M5.

256 – ASPECTES PROCESSALS DE LA

CIBERDELINQÜÈNCIA

Semestre març – juny 2023 Mòdul 3

Solucions a la prova d'avaluació contínua – PAC 3

Pràctica i valoració de la prova electrònica

CAS PRÀCTIC 1
El primer exercici consisteix a comentar una sentència del Tribunal Suprem. En
síntesi, es tracta d'explicar, en mig foli, el contingut dels aspectes de la resolució
relatius a la prova digital i la seva vinculació amb la prova il·lícita, amb l'objectiu que
una persona que no hagi llegit la sentència pugui comprendre'n l'abast fàctic (els fets)
i jurídic. Per tal de fomentar la capacitat de síntesi i de comprensió del contingut de la
resolució, el comentari no ha d'incloure cites literals.

Les dades de la resolució són les següents:

ROJO: STS 2670/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2670
Òrgan: Tribunal Suprem. Sala del Penal Data: 04/07/2017 Nº de Recurs: 10576/2016 Nº de
Resolució: 508/2017 Ponent: Excm. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

El suposat fàctic consisteix que una persona extravia una càmera de fotos en una cafeteria,
càmera on es contenen imatges explícites d'abusos sobre una menor de 7 anys filla de la
seva exparella. La càmera és recollida al restaurant per un empleat, que visiona les imatges
per intentar identificar la persona que s'havia oblidat el dispositiu. En veure les imatges, dóna
avís a la Guàrdia Civil. Els agents es personen a l'empresa, visionen pel que sembla les
imatges i sol·liciten autorització judicial per al visionat i bolcat de la informació.

La defensa va al·legar la il·licitud probatòria per vulneració de drets fonamentals. La

sentència descarta aquesta il·licitud per dos arguments: respecte a l'actuació de l'empleat, la
sentència afirma que és indispensable dispensar un tractament singularitzat a aquells casos
en què l'al·legada il·licitud probatòria està originada per l'actuació d'un particular que no
persegueix -ni és utilitzat pels poders públics com a instrument per a aquesta finalitat burlar
les garanties del nostre sistema constitucional en la investigació dels delictes. I això és el que
passa en aquest supòsit. En efecte, es tracta d'una prova proporcionada per un vigilant
particular als agents de la Guàrdia Civil, sense que aquest lliurament hagi estat concebut
com a mecanisme d'elusió de les garanties que el sistema constitucional reconeix per a la
protecció dels drets a la intimitat ; I respecte al fet que un dels agents de la Guàrdia Civil
reconegués que havia visionat les imatges abans d'obtenir l'autorització judicial, la posterior
declaració autoincriminatòria de l'acusat exclou una connexió eventual d'antijuridicitat.
 ASPECTES PROCESSALS DE LA CIBERDELINQÜÈNCIA
PAC 3

CAS PRÀCTIC 2

A les 23.58 hores del dia divendres dia 20 de gener de 2023, a través de l'aplicació
Bizum, Pere, amb ànim d'obtenir un benefici il·lícit, va realitzar una transferència, per
import total de 500 euros, amb càrrec al compte bancari 0075-0413-95- titularitat de la
Sra. María del Carmen, resident a Madrid, en una sucursal ubicada al Passeig de la
Castellana. Els fets es van produir amb activació prèvia d'aquella aplicació mitjançant
una manipulació informàtica sense el consentiment de María del Carmen. La
transferència es va fer a un número de telèfon mòbil vinculat al compte ES71-0081-
5566-38- del Banc Sabadell de la localitat de Sabadell, titularitat d'Álvaro. Arribat el
dilluns dia 23 de gener del 2023, Álvaro va procedir a efectuar el reintegrament en
efectiu dels 500 euros transferits al seu compte.
El Ministeri Fiscal i l'acusació particular formulen acusació contra Álvaro com a
cooperador necessari d'un delicte d'estafa de l'article 249.1 a) del Codi Penal o
alternativament com a autor d'un delicte de blanqueig de capitals per imprudència
greu de l'article 301.3 del Codi Penal. Es formula igualment acusació contra Pere com
a autor d'un delicte d'estafa de l'article 249.1 a) del Codi penal.

Respon raonadament les preguntes següents:

1. Identifica la competència objectiva i territorial per a l'enjudiciament d'aquests fets.

La competència objectiva correspon als jutjats penals en consideració al que disposa l'art.
14.3 de la Llei d'Enjudiciament Criminal, tenint en compte que cap dels delictes pels quals es
formula acusació supera el límit dels 5 anys de presó.

Pel que fa a la competència territorial, apliquem la teoria de la ubiqüitat que ja hem analitzat
en exercicis precedents. En principi, podríem considerar competents els Jutjats de Madrid,
per ser la localitat on es trobava domiciliat el compte bancari en què es va produir el
desplaçament patrimonial.

2. Determina les proves que l'acusació particular pot proposar per a la seva pràctica a
l'acte del judici oral amb l'objectiu d'acreditar la participació d'Álvaro.

a. Testifical de Maria del Carme.

b. Declaració de l'acusat Álvaro.
c. Documental consistent en certificat de moviments del compte bancari 0075-0413-95
titularitat de María del Carmen.
d. Documental del Banc Sabadell consistent en certificat de moviments del compte bancari
ES71-0081-5566-38 titularitat d'Álvaro
e. Ofici a la Companyia telefònica per determinar la titularitat del número de telèfon a què es
van realitzar les transferències.
f. Documental del Banco Santander sobre la contractació del servei Bizum per María del
Carmen.

Semestre març – juny 2023 2

 ASPECTES PROCESSALS DE LA CIBERDELINQÜÈNCIA
PAC 3

3. Reflexiona sobre la manera com és possible acreditar l'autoria de Pere.

a. A través de prova documental que s'hagi demanat durant la fase de recerca i que
s'introdueixi al plenari per la via de l'art. 726 de la Llei d'Enjudiciament Criminal. En concret:

b. Documental del Banco Santander que identifiqui la IP des d'on es va activar el bizum de
Maria del Carme i es van realitzar les transferències.

c. Documental de les Companyies Telefòniques que identifiqui les dades del titular i el
domicili de la línia associada a la IP des d'on es van realitzar les operacions anteriors. Per a
això caldrà dictar una resolució a l'empara de l'article 588 ter e i k de la Llei d'Enjudiciament
Criminal

d. Si s'escau, practica una prova pericial informàtica que informi sobre la manera com es va
dur a terme la manipulació informàtica.

4. Identifica tres manifestacions del dret de defensa a l'acte del judici oral.

El dret de defensa està consagrat a l'article 24 de la Constitució. A títol d'exemple, són

manifestacions del dret de defensa:

a. Principi de presumpció d'innocència: tota persona manté el seu estatus jurídic d'innocència
i ha de ser tractada com a tal, mentre no s'executi una sentència que determini el contrari.
b. Prohibició d'autoincriminació: cap no pot ser obligada a declarar contra si mateixa en
assumptes que puguin ocasionar la seva responsabilitat penal.
c. Contradicció: les parts tenen la facultat de presentar les raons o arguments de què es
creen assistits; replicar els arguments de les altres parts processals, intervenir en la pràctica
de les proves i contradir les que es presentin en contra.

5. Enumera tres criteris per valorar la prova pericial.

En el marc del principi de lliure valoració de la prova que estableix l'article 741 de la Llei
d'Enjudiciament Criminal, la STS núm. 702/2013, de 15-12-2015, ha fixat els criteris que
s'han de ponderar a l'hora de valorar la prova pericial i que són traslladables a qualsevol
ordre jurisdiccional.
1. Els raonaments que continguin els dictàmens i els que s'hagin abocat a l'acte del judici o
vista a l'interrogatori dels pèrits, podent no acceptar el resultat d'un dictamen o acceptar-lo, o
fins i tot acceptar el resultat d'un dictamen per estar millor fonamentat que un altre: STS 10
de febrer de 1994 (/848).
2°.-Haurà de tenir també en compte el tribunal les conclusions conformes i majoritàries que
resultin tant dels dictàmens emesos per perits designats per les parts com dels dictàmens
emesos per perits designats pel Tribunal, motivant la seva decisió quan no estigui dacord
amb les conclusions majoritàries dels dictàmens: STS 4 de desembre de 1989 (/8793).
3r. Un altre factor que ha de ponderar el Tribunal ha de ser l'examen de les operacions
pericials que s'hagin dut a terme pels pèrits que hagin intervingut en el procés, els mitjans o
instruments emprats i les dades en què se sustentin els dictàmens. Estats Units: STS 28 de
gener de 1.995 (/179).
Semestre març – juny 2023 3
 ASPECTES PROCESSALS DE LA CIBERDELINQÜÈNCIA
PAC 3

4t-També haurà de ponderar el tribunal, en valorar els dictàmens, la competència

professional dels pèrits que els hagin emès així com totes les circumstàncies que facin
presumir la seva objectivitat, cosa que el pot portar al sistema de la nova LEC a què doni
més crèdit als dictàmens dels pèrits designats pel tribunal que als aportats per les parts: STS
31 de març de 1997 (/2542)”.

CAS PRÀCTIC 3

Pedro va crear un grup a l'aplicació de WhatsApp, al qual va afegir cinc participants.

En aquest grup, Pedro va enviar fotografies de la seva exnòvia Elena, sense el seu
consentiment. En aquestes fotografies, Elena apareix nua. Aquestes fotografies van
ser vistes pels membres de grup, alguns dels quals les van reenviar a terceres
persones.
La difusió de les imatges, per si mateixa, afectava de manera greu la intimitat i la
pròpia imatge de la víctima, ja que suposava la revelació d'aspectes relacionats amb la
seva vida sexual que no han de ser coneguts.
Un dels participants, Manuel, va anar a la policia, a qui va entregar les fotografies
obrants al WhatsApp.
Elena resideix a Almeria. Pedro viu a Madrid. Les fotografies van ser enviades al grup
quan era de viatge a Barcelona.

Respon raonadament les preguntes següents:

1. Determina el tipus penal aplicable i si els participants que van reenviar les
fotografies en són penalment responsables.

És un delicte de l'art. 197.7 del Codi Penal, que castiga el que, sense autorització de la
persona afectada, difongui, reveli o cedeixi a tercers imatges o enregistraments audiovisuals
d'aquella que hagués obtingut amb la seva anuència a un domicili o qualsevol altre lloc fora
de l'abast de la mirada de tercers, quan la divulgació menyscabi greument la intimitat
personal d'aquesta persona. Aquesta figura delictiva es coneix a l'argot com a sexting.
Concorre a més el subtipus agreujat del paràgraf tercer, quan disposa que en els supòsits
dels paràgrafs anteriors, la pena s'imposarà a la seva meitat superior quan els fets hagin
estat comesos pel cònjuge o per persona que hi estigui o hagi estat unida per anàloga relació
d´afectivitat, fins i tot sense convivència.

Els participants que van enviar les fotografies són també penalment responsables. Després
de la modificació operada per la Llei Orgànica 10/2022, de 6 de setembre, es castiga com a
delicte lleu qui havent rebut les imatges o enregistraments audiovisuals a què es refereix el
paràgraf anterior les difongui, reveli o cedeixi a tercers sense el consentiment de la persona
afectada.
No obstant això, a la vista de les proves que heu facilitat i vist l'enunciat, es podria entendre
que Pere va accedir a les fotografies d'Elena i se'n va apoderar sense el consentiment. En
aquest cas, els fets serien constitutius d'un delicte de revelació i de difusió posterior de
l'article 197.1 i 3 del Codi Penal.

Semestre març – juny 2023 4

 ASPECTES PROCESSALS DE LA CIBERDELINQÜÈNCIA
PAC 3

2. Identifica el jutjat competent per a la instrucció dels fets (competència funcional i

territorial).

Tot i que l'art. 14.5è de la Llei d'Enjudiciament Criminal no recull expressament aquest delicte
entre els que són competència dels Jutjats de Violència de Gènere, es pot defensar que la
competència funcional correspon als Jutjats de Violència sobre la dona de conformitat amb
l'art. 87.1 a) de la Llei d'Enjudiciament Criminal. En aquests casos, lart. 15 bis desplaça al lloc
de comissió del delicte, de manera que serà competent el domicili d'Elena, és a dir, Almeria.

3. Com es poden incorporar les fotografies a l’acte del judici oral?

No hi ha a la Llei d'Enjudiciament Criminal un règim jurídic específic sobre l'aportació de la

prova digital. Per això, la jurisprudència menor ha reflectit que són diverses les possibilitats
existents, amb un valor probatori diferent: declaracions de qualsevol dels integrants del grup
de WhatsApp, ja siguin en condició d'acusats o testimonis. Documental consistent a les
pantalles dels missatges o consistent en la transcripció dels missatges, amb verificació de la
seva exactitud amb el contingut del telèfon mòbil pel Lletrat de l'Administració de Justícia.
Pericial informàtica per determinar l'autenticitat i la integritat dels missatges; i reconeixement
judicial.

4. Les fotografies aportades per Manuel a la policia constitueixen una prova lícita?

La prova és lícita. Manuel és un integrant del grup, i per això cap vulneració del dret
fonamental s'ha produït quan aporta el seu propi terminal per denunciar uns fets que
poguessin ser constitutius de delicte. És a dir, no hi ha vulneració del dret al secret de les
comunicacions. Així ho assenyala per exemple la STS 864/2014, de 10 de desembre:

“El mateix que no hi ha prova il·lícita quan un interlocutor revela el que sota compromís
exprés o tàcit de confidència o secret, li comunica un altre (encara que siguin continguts de
l'àmbit de privadesa) o quan el receptor violant òbviament el deure natural –exprés o tàcit–
de confidencialitat que, lliga amb el remitent entrega una carta privada que revela la comissió
d'un delicte als agents policials; o fins i tot quan aquesta mateixa carta és lliurada pel
convivent qui la va rebre, tampoc en la hipòtesi proposada com a més versemblant
(comunicació a través de la germana) es pot parlar aquí de prova inutilitzable. Si l'afectació a
la intimitat prové d'un particular autoritzat per accedir a aquest àmbit de privadesa, que
revela, encara que abusi de la confiança concedida, no s'activa la garantia reforçada de l'art.
11.1 LOPJ. És sabut que l'art. 18 CE no garanteix el secret dels pensaments que una
persona ha transmès a una altra, per la qual cosa el receptor és lliure de transmetre
aquestes comunicacions a tercers”.

A més a més, hem de tenir present la coneguda com a doctrina Falciani, establerta a la STS
116/2017, de 23 de febrer. Aquesta doctrina fa una interpretació restrictiva de l'art. 11 de la
Llei Orgànica del Poder Judicial i determina que no és il·lícita una font de prova obtinguda per
un particular, vulnerant drets fonamentals, quan hi hagi absoluta desconnexió de tota activitat
estatal i aliena a l'origen a la voluntat de prefabricar prova. Això obeeix al fet que la regla
d'exclusió de l'article 11 de la Llei orgànica del poder judicial només adquireix sentit com a
element de prevenció davant dels excessos de l'Estat en la investigació del delicte.

Semestre març – juny 2023 5

 ASPECTES PROCESSALS DE LA CIBERDELINQÜÈNCIA
PAC 3

5. A l'acte del judici, la defensa aporta un correu electrònic presumptament enviat per
Elena, en què autoritzaria Manuel a enviar les seves fotografies als seus amics. El
Ministeri Fiscal qüestiona que el missatge hagi estat enviat per Elena i amb aquest
contingut. Què està al·legant el Ministeri Fiscal?

El Ministeri Fiscal està qüestionant la integritat i l'autenticitat del missatge. Per definir aquests
conceptes hem d'acudir a la Llei 18/2011, del 5 de juliol, reguladora de l'ús de les tecnologies
de la informació i la comunicació a l'administració de justícia. En aquesta norma, es defineix
l'autenticitat com la propietat o característica consistent que una entitat ha de ser qui diu que
és o bé qui garanteix la font de què procedeix les dades. Per tant, direm que el document és
autèntic quan es garanteix la font de què procedeixen les dades. Per contra, la integritat es
defineix com la propietat consistent que les dades no han estat alterades sense autorització.
Aquesta alteració pot ser deguda al fet que hagin estat alterades les paraules, s'hagin tret de
context o es presentin parcialment. En aquest cas, el Ministeri Fiscal qüestiona tant la
integritat com l‟autenticitat del correu.

Els documents privats en general faran prova plena en el procés civil del fet que documentin,
de la data i de la identitat dels intervinents quan la seva autenticitat no sigui impugnada per la
part a qui perjudiquin. Quan s'impugna l'autenticitat, la càrrega de provar l'autenticitat
correspondrà a qui l'hagi presentat. Si no es prova l'autenticitat, queden subjectes a les
regles de la crítica sana. Així resulta de l'article 326.1 de la Llei d'enjudiciament civil, que
disposa que els documents privats faran prova plena en el procés, en els termes de l'article
319, quan la seva autenticitat no sigui impugnada per la part a qui perjudiquin. L'apartat
segon d'aquell precepte estableix que quan s'impugnés l'autenticitat d'un document privat, el
que l'hagi presentat podrà demanar la confrontació pericial de lletres o proposar qualsevol
altre mitjà de prova que sigui útil i pertinent a aquest efecte. Si de la confrontació o d'un altre
mitjà de prova es desprèn l'autenticitat del document, s'ha de procedir d'acord amb el que
preveu l'apartat tercer de l'article 320. Quan no se'n pugui deduir l'autenticitat o no s'ha
proposat cap prova, el tribunal ho ha de valorar conforme a les regles de la sana crítica.

Semestre març – juny 2023 6