قواعد فقهی
»استاد :كرامت هللا «فضلي
بسم هللا الرحمن الرحیم
: تعریف قاعده باعتبار معنای لغوی و اصطالح 1:
قاعده در لغت به معنای اساس (تهداب) و در اصطالح فقهاء حکم کلی است که در تمام جزئیات
.و یا بیشتر از آن منطبق می شود تا احکام از آن شناخته شود
در فقه اسالمی بخش بزرگی از این قواعد چنان است که هر یک از این قاعده ها را یک ضابطه
.جامع به مسائل فقهی زیادی اعتبار کرده شده است
:فرق میان قاعده فقهی و ضابطه فقهی 2:
.فرق میان قاعده فقهی و ضابطه فقهی این است که قاعده فروعات را از باب های مختلف جمع می سازد
:3از جمله مثال های ضابط فقهی:
امام ترمذی در جامع خود از ابن عباس (رضی هللا عنه) روایت نموده است که پیامبر صلی هللا فرمودند
َ.ايما اهاب دبغ فقد طهر " هر نوع پوستی که دباغت داده شود پاک می گردد "
اهاب :پوستی است که دباغت داده نه شده باشد و دباغت :عبارت از دور ساختن بوی بد ورطوبت های
نجس است که با استعمال نمودن دواء و غیره صورت می گیرد.امام ابو حنیفه رحمه هللا از طریق حماد
از ابراهیم (تخعی) نقل نموده است که دباغ :هر آن چیزی است که پوست را از فاسد شدن و خرابی باز دارد
.یعنی ظاهر و باطن آن پاک گردیده است )فقد طهر(
:4از جلمه مثال های قاعده فقهی (الیقین ال یزول بالشک).
از جمله قواعد فقهی الیقین الیزول با الشک است یعنی یقین با شک دور نمی شود این قاعده ای است
که منطبق به هر مسئله ای می شود که متیقین است و بر آن شک عارض می گردد موضوع مسئله
هر چه که باشد و باب فقهی بدان منسوب باشد بناء بر این حکم آن بر فروعات زیادی از باب های مختلف
فقهی سرایت می کند هر آنچه وجود ویا عدمش متیقین باشد حالت آن با عارض شدن شک تغیر نمی یابد
وجود باشد یا عدم بلکه حالت آن با یقین مثل خودش تغیر می یابد از جمله تطبیقات .این قاعده:کسیکه به
ثبوت دین داری و قرض در زمه یقین داشته باشد این یقین دور شدنی نیست مگر به ثبوت ابراء دین دهنده
ویابه اداء نمودن دین (قرض) به صورت یقین کسیکه نکاحش بصورت یقین ثابت باشد این نکاح ازوی
زائل شدنی نیست مگر در صورتی که در آن چیزی عارض شود که به طور یقین او را دور سازد تنها قول
.با پیش شدن شک در بقاء و زوال کفایت نمی کند
:7استخراج قواعد فقهی از احادیث نبوی:
فقهاء برخی از قواعد فقهی را از احادیث نبوی استخراج نموده اند گاه درسنت نبوی یک حدیث نبوی
شریف وارد گردیده فقهاء از آن یک قاعده ای فقهی استنباط نموده اند که مشتمل بر صالحیت مفهوم اساسی
برای صیاغت یک قاعده ای فقهی معین می باشد مثال آن حدیثی است که آنرا امام بخاری در صحیح
خود از عباد بن تمیم و او از عموی خود نقل نموده است که وی پیش رسول هللا صلی هللا علیه وسلم شکایت
از مردی نمود که ایشان در خیالش داخل نماز چیزی را احساس می کند؟ فرمود از نماز برنگردد
تا وقتیکه آواز را نشنود ،یا بوی را نیابد یعنی حدثی که از وی خارج گردیده این حدیث داللت بر صحت
نماز دارد تا زمانی که از حدث یقینش نه آید مقصود اینجا تخصیص این دو امر برای یقین نیست زیرا مفهوم
زمانی که از لفظ وسیع تر باشد حکم به معنا و مفهوم کرده می شود امام نووی گفته این حدیث بمنزله ای
یک اصل در حکم بقاء اشیاء بناء بر اصل شان است تا وقتی که یقین بر خالف آن حاصل نه شود شک
عارضی مضر نیست آنچه را امام نووی گفته یک قاعده ای فقهی اعتبار کرده می شود چنانکه احناف
.در قواعد فقهی شان گفته اند "الیقین الیزول بالشک" یقین روی شک دور نمی شود
این حدیث نبوی را که ( در فوق ذکر شده) اساس به این قاعده پنداشته شده است حدیث را نیز
امام مسلم در صحیح خود با این لفظ روایت نموده است
"الرجل یخیل الیه انه یجدالشئ فی الصالة فقال صلی هللا علیه و سلم ال ینصرف حتی یسمع صوتا او یجد ریحا"
:مردی در خیالش چنین می یابد که وی در نماز چیزی احساس نموده پیامبر صلی هللا علیه وسلم فرمود
،از نماز" بر نگردد تا وقتی که آواز را نشنود یا بوی را احساس نکند در شرح حدیث آمده
این حدیث یک اصل از اصول اسالم و یک قاعده ای عظیم از قواعد فقهی است و آن انکه اصل
در اشیاء بقاء حکم است تا زمانی که یقین برخالفش حاصل نه شود و شک عارضی بران ضرر وارد
نسازد از جمله همین مسأله ای باب است که در آن حدیث وارد گردیده مبنی برانکه اگر شخصی بر
طهارتش یقین داشته باشد و در حدث بودن شک کند حکم بر بقاء طهارت کرده می شود در بین حاصل
.شدن آن در خارج نماز هیچ فرق وجود ندارد
قاعده اول
االمور بمقاصدها
آمور بر اساس مقاصد و اهداف آن است
:اصل این قاعده 9:
اصل این قاعده حدیث نبوی شریف است که آنرا امام بخاری در صحیح خود از عمر بن خطاب
:رضی هللا عنه روایت نموده وی باالی منبر فرمودند :از رسول هللا صلی هللا علیه وسلم شنیدم که فرمودند
انما اال عمال باالنیات و انما لکل امرئ مانوی فمن کانت هجرته الی هللا ورسوله فهجرته الی هللا ورسوله"
و من کانت هجرته الی دنیا یصیبها او امرأۀ ینکحها فهجرته الی ما هاجر الیه " جز این نیست که صحت
و خرابی اعمال موقوف برنیت ها است و برای هر شخصی است انچه که قصد نموده پس کسیکه هجرتش
بخاطر رضاء هللا ورسول او باشد هجرتش بخاطر هللا ورسول محسوب می شود کسیکه هجرتش بخاطر
دنیا وبدست آوردن متاع آن و یا بخاطر ازدواج کردن زنی باشد پس هجرتش بخاطر همان عملی محسوب
.می شود که از خاطر آن هجرت نموده است
:10شرح قاعده:
مقصود ازین قاعده این است که احکام شرعی در آمور مردمی و معامالت شان بر اساس قصدها
ونیات شان اجرا می گردد گاه انسان کاری را به قصد معین انجام میدهد بناء روی همان عمل حکم
.معین مرتب می شود گاه نفس همان عمل را به قصد دیگر انجام میدهد وبر عملش حکم دیگر مرتب میشود
:تطبیقات این قاعده 11:
الف :گیرینده ای لقطه (چیزی گمشده) را امین اعتبار کرده می شود بر وی هیچ ضمانت و تاوانی نیست
وقتیکه لقطه در درستش بدون تعدی و تجاوز ویا کوتاهی هالک شود ،در صورتی که مقصدش ازین
حفاظت و واپسی به صاحبش باشد ،اما در صورتی که قصدوی درین کار قبضه و ملکیت باشد غاصب
اعتبار کرده می شود و در صورت تلف شدن و هالکت ضامن خواهد بود و لو این کار بدون تعدی ویا
کوتاهی هم صورت گرفته باشد .زیرا وی غاصب بوده و غاصب مطلقًا به هالکت مغصوب (غصب شده)
.ضامن خواهد بود ازین خاطر درماده 769از مجله ای احکام آمده است
ب :از جمله تطبیقات این قاعده و فروع آن منعقد شدن بیع با لفظ فعل مضارع به قصد حال بدون استقبال است
مانند این قول بائع (ابیعک فرسی بکذا) من این اسپ را با این مقدار به شما فروختم مخاطب بگوید (قبلت)
.پذیرفتم اگر مقصود در فعل مضارع انیجا استقبال باشد بیع منعقد نمی شود
ج :اگر صیاد شبکه و جال خود را نصب نموده نشر کند و بدان پرنده آویزان بماند در صورتی که
ازین جال خشک شدن ،و یا اصالح باشد سپس پرنده ای که در جال گیر مانده و آویزان شده )مقصود صیاد(
از کسی است که دستش بدان سبقت جسته است و اگر نصب شدن (جال) بخاطر شکار باشد شکار از
.صاحب آن است اگر غیر وی انرا بگیرد غاصب خواهد بود و احکام غصب بر وی تطبیق می گردد
قاعده دوم
العبرة فی العقود للمقاصد والمعانی ال لاللفاظ و المبانی
در معامالت اعتبار بر اساس مقاصد و معانی است نه روی الفاظ و مبانی
:این قاعده بخش قاعده اولی است 15:
)این قاعده مشتمل برهمان قاعده نخستین است (االمور بمقاصدها) کارها روی مقصد اعتبار دارند
چون عقود و معامالت از جمله اموری اند که انسان مستقیما بدان دخالت دارد سپس ممکن اعتبار
.آن روی همان قاعده نخستین باشد
:16شرح قاعده:
ما گفتیم عقود (معامالت) از جمله اموری اند که انسان مستقیما بدان دخالت دارد و از اینکه منظور در ترتیب
احکام امور بر قصد فاعل آن است پس همنان حکم در عقود بر مجرد الفاظ است یعنی بر مطلق معانی که
احتمالش را دارا باشد اما آنچه بر مقاصد و معانی حقیقی مرتب می شود همانا قصد هر دو عاقد روی الفاظ
مستعمله درصسغه ای عقد است زیرا معنای مقصود از الفاظ مستعمله همانا معنای حقیقی مراد است مقاصد
عبارت از حقائق عقود ،و قائم شدن آن است هر چه اعتبار الفاظ روی داللت مقاصد است وقتی که مقصد ظاهر
شد اعتبار روی همین مقصد است ،همچنان مقید شدن لفظ و مرتب شدن حکم مبنی (برهمین مقصد) است لیکن
اهمال (وترک) الفاظ بطور کلی مناسب نیست زیرا الفاظ قالب ،و اعتبار معانی است اول معنای ظاهری لفظ
مراعات می شود زمانی که جمع میان الفاظ ،و میان معنای که عاقالن درعقد شان قصد کرده اند مشکل تمام شود
معانی مقصوده را در نظر گرفته می شود و جانب الفاظ داللت برمعانی ظاهری ترک کرده می شود قصد عاقالن
را از روی عبارت های ملحقه به صیغه عقد شناخته می شود ویا هم از روی قرینه ای حال که مقصد را توضیح
دهد بناء براین مناسبت بین صیغه (الفاظ) و معنای مقصود ضروری است تا اعتبار عبارت های ملحق شونده
.به صیغه ای عقد را به عنوان توضیح دهنده و تبیین کننده قصد امکان دهد
:17بخش های از قاعده و تطبیق آن:
الف :هبه به شرط عوض بیع شمرده می شود پس شخصی برای دیگر گوید (وهبتک هذه الفرس بمئۀ دینار)
یعنی این اسپ را به تو با صد دینار هبه نمودم شخص دومی بگوید (قبلت) پذیرفتم این عقد به شمار می آید
.هرچند صیغه با لفظ هبه هم باشد
ب :اعاره (عاریت دادن) به شرط عوض اجاره شمرده می شود بناء شخصی برای دیگر بگوید
یعنی این موتر را در مقابل ( )50پنجاه )اعرتک سیارتی هذه بخمسین دینارا تستعملها هذ الیوم فی صنعاء(
دینار به تو عاریت می دهم تا امروز در صنعاء از آن کار بگیری مقابل وقتی که گفت (قبلت) پذیرفتم این
.عقد اجاره به شمار می آید نه اعاره ولو ایجاب به لفظ اعاره هم باشد
قاعده ۳
الیقین الیزول با الشک
یقین با شک دور نمی شود
یقین در لغت :عبارت از برقراری یک شیئ است و در اصطالح عبارت از حصول یقین و قطع
.به وقوع ،وعدم وقوع شیئ است
شک در لغت :به معنای تردد و دودلی است و در اصطالح عبارت از تردد فعل بین وقوع
و عدم آن است یعنی برای هیچ یک بر دیگر مرجح یافت 1نه شود اگر یکی بر دیگر
از روی دلیل ترجیح داده شد و احتمال طرف را دور ساخت آنرا ظن( :گمان) گفته می شود
و اگر احتمال طرف را ،بر طرف ساخت به این معنا که روی شدت ضعفش اعتباری باقیماند
آنرا غالب ظن گفته می شود واین نزد فقهاء قابل اعتبار نیست چون نزد ایشان پیوسته با یقین است
.واین مسأله را به منزله یقین در بناء احکام و اکثر مسائل اعتبار کرده می شود
:46معنای قاعده واصل آن:
مفهوم قاعده این است که شیئ متیقن روی شک عارضی از بین نمی رود بلکه دور شدن آن
به یقین بودن مثل خودش می باشد اصل این قاعده همان چیزی است که در سنت نبوی شریف آمده است
و امام مسلم در صحیح خود آنرا چنین آورده است که نزد پیامبر صلی هللا علیه وسلم شکایت کرده شد
.مردی است که در نماز خیال می کند چیزی را احساس می کند
فرمود از نمازش بر نگردد تا زمانی که آوازی را نشنود یا بوی را احساس نه کند در شرح این حدیث
امام نووی رحمه هللا گفته است لفظ ( یخیل الیه الشیئ) در حدیث به معنای خروج حدث وبی وضوء بودن است
اما این قول پیامبر صلی هللا علیه وسلم " ختی یسمع صوتا او یجد ریحًا" یعنی تا زمانی که آواز را نمی شنود
یا بوی را احساس نمی کند به این معنا است که وجود یکی ازین دورا بداند باز امام نووی فرموده
:این حدیث یک اصلی از اصول اسالم ،ویک قاعده این بزرگی از قواعد فقه است
وآن اینکه اشیاء را حکم به بقاء اصلش کرده می شود تا زمانی که یقین بر خالف آن پیدا نه شود
.و شک عارضی بدان ضرری ندارد
:47تطبیقات قاعده و چیزهای که باالی آن بنا یافته:
این قاعده تطبیقات زیادی دارد تا جای که امام سیوطی درباره آن گفته است بدان
که این قاعده در تمام ابواب فقه داخل است و مسائل مستنبط از آن
.به سه یا چهارم فقه ویا بیشتر از آن می رسد
و در صورت های ذیل تطبیقات این قاعده و احکامی را که باالی آن
.بنا یافته ذکر می کنیم
آ :کسیکه به طهارت یقین داشت و در حدث بودنش شک کرد وی پاک است
و اگر در طهارت شک کرد پس او محدث است
قاعده چهاردهم
االصل بقاء ما کان علی ما کان
اصل بقاء هر چیز به همان صورتی است که بوده است
:مرجع این قاعده 52:
این قاعده در ضمن قاعده (الیقین الیزول باالشک) داخل است این همان قاعده است
که در صدد شرح آن هستیم 1قاعده ثابت همانا بقاء حالتی است که یک شیئ در گذشته بحال خود باشد
تا وقتیکه دلیل برتغیرش قائم نگردد چون حالت سابقه یقینی است و ازآن منتقل نمی شویم
.تا دلیل برخالف آن قائم نه شود
:53معنی قاعده:
این قاعده اشاره به می کند که معروف بنام استصحاب است یعنی حکم به بقاء یک امر محقق است
تا وقتیکه تغیرش ثابت نگردد وآن دونوع است
اول :باقی داشتن یک چیز در وقت حاضر به همان گونه ای که درماضی بوده
.تا وقتیکه دلیل برخالفش ثابت نگردد
دوم :حالت حاضر را دلیل گرفتن برای چیزی که همان حالت را در زمان سابق داشته است
.و آنرا استصحاب مقلوب گویند چون عکس اول است
3
:54از جمله مثال های قاعده و بخش های آن
:از جمله مثال های این قاعده در نوع اول
آ :شخصی مفقود و غائب بصورت منقطع به گونه ای که موت و حیاتش دانسته نشود
درحال حاضر او را در حق نقسش نظریه استصحاب حال در زمان ماضی زنده اعتبار کرده میشود
به این معنا که حیاتش قبل از غیبت چون امر یقینی بود او را در حال حاضر زنده اعتبار کرده میشود
.تا از مرگش یقین حال شود و از همین جا است که مال وی دربین ورثه تقسیم نمی شود
ب :زمانی که زن بر شوهرش دعوای عدم وصول نفقه را نماید ،و شوهر مدعی شود
که نفقه اش را وصول نموده اینجا قول معتبر :قول زن همراه با سوگندش می باشد
.زیرا اصل بقاء آن است تا زمانیکه دلیل برخالف آن ثابت شود
قاعده ۵
ما ثبت بزمان یحکم ببقائه مالم یقم الدلیل علی خالفه
.چیزی که با زمان ثابت شود حکم به بقاء آن داده می شود ،وقتیکه دلیل برخالف آن قائم نه شود
:معنای قاعده 58:
این ماده از قبیل عمل به استصحاب و متحد با ماده " االصل بقاء ماکان علی ماکان" است بناء براین
زمانی که ملکیت یک چیز برای فردی ثابت شود حکم به بقاء ملکیتش داده می شود تا زمانی که
چیزی یافت نه شود که آن حکم را دور سازد این عبارت در آخر قاعده ای که مادر صدد شرح
.آن هستیم وارد گردیده است
:59از جمله بخش ها و تطبیقات این قاعده:
آ :اگر ثابت شود ه شخصی از روی ارث ،یا خریداری یا روی کدام سبب شرعی از اسباب ملکیت داری
مالک است این چیز در ملکیت وی باقی است و گفته نمی شود که احتمال دارد مالکش آنرا از ملکیت خود
از روی بیع هبه خارج نموده است لیکن اگر ثابت شود که از ملکیت وی خارج گردیده
.اینجا دلیل برزوال ملکش یافت شده است به بقاء ملک وی حکم کرده نمی شود بلکه حکم به زوال آن کرده می شود
قاعده ۶
االصل براءة الذمة
اصل همانا برائت ذمه است
:تعریف الفاظ قاعده 48:
مقصود از اصل اینجا قاعده ثانیه است :ذمه عبارت از وصف شرعی است
که انسان را نسبت به حقوقی که دارد اهلیت می دهد یعنی بر اساس ذمه اهلیت و جوب ثابت میشود
.و آن عبارت از صالحیت انسان به ثبوت حقوق است
ذمه برای انسان از لحاظ والدت ثابت می گردد چون اساس اهلیت وجوب ،زنده بودن انسان است
.هیچ مولودی نیست مگر اینکه بروی ذمه خالی بودن و عدم مشغول بودن به حق غیر است
:49معنی قاعده:
قاعده ثابت و دوام دار همانا عدم مشغول بودن ذمه انسان به حق غیر است
یعنی عدم تحمل به حق غیر تا زمانی که دلیل برخالف آن قائم نمی شود
،چون هر انسانی که تولد می شود ذمه اش خالی ازحق غیر است
مشغول بودنش بعداز صادر شدن اقوال و افعال می باشد
بناء براین قول راجح قول کسی است که قائل به برائت ذمه است
.تا زمانی که دلیل بر مشغول بودن حق غیر ثابت نه شود
:51ازجمله بخش ها یان قاعده:
اگر شخصی طور مثال برای دیگری هزار لایر را دفع کند و باز باهم اختالف کنند دافع (دفع کننده) بگوید
من بصورت قرض برایت داده ام اما گیرنده بگوید این هبه است
پس قول معتبر اینجا قول گیرنده همراه با سوگند است درصورتی که دافع از اثبات دعوایش عاجز ماند
.چون گیرنده دعوای برائت ذمه را نموده پس اصل برائت ذمه است
:ازجمله بخش های این قاعده در میدان قضایای جنائی یکی این است که
شخصی متهم را بریئئ اعتبار کرده می شود
تا اینکه مجازاتش ثابت شود واز همین جا این قول مشهور آمده است
شک را برای مصلحت متهم تفسیر کرده می شود چون اصل برائت متهم از ارتکاب جریمه و سزای است
که باالی آن مرتب می شود اگر شک ثابت نه شد شخص متهم صالحیت مجازات را ندارد
.پس برائت را به مصلحت وی اعتبار کرده می شود
قاعده ۷
االصل اضافة الحادث الی اقرب اوقاتة
.اصل اضافت حادث (امر نو پیدا) به نزدیک ترین اوقات آن می باشد
:شرح قاعده 63:
مقصد از این قاعده این است آنگونه که در آخر قاعده آمده زمانی که در وقت حدوث یک امر
اختالف واقع شود نسبت حدوث را به نزدیک ترین اوقات آن کرده می شود تا وقتیکه نسبت آن
به زمان بعید ثابت نه شود علت آن این است دو شخصی مدعی باهم وقتیکه به حدوث یک امر اتفاق کنند
یکی از آن مدعی به پیدایش آن در یک وقت شود دیگری مدعی به حدوث وقت دورتر از آن سپس
این بدان معنا است که هر دو ،در موجود بودن شیئی دریک وقت قریب تر باهم متفق اند آن یکی که
.مدعی به موجودیت قبل از وقت است و دیگری منکر این ادعاء است اینجا اعتبار قول منکر است
:64از جمله بخش های این قاعده و تطبیقات آن.
آ :اگر شخصی به دین یکی از ورثه اش اقرار کند و سپس بمیرد باقی مدعی شوند
که اقرار در مرض الموت بوده است اما شخصی مقرله مدعی شود
که این (اقرار) در حال صحت بوده است پس حکم در آن این است که به قریب ترین
وقت منسوب کرده می شود یعنی وقت مرض الموت ،چون مرض بجای صحت به موت قریب تر است
تا زمانی که صحت به زمان بعد تر ثابت گردد ازین جهت قول معتبر همانا قول ورثه همراه باسوگند است
.وبرای مقرله دلیل بکار است
ب :اگر محجور بگوید بعد از حجر (پای بندی) برایت به فروش رساندم مگر مشتری بگوید
بلکه قبل از حجر بوده اینجا معتبر قول محجور است زیرا اصل همانا اضافت مبیع به قریب ترین اوقات است
.که همانا وقت حجر و پابندی است
قاعده ۸
ال عبرة با الد اللة فی مقابلة التصریح
.در مقابل تصریح داللت هیچ اعتباری ندارد
:شرح قاعده 29:
مقصود از داللت ،بودن شیء در حالتی است که علم و دانستن رابه غیر افاده دهد 1داللت باین معنا قابل اعتبار
است و حکم مناسب باالی آن مرتب می شود لیکن زمانی که بین داللت ،و تصریح تعارض پیدا شود مراد از
تصریح قول صریح وقائم مقام آن می باشد چون معتبر وقابل اعتماد تصریحی که مخالف داللت باشد همچون در
ترتیب احکام همانا تصریح است نه داللت ،تصریحی که مخالف داللت باشد همچون داللت هیچ اعتباری ندارد
هنگامی که شخصی چیزی را برای دیگر هبه کرد ،و موهوب له ،آنرا در مجلس هبه قبض کرد قبض وی
صحیح است هرچند که هبه کننده در قبض صراحتا اجازه نداده باشد زیرا ایجاب هبه کننده به قبض داللتًا اجازه
به شمار می آید اما اگر از قبض کردن نهی کند قبض صحیح نیست زیرا داللت در مقابل تصریح مدار اعتبار
نیست بناء براین ماده ( )772از مجله احکام عدلیه نص نموده در آن چنین آمده است اجازه که به داللت باشد
......).مانند اجازه به صراحت است اما در صورتی که نهی صراحتًا یافت شود اجازه داللت اعتبار ندارد
:30تصریح بعد از عمل نمودن به داللت اعتبار ندارد:
بعد از عمل نمودن به موجب داللت ،تصریح مدار اعتبار نیست اگر شخصی شنید که فضولی مالش را فروخت
و از وی مطالبه پول نمود این طلب داللتًا اجازه بر بیع می کند بعد ازین اگر بیع فضولی را صراحتًا ردکند
رد کردن وی صحیح نیست چون رد صریح برای بیع فضولی بعد از اجازه دادنش داللتًا مدار اعتبار نیست.
:31بخش های از قاعده و تطبیقات آن:
آ :از یک انسان گوسفندی است که بیم مرگش می رفت انسان دیگری آمده آنرا ذبح می کند تا اونه میرد
وگوشتش حرام شود ،اینجا ذبح کننده آن استحسانًا ضامن نیست زیرا داللتًا از مالک اجازه داده شده است
ب :زمانی که مشتری مبیع (سامان) را قبل از دادن پول نقده در حضور داشت بائع قبض نمود و او را
منع نکرد قبض صحیح می گردد حق حبس نمودن پول داللتًا به دااللت سکوت در جای اجازه ساقط می گردد
[و در جانب دیگر بائع] مالک استرداد بیع شده نمی تواند بلکه او می تواند پول را مطالبه کند اما اگر نهی
صراحتًا یافت شود حق حبس ساقط نمی گردد " بائع " می تواند (مبیع) را مسترد سازد و او را بخاطر
ثمن (پول) حبس سازد.
قاعده ۹
الینسب الی ساکت قول ولکن السکوت فی معرض الحاجه بیان
.به شخص ساکت هیچ قولی را نسبت داده نمی شود اما سکوت در معرض حاجت و نیاز (توضیح) پنداشته می شود
:الینسب الی ساکت قول 26:
.این عبارت جزء اول قاعده است واین همان عبارت امام شافعی رحمه هللا است
مطلب این قاعده این است که به شخص ساکت هیچ قولی را نسبت داده نه شود تا زمانی که اورا نه گفته باشد
و گفته شود "قال کذا" 2چنین گفته است این قاعده بخش ها و تطبیقات زیادی دارد که بصورت ذیل آنرا بیان
.خواهیم کرد
:27بخش ها و تطبیقات:
از جمله فروع و تطبیقات جزء اول از قاعده (النیسب الی ساکت قول) یعنی به طرف شخص ساکت هیچ قولی
.نسبت داده نمی شود امور ذیل به دست می آید
،أ :اگر شخصی مرد اجنبی را مشاهده کند که مالش فروخته می شود و سکوت نموده است سکوتش اجازه
.یا وکالت به شمار نمی آید
.ب :اگر شخصی را ید که مالش را تلف می کند و سکوت نمود این کار اجازه برای تلف دادن به شمار نمی آید
ج :سکوت نمودن همراه به مرد عنین رضایت اعتبار کرده نمی شود ولو که همراه باوی دوسال زندگی سپری
.کرده باشد
د :ماده ( )805مجله احکام عدلیه نص نموده است که سکوت معیر (عاریت دهنده) قبول شمرده نمی شود
اگر مردی ازدیگر چیزی را به عنوان اعاره طلب کند وصاحب آن خموش باشد و مرد مستعیر
او را بگیرد غاصب قرار می گیرد مطلب این تطبیق نمودن احکام غصب بروی می باشد )عاریت طلب کننده(
.واز آن جمله تضمین بودن هالکت و نابودی چیزی غصب شده بطور مطلق می باشد
قاعده ۱۰
ال عبرة للتوهم
.توهم مدار اعتبار نیست
:معنی قاعده 154:
احکام روی شک استوار نیست و سزاوار است ،که احکام مبنی بروهم نباشد زیرا وهم ادناترین مرتبه شک است
چون اصًال اساس ندارد بلکه آن مجرد یک خاطره ای است که از وجود شیئ وعدم آن بر ذهن وارد میشود
،هنگامی که این وهم بریک چیز ثابت وارد شود توجه دادن به این وهم عارضی شرعًا جواز ندارد بلکه طرح آن
.وعمل به چیز ثابت شرعًا واجب می گردد
:155بخش های از بطبیقات این قاعده:
ازجمله :اگر مردی درخانه ای خود باالتر از قامت انسان کلکین را ایجاد کند همسایه حق ندارد اورا منع کند
یا مطالبه کند که آنرا مسدود سازد به گمان اینکه وی نردبان گذاشته ازین کلکین به مقر زنان شان نظر می کند
این چیزی است که درماده ( )1203مجله احکام عدلیه آمده است اگر برای مردی کلکینی باالتراز قامت انسان باشد همسایه
.حق منع آنرا ندارد به گمان اینکه وی نردبان گذاشته به مقر زنان همسایه نظرمی کند
ازجمله :اگر شخصی ،شخصی دیگر را زخمی سازد و سپس مجروح از زخم خود کامًال شفاء باید وبعد از
یک مدت زندگی وفات کند ،ورثه اش مدعی شوند که پدرشان دراثراین زخم وفات کرده است دعوای شان شنیده
.نمیشود چون ادعاء شان از قبیل توهم است مدار اعتبار نیست ونه بدان توجه کرده میشود
ازجمله :اگر ورثه ارث خود را توسط شهود (گواهان) ثابت نموده بگویند ماجز ایشان وارث دیگر نمی شناسیم
درحق ایشان فیصله صورت گرفته احتمال ظاهر شدن وارث دیگر که با آنان مزاحم شود مدار اعتبار نیست
.زیرا این یک امر موهومی و خیالی است
قاعده ۱۱
العبرة بالظن البین خطؤه
گمانی که خطایش آشکار باشد اعتبار ندارد
:معنای قاعده
گمان ظاهری خطایش واضح باشد مدار اعتبار نیست ونه بدان پروا کرده میشود بلکه آنرا مثل معدوم
.شمرده میشود و حکمی که باالی آن بنا یافته باطل قرار گیرد
:مثال ها ،وتطبیقات قاعده
ازجمله :اگر شخصی با طالق دادن همسرش اقرار کند به گمان اینکه براساس فتوای مفتی واقع شده
.زمانی که عدم وقوعش واضح شود طالق واقع نمی شود
.ازجمله :اگر گمان کند که بروی دین است بعدًا موضوع خالف آن ثابت شد دینش را میتواند بر گرداند
ازجمله :درصورتی که کفیل دین را دفع کند در حالی که اصیل (دانش) خود دین را اداء نموده باشد یا اینکه دائن
ابراء داده باشد واز (حال کفیل) خبرنداشته باشد دائن می تواند به حال خود رجوع کند و همچنان اگر اصیل اداء
کرده باشد و عالم به اداء کفیل نباشد می تواند آنچه را اداء کرده رجوع نماید همچنان اگر شخصی بر شخصی دیگر
دعوا کند که عالوه از ترکه مورث برمتوفی دین داشته است سپس این یک وارث مبلغ دین را دفع کند بعدًا اشکار
شود که مدعی به این مورث دین نداشته شخصی می تواند به مال خود رجوع کند گمان ظاهری که خطایش آشکار
.باشد مدار اعتبار نیست
ازجمله :اگر مرد به مردی دیگر بگوید من باالی تو هزار درهم دارم وآن شخص بگوید اگر تو سوگند یاد نمودی
.که باالیم داری برایت می پرادزم اگر اداء کرد به گمان اینکه این پول بواسطه سوگندش الزم شده حق رجوع دارد
ازجمله :اگر مال غیر را به گمان اینکه مال خودش هست تلف کرد ضامن میشود ازجمله قول مشهور فقهاء است
هر شخص چیزیرا که بروی واجب نباشد دفع کند که گمان اینکه بروی واجب بوده برایش حق استرداد حاصل است
خواه مثل باشد ،با قیمت چنانکه اصیل مال را دفع کرد درحال که از دفع نمودن وکیل خود ،یا کفیلش اگاه نداشته
.می تواند حق خودرا بر گرداند
قاعده ۱۲
الممتنع عادة کا الممتنع حقیقتًا
چیزی که عادتًا ممتنع (ناممکن ) باشد حقیقتًا ممنوع (ناممکن) است
:معنای قاعده با مثال
امتناع یا حقیقی است ،یا عادی اول :امتناع چیزی نظر به مخالف عقل مانند اقرار کردن شخصی که از لحاظ
سن و سال از وی بزرگتر باشد بگوید که وی فرزندش است دوم :عبارت از امتناع شیئی صرف به حکم
،عادت است
بناء براین اگر فردی فقیر مدعی شود که به فالن شخصی که معروف به ثروت و سرماه هنگفت است
وی او را یک مقدار بیش از حد قرض داده است درحالی که از طریق ارث چیزی نه برده ،ونه مالی
.از طریق دیگر ،دعوایش شنیده نه میشود زیرا چنین چیز عادتًا ممتنع است پس حقیقتا هم ممتنع می باشد
قاعده ۱۳
الضرر و الضرار
نه ضرر رسانیدن جواز دارد ،ونه عکس العمل آن درمقابل ضرر
:معنای قاعده
این قاعده لفظی از حدیث نبوی شریف است که آنرا امام مالک رحمه هللا در موطاء به روایت عمر بن یحیی از پدرش
مرسًال روایت نموده است و حاکم در مستدرک ،و همچنان بیهقی و دارقطنی از حدیث ابو سعید خدری ابن ماجه از
.حدیث ابن عباس و عباده ابن صامت رضی هللا عنهم
،حکم اول :الضرر یعنی از آغاز ضرر رسانیدن به هیچکس جواز ندارد نه در نفس ،نه در مال ونه در آبرو
،چون ملحق ساختن ضرر به غیر ظلم است و ظلم در اسالم حرام است ضرری که به غیر الحاقش ممنوع است
مطلق ضرر می باشد ولو انجام دادن عمل مباحی هم باشد که به شخص قائم باشد مانند کسی که در خانه اش چاه بکند یا
دستشوی بسازد که پیوسته با دیوار همسایه باشد یا دیوار بسازد که مانع داخل شدن نور به خانه همسایه شود این عمل هرچند
در داخل ملکیت خودش مباح است اما درین صورت اگر ضرر فاحش به همسایه برسد وی را منع کرده می شود
.اما اگر ضرر اندک باشد اورا ممانعت کرده نمی شود مانند بناء نمودن یک کلکین ،یادو کلکین که مانع اطاق های همسایه شود
حکم دوم :الضرار به این معنا است که در مقابل ضرر ،ضرر رسانیدن جواز ندارد بر شخص متضرر الزم است
جهت فیصله به محکمه مراجعه کند تا در مقابل ضرر برایش تعویض دهد بناء براین اگر شخصی را مالش تلف شد
.بروی تلف ساختن مال غیر جواز ندارد بلکه جهت فیصله به محکمه مراجعه نماید
بخش های این قاعده ،وتطبیقات آن:
،اول :این ماده ( )921مجله احکام عدلیه نص نموده براینکه مظلوم نباید بخاطر اینکه بروی ظلم صورت گرفته
به دیگران ظلم کند ظور مثال زید مال عمرو را در مقابل تلف نمودن مالش تلف کند هردو ضامن خواهند شد یا مانند
.اینکه شخص فریب خورده ای که پول ناسره را از کسی گرفته باشد صحیح نیست که آنرا به شخص دیگر صرف کند
دوم :درشرح مجله سلیم باز ،در باره این ماده آمده است که برای هیچکس روانیست که دیوار غیرش را منهدم سازد
واگر او منهدم کرد برای فرد دیگر درمقابل انهدام دیوارش منهدم ساختن دیوار دیگر روا نیست بلکه بروی است
.موضوع را به محکمه بکشاند تا قیمت دیوار منهدم شده را بپردازد
:سوم :ازجمله بخش های این قاعده جهت نگهداری از وقوع ضرر امور ذیل قابل مالحظه است
أ :تشریع وتقنین برخی از اختیارات مانند خیار روئیت خیار شرط و تشریع پابندی برکسیکه سبب حجر قائم باشد
.تشریع شفعه ،حبس ساختن فرد سرمایه دار درصورتی که وی از نفقه نمودن باالی فرزندانش انگار ورزد
ب :تا پایان مدت بقاء اجاره نافذ است درصورتی که با پایان یافتن (اجاره) برمستأجر ضرر ملحق شود چنانچه که
اگر زمین اجرت شده زمین زراعتی باشد و مدت اجاره در حالی به پایان برسد که کیشت درونه شده باشد
.اجاره باقی ونافذ است تا زمانی که کیشت به اجرت مثل درونه شود
قاعده ۱۴
الضرر یدفع بقدر االمکان
ضرر به قدر امکان دور ساخته می شود
:معنای قاعده
مطلوب ازین بطور کلی دور ساختن ضرر است قسمیکه قاعده الضرر یزال بدان اشاره دارد اگر در صورتی
که دفع واز اله میسر نه شد به قدر امکان باید دفع کرده شود اگر ممکن باشد "ضرر :تقلیل یا بد زیرا این کار
از ترکش بهتر خواهد بود بناء براین اگر مشتری در مبیع عیب قدیمی را پیدا کرد می تواند روی نقصان پولی
به بائع مراجعه کند اما اگر عیب جدید باشد نمی تواند (بیع را) رد سازد چنانچه در ماده ( )345مجله احکام
عدلیه آمده است همچنان اگر صاحب طبقه پایان از آباد نمودن تعمیر از صاحب طبقه باال امتناع ورزد صاحب
طبقه پایان را به بناء ودیوار مجبور ساخته نمی شود لیکن بر صاحب طبقه باال الزم است که به بناء نمودن
.طبقه پایان انفاق نماید درصورتی که از طرف حاکم باشد
مثال های قاعده و تطبیقات آن:
ازجمله مثال های قاعده وتطبیقات آن افزون برآنچه ذکر نمودیم آنگونه که درماده ( )1202مجله احکام عدلیه است
این است روئیت محلی که مقر زنان باشد مانند صحن خانه یا آشپزخانه ،یا چاه ،ضرر فاحش شمرده می شود هنگامی که
مردی درخانه اش پنجره ،یا دیوار جدیدی را بسازد که در محل مقر زنان دیوار همسایه پیوسته باشد اورا به رفع ضرر حکم
کرده می شود اگر امتناع ورزید اورا مجبور ساخته می شود اما به بند ساختن پوره کلکین ها حکم داده نمی شود همچنان
غاصب درصورتی که مال مغصوب (غصب شده) را نابود سازد یا دردستش بدون تعدی و تجاوز اربین برود مستر نمودنش
به صاحبش مشکل تمام شود .غاصب قیمت مغصوب را از همان روزی که غصب نموده تضمین وتاوان می دهد و اگر چیزی
.مثلی بوده باشد
مثلش را مسترد سازد 1زیرا رد مغصوب بسوی مغصوب منه از روی رد کردنش صورت می گیرد چنانکه ماده ( )890مجله
.نص نموده براینکه مغصوب اگر عین باشد رد نمودنش الزم است
درصورتی که رد کردن مال مغصوب (غصب شده) از روی نابودی مشکل تمام شود آنچه برای رفع ضرر از مال غصب
شده امکان پذیر است همانا دفع قیمت یا مثل آن می باشد واین همان چیزی است که در ماده ( )891مجله احکام عدلیه آمده است
اگر مال غصب شده در دست غاصب روی تقصیر ،وتعدی ضایع وتلف شود درصورتی که مال قیمتی باشد قیمت از همان
.روز غصب برسرش الزم می گردد و اگر مثلی باشد قیمت مثل الزم می گردد
اگر مال از یتیمان باشد قیمت باالی غاصب از روز غصب و مکان آن الزم می گردد و اگر مثلیات باشد دادن مثل الزم می
.گردد
قاعده ۱۵
الضرر یزال
ضرر باید دور کرده شود
:معنای قاعده
مقصود ازین قاعده وجوب ازاله ضرر است هر چند عبارت به صیغه اخیار هم باشد ضرر باید دور کرده شود
زیرا ضرر ظلم ،وشرعًا حرام است چیزی که چنین باشد واجب است منع کرده شود تابه وقوع نه پیوندد ودر
صورت وقوع دفع و برداشتن آن واجب است زیرا همان گونه که گفتیم ظلم و حرام است وباز امر دیگر اینکه
.کار منکر است برمسلمان الزم است منکر را دور سازد چنانکه نصوص قرآن و سنت نبوی شریف آمده است
بخش های این قاعده و تطبیقات آن:
.امام ابن نجیم حنفی ،و امام سیوطی شافعی گفته اند بسیاری از ابواب فقه بر اساس همین قاعده بنا یافته است
سپس هردو در زمینه مثال های را تذکر داده اند که در حقیقت بخش ها و تطبیقات آن به شمار می آیند چنانکه
،برخی از شارحین مجله احکام عدلیه ذکر نموده اند از جمله رد بیع ،و مجموع اختیارات ،حجر باهمه انواعش
شفعه برای شریک بخاطر دفع ضرر قسمت ،وبرای همسایه بخاطر دفع ضرر همسایه بد (زیرا چنانکه گفته شده است)
.بواسطه همسایه خانه ها بلند وار زان می شوند
ومانند آن :قصاص ،حدود کفارات ،تضمین ،چیزهای تلف شده نصب ائمه وقاضیان ،دفع هجوم کننده ،قتال
با مشرکین وباغبان فسخ نکاح روی عیوب 2افزود براین فرضیاتف وتطبیقات :تفریق قضائی بین زن و شوهر
بخاطر دفع ضرر ،فروختن مال مدین (مقروض) که قرض را به تعویق وتأخیر می اندازد همچنان دور ساختن مدبغه
که اثرش برهمسایه ها می رسد وبه همین طور دور ساختن آبریزء (دستشوی) که پیوسته با دیوار )اش خانه پوست(
.همسایه باشد
قاعده ۱۶
الضرر الیزال بمثه
ضرر به مثل خودش دور ساخته نمی شود
:معنای قاعده
ما قبًال گفتیم ضرر دور ساخته شود زیرا ظلم ،منکر ،وشروفساد است جائز نیست با الحاق وپیوستن
ضر مثل خودش دور کرده شود همچنان زوال آن با احداث ضرر بزرگتر از آن جواز ندارد بلکه از اله آن
" با ضرر کمتر از ضرر دور ساخته شده جواز دارد در واقع این قاعده قید برای قاعده ای سابقه "الضرر یزال
.اعتبار کرده شد است
بخش ها و تطبیقات این قاعده:
اول :ماده 345مجله احکام عدلیه :نص نموده است که اگر نزد مشتری در مبیع عیب یافت شود و باز عیب قدیم
در آن پیدا شود برای مشتری صحیح نیست که آنرا با عیب قدیم مسترد کند بلکه بروی صرف حق مطالبه روی
نقصان قیمت است زیرا در تجویز قرار دادن رد ضرر برای بایع است اینجا رفع ضرر از مشتری بواسطه ضرر
وارد نمودن بائع جواز ندارد بلکه بر مشتری آنچه الزم است رجوعش بربائع روی نقصان ثمنیت و قیمت است باید
.ضرر به قدر امکان ازبین برده شود چنانچه توضیح آن در قاعده بعدی خواهد آمد
دوم :از فروع این قاعده نیز ایت است که برای شخص مجبور خوردن طعام و غذای مجبور دیگر مثل خودش جواز ندارد
همچنان ،عدم وجوب عمارت و آبادی زمین مشترک بر شریک بلکه برای مرید وخواهان (آبادی آن) گفته می شود مصرف کن
واصل زمین را نزد خود نگهدار تا قیمت بناء پوره شود در صورتی که اجازه قاضی درآن نباشد و اگر اجازه قاضی باشد
.مصرف خود را از آن پوره حاصل کند
سوم :زمانی که باز نمودن یک دوکان سبب تقلیل و کم شدن فایده و منفعت صاحب دکان همسایه ویا خساره باز گشت مردم از
خریدن نسبت به دکان اول و قدیمی شود بند ساختن دکان دوم که جدید است جواز ندارد زیرا ضرر به مثل خودش دور ساخته
.نمی شود
قاعده ۱۷
الضرر االشد یزال باالضرر االخف
.ضرر زیاد بواسطه ضرر سبک تر و کمتر رفع کرده می شود
:معنای قاعده
قبًال گفتیم که ضرر به مثل خودش دور ساخته نمی شود مفهوم آن این است که با ضرر کمتر دور کرده می شود
سپس ضرر اقل را بخاطر دفع ضرر اعظم بزرگتر دور کرده می شود چون دربین هردو ضرر هیچ مماثلت وبرابری
نیست عدم برابری میان دو ضرر خالی از دو حال نیست یا اینکه یکی ازین دو ضرر خاص است و ضرر دیگرش
عام بناًء با تحمل ضرر خاص ضرر عام را دفع کرده میشود این چیزی بود که در موضوع سابق بیان نمودیم یا این
است که عدم مماثلت روی بزرگ بودن یکی بر دیگر آن است این همان مسئله ای است که این قاعده دارد ،وآن
.اینکه با تحمل ضرر کم ضرر زیاد را دفع کرده میشود
مثال ها و تطبیقات قاعده:
از جمله مجبور ساختن شخص بر قضاء دین ،ونقصان ونفقات واجبه واز آن جمله :اگر فردی چوبی را
غصب نموده داخل محوطه ای خود سازد دیده می شود که آیا قیمت محوطه وچهار دیوار بیشتر سهم ملکیت او را
تشکیل داد ،محوطه با قیمت درخت از وی است واگر قیمت چوب بیشتر از قیمت محوطه وچهار دیواری باشد
.حق مالک درخت منقطع نمی گردد
واز آن جمله نیز این است که اگر مرغی مروارید را در شکمش فرو برد ،دیده می شود که قیمت کدام یک بیشتر است سپس
.صاحب سهم بیشتر قیمت اقل را پرداخت مینماید
واز آن جمله نیز :جواز پاره نمودن شکم مرده بخاطر بیرون ساختن فرزند است درصورتی که امید حیات وزندگی اش برده
شود واز آن جمله نیز :صاحب مال بیشتر درمال مشترک طلب گار تقسیم شود درحالی که در صورتی تقسیم
به شریک ضرر رسد درین حال صاحب مال بیشتر پاسخگو می باشد چون ضرر وی درعدم تقسیم بزرگتر از ضرر شریک
.می باشد
واز آن جمله :اگر مشتری درزمین چیزیرا ایجاد کند شفیع وی از روی قیمت مالکش می گردد واورا به قلع
و کندن وادار کرده نمیشود واز آن جمله اینکه اگر فردی از خاطر گرسنگی برنفس خود بیم هالکت را داشته باشد
.می تواند از طعام غیرش بخاطر دفع هالکت استفاده کند مگر اینکه مانند وی محتاج و نیازمند نباشد
قاعده ۱۸
یختار اهون الشّر ین
.آسان ترین بخش دو شر را اختیار کرده شود )در وقت نیاز(
:معنای قاعده
این قاعده مفهوم همان قاعده گذشته است اصل درین قاعده وقاعده گذشته این است که اگر شخصی مبتال
به دو بلیه ای شود که باهم برابر باشند هر کدامش را که بگیرد اختیار دارد واگر باهم مختلف بودند آسان ترین
.آن دو را می توان اختیار کند زیرا استعمال حرام بدون ضرورت جواز ندارد
اول :مثال های که از قاعده گذشته ذکر نمودیم – یعنی دو مفسده زمانی که باهم در تعارض قرار گیرند
.ضرر بزرگ را باارتکاب ضرر خفیف تر مراعات کرده میشود همان مثال نیز اینجا ذکر کرده میشوند
دوم :اگر شخصی تهدید به قتل شود که اگر او خود را در آتش نه اندازد یا از کوه پرت نکند نجات نخواهد
یافت برایش درین حال اختیار است که انجام دهد با خیر اما نزد امام ابوحنیفه رحمه هللا بخاطر قتل صبر کند
زیرا وی به دوبلیه گرفتارشده است و مطابق به زعم خودش به آسان ترین آن اختیار دارد نزد ابو یوسف
و محمد رحمه هللا – صبر کند و چنین کاری را نجام ندهد زیرا درین کار هالک ساختن نفس است باید
.بخاطر دفاع از خود کوشش نماید
قاعده ۱۹
اذا تعارضت مفسد تان روعی اعظمهما ضررًا بارتکاب اخفهما
هنگامی که دو مفسده باهم در تعارض قرار گیرند بزرگترین ضرر شان را با ارتکاب ضرر سبک تر
.مراعات ودرنظر گرفته می شود
:معنای قاعده 111:
.برخی ها گفته اند در واقع این قاعده عین همان قاعده گذاشته است صرف عنوان فرق می کند
برخی گفته اند امکان دارد قول اول تخصیص داده شود باین طور که ضرر اشد و زیاد اگر واقع شد
.ممکن با وقوع خفیف تر آن دور کرده شود چنانچه در مثال های گذشته ذکر کرده شد
تخصیص این قاعده به این خاطر هم است که دو ضرر زمانی که باهم در تعارض قرار گرفته اما هیچ
یک از آن واقع نه شود این توجیه تهتر از قول اول است که عبارت از تکرار قاعده بود چون تا جای تا جای
که امکان باشد تاسیس از تأکید بهتر است این تخصیص اشاره به تعبیر کلمه "یزال" درقاعده سابقه وبه کلمه
تعارض" در قاعده ای دارد که مادر صدد شرح آن هستیم"2 .
:113بخش های قاعده وتطبیقات آن:
از جمله انسان در حالت اجباری وقتیکه نزد وی هم خود مرده باشد وهم مال غیر" ،باید" خود مرده را استفاده کند
،از جمله پیر مردی که درحال قیام قادر به خواندن نیست اما درحالت نشسته می تواند نماز بخواند باید نشسته بخواند
زیرا این کار در حالت اختیاری در نماز نفلی جواز دارد اما ترک قرائت به هیچ حال جواز ندارد .از جمله اگر
زنی که بحالت قیام نماز بخواند و عورتش کشف شود .که مانع جواز نماز است باید نشسته بخواند زیرا ترک
.قیام نسبت بوی سبک تر وآسان تر است
ازجمله :جواز اجرت گرفتن روی ضرورت در امور اطاعت است مانند اذان ،امامت ،تعلیم قرآن وفقه ،وازجمله
.جواز سکوت برمنکر درصورتی که باالی آن ضرر بزرگتر از ضرر منکر مرتب شود
وازجمله جواز اطاعت امیر ظالم زماین که در خروج باالی وی شر بزرگتر مرتب شود .همچنان جواز پاره
3
ساختن شکم مرده بخاطر بیرون شدن فرزندش بگونه ای که امید حیات ،وزندگی برده شود
وازجمله کشتن مسلمانان بی گناه مفسده است مگر زمانی که کفار توسط آنان سپر کردند وبیم از بین رفتن مسلمانان باشد
نزد شافعی ها تیر اندازی به ایشان جواز دارد زیرا کشتن ده نفر از مسلمانان مفسده اش کمتر از تمام مسلمانان است ازجمله
فرد معصوم الدم بخاطر گریز از ظالم نزدوی اگر پنهان شود و ظالم از وی پرسان کند ولی وجودش را از نزد نفی کند هرچند
درین مفسده است اما دروغ گفتن برایش جواز دارد بلکه دروغ گفتن برایش واجب است زیرا کشتن یک فرد بریئی در چنین
.مقام مفسده اش بزرگتر از دروغ است
قاعده ۲۰
یتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام
بخاطر دفع ضرر عام ضرر خاص را تحمل کرده می شود
:معنای قاعده 107:
ضرر عام مصاب به همه مردم است که هیچکس خاص نیست چون همه در معرض آن قرار دارند هرچه ضرر
خاص تنها به یک فرد معین می باشد یا به یک گروه اندکی از مردم ازین جهت این ضرر کمتر از ضرر عام است
بدین ملحوظ ضررعام را دفع کرده می شود هرچند دفع آن مستلزم وقوع ضرر خاص هم باشد سپس وقوع این ضرر
.خاص بخاطر دفع ،یا منع وقوع ضرر عام تحمل کرده می شود
:108مثال ها ،وتطبیقات قاعده:
جواز تیر اندازی به کفاری که خود را توسط اسیران مسلمان سپر قرار می دهند ،منهدم ساختن دیواری که
در راه عمومی است ،منع کردن مفتی مفسد ،منع کردن طبیب (دکتور) جاهل ....جواز حجر وپابندی بر فرد
بی خرد ،فروختن مال مدیونی که تأخیر کننده دین است همچنان جواز قیمت گذاری در صورت تعدی و تجاوز
صاحبان طعام در مبیع با تاوان فاحش ،فروختن طعام احتکار کننده به طور جبری در وقت ضرورت و امتناع
"وی از فروختن به قیمت مثل بخاطر دفع ضرر عام وهمچنان منع دوکان پخت و پز دربین بزازی ها" ،لباس فروش ها
ز آن جمله نیز جواز منهدم ساختن خانه ها بخاطر منع حریق ،محدود ساختن نرخ های مواد غذائی نرخ گذاری موادی
که نیاز مردم است وتاجران نمی خواهند به قیمت مثل ،ساختن مواد از یک شهر به شهر دیگر شود درصورتی که چنین
کار سبب باالرفتن نرخ ها در شهر شود 2از آن جمله نیز پابندی بر افرادی که از مناطق وباء زده شده می آیند تا سالمتی (بدن
.شان) معلوم شود وضرر عمومی دفع گردد
قاعده ۲۱
درء المفاسد اولی من جلب المصالح
.دفع مفاسد از جلب مصالح سزاوارتر است
:معنای قاعده 116:
زمانی که درمیان مفسده ،ومصلحت تعارض آید اعلیًا مفسده را مقدم کرده میشود زیرا توجه شریعت
:به ترک منهایات بیشتر از توجه دادن به مامورات است ازین جهت پیامبر صلی هللا علیه وسلم فرموده
اذا امر تکم بشئی فاتوا منه ما اسطعتم واذا نهیتکم عن شیئی فاجتنبوه .هنگامی که شمارا به انجام دادن "
.چیزی حکم دادم آنرا عملی نمائید واگر از چیزی شما را منع نمودم از آن باز ایستید
:117بخش های از تطبیقات ای قاعده:
ازجمله شخص را از تصرف ملکیتش باز داشته میشود زمانی که تصرفش به ضرر فاحش همسایه بیانجامد
.زیرا دفع مفاسد از همسایه بهتر از جلب منافع شخصی است
.از جمله حجره و پابندی بر شخص سفیه ،وبی خرد
وازجمله :مانع ساختن شخص از طاقچه ای که به مقرزنان همسایه قرار داشته باشد
.آورا مکلف ساخته میشود که چیزی بسازد که مانع نظر (به صحن خانه ) همسایه شود
وازجمله :عدم ایجاد نمودن چیزی که ضرر فاحش به همسایه شود مانند ساختن آسیاب در پهلوی
خانه ای همسایه ،که باعث سست شدن دیوارش شود ،ویا مانند دستشوی ،یا بیت الخالء که به دیوار
.همسایه ضرر داشته باشد همچنان ساختن داش در پهلوی خانه ای همسایه که دود ،وبوی آن به ضرر همسایه باشد
قاعده ۲۲
اذا تعارض المانع والمقتضی یقدم المانع
.هنگامی که دربین مانع ،و مقتضی تعارض آید مانع را مقدم کرده میشود
:معنای قاعده 127:
یعنی چیزی یافت شود که هم مقتضی وجود شیئی باشد وهم نهی یافت شود که مانع وجود شیئی باشد درین
صورت حکم به اخذ مانع کرده میشود وبه هیچ صورت وجود شیئی را ترجیع وتقدیم برای مانع نمی دانیم اساس
این قاعده در حدیث نبوی شریف آمده است " ما نهیتکم عنه فاجتنبوه وما امرتکم به فأتوا منه ما استطعتم" شما
را زا چیزی منع کردم اجتناب ورزید وشما را به آنچه حکم دادم در حد توان بدان عمل نمائید درین حدیث توجه
.شارع به منهیات بیشتر از توجه دادنش به مأمورات است
:128بخش های قاعده و تطبیقات آن:
در آخر قاعده ای که ماده ( )46مجله احکام عدلیه آمده نص آن چنین است .زمانی که دربین مانع
و مقتضی تعارض آمد مانع را مقدم کرده میشود بناء براین برای راهن صحیح نیست که مال مرهون
را نزد دائن دیگر به فروش رساند در شرح این ماده در تعلیل منع راهن فروختن مال مرهون
را چنین آمده است که رهن ملک وی است .مقتضی نفوذ بیع را می کند تعلق حق مرتهن به رهن مانع نفوذ
.بیع در حال است سپس موقوف بودن مانع را براجازه مرتهن مقدم کرده میشود
واز آن جمله :درماده ( )1192مجله احکام عدلیه چنین آمده است هرکس در ملک خود چگونه ای
خواسته باشد می تواند تصرف کند مگر زمانی که ملک متعلق به حق غیر باشد تصرف به طریقه مستقل منع است
چنانچه یک طبقه برای فردی در تحت ،و طبقه ی باال "برای فرد دیگر" صاحب سفل "پایانی" حق در علو دارد
بناء براین بدون اجازه یکدیگر نمی توانند به یکدیگر ضرر برسانند مقتضای هریک از صاحب علو ،وسفل به عنوان
مالک بودنش این است که هر یک در ملک خود می تواند کاری انجام دهد لیکن الحاق ضرر به غیر ممنوع است
سپس حکم درباره هریک این است که نمی
.توانند به ضرر دیگر کاری انجام دهند
قاعده ۲۳
الضرورات تبیح المحظورات
ضرروریات امور ممنوع را مباح می گرداند
:تعریف :ضرورات و محظورات 291:
ضرورات جمع ضرورت در لغت به معنای حالت سخت را گویند وسام مصدر برای اضطرار می باشد چنانچه گفته
میشود ( :حملنی الضرورة علی کذا ) ضرورت مرا بر فالن ،وفالن چیز وادار ساخت واضطر فالن الی کذا و کذا فالنی به
1
فالنی نیازی پیدا کرد.
2
ضرورت در اصطالح شرعی :حالتی است که برای تناول ممنوع شرعًا (انسان) را در پناه قرار میدهد.
برخی از فقهاء چنین تعریف کرده اند که رسیدن انسان به حدی که اگر کار ممنوع را تناول نکند هالک یا نزدیک به هالکت
.میشود 1 .اما محظورات عبارت از محرمات شرعی است
:292معنای قاعده:
معنای عمومی قاعده :عبارت از حالت ضروری است که برای انسان تناول حرام را شرعًا مباح بگرداند آن هم موافق به
شروط وقیودی که عنقریب ذکر خواهیم کرد چون اباحتی را که حالت ضروری جلب میسازد حالت عمومی نیست ونه مطلق
.است چنانچه بعد تر ان شاءهللا ذکر خواهیم کرد
:دلیل قاعده 293:
دلیل قاعده درین بار نصوص فراوانی وجود دارد که در کتاب هللا تعالی وجود دارد و ازجمله :این قول االهی :انما حرم
علیکم المیتۀ والدم والحم الخنزیر وما اهل به لغیر هللا فمن اضطر غیر باغ وال عاد فال اثم علیه ان هللا غفور رحیم "بقره "173
یقینًا هللا تعالی برشما خود مرده ،خون ریخته شده ،گوشت خوگ وهر آنچه را که بنام غیر هللا ذبح میشود حرام گردانیده است اما
.کسیکه بدون تجاوز وبیش از حد مجبور شده بخورد بروی گناهی نیست و مسلمًا هللا بخشنده ومهربان است
در تفسیر این آیه آمده است کسیکه به چیزی ازین محرمات مجبور شود مضطر یعنی مکره علیه که مقصود اینجا خوف تلف
.است مضطر دو حالت دارد یا اکراه ،ویاهم گرسنگی
:301مثال ها وتطبیقات قاعده:
اول :شرح مجله احکام عدلیه نص نموده 2که براولیاء امور جائز است که جهت منع حریق وسرایت آن به جاهای دیگر
خانه های مجاور را منهدم سازند چنانچه برای شان جائز است اشخاص مبتالء به امراض وبائی را از مخلوط شدن با مردم از
خوف سرایت مرض منع کنند همچنان شخصی که از پرداخت دین امتناع می ورزد گرفتن مالش بدون اجازه وجبرًا بیع آن
.بخاطر مسدود ساختن دینش جواز دارد
دوم :ازجمله آنچه ابن نجیم وسیوطی ذکر نموده انند این است که خوردن خود مرده در وقت گرسنگی وفرو بردن یک لقمه
شراب و تلفظ به کلمه کفر بخاطر اکراه و همچنان تلف ساختن مال و اخذ نمودن مال امتناع کننده از اداء دین بدون اجازه ،و
.دفع حمله کننده ولو منجر به قتلش هم شود (این همه) جواز دارند
قاعده ۲۴
القدیم یترک علی قدمه
قدیم را براساس قدامتش گذاشته می شود
:معنای قاعده 66:
ماده ای ( )166مجله احکام عدلیه قدیم را چنین تعریف نموده است "قدیم آنرا گویند
.که کسی یافت نشود که اول آنرا بشناسد
معنا و مفهوم قاعده این است یک امر متنارع فیه زمانی که قدیم باشد
حالت قدیمی آنرا مراحت کرده می شود و آنرا به همان حالت بدون کمی و زیادت گذاشته می شود
بدون اینکه غالب ظن بر این است که وضعیت آن به این صورت بدون وجهه شرعی نیست
،مگر هنگامی که دلیل شرعی برخالف قدیم پیداشد
.رفتن به مقتضای دلیل الزمی است
:67از بخش های این قاعده و تطبیقات آن:
آ :اگر در خانه ای که محل سیالب است و در نزدیک خانه ،همسایه است
و از مدتی جریان دارد که هیچکس بدان معلوماتی ندارد بناء برای همسایه چنین حق نیست
.که وی را باز دارد بلکه واجب است آنرا روی قدامتش گذاشته شود
،ب :از جمله تطبیقات این قاعده آن گونه که درماده 1224آمده این است حق مرور ،حق مجری
حق سیالب روی قدامت اعتبار دارد به این معنا که این اشیاء را گذاشته و بحالت قدیمی واگذار
.می کنیم چون بحال خود باقی است و تغیر نمی کند مگر اینکه دلیل برخالف آن باقی ماند
قاعده ۲۵
الضرر الیکون قدیمًا
ضرر قدیمی شده نمی تواند
:معنای قاعده و معیار تطبیق آن 68:
این قاعده را قید به قاعده سابقه اعتبار کرده می شود که قبًال گفتیم قدیم براساس قدامتش گذاشته می شود
ازین جهت گفته اند قدیمی که مخالف شریعت غرای محمدی باشد هیچ اعتبار ندارد
اگر خانه ای که در شاهراه عمومی محل سیالب باشد و به افراد مرور کننده ضرر حاصل شود
قدامتش اعتبار ندارد در ماده ( )1214مجله احکام عدلیه آمده است اشیاء مضری را که به مرور
،کنندگان ضرر داشته باشد بر داشته می شود ولو که قدیمی هم باشد مانند تپه بلند
و چیزهای نمایان در جاده عمومی ،همچنان در ماده ( )1224آمده است هرچه قدیم که مخالف شرع باشد
اعتبار ندارد هر چند قدیمی هم باشد بلکه درصورتی که ضرر سیالب و کثافات در سرک عمومی قرار داشته باشد
ولو قدیم هم باشد ضررش برداشته شود
قاعده ۲۶
المشقة تجلب التیسیر
مشقت و سختی آسانی را به بار می آورد
:معنای قاعده 69:
نقس قاعده ای که ما در صدد شرح معنا و مقصود آن هستیم چنین آمده است مشقت آسانی را به دنبال دارد
یعنی سختی سبب سهولت و آسانی می گردد والزم ،می گردد که در وقت ضیق وسعت و فراخی آید زمانی
که فرد مکلف نفس خود را در چنان حالتی دید که متحمل سختی های شود شریعت برایش آسانی را در نظر گرفته است مانند
مریضی که نمی تواند ایستاد نماز بخوان این مرض سبب شرعی برای تخفیف وی گردیده می تواند
.نشسته نماز بخواند واین نماز مانند حالت قیام صحیح است
:70دالیل این قاعده:
دالیل شرعی این قاعده بسیار زیاد است تمام نصوص قرآن و سنت به رفع حرج ازمردم و آسانی نسبت
به ایشان تصریح نموده اند رخصت های که در شریعت امده همه بر اصالت همین قاعده و مشروعیت آن داللت دارند
و از اینجا دانسته می شود که یکی از خوبی های شریعت اسالم این است که مردم را از طاقت و توان شان
:باال به چیزی تحمیل نمی کند ،از جمله نصوص که داللت به این قاعده وارد است این اند
.قال تعالی( :یرید هللا بکم الیسر وال یرید بکم العسر) هللا متعال به شما آسانی می خواهد وبه شما سختی نمی خواهد 1:
.وقال تعالی( :وما جعل علیکم فی الدین من حرج) هللا متعال در دین به شما تنگی قرار نداده اند 2:
وقال تعالی( :یرید هللا ان یخفف عنکم و خلق اال نسن ضعیفا) هللا می خواهد به شما آسانی بیاورد 3:
.واقعًا انسان کمزور آفریده شده است
.وقال تعالی :ال یکلف هللا نفسا اال وسعها) هللا متعال هیچ نفسی را مکلف نساخته مگر در حد توانش 4:
۲۷
اذا ضاق االمر اتسع
زمانی که امر تنگ شد کار وسعت پیدا می کند
:شرح قاعده 84:
معنا و مفهوم این قاعده این است که در وقت ضرورت ،و یا مشقت رخصت وسهولت جواز دارد
اما زمانی که ضرورت ومشقت از بین رفت پس امر به حالت قبلی خود می گردد آنچه تکمیل کننده ای این
قاعده است این است " اذا اتسع ضاق" زمانی که روی ضرورت امر در تنگنا قرار گرفت
.پس بحال خود برمی گردد چون ضرورت ازبین رفته است
.آیا این قاعده به معنای المقه تجلب التیسیر است 58:
امام سیوطی گفته است وبه معنای این قاعده المشقه تجلب التیسیر این قول امام شافعی رضی هللا عنه است
.است ودرین مورد درسه جای جواب ارایه نموده است )اذا ضاق االمر اتسع(
:1هنگامی که زن در حال سفر ولی خود را مفقود سازد وامرش را مرد دیگر درنظر بگیرد
نظر به این قاعده (اذا ضاق االمر اتسع) جواز دارد.
درمورد کاسه های سفالی که با سرگین کار گرفته شده باشد آیا وضوء بدان جواز دارد؟ 2:
.امام شافعی فرموده اذا ضاق المراتسع
امام شافعی را در باره مگسی که باالی مدفوع می نشیند و سپس در لباس می افتد پرسیده شده فرمود 3:
.درحالت پروازش اگر حالتی پیدا شود که پاهایش خشک شود خوب (و اال اذا ضاق االمر اتسع)
:قاعده از جزئیات :المشقه التیسیر 86:
واقعیت این است که قاعده" :اذا ضاق االمر اتسع" از جزئیات وبخش های قاعده سابقه (المشقۀ تجلب التیسیر)
است بلکه این قاعده ،جزء از قاعده (اذا ضاق االمر اتسع و اذا اتسع ضاق) است بلکه این قاعده از
.دو جزء گرفته شده است که در قاعده اعتبار کرده شده است
:87مثال های و تطبیقات این قاعده:
أ :کسیکه در سختی و تنگنا قرار داشته باشد باید تا وقت آسانی مهلت داده شود مدیون (مقروض) که در سختی
قرار داشته باشد و کفیل مالی نداشته باشد تا وقت آسانی بوی رخصت است همچنان مدیون که از دفع نمودن
.دین عاجز آید برایش بطور قسط وار رخصت است
ب :ماده ( )916ازجمله احکام عدلیه نص نموده براینکه اگر صبی (کودک) مال غیرش را تلف سازد
درمالش تاوان و ضمانت الزم می آید واگر مال نداشت برایش تا وقت آسانی مهلت داده می شود
.ولی اش ضامن نیست
ج :جواز قبول شهادت امثل به امثل (دوکسیکه در موضوع عدالت باهم یکی باشند) درصورتی که عدالت مفقود گردد
وبه ندرت یافت شود 1چون تمسک به شرط عدالت در موضوع شهادت درمورد همه مردم یک مشکل ودشوار است
.که مقتضی رخصت می باشد
د :جواز دفع صائل (حمله ورشونده) دزد ،وباغی یگونه ای که شرشان دفع گردد ولو باقتل هم باشد زیراما اگر
این دفع مشروع را برای شان جواز ندهیم ایشان را وادار به مشقت و سختی نموده در واقع بر انگیخته به تسلیم شدن
.شان درمقابل ظالمان و مفسدین نموده ایم درحالی که هللا تعالی مفسدین و ظالمان را دوست ندارد
قاعده ۲۸
ما جاز لعذر بطل بزواله
آنچه براساس عذر جواز داشته باشد با زوالش باطل می گردد
:معنای قاعده 88:
چیزی که شرعًا ممنوع باشد و روی عذر مشروع مباح قرار گیرد مانند اکراه بدون حق یا مانند
حالت ضرورتی که انسان را به فعل ممنوع مجبور سازد چنین ایاست مقید به وجود عذر مباح است
زمانی که عذر مباح است زمانی که عذر ازبین رفت برای بقاء حکم اباحت هیچ سبب شرعی باقی نمیماند
.سپس اباحت ساقط گردیده امر ممنوع بحکم (قبلی که ) حرمت است برمی گردد وانجام دادنش جواز ندارد
:89تطبیقات قاعده
هنگامی که انسان به استعمال نمودن آب قدرت یافت جواز تیمم باطل می گردد .اگر تیمم بخاطر مفقود
بودن آب باشد با قدرت یافتن آن از بین می رود و اگر تیمم بخاطر مرض وبیماری باشد با صحت یاب شدن
.از بین می رود و اگر سردی زیاد باشد با ازبین رفتن سردی تیمم از بین می رود
برای کسیکه پوشیدن ریشم بخاطر خارش ،یا مرض جواز داشته باشد با ازبین رفتن خارش
ومرض بیرون کشیدن ،ریشم واجب است کسیکه از ایستاد شدن در نماز عاجز آید ونشسته نماز بخواند
زمانی که از بیماری شفایافت وتوان قیام را پیدا کرد واجب است بحالت قیام نماز بخواند ماده 977مجله احکام عدلیه
نص نموده براینکه هنگامی که سفیه محجور (یعنی بی خردی که بروی 7ابندی عائد شده )اگر صالحیت را کسب نمود
باید حاکم حجر و پابندی را از وی دور سازد زیرا پابندی بخاطر سفاهت وبی خردی بود زمانی که سبب حجر ازبین
رفت واجب است حجر ازوی برداشته شود چون حجر روی عذر شرعی بود که سفاهت بود وقتیکه عذر دورشد
.برقاضی واجب است حجر را باطل قرار دهد
ماده 517از جمله احکام عدلیه نص نموده در صورتی که اجرت دهنده عیب حادث را قبل از فسخ باقی اجاره از مستأجر
دور سازد برای مستأجر حق فسخ باقی نمی ماند چون عذری که مبیح برای فسخ عقد بود ازبین رفته است
2
از اینکه عقد در هرساعت تجدید میشود و عیب وقتیکه یافت نه شد خیار ساقط می گردد.
قاعده ۲۹
اذا زال المانع عاد الممنوع
وقتیکه مانع ازبین رفت ممنوع بحال خود بر میگردد
:تعلق این قاعده به ماقبلش 90:
این قاعده فاده حکمی را برعکس قاعده سابقه میدهد وآن اینکه " ماجاز لعذر قاعده بزواله" چیزی
.که روی عذر جواز داشته باشد با زوالش ازبین می رود
قاعده سابقه افاده حکمی را داد که جوازش روی سبب بود وباز این سبب ازبین می رود قاعده ای
که مادر باره اش حرف داریم افاده حکمی را میدهد که حصولش روی سبب مانع ممتنع است
.وقتیکه سبب مانع ازبین رفت ممنوع بحال خود برمی گردد مخصوصًا زمانی که مانع حصول یا وجود ازبین رود
:92تطبیقات قاعده:
أ :تناقض به مقتضای ماده 1647مجله احکام :مانع دعوای ملکیت می باشد لیکن زمانی که تناقض
با تصدیق خصم (مخالف) یا تکذیب حاکم دور شود دعوای قابل سماعت (وشنبد) قرار می گیرد
ماده 1653مجله نص نموده برانکه تناقض با تصدیق خصم مرتفع می شود طور مثال شخصی باالی دیگر
نفر مدعی به یکهزار روپیه از ناحیه قرض شود وباز مدعی از ناحیه کفالت شود مدعی علیه اگر تصدیق کند
تناقض ازبین می رود .در شرح ماده ،ودر رد المحتار آمده است که تناقض با تصدیق خصم (مخالف
ونیز تکذیب حاکم مرتفع می شود .در ماده( )654مجله عدلیه آمده است که تناقض نیز با تکذیب حاکم
مرتفع می شود طور مثال شخصی نسبت به مال دیگر مدعی شود که مال وی است "اما مدعی علیه " منکر شود
وبگوید این مال فالنی است ومن از وی اورا خریده ام مدعی دلیل قائم کند و بدان حکم صورت گیرد
باید محکوم علیه قیمت مالی را بر بائع برگرداند زیرا نتاقض که دربار اول درمورد اقرار واقع شده مبنی
.براینکه مال برای بائع است وباز رجوع قیمت بعد ازین بواسطه تکذیب اقرارش به حکم حاکم مرتفع می گردد
قاعده ۳۰
االضطرار ال یبطل حق الغیر
مجبوری حق غیر را باطل نمی سازد
:معنای قاعده 93:
اصطرار و مجبوری گناه را از شخص مضطر در وقت ارتکاب امر محظور (ممنوع) برمی دارد
چنانچه شخص مجبور می تواند بخاطر دفع هالکت نفس خود از گرسنگی خود مرده را بخورد مگر این
اضطرار حق دیگران را باطل نمی سازد درصورتی که این کار سبلب تلف شدن مال غیرشود ،مانند
غذای که می خورد ،یا آبی که می نوشد یا وسایلی راکه بکارمی اندازد مانند گرفتن اسپ غیر جهت گریز
.از دست ظالم که قصد قتلش را دارد در چنین احوال الزم است آنچه را از صاحب مال تلف نموده عوض دهد
:94تطبیقات قاعده:
أ :ماده ( )480مجله احکام عدلیه نص نموده اگر مردی زورق (کیشتی) را برای یک مدت اجاره گیرد
و اثنای راه کشتی ازبین رود اجاره تا مدت رسیدن به ساحل امتداد می یابد باز مستأجر می تواند اجرت
مدت زیاد را بدهد زیرا اجاره آنگونه که با عذرها ازبین می رود با عذر باقی میماند .همچنان اگر دایه اجیر بگیرد
.ومدت ختم شود ،طفل سینه دیگری را پذیرد اجرت بحال خود باقی میماند تا زمانی که طفل از دایه بودن مستغنی شود
ب :آنچه ازین قاعده تفریع می شود این است که اگر شخصی از خاطر گرسنگی مجبور به خوردن غذای دیگر شود
ضامن قیمت آن می شود .شارح همچنان گفته است اگر شتر بدسرشتی برمردی جلمه ورشود تا اورا بکشد
بروی الزم است شتر را (بخاطر حفظ جانش) بکشد لیکن اگر کشت بروی ضمانت وتاوان است لیکن اگر
.شخصی شهادت دهد ،یا خودش ،اینکه صاحب شتر شترش را { از حمله } منع نکرد بروی ضمانت نیست
ج :اگر مدت اجازه و کشت و کار به پایان برسد ولی تا هنوز وقت درونه آمده باشد این اجازه تاوقت درو
عادتًا باقی میماند وبروی اجرت مثل الزم می گردد زیرا مجبور ساختن مستأجر با باقی داشتن کیشت
.تا وقت درو حق مالک را در پوره دادن اجرت ملکیت باطل نمی سازد
قاعده ۳۱
الضرورات تقدر بقدرها
ضرورت ها به قدر خود تعین کرده میشوند
:معنای این قاعده 304 :
این قاعده :قاعده سابقه را توضح می دهد که در آن آمده "الضرورات تبیح المحظورات" وبا مقصود خاص مقداری را که
ضرورت از مخطورات شرعی مباح قرار می دهد توضیح میدهد چون اباحت محظورات بخاطر عالج و درمان حالت دشوار
مکلف است که امکان تحمل را ندارد ویا نفس خود را ندارد ویا نفس خود را در معرض هالکت ،وهتک حرمت ،وغصب قرار
دهد زمانی که امر چنین باشد مقصود از محظور شرعی ،مباح به همان مقداری است که صرف حالت ضرورت را دفع سازد
.بدون اینکه در مخطور شرعی در دامنه اباحتش توسعه و گسترش داده شود
: 305مثال ها و تطبیقات قاعده:
واجب است جبیره از عضو ستره نماند جز به مقدار الزم طبیت عورت را به قدری که موجب ضرورت است می تواند
نظر کند یعنی ضرورت معالجه 1شخصی مجنون از یک بیش نمی تواند ازدواج کند چون حاجتش باهمین (مقدار) دفع می
گردد شخصی شخص مجبور نمی تواند خود مرده را بخورد مگر به مقدار سد رمق واگر از کسی در مورد خاطب
( خواسگاری کننده) مشوره گرفته شود برایش تعریض (اشاره) کفایت می کند مثل اینکه بگوید به صالح تونیست تصریح
.نکند
اگر اجنبی زنی را نشتر زد واجب است تمام بازوهایش راستر کند وهیچ جای را کشف نکند جز جای که برای او خون می
2
گیرد
شهادت زنان درجاهای که مردان امکان اطالع یابی نیست بخاطر ضرورت پذیرفته میشود چرا که ضرورت ها به مقدار
.خود تعین میشوند
ازجمله تطبیقات این قاعده آنچه در ماده ( )1202مجله احکام عدلیه آمده این است دیدن محلی که در آن مقر زنان است
مانند صحن خانه ،یا آشپزخانه ،چاه ،ضرر فاحش پنداشته میشود همچنان مردی در خانه اش کلکین های را ایجاد کرد یا
دیواری را که در آن محل مقر زنان همسایه است خواه دیوار چسپیده باشد یا اینکه دربین شان راه فاصله باشد (مرد را) به دفع
ضرر حکم داده میشود واورا به صورتی که مانع وقوع نظر شود مجبور ساخته میشود خواه ساختن دیوار باشد ،یا نهادن لباس،
.اما به مسدود ساختن کلکین مجبور ساخته نه میشود
آنچه درین ماده مالحظه تطبیق است این است که هیچ فرق نمی کند که ضرر دائمی باشد یا غیردائم مانند ساختن کلکین
زمستانی – یا تابستانی – لیلی – یا نهاری
:121قواعد متفرقه از قاعده (العادة محکمة)
أ :نظر به همین رعایت عرف وعادت این قاعده فقهی آمده است (المعروف عرفا کا المشروط شرطًا) یعنی عرفی
که دربین مردم جریان دارد بدون ضرورت به شرط گذاشتن درعقود و معامالت مدار اعتبار می باشد مانند
خوابیدن درهوتل ،و رستورانت ،عسل نمودن درحمام ،خوردن در هوتل و رستورانت ،سوار شدن در ماشین های کرای
این همه مستلزم دفع اجرت می باشند زیرا عرف مقتضی آن می باشد هرچند در وقت عقد تذکر داده نه شود همچنان اگر
شخصی برای دیگر بدون اتفاق کردن دراجرت کار کند عرف را دیده میشود که اگر تقاضای اجرت باشد مستحق اجرت است
.مانند دالل و اگر عرف مقتضی اجرت نبود مستحق نیست
ب :نیز آنچه ازین قاعده تفریع شده است "التعیین باالعرف کا التعیین با النص" یعنی چیزی را که عرف تقاضای تعین کند مانند
تعین به نص صریح است مثل توکیل در بیع مطلق که آنرا حمل بر بیع ثمن مثل کرده میشود و دیعت ها (امانت ها) تقاضای
عرف را دارند که باید در حرز ونهگداری مانند چیزهای معتاد باشد هرچند مودع آنرا شرط نگذاشته باشد .واگر فردی دکانی
را در بازار بزازی ها اجرت کند نمی تواند آنرا به صنعت حدادی (آهنگری) استخدام کند یا آنچه مقتضی آتش باشد بلکه آنرا
.استعمال در چیزی می کند که عرف مقتضی آن در بازار است
قاعده ۳۲
العادة محکمة
.یعنی عادت در (درعدم وجود نص) به عنوان حکم وداور شناخته شده است
:معنای قاعده 118:
عبارت از تکرار نمودن یک شیئی و استقرار یافتن درنفس است که نزدش مقبول و مور پسند باشد
،معنای قاعده این است عادت عام باشد ،یا خاص اورا برای حکم شرعی حکم قرار داده میشود عادت
یا عرف را برای اثبات حکم شرعی به این منظور حکم قرار داده میشود که کدام نص وارد نباشد
.و اگر نص وارد شد عمل به نص واجب میگردد و عادت درمقابل نص ترک می گردد
اصل درین قاعده روایت عبدهللا بن مسعود رضی هللا عنه است که از وی نقل شده
ما راه المسلمون حسنا فهو عند هللا حسنن" آنچه را مسلمانان نیکو پندارند او نزد هللا متعال نیکو است "
.هرچند این اثر موقوف برابن مسعود رضی هللا عنه است اما حکم مرفوع را دارد زیرا چنین چیزی به رای دخالت ندارد
:119مثال های قاعده و تطبیقات آن:
.الفاظ واقفین (وقف کنندگان) را براساس عرف و عادت شان تفسیر کرده میشود
ازجلمه کسیکه لباس خود را بخاطر دوختن ،یا شستشو واگذارد یا در کیشتی سوار شود که صاحبش
معروف به گرفتن اجرت باشد همچنان خیاط ،یا لباس شوی ،که معروف به گرفتن اجرت هستند
.ایشان به حکم عرف مستحق اجرت اند
همچنان چیزهای که روی عرف جریان دارد از اموری مبیع همه دربیع بدون ذکر کردن داخل اند
.مانند باغچه ای که در محوطه خانه است بدون ذکر کردن نظر به عرف مردمی در بیع داخل است
قاعده ۳۳
ال ینکر تغیر االحکام بتغیر االزمان
تغیر احکام با تغیر زمان قابل انکار نیست
:معنای قاعده 122:
مبنا و ساختار احکام برعرف و عادت می باشد نه برنص اما دلیل با تبدیل عرف و عادت که برآن بناء یافته
تبدیل می شوند چون با تغیر زمان ضروریات مردم هم تغیر می کند ،وبناء برهمین تغیر عرف و عادت هم تغیر
می کند و احکام هم تغیر می کند اما احکام که مستند به ادله شرعی است به عرف و عادت تعلق ندارد مانند و جوب قصاص،
.بر قاتل عمدی
:123مثال های قاعده و بخش های آن:
سقوط خیار روئیت به دیدن یک اطاق از اطاق های خانه در زمان قدیم نظر به عرف مردم به همین ملحوظ فقهاء
قدیم بادیدن یک اطاق از خانه خیار روئیت را ساقط نموده اند لیکن براساس تغیر عرف مردم وعادت شان در ساختن
خانه فقهاء فتوای به عدم سقوط خیار روئیت داده اند الزم است همه اطاق ها دیده شوند 1امام ابو حنیفه نظرش این
است که در دعوای مالی شهود را تزکیه کرده نه میشود مگر اینکه خصم (مخالف) درعدالت شان طعن کرده باشد
نظر به صالح مردم در زمان شان مگر زمانی که حالت مردم تغیر کرد امام ابو یوسف ،و محمد به لزوم تزکیه شهود
.فتوای دادند
فقهاء متقدمین گفته اند برزن الزم است بعد از پوره گرفتن حقوق مادی دنبال شوهرش روان شود هر جایکه
خواسته باشد چون عادت مردم در زمان شان همین بود حقوق به صاحبان شان پوره داده شود .باز وقتیکه عادت
مردمی منتقل به عقوق ونافرمانی شد فقها ،گفتند زن را به متابعت ،و پیروی کردن شوهرش به وطن دیگر غیر از
.جای که نکاح نموده مجبور ساخته نه میشود
قاعده ۳۴
العبرة للغالب الشائع ال للنادر
مدار اعتبار همان چیزی است که غالب و شائع باشد نه چیز نادر
:معنای قاعده 125:
.امر شائع :همان امری است که دربین مردم معلوم و شائع باشد
.نادر :امری است که ایجادش اندکی باشد پس قابل اعتماد در ترتیب احکام همان امر سائع است نه امر نادر
:بخش های قاعده 126:
حکم نمودن به بلوغت :برای کسیکه به عمر ( 15پانزده) سالگی برسد زیرا عمر شائع برای بلوغ همین است
هرچند بعض کسانی است ه در ( )17سالگی ،یا ( )18سالگی به بلوغ هم نمی رسد مگر این قول نادر ،واندک است
وقابل اعتماد نیست همچنان حکم به بلوغ حضانت (وپرورش ودایه) برای پسری که به ( )7سالگی می رسد و ()9
سالگی برای حضانت و دایگی دختر چون امر متعارف همین است که پسر زمانی که به عمر ( )7سالگی میرسد
درمسائل خوردن ،نوشیدن ،ولباس از همکاری دیگران بی نیاز میشود اما دختر تا ( )9سالگی اش به مادر ضرورت
.دارد تا مسائل انوثیت ،ودخترانه را یاد بگیرد
قاعده ۳۵
التابع تابع
:معنای قاعده 129:
یعنی تابع شیئی در وجود تابع حکم آن است چنانچه درماده ( )47مجله و قواعدی که برآن مشتمل است نص قاعده چنین
آمده است " التابع" مثال آن فروختن حیوانی است که جنین در شکم آن باشد در وقت خرید جنین تابع مادرش می باشد:130 .
:بخش های قاعده
.زمانی که شخصی زمین را فروخت چهار دیواری درخت های غرس شده همه در زمین باقی است
واز آن جمله مال افزودی مرهون ،ومغصوب است که هر دو تابع وجود اند و در حکم تابع هم می باشند
.در واقع ملک راهن ،و مغصوب منه است )این مال زائد(
ازین جهت درماده ( )715آمده است مال زائد و تولید شده از مرهون با اصل رهن قرار گیرد واین مال تولید شده
در ملک راهن است و با اصل مرهون باقی میباشد چنانکه در ماده تصریح شده است تا برهمین قاعده ای که ما
"در صدد شرح آن هستیم درماده ( )903آمده است "زائد المغصوب الصاحبه
مال افزودی عصب شده به صاحبش تعلق می گیرد مقصود ازین چیزهای زائد و تولید شده ای مغصوب در دست غاصب
.بعد از غصب است مانند روغن ،یا زیادت جدا (از اصل غصب) مانند فرزند ،و میوه
قاعده ۳۶
التابع ال یفرد بالحکم
تابع را به تنهای حکم کرده نمیشود
:معنای قاعده 131:
این قاعده معنا و مفهوم قاعده سابقه را میدهد تابعی که وجودش تابع غیر باشد ودر وجودش استقالل نداشته باشد
به تنهای حکم کرده نه میشود یعنی بدون متبوع مانند جنین که در بطن حیوان است او را تنها ازمادرش
.فروخته نه میشود چنانکه درماده 48مجله احکام عدلیه آمده است
:مثال ها ،وبخش های این قاعده 132:
.ازجمله حقوق ارتفاقی (انتفاعی) مانند حق شرب (نوشیدن) و حق مرور (گذشتن) که به تنهای نمیتوان آنرا فروخت
واز آن جمله :فروختن جنین ر رحم مادرش به صورت منفرد و تنها جواز ندارد مانند جنین هر آنچه اصال وپیوند خلقتی
داشته باشد مانند شیر پستان و پشم باالی گوسفند و پوست که باالی حیوان است ( 2یعنی به تنهای درحالت
.اتصال شان نمیتوان آنرا فروخت
قاعده ۳۷
الحقیقة تترک بداللة العادة
.یعنی حقیقت نظر به داللت عادت ترک کرده می شود
:شرح قاعده با مثالها 23:
بناء براین مسئله اگر شخصی باغ های خود را بر فقهاء شهرش وقف نماید مقلدین که فقه را بصورت تقلیدی
می دانند نه اجتهادی ،داخل می باشند زیرا لفظ (فقیه) عرفًا بر مقلد هم اطالق می شود سپس کالم وقف کننده
.بر وی هم برمی ،گردد چون در صورت اطالق همین متعارف است
از جمله مثال های ترک حقیقت و مهجور بودن آن به داللت عادت در اراده داشتن معنای مجازی بدون حقیقی
حمل نمودن این قول سوگند یاد کننده است (وهلل ال اضع قدمی فی هذه الدار) سوگند به هللا که من قدم خود را
درین خانه نخواهم گذاشت پس در صورتی که سواره داخل خانه هم شود جانث می شود اما اگر قدمش را بدون
،داخل شدن بگذارد حانث نمی شود چون مقصود این کالم همانا به اعتبار استعمال عرف و جریان عادت میباشد
.در همچو کالم همانا داخل شدن خانه مقصود است نه مجرد گذاشتن قدم بدون دخول
قاعده ۳۸
االشاره المعهودة لالخرس کا البنیان بااللسان
اشاره معهوده (معلوم) برای گنگ مانند بیان و توضیح زبانی است
معنای قاعده 273: 1
ازاینکه گنگ سخن زده نمی تواند اشاره معلوم وی مانند توضیح زبانی قرار داده شده است تا از حقوق مدنی ،وتصرفات
قولی مختلف محروم نماند اما شرط این است که قاضی عالم به اشاره گنگ باشد تا آثار قانونی بروی مرتب شود چو گنگ
مدعی باشد ویا مدعی علیه واگر قاضی عارف به زبان وی نباشد شخصی را از دوستان همسایه ها ،وبرادرانش استخدام کند و
اشاره ای او را ترجمانی کند تا بدان اگاهی حاصل شود و مناسب است که مترجم عادل باشد اشاره گنگ هرچند قادر به کتابت
هم باشد معتبر است چون هریک حجت معتبر است اشاره گنگ درتمام عقود و تصرفات قائم در مقام کالمش میباشد ماسوأی
حدود و شهادت چون حدود با شبهات دفع می گردد و لفظ شهادت ازوی تحقق نمی یابد اما شاره معتقل اللسان – کسیکه زبانش
بند میشود – به اصطالح مردمی تتله – که قادر به گفتن نیست قولش مدار اعتبار نیست برخی از فقهاء حنفی مدت آنرا تا یک
.سال تعین نموده اند – تا قادر به گفتن شود
:274قاضی چگونه گنگ را سوگند دهد:
اگر سوگند گنگ الزمی باشد قاضی در تحلیفش جنین می گوید بر تو باد عهد میثاق االهی که آیا چنین بوده اگر به سر
اشاره کرد که بلی حالف (سوگند یاد کنند) می گردد قاضی در تحلیفش چنین نه گوید که به هللا تعالی سوگند که چنین و چنان شده
2
چون اگر به سرش اشاره به (بلی) داد درین وقت اقرار کننده به هللا تعالی میباشد نه حالف
:بخش های از تطبیقات قاعده 275:
أ :ماده ( )174مجله نص نموده است که بیع با اشاره معروف و معلوم از جانب گنگ منعقد می گردد اما اشاره ناطق (یعنی
1
کسیکه گنگ نباشد) بیع آن منعقد نمی گردد زیرًا اشاره از خود معتبر نیست.
ب :اقرار گنگ با اشاره معلوم معتبر است اما اقرار ناطق با اشاره اعتبار ندارد طور مثال اگر شخصی برای ناطق گوید آیا
.فالنی برتو چنان درهم دارد؟ اگر سرش را پایان انداخت این چیز در حقش اقرار نمی باشد
قاعده ۳۹
ال ینکر تغیر االحکام بتغیر االزمان
تغیر احکام با تغیر زمان قابل انکار نیست
:معنای قاعده 122:
مبنا و ساختار احکام برعرف و عادت می باشد نه برنص اما دلیل با تبدیل عرف و عادت که برآن بناء یافته
تبدیل می شوند چون با تغیر زمان ضروریات مردم هم تغیر می کند ،وبناء برهمین تغیر عرف و عادت هم تغیر
می کند و احکام هم تغیر می کند اما احکام که مستند به ادله شرعی است به عرف و عادت تعلق ندارد مانند و جوب قصاص،
.بر قاتل عمدی
قاعده ۴۰
اعمال الکالم اولی من اهماله
.به کار انداختن کالم (درمعنای حقیقی) بهتر و مناسب تر از ترک آن است
:شرح قاعده همراه با مثال 24:
مهمل گذاشتن کالم و اعتبار کردن آن بدون معنا تا زمانی که امکان معنای حقیقی ،ویا مجازی وجود داشته باشد
جواز ندارد نظر به اینکه اصل در کالم حقیقت است تا زمانی که حمل معنا در حقیقت متعذر نباشد
بر معنای مجازی حمل کرده نمیشود لفظی که اعمال آن مقصود است اگر احتمال تأسیس و تأکید را داشته باشد
حملش در تأسیس اولی تر وسزاوارتر است زیرا افاده معنای جدید را می دهد که لفظ سابق متضمن آن نبوده
است هرچه تأکید افاده اعاده دادن معنای لفظ سابق را میدهد بناء براین اگر شخصی اقرار کند که وی از شخص
دیگر صد لایر مقروض است بدون اینکه سبب دین را ذکر کند وبه این کارش به داین سندی بدهد باز بعد ازین
بار دوم برای همین شخص اقرار کند که وی صد لایر مقروض است و بدان سندی هم بدهد بدون اینکه سبب دین
1
را بیان کند اقرار دومش را بر تأسیس حمل کرده میشود یعنی اقرارش به دین اول که او را سند داده است
:25زمانی که اعمال کالم مشکل شود مهمل گذاشته میشود:
در حقیقت این همان نص قاعده فقهی است (اذا تعذر اعمال الکالم یهمل) 2زمانی که اعمال کالم متعذر شد
کالم را مهمل گذاشته میشود یعنی زمانی که حمل کالم بر معنای حقیی اش متعذر شود یا بر معنای مجازی
یا بر معنای تأسیس و تأکید (متعذر شود) او را مهمل و لغو اعتبار کرده میشود کدام حکمی بدان مرتب نمیشود
چنانچه شخص مدعی شود ،و اعتراف کند که فالن شخص که از وی از لحاظ سن و سال بزرگتر است فرزنداش
می باشد امکان ندارد که کالمش را بر معنائی حقیقی حمل کرده شود زیرا شخصی را که به فرزندی اقرار نموده
از وی بزرگتر است چنانکه حمل کالم برمعنائی مجازی هم امکان پذیرنیست زیرا توجیهات
.این حمل ویا آنچه برطبیعت این مجاز است وجود ندارد
قاعده ۴۱
االصل فی الکالم الحقیقة
.اصل در کالم حقیقت است
:حقیقت و مجاز 18:
حقیقت عبارت از استعمال لفظ در معنای است که بخاطر آن وضع شده است مانند کلمه (اسد)
.شیر که نام برای حیوان معروف است
مجاز :عبارت از استعمال لفظ در غیر معنای است که برای آن وضع شده است به شرط اینکه
میان معنای حقیقی و معنای مجازی عالقه وجود داشته باشد توأم با قرینه ای صارفه از اراده
.معنی حقیقی مانند اطالق کلمه نور روشنی بر اسالم ،وبرعلم
:19شرح قاعده:
معنای قاعده این است که :راجح در کالم حمل آن بر معنای حقیقی است نه بر معنای مجازی هر گونه که
امکان باشد عقود و تصرفات مردم را به همین اساس تفسیر کرده شده اگر شخصی گوید "وقفت داری علی
اوالدی ثم علی الفقراء) " یعنی من خانه ای خود را برفرزندانم وباز بر بر فقراء وقف نموده ام اینجا وقف
به همان ( معنای) فرزندان صلبی برمی گردد و شامل نواده ها نمی شود زیرا کلمه (اوالدی) در فرزندان
صلبی حقیقت است تا زمانی که برای وقف کننده اوالد صلبی باشد کلمه ای (اواالدی) صرف به آنان
.برمی گردد نواده های وقف کننده اگر موجود هم باشند در "اوالد" داخل نمی شوند
:از جلمه بخش های قاعده و تطبیقات آن 20:
الف :اگر شخصی گوید :هذه الدار الزید :این خانه از زید است این قول اقرار ملکیت است حتی اگر آن
شخص بگوید مقصود من ازین قول این است که این خانه مسکن ،ورهایش وی است قولش پذیرفته نمی شود
ب :اگر "شخصی بگوید" وقفت داری علی حفاظ القرآن فی بلدی" من خانه ای خود را در منطقه خود به
حافظان قرآن وقف نموده ام درین جمله کسیکه حافظ (قرآن) باشد اما فراموش کرده باشد داخل نیست زیرا
.لفظ حافظ بروی اطالق نمی شود مگر بصورت مجاز وباعتبار ما کان( .گذشته)
ج :اگر شخصی سوگند یاد کند که خرید و فروخت نخواهد کرد یا اجاره نخواهد کرد در صورتی که
صورت گیرد حانث نخواهد شد مبنی براینکه حقائق )از وی خرید و فروخت صحیح بدون فاسد ویا اجاره(
.شرعی تعلق به صحیح دارد نه به فاسد
د :اگر سوگند یاد کند که خرید و فروش نخواهد کرد در صورتی که وکیل بگیرد حانث نخواهد شد چون لفظ
بر حقیقت خود عمل می شود و اگر سوگند یاد کننده از کسی باشد که مسؤلیت به نفس وی نباشد که مانند
بادشاه ،یا محلوف علیه از جمله چیزهای باشد که شخص حالف به انجامش عادت نداشته باشد مانند ساختن
.دیوار ،وغیره در صورت حکم دادنش به انجام آن حانث خواهد شد
قاعده ۴۲
المطلق یجری علی اطالقه مالم یقم دلیل التقیید نصا او داللة
.مطلق بر اطالق خود جاری میشود تا زمانی که دلیل تقید از روی نص ویا داللت قائم نه شود
:تعریف مطلق و مقید 35:
مطلق :لفظی است داللت کننده بر مدلول شائع از جنس خودش 1یا لفظی است داللت کننده بر یک فردی از افراد
غیر معین بدون هیچ قید لفظی 2مانند رجل و رجال (یک مرد) و (یا مردان) که این همه غیر معین اند و معلوم
نیست کدام مرد است .ک
مقید :لفظی است داللت کننده بر مدلول شائع در خودش توأم با تقید یک وصفی از اوصاف 3یا انکه مقید لفظی
است داللت کننده بر یک فردی از افراد غیرمعین همراه با مقترن بودنش به آنچه داللت بر تقید اقترانش داللت
کننده باشد مانند رجل مصری (مرد مصری) یا رجل یمنی (مرد یمنی) مقید درجای که تقید نه شود مطلق اعتبار
کرده می شود تقید بدون دلیل جواز ندارد وقتیکه می گوئیم رجل یمنی (مرد یمنی) از ناحیه جنس بودن مقید است
.که هماننا صرف یمنی بودن وی است اما این قید هرچه هست مطلق است
:38بخش های این قاعده و تطبیقات آن:
آ :وکیل بیع در صورتی که وکالتش مطلق باشد برایش جواز دارد که از طرف موکل خود آنچه
را مناسب می بیند کم است یا زیاد به فروش برساند و همین نظر امام ابوحنیفه رحمه هللا است زیرا
وکالت دربیع اینجا مطلق آمده است ،وجاری به اطالق خود می باشد ماده 1494مجلهء احکام عدلیه
به همین نص نموده است مبنی براینکه وکیل بیع به عنوان مطلق می تواند مال موکل خود را به صورت
1
مناسب کم باشد یا زیاد به فروش برساند
درصورتی که موکل برای وکیل خود پول معین را تعین کند بر وکیل الزم است که خود را
با آن قیمت مقید سازد برای موکلش جزهمان قیمت معین دیگر چیزی نه فروشد این چیزی است
که در مادۀ ( )1495از مجلهء احکام عدلیه آمده است برای وکیل صحیح نیست که برای موکلش
کمتر از قیمتی که برایش تعین نموده چیزی را به فروش رساند اگر کاری را انجام داد بیعش موقوف بر
اجازه موکل می باشد
قاعده ۴۳
ذکر بعض ماال یتجزا کذکر کله
.تذکر از برخی آنچه مجزا نمی شود مانند ذکر نمودن همه آن است
:شرح قاعده 32:
امکان دارد این قاعده را بخش ،تطبیق قاعده ای اعمال "اعمال الکالم اولی من اهماله" اعتبار کرده شود
،زیرا موضوع کالم وقتیکه غیر قابل تجزیه باشد آنرا بر کل اراده حمل کرده می شود تا کالم قائل از الغاء
و اهمال مصئون و محفوظ ماند چون اصل در کالم شخص عاقل این است که مقصود وی از کالم افاده دادن
مطلب برای سامع باشد پس ذکر آن جزء از شیئی ،غیر قابل تجزیه است و آنرا بر ارادهء کل شیئی حمل کرده
می شود دلیل این مسئله این است که از اسلوب و شیؤه زبان عربی یکی ذکر جزء و اراده کل می باشد
چنانچه در کفاره ظهار هللا متعال فرموده فتخریر رقبۀ (المجادله) از جمله کفاره ظهار همانا آزاد ساختن گردن
)است و در مورد کفاره ء قتل فرموده و تحریر رقبۀ مومنۀ
آزاد ساختن گردن مؤمنه است مقصود از رقبه (گردن) اینجا برده است خواه مرد باشد )یکی از کفاره های آن(
.یا زن بناء براین تعبیر ذکر جزء آمده که همانا رقبه (برده) است
:33تطبیقات این قاعده:
أ :اگر ولی مقتول نیم قصاص را ساقط می شود زیرا قصاص تجزیه ناپذیر است همچنان اگر یکی از اولیاء
.مقتول قاتل را عفو کند قصاص ساقط می گردد و حق باقی ورثه (اولیاء مقتول) به دیت برمی گردد
ب :درماده ( )1041از مجله احکام عدلیه آمده است که شفعه تجزیه را نمی پذیرد سپس برای شفیع حق نیست
که بعضی عقار (زمین) مشفوع را بگیرد و باقی آنرا ترک کند مطلب اینکه :شفیع زمانی که بعض عقار
را به شفیعه طلب کرد و باقی آنرا ترک کرد شفعه بطور عام ساقط می گردد چون حق شفعه ثبوتًا )زمین(
تجزیه نمی پذیرد زیرا شفیع مالکیتش روی شفعه است چنانکه مشتری مالک می باشد این نیست که مشتری
مالک بعض شود چون درین تفریق صفقه (خرید و فروش) است و این کار استقاط را نمی پذیرد سپس ذکر
.بعض آن مانند ذکر کل آن است
قاعده ۴۴
ال مساغ لالجتهاد فی مورد النص
درجای که نص وجود داشته باشد اجتهاد کنجایش ندارد
:شرح قاعده 39:
اجتهاد در اصطالح فقهاء :عبارت از مبذول داشتن نهایت سعی و تالش و توان جهت حصول حکم شرعی
از دلیل شرعی می باشد مفهوم قاعده این است که اجتهاد در قضایای است که در شریعت اسالمی حکمش
به نص صریح وارد نه شده باشد اما آنچه حکمش به نص صریح وارد شده باشد اجتهاد در آن جواز ندارد
چون هدف از اجتهاد حصول حکم شرعی است زمانی که حکم شرعی در نص حاصل باشد اجتهاد ضرورت نیست
زیرا اجتهاد وقتیکه ما را به حکم وارد درنص داخل ساخت قابل اعتماد همانا نص و ورود حکم است
،نه اجتهاد پس انتقال به اجتهاد نوع عبث و بیهوده کاری غیر مجاز است مراد از نص :نصوص قرآن کریم
.سنت نبوی مطهره ،و ثبوت اجماع شرعی است
:40از جمله مثال های اجتهاد در مورد نص:
،در مورد حرمت ربا نص وارد است سپس اجتهاد در باره حالل بودنش جواز ندارد
،در میراث سهم بچه دوچند سهم دختراست ،اجتهاد در مورد میراث ذکور به قرار دادنش مثل اناث
جواز ندارد در قصاص گرفتن از قاتل عمدی در صورتی که بالغ و عاقل باشد نص وارد شده است
زمانی که ولی مقتول طلبگار قصاص باشد اجتهاد به عدم قصاص جواز ندارد مخصوصًا وقتیکه
ولی مقتول خواهان قصاص باشد همچنان نص به حرمت قمار وارد گردیده است اجتهاد به حالل بودن
آن به دلیل ازدیاد شدن امور مالی دولتی جواز ندارد این اجتهاداتی را که صاحبان شان می خواهند
خود را به جای برسانند که مخالف احکام شرعی است و در آن نص وارد گردیده ،چنین اجتهاد قابل قبول نیست
.زیرا گنجایش اجتهاد مقید به عدم وجود نص است
قاعده ۴۵
اال جتهاد ال ینقض بمثله
اجتهاد به مثل خود نقض نمیگردد
:شرح قاعده 41:
در مسائل اجتهادی که اجتهاد گنجایش دارد مجتهد زمانی که اجتهاد کرد و با رای مجوز از
آنن خارج شد با اجتهاد دیگر نقض نمی گردد یعنی باطل نمی شود مانند اجتهاد اول چنانچه
یک حاکم به اجتهاد خود حکم معینی را فیصله نمود وباز اجتهادش در این مورد تبدیل شد جواز ندارد
که حکم اول نقض شود تا به اجتهاد دوم فیصله کند که مثل اجتهاد اولش بوده باشد از لحاظ آنکه
این اجتهاد جواز دارد .همچنان برای حاکم دیگر جواز ندارد که نظر به اجتهاد خود حکم حاکم
اول را نقض (باطل) سازد زیرا در اجتهاد وی نسبت به اجتهاد قاضی اول هیچ امتیازی وجود ندارد
.مگر این تا زمانی است که کالم شان درباره اجتهادات مقبول قرار داشته باشد
:42دلیل این قاعده و حکمت آن:
دلیل این قاعده اجماع و روش عمر بن خطاب رضی هللا عنه است ابوبکر صدیق رضی هللا عنه
در (برخی) از مسائل قیصله ای صادر کرده که عمر رضی هللا عنه در این مسائل اختالف نموده است
اما حکم آن را نقض نه نموده است علت آن این است که اجتهاد اول قوی ترنیست
.و این کار منجر به این نه شود که هیچ حکمی مستقر نه گردد و درین مشقت سخت و فراوان است
:44تطبیقات این قاعده:
از جمله تطبیقات این قاعده است که اگر حاکمی به چیزی فیصله کند
و سپس اجتهادش تغیر کند حکم اولش نقض نمی گردد
لیکن ضروری است که در مستقبل آینده با اجتهاد جدید فیصله نماید )باطل نمی شود(
چنانکه برای حاکم دیگر جواز ندارد که حکم حاکم اول را به دلیل مخالفت رأی و نظرش نقض نماید
.چون اجتهاد به مثل خودش نقض نمی گردد
قاعده ۴۶
ماحرم اخذه حرم اعطاوه
آنچه گرفتنش حرام باشد دادنش هم جرام است
:معنای قاعده 95:
دادن چیزی حرام در دادن ،و گرفتن برای غیر در حرمت ،یک چیز اند زیرا چیزی که از مسلمان
شرعًا مطلوب است دور ساختن منکر ،وفساد ،ومحرمات است هنگامی که مسلمان از سهیم شدن در
ازاله همچو مفاسد عاجز ماند باید از زیادت ،و همگاری در وقوع آن به گرفتن حرام از غیر ویا دادن
حرام امتناع ورزد همچون تعاون در چنین اموری منهی عنه است هللا متعال فرموده است
وتعاونوا علی البر والتقوا وال تاعونوا علی والعدوان" در امور نیک و تقوی باهم همکاری کنید"
.ودر کارهای بد ،تعدی ،تعاون وهمکاری نه نمائید
:96مثال ها ،و تطبیقات
،أ :گرفتن رشوت ،ودادنش جواز ندارد در حدیث نبوی شریف آمده است لعن هللا الراشی
.والمرتشی "هللا تعالی رشوت دهنده ،و رشوت گیرنده را لعنت کند
ب :همچنان معامله ربوی (سودی) با داد و گرفت جواز ندارد در حدیث نبوی آمده است
.لعن هللا اکل الربوا و موکله " هللا تعالی سود خور ،وسود دهنده را لعنت کند "
ج :برای وصی جواز ندارد که چیزی از مال یتیم را بدهد چنانکه گرفتن مال یتیم برای خودش جواز ندارد
مگر اینکه بیم از گرفتن مال یتیم واستیالء یافتن ظالم برآن وجود داشت می تواند یک بخش از آن را بدهد
.تا متباقی را خالص نموده برهاند
قاعده ۴۷
ماحرم فعله حرم طلبه
آنچه انجام دادنش حرام باشد طلب نمودنش هم حرام است
:معنای قاعده 97:
هر چیزی را که شریعت اسالم انجام دادنش را حرام قرار داده برای مسلمان جواز ندارد
که خواهان انجام دادنش از دیگر شود چون آنچه از مسلمان مطلوب است این است
که فساد را از زمین قلع و قمع کند بزرگترین فساد در زمین انجام دادن کار حرام است
وباز معلوم است که حرام امر منکر است آنچه از مسلمان مطلوب است این است
.که منکر را دور سازد نه اینکه اورا انجام دهد ،یا طلبگار آن از غیر شود
:ازجمله مثال های این قاعده 98:
فریب دادن ،وتجاوز به مال ،آبرو ،و حقوق دیگران ،این همه در شریعت اسالم جواز ندارند
همچنان طلب نمودن چنین کاری از دیگران هم جواز ندارد در شرح مجله ضمن این قاعده آمده است
.چنانکه کار دزدی ،وقتل ممنوع است اجراء آن بواسطه دیگران نیز ممنوع است
قاعده ۴۸
من سعی فی نقض ماتم من جهته فسعیه مردود علیه
"کسیکه در نقض امر کامل شده از جانب خودش تالش ورزد سعی و تالشش برخود او " برمی گردد
.و مردود است
:معنای قاعده 214:
یعنی کسیکه در ابطال آنچه جور شدنش از طرف خودش کامل شده باشد سعی و تالشش مردود است
،و درامر تمام شده مؤثر شده می تواند زیرا وی درین سعی جدیدش در مقابل آنچه تکمیل نموده متناقض است
.تناقض مانع شنیدن ادعایش میشود
:215مثال ها و بخش های از قاعده:
از جمله :قاعده ( )79مجله احکام عدلیه نص نموده است که المرء مؤاخذ باقراره "یعنی هر شخصی
بوسطه اقرارش قابل مواخذه و گرفت است این مطلب را قاعده ( )1587مجله به صورت تأکید چنین آورده
به موجب ماده ( )79اگر شخصی اقرار کند و سپس مدعی شود که در اقرارش خطاء نموده دعوایش شنیده نه میشود همچنان
اگر اقرار کند که وی در ذمه فالن شخص هیچ حقی ندارد اما دو باره آمده مدعی شود که در ذمه فالن
.شخص باین مقدار حق دارد ادعایش شنیده نمیشود مگر اینکه ثابت شود این حق بعد از اقرار برایش ثابت شده است
ازجمله :مبادرت نمودن یکی از ورثه به تقسیم ترکه همراه بابقیه ورثه بعد از تکمیل شدن تقسیم مدعی شود
که یک عین ،از اعیان ملک وی است ،خواهان اعاده تقسیم شود سخنی وی پذیرفته نمیشود ماده ()1656
از مجله احکام عدلیه نص نموده است که مبادرت کردن در تقسیم ترکه اقرار به این است که مال تقسیم شده
مشترک بوده ازین جهت اگر شخصی بعد از تقسیم مدعی شود که مال تقسیم شده ملک وی بوده تناقض است
طور مثال یکتن از ورثه بعد از تقسیم ترکه مدعی شود که من یکی ازین اعیان تقسیم شده را ازمیت خریده ام
.یا اینکه بگوید میت برایش هبه نموده در حال صحت برایم تسلیم نموده است ادعایش شنیده نمیشود
قاعده ۴۹
اذا تعذرت الحقیقة یصار الی المجاز
وقتیکه حقیقت متعذر شد (کالم) طرف مجاز گردانده میشود
:شرح قاعده و بخش های آن 21:
مقصود از متعذر شدن حقیقت عدم امکان حمل کالم برمعنای حقیقی آن است این عدم امکان بخاطر عدم وجود
:حقیقت در خارج است بناء براین کالم را برمعنای مجاز آن حمل کرده می شود چنانچه (شخصی) بگوید
وقفت داری هذه علی اوالدی ،یعنی من این خانه رابر فرزندان خود وقف کرده ام ،در صورتی که این شخص
فرزند صلبی نداشته باشد بلکه نزد وی نواسه باشد مانند فرزند بچه وقف اورا باالی آنان حمل کرده می شود
هر چند حقیقتا لفظ اوالدد محمول بر اوالد صلبی می شود و لفظ (احفاد و نواسه) محمول بر مجاز لیکن اینجا
.حمل بر معنای حقیقی بخاطر عدم موجودیت اوالد صلبی غیر ممکن است
:22از جمله آنچه از قبیل تعذر حقیقت معتبر هست همانا جهت ترک است.
اعتبار نمودن معنای مجاز و حمل کالم برآن در صورتی شده می تواند که استعمال لفظ در معنای مجاز
متروک قرار گیرد اما نه در حقیقی مانند این قول سوگند یاد کننده "وهللا ال آ کل من هذه الشجرۀ" قسم به هللا
که از این درخت نخواهم خورد پس اینجا کالم محمول برخوردن میوه درخت است در صورتی خوردن میؤه
درخت حانث می شود هر چند معنای مجازی هم دارد اما در صورت که از برگ و شاخه ی درخت بخورد
حانث نمی شود هر چند معنای حقیقی هم مراد باشد چون در استعمال اینجا معنای مجازی مقصود است نه
.معنای حقیقی
قاعده ۵۰
الحجة مع االحتمال الناشئ عن دلیل
احتمال ناشیئ از دلیل حجت نیست
:معنای قاعده 152:
معصود از حجت دلیل وبرهان است چنانچه امام دین حجر عسقالنی گفته است دلیل همان چیزی است که
انسان" را به مطلوب برساند واز دانستن آن دانستن وجود مدلول الزم آید اصل آن در لغت عبارت از کسی است"
،که قاصد را به جای ارشاد و رهنمائی کند که به آنجا برسد .معنای قاعده این است که ازجمله برهان مقبول
وحجت مسموع که حقوق ،وادعاها بدان ثابت میشود زمانی که به این برهان ،یا حجت چیزی پیدا شود که احتمال
وجود نقض یا ضعف را داشته باشد در صورتی که این احتمال ناشیئ از دلیل مقبول باشد بگونه ای که دلیل
قطعی ،یا شرعًا معتبر باشد یا اینکه این احتمال ناشیئ از دلیل مقبول نباشد این دلیل مجرد وهم ،وتوهم است
.و مدار اعتبار نیست قسمیکه در قاعده ای دیگر آمده است
قاعده ۵۱
الیتم التبرع اال باالقبض
تبرع (بخشش) تمام شدنی نیست جز باقبض
:معنای قاعده 266:
تبرع :عبارت است از مالک ساختن غیر بامال حالل بدون کدام عوض که شامل هدیه ،هبه ،وصدقه میباشد شرط کامل
وتمام تبرع این است که متبرع له موضوع تبرع را قبض کرده باشد زیرا (تبرع) اگر بدون شرط قبض تمام شود درین امر
خرق قاعده مستقره درفقه است " لیس الحد ان یدخل شیئا فی ملک آخر بدون رضاه " برای هیچکس صحیح نیست که در ملک
دیگر بدون رضابت وی چیزیرا داخل سازد یعنی مالک قرار دادن چیزیرا از یک شخص بدون رضایت جائز نیست یا اینکه
بگویم ملک هیچ شخص در ملک غیر جبرًا داخل نمیشود به جز ارث و نیز اگر عقد تبرع بدون قبض تمام شود برای متبرع له
ثابت میشود که متبرع را جهت تسلیم دهی مطالبه کند پس عقد تبرع عقد ضمان میشود واین جواز ندارد اگر در صورتی که
.قبض تمام نه شود متبرع له ،یا متبرع بمیرد تبرع باطل قرار می گیرد
:اصل قاعده واساس آن 267:
این قاعده براساس شرط قبض به تبرع کامل نظربه آن روایتی است که امام صدیق رضی هللا عنه برای در مرض الموت
خویش گفته بود من برایت درخت خرمائی را داده بودم اگر میوه آنرا میشود قطع کنی به خودت باشد (متباقی) الیوم برای
.وارث خواهد بود
:153بخش های از تطبیقات قاعده:
اول :درماده ( )72مجله احکام عدلیه آمده است اگر یک مرد به یکی از ورثه اش از روی دین داری دروقت مرض الموت
اقرار کند تا زمانی که باقی ورثه اورا تصدیق نکند صحیح نیست زیرا احتمال دارد مقصد مریض ازین اقرار محروم ساختن
سائر ورثه باشد به دلیل اینکه این کار درحال مرض واقع میشود اما اگر اقرار درحال صحت باشد جواز دارد چون اگر احتمال
این باشد که مقصود مورث محروم ساختن سائر ورثه باشد مجرد احتمال نوع توهم است درحال صحت ،صحت اقرارش را
.منع کرده نمی شود
بناء برهمین قاعده درماده ( )393مجله احکام عدلیه است مریض هنگامی که در مرض الموت چیزی زا مالش را برای یکی
از ورثه به فروش برساند این کارش موقوف براجازه سائر ورثه است درصورتی که بعد از مرگ مریض اجازت دهند بیع نافذ
.میشود
واالنیست همچنین درماده ( )879مجله آمده است زمانی که شخصی درمرض الموت چیزی را به یکی از ورثه هبه کند ،بعد
.از وفاتش این هبه به هیچ یک از ورثه صحیح نه میشود
دوم :اگر وکیل از روی خریداری مال موکلش را بفروشد یا اینکه وکیل مال موکلش را با بیع برای خود خریداری کند این بیع و
اشراء صحیح نمیشود ،و همچنان اگر وکیل بابیع مال موکلش را هرچند با ثمن مثل به فروش رساند از کسانیکه شهادت شان
برایش قبول نمیشود مانند پدر و مادر ،فرزندان و همسر ،تا وقتیکه موکلش تفویض نه کند همچنان احتمالی که در کار وکیل و
.قیام دلیل براحتمال آن از طرف داری برای خود ،و کسانی که ،وجود داشته باشد شهادت شان پذیرفته نیست
قاعده ۵۲
تبدل سبب الملک قائما مقام تبدل الذات
.تبدیلی سبب ملک قائم در مقام تبدیلی ذات است
:معنای قاعده واساس آن 207:
زمانی که سبب تملک چیزی تبدیل شود این شیئ را تبدیل حکمی اعتبار کرده میشود
هر چند تبدیل حقیقی نباشد .اساس این قاعده حدیث صحیح است که آنرا بخاری ،و مسلم تخریج نموده اند
در روایت مسلم از انس بن مالک رضی هللا عنه روایت است که بریره (رضی هللا عنها)
برای پیامبر صلی هللا علیه وسلم یک مقدار گوشتی را که بوی صدقه شده بود اهداء نمود فرمود
این گوشت برای (بریره) به عنوان صدقه ،و برای ماهدیه میباشد .امام نووی در تعلیق این حدیث
،و امثال آن گفته است باب در مورد اباحت هدیه برای پیامبر صلی هللا علیه وسلم و بنی هاشم
وبنی مطلب هرچند اهداء کننده آنرا از طریق صدقه در ملک خود آورده باشد
وبیان اینکه وقتی متصدق علیه ،صدقه را قبض کرد وصف صدقه بودن از آن دور میشود
.و برای هرکسیکه صدقه برایش حرام بوده حالل می گردد
:208از بخش های این قاعده:
أ :اگر شخصی برای غیر ،عین موهوب له ،را هبه نموده سپس روی یک سبب جدید برایش عود کند
مثل اینکه برایش بفروشد ،یا اینکه برایش صدقه کند و اهمب (یعنی کننده بخواهد به هبه و بخشش خود باز گردد
مالک آن شده نمی تواند 3زیرا موهوب له وقتیکه موهوب را از ملک خود بیرون ساخت و باز به سبب ملک
جدید مثل خریدن باز گشت گویا چنان است که اصل جدیدی را بدون اینکه واهب برایش هبه کرده باشد
.در ملکیت اش در آورده است و مالک رجوع در آن نیست
ب :فقیر زمانی که زکات ،یا صدقه ای را گرفت و باز او را به کدام فرد سرمایه داریا مرد هاشمی هبه کرد
.این مال برای هردو حالل میشود چون عین به سبب ملک تبدیل شده است
قاعده ۵۳
یقبل قول المترجم مطلقًا
سخن مترجم را مطلقًا پذیرفته میشود
:معنای قاعده و شرط قبول نمودن قول مترجم 133:
سخن مترجم را در دعاوی ،ودالیل و متعلقات آن مطلقًا پذیرفته میشود نوعیت آن هر گونه ای که باشد
خواه حدود باشد یا قصاص ،کافی است که مترجم یکی باشد اما شرط این است که اگاه ،عادل و عارف
به هر دو زبان باشد زبانی که ترجمه می کند و زبانی که ترجمه میشود شرط دیگر این است که قاضی
به زبان خصوم (مدعی) عارف نباشد حنابله گفته اند ترجمه قابل قبول نیست مگر از دو فرد عادل
و همین قول امام شافعی است اما از امام احمد روایت دیگر این است که ترجمه یک فرد هم باشد
قابل قبول است ترجمهء زن نیز در وقت ضرورت جواز دارد
قاعده ۵۴
من ملک شیئا ملک ما هو من ضروراته
کسیکه مالک چیزی شود مالک لوازم آن هم میشود
:معنای قاعده 134:
کسیکه مالک چیزی شود مالک لوازم آن هم میشود و همچنان آنچه از وی مستغنی شده نمی تواند
.تا از مملوک استفاده شود
ازجمله مثال های آن :این است وقتیکه قفل را خرید کلید با آن داخل است و اگر مادگاوی را بخاطر
شیرش خرید چوچه اش در خرید داخل است هرچند ذکر هم نه شود چنانچه درماده ( )231مجله
احکام عدلیه چنین آمده :چیزی که درحکم جزء از اجراء مبیع باشد انفکاک و جدائی رانمی پذیرد نظریه
هدفی که دربیع وجود دارد بدون اینکه بیع ذکر شود مثال آن :فروختن قفل است که کلید بدان داخل است
.همچنان اگر گاوی را بخاطر شیرش خرید کند چوجه اش با آن داخل است هرچند دربیع ذکر هم نشود
قاعده ۵۵
اذا سقط االصل سقط الفرع
هنگامی که اصل ساقط شد فرع هم ساقط می گردد
:معنی قاعده و مثالهای آن 135:
مراد از فروع چیزی است که در نفس خود وجود مستقل نداشته باشد بلکه وجودش بواسطه غیر باشد
که آنرا اصل اعتبار کرده میشود زمانی که این اصل ساقط شد فروع هم ساقط میشود از جمله مثال های
این قاعده است که اگر داین اصل (مدین) را ابراء دهد کفیل نیز (ابراء میشود) واگر بمیرد یا مجنون شود
.و کالت وکیل ساقط می گردد زیرا دیگر حق غیر بدان تعلقی ندارد
قاعده ۵۶
قد یثبت الفرع مع عدم ثبوت االصل
گاه فرع در عدم موجود بودن اصل ثابت میماند
:شرح قاعده با مثال 136:
این قاعده استثناء از قاعده سابقه است از اینکه فرع علی رغم سقوط اصل و عدم ثبوتش ثابت میماند
ازجمله مثال های آن این است اگر شخصی بگوید زید باالی عمرو هزار لایر دارد ومن ضامن هستم اگر
عمر و از دین انکار کرد بر قائل که همان کفیل است و آنچه را تضمین نموده الزم می گردد درصورتی
که زید به مبلغ ذکر شده ای این شخص مدعی شود و آن مرد اقرار کند بروی دین الزم می گردد زیرا
هر شخص بواسطهء اعترافش مواخذه میشود اینجا هر چند اصل ثابت نیست اما با وجود عدم ثبوت
آن فرع ثابت میشود که عبارت از کفالت کفیل و ثبوت دین در ذمه است واز آن جمله نیز اگر شوهری
مدعی شود که همسرش خلع نموده اما زن انکار کند با آن هم جدائی واقع می گردد و مال ثابت نمیشود
که همان بدل خلع واصل در خلع است اما باوجود عدم ثبوتش فرع ثابت می گردد و دربین شان جدائی
.صورت می گیرد
قاعده ۵۷
الساقط ال یعود کما ان المعدوم الیعود
ساقط عود نمی کند همانگونه که معدوم عود نمی کند
:معنای قاعده 137:
آنچه ازحقوق قابل سقوط باشد وقتیکه ساقط شود هرگز برنمی گردد زیرا آن وجودش مانند معدوم گردیده است و معدوم
.امکان ندارد که وجود ،ویا حکمی داشته باشد
:بخش های قاعده و تطبیقات آن 138:
از جمله :برای شخصی که در زمین غیر حق مرور و گذر باشد وی حق مرورش را ساقط سازد با برای صاحب
زمین اجاره دهد که در محل مرورش دیوار کند حق مرور ساقط میشود بعد ازین دعوایش شنیده نمی شود و ازآن جمله اینکه
اگر دائن مدین خود را از دین ابراء دهد دین ساقط می گردد بعد ازین دعوایش شینده نه میشود هر چند مدین بعد از ابراء اقرار
.کند که این وصف در ذمه ای اوست درحالی که ساقط گردیده باین اقرار عودت نمی کند
واز آن جمله اینکه اگر قیمت مبیع غیر مؤجل باشد .و بائع مبیع را برای مشتری قبل از ثمن تسلیم کند حق وی درحبس
ساختن مبیع ساقط می گردد و نمی تواند بعد ازین طلب رد نماید و پول را دفع نماید همچنان این حکم درباره مشتری هم است
،که اگر مشتری (مبیع) را در مقابل چشم بائع قبض کند و اورا منع نه کند واز آن جمله :حق شفعه ،خیار وعیب
.وحق قصاص است که اگر ساقط ساخت ساقط میشود زمانی که چیزی ازین امور ساقط شد عود نمی کند
قاعده ۵۸
اذا بطل الشیئی بطل مافی ضمنه
زمانی که اگر چیزی باطل شد آنچه در ضمن او است باطل میشود
:معنای قاعده 139:
گاه این قاعده را با این قول تفسیر کرده میشود "اذا بطل المتضمن بطل المتضمن" زمانی که تضمین کننده باطل شد تضمین
.شده هم باطل می شود
مفهوم اینکه اگر فقراتی چند در تصرف باشد حکمش باثبوت حکم تصرفی که متضمن آن است ثابت می گردد و اگر باطل
.شد حکم تصرف تضمین هم باطل می گردد
:140بخش ها و مثال های قاعده و آنچه ازین خارج میشود.
زمانی که صلح ،یا بیع فاسد شد آنچه درضمن اینها از اقرار و ابراء بین متعاقدین وجود دارد باطل می گردد،
وازجمله :اگر برای مردی گوید من خون خود را برایت به یکهزار می فروشم گر اورا کشت قصاص
واجب می گردد زیرا اجاره قتل از فروختن خون منشاء گرفته است که باطل است سپس
در ضمن اجازه هم باطل است.ازین قاعده چندین مسائل دیگر هم خارج شده است:
از جمله اگر شفیع حق شفعه خود را بامال سلح کند صحیح نمیشود صلحش ساقط کننده ای حق شفعه میشود
.با آنکه متضمن اسقاط همانا صلح است وباطل است آنچه در ضمنش وجود دارد باطل نمی سازد
قاعده ۵۹
اذا بطل االصل یصار الی البدل
زمانی که اصل باطل شد وطرف بدل برگشتانده میشود
:معنای قاعده 141:
،مراد از اصل اینجا چیزی است که اداء کردنش واجب باشد و معنای اداء تسلیم نمودن عین واجب است مانند
،در حقوق هللا خواندن نماز در وقتش و در حقوق العباد مانند مسترد کردن مال غصب شده بدون نقصان
.وهمچنان تسلیم کردن مبیع بسوی مشتری
معنای قاعده این است که اگر اصل باطل شده و متعذر گردید بسوی بدل برمی گردیم اما وقتیکه اصل ممکن باشد
بسوی بدل برنمی گردیم بناء براین وقتیکه مغصوب در دست غاصب قائم باشد رد گردنش واجب است ،زیرا این
تسلیم کردن عین واجب ،و رد کردن صورت معنا است اما تسلیم بدل صرف رد کردن معنا است بدل خلف اصل
است طرف خلف وقتی می گردیم که از اصل عاجز مانیم بناء براین وقتیکه رد کردن عین (اصل) مغصوب شکل
تمام شود که عبارت از اصل است یعنی گویا ،هالک است یا مستهلک درین صورت رد بدل واجب است خواه
مثل باشد ،یا قیمت
:142بخش های از تطبیقات قاعده:
درماده ( )489مجله احکام عدلیه آمده است اگر شخصی بخاطر یک ماه اجازه بگیرد درحالی که برخی
از ماه گذشته باشد ماه راسی روز مکمل پنداشته میشود زیرا زمانی که پوره شدن ماه از روی هالل مهتاب
.مشکل شود که همانا اصل است پوره بودنش پوره به بدل آن برمی گردد که عبارت از ایام (رزوها) است
وازجمله واجب رد نمودن اصل مال غصب شده است و همین طور ماده ای ( )8919مجله ای احکام
،عدلیه نص نموده است که رد کردن مال مغصوب الزم است اگر رد کردن روی هالکت
یا استهالک مشکل بود رد بدل واجب میشود همچنان درماده ای ( )891مجله آمده است
غاصب زمانی که مال مغصوب را استهالک کند ،یا اینکه به تعدی ،وغیر تلف کند ،وضایع سازد
نیز ضامن میشود ،اگر مال از جمله چیزهای قیمتی باشد برای غاصب در زمان غصب قیمت الزم میشود
.و اگر از جمله مثلیات باشد مثل الزم میشود
قاعده ۶۰
التصرف علی الرعیة منوط با المصلحة
.تصرف واختیار باالی رعیت وابسته و مربوط با مصلحت است
:احادیث درباره راعی (مسئول) ورعیت داری 143:
اول :امام بخاری در صحیح خود از معقل بن یسار (رضی هللا عنه) روایت نموده است که
من رسول هللا صلی هللا علیه وسلم را شنیدم که فرمود :نیست هیچ بنده ای که هللا متعال اورا باالی
مردم مسؤلیت و زمام داری میدهد و سپس او با نصیحت و چیز خواهی ایشان را حفظ و نگهبانی نمی کند
"بوی بهشت را نمی یابد "ونخواهد یافت
در بخاری نیز از معقل بن یسار (رضی هللا عنه) روایت است که مناز رسول هللا علی هللا علیه وسلم
"شنیدم که فرمودند :ما من وال یلی رعیۀ من المسلمین فیموت وهوغاش لهم اال حرم هللا علیه الجنۀ
نیست هیچ زمامداری که مسؤلیت رعیت مسلمان را به دست می گیرد واو در حالی میمرد که نسبت
.به ایشان فریب کار بوده جز این نیست که هللا تعالی جنت را بروی حرام قرار میدهد
:145بخش های از تطبیقات قاعده:
أ :بر ولی امر جواز ندارد که در وظایف عمومی شخصی را تعیین کند که کفو ،وامین نباشد درحدیث آمده است
من ولی من امر المسلمین شیئا فولی رجال وهو یجد من هو اصلح للمسلمین فقد خان هللا ورسوله" " 3
ب :بر ولی امر در چیزی از مفاسد ،و محرمات شرعی چشم پوشی جواز ندارد مانند فسق خانه ها ،قما وشراب خانه ،هرچند
4
دلیلش گرفتن مالیات هم باشد.
ج :قانونی که الزم است امام آنرا در سپردن وظایف و کارمندی مراعات نماید این است که شخصی را تعیین کند
که صالحیت جلب مصالح ،ودفع مفاسد را داشته باشد طور مثال در امور محاربوی مردی را تعیین کند که نسبت
به همه مردم شجاع تر ،وداناتر به جنگ وپالن های دشمن ،همراه باقوت ،وحسن سیرتش باشد ،درامور ایتام کسی
.را مقدم کند که به مصلحت یتیمان توأم با پوره بودن امانت ،عفت ،شفقت ورحم دلی بر یتیمان عارف تر و داناتر باشد
اگر امور مطلوبه درتعین کارمندان مشکل بود یا شرایط پوره نبود درین باره امام اختیار دارد که بهتر و مناسب تر
را طبق لزوم دید خویش تعیین نماید امام عز بن عبدالسالم گفته است زمانی که عدالت درامور عام ،وخاص دشوار شد
و فرد عادل ،نرم دل پیدانه شد باید ادنی ترین فرد را از لحاظ فسق تعیین نماید
د :برای بادشاه صحیح نیست که از قاتل کسیکه ولی ندارد عفو و گذشت نماید زیرا وی بخاطر مصالح
.رعیت به عنوان ناظرتعیین شده است سپس این رای صحیح نیست که مستحق قصاص را در قاتل عمدی عفو کرده شود
قاعده ۶۱
الثابت با البرهان کا الثابت با العیان
آنچه به دلیل ثابت باشد مثل این است که عینًا ثابت باشد
:معنای قاعده 156:
مراد از برهان چیزی است که یک شیئ ،یا دعوی شرعًا ثابت شود هر چند در اصطالح فقهاء مراد
از برهان دلیل شخصی یعنی شهادت عادله است پس آنچه به دلیل شرعی ثابت باشد مانند ثابت به مشاهده حسی است
همان گونه که یک شیئ قابل مشاهده به چشم دید ثابت اعتبار کرده میشود و به انسان مخالفت آن گنجایش ندارد
ونه انکارش همچنان همین حال نسبت به آن چیزی است که به دالیل شخصی عادله ویا سائر ادله شرعی ثابت باشد
.وبدان دعاوی وحقوق ثابت گردد
:157مثال ها و بخش های این قاعده:
ازجمله :زمانی که دین برای مدعی به دلیل عادله ثابت شود یا تصرف از روی مبیع ،کفالت ،وغیره ثابت شود
.برایش به موجب ثبوت این دلیل حکم کرده میشود چنانچه اگر این تصرفات به مشاهده فعل حسی ثابت هم شود
ازجمله :مدعی علیه وقتیکه نزد حاکم اقرار کند به اقرارش ملزم قرار می گیرد همچنان اگر ثابت شود
که وی به مدعی به قبًال اقرار نموده واین چیز به دلیل عادله ،یا به سندی که در آن مهر وامضاء خالی از تزویر باشد
.درین وقت اقرار الزم می آید چنانچه همین مسئله درماده ( )1674مجله آمده است اگر خواسته باشی به آنجا رجوع کن
قاعده ۶۲
البینة علی المدعی والیمین علی من انکر
.برای مدعی دلیل الزم است وبر شخصی که انکار می کند سوگند است
:اصل درین قاعده 158:
اصل درین قاعده حدیث نبوی شریف است که امام مسلم درصحیح خود ازابن عباس رضی هللا عنه نقل
نموده است که پیامبر صلی هللا علیه وسلم فرمودند " لویعطی الناس بدعواهم الدعی ناس دماء رجال واموالهم
ولکن الیمین عالی المدعی علیه" یعنی ومال مردم خواهند شد البته برشخص مدعی علیه اگر انکار کند سوگند است
در روایت بیهقی وغیره به سند حسن ،یا صحیح از ابن عباس رضی هللا عنه آمده است
.که پیامبر صلی هللا علیه وسلم فرمودند " برشخصی مدعی دلیل وبرمنکر سوگند الزم است
:159معنی قاعده:
دلیل در اصطالح فقهاء وقتیکه مطلق ذکر شود مقصود ایشان شهادت است باعتبار اینکه دراظهار حق )البته(
واثبات از غیرش ظاهر تر است حق این است که (بینه) یا دلیل عبارت ازبیان وظهور حق است مفهوم آن به شهادت
.دادن اکتفاء نه شود همین معنای دربینه گسترده تر است ودر پرتو آن ما قاعده را تفسیر می کنیم
مدعی بخاطر اثبات ادعایش مکلف به اقامه دلیل است حکمت در وجوب اقامه دلیل از جانب مدعی ،بدون مدعی
علیه این است که جانب مدعی ضعیف است چون دعوایش خالف ظاهر است درصورتی که جانب مدعلی علیه قوی
است زیرا تمسک به اصل دارد "اصل همانا برائت ذمه است یعنی خالی بودنش از حق غیر کسیکه خالف آن
دعوای دارد باید اثبات کند بخاطر قوی بودن جانب مدعی علیه درصورت عاجز آمدن به دعوای حق دار بودنش
.و انکار مدعلیه بروی صرف به سوگند اکتفاء شده است
سپس حکمت وعدالت این است که مدعی مکلف به اقامه حجت قوی شود "بینه" که عبارت از شهادت است باخود بیاورد تا
جانب مدعی قوی شود همچنان با هرنوع دلیل که حقوق رامی توان بدان ثابت ساخت مدعی می تواند با خود بیاورد اما
برمدعی علیه صرف سوگند الزم است این یک حجت ضعیف است زیرا وی بااین سوگند خود نفس خود نفع
.را کسب نموده ضرر را از خود دور میسازد وبه این طور جانب قوی آن از قبل بیشتر قوی تر می گردد
قاعده ۶۳
الخراج باالضمان
.منفعت در مقابل تاوان است
:اصل این قاعده 176:
این قاعده باهمین لفظ حدیث نبوی شریف است که آنرا ابن ماجه درباب التجارات از حدیث عائشه رضی هللا عنها آورده
است وبه این مفهوم آمده است مردی برده ای را خرید کرد وازآن فایده و منفعت بدست آورد سپس
در او عیب یافته آنرا مسترد کرد و گفت ای پیامبر صلی هللا علیه وسلم این مرد از غالم من فایده بدست آورده است
پیامبر صلی هللا علیه وسلم فرمود "الخراج با الضمان" 1فایده درمقابل منفعت است .ابو عبید گفته است خراج
درین حدیث عبارت از محصول برده ای است که آنرا مردی تایک زمان استعمال نموده (کار می گیرد)
سپس از عیبش اطالع می یابد که بایع بروی تدلیس نموده بود سپس اورا مسترد ساخته تمام قیمتش را همراه
با کار کردش به دست می آرد زیرا وی در ضمانش بود اگر هالک می شد مالش هالک ونابود می شد
این حدیث شریف از جوامع مهم است تا جای که برخی از اهل علم گفته است نقل آن بالمعنی جواز ندارد
.یعنی روایت حدیث که از جوامع الکلم باشد با المعنی جواز ندارد
:177معنای قاعده:
زرکشی در معنای این قاعده گفته است "این همانگونه که ما گفتیم حدیث نبوی شریف است "یعنی آنچه
از منفعت و محصول (برده) بیرون میشود عوض از ضمانت نابودی است برای مشتری است زیرا اگر
مبیع تلف شود در ضمانش خواهد بود سپس این محصول گویا تاوان در مقابل نفع است
خالصه مفهوم این قاعده این است که چیزی که حفاظتش بر انسان باشد اگر تلف شد تلفش برخود اوعود می کند
.وقتیکه گفته میشود این درضمان وی است منافعش خاص بوی است خواه به نفس (برده) منفعت گرفته باشد یا به کارش
:از بخش های این قاعده 178:
اول :در ماده( )85مجله احکام عدلیه آمده است که الخراج بالضمان :یعنی اگر شخصی چیزی را تضمین کند
اگر تلف شود می تواند در مقابل ضمانش فایده گیرد طور مثال :اگر مشتری حیوانی را از روی خیار عیب رد کند
درحالی که آنرا یک مدت استعمال نموده (وکارگرفته) اجرتش الزم نمی گردد زیرا اگر (این حیوان) در دستش قبل
.از رد کردن تلف می شد این خساره برخود (مشتری)برمی گشت
دوم :زیادت منفصله وجدا غیر زایش یافته از اصل مانند کسب ،ومحصول ،مانع رد عیب نمیشود و به مشتری
تسلیم کرده میشود وحصولش به عنوان مجانی ورایگان بدان ضرر ندارد زیرا جزء مبیع نبوده وباثمن (پول) مالک
.نه شده بلکه با ضمانت ناوان مالک شده است
قاعده ۶۴
االجر و الضمان ال یجتمعان
اجرت وتاوان هر دو باهم جمع نمیشوند
:معنای قاعده 179:
اجرت :عبارت از بدل وعوض منفعت است اما ضمان مقصود ازین تاوان دادن مثل است اگر مثلی باشد
وتاوان دادن قیمت است اگر قیمتی باشد معنای قاعده این است درچیزی که ضمان واجب باشد
درآن اجرت واجب نمی گردد چون در ضمانت مفهوم ملکیت است پس ضمان مانند مالک است
مالک اجرت مایملک خود را دفع نمی کند ضامن نیز چنین است بناء براین اگر شخصی چیزیرا به اجرت بگیرد
وباز اورا از روی تعدی ،ویا تقصیر تلف سازد اگر از روی مثل باشد یا قیمت ضامن خواهد بود وبروی
.هیچ اجرت نیست
:181ازبخش های این قاعده:
درماده ( )546مجله احکام عدلیه آمده است اگر توحیوانی را تایک معین خرید نمائی مستأجر حق ندارد
.که االغ را به محل دیگر ببرد اگر برد وحیوان تلف شد ضامن میشود
وبروی اجرت نیست خواه حیوان هالک شده باشد یا سالم مانده باشد هرچه در صورت اول یعنی
هالکت االغ اجرت وضمان باهم جمع نمیشود اما در صورت دوم -یعنی عدم هالک چون منفعت کامل
را بدون عقد بدست آورده است درحالی که عقد نه شد گویا غاصب بوده منافع مال غصب شده غیر مضمون است
.مگر اینکه وقف باشد یا مال یتیم یا آماده برای بهره گیری باشد
قاعده ۶۵
الجواز الشرعی ینا فی الضمان
جواز شرعی منافی ضمانت است
:معنای قاعده 182:
یعنی آنچه انجام دادن وترکش شرعًا جواز داشته باشد صاحبش متحمل مسؤلیت نمیشود
از هر آنچه ازوی صادر شود یعنی طورمثال متحمل عوضی دادن ضرر غیر در نتیجه انجام دادن
.ویا ترک کردنش نمیشود تا زمانی که شریعت اورا به این کار ویا ترک اجازه داده باشد
قاعده ۶۶
الغرم بالغنم
تاوان در مقابل منفعت میباشد
:معنای قاعده 186:
معنای قاعده در ماده ( )87مجله احکام عدلیه باین طور آمده است کسیکه به منفعت چیزی نائل آید متحمل ضررهم میباشد
این قاعده عکس افاده قاعده "الخروج بالضمان" را می دهد چون کسیکه منافع چیزی را حاصل کند متحمل تکالیف آن هم
.میشود
:بخش های از قاعده 187:
.اول :درمجله احکام عدلیه آمده است احکامی که براساس این قاعده بناء یافته قرار ذیل است
درماده ( )1318آمده است هنگامی که دیوار مشترک بین دوهمسایه ضعیف و سست شود و خوف سقوطش باشد یکی ازین
.دوهمسایه خواهان نقض باشد و دیگرش امتناع ورزد وی را به نقض وانهدام به صورت مشترک مجبور ساخته میشود
درماده ( )1322مجله آمده است مملوک مشترک (برده) دربین صاحبانش کسانیکه حق نوشیدن را دارند در تکلیف کرایه
.واصالح صاحبان حق شفعه مشارکت ندارد
دوم :از بخش های این قاعده این است که شرکاء درشرکت اموال به نسبت سهم شان درمصارف ترمیم باهم
شریک اند چنانچه که سهم شان در محصول آن مشترک است اجرت ثبت وتسجیل بیع زمین در دائره ثبت زمین دار
است که آنرا مشتری متحمل می شود زیرا همین شخص است که ازین تسجیل وثبت فایده می برد پس متحمل نفقه
وی می گردد اما نفقه عاریه بر ذمه مستعیر است (اعاره گیرنده) چون منفعت از وی است همچنان آبادی منزل
وقفی برای رهایش مستلزم محصول خود وقف نیست بلکه لزوم آن در مورد سکونت ورهایش گزین است
زیرا منفعت سکونت بر اوست پس باید متحمل تعمیر وآبادی همان باشد 1ظاهرًا تحمل ترمیم کاری براساس
.نیاز یا اعاره تهداب منزل وقفی نیست
قاعده ۶۷
اذا اجتمع المباشر والمنتسب یضاف الحکم الی المباشر
.هنگامی که مباشر فاعل ومنتسب باهم جمع شوند درچنین صورت حکم منسوب به مباشر میباشد
:معنای قاعده 188:
زمانی که مباشر فعل یعنی فاعل با الذات ،و متسبب آنچه منجربه وقوع آن میشود حکم را بسوی مباشر
نسبت داده شود چون علت مؤثر فاعل است اصل در احکام این است که منسوب به علل مؤثره باشد نه به
اسباب موصله آن زیرا علت "قوی تر ،وقریب تر است ومتسبب دربین فعل قرار دارد اما اثر که باالی آن تلف
وغیر مرتب میشود ،فاعل ،فعل مختار است ازین جهت نسبت حکم بدان از متسبب قریب تر است
:189بخش های از قاعده و تطبیقات آن:
اول :درماده ( )90مجله ای احکام اردنی آمده است زمانی که مباشر ومتسبب باهم جمع شوند
حکم بسوی مباشر نسبت داده میشود طور مثال مردی در شاهراه عمومی چاهی کند مرد دیگر حیوانی
.را درین چاه انداخت
دوم :مردی در شاهراه عمومی چاهی کند اما مردی آمده خود را درچاه انداخت برحفر کننده
هیچ ضمانت نیست همچنان مردی دروازه شخصی را باز کرد دزد آمده "وسایل" خانه را به سرقت برد
.اینجا ضمانت بر دزد است زیرا مباشر است نه بازکننده دروازه واز ناحیه دیگر اینکه وی متسبب بوده است
قاعده ۶۸
المباشر ضامن وان لم یتعمد
مباشر ضامن است هرچند قصدی هم نداشته باشد
:معنای قاعده 192:
در ماده ( )887مجله آمده است تلف ساختن مباشر عبارت از تلف کردن شیئ باالذات است بدون اینکه دربین فعل مباشر
.خللی وارد شود اما تلف چیزی دیگری است
مباشر :همان کسی است که فعل را به نفس خود به عهده گیرد وی کاری که از فعلش تولید میشود ضامن
ضررش میباشد خواه قصد باشد یاخیر مانند کسیکه شکاری را به تیر می زند اما به یک انسان معصوم الدم رسیده
.اورا قتل می کند وی ضامن دیت می گردد
حکم آنگونه که ما ذکر نمودیم به این خاطر است که در خطا گناه تلف ساختن بطور مباشر ازوی برداشته شده اما ضمانت آنچه
را تلف ساخته برداشته نه شده است بعد ازاینکه مباشر به اتالف بوده چون مباشر علت صالحه
.وسبب مستقل برای تلف ساختن است بناء براین صالحیت عدم تعمد را که سبب ساقط کننده حکم است ندارد
:193بخش های از تطبیقات قاعده:
ازجمله :درماده ( )912مجله احکام عدلیه آمده است اگر شخصی مال کسی را که در دستش قرار داشته باشد
.یا در دست امینش قصدًا یا بدون قصد تلف کند ضامن است
در ماده ( )913مجله آمده است اگر شخصی بلغزد ،یا بیفتد و مال دیگر را تلف کند ضامن میشود
هر چند لغزیدن به اراده نبوده اما همین که تلف اینجا به فعل مباشر ایجاد شده است مباشر ضامن است
.هرچند قصدی هم نداشته
درماده ( )912مجله آمده است اگر شخصی مال دیگر را به گمان اینکه مال خودش هست تلف سازد
ضامن میشود زیرا جهل هرچند ازگناه معاف شود از ضمانت معاف نمیشود زیرا حق بنده موقوف بر قصد نمی باشد .درماده
( )916مجله آمده است اگر صبی (کودک) مال غیر راتلف سازد از مالش ضمانت الزم می گردد
اگر مالی نداشت برایش تابوقت میسر شدن مال انتظار کشیده میشود اما ولی اش ضامن نمیشود
ضمانت برهمان کودک تلف کننده است هرچند غیر ممیز هم باشد چون مباشر است ضمانت تابع مباشر است
"برشخص تلف کننده عقل وتمیز شرط نیست
قاعده ۶۹
المتسبب ال یضمن اال با التعمد
متسب ضمانت ندارد جز حالت قصد
:معنای قاعده 194:
متسبب :کسی است که همواره بر اساس عمل خود سبب تلف کردن چیزی شود که منجر به تلف شدن
:آن شود واو ضامن نیست مگر اینکه قصدی باشد .ماده ( )888مجله تلف شدن را چنین تعریف نموده است
اتالف :چیزی است که سبب تلف شدن شود یعنی چیزی پدیدار شود که منجر به تلف کردن چیزی شود
برای فاعلش متسبب گفته میشود طورمثال کسیکه تار قندیل (چراغی) را قطع کند که سبب سقوط وشکستن
قندیل" درزمین شود درین وقت تلف ساختن تار بصورت مباشر ،وشکستن قندیل بصورت سبب شده است"
همچنان شخصی گوشه ای از طرف را پاره کند که در آن روغن باشد وتلف شود اینجا تلف شدن
.ظرف بصورت مباشر ،وروغن بعنوان سبب شده است
:197بخش های از تطبیقات قاعده:
اول :ماده ( )923مجله احکام عدلیه نص نموده است که اگر االغ شخصی دیگر را برزمین انداخته گریخت
واو ضایع شد ضمانت الزم نمی آید واگر قصدًا بر زمین انداخت ضامن میشود وهمچنان االغ اگر"
از آواز بم که صیاد آنرا قصدًا برای شکار انداخت اما این االغ افتیده ضایع شد یا یکی از اعضایش شکست
.ضمانت الزم نمی آید اما اگر صیاد بم را به قصد انداختن -مرد -یا االغ -انداخت ضامن میشود
دوم :ماده ( )922نص نموده است که اگر شخصی مال دیگری را تلف کرد یا تسببًا قیمت را کم کرد یعنی کاری
انجام داد که منجر به تلف شدن مال شود ،یاکم کردن قیمت ضامن خواهد شد همچنان اگر شخصی آب زمین دیگر
را مسدود کرد یا آب باغش را (مسدود) ساخت تا اینکه کیشت ،یا نهال هایش خشک ،و تلف گردید یا اینکه
آب را افزون بیش از حد جاری ساخت تا اینکه کیشت وی غرق شد ،یا تلف شد ضامن میشود همچنان
.اگر شخصی دروازه اصطبل فرد دیگری را باز نمود تا اینکه حیواناتش فرار نمودند درین دو مورد ضامن خواهد شد
قاعده ۷۰
یضاف الفعل الی الفاعل ال الی االمر مالم یکن مجیرًا
.فعل را به فاعل نسبت کرده میشود نه به آمر تازمانی که اجبار کننده نباشد
:معنای قاعده 199:
حکم فعل را طرف فاعل نسبت داده میشود زیرا شریعت افعال مکلفین را از لحاظ اثبات احکام بحث می کند
نه از لحاظ ذوات چون علت فعل همانا فاعآلمر نسبت داده نه میشود زیرا امر به تصرف نمودن در ملک غیر
باطل است زمانی که امر باطل شد آمر ضامن نه میشود دیگر اینکه امر آمر سبب است اما علت فاعل است
اصل در معلوالت این است که به طرف علل شان نسبت داده شوند چون مؤثر همان است نه طرف اسباب زیرا
اسباب در مجموع موصله ورسنده است نه مؤثر 1باقی نسبت حکم فعل بدون آمر تا زمانی است که آمر اجبار کننده
ومکره برای فعل فاعل نباشد زمانی که چنین باشد یعنی مکره درین صورت نسبت فعل به آمر است نه به فاعل
.زیرا فاعل از روی اکراه مانند آله دست مکره شده است
:200از مثال های قاعده:
،اگر یک انسان غیرش را به تلف نمودن مال ،یاعیب دار ساختن ،وقطع نمودن عضو قابل حرمت
یا به قتل نفس معصوم حکم دهد درچنین صورت ضمانت وقصاص بر فاعل میباشد نه بر آمر مگر اینکه آمر
اجبار کننده ومکره اجبار کننده و مکره برفعل فاعل باشد در همچون حالت ضمانت ،وقصاص هردو برآمر میباشد درصورتی
.که اکراه ملجیئ باشد
ازجمله اکراه معتبر نیز اینجا این است که آمر سلطان وقدرت داشته باشد) زیرا امرش برای مامور اکراه است
اگر مأمور مجنون ،یا غیر بالغ باشد کاری را که قابل ضمان است انجام داد پس درین صورت ضمانت باالی
هر دو است واگر مأمور بالغ و عقلمند باشد موضوع به آمر برمی گردد واگر مأمور کوچک ،وغیر عاقل باشد
.باالی شان رجوع نیست
قاعده ۷۱
ال یجوز الحد ان یتصرف فی ملک الغیر بال اذنه
.برای هیچکس جواز ندارد که در ملک غیر بدون اجازه تصرف کند
:معنای قاعده 203:
ملک غیر محترم است پامال نمودن حرمتش با تصرف نمودن آن بدون اجازه صاحبش جواز ندارد بناء براین
استعمال نمودن مال شریک از طرف شریکش بدون اجازه جواز ندارد ونه استعمال نمودن دیوار همسایه بدون
اجازه جواز دارد باقی اجازه گاه صراحتًا میباشد وگاه داللتًا اجازه صریح مانند وکیل قرار دادن یک شخص
در فروش خانه ،میباشد اجازه ای داللتًا مانند ذبح نمودن گوسفند نزدیک به مرگ از طرف چوپان است
آنچه در مقام اجازه قرار می گیرد وکالت ،وصایت بر مال غیر است اگر انسان ملک غیر را بدون اجازه
یا وصفی که تصرف را مباح گرداند تصرفش درملک غیرشرعًا جواز ندارد ودر احکام قضائی باطل
.اعتبار کرده میشود
:204از بخش های قاعده:
درماده ( )1075مجله احکام عدلیه آمده است هریک از شرکاء در شرکت ملک درحصه سهم یکدیگر
.اجنبی اند هیچکس نمی تواند وکیل دیگر شود و نمی تواند بدون اجازه درحصه شریکش تصرف کند
،ب :درماده ( )446مجله آمده است اجرت دهنده در آنچه به اجرت میدهد تصرف داشته باشد
یا وکیل و ولی ،ویا هم وصی این ماده شروط نفاذ اجاره را بیان نموده است و آن اینکه مؤجر (اجاره دهنده)
دراجرت دادن ملک باشد اگر نیابتًا از جانب مالک باشد باید تصرف داشته باشد مانند وکیل یا اجاره داشته باشد
.مانند مستأجر یا والیت شرعی داشته باشد مانند پدر ،ووصی
قاعده ۷۲
االمر بالتصرف فی ملک الغیر باطل
حکم به تصرف دادن درملک غیر باطل است
:معنای قاعده 205:
چنانچه تصرف درملک غیر بدون اجازه ،وکالت ،ووالیت جواز ندارد نیز حکم به تصرف دادن بدون اجازه
وکالت ،والیت ،صحت ندارد ،درین حالت ضمانت برمأمور است نه برآمر تا وقتیکه اجبار کننده نباشد
زیرا امر آمر در همچو حاالت از مشوره بیش تجاوز نمی کند وبرمأمور ملزم نیست وصالحیت توجیه
.عمل را عنوان دلیل و خالصی اش از مسؤلیت ،و ضمانت ندارد
:206از بخش های قاعده واستثنائات آن:
ازجمله :شخصی دراهم را آورد تابه دائن دفع کند اما دائن دفع کند اما دائن برایش گفت
این پول را در دریا بیانداز و او این کار را انجام داد نهایتًا این هالکت در ذمه مدیون قرار می گیرد
.زیرا دائن تا هنوز قبض نکرده است و در ملکیت وی نه آمده بناء براین امرش صحیح نیست
ازجمله :اگر شخصی را حکم دهد که سامان غیرش را گرفته بسوزاند یا در دریا بیاندزد ،یا اورا
به منهدم ساختن خانه حکم دهد ضمانت بر فاعل است نه بر آمر اال اینکه فاعل اجبار کننده و مکره باشد
.درین حالت ضمانت برآمر است
از استثنائات قاعده یکی این است که اگر حریقی ظهور کند و بیم از تعدی آن برود بر اولیاء امور جائز است
که حکم به منهدم نمودن خانه های همجوار دهند تا آتش سوزی به آنها سرایت نکند کسیکه به انهدام اقدام کند
.ضامن نمیشود و تاوان ندارد
قاعده ۷۳
جنایة العجماءجبار
:معنای قاعده 209:
جنایت حیوان هدر است به این معنی که آنچه را حیوان از ضرر های نفسی ویا مالی ایجاد می کند
،هدر اعتبار کرده میشود بر صاحب اش کدام ضمانتی نیست مخصوصًا وقتیکه (جنایت) از روی تعدی
،یا تقصیر صادر نه شده باشد اگر شخصی اسپش را در محل آماده از قبل که جای او بوده بندد
و اسپ دیگری را که در پهلوی آن نشسته بود تلف کند برضاحبش هیچ ضمانتی نیست
و اگر شخصی االغ اش را در کیشت غیر رها کند ویا اینکه اورا به چشم سرمشاهده کند
درحالی که نه اورا خود رها نموده ونه منع کرده تا اینکه کیشت را تلف نمود در هر دو حالت ضامن است
.زیرا در مرحله اول متعدی ،و در مرحله دوم در مورد حفظ و نگهداری مقصر بوده است
:210اساس قاعده:
اساس این قاعده حدیث نبوی شریف به روایت صحیح است که به لفظ العجماء جرحها جبار وارد شده است
،یعنی زخم حیوان هدر است .امام ابن دقیق العبد در شرح این حدیث گفته جبار :به معنای هدر
.و چیزی است که در آن ضمانت نباشد عجماء :به معنی حیوان غیر ناطق است
:بخش های قاعده وتطبیقات آن 211:
اول :درماده ( )939مجله احکام عدلیه آمده است زمانی که دو شخص دو حیوان را در محلی بسته کنند
.که هر دو حق بستن را داشته باشند اما حیوان یکی ،دیگر را تلف کرد ضمانت االزم نمی آید
،دوم :در ماده ( )930مجله آمده است :صاحب االغ وقتیکه (االغش) کسی را به دست ،یا سر
یا دم بزند و کسی را در حالتی ضرر برساند که االغ در ملکیتش بوده خواه سوار بوده یا خیر ضامن نیست
.عدم ضمانت به این خاطر است که وی متسبب است نه مباشر وی در ملکیتش در حالی سر تعدی نیست
تمت بالخیر
اخوکم فی هللا
»کرامت هللا «فضلی
You might also like
- اصول فقه1Document37 pagesاصول فقه1alirezaNo ratings yet
- جزوه جلسه سوم قواعد فقه+Document7 pagesجزوه جلسه سوم قواعد فقه+Mohammad Reza JafariNo ratings yet
- دو مقالهDocument26 pagesدو مقالهm.dinari1995No ratings yet
- سوال و جواب حلقه ۲Document25 pagesسوال و جواب حلقه ۲صائب جعفریNo ratings yet
- درس عقيده صDocument42 pagesدرس عقيده صabbasabid07080No ratings yet
- عاریت در فقه وقانونDocument11 pagesعاریت در فقه وقانونahmad nawid aadelNo ratings yet
- جزوه اول تفسیر خرداد1401Document88 pagesجزوه اول تفسیر خرداد1401zaniyarNo ratings yet
- آثار طلاق رجعی در فقه احناف و حقوق افغانستانDocument19 pagesآثار طلاق رجعی در فقه احناف و حقوق افغانستانAhmadjawid KhaliliNo ratings yet
- جزوه جامع و کامل متون فقه، تحریر الوسیله، کل باب وکالتDocument55 pagesجزوه جامع و کامل متون فقه، تحریر الوسیله، کل باب وکالتMahrad AhmadianNo ratings yet
- (@Sunnibook) حکم موسیقیDocument126 pages(@Sunnibook) حکم موسیقیebtihajNo ratings yet
- 3Document18 pages3Khalid Afghan001No ratings yet
- آويزان كردن و به گردن انداختن تمائم (گردنبندها وتعويذ ها و ..... )Document4 pagesآويزان كردن و به گردن انداختن تمائم (گردنبندها وتعويذ ها و ..... )Mohammad Saleem ZahidiNo ratings yet
- معنا شناسی واژه اسرافDocument43 pagesمعنا شناسی واژه اسرافasparaspare46No ratings yet
- سلایدهای کنفرانس نهایی شبب عصمت اللهDocument20 pagesسلایدهای کنفرانس نهایی شبب عصمت اللهIsmatullah QaniNo ratings yet
- خلاصه فصول ابزارهای مالی اسلامی4Document48 pagesخلاصه فصول ابزارهای مالی اسلامی4Reza KazemiNo ratings yet
- Persian Tozih Edition1445Document607 pagesPersian Tozih Edition1445amirNo ratings yet
- تحقیقDocument2 pagesتحقیقMohammad MasoudiNo ratings yet
- 5.1.1.2.1.5.1.2020 Khalafat THR KH KHDocument68 pages5.1.1.2.1.5.1.2020 Khalafat THR KH KHManzoor Ahmad ZiaNo ratings yet
- Ebook10645 (WWW Takbook Com)Document20 pagesEbook10645 (WWW Takbook Com)so.askari.sNo ratings yet
- مالکیت معادن از دیدگاه فقه و حقوقDocument28 pagesمالکیت معادن از دیدگاه فقه و حقوقعبدالخالق شفق0% (1)
- عقايد مهمDocument12 pagesعقايد مهمحميدالله زيارملNo ratings yet
- NNNNDocument31 pagesNNNNعبدالحلیم عالمیNo ratings yet
- AftaDocument1 pageAftasharif hazaqNo ratings yet
- بیع سلم و احکام آن در فقه اسلامی جDocument22 pagesبیع سلم و احکام آن در فقه اسلامی جIsmatullah QaniNo ratings yet
- 5 6235527889354229881Document47 pages5 6235527889354229881abdulmoominamani917No ratings yet
- ایمان بین عقل و قلب1Document2 pagesایمان بین عقل و قلب1rahNo ratings yet
- پروپوزلDocument5 pagesپروپوزلahmad nawid aadelNo ratings yet
- اصول محاکمات مدنی سمستر دومDocument85 pagesاصول محاکمات مدنی سمستر دومmatiullahNo ratings yet
- عقیده و ایمان از دیدگاه اسلامDocument177 pagesعقیده و ایمان از دیدگاه اسلامMohaqeqNo ratings yet
- نظام اعتقادی اسلام سمستر اول-1 - ۰۶۵۱۰۷Document69 pagesنظام اعتقادی اسلام سمستر اول-1 - ۰۶۵۱۰۷yusofahmadiaNo ratings yet
- Akhlagh Dar Mo'asherat - Soheila MahboubiManeshDocument17 pagesAkhlagh Dar Mo'asherat - Soheila MahboubiManeshmohamad reza SalehiNo ratings yet
- حقوق وجایبDocument10 pagesحقوق وجایبmatiullahNo ratings yet
- معنای وصیتDocument11 pagesمعنای وصیتmir zaheeruddinNo ratings yet
- 04 - Nafsia Dari 2016Document155 pages04 - Nafsia Dari 2016Dr Zekria AmriNo ratings yet
- عقيده امام ابوحنيفه رحمه اللهDocument54 pagesعقيده امام ابوحنيفه رحمه اللهMohaqeqNo ratings yet
- سوالات معلوماتیDocument18 pagesسوالات معلوماتیMohammad Esa SadaNo ratings yet
- کانکورته آمادګيDocument38 pagesکانکورته آمادګيAli HamzaNo ratings yet
- نقش اقرار در اثبات دعوی از منظر نظام حقوقی افغانستانDocument17 pagesنقش اقرار در اثبات دعوی از منظر نظام حقوقی افغانستانalireza qasimiNo ratings yet
- Goftman Eslahi Va Chalish Reshadar PDFDocument14 pagesGoftman Eslahi Va Chalish Reshadar PDFMohibullahNo ratings yet
- 1الدرس الاول اصطلاحآت حدیثDocument29 pages1الدرس الاول اصطلاحآت حدیثmuhammad shakeelNo ratings yet
- حقوق جزای اختصاصی اسلامDocument40 pagesحقوق جزای اختصاصی اسلامmatiullahNo ratings yet
- ثقافت اسلامی مکملDocument91 pagesثقافت اسلامی مکملmujibdurani01No ratings yet
- قواعد عمومی قراردادها 1Document78 pagesقواعد عمومی قراردادها 1Zibaee 0003No ratings yet
- ثقافت اسلامیDocument22 pagesثقافت اسلامیAbdulnaser nijrabiNo ratings yet
- تقریرات اصول پنجDocument162 pagesتقریرات اصول پنجmohammad hamneshinNo ratings yet
- اسباب عدلDocument2 pagesاسباب عدلZabihullah SafiNo ratings yet
- تملیکی یا عهدی بودن بیع عرفان غلامحسینیDocument8 pagesتملیکی یا عهدی بودن بیع عرفان غلامحسینیerfanghh.lawNo ratings yet
- 4 5818689227239459182Document29 pages4 5818689227239459182ghulamhussainNo ratings yet
- حقوق مشترک بین زن و شوهرDocument28 pagesحقوق مشترک بین زن و شوهرSayed Noman SadatNo ratings yet
- مقایسه عقد مقایضه در حقوق افغانستان و ایرانDocument15 pagesمقایسه عقد مقایضه در حقوق افغانستان و ایرانAhmadjawid KhaliliNo ratings yet
- تجويد اصلاح شدهDocument53 pagesتجويد اصلاح شدهfazailrahyab75No ratings yet
- طرفین دعوای جزاییDocument20 pagesطرفین دعوای جزاییafghanempire03No ratings yet
- Sameem 011016 2Document3 pagesSameem 011016 2JillyNo ratings yet
- UntitledDocument40 pagesUntitledElmira YariNo ratings yet
- Fa 700 Sahih AlBukhariDocument25 pagesFa 700 Sahih AlBukhariIbrahim AhmedNo ratings yet
- Virast 1 MaroufDocument93 pagesVirast 1 MaroufAFSHARNo ratings yet
- التحقیق الکافی فی سلام النبی (صDocument118 pagesالتحقیق الکافی فی سلام النبی (صkhadim afghanNo ratings yet
- Family Law1Document21 pagesFamily Law1Jawad100% (1)
- تیزس ماستری عبداللطیف سروریDocument91 pagesتیزس ماستری عبداللطیف سروریabdullatifsarwari410No ratings yet
- منابعDocument20 pagesمنابعmatiullahNo ratings yet
- حقوق اساسیDocument118 pagesحقوق اساسیmatiullahNo ratings yet
- نصاب سمستر سوم و چهارم 1399 مربوط صنوف دومDocument14 pagesنصاب سمستر سوم و چهارم 1399 مربوط صنوف دومmatiullahNo ratings yet
- حقوق وجایبDocument10 pagesحقوق وجایبmatiullahNo ratings yet
- شارت لیست پالیسیDocument1 pageشارت لیست پالیسیmatiullahNo ratings yet
- حDocument2 pagesحmatiullahNo ratings yet
- سوالات امتحان 1395Document1 pageسوالات امتحان 1395matiullahNo ratings yet
- نصاب تعلیمی سمستر 6 و 7 و 8 سال 1399Document20 pagesنصاب تعلیمی سمستر 6 و 7 و 8 سال 1399matiullahNo ratings yet
- شارت لیستDocument11 pagesشارت لیستmatiullahNo ratings yet
- حقوق بین المللی عمومی (Repaired)Document32 pagesحقوق بین المللی عمومی (Repaired)matiullahNo ratings yet
- نصات تعلیمی سمستر 7 و 8 سال 1399 مربوط صنوف چهارمDocument14 pagesنصات تعلیمی سمستر 7 و 8 سال 1399 مربوط صنوف چهارمmatiullahNo ratings yet
- تقسیم اوقات جدید روزانهDocument8 pagesتقسیم اوقات جدید روزانهmatiullahNo ratings yet
- اوصاف یک کتاب درسیDocument19 pagesاوصاف یک کتاب درسیmatiullahNo ratings yet
- فورم 27 سیر و سفرDocument4 pagesفورم 27 سیر و سفرmatiullahNo ratings yet
- جرم شناسی 1Document62 pagesجرم شناسی 1matiullahNo ratings yet
- قانون مواد مخدرDocument152 pagesقانون مواد مخدرmatiullahNo ratings yet
- اساسی قانونDocument97 pagesاساسی قانونmatiullahNo ratings yet
- فورم 63 ترمیم ماشین فوتوکاپیDocument2 pagesفورم 63 ترمیم ماشین فوتوکاپیmatiullahNo ratings yet
- فورم 71Document3 pagesفورم 71matiullahNo ratings yet
- اساسی قانونDocument89 pagesاساسی قانونmatiullahNo ratings yet
- تاریخچه پولیسDocument41 pagesتاریخچه پولیسmatiullahNo ratings yet
- فورم ف س 1Document3 pagesفورم ف س 1matiullahNo ratings yet
- کشورهای مرزی افغانستانDocument106 pagesکشورهای مرزی افغانستانmatiullahNo ratings yet
- فورم 8 (اسلحه)Document2 pagesفورم 8 (اسلحه)matiullahNo ratings yet
- قانون امور ذاتی پولیس۲Document81 pagesقانون امور ذاتی پولیس۲matiullahNo ratings yet
- جرایم سازمانیافتهDocument746 pagesجرایم سازمانیافتهmatiullahNo ratings yet
- پسرلنی څلورم تقسیم اوقات د کمیسارانوDocument3 pagesپسرلنی څلورم تقسیم اوقات د کمیسارانوmatiullahNo ratings yet
- جواب سوالاتDocument2 pagesجواب سوالاتmatiullahNo ratings yet
- حقوق اداری پوهنتون جهان1Document151 pagesحقوق اداری پوهنتون جهان1matiullahNo ratings yet
- انواع روش تحقیقDocument7 pagesانواع روش تحقیقmatiullahNo ratings yet
