‫دانشگاه آزاداسالمی واحد کرج‬

‫عنوان‬
‫اثبات عسر و حرج زوجه به استناد عرف و قانون‬

‫استاد‬
‫دکتر حسین جاللی‬

‫دانشجو‬
‫سیده زهرا هاشمی‬

‫پاییز ‪1402‬‬

‫ا‬
‫فهرست مطالب‬
‫عنوان‬
‫صفحه‬

‫ب‬
‫چکیده‪1.......................................................................................................‬‬
‫فصل اّو ل‪ :‬کلیات و مفاهیم ‪2.............................................................................‬‬
‫مبحث اول‪:‬کلیات‪2.........................................................................................‬‬
‫بیان مسئله ‪2.................................................................................................‬‬
‫اهمیت و ضرورت تحقیق ‪3..............................................................................‬‬
‫سؤاالت تحقیق ‪4............................................................................................‬‬
‫سؤال اصلی ‪4...............................................................................................‬‬
‫سؤاالت فرعی‪4............................................................................................‬‬
‫فرضیات تحقیق‪4...........................................................................................‬‬
‫فرضیه اصلی‪4.............................................................................................‬‬
‫فرضیه های فرعی‪4.......................................................................................‬‬
‫پیشینه تحقیق ‪4..............................................................................................‬‬
‫اهداف تحقیق‪5..............................................................................................‬‬
‫روش پژوهش‪6.............................................................................................‬‬
‫مبحث دوم‪ :‬مفاهيم ‪7.......................................................................................‬‬
‫گفتار اول‪:‬مفهوم قاعده ‪7..................................................................................‬‬
‫گفتار دوم‪:‬معنای اصطالحی فقه‪7.......................................................................‬‬
‫گفتار سوم‪:‬تعریف قاعده فقهی از دیدگاه صاحب نظران شیعی‪7..................................‬‬
‫مبحث دوم‪:‬مفهوم عسر و حرج‪9........................................................................‬‬
‫گفتار اول‪:‬تعریف لغوی عسر و حرج ‪9...............................................................‬‬
‫گفتار دوم‪:‬تعریف اصطالحی عسر و حرج‪10.......................................................‬‬
‫بند اول‪:‬عسر و حرج در اصطالح فقهی ‪10..........................................................‬‬
‫بند دوم‪:‬عسر و حرج در اصطالح حقوقی ‪10........................................................‬‬
‫گفتار سوم‪:‬رابطه دو لفظ عسر و حرج ‪12............................................................‬‬
‫فصل دّو م مبانی قاعده نفی عسر و حرج ‪13..........................................................‬‬
‫مبحث اول‪:‬دلیل عقلی ‪13.................................................................................‬‬
‫مبحث دوم‪:‬دلیل نقلی‪15...................................................................................‬‬

‫ج‬
‫گفتار اول‪:‬آیات ‪15.........................................................................................‬‬
‫گفتار دوم‪:‬روایات‪17......................................................................................‬‬
‫مبحث دوم‪ :‬عسر و حرج در روایات دسته دوم‪19..................................................‬‬
‫گفتار اول‪:‬اجماع ‪20.......................................................................................‬‬
‫فصل سوم‪ :‬آثار و تأثیر اثبات عسر و حرج زوج بر حقوق زوجه‪21...........................‬‬
‫مبحث اول‪:‬اثر عسر و حرج زوج بر حق شرط انتقال تا نصف دارایی به زوجه‪21.........‬‬
‫گفتار اول‪:‬تعریف و ماهیت‪21...........................................................................‬‬
‫گفتار دوم‪:‬شرط فعل ‪23...................................................................................‬‬
‫مبحث دوم‪:‬تعهد به صلح بالعوض یا تعهد به هبه غیر معّو ض‪24...............................‬‬
‫گفتار اول‪:‬شرایط استفاده از شرط تا نصف دارایی‪24..............................................‬‬
‫گفتار دوم‪:‬وقوع طالق به درخواست زوج‪24........................................................‬‬
‫گفتار سوم‪:‬عدم تخلف از وظایف همسری‪24.........................................................‬‬
‫مبحث سوم‪:‬تحصیل اموال از سوی زوج در زمان زناشویی‪24..................................‬‬
‫گفتار اول‪:‬اثر عسر و حرج زوج بر شرط انتقال تا نصف دارایی‪25...........................‬‬
‫گفتار دوم‪:‬اثر عسر و حرج زوج بر حق دریافت اجرت المثل زوجه‪25.......................‬‬
‫بند اول‪:‬مفهوم اجرت المثل‪25...........................................................................‬‬
‫نتیجه گیری‪27..............................................................................................‬‬
‫پیشنهادها‪30.................................................................................................‬‬
‫فهرست منابع و مآخذ‪30..................................................................................‬‬

‫د‬
 ‫چکیده‬
‫قاعده فقهی نفی عسر و حرج از قواعد فقهی معت‪kk‬بر میباش‪kk‬د ک‪kk‬ه فقه‪kk‬ا در م‪kk‬وارد بس‪kk‬یاری ب‪kk‬ه آن تمس‪kk‬ک‬
‫جسته اند و به موجب آن به نفی تکالیفی که مستلزم عسر و حرج برای مکلف است فتوا داده ان‪kk‬د‪ .‬قاع‪kk‬ده‬
‫نفی عسر و حرج برگرفته از آیات قرآن و احادیث معصومین است که ب‪kk‬ه عن‪kk‬وان ی‪kk‬ک اص‪kk‬ل ح‪kk‬اکم ب‪kk‬ر‬
‫قواعد دیگر راهگشای بسیاری از مشکالت موجود خصوصًا در حیطه مس‪kk‬ائل خ‪kk‬انواده میباش‪kk‬د‪ .‬مس‪kk‬ئله‬
‫ای که در این پژوهش با استفاده از این قاعده در پی آن هستیم این است ک‪kk‬ه در ص‪kk‬ورت اثب‪kk‬ات عس‪kk‬ر و‬
‫حرج برای زوج ناشی از رفتار زوجه چه تأثیری بر حقوق زوجـه از جمله نفق‪kk‬ه‪ ،‬ح‪kk‬ق دری‪kk‬افت اج‪kk‬رت‬
‫المثل و حق دریافت نحله بر جای میگذارد و اینکه عسر و حرج زوج ناشی از رفتار زوجه اگر ب‪kk‬اعث‬
‫وقوع طالق از سوی زوج شود چه تأثیری بر شرط انتقال ت‪kk‬ا نص‪kk‬ف دارایی زوج ب‪kk‬ه زوجـه بـر ج‪kk‬ای‬
‫میگذارد و اینکه زوج با اثبات عسر و حرج برای خود ناشی از رفتار ‪،‬زوجه میتواند حتی ب‪kk‬دون طالق‬
‫هم بر حقوق زوجه تأثیر بگذارد و با این اوصاف خواهیم گفت همان ط‪kk‬ور ک‪kk‬ه عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج ناش‪kk‬ی از‬
‫رفتار زوج دارای آثار حقوقی است‪ ،‬عسر و حرج ناشی از رفتار زوجه هم دارای آث‪k‬ار حق‪k‬وقی خواه‪k‬د‬
‫بود‪ .‬این مسائل امروزه در بسیاری از خانواده ها رواج یافته است و ت‪kk‬ا کن‪kk‬ون توس‪kk‬ط حقوق‪kk‬دانان م‪kk‬ورد‬
‫بررسی قرار نگرفته است به همین دلیل پژوهش در این باب ضرورت دارد چ‪kk‬را ک‪kk‬ه آنچ‪kk‬ه ک‪kk‬ه ت‪kk‬اکنون‬
‫مورد بررسی و پژوهش قرار گرفته عسر و حرج ناشی از رفتار زوج بوده که باعث میشود که زوج‪kk‬ه‬
‫دچار عسر و حرج شود و با تکیه بر دادگاه و اثبات عسر و ح‪kk‬رج ب‪kk‬رای خ‪kk‬ود‪ ،‬حق‪kk‬وق خ‪kk‬ود را مطالب‪kk‬ه‬
‫کند؛ اما این پژوهش در پی اثبات و تأثیر عسر و حرج زوج بر حقوق زوجه است که مصادیق عس‪kk‬ر و‬
‫حرج زوج مطرح گردیده و سپس اثبات شده و بعد آثار و تأثیر آن بر حقوق زوجه مورد بررس‪kk‬ی ق‪kk‬رار‬
‫گرفته است‪ .‬شیوه انجام پژوهش به صورت توصیفی ‪ -‬تحلیلی و ب‪k‬ه روش کتابخان‪k‬ه ای ص‪kk‬ورت گرفت‪k‬ه‬
‫است‪.‬‬
‫کلید واژه ها‪ :‬عسر حرج‪ ،‬اجرت المثل‪ ،‬نحله‪ ،‬نفقه‬

‫فصل اّو ل‪ :‬کلیات و مفاهیم‬

‫مبحث اول‪:‬کلیات‬
‫این فصل شامل دو قسمت میشود در قسمت نخست به هندسه ی پژوهش یعنی چارچوب نظری و مسائل‬
‫کلی تحقی‪kk‬ق (بی‪kk‬ان مس‪kk‬ئله‪ ،‬اهمیت و ض‪kk‬رورت پ‪kk‬ژوهش‪ ،‬س‪kk‬ؤاالت و فرض‪kk‬یات تحقی‪kk‬ق) پیش‪kk‬ینه تحقی‪kk‬ق‪،‬‬
‫اهداف تحقیق و روش تحقیق) پرداخته میشود قسمت دوم به مفاهیم اساسی پژوهش اختصاص دارد‪.‬‬
‫بیان مسئله‬
‫قاعده فقهی یک اصل کلی محسوب میشود که فقها به واسطه ی آن حکم م‪kk‬وارد ج‪kk‬زئی را ب‪kk‬ه دس‪kk‬ت می‬
‫آورن‪kk‬د‪ .‬یکی از این قواع‪kk‬د مهم و اساس‪kk‬ی قاع‪kk‬ده نفی عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج اس‪kk‬ت ک‪kk‬ه عالوه ب‪kk‬ر جری‪kk‬ان آن در‬
‫بسیاری از ابواب فقه‪ ،‬در قوانین موضوعه ن‪kk‬یز تجلی یافت‪kk‬ه اس‪kk‬ت‪ .‬قاع‪kk‬ده نفی عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج در حق‪kk‬وق‬
‫‪1‬‬
‫خانواده بسیار کاربرد دارد و کلید گشایش بس‪k‬یاری از مس‪k‬ائل اس‪k‬ت و تقریب‪ًk‬ا بیش‪k‬ترین اث‪k‬ر آن در طالق‬
‫نمود مییابد در این رابطه برخی را عقیده بر این است که با توجه به مفاد م‪kk‬اده ‪ ۱۱۳۳‬ق‪kk‬انون م‪kk‬دنی ک‪kk‬ه‬
‫میگوید شوهر هر زمانی که بخواهد میتواند همسر خود را طالق بدهد‪ ،‬میگویند ک‪kk‬ه راه ف‪kk‬رار از چ‪kk‬نین‬
‫وضعیتی یعنی زندگی حرجی برای مرد هموار است و ه‪k‬ر زم‪k‬ان ک‪k‬ه بخواه‪k‬د میتوان‪k‬د زوج‪k‬ه را طالق‬
‫دهد و آنچه قابل بررسی میباشد عسر و حرجی است که زن در ادامه ی زندگی مشترک با همس‪kk‬ر خ‪kk‬ود‬
‫دچار آن میگردد و ناچار است جهت اثبات آن با طرح دعوا به قانون پناه ببرد؛ زیرا در تقاض‪k‬ای طالق‬
‫برای زنان محدودیتهای قانونی بیشتری وج‪kk‬ود دارد؛ ب‪kk‬ه عن‪kk‬وان مث‪kk‬ال نفق‪kk‬ه زن اعم از آنک‪kk‬ه زن معس‪kk‬ر‬
‫باشد یا موسر بر عهده شوهر است و در تعیین مقدار نفقه شئون زوجه و وضعیت و ت‪kk‬وان م‪kk‬الی ش‪kk‬وهر‬
‫مالک اس‪kk‬ت‪ .‬فقه‪kk‬ای م‪kk‬ذاهب مختل‪kk‬ف در این م‪kk‬ورد اتف‪kk‬اق نظ‪kk‬ر دارن‪kk‬د حنفی‪kk‬ه عقی‪kk‬ده دارن‪kk‬د در ص‪kk‬ورت‬
‫اعسار ‪،‬ش‪kk‬وهر همس‪kk‬ر او طالق داده نمی‌ش‪kk‬ود؛ زی‪kk‬را نفق‪k‬ه دین در ذم‪kk‬ه زوج اس‪kk‬ت و زوج‪kk‬ه م‪kk‬أمور ب‪kk‬ه‬
‫انتظار است‪ ،‬در این صورت زن می تواند به قاضی رجوع کنــد تـا بعد از تعیین نفقه و محکوم نم‪kk‬ودن‬
‫شوهر به ادای آن به او اجازه دهد تا به حساب شوهر ق‪k‬رض کن‪k‬د و پ‪k‬رداخت طلب مق‪k‬روض ب‪k‬ه ش‪k‬وهر‬
‫حواله داده شود؛ با این وجود از آنجا که معموًال کسی پیدا نمیشود تا زن از او قرض کند و نی‪kk‬از زن ب‪kk‬ه‬
‫امرار معاش دائمًا با قرض کردن رفع نمی شود‪ ،‬مشایخ حنفیه استحسان ک‪kk‬رده ان‪kk‬د ک‪kk‬ه قاض‪kk‬ی حنفی در‬
‫ایــن مورد نایبی از کسانی که مذهبشان جواز طالق است به جای خود نصب کند تا چنانچه زوج غایب‬
‫نباشد بین آن دو جدایی ایجاد کند‪.‬‬
‫به موجب ماده ‪ ۱۱۲۹‬ق‪k‬انون م‪k‬دنی ک‪k‬ه از فق‪k‬ه امامی‪k‬ه اقتب‪k‬اس ش‪k‬ده اس‪k‬ت اگ‪k‬ر ش‪k‬وهر از پ‪k‬رداخت نفق‪k‬ه‬
‫استنکاف ورزد و یا توانایی پرداخت نداشته باشد زن میتواند به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را ملزم‬
‫ب‪kk‬ه طالق نمای‪kk‬د همچ‪kk‬نین ب‪kk‬ه م‪kk‬وجب م‪kk‬اده ‪ ۱۰۲۹‬ق‪kk‬انون م‪kk‬ذکور اگ‪kk‬ر شخص‪kk‬ی چه‪kk‬ار س‪kk‬ال تم‪kk‬ام غ‪kk‬ایب‬
‫مفقوداالثر ‪،‬باشد زن او میتوان‪kk‬د ب‪kk‬ه دادگ‪kk‬اه مراجع‪kk‬ه نمای‪kk‬د و از دادگ‪kk‬اه تقاض‪kk‬ای طالق ‪.‬نمای‪kk‬د عالوه ب‪kk‬ر‬
‫موارد مذکوره که از مصادیق عسر و حرج هستند‪ ،‬ماده ‪ ۱۱۳۰‬به طور کلی به زن اجازه داده است که‬
‫چنانچه دوام زوجیت موجب عسر و حرج برای او باشد ب‪kk‬رای اجب‪kk‬ار زوج ب‪kk‬ه طالق ب‪kk‬ه دادگ‪kk‬اه رج‪kk‬وع‬
‫نماید و در صورت میسر نشدن اجبار زوج به ‪،‬طالق زوجه به اذن حاکم شرع طالق داده شود‪.‬‬
‫هر چند درج مفاد قاعده عسر و حرج در مواد قانون از جمله ماده ‪ ۱۱۳۰‬قانون مدنی ب‪kk‬رای اص‪kk‬الحات‬
‫قانونی و با نظارت شورای نگهبان ‪ -‬از نظر انطب‪k‬اق آن ب‪k‬ا احک‪k‬ام ش‪k‬رعی ‪ -‬عملی ش‪k‬ده اس‪k‬ت حکم این‬
‫ماده از نظر پیشینه تاریخی در فقه امامیه کم سابقه است و با نظریه مشهور فقها که غالبًا مبن‪kk‬ای نظری‪kk‬ه‬
‫مقنن قانون مدنی بوده است‪ ،‬تعارض دارد حال آنچه که این پای‪k‬ان نام‪k‬ه در پی آن اس‪k‬ت اینک‪k‬ه قاع‪k‬ده از‬
‫عمومیت برخوردار است و در بحث رابطه ی بین زوجین ب‪kk‬ه حکم م‪kk‬ادهی ‪ ۱۱۳۳‬و قاع‪kk‬ده الطالق بی‪kk‬د‬
‫من اخذ بالساق تنها به زوجه انصراف نمی یابد و در حقیقت میتوان مصادیقی را یافت که مرد به عس‪kk‬ر‬
‫و حرج دچار میشود و از طرفی با طالق مجبور به پرداخت لوازم نکاح و دینی که به گ‪kk‬ردن وی میآی‪kk‬د‬
‫از قبیل مهریه و نفقه و ‪ ...‬میگردد که این امر با توج‪kk‬ه ب‪kk‬ه وض‪kk‬عیتی ک‪kk‬ه زوج‪kk‬ه او را در آن ق‪kk‬رار داده‬
‫نزدیک به عدالت نیست‪ .‬آنچه که در این پژوهش در صدد دست یابی به آن میباشیم این مطلب است ک‪kk‬ه‬
‫مالک و مناط واقعی عسر و حرج زوج چه میباش‪kk‬د و در ص‪kk‬ورت تحق‪kk‬ق این عن‪kk‬وان در ح‪kk‬ق زوج چ‪kk‬ه‬
‫اثراتی بر حقوق زوجه مترتب خواهد شد و در اثناء این مطالب به بیان خالهای ق‪kk‬انونی موج‪kk‬ود در این‬
‫باب نیز پرداخته خواهد شد‪.‬‬
‫اهمیت و ضرورت تحقیق‬
‫با توجه به اینکه قاعده ی الح‪kk‬رج در رواب‪kk‬ط حق‪kk‬وقی زوجین ک‪kk‬اربرد وس‪kk‬یع دارد و از ط‪kk‬رفی ب‪kk‬ه دلی‪kk‬ل‬
‫اطالق ادله هم زوج و هم زوجه میتوانند به آن تمسک جوین‪kk‬د و در ص‪kk‬ورت تأیی‪kk‬د آن ب‪kk‬ر حق‪kk‬وق ط‪kk‬رف‬

‫‪2‬‬
‫مقابل آثار و ثمراتـی بــار می شود‪ ،‬لذا در فرعی که زوج ادعای عسر و حرج میکند تا کن‪kk‬ون پ‪kk‬ژوهش‬
‫قابل اعتنا صورت نگرفته و از حیث قانونی باید گفت که اگر چه این قاعده در فقه م‪kk‬ا وج‪kk‬ود دارد و ب‪kk‬ه‬
‫علت اطالق قاعده هم در رابطه با زوج و هم زوجه قابلیت اجرا دارد و مقّنن تنها زم‪kk‬انی ک‪kk‬ه زن دچ‪kk‬ار‬
‫عسر و حرج میگردد را مطرح میسازد و اجازه ی طالق را به او میدهد ولی در این رابطه اگر ش‪k‬وهر‬
‫دچار عسر و ح‪k‬رج گردی‪k‬د‪ ،‬س‪k‬کوت نم‪k‬وده اس‪k‬ت؛ ب‪k‬ه همین دلی‪k‬ل در این رابط‪k‬ه ب‪k‬ا خًال ق‪k‬انونی مواج‪k‬ه‬
‫هستیم؛ لذا ضرورت دارد که برای سهولت در قضاوت و حل مشکالت و تنقیح آث‪kk‬ار مترتبـه بـر ایــن‬
‫امر‪ ،‬مالکات و شرایط اثباتی آن ب‪kk‬ر اس‪kk‬اس مب‪kk‬انی فقهی و مف‪k‬اد قاع‪k‬ده ی عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج معین گ‪kk‬ردد ت‪kk‬ا‬
‫قضاوت در مشکالت حقوقی زوجین در فرع مورد نظر بر اساس منطق و دلیل متقن صورت پذیرد‪.‬‬

‫سؤاالت تحقیق‬
‫سؤال اصلی‬
‫در صورت اثبات عسر و حرج برای زوج چه اثراتی بر حقوق زوجه مترتب میشود؟‬
‫سؤاالت فرعی‬
‫عسر و حرج زوج ناشی از رفتار زوجه بر کدام یک از حقوق زوجه اثرگذار خواهد بود؟ در رابطه ب‪k‬ا‬
‫عسر و حرج زوج در نظام حقوقی ایران با چه خالهای قانونی مواجه میباشیم؟‬
‫فرضیات تحقیق‬
‫فرضیه اصلی‬
‫با توج‪kk‬ه ب‪kk‬ه اطالق ادل‪kk‬ه ی قاع‪kk‬ده ی عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج اثب‪kk‬ات این ام‪kk‬ر در ح‪kk‬ق زوج ن‪kk‬یز ممکن میباش‪kk‬د‪ .‬و‬
‫اثرگذاری عسر و حرج زوج ناشی از رفتار زوجه بر روی حقوق زوجه قابل اثبات است‪.‬‬
‫فرضیه های فرعی‬
‫اثبات عسر و حرج زوج که عسر و حرجش توسط زوجه حادث شده اس‪kk‬ت و م‪kk‬رد را ب‪kk‬ه تنگن‪kk‬ا رس‪kk‬انده‬
‫است بر حقوق زن از جمله مهریه نفقه حق دریافت نحله و‪ ...‬اثرگذار است‪.‬‬
‫در رابطه با اثبات و عدم اثبات عسر و حرج زوج و اثراتی که به علت آن بر حقوق زوج‪kk‬ه م‪kk‬ترتب می‬
‫شود در نظام حقوقی ایران با خال قانونی مواجه هستیم‪.‬‬
‫پیشینه تحقیق‬
‫با تحقیق و تفحصی که در پایان نامههای موجود در دانشگاهها و کتابخانه ها و مراکز مربوطه صورت‬
‫گرفت مالحظه شد ک‪k‬ه در ب‪k‬اب قاع‪k‬ده ی عس‪k‬ر و ح‪k‬رج و مص‪kk‬ادیق متع‪ّk‬د د آن در اثب‪k‬ات عس‪k‬ر و ح‪k‬رج‬
‫زوجه‪ ،‬طالق قضایی یا در قانون مدنی و در فقه امامیه پایان نامههایی نگاشته ش‪k‬ده اس‪k‬ت ولی ت‪k‬ا کن‪k‬ون‬
‫پایان نامه یا مقاله ی قابل اعتنایی در خصوص تأیید عسر و حرج زوج و آث‪kk‬اری ک‪kk‬ه ب‪kk‬ر حق‪kk‬وق زوج‪kk‬ه‬
‫مترتب میشود تدوین نشده است و به همین دلیل است که مفاد این پژوهش پرکاربرد در حل مش‪kk‬کالت و‬
‫متنازعات بین زوجین و نقصهای تقنینی موجود در این ب‪kk‬اب‪ ،‬نظ‪kk‬ر راقم س‪kk‬طور را ب‪kk‬ه خ‪kk‬ود جلب ک‪kk‬رد‬
‫البته گفتنی است که در خصوص قاعده ی عسر و حرج مقاالت متعّد د و قابل اعتنای بس‪kk‬یاری ب‪kk‬ه زی‪kk‬ور‬
‫طبع آراسته شده که از بسیاری از آنها تا حد امکان در نگارش این پژوهش استفاده می‌شود‪ .‬در ذی‪kk‬ل ب‪kk‬ه‬
‫مهمترین پژوهشهایی که در این مورد صورت گرفته است اشاره می‌کنیم‪:‬‬

‫‪3‬‬
‫‪-1‬کرات‪ ،‬مرضیه (‪ ، )۱۳۸۸‬موارد کاربرد قاعده عسر و حرج در روابط حقوقی ‪،‬زوجین پایان نامه ی‬
‫کارشناسی ‪،‬ارشد دانشگاه پیام نور وزارت علوم‪ ،‬تحقیقات و فناوری ‪ -‬مرکز پیام نور تهران ‪ -‬دانش‪kk‬کده‬
‫الهیات و معارف اسالمی‬
‫این پژوهش در ابتدا به بیان قاعده ی عسر و حرج پرداخته است و قاعده را از منظر فقهی و حقوقی به‬
‫خوبی مورد مداقه قرار داده است و در ادامه به بیان مواضع و شرایط عسر و حرج زن پرداخت‪kk‬ه اس‪kk‬ت‬
‫و هیچ گونه اشاره به موضعی که مرد هم میتواند دچار عسر و حرج گردد نکرده است‪.‬‬
‫‪ -۲‬جمشیدی ابوالفضل (‪ ،)۱۳۷۹‬عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج در حق‪k‬وق م‪kk‬دنی ‪،‬ای‪kk‬ران پای‪kk‬ان نام‪kk‬ه کارشناس‪kk‬ی ارش‪kk‬د‬
‫دانشگاه شیراز این پایان نامه تنها به حوزه ی حقوق خانواده اختصاص ندارد و تمامی مواضعی ک‪kk‬ه در‬
‫قانون با عسر و حرج مرتبط می‌باشد را احصاء نموده است و قانون را به صورت مبسوط شرح نم‪kk‬وده‬
‫است‪ .‬این پژوهش به صراحت توانایی اثبات عسر و حرج زوج به عللی که قبًال بیان ش‪kk‬د را نفی نم‪kk‬وده‬
‫است‪.‬‬
‫‪ -3‬فخیمی فرنوش (‪ )۱۳۹۳‬بررسی قاعده نفی عسر و حرج در طالق ‪،‬قض‪kk‬ایی مقال‪kk‬ه ه‪kk‬ای همایش‪kk‬های‬
‫ایران کنگ‪kk‬ره بین المللی فرهن‪kk‬گ و اندیش‪kk‬ه دی‪kk‬نی‪ .‬مرک‪kk‬ز راه‪kk‬بری مهندس‪kk‬ی ف‪kk‬رهنگی ش‪kk‬ورای فرهن‪kk‬گ‬
‫عمومی استان بوشهر؛ در این مقاله که بسیار مختصر میباشد تنها شرایط عسر و حرج زوجه بیان ش‪kk‬ده‬
‫است که در صورت اثبات آن زن می‌تواند از دادگاه تقاضای طالق قضایی نماید‪.‬‬
‫‪ -٤‬صفایی پور‪ ،‬علی (‪ ،)۱۳۸۲‬قاع‪k‬ده نفی عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج در فق‪k‬ه امامی‪kk‬ه و مص‪kk‬ادیق آن‪ ،‬پای‪kk‬ان ن‪kk‬امه‌ی‬
‫کارشناسی ارشد‪ ،‬دانشگاه امام صادق‬
‫این پژوهش نیز در ابتدا به بیان قاعده ی عسر و ح‪kk‬رج پرداخت‪kk‬ه اس‪kk‬ت و مس‪kk‬تندات فقهی آن را مبس‪kk‬وط‬
‫مورد بحث قرار داده است و در ادامه به بیان مواضع و شرایط عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج زن پرداخت‪kk‬ه اس‪kk‬ت‪( .‬در‬
‫هیچ یک از پژوهشهای فوق به عسر و ح‪kk‬رج زوج و ت‪kk‬أثیری ک‪kk‬ه میتوان‪kk‬د ب‪kk‬ر حق‪kk‬وق زوج داش‪kk‬ته باش‪kk‬د‬
‫اشاره ای صورت نگرفته است‪).‬‬
‫اهداف تحقیق‬
‫اهداف چندی در انجام این تحقیق مورد نظ‪kk‬ر ب‪kk‬وده ک‪kk‬ه از می‪kk‬ان آنه‪kk‬ا آنچ‪kk‬ه ک‪kk‬ه ب‪kk‬ه ض‪kk‬رورتهای علمی و‬
‫عملی تحقیق مربوط می‌گردد اهداف دوگانه ذیل بوده است‪:‬‬
‫الف ‪ -‬اهداف ماهوی‬
‫تبیین ماهیت عسر و حرج در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران‬
‫مالکها و شرایط اثبات عسر و حرج زوج‬
‫تأثیر عسر و حرج زوج بر حقوق زوجه‬
‫ب ‪ -‬اهداف کاربردی‬
‫استفاده محققان و پژوهشگران مراکز تحقیقاتی مجلس دانشگاهی و غیر دانشگاهی برای بسط و توس‪kk‬عه‬
‫و تکمیل موضوع بحث و استفاده تحقیقی و علمی از آن‪.‬‬
‫آسیب شناسی قوانین و ارائه راهکارها و پیشنهادات برای اصالح قوانین‬

‫‪4‬‬
 ‫روش پژوهش‬
‫پژوهش حاضر از حیث تئوری کیفی محسوب میشود و ارائه مطالب با استفاده از منابع و مآخذ فارس‪kk‬ی‬
‫و فارسی به روش اسنادی و نگرشی تحلیلی ‪ -‬توصیفی ب‪kk‬ه مس‪kk‬ائل و مب‪kk‬احث ص‪kk‬ورت گرفت‪kk‬ه اس‪kk‬ت‪ .‬ب‪kk‬ا‬
‫عنایت به این که پژوهش حاضر در حوزه ی علوم انسانی صورت میپذیرد پژوهش حاض‪kk‬ر ب‪kk‬ر اس‪kk‬اس‬
‫روش تحقیق کتابخانه ای صورت میگیرد برای جمع آوری اطالعات بعد از مأخذ شناس‪kk‬ی و گ‪kk‬ردآوری‬
‫منابع از ابزارهای فیش و فرم های مربوط به نکته برداری استفاده خواهد شد؛ بدین صورت که بع‪kk‬د از‬
‫مأخذیابی ‪،‬کتب مجالت و اسناد مربوط به موضوع فهرست موقت از مطالب مورد نیاز تهیه و سپس ب‪kk‬ا‬
‫آماده سازی فیشها‪ ،‬مرحله ی فیش برداری شروع و مطالعه با استفاده از تکنیک مأخذ گذاری ب‪kk‬ه روش‬
‫علمی تنظیم خواهد شد؛ ارائه مطالب با استفاده از منابع و مأخذ فارس‪kk‬ی و خ‪kk‬ارجی ب‪kk‬ه روش اس‪kk‬نادی و‬
‫نگرشی تحلیلی ‪ -‬توصیفی به مسائل و مباحث صورت گرفت‪kk‬ه اس‪kk‬ت‪ .‬روش تحقی‪kk‬ق حاض‪kk‬ر ب‪kk‬ه ص‪kk‬ورت‬
‫توصیفی ‪ -‬تحلیلی است و ابزار گردآوری اطالعات در این تحقیق شامل کتب نشریات‪ ،‬مقاالت بانکهای‬
‫اطالعاتی و شبکه های اینترنتی میباشد و با توجه به ابزارهای ارائه شده محقق ابتدا از گردآوری منابع‬
‫موجود و مطالعات کتابخانه ای به توضیح و تشریح و تعاریف از ابع‪kk‬اد موض‪kk‬وع و و آنگ‪kk‬اه پس پس از‬
‫تشریح مطالب به ارزشیابی و سنجش موض‪kk‬وع ارائ‪kk‬ه ش‪kk‬ده ب‪kk‬ر اس‪kk‬اس تحلی‪kk‬ل و س‪kk‬بک و س‪kk‬نگین ک‪kk‬ردن‬
‫فرضیه ها و متغیرهای موجود در آنها ب‪kk‬ه تحلی‪kk‬ل عم‪kk‬ومی و هم‪kk‬ه جانب‪kk‬ه ی آنه‪kk‬ا از زوای‪kk‬ا و جنب‪kk‬ه ه‪kk‬ای‬
‫مختلف پرداخته و در نهایت پس از جمع بندی استداللها ‪،‬پارامترها تجزیه و تحلیل و نت‪kk‬ایج م‪kk‬ورد نظ‪kk‬ر‬
‫خود را از قلب آنها استخراج کرده است‪ .‬در ضمن روش این تحقیق همانند غالب تألیفات حق‪kk‬وقی روش‬
‫کتابخانه ای است؛ با این توضیح که عالوه بر استفاده از قوانین که ش‪kk‬الوده عم‪kk‬ده این تحقی‪kk‬ق را تش‪kk‬کیل‬
‫داده است هر جا که الزم بوده به رویه قضائی‪ ،‬بخشنامه ها و آئین نامه ها اس‪kk‬تناد ش‪kk‬ده اس‪kk‬ت از نظری‪kk‬ه‬
‫علمای حقوق نیز حسب جایگاه خود در منابع حقوقی برای تفسیر و توض‪kk‬یح درس‪kk‬ت ق‪kk‬وانین مربوط‪kk‬ه و‬
‫آگاهی بر معنای حقیقی قانون استفاده شده اس‪kk‬ت ب‪kk‬ه ط‪kk‬وری ک‪kk‬ه س‪kk‬عی گردی‪kk‬ده ب‪kk‬ا به‪kk‬ره گ‪kk‬یری از من‪kk‬ابع‬
‫موجود سراسر این تحقی‪kk‬ق از توص‪kk‬یف و تحلی‪kk‬ل خ‪kk‬الی نباش‪kk‬د بع‪kk‬د از جم‪kk‬ع آوری اطالع‪kk‬ات و تنظیم از‬
‫طریق فیش برداری و فرمهای مربوطه فیشها با توجه به عن‪kk‬وان موض‪kk‬وع فص‪kk‬ل بن‪kk‬دی ج‪kk‬زئی ‪ -‬کلی)‪،‬‬
‫طبقه بندی شده و اطالعات و مطالب در بخشهای مختلف آورده خواهد شد و تجزیه و تحلی‪kk‬ل اطالع‪kk‬ات‬
‫به صورت توصیفی ‪ -‬تحلیلی است‪.‬‬
‫مبحث دوم‪ :‬مفاهيم‬
‫گفتار اول‪:‬مفهوم قاعده‬
‫‪1‬‬
‫قاعده در اصطالح قضیه ی کلی است که بر تمام جزئیاتش منطبق می‌شود ‪ .‬واژه ی قاعده عالوه بر آن‬
‫که در امور مادی مانند بنیانهای ساختمان به کار گرفته شده در برخی امور معنوی که جنب‪kk‬ه ی اساس‪kk‬ی‬
‫و زیر بنایی دارد نیز استعمال شده است؛ مانند قواعد اخالقی قواعد اسالمی و قواعد علمی به طور کلی‬
‫به مسائل بنیادی هر علمی که حکم بسیاری از مسائل دیگر به آنها توقف دارد‪ ،‬قواعد آن علم گویند‪.2‬‬
‫گفتار دوم‪:‬معنای اصطالحی فقه‬
‫فقه در اصطالح اصولیین به معنای علم به احکام ش‪kk‬رعی ف‪kk‬رعی اس‪kk‬ت ک‪kk‬ه از ادل‪kk‬ه ی تفص‪kk‬یلی ش‪kk‬رعی‬
‫استنباط شده باشد‪ .‬بعضی دیگر فقه را تحصیل وظایف عملی از ادّلهی تفصیلی معرفی می‌نمایند‪.3‬‬

‫‪ 1‬الجرجاني على بن محمد میرسید شریف)‪ ،‬كتاب التعريفات باب قاف‪ ،‬ص ‪۱۴۹‬‬
‫‪ 2‬رحمانی محمد پژوهشی در قواعد فقهی»‪ .‬مجله فقه اهل بیت ام ‪ )۱۳۷۷( ۷‬ص ‪۱۶۷‬‬
‫‪ 3‬المشكيني‪ ،‬الميرزا على اصطالحات األصول و معظم ابحاثها ص ‪۱۸۰‬‬
‫‪5‬‬
 ‫گفتار سوم‪:‬تعریف قاعده فقهی از دیدگاه صاحب نظران شیعی‬
‫برای قاعده ی فقهی تعاریف متعددی بیان شده است که میتوان به نمونهه‪kk‬ای زی‪kk‬ر اش‪kk‬اره ک‪kk‬رد قاع‪kk‬ده ی‬
‫فقهی اصلی کلی است که از ادله ی شرعی ثابت شده و به نح‪kk‬و کّلی ط‪kk‬بیعی ب‪kk‬ر مص‪kk‬ادیقش منطب‪kk‬ق می‬
‫شود؛ مانند قاعده ی طهارت که این قاعده بر هر مورد شک در طهارت منطبق می‌شود‪.1‬‬
‫آقای مکارم شیرازی در تعریف قاعده ی فقهی نوشته است‪:‬‬
‫«إن القواعد الفقهيه هى أحكام عامة فقهية تجرى فى ابواب مختلفه‪.»2‬‬
‫قواعد فقهی عبارت اند از دستورهای کلی فقهی که در بابهای گوناگون راه دارد‪.‬‬
‫همچنین آیة هللا خویی در تعریف قاعده ی فقهی آورده است‪:‬‬
‫«إنها قواعد تقع في طريق استفادة األحكام الشرعية اإللهية واليكون ذلك من باب اإلستنباط‬
‫و التوسيط بل من باب التطبيق‪»3.‬‬
‫قواعد فقهی در راه استفاده احکام شرعی الهی قرار میگ‪kk‬یرد و این اس‪kk‬تفاده ب‪kk‬ه گ‪kk‬ونهی تط‪kk‬بیق اس‪kk‬ت ن‪kk‬ه‬
‫استنباط و‬
‫حد وسط قرار گرفتن‪.‬‬
‫در تعریفی مشابهی نیز قاعده ی فقهی این گونه بیان شده است‬
‫«القاعدة الفقهية قاع‪kk‬دة تش‪kk‬تمل على حكم ش‪kk‬رعى ع‪kk‬ام يس‪kk‬تفاد من تطبيقه‪kk‬ا الحص‪kk‬ول على أحك‪kk‬ام ش‪kk‬رعية‬
‫جزئية هي مصاديق لذلك الحكم العام‪».4‬‬
‫قاعده ی فقهی ‪،‬قاع‪k‬ده ای اس‪k‬ت ک‪k‬ه حکم ش‪k‬رعی فراگ‪k‬یر را در ب‪k‬ردارد ک‪k‬ه ب‪k‬ا تط‪k‬بیق آن قاع‪k‬ده احک‪k‬ام‬
‫شرعی جزئی حاصل میشوند که مصداقهای آن حکم فراگیر به شمار می آیند‪.‬‬
‫همچنین در تلقی رایج‪ ،‬قاعده ی فقهی «کلیاتی است که فروعات مختلف را در خ‪kk‬ود جم‪kk‬ع ک‪kk‬رده و ام‪kk‬ر‬
‫حفظ و یادآوری را برای فقیه آسان میکند؛ از این رو همچون علم اص‪k‬ول ک‪k‬ه ب‪k‬ه عن‪k‬وان ی‪k‬ک دانش آلی‬
‫مورد اقبال است به آن توجهی نمیشود و جایگاهی در استنباط ندارد ولی در برداشت ص‪kk‬حیح‪ ،‬قاع‪kk‬ده ی‬
‫فقهی معیار و میزان در استنباط است و فقیه باید بر محور آن استنباط خود را محک بزند‪».‬‬
‫شاید این تعبیر شهید اّو ل هم ناظر به همین تلقی باشد‪:‬‬
‫«فما صنفته كتاب القواعد و الفوائد في الفقه مختص‪kk‬ر على ض‪kk‬وابط كلية اص‪kk‬ولية وفرعية تس‪kk‬تنبط منه‪kk‬ا‬
‫‪5‬‬
‫أحكام شرعيه»‬
‫از نوشته های من کتاب " القواعد و الفوائد" در موضوع فقه است این نوشته ی مختصر‪ ،‬حاوی قواع‪kk‬د‬
‫کلی اصولی و فروعی است که از آن احکام شرعی استنباط می‌گردد‪.‬‬
‫در برداشت صحیح تر میتوان گفت قواعد فقهی دو گونه است آن چه معیار و م‪k‬یزان اس‪k‬تنباط ب‪k‬رخی از‬
‫فروع است و فقیه باید بر محور آن استنباط خود را محک بزند و آن چه به سان کّلی اس‪kk‬ت ک‪kk‬ه ف‪kk‬روعی‬
‫‪ 1‬المصطفوى‪ ،‬السيد محمد كاظم القواعد مائة قاعدة فقهيه‪ .‬ص ‪.۹‬‬
‫‪ 2‬مکارم شیرازی‪ ،‬ناصر القواعد الفقهيه‪ .‬ج‪ ۱‬ص‪.۱۷‬‬
‫‪ 3‬فياض‪ ،‬محمد اسحاق محاضرات في أصول الفقه (تقریرات درس آية هللا خویی)‪ .‬ج ‪ ،۱‬ص‪۸‬‬
‫‪ 4‬ایروانی باقر‪ .‬دروس التمهديه القواعد الفقهيه‪ .‬ج ‪ ۱‬ص ‪.۱۳‬‬
‫‪ 5‬شهید اّو ل‪ ،‬محمد بن مكى القواعد و الفوائد‪ .‬ص‪.۱۲‬‬
‫‪6‬‬
‫در خود دارد و در تطبیق مفید است و ممکن است از دو واژه ی اص‪kk‬ولیه و فروعی‪kk‬ه اص‪kk‬ولی و ف‪kk‬رعی‬
‫در کالم شهید اول نیز بتوان این معنا را استظهار نمود‪.‬‬
‫البته در بررسی و نقد تعاریف ارائه شده میتوان گفت اگر کلی بودن را در قاعده شرط بدانیم بر جامع و‬
‫مانع بودن این تعاریف ایرادهایی وارد است؛ اما باید گفت که هر یک از این تعاریف بیان اثری از آثار‬
‫در تعری‪kk‬ف قاع‪kk‬ده ی فقهی اس‪kk‬ت و ربطی ب‪kk‬ه م‪kk‬اهیت و حقیقت قاع‪kk‬ده ن‪kk‬دارد و ب‪kk‬ه ق‪kk‬ول مرح‪kk‬وم آخون‪kk‬د‬
‫خراسانی شرح اإلسم است و نه تعریف ب‪kk‬ه جنس و فص‪kk‬ل این تع‪kk‬اریف بیش‪kk‬تر بی‪kk‬انگر نقش قواع‪kk‬د فقهی‬
‫است‪.‬‬
‫مبحث دوم‪:‬مفهوم عسر و حرج‬
‫در این مبحث به تعریف عس‪k‬ر و ح‪k‬رج خ‪k‬واهیم پ‪k‬رداخت و تعری‪k‬ف لغ‪k‬وی اص‪kk‬طالحی و فقهی عس‪k‬ر و‬
‫حرج بیان خواهد شد‪.‬‬
‫گفتار اول‪:‬تعریف لغوی عسر و حرج‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬
‫عسر در مقابل پسر به معنای تنگی و دشواری تنگدس‪kk‬تی فق‪kk‬ر و تهیدس‪kk‬تی و «ح‪kk‬رج) ن‪kk‬یز در معن‪kk‬ایی‬
‫مشابه عسر تنگدستی و سختی‪ ،3‬تنگدل شدن و به کار در ماندن‪ 4‬قرار گرفته است‪« .‬نفی عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج‬
‫از قواعد فقهی یعنی پذیرفته شده است که ب‪kk‬ر پای‪kk‬ه ادل‪kk‬ه چهارگان‪kk‬ه ‪،‬کت‪kk‬اب‪ ،‬س‪kk‬نت‪ ،‬اجم‪kk‬اع و عق‪kk‬ل ق‪kk‬رار‬
‫گرفته است‪ .‬معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است در تمام ابواب فقه از جمله ‪،‬عبادات معامالت و‬
‫سیاسات جاری است در معنای این قاعده باید گفت عسر و حرج عبارتن‪kk‬د از عن‪kk‬اوین ثانوی‪kk‬ه ای ک‪kk‬ه راه‬
‫یافتن آنها در موضوع احکام تكليفي الزاميه‪ ،‬موجب میگردد تا الزام و تکلی‪kk‬ف ناش‪kk‬ی از حکم از مکّلفین‬
‫برداشته شود به زبان ساده هر گاه از اجرای احکام اولی‪kk‬ه مش‪kk‬قتی غ‪kk‬ير قاب‪kk‬ل تحم‪kk‬ل پدی‪kk‬د آی‪kk‬د آن تکلی‪kk‬ف‬
‫برداشته میشود تکالیف را از حیث سختی و سهولت انجام آن می‌توان به چهار دسته تقسیم کرد‪:‬‬
‫‪ .‬تکالیفی که انجام آنها با سختی و مشقت توأم نیست‪.‬‬
‫‪ .‬تکالیفی که انجام آنها صعوبت دارد اما صعوبت آنها چندان شدید نیست به این معنا که مکّلف در انجام‬
‫آنها دچار مضیقه بسیار نمی گردد‪.‬‬
‫‪ .‬تکالیفی که انجام آنها صعوبت شدید دارد و مکّلف را سخت در مضیقه قرار میدهد‪.‬‬
‫‪ .‬تکالیفی که انجام آنها غیر ممکن و خارج از حد توان مکلف است‪.‬‬
‫از حیث تأثیر بر احکام شرعی بین مواردی که انجام تکلیف با عس‪kk‬ر ت‪kk‬وأم اس‪kk‬ت ب‪kk‬ا م‪kk‬واردی ک‪kk‬ه انج‪kk‬ام‬
‫تکلیف مستلزم حرج است تفاوت وجود دارد؛ زیرا عسر یا حرج از خارج بر حکم شرعی عارض شود‬
‫و از اسباب اتفاقی ناشی شود‪ .‬آیاتی از قرآن کریم از جمله آیه ‪ ۷۸‬سوره ی حج که در آنه‪kk‬ا جع‪kk‬ل ح‪kk‬رج‬
‫به طور صریحی نفی شده است‪ ،‬داللت دارند بر اینکه حق تعالی حکمی را که ذاتًا توأم با حرج باشد به‬
‫علت دشواری که در ذات ایــن گـونــه تکالیف وجود دارد موجب سقوط آنها نمیداند؛ ام‪kk‬ا اگ‪kk‬ر ص‪kk‬عوبت‬
‫یا حرج از اوضاع و احوال و اسباب خارج از حکم ناشی ‪،‬گردد موجب ساقط شدن تکلیف می‌گردد‪.‬‬

‫‪ 1‬سیاح احمد ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوین‪ .‬ج ‪ ۲‬ص ‪.۱۰۴۹‬‬
‫‪ 2‬معین ‪،‬محمد فرهنگ فارسی ج ‪ ۲‬ص ‪۲۳۰۰‬‬
‫‪ 3‬سیاح ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوین ج‪ ۱‬ص‪284‬‬
‫‪ 4‬معین فرهنگ فارسی ج ‪ ۱‬ص ‪۱۳۴۷‬‬
‫‪7‬‬
 ‫گفتار دوم‪:‬تعریف اصطالحی عسر و حرج‬
‫بند اول‪:‬عسر و حرج در اصطالح فقهی‬
‫قاعدة ال حرج یکی دیگر از قواعد معروف اسالمی اس‪kk‬ت و در تم‪kk‬امی اب‪kk‬واب فق‪kk‬ه ‪،‬عب‪kk‬ادات‪ ،‬مع‪kk‬امالت‬
‫سياسات جاری می‌شود‪ 1.‬ت‪k‬رکیب دو کلم‪k‬ه عس‪k‬ر و ح‪k‬رج ب‪k‬ه مع‪k‬نی تنگی و فش‪k‬ار و گن‪k‬اه خواه‪k‬د ب‪k‬ود‪ .‬این ک‪k‬ه‬
‫‪2‬‬
‫می گویند‪ :‬عسر و حرج در دین نیست یعنی سختی و تنگی و مشقت در دین نیست‪.‬‬
‫مرحوم مرعشی در رابطه با مفهوم این قاعده این گونه بیان می‌دارد‪:‬‬
‫«مراد از نفی حرج نفی ضیق و تنگی است و مقصود از آن نفی هر گونه ح‪k‬رج خ‪k‬ارجی اس‪k‬ت‪ .‬ب‪k‬ه این‬
‫معنی که نباید کسی بر کسی دیگر عملی را تحمیل کند که او را در تنگنا قرار دهد‪ .‬حتی خ‪kk‬ود ش‪kk‬ارع و‬
‫قانون گذار نباید احکامی را وضع کند ک‪kk‬ه دیگ‪kk‬ران را در ض‪kk‬یق و تنگی ق‪kk‬رار ده‪kk‬د و ی‪kk‬ا ب‪kk‬ر ام‪kk‬ری ک‪kk‬ه‬
‫موجب ضيق و حرج باشد‪ ،‬صحه بگذارد‪ .‬ب‪kk‬ا عن‪kk‬ایت ب‪kk‬ه این معن‪kk‬ای وس‪kk‬یع و کلی ب‪kk‬رای نفی ح‪kk‬رج ه‪kk‬ر‬
‫‪3‬‬
‫حرجی ممنوع می‌گردد ‪»...‬‬
‫بند دوم‪:‬عسر و حرج در اصطالح حقوقی‬
‫یکی از حقوقدانان در مقام بررسی مفهوم این قاعده این گونه مینویسد که در تعریف آن گفته شده است‪:‬‬
‫«هر عملی که انسان را به تنگنا و ضیق اندازد دشوار و س‪kk‬خت هم هس‪kk‬ت و ب‪kk‬ر عکس‪ ،‬ه‪kk‬ر ک‪kk‬اری ک‪kk‬ه‬
‫انجام دادنش‪ ،‬برای آدمی سخت و شاق ‪،‬باشد موجب تنگی و اعمال فش‪kk‬ار ب‪kk‬ر او ن‪kk‬یز می ش‪kk‬ود‪ .‬بعالوه‪،‬‬
‫ضابطه ای تعیین مصداق عسر و حرج عرف است که مطابق آن هر کاری که م‪kk‬وجب مض‪kk‬یقه و تنگن‪kk‬ا‬
‫باشد‪ ،‬حرج و دشواری نیز تلقی می‌شود‪».‬‬
‫وی در ادامه در تعریف عسر و حرج به عنوان یک قاعده حقوقی اینگونه بیان داش‪kk‬ته اس‪kk‬ت ک‪kk‬ه‪ :‬قواع‪k‬د‬
‫حقوقی به حکم طبیعت ویژه خود به سوی عدالت گرایش دارند ولی عدالت مفهومی عام و در عین حال‬
‫شکننده است گاه اجرای عدالت ‪،‬نوعی که موضوع حکم نخستین اس‪kk‬ت در پ‪kk‬اره ای ش‪kk‬رایط ب‪kk‬ا انص‪kk‬اف‬
‫ناسازگار است و اجرای آن گران جلوه می‪.‬کند پس برای تعدیل احک‪kk‬ام نخس‪kk‬تین حق‪k‬وقی قواع‪k‬دی تمهی‪kk‬د‬
‫شده است تا جانب انصاف نیز نگاه داشته شود‪ .‬نفی عسر و حرج از این گونه قواعد اس‪kk‬ت ک‪kk‬ه ه‪kk‬ر گ‪kk‬اه‬
‫مشقتی تحمل ناپذیر از اجرای احکام نخستین و نوعی به وجود آید آن حکم را تع‪kk‬دیل میکن‪kk‬د پس وظیف‪kk‬ه‬
‫هدایت قانونگذار ایجاب میکند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکام نی‪kk‬اورد بلک‪kk‬ه‬
‫‪4‬‬
‫به شّد ت و سختگیری نیز نپردازد‪.‬‬
‫پس طبق نظر فوق برای تعدیل احکام نخستین حقوقی قواعدی تمهی‪kk‬د ش‪kk‬ده اس‪kk‬ت ت‪kk‬ا ج‪kk‬انب انص‪kk‬اف ن‪kk‬یز‬
‫نگــاه داشته شود؛ مانند قاعده ال ضرر که اجرای آن حکم زیان ب‪kk‬ار را از موض‪kk‬وع ب‪kk‬ر می‪kk‬دارد و حکم‬
‫ثانوی دیگری را به جای آن می‌نهد و بدین گونه از ضرر ناروا جلوگیری می‌کند‪.‬‬
‫نفی عسر و حرج نیز قاعده دیگری از همین گونه است که هر گاه مشقتی تحمل ناپذیر از اجرای احکام‬
‫اولیه و نوعی به وجود آید؛ آن حکم را تعدیل می‪.‬کند در تأیید این قاعده گفته شده است که به حکم عق‪kk‬ل‬
‫تکلیف بایستی در خور توان شخصی باشد نه خ‪kk‬ارج از ط‪kk‬اقت ‪،‬او چ‪kk‬را ک‪kk‬ه س‪kk‬خت گ‪kk‬یری ه‪kk‬ای بیه‪kk‬وده‬
‫واکنشی نامطلوب به وجود میآورد و انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت میکن‪kk‬د و‬
‫اشخاص را به گناه و عصیان وا می دارد؛ پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب میکند که ن‪kk‬ه تنه‪kk‬ا ام‪kk‬ری‬

‫‪ 1‬موسوی بجنوردی‪ ،‬سید محمد بن حسن قواعد فقهیه ج ‪ ۱‬ص ‪۳۶۵‬‬

‫‪ 2‬شفایی محسن قواعد فقه صص ‪۱۲۶-۱۲۷.‬‬
‫‪ 3‬مرعشی شوشتری‪ ،‬سید محمد حسن دیدگاه های نو در حقوق ج‪ ۱‬ص ‪.۱۹۳‬‬
‫‪ 4‬کاتوزیان ناصر حقوق مدنی خانواده) ج‪ ،۱‬ص‪۳۸۱‬‬
‫‪8‬‬
‫بیرون از توان و تحمل را در زمره احکام نیاورد‪ ،‬به شدت و سخت گیری نیز ن‪kk‬پردازد‪ 1.‬ب‪kk‬ه ط‪kk‬ور کلی‬
‫ماده ‪ ۱۱۲۹‬قانون مدنی که راجع به ترک انفاق و اس‪kk‬تنکاف و عج‪kk‬ز زوج از پ‪kk‬رداخت آن می‌پ‪kk‬ردازد و‬
‫هم چنین ماده ‪ ۱۱۳۰‬قانون مدنی که مصادیق عسر و ح‪kk‬رج زوج‪kk‬ه را روش‪kk‬ن می نمای‪kk‬د و م‪kk‬اده ‪۱۰۲۹‬‬
‫قانون مدنی که در م‪k‬ورد غیبت ش‪k‬وهر مط‪k‬البی را تب‪k‬یین میکن‪k‬د و ب‪k‬االخره تحق‪k‬ق ش‪k‬روط م‪k‬ورد تواف‪kk‬ق‬
‫زوجین در هنگام انعقاد عقد نکاح که طی آن حق طالق به زوج‪kk‬ه داده ش‪kk‬ده اس‪kk‬ت و م‪kk‬وارد فس‪kk‬خ نک‪kk‬اح‬
‫قابلیت اجرای عسر و حرج را دارد‪.‬‬

‫گفتار سوم‪:‬رابطه دو لفظ عسر و حرج‬

‫در این جا به بررسی رابطه دو لفظ عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج و مالک تع‪kk‬یین عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج در اص‪kk‬طالح فقهی و‬
‫حقوقی می پردازیم‪:‬‬
‫تعبیرات مختلفی در خصوص این دو لفظ آورده شده است بعض‪kk‬ی بین این دو لف‪kk‬ظ ف‪kk‬رقی نگذاش‪kk‬ته و در‬
‫ارتباط با تفسیر عسر و حرج میگویند رابطه این دو لفظ مساوی است؛ زیرا هر عملی ک‪kk‬ه انس‪kk‬ان را ب‪kk‬ه‬
‫تنگنا و ضیق می اندازد‪ ،‬دشوار و سخت هم هست و برعکس هر کاری که انجام دادنش بر آدمی سخت‬
‫و دشوار باشد‪ ،‬موجب تنگی و اعمال فشار بر او نیز میشود به عالوه ضابطه ی تعیین مصداق عس‪kk‬ر و‬
‫حرج‪ ،‬عرف است که مطابق آن‪ ،‬هر کاری که موجب مضیقه و تنگنا باش‪kk‬د ح‪kk‬رج و دش‪kk‬واری ن‪kk‬یز تلقی‬
‫‪2‬‬
‫می‌شود‪.‬‬
‫مرحوم مال احمد نراقی در یک تقسیم بندی تکالیف را به چهار درجه تقسیم می‌کند‪:‬‬
‫‪‬تکالیف مادون عسر که سهل و آسان است‪.‬‬
‫‪‬تکالیف عسر آور ولی نه به حدی که باعث ضیق و تنگنا شود‪.‬‬
‫‪‬تکالیف حرجی‪ ،‬ولی نه به حدی که مکّلف طاقت انجام آن را نداشته باشد‪.‬‬
‫‪‬ماالیطاق که گاه حرجی به این معنا نیز اطالق می‌شود‪.‬‬
‫سپس در توجیه این تقسیم بندی بیان میدارد که «مالک در تعیین مصادیق این الفاظ عرف است و عرف‬
‫آنچه را که تحمل آن دشوار و سخه باشد عسر میداند‪ .‬شکی نیست که اگر کس‪k‬ی ب‪k‬رده ای داش‪k‬ته باش‪k‬د و‬
‫به او بگوید که هر روز از بازار خرید روزانه انجام بده؛ این تکلیف برای برده عسر نیس‪kk‬ت بلک‪kk‬ه اگ‪kk‬ر‬
‫کارهای دیگ‪k‬ری مانن‪k‬د نظ‪k‬افت و آبی‪k‬اری و آش‪k‬پزی ب‪k‬ه او بده‪k‬د‪ ،‬ب‪k‬دان عس‪k‬ر نمیگوین‪k‬د بلک‪k‬ه بای‪k‬د عرف‪ًk‬ا‬
‫‪3‬‬
‫کارهایی باشد که تحمل آن سخت و دشوار باشد یا بدان‪ ،‬عسر بگویند‪».‬‬
‫سپس ایشان به رابطه میان عسر و حرج پرداخته و می‌گوید‪:‬‬
‫«عسر اعم مطلق از ضیق است ولی هر ضیقی عسر نیست؛ اگر کسی بنده ای را ب‪kk‬ر این ک‪kk‬ار بگم‪kk‬ارد‬
‫که در روز دوایی تلخ را بخورد گفته میشود که انه یعسر علیه ولی نمیگویند او در (ضیق) افتاده است؛‬
‫یا اینکه موالیش بر او سخت گرفته است و همین طور وض‪kk‬و گ‪kk‬رفتن ب‪kk‬ا آب س‪kk‬رد در ی‪kk‬ک روز‪ ،‬عس‪kk‬ر‬
‫‪4‬‬
‫هست ولی حرج نیست‪».‬‬

‫‪ 1‬همان‪ ،‬ج ‪ ،۱‬ص‪۳۸۱‬‬

‫‪ 2‬محقق داماد‪ ،‬سید مصطفی قواعد فقه بخش مدنی ‪ ۲‬ص ‪۶۲‬‬
‫‪ 3‬حسینی مراغى‪ ،‬العناوين الفقهية‪ .‬ج ‪ ،۱‬ص ‪۲۸۸‬‬
‫‪ 4‬همان‬
‫‪9‬‬
‫به نظر می‌رسد‪ ،‬تفکیکی که نراقی میان عسر و ح‪k‬رج قائ‪k‬ل ش‪k‬ده اس‪k‬ت ص‪kk‬حیح نباش‪k‬د؛ زی‪k‬را این ط‪k‬ور‬
‫نیست که هر ضیقی عسر نباشد؛ بلکه عرف هر کاری را که موجب تنگنا و مشقت ش‪kk‬خص باش‪kk‬د ب‪kk‬رای‬
‫‪1‬‬
‫او حرج نیز می‌داند و عکس آن ‪،‬نیز صادق است‪.‬‬
‫در مصادیقی که مفسرین از آیاتی که کلمه حرج در آنها وارد شده است بیان داشته اند؛ چ‪kk‬یزی زائ‪kk‬د ب‪kk‬ر‬
‫صعوبت و سختی وجود ندارد حتی این جمله در بین مفسرین شهرت دارد که در تمامی تکالیف عسر و‬
‫حرج وجود دارد‪ ،‬چون تکلیف از ماده ی کلفت است و حتمًا انجام آن برای مکّلف رنج و سختی خواه‪kk‬د‬
‫داشت‪.‬‬
‫فصل دّو م مبانی قاعده نفی عسر و حرج‬
‫در این فصل مستندات قاعده عسر و حرج مورد بررسی قرار خواهد گرفت و دلیل عقلی و دلیل روایی‬
‫آن بیان خواهد شد‪.‬‬
‫مبحث اول‪:‬دلیل عقلی‬
‫آنچه قابل طرح است؛ این که آیا رفع حرج‪ ،‬صرفًا برداشتن تکلیفی است ک‪kk‬ه انج‪kk‬ام آن از ق‪kk‬درت انس‪kk‬ان‬
‫خارج است (مافوق طاقت) یا آنچه که به قدر طاقت انسان میباش‪k‬د لکن م‪k‬افوق س‪k‬عه اس‪k‬ت تحم‪k‬ل آن ب‪k‬ر‬
‫انسان سخت و سنگین است؟‬
‫این نکته مورد پذیرش همه ادیان است که تکلیف خارج از وسعت و طاقت افراد از جانب خداوند محال‬
‫است؛ زیرا عقل انجام چ‪k‬نین عملی را مح‪k‬ال میدان‪k‬د؛ ام‪k‬ا ام‪k‬ر و نهی از ج‪k‬انب ش‪k‬ارع را زم‪k‬انی میس‪k‬ر‬
‫میدانیم که قدرت و اختیار بر انجام یکی از دو طرف داشته باش‪k‬د ولی در تکلی‪k‬ف م‪k‬ا ف‪k‬وق ط‪k‬اقت چ‪k‬نین‬
‫امری نمی تواند تحقق پیدا کند؛ بنابراین مسئله الحرج در ی‪kk‬ک تحقی‪kk‬ق ‪،‬عقلی منحص‪kk‬ر در تکلیفی اس‪kk‬ت‬
‫که بر قدر طاقت است ما فوق سعه است و به امتناع عقلی یا عادی نرسیده است‪ .‬لذا معن‪kk‬ای ع‪kk‬دم ح‪kk‬رج‬
‫به حکم عقلی حکمی است که بر مکّلفین آن تنگی و سختی وارد بیاورد‪.‬‬
‫بنای عقال دلیل عقلی که ممکن است ب‪k‬ر قاع‪k‬ده اقام‪k‬ه ش‪k‬ود بن‪k‬ای عقالء اس‪k‬ت ب‪k‬ه ترتی‪k‬بی ک‪k‬ه علم‪k‬اء می‬
‫فرمایند‪ :‬شارع مقدسی که خود رئیس عقالست نمی تواند تخطی از یک سیره مس‪ّk‬لم عقالیی بکن‪kk‬د تعب‪kk‬یر‬
‫دیگر‪ ،‬مدرکات عقلی عملی که همان آرای محموده باشد حکم به عدم تجویز حکم جزئی میکند و ش‪kk‬ارع‬
‫مقدس‪ ،‬پس از کشف این مطلب که در متعّلق حکم ح‪kk‬رجی مفس‪kk‬ده وج‪kk‬ود دارد آن حکم را فاق‪kk‬د مالک و‬
‫‪2‬‬
‫بنابراین مرفوع اعالم می کند‪ .‬آیات شریفه و روایات وارده هم مؤید این معنی است‪.‬‬
‫مناقشه ای که در حکم عقل و بنای عقالء بر نفی تکلیف وارد میشود این است ک‪kk‬ه اگ‪kk‬ر این مس‪kk‬اله عقلی‬
‫باشد قاعده قطعی و غیر قابل تخصیص خواهد شد ح‪kk‬ال آنک‪kk‬ه در ش‪kk‬رع تک‪kk‬الیف بس‪kk‬یاری مانن‪kk‬د وج‪kk‬وب‬
‫دفاع و جهاد و پرداخت غرامات و قصاص و غیره دیده میشود که از اجرای آنها حرج الزم می آید‪.‬‬
‫پاسخ این است که اوًال چنان که در بحث اشکاالت بر قاع‪kk‬ده خواه‪kk‬د آم‪kk‬د؛ ع‪kk‬ده ای عقی‪kk‬ده دارن‪kk‬د ک‪kk‬ه این‬
‫گونه موارد حرجی نیستند و آنها را توجیه میکند و ثانیًا بر فرض عدم پذیرش مطلب فوق قاعده الحرج‬
‫متکفل نـفـی حــرج از احکامی است که گاه در اوضاع و احوال خاصی حرج بر آنه‪kk‬ا ع‪kk‬ارض میش‪kk‬ود؛‬
‫نه احکامی مانند حج و جهاد که دائمًا و ئما و از اصل تشریع خود حرج و سختی را در برداش‪kk‬ته باش‪kk‬د؛‬
‫این گونه احکام از مصّو ب این قاعده تخصصًا خارج هستند؛ لذا خدشه از این جهت بر دلی‪kk‬ل عقلی وارد‬
‫نخواهد شد‪.‬‬

‫‪ 1‬محقق داماد قواعد فقه ص ‪۶۲‬‬

‫‪ 2‬موسوی بجنوردی قواعد فقهيه‪ .‬ج ‪ ۱‬ص ‪۳۶۸‬‬
‫‪10‬‬
‫سؤال دیگری که مطرح میشود این است که آیا دلیل عقلی بر دلیل نفی حرج‪ ،‬مناف‪kk‬اتی ب‪kk‬ا امتن‪kk‬انی ب‪kk‬ودن‬
‫این قاعده ندارد؟‬
‫ممکن است در پاسخ بگوییم که اگر این مساله از باب وجوب لطف بر خداوند ث‪kk‬ابت ش‪kk‬ود‪ ،‬ب‪kk‬ه گون‪kk‬ه ای‬
‫که برخی بیان داشته اند ک‪kk‬ه تکلی‪kk‬ف ب‪kk‬ه آنچ‪kk‬ه م‪kk‬وجب مش‪kk‬قت تحص‪kk‬یل ناپ‪kk‬ذیر اس‪kk‬ت در واق‪kk‬ع مق‪kk‬رب ب‪kk‬ه‬
‫معصیت و خالف لطف است؛ زیرا انگیزه ی تکلیف در غالب ‪،‬موارد اطاعت و انقیاد اس‪kk‬ت و این ام‪kk‬ر‬
‫با تکلیف به ماال يتحمل نقض می شود؛ به عبارت دیگر آن جا که اکثر مکّلفان در پی تحص‪k‬یل رض‪k‬ایت‬
‫خداوند نیستند و تنها از ترس عقاب‪ ،‬مبادرت به انجام دادن تکالیف میکنند و اگر به ام‪kk‬ر س‪kk‬ختی مکل‪kk‬ف‬
‫شوند از انجام دادن آن امتناع میکنند و در نتیجه مرتکب معصیت شده مس‪kk‬تحق س‪kk‬خط و غض‪kk‬ب ش‪kk‬ارع‬
‫میشوند؛ تشریع چنین احکامی با لطف خداوند سازگار نیست؛ زی‪kk‬را م‪kk‬وجب دوری بن‪kk‬دگان از درگ‪kk‬اه او‬
‫میشود؛ بنابراین قاعده لطف اقتضا می‌کند که خداوند متعال بر بندگان خود منت گ‪kk‬ذارد و آن‪kk‬ان را وادار‬
‫به تکالیف دشوار نکند یعنی امتنانی بودن منافاتی با دلیل عقلی ندارد بلکه دلیل عقلی این امتن‪kk‬ائی ب‪kk‬ودن‬
‫را تایید می‌کند‪.‬‬
‫در نظر آقای مکارم شیرازی مجالی برای ادله عقلیه در مورد قاع‪kk‬ده نفی عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج وج‪kk‬ود ن‪kk‬دارد؛‬
‫زیرا عقلی مانعی نمیبیند برای این که مولی احکام حرجیه را در مقام تش‪kk‬ریع ایج‪kk‬اد کن‪kk‬د و م‪kk‬ردم را ب‪kk‬ه‬
‫امور حرجیه و شدید امر کند و شاهد این مطلب وجود تكاليف حرجیه در شرعیات و عرفیات میباش‪kk‬د و‬
‫مثل این تکالیف حرجیه در امت های پیشین و امت پیامبر اکرم صلى هللا عليه و به وفور یافت می شود‪.‬‬
‫‪1‬‬

‫مبحث دوم‪:‬دلیل نقلی‬

‫گفتار اول‪:‬آیات‬
‫از مهمترین آیاتی که به عنوان دلیل قاعده عسر و حرج مورد استناد ق‪kk‬رار میگ‪kk‬یرد‪ ،‬آی‪kk‬ه ‪ ۷۸‬س‪kk‬وره حج‬
‫است‪ .‬خداوند سبحان پس از آنکه در آیه ‪ ۷۷‬مؤمنان را ملزم میکن‪kk‬د ک‪kk‬ه ب‪kk‬رای گش‪kk‬ایش راهه‪kk‬ای فالح و‬
‫رس‪kk‬تگاری‪ ،‬ب‪kk‬ه رک‪kk‬وع و س‪kk‬جود و پرس‪kk‬تش پروردگارش‪kk‬ان قی‪kk‬ام کنن‪kk‬د و فاع‪kk‬ل خ‪kk‬یر ش‪kk‬وند‪ ،‬در آی‪kk‬ه بع‪kk‬د‬
‫میفرماید‪:‬‬
‫«و جاِهُدوا ِفي ِهللا َح َّق ِج هاِدِه ُهَو اْج َتَباُك ْم َو م‪kk‬ا َجَع َل َع َلْيُك ْم ِفي ال‪ِّk‬ديِن ِم ْن َح َر ج ‪ »....‬جه‪kk‬اد کنی‪kk‬د در راه‬
‫خداوند آن طوری که شایسته جهاد در راه اوست‪ .‬او شما را برگزیده و در دین برای شما ح‪kk‬رجی ق‪kk‬رار‬
‫نداده است‪.‬‬
‫مرحوم عالمه در المیزان در رابطه با کلمه (جهاد) می فرمایند‪:‬‬
‫به معنای بذل جهد و کوشش در دفع دش‪kk‬من اس‪kk‬ت و بیش‪kk‬تر اطالق ب‪kk‬ر مدافع‪kk‬ه ب‪kk‬ه جن‪kk‬گ میش‪kk‬ود؛ و لکن‬
‫گاهی به طور مجاز توسعه داده میشود به طوری که شامل ه‪kk‬ر چ‪kk‬یزی ک‪kk‬ه ممکن اس‪kk‬ت ش‪kk‬ری ب‪kk‬ه آدمی‬
‫برساند‪ ،‬میشود مانند انحرافات و گمراهی شیطان یا نفس اماره و امثال اینه‪kk‬ا ک‪kk‬ه در نتیج‪kk‬ه جه‪kk‬اد ش‪kk‬امل‬
‫مخالفت با شیطان در وسوسه هایش و مخالفت با نفس در خواسته هایش میشود ک‪kk‬ه رس‪kk‬ول خ‪kk‬دا (ص‪kk‬لى‬
‫هللا عليه واله و سلم) این قسم جهاد را جهاد اکبر نامید و ظاهرًا در این آی‪kk‬ه منظ‪kk‬ور از جه‪kk‬اد معن‪kk‬ای اعم‬
‫آن است؛ اگر جهاد به معنای اعم ‪،‬باشد‪ ،‬معنای این عبارات کـه فرمود‪ :‬جهاد کنید حق جهاد این میش‪kk‬ود‬
‫‪2‬‬
‫که جهاد شما در معنای جهاد خالص باشد و خالص برای خدا باشد‪».‬‬

‫‪ 1‬مکارم شیرازی‪ ،‬ناصر القواعد الفقهية‪ .‬ج ‪ ،۱‬صص ‪.۱۳۶ - ۱۶۲‬‬

‫‪ 2‬طباطبایی‪ ،‬سید محمد حسین تفسیر المیزان‪ ،‬ج ‪ ،۱۴‬ص‪۶۱۰‬‬
‫‪11‬‬
‫معنی جهاد در این آیه اعم از جهاد اصطالحی است و ب‪kk‬ه قرین‪kk‬ه آی‪kk‬ه ‪،‬قب‪kk‬ل انج‪kk‬ام دادن هم‪kk‬ه واجب‪kk‬ات و‬
‫ترک تمامی محرمات را شامل میشود و معنی واژه «دین» مندرج در آی‪kk‬ه ن‪kk‬یز ظه‪kk‬ور در ک‪kk‬ل احک‪kk‬ام و‬
‫تکالیف دارد و فقط به حکم ویژه جهاد داللت ‪.‬ندارد به عالوه استعمال کلمه «جعل به این معنی است که‬
‫خداوند احکام حرجی را از مؤمنان برداشته است؛ نه آنکه مرفوع موضوعات حرجی باشد‪.‬‬
‫آقای مکارم شیرازی میفرمایند‪:‬‬
‫«ال عدد ال حد في ترك المجاهده في امتثال أوامر هللا تعالى و اجتناب نواهيه بعد ما كانت الشريعه سمحه‬
‫سهلة و ليس فى الحكام الدين امر حرجي يشكل امتثاله»‬
‫به نظر ایشان این آیه مهمترین دلیل برای اثبات قاعده نفی عسر و ح‪kk‬رج میباش‪kk‬د و بس‪kk‬یاری از اخب‪kk‬ار و‬
‫روایات برای نفی تکالیف حرجیه در شریعت ‪،‬مقدس از این آیه به عنوان حکمت تشریع بعض احکام و‬
‫بار دیگر به عنوان علت تشریع احکام‪ ،‬نقل میکنند؛ بدین ترتيب‪َ« ،‬و ما َجَعَل َع َلْيُك ْم ِفي الِّديِن ِم ْن َح َر ج»‬
‫نـاظـر بـه كـلـيـه قـوانـيـن اسالم است و اختص‪k‬اص ب‪k‬ه ب‪k‬رخی احک‪k‬ام وی‪k‬ژه ن‪k‬دارد و منظ‪k‬ور از آی‪k‬ه این‬
‫است که هر گاه در اثر عمل به احکام و الزامات شرعی مکّلف در عسر و حرج واقع شود این احکام و‬
‫‪1‬‬
‫الزامات از عهده او برداشته می‌شود‪.‬‬
‫یکی دیگر از آیات مستند قاعده عسر و خرج آیه ششم سوره مائده است که متن آن بدین شرح است‪:‬‬
‫«‪َ ...‬و ِإْن ُك نُتْم ُج ُنب‪ًk‬ا َف اَّطَّهُروا َو ِإْن ُكْنُتْم َم ْر ض‪kk‬ى َأْو َع َلى َس َفٍر َأْو َج اَء َأَح ٌد ِم ْنُك ْم ِم َن اْلَغاِئ ِط َأْو ال َم ْس ُتُم‬
‫الِّنَس اَء َفَلْم َتِج ُدوا َم اًء َفَتَيَّمُم وا َص ِع يدًا َطِّيبًا َفاْمَس ُحوا ِبُو ُج وِهُك ْم َو َأْي ِد يُك ْم ِم ْن ُه م‪kk‬ا ُيريُد ُهَّللا ِلَيْج َع َل َع َلْيُك ْم ِم ْن‬
‫َحَر ٍج َو لِكْن ُيِر يُد ِلُيَطِّهَر ُك ْم َو ِلُيِتَّم ِنْع َم َتُه َع َلْيُك ْم َلَع َّلُك ْم َتْشُك ُروَن »؛‬
‫یعنی اگر جنب بودید تطهیر کنید و اگر مریض یا در سفر بودید یا قض‪kk‬ای ح‪kk‬اجت کردی‪kk‬د و ی‪kk‬ا ب‪kk‬ا زن‪kk‬ان‬
‫همبستر شدید و آب برای تطهیر ‪،‬نیافتید با خاک پاک تیمم کنید و صورت و دستهای خود را مس‪kk‬ح کنی‪kk‬د‬
‫خداوند نخواسته است که شما را در حرج قرار دهد‪ ،‬بلکه می‌خواهد شما را تطهیر کند و نعمت خ‪kk‬ود را‬
‫بر شما تمام سازد شاید شما شکرگزار شوید‪.‬‬
‫با مالحظه آیاتی که قبل از آیه مذکور قرار دارند و به پاره ای از احکام غیر عبادی مث‪kk‬ل حکم نک‪kk‬اح ب‪kk‬ا‬
‫اهل کتاب مربوط میشوند و با عنایت به تأکید ویژه ای که در سیاق عبارت آیه و نحوه نفی حرج وج‪kk‬ود‬
‫دارد‪ ،‬به نظر میرسد که نفی حرج مندرج در آیه ناظر به احکامی است که در این آی‪kk‬ه و آی‪kk‬ات مق‪kk‬دم ب‪kk‬ر‬
‫آن در ابتدای سوره مانده آمده است و به عالوه‪ ،‬به علت عمومیت و اطالقی که دارد هم‪kk‬ه احک‪kk‬ام ش‪kk‬رع‬
‫را در بر می گیرد و شامل کلیه مقررات اسالمی می‌شود‪.‬‬
‫آیه دیگر آیه ‪ ۱۸۵‬سوره بقره میباشد خداوند متعال در این آیه می فرماید‪:‬‬
‫«‪َ ...‬و َم ْن كاَن َم ِر يضًا َأْو َعلى َس َفٍر َفِع َّد ٌة ِم ْن َأَّياٍم ُأَخ َر ُيِر يُد ُهللا ِبُك ُم اْلُيْس َر َو ال ُيِر يُد ِبُك ُم اْلُعْس َر ‪ »...‬ه‪kk‬ر‬
‫کس که مریض یا مسافر باشد پس در تعدادی از ایام دیگر [روزه بگیرد]‪.‬‬
‫خداوند برای شما آسانی میخواهد و مشقت و عسر را برای شما نمیخواهد‪.‬‬
‫این آیه نیز اراده شارع را در تسهیل و گشایش امور مردم بیان میکن‪kk‬د؛ زی‪kk‬را وج‪kk‬وب و تع‪kk‬یین روزه را‬
‫که از احکام مسّلم اولیه است در روزهای بیماری و سفر از بیم‪kk‬ار و مس‪kk‬افر نفی ک‪kk‬رده و رخص‪kk‬ت داده‬
‫است که پس از پایان ایــن دوران ب‪k‬ه این تکلی‪k‬ف عم‪k‬ل ش‪k‬ود؛ ب‪k‬ه عالوه چ‪k‬ون در این آی‪k‬ه نفی عس‪k‬ر ب‪k‬ه‬

‫‪ 1‬محقق داماد‪ ،‬قواعد فقه‪ .‬ج ‪ ۲‬ص ‪83‬‬

‫‪12‬‬
‫صورت علت کلی یک حکم جزئی بیان شده است جمله «ُيِر يُد ُهللا ِبُك ُم اْلُيْس َر َو ال ُيِر يُد ِبُك ُم اْلُعْس َر » ع‪kk‬ام‬
‫‪1‬‬
‫است و از لحاظ ثبوتی‪ ،‬همه احکام را شامل می شود‪.‬‬
‫آیه دیگر آیه ‪ ۲۸٦‬سوره بقره میباشد خداوند متعال در این آیه می فرماید‪:‬‬
‫«ال ُيَك ِّلُف ُهَّللا َنْفسًا ِإال ُو ْس َع ها»؛ خداوند هیچکس را تکلیف نمیکند‪ ،‬مگر به قدر توانایی او‪.‬‬
‫این آیه نیز اشاره دارد به این که پروردگار انسان را به آنچه که انجام دادن برای او آس‪kk‬ان اس‪kk‬ت مکل‪kk‬ف‬
‫میسازد و او را به کاری که برایش سخت و رنج آور است موظف نمیس‪kk‬ازد پی‪kk‬ام این آی‪kk‬ه دی‪kk‬دگاه سس‪kk‬ت‬
‫جبرگرایان را مردود اعالن می کند؛ زیرا آنان بر این پندارند که خدا آدمی را به کارهایی فرمان میدهد‬
‫که توان انجام دادن آنها را ندارند‪ .‬گروهی از جبرگرایان در مفهوم این جمله از آی‪kk‬ه ش‪kk‬ریفه گفتهان‪kk‬د ک‪kk‬ه‬
‫خداوند انسان را فقط به کارهایی که در خور شأن آنان و برایشان حالل و رواست فرمان میدهد‪».‬‬
‫و بدین ترتیب واژه وسع» را به معنای روا» و «حالل میگیرند؛ اما این پندار بیهوده ای است؛ چرا ک‪kk‬ه‬
‫این سخن‪ ،‬بسان سخن کسی است که به فرمانبردار خویش بگوید من تو را به کارهایی فرمان میدهم ک‪kk‬ه‬
‫فرم‪kk‬ان داده ام‪ ».‬و پیداس‪kk‬ت ک‪kk‬ه این ش‪kk‬یوه س‪kk‬خن گفتن نادرس‪kk‬ت و بیه‪kk‬وده گ‪kk‬ویی اس‪kk‬ت‪ .‬پس این آی‪kk‬ه هم‬
‫مشخصًا به نفی عسر و حرج پرداخته است‪.‬‬
‫گفتار دوم‪:‬روایات‬
‫احادیث و روایات وارده در خصوص (عسر و حرج) دو گونه است‪:‬‬
‫‪-1‬عسر و حرج در روایات دسته اول‬
‫در خصوص انجام تکالیف مکّلف شرایط عامه را بیان کرده و ضمن بر شمردن آنها به درجه ی تحّم ل‬
‫و توانایی مکّلف اشاره شده است و ب‪k‬دین ت‪k‬رتیب مکّل ف را از انج‪k‬ام عم‪k‬ل (ش‪k‬اق) و (س‪k‬خت) ب‪k‬ر ح‪k‬ذر‬
‫داشته است؛ چنین روایاتی در همه ابواب فقه وجود دارد‬
‫الف ‪ -‬امام صادق او فرم‪kk‬ود‪ :‬هم چ‪kk‬نین در ه‪kk‬ر چ‪kk‬یز از اوام‪kk‬ر خ‪kk‬دا ک‪kk‬ه بنگ‪kk‬ری هیچ کس را در تنگی و‬
‫فشار نمی بینی؛ کسی را نمیبینی جز این که خ‪kk‬دا ب‪kk‬ر او حجت دارد و خ‪kk‬دا را نس‪kk‬بت ب‪kk‬ه ک‪kk‬ار او مش‪kk‬یت‬
‫است‪ ،‬من نمیگویم مردم هر چه خواهند بکنند چنان که تفویضی مذهب (گوید سپس فرم‪kk‬ود خداس‪kk‬ت ک‪kk‬ه‬
‫راه را نشان میدهد و نشان ندهد پس کار مردم به دست اوست و خود واگذار نیستند و باز ‪:‬فرمود م‪kk‬ردم‬
‫به کمتر از طاقتشان مأمورند و نسبت به هر چه مأمورند توان‪kk‬ایی دارن‪kk‬د و ه‪kk‬ر چ‪kk‬ه از طاقتش‪kk‬ان خ‪kk‬ارج‬
‫است از عهده ایشان ساقط است؛ ولی در مردم خ‪kk‬یری نیس‪kk‬ت؛ زی‪kk‬را ایش‪kk‬ان) پس از چ‪kk‬نین مّنت و اتم‪kk‬ام‬
‫حجت و توسعه ناسپاسی خدا کند و در پرستش و طاعتش کوتاهی ورزند‪.‬‬
‫سپس (آیه ‪ ۹۲‬سوره توبه را که درباره جهاد است) تالوت فرمود‪ :‬در ناتوانان و بیم‪kk‬اران و کس‪kk‬انی ک‪kk‬ه‬
‫مالی ندارند تا انفاق کنند تکلیفی نیست پس جهاد را از ایشان برداشت ایشان بعد از یک جمل‪kk‬ه میفرمای‪kk‬د‬
‫و نیکوکاران را اعتراضی نیست و خدا آمرزنده و مهربان است و تکلیفی نیست و کسانی که چون پیش‬
‫تو آمدند که مرکوبشان دهی گفتی چیزی ندارم که شما را بر آن سوار کنم؛ پس از اینها هم ک‪kk‬ه مرک‪kk‬وب‬
‫‪2‬‬
‫نداشتند جهاد را برداشت‪.‬‬
‫‪ 1‬همان‬
‫‪َ 2‬قاَل َأُبو َعْبِد ِهَّللا صلى هللا عليه وسلم‪َ« :‬و َك َذ ِلَك ِإَذ ا َنَظْر َت ِفي َجِم يِع ا ْش َياِء ‪َ ،‬لْم َتِج ُد َح دًا ِفي ِض يٍق‪َ ،‬و َلْم َتِج ْد َح دًا ِإاَّل َو ِهَّلِل َع َلْي ِه ا ُحَّج ُة‪َ ،‬و ِهَّلِل ِفيِه‬
‫ْل‬ ‫َأ‬ ‫َأ‬ ‫َأْل‬
‫اْلَم ِش يَئُة‪َ ،‬و اَل َأُقوُل‪ِ :‬إَّنُهْم َم ا َشاُؤوا َص َنُعوا»‬
‫َل‬ ‫ُك‬ ‫َل‬ ‫َّن‬ ‫ُأ‬ ‫ُك‬ ‫ُأ‬
‫ُثَّم َقاَل ‪ِ :‬إَّن َهَّللا َيْهِد ي َو ُيِض ُّل ‪َ .‬و َقاَل ‪َ« :‬و َم ا ِم ُروا ِإ ِبُدون َسَع ِتِهْم ‪َ ،‬و ُّل َش ْي ٍء ِمَر ال اُس ِبِه‪َ ،‬فُهْم َيَسُعوَن ُه‪َ ،‬و ُّل َش ْي ٍء اَل َيَسُعوَن ُه‪َ ،‬فُه َو َم ْو ُض وٌع‬
‫اَّل‬
‫َع ْنُهْم ‪َ ،‬و َلِك َّن الَّناَس اَل َخْيَر ِفيِهْم ُثَّم َتاَل ‪َ :‬لْيَس َع َلى الُّض َع َفاِء َو ال َع َلى اْلَم ْر ضى َو ال َع َلى اَّلِذ يَن ال َيِج ُد وَن َم ا ُيْنِفُق وَن َح َر ٌج هللا َفُوِض َع َع ْنُهْم م‪k‬ا َع َلى‬
‫اْلُم ْح ِسِنيَن ِم ْن َس ِبيِل َو ُهَّللا َغ ُفوٌر َر ِح يٌم َو ال َع َلى اَّلِذ يَن ِإَذ ا َم ا َأَتْو َك ِلَتْح ِم َلُهْم َقاَل ‪َ« :‬فُوِضَع َع ْنُهْم ‪َ :‬أِلَّنُهْم اَل َيِج ُد وَن » (کلینی‪ ،‬محمـد بـن يعقوب‪ ،‬الك‪kk‬افي‪،‬‬
‫ج ‪ ،۱‬ص ‪)۴۰۰‬‬
‫‪13‬‬
‫ب ‪ -‬روایت دوم در مورد مردی که به بازار آمد و لباسی خرید در حالی ک‪kk‬ه نمیدانس‪kk‬ت آی‪kk‬ا تزکی‪kk‬ه ش‪kk‬ده‬
‫است یا نه؟ از امام سوال کردم آیا او میتواند در آن نماز بخواند؟ امام فرمودن‪kk‬د مس‪kk‬ئله ای نیس‪kk‬ت‪ ،‬همان‪kk‬ا‬
‫‪1‬‬
‫خوارج به دلیل جهالتشان زندگی را بر خود تنگ کردند؛ در حالی که دین وسیع تر از این می‌باشد‪.‬‬
‫آقای مکارم شیرازی درباره این حدیث اینگونه می‌نویسد‪:‬‬
‫حکمت حالل بودن چیزی که از بازار مسلمین خریداری شده است توسعه بر امت اسالم و رفع ضيق و‬
‫سختی بر آنها است و قول امام که فرمودند‪ِ" :‬إَّن الِّد يَن َأْو َس ُع ِم ْن َذ ِل ك" دليل ب‪kk‬ر این ام‪kk‬ر هس‪kk‬ت ک‪kk‬ه این‬
‫حکم‪ ،‬اختصاص به مورد خاصی ندارد بلکه جمیع نواحی اسالم و احک‪k‬ام الهی را در ب‪k‬ر میگ‪k‬یرد و این‬
‫روایت اگر چه از عنوان نفی (حرج) خالی است ولی معن‪kk‬ای آن را در ب‪kk‬ردارد ک‪kk‬ه هم‪kk‬ان نفی مش‪kk‬قت و‬
‫‪2‬‬
‫ضیق و اثبات توسعه و وسعت در احکام دین است‪».‬‬
‫مبحث دوم‪ :‬عسر و حرج در روایات دسته دوم‬
‫سته دّو م روایات وارده بر احادیث منقول به طور صریح به قاعده الحرج و نفی عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج) اش‪kk‬اره‬
‫دارند الف ـ عبد االعلى مولى آل سام ‪:‬گفت به ابی عبد هللا او گفتم‪ ،‬زم‪kk‬انی ک‪kk‬ه انگش‪kk‬ت زخم ش‪kk‬ود و ب‪kk‬ر‬
‫روی زخم مرهم گذاشته شود چگونه وضو بگیرم؟ فرمود‪ :‬حکم این مورد و نظیر آن در کتاب خدا آمده‬
‫است و آن این است که خداوند در دین حرج و مش‪kk‬قت ق‪kk‬رار ن‪kk‬داده اس‪kk‬ت و در چ‪kk‬نین م‪kk‬واردی ب‪kk‬ه ج‪kk‬ای‬
‫‪3‬‬
‫وضو می باید؛ روی انگشت مسح نمایی‪.‬‬
‫در این روایت مشاهده میشود که از آیه شریفه نفی حرج به عنوان یک کبرای کلی برای شناخت احک‪kk‬ام‬
‫استفاده شده و امام رهنمود داده است که میت‪kk‬وان از این آی‪kk‬ات ب‪kk‬رای رف‪kk‬ع احک‪kk‬امی ک‪kk‬ه از عم‪kk‬ل ب‪kk‬ه آنه‪kk‬ا‬
‫دشواری و مشقتی برای شخص مکلف پدید می آید استفاده کرد؛ نکته قابل توجه ای که در استدالل ام‪kk‬ام‬
‫وجود دارد این است که امام هللا به جای استناد به جمله نفی حرج موجود در آخر آی‪kk‬ه وض‪kk‬و ک‪kk‬ه ارتب‪kk‬اط‬
‫بیشتر به سوال دارد؛ از آیه س‪k‬وره حج اس‪k‬تفاده ک‪k‬رده اس‪k‬ت‪ .‬ب‪k‬رخی مفس‪k‬رین عقی‪k‬ده دارن‪k‬د ک‪k‬ه علت این‬
‫عدول آن است که منظور از نفی حرج در آیه وضو‪ ،‬حرج ذاتی است و در قضیه آل سام حرج عرضی‬
‫‪،‬است لذا امام از آیه سوره حج استفاده کرده که مربوط به حرج عرضی است‪ .‬آیت هللا مکارم ش‪kk‬یرازی‬
‫میفرمایند این حدیث علت حکم را برای نفی حرج بیان میدارد؛ بنابراین جایز است از م‪kk‬ورد روایت ب‪kk‬ه‬
‫غیر آن تجاوز کنیم‪.‬‬
‫ب ‪ -‬سؤال راوی از شخص جنبی است ک‪kk‬ه انگش‪kk‬تش را داخ‪kk‬ل ظ‪kk‬رف آبی مث‪kk‬ل مش‪kk‬ک ی‪kk‬ا ک‪kk‬وزه میکن‪kk‬د‬
‫حضرت می‌فرماید اگر دستش نجس است آب را بریزد و اگر نجاستی به دس‪kk‬تش نرس‪kk‬یده میتوان‪kk‬د از آب‬
‫ظرف خود را بشوید؛ زیرا این جمله از چیزهایی است که خدا درباره اش می‌گوی‪k‬د من در دین ش‪k‬ما ب‪k‬ر‬
‫شما سختی قرار نداده ام‪ 4.‬این روایت ابهام دارد؛ زیرا این مطلب که ش‪kk‬خص جنب میتوان‪kk‬د از آب قلیلی‬
‫‪ 1‬اْلُح َس ْيُن ْبُن ُمَحَّمٍد ‪َ ،‬ع ْن ُمَع َّلى ْبن ُمَحَّمٍد ‪َ ،‬عن اْلَو َّش اِء ‪َ ،‬ع ْن ُم َثَّنى‪َ ،‬ع ْن ِإْس َم اِع يَل اْلُجْع ِفِّي ‪َ ،‬قاَل ‪:‬‬
‫َس َأْلُت َأَبا َج ْع َفر َع ِن الِّديِن اَّلِذ ي اَل َيَس ُع اْلِع َباَد َج ْهُلُه‪َ ،‬فَقاَل ‪« :‬الِّديُن َو اِس ٌع ‪َ ،‬و َلِكَّن اْلَخ َو اِرَج َض َّي وا َع َلى ن ِسِهْم ِم ْن َج ْهِلِهْم »‪ُ .‬ت ‪ُ :‬ج ِع ُت ِفَداَك ‪،‬‬
‫ْل‬ ‫ْل‬‫ُق‬ ‫ُف‬ ‫َأ‬ ‫ُق‬
‫َفُأَح ِّد ُثَك ِبِد يِني اَّلِذ ي َأَنا َع َلْي ِه؟ َفَقاَل ‪َ« :‬بَلى ُقْلُت ‪َ :‬أْش َهُد َأْن اَل ِإَلَه ِإاَّل ُهللا‪َ ،‬و َأَّن ُمَحَّم دًا َع ْبُد ُه َو َر ُسوُلُه‪َ ،‬و اِإْل ْقَر اُر ِبَم ا َج اَء ِم ْن ِع ْنِد ِهللا‪َ ،‬و َأَتَو اَّل ُك ْم ‪َ ،‬و َأْبَر ِم ْن‬
‫ُأ‬
‫َع ُد ِّو ُك ْم َو َم ْن َرِكَب ِر َقاَبُك ْم َو َتَأَّمَر َع َلْيُك ْم ‪َ ،‬و َظَلَم ُك ْم َح َّقُك ْم ‪َ ،‬فَقاَل ‪َ« :‬م ا َج ِهْلَت َشْيئًا‪ُ ،‬هَو ‪َ -‬و ِهَّللا اَّلِذ ي َنْح ُن َع َلْي ِه»‪ُ .‬قْلُت ‪َ :‬فَهْل َسِلَم َأَح ٌد اَل َيْع ِر ُف َهَذ ا اَأْلْمَر‬
‫؟ َفَقاَل ‪« :‬اَل ‪ِ ،‬إاَّل اْلُم ْسَتْض َعِفيَن ‪ُ ،‬قْلُت ‪َ :‬م ْن ُهْم ؟ َقاَل ‪ِ« :‬نَس اُؤ ُك ْم َو َأْو اَل ُد ُك ْم » ُثَّم َقاَل ‪َ« :‬أَر َأْيَت ُأَّم َأْيَم َن ؟ َفِإِّني َأْش َهُد َأَّنَها ِم ْن َأْهِل اْلَج َّنِة‪َ ،‬و َم ا َكاَنْت َتْع ِر ُف َم ا‬
‫َأْنُتْم َع َلْي ِه»‪ .‬كليني‪ ،‬الكافي‪ ،‬ج ‪ ،۴‬ص ‪.۱۸۱‬‬
‫‪ 2‬همان‬
‫‪ 3‬ما رواه شيخ الطائفة المحقية باسناده الى عبد االعلى مولى آل سام قْلُت َأِلِبي َعْب ِد هللا هللا ‪َ :‬ع َث ْر ُت َف اْنَقَطَع ُظْف ِر ي‪َ ،‬فَجَع ْلُت َع َلى ِإْص َبِع ي َم َر اَر ًة‪،‬‬
‫َفَك ْيَف َأْص َنُع ِباْلُو ُضوِء ؟‬
‫َقاَل ‪ُ« :‬يْع َر ُف َهَذ ا َو َأْش َباُهُه ِم ْن ِكَتاِب ِهللا َع َّز َو َج َّل‪َ« :‬م ا َج َعَل َع َلْيُك ْم ِفي الِّديِن ِم ْن َح َر ِج اْم َس ْح َع َلْي ِه»‪( .‬کلی‪k‬نی‪ ،‬الک‪kk‬افی‪ ،‬ج ‪ ،۵‬ص ‪۱۰۵‬؛ بح‪k‬رانی‪،‬‬
‫يوسف بن احمد بن اب‪kk‬راهيم الح‪kk‬دائق الناض‪k‬رة في أحك‪kk‬ام الع‪kk‬ترة الط‪kk‬اهرة‪ .‬ج ‪ ۲‬ص ‪۲۹۴‬؛ طوس‪kk‬ی‪ ،‬محم‪kk‬د بن حس‪kk‬ن االستبص‪k‬ار فيم‪kk‬ا اختل‪k‬ف من‬
‫األخبار‪ .‬ج ‪ ،۱‬ص ‪۷۸‬‬
‫‪َ 4‬س َأْلُتُه َع ِن اْلُج ُنِب َيْج َع ُل الَّر ْك َو َة َأِو الَّتْو َر َفُيْد ِخ ُل ِإْص َبَع ُه ِفيِه َقاَل ِإْن َكاَنْت َيُد ُه َقِذَر ًة َفَأْهَر َقُه َو ِإْن َك اَن َلْم ُيِص ْبَها َقَذ ٌر َفْلَيْغ َتِس ْل ِم ْنُه َهَذ ا ِمَّم ا َقاَل ُهَّللا َتَع اَلى‬
‫ما َجَعَل َع َلْيُك ْم ِفي الِّديِن ِم ْن َح َر ج؛ طوس‪k‬ي‪ ،‬االستبص‪k‬ار فيم‪k‬ا اختل‪k‬ف من األخب‪k‬ار‪ ،‬ج ‪ ،۱‬ص ‪۲۰‬؛ طوس‪k‬ی‪ ،‬اب‪k‬و جعف‪k‬ر‪ ،‬محم‪k‬د بن حس‪k‬ن‪ ،‬ته‪k‬ذيب‬
‫‪14‬‬
‫که دست در آن کرده و نجاستی هم به آب نرسیده غسل کند‪ ،‬روشن است و علت سؤال مشخص نیس‪kk‬ت؛‬
‫ممکن است علت سؤال این باشد که راوی تصّور می‌کرده که قسمتهای بدن ش‪kk‬خص جنب ب‪kk‬ه علت جنب‬
‫بودن نجس است؛ و یا این که منظور شخصی بوده که نسبت به نجس بودن سایر قس‪kk‬متهای ب‪kk‬دنش ش‪kk‬ک‬
‫دارد؛ و نکته ای که حائز اهمیت است‪ ،‬آن است ک‪kk‬ه ابه‪kk‬ام روایت در این م‪kk‬ورد ص‪kk‬دمه ای ب‪kk‬ه اس‪kk‬تدالل‬
‫بدان برای نفی احکام حرجی وارد نمی آورد‪.‬‬
‫ج ـ دیگر روایت که ظاهرًا صحیحه است سؤال راوی از شخصی است که در حال غسل کردن اس‪k‬ت و‬
‫غساله بدن او درون ظرفی که از آن غسل میکند می‪.‬ریزد حضرت هللا به استناد آیه می فرماید‪ :‬اشکالی‬
‫‪1‬‬
‫ندارد‪.‬‬
‫سؤال راوی در آیه از پاک بودن غساله اس‪kk‬ت و کس‪kk‬انی ک‪kk‬ه عقی‪kk‬ده ب‪kk‬ه پ‪kk‬اک ب‪kk‬ودن غس‪kk‬اله دارن‪kk‬د ب‪kk‬ه این‬
‫روایت استناد کرده اند‪ .‬هم چنین احتمال دارد که سؤال درباره عدم انفعال آب قلیل باش‪kk‬د ب‪kk‬ه ه‪kk‬ر ت‪kk‬رتیب‬
‫روایت این مطلب را میرساند که حکمت پاک بودن غساله شخص ‪،‬جنب رفع ح‪kk‬رج ن‪kk‬وعی اس‪kk‬ت چ‪kk‬ون‬
‫اگر غساله منجس بود‪ ،‬اغلب مردم گرفت‪k‬ار میش‪k‬دند و روایت از جمل‪k‬ه روای‪k‬اتی اس‪k‬ت ک‪k‬ه در آن ب‪k‬ه آی‪k‬ه‬
‫الحرج برای نفی یک حکم استناد شده است‪.‬‬
‫گفتار اول‪:‬اجماع‬
‫در اصول فقه امامیه اتفاق نظر وجود دارد که اجماع در صورتی میتواند از ادله اربعه ب‪kk‬ه ش‪kk‬مار آی‪kk‬د و‬
‫حجت باشد که به واسطه آن کشف قطعی از رأی معصوم باشد؛ ام‪kk‬ا اگ‪kk‬ر معل‪kk‬وم ش‪kk‬ود ‪،‬مجمعین حکم را‬
‫از یک دلیل عقلی یا نقلی استنباط کرده اند؛ دیگر اجماع آنان ب‪k‬ر م‪k‬ا حّجت نخواه‪k‬د ب‪k‬ود؛ زی‪k‬را فهم هیچ‬
‫کس برای دیگری حجیت ندارد‪.‬‬
‫آقای بجنوردی در رد اجماع می‌فرمایند‪:‬‬
‫اجماع امامیه و همین طور علمای اس‪kk‬الم ب‪kk‬ر ع‪k‬دم ج‪kk‬واز جع‪kk‬ل حکم ح‪kk‬رجی در اس‪kk‬الم اس‪kk‬ت‪ .‬ص‪kk‬غرای‬
‫مساله که همان ثبوت اصل اجم‪kk‬اع ‪،‬اس‪kk‬ت تم‪kk‬ام اس‪kk‬ت؛ لیکن ک‪kk‬برای مس‪kk‬اله تم‪kk‬ام نیس‪kk‬ت ب‪kk‬دین مع‪kk‬نی ک‪kk‬ه‬
‫اجماع‪ ،‬در واقع و به تنهایی جزء ادله به حساب نمی آید به تعبیر دیگر اجماع محقق سنت است و در ما‬
‫نحن فیه نیز اگر ادعا شــود کـه علمای اسالم بر عدم جواز جعل حکم حرجی اجماع دارن‪kk‬د؛ این اجم‪kk‬اع‬
‫پذیرفته نیست؛ زیرا دلیل مجمعين‪ ،‬آیات و روایاتی بوده است که ذکر کردیم‪ .‬پس قه‪kk‬رًا اجم‪kk‬اع اص‪kk‬ولی‬
‫‪2‬‬
‫شمرده نمیشود و اعتباری هم ندارد و جزء اجماع مدرکی محسوب می‌شود‪.‬‬
‫یکی از فقهای معاصر بر این باور است که اکثر فقها اجماع را به عنوان کلی و عام در هم‪kk‬ه ی م‪kk‬وارد‬
‫فقه به عنوان دلیل نپذیرفتند و فقط در موارد خاصی مانن‪kk‬د وض‪kk‬و و غس‪kk‬ل حرجيه قب‪kk‬ول کردهان‪kk‬د؛ ولی‬
‫ادعای آنها نفی در اثبات قاعده نفی حرج به واسطه ی اجم‪kk‬اع ن‪kk‬دارد؛ زی‪kk‬را اجم‪kk‬اع وق‪kk‬تی دارای حجیت‬
‫است که دلیلی از کتاب و سنت بر وفق مجمعین وجود نداشته باشد و در ما نحن فیه ادله ی نقلیه زی‪kk‬ادی‬
‫‪3‬‬
‫را مییابیم که مجمعین در اثبات قاعده نفی حرج بدان تمسک کرده اند‪.‬‬

‫األحكام‪ ،‬ج ‪ ،۱‬ص ‪۲۲۹‬؛ مجلسی‪ ،‬محمد باقر بن محمد تقــى‪ .‬مالذ األخيار في فهم ته‪kk‬ذيب األخب‪kk‬ار‪ .‬ج ‪ ،۲‬ص ‪۲۵۷‬؛ مجلس‪kk‬ی‪ ،‬بح‪kk‬ار األن‪kk‬وار‪ ،‬ج‬
‫‪ ،۷۷‬ص ‪۱۷‬‬
‫‪َ 1‬ع ِن اْلُفَض ْيِل ْب ِن َيَس اٍر َع ْن َأِبي َعْبِد ِهَّللا صلى هللا عليه وسلم َقاَل ‪ِ :‬في الَّرُج ِل اْلُج ُنِب َيْغ َتِس ُل َفَيْنَتِض ُح ِم َن اْلَم اِء ِفي اِإْل َناِء َفَق اَل اَل َب ْأَس َم ا َجَع َل َع َلْيُك ْم‬
‫ِفي الِّديِن ِم ْن حرج‪ .‬کلینی‪ ،‬الكافي‪ ،‬ج ‪ ۳‬ص ‪۱۴‬؛ فیض کاشانی محمد محسن ابن شاه مرتضى‪ .‬الوافي‪ ،‬ج ‪ ۶‬ص ‪ ۶۷‬؛ حّر عاملی‪ ،‬محمد بن حسن‬
‫وسائل الشيعة‪ .‬ج ‪ ١‬ص ‪.٢١٢‬‬
‫‪ 2‬موسوی ‪،‬بجنوردی قواعد فقهيه‪ .‬ج ‪ ۱‬ص ‪۹‬‬
‫‪ 3‬مکارم شیرازی‪ ،‬القواعد الفقهية‪ .‬ج ‪ ۱‬ص ‪۱۶۲‬‬
‫‪15‬‬
 ‫فصل سوم‪ :‬آثار و تأثیر اثبات عسر و حرج زوج بر حقوق زوجه‬
‫که آیا طالق با استناد به عسر و حرج از طرف زوج آثاری چه له و برله او خواهد داشت و دیگر اینکه‬
‫این نوع از طالق‪ ،‬یعنی طالق با استناد به عسر و حرج چ‪kk‬ه آث‪kk‬اری ب‪kk‬ر حق‪kk‬وق زوج‪kk‬ه خواه‪kk‬د گذاش‪kk‬ت‪.‬‬
‫برای تببین این مسئله در این فصل ما باید تأثیر عسر و حرج را بر حق‪k‬وق زوج‪k‬ه م‪k‬ورد بررس‪k‬ی ق‪kk‬رار‬
‫دهیم که این امر در چهار مبحث مطرح و مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت‪.‬‬
‫مبحث اول‪:‬اثر عسر و حرج زوج بر حق شرط انتقال تا نصف دارایی به زوجه‬
‫در این بخش در ابتدا ماهیت شرط انتقال تا نصف دارایی مورد بررسی ق‪kk‬رار گرفت‪kk‬ه س‪kk‬پس ش‪kk‬رایط این‬
‫شرط و در نهایت اثر عسر و حرج زوج بر ح‪k‬ق ش‪k‬رط انتق‪k‬ال ت‪k‬ا نص‪kk‬ف دارایی زوج‪k‬ه م‪k‬ورد بررس‪k‬ی‬
‫قرار گرفته است‪.‬‬
‫گفتار اول‪:‬تعریف و ماهیت‬
‫پس از انقالب شکوهمند اسالمی ایران در سال ‪ ۱۳۵۷‬نظر بر اینکه مطابق اصل چهارم قانون اساسی‪،‬‬
‫کلیه قوانین و مقررات مدنی‪ ،‬جزایی ‪،‬اقتصادی ‪،‬اداری فرهنگی ‪،‬نظامی سیاسی و غیره باید ب‪kk‬ر اس‪kk‬اس‬
‫موازین اسالمی باشد و با توجه ب‪kk‬ه اوام‪kk‬ر م‪kk‬ورخ ‪ 31/5/1361‬بنیانگ‪kk‬ذار جمه‪kk‬وری اس‪kk‬المی ای‪kk‬ران ب‪kk‬ه‬
‫قوانین سابق که مخالف شرع بوده است نباید عمل شود حذف قوانین خالف مسیر ص‪kk‬حیح ض‪kk‬روری ب‪kk‬ه‬
‫نظر میرسد از طرفی مشکالت عدیده ای ک‪kk‬ه از دادن ح‪kk‬ق طالق ب‪kk‬ه ط‪kk‬ور ی‪kk‬ک طرف‪kk‬ه ب‪kk‬ه زوج و ع‪k‬دم‬
‫آشنایی به حقوق خویش در وضع مشروطی در ضمن عقد نکاح ک‪kk‬ه بتوان‪kk‬د ح‪kk‬ق طالق ی‪kk‬ا حق‪kk‬وقی م‪kk‬الی‬
‫برای زوجه ایجاد کند همگی موجب شد تا شورای عالی قض‪k‬ایی در س‪k‬ال ‪ ۱۳۶۱‬و ‪ ۱۳۶۲‬ش‪k‬روطی را‬
‫در متن نکاحیه ها بگنجاند تا در هنگام ازدواج به امضای زوجین برسد‪ .‬شرط ف‪kk‬وق در دو قس‪kk‬مت ال‪kk‬ف‬
‫و با درج شده و قسمت الف در خصوص حقوق مالی زوجه است‪.‬‬
‫مطابق بند الف از شرایط ضمن عقد نکاح چنانچه طالق به درخواست زوج‪kk‬ه ی‪kk‬ا طب‪kk‬ق تش‪kk‬خیص دادگ‪kk‬اه‬
‫تقاضای طالق ناشی از تخلف او از وظایف همس‪kk‬ری ی‪kk‬ا س‪kk‬وء اخالق و رفت‪kk‬ار وی ‪،‬نباش‪kk‬د زوج مکل‪kk‬ف‬
‫است که نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده است یا مع‪kk‬ادل آن را از‬
‫‪1‬‬
‫نظر دادگاه بالعوض به زوجه منتقل نماید‪.‬‬
‫بن‪kk‬ابراین یکی از مب‪kk‬احثی ک‪kk‬ه پس از طالق در خص‪kk‬وص حق‪kk‬وق م‪kk‬الی زوج‪kk‬ه و ب‪kk‬رای ت‪kk‬أمین وض‪kk‬عیت‬
‫اقتصادی او مطرح میشود تقسیم داراییهای به دست آمده در ایام پیوند زناش‪kk‬ویی و زن‪kk‬دگی مش‪kk‬ترک بین‬
‫زن و شوهر است‪ .‬در عقدنام‪kk‬ه ه‪kk‬ای رس‪kk‬می ازدواج ش‪kk‬روط و تعه‪kk‬دات متع‪kk‬ددی وج‪kk‬ود دارد ک‪kk‬ه زن و‬
‫شوهر ضمن عقد ازدواج که یک عقد الزم است متعهد میشوند ب‪k‬ه مف‪k‬اد آنه‪k‬ا مل‪k‬تزم باش‪k‬ند و ب‪k‬ا امض‪k‬ای‬
‫خود این التزام و قبولی شرایط را اعالم مینمایند یکی از آن تعهدات و شروط در مورد انتقال بخش‪kk‬ی از‬
‫داراییهای شوهر به زن پس از طالق میباشد که در عقدنامه عقد نامه ها چنین آمده اس‪kk‬ت‪« :‬ض‪kk‬من عق‪kk‬د‬
‫ازدواج زوج شرط نمود هرگاه طالق بنا به درخواست زوج‪kk‬ه نباش‪kk‬د و طب‪kk‬ق تش‪kk‬خیص دادگ‪kk‬اه تقاض‪kk‬ای‬
‫طالق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا س‪kk‬وء اخالق و رفت‪kk‬ار او نب‪kk‬وده‪ ،‬زوج موظ‪kk‬ف اس‪kk‬ت ت‪kk‬ا‬
‫نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظ‪kk‬ر دادگ‪kk‬اه‬
‫بالعوض به زوجه منتقل نماید‪».‬‬
‫این شرط و شرط های دیگ‪kk‬ری ک‪kk‬ه در دفترچ‪kk‬ه ازدواج درج ش‪kk‬ده اس‪kk‬ت‪ ،‬غالب‪ًk‬ا مس‪kk‬تند ب‪kk‬ه احک‪kk‬ام کـلـی‬
‫شـروط و تعه‪kk‬دات در ق‪kk‬انون و ش‪kk‬رع ب‪kk‬ه وی‪kk‬ژه مس‪kk‬تند ب‪kk‬ه م‪kk‬اده ‪ ۱۱۱۹‬ق‪kk‬انون م‪kk‬دنی اس‪kk‬ت ک‪kk‬ه میگوی‪kk‬د‪:‬‬

‫‪ 1‬کاتوزیان ناصر قواعد عمومی قراردادها‪ .‬ج ‪ ۳‬ص ‪۱۲۳‬‬

‫‪16‬‬
‫«زوجین میتوانند ضمن عقد ازدواج یا ضمن عقد دیگر هر موضوعی را ک‪kk‬ه مخ‪kk‬الف ب‪kk‬ا مقتض‪kk‬ای عق‪kk‬د‬
‫نکاح نباشد‪ ،‬شرط کنند‪».‬‬
‫هر گاه تمام ارکان و شرایط آن از جمله درخواست صدور حکم و اجرای م‪kk‬الی آن از س‪kk‬وی زن محق‪kk‬ق‬
‫شود‪ ،‬دادگاه اقدام به صدور رأی خواهد کرد‪.‬‬
‫از ظاهر تبصره ی قانون اصالح مقّررات طالق به دست میآید ک‪kk‬ه آن قس‪kk‬مت از دارایی ش‪kk‬وهر ب‪kk‬ه زن‬
‫داده میشود که شوهر در زم‪kk‬ان زوجیت و پیون‪kk‬د زناش‪kk‬ویی ب‪kk‬ه دس‪kk‬ت آورده باش‪kk‬د؛ بن‪kk‬ابراین ام‪kk‬والی ک‪kk‬ه‬
‫شوهر قبل از پیوند زناشویی داشته یا بعد از طالق یا صدور حکم به عدم امکان سازش به دست بیاورد‬
‫را ش‪kk‬امل نمیش‪kk‬ود‪ .‬م‪kk‬راد از ام‪kk‬وال و دارایی آن مق‪kk‬دار از ام‪kk‬وال و داراییه‪kk‬ایی اس‪kk‬ت ک‪kk‬ه پس از کس‪kk‬ر‬
‫بدهکاریهای مرد حتی مهریه زوجه یا زنان دیگری که دارد باقی مانده باش‪kk‬د و بحث مس‪kk‬تثنیات دین ک‪kk‬ه‬
‫در ماده ‪ ٥٢٤‬قانون آیین دادرسی مدنی آمده شامل تنصیف اموال نمی شود و هر گونه م‪kk‬الی ک‪kk‬ه پس از‬
‫کسر دیون باقی مانده در صورت درخواست زن و حکم دادگاه باید بین زن و شوهر نصف شود الزامی‬
‫وجود ندارد که عین اموال و دارایی مرد به زن انتقال داده شود بلکه دادگاه بر اس‪kk‬اس تش‪kk‬خیص خ‪kk‬ود و‬
‫معموًال با استفاده از نظر کارشناس تصمیم میگیرد عین دارایی یا مع‪kk‬ادل آن را ب‪kk‬ه زن منتق‪kk‬ل نمای‪kk‬د‪ .‬ب‪kk‬ا‬
‫توجه به اینکه تنصیف اموال ش‪k‬وهر پس از طالق ب‪k‬رای ت‪k‬أمین معیش‪k‬ت م‪k‬الی و اقتص‪kk‬ادی زن میباش‪k‬د‪،‬‬
‫زنانی که قبًال عقد کردهاند و چنین شرطی در عقدنامه وج‪kk‬ود نداش‪kk‬ته ی‪kk‬ا زن‪kk‬انی ک‪kk‬ه شوهرانش‪kk‬ان ش‪kk‬رط‬
‫مزبور را قبول نکردند‬
‫می توانند درخواست اجرة المثل ایام زندگی مشترک را بنمایند تا بتوانند امور اقتصادی و معیشتی خ‪kk‬ود‬
‫را پس از طالق تأمین ‪.‬نمایند در این که آیا زنانی که از شرط تنصیف اموال شوهر استفاده کردهاند نیز‬
‫میتوانند درخواست اجرة المثل داشته باشند یا خیر؟ بین حقوقدانان اختالف دیدگاه وجود دارد ب‪kk‬ا دقت در‬
‫مفاد این شرط از یک سو میتوان آن را در قالب شرط فعل بررسی کرد و از سوی دیگر در ق‪kk‬الب عق‪kk‬د‬
‫صلح بالعوض یا هبه غیر معّو ض بررسی کرد‪.‬‬
‫گفتار دوم‪:‬شرط فعل‬
‫شرط انتقال تا نصف دارایی از اموال زوج یا زوجه ن‪kk‬وعی ش‪kk‬رط فع‪kk‬ل اس‪kk‬ت؛ زی‪kk‬را ض‪kk‬من عق‪kk‬د نک‪kk‬اح‬
‫شرط میشود که نصف دارایی موجود تحصیل ش‪kk‬ده در دوران زوجیت را ب‪kk‬ه زوج‪kk‬ه منتق‪kk‬ل کن‪kk‬د (ش‪kk‬رط‬
‫اقدام به فعل مذکور در م‪k‬اده ‪ .)۲۳۴‬این ش‪k‬رط ی‪k‬ک ش‪k‬رط ص‪k‬حیح مه‪k‬ر مط‪k‬ابق ب‪k‬ا ق‪k‬انون اس‪k‬ت ک‪k‬ه در‬
‫صورت قبول زوج ضمن عقد او را به اجرای مفاد شرط پای بند میکند؛ زیرا شرط مذکور جزو شروط‬
‫باطل یا مبطل عقد نیست؛ با وجود این برخی از استادان ایراد مجهول بودن شرط را مطرح کرده و ب‪kk‬ه‬
‫آن پاسخ دادهاند ایشان اشکال م‪kk‬ذکور را وارد ندانس‪kk‬ته ان‪kk‬د؛ زی‪kk‬را مط‪kk‬ابق فق‪kk‬ه و ق‪kk‬انون م‪kk‬دنی دلیلی ب‪kk‬ر‬
‫بطالن شرط مجهول و عقد مشروط به شرط مجهول نیست‪ ،‬خصوصًا در جایی که شرط‪ ،‬قابل تشخیص‬
‫در زمان اجرا باشد و در قانون مدنی معلوم بودن شرط به عنوان یکی از شرایط عم‪kk‬ومی ص‪kk‬حت ذک‪kk‬ر‬
‫نشده است تا جهل به شرط موجب بطالن شرط گردد گرچه استدالل مذکور قابل ایراد است و استناد ب‪kk‬ه‬
‫این که مشهور فقیهان شرط مجهول را باطل ندانستهاند برای صحت شرط مجه‪kk‬ول ک‪kk‬افی نیس‪kk‬ت؛ زی‪kk‬را‬
‫تعهد به امر مجهول حتی در قالب شرط ضمن عقد اج‪kk‬را ش‪kk‬دنی نیس‪kk‬ت و فاق‪kk‬د ض‪kk‬مانت اج‪kk‬را ‪،‬اس‪kk‬ت ب‪kk‬ا‬
‫وجود این به نظر می رسد که شرط مجهول یک سره مجهول نیست و اموال زوج در آین‪kk‬ده قاب‪kk‬ل تع‪kk‬یین‬
‫است و چه بسا نسبت به آن علم اجمالی وجود دارد؛ بنابراین نه تنه‪k‬ا دلیلی ب‪k‬ر بطالن ش‪k‬رط مجه‪k‬ول در‬
‫دست نیست بلکه شرط انتقال تا نصف دارایی قابلیت تعیین را دارد پذیرفتی است ب‪kk‬رای وض‪kk‬ع هرگون‪kk‬ه‬

‫‪17‬‬
‫اشکال و ابهام پیشنهاد میشود که ضمن عقد میزان دقیق تعه‪kk‬د زوج در این ب‪kk‬اره تع‪kk‬یین گ‪kk‬ردد؛ یع‪kk‬نی از‬
‫‪1‬‬
‫آغاز نسبت دارایی قابل انتقال به طور دقیق با توافق زوجـيـن مشخص گردد‪.‬‬
‫مبحث دوم‪:‬تعهد به صلح بالعوض یا تعهد به هبه غیر معّو ض‬
‫از دقت در مفاد شرط تنصیف به خوبی آشکار میشود که قصد زوج از این پیمان ص‪kk‬لح» ی‪kk‬ا «هب‪kk‬ه» در‬
‫مفهوم عقدی از عقد تکمیلی نیست؛ زیرا تحقق هر یک از این عقود منوط به تعّلق اراده عقد ‪.‬اس‪kk‬ت‪ .‬در‬
‫تنصیف دارایی قصد طرفین تعهد به صلح یا هبه تعلق گرفت‪kk‬ه اس‪kk‬ت ن‪kk‬ه خ‪kk‬ود عق‪kk‬د؛ زی‪kk‬را مط‪kk‬ابق ش‪kk‬رط‬
‫شوهر متعهد شده است تا در آینده و در صورت تحقق شرایطی مقداری از ام‪kk‬وال خ‪kk‬ود را ب‪kk‬ه ص‪kk‬ورت‬
‫بالعوض به همسرش انتقال دهد؛ از این رو این اقدام را باید تعهد انتقال از طریق هبه یا ص‪kk‬لح نامی‪kk‬د و‬
‫‪2‬‬
‫انتقال با اجرای تعهد واقع خواهد شد‪.‬‬
‫گفتار اول‪:‬شرایط استفاده از شرط تا نصف دارایی‬
‫تحقق آثار حقوق ناشی از شرط تنصیف دارایی منوط به شرایطی است‬
‫گفتار دوم‪:‬وقوع طالق به درخواست زوج‬
‫اعمال شرط تنصیف دارایی مالزمه با وقوع طالق دارد و پیش از وق‪kk‬وع طالق محلی ب‪kk‬رای اعم‪kk‬ال آن‬
‫نیست‬
‫گفتار سوم‪:‬عدم تخلف از وظایف همسری‬
‫طالق نباید مستند به تخّلف زوجه از وظایف همسری یا س‪kk‬وء اس‪kk‬تفاده اخالق و رفت‪kk‬ار وی باش‪kk‬د‪ .‬وج‪kk‬ود‬
‫چ‪kk‬نین ش‪kk‬رطی منطقی اس‪kk‬ت؛ زی‪kk‬را در غ‪kk‬یر این ص‪kk‬ورت ممکن ب‪kk‬ود زوج‪kk‬ه ب‪kk‬رای انتق‪kk‬ال دارایی زوج‬
‫به ‪،‬خود بنای ناسازگاری با وی را گذاشته و با س‪kk‬وء رفت‪kk‬ار درخواس‪kk‬ت طالق از س‪kk‬وی زوج را ف‪kk‬راهم‬
‫آورد تا از این طریق در سایه شرط به تصاحب اموال زوج مبادرت ورزی‪kk‬ده تش‪kk‬خیص این ام‪kk‬ر ک‪kk‬ه آی‪kk‬ا‬
‫طالق به دلیل تخلف زوجه از انجام وظایف همسری بوده است یا نه با دادگاه صالح است‪.‬‬
‫مبحث سوم‪:‬تحصیل اموال از سوی زوج در زمان زناشویی‬
‫فقط اموالی که زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده است در ص‪kk‬دور حکم ب‪kk‬ه تنص‪kk‬یف دارایی‬
‫ملحوظ نظر دادگاه قرار میگیرد و به اموالی که زوج پیش از انعق‪kk‬اد نک‪kk‬اح داش‪kk‬ته و همچ‪kk‬نین ب‪kk‬ه ام‪kk‬وال‬
‫موروثی زوج سرایت نمیکند؛ زیرا هدف از درج چ‪kk‬نین ش‪kk‬رطی در عق‪kk‬د نک‪kk‬اح آن اس‪kk‬ت ک‪kk‬ه زوج‪kk‬ه از‬
‫‪3‬‬
‫اموالی که با تشریک مساعی با زوج در زندگی مشترک به دست آمده است بهره‌مند شود‪.‬‬
‫گفتار اول‪:‬اثر عسر و حرج زوج بر شرط انتقال تا نصف دارایی‬
‫در رابطه با شرایط تحقق تنصیف دارایی در زمان طالق یا اینکه زوجه چطور مستحق است ت‪kk‬ا نص‪kk‬ف‬
‫دارایی زوج را مطالبه کند‪ ،‬میتوان گفت همان طور که در بند الف قباله ازدواج مطرح شده؛ اّو ًال طالق‬
‫نباید به درخواست زوجه ‪،‬باشد دّومًا نباید طالق ناشی از سوء رفتار یا سوءاخالق از جانب زوجه باشد‬
‫تا بتواند مستحق دریافت باشد؛ بنابراین اگر طالق به درخواس‪k‬ت زوج‪k‬ه ‪،‬باش‪k‬د وی نمیتوان‪k‬د درخواس‪k‬ت‬
‫شرط انتقال تا نصف دارایی را بنماید و از ط‪kk‬رف دیگ‪kk‬ر اگ‪kk‬ر زوج درخواس‪kk‬ت طالق ده‪kk‬د و این طالق‬
‫ناشی از عسر و ح‪kk‬رج و در واق‪kk‬ع ناش‪kk‬ی از س‪kk‬وء رفت‪kk‬ار ی‪kk‬ا س‪kk‬وء اخالق از ج‪kk‬انب زوج‪kk‬ه باش‪kk‬د در این‬
‫صورت نیز زوجه استحقاق درخواست شرط انتقال تا نصف دارایی را نخواهد داشت‪ .‬البته این درس‪kk‬ت‬
‫به نظر نمیرسد که ما زوجه را از این حق محروم کنیم چرا که ش‪kk‬رط انتق‪kk‬ال ت‪kk‬ا نص‪kk‬ف دارایی ب‪kk‬ه نظ‪kk‬ر‬
‫ماهیتی ج‪kk‬دا از عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج و س‪kk‬وء رفت‪kk‬ار دارد در واق‪kk‬ع ب‪kk‬ه نظ‪kk‬ر میرس‪kk‬د‪ ،‬هم‪kk‬انطور ک‪kk‬ه قانونگ‪kk‬ذار‬
‫‪ 1‬گرجی ابوالقاسم بررسی تطبیقی حقوق خانواده صص ‪۵۱ - ۵۰‬‬
‫‪ 2‬محمود ‪،‬جانلو مانده شرط تنصیف دارایی زوج در عقد نکاح مجله دادرسی ‪ )۱۳۹۱( ۹۳‬ص ‪۳۲‬‬
‫‪ 3‬همان‪ ،‬ص ‪۳۲‬‬
‫‪18‬‬
‫استحقاق دریافت اجرت المثل ایام زناشویی را در قانون حمایت خانواده مصوب ‪ ۱۳۹۱‬من‪kk‬وط ب‪kk‬ه ع‪kk‬دم‬
‫سوء رفتار و عسر و حرج زوجه نکرده است بر خالف رویه گذشته که نظ‪kk‬ر مخ‪kk‬الفی داش‪kk‬ت در م‪kk‬ورد‬
‫شرط انتقال تا نصف دارایی نیز به نظر نگارنده باید قائل به این نظر باشیم که نباید استحقاق درخواست‬
‫شرط انتقال تا نصف دارایی را منوط به عدم س‪kk‬وء رفت‪kk‬ار و عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج زوج‪kk‬ه نم‪kk‬ود‪ .‬در واق‪kk‬ع بای‪kk‬د‬
‫شرط انتقال تا نصف دارایی را صرف نظر از هر شرط و قیدی برای زوجه در نظر گرفت‪.‬‬
‫گفتار دوم‪:‬اثر عسر و حرج زوج بر حق دریافت اجرت المثل زوجه‬
‫در این مبحث ابتدا مفهوم اجرت المثل سپس مبانی فقهی و پس از آن شرایط استحقاق و دری‪kk‬افت اج‪kk‬رت‬
‫المثل توسط زوجه بیان میشود و در پایان نیز اثر عسر و حرج زوج ب‪kk‬ر این ح‪kk‬ق م‪kk‬ورد بررس‪kk‬ی ق‪kk‬رار‬
‫میگیرد‪.‬‬
‫بند اول‪:‬مفهوم اجرت المثل‬
‫اجرت در لغت به ما به ازاء یا پاداش ‪،‬عمل دستمزد کرایه و حق القدم و اجرت المث‪kk‬ل ب‪kk‬ه اج‪kk‬اره به‪kk‬ا ی‪kk‬ا‬
‫‪1‬‬
‫دستمزد مرسوم و متعارف معنا شده است و به مزد بگیر اجیر گویند‪.‬‬
‫در اصطالح حقوقی الف ‪ -‬در عق‪k‬د اج‪k‬اره خ‪k‬دمات م‪ )۵۱٤ :‬ق ‪ .‬م ع‪k‬وض اقتص‪kk‬ادی خ‪k‬دمت را اج‪k‬رت‬
‫نامند‪ .‬ب ‪ -‬مال االجاره در اجاره اشیاء م (‪ ٤٩٨‬ق ‪ .‬م را هم اجرت گویند در این ص‪kk‬ورت این کلم‪kk‬ه ب‪kk‬ا‬
‫لغت دیگر مرکب است مانند اجرت المسّم ى و اجرت المثل‬
‫در تعریف اجرت المثل گفته شده است‪:‬‬
‫«اگر کسی از مال دیگری منتفع شود و عین مال باقی باشد و برای مدتی منتف‪kk‬ع ‪،‬ش‪kk‬ده بین ط‪kk‬رفین م‪kk‬ال‬
‫االجاره ای معین نشده باشد آنچه که بابت اجرت منافع اس‪k‬تیفاء ش‪k‬ده بای‪k‬د ب‪k‬ه ص‪k‬احب م‪k‬ال مزب‪k‬ور بده‪k‬د‬
‫اجرت المثل نامیده می شود‪ .‬خواه استیفاء مزبور با إذن مالک باشد خواه بدون اذن او در صورت اخ‪kk‬یر‬
‫‪2‬‬
‫اجرت المثل جنبه خسارت را هم دارد‪».‬‬
‫در تعریف فوق صرفًا به انتفاع از مال دیگری اشاره شده است این در حالی است که موضوع بحث م‪kk‬ا‬
‫اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل ناش‪kk‬ی از عم‪kk‬ل دیگ‪kk‬ری اس‪kk‬ت البت‪kk‬ه در تعری‪kk‬ف دیگ‪kk‬ری آم‪kk‬ده اس‪kk‬ت‪« :‬اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل =‬
‫أجرت ‪،‬بها اگر استفاده از مال یا عمل دیگری مس‪k‬تند ب‪k‬ه عق‪k‬د اج‪k‬اره نباش‪k‬د و ی‪k‬ا ب‪k‬یرون از م‪k‬دلول عن‪k‬د‬
‫اجاره باشد باید عوض آن را بدهد‪ .‬این عوض را اجرت المثل نامند که در برابر اج‪kk‬رت المس ‪ّk‬م ى بک‪kk‬ار‬
‫رفته است‪ 3».‬بنابراین میتوان گفت اجرت المثل در برابر اجرت المسّم ی است و ب‪kk‬ه م‪kk‬زدی ک‪kk‬ه معم‪kk‬وًال‬
‫مردم در برابر انجام دادن کاری به عامل میپردازند و از آن نام برده نش‪kk‬ده و معین نگردی‪kk‬ده اس‪kk‬ت گفت‪kk‬ه‬
‫میشود‪».‬‬
‫بدین ترتیب اجرت المثل به دو معنا آمده است‬
‫الف ‪ -‬اگر کسی از مال دیگری منتفع شود و عین مال باقی باشد و برای مدتی که منتفع شده بین طرفین‬
‫مال االجاره ای معین نشده باشد آنچه که بابت اجرت منافع استیفا شده باید به صاحب م‪k‬ال مزب‪k‬ور ده‪k‬د‪،‬‬
‫اجرت المثل نامیده میشود خواه استیفا مزبور با اذن مالک ‪،‬باشد خ‪k‬واه ب‪k‬دون اذن ‪،‬او در ص‪k‬ورت اخ‪k‬یر‬
‫اجرت المثل جنبه خسارت هم دارد‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫ب ‪ -‬گاهی به معنای عوض المثل» است‪.‬‬
‫‪ 1‬احمدی عباس نحله و اجرت المثل كارهای زوجه ص ‪۱۲‬‬
‫‪ 2‬جعفری ‪،‬لنگرودی ترمینولوژی حقوق‪ ،‬ص ‪.۱۱-۱۰‬‬
‫‪ 3‬جعفری لنگرودی‪ ،‬مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج ‪ ۳‬ص ‪.۵۵۲‬‬
‫‪ 4‬جعفری لنگرودی ترمینولوژی حقوق‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫اجرت المثل در قانون مدنی چه در بحث مع‪k‬ادالت در ج‪k‬ایی ک‪k‬ه اج‪k‬رت المس‪ّk‬م ى تع‪k‬يين نش‪k‬ده و چ‪k‬ه در‬
‫بحث نکاح که از عنوان مهر المثل استفاده میشود منظور مهری است که زن هم شأن این زن در عرف‬
‫و با شرایط این ‪،‬زن چقدر مهرش است یا در مورد باال چقدر اجرت در عرف برای چ‪kk‬نین عملی ق‪kk‬رار‬
‫میدهند که مستأجر به اجیر پرداخت کند‪.‬‬
‫این تعریف با ماده ‪ ٣٣٦‬قانون مدنی نیز مطابقت ‪،‬دارد به موجب این ماده «هر گاه کسی بر حسب ام‪kk‬ر‬
‫دیگری اقدام به عملی نماید که عرفًا برای آن عمل اجرتی ب‪kk‬وده و ی‪kk‬ا آن ش‪kk‬خص عادت‪ًk‬ا مهی‪kk‬ای آن عم‪kk‬ل‬
‫باشد عامل مستحق اجرت خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که عدم قصد ت‪kk‬برع داش‪kk‬ته اس‪kk‬ت‪ .‬و مط‪kk‬ابق‬
‫تعبیر ذیل ماده ‪ ٣٣٦‬قانون مدنی نیز‪:‬‬
‫«چنانچه زوجه کارهایی را که شرعًا به عهده وی ب‪kk‬وده و عرف‪ًk‬ا ب‪kk‬رای آن ک‪kk‬ار اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل باش‪kk‬د‪ ،‬ب‪kk‬ه‬
‫دستور زوج و با عدم قصد ت‪k‬برع انج‪k‬ام داده باش‪k‬د و ب‪k‬رای دادگ‪k‬اه ن‪k‬یز ث‪k‬ابت ش‪k‬ود دادگ‪k‬اه اج‪k‬رت المث‪k‬ل‬
‫کارهای انجام شده را محاسبه و به پرداخت آن حکم مینماید‪».‬‬
‫‪1‬‬
‫همین موضوع در ماده ‪ ۲۹‬قانون حمایت خانواده مصوب ‪ ۱۳۹۱‬نیز مورد تشریح قرار گرفت‪kk‬ه اس‪kk‬ت؛‬
‫بنابراین مساله اجرت المثل کارهای زوجه در منزل مورد قبول قانون موضوعه کش‪kk‬ور اس‪kk‬ت ب‪kk‬ر طب‪kk‬ق‬
‫قواعد عمومی استیفا در قانون مدنی‪ ،‬زوجه با ه‪k‬ر کس دیگ‪k‬ری ک‪k‬ه ک‪k‬اری ب‪k‬ا ارزش ب‪k‬رای دیگ‪k‬ری ب‪k‬ه‬
‫دستور او انجام دهد‪ ،‬حق دارد بدل منافع کار خ‪kk‬ود را از او بخواه‪kk‬د مف‪kk‬اد م‪kk‬واد ‪ ٢٦٥ ,٣٣٦٣٣٧‬ق ‪ .‬م‬
‫در رابطه با اجرت المثل است‪ .‬از عوامل دیگر در الزام ی‪kk‬ا علم ال‪kk‬زام ب‪kk‬ه پ‪kk‬رداخت اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل قص‪kk‬د‬
‫تبرع یا عدم قصد تبرع شخص عام‪kk‬ل ‪.‬اس‪kk‬ت ب‪kk‬دین جهت در آخ‪kk‬ر م‪kk‬اده ‪ ٣٣٦‬ق‪.‬م بی‪kk‬ان ش‪kk‬ده «‪ ....‬مگ‪kk‬ر‬
‫اینکه معلوم شود قصد تبرع داشته است‪ ».‬داشتن قصد ت‪k‬برع ام‪k‬ری خالف اص‪kk‬لی اس‪k‬ت ک‪k‬ه بای‪k‬د اثب‪k‬ات‬
‫شود؛ بدین ترتیب مطابق این ماده اگر یکی از دو همسر در زمان نکاح خدمتی برای دیگری انجام ده‪kk‬د‬
‫و قرائن نشان دهد که مقص‪kk‬ود وی احس‪kk‬ان و ی‪kk‬اری ی‪kk‬ا اثب‪kk‬ات عالق‪kk‬ه ب‪kk‬ه همس‪kk‬ر ب‪kk‬وده پس از ت‪kk‬یرگی این‬
‫‪2‬‬
‫رابطه همسر خدمتگزار نمیتواند از دیگری دستمزد بخواهد‪.‬‬
‫نتیجه گیری‬
‫در حقوق خانواده همچون بسیاری رشته ها آن طور که باید و شاید به راه حلها و بازنگریه‪kk‬ای مقتض‪kk‬ی‬
‫جهت کارآمدی و تعالی این نهاد مهم اجتماعی پرداخته نشده است‪ .‬این در حالی است که حقوق خ‪kk‬انواده‬
‫به عنوان تنظیم کنن‪k‬ده رواب‪k‬ط زوجين‪ ،‬نقش بس‪k‬زایی در این وادی ایف‪k‬ا میکن‪k‬د در واق‪kk‬ع علی رغم وج‪k‬ود‬
‫تأکید فراوان در شرع برای حفظ نهاد خانواده‪ ،‬آم‪k‬ار ب‪k‬االی طالق کن‪k‬ونی بیش از پیش ض‪kk‬رورت لح‪k‬اظ‬
‫تضمین کننده های قوی در قوانین کشور را آشکار می سازد اولین موردی که در م‪kk‬ورد عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج‬
‫چه از طرف زوج و چه از طرف زوجه ‪،‬باید پرداخته شود نحوه و مبنای تعیین مصادیق عسر و ح‪kk‬رج‬
‫است؛ که باید در مقاالت و کتب علمی به آن پرداخته و مورد تبیین قرار گیرد؛ چرا که واگ‪kk‬ذاری تع‪kk‬یین‬
‫مصادیق عسر و حرج به عرف و رویه قضایی م‪kk‬وجب اختالف آرا در م‪kk‬ورد تع‪kk‬یین مص‪kk‬ادیق عس‪kk‬ر و‬
‫حرج خواهد شد؛ و موضوع دیگر که در مبحث عس‪k‬ر و ح‪k‬رج بای‪k‬د ب‪k‬ه آن پرداخت‪k‬ه ش‪k‬ود بررس‪k‬ی آث‪k‬ار‬
‫عسر و حرج زوج است چرا که عسر و حرج زوج نیز دارای آثار حقوقی بر حق زوجه است از جمل‪kk‬ه‬
‫این آث‪kk‬ار ک‪kk‬ه م‪kk‬ورد بررس‪kk‬ی ق‪kk‬رار گ‪kk‬رفت اث‪kk‬ر عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج زوج ب‪kk‬ر ح‪kk‬ق دری‪kk‬افت اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل‬
‫ایام ‪،‬زناشویی حق دریافت نحله حق نفقه و حق انتقال نصف دارایی است همان ط‪k‬ور ک‪k‬ه بررس‪k‬ی ش‪k‬د‪،‬‬
‫عسر و حرج زوج بر حق انتقال نص‪kk‬ف دارایی اث‪kk‬ر میگ‪kk‬ذارد و س‪kk‬بب س‪kk‬قوط این ح‪kk‬ق را ب‪kk‬رای زوج‪kk‬ه‬
‫فراهم می‪.‬کند‪ .‬همان طور که در بند الف قباله ازدواج مطرح شده؛ اّو ًال طالق نباید به درخواست زوجه‬
‫‪ 1‬زبر حد‪ ،‬فاطمه و علی اصغر حاتمی‪ ،‬اجرت المثل ایام زوجیت و نحله با نگرشی بر قانون حمایت خانواده مصوب اسفند ‪ .»۱۳۹۱‬مجله‬
‫مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز ‪59-98 :)۱۳۹۴(۱۳۹۴۱‬‬
‫‪ 2‬کاتوزیان دوره مقدماتی حقوق خانواده ص‪۲۹۰‬‬
‫‪20‬‬
‫‪،‬باشد دومًا نباید طالق ناشی از سوء رفتار یا سوء اخالق از جانب زوجه باشد تا بتواند مستحق دریافت‬
‫باشد؛ بنابراین اگر طالق به درخواست زوجه باشد‪ ،‬زوجه نمی تواند درخواست شرط انتق‪kk‬ال ت‪kk‬ا نص‪kk‬ف‬
‫دارایی را بنماید و از طرف دیگر اگر زوج درخواست طالق دهد و این طالق ناشی از عسر و حرج و‬
‫در واقع ناشی از سوء رفتار یا سوء اخالق از جانب زوجه ‪،‬باشد در این ص‪k‬ورت ن‪k‬یز زوج‪k‬ه اس‪k‬تحقاق‬
‫درخواست شرط انتقال تا نصف دارایی را نخواهد داشت‪ .‬البته این درست به نظر نمیرسد که ما زوج‪kk‬ه‬
‫را از این حق محروم کنیم؛ چرا که شرط انتقال تا نصف دارایی به نظر ماهیتی جدا از عسر و ح‪kk‬رج و‬
‫سوء رفت‪kk‬ار دارد‪ .‬در م‪kk‬ورد ح‪kk‬ق دری‪kk‬افت نفق‪k‬ه ن‪kk‬یز هم‪kk‬ان ط‪kk‬ور ک‪kk‬ه بحث ش‪kk‬د میت‪kk‬وان گفت ک‪kk‬ه یکی از‬
‫مصادیق عسر و حرج زوج که ناشی از رفتار زوجه میباشد‪ ،‬عدم تمکین است که زوج را ب‪kk‬ه س‪kk‬ختی و‬
‫با مشکالتی روبرو خواهد نمود‪ .‬پس میتوان گفت که نشوز زوجه از مصادیق عسر و حرج زوج اس‪kk‬ت‬
‫و در صورت نشوز حق دریافت نفقه ساقط خواهد شد؛ بن‪kk‬ابراین عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج زوج ک‪kk‬ه ناش‪kk‬ی از ع‪k‬دم‬
‫تمکین زوجه است از مسقطات حق دریافت نفقه زوجه خواهد بود‪ .‬در مورد حق دری‪kk‬افت اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل‬
‫ایام زوجیت نیز باید قائل به این نظر باشیم که نظر قانونگذار در قانون حمایت خانواده ‪ ۱۳۹۱‬مبنی ب‪kk‬ر‬
‫این که حتی اگر طالق مرتبط با س‪kk‬وء اخالق و رفت‪kk‬ار زوج‪kk‬ه و ی‪kk‬ا مرتب‪kk‬ط ب‪kk‬ا تخل‪kk‬ف زوج‪kk‬ه از وظ‪kk‬ایف‬
‫همسرداری باشد یا تقاضای طالق از ناحیه زوجه باشد برخالف تبص‪kk‬ره ‪ ۶‬م‪kk‬اده واح‪kk‬ده ق‪kk‬انون اص‪kk‬الح‬
‫مقّر رات مربوط به طالق که در این صورت زوجه اس‪kk‬تحقاق دری‪kk‬افت اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل را از دس‪kk‬ت می‪kk‬داد‬
‫درست است و زوجه با وجود شرایط مذکور هم استحقاق دریافت اجرت المثل را خواهد داشت چرا ک‪kk‬ه‬
‫برخی از مفاد تبصره ‪ ۶‬ماده واحده قانون اصالح مقّررات مربوط ب‪k‬ه طالق ب‪k‬ا تص‪k‬ویب ق‪k‬انون حم‪k‬ایت‬
‫خانواده نسخ شده است‪.‬‬
‫بنابراین محدودیتهایی از قبیل لزوم درخواست طالق از طرف مرد و بی تقصیر بودن زوجه در حدوث‬
‫طالق ب‪kk‬ه نح‪kk‬وی ک‪kk‬ه درخواس‪kk‬ت طالق از ط‪kk‬رف م‪kk‬رد ناش‪kk‬ی از س‪kk‬وء رفت‪kk‬ار و تخّل ف زن از وظ‪kk‬ایف‬
‫همسری تأثیری در دریافت اجرت المثل نخواهد داشت‪.‬‬
‫به نظر نگارنده رویکرد اتخاذی جدید منطقی تر به نظر میرسد؛ زیرا اجرت المثل که بر اس‪kk‬اس اس‪kk‬تیفا‬
‫توجیه می‌گردد‪ ،‬حقی است برای زن و به گردن مرد در قبال خدماتی که به دستور او در ط‪kk‬ول زن‪kk‬دگی‬
‫زناشویی نموده است؛ و این حق نبایس‪kk‬تی ب‪kk‬ه عل‪kk‬ل نامرتب‪kk‬ط من جمل‪kk‬ه س‪kk‬وء رفت‪kk‬ار زن و ی‪kk‬ا ع‪kk‬دم انج‪kk‬ام‬
‫وظایف زناشویی نادیده انگاشته شود‪ .‬خودداری زوجه از انجام وظایف قانونی و شرعی و س‪kk‬وء رفت‪kk‬ار‬
‫وی ضمانت اجرای خاص خود را دارد؛ بدین صورت که طبق مسّلمات فقهی ص‪kk‬دق عن‪kk‬وان ناش‪kk‬زه ب‪kk‬ر‬
‫یک زن وی را از دریافت نفقه محروم میکند و میتواند اسباب درخواس‪kk‬ت طالق توس‪kk‬ط زوج باش‪kk‬د‪ .‬ل‪kk‬ذا‬
‫قانون گ‪kk‬ذار س‪kk‬ابق ب‪kk‬ا مح‪kk‬روم س‪kk‬اختن زن از دری‪kk‬افت اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل در تبص‪kk‬ره ‪ ٦‬م‪kk‬اده واح‪kk‬ده اص‪kk‬الح‬
‫مقررات مربوط به طالق مصوب ‪ ،۱۳۷۱‬در صورتی ک‪k‬ه طالق ناش‪k‬ی از تقص‪k‬یر زن باش‪k‬د فی الواق‪k‬ع‬
‫مجازات جدیدی بر زوجه تحمیل می نمود که هم اکنون با نسخ تبصره مذکور این امر به جایگاه فقهی و‬
‫حقوقی مناسب خود برگشته است؛ بن‪kk‬ابراین عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج زوج ک‪kk‬ه منش‪kk‬ا آن ب‪kk‬ه زوج‪kk‬ه میگ‪kk‬ردد دیگ‪kk‬ر‬
‫نمیتواند حق اجرت المث‪kk‬ل را زای‪kk‬ل کن‪kk‬د؛ و زوج نمیتوان‪kk‬د ب‪kk‬ا اس‪kk‬تناد ب‪kk‬ه عس‪kk‬ر و ح‪kk‬رج از ادای این ح‪kk‬ق‬
‫خ‪kk‬ودداری کن‪kk‬د در م‪kk‬ورد ح‪kk‬ق دری‪kk‬افت نحل‪kk‬ه هم میت‪kk‬وان گفت مط‪kk‬ابق بن‪kk‬د «ب» تبص‪kk‬ره ‪ ٦‬م‪kk‬اده واح‪kk‬ده‬
‫مصوب ‪ ،۱۳۷۱‬در غیر مورد بند «الف» یعنی هنگامی که زوجه حق دری‪kk‬افت اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل را ن‪kk‬دارد‬
‫زوجه با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوج‪k‬ه در خان‪k‬ه ش‪k‬وهر انج‪k‬ام داده و وس‪k‬ع‬
‫مالی ‪،‬زوج دادگاه مبلغی را از باب بخشش برای زوجه تعیین مینماید؛ بنابراین میت‪kk‬وان گفت ک‪kk‬ه زوج‪kk‬ه‬
‫در صورتی استحقاق دریافت نحله را خواهد داشت که دادگاه او را مس‪kk‬تحق اج‪kk‬رت المث‪kk‬ل ندان‪kk‬د ام‪kk‬ا در‬
‫مورد سقوط حق دریافت نحله در حالتی که زوج دچ‪k‬ار عس‪k‬ر و ح‪k‬رج ش‪k‬ده باش‪k‬د بای‪k‬د بگ‪k‬وییم ه‪k‬ر چن‪k‬د‬
‫قانونگذار برخی از مفاد ماده واحده طلق را نسخ کرده است از جمل‪k‬ه ع‪k‬دم ت‪k‬أثیر تخل‪k‬ف زن از وظ‪k‬ایف‬
‫‪21‬‬
‫همسری یا سوء اخالق و رفتار وی بر حق دریافت اجرت المثل‪ ،‬لیکن با این حال در مورد نحله ما باید‬
‫همچنان مفاده ماده واحده طالق را ساری بدانیم پس نتیجه این شد که عسر و حرج زوج بر حق دریافت‬
‫نحله تأثیر دارد و حق دریافت نحل‪kk‬ه را س‪kk‬اقط مینمای‪kk‬د از آنچ‪kk‬ه در این پای‪kk‬ان نام‪kk‬ه م‪kk‬ورد بررس‪kk‬ی ق‪kk‬رار‬
‫گرفت باید بگوییم که قانونگذار به صراحت‪ ،‬عسر و ح‪k‬رج زوج‪k‬ه را م‪k‬ورد حم‪k‬ایت ق‪k‬رار داده اس‪k‬ت و‬
‫آثار آن را بیان کرده است و اثر آن را تا حدی دانسته که حق طالق را برای زوج‪kk‬ه در ص‪kk‬ورت اثب‪kk‬ات‬
‫عسر و حرج قرار داده است ولی عسر و حرج زوج را به صراحت مورد حم‪kk‬ایت ق‪kk‬رار ن‪kk‬داده اس‪kk‬ت و‬
‫شاید در نگاه اول گفته شود که چرا قانون گذار به تببین عسر و ح‪kk‬رج ب‪kk‬پردازد در ح‪kk‬الی ک‪kk‬ه زوج ح‪kk‬ق‬
‫طالق را دارد و برای تحقق آن نیازی به اثبات عسر و حرج ندارد‪ .‬لیکن در پاسخ به این نظر باید گفت‬
‫که آنچه مدنظر نگارنده در این پژوهش بوده این است که طالق دارای آثار حق‪k‬وقی اس‪k‬ت ک‪k‬ه ب‪k‬رخی از‬
‫این حقوق به نفع زوجه قرار داده شده است؛ و زوج در صورت درخواست طالق تکلی‪kk‬ف ب‪kk‬ه ادای آنه‪kk‬ا‬
‫خواه‪kk‬د داش‪kk‬ت ولی اگ‪kk‬ر طالق ناش‪kk‬ی از دالیلی باش‪kk‬د ک‪kk‬ه طالق را از ط‪kk‬رف زوج موّج ه س‪kk‬ازد در این‬
‫صورت باید در برخی از حقوق که برای زوجه در نتیجه طالق ب‪kk‬ه درخواس‪kk‬ت زوج ب‪kk‬دون داش‪kk‬تن هیچ‬
‫دلیل موجهی قائل شدیم تجدید نظر شود که برخی از موارد آن در پایان نامه مورد تجزیه و تحلیل ق‪kk‬رار‬
‫گرفت‪ .‬پس اگر طالق ناشی از عسر و حرج زوج باشد ادای ب‪kk‬رخی از حق‪k‬وق زوج‪kk‬ه از عه‪kk‬ده ی زوج‬
‫برداشته خواهد شد و دیگر زوج مکلف به ادای آن نخواهد بود ولی آنچه پژوهش در این زمینه را برای‬
‫نگارنده توجیه کرد لزوم بازنگری در برخی از قوانین حقوق خانواده در زمینه ی طالق ناشی از عسر‬
‫و حرج بوده و در این پایان نامه نیز سعی شد بررسی عسر و حرج زوج و اثر آن بر حق‪k‬وق زوج‪kk‬ه ب‪kk‬ه‬
‫گون‪kk‬ه ای مط‪kk‬رح ش‪kk‬ود ک‪kk‬ه این نظ‪kk‬ر را توجی‪kk‬ه کن‪kk‬د و در پای‪kk‬ان ن‪kk‬یز میت‪kk‬وان گفت‪ ،‬آنچ‪kk‬ه بای‪kk‬د در س‪kk‬طح‬
‫قانونگذاری مورد توجه قانونگذار قرار گیرد‪ ،‬توجه به عوامل تحّو الت حقوقی از جمله نیازهای زم‪k‬ان‪،‬‬
‫تغییر سیاست های ف‪kk‬رهنگی‪ ،‬ت‪kk‬أثیر مق‪ّk‬ررات و س‪kk‬ازمانهای بین المللی اس‪kk‬ت و دیگ‪kk‬ر اینک‪kk‬ه بای‪kk‬د موان‪kk‬ع‬
‫تحوالت حقوقی از جمله عرف و عادت و سنتهای غل‪kk‬ط را کن‪kk‬ار زد و س‪kk‬عی ش‪kk‬ود متناس‪kk‬ب ب‪kk‬ا تح‪ّkk‬والت‬
‫تغییرات را در حقوق ایجاد کرد چرا که امروزه دائم در حال تغی‪kk‬یر نس‪kk‬ل هس‪kk‬تیم و نمیت‪kk‬وان ی‪kk‬ک ق‪kk‬انون‬
‫واحد را برای چندین نسل بدون توج‪k‬ه ب‪k‬ه فلس‪k‬فه ق‪kk‬انون گ‪k‬ذاری ب‪k‬ه اج‪k‬را درآورد و این یکی از نق‪k‬دهای‬
‫درست است که چرا قانونگذار ما رویه درستی در زمینه ق‪kk‬انون گ‪kk‬ذاری در پیش نمیگ‪kk‬یرد؛ ک‪kk‬ه نی‪kk‬از ب‪kk‬ه‬
‫بررسی و تحلیل دارد‪.‬‬
‫پیشنهادها‬
‫در پایان پیشنهاد میشود که مصادیق عسر و حرج چه از طرف زوج و چه از طرف زوج‪kk‬ه در مق‪kk‬االت‬
‫و کتب علمی مورد بررسی قرار گرفته و از طرف دیگر زوج و زوجه را با این مصادیق آشنا کرده ت‪kk‬ا‬
‫بتوانیم گامی مهم در جهت استحکام خانواده برداش‪k‬ته باش‪k‬یم از ط‪k‬رف دیگ‪k‬ر پیش‪k‬نهاد میش‪k‬ود قانونگ‪k‬ذار‬
‫متناسب با تحوالت اجتماعی فرهنگی و سایر تغییرات دیگر سعی در اص‪kk‬الح و ب‪kk‬ه روز ک‪kk‬ردن ق‪kk‬وانین‬
‫داشته باشد و از طرف دیگر به خصوص در حوزه قوانین خانواده تا میتواند به ص‪kk‬راحت ق‪kk‬وانین ح‪kk‬اکم‬
‫را بیان نمای‪kk‬د؛ و از ط‪kk‬رف دیگ‪kk‬ر قانونگ‪kk‬ذار بای‪kk‬د ض‪kk‬مانت اج‪kk‬رای الزم و ک‪kk‬افی را در نظ‪kk‬ر بگ‪kk‬یرد ب‪kk‬ه‬
‫خصوص در حوزه خانواده و خاصه بحث ما یعنی واکنش نس‪k‬بت عس‪k‬ر و ح‪k‬رج ت‪k‬ا بت‪k‬وان از فروپاش‪k‬ی‬
‫نهاد خانواده جلوگیری کرد و گامی در جهت استحکام خانواده برداشت‪.‬‬
‫فهرست منابع و مآخذ‬
‫امامی‪ ،‬حسن‪ ،‬حقوق مدنی ‪ ۴.‬چاپ چهارم تهران انتشارات االسالميه‪ ۱۳۷۷ ،‬هـ ش‪.‬‬
‫حمدی‪ ،‬عباس نحله و اجرت المثل کارهای زوجه چاپ ‪،‬اّو ل ‪:‬تهران‪ :‬اندیشه عصر‪ ۱۳۹۱ ،‬هـ ش‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫بندر ریگی‪ ،‬محمد فرهنگ جدید عربی به فارسی ترجمه المنج‪kk‬د الطالب چ‪kk‬اپ شش‪kk‬م ته‪kk‬ران‪ :‬انتش‪kk‬ارات‬
‫اسالمی‪۱۳۶۸ ،‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق چاپ ‪،‬ششم ‪:‬تهران گنج دانش ‪ ۱۳۷۲‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫جهانگیر منصور ق‪kk‬وانین و مق‪kk‬ررات مرب‪kk‬وط ب‪kk‬ه خ‪kk‬انواده چ‪kk‬اپ شش‪kk‬م ته‪kk‬ران انتش‪kk‬ارات دوران‪۱۳۸۰ ،‬‬
‫ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫حکمت نی‪kk‬ا محم‪kk‬ود و همک‪kk‬اران فلس‪kk‬فه حق‪kk‬وق خ‪kk‬انواده ‪ ۲‬ته‪kk‬ران رواب‪kk‬ط عم‪kk‬ومی ش‪kk‬ورای ف‪kk‬رهنگی و‬
‫اجتماعی زنان ‪ ۱۳۸۶‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫دهخدا علی اکبر فرهنگ لغت دهخدا دانشگاه تهران ‪ ۱۳۳۸‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫سیاح‪ ،‬احمد ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوین تهران انتشارات االسالم‪ ۱۳۷۳ ،‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫شهیدی‪ ،‬مهدی‪ .‬سقوط تعهدات چاپ سوم ‪:‬تهران کانون وکالی دادگستری‪ ۱۳۷۳ ،‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫شفایی‪ ،‬محسن قواعد فقه‪ .‬قزوین کتابخانه امام صادق ‪ ۱۳۶۲ ،‬هـ‪.‬ش‪.‬‬
‫صفایی حسین و اسدهللا ‪،‬امامی مختصر حقوق خانواده تهران نشر میزان ‪ ۱۳۸۸‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫طباطبایی‪ ،‬محمد حسین تفسیر المیزان ترجم‪kk‬ه س‪kk‬ید محم‪kk‬د ب‪kk‬اقر موس‪kk‬وی هم‪kk‬دانی‪ ،‬قم‪ :‬دف‪kk‬تر انتش‪kk‬ارات‪،‬‬
‫‪ ۱۳۶۲‬ه ش‪.‬‬
‫عمید حسن فرهنگ فارسی عمید چاپ بیست و ششم تهران انتشارات امیر کبیر‪ ۱۳۸۲ ،‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫فرجاد‪ ،‬محمد حسین آسیب شناسی اجتم‪kk‬اعی طالق و خ‪kk‬انواده ته‪kk‬ران انتش‪kk‬ارات دانش‪kk‬گاه ته‪kk‬ران ‪۱۳۵۸‬‬
‫ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫کاتوزیان ناصر حقوق مدنی ‪(.‬خانواده) چاپ پنجم تهران انتشارات بهمن برنا ‪ ۱۳۷۸‬ه ‪.‬ش‪.‬‬
‫المشكيني‪ ،‬الميرزا على اصطالحات األصول و معظم ابحاثها چاپ ششم قم‪ :‬نشر الهادی‪ ۱۴۱۶ ،‬ه ق‪.‬‬
‫مصطفوی‪ ،‬سید محمد كاظم‪ .‬منه قاعده الفقهیه چاپ چهارم قم انتشارات االسالمی جامعه مدرسین حوزه‬
‫علمیه‪ ۱۴۲۱ ،‬ه ق‪.‬‬
‫مکارم شیرازی‪ ،‬ناصر القواعد الفقهية چاپ سوم قم مدرسه امام امیر المؤمنين ‪ ١٤١١ ،‬هـ‪ .‬ق‪.‬‬
‫موسوی بجنوردی‪ ،‬سید محمد بن حسن قواعد فقهیه چاپ سوم تهران مؤسسه عروج‪ ۱۴۰۱ ،‬ه‪ .‬ق‪.‬‬
‫موسوی گلپایگانی‪ ،‬محمدرضا‪ .‬مجمع المسائل بیجا‪ :‬دارالقرآن کریم‪ ١٤٠٩ ،‬هـ‪.‬ق‪.‬‬
‫احمدیه مريم حق اجرت المثل و نحله در یک بررسی حقوقی مطالعات راهبردی زنان ‪.)۱۳۸۳( ۲۵‬‬
‫اسدی‪ ،‬لیال سادات بررسی تطبیقی معاضدتهای مالی حین طالق و پس از آن مجله فقه و حقوق خ‪kk‬انواده‬
‫‪)۱۳۹۰( ۵۴‬‬
‫انصاری پور‪ ،‬محمد علی و محمد حسن صادقی مقدم‪ ،‬اجرت المثل کارهای زوج‪kk‬ه و نق‪kk‬د آرای مح‪kk‬اکم‪،‬‬
‫در ایــن زمینه»‪ .‬مجله مدرس علوم انسانی) ‪.۱-۲۴ :)۱۳۸۴( ۴۱‬‬
‫آقایی ‪،‬کامران مصادیق عسر و حرج زوجه مجله کانون وکال ‪.)۱۳۸۱( ۱۸۳‬‬

‫‪23‬‬
 ‫رحمانی‪ ،‬محمد پژوهشی در قواعد فقهى»‪ .‬مجله فقه اهل بیت (‪)۱۳۷۷‬‬
‫زبرحد‪ ،‬فاطمه و علی اصغر حاتمی‪« ،‬اجرت المثل ایام زوجیت و نحل‪kk‬ه ب‪kk‬ا نگرش‪kk‬ی ب‪kk‬ر ق‪kk‬انون حم‪kk‬ایت‬
‫خانواده مصوب اسفند ‪ .»۱۳۹۱‬مجله مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز ‪۵۹۹۸ :)۱۳۹۴( ۱‬‬
‫فتاح زاده‪ ،‬زهرا عسر و حرج ناشی از اعمال حق حبس ندای صادق ‪۴۸ - ۲۹ :)۱۳۹۱( ۵۷‬‬
‫محمود جانلو‪ ،‬مائده شرط تنصیف دارایی زوج در عقد نکاح مجله دادرسی ‪)۱۳۹۱( ۹۳‬‬
‫مهابادی‪ ،‬على رضا مصاديق طالق به درخواست زن مجله زن روز (‪.)۱۳۸۲‬‬
‫هدایت ‪،‬نیا فرج هللا ارزی‪kk‬ابی ق‪kk‬وانین خ‪kk‬انواده حق‪kk‬وق م‪kk‬الی زوج‪kk‬ه»‪ .‬مجموع‪kk‬ه مق‪kk‬االت حق‪kk‬وقی ش‪kk‬ورای‬
‫فرهنگی اجتماعی زنان (‪.)۱۳۸۵‬‬
‫قانون مدنی مصوب ‪20/2/1307‬‬

‫‪24‬‬