Teoria prawa – wykład 2018

01.03.2018

 Zaczynamy o 8:15.
 „Filozofia prawa” Lech Morawski
 Egzamin: 5 pytań opisowych, które będą nawiązywać do punktów z podręcznika, np. pytanie o
pozytywizm współczesny a porównanie do pozytywizmu klasycznego, zestawienie poglądów
liberałów i komunitarystów na prawo

Pozytywizm i prawo naturalne

Pozytywizm prawniczy, jak zwykle się go nazywa, czyli część filozofii, która bezpośrednio odnosi się do
prawa, to wytwór XIX wieku. Główne tezy: teza o rozdziale, teza społeczna, test pochodzenia, teza
metodologiczna. Pozytywizm z tym przekonaniem, że prawem jest to, co stanowi prawodawca, prawo
jest czymś konwencjonalnym, stworzonym, nie jest wcale taka nowa. Ta myśl pojawia się również w
poprzedniej epoce, jak i nowożytności.

Starożytność: spór między sofistami a spadkobiercami Platona i Sokratesa. Do krytyki pozytywizmu

nawiązywali stoicy. W szranki stawał z nimi także św. Augustyn i św. Tomasz. Tomasz Hobbes – proto-
pozytywista: autorytet, a nie prawda tworzy, prawo. Pozytywizm zapewne kojarzy się najczęściej z
literaturą – ten aspekt szczególnie był eksponowany. Głosił tezy o możliwościach człowieka do zmiany
świata, społeczeństwa, do jego poprawy, stąd w tej filozofii pozytywistycznej pojawiają się tezy pracy
organicznej, pracy u podstaw. Przekonanie, że człowiek jest w stanie, poprzez swoje działania i
twórczość, doprowadzić do poprawy bytu społecznego. Przekonanie, że człowiek jest również w stanie
tworzyć normy prawne dla samego siebie. Prawo jako pewien mechanizm, który pozwoli regulować życie
społeczne. To niejako przenika do współczesnej wizji prawa. Zgrzytem w wizji pozytywistycznej są prawa
człowieka. Mówi się, że prawa człowieka są niejako zakorzenione w godności człowieka. Państwo jedynie,
społeczność międzynarodowa jedynie zabezpiecza te prawa. Pierwotność wobec prawa
przedmiotowego, te prawa są przyrodzone. To jest już myślenie bliższe tezie prawa naturalnego.

Kodyfikacje to zebranie pewnych rozproszonych norm prawnych w różnych aktach. W połączeniu z

recepcją prawa rzymskiego i na podstawie tego opracowanie jednej ustawy, która w założeniu ma w
zupełności, kompletnie regulować życie człowieka niejako od urodzenia aż do śmierci.
Usystematyzowanie, sformalizowanie, uporządkowanie prawa. Prawo nagle staje się czymś, co jest w
sposób racjonalny ułożone. Możemy korzystać z kodeksu. Mamy określenie prawa stanu, kiedy
nabywamy zdolność prawną, etc. Te kodyfikacje w dużej mierze miały miejsce właśnie w XIX wieku – od
słynnego Kodeksu Napoleona aż do BGB. To było odejście od niepisanego prawa zwyczajowego, którego
wcześniej dominowało. Od tego czasu podstawę myślenia prawniczego stanowi iusscriptum.

Pozytywizm przebiegał w dwóch nurtach:

 Kontynentalny - przodującym obszarem polityczno-geograficznym był obszar Niemiec.

Przedstawicielami był Bergbohm, Jellinek, Jelling. To wiąże się z rozwojem Rechtstaat. Niemcy
stały się państwem biurokratycznym, opartym o stanowione prawo. Rozwinęło się także
sądownictwo administracyjne. Przykładem rozwoju praworządności jest chociażby słynny kazus
Drzymały, który ma zatarg polityczny z władzą pruską, ale uzyskuje niejako możliwość

1
 postawienia na swoim ze względu na to, że prawo stoi po jego stronie i może wyegzekwować to
prawo przed sądem. Polityka musi ustąpić przed literą prawa.
 Anglosaski – jest nawet wcześniejszy, bo z I połowy XIX wieku. Wyraża się w formule the rule of
law, czyli rządów prawa. Pierwsze skrzypce grają sądy. Sądownictwo sprawia, że można mówić
o rządach prawa, a nie ludzi. W 1831 r. John Austin publikuje „The letters of jurisprudence”, w
których wskazuje, że nie ma innego prawa poza rozkazem pochodzącym od rządzących. Prawo to
rozkaz zabezpieczony sankcją. Brzmi to dość ostro, jak na dzisiejsze standardy, ale w tamtych
czasach była to rewolucja w myśleniu. Prawo oderwało się od moralności. Prawo jest normą
zadekretowaną.

Te kierunki są generalnie zbieżne, mimo różnych odmian. Były formułowane na gruntach innych
systemów prawnych. Tezy pozytywizmu w obu postaciach są jednak zbieżne. Ten pozytywizm określany
jest mianem twardym, ortodoksyjnego pozytywizmu, w odróżnieniu od tego, który rozwijany jest po II
wojnie światowej – miękki pozytywizm, jego tezy zostały w pewien sposób zracjonalizowane do
powojennych warunków.

Jakie są kluczowe idee pozytywizmu? Sama definicja prawa. Pozytywizm zdefiniuje prawo jako coś w
opozycji do prawa naturalnego. Prawo jest przede wszystkim przymusem, którego źródłem są akty
władzy państwowej. Zwracał uwagę na trzy elementy:

 Normy,
 Władza,
 Sankcja przymusu.

W tym wyraża się prawo. Ta definicja wywodzi się od Johna Austina i nazywana jest teorią imperatywu,
teorią rozkazu.

Drugą kluczową tezą jest rozdzielność prawa i moralności. Ważne jest, żeby dobrze tę tezę rozumieć. Nie
oznacza ona absolutnie, że pozytywiści niejako nakłaniali do tego, aby prawo było niemoralne i sprzeczne
z moralnością. Ta teza tak nie brzmi. Ona odnosi się do tego, że normy prawne, które są prawidłowo
ustanowione, zgodnie z procedurą, które nie zostały uchylone przez ustawodawcę, obowiązują bez
względu na to, czy są zgodne z moralnością. Czyli prawo i moralność odrębne od siebie w tym sensie, że
obowiązywanie norm prawnych jest niezależne od treści norm moralnych. Natomiast racjonalny
ustawodawca będzie tworzyć prawo zgodne z moralnością, przede wszystkim dlatego, że będzie
obawiał się buntu i utraty władzy. Natomiast samo powołanie się na moralność nie pozwala na
uchylenie normy prawnej – to nie jest wystarczający warunek.

W ramach pozytywizmu prawniczego przełom nastąpił po II wojnie światowej i łączy się go z postacią
Herberta Harta, również Anglika, który w 1961 r. opublikował książkę „The concept of law”, w której
rozprawia się z austinowskim pozytywizmem, ale jakby nadal pozostaje na pozycjach pozytywistycznych.
Jest on twórcą neopozytiwzmu – miękkiego pozytywizmu. Dokonuje takiego osłabienia ostrości tez
pozytywistycznych, starając się zachować pozytywizm jako taki. Jest to odpowiedź na falę krytyki, która
spadła na pozytywizm. Proces norymberski – tutaj następuje zerwanie z pozytywizmem. Skazano
bowiem funkcjonariuszy reżimu nazistowskiego za to, że naruszyli pewne podstawowe, uznawane przez
cywilizowane narody zasady słuszności. Proces ten jest niejako powrotem do myślenia w duchu prawa
naturalnego i tak można by go traktować. Hart w związku z tym próbuje pozytywizm ten ratować przez
modyfikację jego podstawowych tez. Co u Austina dostrzegł, co można uznać za błąd? Wskazuje przede

2
wszystkim na to, że Austin miał bardzo wąskie spojrzenie na prawo. Dla niego takim archetypem
prawa, czymś, co dla niego wyrażało prawo, to było prawo karne. W prawie karnym rzeczywiście jest
rozkaz i przymus. Hart zauważa, że prawo to nie tylko prawo karne, ale też prawo cywilne, w którym
często nie mamy sankcji przymusu. Operuje najczęściej sankcją nieważności, co wymyka się z tej wizji
prawa Austina. Ponadto Hart zwraca uwagę, że mimo że prawo państwowe tak bardzo się rozrosło, ale
nie jest jedynym prawem. Wskazuje, że istnieje także prawo zwyczajowe w zredukowanej postaci, ale też
prawo kanoniczne. Podaje także, że prawo naturalne nie powinno zostać w czambuł potępione,
ponieważ daje możliwość i narzędzia do krytyki prawa pozytywnego. To, że możemy stwierdzić, że
ustawy norymberskie z 1935 r. były prawem, które wzbudza nasz sprzeciw, jest oparcie się na jakiejś wizji
prawa, która jest ponadczasowa i uniwersalna i to by wiązał z prawem naturalnym.

Poza Hartem, takiego krytyka pozytywizmu wyrasta Gustaw Radbruch, który formułuje słynną doktrynę
Radbrucha – dotyczącą tzw. ustawowego bezprawia. W tym zakresie Radbruch zmodyfikował nieco tezę
św. Tomasza („prawo niesprawiedliwe nie jest prawem”) – „prawo rażąco niesprawiedliwe nie jest
prawem”. Wyważenie między tymi dwiema wartościami: pewność prawa a sprawiedliwość. Radbruch
nie uważa, że można stwierdzić, że każde prawo niesprawiedliwe nie jest prawem, bo to prowadziłoby
do niepewności i anarchii. Ograniczył do rażących naruszeń prawa, które godzą w fundamentalne
wartości. Ta formuła Radbrucha znalazła zastosowanie i do osądzenia sprawców zbrodni wojennych i
później nawiązywano do niej przy tzw. procesach strzelców berlińskich.

Wracając do tezy Harta i nowego pozytywizmu – Hart uznaje, że w związku z tym, że prawo jest tak
zróżnicowane, bo mamy prawo karne, cywilne, administracyjne, kanoniczne, że prawa są różne, nie
można podać definicji prawa. Można co najwyżej wskazać cechy prawa, które są właściwe dla każdego
porządku prawnego. Hart tutaj proponuje, że prawem jest związek reguł pierwotnych i reguł wtórnych.
Czym są te reguły pierwotne i wtórne?

 Reguły pierwotne są regułami, które odnoszą się do takich psychofizycznych zachowań ludzi.
Regułą pierwotną będzie np. określenie, w jaki sposób mogę zawrzeć związek małżeński.
 Obok tych reguł występuję także reguły wtórne – reguły zmiany, reguły uznania i reguły
adjudykacji. Te reguły odnoszą się do pewnych czynności konwencjonalnych, tzn. takich, gdzie
dokonuje się określonych działań na regułach, czyli nie odnoszą się do zachowań ludzi, ale do
tych reguł pierwotnych. Pozwalają na dokonywanie operacji na tych regułach.
- Reguły zmiany – określenie, w jaki sposób ma dojść do modyfikacji tych reguł pierwotnych.
Niemożliwy byłby system prawa, zdaniem Harta, w których reguły pierwotne nie mogłyby być
modyfikowane, ale to musi nastąpić w ramach określonej procedury. Austin błędnie więc
przyjmował, ze prawo to jest po porostu rozkaz zabezpieczony przymusem, bo nie dostrzegał
reguł wtórnych.
- Reguły uznania – mechanizm, który prawo wprowadza, umożliwiający stwierdzenie, która
norma jest normą prawną, a która nie. Możemy przeprowadzić tzw. test pochodzenia, który
pozwoli na stwierdzenie, czy jest to norma zwyczajowa, obyczajowa, prawna. Określenie statusu
normy.
- Reguły adjudykacji – pozwalają na określenie w danym momencie, do konkretnej sprawy,
konsekwencji prawnych jakiegoś zachowania. Reguły odnoszące się do procesu stosowania
prawa.

3
Hart wskazuje, że występowanie tych reguł jest zasadniczą różnicą pomiędzy prawem a moralnością – w
moralności nie ma niczego takiego jak reguły wtórne. W związku z tym w ramach moralności nie można
zmienić jakichś norm moralnych z dnia na dzień. To trwa bardzo długi czas. Nie mamy też procedur do
piętnowania osób, które występują przeciwko moralności. Hart uważa więc, że Austin się pomylił i zbyt
wąsko patrzył na prawo i nie dostrzegł tego, co jest istotą prawa.

Podsumowując twierdzenia pozytywizmu, każdy pozytywizm będzie głosił tezę społeczną, że prawo jest
wytworem społeczeństwa zorganizowanego w państwo. Jest czymś, co niejako my tworzymy, a nie
przychodzi do nas z zewnątrz. Jest czymś konwencjonalnym. Po drugie, teza o rozdziale prawa i
moralności. Po trzecie, metoda poznania prawa w pozytywizmie to jest metoda analityczna – metoda,
która polega na egzegezie, wykładni prawa pisanego. Niektórzy twierdzą, że metoda analityczna jest
jedyną metodą, którą powinien posługiwać się prawnik. W skrajnej postaci tę tezę głosił Hans Kelsen
(normatywizm) – czysta nauka prawa. Ta czystość nauki prawa u Kelsena miałaby polegać na
wyeliminowanie z dyskursu prawniczego wszystkich rozważań politycznych, socjologicznych i
ekonomicznych. Kelsen twierdzi, że prawnika nie powinno interesować nic poza treścią norm prawnych.
W końcu test pochodzenia – prawo można zidentyfikować poprzez wskazanie konkretnych fragmentów
aktów prawnych. Źródłem prawa nie jest wola boska, normy moralne, ale właśnie akty pochodzące od
państwa. Takie spojrzenie też rzutuje na sposób widzenia tego, czym jest stosowanie prawa według
pozytywistów – jest to po prostu dedukowanie pewnych następstw prawnych w oparciu o dany stan
faktyczny i treść norm zapisanych w aktach prawnych. Pozytywiście generalnie widzą rolę prawnika,
sprowadzającego się do „automatu subsumpcyjnego”. Hart przedstawił jedną koncepcję „open text of
law” – otwarta struktura tekstu prawnego. Automat bowiem ma dane, komputer ma dane, wskazywane
w sposób precyzyjne, natomiast prawnik potrzebuje tekst w języku naturalnym, który charakteryzuje
otwarta struktura tekstu. Jest to z góry naznaczone pewną niedookreślonością.

Prawo natury

Kontrapunkt do pozytywizmu prawniczego. Od czasów starożytnych jeden z pierwszych utworów, gdzie

się pojawia, to „Antygona”. Zderzenie z rozkazem władcy i poczuciem siostry zabitego – czy istnieją
pewne normy, których żadna władza zmienić nie może? Artystyczna, literacka postać przedstawienia
problemu zderzenia prawa naturalnego z prawem pozytywnym. Koncepcja prawa naturalnego należy do
najstarszych – pierwsze wzmianki już w pismach Homera. Nie jest też doktryną jednolitą, gdyż rozwija się
przez tysiące lat. Periodyzuje się zwykle tę doktrynę, wskazując na koncepcje prawa naturalnego okresu
starożytnego, średniowiecza, oświecenia i nowożytności. Co charakteryzuje te zróżnicowane doktryny?

Jest to koncepcja dualistyczna, czyli prawo przedstawia się w odróżnieniu od tego jak widzą je
pozytywiści, jako pewien byt, który składa się z prawa pozytywnego, funkcjonującego obok prawa
naturalnego. Stwierdzano, że prawo pozytywne ma dopełniać prawo naturalne w tych aspektach,
które są związane bezpośrednio z funkcjonowaniem tych spraw ludzkich. Im bardziej komplikują się
sprawy ludzkie, im bardziej złożony jest aparat administracyjny, to nie poradzimy sobie samym prawem
naturalnym. Św. Tomasz – prawo sprzeczne z prawem naturalnym jest burzeniem, perwersją prawa.
Prawo naturalne dostarcza także narzędzi do krytyki prawa pozytywnego. Prawa nie kojarzono z normą –
było traktowane jako dobro dla osoby. Postępowanie zgodnie z prawem umożliwiało osobie rozwój w
kierunku pełni swojego człowieczeństwa. XIX wiek przyniósł dopiero koncepcję normatywistyczną prawa.
Różnie wskazywano też źródła prawa naturalnego. Człowiek został stworzony wraz ze swoim rozumem i
odczytuje te swoje naturalne skłonność przez własny rozum. W późniejszych okresach przeformułowane

4
tę tezę – źródłami miały być elementarne właściwości życia społecznego. U Kanta jako władza poznawcza
człowieka, rozum praktyczny, który dyktuje, co jest słuszne. Właściwość naszego rozumu, dana nam,
pozwala rozróżniać dobro od zła. Natomiast granice prawa pozytywnego są zawsze określone w czasie i
przestrzeni. Posługuje się ono pojęciem jurysdykcji. Stanowi się je dla pewnego obszaru i dla pewnej
grupy ludzi. Ius naturaliści będą twierdzić, że prawo naturalne jest uniwersalna i nie zna żadnych granic.
To zróżnicowanie koncepcji prowadziło niekiedy do uzasadniania poprzez odwołanie się do prawa
nierówności między ludźmi. Św. Paweł powiedział, że wszyscy jesteśmy dziećmi jednego Boga. Św.
Augustyn wyróżnił triadę praw: prawo najwyższe – boskie, prawo naturalne (odwołanie do rozumu i
sumienia) i prawo ludzkie (lex divina, lex naturalis, lex humana).

Ostateczna kształt klasycznej koncepcji prawa naturalnego nadał św. Tomasz z Akwinu, którego myśl
stanowi podstawę klasycznej tradycji do dziś. Późniejsze szkoły, rozwijane w okresie nowożytnym, w
dużej mierze zrywają z tradycją klasyczną, choć nadal są koncepcjami prawnonaturalnymi. Św. Tomasz
pokazuje sposób rozwiązywania sprzeczności prawa naturalnego z pozytywnym – prawo zgodne z
naturalnym to lex legalis, prawo prawowite, a lex corupta – prawo sprzeczne, niesłuszne. Człowiek nie
powinien się temu prawu podporządkować w sytuacji, jeżeli zagrożone są te fundamentalne dobra. W
czasie oświecenia prawo naturalne zostało wykorzystane jako oręż przeciwko absolutyzmowi. Grocjusz,
Spinoza, a także encyklopedyści, Hobbes, Locke.

Katalogi podstawowych praw wolnościowych i obywatelskich. Dzisiejsze prawa człowieka są takim

instytucjonalnym wyrazem tych pierwszych katalogów podstawowych praw, które później legły u
podstaw regulacji konstytucyjnych. Prawo, oprócz spełnienia wymogów formalnych, musi spełniać także
elementarne zasady sprawiedliwości i słuszności. Swoiste zabezpieczenie przed powtórzeniem się
scenariusza totalitarnego.

Prawo naturalne to przede wszystkim zbiór uprawnień przyznanych danej jednostce. To daje pewien
obraz ewolucji prawa naturalnego, a także jego obraz we współczesnym świecie. Druga połowa XX wieku
przyniosła pewne koncepcje zmodyfikowane, np. koncepcja o zmiennej treści, jako zakwestionowanie
podstawowego założenia niezmienności prawa naturalnego. W różnych okresach historycznych, ze
względu na zmianę moralności publicznej zmienia się także prawo naturalne, zrelatywizowane niejako do
pewnego okresu w dziejach. Fuller uważał, że życie społeczne nie może obyć się bez pewnych reguł.

Koncepcja proceduralnego prawa natury, łączony z postacią Fullera i jego dzieła „Moralność Prawa”
Fuller jest już nowoczesnym przedstawicielem jurysprudencji. Wywodził on normy z pewnych zasad
współżycia społecznego. Uważał, że nie może się obyć bez pewnych reguł. Panuje przekonanie, że prawo
naturalne jest nieskończenie elastyczne. On uważa ze tak nie można sprawy stawiać. Uważa, że trzeba
spełnić pewne postulaty, szczególnie procesowe.

Fuller uważa, że system prawny powinien składać się z reguł ogólnych a nie decyzji podejmowanych
ad hoc. Im bardziej reguła ogólna tym odnosi się do szerszej grupy adresatów. Pewne różnicowanie
może prowadzić do wprowadzenia nierówności. Normy ogólne to utrudniają. Uważał, że prawo
powinno być opublikowane, czyli umożliwienie zapoznania się z nim przez adresatów. Prawo takie w
ocenie Fullera powinno być prospektywne, nie należy mu nadawać mocy wstecznej. Prawo powinno
być zrozumiałe dla odbiorców, niesprzeczne i możliwe do realizacji.

Prawo takie powinno być prospektywne, nie należy nadawać mu mocy wstecznej. Prawo powinno być
zrozumiałe dla odbiorców, niesprzeczne, a także możliwe do realizacji. Tym, co miałoby spełniać

5
proceduralne wymogi w ramach systemu prawa, jest pewna stałość. Prawo nie powinno podlegać
permanentnym zmianom, prawo powinno być przestrzegane przez instytucje i organy państwowe.
Stanowienie prawa w taki sposób, aby mogli się adresaci do niego dostosować. Fuller uważa, że system,
który byłby oparty na przeciwieństwie tych reguł nie będzie nosił cech sytemu prawnego. Uważa, że
ustawodawca nie ma pełnej swobody działania, ponieważ jeśliby naruszył te zasady to naruszyłby prawo.

Nawet taka wersja prawa naturalnego spotkała się z odpowiedzią pozytywistów. Np. Hart polemizował z
tezami Fullera. Zakwestionował to twierdząc, że te postulaty mają niewiele wspólnego z moralnością.
Fuller odrzekł, że mamy dwa rodzaje moralności, które należy od siebie odróżnić. Jedna to moralność
obowiązku – zakazujące pewnych działań i naruszenie tych reguł spotyka się z sankcją społeczna, ale
istnieje tez moralność dążeń, aspiracji – reguły moralności pozywanej, ni zakazujące a skłaniające do
pewnego sposobu postępowania, głoszące co należy czynić, do czego należy zmierzać, aby najlepiej
wypełniać swoją rolę społeczna czy zawodową. Ta moralność prawa, którą przedstawił Fuller jest tym
systemem skłaniającym. Nigdy nie osiągnie doskonałości, ale to nie znaczy ze takie dążenia można
porzucić. Te postulaty są części moralności dążeń. im bardziej ogólne prawo tym bardziej spełniony
postulat równości wobec prawa. Im mniej norm retroaktywnych – wstecz- tym mniej podważania istoty
człowieka jako bytu zdolnego do wyboru reguł moralnych. Każdy z tych postulatów może być
realizowany mniej lub bardziej.

Realizm prawniczy

Koncepcja, która niejako stoi z boku tego podziału na pozytywizm i prawo naturalne, i koncentruje się
trochę na innych problemach. Początków tego funkcjonalizmu należy upatrywać u schyłku XIX wieku, ale
najbardziej rozwijał się do lat 50-60. XX wieku. Realizm amerykański jest specyficzną doktryną również
dlatego, że powstał w specyficznym środowisku, mianowicie wśród sędziów sądów najwyższych instancji
Stanów Zjednoczonych. To środowisko charakteryzuje się przede wszystkim tym, że grupuje wybitnych
przedstawicieli nauki prawa. Wśród przedstawicieli realizmu prawniczego, np. słynny sędzia Oliver
Holmes, Jerome Frank, Benjamin Cordoza.

Realiści byli w dużej mierze pragmatykami, tzn. nie stawiali pytań o naturę prawa, ale skupiali się na
tym, jak prawo działa w praktyce. Chcieli doprowadzić do lepszego sprzężenia teorii i praktyki.
Stwierdził, że istnieje płaszczyzna badań analitycznych nad prawem – dominuje wykładnia tekstów
prawnych. Może istnieć też płaszczyzna filozoficzna, gdzie zastanawiamy się nad naturą prawa.
Szczególnie ciekawa dla niego była płaszczyzna socjologiczna, a więc to, jak w rzeczywistości
funkcjonują instytucje prawne w rozumieniu i pewnych kompleksów przepisów, które regulują
określone kwestie i także instytucje prawa, takie jak sąd i parlament, wymiar sprawiedliwości. Przy
użyciu tej metody socjologicznej wyodrębnia prawo w książkach od prawa w działaniu. Wskazał, że
problem pozytywistów polega na tym, że uważają, że law in books jest tożsame z law in action. Metoda
socjologiczna obala to założenie. Odkrycie law in action możliwe jest dopiero, kiedy się wniknie w
praktykę sądową. Jak doszło do odkrycia law in action?

Jedną z takich teorii była teoria przepowiedni i opisu. Prawo w książkach pozwala przewidzieć, jaką
decyzję może podjąć sędzia. Daje nam jakąś podstawę do przewidzenia wyniku sprawy. Jeżeli wiemy, że
w prawie książkowym, kodeksowym zostało napisane, że kto wyrządza szkodę, zostaje zobowiązany do
jej naprawienia, to znając fakty możemy stwierdzić, że z dużym prawdopodobieństwo, że pozew zostanie
oddalony. Realiści uważają, że niezbędne są także badania empiryczne, żeby to prawdopodobieństwo
zwiększyć, stąd rozwijali oni taką teorię błysku, olśnienia, która właściwie kwestionuje tę teorię

6
przepowiedni i opisu – uważa, że prawo pisane uważa dużo mniejszą rolę w podejmowaniu decyzji
sądowych, niż się powszechnie przypuszcza. Ten, kto rozpatruje sprawę, doznaje olśnienia. To znaczy, że
na bardzo wstępnym etapie zapoznawania się ze sprawą wyrabia sobie, nawet w sposób
nieuświadomiony, pewną opinię co do tej sprawy, co do sposobu jej rozstrzygnięcia, a później – tu
realiści już głoszą herezję na pozytywistów – szuka tylko argumentów na poparcie swojego założenia.
Co sprawia, że wyrabia sobie tę opinię? To jest warunkowane przez poglądy polityczne, wychowanie,
religijność. To kształtuje konkretnego sędziego.

08.03.2018

Funkcjonalizm – nurt, który bezpośrednio wywodzi się z praktyki sądowej. O ile wiele innych sposób
postrzegania prawa na tym poziomie filozoficznym operuje na abstrakcji, to realizm prawniczy niejako
tutaj ten kierunek jest odwrócony. Od obserwacji praktyki, konkretnych mechanizmów rządząych
wyrokowaniem, przedstawiciele nurtu formułują ogólne twierdzenia, dotyczące istoty prawa, procesu,
koniecznych zmian w filozofii rozstrzygania spraw. Należy docenić więc oryginalność tego kierunku.
Unikalny zestaw przedstawicieli daje efekt w postaci szczególnej jakości, błyskotliwości publikacji, które
przemawiają w związku z tym do wyobraźni.

Teoria Hunchu – alternatywa, pewne przeciwstawienie się dominującej wcześniej teorii opisu. Teoria
błysku idzie w kierunku, że sędzia wcale nie jest determinowany na etapie decyzji rozstrzygającej sprawę
przez spisane prawo, ale prawo to służy tylko jako materiał do uzasadnienia decyzji, często podjętej w
irracjonalny sposób. Jerome Frank, przedstawiciel realizmu, podniósł hasła sceptycyzmu reguł i
sceptycyzmu faktów. Uważał, że dotychczasowa teoria prawa opierała się na sceptycyzmie reguł w tym
sensie, że wskazywała na trudności przy wykładni prawa i różne możliwości interpretacji, ale rzadko kiedy
poważnie zajmowała się sceptycyzmem faktów. Mamy pewne wyobrażenie o faktach sprawach,
natomiast ustalenia, które poczyni sąd (danie wiary dokumentom, świadkom), mogą spowodować, że ten
konkretny wyrok zostanie wydany na gruncie innego stanu faktycznego, niż my się spodziewaliśmy. Nie
możemy więc być pewni faktów przed sądem. Jerom Frank wskazuje, że można wskazać na dwie
płaszczyzny: płaszczyznę heurezy (bada motywy, jakie skłoniły kogoś do podjęcia określonej decyzji) i
płaszczyznę uzasadnienia (jakie argumenty posłużyły do uzasadnienia decyzji). Kontekst podjęcia
decyzji, nawet nie tylko przed sądem, ale we wszystkich sprawa życiowych, istota może być zupełnie
inna. To może być odruch, coś irracjonalnego. Podobnie będzie z sądami. Zdaniem realistów ta decyzja,
czy przyjąć jakieś zeznania i uznać je za wiarygodne, może być głęboko skrywana, natomiast
racjonalnie uzasadniona na poziomie argumentacyjnym. Według realistów przepisy law in books służą
jedynie do uzasadnienia decyzji, nie zawsze jednak są motywem jej podjęcia. Prawo jest tylko jednym z
czynników odgrywających pewną rolę w heurezie – kontekście odkrycia. Niekoniecznie jednak jest to rola
najważniejsza, choć mogłoby się tak wydawać wielu osobom. Realizm dokonuje demitologizacja
pozytywistycznego modelu sędziego idealnego.

Realiści stworzyli także tzw. teorię behawiorystyczną, tzn., że dla przeciętnego człowieka prawem nie
jest wcale tekst zapisany w ustawach, ale to, w jaki sposób zostanie rozstrzygnięta jego sprawę przez
urzędnika – sędziego. Prawem jest skrótowo to, co robią sędziowie. Prawem jest dopiero taka decyzja,
która ma cechę trwałości, stabilności, co do której możemy powiedzieć, że w innych, podobnych
warunkach zostanie podjęta analogiczna decyzja – specyficzna dla USA konstrukcja precedensu.

Teoria instytucjonalna – prawo jest instrumentem w rękach władzy, za pomocą którego stara się
państwo wywierać wpływ na społeczeństwo. Nazywa więc prawników inżynierami społecznymi.

7
Zmierzch pozytywizmu prawniczego na początku XXI wieku, który sprawia, że w dużej mierze żyjemy w
epoce postpozytywistycznej. Pozytywizm z jednej strony niewątpliwie jest źródłem wielu współczesnych
instytucji prawnych. Pozytywizm tak naprawdę wykształcił wiele organów ochrony prawa, które
występują współcześnie. Herbert Hart zaproponował w „posłowie”, żeby ortodoksyjny pozytywizm z XIX
wieku określić mianem twardego pozytywizmu. Natomiast współczesny pozytywizm określił jako miękki
– soft. Jako przedstawicieli można by przyjąć Otto Weinbergera, Josepha Raza, a także samego Herberta
Harta.

W pozytywizm twardy prawo uznawano za pewien zespół norm, pochodzących od państwa,

dysponującego władzą najwyższą na danym terenie i zabezpieczonych przymusem państwowym.
Władca w ramach tego pozytywizmu jest nieograniczony normatywnie, a stanowione przez niego
prawo ma najwyższą w państwie moc. Władca jest pewnym skrótem myślowym, chodzi bowiem o
organ, który prawo stanowi, czyli najczęściej będzie to parlament. Najwyższy organ prawodawczy będzie
właściwie nieograniczony normatywnie.

W pozytywizm miękki wskazano, że dochodzi do zmiany modelu suwerenności, który następuje w

związku z różnymi procesami, które dzieją się na przełomie XX i XXI wieku. Można mówić o dyspersji
uprawnień państwa – część władzy jest przekazywana do instytucji supranacjonalnych, część kompetencji
jest przekazywana do samorządów, instytucji społeczeństwa obywatelskiego. To powoduje, że sposób
wykonywania władzy się różni od tego, który miał miejsce w czasach Austina. Wtedy władza suwerenna
była pełna, nieograniczona, w pełni skupiona w rękach państwa. Obecnie następuje tutaj istotna różnica.
Państwo demokratyczne, które uznaje samorządność zawodową, terytorialna, udział społeczeństwa w
sprawowaniu władzy – traci tę wyłączność kompetencji prawodawczej. Musi uznawać prawo Unii
Europejskiej, akceptuje istnienie prawa kanonicznego, czy nawet takie prawo międzynarodowe
korporacji sportowych. Fakt istnienia innego prawa, niż prawo państwowe, nie budzi dzisiaj
kontrowersji. Przez to ulega załamaniu jeden z głównych dogmatów pozytywizmu, że prawo jest
porządkiem najwyższym i pochodzi zawsze od państwa. Prymat prawa europejskiego został
sformułowany przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Podważono tezę, że prawo jest nieodłącznie
związane z przymusem. Istnieją nawet sankcje nieważności, prawo może funkcjonować bez stosowania
przymusu, coraz częściej posługuje się nawet gratyfikacjami i ulgami. Twórcy prawa działają
pragmatycznie. Czasami skuteczniejsze będzie wprowadzenie ulgi do realizacji prawa niż operowanie
wyłącznie sankcją.

Kolejnym dogmatem pozytywistycznym jest tzw. test pochodzenia. Pozytywizm stworzył prosty
mechanizm weryfikacji, który opierał się na założeniu, że prawo jest zamknięte w aktach prawnych.
Prawo jest pewnym tekstem. Można było więc stwierdzić, że norma jest w tekście i wtedy jest normą
prawną. Weryfikacja tej tezy przyszła w związku z rozwojem filozofii języka. Zaczęto wskazywać, że nie
każde prawo daje się w ten sposób zweryfikować, nie każde prawo można wskazać w tekście prawnym.
Obowiązują nie tylko przepisy ustanowione explicite, ale również te, które mogą być z nich
wywnioskowane. Poprzez interpretację albo poprzez metody interferencyjne można mówić o tym, iż te
normy uznano za obowiązujące. Przykładów dostarcza polska Konstytucja, gdzie z art. 2 TK na początku
lat 90. wywiódł wiele szczegółowych zasad, których nigdzie nie znajdziemy – np. ochrona praw słusznie
nabytych. Ronald Dworkin wskazał, że SN USA często odwołuje się do reguł, których nie ma w przepisach
prawa amerykańskiego, których często nie można nawet wyinterpretować przy pomocy zwykłych reguł
wykładni, ale które stanowią, w ocenie sądu, fundamentalne zasady moralności politycznej. Stanowią
one immanentną część amerykańskiego porządku prawnego, mimo że nikt ich nie spisał, a tworzą jednak

8
tę część porządku prawnego. Jeszcze dalej niż polski TK, poszedł TK Węgier – po transformacji ustrojowej
stworzył koncepcję niewidzialnej konstytucji, na którą składały się fundamentalne zasady demokracji
liberalnej, wspólne dla wszystkich państw Europy Zachodniej. Skoro Węgry wybrały tę drogę w kierunku
Europy i świata zachodniego, odwróciły się o realnego socjalizmu, to ta decyzja pociąga za sobą pewne
konsekwencje w obszarze ustrojowym. Stwierdził, że obowiązują te zasady demokracji liberalnej, które
są typowe dla państw zachodnich. Również SN w Niemczech stwierdził, że prawo obejmuje nie tylko akty
normatywne, ale również niewyrażone w prawie fundamentalne zasady uznawane przez wszystkie
demokratyczne, liberalne społeczeństwa. Nie tylko Gesetz, ale także Rechts.

Teza o rozdziale – prawo jest niezależne od norm moralnych. Prawo można dowolnie krytykować, ale
trzeba je przestrzegać, dopóki jest prawem obowiązującym – utylitaryzm Jeremiego Benthama. W
pozytywizmie miękkim z kolei uznaje się, że pewne normy musi spełniać każdy porządek prawny, czyli jak
twierdzi Hart, pewne minimum praw naturalnych musi być zachowane w każdym porządku prawnym. W
pozytywizmie miękkim dopuszcza się również aktu cywilnego nieposłuszeństwa i w tym zakresie
następuje odejście od formuły Benthama.

Metodologia

Twardy pozytywizm opowiadał się właściwie wyłącznie za metoda analityczna. Rolę prawnika
sprowadzono do podmiotu, który realizuje postulat analizy formalnojęzykowej, dogmatycznej prawa.
Ktoś, kto cały czas ma nos w kodeksie. Pozytywizm miękki postuluje z kolei pluralizm metodologiczny,
czyli metoda analityczna jest ważna, ale nie jest jedyna. Do tego musi dojść jeszcze metoda
socjologiczna, psychologiczna, ekonomiczna. Prawo można badać na różnych płaszczyznach. Prawo jest
zjawiskiem nie tylko językowym, ale także społecznym, wywołuje skutki społeczne, jest przeżyciem
psychicznym dla każdej osoby, która styka się z prawem i niejako uczestniczy w procesach stosowania
prawa. Metoda ekonomiczna, szczególnie prawo ubezpieczeń społecznych i regulacje podatkowe, gdzie
nie wystarczy sama analiza tekstu prawnego, bo ważna jest jeszcze znajomość zasad ekonomii. Jak w
związku z tym patrzeć na podważenie założeń pozytywizmu twardego? Wydaje się, że fundamentalne
twierdzenia zostały złamane, podważone. Jeżeli się je odrzuca, to następuje wycofanie z całej teorii.
Dlatego można powiedzieć, że miękki pozytywizm, odrzucając te twierdzenia, doprowadził do powstania
postpozytywistycznej nauki prawa. Najczęściej wskazuje się, że współczesna jurysprudencja ma charakter
eklektyczny – łączy elementy różnych teorii: pozytywizm, prawo natury (przez koncepcję praw
człowieka), komunitaryzm, koncepcje postmodernistyczne (w tym teorie feministyczne, etniczne,
ekologiczne).

Pewne ogólnofilozoficzne spory, które powstały na gruncie określonych zjawisk społecznych w XX wieku,
mianowicie takimi trendami filozoficznymi, które się ze sobą ścierały i znalazło to odzwierciedlenie na
gruncie filozofii prawa, jest spór pomiędzy liberalizmem a komunitaryzmem (republikanizmem). Ten
podział na liberałów i nie-liberałów (dychotomiczne sformułowanie). Możemy odnaleźć część
republikańską i komunitarystyczną w nie-liberałach. Ten spór jest pierwszy, a drugi to pomiędzy
modernizmem a postmodernizmem. Dwa wielkie spory, które kształtują współczesną scenę polityczną i
debatę prawną.

Modernizm wywodzi się z tradycji oświeceniowych, tutaj należy wskazać Adama Smitha Thomasa
Hobbesa, Johna Stuarta Milla, Jana Jakuba Rousseau. Modernizm stanowi konceptualizację rewolucji
przemysłowej i wielkiego skoku cywilizacyjnego. Jest to taka koncepcja, która wyciąga wnioski z tego, co
się zdarzyło przede wszystkim w XIX wieku. Poglądy XIX-wieczne – okres największego skoku

9
cywilizacyjnego. Współczesność niejako powstała w XIX wieku, ukształtował się paradygmat spojrzenia
na świat, który dzisiaj dominuje. Nauka i technika prowadziły nie tylko do rozwoju gospodarczego, ale i
do likwidacji przesądów. Modernizm zakłada determinizm i logocentryzm, czyli świat dla modernistów
stanowi logicznie skonstruowaną i uporządkowaną całość, która rządzi się swoimi prawami i trzeba
jedynie odkryć te prawa, żeby zapewnić rozwój i dobrobyt. Co jeszcze charakteryzuje modernizm?
Niewątpliwie będzie to scjentyzm, czyli wiara w naukę. Nauki przyrodnicze przede wszystkim będą w
stanie zapewnić stały rozwój społeczny. Ponadto byłby to też racjonalizm, czyli prymat rozumu nad
emocjami, wiarą, a także uniwersalizm. Jest to przekonanie, że pewne prawa są wspólne dla całego
świata. Jest to też okres kolonizacji świata, kiedy państwa europejskie podzieliły sobie cały świat. W tych
koloniach wprowadzane są rozwiązanie znane z krajów metropolitarnych. Modernizm charakteryzuje
także naturalizm, ale nie jest to ten w kontekście prawa naturalnego. Naturalizm głosi, że standardy
badań naukowych powinny wyznaczać nauki przyrodnicze, stąd natural science, jako nauka
przyrodnicza. To właśnie z nauk przyrodniczych powinny brać przykład nauki społeczne, które stoją niżej
w rozwoju, zdaniem naturalistów. Modernizm wiąże się też z polityką, łączy się w ramach tej polityki z
ideologią liberalną. Trzeba też powiedzieć, że do modernizmu raczej chętnie przyznawali się także
komuniści, np. Związek Radziecki próbował się wpisać w modernizm. Natomiast praktyka pokazała, że
oni raczej wyzyskiwali zdobycze nauki do zniewolenia niż w przeciwnym kierunku, natomiast dla
modernistów zawsze nauka była instrumentem do wyzwolenia człowieka. Powiązanie komunizmu z
modernizmem jest w związku z tym problematyczne. Do modernizmu nawiązywał pozytywizm, a także
koncepcja inżynierii społecznej. Odwrót od marksizmu – doświadczenia praskiej wiosny.

Postmodernizm: Richard Posner, Richard Rocky (?)Nurt ten jest bardzo niejednolity. Trudno jest wskazać
pozytywny program, łatwiej jest wskazać negatywny. Na gruncie tego ruchu pojawiają się różne
społeczne akcje i ruchy – feministyczne, ekologiczne, etniczne. Łączy je przede wszystkim to, że
krytykują liberalizm, pozytywizm i modernizm. Odrzucają determinizm, logocentryzm, postrzeganie
świata uporządkowane. Uważają, że raczej świat jest zbiorem chaotycznych zdarzeń. Kwestionują
scjentyzm, wiarę w potęgę nauki. Odrzucają naturalizm metodologiczny i racjonalizm. Negują także
uniwersalizm społeczny, czyli to, co przyświecało modernistom, co jest charakterystyczne dla modelu
funkcjonowania państwa. Lansowali model demokracja, rządy prawa i wolny rynek jako uniwersalny
model dla każdego państwa, który można zastosować. Postmoderniści kwestionowali to, uważali, że
życie różnych społeczeństw opiera się na różnych zasadach i nie można siła narzucać wzorców
cywilizacyjnych. Państwa i społeczeństwa żyją po swojemu, mają inne ścieżki rozwoju społecznego. Na
fali postmodernizmu powstały różne szkoły prawne – pewne kręgi autorów, którzy przyznają się do
pewnych wspólnych przekonań i rozwijają wspólnie określoną teorię. To wszystko było niejednolite.
Ważnym nurtem jest tzw. krytyczna szkoła prawa – CLS. Ruch zasłynął wystąpieniami na amerykańskich
uczelniach np. przeciwko wojnie w Wietnamie. Odwoływali się do radykalnych lewicowych poglądów,
aż do maoizmu i dokonywali krytyki instytucji prawnych z punktu widzenia tego, że służą one klasom
posiadającym, kapitalistom, a nie zwykłemu człowiekowi.

Bardzo ciekawą i specyficzną dla USA szkołą była etniczna teoria prawa. Dotyczyła ta teoria problemów
z funkcjonowaniem mniejszości etnicznych w społeczeństwie, czyli np. grup różnego rodzaju
etnicznych, które znalazły się w USA, ze szczególnym wskazaniem jednak na te osoby pochodzenia
afrykańskiego, ponieważ one były kulturowo najbardziej oddalone od tych grup, które dominowały. Z
drugiej strony byli byli niewolnicy, którzy zostali uwolnieni, ale ich pozycja społeczna była niska.
Głównym postulatem pozytywnym tej teorii etnicznej było stworzenie instrumentów do tzw.

10
pozytywnej dyskryminacji. Dyskryminacja to sytuacja, w której traktuje się osoby, przynależące do
określonej grupy, gorzej.

Natomiast pozytywna dyskryminacja miałaby być odwróceniem tej sytuacji. Osoby, które pochodzą z
grup typowo dyskryminowanych, ofiar niejako, to te osoby miałyby być uprzywilejowane, żeby
wyrównać ich szanse, np. na uczelniach.

Kolejną teorią postmodernistyczną była teoria feministyczna. Feminizm różnicy uważa podobnie do
nurtu etnicznego, że kobietom należą się pewne przywileje i również należy zastosować pozytywną
dyskryminację, by przełamać dotychczasowe stereotypy. Feminizm, który akcentuje różnice. W prawie
przeważa męski punkt widzenia. Etyka troski, etyka sprawiedliwości. Mamy różne przykłady, że
przedstawiciele tego nurtu uważają, że różne rozwiązania prawne, np. przyczynienie się ofiary gwałtu do
przestępstwa, stawiają w nierównej pozycji kobiety i mężczyzn.

Teoria ekologiczna prawa – wychodzi z egoizmu gatunkowego, skoncentrowanie się na homo sapiens.
Twierdzi, że cywilizacja zachodnia jest nastawiona wyłącznie na maksymalizację zysków, co może
prowadzić do katastrofalnych skutków w świecie przyrody, dlatego postulują koncepcję
zrównoważonego rozwoju, zachowania środowiska dla przyszłych pokoleń. Z drugiej strony uważają,
że należy chronić faunę i florę także dla niej samej. Przykładem postulatu było nadanie podmiotowości
prawnej niektórym obiektom naturalnym, czyli pomnikom przyrody. Miało to służyć temu, żeby niejako
to uznanie podmiotowości mogło występować jako adwokat przyrody, czyli w imieniu tych podmiotów
prawa występować do sądu w ochronie interesów. Stwierdzono, że koncepcja ochrony przyrody przez
prawo administracyjne jest nieskuteczna, bo zawsze ktoś znajdzie jakieś obejście.

Literacka teoria prawa – prawo i literatura. Jest to bardzo rozpowszechniony przedmiot na

amerykańskich uniwersytetach. Pozwala ukazać rozwój prawa na łamach literatury. Każde
społeczeństwo pisze dla siebie prawo. Jak będzie ktoś to czytał w przyszłości, to dowie się o tym, jakie
było społeczeństwo. Prawo stanowi rodzaj szczególnej literatury, dlatego można stosować metody z
gruntu krytyki literackiej. Nurt idzie w kontrze do tezy modernistycznej, że nauki prawnicze mają się
wzorować na przyrodniczych. Nauki społeczne mają swoje oryginalne metody.

Ekonomiczna szkoła prawa – prawo powinno czerpać z dorobku nauk ekonomicznych. Neguje
pozytywizm, jurysprudencję, która skupia się na interpretowaniu tekstów prawnych, a nie
rozwiązywaniu autentycznych problemów. Ta szkoła również może się pochwalić wybitnymi
przedstawicielami: Friedman, Cosy. Szkoła ta krytykuje system edukacji sędziów. Uważa, że są oni
nieprzygotowaniu do rozwiązywania problemów ekonomicznych, z którymi przychodzi im się zmierzyć.
Uważają, że procesy w prawie powinny się opierać o kryteria ekonomiczne. Kryterium Hicksa i Cosy’ego –
stosuje się do oceny efektywności ekonomicznej. Uważali, że np. ekonomiczne może być wynajęcie matki
do urodzenia dziecka. Czy coś, co jest ekonomiczne, nie jest „potwornością moralną”? Pojawiały się takie
stwierdzenia.

15.03.2018

Państwo prawa (dr Czarnecka)

Dyskurs publiczny – media, pewna rozmowa publiczna, która się odbywa. Mamy pod tym względem
idealne czasy, bowiem dużo się o tym mówi.

11
Państwo prawa a państwo prawne. Pomiędzy państwem prawa a państwem prawnym – na co jest
położony nacisk? Kiedy mówimy państwo prawa – akcentujemy jakby prawo ponad państwem. Innymi
słowy, akcent jest rozłożony tak, jakby tym elementem nadrzędnym nad państwem było zawsze prawo.
Kiedy natomiast mówimy państwo prawna, a tego używa nasza Konstytucja, to tak naprawdę mówimy o
państwie, które jest zarządzane za pomocą prawa. Jest to pewne dookreślenie państwa, a nie byt
niezależny. RP jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości
społecznej. TK używa jednak tych pojęć wymiennie. Prawo zawsze było instrumentem, za pomocą
którego zarządzało się obywatelami. Nawet państwo absolutne miało jakieś elementy zarządzania
prawem. Filozofie, politologowie zawsze szukali dobrego sposobu zarządzania społeczeństwem. Były na
ten temat bardzo różne teorie

. Koncepcja Maxa Webbera. Max Webber – prawem jest to, co jest gwarantowane przez tzw. sztab
rządzący. Webber mówił, że ważne jest to, czego egzekwowanie jesteśmy w stanie zabezpieczyć.

Po co jest nam to prawo? Czy my za pomocą prawa wykonujemy kaprysy władcy i jest ono swego rodzaju
przykrywką? To wersja pośrednia. Wersja skrajna to po prostu rząd siły i pewnej samowoli. Takie rządy
władcy absolutnego, którego ingerowały we wszystkie sfery życia obywateli. Koncepcja państwa
prawnego pojawiła się jako „odzwierciedlenie interesów młodej burżuazji” – uznano, że ludzie są wolni
i równi. Trzeba to jednak w jakiś sposób zagwarantować. Katalog uprawnień i sposób zarządzania, za
pomocą których będziemy wolność i równość gwarantować. Co to jest wolność i równość? „Jakbyście
harowali od rana do wieczora w fabryce, to nie chciałoby się wam czytać niczego poza Remigiuszem
Mrozem”.

Te uprawnienia są nic nie warte, kiedy nie są zagwarantowane przymusem czy jakąś gwarancją ze strony
państwa. Celem państwa prawnego, jego idei, nie było w żadnym sensie ograniczenie woli władzy
państwowej (nie było to celem prymarnym). Chodziło o związanie organów państwami normami
prawnymi. Ograniczenie władzy państwowej może wynikać z pewnych pobudek teleologicznych.

Pojawiają się pewne formy odpowiedzialności rządzących. Państwo przestaje działać chaotycznie poza
pewnymi procedurami. Natomiast pojawia się związanie prawem, czyli przede wszystkim różnego
rodzaju akty normatywne, które określają w miarę dokładnie sposób zorganizowania państwa. Także
wolność państwa w sferę ingerowania w wolność jednostki. Na co państwo może sobie pozwolić
względem jednostki? W teorii chodzi nie tylko o wymiar państwowy, ale wymiar publiczny.

Konstytucja stanu Massachusetts – 1787 – „rządza prawa, a nie ludzie”. Odbiciem lustrzanym jest to, co
wiąże organy władzy publicznej. Co nie jest dozwolone, jest zabronione. Państwo może działać tylko w
granicach prawa. Państwo może działać tylko w taki sposób, w jaki prawo mu na to pozwala.

Rechtsstaat. Rule of law. Spór, kto pierwszy odniósł się do koncepcji rządów prawa. Poniekąd koncepcja
kontynentalna i anglosaska różnią się od siebie. W literaturze często używa się tych pojęć w oryginale, bo
te koncepcje trudno jest przełożyć na język polski. Termin „rządy prawa” jest stałym elementem
koncepcji anglosaskiej. Ona pojawiła się po raz pierwszy w 1885 roku w książce „Introduction to the study
of law of the constitution” Alberta Deceya. Pisał on o tym, że w każdym państwie powinna być
realizowana idea supremacji ustawy. Chodziło o taki sposób napisania prawa, żeby gwarantował prawa,
wolności i równości obywatelom. Ustawa jest najwyższym prawem. Jeśli chodzi o koncepcję niemiecką,
to przyjmuje się, że punktem wyjścia jest książka z początku XX wieku - „Nauka policji z punktu widzenia

12
państwa prawnego”. Czasem wskazuje się, że to pojęcia pojawiło się wcześniej, ale uznaje się początek
XX wieku. Von Mohl.

Państwo prawne to nie jest jedna idea, która jest zamknięta i całościowa. Idea państwa prawnego ma w
dużej mierze wymiar czysto polityczny. Jest użyteczna w sposób polityczny w tym sensie, że można nią
manipulować i uelastyczniać. Natomiast oczywiście pozostaje pytanie o nadrzędność polityki i prawa
względem siebie. To jest oczywiście clue polskiego sporu. Kto właściwie rządzi prawem? Jeżeli mówimy,
że to są rządy prawa, to ktoś musi to prawo ustanawiać. Rządzący są związani prawem, ale ono nie
pojawia się ex nihilo. Zależność od siebie jest wzajemna. Prawo jest kształtowane przez czynniki
polityczne. Jakkolwiek u źródeł idei państwa prawnego pojawiło się zapewnienie równości, godności, to
są takie państwa, które mogą więcej, a są takie, które mogą mniej. Są takie państwa, które mogą sobie
nawet podpisać protokoły, dotyczące ochrony środowiska naturalnego, a potem sobie niczego z tego nie
robi, są takie, które nie muszą podpisywać w ogóle. Słabe, małe państwa mają jakieś interesy
ekonomiczno-polityczne łatwiej godzą się na jakieś struktury międzynarodowe. Wszystkie jednak
uznajemy za państwa rządzone według kultury prawnej. Ale trudno utrzymywać, że jest to koncepcja
ogólnoświatowa. Jako świat zachodni lubimy widzieć tu historiozofię Hegla – cel, do którego zmierzamy.
To zachód wymyślił ideę państwa prawnego. Morawski: „wąski krąg cywilizacyjny, który ma wspólną
historię”.

Aspekty zbieżne dla państw prawa:

 Taki sposób urządzenia państwa, że sprawowanie władzy opiera się na pewnych regułach – to
jest powszechne dla państwa prawnego (nie kaprys władzy).
 Obywatelowi wolno wszystko to, co nie jest mu zabronione. Państwu wolno tyle, na ile prawo
pozwala.

Państwa jednak zbudowane są w różny sposób. Nie ma jakiejś jednej koncepcji zamkniętej i pełnej, która
powiedziałaby, jakie kryteria musi spełnić państwo. Zbiorczo można powiedzieć, że jest kilkanaście
warunków, które powtarzają się we wszystkich koncepcjach państwa prawnego:

 Zasada legalizmu – warunek konieczny, ponieważ mówi o tym, jak powinien być ukształtowany
system prawny i jakie reguły powinny być, by system ten odtwarzać. Sam system prawny daje
informacje, w jakiej formie prawo można tworzyć. To jest faktycznie rządzenie państwem przez
pryzmat prawa. Są pewne procedury, w ramach których można stanowić prawo, którego źródła i
formy określone są również w aktach prawnych. Państwo uznaje w ten sposób, że prawo jest
ponad władzą. Ślepa pułapka legalizmu – treść może nam się nie podobać, ale ono jest ustalone
zgodnie z pewnymi regułami. To jest w dużej mierze sens sporu, który aktualnie mamy w Polsce.
Jest jednak różnica między sprawiedliwością formalną a materialną. W tym sensie legalizm jest
formalny – jego treść nie ma znaczenia.
 Związanie państwa prawnego z ideą podziału władz i niezależnym sądownictwem. Koncepcja
trójpodziału władz jest ideą związaną z civil law. Koncepcja trybunałów konstytucyjnych pochodzi
z Niemiec od teorii Kelsena. Powszechnie trybunały i sądy konstytucyjne określane są
negatywnym ustawodawcą.
 Koncepcja szczególnej roli ustawy obok Konstytucji. Ustawa jest tym instrumentem, za pomocą
którego zarządza się państwem i obywatelami. W Polsce nazywamy to materiami ustawowymi.

13
  Fachowy i apolityczny stan urzędniczy. Webber uznawał, że biurokracja to jedyny możliwy
sposób skutecznego zarządzania państwem, a biurokrata to idealny urzędnik, który działa na
podstawie i w granicach prawa, a jego decyzje są zawsze sprawiedliwe.
 Decyzje administracyjne poddawać kontroli niezawisłych sądów.
 Realizacja zasad sprawiedliwość materialnej.
 Parlamentaryzm jako środek realizacji celów. Jest pewna władza, która ma legitymizację od
obywateli.
 Zasada bezpieczeństwa, pewności prawa i przewidywalności zachowań państwa. W Polsce jest to
zaufania obywateli do państwa.
 Pewność i nietykalność własności.
 Konieczność efektywnego działania państwa.

Trzy płaszczyzny: wymogi polityczne (związane z gwarancjami), społeczne (ludzie mogą się zrzeszać,
społeczeństwo obywatelskie) oraz ekonomiczne (własność prywatna i wolny rynek).

Koncepcja praworządności – to już było w okresie międzywojennym, zanim przeszliśmy do państwa

prawa.

W koncepcji anglosaskiej nacisk jest na ochronę sfery prywatnej obywatela (aspekt negatywny).
Niemieckie koncepcje – akcentuje się działanie w granicach określonego przepisami prawa (aspekt
pozytywny).

22.03.2018

Kwestie modernizmu i postmodernizmu. O ile modernizm jest dość zwartym prądem myślowym potrzeb
związanych z powstawaniem zasad parlamentarnych, to postmodernizm jest nurtem
wieloskładnikowym. Szkoły: feministyczne, krytycznych studiów, rasowe, literacka. Warto przy tym
zestawieniu w kontekście prawnym spojrzeć na zjawisko z innej perspektywy, bowiem modernizm i
postmodernizm mogą być traktowane jako pewne etapy w rozwoju społeczeństwa. Procesy zachodzą od
modernizmu niejako w kierunku postmodernizmu. Zjawiska, które pojawiają się obiektywnie, niezależnie
od tworzenia subiektywnych szkół. Dotyczą m.in. kwestii suwerenności, w jakiej rzeczywistości to
państwo jest współcześnie stanowione.

Koniec XX wieku pokazał pewne procesy. Modernizm i postmodernizm nazywa się też epoką industrialną
i postindustrialną. To wskazuje na dominujący sposób wytwórczości. W drugiej połowie XX wieku
gospodarek opartych na przemyśle ciężkim nastąpiło przekształcenie na gospodarki usługowe.
Prawidłowe, współczesne PKB wskazuje na przewagę usług nad przemysłem ciężkim. Ma to związek z
nazwaniem tej epoki lat 80.-90. Szereg zjawisk towarzyszy temu przejściu. Najważniejsze z nich to
globalizacja. Obecnie rzadziej się o tym terminie mówi, ale są koncepcje w prawie międzynarodowym na
tym oparte, np. global law jako prawo ludzkości, a nie prawo państw. Przeciwwagą dla tego procesu
(akcja-reakcja) jest glokalizacja - niejako zamknięcie się w swojej kulturze, powrót do jej form. Tu
przede wszystkim przykładem tego zjawiska jest wiosna-rozkwit islamu. Ponadto możemy też mówić o
funkcjonalnej dyferencjacji współczesnych społeczeństw, tzn. to zróżnicowanie wewnętrzne przejawia
się m.in. tym, że wielkie korporacje stały się samodzielnymi ośrodkami decyzyjnymi, że społeczeństwo
się niejako rozkłada na takie sektory społeczne, które często rządzą się własnymi prawami, wytwarzają
własne systemy normatywne (to też jest pewnym nowym zjawiskiem). Można powiedzieć też o
wielokulturowości, wieloetniczności, szczególnie do społeczeństw Europy Zachodniej. W Polsce mamy

14
jednak pewną jednolitość homogeniczną społeczeństwa. Mozaika kulturowa, jeżeli chodzi o kolor skóry,
jest doświadczalna w Londynie, Paryżu, Brukseli, Rzymie. W tych krajach powszechne jest, że ludzie
uczestniczą w różnych nabożeństwach, są różnej wiary, mają różne obyczaje etc. Nie doświadczamy tego
w Polsce w pełni, ale to też zmienia sposób patrzenia na moralność, pluralizm polityczny, etyczny; ludzie
mają różnorodne poglądy.

Po zamachu z 11 września ujawniło się w całej pełni to, o czym pisał Ulrich Beck – współczesne
społeczeństwa stały się społeczeństwami ryzyka, czyli zaginione poczucie bezpieczeństwa u ludzi, a także
świadomość tego, że rozwój nowych mechanizmów często prowadzi do ryzyka: ekologicznego,
ekonomicznego. Ustawodawcy nie są też w stanie przewidzieć skutków swoich regulacji – przykład:
ustawa o IPN. Wydaje się ta regulacja podobna do innych, które już obowiązują, a wywołała burzę
międzynarodową. Świat stał się skomplikowany. Stanowi się prawo – efekt może być różny.
Konsekwencje stanowienia prawa mogą być trudne do jednoznacznego wskazania.

Czym jest globalizacja? Definicji jest bardzo wiele. Wydaje się, że pewnym kompromisem byłoby
stwierdzenie, że jest to zjawisko, w którym procesy wcześniej zamknięte w ramach państwa
narodowego osiągają wymiar parlamentarny. Dotyczy to np. komunikacji, Internetu, gospodarki,
świadczenia usług (podobne produkty są dostępne całym świecie; globalny rynek). Przeciwnicy uważają,
że efektem globalizacji jest zjawisko amerykanizacji życia (najsilniejszy niejako podmiot, który po upadku
ZSRR stał się niemal hegemonem w latach 90., narzuca siłą rzeczy swoją kulturę - „wtórna kolonizacja
kulturowa”).

Odpowiedzią na globalizację jest glokalizacja – forma obrony przed globalizacją. Próba zamknięcia się w
swoich wewnętrznych ramach dla ochrony przed wpływami, które uważane są za sprzeczne z daną
kulturą, tradycją, poglądami. Kraje, które próbują się przeciwstawić temu zjawisku globalizacji, próbują
promować własne archetypy kulturowe, to kraje jak chociażby Rosja (prawosławie rosyjskie) czy kraje
muzułmańskie. Glokalizacja ma niejedno oblicze. Możemy wyobrazić sobie radykalną glokalizację,
którego skrajnym przykładem i doświadczeniem były zamachy z 11 września 2001 r. – zbrodniczy
sprzeciw wobec świata Zachodu. Możliwa jest też jednak glokalizacja „z ludzką twarzą” – społeczeństwo
znudzone stylem życia z lat 90., zwraca się w kierunku własnej kultury; łagodna postać. Glokalizacja
przejawia się też w regionalizacji. Unia Europejska promuje politykę regionu, która umożliwia realizację
pewnych zadań publicznych na poziomie lokalnych społeczności. Ma to wzmacniać poczucie
przynależności do „małych ojczyzn”. To jest też wzmocnienie samorządności lokalnej, terytorialnej –
umożliwienie obywatelom sprawowania władzy we własnych wspólnotach. Polska Konstytucja z 1997 r.
silnie uczestniczy w tym pędzie, mamy tam bowiem taki przepis, który stanowi, że na poziomie każdej
jednostki samorządu terytorialnego obowiązkowe jest istnienie samorządu. Autonomia samorządu
stanowi istotną wartość.

Zderzenie globalizacji z jednej strony i glokalizacji z drugiej, może prowadzić do kryzysu wizji państw.
Tradycyjna koncepcja suwerenności – to nie jest coś, co ludzkość znała od początku. To się narodziło na
progu nowożytności, w bardzo konkretnym okresie. Taką datą, od której zazwyczaj liczy się powstanie
niepodległych państw, jest pokój westfalski – 1648 r. – przypieczętowano ostatecznie odejście od
uniwersalizmu. Postępowało to w wieku XVIII. Natomiast ten kryzys suwerenności pojawił się po II wojnie
światowej. Państwa same poddały się pewnym ograniczeniom, wynikającym z prawa międzynarodowego
i praw człowieka. Zaczęła pojawiać się zaawansowana integracja polityczna państw. Ta suwerenność
została w pewnym zakresie przekazana na poziomie ponadmiędzynarodowym – kwestie prawa

15
konkurencji, ceł i innych spraw związanych z integracją europejskim. Uprawnienia prawotwórcze
posiadają nie tylko suwerenne państwa, ale zostały one przekazane także na poziom samorządu.
Państwo wyzbywa się jakby w dwie strony tych swoich władczych uprawnień – w pewnym oczywiście
zakresie. Trzeba pamiętać, że państwo zaczyna funkcjonować w systemiemulticentrycznym. Jest wiele
centrów prawotwórczych – organizacje ponadnarodowe, regionalne, ale też korporacje, prawa związane
z organizacjami, federacjami sportowymi, mamy prawa co do organizacji zrzeszających banki, prawo
kanoniczne.

Kwestie wielokulturowości. To dotyczy m.in. szkół postmodernistycznych, które zajmowały się

problemami rasowymi w kontekście prawa. Wieloetniczność w USA jest czymś normalnym. Jest to
państwo imigrantów, które powstało niejako z połączenia ludzi z różnych stron świata. Istnienie narodu
amerykańskiego możliwe jest tylko w sensie politycznym, konstytucyjnym, nie etnicznym. To stało się
wzorem, który próbowano w innych państwach odtworzyć. Naród w sensie konstytucyjnym. Ludzie
niekoniecznie muszą wywodzić się od jednego potomka, ważne, aby akceptowały te same wartości
konstytucyjne, wartości prawne. Pojawiają się też zjawiska takiego wycofywania się z tożsamości
narodowej. Szczególnie osoby, których przodkowie pochodzą z różnych państw, np. dziecko ma
dziadków z różnych państw, coraz więcej dzieci rodzi się z mieszanych małżeństw. Takie zjawisko
podzielonej tożsamości, zwana jest czasami prążkowana świadomość narodowa. Pewnemu osłabieniu
ulega czysto narodowa kultura czy poczucie wspólnej historii. Pisał o tym niemiecki uczony – socjolog
prawa – Jurgen Habermas. Uważa, że pojęcie folksnation, czyli naród oparty na poczuciu wspólnoty krwi,
naród etniczny, jest zastępowany był burgenation (?), czyli naród obywatelski – etnicznie zróżnicowany i
który spajają wspólne instytucje. Wskazuje, że o ile patrząc na przyszłość Europy, nie ma Europa szans na
stanie się narodem etnicznym, bo mamy konglomerat różnych kultur. Ludzie będą się różnić, ale ma
szansę stać się narodem obywatelskim, poprzez właśnie swoje wspólne instytucje, które wytworzy.

Funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych – wiąże się z tym ciekawa teoria systemów
autopolitycznych - systemów normatywnych, które są niejako samowystarczalne. Zauważono, że
społeczeństwa zaczęły rozpadać się na podsystemy, które rządzą się swoimi prawami. Każdy z tych
systemów wytarza własne struktury. Autonomii funkcjonalnej zaczyna towarzyszyć autonomia
polityczna. W dawnych społeczeństwach funkcjonowały państwo monocentryczne – państwo miało
monopol decyzyjny. Natomiast we współczesnych państwach zastępują je porządki policentryczne.
Niektórzy uważają, że wręcz tyranię państwa zastąpiono tyranią korporacji – dość radykalne podejście.
Zjawiskiem, które w XX wieku się zaznaczyło, był rozwój wieloetniczności, z czym się łączy rozbicie
porządku etycznego, a więc każda grupa społeczna kieruje się własnymi regułami moralnymi. Odrzucenie
przekonania, że istnieje jedna moralność. Konieczny rozwój wypadków – sytuacja może być zmienna,
natomiast zaobserwowano ten pluralizm i utratę jednego punktu odniesienia. To, co dla jednych jest
zbrodnią, dla innych jest wręcz przejawem wolności, np. aborcja, eutanazja. Społeczeństwo nie może
ze sobą uzgodnić tego, co jest dobre, a co jest złe. Ten pluralizm etyczny różnie się przejawia. Mamy
moralność ludzi w wielkich ośrodkach miejskich i na wsiach, małych miasteczkach. Moralność w
zależności od poziomu wykształcenia, środowiskowa moralność. niektórzy twierdzą, że istnieje coś
takiego jak etyka więzienna, moralność przestępcza. Poszczególne grupy mają własne przekonania
etyczne. Na to nakładają się również przynależności do różnych mniejszości etnicznych. USA – ciekawy
nurt w orzecznictwie: osoby, które przynależały do mniejszości etnicznych, podnosiły w sprawach
karnych tzw. obronę przez kulturę, tzn. twierdząc, że fakt, iż one wychowały się w określonej kulturze
powinien stanowić negatywną przesłankę możliwość karania ich za pewne czyny, które były w nich

16
niejako programowane. Przykład: w tradycyjnej kulturze japońskiej jest norma społeczna, która mówi, że
kobieta, która została zdradzona przez męża, może popełnić rozszerzone samobójstwo, połączone z
zabiciem dzieci. Na naszym rodzimym podwórku mamy mniejszość romską, a tam jest norma kulturowa,
że dochodzi do bardzo wczesnej inicjacji seksualnej i małżeństwa są zawierane, gdy kobiety mają mniej
niż 15 lat. Pojawia się zderzenie z prawem polskim, które wyznacza pewne normy, np. karanie za
pedofilię. Ale czy można karać za pedofilię, gdy mamy dwoje ludzi ze społeczności romskiej,
wychowanych w takiej kulturze? To są problemy wielokulturowości.

Pojęcie społeczeństwo ryzyka. Autorem wyrażenia jest Ulrich Beck. Wskazał, że świat staje się coraz
bardziej nieprzewidywalny. Człowiek nie jest w stanie przewidzieć skutków własnych decyzji i uważa,
że ten rozwój społeczeństwa od XIX wieku (nowe wynalazki, nowe sposoby, style życia) prowadzi do
generowania się nowych ryzyk. W XIX wieku były to głównie ryzyka naturalne, np. powódź, pożar. Na
początku XX wieku pojawia się szereg nowych ryzyk – załamanie gospodarcze, bezrobocie. Prawo jest
jednym z centrów współczesnego ryzyka. Człowiek próbuje za pomocą prawa reformować
rzeczywistość. Każda reforma powinna być wprowadzona za pomocą ustaw, ale skutki są
nieprzewidywalne. Suma tych wszystkich zjawisk, procesów, zagrożeń, szans tworzy nam taką mozaikę,
w ramach których współczesna jurysprudencja działa. Początek XXI wieku – doszło zagrożenie z wojną, z
terroryzmem, systemy inwigilacji, obserwacji społeczeństwa. Kontrola to z jednej strony gwarancja
bezpieczeństwa, a z drugiej strony narzędzie odbierania prywatności i poczucia pewnej wolności,
swobody.

Profesjonaliści, którzy będą w stanie zarządzać systemami. Z samej litery prawa nowa jakość nie
powstaje, ona ma niejako stać się pewnym kodem, który będzie ukierunkowywał działanie aparatu
państwowego. Istotną rolę pewnego „dostarczyciela materiału” pełnią uczelnie i system edukacji. Proces
wymiany laików na nowoczesną administrację w Europie i USA zakończył się po I wojnie światowej.
Doszło do profesjonalizacji aparatu. Weber scharakteryzował go jako strukturę, która jest oparta na
hierarchicznej budowie, w której istnieje wertykalny system komunikacji. Mamy poszczególne szczeble
administracji. Cechy, które powinny je charakteryzować, to apolityczność i niezależność. Nie powinni oni
podlegać także wymianie przy okazji zmian politycznych. Tenże aparat ma funkcjonować w oparciu o
ustalone z góry procedury, które są określone przez przepisy prawa. Prawo ma charakter ogólny, normy
abstrakcyjne i generalne, ale są one jasne i pewne, stabilne, pozwalające na to, żeby w oparciu o to
prawo można było sprawować władzę administracyjną. Weber ten typ panowania nazywa panowaniem
legalnym, czyli w oparciu o reguły prawa, a nie legitymizację charyzmatyczną. Te reguły powinny być
maksymalnie precyzyjne. Nie powinny pozostawiać urzędnikowi miejsca na uznaniowość. Prawo ma być
automatem do subsumpcji. Urzędnik ma być kimś w rodzaju robota, który działa w oparciu o instrukcję.
Jego przekonanie nie ma tutaj znaczenia. Te reguły mają chronić obywatela przed arbitralnością.
Kolejnym warunkiem, który także powinien być spełniony, aby wizja technologiczna prawa mogła być
zrealizowana, to była radykalna zmiana funkcji państwa. Przejście XIX-wiecznego prawa liberalnego i
koncepcji liberalnego państwa do koncepcji państwa interwencjonistycznego, znanego jako Sozialstaat,
Welfarestate. Po II wojnie światowej państwa zachodnie europejskie były w szczególnie trudnej sytuacji.
Europa była zniszczona, wykrwawiona, doświadczyła tych wszystkich okropieństw. Z drugiej strony
mieliśmy wiele osób spauperyzowanych, bezrobotnych, z trudnymi przeżyciami. System kapitalistyczny w
zachodniej Europie, który nie sprzyjał realizacji praw pracowniczych, i z drugiej strony oddziaływanie
ZSRR, który mamił obietnicami raju – „każdemu według potrzeb”, gwarancja zatrudnienia itd. Efektem w
latach 50. było powstanie licznych partii komunistycznych. Wygrali metodami demokratycznymi.

17
Państwa zachodnie musiały znaleźć sposób na to, żeby niejako przekonać ludzi do siebie, że jest
możliwość połączenia wolności politycznych, których w bloku wschodnim nie było, z pewnymi
gwarancjami w sferze socjalnym, czyli stworzeniem warunków bezpiecznych w zakresie zatrudnienia,
pomocy społecznej itd. W związku z tym państwo przeszło transformację z prawa liberalnego. Prawo
liberalne to prawo negatywne – to prawo miało stać przede wszystkim na straży porządku
bezpieczeństwa (policja, sądy), natomiast nie ingerować w sfery gospodarki, edukacji, kultury (one miały
rozwijać się w sposób spontaniczny, autonomiczny, państwo się nie angażuje). Tej wizji liberalnej
przedstawiona została

koncepcja interwencjonistyczna. Prawo pozytywne, zakładające dbałość o kulturę, sferę socjalną,

ochronę środowiska. To łączy się z tym rozróżnieniem wolności pozytywnych i negatywnych, które
wprowadził Isaiah Berlin (uczony angielski, pochodzenia żydowskiego). Wskazał on, iż mamy do czynienia
z wolnościami negatywnymi - to są wolności „od”. Wolność od dominacji państwa. Natomiast
interwencjonizm powojenny rozwija te wolności pozytywne – wolności „do”. Wolność do nauki, do
ochrony zdrowia itd. Te wolności pozytywne wymuszają, nakładają na poszczególne państwa obowiązki
działania. Państwo musi się zaangażować i pozyskać więcej środków. „Droższe prawa” w sensie
ekonomicznym. Ta wizja łączy się z rozwojem państwa opiekuńczego. To się działa w latach 50. To
zahamowało fascynację komunizmem w Europie Zachodniej. Nałożyły się na to oczywiście także takie
zdarzenia, jak powstanie węgierskie (1956 r.) czy praska wiosna. Pokazało to, że świat zachodni też jest w
stanie zachodzić pewien poziom życia. Niklas Luhmann uważa, że to przejście od prawa negatywnego do
prawa pozytywnego znalazło odzwierciedlenie w sposobie redagowania tekstów prawnych. W tym
prawie pozytywnym, prawie państw interwencjonistycznych, prawo zaczyna być traktowane jako pewien
program normatywny i teksty prawne wcześniej były redagowane jako pewne programy warunkowe
(państwa liberalne), natomiast w państwach opiekuńczych jako programy celowe.

Programy warunkowe – państwo określało jedynie pewne warunki działania, warunki brzegowe, co
jest zakazane, czego czynić nie wolno. Programy warunkowe nie wskazują środków do realizacji tych
zamiarów. Środki trzeba było dobierać samemu, byle tylko nie naruszyć zakazów. Prawo nie wyznacza
żadnych określonych pozytywnie celów. Prawo negatywne w ramach programów warunkowych nie
mówi ci, jak masz żyć.

Programy celowe typowe są właśnie dla państwa socjalnego, państwa dobrobytu. Jeżeli miało
państwo realizować jakieś cele społeczne, to nie mogło pozostawić dowolności w działaniu ludzi.
Teksty prawne określają nie tylko normatywne warunki działanie, ale także na cele i czasami na środki,
które muszą być stosowane, aby ten cel zrealizować. Ktoś kiedyś porównał te dwa sposoby sterowania
przez programy do dwóch sytuacji: kiedy mamy prawo które porównujemy np. do znaków drogowych.
Jak wjeżdżamy na drogę publiczną, to nie jest tak, że możemy czynić, co chcemy – mamy ograniczenia. W
ramach tego bycia poddanym prawu nikt nie mówi, że mamy przejechać z Gagarina na Rubinkowo, czy
gdzieś tam za Wisłę. Wybór trasy jest naszą sprawą. W programach celowych natomiast ten sposób
sterowania naszym działaniem jest dalej idący – gdzie mamy dojechać, w jakim celu to osiągnąć, a też
nawet, czy mamy jechać autobusem, czy samochodem, czy taksówką. Te regulacje się zatem istotnie od
siebie różnią.

Najbardziej nowoczesną koncepcją jest koncepcja programów proceduralnych . One są typowe dla
okresu postindustrialnego, dla naszej współczesności. Tekst prawny przewiduje istnienie pewnych
instrumentów, za pomocą których ustawodawca ustala z adresatami norm warunki, cele i środki

18
działania. Podstawą jest więc przekonanie o takiej szczególnej roli negocjacji, wzajemnych uzgodnień.
Jest to zadanie typowe dla najnowocześniejszego prawa. Przykład: mamy środki przeznaczone na
inwestycje w terenie i zorganizujemy szereg spotkań. Ludzie sobie wybierają czy chcą plac zabaw dla
dziecku, czy rdzewiejące siłownie na powietrzu. Wyraz programu proceduralnego, który przewiduje
przede wszystkim dialog.

Trzeci warunek, który musi być spełniony w tym celu, żeby mogła zaistnieć reforma prawa w kierunku
prawa jako techniki to instrumentalna racjonalizacja prawa. W sensie instrumentalnym racjonalne są te
działania, które zawierają wybór najskuteczniejszych metod i środków działania. W związku z tym
prawo opiera się na imperatywach nauki i techniki. To kierowanie się tymi dyrektywami bardzo często
dominuje nad słusznością i nad moralnością. Staje się takim punktem odniesienia przy ocenianiu
poszczególnych instytucji. To właśnie eksperci, doradcy uczestniczą w procesach legislacyjnych.

Te idee prawa interwencjonistycznego stosunkowo szybko spotkały się z pewną krytyką, chociażby ze
strony zwolenników liberalizmu. Po latach 70. następuje kryzys państwa dobrobytu. To jest to
odrodzenie neoliberalizmu z lat 80. Takimi symbolami tych przemian są Margaret Thatcher czy Ronald
Reagan. Powrót do rozwiązań liberalnych (np. prywatyzacja kolei). Zarzuty pod adresem prawa
interwencjonistycznemu:

 Zarzucano, że jest selektywne, dochodzi do detalizacji prawa,

 Prawo liberalne powinno być ogólne, natomiast prawo interwencjonistyczne różnicuje
poszczególne grupy ludzi,
 Takie prawo interwencjonistyczne prowadzi do szerokiego stosowania luzu decyzyjnego i
wzrostu proceduralizmu; operuje pojęciami nieostrymi i zdaje nas na łaskę/niełaskę urzędników,
 Bazuje na sprawiedliwości rozdzielczej (wg liberałów sprawiedliwe jest to, do czego się
dobrowolnie zobowiązałem),
 Zmienność prawa – liberałowie uważają, że normy powinny być stałe i niezmienne; doraźne
problemy polityczne,
 Administratywizacja prawa – wg liberałów górnymi dziedzinami prawa powinno być prawo
cywilne i karne,
 Zmiana etosu biurokratycznego – wg Webera podstawą biurokracji powinien być legalizm, a
oceny pracy urzędników dokonuje się głównie pod kątem skuteczności i maksymalizacji korzyści,
 Kolektywizacja prawa – prawo przestawało być prawem jednostek, służących ochronie jednostki,
a stawało się w dużej mierze narzędziem do ochrony interesów pewnych grup społecznych.

Podjęto próbę pewnej reformy, zmiany tej koncepcji w kierunku liberalnego państwa dobrobytu.

29.03.2018

Hayek, Friedman- liberalizm gospodarczy, leseferyzm może poprawić efektywność społeczeństw.

Teoria komunikacyjna Autopolityczny- samoregulujący się- w odniesieniu do żywych organizmów.

Socjolodzy zauważyli, że możnaby ją przenieść także na grunt prawa. System samoreprodukujący się.
Posiada pewne zasoby instytucjonalne, normatywne, pozwalające samoistnie się rozrastać,
samoreprodukować. System ten nie musi się do niczego odnosić.Oziębienie w dłuższej perspektywie,
wytwarzają rozwiązania, które chronią organizmy przed zimnem. Jeżeli trzeba się dostosować, to w
drodze ewolucji wykształcają odpowiednie systemy. Jeżeli chodzi o prawo, to też ta autopolityczność
była wynikiem ewolucji, która trwa też obecnie. Początkowo nowoczesne prawo było prawem

19
dyfuzyjnym – wyraźne było rozgraniczenie, że system prawny to jest jedno, a otoczenie polityczne, które
niejako kształtuje system prawny, to coś odrębnego. Suweren był postawiony poza prawem.

Następnym etapem był etap prawa częściowo autopolitycznego, w którym to pojawiły się elementy,
świadczące o autonomii prawa. Zmiana prawa w związku z tym musiała następować w dużej mierze w
sposób zależny od treści już obowiązującego prawa – chociażby hierarchia aktów prawnych wyznaczała
pewne ograniczenia. W tym stadium znajduje się obecnie prawo międzynarodowe publiczne. Jest ono w
dużej mierze prawem, które jest bardzo zależne od stosunków międzynarodowych i polityki
międzynarodowej, choć zachowuje swoją autonomię, tzn. możliwość modyfikacji tego prawa nie jest
całkowicie arbitralna. Prawo autopolityczne, które utożsamia się z prawem wewnętrznym, najbardziej
przypomina system autopolityczny (</3). Elementy poddane są regulacji prawnej.

Samoreprodukowanie się. System prawny jest samoodnoszący się, bo stosowanie prawa to jest efekt
operacji na normach prawnych – normy określają, kto może prawo stosować i w jaki sposób ma to się
odbywać. Jest to regulowane przez prawo na każdym etapie: wyznaczania kompetencji, dostosowania
prawa, drogi odwoławczej, kontroli sądowej, egzekucji. Żaden z tych etapów nie jest pozbawiony
swobodzie czynników zewnętrznych względem prawa. Samoregulujące się – zawiera zasady stosowania
prawa. Prawo w tym pojęciu jest autonomiczne. Nie potrzebuje niczego z zewnątrz, żeby funkcjonować,
bo wszystko w nim jest albo wszystko może sobie wytworzyć. Jest samowykonywalne w tym sensie.
Socjolodzy prawa, którzy podjęli tę teorię na gruncie nauk społecznych, stwierdzili, że system
autopolitycznym nie można kierować z zewnątrz.

Trzecia droga – pomiędzy liberalizmem a socjalizmem. Prawo powinno chronić autonomię

poszczególnych podsystemów. To nie jest tak, że prawo może sobie poradzić bez państwa, ale państwo
uzyskuje jakby nową funkcję w ramach tej koncepcji. Musi być aktywne – podejmować regulację dla
samoregulacji. Chronić ich autonomię, umożliwiać im rozwój, dawać środki. Czasami mówimy o
programie prawa refleksyjnego albo autopolitycznego, z którym kojarzy się sterowanie tzw.
horyzontalne, proceduralne i pośrednie. Następuje daleko posunięta decentralizacja funkcji sterujących.
Zastąpienie sterowania wertykalnego przez horyzontalne polega na:

 Nakazy powinno się zastępować dialogiem wszędzie tam, gdzie to możliwe,

 Treść prawa powinna być wynikiem negocjacji, konsultacji społecznej,
 Rozwinięte społeczeństwa zachodnie realizują ten model przy pomocy tzw. dialogowej
demokracji (demokracja deliberatywna) – istota demokracji to nie realizacja woli większości, ale
umożliwienie jak największej liczbie zainteresowanych (nie tylko osób, ale też stowarzyszeń itd.)
zaangażowanie się w dialog nt. prawa
 Sterowanie proceduralne – w kierunku rozwijania norm kompetencyjnych i proceduralnych,
które pozwolą zainteresowanym podmiotom samodzielnie rozwiązywać ich problemy
(procedura, aby wypracować treść norm, co do których istnieje jakiś spór),
 Decentralizacja funkcji sterujących, samorządy zawodowe.

Zasada pomocniczości – pozwalano działać w strukturze jednostkom niżej położonym, nie wtrącając się
w ich zadania tak długo, jak długo one są w stanie sobie z tym poradzić. Może się jednak okazać, że
tyranię państwa zastępujemy tyranią korporacji – zaczynają one bowiem nadużywać udzielone im
uprawnienia i występują przeciwko społeczeństwu, kierując się tylko własnymi interesami. Takie zarzuty
padały w stosunku do korporacji prawniczych.

20
Teoria dyskursu – Jurgena Habermasa – wywodzi się z bardzo ciekawej szkoły filozoficznej, tzn.
frankfurckiej szkoły krytycznej, ale jest przedstawicielem najmłodszego pokolenia. Należał tutaj też Erik
Fromm. To byli marksiści. Szkoła powstała w latach 30. Szkoła krytyczna – poddawali krytyce ustrój
kapitalistyczny zachodniej Europy. Nie było też oni ortodoksyjni, nie proponowali w zamian tego
sowieckiego socjalizmu. Była to szkoła rewizjonistyczna, tzn. w sposób swobodny interpretowali myśl
Marksa. Starali się poszukiwać takiej możliwości socjalizmu demokratycznego. Habermas wywodzi się z
tego stanowiska, ale do marksizmu się go już nie zalicza. Bardzo swobodnie do marksizmu nawiązuje,
tworząc w zasadzie własną filozofię.

Swoje podstawowe idee sformułował w teoria działania komunikacyjnego. Krytykował m.in.

konsumpcjonizm, pewien oportunizm, który się z tym wiąże. Krytykował dążenie do maksymalizacji
zysku za wszelką cenę i wskazywał, jak wiele tracimy, przekształcając tak społeczeństwo. Jest autorem
rozróżnienia na racjonalność instrumentalną i racjonalność komunikacyjną. Racjonalność instrumentalna
dominowała w koncepcji prawa jako techniki. Z działania, które są nastawione na maksymalizacji
korzyści. Ta racjonalność wywodzi się od Maxa Webera.

Racjonalność komunikacyjna – działania, które dążą do osiągnięcia porozumienia. Za racjonalne uznaje

się więc te działania, które nie tylko maksymalizują korzyści, ale także służą porozumieniu, łagodzą
konflikty. Te formy racjonalności wcale nie muszą iść ze sobą w parze. Można sobie wyobrazić w związku
z tym np. istnienie totalitarnego społeczeństwa dobrobytu, w którym państwo o nic nie będzie pytało się
społeczeństwo, ale działania będą służyły podniesieniu ogólnego dobrobytu.

Jednostronne spojrzenie, instrumentalne, powoduje, że te światy życia ulegają kolonizacji przez systemy.
Normy społeczne są wypierane przez te podporządkowane instrumentalnej racjonalności. Modelem
prawa wg Habermasa powinien stać się dyskurs, który oznacza organizację prawa w oparciu o konsensus
partnerów danego stosunku społecznego.

Dyskurs jest rozmową, która jest zgodna z pewnymi regułami etycznymi. Oczekuje się od tego dyskursu,
żeby był przede wszystkim zrozumiały, szczery i dążył do poznania prawdy. Sposób komunikacji, który ma
wytworzyć postawy kooperacyjne, a nie tylko strategiczne. Zależy nam na porozumieniu, a nie
przeforsowaniu swojego zdania. Habermas chciałby, aby współczesna demokracja parlamentarna
urzeczywistniała te zasady, natomiast w praktyce jak to wygląda? Niestety to doświadczamy –
parlamenty są miejscem, gdzie często próbuje się za wszelką cenę osiągnąć partykularne cele. Teorii
można postawić, że jest utopijna – idealny dyskurs nie istnieje Habermas daje jednak pewną ideę
regulatywną, czyli kierunek, do którego instytucje społeczne powinny dążyć. Czy można stworzyć naród
europejski? Jest bardzo co do tego sceptyczny, jest zbyt duża różnorodność, żeby w perspektywie
historycznej mogło coś takiego powstać.

Opowiada się natomiast za tzw. koncepcja narodu obywatelskiego w znaczeniu konstytucyjnym,

obywatelskim. Wspólnota, która honorowałaby pewne wspólne instytucje prawne i kierowała się tymi
samymi celami prawnymi przy zachowaniu swojej odrębności kulturowej. Coś na kształt Stanów
Zjednoczonych.

Spór, który toczy się pomiędzy liberalizmem, a jego współczesnym, niejako ideowym przeciwnikiem, w
postaci komunitaryzmu. Doktryną, która nie jest jednolita, ale wobec triumfującego liberalizmu jest
skuteczna. Wcześniej taki spór toczył się między liberalizmem, a socjalizmem. Dobro wspólnoty z czymś,
co stoi ponad dobrem jednostki.

21
August Fryderyk Hayek – krytykował i socjalizm „gorący” w rozumieniu państw socjalistycznych, państw
bloku wschodniego. „Droga do zniewolenia”. Uważał, że na początku są to pewne ingerencje w sferę
wolności gospodarczej, ale w końcu i tak doprowadzi to do ograniczeń praw obywatelskich. Rozrost
socjalizmu to mniej wolności. Hayek nie postulował haseł klasycznego liberalizmu w stu procentach.
Libertarianizm jako radykalna forma neoliberalizmu: Friedmann, Nozick, Rodbard. Postulat szerokiej
swoboda umów, volenti non fitiniuria. Liberałowie uważają, że pierwszeństwo ma zasada ochrony
jednostki przed dobrem wspólnym. Propozycja liberałów co do państwa to zachowanie neutralności
światopoglądowej. Sprzeciwiają się zasadzie paternalizmu.

Druga koncepcja – komunitaryzm. Nazwa od community, czyli wspólnota. Obóz wewnętrznie bardzo
zróżnicowany. Nie tylko pod względem samych uzasadnień, dlaczego wspólnota jest ważniejsza od
jednostki, ale też pod względem stopnia zaangażowania. Są nurty radykalne i umiarkowane.
Przedstawicielami tego nurtu są Sandel, Taier, Waltzer, Tailor. Łączy ich przekonanie, że państwo
powinno służyć dobru wspólnemu. Akcentują wartość wspólnoty. Społeczeństwa powinny skupić się
wokół jakiejś wspólnoty. Pamięć historyczna i podzielane obyczaje są cennym dobrem. Komunitaryzm
jest stosunkowo nową doktryną, ale ma w przeszłości pewne doktryny, do których nawiązuje, np. do
republikanizmu, do Arystotelesa. Komunitaryści uważają, że pierwszeństwo powinna mieć ochrona
dobra wspólnego przed interesem jednostkowym. Państwo powinno chronić dobro wspólne. Państwo
powinno bronić ideałów, które leżą u podstaw danej wspólnoty – nie powinno być bierne, neutralne.
Ma subsydiować galerie sztuki narodowej, muzea, a nie festiwale muzyki pop.

05.04.2018

Relacje komunitaryzmu i liberalizmu

Liberalizm jest doktryną, której genealogia jest znacznie dłuższa – początki ery nowożytnej. Prekursorzy:
John Locke, encyklopedyści francuscy Rousseau, Monteskiusz. Cel: ochrona dobra jednostki. Miało to
wyraźne przełożenie na problematykę prawną. Efektem oddziaływania tych idei było rozwijanie praw,
dokumentów, w których pojawiały się gwarancje dla praw obywatelskich. Ochrona jednostki rzutuje na
zakres funkcji państwa. Państwo w liberalnej doktrynie powinno pozostać neutralne.

Antagonistyczne doktryny w postaci komunitaryzmu. Nie jest to koncepcja jednolita wewnętrznie,

spójna. Podkreślają to wszyscy badacze tego nurtu. Możemy znaleźć tam bardzo różnorodne poglądy.
Wspólną cechą jest postawienie wspólnoty w miejsce jednostki, wskazanie, że możliwość realizacji
indywidualnych praw jest uzależniona od tego, czy stworzy się odpowiednie warunki do istnienia
wspólnoty. Nacisk na realizację takiego systemu porządku prawnego, który będzie gwarantował tej
wspólnocie przetrwanie. Dopuszczalność paternalizmu prawnego. Rozwiązania, które służą dobru
wszystkim niejako wbrew woli jednostki. Moralizm prawny, czyli przełamanie pewnej liberalnej wizji
granic wolności indywidualnej. Dla liberała granicami tej wolności jest wolność jednego człowieka.
Komunitaryści byliby skłonni raczej stwierdzić, że pewną granicą są normy moralne, które gwarantują
przetrwanie tej wspólnoty, niezbędne do jej zachowania. Komunitaryzm może występować na różnych
płaszczyznach. Jest rozbity na różne doktryny: pewne formy agraryzmu (ruchy chłopskie), ruchy
feministyczne, ruchy nacjonalistyczne. Pluralizm jest daleko posunięty pod tym względem. Mają one
wszystkie jednak charakter antyliberalny – ochrona pewnej zbiorowości jest ważniejsza niż jednostki.
Komunitaryzm może funkcjonować od ogółu społeczeństwa do mniejszych wspólnot.

22
Komunitaryzm małych republik – za podstawową wspólnotę uznajemy regiony, wspólnoty terytorialne,
gminy. Wypełnia się tutaj większość funkcji życiowych człowieka. Należy dbać o wspólnotę lokalną i jej
dobro.

Komunitaryzm etniczny – grupa wyodrębniona etnicznie, państwo narodowe jest tą wspólnotą

najważniejszą. Blisko tej wersji komunitaryzmu byłby nacjonalizm.

Komunitaryzm globalny – najwyższy szczebel. On się odwołuje często do filozofii Kanta i koncepcji
wiecznego pokoju, do koncepcji ludzkości jako wspólnoty. Wspólnota na poziomie globalnym. Wpływ tej
wizji na prawo przejawia się np. w popularnych od początku wieku idei interwencji humanitarnej –
kontrowersyjna dość koncepcja, ponieważ zakłada możliwość użycia siły przeciwko państwo, które w
sposób rażący narusza prawa człowieka, np. interwencja w Kosowie. Stwierdzono, że naruszenie praw
człowieka uzasadnia interwencję humanitarną. Dążenie do postwesfalskiej doktryny państw
suwerennych na rzecz pewnej wspólnoty międzynarodowej.

Doktryny współczesne, które dostrzegają problemy filozofii prawa

Szczególnie w krajach chrześcijańskich, gdzie większość ludności stanowią chrześcijanie, oddziaływanie

tej nauki na filozofię prawa jest istotne. Jest to nauka społeczna kościoła. Nurt istotny, choć całkowicie
marginalizowany w okresie komunizmu. Opiera się na filozofii personalizmu. Filozofia św. Tomasza z
Akwinu. Personalizm opowiada się za pierwszeństwem osoby przed społeczeństwem. Próbą
pogodzenia rozwoju osoby ludzkiej z rozwojem wspólnoty, do której przynależy. Społeczeństwo ma
służyć rozwojowi człowieka, ale człowiek nie jest w stanie się rozwijać poza społeczeństwem. To różni
personalizm od liberalizmu. W liberalizmie jednostka jest traktowana jako samowystarczalna. Prawa
jednostki to prawa negatywne – zakaz ingerowania w to, co ona czyni. Personalizm stara się łączyć dobro
osoby z dobrem wspólnoty. Współczesna nauka społeczna kościoła katolickiego została sformułowana
przez Leona XIII w encyklice papieskiej „Rerum novarum” – 1891 rok. To był papież, który otworzył się na
współczesność. Trudna sytuacja papiestwa w II połowie XIX wieku. Leon XIII postanowił zmierzyć się z
problemami współczesnego świata. Ta encyklika odbiła się głośnym echem e świecie. Kolejni papieże
nawiązywali do niej, ale starali się też niejako w okrągłe rocznice jej wydania, wydawać inne ważne
dokumenty. W 40-lecie papież Pius XI wydał „Quadragesimo Anno”. W stulecie – 1991 –
„CentesimusAnnus” (Jan Paweł II). Przedstawicielami tej nauki byli przede wszystkim papieże: Jan XXIII,
Jan Paweł II, ale też kard. Stefan Wyszyński. Opowiadali się przeciwko faszyzmowi i komunizmowi. Pius XI
opublikował encyklikę, w której potępiał rasizm, uznając go za niechrześcijański. Filozofia personalizmu
broni także ustrój korporacyjny. Uważa się, że tryb ustroju demokracji personalistycznej koncentruje
życie ludzkie w korporacjach. Chodzi o to, aby znieść antagonizm między pracodawcą a pracownikiem.
Personalizm broni też społeczeństwa pluralistycznego. Ważną zasadą, którą należy wywieść z tej nauki,
jest zasada subsydiarności. O tej zasadzie pisał papież Pius XI w 1931 r., uznając, że jest to pewna
alternatywa dla liberalizmu i komunitaryzmu. Istotą jest to, że państwo powinno pełnić rolę pomocniczą
w stosunku do jednostki. Aspekt negatywny zasady odnosi się do tego, że nie wolno jednostkom
odbierać tych zadań i przenosić je na społeczeństwo, które jednostki są w stanie samodzielnie
zrealizować. Jeżeli jednostka potrafi samodzielnie poradzić sobie z pewnymi wyzwaniami, to nie należy
wyręczać jej w tym. To czyniło i państwo opiekuńcze i wszelkie totalitaryzmy. Kolejność wykonywania
zadań powinna być taka, że struktura wyższego poziomu ingeruje w to, co czyni struktura niższego
poziomu dopiero wówczas, gdy ona sama nie jest w stanie sobie poradzić. Najpierw działa jednostka,
jeżeli nie jest w stanie, to pomaga jej korporacja (np. samorząd terytorialny) i dopiero, kiedy ona nie jest

23
w stanie sobie poradzić – ingeruje państwo. Obowiązkiem najbliższym państwa jest zapewnienie
bezpieczeństwa obywateli, a dopiero później dobrobytu. Encyklika Jana Pawła II – papież, którego życie
doświadczyło dwoma totalitaryzmami: nazizmem i komunizmem. Widać w tej encyklice wyraźną
sympatię dla wolnego rynku. Potępił zdecydowanie socjalizm, bowiem jeżeli miałoby to być lekarstwo na
kapitalizm, to byłoby to lekarstwo gorsze od choroby.

Problemy związane funkcjonalnie z prawem

Problematyka stosowania prawa. Przede wszystkim takie przemiany, które wiążą się ze stosowaniem
prawa. Grupą praw logicznych są sylogizmu – prawa logiczne oparte na implikacji. W poprzedniku
implikacji mieliśmy takie wyrażenia, z których jedno z wyrażeń się powtarzało, np. p implikuje q,
koniunkcja p implikuje w (p->q ^ p->q). Sylogizm, który jest podstawą do stosowania prawa w ogóle.
Jeżeli ktoś zabija człowieka, to podlega karze (p->q) i doszło do popełnienia czynu, który wypełnia
znamiona w tym typie czynu zabronionego, a zatem podlega karze. Można by ten schemat zastosować
do dowolnego aktu prawnego.

Model sylogistyczny. Zakładano przy tym, że systemu prawne mają charakter absolutny, tzn., że każda
kwestia jest przez prawo rozstrzygana. W tekstach prawa szukaliśmy przede wszystkim reguł, gdzie
jednoznacznie określona jest dyspozycja, hipoteza i ewentualnie sankcja. W tym systemie nie ma miejsca
dla jakiegoś konkretnego stosowania zasad prawa. One są takim ozdobnikiem. Mało miejsca dla pojęć
niedookreślonych i klauzul generalnych. Przy takim rozumieniu prawa trudno będzie stosować normę, że
należy kierować się dobrem dziecka. W systemie sylogistycznym sędzia ma być „ustami ustawy” –
automatem subsumpcyjnym. Rządzą w tym momencie reguły, a nie ludzie.

W II połowie XX wieku ten model został zakwestionowany i niejako w jego miejsce zaproponowano
model argumentacyjny stosowania prawa. Łączy się z takimi postaciami jak filozofowie języka:
HeinPerelman, Ronald Dworkin, Robert Aleksy. Stwierdzili oni, że stosowanie prawa polega na badaniu i
ocenie argumentów pro i kontra, przemawiających za określonym rozstrzygnięciem. Stosowanie prawa
nie jest taką prostą operacją logiczną. Bardzo często jest tak, że ta sama podstawa prawna może
dostarczyć nam co najmniej kilku potencjalnych rozstrzygnięć i wśród tych rozstrzygnięć sędzia powinien
wybrać to jedno, poprzez ważenie argumentów. Model sylogistyczny stosowania prawa nie sprawdza się
szczególnie wówczas, kiedy teksty prawne posługują się pojęciami wartościującymi i niedookreślonymi.
Nie można tego zoperacjonalizować do formy logicznej operacji.

Otwarta tekstowość prawna – język naturalny nie może być językiem precyzyjnym na tyle, żeby mógł
wyrazić każde rozwiązanie prawne. W wielu przypadkach normy takie byłyby niemożliwe do
zastosowanie. to nie znaczy, że model subsumpcyjny byłby całkowicie wyeliminowany, bo może być
stosowany w sprawach prostych, gdy chodzi tylko o spełnienie warunków formalnych.

Przyczyny przejścia od modelu sylogistycznego do argumentacyjnego. Można podzielić je na dwie grupy

powodów:

 Dotyczące kwestii lingwistycznych – związane z medium, którym posługujemy się przy tworzeniu
prawa. Przepisy prawne są sformułowane w języku potocznym. Różnie się ten język określa –
niektórzy mówią powszechny. Język prawny jest nieco bardziej oficjalny, ale znowu nie
urzędowy. Niezależnie jak go nazwiemy, nikt nie zaprzeczy, że w języku prawnym pojawiają się
pojęcia ostre, otwarte, typologiczne (podział na zasadzie dominującej cechy, powodując tym
samym trudność w zaliczeniu obiektu do pewnych członów podziału). Szczególnie często takie

24
 pojęcia nieostre występują w prawie prywatnym, ale zdarzają się także w prawie publicznym,
kiedy np. mowa jest o niskich pobudkach, szczególnym okrucieństwie. To nie są pojęcia, które
możemy jednoznacznie określić. Nigdzie nie ma listy niebezpiecznych narzędzi. Występowanie
luzów decyzyjnych jest obecnie czymś powszechnym, czyli ta decyzja organu stosującego prawo
nie jest do końca zdeterminowana przez przepisy. Sędzia dysponuje pewnym stopniem
dyskrecjonalności. Luzy decyzyjne występują na kilku płaszczyznach: luz wyboru normy prawnej,
luz interpretacyjny.
 O charakterze politycznym – związane chociażby z rozwojem demokracji w II połowie XX wieku.

Różnica między normami zwykłymi a zasadami prawa

Rozróżnienie ma fundamentalne znaczenie we współczesnej jurysprudencji. Zasady prawa przed

Dworkinem były traktowane jako normy o charakterze deklaratywnym. Nie stosowano ich niejako w
zwykłych procesach rozstrzygania spraw. Dworkin zwrócił uwagę, że zasady mogą być stosowane przez
sądy. Ze względu na specyfikę zasad przede wszystkim, stosowanie zasad będzie domeną Sądów
Najwyższych. Jest ono też przedmiotem intensywnego zainteresowania doktryny prawa. Często w
oparciu o zasadę prawa mogą być wprowadzane niekiedy wręcz rewolucyjne zmiany porządku
prawnego. Kiedy ten porządek prawny otwiera się na zasady, może niekiedy dochodzić do zmian w
zakresie gwarancji udzielanych pewnym podmiotom w ramach stosowania prawa. Rzutuje na różne
dziedziczny prawa. Nie można pominąć problematyki zasad prawa we współczesnej edukacji prawniczej.
Rodzaje zasad są różne, w dużej mierze uzależnione jest to od miejsca wyrażenia poszczególnych zasad:

 Zasady ogólne – wiążą w ramach całego systemu prawnego, np. zasada równości,
sprawiedliwości społecznej, prawa do sądu, praworządności, trójpodział władzy
 Zasady specyficzne. Proces karny – zasad domniemania niewinności, praco cywilne – zasada
swobody umów.

Katalog tych zasad prawa nie zawsze się pokrywa. Nie wszystkie są bowiem wprost wyrażone w treści
ustawy. Nigdzie nie jest powiedziane, że określona norma to jest zasada prawa. One zazwyczaj pojawiają
się w części ogólnej kodeksu, ale czy jest to zasada – to w dużej mierze kwestia ustalona przez doktrynę
już po wydaniu aktu prawnego. Ktoś, kto bada regulacje, analizuje całokształt przepisów, twierdzi, że,
mimo iż w akcie normatywnym wprost jakaś zasada nie została wyrażona, to wynika ona z szeregu
przepisów szczegółowych. Katalog w związku z tym będzie się różnił, może się różnić sposób nazwania
określonej zasady. Sąd odwołuje się do pewnej zasady prawa. Wiedza na ten temat musi być czerpana z
orzecznictwa i doktryny. Mamy zasady wyrażone explicite – np. zasada sprawiedliwości społecznej w
Konstytucji, ale także wyrażone explicite – zasada ochrony praw słusznie nabytych. Norma staje się
zasadą w praktyce stosowania, w drodze pewnego konsensusu. Zasady są normami fundamentalnymi,
powinny się nimi kierować zarówno organy tworzące jak i stosujące prawo. Szczególnie zasady
konstytucyjne wiążą organy stosujące prawo.

Ronald Dworkin w latach 70. dostrzegł jakby wagę i znaczenie zasad w procesie stosowania prawa.
Sprawa Riggs v. Palmer – niewątpliwie było, że w procesie o ustalenie prawa do spadku pojawił się
spadkobierca, który wcześniej został skazany za zabójstwo testatora (spadkodawcy). W prawie
amerykańskim w tamtym systemie stanowym, który wówczas obowiązywał, nie istniał przepis, który
wprost by zabraniał dziedziczenia w takiej sytuacji. Sąd stanął wobec problemu. Mimo że nie istniał
explicite przepis, to jednak istniała bardzo ogólna zasada w tym porządku prawnym, że nikt nie może
osiągać korzyści z wyrządzonego zła – zasada implicite. Na tle tego sporu uznano, że w tym konkretnym

25
przypadku ta zasada może zostać zastosowana. Hard case – przypadek, w którym nie można znaleźć
reguły, która wprost odnosiłaby się do konkretnej sytuacji. Właśnie w takich trudnych przypadkach
pojawia się konieczność wyprowadzenia normy z ogólnych zasad prawa.

Zasady charakteryzuje również to, że mają one charakter optymalizacyjny. Należy je w wielu
przypadkach zastosować w maksymalnie możliwym stopniu. Zasady prawie nigdy nie da się zastosować
w stu procentach. Jeżeli mamy kolizję reguł zwykłych, to stosujemy reguły kolizyjne i stwierdzamy, że
jedna norma obowiązuje, a druga nie. Natomiast w przypadku zasad może się zdarzyć tak, że w
określonym przypadku będą pozostawały w konflikcie ze sobą. Zasady nie mają ściśle określonego
zakresu zastosowania. W przypadku zasad ocenia się je pod kątem relewancji, istotności w danej
sprawie. Stosuje się zasadę, która jest bardziej relewantna, badając przy okazji wszystkie argumenty pro i
kontra zastosowania określonej zasady w danej sytuacji. Staramy się dążyć do tego, żeby określona
zasada mogła być zrealizowana w możliwie najszerszy sposób. W postępowaniu karnym mamy takie dwie
zasady: zasadę nieprzewlekłości postępowania (sąd powinien dążyć do załatwienia sprawy w rozsądnym
terminie), a z drugiej strony zasadę wnikliwego rozpatrywania sprawy. W pewnych sytuacjach te zasady
mogą być w konflikcie. Czy to oznacza, że zasada nieprzewlekłości nie ma zastosowania? Sędzia powinien
je ważyć i stosować jedną i drugą w maksymalnym stopniu, brać pod uwagę relewancję zasad, co jest w
danym momencie ważniejsze.

W odróżnieniu od reguł zwykłych, zakres zastosowania zasad nie jest ściśle zdeterminowany przez treść
zasady, mają one charakter optymalizacyjny i proporcjonalny. W przypadku konfliktu zasad żadna z tych
zasad nie jest uchylana w drodze reguły kolizyjnej. Te zasady skonfliktowane – dokonuje się ich ważenia.

Doktryna aktywizmu sędziowskiego jako pewne przeciwstawienie, przeciwwaga do pasywizmu

sędziowskiego. Sędziów można podzielić na pasywistów i aktywistów. Sędziowie pasywiście i ta część
doktryny, która za tą postawą się opowiada, uznaje, że sądy powinny kierować się wyłącznie legalizmem.
Natomiast aktywiści uważają, że sędziowie mają stosować prawo w sposób sprawiedliwy, w zasadzie
współkształtować prawo. Powstało pojęcie – aktywizm sędziowski - skonceptualizowany aktywizm.
Stosowanie prawa przez aktywistów i pasywistów. Pasywiści zasadniczo opowiadają się za modelem
subsumpcyjnym stosowania prawa, stosują sylogizmy prawnicze. Celem stosowania prawa jest po prostu
legalizm. Ponadto prawo dopuszcza odwoływanie się do pojęć pozaprawnych tylko w wyraźnie
wskazanych przypadkach. Pasywiści uważają, że nie jest rolą sędziego analizowanie skutków stosowania
określonych norm. Nie sędzia, ale prawodawca ma się tym przejmować. Z drugiej strony mamy
aktywistów. Aktywiści uznają za model stosowania prawa ten model argumentacyjny. Ponadto uważają,
że sędzia powinien podejmować nie tylko zgodne z prawem decyzje, ale najlepsze możliwe do podjęcia w
danej sytuacji. Gdy zachodzi sprzeczność – sędzia ma prawo modyfikować i tworzyć całkowicie nowe
normy. Aktywizm zakłada, że sędzia bierze pod uwagę skutki zastosowania pewnych norm, np. skutki
ekonomiczne. Szczególnie Trybunały Konstytucyjne mają ten dylemat wielokrotnie.

Historia aktywizmu jest wbrew pozorom długa. Słynnym przypadkiem, gdzie sąd taką postawę
aktywistyczną przyjął, byłą sprawa Marbury v. Madison z 1803 roku. Poprzez twórczą wykładnię
Konstytucji USA Sąd Najwyższy uznał, że ma prawo kontroli konstytucyjności ustaw –
constitutionalreview. Nie jest to jednak expressis verbis wyrażone w Konstytucji. Zmiany w dużej mierze
były wynikiem działalności sądów. Podobnie Sąd Najwyższy Kanady podejmował działania na rzecz
integralności terytorium państwa. W RPA sądy konstytucyjne działały w kierunku temu, żeby zapobiec
odwetowi etnicznej ludności czarnoskórej na białych po upadku apartheidu. Znaczną rolę odegrały też

26
trybunały konstytucyjne w Europie Wschodniej podczas procesów transformacji ustrojowej. Postawa
aktywistyczna ma na swoim koncie istotne sukcesy. Nie jest oczywiście tak, że jest pozbawiona wad.

12.04.2018

Formy aktywizmu sędziowskiego

Najważniejszy podział aktywizmu to podział na:

 aktywizm argumentacyjny - sąd stara się podejmować jak najlepsze rozstrzygnięcia, pozostając
jednak w szeroko rozumianym sensie językowym przepisu.
 aktywizm prawotwórczy – sąd kreuje nowe reguły.

Aktywizm polityczny – sytuacja, kiedy sądy wyższych instancji angażują się w spory polityczne. Tego typu
sytuacje zdarzały się np. w Stanach Zjednoczonych – konflikt pomiędzy Rooseveltem (doktryna nowego
porządku -> kierunek socjalny) i SN, SN uznawał ustawy w świetle tego projektu za niekonstytucyjne.
Konflikt wartości demokratycznych. Natomiast z drugiej strony władza sądownicza reprezentuje drugiego
„suwerena”, którym jest prawo. Jak dalece władza sądownicza może angażować się i uniemożliwiać
pewne działania władzy ustawodawczej? Motyw obecny także w Polsce.

Według pasywistów sądy absolutnie nie powinny angażować się politycznie. Nie powinny też zmieniać
prawa, ponieważ rolą sądów nie jest tworzenie prawa, ale stosowanie prawa. Wskazują też, że
niezależność sądów należy tak rozumieć, jako wolność od polityki. Dlatego dajemy sędziom immunitet,
stwarzamy pewne szczególne warunki ich zatrudnienia, żeby tę grupę odsunąć od sporów politycznych.
Ma być częścią państwa niezależnie od tego, kto aktualnie sprawuje władzę. To podważa też ich
autorytet jako apolitycznych.

Aktywiści natomiast stawiają pytanie o przyczyny aktywizmu sądowego. Bronią zaangażowania sędziów
również w spory polityczne. Kluczem do rozumienia tego angażowania się jest sposób rozumienia
polityki. Aktywiści zwracają uwagę na specyfikę wykładni przepisów konstytucji. Cechuje ją wysoki
stopień ogólności zawartych tam norm, których interpretacja będzie siłą rzeczy wywoływała różnego
rodzaju spory. Ktoś, kto czyta skargę kasacyjną, widzi, że argumenty pojawiają się jakby z jednej i drugiej
strony. Współczesne parlamenty również nie są miejscami, w których prowadzony byłby dyskurs, typ
debaty, umożliwiający zabieganie o dobro obywateli. Współczesny parlamentaryzm charakteryzuje
merkantylizację procedur. Sądy cieszą się uznaniem społeczeństwa i zazwyczaj w państwach
demokratycznych mają wysoki stopień poparcia.

Przeciwnicy znowu powiedzą, że w państwie demokratycznym władza należy do narodu, który sprawuje
ją bezpośrednio albo przez reprezentantów – parlamentarzystów. Sędziom brakuje demokratycznej
legitymacji, bo ich nikt nie wybiera. Są oni powoływani przez prezydenta. W związku z tym nie wiadomo,
czy określony sędzia spotkałby się z uznaniem społeczeństwa. Jego pozycja jest wynikiem decyzji władzy
wykonawczej. Sądy nie ponoszą też odpowiedzialności politycznej, ani nie posiadają środków, by
wprowadzić swoje decyzje w życie – jest to w gestii władzy wykonawczej. „Brak sakiewki i brak miecza”.

Nawet zwolennicy wskazują, że muszą istnieć pewne granicezaangażowania politycznego sądów. Sędzia
nie może być politykiem. W tym celu wprowadzają rozróżnienie polityki globalnej i polityki ad hoc. Nie
mogą zajmować się polityką w szerokim tego słowa znaczeniu. Są one dopuszczalne, jeśli chodzi o
zajmowanie się konkretnym przypadkiem, który ma znaczenie polityczny. Odróżniają też politykę

27
partykularną od konstytucyjnej. Partykularna jest domeną zawodowych polityków, uwzględnia interesy
określonych grup społecznych. Sądy nie powinny się w tego typu politykę angażować. Czym innym jest
jednak polityka konstytucyjna. To jest taka polityka, która jest polityką w tym klasycznym tego słowa
znaczeniu. Roztropny namysł nad dobrem wspólnym; za Machiavellim - mechanizm zdobycia i
utrzymania władzy. Polityka konstytucyjna bliższa jest rozumieniu klasycznemu. W taką politykę sądy
mogą się angażować.

Aktywizm i pasywizm to postawy, które były obecne od początków doby nowożytnej – koniec XIX wieku.
Wywołuje do dzisiaj racje demokratyczne. W skali mikro każdy z nas oczekiwałby od sędziego, żeby nie
był tylko automatem subsumpcyjnym.

Ewolucja współczesnego procesu sądowego

Mamy możliwość zrealizowania prawa. Jest to warunkowane istnieniem prawa procesowego. Procedura
jest jednak czymś znacznie więcej, niż realizacją prawa materialnego. Może być samoistną wartością –
sprawiedliwy proces. Mamy generalnie dwa modele rozstrzygania sporów:

 legislacja dobrych zasad – takie podejście, które wskazuje, że prawo materialne jest tą istotą,
podstawą rozstrzygania konfliktów. Sędziowie mają po prostu implementować te reguły w
konkretnych sprawach. Prawo procesowe to jest właściwie prawo formalne. Proces to czysta
implementacja, subsumpcja. Proces w tym ujęciu nie ma żadnych celów autonomicznych, poza
realizacją prawa materialnego.
 legislacja należytych gwarancji – wskazuje, że proces jest taką płaszczyzną rozstrzygania
autonomicznego sporu, niekoniecznie opierając się tylko na prawie materialnym. W ramach
procesu dochodzi do interakcji pomiędzy stronami i strony mogą dojść do porozumienia, w
związku z czym proces niejako wykracza poza tę czystą implementację prawa materialnego. Jest
samoistną wartością.

John Rawls, autor książki „Teoria wątpliwości” wprowadził rozróżnienie na sprawiedliwość proceduralną i
sprawiedliwość materialną. Sprawiedliwość proceduralna – najważniejsza jest gwarancja, żeby
procedura, w oparciu o którą dochodzi do podjęcia decyzji, była sprawiedliwa. Sprawiedliwość
materialna – wyrok ściśle odpowiada prawu materialnemu, gdzie kara odpowiada stopniowi winy i
ciężarowi przestępstwa. Winni ponoszą karę, a niewinni są oczyszczeni z zarzutów. Teoria pośrednia -
niedoskonała sprawiedliwość proceduralna – zgodność orzeczeń z prawem materialnym w niektórych
przypadkach nie będzie całkowita, nie da się tego uniknąć, natomiast powinna być ukształtowana
odpowiednio procedura. Prawo materialne będzie realizowane przez sądy, ale jest to pośrednia droga
pomiędzy podejściem proceduralnym a materialnym.

Istota samego konfliktu – konflikt jest to sytuacja, gdzie jedna ze stron występuje z pewnym roszczeniem,
a druga to żądanie podważa. Generalnie konflikt na gruncie stosunków społecznych jest szerszym
pojęciem. Konflikty niekoniecznie muszą być czymś, co jest niepożądane. Niektóre doprowadziły do
poprawy jakości życia, do usunięcia pewnych niesprawiedliwych reguł z życia społecznego. Nie można w
tym przypadku odmówić im zasadności. Mamy też do czynienia z kilkoma trybami rozstrzygania konfliktu.
Te tryby rozstrzygania spory też powinniśmy mieć na względzie. Proces współczesny jest takim procesem
synkretycznym, który zawiera w sobie elementy różnych trybów. Przede wszystkim w procesie zaczynają
się silnie akcentować elementy trybu kontraktowego – to jest taki tryb, gdzie strony w drodze negocjacji
rozstrzygają konflikt, który ich dotyczy, np. określenie ugody w KC. Drugi tryb to tryb mediacyjno-

28
koncyliacyjny. Tutaj pojawia się osoba trzecia, wybrana przez strony. Ktoś działa koncyliacyjnie. Kolejny
tryb to tryb arbitrażowy, czyli taki, w którym strony nadal zachowują pewną autonomię, ale z drugiej
strony to orzeczenie arbitra jest dla nich wiążące. Tryb adjudykacyjny – tryb tradycyjnego postępowania,
gdzie sędzia jest dysponentem postępowania; nie jest to postępowanie we współczesnym rozumieniu.

Postklasyczna koncepcja procesu – opiera się na trzech elementach:

 tryb adjudykacyjny – tradycyjny proces w postępowaniu sądowym;

 realizacja prawa materialnego;
 niedoskonała sprawiedliwość proceduralna – swoista służebność procesu.

Starają się implementować reguły prawa materialnego, w prawie karnym wykluczone są wszelkie formy
pojednawcze. To się tradycji czasów rzymskich. Strony mają dostarczyć faktów, a sąd daje prawo.
Eksponuje się rolę i znaczenie prawdy materialnej. Sądy mają orzekać na podstawie faktów jak
najbardziej zbliżonych do prawdy, a nie nawet zgodnych oświadczeń stron. Już od lat 70. (w Polsce
znacznie później) ten model klasycznej koncepcji procesu został poddany krytyce. Uznano, że dążenie do
znaczenia prawdy materialnej prowadzi do naruszenia podstawowych praw obywatelskich (może
prowadzić). Krytykowano wyposażenie organów śledczych w nadmierne uprawnienia. Chodzi przede
wszystkim o skuteczne i trwałe rozwiązanie konfliktu. Nawiązanie do 14. Poprawki amerykańskiej
konstytucji – koncepcja dueprocess of law.

Dużą wagę przywiązuje się w Stanach do nakazów: przeszukania, rewizji, dokonania operacji. Wszystko
musi być autoryzowane, bo policja, która by tego zaniedbała, wytrąca sobie argumenty z ręki. Zrobione
nielegalnie zdjęcie – nie będzie w sądzie wzięte pod uwagę. Duża gwarancja praw obywatelskich. Interes
wymiaru sprawiedliwości trochę na tym cierpi. Na kontynencie europejskim zasadniczo nie przyjęto tej
konstrukcji.

Funkcjonalna dyferencjacja sądów – wymiar sprawiedliwości wobec wzrastającego skomplikowania

systemu prawa rezygnuje z rozwiązania, że każdy sędzia może orzekać w każdej sprawie. Następuje także
rozkwit alternatywnych instytucji wymiaru sprawiedliwości. Przełamywany jest monopol sądów
państwowych. ADR – AlternativeDisputeResolutions. Początków tych metod szukamy w USA – lata 60/70.
Od lat 80. w Europie. W Polsce od przełomu wieków rozwija się sądownictwo polubowne. ADRy to
wszystkie pozasądowe formy rozstrzygania sporów. W jakich obszarach ADRy są stosowane? Możemy
mówić przede wszystkim o handlu, usługach, ale także w prawie rodzinnym, budowlanym, prawie pracy.
Opierają się na trybie arbitrażowym, koncyliacyjnym, mediacyjnym, rzadziej – adjudykatywnym. Poza
tworzeniem klasycznych sądów, istnieją też sądy wyspecjalizowane. ADRy umożliwiają dowolne
kreowanie ciał, które będą odpowiadały zapotrzebowaniom rynku na rozwiązanie sporu. Adviceindustry.
Zabiegi optymalizacyjne w stosunku do rzeczywistości – specyficzny rynek usług wg Amerykanów.
Przeorientowanie prospektywne procesu.

Problematyka źródeł prawa

Wzrasta znaczenie prawotwórstwa sądowego. Generalnie trójpodział władzy manifestował się w tym, że
władza ustawodawcza miała prawo tworzyć. To założenie podzielane jest przez wszystkie państwa
kontynentalne. Rolę prawotwórczą pełnią sądy wyższej instancji. Zaczynają one pomału tworzyć prawo i
przeradzają się w pozytywnego ustawodawcę. W Polsce mieliśmy ten problem jakby w momencie
wejścia w życie nowej Konstytucji. Postanowienia końcowe – ona uchyliła rozstrzygnięcia TK dotyczące
powszechnie obowiązującej wykładni ustaw. Po wprowadzeniu tego rozwiązania TK zmienił sposób

29
swojego postępowania – nie miał kompetencji do takich uchwał, ale zaczął wydawać orzeczenia
interpretacyjne. Takie orzeczenie ma postać taką, że określony przepis jest zgody z Konstytucją pod
warunkiem, że będzie rozumiany w konkretny sposób. Współczesne prawo staje się bardziej ius w
rzymskim rozumieniu, a nie tylko lex.

19.04.2018

Istnieje głęboki podział pomiędzy kulturami prawnymi świata zachodniego. Kiedyś mieliśmy nałożone na
to niejako kulturę prawa socjalistycznego, ale w tej chwili właściwie to wyróżnienie straciło jakąkolwiek
aktualność. Mamy dwie kultury prawne:

 Civil law, stworzona poprzez postępującą w wieku XIX recepcję prawa rzymskiego, którego
głównym założeniem jest przyjęcie ustawy jako głównego źródła prawa (prawa stanowionego);
centralne znaczenie kodeksu;
 Common law, wywodząca się ze średniowiecznej Anglii, centralną figurą jest rozstrzygnięcie
precedensowe sądu.

Tendencją, którą nazywano cichą rewolucją w obrobię źródeł prawa jest wzrost znaczenia orzecznictwa,
skutkujące tym, że również w Civil law, gdzie akcentuje się podział władzy, stanowienie i tworzenie
prawa, sądy zaczynają to prawo tworzyć. Modyfikujemy znaczenie norm, które ustanowił prawodawca –
ograniczamy je albo w jakiś sposób rozszerzamy. Normy stanowią konieczny element decyzji prawnej –
takie zasady, które muszą być powołane przez sąd w uzasadnieniu jego decyzji. Przykładowo
orzecznictwo nie jest koniecznym elementem. Sąd mógłby zrezygnować z przytaczania orzecznictwa.
Natomiast artykuł ustawy w systemie kontynentalnym jest koniecznym, samoistnym źródłem. Bez niego
taka decyzja nie mogłaby zapaść. Sąd nie umniejsza jednak znaczenia niesamoistnych źródeł prawa. W
Anglii można przywoływać tylko zmarłych przedstawicieli doktryny, natomiast istnieje zakaz
powoływania się na prace parlamentarne, przygotowawcze. Żyjący bowiem mogą zmieniać zdanie, a to
mogłoby wpływać na stabilność orzecznictwa. W Skandynawii sięga się powszechnie po materiały
przygotowawcze. To też takie niesamoistne źródło prawa.

Samoistne źródła prawa:

 Akty legislacyjne, wydane przez ustawodawcę – akty normatywne ogólne (abstrakcyjne

generalne), nazywamy je iusscriptum, należy włączyć w tę kategorię także akty prawa
międzynarodowego;
 Prawo zwyczajowe – przeżywa powrót;
 Precedens sądowy – występuje w krajach Common law.

Legislacja

Niewątpliwie akty stanowione przez parlamenty są najważniejszym źródłem prawa, stojącym najwyżej w
hierarchii zarówno w Common law jak i civil law. Precedens nie może uchylić ustawy, ale ustawa może
uchylić precedens. Ustawodawca niejako ingeruje tam, gdzie coś nie funkcjonuje odpowiednio. Często
też ze względu na szybkość zmian. Powstanie precedensu wymaga czasu. Konstytucja jako pewien zbiór
zasad, konstytucja praw podmiotowych. Pewien kontrakt, umowa społeczna. Konstytucję możemy
rozumieć jako lex albo jako ius. Ustawy to najważniejszy element każdego systemu prawnego. Właśnie w
ustawach uregulowane są prawa i wolności obywatelskie, a w szczególności ich ograniczenia.
Ograniczenia praw i wolności muszą być wprowadzone w ustawie. W efekcie szereg aktów, np.

30
rozporządzeń, zostało uznanych za niekonstytucyjne. Przez wiele lat był wielki opór przeciwko
delegowaniu uprawnień ustawodawczych, Locke uważał, że to niedopuszczalne. Podobnie Monteskiusz.
Obecnie ten postulat jest martwy. Stwierdzono, że wynika to po trosze z postępującej jurydyzacji.
Stosunki społeczne są poddane regulacji. Większość norm prawnych tworzonych jest przez administrację
– wskazane w konstytucji organy. Pocieszające jest w tym to, że rozporządzenie jest zawsze niższego
rzędu i musi być zgodne z ustawą. Sądy podlegają ponadto konstytucji i ustawom. Drugim obszarem,
gdzie również prawo stanowione się przesunęło, są samorządy – organy lokalne. Możemy tu mówić o
legislacji autonomiczne. Cechą postindustrialnych społeczeństw jest to, że następuje decentralizacja.

Prawo zwyczajowe

Historycznie ważne. W Polsce znaczenie jego jest znikome. Po raz ostatni wspominało o nim wprost
Prawo rzeczowe z 1946 r. W Niemczech natomiast to rozwiązanie cały czas funkcjonuje – jeżeli jakaś
materia nie jest regulowana ustawowo, to sędzia może skorzystać z prawa zwyczajowego. Czyli jeżeli
brak zwyczaju, to sędzia ma postąpić tak, jakby sam był prawodawcą.

Niesamoistne źródła prawa:

 Orzecznictwo sądowe – najczęściej cytowane źródło w sprawach niejasnych, gdzie trudno oprzeć
się o same przepisy. Sądy w Niemczech w 80% zawierają cytaty orzeczeń. To jest wspieranie
argumentacji.
 Materiały przygotowawcze – z posiedzeń komisji sejmowych, komisji kodyfikacyjnych,
parlamentu. Odgrywają dużą rolę w krajach skandynawskich. Są ważnym materiałem
interpretacyjnym. W Polsce są dopuszczalne, ale SN zaleca ostrożność w ich stosowaniu.
 Doktryna prawnicza – dr Dobrzeniecki umieściłby ją nawet na drugim miejscu, bo często jest
powoływana. Obecnie doktryna nie stanowi nigdzie samoistnego źródła prawa, to nie jest
iusrespondendi z prawa rzymskiego.
 Materiały komparatystyczne
 Zwyczaj – nie należy mylić z prawem zwyczajowym. Zwyczaj nie musi mieć potwierdzenia przez
sądy. Nie ma mocy wiążącej, ale też niekiedy prawo odsyła do zwyczaju.

Z punktu widzenia civil law niesamoistne, natomiast w Common law samoistne źródło prawa –
precedens

Precedensy de iure i precedensy faktyczne – faktyczne związanie sądów niższych instancji orzecznictwem
sądów wyższych instancji. Wiele instytucji prawnych jest wytworem aktywizmu sędziowskiego.
Doprowadził on do rozwiązania częściowo problemu, którego nie umiał doprowadzić ustawodawca.
Aktywność sędziowska jako podstawa do pewnych instytucji procesowych, ochrony praktyk wolności.
Kwestia prawotwórczej działalności sądów jest wzmożona. Należy zdaje się rozróżnić wykładnię
odtwórczą od wykładni twórczej. O wykładnie odtwórczej mówimy w przypadku interpretacji. Natomiast
funkcjonuje jeszcze pewne „rozbudowywanie prawa” i tu już pojawia się problem wykładni twórczej – na
ile sąd nie tylko odczytuje intencje ustawodawcy, ale rozwija prawo i coś do niego dodaje. Bardzo
złożona, trudna, ale jednak kwestia, która nie jest czysto akademickim wytworem. Studiowanie prawa to
uczenie się tej nadbudowy. Wzrastające znaczenie orzecznictwa sądowego. Precedens to nie jest cały

31
wyrok. Możemy powiedzieć o wyroku precedensowym, w sensie: wyrok, który zawiera w sobie
precedens. Wyrok to jest ratio decidendi zawarte w uzasadnieniu. Pewna ogólna zasada zawarta w tym
rozstrzygnięciu. Rodzaje precedensów:

 Precedens de iure – precedensy, które wiążą; takie istnieją w Common law. Precedens de facto–
nie wiążą, nie są samoistnym źródłem prawa. Wytyczne SN mogą wiązać, ale nie być samoistnym
źródłem prawa.
 Mamy też precedensy abstrakcyjne i precedensy konkretne. Przyjmowane są przy rozstrzyganiu
konkretnej sprawy, konkretnego sporu.
 Precedensy mogą być pod względem zgodności z prawem: secundum legem (objaśniające),
contra legem(przeciwne obowiązującemu prawu), praeter legem (służące uzupełnianiu,
usuwaniu luk w prawie).
 Precedensy mogą być także precedensami rozstrzygnięcia albo interpretacyjnymi.
 Kolejny podział to precedensy prawotwórcze (zmienia zakres czynów).

W wieku XIX została przyjęta ważna zasada, która brzmi stare decisis – podążaj za ustalonym stanem
rzeczy. To jest wprost powiedzenie, że sądy niższe są związane precedensami sądów wyższych.
Precedens może być zniesiony tylko przez sąd, który go wydał, lub przez sąd wyższy. Im wyższy sąd w
hierarchii, to może doprowadzić do uchylenia precedensów.

Elementy wyroku precedensowego:

 Ratio decidendi– reguła zawarta w motywach wyroku; stanowi podstawę, do której można się
odnosić w przyszłości;
 Obiter dictum – wszystko, co dotyczy konkretnej sprawy.

Mamy możliwość zmiany precedensu. Pierwszą możliwością jest mechanizm overruling – uchylenie
precedensu. Można uchylić wyrok i pozostawić precedens, ale można też uchylić precedens. Drugim
ważnym mechanizmem do zmian jest distinguishing – rozróżnianie, które polega na tym, że w obrębie
precedensu wyróżnia się mieszczący się w jego zakresie pewien stan faktyczny, dla którego wprowadza
się inną regułę. Per incuriam – uznanie precedensu za nieważny, ponieważ sąd nie wiedział o istnieniu
innego precedensu lub go zlekceważył.

Precedens w krajach Common law również znajduje się obecnie w fazie odwrotu, z różnych powodów.
Ustępuje prawu ustawowemu. Tak jak zwyczaj w Europie kontynentalnej ustąpił kodeksom, tak w
przypadku Common law precedensy wydają się rozwiązaniem mało elastycznym – nie odpowiadają na
szybko zmieniające się potrzeby społeczne, więc są zastępowane przez regulacje ustawowe. Nadal
odgrywa jednak istotną rolę w contract law i tort law. Mekka, jeśli chodzi o precedensy sądowe. W
innych obszarach prawa wycofują się z tych precedensów.

Jeśli chodzi o kontynentalną koncepcję precedensu, to np. we Francji (najbardziej ortodoksyjna pod tym
względem, bo z Francji wywodzi się pierwszy kodeks) zakłada się, że sądy nie mogą tworzyć praw w myśl
zasady podziału władzy. Powoli również jednak we Francji dochodzi do „pęknięć” w tym pryncypialnym
nastawieniu, jest np. możliwość zwrócenia się z pytaniem prawnym do SN. Wzór francuski w państwach

32
europejskich – zasadniczo nie uznaje się wyroków jako źródeł samoistnych prawa. Precedens
kontynentalny wiąże jedynie mocą argumentów. Nie ma mocy formalnie wiążącej. Rysuje się pewna
konwergencja pomiędzy systemami Common law i civil law. W Common law odchodzi się od precedensu,
a w krajach civil law sądy niższe chętnie sięgają po orzecznictwo sądów wyższych. Następuje pewne
zbliżenie tych systemów. Argument zasady niezawisłości sądów jest przeciwko precedensom.

26.04.2018

Nauka prawa

XIX wiek to okres ugruntowania się pozytywizmu prawniczego. Zasada formalno-dogmatyczna i egzegeza
tekstu. Koncepcja zasad prawa – prawo w dużej mierze jest prawem niepisanym. TK traktuje jako
konstytucję wiele treści, które nie zostały wyrażone explicite. Jeżeli chodzi o zdominowanie nauki prawa
przez pozytywizm, to on stara się uczynić nauki prawne czysto egzegetycznymi. W ramach nauk
prawnych najważniejsze problemy to:

 Problemy interpretacyjne,
 Kwestie walidacyjne (sprzeczności w prawie),
 Kwestie systematyzacyjne (czy to prawo publiczne, czy prywatne; dziedziny pośrodku).

Nauka prawa w tym rozumieniu ma przygotować prawników do rozwiązywania tych trzech problemów.
Tradycjna metoda prawoznawstwa była metodą formalno-dogmatyczną i koncentrowała się na
problemach językowo-logicznych. Podstawowe projekty reformy prawoznawstwa z II połowy XX wieku
wiążą się z jednej strony z opcją modernistyczną, gdzie pojawia się taka tendencja w kierunku
naturalizmu metodologicznego, czyli ujmowania problematyki prawnej przez pryzmat metod, nauk
przyrodniczych i projekt postmodernistyczny – tutaj z kolei znaleźli się zwolennicy antynaturalizmu,
którzy uważają, że nauki społeczne wytwarzają swoje własne metody, które w żaden sposób nie mogą
być zastąpione metodami ilościowymi, statystyką etc.

Naturalizm metodologiczny – jego zwolennicy uważają, że droga postępu nauk prawnych powinna
przebiegać w kierunku, żeby zbliżyć te nauki do ideału nauk ścisłych i przyrodniczych. Trzeba by w
związku wzbogacić refleksję prawniczą o rozważania i badania empiryczne (ekonomiczne, socjologiczne,
ale też psychologiczne, może być rozwinięta logika i matematyka). Teza naturalizmu metodologicznego
jest taka,że nauki społeczne są jedynie niższym etapem w rozwoju nauk przyrodniczych. Ścisłość i
precyzja tych nauk przyrodniczych wynika stąd, że opierają się na metodach matematycznych. Można
powiedzieć, że ten naturalizm obejmuje tę tezę, że musimy udoskonalić te nauki społeczne, bo one są
zbyt mało konkretnego – za dużo tam spekulacji i filozofowania. Jeżeli to uzupełnimy, to one będą
pozwalały doskonalej wykonywać swoje zadanie. W duchu naturalizmu były sformułowane np. idea
inżynierii społecznej, idea naukowej teorii prawa Petrażyckiego, teoria biurokracji Maxa Webbera.
Współcześnie naturalizm odzwierciedla poglądy Richarda Posnera – wybitnego prawnika, twórcy szkoły
prawo i ekonomia (law and economics). Posner uważa, że należy przebić do nauk prawnych nauki
ekonomicznego. Prawnik ma być specjalistą od technicznego rozwiązywania problemów – inżynier
wyposażony w wiedzę dotyczący technik przyczynowo-skutkowych. Założeń tego jest też to, żeby
prawnik nie był politykiem. Inżynier nie decyduje, czy zbudować most, tak prawnik też nie powinien
podejmować takich decyzji – dostaje zlecenie od mocodawcy i ma wykonywać po prostu polecenie w
sposób najbardziej skuteczny. Prawnik nie ma być moralistą. Nauka powinna być wolna od ocen,
niezaangażowana w politykę. Prawnik dla naturalistów metodologicznych (to nie ma nic wspólnego z

33
prawem natury!!!) nie ma propagować idei. Według modernistów nauka prawa powinna pełnić trzy
funkcje:

 Wyjaśniać zjawiska społeczne – funkcja eksplanacyjna (wyjaśniająca),

 Powinna przewidywać – funkcja predykcyjna,
 Dostarczać środków technicznych, receptur do rozwiązywania problemów społecznych – funkcja
techniczna.

Antynaturalizm metodologiczny – nauki społeczne są zupełnie innym rodzajem refleksji nad światem niż
nauki przyrodnicze. Nauki społeczne, w tym nauki prawne, z tego punktu widzenia pełnią inne funkcje
społeczne. Akcentują ten podział, który, mimo że nauki społeczne nie przynoszą efektów w postaci
eksperymentów, wytworów nauk, to jednak mają do spełnienia bardzo ważną funkcję. Są to nauki, które
dotyczą duszy człowieka, czyli czegoś, co jest w człowieku najbardziej unikalne. Widzą oni w nauce prawe
kontynuację dyskursu i modelu nauki prawa, który rozpoczął się w starożytności, mianowicie tradycji
retorycznej, stąd modelem dla nauki prawa nie powinna być ekonomia, logika czy ekonomia, ale właśnie
tradycyjne nauki humanistyczne, takie jak retoryka, filozofia czy etyka. Nauki prawne to są nauki o
wartościach, właśnie one powinny propagować określone wartości, idee, ideały i normy wartościowego
życia. Nie prawnik-technik, ale powrót do tradycji prawnika-mędrca, czyli kogoś, kto mówi, jak dobrze
żyć. Postmoderniści funkcje nauk prawnych postrzegają więc inaczej:

 Interpretacja,
 Funkcja wartościująca,
 Propagowanie różnych ideałów wartościowego życia.

Te dwa powyższe projekty powinny być stosowane jako takie, które się uzupełniają, a nie są rozłączną
alternatywą. Jednocześnie, kiedy prawnik przystępuje do realizacji pewnych przedsięwzięć, jest w stanie
wskazać, które jest bardziej efektywne ekonomiczne. Jedno nie musi wykluczać drugiego. Prawo
powinno uczyć ekonomiki, ale też retoryki etc.

Teoria wykładni – można powiedzieć, że wykładnia stanowi wycinek pewnej szerszej kategorii,
mianowicie egzegezy tekstów prawnych. Najszersze pojęcie w stosunku do prawa to dokonywanie
egzegezy – wyjaśnianie w szerokim tego słowa znaczenie. Mieszczą się tutaj i sytuacje, które mają nam
odpowiedzieć, czy pewna treść może być uznana za treść prawa.

Ustalanie prawidłowego znaczenia przepisów prawnych lub ich fragmentów. Można powiedzieć, że
istnieją teorie opisowe wykładni i teorie normatywne. Opisowe ukazują, jak prawo jest interpretowane.
Normatywne wskazują, jak prawo powinno być prawidłowo interpretowane. W praktyce obydwa te
modele wykładni przenikają się, ponieważ treść norm wyinterpretowuje się nie tylko z przepisów, ale i z
orzecznictwa sądowego. Można powiedzieć, że kanon prawidłowej interpretacji prawa jest zawarty w
orzecznictwie, a przynajmniej powinien być tam zawarty. Kultura prawna współczesnego zachodu wciąż
jeszcze wywodzi się z trzech filarów, mianowicie:

 Greckiej filozofii,
 Rzymskiego prawa,
 Chrześcijaństwa.

34
Nawet jak ktoś filozofii nie lubi, obce mu jest prawo rzymskie, nie jest chrześcijaninem, to będąc
zakorzenionym w kulturze prawnej, musi siłą rzeczy odwoływać się do tych doktryn. Współczesne prawo
jest przesiąknięte tymi wartościami.

Wykładnia prawa też kształtowała się na skutek pewnego długiego, historycznego procesu. To nie jest
coś, co pojawiło się niejako w jakimś jednym momencie olśnienia. Jakby ktoś nawet ujął to w jedną
teorię, to korzysta z reguł wytworzonych przez tysiąclecia rozwoju europejskiej kultury prawnej. Istnieje
coś w rodzaju iusinterpretandi, czyli takiego powszechnego prawa i reguł wykładni. Te reguły wykładni
stały się czynnikiem wspólnym państw zachodnich, w tym także Polski, która do tego świata przynależy w
kontekście kulturowym. Wiele dyrektyw wykładni ma postać rzymskich paremii. Łacina prawnicza jest
uniwersalnym zbiorem terminów, który jest rozumiany na całym świecie.

Na tym modelu również oparto wykładnię prawa europejskiego i międzynarodowego.

Teoria klaryfikacyjna, a także teoria, która jest pomysłem polskich uczonych – teoriaderywacyjna. Ta
teoria klaryfikacyjna dominuje współcześnie. Jako cel wykładni upatruje ustalanie znaczenia przepisu
wtedy, gdy jest ono wątpliwe, tzn. wtedy, kiedy nie możemy wyznaczyć, wskazać desygnatów jakichś
nazw użytych w treści nazw przepisów. Klaryfikacyjna, ponieważ clara non suntinterpretanda.
Klaryfikacja to wyjaśnianie tylko tego, co nie jest jasna. Ta teoria wskazuje, że nie jest wskazana
wykładnia tego, co jest jasne. Kontrapunktem i dopełnieniem tego jest też intepretatiocessa in claris,
czyli interpretuj, aż osiągniesz jasność. To różni wykładnię prawa od humanistycznej interpretacji
tekstów. W przypadku interpretacji chociażby literatury czy literatury, często staramy się odkryć
ezoteryczne aspekty utworów. Prawo nie ma nas zabawiać i dostarczać rozrywki, zasadniczo ma
regulować stosunku społeczne. Cnotą prawa jest jednoznaczność i zrozumiałość. Teoria derywacyjna ma
mniejsze znaczenie, ale czasami spotyka się takie pojęcia w treści orzeczeń sądowych. Ona zakłada, że
zadaniem wykładni jest rekonstrukcja z przepisów prawnych jednoznacznych norm prawnych. Jest to
teoria polska, łącząca się z nazwiskiem Zielińskiego. Rozróżnienie na przepis prawny i normę prawną. To
jest kluczowe dla rozumienia wykładni i jej postrzegania. Z przepisów rekonstruują normę w tym sensie,
że uznają, iż art. 415 KC albo każdy inny artykuł KK to nie są pełne normy. Aby tę normę zrekonstruować,
należy uwzględnić także inne przepisy, np. dotyczące obrony koniecznej, siły wyższej. Żeby mówić o
zrekonstruowanie pełnej normy postępowania, trzeba wziąć pod uwagę wiele przepisów. Ta teoria
uznaje, że ten rodzaj aktywności jest konieczny do zastosowania normy – musimy przeprowadzić tę
wykładnię przedtem, zanim zaczniemy stosować prawo. Co do tej teorii można wysnuć pewne
zastrzeżenia. Niekiedy reguły procesowe nie pozwalają na takie rekonstruowanie samodzielne normy
postępowania, ponieważ inna jest procesowa rola powoda, a inna pozwanego. Proces cywilny ma swoje
prawa i nie wszystkie elementy muszą być uwzględnione za każdym razem.

Poza określeniem celu wykładni, rozróżnieniem na teorie opisowe i normatywne, czyli po co wykładnia
jest i czemu ona służy, możemy także podzielić wykładnię na teorię wykładni deklaratoryjną i
konstytutywną. Deklaratoryjna, tak jak w przypadku orzeczeń deklaratoryjnych, ma charakter
odtwórczy, polega na intepretowaniu przepisy. Podmiot interpretujący niczego nie dodaje, ani nie
ujmuje, orzeka po prostu, że tak jest. Za taką teorią opowiedział się też polski TK. Natomiast trudno
pogodzić taki pogląd ze współczesnymi ustaleniami niejasności języka prawnego. Prawo składa się z
pojęć o charakterze potocznym. Język prawny jest językiem naturalnym, powszechnym. Ma też otwartą
strukturę. Język naturalny jest językiem niedookreślonym znaczeniowo. Te same problemy pojawiają się
w przypadku norm prawnych. Prawo jest jednak, zgodnie z zasadą demokratycznego państwa prawnego,

35
zbiorem norm, skierowanych do przeciętnego odbiorcy. Ustawodawca, tworząc prawa, nie tworzy go
jedynie dla specjalistów. Normy prawne zachowują więc te rygory powszechnej zrozumiałości. Ta
zrozumiałość pozostaje w konflikcie z precyzją językową. Im bardziej znane pojęcie, tym często mniej
precyzyjne. Należy rozróżnić pojęcia zupełne i niezupełne (sfera cienia semantycznego). Konstytutywna
wykładnia dopuszcza pewne elementy wykładni twórczej. Ta kreatywna interpretacja nie może oznaczać
przekroczenia prawa. Nie jest to oczywiście pewna reguła, która jest też bardzo jednoznaczna. Ma się
mieścić w możliwym leksykalnym sensie słowa. W doktrynach innych państw to rozróżnienie także się
pojawia. Twórczy charakter ma też odstąpienie od jasnego znaczenia przepisu, np. uznanie, że samochód
jest zwierzęciem w sensie prawnym (XD).

W krajach civil law, które są w tradycji kontynentalnej prawa powstałego na gruncie implementacji
prawa rzymskiego, pojawia się także zakaz wykładni prawotwórczej. Trzeba odróżnić wykładnię twórczą
– trzymającą się w ramach semantycznego sensu przepisu, od wykładni prawotwórczej – wykraczanie
poza sens prawny przepisy, tworzenie zupełniej normy postępowania. Wykładnia twórcza jest
dopuszczalna w pewnych dziedzinach prawa, ale np. w prawie karnym nie można stosować wykładni
rozszerzającej. Uznanie dopalaczy za narkotyki było w okresie afery niedopuszczalne, bo byłaby to
wykładnia prawotwórcza. Przyjmuje się, że każda wykładnia powinna mieścić się w granicach możliwego
sensu językowego przepisu. Wykroczenie poza te granice oznacza przekroczenie granic wykładni.
Wykładnia deklaratoryjna – w którym momencie zaczyna wywierać skutki prawne? Należałoby przyjąć,
że wywiera skutki prawne ex tunc. Konstytutywna zaś ex nunc.

Wykładnia jest tak obszerną dziedziną, że można ją na jeszcze wiele innych sposobów rozumieć. Jednym
z rodzajów wykładni jest wykładnia przeprowadzona z punktu widzenia podmiotu, który jej dokonał.
Znaczenie wykładni będzie się różniło w zależności od tego, kto jej dokonał. Rośnie niejako ranga normy
interpretacji. Mamy też interpretacją dokonywaną na poziomie TK czy SN. Może być zwykłe grono
orzekające, a może być uchwała całej izby. Ranga tych uchwał jest już bardzo wysoka.

Wykładnia autentyczna – wykładnia dokonana przez samego prawodawcę, czyli podmiot, który prawo
ustanowił. Pojawia się pewien problem, bo wszystkie działania organów władzy publicznej muszą być w
granicach prawa. Musiałby pojawić się przepis, który pozwoliłby organom dokonywać wiążącej wykładni.
Musiałaby być proceduralna możliwość interpretacji prawa, które ustanowił – sejm nie ma takiej
możliwości. Nie ma możliwości skierowania zapytania do sejmu o interpretację uchwalonej ustawy.
Uważa się, że taka interpretacja powinna mieć znaczenie takie jak przepis, ale to wrażenie mylne.
Wykładni autentycznej w tym rozumieniu jakby nie ma, nie możemy o niej mówić. To byłaby wykładnia
oficjalna autentyczna, autoryzowana przez organy stanowiące prawo, na mocy przepisów. Wtedy taka
wykładnia miałaby moc wiążącą i moglibyśmy śmiało stosować interpretację jak samą ustawę. Jednym z
przykładów wykładni autentycznej jest wykładnia postanowień układu zbiorowego pracy dokonana przez
strony tego układy. Mamy w KP wprost taki przepis, który pozwala stronom układu zbiorowego
dokonywać interpretacji treści tego układu z mocą wiążącą. Taka wykładnia znajduje też zastosowanie w
przypadku umów międzynarodowych. Jeżeli strony umowy zawarły zgodną interpretację norm
traktatowych, to uważa się to za równorzędne tym normom.Wykładnia nieoficjalna autentyczna – nie ma
mocy wiążącej, ale może być traktowana jako niesamoistne źródło prawa. Będzie zawarta np. w treści
stenogramów sejmowych. Jeśli poprawka nie zyskała uznania sejmu, to nie można interpretować
przepisu wbrew treści niejako wyrażenia woli przez organ, który go ustanowił. Jest to jednak pewien
materiał pomocniczy, może być użyte np. jako argument.

36
Wykładnia legalna – dokonuje organ upoważniony do interpretacji przepisów prawnych, który nie jest
prawodawcą. Przyjmuje się, że jeżeli takie upoważnienie do interpretacji abstrakcyjnej jest przyznane, to
należy uznać, że ta interpretacja będzie miała moc wiążącą. Takie uprawnienia w różnym zakresie
posiada SN, TK, NSA i także Minister Finansów czy też odpowiedni organ krajowej administracji
podatkowej. Ta wykładnia legalna miała szerszy zakres oddziaływania przed rokiem ’89. W tym czasie SN
przyjmował tzw. wytyczne. Ta interpretacja dokonywana była wiążąca dla sądów. W 1989 r. zniesiono te
wytyczne – uznano, że tę rolę przejmie TK. W 1997 r. odebrano tę kompetencję TK. Konstytucja zniosła te
uprawnienia, natomiast życie nie zna próżni – TK znalazł sobie sposób na to, żeby robić to samo, tylko w
inny sposób. Na podstawie przepisu, który określa, że wyroki TK są powszechnie obowiązujące i mają
moc wiążącą, zaczął wydawać tzw. orzeczenia interpretacyjne, czym zresztą wszedł w konflikt z SN, który
nie chciał się tym orzeczeniom poddać. Orzeczenie interpretacyjne brzmi np. tak, że norma jest zgodna z
konstytucją pod warunkiem, że jest rozumiana w określony sposób. Abstrakcyjnie dokonana wiążąca
wykładnia. Przyjmuje się też, że nawet błędna wykładnia, dokonana przez uprawnione organy, nie
powinna szkodzić obywatelowi.

Wykładnia operatywna – podejmują ją organy, stosujące prawo, a więc sądy, urzędy, w toku stosowania
prawa. Przy wydawaniu wyroków, decyzji, postanowień. Taka wykładnia operatywna wiąże tylko w danej
sprawie. Nie wiąże innych organów lub sądów. Jak sąd stosuje prawo, co możemy przeczytać w
uzasadnieniu wyroku, to sąd wówczas musi także wyjaśnić stan prawny. Dokonuje przy okazji wykładni.
One wiążą tylko w danej sprawie z wyjątkiem, gdy sąd wyższej instancji uchyli wyrok i przekaże sprawę
do ponownego rozpatrzenia wraz ze wskazówkami – to takie wskazówki są wiążące. Ponadto uchwała SN
jest wiążącą dla sądu odwoławczego, jeżeli ten sąd zwraca się z zapytaniem w konkretnej sprawie. Co do
zasady, wykładnia operatywna wiąże tylko w konkretnej sprawie, ale mogą być sytuacje, kiedy to
wiązanie jest rozszerzone dla innych organów. Można tez uznać, że jest to wykładnia, która w związku z
wąskim zakresem zastosowania, nie ma większego znaczenia, ale to jest nietrafne. Praktyka orzecznicza
w Polsce jest taka, że sądy rejonowe powołują się na interpretacje SA i SN. Mimo że prawnie ta
wykładnia operatywna nie wiąże zbyt szeroko, to pod względem faktycznym sądy wzorują się na
orzeczeniach sądów wyższych instancji.

Wykładnia doktrynalna – ma swoją długą historię. Iusresponendi ex autoratiprincipi – prawo odpowiedzi

z autorytetu cesarza. To były przywileje nadawane prawnikom, którzy mogli udzielać takich informacji. W
tamtych czasach prawo nie było skodyfikowane. W XIX-wiecznej Anglii istniały books of authority –
komentarze do praw. Słynnym komentatorem był Blackstone. Obecnie wykładnia doktrynalna nie ma
mocy wiążącej, natomiast jeśli panuje w nauce stan powszechnej zgody (communio opinio doctorum), to
rzadko zdarza się, żeby sądy orzekały inaczej. Powołanie się na zgodne twierdzenia doktryny to modne
stwierdzenie w pismach procesowych. To jest uznawane wtedy za lex clara.

10.05.2018

Wykładnia ma tylko odtwarzać znaczenie norm prawnych nadanych przez ustawodawcę. Na gruncie
takiej wykładni stanął TK. Jest to wykładnia deklaratoryjna. Wykładnia legalnie jest wiążąca abstrakcyjnie.
Nie ma waloru ściśle odnoszącego się do danej sprawy. Wskazuje jakby drogę w pewnym zakresie. Będą
to uchwały NSA, SN, rozstrzygnięcia administracji podatkowej. Wykładnia wiążąca powszechnie stwarzała
najwięcej kontrowersji. Przyjmuje się, że orzeczenia TK są powszechnie obowiązujące.

Rzadko jest tak, żeby dyrektywa wykładni wzięta w izolacji mogła być traktowana jako konkluzywny,
niepodważalny argument.

37
Kontekst systemowy, w którym funkcjonują przepisy – wyznaczniki, odnoszące się do treści innych
przepisów. Przepisy są ze sobą powiązane treściowo, hierarchicznie (działy, gałęzie prawa). Każde z tych
uwarunkowań może rzutować na sposób interpretacji przepisu. Miejsce wyrażenia przepisu w
systematyzacji wewnętrznej również ma znaczenie. Kontekst językowy i kontekst systemowy.

Kontekst – cele, funkcje regulacji, przekonania moralne dominujące w społeczeństwie. Sztandarową

dyrektywą wykładni jest dyrektywa nakazująca uwzględnienie ratio legis. Cel jest zawarty w różnych
przepisach, czasami wynika z całokształtu regulacji. Czasami jest też tak, że wynika z uzasadnienia
projektu ustawy.

Propozycji nazewnictwa może być wiele w tradycji.

Kolejność nie jest jedynie wytworem tradycji, jest ona także ważnym elementem samego porządku
prawnego. Ta kolejność w polskim prawie wynika z art. 2 Konstytucji. Szczególnie nas interesuje
demokratyczne państwo prawne. To nie tylko znaczy, że stanowi prawo organ, który powoływany jest w
wolnych wyborach. To znaczy też to, że prawo, które będzie stosowane, ma być prawem przez demos
(lud) znane. Zapoznajemy się z tym prawem czytając, słuchając treści przepisów prawa. Mamy prawo
oczekiwać, że prawo stosowane względem nas nie będzie wynikiem tajemnej wiedzy z zakresu wykładni.

Interpretacja prawa ma też wiele wspólnego z interpretacją tekstu literackiego – część interpretacji
humanistycznej. Wykładnia prawa jest jednak bardziej pragmatyczna – clara non suntinterpretanda.

Dyrektywa języka potocznego – normie należy przypisać takie znaczenie, jakie ma ona w języku
potocznym (powszechnym), chyba że ważne względy przemawiają za odstąpieniem od tego znaczenia.
Powszechnie przyjmowana dyrektywa w różnych państwach i systemach prawnych. W związku z tym
powinny być interpretowane zgodnie z regułami tego języka. Takie spojrzenie znajduje odzwierciedlenie
w orzecznictwie sądowym. Należy posługiwać się powszechnym znaczeniem słów i unikać posługiwania
się pojęciami specjalistycznymi. Nawiązuje to do zasad techniki prawodawczej. Powszechne znaczenie –
to znaczy w prawie nie powinny wystąpić wyrażenia gwarowe, regionalne. Do tej dyrektywy odwołujemy
się najczęściej – to nie znaczy, że to jest reguła najwyższa spośród wszystkich dyrektyw wykładni
językowej. Pierwszeństwo przed dyrektywą języka powszechnego ma dyrektywa języka prawnego i
dyrektywa języka specjalistycznego – one stanowią coś w rodzaju lex specialis. Jeżeli mamy definicję
legalną, to nie posługujemy się już tą ogólną normą językową.

Wśród dyrektyw języka potocznego można wyróżnić reguły semantyczne, syntaktyczne i pragmatyczne.
Reguły semantyczne będą odnosić się do reguł wyjaśniających znaczenie wyrażeń lub pojęć. NSA w
jednym z wyroków, sąd, interpretując prawo, stwierdził np., że zgodnie z potocznym rozumieniem słów…
Bez żadnych odniesień do przepisów prawnych. Rozumienie potoczne. Reguły składni, gramatyki – np.
„jestem zdrów, kiedy dużo spaceruję” a „kiedy jestem zdrów, dużo spaceruję”. Zmienia się tutaj związek
przyczynowo-skutkowy.

Wyżej w hierarchii dyrektyw językowych, niż dyrektywa języka potocznego, plasuje się dyrektywa języka
prawnego. Treść jest następująca – jeżeli prawodawca nadał określonym wyrażeniom sformułowania
prawne, to należy je rozumieć właśnie w takim znaczeniu. Jeżeli nie istnieje definicja legalna pojęcia, to
nadajemy mu znaczenie takie jak w języku potocznym. Możemy też mieć sytuację, że jakieś wyrażenie
ma znaczenie tzw. Prawnicze – powszechnie akceptowane w orzecznictwie i doktrynie. Taka definicja nie
jest legalna, ale jeśli jest powszechnie przyjmowana, to przyjmujemy przy interpretacji takie znaczenie.
Musimy zachować kolejne kroki przed przyjęciem znaczenia słownikowego: definicja legalna -> definicja

38
doktrynalna (powszechnie przyjmowana). Wiele pojęć jest zgodnie przyjmowanych w doktrynie. W wielu
przypadkach różnica między znaczeniem prawnym a potocznym może być dość radykalna, więc lepiej nie
zaniedbywać sprawdzenia. To może narazić na poważne konsekwencje przyjęcia błędnego znaczenia.
Definicja regulująca najczęściej wyostrza dane znaczenie, np. młodociany, nietrzeźwy. Akademickim
przykładem różnić może być wyrażenie rzecz ruchoma/rzecz nieruchoma. Z punktu widzenia języka
potocznego znaczy to coś zupełnie innego.

Definicje legalne – warto odwołać się do zasad techniki prawodawczej:

 Definicje legalne mogą być wyraźne (definiendum i definiens w przepisie) albo kontekstowe
(rozszerzenie zakresu).
 Mamy definicje zupełne – nazywane równowartościowymi i definicje częściowe (aby podać np.
typowe przypadki, do których dane wyrażenie się odnosi).
 Definicje zakresowe – inaczej: enumeracyjne. W ten sposób został zdefiniowany np.
funkcjonariusz publiczny w KK. Równoważne zakresowi definiowanego pojęcia.

Definicja legalna, jeśli występuje, to ma pierwszeństwo.

Dyrektywa języka prawniczego – jeżeli nie istnieje definicja legalna danego pojęcia, ale ma ono ustalony
sens w języku prawniczym, to zasadniczo należy przyjmować, że znaczenie prawnicze tego pojęcia ma
pierwszeństwo przed jego znaczeniem potocznym i specjalistycznym. Także sądy stosują tę dyrektywę
wykładni. SN m.in. stwierdza, że ustawa KPK nie zawiera definicji znaczenia zwrotu postępowanie karne,
niemniej jednak nie jest on przedmiotem kontrowersji interpretacyjnych w literaturze i orzecznictwie.
Sąd wskazał, że jest zgodny pogląd. Nie trzeba odwoływać się do sensu językowego. Communis opinio
doctorum – zgodny pogląd przedstawicieli doktryny. Zasadniczo wtedy możemy powołać się na
dyrektywę języka prawniczego. Można jednak zawsze wskazać orzeczenia, kiedy to nie jest zgodne.

Dyrektywa języka prawniczego może być poczytywana jako swoiste uzupełnienie dyrektywy prawnego, a
z drugiej strony jako odmiana języka specjalistycznego. Dla nie-prawników może to być równie
niezrozumiały jak dla nas język inżynierów.

Dyrektywa znaczenia specjalnego (języka specjalistycznego) – jeżeli określony termin należy do

terminów specjalistycznych, w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć, że
termin ten ma takie znaczenie, jak w tych dziedzinach. Art. 2 Konstytucji jest bardzo ważnym
argumentem, nakazem, żeby stosować i tworzyć prawo w taki sposób, żeby było powszechnie
zrozumiałe. Doskonale jednak wiemy, że prawo reguluje szeroki zakres stosunków społecznych. Nie tylko
takie, które dotyczą każdego z nas, jak np. prawo pracy, podobnie prawo cywilne, czy prawo karne.
Mamy też prawa administracyjne, które reguluje określoną dziedzinę, dotyczą określonej dziedziny nauki,
techniki czy praktyki społecznej. W takim przypadku możemy się spodziewać, że znajdziemy w tych
aktach wiele określeń należących do języka specjalistycznego („fachowców w danej dziedzinie”). Prawo
nie tylko ma być powszechnie zrozumiałe, ale też ma być precyzyjne. Trudno regulować kwestię
prowadzenia budowy sieci telekomunikacyjnej czy usług z zakresu medycyny, gdzie jest kwestia
obliczania dotacji, skomplikowanych wzorów, parametrów. Tutaj ustawodawca niejako musi pójść na
pewien kompromis – musi regulować w sposób precyzyjny, żeby nie było wątpliwości co do sensu tych
przepisów. W tym przypadku ustawodawca uznaje, że przede wszystkim adresatami tych norm będą
specjaliści.

Mamy tak naprawdę cztery dyrektywy języka: potocznego, prawnego, prawniczego, specjalistycznego.

39
Kolejność stosowania dyrektyw – w pierwszej kolejności odwołujemy się do języka prawnego, gdy nie
ma definicji legalnej, wolno nam się oprzeć na znaczeniu prawniczym lub gdy należy do terminów
specjalistycznych, a dopiero wtedy, gdy takiego znaczenia nie da się ustalić, danemu pojęciu należy nadać
znaczenie z języka potocznego. A więc istnieje kolejność. Według tej kolejności powinniśmy badać
sformułowania, które budzą nasze wątpliwości. Należy jednak pamiętać o znaczeniu kodeksów – akt
wiodący, który jest kompleksowym ujęciem trzony regulacji dla danej dziedziny. W pierwszej kolejności,
jeżeli nie ma definicji w akcie, to szukamy w kodeksie.

Pojęcie znaczenia literalnego–znaczenie normy lub jej fragmentu jest potoczne, a jeżeli odstąpiono od
tego znaczenia, nadając swoiste znaczenie prawne/prawnicze/specjalistyczne, to znaczeniem literalnym
jest właśnie to znaczenie. W prawie prywatnym przepisy dyspozytywne pozwalają na odstępowanie
niejako od propozycji ustawodawcy. Każda z umów umożliwia wprowadzenie pewnych modyfikacji.

17.05.2018

Stosowanie prawa to nie tylko sądy, ale także administracja publiczna.

Najbardziej doniosłą jest dyrektywa języka potocznego, bowiem wynika ona z art. 2 Konstytucji,
założenia, że w demokratycznym państwie prawnym każdy jest uprawniony do poznania treści prawa.
Natomiast pierwszy wyłom w tej dyrektywę, coś w rodzaju lex specialis interpretacyjnego, to dyrektywa
znaczenia specjalnego – ustawodawca używa pewnych sformułowań do pewnego zakresu językowego i
dyscypliny naukowej. Odczytanie tego w kategoriach języka potocznego byłoby zniekształceniem tego
komunikatu. Stąd pojawiła się konieczność, żeby użyć rejestru językowego, który odnosi się do danej
techniki społecznej.

Kolejną dyrektywą jest dyrektywa języka prawniczego, która jest to dyrektywa nakazująca, że jeżeli nie
istnieje definicja legalna danego pojęcia, ale ma ono ustalony sens w języku prawniczym, to zasadniczo
należy przyjąć, że znaczenie prawnicze tego pojęcia ma pierwszeństwo przed jego znaczeniem
potocznym i specjalistycznym. Język prawniczy to Fachsprache prawników. W tym języku formułowane
są wypowiedzi w komentarzach, monografiach, glosach. W związku z tym w tym języku będą
formułowane niektóre definicje doktrynalne. Communis opinio doctorum – wspólne stanowisko
znawców prawa.

Prawodawca nadaje znaczeniu swoiste znaczenie prawne. Najczęściej wprowadza tzw. Definicję
regulującą. Ona służy temu, żeby w ramach aktu prawnego dokonać ograniczenia nieostrości pewnych
pojęć. Definicje nie muszą być tylko wyraźnymi (definiendum i definiens). Mamy też przypadki definicji
kontekstowych – używa się w akcie normatywnym tego samego zwrotu, wyrazu w kilku różnych
przepisach. Nie brakuje definicji, jeśli definicję można wyczytać z kontekstu.

Definicje cząstkowe – jedynie częściowo definiują.

Każda z tych definicji jest legalna, jest normą prawną, która zabezpieczona jest przymusem.

Inne dyrektywy językowe odnoszą się do różnych aspektów funkcjonowania norm jako pewnych bytów
językowych, ale istnieje pewna prawidłowość, że wiele z tych dyrektyw znajduje swoje odpowiedniki w
zasadach techniki prawodawczej. Znajduje się w nich np. taka reguła, żeby tych samych stanów rzeczy
nie oznaczać innymi regułami. Różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia. Niekiedy
zwroty używane w prawie są zbliżone do siebie. SN stwierdził, że różnym słowom nie można nadawać

40
tego samego znaczenia, bo to przeczyłoby tej regule. Mamy prawo oczekiwać, że zakres takich nazw
został wprowadzony przez ustawodawcę intencjonalnie. Np. osoba pełniąca funkcję publiczną nie zawsze
musi być funkcjonariuszem publicznym.

Zakaz wykładni homonimicznej – racjonalność prawodawcy wymaga, by tym samym terminom nadawał
to samo znaczenie. Z założenia tego wynika dyrektywa interpretacyjna, którą można nazwać dyrektywą
konsekwencji terminologicznej. SN też tak stwierdził w jednym z orzeczeniem, że nadawanie tym samym
terminom różnych znaczeń stałoby w jaskrawej sprzeczności z tą regułą. Konsekwentnie przyjmujemy
jedno znaczenie na gruncie całego aktu.

Zakaz wykładni per non est – nie wolno interpretować przepisów prawnych tak, by pewne ich fragmenty
okazały się zbędne. M.in. TK to stwierdził w uchwale. Nie możemy części przepisu traktować tak, jakby
ona nie obowiązywała. Nie wolno dokonywać wykładni tak, jakby jakiś fragment był zbędni.

Lege non distinguente – tam, gdzie rozróżnień nie wprowadza sam ustawodawca, tam nie jest wolno ich
wprowadzać interpretatorowi. SN również korzysta z tej dyrektywy – np. odczytując art. 45 Konstytucji.
Stwierdził, że prawo do sądu przysługuje nie tylko obwinionemu, ale także pokrzywdzonemu.

Względem wykładni językowej subsydiarny charakter ma wykładnia systemowa. Istnienie tych reguł
wiąże się z faktem, że zbiór norm obowiązujących w danym państwie powinien być spójny i
uporządkowany. Przykładowy przepis prawa materialnego:

 Jest częścią funkcjonalnej całości instytucji prawnej,

 Jest częścią pewnego aktu normatywnego, w związku z czym ma w nim określone miejsce, np. w
przepisach ogólnych,
 Istotne jest umiejscowienie przepisu w systematyzacji poziomej i pionowej (hierarchicznej).

Konsekwencją tej wykładni jest stwierdzenie, że niedopuszczalne jest stwierdzenie niezgodności przepisu
z Konstytucją, jeżeli można go interpretować w sposób zgodny. Istnieje też pewne domniemanie,
założenie zgodności normy z Konstytucją oraz nakaz interpretacji wszystkich norm w zgodzie z
Konstytucją. Jeżeli mamy kilka konkurencyjnych, potencjalnych znaczeń danego przepisu, to musimy
wybrać ten rezultat, który będzie pozostawał w zgodzie z treścią Konstytucji. Ogólnie sformułowany
przepis brzmi: należy generalnie respektować hierarchię aktów prawnych. Ta hierarchia zapisana jest w
Konstytucji. Akty niższego rzędu muszą być interpretowane zgodnie z aktami wyższego rzędu.

Istotna jest także rola zasad prawa w procesie wykładni. Wszystkie normy prawne powinny być
interpretowany w sposób zgodny z zasadami prawa. Zasadami prawa są te normy prawne, którym
przypisuje się zasadniczą rolę w konstrukcji całego systemu prawa albo jego poszczególnych części.
Czasami powstaje spór, czy pewna norma jest regułą czy zasadą. To może się rozstrzygnąć tylko w
procesie stosowania prawa, pod wpływem doświadczeń praktyki. Niektóre zasady są zasadami implicite,
a więc raczej należy je wywnioskować, bo nie wynikają wprost.

Najważniejsze znaczenie mają zasady ustrojowe, zawarte w rozdziale 1 KRP. One tworzą zręby państwa, z
nich kształt państwa się wyłania. Inaczej wygląda cecha zasad, iż sąd musi rozważyć kwestię wagi zasady i
doniosłości w danym przypadku. O ile w przypadku reguł (zwykłych norm), o ich zastosowaniu decyduje
zakres zastosowania określony w hipotezie, o tyle w przypadku zasad o zakresie zastosowania decyduje
waga czy też doniosłość w rozstrzyganiu danego przypadku. W przypadku też konfliktu różnych zasad, nie
stosujemy schematu eliminacyjnego, ale stosujemy schemat „mniej lub bardziej”.

41
Dyrektywa: interpretator powinien przyjąć taką interpretację zasady prawnej, która ze względu na
istniejące możliwości prawne i faktyczne gwarantuje jej jak najszerszą realizację. W odniesieniu do zasad,
szczególne znaczenie w państwie demokratyczno-liberalnym mają prawa i wolności, rozumiane jako
zasady prawa. Przepisy odnoszące się do praw i wolności, ze względu na ich znaczenie w porządku
prawnym i pewne własności logiczne, należy traktować jako zasady prawa. Większość tych reguł ma
charakter optymalizacyjny – realizowanie w jak największym stopniu. Interpretator powinien przyjąć taką
interpretację praw i wolności, która ze względu na istniejące możliwości prawne i faktyczne gwarantuje
ich jak najpełniejszą realizację. Jest to taka dyrektywa, którą można nazwać dyrektywą życzliwej
interpretacji. Dopuszczalność stosowania wykładni rozszerzającej, a nawet stosowanie analogii w
stosunku do praw i wolności obywatelskich. SN uważa, że przekroczenie granicy, jaką stanowić mogłoby
językowe znaczenie przepisu, znajduje usprawiedliwienie w jak najmniejszym ograniczeniu praw i
wolności obywatelskich (odnośnie do ustawy o policji). Prawa i wolności nie mają charakteru
nieograniczonego, czasami przede wszystkim ze względu na ochronę innych zasad, praw czy dóbr
chronionych, podlegają ograniczeniu.

WYKŁADNIA SYSTEMOWA

Zasada proporcjonalności!

Ogólna reguła, która wskazuje na to, że ingerencja w prawa obywatelskie powinna być wykonywana
proporcjonalnie w stosunku do innych ważnych interesów publicznych, jakie mają być realizowane
kosztem tych praw.

Art. 38 ust. 3 Konstytucji - ograniczenia mogą być ustanowione tylko w ustawie, tylko, gdy są konieczne.
Dużo orzeczeń odnosi się do zasady proporcjonalności. Jest fundamentalną zasadą przy interpretacji
przepisów prawnych ograniczających zakres zastosowania zasada prawa w tym również o prawach i
wolnościach obywatelskich. Każde organicznie, każda interpretacja, której wynik miałby być
ograniczeniem z wolności i praw powinna być zgodna z zasada proporcjonalności. Takie odwołanie się
przez TK do zasady proporcjonalności, gdzie wskazuje czy spełniona została ta zasada, sprowadza się do
odpowiedzi na 3 pytania:

1. Czy prowadzona regulacja ustawodawca jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią
skutków?
2. Czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu społecznego z którym jest związana?
3. Czy efekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na
obywatela.

Ta zasada proporcjonalności jest związkiem trzech zasad- celowości, konieczności i proporcjonalność

sensu stricto. Interceptując przepisy powinniśmy mieć je na celu. Czy wynik wykładni dąży do celu jaki
stawia ustawodawca, czy jest to konieczne i czy koszty nie przeważają nad korzyściami? Interpretacja
takich przepisów, która musi wykorzystywać te dyrektywy jest najtrudniejsza. Wykorzystywane raczej
przez sady wyższej instancji i SN.

Ważne, by postrzegać prawo wewnętrzne nie jako coś wyabstrahowanego, mamy prawa innych państw.
Mamy ponad 200 państw pozostających w różnych relacjach, państwa zawierają umowy, rządzi zwyczaj i
ogólne zasady prawa międzynarodowego. Ten system zależności jest bardzo złożony. W Polskiej

42
Konstytucji art. 87 zalicza ratyfikowane umowy międzynarodowe do źródeł powszechnie obowiązującego
prawa, stanowią one część wewnętrznego prawa, podlegają bezpośredniemu stosowaniu. Umowa
ratyfikowana za zgoda wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą. Ważna jest dyrektywa
interpretacyjna, by interpretacje prawa polskiego czynić zgodnie z normami prawa międzynarodowego
publicznego.

Drugi zewnętrzny czynnik- związany z członkostwem w UE- podobnie w Konstytucji jest to przewidziane.
Art. 91 ust. 3 „jeżeli wynika to z ratyfikowane j przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej
organizacje międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając
pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami.” Zasada prymatu prawa wspólnotowego and prawem
wewnętrznym. To prawo ma pierwszeństwo w przypadku kolizji z prawem wewnętrznym. Intepretując
prawo wewnętrzne powinniśmy wybrać taka interpretacje która jest w największym stopniu spójna,
przychylna prawu unijnemu. TK wyraził pogląd, że należy umacniać taki kierunek wykładni, który jest
najbardziej zgodny z koncepcja rozwiązań w prawie wspólnotowym, jest zbieżny. Dyrektywa: „Normy
prawa wewnętrznego powinny być interpretowane w zgodzie z normami prawa UE”

Te dyrektywy wykładni odnoszą się głównie do miejsca normy w systemie, roli jaką spełnia, roli typu
norm, którymi są zasady prawa i tego, że państwo jest członkiem organizacji międzynarodowych, to
wszystko rzutuje na znaczenie, interpretację, kierunek wykładni to wszystko jest konieczne do
uwzględnienia w przypadku przeprowadzania wykładni systemowej.

Istnieją reguły wykładni systemowej, które wyrażają się węziej. Jeżeli coś jest systemem, to sposób
powiązania musi być sprawny, jednoznaczny. Jeżeli pewne elementy nie przystają do siebie to ten system
nie będzie funkcjonował prawidłowo.

Jedna z dyrektyw wykładni jest zakaz wykładni prowadzący do sprzeczności nie należy tak intepretować
by prowadzić do sprzeczności z innymi przepisami prawa. Ta spójność ma gwarantować do
niesprzeczności i zupełności, pojęcie sprzeczności interpretowane szeroko, obejmuje nie tylko normy
sprzeczne analitycznie, ale też normy konfliktowe oraz niezgodne prakseologiczne.

Sprzeczne analitycznie – normy, które przy niezgodnych hipotezach maja sprzeczne dyspozycje albo
niezgodne sankcje- jedna zakazuje, a druga na to samo zezwala albo jedna nakazuje a druga to samo
zakazuje.

Normy konfliktowe – normy, które nie są sprzeczne analitycznie, ale w pewnych okolicznościach nie da
się czegoś zrealizować związek, np. „mówić prawdę a nie zakazywać cierpień” problem, gdy śmiertelnie
chory pacjent z planami na życie i mamy mu powiedzieć, że jego życie się kończy. Te normy mogą się
konfliktować powiedzieć prawdę czy nie zadać cierpienie?

Sprzeczność prakseologiczna – sytuacja, w której normy są ze sobą niezgodne w tym sensie, że w

przypadku realizacji jednej normy unicestwiamy realizacje drugiej normy, np. zamknąć drzwi otwarte i
otworzyć drzwi zamknięte. Takie nory prakseologicznie sprzeczne mogą być niezgodne mogą być
związane ze źle zaprojektowanymi normami technicznymi, np. normy prawa budowalnego, kontrole,
inspekcje, etapy realizacji pewnych czynności. Normy mogą być tego rodzaju i ustawodawca może
wprowadzić takie unormowanie i wtedy pojawia się problem jak powinien podejść do tego organ

43
stosujący prawa. Powinien poszukać takiej wykładni sprzecznych przepisów, którą spowoduje usunięcie
sprzeczności. W przypadku niejednoznaczności, sprzeczności występujących w systemie prawa organy
stosujące prawo stają przed dylematem, który z kolidujących przepisów zastosować i muszą w drodze
interpretacji usunąć istniejące kolizje.

Dyrektywa - Zakaz wykładni prowadzącej do luk– niewolno intepretować przepisów prawa w sposób
prowadzący do powstania luk; zagadnienie luki prawnej jest dość złożone, mamy do czynienia w prawie z
występowaniem luk rzeczywistych i luk pozornych.

Z lukami rzeczywistymi mamy do czynienia, gdy występują luki techniczne, konstrukcyjne.

Luka techniczna- to niekompletność regulacji, np. regulacja przewiduje, że ciało dokona wyboru
przewodniczącego, ale nie określa trybu wyboru, quorum, większości głosów by doszło do skutecznego
przeprowadzenia głosowania. Ustawodawca zaniedbał w drodze przeoczenia. Tego rodzaju luki mogą być
usuwane w drodze wykładni.

Czym innym są luki pozorne- luki o charakterze ocennym, nie chodzi o rzeczywisty brak regulacji prawnej,
który jest ewidentny. Luka ocenna to sytuacja, że ktoś wg czyjeś oceny przepisy są niekompletne, wg
czyjejś oceny brakuje czegoś w regulacji. Luka w prawie jest taki brak regulacji co do którego racjonalnie
można stwierdzić, że nie jest zamierzony natomiast luki pozorne to gdy ktoś uważa, że dane luki powinny
być prawnie uregulowane a nie są. Ktoś bardzo jest zwolennikiem związków partnerskich i uważa, że brak
regulacji w RP jest luką w prawie, jest to luka o charakterze ocennym, inni mają odmienne zdanie.
Ustawodawca świadomie zrezygnował z ich uregulowania. Nie można stwierdzić, że to luka techniczna.
Takie luki nie mogą być usuwana w drodze wykładni. Uzupełnianie luk aksjologicznych, swoistych
polegających na tym, że normodawca będąc zobowiązany do wydania przepisów nie wydał albo nie
wydał na czas to jest niedozwolone, bo prowadziłoby to do poprawiania prawa do stanu zgodnego z
wyobrażeniami interpretatora.

Dyrektywa- Argumentum a rubrica– argument z miejsca, które dany przepis zajmuje w akcie
normatywnym, w wewnętrznej systematyce aktu normatywnego a także systematyce zewnętrznej, do
jakiej gałęzi należy. Generalna uwaga by uwzględniać przy interpretacji miejsce. Argument z położenia.
Kolejność zamieszczania przepisów np. w konstytucji jest związana z aksjologią tego porządku prawnego.
Porównanie kolejności przedstawianych treści w konstytucji marcowej i kwietniowej i poza treścią różniły
się kolejnością omówienia kompetencji organów była ona uzależniona od prymatu organów. W
marcowej pierwsze prawa obywatelskie i kompetencje sejmu to w kwietniowej na pierwszym miejscu
kompetencje prezydenta, to on dominował w tym systemie. Kolejność przedstawiania regulacji ma
znaczenie, jest elementem świadomie wprowadzanym przez ustawodawcę. W obecnej jest kolejność
najpierw RP, najpierw prawa i wolności obywatela, później instytucje. Miejsce wyrażenia przepisu ma
znaczenie. Przy interpretacji trzeba brać pod uwagę.

WYKŁDNIA FUNKCJONALNA

Obejmuje ona jednorodny i spójny zespół dyrektyw. Te, które nie zostały zaliczone do dwóch w/w to
zostały wprowadzone do funkcjonalnej - dotyczą interpretacji przepisów w szeroko rozumianym
kontekście społecznym, politycznym, aksjologiczny systemie prawa, ta wykładnia pełni rolę subsydiarna
w stosunku do wykładni językowej. Ta subsydiarność polega na tym, że służy do rozstrzygania

44
wątpliwości, które wysuwa wykładnia językowa uzasadnia wybór między możliwościami z wykładni
językowej i niekiedy przy jej pomocy uzasadnia się modyfikację, odstępstwo od sensu językowego
przepisów. Bardzo często sądy odwołują się do tej wykładni, ale zawsze akcentują funkcję pomocniczą,
ponieważ wykładnia ta najdalej odchodzi od wykładni językowej. Trzeba uważać, by nie przekształcić jej
względom ekonomicznym czy politycznym.

Pierwsza dyrektywa, dyrektywa wykładni celowościowej– nakaz, by intepretując przepisy brać pod
uwagę cel regulacji prawnej, czyli ratio legis konkretnego przepisu. To jest bardzo stara technika
wykładni. Jeden z najczęściej powoływanych kanonów prawa. Założenie jest takie, że prawo, stanowienie
prawa jest aktywnością celową ustawodawca wprowadzając przepis chce uzyskać określony efekt dąży
do określonego celu, nie robi tego w sposób przypadkowy. Trudno jest zaakceptować taką hipotezę, że
przepis powinien być pozbawiony ratio legis jakiegokolwiek celu. Powołanie się na cele regulacji prawnej
może przybrać różną formę w najwęższym znaczeniu cel jakiemu służy interpretowany przepis, szerzej
cel instytucji do jakiej ten przepis należy, a najszerzej to podstawowe cele całego systemu prawa. W toku
wykładni interpretator powinien harmonizować te cele. Jak cel zidentyfikować skąd wiemy czemu ma
służyć? Po pierwsze, może wynikać z preambuły, po drugie materiały przygotowawcze, przede wszystkim
uzasadnienie projektu ustawy, po trzecie treść przepisu aktu normatywnego w którym te cele można
wywnioskować. Pojawia się w ramach tej wykładni problem- ponieważ jest z nią związany dylemat
rozróżnienie na wykładnię statyczna i dynamiczną.

Wykładnia, która nazywana, czy teorie statyczne wykładni uznają, że w razie konfliktu dyrektyw
językowych i funkcjonalnych należy dać pierwszeństwo dyrektywom językowym.

Teorie dynamiczne- w takiej sytuacji należy preferować wykładnię funkcjonalną. Na większą skale z tymi
teoriami mieliśmy do czynienia, gdy po 89 roku sądy zmuszone były stosować przepisy wydane w latach
70-80. wydane w innej rzeczywistości społeczno-politycznej. Sądy często orzekały z uwzględnieniem
zmian społecznych, przemian np. przestoje w pracy wcześniej wynikał z braku o charakterze
technicznym, zepsucia maszyn, wtedy fabryka nie produkowała, przestój w prawie pracy oznaczał, że
pracownicy mają uzyskać wynagrodzenie. Po zmianach nie było takich problemów, problemy te w dużej
mierze zniknęły, jak brak surowców, ale problemy ze względu na zmiany ekonomiczne, przekształcenia w
kierunku wolnego rynku przestój, który wcześniej był rozumiany w kontekście problemów technicznych
powinien być dziś rozumiane jako problemy ekonomiczne. Rozciągnięcie. Problemy które wcześniej nie
miały miejsca (wykładnia dynamiczna). Z celami ustawodawcy, ustawy, łączy się pojęcie wykładni
subiektywnej i obiektywnej. To odróżnienie jest zrelatywizowane do intencji prawodawcy. O wykładni
subiektywnej mówimy, gdy interpretator odwołuje się do woli twórców przepisów prawa, czyli do woli
historycznego prawodawcy. W piśmiennictwie mówi się o wykładni historycznej, genetycznej.

Natomiast wykładnia w sensie obiektywnym to wykładnia zgodna z wolą aktualnego prawodawcy.

Pytanie- Które przepisy miały być interpretowane i w jaki sposób? Mamy przepisy, które uchwaliła
poprzednia koalicja i pytanie czy intepretować zgodnie z wolą ówczesnego czy aktualnego prawodawcy?
Wskazówka jest taka- przepisy bardzo stare (ale nie takie z poprzedniej kadencji, ale przed 89 r.) mają
być interpretowane zgodnie z wolą aktualnego prawodawcy, a przepisy niedawno wydane z powinny być
interpretowane zgodnie z wola historycznego prawodawcy. Przepisy wydane w zupełnie innych relacjach
nie powinny być interpretowane w zgodzie z tamtym realiami, bo ciężko byłoby pogodzić to z dzisiejszym

45
ustrojem. Do bardzo odległych przepisów wola współczesnego ustawodawcy, ale jeśli to są przepisy
wydane we współczesnym ustroju to możemy korzystać z woli historycznego ustawodawcy. Stosować
wykładnię, która odnosi się do woli twórców (subiektywną).

Dyrektywa, która nakazuje by przy interpretacji przepisów prawnych brać pod uwagę powszechnie
akceptowane normy moralne zasady sprawiedliwości i słuszności - interpretacja prawa nie jest czymś
odizolowanym od ogólnych wyobrażeń moralnych społeczeństwa, ma być ona jak najbardziej w zgodzie z
normami akceptowalnymi przez społeczeństwo norami moralnymi. Jeżeli jest możliwa taka interpretacja
to tak trzeba taką interpretację przeprowadzić.

Ostatni argument z konsekwencji- w przypadku, gdy mamy do czynienia z aktem normatywnym takim
aktem, który jest wydany by prowadzić do celowych przemian, zreformować dziedzinę spraw
społecznych. Reforma administracji publicznej by poprawić cel struktury demograficznej (związane z 500
+) to przyjęcie takich rozwiązań może prowadzić do różnych konsekwencji, ekonomicznych, społecznych
itd. przy interpretacji normy należy brać pod uwagę te konsekwencje i starać się wybrać taką
interpretacje która prowadzi do konsekwencji najbardziej korzystnych dla danego przypadku. TK musi
brać konsekwencje sowich rozstrzygnięć mamy do czynienia często, gdy stwierdzenie niekonstytucyjności
danego aktu mogłoby prowadzić do bardzo poważnych skutków ekonomicznych. Jednym z elementów
jaki powinien uwzględnić to czy będzie to miało konsekwencje dla budżetu państwa.

W ramach wykładni funkcjonalnej ważną dyrektywą jest argumentum ad absurdum odrzucenie takiej
interpretacji przepisów, która prowadzi do absurdalnej czy niemożliwej do zaakceptowana konsekwencji.
Często jest tak, że ustawodawca wprowadzi jakieś słowo, którego zastosowanie literalne prowadziło by
do konsekwencji z którymi nie możemy się pogodzić. Np. „uprowadzić osoby” to nie znaczy, że za
uprowadzenie jednej osoby kary nie będzie.

Wykładnia komparatystyczna, czyli uwzględnienie zasad interpretacji przepisów w innych krajach.

Wykładnia historyczna- bierzemy pod uwagę argumenty wynikające z kontekstu historycznego, z

powstania i ewolucji instytucji prawa. Np. w prawie karnym, mamy trzy oryginalne polskie kodeksy to te
doświadczenia pozwalają do prowadzenia wykładni historycznej. Czasami wraca się do rozwiązań z
przeszłości.

46