2017 Teori Umum Hukum dan Pembangunan 425

dampak.70 Misalnya, dampak suatu undang-undang dapat bervariasi tergantung pada

apakah undang-undang tersebut diimplementasikan sebagai undang-undang yang
berdiri sendiri dengan mekanisme pemantauan dan penegakannya sendiri atau sebagai
bagian dari peraturan yang tunduk pada kendali undang-undang tingkat yang lebih
tinggi.71 Kerangka hukum juga dapat menghadirkan tantangan untuk penerapan undang-
undang yang berasal dari yurisdiksi lain; istilah operasi hukum yang diadopsi dapat
merujuk pada norma dan konsep hukum yang ada dalam sistem hukum asal, tetapi tidak
di yurisdiksi penerima.72Misalnya, penerapan undang-undang baru yang merujuk pada
“tugas fidusia” atau “kepercayaan konstruktif”, yang merupakan konsep hukum yang
dikembangkan melalui kasus-kasus di yurisdiksi common law, dapat menimbulkan
kesulitan yang cukup besar dalam interpretasi dan penerapannya dalam yurisdiksi
hukum perdata tanpa perkembangan hukum yang serupa. .73
Para ahli telah mengidentifikasi sistem hukum dengan ideologi dan ciri budaya
yang berbeda. Menurut Paul Mahoney, ideologi yang mendasari hukum umum
Inggris mempromosikan kebebasan individu dan kebebasan dari intervensi
pemerintah, dan ideologi yang mendasari hukum sipil Prancis mempromosikan hak
kolektif dan aktivisme pemerintah yang lebih besar, yang mengarah pada hasil
pembangunan yang berbeda (yaitu, negara-negara hukum umum menunjukkan rata-
rata tingkat pertumbuhan ekonomi yang lebih tinggi dari waktu ke waktu).74 Temuan
ini, bagaimanapun, tampaknya tidak menjelaskan kasus pembangunan paling
sukses sejak Perang Dunia Kedua, termasuk Korea, Taiwan, Hong Kong, Singapura
(Negara Industri Baru atau “NIC”),75 Spanyol, Chili,76 dan, lebih banyak lagi

70. Lihat identitas

71. Pentingnya kerangka hukum juga telah ditekankan oleh karya-karya La Porta dan lainnya.
MelihatRaphael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, & Robert Vishny (La Porta
dkk.), Hukum dan Keuangan, 106 J.POL. EMENIPU. 1113 (1998). Mereka berpendapat bahwa asal
hukum, seperti hukum umum atau hukum perdata asal-usul hukum, menjelaskan perbedaan
lintas negara dalam perkembangan keuangan, dan mencoba menunjukkan bahwa perkembangan
suatu negara di pasar keuangan dan hukumnya tentang hak milik, hak pemegang saham, dan
hak kreditur dipengaruhi oleh asal hukumnya.Lihat juga La Porta dkk., Perlindungan Investor
dan Tata Kelola Perusahaan, 58 J.FDI. EMENIPU. 3 (2000); dan La Portadkk., Perlindungan Investor
dan Penilaian Perusahaan, 57 J.FDI. 1147 (2002). Kesimpulan mereka bahwa common law lebih
unggul daripada hukum perdata dalam pembangunan keuangan menunjukkan kesenjangan
tertentu dan telah menjadi sasaran kritik bahwa perbedaan yang dikutip dalam kinerja ekonomi
di antara negara-negara tersebut mungkin tidak dikaitkan dengan perbedaan asal hukum, tetapi
untuk faktor lain, seperti perbedaan kebijakan ekonomi makro.MelihatDSAYA, supra catatan 17,
pada 31– 49; dan Salib,supra catatan 12.
72. Lihat Katherina Pistor,Standardisasi Hukum dan Pengaruhnya Terhadap
Ekonomi Berkembang, 50 AM. J.COMP. L.97 (2002).
73. Hedeki Kanda & Curtis J. Milhaupt,Memeriksa Kembali Transplantasi Hukum:
Tugas Fidusia Direktur dalam Hukum Perusahaan Jepang1, 15– 16 (Colum. L. & Econ.
Kertas Kerja No. 219, 2003).
74. Paul G. Mahoney,Hukum Umum dan Pertumbuhan Ekonomi: Hayek Mungkin
Benar, 30 J.LEGALSTUD. 503 (2001).
75. Hong Kong menjadi wilayah Cina pada tahun 1997. NIC telah mencapai pembangunan
ekonomi berkelanjutan yang belum pernah terjadi sebelumnya selama lebih dari tiga dekade.
Antara tahun 1961 dan 1996, Korea meningkatkan produk domestik bruto (PDB) dengan rata-rata
8,75 persen per tahun, Hong Kong sebesar 7,61 persen, Taiwan sebesar 8,64 persen, dan
Singapura sebesar 8,61 persen, sedangkan rata-rata PDB tahunan dunia meningkat untuk tahun
yang sama. periode adalah 3,85 persen (angka pertumbuhan PDB dihitung dengan angka PDB
riil atas dasar harga nasional 2005 yang konstan).MelihatRobert C. Feenstra, Robert Inklaar, &
Marcel P. Timmer,Penn World Tabel Versi 8.1, U. Groningen, http://www.rug.nl/ggdc/produc-
426 Jurnal Hukum Internasional Cornell Jil. 50

baru-baru ini, Cina. Di antara daftar ini, hanya Hong Kong dan Singapura yang
diklasifikasikan sebagai sistem hukum umum. Penelitian Mahoney juga mengabaikan
perbedaan di antara negara-negara common law dan membesar-besarkan perbedaan yang
diklaim antara negara-negara common law dan civil law. Sebagai contoh, Singapura,
sebuah negara hukum umum, menunjukkan inisiatif dan aktivisme pemerintah yang kuat
dalam proses pembangunan ekonominya.77 Ketika pemerintahan otoriter Pinochet berakhir
pada tahun 1990, Chili, yang mempertahankan sistem hukum sipil, mempromosikan
kebijakan liberal yang menekankan kebebasan individu dan kebebasan di bidang politik
dan ekonomi. Jika ada relevansi antara sistem hukum dan perkembangannya, maka sistem
hukum perdata, berdasarkan undang-undang yang disponsori negara, tampak lebih dapat
diadopsi daripada sistem hukum umum. Kecuali negara-negara yang sebelumnya berada
di bawah kekuasaan Inggris, sebagian besar negara telah mengadopsi sistem hukum sipil.

3. Institusi
Terakhir, konsep “lembaga” juga relevan dengan wacana hukum dan
pembangunan. Yang dimaksud dengan “lembaga” dalam konteks hukum dan
pembangunan adalah organisasi, norma, dan praktik yang terkait dengan adopsi,
implementasi, dan penegakan hukum.78Dampak hukum tidak dapat dinilai secara
terpisah dari institusi terkait. Misalnya, penerapan undang-undang yang
menjatuhkan hukuman pidana pada korupsi akan kurang efektif jika lembaga-
lembaga penting yang menegakkannya, seperti layanan kejaksaan yang efektif atau
peradilan yang independen, tidak ada.79Selain itu, undang-undang yang berupaya
menetapkan hak milik pribadi formal (“FPPR”), dengan tujuan meningkatkan efisiensi
ekonomi dengan mengamankan hak hukum warga negara atas properti mereka,
mungkin tidak akan efektif tanpa penerapannya.

tivity/pwt/pwt-releases/pwt8.1 [https://perma.cc/YA5R-A3PK];Lihat jugaBank Dunia,

Pertumbuhan PDB (% tahunan), http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.KD.ZG
(mencatat bahwa peningkatan PDB tahunan untuk negara-negara berpenghasilan rendah dan
menengah untuk periode yang sama adalah 4,39 persen) [https://perma .cc/MZ8R-QZ9X].
76. Baik Spanyol dan Chili berada dalam keadaan miskin pada saat Perang Dunia Kedua telah berakhir.
Spanyol mencapai perkembangan ekonomi yang pesat di bawah Jenderal Franco sejak 1960-an ("Keajaiban
Spanyol") dan Chili sejak pertengahan 1980-an di bawah pemerintahan Pinochet yang, terlepas dari kekejaman
yang dia lakukan, membuka jalan bagi kemakmuran ekonomi negara dengan memberlakukan kebijakan ekonomi.
reformasi selama rezimnya. Sebagai hasil dari pembangunan ekonomi yang sukses, kedua negara mencapai
status negara berpenghasilan tinggi yang diklasifikasikan oleh Bank Dunia (lihat infra catatan 146) dan menjadi
negara demokrasi elektif di bawah supremasi hukum setelah rezim otoriter Franco dan Pinochet masing-masing
berakhir pada tahun 1975 dan 1990.

77. Untuk evolusi kebijakan industri Singapura dan negara berkembang Asia Timur
lainnya yang sukses, lihat Mari Pangestu, Kebijakan Industri dan Negara
Berkembang, di DPERKEMBANGAN, TRADE, DAN ITU WTO: AHBUKU DAN BUKU 149, 153 (Bernard
Hoekman, Aditya Mattoo, & Philip English eds., 2002).
78. Douglas North mendefinisikan “lembaga” secara lebih luas, yang berarti “hambatan
yang dirancang secara manusiawi yang menyusun interaksi politik, ekonomi dan sosial” yang
“terdiri dari kedua kendala informal (sanksi, tabu, adat istiadat, tradisi, dan kode etik), dan
aturan formal (konstitusi, undang-undang, hak milik). Utara,supra catatan 7, pada 97.

79. MelihatGerald A.Sumida, Kondisi untuk Reformasi yang Efektif, dicetak ulang di TAKING SEBUAHCTION
SEBUAHKEUNTUNGAN CORUPSI DI SEBUAHSIA DAN THE PACIFIC: PROCEEDING OF THE 3RD REGIONAL
SEBUAHNTI- CORUPSI CREFERENSI 131– 32 (2001).
2017 Teori Umum Hukum dan Pembangunan 427

tion elemen kelembagaan kunci yang mendukung FPPR, seperti sistem pendaftaran
tanah yang terjangkau dan dapat diandalkan yang dioperasikan oleh pejabat pemerintah
yang tidak korup dan cakap.80
Institusi telah mendapatkan banyak perhatian untuk peran mereka dalam
pembangunan. Pada 1970-an, para sarjana mengkritik bahwa asumsi etnosentris
yang dibuat tentang peran institusi, seperti peradilan, mengabaikan realitas lokal dan
menyangkal teori fungsional lapangan.81Douglas North, seorang peraih Nobel,
menekankan pentingnya institusi dalam konteks pembangunan ekonomi. 82Ulama

lain berpendapat bahwa kualitas lembaga yang menyelenggarakan hukum, bukan

hukumsendiri, lebih relevan dengan pembangunan.83Institusi, terutama yang
disetujui oleh negara, selalu menjadi pusat studi hukum dan pembangunan, dan ada
konsensus yang meningkat bahwa mendapatkan institusi yang tepat adalah kunci
keberhasilan.84Kesulitannya, bagaimanapun, adalah bahwa ada sedikit panduan
untuk yanginstitusi itu penting85dan bagaimana caranya?mengembangkan institusi
semacam itu

80. Untuk diskusi lebih lanjut tentang FPPR, lihat Guangdong Xu,Hak Milik, Hukum,
dan Pembangunan Ekonomi, 6 LAW& DEV. REV. 117 (2013).
81.MelihatTrubek & Galanter,supra catatan 4, pada 1078– 79.
82. DOUGLASSC. TidakORTH, SAYANSTITUSI, SAYANSTITUSIONAL CHANGE DANEKONOMIS PER-
FORMASI(1990). Membandingkan keberhasilan Amerika Serikat dengan konstitusinya dengan
kurangnya keberhasilan yang dimiliki negara-negara Amerika Latin dengan konstitusi mereka
yang diilhami oleh Amerika Serikat, North juga berpendapat bahwa lembaga-lembaga yang ada
sebelumnya mempengaruhi jalan yang diambil ekonomi dalam masa depan ("ketergantungan
jalur"). Utara,supra catatan 7, di 110– 11. Menurut North, institusi menyediakan struktur insentif
yang mengarahkan pertumbuhan ekonomi dan politik. MelihatDouglass Utara, Transformasi
Besar-besaran Sistem Ekonomi: Catatan Pengantar, 156 J.INSTITUSIONAL & THEO-RETICAL EMENIPU. 3,
5 (2000). Evolusi struktur itu menentukan apakah ekonomi tumbuh, mandek, atau
menurun.Melihat Utara, supra catatan 7, pada 97.
83. MelihatDavis & Trebilcock,supra catatan 13.
84. Beberapa penelitian membahas peran lembaga dalam pembangunan ekonomi. Berdasarkan
bukti empiris, Frank Cross menyimpulkan bahwa kebutuhan lembaga hukum untuk pertumbuhan
ekonomi tidak perlu dipertanyakan lagi.MelihatMenyeberang, supra catatan 12, pada 1738–39.
Bendungan Kenneth juga menganggap lembaga hukum penting bagi pembangunan ekonomi. Melihat
DSAYA, supra catatan 17, di 230- 31. Penelitian lintas negara empiris tambahan mengakui pentingnya
lembaga untuk pembangunan. MelihatDaniel Kaufmann dkk., Urusan Tata Kelola (Kertas Kerja
Penelitian Kebijakan Bank Dunia No. 2196 Tahun 1999); See juga Dani Rodrik, Arvind Subramanian, &
Francesco Trebbi, Aturan Kelembagaan: Keutamaan Kelembagaan atas Geografi dan Integrasi dalam
Pembangunan Ekonomi, 9 J.EMENIPU. GBARIS
131 (2004).
85. Beberapa sarjana telah mengadvokasikan “kelompok lembaga” yang penting untuk
mendorong investasi dan pertumbuhan, seperti hambatan pada pengambilalihan
pemerintah, peradilan yang independen, penegakan hak milik, dan lembaga yang
menyediakan akses yang sama untuk pendidikan dan kebebasan sipil.MelihatDaron
Acemoglu, Simon Johnson, & James A. Robinson,Asal Usul Kolonial Perkembangan
Komparatif: Sebuah Investigasi Empiris, 91 AM. EMENIPU. REV. 1369, 1371–72 (2001).
Sebaliknya, yang lain telah mengamati bahwa lembaga-lembaga, seperti peradilan
independen dan hak milik formal, tidak penting untuk pertumbuhan ekonomi yang
sukses.MelihatPosner,supra catatan 10, pada 2;Lihat jugaFrank Upham, Peran Paradoks
Hak Milik dalam Pertumbuhan dan Perkembangan, 8 LAW& DEV. REV. 253 (2015). Dani Rodrik
menyebutkan lima lembaga penunjang pasar, antara lain lembaga hak milik, lembaga
pengatur, lembaga stabilisasi makroekonomi, lembaga jaminan sosial, dan lembaga
penanggulangan konflik.MelihatDani Rodrik,Institusi untuk Pertumbuhan Berkualitas
Tinggi: Apa Itu dan Bagaimana Memperolehnya,35 STUD. COMP. Sayatidak'LDEV. 3, 6–10 (2000).
428 Jurnal Hukum Internasional Cornell Jil. 50

dalam berbagai kondisi sosial ekonomi yang mempengaruhi mereka.86

II. Pertanyaan Pembangunan

Bagian ini terus mengkaji parameter disiplin hukum dan pembangunan, dengan
konsep “pembangunan”, yang merupakan konsep konstituen kunci lainnya dalam
hukum dan pembangunan.87Dalam konteks hukum dan pembangunan, pembangunan
diartikan sebagai “transformasi progresif ekonomi dan masyarakat” 88atau hanya
sebagai “kemajuan ekonomi atau sosial”, tetapi tidak ada konsensus yang jelas
mengenai apa yang dimaksud dengan kemajuan ekonomi dan sosial tersebut. Bagian
A membahas pertanyaan ini. Setelah diskusi ini, Bagian B mengkaji bagaimana
kemajuan ekonomi dan sosial dapat digabungkan ke dalam teori hukum dan
pembangunan yang koheren. Terakhir, Bagian C membahas perubahan kondisi
ekonomi di negara maju yang menjadikan konsep “pembangunan” dan pendekatan
hukum dan pembangunan dapat diterapkan pada masalah ekonomi di negara maju
maupun berkembang.

A. Apa yang dimaksud dengan Pembangunan?

Substansi “pembangunan” dan fokusnya telah berubah dari waktu ke waktu. Pada
tahun 50-an dan 60-an, pembangunan terutama berarti pertumbuhan ekonomi atau
peningkatan pendapatan nasional, yang mencerminkan upaya untuk mengurangi
populasi di negara-negara berkembang.89kemiskinan yang lazim dan untuk mengurangi
kesenjangan ekonomi antara negara maju dan negara berkembang.90Konsep
pembangunan menjadi lebih holistik sejak saat itu, menekankan nilai-nilai non-ekonomi
yang diyakini dapat meningkatkan kehidupan manusia, seperti partisipasi politik, hak atas
properti, kesetaraan gender, akses ke lingkungan yang bersih dan aman, dan

86.MelihatRodrikdkk., supra catatan 84, pada 157– 58.

87. Tidak ada definisi yang diterima secara universal untuk "pembangunan". Memperhatikan
ketidakpastian ini, perwakilan AS untuk Dewan Hak Asasi Manusia Perserikatan Bangsa-Bangsa,
Michael Novak, mengatakan pada tahun 1981, “Konsep 'pembangunan' itu sendiri membutuhkan
pembangunan . . . ” (dikutip dalamStephen Mark,Hak Asasi Manusia untuk Pembangunan: Antara
Retorika dan Realitas, 17 HARV. HUM. RTS. J.137, 148 (2004)).
88. Trubek & Galanter menganggap pembangunan berarti “perubahan sosial, politik, dan
ekonomi yang progresif di negara-negara berkembang.” Trubek & Galanter,supra catatan 4,
pada 1062. Istilah "pembangunan sosial" yang digunakan dalam Pasal ini mencakup pengertian
perubahan politik yang progresif.
89. Dikotomi antara negara maju dan negara berkembang tidak selalu jelas, tetapi yang
pertama biasanya dipahami sebagai negara berpenghasilan tinggi dengan kapasitas
ekonomi, teknologi, dan industri yang maju. Untuk klasifikasi pendapatan negara, lihat
Bank Dunia,infra catatan 146. Negara-negara maju juga merupakan anggota OECD
(Organization for Economic Co-operation and Development), meskipun tidak semua
negara OECD mungkin cocok dengan deskripsi negara maju yang disebutkan. Banyak
juga yang memandang bahwa praktik demokrasi elektif dan supremasi hukum merupakan
kualifikasi penting bagi “negara maju”.
90. MelihatRuth E. Gordon & Jon H. Sylvester, Mendekonstruksi Pembangunan, 22 WADALAH.
Sayatidak'LLJ 1, 9–10 (2004); See juga David M. Trubek, “Rule of Law” dalam Bantuan
Pembangunan: Dulu, Sekarang, dan Masa Depan, di TDIA nEW LAW DAN EKONOMIS DPERKEMBANGAN,
supra catatan 1, pada 75.
2017 Teori Umum Hukum dan Pembangunan 429

supremasi hukum,91 sebagai elemen kunci pembangunan.92

Pandangan holistik tentang pembangunan ini menjadi pemenang dan mendapat
dukungan populer ketika peraih Nobel 1998 Amartya Sen menganjurkan “pembangunan
sebagai kebebasan,” yang berarti bahwa “pembangunan” harus terdiri dari kebebasan politik,
pilihan ekonomi, dan perlindungan dari kemiskinan yang parah.93
Sebelum pekerjaan Sen, Program Pembangunan Perserikatan Bangsa-Bangsa (UNDP)
telah memperkenalkan konsep "pembangunan manusia,"94 yang sejalan dengan
pandangan holistik pembangunan. UNDP mengklarifikasi bahwa “pembangunan manusia”
terdiri dari unsur-unsur yang secara langsung “meningkatkan kemampuan manusia,”
seperti “umur panjang dan sehat, pengetahuan, standar hidup yang layak,” dan yang
menciptakan “kondisi untuk pembangunan manusia,” seperti partisipasi dalam
“kehidupan politik dan masyarakat, kelestarian lingkungan, keamanan dan hak asasi
manusia, dan kesetaraan gender.”95 Kerangka Pembangunan Komprehensif (CDF) Bank
Dunia96dan SDGs97dipromosikan oleh Perserikatan Bangsa-Bangsa juga mencakup
pandangan holistik pembangunan.
Pandangan holistik, meskipun mulia dalam aspirasinya, menghadirkan beberapa
kesulitan, sebagaimana tercermin dalam kritik yang diajukan oleh Bhupinder Chimni
bahwa Sen gagal mengatasi kendala sosial yang menghambat realisasi tujuan holistik
pembangunan (“pembangunan sebagai kebebasan”).98Ada juga kendala ekonomi: untuk
mempromosikan nilai-nilai non-ekonomi, seperti supremasi hukum, masyarakat
membutuhkan profesional hukum yang terlatih, sistem pengadilan yang efisien, dan
mekanisme penegakan yang andal, yang semuanya membutuhkan sumber daya ekonomi
dan teknis yang cukup besar. Akses ke lingkungan yang bersih dan aman serta
pendidikan juga membutuhkan sumber daya ekonomi. Jadi, tanpa pembangunan ekonomi,
yang memungkinkan negara berkembang untuk mengamankan sumber daya ekonomi
yang diperlukan untuk mempromosikan nilai-nilai non-ekonomi, promosi yang efektif dari
nilai-nilai ini sebagai elemen penyusun pembangunan mungkin tidak realistis. Ini
menjelaskan mengapa banyak tempat dalam kemiskinan yang gagal mencapai
pembangunan ekonomi juga belum memenuhi tujuan pembangunan sosial.

Untuk mencapai tujuan pembangunan secara efektif, seseorang mungkin harus

menetapkan prioritas di antara elemen-elemen penyusun pembangunan. Ini akan menjadi sangat

91.MelihatSantos, supra catatan 24, pada 256– 66 (membahas negara hukum);Lihat jugaBRIAN
Tamanah, ON THERULE OF LAW: HCERITA, POLITIK, THEORI(2004).
92.MelihatGordon,supra catatan 90, di 13 (menyatakan bahwa pandangan holistik
pembangunan mencakup beberapa hak sosial yang juga relevan untuk meningkatkan
kapasitas ekonomi dan teknologi masyarakat, seperti akses ke pendidikan, dalam
lingkup pembangunan).
93.MelihatSEBUAHMARYASID, DPENGEMBANGAN SEBAGAIFKEBUTUHAN(1999);Lihat jugarittich,supra catatan
22, pada 208.
94. UNDP,Apa itu Pembangunan Manusia?,http://hdr.undp.org/en/content/
whathuman-development [https://perma.cc/Y6EK-JR4J].
95.Indo.
96.MelihatBank Dunia,Kerangka Pengembangan Komprehensif,http://www.world
bank.org/en/webarchives/archive?url=httpzzxxweb.worldbank.org/archive/website 01013/
WEB/0__PAGEP.HTM&mdk=22201409 [https://perma.cc/K89F-33RS] .
97.MelihatPersatuan negara-negara,supra catatan 59.
98. Bhupinder Chimni,Konsepsi Sen tentang Pembangunan dan Wacana
Hukum Internasional Kontemporer: Beberapa Paralel, 1 LAW& DEV. REV. 3 (2008).