‫تطويرعقد املضاربة‬

‫د‪ .‬عثمان بن ظهير مغل‬

‫بحث مقدم إلى ندوة أعمال املصرفية اإلسالمية األولى‬

‫البنك العربي الوطني‬

‫‪1444‬هـ‬
‫الحمد هلل رب العاملين‪ ،‬والصالة والسالم على املبعوث رحمة للعاملين‪ ،‬محمد بن عبد هللا‬
‫وعلى آله وصحبه ومن استن بسنته إلى يوم الدين‪.‬‬
‫وبعد‬
‫ال شك أن من أهم االنتقادات على املصرفية اإلسالمية في تعامالتها اليوم هو التوسع في‬
‫عمليات التورق أو ما يسمى املرابحة بالسلع‪ ،‬وال يختلف املصرفيون أنه لوال تطوير عقد املرابحة لآلمر‬
‫بالشراء لم يكن بإمكان املصرفية اإلسالمية أن تقف على قدميها وأن تكون قادرة على منافسة البنوك‬
‫التقليدية‪ ،‬والتطويرات التي وردت على عقد املرابحة لم تخالف في الحقيقة املتطلبات الشرعية‪ ،‬وهذا‬
‫املنهج في التطوير حري بأن نستفيد منه في تطبيقات أخرى‪ ،‬فالتورق اليوم أصبح العمود الفقري لعمل‬
‫املصارف اإلسالمية‪ ،‬ولذا تم اقتراح تطوير عقد املضاربة بما يجعله مناسبا لعمليات التمويل خاصة‬
‫للشركات‪ ،‬تقليال من االعتماد على التورق لوحده‪.‬‬
‫وموضوع هذه الورقة هو تطوير عقد املضاربة‪ ،‬ومن املعلوم أنه في عصرنا الحاضر تطورت‬
‫طبيعة شركة املضاربة تبعا لتطوير املنتجات واملتطلبات املصرفية‪ ،‬مما يستوجب إمعان النظر عند‬
‫تنزيل القواعد العامة ألحكام املضاربة وتحقيق مناطها في الصور املعاصرة‪ ،‬مع مراعاة العرف والعادة‬
‫واملصلحة أثر املستجدات في تحقيق مناط بعض األحكام‬
‫وقد جاء في خطاب االستكتاب من قبل إدارة املصرفية اإلسالمية للبنك العربي الوطني‪،‬‬
‫مناقشة عدد من املسائل‪ ،‬حاول الباحث دراستها بالقدر املمكن في هذه الوريقات‪ ،‬وأنبه إلى أن املسألة‬
‫الرئيسة في ذلك هي إمكانية ضمان رأس املال‪ ،‬والتي تعتبر النقطة األساس والتحدي األكبر عند تطوير‬
‫منتج تمويل قائم على صيغة املضاربة‪.‬‬
‫وهللا أسأل أن يوفقني لتقديم ما ينفع القارئ والسامع‪.‬‬

‫‪ | 2‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
 ‫تمهيد‪:‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫املضاربة عند الفقهاء هي‪ :‬أن يدفع املالك إلى العامل ماال ليتجر فيه‪ ،‬ويكون الربح مشتركا بينهما‬
‫بحسب ما شرطا ‪ .‬وأما الخسارة فهي على رب املال وحده‪ ،‬وال يتحمل العامل املضارب من الخسران‬
‫ً‬
‫شيئا وإنما هو يخسر عمله وجهده‪.‬‬

‫وهي نوع من أنواع الشركات‪ ،‬وتسمى القراض في لغة أهل الحجاز‪ ،‬وقد اتفق أئمة املذاهب على‬
‫جواز املضاربة بأدلة من القرآن والسنة واإلجماع والقياس‪ ،‬وأنها مستثناة من الغرر واإلجارة املجهولة‪.‬‬

‫وقد استدل للمضاربة الفقهاء بعدد من األدلة منها‪:‬‬

‫من القرآن‪ :‬فقوله تعالى‪{ :‬وآخرون يضربون في األرض يبتغون من فضل هللا}(‪ )1‬واملضارب‪:‬‬
‫يضرب في األرض يبتغي من فضل هللا عز وجل‪ ،‬وقوله سبحانه‪{ :‬فإذا قضيت الصالة فانتشروا في األرض‬
‫وابتغوا من فضل هللا}(‪ ،)2‬فهذه اآليات بعمومها تتناول إطالق العمل في املال باملضاربة‪.‬‬
‫ّ‬
‫ومن السنة‪ :‬أدلة عديدة منها ما روى ابن ماجه عن صهيب رض ي هللا عنه أن النبي صلى هللا‬
‫عليه وسلم قال‪« :‬ثالث فيهن البركة‪ :‬البيع إلى أجل‪ ،‬واملقارضة‪ ،‬وخلط البر بالشعير للبيت ال للبيع(‪.)3‬‬

‫واستدلوا باإلجماع بما روي عن جماعة من الصحابة أنهم دفعوا مال اليتيم مضاربة ولم ينكر‬
‫ً‬
‫عليهم أحد‪ ،‬فكان إجماعا(‪.)4‬‬

‫وأقوى هذه األدلة هو اإلجماع‪ ،‬قال ابن حزم في مراتب اإلجماع‪" :‬كل أبواب الفقه لها أصل من‬
‫ً‬
‫الكتاب أو السنة حاشا القراض‪ ،‬فما وجدنا له أصال فيهما البتة‪ ،‬ولكنه إجماع صحيح مجرد‪ ،‬والذي‬
‫ّ‬
‫نقطع به أنه كان في عصره صلى هللا عليه وسلم‪ ،‬فعلم به وأقره‪ ،‬ولوال ذلك ملا جاز" (‪ .)5‬وقال شيخ‬
‫اإلسالم ابن تيمية‪" :‬املضاربة جوزها الفقهاء كلهم اتباعا ملا جاء فيها عن الصحابة‪ ،‬مع أنه ال يحفظ‬

‫(‪ )1‬سورة املزمل‪ ،‬آية ‪20‬‬

‫(‪ )2‬سورة الجمعة‪ ،‬آية ‪10‬‬
‫(‪ )3‬رواه ابن ماجه بإسناد ضعيف‬
‫(‪ )4‬انظر‪ :‬نصب الراية‪113/4 ،‬‬
‫(‪ )5‬التلخيص الحبير‪255 ،‬‬
‫‪ | 3‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
 ‫فيها بعينها سنة عن النبي صلى هللا عليه وسلم"(‪ ،)1‬وقال الشوكاني‪ّ :‬‬
‫"صرح جماعة من الحفاظ بأنه لم‬
‫يثبت في املضاربة ش يء مرفوع إلى رسول هللا ‪-‬صلى هللا عليه وسلم"‪.‬‬

‫والهدف من ذكر ذلك هو بيان أنه ليس في القراض أحكام قطعية الثبوت بل هي محل اجتهاد‬
‫ونظر‪ ،‬ومن خالل ما سبق يتبين أن كثيرا من أحكام املضاربة التي ذكرها الفقهاء استندوا فيها إلى العرف‬
‫العملي واملصلحة ولم تكن أحكاما ثابتة بنص القرآن أو السنة‪ ،‬األمر الذي يجب أن يتبعه أي دارس‬
‫لعقد املضاربة‪ ،‬فما كان متماشيا مع العرف واملصلحة وال يخالف قواعد الشريعة فيجب أن يكون‬
‫جائزا وما خالف ذلك كان فاسدا‪ ،‬وهللا أعلم‪.‬‬

‫(‪ )1‬مجموع الفتاوى‪101/29 ،‬‬

‫‪ | 4‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
 ‫المسألة األولى‪ :‬الفرق بين ضمان رأس المال وحمايته‬

‫يقصد بضمان رأس املال االلتزام بسالمته كله أو سالمته إلى حد معين‪ ،‬وأما الحماية فهو اتخاذ‬
‫اإلجراءات التي تحمي رأس املال دون التزام بسالمته‪ ،‬فحماية رأس املال يختلف عن ضمانه من ثالث‬
‫جهات‪:‬‬
‫األولى‪ّ :‬‬
‫أن الحمايـة بذل عناية‪ ،‬وأما الضمان فهو التزام بغاية؛ فالحماية يقصد منها بذل‬
‫األسباب لوقايـة رأس املال من النقصان‪ ،‬ثم قد تتحقق تلك الغاية‪ ،‬وهي سالمة رأس املال‪ ،‬وقد ال‬
‫تتحقق‪ ،‬وأما الضمان فاملقصود منه االلتزام بالنتيجة‪ ،‬وهي تحمل أي نقص يكون في رأس املال‪ ،‬سواء‬
‫أكان النقص بسبب قصور في األخذ باألسباب‪ ،‬أم لم يكن لقصور فيها‪.‬‬

‫الثانية‪ :‬أن األصـل في ضمان العامل رأس املال املنع على قول األغلبية؛ ألن املال مضمون على‬
‫مالكه‪ ،‬وهو رب املال‪ ،‬وال يضمن العامل إال في حال تعديـه أو تفريطه؛ وأما حماية املال فاألصل فيها‬
‫الوجوب؛ إذ يجب على العامل أن يحمي رأس املال من التلف والخسارة؛ ألنه مؤتمن عليه‪.‬‬
‫الثالثة‪ّ :‬‬
‫أن الحماية بمفهومها األعم قد يدخل فيها معنى الضمان‪ ،‬فمن الوسائل التي يلجأ إليها‬
‫البعض لحماية رأس املال تضمين العامل بطريقة مباشرة أو غير مباشرة‪.‬‬

‫وبذلك تكون العالقة بين الحماية والضمان بهذا االعتبار عالقة عموم وخصوص مطلق؛ أي‬
‫ّ‬
‫أن الحماية أعم مطلقا من الضمان‪)1( .‬‬

‫(‪ )1‬انظر‪ :‬حماية رأس املال‪ ،‬د‪ .‬يوسف الشبيلي‪ ،‬ضمن أبحاث في قضايا مالية معاصرة‪ ،‬من إصدارات اللجنة الشرعية‬
‫ببنك البالد‪ ،‬ص ‪371-370‬‬
‫‪ | 5‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
 ‫المسألة الثانية‪ :‬ضمان المضارب رأس المال المضاربة‬

‫وهذه املسألة هي لب هذا البحث‪ ،‬فعلى القول بتحريم ضمان رأس مال املضاربة ال يمكن أن‬
‫تكون صور التمويل باملضاربة منافسة للتمويل باملرابحة‪ ،‬وبالنظر إلى الواقع فإنه ال يمكن بأي حال‬
‫من األحوال أن تقبل املصارف العمل بمنتج ال يضمن رأس املال في صيغ التمويل‪ ،‬فاألصل أن املقصد‬
‫هو إنشاء مديونية على العميل‪ ،‬وال يمكن ذلك إذا لم يكن رأس املال مضمونا‪ ،‬وقبل الخوض في تفصيل‬
‫البدائل املقترحة القائمة على املضاربة‪ ،‬ال بد من بيان مسألة ضمان املضارب رأس مال املضاربة‪.‬‬
‫اختلف الفقهاء في اشتراط الضمان على املضارب على قولين‪:‬‬
‫القول األول‪ :‬أن اشتراط الضمان على املضارب والشريك شرط باطل‪ .‬وقال بهذا الحنفية في‬
‫املعتمد عندهم(‪ ،)1‬واملالكية(‪ ،)2‬والشافعية(‪ ،)3‬وهو املذهب عند الحنابلة(‪ ،)4‬ونقل هذا القول عن‬
‫جماعة من السلف والحسن البصري والثوري والنخعي واألوزاعي وإسحاق(‪ .)5‬وهو قرار مجمع الفقه‬
‫اإلسالمي الدولي(‪ ،)6‬وبه أخذت املعايير الشرعية الصادرة من هيئة املحاسبة واملراجعة للمؤسسات‬
‫املالية اإلسالمية(‪)7‬‬

‫القول الثاني‪ :‬صحة تضمين املضارب بالشرط أو بالعرف أو بالتراض ي‪ ،‬وهو القول الذي‬
‫انتصر له الشيخ املحقق الدكتور نزيه حماد في بحثه املشهور "مدى صحة تضمين يد األمانة بالشرط‬

‫(‪)1‬انظر‪ :‬البحر الرائق (‪ ،)٧/٢٧٤‬رد املحتار على الدر املختار (‪ ،)5/664‬مجمع الضمانات (‪ ،)1/163‬تبيين الحقائق‬
‫(‪.)۳/۳۱۸‬‬
‫(‪ )2‬انظر‪ :‬بداية املجتهد (‪ ،)٢/٢٣٨‬الذخيرة (‪ ،)٥/٥٠٧‬حاشية الدسوقي (‪ ،)٣/٥١٩‬جواهر اإلكليل (‪.)٢/٢٥٧‬‬
‫(‪ )3‬روضة الطالبين (‪ ،)431-4/400‬فتح العزيز بشرح الوجيز (‪ ،)۱۱/۱۷۱‬املجموع شرح املهذب (‪.)٢٠/٣٢٣‬‬
‫(‪ )4‬انظر‪ :‬املغني (‪ ،)٧/١٧٦‬املقنع ومعه الشرح الكبير واإلنصاف (‪ ،)15/91‬اإلقناع (‪ ،)2/452‬دقائق أولي النهي شرح‬
‫املنتهى (‪.)٣/٥٥٩‬‬
‫(‪ )5‬انظر‪ :‬اإلشراف على مذاهب العلماء (‪ ،)٦/٣٥٠‬املغني (‪ ،)٧/١٧٦‬نيل األوطار (‪ .)6/38‬انظر‪ :‬املغني (‪.)٧/١٧٦‬‬
‫(‪ )6‬قرار مجمع الفقه اإلسالمي الدولي رقم ‪.)4/5( 30‬‬
‫(‪ )7‬املعيار الشرعي رقم (‪ )5‬بشأن الضمانات‪.‬‬
‫‪ | 6‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫في الفقه اإلسالمي"‪ ،‬وبحثه "حلول اإلشكاالت الشرعية في مستجدات عقد املضاربة" (‪ ،)1‬وأشار‬
‫فضيلته إلى أن هذا القول هو رأي جماعة من الفقهاء وذكر أنها رواية مرجوحة في مذهب الحنفية‪،‬‬
‫وقول ابن بشير من املالكية‪ ،‬ونسب لإلمام أحمد رواية بجواز ذلك‪ ،‬وهو قول قتادة وعثمان البتي وعبيد‬
‫هللا العنبري‪ ،‬ونقله في الحاوي عن داود الظاهري‪ ،‬وبه قال الصنعاني‪ ،‬وانتصر لهذا القول الشوكاني في‬
‫السيل الجرار(‪.)2‬‬
‫واستدل أصحاب القول األول بجمع من األدلة من أهمها‪:‬‬
‫الدليل األول‪ :‬أن اشتراط الضمان على املضارب مخالف ملقتض ى الشرع‪ ،‬إذ جاءت الشريعة‬
‫بأن تكون يد املضارب يد أمانة‪.‬‬
‫ويناقش بأنه لم يثبت دليل من الكتاب والسنة على تحريم اشتراط الضمان على املضارب أو‬
‫تضمينه بموجب العرف أو املصلحة بل وحتى الشرط‪ ،‬بل فيما ذكر أصحاب القول الثاني من أدلة‬
‫تدل على أن مثل هذا االشتراط جائز شرعا‪.‬‬
‫الدليل الثاني‪ :‬أن اشتراط ضمان رأس املال في املضاربة يحولها إلى قرض مضمون‪ ،‬والعبرة في العقود‬
‫باملقاصد واملعاني(‪.)3‬‬
‫ولعل هذا الدليل هو املستند الرئيس ألصحاب هذا القول‪ ،‬فإن تضمين املضارب بأي سبب‬
‫يجعل رأس مال املضاربة قرضا مضمونا وفي حال الربح تكون قرضا جر نفعا‪ ،‬وهو الدليل الذي‬
‫استندت عليه املعايير الشرعية أليوفي‪.‬‬

‫(‪ )1‬انظر‪ :‬مدى صحة تضمين يد األمانة بالشرط في الفقه اإلسالمي‪ ،‬د‪ .‬نزيه حماد‪ ،‬وحلول اإلشكاالت الشرعية في‬
‫مستجدات عقد املضاربة‪ ،‬بحث مقدم في ندوة مستقبل العمل املصرفي اإلسالمي الثانية عشرة‪ ،‬تنظيم البنك األهلي‪،‬‬
‫‪.2019‬‬
‫(‪ )2‬انظر‪ :‬املغني‪ ،‬وسبل السالم‪ ،‬ونيل األوطار‪ ،‬و مدى صحة تضمين يد األمانة بالشرط‪ ،‬نزيه حماد‪ ،‬ص‪،398-396‬‬
‫وينظر التركيب في الصكوك اإلسالمية‪ ،‬د‪ .‬فيصل الشمري ص‪ ،215-200‬وأشار إلى أنه ذهب بعض املعاصرين إلى‬
‫جواز تضمين املضارب واألمناء ولو بدون شرط؛ منهم‪ :‬الدكتور سامي حمود‪ ،‬والدكتور مصطفى قطب سانو‪،‬‬
‫والشيخ بدر املتولي عبد الباسط‪.‬‬
‫(‪ )3‬انظر‪ :‬مستندات املعيار الشرعي بشأن الضمانات‪.‬‬
‫‪ | 7‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫ويناقش‪ ،‬بأن املجيزين ال يجوزون ضمان الربح‪ ،‬بل فقط ضمان رأس املال وبالتالي تختلف‬
‫صورته عن صورة القرض الربوي‪ ،‬كما أنه يوجد في الشرع أسباب عديدة تنقلب بها يد األمانة إلى يد‬
‫ضمان‪ ،‬ولم يدل في كتاب هللا وال سنة نبيه صلى هللا عليه وسلم ما يمنع من ذلك‪.‬‬
‫الدليل الثاني‪ :‬اتفاق الفقهاء من املذاهب األربعة على عدم صحة اشتراط الضمان على‬
‫املضارب مثله مثل سائر األمناء‪ ،‬وقد نقل االتفاق عدد من أهل العلم‪ ،‬منهما ابن عبد البر والباجي وابن‬
‫رشد‪ ،‬فصار القول بخالف ذلك مخالف لإلجماع‪.‬‬
‫ويناقش بعد التسليم باإلجماع‪ ،‬بل كما سبق في نسبة القول الثاني أن الخالف وقع قبل‬
‫االتفاق‪ ،‬بل من نسب لهم االتفاق قد روي عنهم خالفه ومن ذلك‪ ،‬ما ذكره املغني عن اإلمام أحمد حين‬
‫سئل عن ضمان ما لم يجب ضمانه هل يصيره الشرط مضمونا‪ ،‬فأجاب‪ :‬املسلمون على شروطهم‪ ،‬قال‬
‫ابن قدامة‪" :‬وهذا يدل على نفي الضمان بشرطه‪ ،‬ووجوبه بشرطه"(‪.)1‬‬
‫الدليل الثالث‪ :‬مما استدل به شيخنا الدكتور‪ :‬أسيد الكيالني‪ ،‬في تعقيب له‪ :‬أن الشرط‬
‫مخالف لعموم األحاديث والقواعد الشرعية مثل الخراج بالضمان‪ ،‬والغنم بالغرم‪ ،‬ولم يرد ما‬
‫يخصص هذا العموم برب املال في املضاربة أو يستثنيه من ذلك‪.‬‬
‫ويناقش بالتسليم بأن األصل في عقود األمانات عدم الضمان‪ ،‬لكن إذا رض ي الشخص بإيجاب‬
‫الضمان بالشرط على نفسه فإنه يلزمه؛ ألنه أوجب على نفسه بالشرط ما لم يكن واجبا عليه بدونه‪،‬‬
‫والتراض ي هو املناط في تحليل أموال العباد‪ ،‬فلم يكن الشرط مخالفا لنص أو قاعدة متفق على العمل‬
‫بها‪ ،‬كما يناقش بما سيرد من أدلة القول الثاني‪.‬‬
‫أدلة القول الثاني‪:‬‬
‫استدل القائلون بجواز تضمين املضارب بالشرط أو العرف أو املصلحة بعد أدلة من أهمها‪:‬‬
‫الدليل األول‪ :‬لم يثبت في ش يء من نصوص الكتاب والسنة ما ينهض حجة على كون يد األمانة‬
‫ال تضمن ما يتلف في حوزتها من غير تعد أو تفريط‪ .‬ومن تمسك بأن األمانة ال تضمن إال بتعد أو تفريط‬
‫استدل بأمرين‪:‬‬

‫(‪ )1‬املغني‪118/6 ،‬‬

‫‪ | 8‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫األول‪ :‬اعتبار الحائز نائبا عن املالك في التصرف فيكون هالك العين في يده كهالكها في يد‬
‫مالكها‪.‬‬
‫الثاني‪ :‬استصحاب دليل البراءة األصلية للحائز وعلى هذا فال يصح الحكم بتضمين يد األمانة‬
‫التي لم يقع منها تعد أو تفريط إال بموجب شرعي يسوغ االستثناء من األصل‪.‬‬
‫فيمكن القول بناء على ذلك أنه يجوز أن يضمن املضارب املال بالشرط‪ .‬ويدل لذلك ما سبق‬
‫نقله عن قدامة‪ :‬أن اإلمام أحمد سئل عن ضمان ما لم يجب ضمانه هل يصيره الشرط مضمونا فقال‪:‬‬
‫املسلمون على شروطهم وهذا يدل على نفي الضمان بشرطه ووجوبه بشرطه لقوله صلى هللا عليه‬
‫ً‬
‫وسلم‪" :‬املسلمون على شروطهم"(‪ .)1‬وما نقله املغني عن اإلمام أحمد أخيرا يتفق مع تأصيله في العقود‬
‫قياس‬
‫ٍ‬ ‫والشروط‪ ،‬أن األصل الشرعي فيها اإلباحة ما لم يتعارض ذلك مع النصوص الشرعية أو مع‬
‫صحيح‪ ،‬قال شيخ اإلسالم ابن تيمية‪" :‬األصل في العقود والشروط الجواز والصحة‪ ،‬وال يحرم منها‬
‫ٍ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ويبطل إال ما دل الشرع على تحريمه وإبطاله نصا أو قياسا عند من يقول به‪ .‬وأصول أحمد املنصوصة‬
‫ً‬ ‫ٌ‬ ‫ٌ‬
‫قريب منه؛ لكن أحمد أكثر تصحيحا للشروط‪ .‬فليس في‬ ‫ومالك‬ ‫عنه أكثرها يجري على هذا القول‪.‬‬
‫ً‬
‫الفقهاء األربعة أكثر تصحيحا للشروط منه‪ .‬وعامة ما يصححه أحمد من العقود والشروط فيها يثبته‬
‫بدليل خاص من أثر أو قياس"(‪.)2‬‬
‫ويناقش بعدم التسليم بأن هذا الشرط ال يحل حراما؛ فهذا الشرط مناقض ملقتض ى عقد‬
‫املضاربة والشركة‪ ،‬التي ال يثبت الضمان فيها إال بموجب شرعي‪ ،‬وهو التعدي أو التفريط أو مخالفة‬
‫الشروط‪ ،‬وكل ما كان أمانة أو مضمونا ال يزول عن حكمه بالشرط‪ ،‬ووجه أن ذلك يحل حراما هو أنه‬
‫بالشرط ينقلب العقد إلى قرض مضمون‪ ،‬ويكون الربح على ذلك في مقابل القرض املضمون وهو محرم‬
‫باالتفاق‪.‬‬
‫وأجيب عن ذلك‪ " :‬صحيح أن هناك شبها بين القرض الربوي وبين تضمين املضارب رأس مال‬
‫املضاربة‪ ،‬ولكنه شبه طردي غير مؤثر نظرا لوجود فرق جوهري في املعنى الباعث على الحكم بينهما‪،‬‬
‫وذلك مانع من إلحاق املضاربة مع تضمين املضارب بالقرض الربوي‪.‬‬

‫(‪ )1‬املغني ‪.128/6‬‬

‫(‪ )2‬مجموع الفتاوى‪.470/6 ،‬‬
‫‪ | 9‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
 ‫ومبنى هذا الفرق أن القرض الربوي ليس محرما لكون رأس ماله مضمونا في ذمة املقترض‪،‬‬
‫ولكن نظرا لكون الزيادة املشروطة على رأس املال مضمونة في ذمة املقترض‪ .‬فإن لم تكن مضمونة في‬
‫ذمته عند السلف (القرض) فال حرج فيها‪.‬‬
‫أصله قول جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنابلة وابن حبيب من املالكية وغيرهم‬
‫بأن املقترض لو قض ى دائنه ببدل خير منه في القدر أو الصفة برضاهما جاز‪ ،‬طاملا أن الزيادة على رأس‬
‫املال لم تكن بشرط أو مواطأة؛ ألن الزيادة لم تجعل عوضا في القرض وال وسيلة إليه‪ ،‬وال استيفاء إلى‬
‫ّ‬
‫حقه‪ ،‬فحلت كما لو لم تكن في قرض ‪.‬‬
‫وال يخفى أن تضمين املضارب رأس مال املضاربة بالشرط أو بالتراض ي ال يترتب عليه زيادة‬
‫مضمونة على رأس املال في ذمة املضارب بحال‪ .‬وإذا كان قد يترتب عليه زيادة فهي احتمالية متوقفة‬
‫على حصول الربح في تنمية ماله املوجود في يد املضارب‪ ،‬ومقدرة بحصة نسبية من الربح املتحقق بفعل‬
‫املضارب‪ ،‬ال في ذمة املضارب‪ ،‬فافترقا"(‪.)1‬‬
‫ومن األدلة التي يمكن االستناد عليها عند القول بجواز اشتراط الضمان على املستأجر‪ ،‬العمل‬
‫بالعرف والعادة محكمة‪.‬‬
‫وقد ذهب بعض الحنفية واملالكية إلى ذلك حيث اعتبروا العرف موجبا لتغيير يد األمانة إلى‬
‫علي سؤال فيمن آجر مطبخا لطبخ‬ ‫ضمان‪ ،‬ومما يؤيد ما جاء في األشباه والنظائر البن نجيم‪ " :‬ورد ّ‬
‫السكر وفيه فخار‪ ،‬أذن للمستأجر في استعمالها فتلف ذلك‪ ،‬وقد جرى العرف في املطابخ بضمانها على‬
‫املستأجر فأجبت بأن املعروف كاملشروط فصار كأنه صرح بضمانها عليه‪ ،‬والعارية إذا اشترط فيها‬
‫الضمان على املستعير تصير مضمونة عندنا في رواية (‪.)2‬‬
‫فإذا ثبت أن الفقهاء قرروا أن يد األمانة يمكن أن تضمن نظرا واستنادا إلى عمل الناس في زمن‬
‫معين‪ ،‬فنقول إن واقع عمل املصارف اليوم أن يد العميل على املال دائما تكون يد ضمان‪ ،‬ولو نظرنا‬

‫(‪ )1‬حلول اإلشكاالت الشرعية في مستجدات عقد املضاربة املصرفي‪ ،‬أ‪.‬د‪ .‬نزيه حماد‪ ،‬بحث مقدم إلى ندوة مستقبل‬
‫العمل املصرفي اإلسالمي الثانية عشرة‪ ،‬جدة‪ ،‬تنظيم البنك األهلي السعودي (البنك األهلي التجاري)‪ ،‬ص ‪17‬‬
‫(‪ )2‬األشباه والنظائر‪ ،‬ص‪.85‬‬
‫‪ | 10‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫إلى أصل املنتجات التمويلية التي نرغب في استخدام املضاربة فيها نجد أن جميعها تقوم على أن يكون‬
‫العميل ضامنا للمال‪ ،‬وبالتالي فهو عرف يمكن االستناد إليه‪.‬‬
‫ومما يمكن القول به أنه يصح تضمين العامل في املضاربة النظر للمصلحة‪ ،‬فاملصلحة سبب‬
‫من أسباب تضمين األمين‪ ،‬والناظر في املدونات الفقهية يرى أن الفقهاء السابقين عند تضمينهم‬
‫الصناع أو األجير املشترك استندوا إلى املصلحة فاألصل في الصناع أنهم مؤتمنون على ما في أيديهم‪ ،‬ال‬
‫يضمنون بغير التعدي والتفريط‪ ،‬لكن ضمنهم الفقهاء للمصلحة وللضرورة‪.‬‬
‫جاء في تبيين الحقائق‪" :‬تضمين األجير املشترك كان نوع استحسان عندهما صيانة ألموال‬
‫الناس؛ ألنه يتقبل األعمال من خلق كثير رغبة في كثرة األجرة‪ ،‬وقد يعجز عن القيام بها فيقعد عنده‬
‫ً‬
‫طويال‪ ،‬فيجب عليه الضمان إذا هلكت بما يمكن التحرز عنه؛ حتى ال يتوانى في حفظها"(‪)1‬‬

‫وقال ابن رشد‪" :‬األصل في الصناع أنه ال ضمان عليهم ألنهم أجراء‪ ،‬وإنما ضمنوا ملصلحة‬
‫العامة"(‪.)2‬‬
‫ضمن‬‫فاألمر مبني على املصلحة والضرورة وقد روي عن علي بن أبي طالب رض ي هللا عنه أنه ّ‬
‫َ‬
‫الناس إال ذلك" (‪ ،)3‬قال الشاطبي‪" :‬إن الخلفاء الراشدين رض ي هللا‬ ‫الغسال والصباغ‪ ،‬وقال‪" :‬ال يصلح‬
‫عنهم قضوا بتضمين الصناع‪ ،‬قال علي رض ي هللا عنه‪« :‬ال يصلح الناس إال ذاك"‪.‬‬
‫ً‬
‫وبناء على ما سبق فإنه يمكن االستنباط بأن اشتراط املصارف وشركات التمويل ضمان رأس‬
‫ٌ‬ ‫ٌ‬
‫صحيح ما دام أن املضارب قد قبل الشرط‪ .‬يؤيد‬ ‫املال على املضارب في صور التمويل باملضاربة‪ ،‬شرط‬
‫حاالت‪ ،‬منها ما هو متفق عليه بين الفقهاء‬
‫ٍ‬ ‫ذلك ما سبق ذكره من أن يد األمانة تتحول إلى يد ضمان في‬
‫اختالف بينهم كالعمل بالعرف واملصلحة‪ .‬وال شك أن املحافظة‬
‫ٍ‬ ‫كالتعدي والتفريط‪ ،‬ومنها ما هو محل‬
‫على أموال الناس من ضمن املصالح الشرعية املعتبرة‪ ،‬خاصة إذا نظرنا أن املصرف قد ال يكون مدركا‬
‫لتفاصيل عمل املتمول‪ ،‬وتقتصر مراجعته له على قوائمه املالية وتدفقاته النقدية دون إدراكه لطبيعة‬
‫تعقيدات نشاط العميل خاصة عندما يكون نشاط العميل نشاطا نادرا مميزا‪ ،‬إضافة إلى ما سبق فإن‬

‫(‪ )1‬تبيين الحقائق‪.138 /5 ،‬‬

‫(‪ )2‬البيان والتحصيل‪.335/15 ،‬‬
‫(‪ )3‬معرفة السنن واآلثار‪ ،‬للبيهقي ‪.338 /8‬‬
‫‪ | 11‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫االنتقاد اليوم على املصارف اإلسالمية وأعمال التورق ال يمكن استبدالها بصيغة املضاربة إذا لم يؤخذ‬
‫َّ‬
‫الصناع‪،‬‬ ‫ٌ‬
‫محقق للمصلحة‪ ،‬كما في مسألة تضمين‬ ‫بتضمين املضارب‪ ،‬ولعل القول بتضمين املضارب‬
‫ضمنه فال َ‬
‫دليل له إال النظر‬ ‫قال د‪ .‬نزيه حماد‪" :‬ما ذكره ابن رشد في مسألة تضمين الصناع بقوله "ومن َّ‬
‫إلى املصلحة وسد الذريعة" وال أدل على أن في اشتراط الضمان على األمين حاجة معتبرة ومصلحة‬
‫راجحة فإن هذا االشتراط عمل مقصود للناس يحتاجون إليه‪ ،‬إذ لوال حاجتهم إليه ملا فعلوه‪ ،‬فاإلقدام‬
‫ً‬
‫على الفعل مظنة الحاجة إليه‪ ،‬وحيث لم يثبت تحريمه بنص‪ ،‬فإنه يلزم القول بإباحته وصحته‪ ،‬رفقا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بالناس وتيسيرا عليهم؛ اعتبارا لعمومات الكتاب والسنة والقاضية برفع الحرج عن العباد في‬
‫معامالتهم‪)1(.‬‬

‫ومما سبق يتبين أنه يمكن القول بتضمين املضارب رأس املال في املضاربة تخريجا على جواز‬
‫تضمين يد األمانة بالشرط أو العرف أو املصلحة‪ ،‬إال أن الباحث قد ال يرجح في املسألة هنا ويترك بيان‬
‫الرأي املختار عند االنتهاء من املسائل األخرى في البحث‪.‬‬
‫وهللا أعلم‪.‬‬

‫(‪ )1‬ينظر‪ :‬مدى صحة تضمين يد األمانة بالشرط‪ ،‬نزيه حماد‪.406-403 ،‬‬
‫‪ | 12‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫المسألة الث الثة‪ :‬حكم استحقاق نصيب رب المال من الربح قبل سالمة رأس المال‬
‫(اشتراط أن يكون ربح رب المال من اإلجمالي وليس من صافي الربح)‬

‫في بعض صور التمويل باملضاربة يشترط املمول أن يكون ربحه من اإلجمالي وليس من الصافي‪،‬‬
‫خشية أال يحقق العميل ربحا صافيا‪ ،‬أو على األقل ليضمن املمول أن يحصل على ربحه كامال قبل حتى‬
‫سالمة رأس املال‪.‬‬

‫واملراد بمجمل الربح‪ :‬هو إجمالي الناتج من الربح في املنشأة وال يلحق به أي من الخصومات‬
‫املصرفية أو العمومية وغالبا تكون طريقته املبيعات ناقصا تكلفة البضاعة فقط‪ ،‬وأما صافي الربح‬
‫فهو عبارة عن األرباح التي تأتي بعد خصم املصاريف اإلدارية والعمومية واإلهالكات ومصاريف التمويل‬
‫والضرائب‪ ،‬وتكون طريقة حسابه غالبا‪ :‬إجمالي اإليرادات ناقصا إجمالي املصروفات‪.‬‬

‫وبذلك يتبين أن اشتراط أن يكون لرب املال الربح من اإلجمالي وليس من الصافي فيه محاولة‬
‫لضمان الربح‪ ،‬وهو أمر زائد عن ضمان رأس املال‪ ،‬وقد سبق في املسألة الثانية بيان أن القائلين بجواز‬
‫ضمان رأس املال في معرض إجابتهم على أن ذلك ال يجعل من عقد املضاربة شبيها بالقرض الربوي قد‬
‫قالوا بأن الضمان مقتصر على رأس املالي دون الزيادة‪ ،‬فإذا أضفنا إلى ذلك الضمان محاولة ضمان‬
‫الربح كذلك باشتراط الربح من اإلجمالي أصبحت صورة املضاربة شبيهة شبها قويا بالقرض الربوي‪،‬‬
‫ويظهر أن هذا من تركيب العقود التي ال تخلو من محذور شرعي‪.‬‬

‫كذلك فإن اشتراط الربح من اإلجمالي فيه احتمال كبير النقطاع الربح وهو األمر ممنوع منه‬
‫اتفاقا في املضاربة‪ ،‬جاء في "معيار توزيع الربح في الحسابات االستثمارية على أساس املضاربة" "وال يجوز‬
‫أن يحدد بمبلغ مقطوع أو نسبة من رأس املال ألحد الطرفين أو بأي طريقة تؤدي إلى عدم اشتراك‬
‫الطرفين في الربح"(‪)1‬‬

‫وصدر عن املجمع الفقهي اإلسالمي في دورته الرابعة عشرة شعبان ‪1415‬ه ‪21/1/1995‬م‪،‬‬
‫قرار نص على" ‪:‬ال يجوز في املضاربة أن يحدد املضارب لرب املال مقدارا ً‬
‫معينا من الربح؛ ألن هذا يتنافى‬

‫(‪ )1‬معيار توزيع الربح في الحسابات االستثمارية‪1/4 ،‬‬

‫‪ | 13‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫مع حقيقة املضاربة‪ ،‬وألنه يجعلها قرضا بفائدة‪ ،‬وألن الربح قد ال يزيد على ما جعل لرب املال‪ ،‬فيستأثر‬
‫به كله‪ ،‬وقد تخسر املضاربة‪ ،‬أو يكون الربح أقل مما جعل لرب املال"‪.‬‬
‫يقول القدوري‪" :‬كل شرط يوجب جهالة الربح أو قطع الشركة في الربح يوجب فساد املضاربة‪،‬‬
‫وما ال يوجب شيئا من ذلك ال يوجب فسادها"(‪.)1‬‬
‫وكما سبق فإنه بالنظر إلى سبب هذا الشرط يتبين منه أن الهدف من ذلك هو ضمان الربح‬
‫لرب املال حتى قبل سالمة رأس املال‪ ،‬وقواعد الجمع بين العقود ال تجيز مثل هذا فيمنع منه‪ ،‬وهللا‬
‫أعلم‪.‬‬

‫(‪ )1‬مختصر الفتاوى‪288 ،‬‬

‫‪ | 14‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫المسألة الرابعة‪ :‬حكم اشتراط أن يكون لرب المال حق الحصول على الربح من‬
‫إجمالي ربح الشركة وليس ما يقابل ما دفعه من رأس المال‪.‬‬

‫وصورة املسألة أن يقوم البنك بتمويل عميله باملضاربة وال يربط الربح برأس مال املضاربة بل‬
‫يشترط أن له نصيبا مشاعا من كامل ربح الشركة‪ ،‬فمثال لو أن العميل أخذ تمويال من البنك بصيغة‬
‫املضاربة بمبلغ مقداره مليون ريال‪ ،‬وكان حجم نشاطه ‪ 100‬مليون‪ ،‬فإن البنك يشترط أن له من الربح‬
‫على كامل املحفظة نسبة ‪ %10‬مثال‪ ،‬ويتنازل عما يزيد عن نسبة مثال ‪ %3‬من رأي ماله وهو املليون‪.‬‬

‫وكما سبق فإن هدف املصارف من مثل هذه الشروط هو محاولة ضمان تحقيق الربح والذي‬
‫من الناحية املحاسبية يعتبر ربحا على التمويل (الفائدة على القرض إذا قارنا باملصرفية التقليدية)‪،‬‬
‫فالذي يظهر أن مثل هذا االشتراط ال يؤدي إلى انقطاع في الربح وال إلى ضمان الربح املمنوع شرعا فقد‬
‫ال تحقق الشركة أصال صافي الربح‪ ،‬وبذلك تكون هذه املسألة مختلفة عن املسألة السابقة‪ ،‬مع بيان‬
‫أن مثل هذه األرباح تبقى في مجال التوقع وليس الضمان‪.‬‬

‫‪ | 15‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
 ‫المسألة الخامسة‪ :‬نقل عبء اإلثبات إلى المضارب‬

‫األصل في املنازعات تصديق قول املضارب بنفي أسباب الضمان عنه‪ ،‬ومطالبة رب املال بإقامة‬
‫البينة على تعدي املضارب أو تفريطه‪ ،‬قال ابن عبد البر‪ " :‬املقارض أمين مقبول قوله فيما يدعيه من‬
‫ضياع املال وذهابه والخسارة فيه‪ ،‬إال أن يتبين كذبه"(‪ .)1‬فهل إعمال هذا األصل عام في كل الصور‪ ،‬أم‬
‫يجوز االنتقال عنه‪.‬‬
‫بالنظر إلى أقوال الفقهاء يتبين أنهم استندوا في تصديق قول املضارب فيما يدعيه من نفي‬
‫سبب الضمان إلى عدة أمور من أهمها‪:‬‬
‫األول‪ :‬أن رب املال قد رض ي أمانته‪ ،‬ومقتض ى ذلك تصديق قوله‪.‬‬
‫الثاني‪ :‬أن دعوى رب املال خالف األصل‪ ،‬ألن األصل عدم وقوع التعدي والتفريط‪ ،‬والعامل‬
‫منكر‪ ،‬واملنكر ال يكلف عبء اإلثبات(‪.)2‬‬
‫بالنظر إلى واقع الحال فإنه يتبين أن هذا األصل املشار له قد يضعف‪ ،‬وبالتالي يقوى جانب‬
‫املدعي وهو رب املال‪ ،‬فإذا اقترن بحال املضاربة دالئل أو قرائن ترجح وقوع التعدي‬
‫أو التفريط فهل يكون ذلك بمثابة دليل على عدم صدق املضارب املتمسك باألصل؟‬
‫لقد قرر الفقهاء في مواضع عديدة أن من قال قوله على خالف الظاهر فهو املطالب بالبينة‪،‬‬
‫فإن قيل كيف يقيم املضارب بينة على نفي وقوع التعدي والتفريط‪ ،‬إذ ال يمكن إقامة البينة على النفي‪،‬‬
‫فالجواب‪ :‬أن طائفة من الفقهاء يصح عندهم إقامة البينة على النفي شرط أن يكون النفي محصورا‬
‫ويحيط به علم البينة‪ ،‬وذلك ممكن في صور املضاربة املعاصرة من خالل التقارير املالية وتقارير األداء‪،‬‬
‫كذلك فأصبح غالب ما يطلب من املضارب إثباته بنفي التعدي والتفريط هو أمر وجودي ال عدمي‪،‬‬
‫كإثبات وقوع الخسائر‪ ،‬أو الظرف الطارئ‪ ،‬وقيامه ببذل الجهد املطلوب منه‪ .‬وعليه فيمكن القول أنه‬
‫يصح نقل عبء اإلثبات إلى املضارب في صور معينة يكون فيها ظاهر الحال مع رب املال‪ ،‬ومن ذلك عند‬

‫(‪ )1‬الكافي‪772/2 ،‬‬

‫(‪ )2‬ينظر‪ :‬عبء اإلثبات في دعوى تضمين املضارب وتطبيقاته القضائية‪ ،‬د‪ .‬مساعد الحقيل‪ ،‬الجمعية العلمية‬
‫القضائية السعودية‪.‬‬
‫‪ | 16‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫وقوع التهمة‪ ،‬ومخالفة العرف والعادة‪ ،‬وغير ذلك من األمور‪ ،‬لكن األهم هنا هو هل يصح اشتراط‬
‫تحميل املضارب عبء اإلثبات؟‬
‫واملسألة هنا تختلف عن مسألة اشتراط الضمان على املضارب‪ ،‬التي سبقت دراستها‪ ،‬فذلك‬
‫شرط عام لضمان رأس املال املضاربة مطلقا دون النظر إلى وقوع التعدي أو التفريط‪ ،‬وأما املسألة هنا‬
‫فهي سؤال املصارب إقامة البينة على عدم تعديه أو تفريطه فإن أقام فال ضمان‪.‬‬
‫أجاز بعض الفقهاء املعاصرين أن يتفق رب املال مع العامل على أن الضمان على العامل ما لم‬
‫يأت ببينة تثبت عدم تعديه وتفريطه وقيامه بالواجبات وبذل الوسع الكامل لحماية املال وتنميته (‪.)1‬‬
‫والذي يظهر صحة هذا الشرط‪ ،‬ألن املسلمين على شروطهم واألصل في الشروط الصحة‪ ،‬وإذا رض ي‬
‫العامل بهذا الشرط وبناء عليه قبل رب املال إعطاؤه رأس املال فال يوجد ما يمنع من قبول مثل هذا‬
‫الشرط‪ .‬وقد صدر بمثل هذا أحكام قضائية في املحاكم الشرعية في اململكة‪ ،‬ومن ذلك الحكم رقم‪:‬‬
‫‪/18‬د‪/‬تج‪ 10/‬لعام ‪1431‬هـ‪ ،‬واملصدق من محكمة االستئناف والذي استند إلى أن االتفاقية بين‬
‫املضارب ورب املال تنص على وجود تقديم املضارب تقديم تقارير دورية عن حركة مال املضاربة‪ ،‬ومن‬
‫ثم فإن عدم التزام املضارب بمضمون هذا الشرط يعد تفريطا‪ ،‬وطالبت املحكمة املضارب بعبء‬
‫إلثبات حول الخسارة‪ ،‬وهو موافق ملا تم تقريره من صحة ولزوم اشتراط جعل عبء اإلثبات على‬
‫املضارب‪.‬‬
‫وجاء في املعايير الشرعية الصادرة من هيئة املحاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية اإلسالمية‪،‬‬
‫وتحديدا في املعيار الشرعي رقم (‪ )56‬بشأن ضمان مدير االستثمار ما يلي‪:‬‬
‫" األصل أن عــبء إثبات التعدي أو التقصير من مدير االســتثمار هو على من يدعيهما‪ ،‬ال على‬
‫من ينفيهما (وهو مدير االستثمار)‪ ،‬شأنه في ذلك شأن سائر األمناء‪ ،‬وينتقل عبء إثبات الخســارة أو‬
‫عــدم التعدي أو التقصير إلى مدير االســتثمار في الحاالت اآلتية‪:‬‬
‫‪٦/١‬اشتراط عبء اإلثبات على مدير االستثمار في العقد مطلقا‪.‬‬

‫(‪ )1‬ينظر‪ :‬حماية رأس املال‪ ،‬د‪ .‬يوسف الشبيلي‪ ،‬ص‪122‬‬

‫‪ | 17‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫‪ ٦/٢‬اإللزام من قبل الجهات التشــريعية أو الرقابية أو اإلشرافية بكون عبء اإلثبات على مدير‬
‫االستثمار‪.‬‬
‫‪ ٦/٣‬وجود قرائن تخالف أصل ادعاء مدير االستثمار وقوع الخسارة أو عدم التعدي أو‬
‫التقصير‪ ،‬مثل ادعائه الخسارة مع كون االستثمارات النظيرة رابحة"‬
‫وبذلك يتبين أم مجرد اشتراط نقل عبء اإلثبات إلى املضارب جائز‪ ،‬ويجوز تحميله خسارة‬
‫املال إذا لم يستطع إثبات تعديه أو تفريطه بأدلة وقرائن وفق ما جرى عليه العمل في القضاء‪.‬‬

‫‪ | 18‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
 ‫الترجيح في المسائل السابقة والرأي المختار‬

‫سبق أن ّبين الباحث في التمهيد في هذه الورقة أن الفقهاء استقر رأيهم على أن العمل في‬
‫املضاربة على ما جرى به العرف واملصلحة ولم يخالف دليال شرعيا‪ ،‬ولذلك تغيرت أحكام املتأخرين‬
‫عن أحكام املتقدمين‪ ،‬ويؤكد ذلك ما قال ابن عابدين في رسالته‪" :‬اعلم أن املتأخرين الذين خالفوا‬
‫املنصوص في كتب املذهب لم يخالفوه إال لتغير الزمان والعرف‪ ،‬وعلمهم أن صاحب املذهب لو كان في‬
‫زمنهم لقال بما قالوه"(‪.)1‬‬
‫والهدف من هذه الورقة هو محاولة ابتكار صيغة باملضاربة تناسب تمويل الشركات‪ ،‬ولو قلنا‬
‫بالجمع بين كل رخصة قيلت في أحكام املضاربة لخرجنا بصيغة ال تختلف عن القرض الربوي البحت‪،‬‬
‫وعليه يمكن القول بالتفصيل التالي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬القول بضمان رأس املال في املضاربة مطلقا خاصة ضمان رأس املال حتى في حال ثبوت‬
‫عدم التعدي والتفريط قد يكون بعيدا عن العدل ومقتض ى يد األمانة‪ ،‬ويمكن القول أنه في بعض‬
‫الصور التي يكون فيها نشاط العميل ذو طبيعة خاصة ليست معتادة في تمويالت املصارف واتفق البنك‬
‫مع العميل على أن يكون الضمان على العميل فيتجه القول بجواز ذلك في حاالت محدودة‪ ،‬لكن ليس‬
‫على عمومه‪ ،‬وكما سبق فإن مناط تحليل أموال العباد هو التراض ي‪ ،‬والناظر في صور بعض عقود‬
‫التمويل يتبين له فعال أنه ال يمكن للمصرف مهما كان أن يدرك تفصيل وطبيعة نشاط العميل‪ ،‬فإن‬
‫كان في مثل تلك الحاالت يرغب العميل في أن يتمول من البنك فال يبقى لدى املصرف خيار سوى‬
‫التمويل باملرابحة‪ ،‬وعليه يمكن في مثل هذه الحاالت بالتراض ي اشتراط ضمان رأس املال على العميل‪،‬‬
‫وتمويله باملضاربة‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الحل املقترح هو اشتراط نقل عبء إثبات عدم وجود التعدي والتفريط إلى العميل‬
‫(املضارب) على وجه يكون مقبوال للبنك‪ ،‬بحيث يشترط في العقد أن اإلثبات الذي يقدمه العميل يكون‬
‫من حق البنك بعد دراسته قبوله أو رفضه‪ ،‬ويلتزم العميل بتعويض البنك في حال رأى البنك أن ما‬
‫قدمه العميل ال يكفي إلثبات عدم تعديه او تفريطه‪ ،‬فيمكن أن يقوم البنك بتمويل العميل ويجعل‬

‫(‪ )1‬مجموعة رسائل ابن عابدين ‪128/2‬‬

‫‪ | 19‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬
‫ربحه نسبة من رأس املال وليس من ربح املضاربة(‪ ،)1‬ويلتزم بالتنازل عما زاد عن املؤشر وهامش الربح‪،‬‬
‫ويتحمل العميل تلف أو هالك أو خسارة رأس املال بالشرط في حال لم يستطع أن يقيم دليال مقبوال‬
‫لدى البنك على عدم تعديه أو تفريطه‪.‬‬
‫وهللا أعلم‪ ،‬وصلى هللا على نبينا محمد‪.‬‬

‫(‪ )1‬األصل أن يكون الربح في املضاربة على الشيوع بين العامل ورب املال‪ ،‬وال يجوز تحديد الربح في املضاربة‪ ،‬أو اشتراط‬
‫ما يؤدي إلى انقطاع الربح‪ ،‬فهل في التعبير عن الربح كنسبة مئوية من رأس املال مخالفة لهذه األحكام؟ قد يبدو للوهلة‬
‫األولى أن األمر كذلك؛ ألن األصل أن يعبر عن نصيب رب املال كنسبة شائعة من الربح‪ ،‬كأن يقال‬
‫النصف أو الثلث أو نحو ذلك‪ ،‬إال أن التعبير عنه كنسبة من رأس املال ال يعني التخلي عن الطريقة الشرعية في‬
‫قسمة الربح على الشيوع‪ ،‬وإنما كل ما في األمر أن القسمة تجري بالطريقة املشروعة‪ ،‬فإذا قيل أن الربح املتوقع من‬
‫مال قدره ‪ 100.000‬ريال وأن حصة رب املال من الربح هي ‪40‬‬ ‫هذا االستثمار هو ‪ 10.000‬ريال وتمثل ‪ % 10‬على رأس ٍ‬
‫‪ ،%‬معنى ذلك أنه يحصل من ذلك الربح املتحقق على ‪ 4000‬ريال‪ ،‬وتمثل نسبة إلى رأس ماله قدرها ‪ ،% 4‬فليس هناك‬
‫ما يمنع‪ ،‬واألمر كذلك‪ ،‬أن يعلن البنك أن الربح املتوقع في حسابات املضاربة هو ‪ %4‬ولكنها تبقى في مجال التوقع‬
‫وليس الضمان‪ .‬ينظر‪ :‬حلول اإلشكاالت الشرعية في مستجدات عقد املضاربة املصرفي‪ ،‬د‪ .‬محمد علي القري‪ ،‬بحث‬
‫مقدم إلى ندوة مستقبل العمل املصرفي اإلسالمي الثانية عشرة‪ ،‬البنك األهلي‪.‬‬
‫‪ | 20‬ت ط و ي ر ع ق د ا ل م ض ا ر ب ة ‪ ،‬ن د و ة أ ع م ا ل ا ل م ص ر ف ي ة ا إل س ال م ي ة ا أل و ل ى‬