M5 Sibina Tomas, Domènec Fonaments de dret administratiu

Cas pràctic 2 Tema 2 programa de fonaments de dret administratiu (Discrecionalitat

tècnica)-

Discrecionalitat tècnica dels tribunals de processos selectius per accedir a la funció pública

Participes en un procés selectiu per accedir a la funció pública en el que cal realitzar tres proves:
un test; un exercici teòric oral de temes escollits a l’atzar entre els que preveu la convocatòria , i
un exercici pràctic.
El Tribunal que ha d’establir la puntuació dels proves i ordenar els aspirants de millor a pitjor
té tres membres
Primera : En què consisteix la discrecionalitat tècnica del Tribunal ?
Segona:- Els preceptes constitucionals que estableixen el principis d’accés en condicions
d’igualtat las càrrecs públics i de mèrit i capacitat per accedir a la funció pública, obliguen la
Tribunal a organitzar i practicar les proves selectives (els exàmens) d’una determinada manera ?
Tercera: Quin principi constitucional obliga a motivar les puntuacions atorgades a cada
aspirant? En què consisteix la motivació del judici tècnic del tribunal?
Quart: Si considereu que la vostra puntuació és incorrecta que podeu exigir al Tribunal?
Cinquena: Quines conseqüències té que en procés selectiu, el Tribunal no motivi la nota d’un
aspirant que ho demana?

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PER CONTESTAR TENIU LA INFORMACIÓ SEGÜENT

A) SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, SALA TERCERA, DE LO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN 7ª, SENTENCIA DE 18 DIC. 2013, REC. 3760/2012
Ponente: Maurandi Guillén, Nicolás Antonio. LA LEY 228102/2013 ECLI: ES:TS:2013:6552

CONCURSOS Y OPOSICIONES. Indebida anulación de pruebas selectivas para el acceso al cuerpo de letrados del
Consell Juridic Consultiu de Valencia. Se apreció en la instancia una ilícita constitución del Tribunal calificador que
determinó la nulidad del nombramiento de uno de sus miembros. Pues bien, tal impugnación era inadmisible por estar
dirigida contra un acto consentido y firme. La opositora no recurrió en plazo la composición del Tribunal. No cabe
apreciar que en esas fechas desconocía los motivos que pudieran determinar la invalidez del nombramiento. Lo
contrario vulneraría el principio de seguridad jurídica. Aunque en el primer ejercicio realizado por las aspirantes-
aprobadas intervino el Tribunal Calificador con siete miembros, mientras que en el de la opositora recurrente lo hizo
uno menos, el proceso selectivo es totalmente válido, y no cabe la supresión de la nota dada por dicho miembro. No
obstante, dado que se impugnó igualmente la calificación efectuada en el cuarto ejercicio, se observa una falta de
motivación que determina la necesidad de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación de dicho
ejercicio con motivación de sus puntuaciones, sin que se vulnere con ello el principio de discrecionalidad técnica.

El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra sentencia del TSJ Valencia, que
anula parcialmente, al exclusivo efecto de retrotraer las actuaciones del proceso selectivo litigioso al momento
inmediatamente anterior a la calificación del cuarto ejercicio, para que el Tribunal Calificador lo califique de
nuevo, motivando la puntuación que otorgue a cada aspirante.

Fundamentos de Derecho 5 y 6

(…) QUINTO.- Los motivos de impugnación tercero y cuarto de la demanda combaten, como ya se adelantó,
diferentes aspectos del juicio técnico plasmado en las calificaciones o puntuaciones que el Tribunal Calificador aplicó
a las tres aspirantes enfrentadas en el actual litigio.
El tercero cuestiona el acierto técnico de esa calificaciones. Y el cuarto denuncia la vulneración del derecho de
defensa inherente al derecho fundamental de derecho a la tutela judicial efectiva, que se habría producido porque, en
lo que hace al cuarto ejercicio de la oposición, no se motivaron las puntuaciones aplicadas a las aspirantes ni los
criterios de calificación seguidos para llegar a ellas, y ello a pesar de que la Sra. Rosana lo había solicitado.
El debido análisis de lo suscitado en estos motivos de impugnación aconseja recordar, con carácter previo, la
jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad
técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en
los que se proyecta dicha doctrina, en especial en cuanto al nivel de motivación que les es exigible.
Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada
por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto
constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos
evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento
por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta
declaración:
"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así
ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico,
que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su
propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que,
naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir,
sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad
técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella
de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales
del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

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"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública
gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación
de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de
la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan
controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de
la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al
fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial
interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios
donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la
distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños )
comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para
hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de
ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente
dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración ; esto es, serían los
pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los
aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el
obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias
de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995
recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de
cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y,
en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea
solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de
fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constituciónque con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento
no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se
ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos (artículo 9.3 CE).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole
que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y,
por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en
el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la
obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se
haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito
propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea
explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las
razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la
motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:
(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;
(b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y

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(c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un
candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre
nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre
concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias
del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso
337/2004 ).

SEXTO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior hace que esas impugnaciones de la demanda referidas a
las puntuaciones y calificaciones del cuarto ejercicio sí merezcan ser estimadas, con el alcance que luego se señalará.
Lo primero que debe afirmarse al respecto es que cualquier aspirante afectado por ellas tiene derecho a que le sea
comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y
esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como
cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.
Y lo anterior conlleva, frente a lo que en el actual caso ha defendido la Administración demandada, que, una vez
planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación
con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o
explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables:
(a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y
(b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por
cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales
elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió
dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el
contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación
técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al
interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su
derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le
haya resultado lesiva para sus intereses.

Esa ausencia de motivación concurre en el actual caso, porque las actuaciones demuestran, y la Administración lo
viene a reconocer, que las calificaciones del cuarto ejercicio se emitieron sin explicar todo lo siguiente:
(I) los criterios cualitativos que fueron establecidos o seguidos para valorar el acierto o desacierto de los ejercicios de
los aspirantes y, muy especialmente, las exigencias inexcusables para obtener la puntuación mínima necesaria para el
aprobado, tanto en lo relativo a cuestiones y datos del expediente sobre el que versaba el cuarto ejercicio que deberían
ser objeto de obligada mención por el aspirante en su escrito, como en la clase de respuestas que se considerarían
aceptables sobre todas esas cuestiones o datos;
(II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto; y

(III) por qué los ejercicios de cada uno de los aspirantes merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta
puntuación aplicada.

Y la consecuencia de lo anterior es que la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser parcialmente
estimada; esto, es, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación del cuarto
ejercicio que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas.

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B)Comentari a la sentencia
Rafael Salvador MANZANA LAGUARDA Magistrado de lo Contencioso-Administrativo
Diario La Ley, Nº 8298, Sección Comentarios de jurisprudencia, 25 de abril de 2014, Año XXXV, Editorial LA
LEY

LA LEY 3272/2014
RESUMEN DEL FALLO:
Frente a la sentencia de instancia, que declaró la nulidad de pleno derecho de los resultados finales de la oposición
a letrados del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, el TS, de conformidad con su última
doctrina acerca del control de la discrecionalidad técnica, anula las actuaciones administrativas, al exclusivo efecto
de retrotraer las actuaciones del proceso selectivo al momento anterior a la calificación del cuarto ejercicio, a fin de
que sea de nuevo calificado, motivando la puntuación que asigne a cada uno de los aspirantes, con explicación de
los criterios cualitativos establecidos para valorar los ejercicios, así como las exigencias para obtener la puntuación
mínima necesaria para superarlo, la forma de cuantificar los niveles de acierto y desacierto y las razones por las
que los ejercicios de cada aspirante merecieron el concreto nivel que exteriorizaba la puntuación obtenida.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 9.3 (LA LEY 2500/1978), 14, 23.3 (LA LEY 2500/1978), 24 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 CE (LA LEY
2500/1978); arts. 55 (LA LEY 3631/2007) y 60.2 Ley 7/2007 (LA LEY 3631/2007), Estatuto Básico del Empleado
Público (LA LEY 3631/2007); arts. 62 (LA LEY 3279/1992), 63.2 (LA LEY 3279/1992), 64 (LA LEY
3279/1992) y 106 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LA LEY 3279/1992) y del
Procedimiento Administrativo Común; arts. 25.1 (LA LEY 2689/1998), 28 (LA LEY 2689/1998), 69 c) Ley 29/1998
(LA LEY 2689/1998), de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
ANTECEDENTES DE HECHO
Convocada oposición para la provisión de dos plazas del cuerpo de Letrados del Consell Juridic Consultiu de la
Comunidad Valenciana, se publica la composición del Tribunal calificador, haciendo constar que una de sus
miembros forma parte de la Abogacía General de la Generalitat, como así requería la norma habilitadora de la
convocatoria, pese a que tal condición no la adquirió sino hasta fechas posteriores en que juró y tomó posesión del
cargo.
Tras la realización de las pruebas, una de las aspirantes denuncia la irregularidad de la composición del Tribunal, al
tiempo que impugna la calificación del cuarto ejercicio por falta de motivación de las puntuaciones, así como falta
de conocimiento de los criterios de corrección; y, ante la no constancia de las puntuaciones individualizadas
otorgadas por cada miembro del Tribunal, el TSJ entiende que la intervención de la vocal carente de la condición
exigida en la convocatoria, pudo ser determinante del resultado final del proceso selectivo, por lo que declara la
nulidad de sus resultados.
Frente a dicha sentencia se alzan en casación las aspirantes favorecidas por el resultado y la Administración
autonómica convocante, siendo sus pretensiones estimadas en parte por el Alto Tribunal.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia analiza la doctrina de la denominada discrecionalidad técnica, y las posibilidades que ofrece el control
jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que ésta se proyecta, y, en especial, en cuanto al
nivel de motivación que les es exigible; y resume las líneas maestras e hitos evolutivos de esta doctrina, en las
siguientes fases:
1.ª.—El reconocimiento de la legitimidad de la discrecionalidad técnica, lo llevó a cabo la  STC 39/1983, de 16 de
mayo (LA LEY 161-TC/1983), que justificó su blindaje frente al control jurisdiccional afirmando: «Pero no puede
olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones
que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser
formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al
control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales , y que, naturalmente, deberán
ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de
legalidad (...)».
2.ª.—Tras este reconocimiento de la discrecionalidad técnica, la inicial jurisprudencia del TS buscó la fijación de
unos límites para la misma, que consistieron en la aplicación a la misma de las técnicas de control integradas por
los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Es el caso de la STS de
5 de octubre de 1989, que afirmaba: «Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas
de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que
incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la
Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye
el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad
discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos
determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos

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casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el  art. 103 CE (LA
LEY 2500/1978)».
3.ª.—La posterior evolución jurisprudencial (STC 215/1991, de 14 de noviembre (LA LEY 1838-TC/1992), y SSTS
de 28 de enero de 1992, rec. 1726/1990; de 11 de diciembre de 1995 rec. 13272/1991 (LA LEY 2433/1996) ; de 15 de
enero de 1996, rec. 7895/1991; y de 1 de julio de 1996, rec. 7904/1990 (LA LEY 9467/1996)), perfeccionó e
incrementó el control jurisdiccional, al definir esos límites inicialmente enunciados, mediante la distinción, dentro de
la actuación de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños». El primero estaría
representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían: a) de un
lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo
posible, encaminadas a delimitar la materia objeto del juicio técnico, a fijar los criterios de calificación a
utilizar y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales objeto de la
valoración; y b) de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, representadas por
el derecho a la igualdad de condiciones entre todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de
calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del
mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
4.ª.—Una fase más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico
cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación; ello no es sino consecuencia del
cumplimiento del mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE
(LA LEY 2500/1978)). Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, rec. 545/2002 (LA LEY 52274/2007): «(...) una
cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de
explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya
planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito
propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea
explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las
razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».
5.ª.—Llegamos así a la fase final de la evolución jurisprudencial, que viene constituida por la definición de cual debe
ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Ese
contenido debe cumplir como mínimo las siguientes exigencias:
a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;
b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico; y
c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la
preferencia a un candidato frente a los demás.
Así, cualquier afectado por determinada calificación tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de la
misma y de la puntuación que hayan sido aplicadas por órgano calificador, pues faltando tal motivación que
incluya los anteriores requisitos, no cabe discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación
aplicadas se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber
especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o
carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.
Y la consecuencia de lo anterior, en tales casos, es que la pretensión debe ser parcialmente estimada, a los solos
efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación que motive sus puntuaciones con las
exigencias que han quedado indicadas.

COMENTARIO FINAL
El TS recuerda en esta sentencia que tanto su jurisprudencia como la del TC, se han caracterizado por «el permanente
esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda
actuación administrativa (art. 106.1 CE (LA LEY 2500/1978))», y particularmente frente a las actividades
discrecionales.
Ese esfuerzo culmina precisamente con la doctrina que sienta en la presente resolución, en la que establece que, si
bien, con carácter general, basta para considerar motivada una calificación, con comunicar la cifra o puntuación
en la que haya sido exteriorizada, sin embargo, cuando un aspirante haya impugnado esas calificaciones y
puntuaciones, no basta con lo anterior, sino que es necesario que la justificación o explicación que es inherente
a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: a) los singulares criterios de valoración
cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico, y b) las concretas razones por las que la aplicación
de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y
calificación aplicada.
Este último criterio jurisprudencial se ha manifestado también en los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal
sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, rec. 407/2006 (LA LEY
231853/2007)), sobre concursos de personal docente universitario (STS de 19 de mayo de 2008, rec. 4049/2004), o
sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de
octubre de 2007, rec. 337/2004 (LA LEY 162061/2007)).

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Pero merece destacar otro aspecto que aún siendo abordado de forma colateral en esta Sentencia, fue sin embargo el
factor determinante para que el TSJ declarase la nulidad radical de los resultados del proceso selectivo, pues la
recurrente sólo conoció la irregularidad de la designación de una de las vocales del órgano calificador, cuando
constató su incorporación al cuerpo de Letrados de la Generalitat, por su publicación en el diario oficial una
vez avanzado el desarrollo del proceso selectivo. El TS entiende, sin embargo, que cuando la aspirante recurrente
impugnó la composición del Tribunal calificador, la resolución administrativa que publicaba dicha composición era
ya un acto consentido y firme, y considera carente de relevancia el argumento, que sí que tomó en consideración la
sentencia de instancia, de que en la fecha de esa publicación la actora no conociera las concretas circunstancias que
pudieran determinar la invalidez del nombramiento de una de las miembros del Tribunal, e impone una carga
adicional a los aspirantes a cualquier proceso selectivo —cuya efectividad práctica consideramos irreal—, al afirmar
que «lo decisivo a estos efectos es el momento en que se da a conocer la identidad de esos componentes, pues desde
ese preciso instante cualquier interesado puede indagar, y a él le incumbe hacerlo, si concurre en ellos cualquier
circunstancia o irregularidad que permita calificar de ilegal sus nombramientos. Entender lo contrario sería mantener
abierta de manera indefinida la posibilidad de impugnación, y eso pugna con el principio de seguridad jurídica».

C) MANUAL SANCHEZ MORÓN.

D) Límites generales de la discrecionalidad administrativa

a) Cualquier potestad de la Administración, incluidas las de carácter discrecional, se reconoce o confiere para actuar
ante determinadas situaciones de hecho. (…) Por tanto, los hechos en que se basa el ejercicio de la discrecionalidad
deben ser ciertos y su existencia o inexistencia puede ser objeto de prueba, cuyo resultado condiciona la legitimidad
del uso de la facultad discrecional
(…)

b) La Administración sólo puede ejercer las potestades discrecionales, por amplias que sean, para fines de interés
público y en concreto para atender al fin previsto por las normas que regulan cada actividad. De lo contrario incurre
en una infracción del ordenamiento conocida como desviación de poder (art. 48.1 LPACAP y art. 70.2 LJCA; en el
derecho europeo, art. 263 TFUE).

c) Puesto que la Administración no sólo está sometida a la ley, sino también al «Derecho», este último límite está
presente incluso en aquellos casos en que la ley y otras normas escritas apenas delimitan, condicionan o restringen la
discrecionalidad de la Administración. Por consiguiente, cualquier decisión discrecional no es lícita si vulnera algún
principio general del derecho. Por ejemplo, la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica, la protección de la confianza
legítima, la buena fe, etc

d) Otros elementos reglados del ejercicio de cualquier potestad discrecional son los de carácter organizativo y
procedimental. La Administración debe actuar siempre por medio del órgano competente y a través del
procedimiento legalmente establecido, incluso cuando ejercita potestades discrecionales. Con mayor razón, podría
decirse, en estos últimos caso a falta de otros límites específicos. (…)

e) De manera semejante, la aplicación estricta de las garantías del procedimiento asume mayor importancia cuando
se ejercen potestades discrecionales, pues dados los límites del control jurídico sustantivo, debe asegurarse que la
decisión se ha formado correctamente, esto es, tomando en consideración todos los elementos relevantes, a través de
las correspondientes pruebas e informes, y ponderando los distintos intereses en presencia mediante los trámites de
audiencia y participación. Los jueces y tribunales deben extremar también este tipo de controles del ejercicio de la
discrecionalidad, lo que no siempre se hace en nuestra práctica judicial.

f) Por último, las decisiones discrecionales deben ser motivadas, como hoy prescribe con carácter general el artículo
35.1.i) LPACAP, pues ya que en estos casos la Administración ejerce un poder público mediante una decisión propia,
que no es mera aplicación automática de una norma jurídica, debe explicar y justificar las razones de su decisión. Así
lo exige el principio de transparencia, además de que la expresión de los motivos es necesaria para ejercer el control
de su corrección jurídica.

La motivación es, por ello, un elemento esencial de toda decisión discrecional y consiste en la expresión formal de las
razones que la justifican. Su ausencia o notoria insuficiencia constituye un indicio de arbitrariedad, aunque no
significa sin más que la decisión sea arbitraria, pues los motivos reales pueden deducirse del expediente o ser
explicados satisfactoriamente con posterioridad. Pero si, por falta de motivación o por sus deficiencias, no es posible
valorar el uso que se ha hecho de la discrecionalidad conforme a derecho, la decisión debe ser anulada por carecer de

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un requisito esencial. Por lo demás, la motivación de la decisión discrecional debe ser adecuada a la naturaleza y
características de cada decisión discrecional

D)PRECEPTES CONSTITUCIONALS QUE ESTABLEIXEN ELS PRINCIPIS

D’INTERDICCIÓ DE L’ARBITRARIETAT DELS PODERS PÚBLICS, EL PRINCIPI
D’ACCÉS EN CONDICIONS D’IGUALTAT LAS CÀRRECS PÚBLICS I ELS
PRINCIPIS D’ACCÉS DE MÈRIT I CAPACITAT PER ACCEDIR ALS CÀRRECS
PÚBLICS
Article 9
1. Els ciutadans i els poders públics resten subjectes a la Constitució i a la resta de l’ordenament jurídic.
2. Correspon als poders públics de promoure les condicions per tal que la llibertat i la igualtat de l’individu i dels
grups en els quals s’integra siguin reals i efectives; remoure els obstacles que n’impedeixin o en dificultin la plenitud
i facilitar la participació de tots els ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social.
3. La Constitució garanteix el principi de legalitat, la jerarquia normativa, la publicitat de les normes, la
irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals, la seguretat jurídica,
la responsabilitat i la interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics.

Article 14
Els espanyols són iguals davant la llei, sense que pugui prevaler cap discriminació per raó de naixença, raça, sexe,
religió, opinió o qualsevol altra condició o circumstància personal o social.

Article 23
1. Els ciutadans tenen el dret a participar en els afers públics, directament o per mitjà de representants lliurement
elegits en eleccions periòdiques per sufragi universal.
2. Tenen també el dret d’accedir en condicions d’igualtat a les funcions i als càrrecs públics, amb els requisits que les
lleis assenyalin.

Article 103
1. L’Administració Pública serveix amb objectivitat els interessos generals i actua d’acord amb els principis
d’eficàcia, jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació, amb submissió plena a la Llei i al Dret.
2. Els òrgans de l’Administració de l’Estat són creats, regits i coordinats d’acord amb la llei.
3. La llei regularà l’estatut dels funcionaris públics, l’accés a la funció pública d’acord amb els principis del mèrit i de
la capacitat, les peculiaritats de l’exercici del seu dret a la sindicació, el sistema d’incompatibilitats i les garanties per
a la imparcialitat en l’exercici de les seves funcions.