تعهد به سود شخص ثالث برقرار ميشود‪ .‬پس‪ ،‬اگر او نخواهد يا نتواند‬
‫ذينفع را انتخاب و معين كند‪ ،‬تعهد بايد به مرجع طبيعي خويش بازگردد‪ ،‬در حالي كه بطالن تعهد تنها به سود متعهد تمام ميشود‬
‫و استفادة ناروايي است كه بايستي از آن جلوگيري كرد‪.‬‬

‫آيا قبول ذینفع در اعتبار تعهد اثر دارد؟ [خير ـ توضيح‪]:‬‬

‫پاسخ اين سوال را در قوانين نميتوان يافت‪ ،‬پس بايد آن را وابسته به ماهيت «تعهد به سود ثالث» دانست‪:‬‬
‫ـ اگر تعهد به منزلة پيشنهاد ايجاد حق به سود او تلقي شود‪ ،‬بيگمان وقوع تعهد منوط به قبول شخص ثالث است‪.‬‬
‫(اين مورد اصالً تعهد به نفع ثالث (در معناي اصطالحي آن) نيست‪).‬‬
‫ـ همچنين است اگر تراضي دو طرف دربارة حقوق ثالث نسبت به او فضولي باشد‪ .‬زيرا‪ ،‬در اين فرض نيز رضاي ذينفع به‬
‫تعهد اعتبار ميبخشد و نفوذ آن را در دارايي او ممكن ميسازد‪.‬‬
‫(اين مورد نيز مانند مورد قبل‪ ،‬تعهد به نفع ثالث (در معناي اصطالحي آن) نيست‪).‬‬
‫برعكس‪ ،‬هرگاه امكان تعهد به سود ثالث استناد بر قواعد عمومي و از جملة قاعدة نسبي بودن قرارداد‪ ،‬باشد و پذيرفته شود كه‬
‫حق در نتيجة تراضي به سود ثالث به وجود مي آيد‪ ،‬قبول او سهمي در اعتبار تعهد ندارد‪ .‬حفظ استقالل شخص در برابر ديگران‪،‬‬
‫حداكثر ميتواند امكان ردّ حقي را كه به وجود آمده است توجيه كند‪ ،‬ولي ضرورت وجود قبول او را در تحقق تعهد نميرساند‪.‬‬
‫* طبق قواعد عمومي‪ ،‬مرگ و حجر طرف خطاب ايجاب پيش از قبول نيز مانع انعقاد قرارداد و سبب انحالل ايجاب ميشود و‬
‫ورّاث نميتوانند به قائممقامي مورّث ايجاب را قبول كنند‪.‬‬
‫در قرارداد‪ ،‬ايجاب و قبول دو ركن برابر و سازنده است و هرگاه اين برابري به سود ايجاب برهم خورد و قبول‪ ،‬نقشي فروتر‬
‫يابد‪ ،‬ترديد درباره ماهيت حقوقي عمل ايجاد ميشود‪ ،‬خواه قبول كاشف از وقوع تعهد در گذشته باشد يا شرط متأخر آن‪.‬‬
‫‪68‬‬
‫* بنابراين‪ ،‬در هر مورد كه سخن از عقد است‪ ،‬قبول‪ ،‬آخرين ركن انعقاد آن است و هيچ اثري پيش از آن به وجود نميآيد‪ ،‬مگر‬
‫اينكه قانون خالف آن را به طور صريح مقرر دارد يا اجراي قواعد آن مالزم با شناسايي وجود برزخي (ميان عقد و ايقاع) باشد‪.‬‬
‫* راه حل اين نيست كه ادعا شود قبول منتفع شرط نفوذ ايجاب است‪ ،‬زيرا اين ادعا را نميتوان به درستي توجيه كرد‪ .‬براي‬
‫سرايت دادن اثر عقد به گذشتة خود ميتوان به مفاد تراضي استناد جست‪ :‬نيروي اراده‪ ،‬همانگونه كه ميتواند در آينده اثر كند‪،‬‬
‫توان نفوذ در گذشته را نيز دارد‪ ،‬مگر اين كه مستلزم تناقضگويي باشد‪ .‬نمونههاي اين نفوذ را در مواردي كه قبول كاشف از وقوع‬
‫انتقال قرار ميگيرد (مانند قبول در وصيت تمليكي بر مبناي تراضي) ميبينيم‪.‬‬

‫*تفاوتهای اداره فضولي و تعهّد به نفع ثالث‪:‬‬

‫‪1‬ـ در ادارة فضولي‪ ،‬مدير به نمايندگي از سوي غايب و محجور اقدام ميكند‪ .‬پس‪ ،‬قراردادي كه ميبندد‪ ،‬در واقع پيمان طرف‬
‫قرارداد با اصيل است و او در آن ميان نقش واسطه را دارد‪ .‬به ويژه‪ ،‬بعد از امضاي عمل فضولي‪ ،‬مدير بايستي به كنار رود و متعهد‬
‫و منتفع با هم روبرو شوند‪ .‬در حالي كه در تعهد به سود ثالث‪ ،‬مشروطله به نام و حساب خود اقدام ميكند و در اجراي تعهد نفعي‬
‫مادي يا معنوي دارد و ميتواند الزام متعهد را از دادگاه بخواهد و‪ ،‬به طور خالصه‪« ،‬نمايندة» ثالث نيست‪ ،‬طرف قرارداد است‪.‬‬
‫‪2‬ـ مدير فضولي ميتواند مخارجي را كه براي اداره كرده از مالك بگيرد (مادة ‪ 306‬ق‪.‬م‪ ).‬در حالي كه قرارداد به سود ثالث‬
‫اقدامي است كه مشروطله براي خود نيز انجام ميدهد و نميتواند از آن بابت مخارجي از ثالث بگيرد‪.‬‬
‫‪3‬ـ مدير فضولي نسبت به معاملهاي كه براي ديگري انجام مي دهد بيگانه است و حق فسخ آن را در هيچ صورتي ندارد‪ ،‬ولي‬
‫مشروطله قرارداد ميتواند‪ ،‬در صورت تخلف از شرط و تعذّر اجبار متعهد‪ ،‬آن را فسخ كند و دستكم در بعضي موارد‪ ،‬مانند بيمة‬
‫عمر‪ ،‬منتفع را تغيير دهد يا با الغاي شرط‪ ،‬نفع قرارداد را به خود بازگرداند‪.‬‬
‫‪ -4‬مالك به قراردادي كه مدير فضولي براي او ميبندد پاي بند است‪ ،‬چرا كه قانون مدير را در حكم نماينده ميداند‪ ،‬در صورتي‬
‫كه تعهد به سود ثالث بر او تحميل نميشود و ميتواند تعهد را رد كند‪ .‬در تحليل پيشنهادشده نيز نفوذ تعهد منوط به رضاي ثالث‬
‫و تنفيذ اقدام فضول است و ايجاد الزام نميكند‪ .‬التزام ثالث‪ ،‬تعهد قراردادی است نه قهری‪ ،‬ولي التزام غايب و محجور در شمار‬
‫ضمانهای قهری است‪.‬‬
‫‪5‬ـ در ادارة فضولي‪ ،‬مالك توانايي اداره ندارد و تصرف براي دفع ضرر او الزم است‪ ،‬ليكن در تعهد به سود ثالث هيچ يك از‬
‫اين شرايط ضروري نيست‪ .‬ممكن است ادعا شود كه اداره فضولي محدود به شرايط ماده ‪ 306‬ق‪.‬م‪ .‬نيست و شامل تمام مواردي‬
‫ميشود كه شخصي بدون داشتن نمايندگي براي ديگري معامله مي كند‪ .‬ولي از اين تفاوت مهم نبايد غافل ماند كه در ساير اعمال‬
‫فضولي نفوذ معامله منوط به رضاي مالك است‪ ،‬در حالي كه در شرايط مادة ‪ 306‬ادارة فضولي به حكم قانون نافذ است‪ ،‬هرچند‬
‫كه مالك آن را [بعداً] رد كند‪.‬‬
‫‪6‬ـ در ادارة فضولي‪ ،‬هرچند كه هدف احسان و اقدام به سود مالك است‪ ،‬احتمال دارد تعهدي را نيز به عنوان عوض خدمات‬
‫براي او ايجاد كند‪ ،‬در حالي كه تعهد به سود ثالث شامل «التزام به زيان او» نميگردد و از اين حيث قلمرو محدودتري دارد‪.‬‬
‫همه اين ايرادها ناشي از اين واقعيت است كه اداره فضو لي بر نظريه نمايندگي تكيه دارد و اين در حالي است كه در تعهد به‬
‫سود ثالث‪ ،‬طلبكار‪ ،‬خود طرف معامله است و تعهد به سود او نيز هست‪.‬‬
‫در برابر اين تفاوت اساسي دفاع شده است آثار قراردادي كه براي ثالث بسته ميشود اختالطي از دو رابطه گوناگون است‪ :‬ميان‬
‫تعهد و منتفع‪ ،‬مشروطله مدير فضولي است و تعهد را به سود منتفع تحصيل ميكند‪ .‬ولي در ارتباط ميان دو طرف قرارداد‪ ،‬اصيل‬
‫است و ميتواند اجراي تعهد را از مديون بخواهد‪.‬‬
‫اين دفاع‪ ،‬از جهت تحليل دو رابطة ممتاز در قرارداد «به سود ثالث» موجه به نظر ميرسد ولي آنچه فراموش شده اين است كه‪:‬‬
‫هر دو رابطه ناشي از يك عمل حقوقي است كه ما در پي تميز آن هستيم‪ .‬اين عمل [و در كل‪ ،‬هر عمل حقوقي واحد] يك ماهيت‬
‫بيشتر ندارد و نميتواند نسبت به رابطة متعهد و منتفع «ادارة فضولي» و نسبت به رابطة متعهد و طلبكار قرارداد عادي باشد‪.‬‬
‫‪69‬‬
‫* متعهد [در تعهد به سود ثالث‪ ]،‬به حساب طرف خود در مقام اجراي تعهد برميآيد و ميتواند هر دفاع را كه در برابر او دارد‬
‫نسبت به ثالث مورد استفاده قرار دهد‪ .‬براي مثال [مهم‪« ]:‬الف» مبلغي به «ب» وام ميدهد و قرار ميگذارند كه بازپرداخت آن به‬
‫«ج» باشد كه اتومبيلي به «الف» (طلبكار) فروخته است‪ .‬در اين مثال «ب» مي تواند به ايراد ناشي از وام (مانند گرفتن ربح مركب)‬
‫در برابر «ج» نيز استناد كند‪.‬‬
‫با وجود اين‪ ،‬بايد پذيرفت كه ايجاد تعهد در رابطة با منتفع در حكم ايقاع است‪ ،‬زيرا در آفريدن حق نيازي به رضاي او ندارد‪.‬‬
‫منتها‪ ،‬اين ايقاع خود نتيجة يك تراضي است و همة نيروي خود را از آن پاية قراردادي ميگيرد‪ .‬پس‪ ،‬نه ساختمان اين نهاد [يعني‬
‫تعهد به نفع ثالث] بر امكان ايجاد تعهد به وسيلة ايقاع مهر تأييد ميزند و نه از مصداقهاي نظرية «ايقاع» به عنوان منبع تعهد به‬
‫شمار مي آيد‪ .‬آنچه حقيقت دارد اين است كه در رابطه با منتفع منبعي است در حكم ايقاع‪ ،‬بدين اعتبار كه بدون رضاي او حق ايجاد‬
‫ميكند و اصالت ماهيت آن نيز در همين نكته است‪.‬‬
‫امروز نسبی بودن اثر قراردادها آن احترام و قلمرو پیشین را ندارد و قانونگذار هرجا صالح بداند آن را با احترام به کناری مینهد و راه خود را میپیماید‪.‬‬

‫* ايجاد حق به سود ثالث‪ ،‬بهگونهاي كه او بتواند به طور مستقيم به متعهد رجوع كند‪ ،‬تابع اراده و خواست مشترك طرفين‬
‫قرارداد است‪ .‬پس‪ ،‬اگر معلوم شود كه آنان خواستهاند ايجاب قرارداد تازهاي را با ثالث انشاء كنند يا معاملة فضولي براي او يا با‬
‫مال او انجام دهند‪ ،‬بايد قواعد ويژة آن اقدام را رعايت كرد‪ ،‬چنانكه در تمليك مال معين به سود ثالث به طور معمول مقصود انشاء‬
‫ايجاب است‪.‬‬
‫* نكاتي پیرامون تعهد به نفع ثالث (نتیجه‪):‬‬
‫‪1‬ـ در موردي كه مفاد شرط به سود ثالث يا قراردادي براي او تمليك مال معين باشد‪ ،‬مانند اين كه در عقد بيع شرط شود كه‬
‫مالي از فروشنده به شخص خارجي تعلق يابد‪ ،‬اين تمليك بدون رضاي ثالث تحقق نمييابد‪ .‬چگونگي اثر اين قبول تابع مفاد‬
‫تراضي است‪:‬‬
‫اگر دو طرف خواسته باشند تمليك را به او پيشنهاد كنند‪ ،‬قبول‪ ،‬يكي از دو ركن آن است عقد ديگري از مجموع اين ايجاب و‬
‫قبول بسته ميشود كه اثر آ ن تمليك مال از سوي مالك به ثالث است‪ .‬برعكس‪ ،‬اگر آنان خواسته باشند كه عقد را براي او انجام‬
‫دهند‪ ،‬معامله فضولي است و رضاي ثالث نفوذ آن را نسبت به دارايي او ممكن ميسازد و ملكيت از تاريخ عقد ايجاد ميشود‪.‬‬
‫معاملهاي كه براي ثالث انجام ميشود ممكن است معوض باشد يا رايگان [و اگر رايگان و ظاهر در هبه بود‪ ،‬عالوه بر قبول ثالث‪ ،‬قبض‬
‫هم الزم است]؛ زيرا فرض تحميل هيچ تعهدي بدون رضا بر او نميرود‪ .‬پس‪ ،‬بايد گفت اين فرض مشمول مادة ‪ 196‬ق‪.‬م‪ .‬قرار‬
‫نميگيرد و ماهيت قراردادي دارد‪.‬‬
‫‪2‬ـ در موردي كه تعهدي به سود ثالث ميشود‪ ،‬خواه موضوع آن تمليك باشد [مثال؟!] يا انجام دادن فعل ديگر يا خودداري از‬
‫انجام كار‪ ،‬تعهد با تراضي تحقق مييابد و طلب معهود به طور مستقيم براي ثالث ايجاد ميشود‪ .‬رضاي ثالث هيچ نقشي در ايجاد‬
‫يا استقرار حق به سود او ندارد و تنها ميتوان گفت‪ ،‬اگر آن را بپذيرد‪ ،‬ديگر نميتواند رد كند‪.‬‬
‫در حقوق فرانسه‪ ،‬تا زماني كه ثالث تعهد را نپذيرفته است‪ ،‬مشروطله حق دارد تعهد را از آغاز آن از بين ببرد؛‬
‫در حقوق ايران اما چنين نيست‪ ،‬و پس از ايجاد حق به سود ثالث‪ ،‬مشروطله نميتواند [به دلخواه و مِنغيرحق‪ ]،‬حق ثالث را از‬
‫بين ببرد؛ حتي تا زماني كه ثالث حق را رد نكرده است‪.‬‬
‫* قرارداد متضمن تعهد به نفع ثالث‪ ،‬ممكن است‪:‬‬
‫معوض باشد؛ مانند بيع (چنان كه بر خريدار مالي شرط ميشود كه تمام يا بخشي از ثمن را به طلبكار فروشنده بپردازد يا عالوه‬
‫بر ثمن‪ ،‬ديوار ملك همسايه را كه فاصل ميان مبيع و آن ملك است تعمير كند‪ ).‬يا عقد احتمالي مانند بيمه (چنانكه در قرارداد بيمه‬
‫شرط ميشود كه اگر كارگري در اثر حادثه بميرد بيمهگر مبلغي به زن و فرزندان او بدهد‪ ).‬يا عقد صلح مانند اينكه مصالح از ادعاي‬
‫خود در برابر تعهد متصالح به انفاق فرزندان او تا سن رشد ميگذرد‪.‬‬
‫همچنين ممكن است عقدی رايگان باشد‪ :‬مانند اينكه شخصي اموال خود را به همسرش ميبخشد و بر او شرط ميكند كه از‬
‫مادر درمانده اش مواظبت كند يا مبلغي پس از فوت او به موسسه خيريه معين بدهد‪.‬‬
‫‪70‬‬
‫* شخص ثالث ميتواند براي اجراي شرط متعهد رجوع كند مشروطله نيز اين حق را دارد‪ ،‬ولي نه براي خود كه احتمال تعارض‬
‫با حق ثالث داشته باشد؛ او هم اجراي تعهد را به سود ثالث ميخواهد و در كنار او است‪ .‬نفع مشروطله در اين دعوا انكارناپذير‬
‫است‪ :‬گاه اين نفع مالي و محسوس است‪ ،‬ولي در هرحال او نفع معنوي در اجراي تعهد دارد‪.‬‬
‫درست است كه مشروطله از اين دعوا سود مادي و مالي نميبرد‪ ،‬ليكن رضاي خاطر او در تحقق آرمانهايش كم از سود بردن‬
‫مادي نيست‪ .‬در سوداگريها چه رخ ميدهد؟ آيا جز اين است كه منتفع از انديشة تملك مقداري پول خوشنود ميشود؟ اين‬
‫خوشنودي چه امتيازي بر آسودگي و شادماني ناشي از احسان و خير دارد و چرا حقوق بايد اين نفع را نديده بگيرد؟‬
‫[مهم ـ توجه ويژه ـ حالتي كه فقط طرف قرارداد ميتواند اجبار مشروطعليه را بخواهد و ثالث نميتواند‪]:‬‬
‫امكان مطالبه از سوي مشروطله تنها تكرار دعواي ثالث نيست و گاه اهميت فراوان مييابد و تنها ضمانت اجراي مؤثر حق ثالث‬
‫است‪ .‬براي مثال‪ ،‬در قراردادي كه شهرداري ناحيهاي با موسسه توليد برق و به سود ساكنان آن ناحيه ميبندد‪ ،‬اگر متعهد از اجراي‬
‫آن خودداري كند‪ ،‬شهرداري مي تواند به عنوان طرف قرارداد اجبار او را بخواهد‪ .‬ليكن‪ ،‬در صورتي كه او [= شهرداري] از اين حق‬
‫محروم بماند‪ ،‬بايد يك سلسله دعاوي كوچك با هزينة گزاف و نفع اندك اقامه شود و با دشواريهاي گوناگون و از جمله نداشتن‬
‫نفع روبرو گردد‪ .‬همچنين‪ ،‬در شرطي كه به سود عناويني مانند فقيران و آوارگان بر بنيادي ميشود‪ ،‬اقامة دعواي اجبار تنها به وسيلة‬
‫مشروطله امكان دارد [نه ثالث]‪.‬‬
‫* گذشته از امكان رجوع مستقيم مشروط له و درخواست اجراي تعهد استفاده از وسايل غير مستقيم متعارف در قراردادها نيز‬
‫منعي ندارد‪ .‬بنابراين‪:‬‬
‫‪ )1‬مشروطله ميتواند چنانچه اجراي تعهد كفة متقابل و عوض التزام او باشد‪ ،‬از انجام دادن آن خودداري كند (مادة ‪ 377‬ق‪.‬م‪ .).‬يا‬
‫در صورت تعذّر اجبار متعهد‪ ،‬قرارداد را فسخ كند و آنچه در عوض شرط داده است (مانند اقساط بيمة پرداختهشده) بازستاند‪.‬‬
‫‪ ) 2‬هرگاه به منظور اجبار متعهد به اجراي قرارداد وجه التزامي معين شده باشد‪ ،‬مشروطله مي تواند آن را مطالبه كند‪ ،‬خواه ناشي از‬
‫تأخير يا عدم انجام تعهد باشد‪ .‬ظاهر اين است كه وجه التزام به سود او معين ميشود‪ ،‬مگر اينكه از مفاد قرارداد يا اوضاع و‬
‫احوال چنين برآيد كه به سود شخص ثالث و بدل اجراي تعهد است كه در اين فرض مطالبة مشروطله نيز براي او است [يعني‬
‫مشروطله باز هم ميتواند مطالبه وجه التزام كند اما نه براي خود‪ ،‬بلکه براي ثالث]‪.‬‬
‫‪ )3‬مشروطله ميتواند خسارت ناشي از عدم انجام تعهد به خود را از ملتزم بخواهد؛‬
‫ولي دربارة زيان واردشده به منتفع‪[ ،‬نظر استاد كاتوزيان‪ ]:‬مشروطله حق ندارد خسارت وارد به شخص ثالث را مطالبه كند‪ ،‬زيرا‬
‫از او نمايندگي ندارد و در اين دعوا ذينفع نيست‪ .‬اما بر اساس نظر ديگر [كه استاد‪ ،‬مخالف آن است‪ ]:‬مشروطله در اين مطالبه نيز‬
‫نفع معنوي دارد و خسارت‪ ،‬بدل و معادل انجام دادن تعهد است‪.‬‬
‫* شرط ضمني به سود مشروطله‬
‫در قراردادي كه تعهد به نفع شخص ثالث در آن آمده است‪ ،‬اين شرط ضمني وجود دارد كه اگر منتفع آن را رد كند يا به دليلي‬
‫معلوم نگردد يا نتواند مالك حق شود‪ ،‬تعهد به سود مشروطله قرارداد اجرا گردد‪.‬‬
‫با وجود اين ‪ ،‬اگر در قرارداد تصريح شده باشد كه تعهد تنها به سود ثالث قابل اجرا است يا از اوضاع و احوال و هدف قرارداد‬
‫چنين برآيد كه تعهد از سوي مشروطله تحصيل شده و ملتزم نيز با توجه به شخصيت او در اين امر شركت داشته است‪ ،‬بايد از اين‬
‫تراضي و خواست مشترك پيروي كرد‪.‬‬
‫* در مادة ‪ 24‬قانون بيمه مصوب ‪ 1316‬آمده است‪« :‬وجه بيمه كه بايد بعد از فوت پرداخته شود به ورثة قانوني متوفي پرداخته‬
‫مي شود‪ ،‬مگر اينكه در موقع عقد بيمه يا بعد از آن در سند بيمه قيد ديگري شده باشد‪ »...‬مالک اين ماده در ساير قراردادها که‬
‫حاوی تعهد به نفع ثالث است‪ ،‬از حیث فرض ارادة دو طرف در بقای تعهد‪ ،‬حتي در صورت تعذّر اجرای آن به سود ثالث‪،‬‬
‫رعايت ميشود‪.‬‬
‫قرارداد متضمن تعهد نفع به ثالث‪ ،‬قابل اقاله است‪ ،‬اما حق ثالث از بین نميرود و پابرجا است؛ امكان ايجاد حق به سود‬
‫ثالث با توانايي اسقاط آن مالزمه ندارد‪.‬‬

‫‪71‬‬
‫[به طور كلي اگر قرارداد متضمن تعهد به نفع ثالث‪ ،‬اقاله شود‪ ،‬حقّ ثالث از بين نميرود اما در صورت فسخ‪ ،‬بطالن و انفساخ آن‪ ،‬حق‬
‫ثالث نيز از بين ميرود‪ .‬البته در بطالن اصالً حقّي براي ثالث ايجاد نشده كه بخواهد از بين برود‪]...‬‬
‫در مواد ‪ 25‬و ‪ 26‬قانون بيمه مصوب ‪ 7‬ارديبهشت ‪ 1316‬به بيمهگذار حق داده شده است كه ذينفع در سند بيمة عمر خود را‬
‫تغيير دهد يا وجه بيمهنامه را به ديگري منتقل كند‪ .‬اگر اين حق را مشروطله به تنهايي داشته باشد به يقين با تراضي متعهّد‪ ،‬توان‬
‫آن را دارد‪ .‬پس تمام بحث بدين بازميگردد كه اختيار بيمه گذار يكي از موارد اِعمال قاعده است يا استثناي بر آن و ويژة [بيمة]‬
‫عمر؟ [ج‪ :‬استثنا و ويژة بيمة عمر است‪ .‬ـ توضيح‪]:‬‬
‫در بيمة عمر‪ ،‬فرض قانونگذار اين است كه دو طرف حقّي نامستقر براي منتفع به وجود آوردهاند‪ ،‬حقّي معلّق كه بيمهگذار‬
‫مي تواند تا زنده است آن را فسخ كند و به ديگري واگذارد‪ .‬پس بر مبناي اين تراضيِ مفروض‪ ،‬قانونگذار‪ ،‬حقّ تغيير ذينفع و انتقال‬
‫وجه بيمه را براي بيمهگذار شناخته است و از آن نميتوان نتيجه گرفت كه اختيار سلب حق از ثالث‪ ،‬قاعدة عمومي اينگونه تعهّدها‬
‫است‪ :‬اختيار بيمه گذار چهرة استثنايي دارد و شخصي است و طلبكاران او نميتوانند از اين حق بهرهمند شوند و حق به ورّاث او‬
‫نيز نميرسد (مانند حقّ رجوع از وصيت براي موصي)‪.‬‬
‫بنابراين اگر متعهّد يا مشروط له نتواند حقّ منتفع را ساقط كند تراضي آن دو نيز چيزي بر اين اختيار نميافزايد و اقاله در آن‬
‫بياثر است‪ .‬نيز‪ ،‬مشروطله نميتواند با ابراء متعهّد‪ ،‬حقّ منتفع را از بین ببرد و اين اقدام تنها دربارة حقوق خود او موثّر است‪.‬‬
‫منتفع ميتواند بر طبق قواعد عمومي تعهّدات از دادگاه يا اجراي ثبت (در صورت رسمي بودن سند) الزام بدهكار را بر وفاي‬
‫به عهد بخواهد و از بابت تأخير يا عدم انجام تعهّد خسارت بگيرد‪.‬‬
‫با وجود اين‪ ،‬حقّ قابل مطالبه در صورتي براي ثالث ايجاد مي شود كه از مفاد قرارداد يا لوازم عرفي و قانوني آن برآيد‪ .‬گاه در‬
‫قراردادي شرط ميشود كه طلب يكي از دو طرف به سود بيگانه اي اجرا شود‪ ،‬بدون اينكه او حقّ مستقلّي پيدا كند‪ .‬ثالث در اين‬
‫فرض‪ ،‬تنها منتفع است‪ ،‬نه طلبكار‪ :‬براي مثال‪ ،‬شخصي دستهگلي ميخرد و از گلفروش ميخواهد كه آن را به جشن عروسي‬
‫دوست او ببرد؛ در اين مثال‪ ،‬از خريد گل‪ ،‬بيگانه سود ميبرد ولي از فروشنده طلبكار نميشوند و حق ندارد براي مطالبه به گلفروش‬
‫رجوع كند‪ .‬تعهّد به تسليم در برابر خريدار است كه دو طرف‪ ،‬شيوة اجراي آن را به گونهاي تعيين كردهاند كه ديگري از آن سود‬
‫مي برد‪ .‬همچنين است موردي كه در قراردادِ برقراري حقّ ارتفاق ميآيد كه زارعان ملك حقّ آببردن از ملك ديگري را دارند‪ ،‬يا‬
‫در هبة اموالي به بنياد خيريه شرط ميشود كه در آيين نوروز‪ ،‬بنياد به فقيران غذا بدهد (پاورقي‪ :‬مثال ديگر‪ :‬پزشكي استخدام ميشود‬
‫كه كارگران كارخانهاي را معاينه و درمان كند‪ .‬در اين پيمان‪ ،‬حقّي قابل مطالبه براي كارگران ايجاد نميشود‪ ،‬هرچند كه از آن سود‬
‫ميبرند‪).‬‬
‫در اين موارد «تعهّد به نفع ثالث» به معني فنّي خود انجام نشده است‪ .‬حقوقدانان سوئيسي براي نماياندن بيگانه از قرارداد و‬
‫تفاوت آن با مواردي كه به سود ثالث‪ ،‬حقّي ايجاد ميشود‪ ،‬چنين شرطي را «تعهّد ناقص براي ديگري» گفتهاند‪ ،‬در برابر تعهّد كامل‬
‫كه جعل حق ميكند‪.‬‬
‫* ايجاد حق به سود ثالث‪ ،‬او را در قرارداد شركت نميدهد و همچنان بيگانه است‪ .‬پس ثالث (در هيچ حالتي) به عنوان تعذّر‬
‫وفاي به شرط‪ ،‬حقّ فسخ قرارداد را ندارد‪ ،‬مگر اينكه دو طرف به او چنين اختياري براي مدّت معيّن داده باشند‪.‬‬
‫* چگونگي تعلّق حق به ثالث تابع قرارداد است‪ :‬اگر تعهّد به سود شخص او باشد‪ ،‬حق با مرگ او پايان ميپذيرد و هرگاه اجرا‬
‫نشده باشد به ورّاث نميرسد‪ .‬به طور معمول‪ ،‬در تعهّدهاي رايگان دو طرف به شخص منتفع نظر دارند‪ ،‬نه دارايي او‪ .‬پس نميتوان‬
‫ادّعا كرد كه با مرگ آن شخص‪ ،‬وارثان‪ ،‬حق را به ميراث مي برند‪ ،‬مگر اينكه در قرارداد خالف آن تصريح شود‪ .‬در م‪ 769 .‬ق‪.‬م‪.‬‬
‫نسبت به شرط انفاق به ديگران در صلح آمده است كه‪ « :‬در تعهّد مذكوره در مادة قبل به نفع هركس واقع شده باشد‪ ،‬ممكن است‬
‫شرط نمود كه بعد از فوق منتفع به ورّاث داده شود»‪ .‬لحن ماده مي رساند كه تعهّد به انفاق‪ ،‬جنبة شخصي دارد‪ ،‬مگر اينكه خالف‬
‫آن شرط شود‪ .‬مالك اين ماده را كه مبتني بر ظاهر است ‪ ،‬در ساير تعهّدهاي رايگان ميتوان رعايت كرد‪.‬‬
‫برعكس‪ ،‬در جايي كه اماره اي بر شخصي بودن تعهّد موجود نيست‪ ،‬حقّ ثالث به عنوان ميراث به بازماندگانش ميرسد و آنان‬
‫ميتوانند طلب مورّث را به قائممقامي مطالبه كنند‪.‬‬
‫[آخر نفهميديم اصل بر عدم انتقال به ورّاث است‪ ،‬مگر به قرينة خالف؛ يا اصل بر امکان انتقال به ورّاث است‪ ،‬مگر به قرينة خالف‪..‬؟!]‬
‫‪72‬‬
 ‫* اختیار ردّ حق توسّط منتفع‪:‬‬
‫اين اختيار با ايقاع بودن ايجاد حق نسبت به منتفع منافات ندارد و آن را با قبول در قراردادها نبايد اشتباه كرد‪ .‬امكان ردّ عمل‬
‫انجامشده به آن وصف قراردادي نميبخشد‪ .‬بنابراين اختيار رد‪ ،‬منافاتي با ايجاد حق به سود ثالث و از زمان انعقاد قرارداد ندارد‪.‬‬
‫دربارة امكان ردّ حق‪ ،‬قانون حكمي ندارد‪ ،‬ولي اين اختيار از اصول كلّي به خوبي برميآيد‪ .‬مشروطله نيز حقي بر انجام تعهّد‬
‫دارد كه با ارادة منتفع از بين نميرود‪ .‬پس ردّ حق‪ ،‬اين نتيجه را مي دهد كه نفع طرف قرارداد تقويت شود و اختيار مطالبة حق به‬
‫سود خود را نيز پيدا كند‪ ،‬مگر اينكه از مفاد قرارداد خالف آن استنباط گردد‪( .‬يعني اگر ثالث رد كرد‪ ،‬تعهّد بايد به نفع مشروطله‬
‫انجام شود‪).‬‬

‫* نتايج عملي ايجاد حق [به نفع ثالث] از زمان قرارداد‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ لزومي ندارد كه منتفع در زمان انعقاد قرارداد‪ ،‬اهليت تصرّف داشته باشد‪ ،‬چراكه طرف قرارداد نيست؛ حق بدون دخالت او ايجاد‬
‫ميشود و اراده اش در تحقّق تعهّد هيچ اثري ندارد‪ .‬ديديم كه وجود منتفع در زمان قرارداد نيز ضرورتي ندارد و كافي است كه‬
‫هنگام تحقّق طلب موجود باشد‪ .‬در همين زمان بايد اهليت تملّك او مورد ارزيابي قرار گيرد‪.‬‬

‫‪2‬ـ منتفع از زمان انعقاد قرارداد‪ ،‬طلبكار ميشود و حق هيچگاه به دارايي مشروطله نميرود تا طلبكاران او حقّي بر آن پيدا كنند‪.‬‬

‫‪3‬ـ مرگ مشروطله و متعهّد و منتفع‪ ،‬هيچكدام مانع از جعل حق نميشود و در صورت مرگ منتفع‪ ،‬وارثان او ميتوانند از اختیار‬
‫رد استفاده کنند‪ .‬زيرا فرض اين است كه حق را به ميراث بردهاند‪[ .‬ظاهراً اختيار رد در صورتي به ارث ميرسد كه اصل حق نيز به‬
‫ارث رسيده باشد وگرنه قضيه‪ ،‬سالبه به انتفاي موضوع است‪].‬‬

‫* در دعواي منتفع بر متعهّد‪ ،‬خوانده مي تواند ايرادهاي ناشي از عدم نفوذ قرارداد را در برابر خواهان عنوان كند و آن را مستند‬
‫بيحقّي او قرار دهد‪:‬‬
‫‪1‬ـ عدم اهليت ‪ :‬در موردي كه يكي از طرفين به دليل حجر نتواند در برابر مشروطله و منتفع‪ ،‬ملتزم شود‪ ،‬عدم نفوذ يا بطالن قرارداد‬
‫مانع از ايجاد حق به سود ثالث است و ميتوان گفت مقتضاي ايجاد حق فراهم نميآيد‪.‬‬

‫‪2‬ـ عيب اراده‪ :‬اشتباه موثّر متعهّد يا اكراه وي بهگونهاي كه عقد را از اثر بيندازد‪ ،‬مانع ايجاد حق به نفع ثالث ميگردد‪.‬‬

‫‪3‬ـ جواز عقد و فسخ آن‪ :‬در صورتي که تعهّد به صورت شرط ضمن عقد جايز آمده باشد‪ ،‬متعهّد ميتواند با فسخ عقد جايز‪،‬‬
‫خود را از تعهّد برهاند‪ .‬همچنین است در موردی که عقد به استناد يكي از خیارات‪ ،‬فسخ ميشود‪.‬‬

‫‪4‬ـ بطالن عقد؛‬

‫‪5‬ـ عدم اجراي تعهّد مشروطله ‪ :‬در اينكه آيا عدم اجراي تعهّد خاصّ مشروطله در برابر متعهّد باعث از بين رفتن تعهّد به نفع‬
‫شخص ثالث مي شود يا در آن تأثيري ندارد‪ ،‬بين نويسندگان اختالف وجود دارد‪[ :‬ديدگاه استاد کاتوزيان‪ ]:‬عدم اجراي التزام‬
‫متقابل شرط [نه تعهّدهاي فرعي] به متعهّد حق مي دهد كه از اجراي شرط‪ ،‬خودداري كند (حقّ حبس)؛ زيرا در نظر طرفين‪،‬‬
‫اجراي هركدام از آن دو مشروط به اجراي ديگري است‪ .‬همچنين است در جايي كه اجراي تعهّد متقابل‪ ،‬متعذّر شود و متعهّد‬
‫ناچار از فسخ قرارداد گردد يا قرارداد‪ ،‬خودبه خود منفسخ گردد‪ .‬بر همين مبنا نپرداختن وجه بيمة عمر از سوي بيمهگذار به‬
‫بيمهگر حق ميدهد كه از اجراي تعهّد سرباززند‪.‬‬

‫[اشتباه نشود با م‪ »36« .‬قانون تأمين اجتماعي كه مقرّر ميدارد‪...« :‬تأخير كارفرما در پرداخت حقّ بيمه [كارگران] يا عدم پرداخت آن‪ ،‬رافع‬
‫مسئوليت و تعهّدات سازمان [تأمين اجتماعي] در قبال بيمهشده نخواهد بود‪ ».‬نيز ر‪.‬ک‪ .‬م‪ »148« .‬قانون كار ‪]1369‬‬
‫‪73‬‬
‫* ولي عدم اجراي تعهّدي كه در قرارداد‪ ،‬شرط تحقّق يا اجراي شرط به نفع ثالث نيست و عوض آن به شمار نميآيد‪ ،‬اثري‬
‫ندارد‪ .‬براي مثال‪ ،‬اگر در قرارداد فروش ملكي عالوه بر ثمن‪ ،‬بر خريدار شرط شود كه جادة فرعي متّصل به ملك فرزند فروشنده‬
‫را اسفالت كند‪ ،‬تأخير در تسليم مبيع به خريدار‪ ،‬حقّ حبس تعهّدي را كه به سود ثالث است نميدهد‪ ،‬چراكه اين تعهّد‪ ،‬جنبة فرعي‬
‫دارد و در تراضي‪ ،‬عوض متقابل تمليك مبيع نيست‪ ،‬هرچند كه در برانگيختن رضاي بيگمان سهمي دارد‪.‬‬
‫* مشروط له هيچ تعهّدي در زمينة تعّهدي كه به سود ثالث برقرار شده است ندارد‪ .‬اجراي تعهّد را نميتوان از او خواست يا از‬
‫باب خسارت عدم انجام تعهّد يا تأخير در اجراي آن از او خسارت گرفت‪ .‬همچنين منتفع نيز در برابر مشروطله تعهّدي به گردن‬
‫نميگيرد و با او رابطة قراردادي ندارد‪.‬‬
‫با وجود اين‪ ،‬نبايد آن دو را بيگانه پنداشت و تعهّد را در اين رابطه بياثر شمرد‪ .‬اين اثر در موردي كه تعهّد به قصد احسان به‬
‫ثالث انجام ميپذيرد با موردي كه مشروطله در مقام وفاي دين خود به او است تفاوت ميكند‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ در فرضي كه تعهّد‪ ،‬رايگان است و به قصد احسان به منتفع انجام ميشود‪ ،‬هرچند كه تملّك آن منوط به مرگ مشروطله‬
‫باشد‪ ،‬نبايد آن را تابع قواعد وصیت شمرد و اختيار مشروطله را محدود به ثلث دارايي كرد‪ .‬برای مثال‪ ،‬اگر حقّ بيمة عمر كه‬
‫بايستي به منتفع پرداخته شود بيش از نيمي از ميراث بيمه گذار باشد‪ ،‬ورّاث او حقّ اعتراض بر آن ندارند و عمل حقوق نافذ است‪.‬‬
‫زيرا حقّ بيمه به طور مستقيم از بيمهگر به منتفع ميرسد و هيچگاه به دارايي بيمهگذار نميرود تا ورّاث‪ ،‬حقّي بر آن پيدا كنند‪ .‬اين‬
‫حق در زمان حيات بيمه گذار براي منتفع تحصيل شده است‪ ،‬هرچند كه اجراي آن منوط به مرگ او باشد و بدان ميماند كه بيمهگر‬
‫ملكي براي ديگري بخرد تا پس از مرگ به او تسليم شود‪.‬‬
‫* طلبكاران نيز حقّي بر تعهّد ندارند و نميتوانند آن را وثيقة عمومي مطالبات خود پندارند‪ ،‬زيرا گفته شد كه تعهّد تحصيلشده‬
‫به دارايي او نميپيوندد‪ .‬با وجود اين اگر معلوم شود كه بدهكار در مقام حيلهگري است تا با پرداختن وجهي كالن و نامتعارف‪،‬‬
‫ميزان قابل مالحظه اي از دارايي خود را دور از استرس طلبكاران نگاه دارد‪ ،‬طلبكاران ميتوانند از اين سوءاستفاده جلوگيري كنند‪.‬‬
‫همچنين است دربارة قراردادي كه تاجر متوقّف ميبندد‪.‬‬

‫‪2‬ـ در موردی که تعهّد به قصد وفای به عهد مشروطله انجام ميپذيرد‪ ،‬مانند اينكه خريدار ملكي با مستأجر خود شرط‬
‫ميکند که اقساط اجاره را به فروشنده بدهد‪ ،‬اجرای تعهّد [نه انعقاد آن‪ ] ،‬در حكمِ وفای به عهد است و به همان اندازه که‬
‫پرداخته ميشود دين مشروطله را از بین ميبرد‪.‬‬

‫این فرض را با موردی که خریدار به دیگری حواله میدهد تا دین او به فروشنده را بپردازد نباید اشتباه کرد‪:‬‬

‫در حواله رضای طلبکار از ارکان عقد است و قبول آن باعث انتقال دین میشود و در حکم پرداخت است‪ .‬ولی‬

‫در تعهّد به نفع ثالث‪ ،‬قبول طلبکار سهمی در ایجاد تعهّد ندارد و انعقاد قرارداد در حکم پرداخت دین نیست‪.‬‬

‫* هرگاه دو طرف قرارداد فريب خورده باشند و به اشتباه‪ ،‬ثالث را طلبكار فرض كنند‪ ،‬پرداخت به منتفع سبب ميشود تا [از‬
‫جمله‪ ]:‬مشروطله بتواند به عنوان ايفاي ناروا آنچه را [که منتفع] گرفته است بازستاند‪.‬‬
‫* ايجاد حق به سود ثالث و امكان بر هم زدن آن با هم مالزمه ندارد‪ .‬اگر بپذيريم كه در نتيجة قرارداد‪ ،‬حق به طور مستقيم براي‬
‫منتفع ايجاد ميشود‪ ،‬بايد قبول كنيم كه مشروطله اختيار فسخ آن و اسقاط شرط را ندارد‪ ،‬مگر اينكه در عقد تصريح شود يا قانون‬
‫و عرف آن را مباح بداند (مانند حقّ بيمهگذار در تغيير ذينفع بيمة عمر)‪ :‬يعني احراز شود كه حق از آغاز به گونهاي متزلزل ايجاد‬
‫شده است‪ .‬در هر حال‪ ،‬قبول منتفع يا اعالم استفاده از تعهّد‪ ،‬اگر ركن ايجاد حق نباشد‪ ،‬هيچ اثري در اين راه ندارد‪.‬‬
‫* م‪ 25 .‬قانون بيمه ‪ 1316‬مقرّر ميدارد‪« :‬بيمهگذار حق دارد ذينفع در سند بيمة عمر خود را تغيير دهد‪ ،‬مگر آنكه آن را به‬
‫ديگري منتقل نمايد‪ »...‬و در اين ماده نيز تفاوتي ميان دو مرحلة پيش از قبول ذينفع و قبل از آن وجود ندارد‪.‬‬
‫‪74‬‬
 ‫خوانندگان محترم‬
‫جهت بیان نقطهنظرات خود و همچنین مبادالت و مشاوره علمی و درسی‪ ،‬میتوانید از راههای زیر با نگارنده تماس حاصل‬
‫فرمایید‪:‬‬

‫‪Email: Amin_Ghasempur@yahoo.com‬‬
‫‪Telegram: @Amin_Ghasempur‬‬
‫‪ll‬‬
‫‪l‬‬ ‫‪l‬‬
‫ﺗﻮﺟﻪ ‪:‬‬
‫ﺟﻬﺖ اﻧﺘﺸﺎر در ﺳﺎﯾﺖ اﺧﺘﺒﺎر و ﺑﻪ ﻣﻨﻈﻮر دﺳﺘﺮﺳﻰ راﯾﮕﺎن اراﺋﻪ ﺷﺪه اﺳﺖ ‪.‬‬ ‫»‬ ‫اﯾﻦ ﺟﺰوه در ﻗﺎﻟﺐ »‪SECURED PDF‬‬
‫ﺗﻐﯿﯿﺮ ﯾﺎ وﯾﺮاﯾﺶ ﻣﺤﺘﻮﯾﺎت آن ﺑﻪ ﻫﺮ ﻧﺤﻮ‪ ،‬ﻫﻤﭽﻨﯿﻦ ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ اﺳﺘﻨﺴﺎخ و ﮐﭙﻰ ﺑﺮدارى از آن ﺑﻪ ﻗﺼﺪ ﺳﻮدﺟﻮﯾﻰ و ﯾﺎ ﺑﺪون ذﮐﺮ ﻣﻨﺒﻊ‪..‬‬

‫ﺷﺮﻋ ًﺎ و ﻗﺎﻧﻮﻧ ًﺎ ﻣﻮﺟﺐ ﺿﻤﺎن اﺳﺖ‪.‬‬