Prof. Dr. Mustafa DURAL Prof. Dr.

Tufan ÖĞÜZ

KİŞİLER HUKUKU

20. Baskı

FİLİZ KİTABEVİ
İSTANBUL
2019
Eylül 2019

ISBN: 978-975-368-497-2

Copyright© Bu kitabın Türkiye'deki yayın haklan Filiz Kitabevi Basım Yayın

Dağıtım Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. 'ne aittir. Her hakkı saklıdır. Hiçbir
bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile
veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ölçüyü aşan ik­
tibaslar yapılamaz. Normal ve kanunt iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur.

Baskı: Yılmaz Basım Yayıncılık ve Kağıt Ürünleri

Matbaacı Sertifika Numarası: 27185

YAYINLAYAN:
Filiz Kitabevi Basım Yayın Dağıtım
Petrol Ürünleri Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.
Cemal Yener Tosyalı Cad.
No: 57/A (113) Vefa/İST.
Tel: (212) 527 07 18
Fax: (212) 519 20 71
www.filizkitabevi.com
Yayıncı Sertifika Numarası: 15544
 ONDOKUZUNCU BASIYA ÖNSÖZ

Önceki basıda olduğu gibi bu basıda da kitabın bütünü tarafımdan

gözden geçirilmiş, mevzuat, doktrin ve yargı kararlarında meydana gelen
gelişmeler işlenmiştir.
Kitabın yayınlanmasındaki katkıları için Filiz Kitabevi mensupları
Oğuzhan Oruç ve Zeynep Oruç Tatlı ya teşekkür ederim.

Prof Dr. Tufan ÖĞÜZ

Beyazıt, 2018
 ONYEDİNCİ BASIYA ÖNSÖZ

Kişiler Hukuku kitabının 17. Basısı Hocam Prof Dr. Mustafa Dural 'ın
vefatının ardından yayınlanan ilk hasıdır. Türk Özel Hukuku serisinin diğer
kitapları (Temel Kavramlar, Aile Hukuku, Miras Hukuku) gibi Kişiler Hu­
kuku kitabı da hocam Prof Dural'ın teşviki ile, kendisinin "Gerçek Kişi­
ler" kitabına tarafımdan yazılan "Tüzel Kişiler" bölümünün eklenmesi ile
oluşmuştur. Bu basıda, kitabın gerçek kişiler bölümü de tarafımdan gözden
geçirilmiş, mevzuat, doktrin ve yargı kararlarında meydana gelen gelişme­
ler işlenmiştir. Ancak, kural olarak metnin içeriğine müdahale edilmemiş­
tir. Dolayısıyla, kişiler hukuku kitabının "gerçek kişiler" bölümü Dural ki­
tabı olarak kalacaktır.
Kitabın yayınlanmasındaki katkıları için Araş. Gör. Fatih Duran 'a ve
Filiz Kitabevi mensupları Oğuzhan Oruç ve Zeynep Onıç Tatlı ya teşekkür
ederim.

Prof Dr. Tufan ÖĞÜZ

Beyazıt, 2016
 ONALTINCI BASIYA ÖNSÖZ
Önceki bası/arda olduğu gibi, bu basıda da mevzuat ve yargı kararla­
rındaki gelişmeler dikkate alınmıştır. Kitabın yayıma hazırlanmasındaki
katkısı için Araş. Gör. Esma Elif Şafak 'a teşekkür ederiz. Filiz Kitabevi ça­
lışanlarına ve özellikle Zeynep Oruç Tatlı ya her zaman olduğu gibi kitabın
bu basısındaki desteği için de ayrıca teşekkür ediyoruz.

Prof Dr. Mustafa DURAL

İstanbul 2015
 İÇİNDEKİLER
Ondokuzuncu basıya önsöz .................................................................................... V
Onyedinci basıya önsöz ...................................................................................... VI
Onaltıncı basıya önsöz ........................................................................................ VII
Kısaltınalar cetveli .......................................................................................... XXV
Bibliyografya ........................................................................ ....................... XXVII
BİRİNCİ KISIM
GERÇEK KİŞİLER
1. GİRİŞ VE GENEL BİLGİLER........................................................................... 5
1.1. Kişiler Hukukunun konusu ........................................................................ 5
1.2. Kişi ve kişilik kavramı ................................................................................ 5
1.2.1. Kişi kavramı ve türleri ...................................................................... 5
1.2.1.1. Kişi kavramı ........................................................................ 5
1.2.1.2. Kişilerin türleri .................................................................... 7
1.2.1.2.1. Gerçek kişiler ....................................... ............... 7
1.2.1.2.2. Tüzel kişiler ......................................................... 8
, 1.2.1. Kişilik kavramı ................................................................................. 8
1.3. Kişiler Hukukunun Medeni Kanundaki yeri ve sistematiği ........................ 9
1.4. Kişiler Hukukunun temel ilkeleri ...1......................................................... 11
1.4.1. Eşitlik ilkesi ................................................................................... 11
1.4.2. Özgürlük ilkesi .............................................................................. 13
1.4.3. Kişiliğe saygı ve kişiliğin korunması ............................................. 13
BİRİNCİ BÖLÜM
KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI VE SONA ERMESİ
2. KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI.............................................................................. 17
2.1. Tam doğum .............................................................................................. 17
2.2. Sağ doğum ............................................................................................... 17
2.3. Kişiliğin kazanılması için, doğan çocuğun insan biçiminde olması
gerekir mi? ............................................................................................... 19
2.4. Doğumun ispatı ........................................................................................ 20
2.5. Ceninin durumu ....................................................................................... 20
2.6. Henüz ana rahmine düşmemiş olanların durumu ..................................... 22
3. KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ ........................................................................... 23
3.1. Genel olarak ................................ , ............................................................ 23
3.2. Ölüm ........................................................................................................ 23
3.2.1. Ölümün saptanması ....................................................................... 23
X

3.2. 1. l. Biyolojik ölüm .......................................... ........................ 23

3.2.1.2. Beyinsel ölüm ................................................................... 24
3.2.2. Ölümün ispatı ................................................................................. 26
3.2.2.1. !spat yükü ......................................................................... 26
3.2.2.2. Ispat araçları ...................................................................... 26
3.2.2.2. ı. Kişisel durum (şahsı hal) kütükleri ................... 26
3.2.2.2.2. Karineler ........................................................... 26
3.2.2.2.2.1. Ölüm karinesi ................................ 26
3.2.2.2.2.2. Birlikte ölüm karinesi .................... 28
3.2.3. Cesedin durumu ................................................................... ,......... 28
3.3. Gaiplik (kişiliğin hakim karan ile sona ermesi) ................................... ,... 30
3.3.1. Genel olarak ................................................................................... 30
3.3.2. Gaiplik kararının şartlan ................................................................ 30
3.3.2.1. Maddi şartlar ..................................................................... 30
3.3.2. l. l. Ölüm tehlikesi .................................................. 3 I
3.3.2.1.2. Uzun süreden beri haber alınamama ................ 31
3.3.2.1.3. Süre .................................................................. 32
3.3.2.2. Yargılama usulü ................................................................ 32
3.3.2.2.1. Gaiplik karan alabilmek için mahkemeye
başvurmaya yetkili kişiler ................................. 32
3.3.2.2.2. Gaiplik karan venneye yetkili mahkeme ......... 33
3.3.2.2.3. İlan ................................................................... 33
3.3.2.2.4. İlanın sonuçları ................................................. 33
3.3.3. Gaiplik kararının sonuçları ............................................................ 34
İKİNCİ BÖLÜM
KİŞİNİN EHLİYETLERİ
4. HAK EHLİYETİ.............................................................................................. 39
4.1. Hak ehliyeti kavramı ................................................................................ 39
4.2. Hak ehliyetinin temel ilkeleri ................................................................... 39
4.2. l. Genellik .......................................................................................... 39
4.2.2. Eşitlik ............................................................................................. 40
4.3. Hak ehliyetine getirilen farklılıklar .......................................................... 40
4.3.1. Hak ehliyetine kanun tarafından getirilen farklılıklar .................... 41
a) Evlenme ..................................................................................... 41
b) Evlat edinme .............................................................................. 41
c) Vasiyetname ve miras sözleşmesi yapma ... ...... .... ..................... 41
d) Kefil olma, vakıf kurma, önemli bağışlamada bulunma ............ 42
e) Vasi olabilme ............................................................................. 42
f) Din seçme ...... ...... ............................................. .......... ................ 42
g) Evlenme yasağı ............... ................................. .................. ....... 42
h) Kocasının soyadını taşıma zorunluluğu...................................... 42
i) Evlilik içinde doğan çocuğun babanın soyadım taşıması............ 43
j) Velayet ve vesayetten doğan farklar............................................ 44
 xi

k) Mirasçılıktan doğan farklar ........................................................ 44

!) Şerefve haysiyetsizlikten doğan farklar ..................................... 45
m) Akıl hastalığı ............................................................................. 45
n) Yabancılık .................................................................................. 45
o) Dernek kurabilme ve derneğe üye olabilme ............................... 45
4.3.2. Hakim tarafından farklılık yaratılması ............................................ 46
5. FİİL EHLİYETİ ............................................................................................... 47
5.1. Kavram ..................................................................................................... 47
5.2. Hak ehliyetinden farkı .............................................................................. 48
5.3. Fiil ehliyetinin türleri ............................................................................... 50
5.3.1. Hukuld işlem ehliyeti ..................................................................... 50
5.3.2. Hukuka aykırı fiillerden sorumlu olma .......................................... 52
5.4. Fiil ehliyetinin şartları .............................................................................. 52
5.4.1. Erginlik .......................................................................................... 52
5.4.1.1. Kavraın ............................................................................. 52
5.4.1.2. Erginliğin türleri ............................................................... 53
5.4.1.2.1. Yasal erginlik ................................................... 53
5.4.l .2.2. Evlenmeyle kazanılan erginlik ......................... 53
5.4.1.2.3. Ergin kılınma (hakim kararıyla kazanılan erginlik,
kazai rüşt) ......................................................... 55
5.4.1.2.3.l . Onbeş yaşın tamamlanması ........... 55
5.4.1.2.3.2. Küçüğün isteği ............................... 55
5.4.1.2.3.3. Yasal temsilcinin katılması ............ 55
5.4.1.2.3.4. Küçüğün çıkarlarının gözetilmesi .. 56
5.4.1.2.3.5. Kararın ilanı ................................... 57
5.4.2. Ayırt etıne gücü (temyiz kudreti) ................................................... 57
5.4.2.1. Kavram ............................................................................. 57
5.4.2.2. Ayırt etme gücünü ortadan kaldıran haller ....................... 58
5.4.2.2.l . Yaş küçüklüğü .................................................. 58
5.4.2.2.2. Akıl hastalığı .................................................... 59
5.4.2.2.3. Akıl zayıflığı .................................................... 59
5.4.2.2.4. Sarhoşluk .......................................................... 59
5.4.2.2.5. Diğer sebepler .................................................. 60
5.4.2.3. Ayırt etme gücünün nisbiliği ............................................ 60
5.4.2.4. Ayırt etme gücünün karine oluşu ...................................... 61
5.4.3. Kısıtlı olmama ............................................................................... 62
6. FİİL EHLİYETİ YÖNÜNDEN KİŞİLE RİN AYIRIMI.................................. 65
6.1. Giriş ......................................................................................................... 65
6.2. Ehliyetliler ................................................................................................ 65
6.2.1. Genel kural .................................................................................... 65
6.2.2. Yasal danışman atanmasının fiil ehliyetine etkisi .......................... 65
a) Oy (katılma) danışmanlığı ......................................................... 67
b) Yönetim (idare) müşavirliği ...................................................... 67
c) Karına yasal danışmanlık .......................................................... 68
xii

6.3. Tam ehliyetsizler ...................................................................................... 69

6.3 .1. penel bilgi ..................................................................................... 69
6.3.2. Işlem ehliyetsizliği ......................................................................... 69
6.3.2.1. Ana kural .......................................................................... 69
6.3.2.2. İstisnalar ............................................................................ 7!
6.3.2.2.1. Hukuki işlem dışı haller ................................... 71
6.3.2.2.2. Dürüstlük kuralından doğan istisna .................. 72
6.3.2.2.3. Evlenme ............................................................ 74
6.3.2.2A. Ölüme bağlı tasarruflar ..................................... 74
6.3.3. Tam ehliyetsizlerin haksız fiil sorumluluğu ................................... 75
6.3.3.1. Ana kural .......................................................................... 75
6.3.3.2. İstisnalar ............................................................................ 75
6.3.3.2.1. Kusursuz sorumluluk: halleri ............................ 75
6.3.3.2.2. Hakkaniyet sorumluluğu .................................. 75
6.3.3.2.3. Ayırt etme gücünün geçici olarak kaybından
sorumluluk: ....................................................... 76
6.3.4. Sebepsiz zenginleşme .................................................................... 77
6.3.5. Tam ehliyetsizlerin temsili ............................................................. 78
6.3.5.1. Ana kural .......................................................................... 78
6.3.5.2. Ana kuralın istisnaları: Yasak işlemler ............................. 78
6.3.6. Özel olarak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar ..................................... 78
6.4. Sınırlı ehliyetsizler ................................................................................... 84
6.4.1. Genel olarak ................................................................................... 84
6.4.2. Ana kural: Sınırlı ehliyetsizin yapacağı işleme yasal temsilcinin
katılması zorunluluğu .................................................................... 85
6.4.2.1. Genel olarak ...................................................................... 85
6.4.2.2. Yasal temsilcinin rızasını açıklaması ................................ 86
6.4.2.2.1. Rızayı gösterecek kişi ....................................... 86
6.4.2.2.2. Rızanın açıklanması ve özellikleri .................... 87
6.4.2.3. \şlemin geçersiz olmasının sonuçlan ................................ 90
6.4.2.4. Uçüncü kişinin iy,iniyetinin etkisi ..................................... 91
6.4.3. Ana kuralın istisnası: Sınırlı ehliyetsizin tek başına yapabileceği
işlemler .............................................................................. : ........... 91
6.4.3.1. Karşılıksız kazandırmalar ........................................... L .. 91
6.4.3.2. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar ........................................... 93
6.4.3.3. Sınırlı ehliyetsizin temsilci olarak işlem yapması ............. 9A
6.4.4. Sınırlı ehliyetsizin hukuka aykırı fiillerden sorumluluğu ............... 94
6.4.5. Ehliyetin genişletildiği haller ......................................................... 95
6.4.6. Yasak işlemler ................................................................................ 95
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
KİŞİLİK HAKKI
7. KJŞıLİK HAKKI.KİŞİNİN KORUNMAYA DEĞER VARLIKLARI VE Kİ·
ŞlNIN KORUNMASI ...................................................................................... 99
 xiii

7.1. Genel bilgiler ve tanım ................................... .......................................... 99

7.1.1. Genel bilgiler ................................................................................. 99
7.1.2. Tanım ............................................................................................. 99
7.2. Kişinin hakkının İsviçreffürk Hukukunda düzenleniş biçimi ................ 100
7.3. Kişilik hakkının nitelikleri ........................ ............................................. 103
7.4. Kişisel varlıkların başlıcaları .................................................................. 104
7.4.1. Hayat, sağlık ve vücut tamlığı ..................................................... 104
7.4.1 J Genel olarak ..................................................................... l 04
7.4.1.2 Tıbbi' müdahaleler .......... .. ............. .................... ............... 106
7.4. l.3 Organ ve doku aktarması ........ ............... ..... ..................... 113
7.4.1.3.1. Genel olarak .................................................... 113
7.4.1.3.2. Yaşayan kişilerden organ(ve doku) nakli ........ 114
7.4.1.3.3. Cesetten organ nakli ........................................ 118
7.4. l.4. Cinsi hayat ve üreme fonksiyonuna müdahaleler ........... 120
7.4.1.5. Cinsiyet değişiklikleri ..................................................... 122
7.4.2. Kişinin şeref ve haysiyeti ............................................................. 128
7.4.2. l. Genel olarak .................................................................... 128
7.4.2.2. Şeref ve haysiyetin ihlali ................................................ 129
7.4.2.3. Şeref ve haysiyete müdahale ve basın ............................ 130
7.4.3. Kişinin hayat alanı ....................................................................... 135
7.4.3.1. Genel olarak .................................................................... 135
7.4.3.2. Kişinin hayat alanları ........................ .............................. 136
7.4.3.2.1. JS.amuya açık alan ........................................... 136
7.4.3.2.2. Ozel alan ........................................................ 136
7.4.3.2.3. Gizlilik alanı ................................................... 136
7.4.3.3. Kişinin hayatının özel ve gizlilik alanına müdahaleler ... 137
7.4.3.3. l.Ana kural ........................................................ 137
7.4.3.3.2. Kişinin özel ya da gizlilik alanına müdahalenin
hukuka uygunluk şartları ............................... 139
7.4.4. Kişinin kendi resmi üzerindeki hakkı .......................................... 140
7.4.4.1. Genel olarak ................................................................... 140
7.4.4.2. Kişinin resminin yayınlanmasının hukuka uygun olduğu
haller ............................................................................. · 141
7.4.5. Kişinin, meslek, sanat ve ticaret hayatında kişiliğinin
korunması .......................................................... .......................... 142
7.5. Kişiliğin korunması ................................................................................ 146
7.5.1. Genel olarak ................................................................................. 146
7.5.2. Kişiliğin hukuki' işlem sonucu olan tecavüzlere karşı
korunması .............................................................. .................... 146
7.5.2.1.Ana kural ........................................................................ 147
7.5.2.Ll. Hak ehliyeti yönünden ................................... 147
7.5.2. l.2. Fiil ehliyeti yönünden .................................... 148
7.5.2.1.3. Özgürlükler yönünden .................................... 148
7.5.2.2.Ana kuralın istisnası ....................................................... 149
xiv

7.5.3. Kişinin sözleşme dışı saldırılara karşı korunması ....................... 150

7.5.3.l . Genel olarak ................................................................... 150
7.5.3.2. İll<e: Tecavüzün hukuka aykırı olması ........................... 150
7.5.3.3. Hukuka aykırılığı gideren haller (hukuka uygunluk
sebepleri)........................................................................ 151
7.5.3.3. 1. Kişiliğine müdahale edilenin (kişilik hakkı
zedelen(?nin) rızası ......................................... 151
7.5.3.3.2. (paha) Üstün özel yarar ................................ 151
7.5.3.3.3. Ustün kamu yaran ......................................... 153
7.5.3.3.4. Kanunun verdiği yetki ................................... 153
7.5.4. Kişiliğe tecavüz halinde tanınan davalar ..................................... 153
7.5.4.l . Durdurma davası ............................................................ 154
7.5.4.2. Önleme davası ............................................................... 155
7.5.4.3. Hukuka aykırılığın tespiti davası ................................... 156
7.5.4.4. Vekaletsiz iş gönneden kaynaklanan dava .................... 157
7.5.4.5.Maddi tazminat davası ................................................... 159
7.5.4.6. Manevi tazminat davası ................................................. 160
7.5.4.6.l . Genel açıklaınalar .......................................... 160
7.5.4.6.2.M.anevı �at �akkının hayatta devri ve
mırasçılara ıntikalı .............................. ........... 163
7.5.5. Kişiliği koruyan davalarda yetkili mahkeme .............................. 164
7.5.6. Özel olarak cevap ve düzeltme hakkı ......................................... 165
8. KİŞİLERİN ADI........................................................................................... 167
8.1. Tanım ve genel bilgiler ......................................................................... 167
8.2. Adın türleri............................................................................................ 167
8.2.l . Kullanılması zorunlu olan haklar ................................................ I 67
8.2.1.1. Ôzad ............................................................................... 167
8.2.1.2. Soyadı ........................................................ .................... l 68
8.2.2. Kullanılması zorunlu olmayan adlar ........................................... I 68
8.2.2.1.Müstear ad ..................................................................... 168
8.2.2.2. Lakap ............................................................................. 169
8.3. Adın görevleri ....................................................................................... 169
8.3.1. Belirtme ................... .............................. ............. ........................ 169
8.3.1.l . Ayınna yoluyla .............................................................. 169
8.3.1.2. Bağlaına yoluyla .......................... .................................. 169
8.3.1.3. Nitelendirme yoluyla ..................................................... 169
8.3.2. Düzen sağlama ............................................................................ 169
8.3.3. Birlik yaratma ............................................................................. 170
8.4. Adın kazanılması .............. ..................................................................... I 70
8.4. l. Ôzadın kazanılması ..................................................................... 170
8.4.2. Soyadının kazanılması ................................................................ 171
8.4.2.1. Soybağı yoluyla ............................................................. 17 l
8.4.2.1.1. Ana ve babası evli olan çocuklar ................... 171
8.4.2.l .2. Anası babası evli olmayan çocuklar .............. 172
 XV

8.4.2.1.3. Evlat edinme yoluyla ...................................... 174

8.4.2.2. �vlenme yoluyla ............................................................. 175
8.4.2.3. ldari yolla ........................................................................ 177
8.4.3. Müstear adın kazanılması ............................................................ 177
8.4.4. Lakabın kazanılması .................................................................... 177
8.5. Adın korunması ...................................................................................... 177
8.5.1. Genel olarak ................................................................................. 177
8.5.2. Adın korunduğu haller ................................................................. 178
8.5.2.1. Adın kullanılmasının çekişmeli olması ........................... 178
8.5.2.2. Adın haksız kullanılması ................................................ 178
8.5.3. Adı koruyan davalar .................................................................... 179
8.5.3. l. Adın kullanılmasının çekişmeli olması halinde açılacak
dava ................................................................................ 179
8.5.3.2. Adın haksız kullanılması halinde açılacak davalar ......... 179
8.5.3.2. l. Durdurma davası ............................................ 179
8.5.3.2.2. Önleme davası ................................................ 179
8.5.3.2.3. Maddı tazminat davası ................................... 179
8.5.3.2.4. Manevı tazminat davası .................................. 180
8.6. Adın değiştirilmesi ................................................................................. 180
8.6.1. Ana kural: Adın değişmezliği ...................................................... 180
8.6.2. Adın değiştirilmesine imkan veren haklı sebepler ....................... 180
8.6.2.1. Kişisel sebepler ............................................................... 181
8.6.2.2. Aile ilişkilerinden doğan sebepler .................................. 181
8.6.2.3. Ticari faaliyete ilişkin sebepler ....................................... 181
8.6.2.4. Diğer sebepler ................................................................. 181
8.6.3. Adın değiştirilmesinde usul ......................................................... 182
8.6.3.1. Yetkili ve görevli mahkeme ............................................ 182
8.6.3.2. Davacı ............................................................................. 182
8.6.3.3. Davaya katılacak kişiler .................................................. 182
8.6.3.4. Kayıt ............................................................................... 183
8.6.4. Adın değiştirilmesine itiraz .......................................................... 183
8.6.5. Adın değiştirilmesinin sonuçlan .................................................. 183
8.6.6. Nüfus HizmetleriKanunu GeçiciMadde 8 düzenlemesi.............. 183
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
KİŞİNİN DİĞER KİŞİLERLE VE YERLE İLİŞKİSİ
(Hısımlık ve İkametgah)
9. HISIMLIK ..................................................................................................... 187
9.1. Hı�ımlık kavramı ve türleri .................................................................... 187
9.1.1. Kavram ........................................................................................ 187
9.1.2. Türleri ................................. !........................................................ 187
9.2. Kan hısımlığı .......................................................................................... 187
9.2.1. Tanım ........................................................................................... 187
9.2.2. Kan hısımlığının türleri ................................................................ 187
xvi

9.2.2. I. Üstsoy-altsoy hısımlığı .................................................. 187

9.2.2.2. Yansoy hısımlığı ............................................................ J8g-~
9.2.3. Kan hısımlığının derecesi ........................................................... 189
9.2.4. Kan hısımlığının önemi ............................................................... 189
9.3. Kayın hısımlığı ...................................................................................... 190
9.3. l. Genel açıklama ........................................................................... 190
9.3.2. Kayın hısımlığının kurulması ..................................................... 190
9.3.3. Kayın hısımlığının türleri ............................................................ 191
9.3.4. Kayın hısımlığının derecesi ........................................................ 191
9 .3.5. Kayın hısımlığının önemi ........................................................... 192
9.4. Evlat edinmeden doğan hısımlık ........................................................... 192
1o. YERLEŞİM YERİ ······················································································ 193
1 O.1. Genel olarak ...................................................................................... 193
10.2. Yerleşim yerinin tanımı ve yerleşim yerine hakim olan ilkeler ......... 193
10.2.1. Tanım ..................................................................................... 193
10.2.2. Yerleşim yerine hakim olan ilkeler ........................................ 194
l0.2.2.1. Yerleşim yerinin tekliği ilkesi ................................. 194
10.2.2.2. Yerleşim yerinin zorunluluğu ilkesi ........................ 195
10.2.2.3. Yerleşim yerinin sürekliliği ilkesi ........................... 195
I 0.3. Yerleşim yerinin türleri ..................................................................... 196
l0.3.1. Bağımsız yerleşim yeri .......................................................... 196
l0.3.1. l. Sürekli olarak oturma ............................................. 196
10.3.1.2. Yerleşme (oturma) niyeti ........................................ 196
10.3.2. Yasal yerleşim yeri (bağımsız olmayan yerleşim yeri) .......... 197
10.3.2. l. Velayet altındaki çocuklar ...................................... 197
10.3.2.2. Vesayet altındaki kişiler .......................................... 198
BEŞİNCİ BÖLÜM
KİŞİSEL DURUM SİCİLİ
(Şekli Kişiler Hukuku)
1 l. KİŞİSEL DURUM SİCİLİ.......................................................................... 203
l1.1. Genel olarak ...................................................................................... 203
11.2. Nüfus işleri örgütü ............................................................................. 203
11.2. l. Merkez örgütü ....................................................................... 203
11.2.2. Taşra örgütü ........................................................................... 203
l l.2.2. l. İller ......................................................................... 203
1 l.2.2.2. İlçeler ...................................................................... 203
11.3. Nüfus kütüklerinin tutulması ve kütüklerin yanlış tutulmasından doğan
sorumluluk ......................................................................................... 204
11.3.1. Nüfus kütüklerinin tutulması ................................................. 204
11.3.2. Nüfus kütüklerinin yanlış tutulmasından doğan hukuki
sorumluluk ............................................................................. 204
11.4. Kişisel durum siciline ilişkin genel ilkeler ........................................ 204
 xvii

l1.4.1. Sicilin bütünlüğü .................................................................... 204

11.4.2. Nüfus kayıtlarının incelenmesi ........... .................................... 204
l1.4.3. Nüfus kayıtlarının ispat gücü .................................................. 205
l l.5. Nüfus kütüklerinin türleri ................................................................... 205
11.5. l. Doğum kütüğü ........................................................................ 205
11.5.2. Ölüm kütüğü ve gaiplik........................................................... 206
11.5.3. Yer değiştinne ...................... .............................. .................... 206
l 1.5.4. Aile kütüğü ............................................................................. 207
11.5.5. Evlenme kütüğü ....... ............................... ................................ 207
11.5.6. Boşanma ve evliliğin iptali kütüğü ......................................... 207
11.5.7. Tanıma evlat edinme kütüğü .................................................. 208
11.6. Nüfus kayıtlarının ve kayıtlardaki maddi hataların düzeltilmesi ve
iptali ................................................................................................... 208
1 1.6.1. Nüfus kayıtlarının düzeltilmesi .............................................. 208
11.6.2. Maddi hataların düzeltilmesi ................................................... 209
1 l. 7. Nüfus kayıtlarının iptali ...................................................................... 209

İKİNCİ KISIM
TÜZEL KİŞİLER
BİRİNCİ BOLÜM
TÜZEL KİŞİLERE İLİŞKİN GENEL ESASLAR
l. TÜZEL KİŞİ KAVRAMI .............................................................................. 213
1.1. Kavram ................................................................................................... 213
1.2. Tüzel kişi kavramının içeriğindeki zorunlu unsurlar .................... .......... 213
1.2.1. Sürekli amaç unsuru .................................................................... 213
1.2.2. Örgütlenme unsuru ...................................................................... 215
1.2.3. Hukuk düzeninin tüzel kişiliği tanıması: Sınırlı sayı ilkesi .......... 216
1.3. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ...................................................... 217
1.4. Tüzel kişilere ilişkin mevzuat ................................................................ 220
1.4. l. Genel olarak ................................................................................. 220
l .4.2. Dernekler Hukuku Mevzuatı ....................................................... 220
l.4.2.1. Kanunlar ............................. ............. ............................... 220
l.4.2.2. Yönetmelikler ve Tebliğler.............................................. 220
1.4.3. Vakıflar Hukuku Mevzuatı .......................................................... 221
1.4.3.1. Medeni Kanundan Önce Kurulmuş Vakıflar ile İlgili
Mevzuat ......................................................................... 221
l.4.3.2. Medeni Kanuna Göre Kurulmuş Vakıflar ile İlgili
Mevzuat .............................. .............................. .......... ... 221
2. TÜZEL KİŞİLERİN TARİHSEL TEMELLERİ........................................... 222
3. TüZEL KİŞİLERİN HUKUKİ NİTELİĞİNE İLİŞKİN TEORİLER........... 226
3.1. Varsayım teorisi ..................................................................................... 226
3.2. Gerçeklik teorisi ..................................................................................... 227
3.3. Teorilerin bugünkü hukukumuz açısından anlamı ................................. 227
xviii

4. TÜZEL KİŞİLERİN ÇEŞİTLERİ................................................................. 229

4.1. Kamu hukuku tüzel kişileri ................................................................... 229
4.2. Özel hukuk tüzel kişileri ....................................................................... 231
4.3. Kamu İktisadi Teşebbüsleri ................................................................... 234
5. TÜZEL KİŞİLERİN KURULUŞUNA İLİŞKİN TEMEL İLKELER.......... 237
5. 1. Çeşitli kuruluş sistemleri ....................................................................... 237
5. l.1. Serbest kuruluş sistemi ........ ....................................................... 237
5. l.2. Tescil sistemi .............................................................................. 238
5. l .3. İzin sistemi .................................................................................. 238
5.2. Hukukumuzda tüzel kişilerin kuruluşunda geçerli olan sistem ............. 238
5.3. Kuruluş aşamasındaki hukuka aykınlıklann etkisi: Tüzel kişiliğin
kazanılamadığı haller ..................................................·.......................... 242
5.3. l. Genel olarak ................................................................................ 242
5.3.2. �uru�:1� aşamasında amacın hukuka veya ahlaka aykın olması
ozellıgı ........................................................................................ 242
5.3.3. Tüzel kişilik kazamlamamasının sonuçlan ................................. 244
6. TÜZEL KİŞİLERİN HAK EHLİYETİ......................................................... 245
6.1. Kural: Tüzel kişilerin tam hak ehliyetine sahip olması ......................... 245
6.2. Tüzel kişilerin yararlanamayacakları haklar ............................... :......... 246
6.3. Sadece tüzel kişilerin yararlanabileceği haklar ................................. :.. , 248
6.4. Tüzel kişilerin yararlanmasının özellik arz ettiği ve tüzel kişilerin
yararlanıp yararlanamayacağında tereddüt duyulan haklar ................... 248
6.5. Tüzel kişilerin hak ehliyetinin amaçlan ile sınırlı olup olmadığı sorunu:
Tüzel kişilerde ultra vires ilkesi geçerli midir? ..................................... 250
7. TÜZEL KİŞİLERİN FİİL EHLİYETİ.......................................................... 253
7. l. Fiil ehliyetinin kazanılması: Tüzel kişinin zorunlu organlannı
oluşturması ............................................................................................ 253
7.2. Tüzel kişinin organsız kalmasının etkisi ............................................... 254
7.3. Tüzel kişilerde organ kavramJ ve organın niteliği; organ türleri ........... 254
7.3.1. Organ kavramı ve organın niteliği .............................................. 254
7.3.2. Organ sıfatının kazanılması ........................................................ 255
7.3.3. Tüzel kişi ile organ arasındaki hukuki ilişkinin niteliği .............. 257
7.3.4. Organ türleri ................................................................................ 257
7.3.4.1. Organın kanunda çngörülmüş olup olmamasına göre:
lorunlu organlar-isteğe bağlı (ihtiyari) organlar ........... 258
7.3.4.2. lşlevleri açısından: Karar organı-Yürütme organı ......... 258
7.3.4.3. Faaliyet alanları açısından: Iç organ-Dış organ ............. 258
7.3.4.4. Organı oluşturanların sayısına göre: Fert organ-Kurul
organ ............................................................................. 259
7.4. Tüzel kişilerin fiil ehliyetinin kapsamı .................................................. 259
7.4.1. Organın hukuki işlemleri açısından ............................................ 259
7.4.2. Organın hukuka aykırı fiilleri açısından ............ ......................... 26 l
7.4.2. l. Organın borca aykırı davranışından sorumluluk ............ 262
7.4.2.2. Organın haksız fiilinden sorumluluk ............................. 262
 xix

7.4.3. Tüzel kişinin yardımcı şahıslarının durumu ................................. 264

8. TÜZEL KİŞİNİN YERLEŞİM YERİ (İKAMETGAHI) ............................... 265
9. TÜZEL KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ ............................................................ 267
9.1. Tüzel kişiliğin sona erme sebeplerine genel bakış ................................. 267
9.2. Sona eren tüzel kişinin malvarlığının tasfiyesi ....................................... 267
9.3. Tasfiye sonucunda kalan malvarlığının tahsisi ...................................... 269
İKİNCİ BÖLÜM
DERNEKLER
1. DERNEK KAVRAMI ................................................................................... 272
2. DERNEK TÜRLERİ ·······••U•H••········· ............................................................ 274
2.1. Sahip oldukları ayrıcalıklar açısından: Alelade dernekler-Kamu yararına
çalışan dernekler .................................................................................... 274
2.1. 1. Kamu yararına çalışan demek statüsünün kazanılması ................ 274
2.1.2. Kamu yararına çalışan derneklere tanınan ayrıcalıklar ................ 276
2. 1.3. Kamu yararına çalışan dernek statüsünün kaybı .......................... 277
2. 1.4. Yöneticilerin görevden alınması .................................................. 277
2.2. Amacına ulaşmak için elde ettikleri gelirler açısından: Ticari işletme
işleten ve işletmeyen dernekler .......................................... .................... 278
2.3. Kurucuları açısından: Dar anlamda dernek-Demek birlikleri: Üst
Kuruluşlar ............................................................................................... 279
2.4. Çocuk dernekleri .................................................................................... 281
2.5. Dernekler Kanunu m. 2/f. 'de yer verilen "Platform" kavramı ............. 28 J
3. DERNEĞİN KURULUŞU ............................................................................ 282
3.1. Genel Olarak .......................................................................................... 282
3.2. Demek kurma işleminin hukuki niteliği ................................................. 283
3.3. Demek tüzüğünün içeriği ....................................................................... 284
3.4. Tüzel kişilik kazanılabilmesi için demek tüzüğünün idareye verilmesi . 286
3.5. Derneğin tüzel kişilik kazanması açısından etkili olmayan düzen
hükümleri: Tüzüğün incelenmesi ve ilanı; dernekler kütüğüne kayıt .... 286
3.6. Kurucu üye olabilme şartlan .................................................................. 288
3.6.1. Demek kurma işleminde ehliyet şartı .......................................... 288
3.6.2. Demek kurma işleminde özel olarak aranan şartlar ..................... 289
3.6.3. Yabancıların kurucu üye olabilme şartları ................................... 289
4. DERNEĞİN AMACI ..................................................................................... 290
4. l . Kavram ................................................................................................... 290
4.2. Amacın hukuka aykırı nitelik taşımaması .............................................. 292
4.2.1. Amacın kanuna, ahlak ve adaba aykırı ve imkansız olmaması .... 292
4.2.2. Derneğin amacının Dernekler Kanununda özel olarak belirtilen
yasak amaçlardan olmaması ........................................................ 292
4.2.3. Izne bağlı amaçlar ........................................................................ 293
4.3. Amacın değiştirilmesi ............................................................................ 293
5. DERNEK ÜYELİĞİ ...................................................................................... 294
XX

5.1. Üye ve üyelik kavramlan ...................................................................... 294

5.2. Demek üyeliğinin kazanılması .............................................................. 295
5.3. Demek üyesi olabilme şartlan ............................................................... 298
5.3. l. Ehliyet şartı ................................................................................. 298
5.3.2. Kanunda aranan diğer şartlar ...................................................... 299
5 .3.2. l. Yabancılann derneklere üyeliği açısından ..................... 299
5.3.3. Dernek tüzüğünde öngörülen şartlar ........................................... 299
5.4. Üyelik sözleşmesinin geçersizliği ......................................................... 299
5.4.1. Qyelik sözleşmesinin kesin hükümsüzlüğü ................................ 299
5.4.2. Uyelik sözleşmesinin iptal edilebilirliği ...................................... 300
5.5. Üyelik ilişkisinin sona ermesi ............................................................... 301
5.5.1. Qyelik ilişkisinin kendiliğinden sona ermesi .............................. 301
5.5.2. l}yelikten çıkma (istifa) .............................................................. 302
5.5.3. Uyelikten çık.arma (ihraç) ........................................................... 304
5.5.3.1. Hukuki niteliği ............................................................... 304
5.5.3.2. Yetkili organ .................................................................. 305
5.5.3.3. Çık.arma sebepleri .......................................................... 305
5.5.3.3. l. Deı:nek �züğünde çıkarma sebeplerine yer
venlmesı ........................................................ 306
5.5.3.3.2. Deı:nek �ğünde çıkarma sebeplerine yer
venlmemesı ............... ................................. ... 306
5.5.3.3.3. Haklı sebeple çıkarma ................................... 306
5.5.3.4. Üyenin çıkarma kararına itirazı ..................................... 307
5.5.3.4.1. Çıkarma sebeplerinin tüzükte düzenlendiği
durumda ......................................................... 307
5.5.3.4.2. ijaklı sebeple çıkarmada ............................... 308
5.5.3.4.3. Uyenin çık.arma kararına itiraz usulü ............ 308
5.5.3.5. Üyeliğinin sona ermesinin sonuçları .............................. 309
5.6. Üyelik hak ve yükümlülükleri ............................................................... 31 O
5 .6.1. Üyelik haklan ..... ........................................................................ 31O
5.6. l. l. Genel bakış .................................................................... 310
5.6.1.2. Katılma hakları .............................................................. 31 O
5.6.1.3. Yararlanma hakları ........................................................ 311
5.6.1.4. Korunma hakları ............................................................ 311
5.6.2. Üyelik yükümlülükleri ................................................................ 312
5.6.2.1. Aidat ödeme yükümlülüğü ............................................. 312
5.6.2.2. Demek düzenine uyma ve sadakat yükümlülüğü ........... 313
5.6.3. Yukümlulüklerın ıhlahnın sonuçlan ........................................... 313
.,. o u •• • • "' • ! •

6. DERNEĞİN ORGANLARI .............................................................. '............ 315

6. l. Genel Kurul .....................................................................................'....... 315
6.1. l. Kavram ....................................................................................... 315
6.1.2. Genel kurulun görev ve yetkileri ................................................ ll6
6.1.3. Genel kurulun toplanması ........................................................... 316\
 xxi

6.1.3.1. Olağan genel kurul toplantısı .......................................... 316

6.1.3.2. Olağanüstü genel kurul toplantısı ................................... 317
6.1.4. Çağrı usulü ................................................................................... 318
6.1.5. Toplantı yeri ................................................................................ 318
6.1.6. Toplantı yeter sayısı ..................................................................... 318
6.1.7. Toplantının yapılış usulü ............................................................. 319
6.1.8. Karar yeter sayısı ......................................................................... 320
6.1.9. Genel kurul kararlarına itiraz: Genel kurul kararlarının iptali ..... 321
6.1.1 O. Demek genel kurul toplantısının ve organlara seçilenlerin idareye
bildirilmesi ................................................................................ 322
6.2. Yönetim kurulu ...................................................................................... 323
6.2.1. Kuruluşu ...................................................................................... 323
6.2.2. Görev ve yetkileri ........................................................................ 324
6.3. Denetleme kurulu ................................................................................... 325
6.3.1. Kuruluşu ...................................................................................... 325
6.3.2. Görev ve yetkileri ........................................................................ 325
7. DERNEKLERİN FAALİYETLERİNİN SINIRLANMASI.......................... 327
7.1. Genel bakış ............................................................................................. 327
7.2. Derneklerin faaliyetlerini sınırlayıcı hükümler ...................................... 327
8. DERNEKLERİN DEVLET TARAFINDAN DENETLENMESİ................. 329
9. DERNEKLERİN İDARİ KARARLA FAALİYETTEN ALIKONULMASI 331
10. DERNEĞİN SONA ERMESİ...................................................................... 332
10.1. Genel olarak ....................................................................................... 332
10.2. Derneğin kendiliğinden sona ermesi (derneğin infisahı) .................... 332
10.2.1. Derneğin aciz haline düşmesi ................................................. 332
10.2.2. Yönetim kurulunun tüzüğe göre kurulmasına imkan
kalmaması .............................................................................. 332
10.2.3. Gerekli yeter sayının bulunmaması sebebiyle dernek genel
_kurulu toplantısının ikinci çağrıya rağmen yapılamaması ..... 333
10.2.4. Ilk genel kurul toplantısının yapılamaması ve zorunlu
organların oluşturulamaması ............................... , .................. 333
10.2.5. Tüzükte öngörülen sürenin dolması ...................'.................... 333
l0.2.6. Derneğin amacının gerçekleşmesi veya amacın imkansızlaşması
ya da derneğin kuruluş şartlarının kaybetmesi ....................... 333
10.3. Derneğin kendini feshetınesi .............................................................. 334
l0.4. Derneğin mahkeme kararı ile feshedilmesi ........................................ 334
10.4. l. Derneğin amacının kanuna veya ahlaka aykırı hale gelmesi .. 334
10.4.2. Kuruluştaki kanuna aykırılık ve eksikliklerin
giderilememesi ....................................................................... 335
10.4.3. Olağan genel kurul toplantısının tüzükte belirtilen süre içinde
yapılmaması veya zorunlu organların oluşturulamaması ....... 335
1 1. SONA ERMENİN SONUÇLARI... ............................................................. 336
xxii

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
VAKIFLAR
1. VAKIP KAVRAMI...................................................................................... 337
1.1. Kavram .................................................................................................. 337
1.2. Vakfın türleri ......................................................................................... 337
1.2.1. Olağan vakıflar ........................................................................... 337
1.2.2. Kamuya yararlı vakıflar .............................................................. 337
1.2.3. Çalıştırılanlara (istihdam edilenlere) ve işçilere (personele) yardım
vakıfları ....................................................................................... 343
1.2.3. 1. Tek taraflı istihdam edilenlere ve personele yardım
vakıfları ......................................................................... 345
1.2.3.2. İki taraflı istihdam edilenlere ve personele yardım
vakıfları ......................................................................... 345
l .2.4. Aile vakıfları ............................................................................... 346
1.3. 5737 sayılı Vakıflar Kanununun Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre
kurulan vakıflara ilişkin düzenlemesinin eleştirisi ................. ............... 346
l .3.1. Vakıflar Kanununun vakıfları düzenleme hususundaki genel
esaslan ....... ................................... ......... ...... ............. .................. 346
1.3.2. Vakıflar Kanununda yer alan hükümlerin ortaya çıkardığı
aksaklıklar ................................................................................... 347
2. VAKFIN KURULUŞU................................................................................. 350
2.1. Vakıfkurma işlemi ................................................................................ 350
2.1.1. Vakıfkurma işleminin şekli ........................................................ 350
2.1.2. Vakıfkurma işleminin ehliyet ..................................................... 351
2.1.3. Vakıfsenedinin içeriği ................................................................ 352
2.1.4. Vakıfkurma işleminin geri alınması ........................................... 353
2.2. Vakfın tüzel kişilik kazanması .............................................................. 354
2.2. l. Vakfın tescili .................................. ............................ ................. 3 54
2.2.2. Vakfın tescilinin hukuki sonuçları .............................................. 357
3. VAKIF KURMA İŞLEMİ İLE TAHSİS EDİLECEK MALVARLIĞI
DEĞERLERİ: VAKIFTA MAL U NSURU.................................................. 359
3.1. Tahsis edilecek mal varlığı değerleri ..................................................... 359
3.2. Tahsis edilen malvarlığı değerlerinin amacı gerçekleştirmeye yeterli
olmaması ............. ....................................................................... ........... 360
4. VAKFIN AMACI......................................................................................... 362
4.1. Vak:fın amacının belirli olması .............................................................. 362
4.2. Vakfın amacının sürekli olması ............................................................. 363
4.3. Vakfın amacının yasak amaçlardan olmaması ...................................... 363
4.4. Vakfın amacının imkansız olmaması .................................................... 363
4.5. Ticari işletme işletmek amacı ile vakıfkurulup kurulamayacağı
sorunu ................................................................................................... 363
5. VAKFIN ÖRGÜTÜ...................................................................................... 365
5. l. Vakfın zorunlu organı: Yönetim organı ................................................ 365
 xxiii

5.2. Yönetim organının görevleri .................................................................. 366

5.3. Vakfın seçimlik organları ....................................................................... 367
5.4. Vakıf yöneticilerinin görevden uzaklaştırılmaları ve görevlerinin
sona ermesi ............................................................................ ................ 368
5.5. Vakıfların şube ve temsilcilik açmasına ilişkin esaslar .......................... 369
5.6. Vakıfların uluslararası faaliyette bulunmalarına ilişkin esaslar ............. 370
6. VAKFIN YÖNETİMİNİN ŞEKLİNİN, AMACININ VE MALLARININ
DEĞİŞTİRİLMESİ ........................................................................................ 371
6.1. Vakfın örgütünün, yönetim şeklinin ve işleyişinin değiştirilmesi .......... 371
6.2. Vakfın amacının değiştirilmesi .............................................................. 371
6.3. Vakfın mallarının değiştirilmesi ............................................................ 372
7. VAKFIN DENETİMİ···················································································· 374
7.1. Genel olarak ........................................................................................... 374
7.2. Denetimin kapsamı .................................. ,............................................. 375
7.2.1. Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yapılan denetimin
�apsamı ........................................................................................ 375
7.2.2. Iç denetimin kapsamı ................................................................... 375
8. VAKIFTAN YARARLANANLARIN HUKUKİ DURUMU ....................... 377
9. VAKFIN SONA ERMESİ ............................................................................ 378
9.1. Sona erme sebepleri ............................................................................... 378
9.2. Vakfın kendiliğinden sona ermesi .......................................................... 378
9.3. Vakfın mahkeme kararı ile sona erdirilmesi .......................................... 379
9.4. Vakfın, vakıf kuranın alacaklılarının ve saklı pay sahibi mirasçıların
itirazı üzerine sona ermesi ..................................................................... 379
"' 9.5. Sona ermenin sonuçları ..........................................................................
9.5.1. Tasfiye .........................................................................................
380
380
9.5.2. Tahsis ........................................................................................... 380
9.:,3, Vakfın sicil kayıtlarının silinmesi ve ilan .................................... 381
 KISALTMALAR
'-
ABGB : Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch
AHFD : Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi
Art. : Artikel
Ay. : Anayasa
BAGE : Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtshofes
Bd. : Band
Bem. : Bemerkung
BGB : Bürgerliches Gesetzbuch
BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
BGHSt. : Entscheidungen des Bundesgerichshofes in Strafsachen
BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichshofes in Zivilsachen
BK. : Borçlar Kanunu
bkz. : Bakınız
BVerfGE : Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtshofes
c. : cümle, cilt
Ccf. : Code Civil Française
CD. : Ceza Dairesi
CMK. : Ceza Muhakemeleri Kanunu
DK. : Dernekler Kanunu
DMK. : Devlet Memurlan Kanunu
dn. : Dipnotu
E. : Esas
FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
GG : Grundgesetz
HD. : Hukuk Dairesi
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
HHY : Hasta Haklan Yönetmeliği
HMK. : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
İBD. : İstanbul Barosu Dergisi
İbk. : İçtihadı Birleştinne Karan
ic. if. D. : İcra İflas Dairesi
ic. İf. K. : İcra İflas Kanunu
İHFD : İstanbul Hukuk Fakültesi Dergisi
İHFM. : İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. : Karar
krş. : Karşılaştırınız
KTK : Karayollan Trafik Kanunu
md. : Madde
xxvi

MHAD. : Mukayeseli Hukuk Araştırmalan Dergisi

MK. : Türk Medeni Kanunu
MK.ÖT. : Medeni Kamın ôntasansı
N. : Randnote
NHK : Nüfus Hizmetleri Kanunu
NJW : Neue Juristische Wochenschrift
Nr. : Numara
OR : Obligationenrecht
Organ Nakli Kanunu : Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli
Hakkında Kanun
RG. : Resmi Gazete
RGZ : Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RKD : Resmi Kararlar Dergisi
RTKYK : Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınlan Hakkında Kanun
Sİ : Son İçtihadlar
SJZ : Schweizerische Juristenzeitung
T : 1999 tarihli Türk Medeni Kanunu Tasarısı
TEG : Todeserklarungsgesetz
TK!ITK : Türk Ticaret Kanunu
vb. : ve başkaları
vd. : ve devamı
Verschg. : Verschollenheitsgesetz
Vorbem. : Vorbemerkung
YD : Yargıtay Dergisi
YKD. : Yargıtay Kararlan Dergisi
Yön. : Yönetmelik
ZBN : Zeitschrift des Bemischen Juristenvereins
ZBG : Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZSR : Zeitschrift für Schweizerisches Recht
 BİBLİYOGRAFYA
Akdemir: Kişilik Haklarının İhlalinden Elde Edilen Kazancın İadesi Davası, İs-
tanbul, 2014.
Akıntürk: Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, 6. bası, 2002 İstanbul.
Akipek:/Akıntürk: Türk Medeni Hukuku, Şahsın Hukuku, Ankara 1961.
Akkayan Yıldırım: "Evlilik Dışı Çocuğun Soyadı ve 02.07.2009 Tarih 2005/114
E. 2009/105 K. Sayılı Anayasa Mahkemesi Kararının Bu Bağl�da Değerlen­
dirilmesi", Prof. Dr. Rona Serozan'a Armağan, Cilt I, 1. Baskı, Istanbul, 2010,
s. 69-89.
Akünal: 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklan�.ası, Aşılanması ve Nakli
Hakkında Kanun Açısından Hekimin Sorumluluğu Uzerine Düşünceler, Türk
Hukukunda Hekimin Sorumluluğu, İstanbul 1983, 19 vd.
Akünal, Türk Medeni Hukukunda Tüzel Kişiler, İstanbul 1995.
Akünalffezel, Medeni Kanuna Tabi Vakıfların Kuruluş, İşleyiş Ve Gelişimindeki
Aksaklık Ve ,?'.orluklar, Türkiye'de Medeni Kanuna Göre Kurulmuş Vakıflar
Ve Sorunları, Istanbul 1975.
Ansay, Adi Şirket B,ir Tüzel Kişi Midir? Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu'na 65. Yaş
Günü Armağanı, lstanbul l 999.
Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 5. Baskı, Ankara 1999.
Arpacı: Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), 2. bası, İstanbul 2000.
Ataay: Şahsın Hukuku, Birinci Ayırım, Giriş - Hakiki Şahıslar, İkinci bası, İstan-
bul 1969.
Ayiter: Şahsiyet Açısından Organ Nakli, AHFD, c. XXV, sayı 1-2, 137 vd.
Ballar, Türk Dernekler Hukuku, 3. Baskı, İstanbul 1996.
Ballar, Yeni Vakıflar Hukuku, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 4. Bası, Ankara 2008.
Bayraktar: Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul 1972.
Bayraktar: Organ Nakli, Ceza Hukuku Dergisi, c.1, yıl 1979, 15 vd (Bayraktar,
makale olarak kısatılmıştır).
Becker: Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht
Band IV, 1. Abteilung, allgemeine Bestimmungen Art. 1 -183, Bern 1941.
Bilgin: Hayat İçtn Elzem Organların Naklinde Başlıca Hukuki Problemler ve Çö­
züm Yolları, Istanbul 1968.
Binder: Die Urteilsfühigkeit in psychologischer und juristischer Hinsicht, Züriclı
1964.
Binder: Die Geisteskrankheit im Recht, Zürich 1962.
Botschaft: Über die Anderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen
der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) von 11 Juli 1979.
Brehm, Berner Kommentar, Bd. Vl/1/3/1, Art. 41-61 OR, 2. Aufl., Bern 1998.
xxviii

Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000.

Bucher: Die Ausübüng der Persönlichkeitsrechte, insbesondere die Persönlich­
keitsrechte des Patienten als Schranken der iirtzlichen Tiitigkeit, Zürich 1956.
Bucher: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. L Band, 1. Teilband, Bem
1972.
Bucher, E., Bemer Kommentar, Die naturlichen Personen, 1. Teilband: Art. 11-26
ZGB, 3. Auflage, Bem 1975; 2. Teilband: Art. 27 ZGB, Bem 1993.
Bucher A.: Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Auflage, Basel /
Genf / München, I 999.
Çilingiroğlu: Tıbbi Müdahaleye Rıza, İstanbul 1993.
Deutsch: Tendenzen des modemen Arztrechts, VersR, 82,305 vd.
Deutsch: Theorie der Aufklarungspficht des Arztes, VersR, 81,293 vd.
Di Marzo, Roma Hukuku, (Çeviren, Ziya Umur), 2. Baskı, İstanbul 1959.
Doğan, Vakıflarda Malvarlığı, Ankara 2000.
Doğanay, Hükmi Şahıslar, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 1969.
Dönmezer: Basın Hukuku,İstanbul 1977.
Dural: Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, 4. bası, İstanbul 1995.
Dural, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması ya da Tüzel Kişinin Tabanına İnilmesi,
Sermaye Piyasası Kurulu, 15. Yıl Sempozyumu, Ankara 1998.
Dural/Öğüz: Kişiler Hukuku, İstanbul , 2001.
Dural/Öğüz: Kişiler Hukuku, 6. Bası, İstanbul , 2002.
Dural/Öğüz/Gümüş: Türk Özel Hukuku, c. III, Aile Hukuku, İstanbul, 2016.
Dural: Landesbericht Türkei, in zivilrechtlicher Regelung zur Absicherung der Pa-
tientenautonomie am Ende des Lebens, eine intemationale Dokumentation, He­
idelberg/ New York 2000, 951 vd.
Dural/Öz: Türk Özel Hukuku, c. IV,Miras Hukuku,İstanbul 2012.
Dural/Sarı: Türk Özel Hukuku, c. I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Baş­
langıç Hükümleri, 7. Bası, İstanbul 2012.
Egger: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Perso-
nenrecht, Art. l 1 - 89, Zürich 1930.
Egger, Zürcher Kommentar, Bd. I, Art. 1-89 ZGB, 2. Aufl. Zürich 1930.
Engin, Dernek Üyeliğinin Kazanılması ve Kaybedilmesi,İstanbul 1995.
Erçman: Die Menschenrechtskonventionen des Europarats und der Vereinigten
Nationen und der Schutz der Privatsphare, neue Erfahrungen und Vorschliige,
Annales de l a Faculte de Droit d'Istanbul, tome XI, Nr. 33-35, 41 vd.
Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 2013.
Erlüle, Bedensel Bütünlüğün İhlalinde Manevi Tazminat, 2. Baskı, Ankara 2015.
Erman: Handkommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, bearbeitet von Amdt,
Bartolomeyczik, Battes, Drees, Hauss, Hefermehl, Hense, Küchenhoff, Marqu­
ordt, Rohke, Schulze-Wenck, Sirp,Weitnauer, H.P. Westermann, 5. Auflage,
Münster 1972.
Feyzioğlu: Aile Hukuku) Ôzakman ve Sanal tarafından yeniden gözden geçirilip
genişletilmiş 3. bası, Istanbul 1986
 xxix

Franko: Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini, Ankara

1973.
Gaisbauer: Çiesetzliche Regelung der Organentnahme zum Zweck der Transplan­
tation in Osterreich, VersR, 83, 520 vd.
Genç-Andemir, Sözleşmeye Aykınlıktan Doğan Manevi Tazminat, İstanbul 2008.
Giesker: Das Recht des Privaten an der eigenen Geheirnsphare, ein Beitreg zur
Lehre von den Individialrechten, Zürich 1904.
Giger: Massenmedien, Informationsbetrug und Persönlichkeitsschutz als privat­
rechtliches Problem, ZSR 89/1, 3 vd.
Gontersweiler/Lüchinger: Die Wahrung höchstpersönlicher Rechte handlung­
sunfıihiger und beschrankt handlungsunfıihiger Personen, Winterthur 1955.
Gönen, Tüzel Kişilerde Kişilik Hakkı ve Korunması, İstanbul 2011.
Grossen: Schweizerisches Privatrecht, zweiter Band, Einleitung und Personen­
recht, Basel und Stuttgart, 1967.
Grüninger, Die Unternehmensstiftung in der Schweiz, Basel 1984.
Gutzwiller Max, Das Recht Des Verbandpersonen, Grundsaetzliches, SPR II, Ba­
sel/Stutgart, 1967.
Gümüş: Kişinin Resmi (Görünümü) Üzerindeki Hakkı. Kocaeli Üniversitesi Hu-
kuk Fakültesi Dergisi, sayı 1, 1997, 363 vd.
Güneri, Vakıfta Amaç Kavramı ve Amacına Göre Vakıf Türleri, Ankara 1976.
Gürsoy: Manevi Zarar ve Tazmini, AHFD, c. 30, sayı 1-4, 7 vd.
Hatemi, Kişiler Hukuku Dersleri, 2. Bası, İstanbul 2001.
Hatemi, Medeni Hukuk Tüzel Kişileri I, İstanbul 1979.
Hatemi, Önceki Ve Bugünkü Türk Hukukunda Vakıf Kurma Muamelesi, İstanbul
1969.
Hatemi: Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, İstanbul 1998.
Hausheer/Aegli-Müller: Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuc­
hes, Bern 1999.
Hausmamnger Herbert/Selb Walter, Römisches Privatrecht, 8. Aufl. Wien 1997.
Belle: Der Schutz der Persönlichkeit, der Ehre und des wirschftlichen Rufes im
Privatrecht, 2 . erweiterte Auflage, Tübingen 1969.
Helvacı: Türk, İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyan Davalar, İstanbul
2001.
Helvacı: Gerçek Kişiler, İstanbul 2006.
Hinderling: Organ Aktarmasının Ortaya Çıkardığı Hukuki Sorunlar (çev. Yurtcan)
MHAD, yeni seri, yıl 3. Nr.5, 419 vd.
Hirsch: Anayasanın Özel Hukuk Kurallarına Etkileri, Türkiye Barolar Birliği Bi-
rinci Hukuk Kongresine sunulan Tebliğ, Ankara 1971.
-Honsell, Römisches Recht, 4. Aufl, Berlin 1994.
Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 4. Aufl, Bedin 1987.
Hubmann: Das Persönlichkeitsrecht, zweite veranderte und erweiterte Auflage,
Köln/ Graz 1967.
XXX

İçel: Kitle Haberleşme Hukuku, İstanbul 1985.

İmre: Gayrimümeyyizlerin Hakları Kullanma Ehliyetsizliği ve Bunun İstisnalarına
İlişkin Meseleler, Prof. Dr. Tahsin Bekir Balta'ya Armağan. Ankara 1974, 335
vd. ( Balta'ya Armağan olarak kısaltılmıştır).
imı:e: Şahsiyet Hakl�ndan Şahsın Özel Hayatının v� Gizli_liklerinin Korunmasına
Ilişkin Meseleler, IHFD, c. 29, sayı 1-4, 145 vd. (lmre, IHFD, 29, sayı 1-4 ola­
rak kısaltılmıştır).
imre: İkametgah Kavramı ve Buna İlişkin Meseıeıer, İstanbul Üniversiteşi 50. Yıl
Armağanı, Cumhuriyet Döneminde Hukuk, Istanbul 1973, 205 vd. (Irnre, 50.
Yıl olarak kısaltılmıştır).
İmre: Şahsiyetin Korunmasına İlişkin Genel Esaslar, Özellikle İsim Hakkı ".e İs­
min Korunması, Dr. R. Recai Seçkin'e Armağan, Ankara 1973, 797 (Imre,
Seçkin'e Armağan olarak kısatılmıştır).
İmre: Medeni Hukuka Giriş, Temel Kavramlar, Medeni Hukukun Başlangıç Hü­
kümleri ve Hakiki Şahıslar Hukuku, yenilenmiş ve genişletilmiş bası, Istanbul
1980.
İşeri, Türk Medeni Kanununa Göre Vakıf, Ankara 1968.
Jiiger: Der Vertrauensschutz im Verkehr mit handlungsunfahigen Personen, Zü­
rich 1946.
Jiiggi: Fragen des privatrechtichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 79/II,133a.
Karabağ Bulut: Medeni Kanuntµı 23. Maddesi Kapsamında Kişilik Hakkının
Sözleşme Özgürlüğüne Etkisi, Istanbul, 2014.
Karabasan: Tazminat Davaları, yenilenmiş ve genişletilmiş baskı, İstanbul 1976.
Karayalçın, Ticaret Hukuku, II, Şirketler Hukuku, 2. Bası, Ankara 1973.
Karayalçın: Türk Hukukunda Şeref ve Haysiyetin Korunması, AHFD, c.XIX, sayı
1-4, 251 vd.
Keskin, Objektif Manevi Zarar Teorisi Açısından Manevi Tazminat, Ankara 2016
Kıhçoğlu: Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, Ankara 1982.
Kılıçoğlu, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal So-
rumluluk, Ankara 1982.
Kıhçoğlu, Tüzel Kişi Manevi Tazminat İsteyebilir mi? DHFD, Sayı 1,292 vd.
Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, 2. Bası, İstanbul 1978.
Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1985.
Kocayusufpaşaoğlu, Kişilik Hakkını Koruyan Manevi Tazminat Davasına İlişkin
Yeni Gelişmeler, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler, I. Sempozyum, 141
vd.
Kocayusufpaşaoğlu: Kişilik Haklarını Koruyan Manevi Tazminat Davasına İliş­
pn Yeni Gelişmeler, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler, I. Sempozyum,
Istanbul 1980'den ayn bası.
Kocayusufpaşaoğlu: Türk Hukukunda Transseksüı::ller Nüfus Kütüğündeki Cinsi­
yet Kaydının Düzeltilmesi Davası Açabilir mi? lstanbul 1986 (Cinsiyet değişik­
liği olarak kısaltılmıştır).
Koziol/Welser: Grundriss des bürgerlichen Rechts, I, Allgemeiner Teil, Sachen­
recht, Familienrecht, 12. Auflage, Wien 2002.
 xxxi

Kömürcüoğlu/Ergüney: Şahıs, Aile ve Miras Hukuku, Ankara 1951.

Köprülü, Medeni Hµkuk, Genel Prensipler, Kişinin Hukuku (Gerçek Kişiler-tüzel
Kişiler), 2. Bası, Istanbul 1984.
Kötz: Deliktsrecht, Frankfurt a.M. 1976.
Kuru: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 1975.
Larenz: Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, ein Lehrbuch,4.
völlig neubearbeitete Auflage, München 1977.
von Meiss: Die persönliche Geheimsphiire und deren Schutz im prozessualen Ver­
fahren, Diessenhoffen 1975.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bem
1998.
Merz: Anfang und Ende der Persönlichkeit ZSR 76, 321 vd.
Merz: Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Ehrenverletzungen und
verwandte Beeintrachtigungen durch die Presse, SJZ 67,65.
Müller: Die Gnındrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privat­
rechts, Bern 1964.
Nageli: Bevormundung und beschrankte Handlungsfahifkeit im schweizerischen
Recht, Bem I 905.
Nart: Ayırt Etme Gücünden Yoksun Kimselerin Hukuki Sorumluluğu, Ankara,
2014.
Nomer: Kişi Birliklerinde Genel Kurul Kararlarının Geçersizliğine İlişkin Temel
Esaslar, lstanbul 2008.
Oğuzman: Medeni ijukuk Dersleri, Giriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar, gözden
geçirilmiş 7. bası, Istanbul 1994.
Oğı,ızman/Barlas, Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 16. Bası,
Istanbul 2010.
Oğuzman: İsviçre ve Türkiye'de Medeni Kanur\. ve Borçlar Kanununda Şahsiyetin
Hukuka Aykırı Tecevüze Karşı Karunması, Ozellik.le Manevi Tazminat Davası
Bakımından Yapılan Değişiklikler, Tandoğan'a Armağandan ayn bası, Ankara
1990.
Oğuzman/Dural, Aile Hukuku, 2.bası İstanbul 2001.
Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, c. 2, İstanbul 2014.
Oğuzmaı,ıSeliçi/Oktay-Özdeınir, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 15.
Bası, Istanbul 2015.
Oğuzman�Seliçi/Oktay-Özdemir, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 8.
Baskı, Istanbul 2005.
Oğuzman/Seliçi/Oktay, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 7. Baskı, İs­
tanbul 2002.
Oğuzman/Seliçi/Oktay, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 6. Baskı, İs­
tanbul 1999.
Oğuzma�Seliçi/Oktay-Özdemir, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 16.
Bası, Istanbul 2016.
Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş 12. Bası, İs­
tanbul, 2009.
xxxii

Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, 19. Baskı, İstanbul 2016.

Oğuzman, Miras Hukuku, 6. Bası, İstanbul 1995.
Okur/Bayraktar: poğum Kontrolünün Ortaya Koyduğu Hukuki Problemler ve
Çözüm Yollan, Istanbul 1969.
Olgaç: İlmi ve Kazai İçtihatlarla Türk Kanunu Medenisi, İstanbul 1976.
Oser/Schönenberger: Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, V.Band
Das Obligationenrecht, Zürich 1929.
Öz, Vakıf Senedinde Aksine Hüküm Bulunmasına Rağmen \:ak:ıf Mallarının Değiş-
tirilmesi, Prof. Dr. Kemal Oğuzman'ın Anısına Annağan, Istanbul 2000, 753 vd.
Özek: Basın Hukuku, İstanbul 1978.
u !
Ozsunay: Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, genişletilmiş ve gözden geçerilmiş 4.
bası, Istanbul 1979.
Özsunay, Medeni Hukukumuzda Tüzel Kişiler, İstanbul 1982.
Öztan: Aile Hukuku, Ankara l 983.
Öztan, Tüzel Kişiler, Ankara 1993.
Öztan, Medeni Hukuk Tüzel Kişilerinde Organ Kavramı Ve Organın Fiillerinden
Doğan Sorumluluk, Ankara l 970.
Özten: Şahsın Hukuku, Hakiki Şahıslar, genişletilmiş 6.bası, Ankara l 994.
Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, bearbeitet von Danckelmann, Degenhart, Diet­
richsen, Heinrichs, Heldrich, Keidel, Putzo, Thomas, 34. neubearbeitete Aufla­
ge, München 1975.
Pedrazzini/Oberbolzer: Grundriss des Personenrechts, vierte überarbeitete und
ergiinzte Auflage, Bem 1993.
Pedrazzini/Oberbolzer, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bem 1993.
Poroyffekin.alp/Çamoğlu, Ortaklıklar Ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş
12. Bası, Istanbul 2010.
Postacıoğlıı: Medeni Usul Hukuku Dersleri, altıncı bası, İstanbul 1975.
Ramm: Einführung in das Privatrecht, Allgemeiner Teil des BGB, München 1969.
Re�binder: Cevap Hakkına İlişkin İsviçre'deki Yeni Düzenlemeler (çev. Centel)
IHFM c.LI, sayı l -4, 529 vd.
RGRK: Kommentar, herausgegeben von Reichsgericbtsraten und Bundesrichtern,
I. Band, L Allgemeiner Teil §§ 1-240,bearbeitet von Denecke, Kregel, Johann­
sen,Krüger- Neiland, Kuhn, 11. Auflge, Berlin 1959.
Riemer: Personenrecht des ZGB, Bem 1995.
Riemer, Bemer Kommentar, Bd. I/3/1, Art. 52-59 ZGB, Bera 1993.
Riemer, Bemer Kommentar, Bd. I/3/2, Art. 60/79 ZGB, 3. Aufl., Bem 1990.
Riemer, Bemer Kommentar, 1/3/3, Art. 80-89bis, ZGB, 3. Aufl., Bem 1975, 1981.
Saymen: Türk Medeni Hukuku, cilt II, Şahsın Hukuku, İstanbul 1948.
Sarbeck: Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe, Berlin- New York,
1974.
 xxxiii

Schuhmacher: Die Presseiiusserung als Verletzung der persönlichen Verhiiltnisse,

Freiburg 1960.
1 •
Schwarz: Borçlar Hukuku Dersleri I. cilt ( çev. Davran ), Istanbul, 1948.
Serdar: Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişi�ik Hakkının İhlali ve Kişiliğin Korun­
ması, Ankara I 999.
Serozan, Tüzel Kişiler, Özellikle Dernekler ve Vakıflar, İstanbul 1994.
Serozan, Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı Düşünceler, MHAD, 1977,
Sayı 14, s. 93 vd.
Serozan: Tazminat Hukukunda Yeni Eğilimler MHE, Sorumluluk Hukukunda
Yeni Gelişmeler III, İstanbul 1980.
Serozan: Manevi Tazminat İstemine Değişik bir Yaklaşım, Tandoğan'a Armağan,
Ankara 1990 (değişik yaklaşım olarak kısaltılmıştır).
Serozan: Manevi Tazminat İsteminin Mirasçılara İntikali, Postacıoğlu'na Arma­
ğan, İstanbul 1990 (İntikal olarak kısaltılmıştır).
Siebert: Şahsiyet Hakları ile İlgili Meseleler (çev. Öztan) AHFD,c. XXVI, sayı 1-2.
Soergel/Siebert: Bürgerliches Gesetzsuch mit Einführungsgesetz und Nebengeset­
zen, 9. Auflage, Stuttgart, 1959-1961.
Specker: Die Persönlichkeitsrechte mit besonderer Berücksichtigung des Rechts
aufEhre im schweizerischen Privatrecht, Aarau 1910.
Staudinger: Staudinger's Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch und dem Ein­
führungsgesetz, Allgemeiner Teil, 11. Auflage, bearbeitet von Briindl und Co­
ing, Berin 1957.
Su�gurbey, Derneklerde Demokratik Düzen, Medeni Hukuk Eleştirileri, Cilt II,
Istanbul 1970, s. 44 vd.
Süss: Geheimsphiiere und moderne Technik, Festschrift für Heinrich Lehmann I,
1956.
Şahlanan, Sendikalar Hukuku, İstanbul 1995.
Tandoğan: Şahsiyetip. Akit Dışı İhl�llere Karşı Korunmasının İşleyiş Tarzı ve Ba­
sın Yoluyla Olan Ihlallere Karşı Özel Hayatın Korunması, AHFD,c. XX, sayı 1
-4, 1 vd.
Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, Ankara
1981.
Taşkın, Tüzel Kişilerin Kişilik Haklarının Korunması, AHFD. 1991/1992, C. 42,
Sayı 1-4, s. 20 l vd.
Tekinalp/Tekinalp, Perdeyi Kaldırma Teorisi, Reha Poroy'a Armağan, İstanbul
1995, s. 387 vd.
Tekinay/A,kman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7.
Bası, Istanbul 1993.
Tekinay: Medeni Hukuku!) Genel Esesları ve Gerçek Kişiler Hukuku, gözden ge­
çirilmiş ilaveli 6. bası, Istanbul 1992.
Tekinay: Aile Hukuku, 7. bası, İstanbul 1990 (Tekinay, Aile olarak kısaltılmıştır).
Teziç, Anayasa Hukuku, 2. Bası, İstanbul 1991.
xxxiv

Toroslu: Organ Aktannası ve Cezai Sorumluluk, AHFD, c. XXXV, sayı 1-4, 91

vd.
Trachsler: Rechtliche Fragen bei der fotografischen Aufnahme, Zürich 1975.
von Tuhr: Der allgemeine Teil des Bürgerlichen Rechts, unveranderter Nachdnıck
der 1910 erschienenen Auflage, Bertin 1957.
von Tuhr/Peter: Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band
1, Zürich 1974.
Tuncay, İşçi Sendikası Üyeliğinin Kazanılması Ve Sona Ermesi, İstanbul 1975.
Tunçomıı:ğ: İkametgah, İHFM, c. XXVl, sayı 1 - 4, 153 vd.
Tuor/Schnyder: Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Auflage, Zürich 1975.
Tuor/Schnyder/Schmid: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich
1995.
Umur, Roma Hukuku, İstanbul 1979.
Ulusan, }3ir Derneğin Kişilik Haklarının Zedelenmesi İle İlgili 3 Haziran 1971 Ta­
rihli Isviçre Federal Mahkemesi Karan, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Der­
gisi, 1973, Sayı 1 O, s. 209 vd.
Ülgen, Ticare,t Şirketlerinin Ehliyeti, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'm Anısına
Armağan, Istanbul 2000, s. 1283.
Türk Medeni Kanunu, Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanun ve Gerekçesi, Ankara 2002(Gerekçe olarak kısaltılmıştır).
Vardar Hamamcıoğlu: Medeni Hukukta Tasarruf İşlemi Kavramı, İstanbul, 2014.
Velidedeoğlu: Türk Medeni Hukuku, cilt I, cüz 2, Şahsın Hukuku, değiştirilmemiş
6. bası, Istanbul 1963.
Vural: Noterlikte Organ Nakli Konusunda Muvafak:anıame Tanzim Edilebilir mi?
Türkiye Noterler Birliği Dergisi, 1977, sayı 12.
Weber, RolfH., Spr Il/4, Juristische Personen, Basel 1998.
Wespi: Die Drittwirkung Freiheitsrechte, Zürich 1968.
Wolf/Naujoks: Anfang und Ende der Persönlichkeit des Menschen, Frankfurt a.M.
1955.
Yazıcıoğlu/Atasoy: Şahıs,Aile ve Miras Hukukuyla ilgili Yargıtay Tatbikatı, 1952
- 1970, Ankara 1970.
Zevkliler: Medeni Hukuku, Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile
Hukuku, 3. bası, Ankara 1992.
Zevkliler: Tedavi Amaçlı Müdahaleler ile Kişilik Hakkına Saldırının Sınırları,
DÜHFD, 1983, c.I, 35 vd (Tedavi olarak kısaltılmıştır).
Zevkliler: Medeni Kanunu ve Cinsiyet Kargaşası , TBBD, sayı 1 -2, 258 vd. Cin-"­
siyet Kargaşası olarak kısaltılmıştır).
Zevkliler/Acabey/Gökyayla, Medeni Hukuk, Giriş ve Başlangıç Hükümleri Kişi­
ler Hukuku, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara l 999.
 BİRİNCİ KISIM

GERÇEK KİŞİLER
 Giriş
ve
Genel Bilgiler
\
 1. GİRİŞ VE GENEL BİLGİLER

1.1. Kişiler Hukukunun konusu

Kişiler (şahsın) Hukukunun konusu, soyut olarak kişidir (şahıs). Ger-
çekten Medeni Kanunun, Kişiler Hukukunu düzenleyen 8 - 117. maddeleri
incelendiği zaman, burada, diğer kişilerle ve eşya ile ilişkisinden soyutlan-
"- mış olarak, kişiliğin başlangıcı, sona ermesi ve korunması, kişinin ehliyet-
leri, adı, yer ile ilişkisi (yerleşim yeri, ikametgah) ve diğer kişilerle (hısım­
lık) bağının ve kişisel durum sicilinin düzenlendiği görülür. Aynı yerde tü-
zelkişi dediğimiz varlıklar da düzenlenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, Kişiler Hukukunun ko- 2

nusu kişi olmaktadır. Ne var ki, hukuk,' kişi denince, bundan sadece insan
anlaşılmaz. Onun yanında, belirli niteliklere sahip insan ya da mal topluluk-
ları da kişi olarak kabul edilir. Bu bakımdan, konunun incelenmesine geç-
meden önce, kişi ve buna bağlı olarak kişilik (şahsiyet) kavramlarının irde-
lenmesinde yarar vardır.

1.2. Kişi ve kişilik kavramı

1.2. 1. Kişi kavramı ve türleri

1.2.l.1. Kişi kavramı

Hukukta hak ehliyetine sahip varlıklara kişi denir. Hak ehliyetine sahip 3
olma denince de kuşkusuz akla ilk olarak insan gelir. Bir başka deyişle, kişi
denince düşünülecek ilk varlık insandır. Ne var ki, yukarıda da değinildiği
gibi, kişi, hukuk için sadece insandan ibaret değildir. Onun yanında, toplum
hayatının gereği olarak hukuk, belirli niteliklere sahip insan ya da mal top-
luluklarını (malvarlığı değerlerini) da kişi olarak kabul eder.

Bu açıklamalar
zorunlu olarak şu soruyu ortaya çıkartır: Bir varlığın ki- 4
şi sayılıp sayılmayacağına kim karar verecektir? Bu, hiç kuşkusuz hukuk
politikası, kanun koyma politikasıyla ilgili bir mesele olduğu için, bunu ya-
pacak kanun koyucudur. Ancak bu halde de zorunlu olarak şu sorunun ce-
vaplandınlması gerekir: Kanun koyucu istediği varlığı kişi olarak kabul
etmekte, istediğine kişilik tanımakta serbest midir? Bunun cevabı kavramın
bünyesinin saptanmasından sonra verilebilir.
 6 Gerçek Kişiler

1
5 Kişi kavramının, biri şekl'i biri maddi iki karakteri vardır •
6 Şekli yönden kişi, hukuk mantığının bir ürünüdür, yapay bir varlıktır.
Çünkü, hak ve borç kavramlarının ortaya çıkması sonucu hukuk düzeni,
bunlara kimin sahip olabileceğini de belirlemek zorunda kalmıştır2 •
Kişi ya da hak ehliyeti sahipliği kavramı
bu niteliği ile ele alındığı zaman, kişi
7
sayılmanın doğaya bağlı olmadığı, herhangi bir hayvan ya da eşyaya da, salt şekli
kavram olma yönünden kişilik tanınabileceği söylenebilir.

8 Ne var ki, kişi kavramına sadece şekli yönden bakmak doğru değildir.
Onun bir de maddi içeriği vardır. Hukuk düzeni, bir varlığı kişi olarak ka-
bul edebileceği gibi, aksine, o varlığı hakkın konusu da yapabilir. Bir başka
deyişle, bir varlığı hak ehliyeti ile donatmak, onu hak sahibi (süjesi) yap-
mak ya da onu hakkın konusu (obje) haline getirmek kanun koyucunun
elindedir ve bu kavramlardan birine dahil olmak hiç de önemsiz bir şey de-
ğildir. Çünkü hak sahipliği niteliği bir üstünlüğü, bir imtiyazı ifade eder4.
9 Şu halde kanun koyucu, hukuk mantığının yarattığı şekli anlamdaki kişi
kavramının içeriğini doldururken, kendi etik görüşü ve kanun koyma poli-
tikasına uygun hareket edecek, hangi varlığa üstünlük tanımak istiyorsa,
onu kişi sayacak, onu hak sahibi olma ehliyetiyle donatacaktır. Ancak o, bu
seçimi yaparken, sosyal gerçekler ve gereksinimleri göz önünde bulundur-
mak zorundadır. Başka bir deyişle, kanun koyucu, hukukun, insanlar ara-
sındaki ilişkileri düzenlediğini göz önüne alarak, ancak bu düzenin bozul-'\
mamasına yarayacak varlıklara kişilik tanır. Bunun aksine, yine düzenin
bozulmamasını temin edecek varlıkları da hakkın objesi olarak nitelendirir5 •
10 Bu sebepledir ki, bir hayvan ya da eşya ancak hakkın konusu olabilir, yoksa kişi
değil. Aynı şekildebugün, insanların bazılarını hak konusu olarak kabul etmek de
mümkün değildir. Çünkü her iki durum da toplumdaki düzeni temin etmeye yara-
maz, aksine bozulması sonucunu doğurur.
11 Bazı yazarlar6, kişi kavramının insanın mayasında var olduğunu, haklara ehil
olma ve insan arasında sıkı bir bağın bulunduğunu ileri sürerek, şeklı anlamda kişi
kavramının teorik düzeyde kaldığını ifade etmektedirler. Çünkü hak ve kişi deyim-
leri irade ve dolayısıyla da insanı ilgilendir ve insan da iradeye sahip olduğu için ki-
şidir7. Hukuk düzeni, insanların bir kısmını kişi olmaktan uzaklaştıramayacağı gibi,
iradesi olmayan varlıklara da kişi niteliğini veremez.
12 Kuşkusuz bu görüş, gerçek kişiler yani insanlar yönünden geçerlidir. Gerçekten
hak ve borçlar, en azından ilk bakışta, insanlar için vardır ve her insan da hak sahibi

l)Jiiggi, 145a Vd; Grosseıı, 288.

2) Grosseıı, 288; Pedrazzini/Oberholzer, 2.1.2.
3) Jiiggi, 147a; Grossen, 288. Bkz. Sanem Aksoy-Dursun, Eşya Kavramı, İstanbul 2012, s.
184 vd.
4) Grossen, 288.
5) Jiiggi, 147a; Grosseıı, 288.
6) Örnek olarak bkz., Zevkliler, 159.
7) Pedrazzini/Oberlıolzer, 2.1.2. I.
Giriş ve Genel Bilgiler 7

olmaya ve borç altına girmeye ehil olduğu için kişidir. Zaten aksini iddia etmek,
yukarıdada değinildiği gibi, bugünkü hukuk ve kamu düzenine ayları olurdu.
Ne var ki hukuk, bu etik anlamdaki kişi kavramına çok sıkı bağlı kalmış değildir. 13
Eğer, etik kişi kavramı, yani insanı mantık ve değer yargıları olduğu için kişi sayan
görüş hukuka olduğu gibi aktarılsaydı, mantıkla hareket edemeyen, değer yargıları
bulunmayan ayırt etme gücüne sahip olmayan insanları kişi saymamak gerekirdi.
Çünkü, değil mi ki, ayırt etme gücüne sahip olmayan insanların sağlıklı ve mantıklı
değer yargıları yoktur, o halde etik anlamda hak sahibi olamazlar. O zaman, eğer
etik kişi kavramına sıkı olarak bağlı kalınsaydı, ayırt etme gücü olmayan insanları
hak sahibi kabul etmemek gerekirdi. Oysa, hukuk, işte bu etik anlayıştan ayrılarak,
şekli kişi kavramına bir ölçüde daha ağırlık vermek suretiyle insanı, sırf insan oldu-
ğu için, ayırt etme gücüne sahip olup olmadığına bakmaksızın, hiçbir ayırım yap-
madan tüın insanları kişi olarak kabul etmiştir8 •
O halde, şekli anlamda kişi kavramı sınırlayıcı değil aksine, insanlar yönünden J4
genişleticidir. Çünkü hiçbir ayırım yapılmadan tüın insanların kişi olmasını temin
eder, bir kısmının kişi sayılmamasını engeller.
Bunun yanında, şekli anlamda kişi kavramının diğer bir pratik sonucu da, tüzel 15
kişiliğin açıklanmasında görülür. Hukuk, insanın yanında bu kurumları da hak ve
borçlara ehil görerek kişi saymıştır. Tüzel kişilerde kişilik, insanda olduğu gibi, do-
ğalarında bulunmayıp, bir hukuki durumun sonucudur. Oysa, etik ya da maddi an-
lamdaki kişiliğe bağlı kalınsaydı (yani kişinin, sadece değer yargıları olan insanlar
olacağı kabul edilseydi), bir eşya ya da malvarlığı değerine bağımsız kişilik verme
olanağı kalmazdı.

Yukarıdaki açıklamalardan çıkan sonuçları şu şekilde özetleyebiliriz: 1) 16

Hak ehliyetine sahip varlıklara kişi denir. 2) Hukuki anlamda kişi sadece
insanlardan ibaret değildir. Kanun koyucu, insanın yanında, belirli nitelik-
leri olan kişi ya da mal topluluklarını da kişi olarak kabul edebilir. Ancak
bunu yaparken, toplumun gerçekleri ve gereksinimlerine aykırı hareket
edemez.

1.2. 1.2. Kişilerin türleri

Medenı Kanun, kişileri ikiye ayırır: gerçek kişiler (MK 8 vd ) ve tüzel ı7

kişiler ( MK 47 vd).

1.2.1.2.1. Gerçek kişiler

Gerçek kişiler insanlardır. Tüm çağdaş hukuk sistemleri gerçek kişi ola- 18
rak insanı ve tüm insanları kabul eder.
Oysa eski hukuk sistemlerinde durum böyle değildi. Örneğin Roma Hukukunda 19
kölelik vardı ve köle olan insanlar, kişi değil de eşya sayılıyorlar ve bu sebeple de
hukuki işlem konusu olabiliyorlar, sahiplerince hiçbir sorumluluk söz konusu ol-
maksızın öldürülebiliyorlardı. Hatta, daha yakın devirlerde, l 9. yüzyılda bile, insan-
lar köle olarak satım ya da kira sözleşmesinin konusu olabiliyorlardı. Köleliğin kal-
dırılmasıyladır ki, tüm insanlar kişi olarak kabul edilmiş ve bir kısmının eşya sayıl-

8) Bkz., Larenz, 30, özellikle 37; Koziol/Welser; 39; Pedrazzini/Oberholzer 2.1.2.

 8 Gerçek Kişiler

ması sona ermiştir (İnsan Haklan Evrensel Bildirisi 4, Avrupa İnsan Haklan Söz-
leşmesi 4/b).
20 Hukukun, tüın insanları kişi olarak kabul etmesi, bugün hakim olan ahlak ve de-
ğer yargılarının sonucudur. İnsanın ahlaki yönden sorumluluğuna dayanan bir top-
lum, onu ancak, hukuki toplumun bir üyesi, yani hakkın sahibi olarak görebilir. Bu
yüzdendir ki, Türk Hukuku, diğer çağdaş hukuklar gibi, insana, sırf insan olduğu
için, başka bir şart aramaksızın hak ehliyetini vermiş, hak ve borçların süjesi olarak
görmüştür. Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, son zamanlarda çok sık olarak kul-
lanılan hayvan haklan, hayvan haklan kanunu gibi terimlerin ne kadar yanlış oldu-
ğu kendiliğinden anlaşılır. Hele hele köpek üzerindeki velayetten söz etmek kadar
saçma bir şey olamaz. Kuşkusuz canlı varlık olan hayvanın, cansız eşya ile aynı sta-
tüye konulması doğru değildir. Başka bir ifade ile, hak konusu hayvanı diğer hak
konularından ayn bir statüye tabi tutmak gerekir. Ancak bu farklılık, saldırılara karşı
koruma yönünden olmalıdır. Bu koruma ihtiyacı onu kişi, yani hak sahibi haline ge-
tirme sonucu doğurmaz, doğuramaz da ... Zaten hayvanlara ilişkin olan kanunun adı
da hayvan haklan kanunu değil Hayvanları Koruma Kanunudur. Doğrusu da budur.
Aksini kabul, yani hayvanları hak sahibi yapmak, kamu düzenini bozar. Hayvanın
mirasçı olmasını ya da kiracı veya kiralayan olmasını tasavvur etmek mümkün de-
ğildir.

21 Gerçek kişilere, bazen Medeni Kanunun Fransızca metnine uygun olarak, fizik
kişiler(Personnes physiques) ya da Almanca metnine uygun olarak tabii kişiler (na-
türliche Personen) de denilmektedir.

1.2.1.2.2. Tüzel kişiler

22 Kendilerine başlı başına kişilik tanınmış, belli bir amaca yönelmiş kişi
ya da mal topluluklarına (değerlerine) tüzel kişi denir. Tüzel kişiler, toplum
hayatının doğurduğu çeşitli gereksinimleri gidermek için, insanların güçle-
rini bir araya getirmeleri sonucunda doğmuşlardır.
23 Gerçek ve tüzel kişiler, hakkın süjesi olma yönünden eşittirler. Aralarında, hak
sahibi olma ve borç altına girme yönünden sadece nicelik ve kapsam açısından fark
vardır.

1.2.1. Kişilik kavramı

24 Hukukta, hak ehliyetine sahip varlıklara kişi denildiği yukarıda açık-

landı. Ne var ki, insanı ya da herhangi bir varlığı soyut olarak kişi kabul
etmek, ona sadece hak sahibi olabilme ehliyetini vermek tek başına bir şey
ifade etmez. Çünkü, önce, kişinin sahip olduğu hak ehliyetinden yararlana-
bilmesi için (bizzat kendisinin ya da temsilcisinin) birtakım hukuki işlemler
yapması gerekir. O halde ona, işlem yapabilme (fiil) ehliyetini de tanımak
gerekir. Bunun yanında kişi, evrende tek başına değildir. Bir toplum içinde
yaşar ve toplumda bir yeri vardır. Kişinin, toplum içindeki yeri dolayısıyla
diğer kişilerde saygı yaratabilmesi ve gelişmesi için, onun hukuken koru-
nan birtakım değerlere sahip olması gerekir. Bu değerlere örnek olarak, ki-
şinin hayatı, vücut tamlığı, şerefi, itibarı ve adını gösterebiliriz.
Giriş ve Genel Bilgiler 9

Şu halde kişi,
onun toplum içindeki yerini belirleyen, onun varlığını dı- 25
şa yansıtmasını temin eden değerlerle çevrilmiş bulunmaktadır. Böylece ki-
şi, bünyesi itibariyle sahip olduğu değerlerin tümü itibariyle hukuk alanında
yer alır. İşte, kişilik denince, kişi ile birlikte, kişinin, hukukun korumaya
değer bulduğu, hukuki, manevi nitelikteki varlıklarının tümü anlaşılır. Baş-
ka bir deyişle kişilik, kişinin, kişi olması nedeniyle sahip olduğu hak ve fiil
ehliyetleri ile, hayatı, vücut tamlığı, şerefi, haysiyeti, sırlan, adı vb. üzerin-
deki haklarının tümüdür9•
Bu açıklamalara göre, kişi denildiği zaman, sadece hak ehliyetine sahip 26
olan varlığı (insan, demek, vakıf vb.), kişilik denildiği zaman ise, hukukun
10
koruduğu değerleri ile birlikte kişiyi anlamak gerekir •
Belirtmek gerekir ki, kavramlara açıklık getirmek için yaptığımız bu terim ayı- 27
rırnının genel olarak kabul edildiği söylenemez. Aksine çoğunluk kişi ve kişilik için
tek terim kullanmakta, fakat bu terimin iki ayrı kavramı ifade ettiğini belirtmekte•
<lirler. Örneğin, Tuor, Grossen ve Tekina/ 1, kişilik terimini kullanırlar. Yazarlara
göre, kişilik dar anlamıyla alındığı zaman, sadece hak ehliyetini belirlerken; geniş
anlamıyla, fiil ehliyeti ile birlikte MK 23 vd. de belirtilen ve hukuk tarafından koru-
nan, kişinin değerlerinin tümünü içeren bir anlam kazanır.
Diğer bir grup yazar ise, kişi kavramını dar ve geniş anlamda kullanarak aynı 28
sonuca varır 12 • Bütün bu açıklamalar göstermektedir ki, ister farklı terimler kulanıl-
sın ister tek terim, ortada içerikleri ayrı olan iki kavram vardır. Bu konuda oldukça
orijinal bir fikir Jiigg/ 3 tarafından ileri sürülmektedir. Yazara göre, kişi (Person)
kelimesi, insanı, beden ve ruhuyla, manevi soyut bir kavram olarak belirler. Kişilik
(Persönlichkeit) ise, insan türü içinde insanı birey olarak ifade eder. İşte tüm hukuk,
bu doğal anlamdaki kişilik üzerine kurulmuştur. Çünkü, insanlar ancak bu doğal an-
lamdaki görünüşleriyle birbirleriyle ilişkiye girerler. Ayrıca bu doğal anlamdaki ki-
şiliktir ki, insana sahip olması gereken değeri verir. Kişilik kavramı hukukta değişik
anlamlan ifade eder 1 • Kişi kelimesinin ise hukukta tek başına bir anlamı yoktur.
Kullanıldığı zaman, daima kişilik kavramının anlamlarından birini içerir 15 •

1.3. Kişiler Hukukunun, Medeni Kanundaki yeri ve sistematiği

Medeni Kanunun, Başlangıç bölümünü izleyen ilk kitabı Kişiler Huku- 29

kunu düzenlemektedir. Bu, çağdaş hukuk eğilimlerine uygun bir düzenleme
şeklidir. Çünkü kişi, sadece özel hukukun değil, tüm hukukun ilk sırada ge-
len, zorunlu unsurudur. Gerçekten, ister aile, ister eşya hukuku ilişkileri ol-
sun, ister borç ilişkileri, bunlar hep kişiyi esas alırlar ve kişiden soyutlan-
mış olarak bu ilişkiler hiçbir varlık gösteremezler. Bu sebeple kişinin, yu-

9) Egger, Art. 11, Vorbem !; Saymen, 14-15; Velidedeoğlu, 27-28; Köprülü, 197.
1O) Pedrazzini/Oberho/zer, 2.1.1.
1!) Tııor!Schnyder, 61; Grossen, 287; Tekinay, 201 Vd.
l 2) Örnek olarak bkz., Ataay, 16 - 17; Özsunay, 11.
13) Jiiggi, 146a.
14) Jiiggi'nin kişilik kavramına verdiği değişik anlamlar için bkz., 146a vd, 164a vd.
15) Jiiggi, 147a.
 Gerçek Kişiler

karıdabelirtilen haklara sahip olabilmesi için, diğer kişilerle, ister kan ba-
ğından ister evlenmeden doğan bağının tespiti ve kişilerin bir yere bağlan­
ması zorunluğu, bunlara ilişkin hukuki esasların, diğer ilişkilerden önce
saptanmasını gerektirmektedir.

30 Belirtmek gerekir ki, bugün Kara Avrupasında olan tüm hukuk sistemleri Kişiler
Hukukunu ayrı bir kitap olarak düzenlemiş değildir. Örneğin BGB, Kişiler Huku-
kunu, Genel Hükümler arasında(§ l - 89, 104 - 115) düzenlemiştir. Buna karşılık
ABGB, bizde olduğu gibi, Kişiler Hukukunu, Giriş'ten hemen sonra birinci bölüm-
de düzenlemiştir ( § 15 - 43).

31 Kişiler Hukukunu düzenleyen Medeni Kanunun birinci kitabı Kişiler

Hukuku başlığını taşır
(8 - 117). Kitap iki kısma, kısımlar bölümlere ay-
rılmıştır Kişiler Hukukunda, diğer kitaplarda bulunan ayırım başlığı yoktur.
Sistematik şöyledir:
32 Birinci kısım : Gerçek Kişiler (8 - 47)
33 Birinci bölüm : Kişilik (8 - 35)

34 A. Genel olarak (8 - 22)

B. Kişiliğin korunması (23 - 27)
35
36 C. Kişiliğin başlangıcı ve sonu (28 - 35)
37 İkinci bölüm : Kişisel dumm sicili

38 A. Genel olarak (36 -40)

39 B. Doğum kütüğü (41 -42)
40 C. Ölüm kütüğü (43 - 46)
41 İkinci kısım : Tüzel Kişiler (47 - 117)

42 A. Tüzel kişilik (47)

43 B. Hak ehliyeti (48)

44 C. Fiil ehliyeti(49 - 50)

45 D. Yerleşim yeri (51)

E. Kişiliğin sona ermesi (52 - 54)
46
47 F. Saklı hükümler (55)
48 İkinci bölüm : Dernekler (56 - 100)
49 A. Kuruluşu (56 - 62)
50 B. Üyelik (63 - 71)
Giriş ve Genel Bilgiler il

C. Organlar (72 - 86) 51

D. Sona erme (87 - 89) 52

E. Derneklerin faaliyetleri (90 - 93) 53

F. Derneklerin örgütlenmesi (94 - 98) 54

G. Demek gelirleri (99) 55

H. Saklı hükümler (100) 56

Üçüncü bölüm : Vakıflar ( 1O1 - 117) 57

A. Kunıluşu (101 - 105) 58

B. Vakıf senedi (106- 107) 59

C. Mirasçıların ve alacaklıların dava hakkı (108) 60

D. Vakfın örgütü (109 - 110) 61
E. Denetim (111) 62
F. Yönetimin, amacın ve malların değiştirilmesi (112 - 113) 63

G. Yılık rapor (114) 64

H. Faaliyetten geçici alıkoyma (115) 65
İ. Vakfm sona ermesi (116) 66
J. Diğer hükümler (117) 67

1.4. Kişiler Hukukunun temel ilkeleri

1.4. 1. Eşitl,ik ilkesi

Kişilerin kanun önünde eşitliği, <\Slında 1982 Anayasası 'nın Kanun 68
Önünde Eşitlik kenar başlığını taşıyan 10. maddesinde belirtilmiştir. Söz
konusu madde hükmüne göre, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi dü-
şünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksi-
zin kanun önünde eşittir".
Medeni Kanunun 8. maddesi bu hükmü hak ehliyeti yönünden düzen- 69
!emiştir. Hüküm, her insanın hak ehliyetine sahip olduğunu düzenlemekte
ise de, gerçekte maddi bir eşitliği ifade etmeyip, hak sahibi olma yönünden
herkese eşit imkan tanındığını belirtir 16 •

l6) Grossen, 293; Egger, Art. l I N 7.

 12 Gerçek Kişiler

70 Gerçek kişi olan insanlar yönünden eşitlik ilkesi İnsan Haklan Evrensel Bildiri-
si'nde de açık olarak düzenlenmiştir. Bildirinin 1. maddesi bütün insanların, hür,
haysiyet ve haklar yönünden eşit doğacaklarını belirttikten sonra, 2. maddede,
"Herkes, ırk, renk, cins veya diğer, bir fark gözetilmeksizin işbu beyannamede ilan
olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade ederler" denilmiştir. 6.
maddede, tüm insanların kanun önünde eşitliği, 1O. maddede, herkesin, davasının
tam bir eşitlikte bağımsız ve tarafsız mahkemelerde bakılmasını isteme hakkı dü-
zenlenmiştir. Kamu hizmetlerinden eşit yararlanma hakkı, bildirinin 22/II madde-
sinde, eşit çalışma hakkı 23. maddede, yüksek öğretimde eşitlik ise, "Yüksek öğre­
tim liyakatlerine göre herkese tam eşitlikle açık olmalıdır" diyen 26/son'da öngô~
rülmüştür. '\
71 Eşitlik ilkesini uluslararası düzeyde düzenleyen tek belge bu bildiriden ibaret
değildir.Bildirinin kaleme alındığı 1949 yılından bu yana, birçok uluslararası söz-
leşme, anlaşma ve protokoller yapılmıştır. Bunların hepsini burada sayacak değiliz.
Ancak, birkaç örnek vermek gerekirse, bunların arasında Avrupa İnsan Haklan Söz-
!eşmesini ve ek protokollerini, Avrupa İnsan Haklan Bildirgelerini, Avrupa Sosyal
Şartını, Her Türlü Ayırtmcılığın Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşmeyi,
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi (Kaldırılması) Sözleşmesi ve
nihayet Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı (AGİK, Helsinki Nihai Senedi) ni
gösterebiliriz.
Belirtmek gerekir ki, eşitlik ilkesi, eşit ilişkilere eşit işlem yapılmasını ifade
72 eder. Bir başka deyişle, eşitlik ayniyet (Jdantitlit) anlamına gelmez. Aralarındaki
farklar objektif olarak farklı hukuki sonuçlar doğmasını haklı göstermeyecek kadar
önemsiz durumlar eşit sayılırlar 17 •
73 İsviçre Federal Mahkemesine göre 18, farklı düzenlemeleri haklı gösterecek ciddi
sebepler olmadıkça, iki kişiyi farklı düzenlemelere tabi tutmak ya da aksine, başın­
dan beri birbirinden farklı olan, bu sebeple de farklı düzenlenmeleri gereken iki ol-
guyu aynı hükümlere tabi tutmak da eşitlik ilkesini zedeler. Bu bakımdan gerçek ki-
şiler ile tüzel kişiler arasında hak ehliyeti yönünden eşitsizlikten söz edilemez. Çün-
kü, gerçek kişiler ile tüzel kişiler arasında, farklı düzenlemeyi gerektirecek kadar
objektif farklılıklar vardır. Aynı sonuca, amaçlan ayn tüzel kişiler yönünden de va-
19
rılması gerekir •
74 Eşitlik ilkesi Anayasa Mahkemesi tarafından da aynı şekilde tanımlanmıştır. Ör-
neğin Anayasa Mahkemesinin 2.3.2004 tarih ve 83/26 sayılı kararına göre, "Anaya-
sa 'nın I O. maddesinde yer alan "yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları ay-
nı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüş­
tür. Amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tu-
tulma/arını sağlamak ayırım yapılmasını ve ayrıcalık yapılmasını önlemektir. Bu il-
keye aynı durumda bulunan kimi kişi ve toplumlara ayrı kurallar uygulanarak yasa
karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik. herkesin her
yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlardaki özellik, ki-
mi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.
Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tuh,lıır­
sa Anayasa 'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez "20 •

17) Grossen, 293.

18) BGE 100 la 328.
19) Krş, Ataay, 22.
20) Aynca bkz. Anayasa Mahkemesinin 2.7.2009 Tarih ve 114/105 sayılı karan (RG
27369).
 Giriş ve Genel Bilgiler 13

1.4.2. Özgürlük İlkesi

Tüm Medeni Hukukun olduğu gibi, Kişiler Hukukunun da ana ilkele- 75
rinden biri kişinin özgürlüğüdür. Bu özgürlük sınırsız değildir. Hem kamu
hukuku hem de özel hukuk buna birtakım sınırlamalar getirir. Özgürlük il-
'- kesinin amacının , kişilere vazgeçemeyecekleri bir özel alan ve serbest ka-
rar verme olanağı tanımak olduğu düşünülecek olursa (MK 23) getirilen sı­
nırlamalar daha iyi anlaşılır. Çünkü, ancak bu sınırlamalar yoluyladır ki,
sözü edilen imkanlar ve sonuçta kişiye saygınlığın korunması temin edile-
bilir21. .

1.4.3. Kişiye saygı ve kişiliğin korunması

Kişiler Hukukunun diğer bir temel prensibi de kişiye saygıdır.Kanun, 76

sosyal karakteri gereği kişiyi sadece saygıya değer bir varlık olarak kabul
etmekle kalmamış, onun bu saygınlığını korumak için gerekli olan tedbirle-
ri de almıştır (MK 23, 24, 25, 26).

21) Grosseıı, 296; Ataay, 23; Özsunay, 5.

 BİRİNCİ BÖLÜM

Kişiliğin Başlangıcı ve Sona Ermesi

 2. KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI

MK 28'e göre, "Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda 77

başlar...
" Bu hükme göre, Türk Hukukunda kişiliğin başlaması iki şartın
gerçekleşmesine bağlıdır: tam doğum ve sağ doğum.
Alman Hukukunda da aynı kural yürür. BGB § l 'e göre, insanın hak ehliyeti (ki- 78
şilik) doğumun tamamlanmasıyla başlar.

2.1. Tam doğum

Doğumun tamamlanmış sayılması için çocuğun anadan tamamen ay- 79

rılması, ana rahminin dışında bağımsız bir varlık kazanması gerekir. Do-
ğumun normal ya da dıştan müdahale ile gerçekleşmesinin önemi olmadığı
gibi, göbek kordonunun kesilmiş olması da aranmaz22 •
Genel fikir bu olmakla beraber, farklı görüşte olan yazarlar da vardır. Örneğin, 80
Arsebük ve Be/gesay,23 tam doğum için göbek kordonunun kesilmesini ararlarken;
Saymen 24 göbek kordonunun atışlarının sona ermesi gerektiğini söyler. Saerbeck:5,
hakim fikre esasta katılmakla beraber, çocuğun solunum ve kan dolaşımı sisteminin
dış aleme uyum sağlamasını da duruma açıklık getirmesi yönünden aramaktadır.

Eski hukukumuzda tam doğum için, çocuğun vücudunun belli bir oranının ana 8ı
rahminden çıkması gerekiyordu. Ölçü, çocuğun başıyla gelmesi halinde göğsünün,
ters dönmesi halinde göbeğinden fazla bir kısmın çıkınış olmasıydı 26 .

2.2. Sağ doğum

Çocuğun sağ doğması demek, kısa

bir süre için de olsa anadan bağım- 82
sız yaşamasıdır. Bu bakımdan, çocuğun
ne zaman sağ doğmuş sayılacağı
sorusunun cevaplandırılması gerekir. Bir fikre göre, çocuP,n sağ doğmuş
sayılması için, nefes alması ve kalbinin çarpması gerekir2 . Diğer bir fikre
göre, çocuğun nefes alması ya da kalbinin çarpması sağ doğduğuna işa-

22) von Tuhr, BGB I, 330; Staudinger, § 1 Bem 3; Palandt, § 1 Bem l; Woff1Naujoks, 18;
Merz, ZSR 76, 322/325; Tııor/Schnyder, 90; Grossen, 299; Egger, Art. 13 N 4; Velide-
deoğ/u, 29; Ataay, 38; Özsunay, 13; Köprülü, 230; Tekinay, 207.
23) Arsebük, 174; Belgesay, 248.
"- 24) Saymen, 27.
25) Saerbeck, 36.
26) Bkz., Saymen, 27; Ataay, 31.
27) vof) Tuhr, BGB I, 380, dn.l; Ramm, III, 684; Grossen, 299; Pedrazzini/Oberholzer,
2.2.3l2.; Tekinay, 207; Köprülü, 230.
 18 Gerçek Kişiler

rettir28 . Bazı yazarlar ise, çocuğun sağ doğmuş sayılması için, yaşadığını
gösteren herhangi bir işareti (nefes alma, kalbin atması, göbek kordonu
darbeleri, çocuğun bir reflekste bulunması ya da ağlaması gibi) yeterli gö-
rürler29.
83 Dünya Sağlık Teşkilatı (WHO), 1950 tarihli raporunda, kalp atışı, nefes alma,
göbek kordonunun atması ya da sempatik kasların hareketi gibi, çocuğun yaşadığını
gösteren herhangi bir hayat emaresini sağ doğum için yeterli görmüştür. Buna karşı­
lık, aııa rahminden ayrıldığı zaman nefes alamayan ya da herhangi bir hayat emaresi
göstermeyen çocuk ölü doğmuş sayılmıştır3°.

84 Fikrimce, sağ doğum için kesin bir ölçü verilemez. Çocuğun sağ oldu-
ğunu gösteren herhangi bir hayat emaresi, sağ doğum için yeterli sayılmalı­
dır. Özellikle sağ doğum için nefes alma şartını aramak yerinde olmaz.
Çünkü, görünüşte ölüm (Scheintod) denilen hallerde, doğan çocuğun kalbi
çalışmasına rağmen solunum yoktur. Ancak solunumun, suni solunum, ci-
ğerlere yapılacak masaj ya da başka tıbbi müdahale yoluyla temin edilmesi
imkanı vardır. Bu hallerde tıp bilimi çocuğu sağ doğmuş kabul eder. Du-
mm böyle olunca da, tıp biliminin, beyin hücreleri tahrip olmadığı sürece
sağ doğduğunu kabul ettiği çocuğun, hukuk yönünden ölü doğduğunun ka-
bul edilmesi gerekir ki, bu da mantığa uymaz 31 . Bu nedenle, hukukun, sağ
doğum için bir kriter vermesi doğru olmaz. Uzmanlık işi olan bu durumu
tıp bilimine bırakmak ve tıp biliminin yaşama emaresi olarak kabul ettiği
bir durunm gösteren çocuğu, hukuki yönden de sağ kabul etmek gerekir.
Böyle olunca da, tıbbi yöntemlerle sonradan hayat verilen çocuğu da sağ
olarak doğmuş kabul etmek gerekir32 .
85 Belirtelim ki, görünüşte ölü doğan çocuk, tıbbi müdahale yoluyla yaşatılabilirse,
onun kişiliğinin doğduğu anda başladığını kabul etmek, yukarıdaki görüşle tutarlı ve
pratik bir sonuçtur. Aksi halde çocuk, doğduğu an ile yaşaması için gerekli bütün
fonksiyonları yerine getirdiği an arasında ölü; bundan sonra sağ sayılırsa, başta mi-
ras hukuku olmak üzere, çözülmesi oldukça güç sonuçlar ortaya çıkar.
Yaşatma olanağının bütün çabalara rağmen başarısız olduğu kesinleştiği anda,
86
çocuk sonradan ölmüş sayılır, yoksa ölü doğmuş değil 33 • 34 .

28) Merz, ZSR 76, 330. Ancak yazar, bunu beyin hücrelerinin tahrip olmamış bulunması
şartına bağlar. Çünkü, ancak beyin hücreleri tahrip olmamışsa nefes alma ya da kalp
çarpması sağ doğuma işaret eder. Saymen (26) sadece nefes almayı yeterli görür.
29) Palandt, § 1 Bem !; Soergel/Siebert § 1 Bem J; Wolj7Naujoks, 90, 108, l l \; Saerbeck,
36; Tııor/Schnyder, 90; Egger, Art. 31 N 5; krş., Özsunay, 5.
30) Merz, ZSR 76, 329/330; WojlNaııjoks, 21/22; Saerbeck, 37; krş., Özsıınay, 16/7.
31) Wolj7Naııjoks, 16 vd. Ve özellikle orada anılan yerler; Merz, ZSR 76, 331.
32) Aynı fikirde, Köpriilii, 230; Zevkliler, 176.
33) Wolj7Naı!ioks, 23.
34) Kalbi çalışan fakat nefes alamayan çocuğu canlı kabul etme, doktora, hukuki yönden ya-
şatma çabalarını gösterme yükümünü getirir. Oysa bu hallerde çocuk ölü doğmuş kabul
edilirse, böyle bir yüküm söz konusu olamaz (Wolj7Naujoks, 26).
Kişiliğin Başlangıcı 19

Yukarıda da açıkladığımız gibi, kişiliğin kazanılması için MK 28/I sa- 87

dece sağ ve tam doğumu arar. Buna karşılık doğan çocuğun yaşama kabili-
yetinin olması (Lebensfahigkeit) gerekli değildir. Çocuk, doğduktan sonra
çok kısa bir süre yaşayıp ölse bile yine kişilik kazanmış ve kişiliği ölümle
sona ermiş olur.
Aynı sonuç, Alman 35 ve Avusturya 36 hukuklannda da kabul edilmektedir. Oysa 88
Fransız Medenı Kanunu, kişiliğin kazanılması için, çocuğun sağ doğması yanında
yaşama kabiliyetinin de bulunmasını arar3 7•38 •

2.3. Kişiliğin kazanılması için, doğan çocuğun insan biçiminde olması

gerekir mi?
Tam ve sağ doğan varlığın, kişilik kazanması için, insan kökeninden 89
olması, yani bir kadından doğması gerektiği kendiliğinden anlaşılan bir hu-
sustur. Ancak, acaba, insandan doğan bu varlığın kişi, daha iyi bir deyişle,
insan sayılabilmesi için, insan biçiminde olması gerekir mi?
Bu meselede tarihi gelişime bir göz attığımız zaman, Roma ve Pandekt Huku- 90
kuyla Almanya'daki eski Land Hukuklarının (Landesrecht, Partikularrecht), hak
ehliyeti için, insan şekli ve görünümünü aradıklarını söyleyebiliriz39. Aynı husus,
daha sonraki bazı kanunlar için de söz konusudur. Örneğin, Prusya Medeni Kanunu,
§ 17, Teil 1, Titel l 'de, "İnsan şekli ve görünümünde olmayarak doğanlar Aile Hu-
. kukıı ve Medeni Hukuka ilişkin haklardan yararlanamazlar" hükmü bulunmaktadır.
Saksonya Medeni Kanunu da (§ 33), insan vücudunun yapısına benzemeyen şekilde
doğanlara hak ehliyeti tanımamıştır. Nihayet Bavyera Land Kanunu da(§ 2, Teil 1,
Cap 1), insandan çok hayvana benzeyen ve yeteri kadar insan niteliği gösterıneyen
yaratıkları kişi olarak kabul ctmemiştir40 • BGB'nin yürürlüğe girmesiyle Alman-
ya'daki bu uygulamaya son verilmiştir. BGB'nin gerekçesindeki açıklamalara göre,
"İnsandan üreyen ve doğan her Ş<'.,V, ne olursa olsun insan niteliğindedir. İnsan şek­
li ve yapısında olmayan doğum düşünülemez "41 •

35) Örnek olarak bkz., Palandt, § 1 Bem 2; Lareıız, 67; Erman,§ 1 Bem 1; Staudinger, § 1
Bem 5; RGRK, § l Bem 1.
36) Koziol/Welser, 46.
37) Ccfr. Art. 314,725,906. İsviçre Hukukunda da, Medeni Kanunun yürürlüğe girınesin­
den önce bazı kantonlar yaşama kabiliyetinin bulunmasını ararlardı. Medeni Kanun ya-
pılırken, Federal kanun koyucu, bu şarttan, ispat yönünden büyük zorluklar doğuracağı
gerekçesiyle vazgeçmiştir. Bkz., Grossen, 300; Ataay, 309.
38) Grossen (300) ispat zorluğunun bulunduğunu kabul etmekle beraber, yaşama kabiliyeti-
ni aramanın, kalp ya da beyin gibi önemli organlarından biri eksik doğan ya da geliş­
meleri yetersiz olan ve bu nedenle de ölüme mahkum oldukları kesin yaratıkların kişilik
kazanmış sayılıp sayılmayacakları gibi önemli bir soruna çözüm getireceği için yararlı
olduğu fikrindedir. Çünkü, yazara göre, bu şart aranacak olursa, bu gibi varlıkların kişi­
lik kazanması engellenmiş olur.
39) "İnsan biçimine aykırı olarak doğan çocuklar ölü sayılırlar" (Paulus, 14. De. De statu
hoıninuın).
40) Wolf/Naı!joks, 86, dn.4'den naklen; Saerbeck, 33; Özsunay, 16. .
41) Motive Bd. l, 28; krş., Merz, ZSR 76, 322; Wo[f!Naujoks, 86/86; Özsunay, 16.
 20 Gerçek Kişiler

91 Bugün baskın görüş, insandan üreyen her şeyin insan sayılmasıdır42 .

Çocuk, beyinsiz (acephalis) ya da kalpsiz (acordialis) de doğsa, yapışık
ikiz de olsa ya da insan biçiminde olmasa bile insandır ve dolayısıyla da ki-
şilik kazanır.

92 Bu görüşe özellikle tıp bilginleri karşı çıkmaktadırlar. Örneğin Wof/Naujoks43 •

doğan yaratığın kişi olabilmesi için, sadece insandan olmasını yeterli görmeyip, in-
san şeklinde olmasını da zorunlu şart olarak ararlar. Yazarlara göre, insan biçiminde
olma iki şeyi içerir: dış görünüş olarak insana benzeme ve hayat için zorunlu olan,
kalp, beyin, damar ve sinir gibi organlara sahip olma. Bu sebeple, kalpsiz ya da be-
yinsiz doğan varlıklar insan sayılamazlar44 • Buna karşılık, dış görünüşüyle insan ni-
teliğinde olan ve zorunlu organları dışındaki organlarında eksiklik ya da biçim bo-
zukluğu (körlük, kamburluk, el ya' da ayaklardan birinin yokluğu) bulunanların, in-
san sayılmasını engelleyecek bir durum yoktur.
93 Merz ise, kalpsiz ya da başsız doğan çocukların durumunu embriyoya benzet-
mektedir. Yazara göre, tıpkı embriyo gibi, kalpsiz ya da başsız çocuğun ya· da bir
melenin gelişme olanağı yoktıır ve bunlar, ana rahminin dışında derhal ölmeye
mahkumdurlar. Bu sebeple de bunlarda, hukuki anlamda doğum söz konusu ola-
maz45. '\
94 Suni döllenme yoluyla doğan çocukların da insan olduklarında kuşku yoktur.
Çünkü, onlar da insandan üremektedirler. Bu çocuklarda tartışma, onların insan
olup olmamalarında değil, hısımlıkta ortaya çıkar. Buna karşılık, eğer tamamen in-
san dışında yapay yolla, yani yapay tohum ve yumurta ile çocuk üretmenin mümkün
hale gelmesi durumunda, bunların insan sayılıp sayılmayacaklarına cevap vermek
çok güç olacaktır46 .

2.4. Doğumun ispatı

95 Çocuğun sağ ya da ölü doğduğunu ispat, genel kurala göre (MK 6, 29/I)
bunu iddia edene aittir47 •
96 Avusturya Medeni Kanunu, sağ doğum yönünde bir karine getinniştir. ABGB §
23 'e göre, "Bir çocuğun sağ ya da ölü doğduğunun kuşkulu olduğu hallerde ilki
(.~ağ doğum) karinedir. Aksini ispat, bunu iddia edene aittir. "

2.5. Ceninin durumu

97 MK 28/II'ye göre, cenin (ana rahmindeki çocuk, dölüt) sağ doğmak
şartıyla,
ana rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyetine sahiptir.

42) Örnek olarak bkz., Palandt, § ı Bem 1; von Tuhr, l, 380, dn. 1; RGRG, § 1 Bem l; Sta-
udinger, § 1 Bem 7; Saerbeck, 33; Velidedeoğlu, 30; Özsunay, 16; Tekinay, 207.
43) Wof/Naujoks 87 ve orada anılan yazarlar; açık olmamakla birlikte Grossen, 300; ayrıca
bkz., Özsunay, 18.
44) Aynı şekilde, yazarlara göre, salkım (mole), gerçekte parazitten başka bir şey olmadığı
için insan sayılmaz (krş., Saerbeck, 35).
45) Merz, SZR 76, 332.
46) Pedrazzini/Oberholzer, 2.2.2.
47) Aynca bkz., aşağıda, 3.3.2.
' Kişiliğin Başlangıcı 21

ı Ana rahmine düşme anı, cinsi münasebet anı olmayıp, kadının gebe kaldığı an- 98
dır. BGB § 1, kişiliğin başlangıcı için doğumu öngönnüş, fakat MK 28/ll'ye paralel
bir hükme yer vennemiştir. Bu, gerçekte kişi olmak için, vücut bağımsızlığını ara-
yan Corpus Iuris Civilis'teki kuralın yansimasından başka bir şey değildir.
BGB'nin bu düzenleme şekli doktrinde oldukça sert bulunmuştur. Bu nedenle, 99
BGB'nin ceninin korunmasına ilişkin özel hükümlerinden yararlanılarak (örnek
olarak bkz., § 1923, 1912, 1913, 2178), sağ doğmak şartıyla, ceninin sınırlı ya da
kısmi hak ehliyetinin (beschriinkte Rechtsfahigkeit, Tei/reclıtsfahigkeit) bulunduğu
kabul edilmektedir48 .
Avusturya Hukukunda ABGB § 22'ye göre, çocuk (cenin) ana rahnime düştüğü 100
andan itibaren kanunların korumasından yararlanma hakkına sahiptir (Anspruclı
auf Schutz der Gesetze). Aynı paragrafa göre cenin, üçüncü kişilerin değil de kendi
haklarının söz konusu olduğu hallerde, doğmuş sayılır. Ölü doğan çocuk, doğması-
na bağlanmış haklar yönünden hiç ana rahmine düşmemiş sayılır. Doktrine göre49 ,
çocuğun kanunların korumasından yararlanması, ne ceninin hak ehliyetine sahip ol-
duğu ne de bir hakkının bulunduğu anlamına gelir. Bunun anlamı, onun, başta ceza
kanunları olmak üzere, bazı koruyucu hükümlerden yararlanacağıdır. Ancak, ceni-
nin sağ doğma şartına bağlı sadece kendisini ilgilendiren haklar yönünden sınırlı bir
hak ehliyetine sahip olduğu ifade edilmektedir.

MK 28/II'de sağ doğma şartına bağlı bir kişilik kazanılması söz konu- 101
sudur. Bu şart, genel olarak kabul edilen fikre göre geciktiricidir50 • Buna
göre, kişilik, ceninin sağ ve tam doğması ile birlikte kazanılacak, fakat ana
rahmine düştüğü ana kadar geçmişe etkili olacak, bir başka deyişle, cenin
ana rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyetine sahip olacaktır.
Ceninin durumu özelikle miras hukukunda önemli sonuçlar doğurur. 102
MK 582/I'e göre, cenin, sağ doğmak şartıyla ana rahmine düştüğü andan
itibaren mirasçı olmaya ehildir. Mirasın paylaşılması sırasında henüz doğ­
mamış bir cenin varsa, MK 643/I'e göre, paylaştırma doğum anına kadar
ertelenir. Cenin, sağ olarak doğarsa, MK 28/II'ye göre geçmişe etkili olarak
hak ehliyetini kazanacağı için, mirasın açıldığı anda doğmuş gibi paylaş­
tırmaya katılır.

Kişilik sağ ve tam doğumla kazanıldığına

göre, ceninin haklarının kanuni tem- l 03
silci aracılığıyla kullanılması
söz konusu olamaz. Çünkü, ancak doğumladır ki, ço-
cuğun üzerinde velayet ya da şartları varsa vesayet kurulur. Bunun tek istisnası, ev-
lilik dışında ana rahmine düşmüş çocuklarda görülür. MK 301 ve 303'e göre, bu

48) Ramm, 11,686; Palandt, § 2 Bem 1; Larenz, 75; Staudinger, § 1 Bem 9 vd; Erman,§ 1
Bem 2; Saerbeck, 31; von Tulır, Alman Hukuku yönünden, ceninin bir beklenen hakkı
olduğunu söylerken (I, 380/381), Wolf/Naujoks, dalıa da ileri giderek, ceninin ana rah-
mine düştüğü andan itibaren hak ehliyetini kazanmasının bir tabiat kuralı olduğunu,
BGB'nın § l 'de, Roma Hukukunun etkisi altında bu tabiat kuralına aykırı hüküm getir-
diğini belirtirler (132). Bu görüşün eleştirisi için bkz., Saerbeck, 26 vd.
49) Koziol/Welser, 46 ve orada anılan yazarlar.
50) Egger, Art. 31 N 8 ve 9; Merz, ZSR 76, 332; Saymen, 31; Velidedeoğlu, 31; Ataay, 42;
Özsunay, 20; Köprülü, 233; Tekinay, 209; krş., Tuor/Schnyder, 90; ayrıca bkz., BGE 41
II 640.
 22 Gerçek Kişiler

halde bir babalık davası açılması için evlilik dışında ana rahmine düşen çocuğa bir
kayyım atanır. Ancak kayyımın, babalık davası açmaktan başka bir yetkisi yoktur5 1•
104 Cenin yönünden üzerinde durulması gereken diğer bir sorun da onun hayat hak-
kının bulunup bulunmadığıdır. Bu konuda Medeni Kanunda bir hüküm yoktur. Fa-
kat birçok kanun (AY 41, 56), kısmen müstakbel ananın ve çocuğun korunmasına
ilişkin hükümler getirmişlerdir. Ancak bu hükümler genellikle ya anayı ya da top-
lumu koruma amacını güderler. Cenini korumaları dolaylıdır. Daha iyi bir deyişle,
ceninin yaşama ümidini51 korurlar, yoksa hayat hakkını değil. Hayat hakkı, ancak
doğumla ortaya çıkar. Bir başka deyişle cenin, ancak sağ ve tam doğduğu anda kişi­
lik kazanacak ve ancak bu andan itibaren yaşama ya da hayat hakkına sahip olacak-
tır.

105 Bu sebeple cenin, herhangi bir dış müdahale sonucu sağ olarak doğmazsa, onun
adına kişiliğin korunmasına ilişkin bir davanın açılmasına imkan yoktur53 . Buna
karşılık cenin, dış müdahale dolayısıyla sakat doğarsa, tazminat isteme hakkı da
olur. Çünkü sağ doğumla kişilik kazanmıştır ve bu dış müdahale dolayısıyla da ki-
şilik hakkı (vücut tamlığı) ihlal edilmiştiı-54 • Genel olarak ileri sürülen bu fikre,
Wolf/Naujoks karşı çıkmaktadırlar. Yukarıda da açıklandığı gibi, yazarlara göre, ki-
şiliği ana rahmine düşme anından itibaren başlatmak tabiat kuralıdır. Böyle olunca
da, ceninin hayat hakkı, ana rahmine düştüğü anda başlar ve bu sebeple de cenin
daha ana rahmindeyken bile hayat hakkı yönünden korunur55 .

2.6. Henüz ana rahmine düşmemiş olanların durumu

106 Ceninin aksine, henüz ana rahmine düşmemiş olanların durumuna iliş-
kin genel bir hüküm Medeni Kanunda yoktur. Ancak bazı maddelerde, he-
nüz ana rahmine düşmemiş çocuklar yönünden münferit düzenlemeler geti-
rilmiştir. Örneğin MK 513/I'e göre, mirasçının, borç ödemeden aczi sebe-
biyle mirastan çıkartılması (ıskatı) halinde, mirasbırakan, mirastan çıkartı­
lan mirasçının saklı payının yarısını doğmuş ya da doğacak çocuklarına
tahsis etmek zorundadır. Aynı şekilde MK 583'e göre, henüz ana rahmine
düşmemiş çocuk (fevkalade ikame aracılığıyla) art mirasçı ya da art vasi-
yet alacaklısı atanabilir. Başka bir örnek de MK 348 olabilir. Bu hükme
göre, velayetin kaldırılması, ileride doğacak çocuklar yönünden de uygula-
nırs6_
!

51) Ataay, 44; Özsunay, 20.

52) Grossen, 301.
53) Ölümden maddi ve manevi zarar görmüş olanların kendi adlarına dava açma hakları sak-°\
lıdır.
54) Grossen, 301; Merz, ZSR 76, 335; Larenz, 76; Palandt, § 1 Bem 3; Saerbeck, 57 vd.;
BGHZ 8, 23; 58, 48.
55) WoljlNaııjoks, 132 ve orada atıf yapılan yazarlar, ayrıca bkz., yukarıda dn. 47.
56) " ... Borçlar Kanununun 111. maddesi uyarınca başkası lehine yapılan akitle, ana rah-
mindeki bir çocuğa, hatta henüz ana rahmine düşmemiş olan ve fakat ileride dünyaya
gelmesi umulan çocuğa ... birtakım haklar ve menfaatler sağlanabilir. .. Bu itibarla he-
nüz ana rahmine düşmemiş bir kimse lehine yapılan akit geçerlidir" (4. HD, 3.2.1959).
 3. KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ

3. 1. Genel olarak
Kişilik iki şekilde sona erer: ölüm ve gaiplik
Eski hukuklarda, belirli bir suçtan mahkum olma ya da din adamı olma hak ehli- 107
yetine son verebili ordu. Medeni ölüm (bürgerlicher Tod) denilen bu hal çağdaş
hukuklarda yoktur5 • 1
3.2. Ölüm

3.2.1. Ölümün saptanması

Ölümle birlikte kişilik sona erer (MK 28/1) 58 • Bunun en önemli sonucu 108
haklar yönünden görülür. Kişiye bağlı haklar ölümle ortadan kalkarken, di-
ğer haklar mirasçılara geçer. Aynı şekilde yeni haklar kazanılması da söz
konusu olamaz. Çünkü ölümle hak ehliyeti sona erer. Bunun yanında ölü-
mün, başta ceza hukuku olmak üzere, diğer hukuk dallarında da önemli so-
nuçlar doğurduğunu belirtmek gerekir59 • Bu bakımdan ölümün saptanması-
nın önemi büyüktür. Sorun, sağ doğumda olduğu gibi, daha çok tıp bilimini
ilgilendirir. Tıp bilimi ise ölümün saptanmasında iki farklı görüş kabul et-
mektedir: biyolojik ölüm ve beyinsel ölüm.

3.2.1.1. Biyolojik ölüm

Tıpta kabul edilen, biraz eskimiş bir görüşe göre, büyük hayat fonksiyonları de- 109
nilen dolaşım, solunum ve sindirim sistemlerinin durması ile ölüm gerçekleşmiş

57) Avusturya Hukukunda bir tarikata girme hak ehliyetini belirli bir ölçüde sınırlar. Örne-
ğin, bu kişiler fakirlik yemini (Gelübte der Armut) ettikleri için, kural olarak mülkiyet
hakkına sahip değildirler (Klang, Bd. II, 140).
58) Yargıtay 4.5.1978 tarih ve 4/5 sayılı İBK'nın gerekçe bölümünde, kişiliğin sağ doğumla
başlayıp ölümle sona ereceğini belirttikten sonra, dava sırasında ölü olan bir kimse
aleyhine, kişiliği bulunmadığı için dava açılamayacağını söylemiş ve hüküm bölümünde
de, " ... davalının, davanın açılmasından önce ölmesi halinde davanın reddi gerektiği ... "
sonucuna varmıştır (YKD 1978, c. iV, 865). Aynı doğrultuda, 10. HD 4.6.1990,
580/5579 (YKD 1990, c. XVI, 485); 16.HD, 24.12.1987, 4648/4833 (YKD 1988, c.
XIV, 112S.) 1. HD 7.3.2002, 1717/3002 (YKD 2004, c. XXX, 552).
59) Son yılların en önemli sorunlarından biri olan organ naklinde ölümün saptanmasının ro-
lü büyüktür. Bunun için bkz., Hinderling, MHAD, yıl 3, No. 5,419 vd.; Bayraktar, 169
vd. Ve aşağıda, 7.4.1.3.
 24 Gerçek Kişiler

olur. Bunun dış belirtisi, kalp atışı ve nefes almanın durmasıdır. Böylece son nefes
alma ve kalp atışı ölümün kesin işareti olmaktadır .
60

110 Biyolojik ölüm ite klinik ölümü birbirine karıştırmamak gerekir. Klinik ölüm,
örneğin görünüşte ölüm (Scheintod), ya da yapay kış uykusu (künstlicher Win-
tersclılaj) denilen hallerde kalp atışları ve solunum vardır, fakat merkezi sinir siste-
mi çalışmamaktadır. Bu sebeple de şartları gerçekleşmediği için (biyolojik) ölüm-
den söz edilemez. Aynı şekilde, kalp ameliyatlarında, kan dolaşımı ve solunum dur-
durulup, bunların yapay kalp - ciğer makinesiyle sağlandığı hallerde de ölümden
söz edilemez 61 •

3.2.1.2. Beyinsel ölüm

11 ı Tıp
bilimindeki sürekli ve süratli gelişme, beyin hücreleri harap olma-
dığı sürece, durmuş olan solunum ve kalp atışlarını yeniden harekete ge-
çirme olanağını temin etmiştir. Bu sebeple, beyin hücreleri harap olmadığı
sürece, dolaşım ve sinir sistemleri işlemez hale gelmiş olmasına rağmen,
yapay araçlarla harekete geçirildikleri zaman spontan olarak çalışmaya de-
vam edebiliyorlarsa, ölümden söz edilemez. Aksine, bunlar spontan çalış­
ma yeteneğini kaybetmişler ve beyin hücreleri de harap olmuşsa ölüm ger-
çekleşir62. O halde, beyinsel ölüm anlayışına göre, kişinin ölmüş sayılabil­
mesi için, beynin vücuttaki fonksiyonel koordinasyonunu yerine getireme-
yecek şekilde harap olması gerekir.
ı 12 Fikrimce, sağ doğum gibi, ölüm hakkında da hukuk bir ölçü veremez.
Burada da tıp biliminin verilerini esas almak doğru olur. Tıp bilimi ise, ye-
niden yaşatma imkanlarındaki sürekli gelişme sebebiyle kesin bir ölçü ve-
rememekte, reflekslerin yok olması, göz bebeklerinin genişlemesi, EEG'nin
sürekli düz çizgi göstermesi, solunum ve dolaşımın durup, yapay araçlara
bağlı olarak tek başlarına çalışamamaları gibi bazı emarelerin varlığını
ölümün işareti olarak kabul etmektedir. Nitekim, Organ ve Doku Alınması,
Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunda "Ölüm halinin saptanması" kenar
başlığını taşıyan 11. maddede, "Bu Kanunun uygulanması ile ilgili olarak
tıbbi ölümün gerçekleştiğine, biri nörolog veya nöroşirürjiyen, biri de
anesteziyoloji ve reanimasyon veya yoğun bakım uzmanından oluşan iki
hekim tarafından kanıta dayalı tıp kurallarına uygun olarak oy birliği ile
karar verilir" denilmek suretiyle, tıp biliminin ülkede ulaştığı düzeye yol-
lama yapılmakla yetinilmiş, ölümün saptanması için kesin bir kural getiril-
mekten kaçınılmıştır.

60) Merz, ZSR 76,341 vd; Grossen, 303; WolflNaujoks, 237 vd.; Saerbeck, 143.
61) Wolf/Naujoks, 14 vd; Merz, ZSR 76, 348; Saerbeck, 104 vd.; krş., Özsunay, 214; Bay-
raktar, 183 vd.
62) Merz, ZSR 76,331; Pedrazzini/Oberholzer, 31; BGE 95 la 515; Özsunay, 214 vd; Bay-
raktar, 183.
 Kişiliğin Başlangıcı 25

Ayrıca 1.2.2012 tarihli ve 28191 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmış 113

bulunan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin ek 1 listesine
göre "beyin ölümü klinik bir tanıdır ve tüm beyin fonksiyonlarının tam ve
geri dönüşümü olmayan kaybıdır". Beyin ölümüne karar verebilmek için
aynı yerde verilen bir uzun listede belirtilmiş olan sebeplerden birine daya-
nılması gerektiği belirtilmiştir. Yine aynı yönetmelik ekine göre, klinik be-
yini ölüm tanısı konulmuş hastalarda hekimler kurulunun uygun göreceği
bir laboratuar yöntemiyle beyin ölümü teyit edilmelidir. Beyin ölümü hasta
yakınlarına açıklandıktan sonra tıbbi destek kesilebilir.

Bu bakımdan biz de Bayraktar ile birlikte 63 , ölümün belirtilerinin orta- 114

ya çıkmasından sonra ölüme karar verebilmek için, ölüme engel olmayı
sağlayacak tüm çabaların denenmesi ve buna rağmen hastanın hayata hiçbir
zaman dönmeyeceğinin tıbben saptanması halinde ölümün gerçekleştiğini
kabul etmek gerektiği görüşündeyiz.
Türk Tabibler Birliği 18.4.1968 tarihli kararında ölüm için şu şartların gerçek- 115
leşmesini aramıştır 64 :
1. İki taraflı devam eden midriasis. 116
2. Bütün reflekslerin tam kaybı (derin hassasiyetin kaybolması). 117
3. Solunum ve dolaşımın spontan çalışmasının durması ve ancak reanimasyon 118
tedbirleri ile sağlanması; reanimasyon tedbirleri yeterli süre uygulandığı halde nor-
mal solunum ve dolaşımın sağlanamayacağına dair karar verilmesi.
4. Beynin fonksiyon yapamadığının EEG metoduyla tespit edilmesi, EEG'nin 119
aktif bir belirti göstermemesi ve yeniden canlandırma metodlarıyla da hiçbir aktif
belirti göstennemekte devam etmesi.
5. Ölümün tespiti için bu kriterlerin tek tek değil bütününün göz önüne alınması. 120
Yüksek Sağltk Şurası 24.11.1969 tarihli kararında beyinsel ölümü benimsemiş- 121
tir65 . Organ Nakli Kanununun 22. maddesinde öngörülen EK 1'den de Türkiye'de
beyinsel ölümün kabul edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu yerde, beyin ölümünün,
beyin fonksiyonlarının tam ve geri gelmez (irreversibl) şekilde kaybolduğu ve bu-
nun bir klinik tanı olduğu ifade edildikten sonra, beyinsel ölümün var olmasının
şartları sayılmıştır.

'- Alman Operatörler Birliği de 1968 yılında beyinsel ölüm görüşünü kabul etmiş- J22
tir. Buna göre, kişinin ölmüş sayılması için beynin yeniden düzelmeyecek şekilde
tamamen harap olması gerekir. Beyin hücrelerinin, bilincin yok olması ya da felce
· sebep olacak şekilde bir kısmının harap olması ölüm için yeterli görülmemiştir66 •
Aynı sonuca İsviçre Tıp Bilimleri Akademisi de 1969 yılında varmıştır67 •

63) Bayraktar, 188/189 ve orada anılan yazarlar. ı

64) Bilgin, 72; Özsunay, 216'dan naklen.
65) Şuranın yayınlanmamış olan bu karannda, "ölüm ... bııgünkü telakkilerin en kııwetlisi ve
hakim dıınımda olan beyin fonksiyonlarının tamamen dıırmasımn tespiti şeklinde kabul
olunmuştur" (Bayraktar, l 86'dan naklen).
66) Saerbeck, 113 - 114 'den naklen.
67) SJZ 65, 248.
 26 Gerçek Kişiler

3.2.2. Ölümün ispatı

3.2.2.1. İspat yükü

123 MK 29/I, ispat yükünü MK 6'ya uygun olarak düzenlemiştir. Bu mad-
deye göre, bir hakkın kullanılması ya da kazanılması için, bir kişinin ölü ya
da sağ olduğunu ya da belli bir zaman içinde yaşamış veya başka bir kim-
senin ölümünde sağ olduğunu iddia eden, bunu ispat yükü altındadır.

3.2.2.2. İspat araçları

3.2.2.2.1. Kişisel durum (şahsi hal) kütükleri

124 Kural olarak ölüm (doğum gibi), kişisel dutum kütüklerindeki kayıtlar-
la ispat edilir (MK 30/1) 68 • Kütükte ölüme ilişkin bir kayıt yoksa ya da var
olan kaydın doğru olmadığı iddia ediliyorsa, ölümün varlığı ya da kütükteki
kaydın aksi, kanunda ispat yönünden aksine bir hüküm bulunmadıkça (MK
6), her türlü delille ispat edilebilir (MK 30/II).
125 NHK 33'e göre: "Ölmüş olduğu hiilde aile kütüklerinde sağ görünen-
lere ait ölüm tutanakları, ölüm olayını gösterir belge ile başvurulması
halinde nüfus müdürlüklerince düzenlenir ve gerekli işlem yapılır. Herhan-
gi bir belge ibraz edilmemesi durumunda ölüm beyanının doğruluğu nüfus
müdürlüklerince tetkik ettirildikten sonra düzenlenecek ölüm tutanağı mülki
idare amirinin emri ile işleme konulur".

3.2.2.2.2. Karineler
126 Medenı Kanun, ölümün ispatını kolaylaştırmak amacıyla iki karine ge-
tirmiştir: ölüm karinesi ve birlikte ölüm karinesi.

3.2.2.2.2.1. Ölüm karinesi

127 Bazı hallerde, kişinin öldüğüne ilişkin en ufak bir kuşku duyulmaması-
na rağmen cesedi bulunmayabilir. Örneğin, bir uçak havada patlar ve yol-
cularından hiçbiri kurtulamaz ya da bir kimse, arkadaşlarının gözü önünde,
fırtınalı bir havada yüzerken boğulur ve bütün aramalara rağmen cesedi bu-
lunamaz.
128 İşte Medeni Kanunun 31. maddesine göre, bir kimse (hayat tecrübeleri-
ne göre), ölmüş sayılmasını kesin olarak gerektirecek bir hal içinde kaybo-
lur ve cesedi de bulunamazsa, o kişi ölmüş sayılır. Bu halde ölümü iddia
edenler, sadece kişinin içinde kaybolduğu olayı ispat etmekle yetinirler.
Cesedi bulunmayan kişinin kütüğüne de mahallin en büyük mülki amirinin

68) Ölüm kayıtlarının nüfusa işlenmesinin şekli için bkz., aşağıda, 11.5.2.
Kişiliğin Başlangıcı 27

emriyle ölü kaydı düşürülür

(MK 44/I, NHK. 32). Kimlerin başvuruda bu-
lunabileceği NHK 32/II'de düzenlenmiştir. Buna göre başvuru hakkı, hak-
kında ölüm karinesine göre işlem yapılacak kişinin altsoyu, üstsoyu ya da
kardeşlerinden biri tarafından yapılacaktır. Bunlar yoksa, mirasçılardan bi-
rinin başvurması gerekir. Mirasçılar da yoksa başvuru yetkili makamlarca
yapılır. Başvurular nüfus müdürlüğüne yapılır. Nüfus müdürlüğü gerekli
belgeleri mülki idare memuruna bildirir. Ancak nüfus müdürlüğü gerekli
görürse söz konusu kişinin olay meydana geldiği zaman o yerde bulunup
bulunmadığını araştırır (NHK 32/III). Aynca ilgisi bulunan kişilerin, ölüm
ya da sağlığın tespitini mahkemeden istemeye yetkileri vardır (MK 44/II).
Burada önemli olan nokta, kişinin cesedinin bulunmamasına sebep olan 129
olayın, kesin olarak ölüm sonucunu doğuracak nitelikte bulunmasının gere-
ğidir.· Sadece ölüm tehlikesinin bulunması yeterli değildir. Bu son hal, an-
cak gaipliğ;e esas olabilir69 •
Ölü kaydının düşürülmesiyle kişi, ojayın meydana geldiği andan itiba- 130
ren gerçekten ölmüş kabul edilir ve ölümün tüm sonuçlan doğar. Örneğin,
evliliği kendiliğinden sona erer, terekesi teminat göstennelerine gerek ol-
madan mirasçılarına geçer ve kişiye bağlı hakları sona erer.
Kütüğüne ölü kaydı düşürülen kişinin sağ olduğu sonradan ortaya çı- 13 ı
karsa, bu kişinin, mahkemeye başvurarak ölü kaydının kaldırılmasını iste-
mesi gerekir. Kişinin bunu yapmaması halinde nasıl hareket edileceği eski
Nüfus Kanununun 40. maddesinde öngörülmüştü. Nüfus Kanunu yerine çı­
kartılan Nüfus Hizmetleri Kanununda bu konuda herhangi bir düzenleme
yoktur. Böyle olunca da ortaya çıkan kişinin, ölüm kaydının iptali için baş­
vurmaması halinde, kaydın iptalinin NHK'nın, kayıtların düzeltilmesi,
maddi hataları ve iptali düzenleyen 35 vd. maddelerine göre yapılması ge-
rekmektedir70.
Bu halde onun mirasçılarına geçmiş olan ınalvarlığı ve evli idiyse evli- 132
liğinin akıbetininne olacağı meselesi ortaya çıkar. Malvarlığının geri ve-
rilmesi yönünden uygulanacak kurallar yerine göre BK 77 vd. deki sebep-
siz zenginleşme kuralları 71 ya da istihkak iddiasıdır. Evliliğe gelince; hak-
kında ölü kaydı düşürülmüş olan bir kimsenin ortaya çıkması halinde, eşi-
nin yapmış olduğu yeni evliliğin akıbetinin ne olacağı tartışmalıdır. Baskın

69) Federal Mahkemeye göre, (BGE 56 1 550), kişinin içinde kaybolduğu durumun, sadece
ölüm tehlikesinin varlığını göstermesi, ölüm karinesi için yeterli değildir. Olayın zorun-
lu olarak ölüm tehlikesi sonucunu doğurması gerekir. BGE 75 l 335'de, tek yolcusu
olan bir uçağın iz bırakmadan kaybolmasında, Federal Mahkeme bu şartın gerçekleşti­
ğini kabul etmemiştir.
70) Bkz. Aşağıda 11.6.
71) Farklı görüş, Hatemi, Kişiler, 112.
 28 Gerçek Kişiler

görüş, evliliğinölüm karinesi ile değil de ölümle sona ereceğinden hareket-

le ve burada da ölüm bulunmadığı için, ikinci evliliğin mutlak butlanla sa-
kat olacağını kabul etmektedir72 • Bu durumda savcı dahil herkes evliliğin
mutlak butlanını dava edebilir.

3.2.2.2.2.2. Birlikte ölüm karinesi

133 Birlikte ölüm karinesi, terim olarak ölüm karinesine benzemekle bera-
ber, ikisi arasında fark vardır. Ölüm karinesi, yukarıda da değinildiği gibi,
kişinin, ölüm sonucunu kesin olarak doğuracak bir olay içinde kaybolup
cesedinin bulunamadığı hallerle ilgilidir. Birlikte ölüm karinesinde ise,
önemli olan cesedin bulunup bulunamaması değil, ölüm anının saptana-
mamasıdır. Daha iyi bir deyişle, birlikte ölüm karinesinde hangisinin daha
önce öldüğü tespit edilemeyen birden çok kişi vardır. İşte MK 29/II'ye gö-
re, hangisinin daha önce öldüğü saptanamayan kişiler aynı anda ölmüş sa~
yılırlar.

134 Bazı hukuklar, ölüm zamanının kesin olarak tespit edilemediği haller için, yaş ve
cinsiyete göre birtakım karineler koymuşlardır. Örneğin Pandekt Hukuku, ergin ol-
mayan çocuğun ana babasından önce, ergin çocuğun ise onlardan sonra öldüğünü
kabul ediyordu. Fransız Hukuku da benzer sıralamalar yapar (Ccfr. Art. 720/722).
135 Birlikte ölüm karinesinde, sırası saptanamayan ölümlerin aynı olay
içinde meydana gelmeleri aranmaz.
\
136 Birlikte ölüm karinesi aksi ispat edilebilen karinelerdendir. İlgililer
ölüm sırasını her türlü delille ispat ederek karineyi çürütebilirler73 •
137 Birlikte ölüm karinesinin en önemli sonucu, ölenlerin birbirlerine mi-
rasçı olamamalarıdır74 • Örneğin kan koca, birinin diğerinden önce ölmesi
halinde birbirlerine mirasçı olabilirlerken; birlikte ölüm karinesinin söz
konusu olduğu hallerde birbirlerine mirasçı olamazlar ve her birinin mirası
(ortak çocukları yoksa) ikinci zümrede kendi mirasçılarına geçer.

3.2.3. Cesedin durumu

138 Kişinin ölmesi ile birlikte kişiliğin sona erdiğini yukarıda söylemiştik.
Buna bağlı olarak kişilik hakkı da sona erdiği için, ölenin cesedi ne ölenin
740
kişiliğinin bir uzantısıdır ne de bir eşyadır •
139 Buna rağmen ceset yine de hukuk düzeni tarafından tecavüzlere karşı
korunur. Bunun sebebi, bir yandan kamu düzeni, diğer yandan da ölenin

72) Feyzioğlu, 113; Tekinay, Aile, 121; Oğuzman/Dural, 97; Dura//Öğüz/Gümüş, N. 456
73) BGE 74 rr 200
74) 2. HD 2.6.1978, 4913/4975 (Yasa 1978, 1425).
74a) Cesedi eşya sayan ve eşya saymayan görüşler için bkz. Aksoy-Dursun, s. 164 vd.
Kişiliğin Başlangıcı 29

yakınlarının
rindeki kişilik haklarını korumaya layık görmesidir95 •
ölüye karşı besledikleri sevgi ve say ının, onların ceset üze-

Ölenin yakınlarının ceset üzerindeki hakları onların kişilik haklarına 140

dahildir. Bu sebeple cesede yapılacak herhangi bir saldın, onların kişiliğine
yapılmış sayılır ve onlar MK 24, 25 ve BK 58'e göre gerekli olan davaları
açabilirler 76 .
Ölenin yakınlan, mirastaki sıraya göre değil, ölen ile aralarındaki iliş- 141
kinin yakınlığına göre tespit edilir. Buna ilk bakışta sağ kalan eş ve çocuk-
lar girer77 .
Ceset üzerindeki tasarruflar kamu düzeni ve genel ahlak ve adap kural- 142
!arına uygun olmalıdır. Önce, kişi, hayattayken, cesedini belirli bir kuruma
bilimsel araştırma yapılması için verilmesini isteyebilir (anatomi sözleşme-
si, Anatomievertrag) (Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hak-
kında Kanun 14/V). Bu işlem, kişi tarafından her zaman geri alınabilecek
bir ölüme bağlı tasarruf niteliğindedir78 . Bunun gibi, Organ Nakli Kanunu-
nun 6. maddesine göre, kişi, sajlığında, ölümünden sonra organlarının alı-
nıp aktarılmasına izin verebilir . Kişi, ölümünden önce herhangi bir tasar-
rufta bulunmamışsa, cesedi üzerinde fiilen ya da hukuken yakınları tasar-
rufta bulunabilirler. Ne var ki, yukarıda da değindiğimiz gibi, bu tasarruflar
kamu düzeni ve genel ahlak ve adap kurallarıyla sınırlıdır. Örneğin cesedin
gömülme yeri ve biçimini yakınlar serbestçe saptayamazlar, özellikle idare
hukuku açısından konulmuş olan kurallara uymak zorundadırlar. ·
Ceset üzerinde kazanç elde etmeye yönelik bir işlem (örneğin cesedi 143
bir bilimsel araştırma kurumuna satma), hukuka ve ahlaka aykırılık sebe-
biyle kesin hükümsüzlükle sakattır 80 (Organ ve Doku Alınması, Saklanması
ve Nakli Hakkında Kanun 3).
Ceset üzerinde (kanuni zorunluluklar dışında ) otopsi yapılmasına izin 144
verip vermemeye ya da bilimsel araştırma yapılması için cesedi bir bilimsel
araştırma kurumuna bağışlamaya yakınların oybirliği ile karar vermesi ge-
rekir81. Ancak, Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında
Kanunun 14. maddesi bu kuraldan ayrılarak, sırasıyla, yanında olan eşi, re-
şit çocukları, ana ve babası, kardeşlerinden biri ya da bunlar yoksa herhangi
bir yakının rızasını yeterli gönnüştür. Bunun üzerinde ileride durulacaktır.

75) Egger, Art. 31 N 16; Özsunay, 211/212.

76) Egger, Art. 31 N 16; Velidedeoğlu, 144; Saymeıı, 36; Köprülü, 242; aynca bkz., BGE 70
II 127; krş, Serozan, 109.
77) Egger, Art. 31 N 16; Velidedeoğlu, 144; ÖZsunay, 212.
78) Grosseıı, 305; Saymen, 35; Köprülü, 244.
79) Bkz., aşağıda, 7.4.3.1.2.
80) Egger, Art 31 N 16; Velidedeoğlıı, 144; Özsunay, 221 l.
81) Egger, Art. 31 N 16; Sayınen, 35; Köprülü, 244; ayrıca aşağıda, 7.4.1.3.
 30 Gerçek Kişiler

3.3. Gaiplik (kişiliğin hakim kararıyla sona ermesi)

3.3.1. Genel olarak

145 Ölüm karinesinden farklı olarak, bazı hallerde kişinin içinde kayboldu-
ğu durum, ölümünü kesin saydıracak bir hal olmamakla beraber, onun ha-
yatta mı yoksa ölü mü olduğuna ilişkin kuşkular yaratır. Böyle kuşkulu bir
durum içinde sürekli olarak kalma, özellikle malvarlığı haklan yönünden
sakıncalar doğurur. Bu nedenle bütün hukuk düzenleri, bu askıda kalmayı
ortadan kaldırmak için değişik yöntemler uygularlar. Türk Hukuku, İsviçre
Hukuku gibi, bu halde kişiliğin, hakim kararıyla, yani gaiplik yoluyla sona
ermesini tercih etmiştir. Buna göre, (büyük) ölüm tehlikesi içinde kaybolan
ya da kendisinden uzun süre haber alınamayan kişinin ölümü çok muhtemel
ise, kişilik hakimin gaiplik karan ile sona erer (MK 32/I).
146 İsviçre Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce, bu durum için kanton
Medeni Kanunları değişik sistemler uyguluyorlardı. Fransız Hukukunun etkisi al-
tında olan kantonlarda -ufak farklarla-, temel olarak gaiplik hükümleri uygulan-
maktaydı. Ancak bu sistemde o zaman alınan tedbirler genellikle gaibin malvarlığı
ile ilgiliydi. Gaip, ne hayatta ne de ölü kabul ediliyor, onun her zaman geri dönebi-
leceği göz önünde tutularak, çıkarlarının korunması için geniş tedbirler alınıyordu.
Alman Hukukunun etkili olduğu kantonlarda ise, ölüm karan (Todeserkliinmg) sis-
temi uygulanıyordu. Buna göre, kaybolmuş kişi belirli bir süre hayatta kabul edili-
yor (yaşama karinesi Lebensvermutung), bu sürenin geçmesi ile mahkeme, o kişi
için farazi bir ölüm günü saptıyordu. Bu ölüm günü de genellikle kararın verildiği
gün oluyordu. Bu kararla birlikte kişi, gerçekten ölmüş kabul ediliyor ve terekesi,
ger~ek ölümde olduğu gibi, herhangi bir tedbir alınmaksızın mirasçılarına geçiyor-
du8. 1912 yılında yürürlüğe giren Federal Medeni Kanun, bazı değişikliklerle gaip-
lik sistemini kabul etmiştir.
147 Alman Hukuku, gaipliği 1939 yılına kadar BGB'nin 13-29. paragraftan arasında
düzenlemişti. Bu paragraflar 1939 yılında Gaiplik Kanunu (Verschollenheitsgesetz)
ile kaldmlmış ve gaiplik hükümleri bu kanunda yeniden düzenlenmiştir. Bugün
Almanya'da gaiplik hükümleri 1951 ve 1957 yıllarında değişikliğe uğramış bu ka-
nunla düzenlenmiştir. Söz konusu kanun, bizim sistemimizden farklı olarak, gaiplik
karan yerine, genelde sonuçlan aynı olan ölüm karan (Todeserkliirung)sistemini
kabul etmiştir. Aynı kanun, 1939 yılında Avusturya'nın Almanya ile birleşmesi so-
nucunda Avusturya'da da yürürlüğe girmiş, bazı değişikliklerle 1959 yılında Ölüm
Kararı Kanunu (Todeserkliirungsgesetz) adını alarak yürürlüğünü devam ettirmiştir.

3.3.2. Gaiplik kararının şartları

3.3 .2.1. Maddi şartlar

148 Bir kimsenin gaipliğine karar verilebilmesi için, ölüm tehlikesi içinde
kaybolma ya da uzun süreden beri haber alınamama şartlarından birinin bu-
lunması ve belirli sürelerin geçmesi gerekir. '

82) Tuor/Schnyder, 92; Pedrazzini/Oberholzer, 2.2.4.2.c.

Kişiliğin Başlangıcı 31

3.3.2.2.1. Ölüm tehlikesi

Bundan kasıt, kişinin içinde kaybolduğu durumun ölüm sonucu doğur- 149
ınası ihtimalinin yüksek olmasıdır. Bir başka deyişle, kişinin içinde kay-
bolduğu durumun, onun yaşadığından çok öldüğü ihtimalini gösterecek ni-
telikte olması gerekir. ZGB 35/I bunu büyük ölüm tehlikesi (groj3e Todes-
gefahr) şeklinde ifade etmişken bizde büyük terimi kulanılrnamıştır. Ancak
ölüm tehlikesinin büyük olması gerektiği doktrinde oybirliği ile kabul
edilmektedir. Örneğin, bir deniz kazasında ya da savaş alanında kaybolma,
büyük ölüm tehlikesi sayılır ve dolayısıyla da bunlar ölümü çok muhtemel
gösterecek olaylardır.
MK 32/I'in aradığı ölüm tehlikesini çok muhtemel gösterecek bir olay ya da bü- 150
yük ölüm tehlikesi içinde kaybolmayla MK 31 ve 44'ün ölüm karinesi için aradığı,
ölümüne kesin nazarıyla bakılacak durum içinde kaybolmayı birbirine karıştırma-
mak gerekir. Ölümü kesin kabul ettirecek bir durum içinde kaybolmada kişinin öl-
düğü kesindir83 , sadece cesedi bulunamamıştır. Oysa gaipliğin şartı olan ölüm tehli-
kesi içinde kaybolmada, tehlike ne kadar büyük olursa olsun, ölüm kesin değildir.
Bir başka deyişle, kişinin ölmüş olması ihtimali yanında, az da olsa, yaşıyor olması
mümkündür. Örneğin, havada patlayan ve yolcularının hiçbirinin kurtulmadığı
uçakta bulunanlar, ölüme kesin nazarıyla bakılacak bir durumda kayboldukları için,
cesetleri bulunamazsa, ölüm karinesi kuralları yürür. Buna karşılık, sahile yakın bir
yerde fırtınaya tutulup batan ve yolcularından bir kısmının kurtulduğu bir gemide
kaybolan kişi büyük ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş sayılır ve onun hakkında gaip-
lik hükümleri uygulanır. Çünkü, az da olsa, bir kurtulma ihtimali vardır ve bu se-
beple de olay, ölümü kesin kabul ettirecek bir durum olarak kabul edilemez.

3.3.2.2.2. Uzun süreden beri haber alınamama

Bir kimsenin gaipliğine karar verilebilecek ikinci durum, ondan uzun 151
süre haber alınamamasıdır (MK 32/1). Ancak, hemen belirtelim ki, her uzun
süreden beri haber alınamama, hakimin gaiplik kararı vermesine temel
olamaz. Bu haber almamanın, kişinin yaşayıp yaşamadığından kuşku du-
yurması gerekir • Örneğin, iletişim kurma alışkanlığı olmayan, yabancı bir
84

ülkeye çalışmak üzere üzere giden bir kimseden uzun süre haber alınama­
ması gaiplik için yeterli bir sebep değildir. Buna karşılık, öğrenim için git-
tiği yabancı ülkeden, düzenli iletişim içinde bulunulan kişiyle iletişim kesi-
lir ve bu, kanunda aranan süre içinde devam ederse, o kişi gaip sayılabilir.
Çünkü, böyle bir halde, uzun süreden beri haber alamama, o kişinin yaşayıp
yaşamadığı kuşkusunu doğurabilir.

Haberin, muhakkak söz konusu kişiden alınması gerekli değildir. Onunla ilgili 152
olarak başkalarından haber alınması da şartın gerçekleşmemesi için yeterlidir85 •

83) 2. HD 28.5.1989, 3451 / 4914 ( YKD 1989, c. XV, 1236.

84) Zevkliler, 500; Köprülü, 250; 2. HD 2.12.1968, 6517/6829 (Yazıcı/Atasoy, No. 34).
85) Egger, Art. 35 N 3; Ataay, 253; Özsunay, 227.
 32 Gerçek Kişiler

3.3.2.2.3. Süre
153 Ölüm tehlikesi içinde kaybolma sebebiyle gaiplik karan almak için
mahkemeye, ölüm tehlikesi içinde kaybolmadan itibaren bir yıl geçtikten
sonra başvurulabilir. Buna karşılık, gaiplik, uzun süreden beri haber ala-
mamaya dayandırılıyorsa süre, son haber alma tarihinden itibaren beş yıldır
(MK33/I).

3.3.2.2. Yargılama usulü

3.3.2.2.1. Gaiplik kararı almak için mahkemeye başvurmaya yetkili kişilel 6

154 Gaiplik kararı için kimlerin mahkemeye başvurabilecekleri MK 32/I'de
gösterilmiştir.

155 Yetkili kişiler için davacıterimini kullanmak doğru olmaz. Çünkü gaiplik kararı
çekişmesiz yargı (nizasız kaza) ya tabi bir iştir. Nitekim MK 33'ün kenar başlığı ve
metni de bunu doğrular87 •

156 MK 32/I'e göre, hakları ölüme bağlı kişiler gaiplik kararı için mahke-
meye başvurmaya yetkilidirler. Bunlar, gaipliğine karar verilecek kişinin
eşi ya da mirasçıları olabileceği gibi lehlerine vasiyet yapılmış kimseler de
olabilir. Haklan ölüme bağlı kişiler yanında MK 588 Hazineye de gaiplik
karan için mahkemeye başvurma yetkisi vermiştir. Ancak bunun için iki
şartın bulunması aranır: a) ölü ya da sağ olduğu belli olmayan kişinin mal-
larının en az 10 yıldan beri mahkemece yönetilmesi ; b) ya da malların
88

mahkemece yönetilmesi 1O yıldan az bir süre devam etmekle beraber, kişi­

nin 100 yaşını doldurmuş olması 89 •
157 Alman Hukukunda gaiplik kararı istemeye yetkili kişiler, savcı, gaibin kanuni
temsilcisi, eşi, altsoyu, ana ve babası ile gaiplik kararı alınmasında çıkarı olan her-
kestir (Versclıg. § l 6).

86) Aynı terim için bkz., Tekinay, 218; Özsunay, 229; Öztan, 214; Ataay, 204.
87) Kunı, Nizasız Kaza, Ankara 1961, 68; Grossen, 308; BGE 39 Il 916; krşa TEG, § 14;
Verschg., § 13/1. Oysa 2. HD 23.5.1989 tarih ve 3178/4929 tarihli kararında (YKD
1989, c. XIV, 1713) aynen şöyle demektedir: "Gaiplik davası, gaip olduğu iddia edilen
kişinin mirasçılarına, kanuni mirasçı bulunmadığı takdirde dava son hak sahibi olan
Hazine )ıe yöneltilir. Olayda bu kurala uyulmamış, kendisine lııısumet yöneltilmesi caiz
olmayan Nüfiıs İdaresi hasım sayılarak dava açılmıştır. Şu durumda hasım yanlışlığı
dolayısı ile davanın reddi icap eder. "
88) HGK 24. 12. 1982, 43/982 (YKD 1983, c. IX, 815).
89) HGK, dn 86. sözü edilen kararına göre, "MK 530/1 (58811) maddesine göre. hayat ı>e
mematı belli olmayıpta malları on seneden beri mahkeme marifetiyle idare edilen kim-
senin gaipliğine Hazinenin isteği üzerine hükmolunur. Anılan madde uyarınca izlenecek
yol MK.nun 32/2 (33) maddesinde yazılı olan yoldur" (YKD 1983, c. IX, 815).
 Kişiliğin Başlangıcı 33

3.3.2.2.2. Gaiplik kararı vermeye yetkili mahkeme

Gaiplik karan vermeye hangi mahkemenin yetkili olduğu MK 32/II' de 158
sıralanmıştır. Buna göre, gaiplik kararı, önce hakkında gaiplik kararı verile-
cek kişinin Türkiye'deki son yerleşim yeri mahkemesinden istenir. Söz ko-
nusu kişi, Türkiye' de hiç yerleşmemişse, nüfusa kayıtlı olduğu yerin mah-
kemesine başvurulur. Bu da yoksa, o zaman gaiplik kararı, gaibin ana ya
da babasının Türkiye' de nüfusa kayıtlı oduğu yer mahkemesinden istenir.
Gaibin ana ya da babasının da Türkiye'de nüfusa kayıtlı oldukları yer yok-
sa, gaiplik için başvuru, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hak-
kında Kanun' un 41. maddesine göre, Ankara, İstanbul ya da İzmir mah-
kemelerinden birine yapılır.

3.3.2.2.3. İlan
Gaiplik kararı için kendisine başvurulan mahkeme durumu ilan eder. 159
İlanın amacı, gaip hakkında bilgi sahibi olanların mahkemeye başvurmala­
rını temindir (MK 33/II). İlanla, aynı zamanda, eğer hayattaysa, gaibin de
durumdan bilgi edinebilmesi amacı güdülür. İlan süresi ilk ilan tarihinden
itibaren en az altı aydır (MK 33/III).
Kanun, ilk ilandan söz ettiğine göre, birden fazla ilan yapılması gerekir. 160
İlk ilan tarihinden itibaren en az altı ay beklemek gerektiğine göre; ölüm
tehlikesi içinde kaybolmadan itibaren en az bir buçuk yıl; son haber alma
tarihinden itibaren en az beş buçuk yıl geçmedikçe gaipliğe karar verileme-
yecektir.
"3,}2.2.4. ilanın
. sonuçları

a)_ Bizzat gaip çıkagelebilir. 161

b) Gaibin öldüğü tarih kesin olarak belli olur. 162
c) Gaibin yaşadığı anlaşılır. 163

d) Gaibin öldüğüne ya da yaşadığına ilişkin bir bilgi edinilemez, yani 164

ilan semeresiz kalır.
İlk üç halde gaiplik kararı verilmesini gerektirecek bir durum olmadığı 165
için, gaiplik istemi düşer (MK 34)9°.
Gaipliğine karar verilecek kişinin sağlığı ya da ölümüne ilişkin haberin 166
muhakkak ilan süresi içinde edinilmesi gerektiğine ilişkin MK 34 'te bir hü-
küm bulunmamaktadır. Sürenin dolmasından sonra fakat daha karar veril-

90) 2. HD 21. 5. 1962, 3038/2919: "Gaiplik kararı verilebilmesi için gaip şahsın ölümünün
tespit edilmemiş olması gerekir. Halbuki İbrahim ve Mehmetin öldükleri şahidin şaha­
detinden anlaşılmaktadır" (Yazıcı/Atasoy, No. 78).
 34 Gerçek Kişiler

meden önce gelen haberler de gaiplik karan verilmesini engeller91 • İlanın

semeresiz kalması halinde ise gaipliğe karar verilir (MK 35/I).
167 Gerçekte gaiplik, ispat yükünün yer değiştinnesinden başka bir şey değildir. Bir
başka deyişle, belirli olaylann varlığı dolayısıt1a, ölüm karine olarak kabul edilir,
aksini iddia eden bunu ispat etmek zorundadır9 •

3.3.3. Gaiplik kararının sonuçları

168 Gaipliğine karar verilen kişi ne ölüdür ne de hayattadır. Bu, MK

35/l'deki "... aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi... " ibaresinden açık ola-\
rak anlaşılmaktadır. Karar, hukuken bağlayıcı bir ölüm tarihi saptamamak-
ta, aile ve malvarlığına ilişkin bazı sui generis sonuçlar doğurmaktadır. Bu
sonuçlar, ölümle meydana gelene benzemekle beraber tamamen de aynı
değildir93 • Gaiplik kararının doğurduğu en önemli sonuçlar şunlardır:
ı 69 1. İlanın semeresiz kalması üzerine durum mahkeme tarafından on gün
içinde o yerin nüfus müdürlüğüne bildirilir ve nüfus müdürlüğü karan aile
(ölüm) kütüğüne tescil eder (MK 45, NHK 34). Karar, ölüm tehlikesi içinde
kaybolma ya da son haber alma tarihinden itibaren hüküm ifade edecek şe­
kilde geçmişe etkili olur (MK 35/II).
ı 70 2. Gaiplik karan ile birlikte gaibin malvarlığı mirasçılarına geçer. Kim-
lerin mirasçı olacağı karar tarihine göre değil, kararın geçmişe etkisi sebe-
biyle, ölüm tehlikesi ya da son haber alma tarihine göre saptanır. Bu yön-
den üç safhayı ayn ayrı incelemek gerekir94 .
a) Kaybolma ile gaiplik kararı arasındaki devre

171 Bu devrede, gaibin ne yaşadığı ne de ölü olduğuna ilişkin bir karine

vardır95 • Gaip ne mirasçı ne de mirasbırakan olabilir. Ancak, bu devre
içinde mirasçı sıfatıyla kendisine düşmesi gereken mirasla kendi malvarlığı
hakkında koruyucu tedbirler alınır. Kendisine düşen miras payı MK 586/l'e
göre mahkemece resmen yönetilir. Malvarlığı için MK 427 b. l 'e göre sulh
mahkemesince bir yönetim kayyımı atanır.
b) Terekenin teminat karşılığı mirasçılara geçtiği devre

172 Gaiplik kararının verilmesiyle birlikte, geçmişe etkili olarak ölüme

benzer bir durum doğduğu için, gaibin terekesi mirasçılarına geçer. Ancak

91) Egger, Art. 37 N l; Pedrazzini/Oberho/zer, 2.2.4.2.c.bb.

92) Grossen, 306; Tuor/Schnyder, 92 vd; ayrıca bkz., Zevkliler, 505.
93) Tuor/Schnyder, 92; Grossen, 306.
94) Tuor/Schnyder, 94195; Grossen, 309/31 O.
95) Tuor/Schnyder, 94. Oysa Alman ve Avusturya Hukuklarında (Verschg. § 10; TEG, "10)
kanunda ölüm kararı için öngörülen sürelerin sonuna kadar hayatta olma karinesi (Le-
bensennutung) kabul edilmiştir.
 Kişiliğin Başlangıcı 35

mirasçılar MK 584'e göre, gaibin ya da üstün bir hak sahibinin ortaya çık­
ması halinde malları (terekeyi) geri vereceklerine dair belli bir süre için te-
minat (güvence) göstermek zorundadırlar. Bu süre, ölüm tehlikesi içinde
kaybolmada tereke mallarının teslimi tarihinden itibaren 5 yıl; uzun süre
"- haber alınamamada son haber alma tarihinden itibaren 15 yıl ve her halde
gaibin yüz yaşına bastığı andır (MK 584/II, III). Bunun gibi, kaybolma ile
gaipl_ik kararı verilmesi arasındaki devrede, gaibe mirasçı sıfatıyla düşen ve
resmen idare edilen miras da teminat karşılığında mirasçılara verilir (MK
586). Gaibin mirasçısı Hazine ise, teminat verme yükümü yoktur96 • Ancak
geri verme yükümlülüğü diğer mirasçılıµfa aynıdır (MK 588/III).

c) Mirasın kesin olarak mirasçılara geçtiği devre

Yukarıda belirtilen süreler geçtikten sonra, teminat sona erer ve tereke 173
hiçbir şarta bağlı olmaksızın mirasçılara ait olur. Ne var ki, bu süreler dol-
duktan sonra bile, bizzat gaibin ya da bir üstün hak sahibinin ortaya çıkma-
sı ihtimali vardır. Böyle bir durum söz konusu olursa mirasçılar MK
585/I'e göre terekeyi zilyetlikteki geri verme kurallarına göre gaibe ya da
üstün hak sahibine yine geri vermek zorundadırlar97 •
3. Gaipliğin evliliğe
etkisine gelince; hemen belirtmek gerekir ki, gaip- 174
lik kararı evliliğe kendiliğinden
son vermez. Eğer gaibin eşi, evliliğin son
bulmasını istiyorsa MK 131 'e göre evliliği de feshettinnesi gerekir. Bunu
yapmadan evlenecek olursa, evliliği MK 145 b. l 'e göre çift evlilik sebebiy-
le mutlak butlanla sakat olur.
MK 131/1' e göre, gaipliğine karar verilen kişinin eşinin yeniden evle- 175
nebilmesi için, gaiplik kararından ayrı olarak evliliği de feshettirmesi gere-
kir. Evliliğin feshi, gaiplik kararı için başvuru ile birlikte istenebileceği gi-
bi, gaiplik kararının alınmasından sonra ayrı bir dava ile de istenebilir
(MK 131/III).
Evliliğin feshine hangi mahkemenin yetkili olduğuna gelince; bu soru- 176
nun cevabı MK 131/IIl'te verilmiştir. Söz konusu hükme göre, "Ayrı bir
dava ile evliliğin feshi, davacının yerleşim yeri mahkemesinden istenir".
Hükümden anlaşılacağı üzere, evliliğin feshi, gaiplik kararı ile birlikte iste-
niyorsa, yetkili mahkeme MK 32/II'de belirtilenlerdir98 . Fesih, gaiplik kara-
rından sonra ayrı bir dava ile isteniyorsa, yetki, davacının yerleşim yeri
mahkemesindedir.

96) Tuor/Picenoni, Art. 546 N 3; Art. 550 NI0; Escher, Art. 550 N 6; Kocayusufpaşaoğlu,
561, dn. 6; Dural/Öz, 383
97) Geri vermenin nasıl olacağına ilişkin bkz., Dural/Öz, 376 vd.
98) Bu konuda etraflı bilgi için bkz., Dural/Öğüz, 3.3.2.2.2
İKİNCİ BÖLÜM

Kişinin Ehliyetleri
 4. HAK EHLİYETİ
i
;

4.1. Hak ehliyeti kavramı

Genel olarak hak ehliyeti, haklara ve borçlara sahip olabilme ehliyeti- 177
dir. Bu anlamı ile hak ehliyeti kişilik ile eş anlamlıdır99 .
Gerçek kişiler yönünden hak ehliyetini, insanların hak ve borçlara sahip 178
olabilmeleri ehliyeti olarak tanımlayabiliriz.
İnsanın (kişinin) hangi haklara sahip olabileceği hukuk düzeni tarafından tespit 179
edilir. Bu bakımdan hak ehliyeti içerik yönünden kesin belirli değildir. Somut kap-
samı, kanun koyucu ve içtihatlar yoluyla belirlenir 1°0•

Eski MK 8/I, c.l, "Her şahıs medeni haklardan istifade eder" şeklin- 180
deydi. Yeni MK 8, şahıs yerine insan kelimesini kullanmıştır. Maddenin,
genel olarak şahısların değil de, sadece gerçek kişi insanın hak ehliyetini
düzenlediği düşünülecek olursa, bu terim değişikliği isabetli olmuş, böylece
MK 8'in insanın hak ehliyeti ile ilgili olduğu açıklığa kavuşmuştur.
Lafız bakımından yapılanbir başka değişiklik de maddenin kenar başlı- 181
ğında bulunmaktadır. Eski metnin kenar başlığı Fransızcaya uygun olarak,
Medeni Haklardan İstifade şeklindeydi. Türk uygulaması ve doktrininde
ise, Almanca metindeki daha doğru olan hak ehliyeti (Rechtsfahigkeit) te-
rimi yerleşmişti. Yeni metin, 8. maddenin kenar başlığını hak ehliyeti şek­
linde değiştirerek hem daha doğru olan terimi kullanmış hem de kanun ile
uygulama ve doktrin arasındaki terim farklılığını gidermiştir.

4.2. Hak ehliyetinin temel ilkeleri

MK 8, hak ehliyeti yönünden iki ana prensip getirir: genellik ve (huku- 182
kun sınırları içinde) eşitlik.

4.2.1. Genellik
Hak ehliyeti yönünden genellik prensibi MK 8/I'de, "Her insanın hak 183
ehliyeti vardır " şeklinde ifade edilmiştir. Bunun anlamı, din, dil, ırk, cinsi-
' yet, renk, sosyal sınıf, düşünce, yabancılık vb. gibi farklar gözetilmeksizin
her insanın hak ehliyetine sahip olduğudur.

99) GroJsen, 312.

100) Pedraziini/Oberholzer, 2.3.1.
 40 Gerçek Kişiler

4.2.2. Eşitlik

184 Hak ehliyetine herkes, hiçbir ayırım yapılmadan eşit olarak sahiptir
(MK 8/II, c. 2).
185 Belirtmek gerekir ki, MK 8'de ifade edilen genellik ve eşitlik prensipleri, kanu-
nu uygulayacak olanlara yönelik bir direktif niteliğindedir. Oysa Anayasanın 10.
maddesi, aynı direktifi daha geniş olarak, hem kanun koyucuya hem de kanunu uy-
gulayacak olanlara, sadece hak ehliyeti yönünden değil, kanun önünde eşitlik yö-
nünden vermiştir. Bu bakımdan baskın görüşle birlikte, MK 8'i, sadece hak ehliyeti
yönünden değil, fakat hukuk önünde eşitlik ve genelliği düzenlediği şeklinde yo-
rumlamak Anayasa IO'a uygun düşer 101 .
186 Jii,ggi, Anayasamızın 10. maddesine paralel bir hüküm içeren, İsviçre Federal
Anayasasının 4. maddesi ile hak ehliyeti arasında daha sıkı bir bağ kurmakta ve hak
ehliyetinin bir sosyal hak olduğunu savunmaktadır. Yazara göre, hak ehliyetine sa-
hip olan kişinin edinebileceği haklar, kural olarak dava edilebilen ve devlet gücün-
den yararlanılarak ileri sürülebilen haklardır. Bu sebeple, hak ehliyeti, kişinin dava
etme hakkı dolayısıyla fert ile devlet arasında bir temel ilişki kurar. Çünkü o, bir
yandan davalı olarak hakim önüne çıkmak yükümündedir öte yandan da kararın
aleyhine olması halinde, devletin kendisine yaptırım uygulamasına katlanmak zo-
rundadır. Çünkü, serbest karar verme iradesine sahip olabilmek (ki kişi olarak insa-
nın ayrılmaz bir parçasıdır), sorumluluğu da birlikte getirir. İşte hak ehliyeti, fert ile
devlet arasındaki ilişkiyi düzenlediği içindir ki, Anayasada öngörülen sosyal hak-
lardan biri olmaktadır.

4.3. Hak ehliyetine getirilen farklılıklar

187 MK 8/II'ye göre, "Buna göre, bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları
içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler". Bu hükümden anlaşıla­
cağı üzere hak ehliyetine hukuk düzeni (kanun ve hakim) tarafından birta-
kım farklılıkların getirilmesi mümkündür ve getirilmiştir de ...

188 "... kanun dairesinde ... " diyen eski MK 8 c.2'den farklı olarak, yeni metin in-
sanların, hukuk düzeninin sınırları içinde hak ve borçlara eşit olarak ehil olduklarını
öngörmüştür. Böylece, sınırlamaların sadece kanun tarafından değil, öteden beri sa-
vunulduğu gibi, hakim tarafından da getirilebileceği açıklığa kavuşturulmuştur 102 •
Belirtmek gerekir ki, bu farklılıklar genellik ve eşitlik prensibini bozmazlar. Çünkü
bunlar, özel olarak belirli kişilere değil, aynı nitelikte olan kişilerin tümüne uygula-
nır. Bunun yanında adalet ve eşitlik düşüncesi de bu farklılıkları haklı gösterir. Baş­
ka bir deyişle, yukarıda açıklanan eşitlik kavramı 1°3, göz önünde tutulacak olursa,
aşağıda sayacağımız gruplara giren kişilerin, objektif olarak farklı hükümlere tabi
tutulmaları daha iyi anlaşılır. Ancak MK 8'in açıklayıcı, düzenleyici olduğu göz
önünde tutulacak olursa, bunun önemi sınırlamaların yorumunda ortaya çıkar. Şöyle
ki, farklılıklar getiren özel hükmün uygulama alanı kuşkulu ise, MK 8/II'yi dar yo-
rumlamak gerekir. Yani hak ehliyetinin sınırlanması yönünden, açık ve kuşkuya yer

101) Jiiggi, 149a/151a; Bucher, Art. 11 N 29; Pedrazzini/Oberholzer, 2.3.1.

102) Bu konuda bkz., Dural/Öğüz, 4.3.2
103) Bkz., yukarıda 1.4.
Hak Ehliyeti 41

venneyecek bir hüküm bulunmadı~a, insanların hak ehliyeti yönünden eşit olduk-
lan kuralına üstünlük tanınmalıdır 1 •

Hak ehliyetine kanun tarafından getirilen ve hakim tarafından getirile- 189

bilen farklılıkları ayn ayn inceleyelim.

4.3.1. Hak ehliyetine kanun tarafından getirilen farklılıklar

a) Evlenme
MK 124'e göre, erkek ve kadın, kural olarak 17 yaşını doldurmadıkça 190
evlenemez. Ancak olağanüstü hallerde hakim, önemli bir sebep varsa, 16
yaşını doldurmuş kadın ya da erkeğin evlenmesine izin verebilir. Bu karar
verilmeden önce, mümkünse ana baba ya da vasi dinlenir.
MK 124'ü karşılayan eski MK 88'de evlenme yaşı farklı düzenlenmişti. Bu 191
hükme göre, "Erkek 17 kadın 15 yaşını ikmal etmedikçe evlenemez.
Şukadar ki, hakim fevkalade hallerde ve pek mühim bir sebebe mebni onbeş ya- 192
şımikmal etmiş bir erkeğin veya on dört yaşını bitirmiş bir kadının evlenmesine
müsaade edebilir. Karardan önce ana, baba veya vasinin dinlenmesi şarttır".

b) Evldt edinme
MK 307 hükmüne göre, evli olmayan bir kimse ancak 30 yaşını doldu- 193
runca evlat edinebilir. Aynı durum, evli olup da MK 307/II'deki şartlardan
birinin varlığı sebebiyle tek başına evlat, edinecek olan eş için de söz konu-
sudur. Buna karşılık eşler birlikte evlat edineceklerse, her ikisinin de 30 ya-
şını doldurmuş olması ya da 30 yaşını doldurmuş olmamakla beraber, en az
beş yıldan beri evli olmaları gerekir. Bu son ihtimalde, herhangi bir yaş sı­
nırlaması yoktur (MK 306/II). Eşlerden biri diğerinin çocuğunu evlat edi-
necekse, 30 yaşını doldumıuş olması veya evliliğin en az iki yıldır devam
ediyor bulunması gerekir (MK 306/III).

c) Vasiyetname ve miras sözleşmesi yapma

Vasiyetname yapabilme ehliyetine sahip olabilmek için 15 yaşını dol- 194
durmak ve ayırt etme gücüne sahip olmak (MK 502); miras sözleşmesi ya-
pabilmek için ise tam fiil ehliyetine sahip olmak (yani ergin, ayırt etme gü-
cüne sahip olmak ve kısıtlı olmamak) gerekir (MK 503).
Miras sözleşmesinde tam fiil ehliyetine sahip olma şartı, ölüme bağlı tasarrufta 195
bulunan kimse için aranır.Sözleşmenin diğer tarafı yönünden ise genel ehliyet kural-
lan yürür.

104) Pedrazzini/Oberholzer, 2.3.1.

 42 Gerçek Kişiler

196 Baskın görüş, burada bir hak ehliyeti sınırlaması olduğunu kabul et-
mekle beraber, modern doktrin, evlenme ve ölüme bağlı tasarruf yapma
yönünden, sadece hak ehliyetinin değil de hem hak hem de fiil ehliyetinin
sınırlaması olduğunu kabul eder. Bu görüşte olan yazarlara göre, her ne ka-
dar hak ve fiil ehliyeti arasında bir ayırım yapılması gerekirse de; belirli bir
hakka ilişkin hususlarda hak ve fiil ehliyeti için aranan şartların genellikle
birbirinin aynı olduğu görülmektedir. Buna en iyi örnekler, evlenme ve
ölüme bağlı tasarruflardır. Şöyle ki, MK 124 vd. evlenme, MK 502 ve 503
vasiyetname ve miras sözleşmesi yapabilme şartlarını saymıştır. Bu şartlan
haiz olmayan kişi ne evlenme, vasiyetname ya da miras sözleşmesi yapma
ehliyetine ne de hakkına sahiptir. Böyle olunca da şartların bulunmaması,
bu haklar yönünden hem hak hem de fiil ehliyetini sınırlamaktadır 105 .

d) Kefil olma, vakıf kurma, önemli bağışlamada bulunma

197 Ergin olmayan ve vesayet altındaki kişiler, ne kendileri ne de onlar
adınakanuni temsilcileri, onlar adına vakıf kuramazlar, kefil olamazlar ve '\
önemli bağışlamada bulunamazlar (MK 449, 343).

e) Vasi olabilme
198 Ancak ergin olan kişiler vasi olarak atanabilirler (MK 413).

j) Din seçme
199 Kişinin kendi dinini seçebilmesi için ergin olması gerekir (MK 341 ).

g) Evlenme yasağı
200 Soybağı karışıklıklarını önlemek amacıyla, kadının, önceki evliliği her-
hangi bir sebeple sona erdikten itibaren 300 gün geçmedikçe yeniden ev-
lenmesi yasaktır (MK 132).
201 Ancak, kadının gebe olmadığı anlaşılırsa ya da bu süre dolmadan doğum yaparsa
ya da eski eşi ile yeniden evlenecek olursa bekleme süresi sona erer (MK 132/II,
III).

202 h) MK 187'ye göre, evli kadın soyadım serbestçe seçemez, kocasının

soyadım taşımak zorundadır.

202a Ancak aynı maddeye göre, evli kadın isterse, kocasının soyadının önünde, mad-
dede öngörülmüş kurallara uyarak, evlenmeden önce taşıdığı soyadım kullanabilir.

105) Grossen, 313 (Yazar aynı sonuca tüm kişiye bağlı haklar yönünden de varmaktadır).
Gutzwiller Schweizerisches Privatrecht II, 472; Bucher, Art.! 1. N 40, 41 (Bu yazara
göre, söz konusu olan durumları sadece fiil ehliyetinin bir sınırlaması olarak kabul
etmek daha doğru olur); Pedrazzini/Oberholzer, 2.3.2.1.; Kocayusufpaşaoğlu, 135.
Hak Ehliyeti 43

iEğer evlenmeden önce çift soyadı taşıyor idiyse, o zaman bunlardan seçeceği birini
kocasının soyadının yanında kullanabilir.
Ancak, Anayasa Mahkemesi, 2013/2,187 başvuru no'lu ve 19.12.2013 tarihli MK 202b
187'nin iptali sonucunu doğurmayan bireysel _başvuru kararında (25.4.2014 Tarihli,
28982 Sayılı Resmi Gazete) MK 187 hükmünün Anayasanın 17. maddesinde gü-
vence altına alınan kişinin manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkını ih-
lal ettiğine hükmetmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi de 28.4.2015 tarihli,
20471/8704 tarihli kararında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı
Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine İlişkin Uluslararası Sözleşmesi uyarınca kadı-
nın evlendikten sonra önceki soyadını (bekarlık. soyadım) kullanabileceğine karar
vermiştir. (Kazancı İçtihat Bilgi Barık.ası).

i) Evlilik içinde doğan çocuk ailenin, yani babanın soyadım taşır (MK 203
321). Aynı kural, evlilik dışında doğup da, ana ve babasının evlenmesi so-
nucu babası ile arasında soybağı kurulan çocuk yönünden de geçerlidir.
Buna karşılık evlilik dışında doğan çocuk, anasının soyadını taşır. Ana- 204
nın iki soyadı varsa, çocuk onun bekarlık soyadını kazanır (MK 321 c.2).
MK 321 'in metninde yer almamakla beraber gerekçesinde, baba çocuğu ta-
nısa ya da hak.im babalığa hükmetse bile, çocuğun anasının soyadım taşı­
maya devam edeceği belirtilmiştir. Ancak 2006 yılında yürürlüğe giren Nü-
fus Hizmetleri Kanununun 28. maddesi tamamen farklı bir düzenleme ge-
tirmiştir. Maddenin 4. fıkrasına göre, evlilik dışı baba çocuğu tanırsa çocuk,
baba hanesine baba adı ve soyadı ile yazılır. Nüfus Hizmetleri Kanununun
bu hükmü, MK 321 ile çeliştiği için doktrinde tartışmalara yol açmıştır 106 •
Tartışma özellikle şekle ilişkin bir kanunun, maddi hukuka ilişkin bir ka-
nunda değişiklik yapabilip yapamayacağı yönünde olmuştur. Ne var ki, bu
tartışmalar, Anayasa Mahkemesinin 2.7.2009 tarih ve 114/105 sayılı kararı
ile 107 321. maddenin birinci fıkrasındaki "çocuk... evli değilse ananın"
hükmünü Anayasa'nın 10, 11, 41. maddelerine aykırı bularak iptali ile sona
ermiştir. Anayasa Mahkemesi'ne göre "Anayasa Mahkemesinin benzeri
konularda daha önce verilmiş olan kararlarında vurguladığı üzere, çocuk
evlilik dışı dünyaya gelse bile, ana babasını bilmek, babanın nüfasuna ya-
zılmak, bunun getireceği haklardan yararlanmak, ana ve babasından ken-
disine karşı olan görevlerini yerine getirmelerini istemek gibi kişiliğine
bağlı temel haklara sahiptir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde bütün
çocukların evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmalarına bakılmaksızın ay-
nı sosyal korumadan yararlanması gerektiği açıklanmıştır. Keza, Birleşmiş
Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinde, yasama, yürütme ve yargı organla-
rınca gerçekleştirilecek bütün faaliyetlerinde "çocuğun yararı "nzn esas
alınması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Anayasa 'mn 41. maddesinin gerek-

l 06) Bu konudaki ayrıntılı tartışmalar için bkz. aşağıda 8.4.2.1.2; Dııral/Öğüz/Gümüş, N.

1644.
107) RG. sayı 27369.
 44 Gerçek Kişiler

çesinde de, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğan çocukların da korunması
devlete bir ödev olarak yüklenmiştir.
205 Bu nedenle, tanıma işleminin varlığı veya babalık hükmünün verilmiş
olmasıdurumunda, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmanın çocukların
hukuksal statüsünde birfarklılığa yol açtığı kabul edilemez. "
206 }) Hak ehliyetine diğer bir sınırlama, velayet ve vesayet altındaki ço-
cuklar yönünden getirilmiştir. MK 21/I'e göre, velayet altındaki çocukların
yerleşim yeri, ana ve babanın ortak yerleşim yeridir. Ana ve babanın ortak
yerleşim yeri yoksa, velayet altındaki kişinin yerleşim yeri, hukuken kendi-
sine bırakıldığı ana ya da babasının yerleşim yeridir. Bu haller dışında (ör-
neğin ana ve babanın ortak ya da münferit yerleşim yerleri yoksa), çocuğun
oturma yeri (meskeni) onun yerleşim yeri sayılır 108 •
207 Ana babanın ortak yerleşim yerleri bulunmadığı fakat velayetin her ikisine de ait
olduğu hallerde (böyle bir durumda çocuk ana ya da babaya bırakılamayacağı için),
velayet altındaki çocuğun yerleşim yerinin neresi olacağına ilişkin MK 21/I'de açık
bir hüküm yoktur. Bu durumda MK 21/1, c.2' den hareketle, çocuğun fiilen oturduğu
yerin onun yerleşim yeri olduğunu kabulden başka bir çare yoktur.

208 Vesayet atında bulunan kişinin yerleşim yeri, bağlı olduğu vesayet ma-
kamının (sulh mahkemesi) bulunduğu yerdir (MK 21/II).
209 21. maddenin eski metninde bulunan, evli kadının yerleşim yerinin ko-
casının yerleşim yeri olduğuna ilişkin hüküm, kadın erkek eşitliğine aykırı
görüldüğü için, yeni kanuna alınmamıştır. Böylece evli kadının kocasından
bağımsız bir yerleşim yeri edinebileceği kabul edilmiştir.

21 O Belirtmek gerekir ki, evli kadının bağımsız yerleşim yeri edinebileceğine ilişkin
kanunda açık bir hüküm yoktur. Bu sonuca. MK 21 'in evli kadını hükmünün dışın­
da bırakması ve gerekçedeki bazı açıklamalardan varılmaktadır. Gerçekten, kanu-
nun genel gerekçesinde, 249. sayfada, "... ancak kadın erkek eşitliğinin sağlanması
amacıyla, kocanın ikametgahı karının ikametgahı addolunur hükmii Tasarıya alın­
mamıştır"; 21. maddenin gerekçesinde, " ... ana ve babanın ortak yerleşim yerinin
bulunmadığı hallerde ( ki bu ibare hem evli olan hem de evli olmayan ana ve babayı
kapsamaktadır)" cümle parçacığından evli kadının bağımsız yerleşim yerinin ola-
cağı sonucu çıkmaktadır.
1

211 k) Mirasçılıkla da evlilik dışında doğmadan kaynaklanan bir fark var-

dır. Şöyle ki, evlilik içinde doğan çocuk ile evlilik dışında doğan çocuğun
anaya karşı mirasçıhğında bir fark yokken, babaya karşı mirasçılıklarında
bir fark vardır. Evlilik dışında doğan çocuklar, doğumla birlikte analarına '\
mirasçı olabilirlerken, babalarına mirasçı olabilmeleri için baba tarafından
tanınmış ya da hakim kararıyla babalığa hükmedilmiş olması gerekir. Bu
yollarla bağlanmayan çocuk, babasına mirasçı olamaz.

108) Bu konuda etraflı bilgi için bkz., aşağıda 10.

Hak Ehliyeti 45

l) Şeref ve haysiyetsizlikten doğan farklılıklar

aa) MK 418 b.2'ye göre, haysiyetsiz hayat sürenler vasi olamazlar. 212

bb) Bir ceza mahkemesinden mahkum edilip de kamu haklarından yok- 213
sun edilen kişiler, ölüme bağlı tasarrufların yapılmasına resmi memur ya da
tanık sıfatıyla katılamazlar (MK 536/1).

m) Akıl hastalığı
Akıl hastaları, evlenmelerinde bir sakınca olmadığı bir resmi sağlık ku- 214
rulu raporuyla tevsik edilmedikçe evlenemezler (MK 133).

n) Yabancılık

Yabancı uyruklu olma bazı haklara sahip olmayı sınırlar ya da engeller. 215
Örneğin Tapu Kanunu 35 ve 36, yabancı gerçek ve tüzel kişiler ile yabancı
yatırımcıların Türkiye'de kurdukları ya da katıldıkları ortaklıkların taşın-
maz edinmelerine gerek yer gerek miktar yönünden sınırlamalar getirmiştir.
Bir başka örnek de Kooperatifler Kanununda bulunmaktadır. 56 ve 65.
maddelere göre, yabancı uyruklu kişiler kooperatif denetim ve yönetim ku-
rulu üyesi olamazlar.

o) Dernek kurabilme ve derneğe üye olabilme

23.11.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 5253 sayılı yeni Der- 216
nekler Kanunu demek kurabilme yönünden kademeli bir düzenleme getir-
miştir. Gerçekten Dernekler Kanunu kurucu olabilme yönünden normal
dernekler ile çocuk dernekleri arasında bir ayırım yapmaktadır. DK 3/I (ve
MK 57)'e göre normal derneklerde kurucu olabilmek için tam fiil ehliyetine
sahip olmak gerekir. Çocuk derneklerinde kurucu olabilmek için ise DK
3/III'e göre onbeş yaşını doldurmuş ayırt etme gücüne sahip olmak ve yasal
temsilcinin yazılı rızasının bulunması yeterlidir. Buna karşılık, çocuk der-
nekleri yönünden onsekiz yaşını doldurmuş (ve ayırt etme gücüne sahip kı-
sıtlı olmayan) kişilerin kurucu olmaları yasaklanmıştır (DK 3N). Kanun
açık olarak onsekiz yaşından büyük olmayı aradığına göre, onbeş yaşını
doldurup da ergin kılınan kişilerin çocuk derneği kurucusu olmalarına bir
engel yoktur.
Derneğe üye olabilmeye gelince; çocuk derneklerine üye olabilme dı- 217
şında Dernekler Kanununda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu se-
beple, Dernekler Kanununda bir düzenleme bulunmayan hallerde Medeni
Kanunun derneklere ilişkin hükümlerinin uygulanacağını öngören DK
34/II'ye göre, kimlerin derneğe üye olabileceği MK 64/Il'ye göre belirle-
necektir. Buna göre çocuk dernekleri dışında, bir derneğe üye olabilmek
için tam ehliyetli olmak gerekir.
 46 Gerçek Kişiler

218 Çocuk derneklerine üye olabilme Dernekler Kanununda özel olarak dü-
zenlenmiştir. DK 3/III ve IV'e göre oniki yaşını bitirmiş ve ayırt etme gücü
olan çocuklar, yasal temsilcilerinin rızası ile çocuk derneklerine üye olabi-
lirler. Buna karşılık onsekiz yaşını doldurmuş olanlar çocuk derneklerine
üye olamazlar (DK 3N).

4.3.2. Hakim tarafından farklılık yaratılması

219 Kural olarak, hakim hukuku uygularken fertler arasında farklılık yarat-
maz. Ancak ratio legis gerektiriyorsa, hak ehliyeti yönünden bir farklılık
getirebilir 1°9.
220 Hakim tarafından farklılık yaratılmasına imkan veren bir hükme örnek
olarak TCK 53/III'ü gösterebiliriz. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına
göre, hakim, beş yıldan daha fazla hapis cezasına çarptınlnıış bir kimsenin
ceza müddeti içinde velayet ve koca sıfatıyla sahip olduğu haklardan yok-
sun bırakılmasına karar verebilir.
221 Bazı yazarların 110 bunu, şeref ve haysiyetsizlikten kaynaklanan bir fark olarak
görmeleri doğru değildir. Çünkü her suçtan mahkumiyet, şeref ve haysiyetsizlik so-
nucunu doğurmaz. Örneğin fikir suçundan mahkum olan bir kimsenin haysiyetsiz
olduğunu söylemek pek mümkün değildir. Kaldı ki TCK 53/III cezayı, suçun niteli-
ği ve toplum üzerindeki etkisine göre değil, hapis cezasının süresine göre öngör-
müştür.

109) Egger, Art. 11 N 11; Ataay, 54 vd.; Özsunay, 29 ve orada anılan örnekler.
110) Zevkliler, 196.
 5. FİİL EHLİYETİ

5.1. Kavram
Kişinin kendi fiiliyle hak sahibi olabilmesi ve borç altına girebilmesine 222
fiil ehliyeti denir (MK 9).
Eski 9. madde, fiil ehliyeti yerine medeni hakların kullanılması kenar başlığını 223
taşırdı. Bu ZGB Art. 12'nin Fransızca metninin tam çevirisiydi (exercise des droit
civils). Almanca metin ise, kenar başlığı olarak fiil ehliyeti (Haııdluııgsfahigkeit)
terimini kullanmıştır. Yeni Medeni Kanunun metninde de daha doğru olan bu fiil
ehliyeti terimi tercih edilmiştir. Zaten doktrinde de bu terim yerleşmiştir •
111

Daha geniş bir ifade ile, fiil ehliyeti, kişinin, kendi fiilleriyle hak ve 224
borçlar kurabilmesi, bunlara son verebilmesi ya da yeni hukuki durumlar
yaratabilmesidir.
Belirtmek gerekir ki, eski MK 9'un metninde kendi fiiliyle ibaresi yer 225
almıyordu. Bu bakımdan, "Medeni hakları kullanmaya salahiyettar olan
kimse iktisaba da ehildir" diyen eski MK 9 hak ehliyeti ile fiil ehliyeti ara-
sındaki farkı açıklamaya elverişli değildi. Çünkü, fiil ehliyeti olmayan bir
kimse de yasal temsilcisi aracılığıyla hak kazanır ve borç altına girebilir.
Fiil ehliyetinde ise önemli olan sadece, kişinin hak sahibi olabilmesi ya da
borç altına girebilmesi değil, bunları kendi fiilleriyle yapabilmesidir. Bu
bakımdan yeni metne ZGB 12'ye uygun olarak kendi fiilleriyle kelimeleri-
nin eklenmesi yerinde olmuştur.
Ataa/ 12 , kendi fiilleriyle kelimelerinin bulunmasını dahi yeterli bulmamaktadır. 226
Çünkü ona göre, sınırlı ehliyetsizler, başkasının temsilcisi olarak, temsil ettikleri ki-
şiyi borç altına sokabilirler ve onu hak sahibi yapabilirler. Bu bakımdan yazara gö-
re, metnin tatmin edici olabilmesi için, kendi fiilleriyle kendileri için denilmesi ge-
rekir.

Fii.l ehliyetine ilişkin hükümler sadece MK 9 - 16 arasında değil, Me- 227

deni Kanunun başka bölümlerinde de bulunmaktadır (MK 342, 343, 448,
455. maddeler örnek olarak gösterilebilir) 113 . Aynca, fiil ehliyetine ilişkin
hükümler, sadece Medeni Hukukta degil, diğer hukuk dallarında da uygu-
lanır (örnek olarak bkz. HMK 50).

111) Örnek olarak bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 47.

112) Ataay, 59; bu görüşün eleştirisi için bkz., Zevkliler, 197.
l 13) Krş., BGB § 104 vd., 828 vd.
 48 Gerçek Kişiler

228 Aşağıda, hak ve fiil ehliyetleri arasındaki farklar açıklanmaya çalışılacak ise de,
bu iki ehliyet arasındaki sınırı çizmenin oldukça güç olduğunu belirtmemiz gerekir.
Fiil ehliyetine getirilen sınırlamalar genellikle hak ehliyetinin de sınırlanması sonu:
cunu doğururlar. Bunun gibi, hak ehliyetine getirilen sınırlamaların bazıları fiil eh- '\
liyetinin de yokluğu sonucunu doğururlar. Fakat buna rağmen iki kavram aynı de-
ğildirler. Bu bakımdan hak ve fiil ehliyetini ayırmak metod yönünden zorunlu ve
aynı zamanda amaca da uygundur. Fiil ehliyetinin temelinde bir ölçüde hak ehliyeti
yatar. Her fiil ehliyetine sahip kişi doğal olarak hak ehliyetine sahiptir. Buna karşı­
lık herkes ipso iure fiil ehliyetine sahip değildir 114 •

5.2. Hak ehliyetinden farkı

229 Yukarıda
da değinildiği gibi, hak ehliyeti, hak sahibi olabilme ve borç
altına girebilme ehliyetidir. Bu sebeple her insan buna sahiptir (MK 8).
Hak ehliyetinde kural, hukukun sınırları içincfe genellik ve eşitliktir. Bugün
hiçbir çağdaş hukuk düzeni insanı hak ehliyetinden yoksun bırakmamakta­
dır.

230 Fiil ehliyeti ise, kişinin kendi fiilleriyle, kendi isteğiyle ve kendisi için
hak ve borç edinmesidir. Bu ehliyete kişi doğuştan sahip olmadığı gibi,
herkes de sahip değildir. Ancak kanunda belirtilen şartları gerçekleştiren
kişiler fiil ehliyetine sahiptirler.

231 Görüldüğügibi, fiil ehliyeti için önemli olan kişinin hak sahibi olabil-
mesi ve borç altına
girebilmesi değildir. Çünkü bunlara kişi, kişiliğinin
oluşmasından itibaren hak ehliyeti dolayısıyla sahiptir. Fiil ehliyetinde
önemli olan kişinin kendi fiilidir. Kişi kendi fiili sonucu hak edinebiliyor ya
da borç altına girebiliyorsa, fiil ehliyetine sahiptir. Buna karşılık, hak sahibi
olabilmesi ya da borç altına girebilmesine kendi fiili yeterli olmayıp, fiile
yasal temsilcisinin de katılması ya da yasal temsilcinin fiili onun adına
yapması gerekiyorsa, kişinin fiil ehliyeti yoktur.

232 Fiil ehliyetinde önemli olan kişinin kendi fiili olduğu içindir ki, ancak
belirli nitelikleri olan kişilerin bu ehliyete sahip olacakları öngörülmüştür.
Bir başka deyişle fiil ehliyeti, fiillerinin sonuçlarını anlayabilecek ve ser-
bestçe hareket edebilecek düşünce ve irade sahibi olan kişilerde bulunabilir.
Çünkü hukuk, ancak hareketinin sebep ve sonuçlarını bilen ve serbest ira-
deyle hareket edebilen kişilerin fiillerine bir sonuç bağlayabilir.
233 Fiil ehliyeti ile hak ehliyeti arasındaki farklar, MK 8'in belirli bir ölçüde, sadece
açıklayıcı nitelikte hükümler koyduğunu gösterir. Çünkü gerçekte, hak ehliyetine
sahip olmayan kişi düşünülemez. İşte MK 8 bu gerçeği açıklamaktan ileri gitme-
miştir.

234 Oysa fiil ehliyeti sonradan kazanılan bir ehliyettir. Kişi, belirli niteliklere sahip
olduğu and~ bu ~hlifeti. ~az~nır, yoksa kişilik _kazanma,. yani doğum ile ~~ıiı. Bu
bakımdan fııl ehlıyetıne ılışkın kurallar emredıcı olup aksı kararlaştırılamaz -.

1 14) Pedrazini/Oberlıolzer, 3. 1.1.

115) Bucher, Art. 12 - 19, Vorbem 5.
 Fiil Ehliyeti 49

Aşağıda görüleceği gibi, kanunun bazı kimselere fiil ehliyeti tanımaması, bunları 235
cezalandırmak değil, aksine korumak amacını güder, onların lehinedir116• Çünkü,
yukarıda da değindiğimiz gibi, fiil ehliyeti, serbestçe karar verebilecek, yaptıkları
fiil ya da işlemin sebep ve sonuçlarını anlayabilecek kişilere tanınmıştır. Bir başka
deyiş ile kişi, ancak ilişkilerini mantıklı olarak yürütebilecek ve hukuk kurallarına
uygun hareket edebilecekse, hukuk düzeni onun fiil ehliyetinin varlığını kabul eder.
Bunun aksine kişi, mantıklı ve hukuk kurallarına uygun olarak hareket edemiyorsa,
onun bir yandan günlük hayatta istismar edilmeye karşı korunması gerekir; diğer
yandan da hukuk kuralını ihlal etmesi halinde, normal bir insana oranla hiç sorumlu
tutulmaması ya da az sorumlu tutulması zorunludur • Başka bir deyişle, hukuk so-
117

rumluluk temeline dayanır. Sorumluluk için ise insanın irade serbestisine sahip ol-
ması gerekir. Çünkü, ancak irade serbestisinin varlığıdır ki, insanın hareketlerinde
bağımsız ve bu bağımsızlığı dolayısıyla da sorumlu olması sonucunu doğurur. Bu
'\ kural ise, ancak mantıklı hareket edebilen, ayırt etme gücü olan insanlara uygulana•
bilir. Bu durumda olmayan kişilerde ise, bu kuralın uygulanması adil olmayan so-
nuçlar doğurur. Çünkü bu, hareketlerinin bilincinde olan ile olmayanı aynı kurallara
tabi tutmak olurdu. Bu sebepledir ki, fiil ehliyetsizliği , sorumluluğun bir dengeleyi-
cisi olmaktadır. Daha açık bir deyişle, serbest ve mantıklı hareket etme doğal şartla­
rından yoksun olan kişiler, fiil ya da sözleriyle taahhüt altına girme ihtimalinden ko-
runınalan amacıyla fiil ehliyetinden yoks"4U bırakıldıklan gibi, hukuku ihlal etmele-
ri halinde de sorumlulukları özel olarak düzenlenmiştir 118 • Bu ise, insanların akıl ve
karakter yapısındaki farklılığın bir sonucudur. Bu farklılık, bütün insanların kendi
tutumları ile, hukuken geçerli aynı sonuçlan doğurmalarını engeller. İşte fiil ehliye-
tinin görevi, "insanın hareketlerinin, hangi şartlar altında, hukukım bunlara nor-
mal olarak bağladığı sonuçları doğuracağını saptamaktır" 119 .
Kanunun belirli bir fiil için fiil ehliyetinin yokluğunu kabul etmesi, kişinin o fiili 236
yapamayacağı değil de - kural olarak -, bu fiile normal hukuki sonuçlarının bağla­
namayacağı anlamına gelir. Örneğin tam ehliyetsiz bir kişi sözleşme yapabilir ya da
haksız fiil işleyebilir. Ne var ki, fiil ehliyeti olmadığı için, sözleşme geçerli olmaz
ya da haksız fiilden (kural olarak) tazminat ödeme borcu doğmaz 120 • Ancak, bu yu-
karıda yapılan açıklamalar, fiil ehliyetsizliğinin hiç nazara alınmayacağı anlamına
gelmez. Hukuk kurallarının öngörmüş olması şartıyla, ehliyetsiz bir kişinin tutumu,
fiili bir durum olarak, tıpkı bir tabiat olayı gibi, bazı sonuçlar doğurabilir. Birkaç
örnek vermek gerekirse; karşı tarafı fiil ehliyeti bulunduğuna hile ile inandıran ehli-
yetsiz, işlem ehliyeti bulurımamasına rağmen, MK 452'ye göre, BK 59 şartları varsa
haksız fiil kurallarına göre tazminat öder. Haksız fiilden de sorumlu tutulamıyorsa,
verdiği zarar, ev başkanı (aile reisi) ya da istihdam eden tarafından tazmin edilir
(MK 369, BK 66) 121 • Aynı şekilde, daimi ayırt etme gücünden yoksun olan bir kim-
se evlenecek olursa, bu evlilik geçersizdir (MK 125, 145). Ancak, hakim karar ve-
rinceye kadar geçerli bir evliliğin tilin sonuçlarını doğurur.

116) Grosseıı, 314.

117) Kozio//Welser, 47.
118) Grossen, 314.
l 19) Bucher, Art. 12 N 2.
120) Bucher, Art. 12 N 3; Pedrazzini/Oberholzer, 3. 1.4.
121) Bucher, Art. 12 N 5; Pedrazzini/Oberholzer, 3.1.4.
 50 Gerçek Kişiler

5.3. Fiil ehliyetinin türleri

237 Fiil ehliyeti iki hususu içerir: hukuki işlem yapabilme ehliyeti ve huku-
ka aykırı fiillerden sorumlu tutulabilme.

5.3.I. Hukuki işlem ehliyeti

238 Kişinin, bir hukukf işlemle, kendisini geçerli olarak hak sahibi yapa-
bilmesi ve borç altına sokabilmesine hukukf işlem ehliyeti ya da kısaca iş­
lem ehliyeti denir.
239 Gerçekte fiil ehliyeti, insanın sadece hukukı işlem yapması halinde de-
ğil, hukuka uygun sonuç doğuracak bütün fiillerinde aranır. Örneğin, his
açıklamasının da hukukı sonuç doğurabilmesi için fiil ehliyetinin varlığı
şarttır. Bu yüzden hukuki işlem ehliyeti terimi anlam yönünden dar kal-
maktadır.

240 Yapılan işlem bir sözleşme ise, işlem ehliyetinin özel bir türü olan söz-
leşme ehliyetinden (Vertragsfahigkeit)'den söz edilir. Buna karşılık bir ta-
sarruf işleminin bulunduğu hallerde, yine işlem ehliyetinin özel bir türü
olan tasarruf ehliyeti (Verfiigungsfahigkeit)'i söz konusu olur. Nihayet, bir
davada usul hukuku işlemleri yapma ehliyeti dava ehliyeti de (ıProzess­
fahigkeit) fiil ehliyetinin bir türüdür 122 •
241 Davada usuli işlem yapabilme ehliyeti ile davaya taraf olma ehliyetini birbirine
karıştırmamak gerekir. Bu ikincisi, genel olarak bir davada, davacı ya da davalı ol::'.\
ma ile ilgilidir. Bu bakımdan taraf olma ehliyeti, hak ehliyetine dahildir 123 •

242 Fiil ehliyetinin bir türü olan tasarruf ehliyetini, benzer bir kavram olan
tasarruf yetkisi (Verfiigungsmacht) ile karıştırmamak gerekir 124 • Tasarruf
ehliyeti, yukarıda da açıklandığı gibi, fiil ehliyetinin bir türüdür. Fiil ehli-
yeti genel olup, yapılan hukuki işlemin bir sonuç doğurabilmesi için bizzat
kişinin kendisinde bulunması gereken şartları belirtir. Buna göre, tasarruf
ehliyeti de, kişinin genel olarak geçerli tasarruf işlemi yapabilmesi için ge-
rekli fiil ehliyetine ilişkin şartlara sahip olmasını belirtir.
243 Tasarruf yetkisi ise, doğrudan kişi ile ilgili olmayıp, kişi ile üzerinde ta-
sarruf edilecek şey arasındaki ilişkiyi ifade eder. Daha iyi bir deyişle, tasar-
ruf yetkisi, kişinin genel olarak tasarruf işlemi yapabilip yapamayacağını
değil de, tasarruf işleminin konusu olan şeye doğrudan doğruya etki yapa-

122) Postacıoğlıı, 205,210; Kum, 121 vd.; Grossen, 312; Velidedeoğlu, 45; BGE 39 II 430;
42 II 553.
123) Postacıoğlu, 205 vd.; Kum, 118 vd.; Grossen, 312; Pedrazzini/Oberholzer, 2.3. l.
aynca bkz., dn. 120'de anılan Federal Mahkeme kararlan.
124) Tasarruf ehliyeti ile tasarruf yetkisinin ayrıntılı karşılaştırması için bkz. Vardar
Hamamcıoğlu, Medeni Hukukta Tasarruf İşlemi Kavramı, İstanbul, 2014.
Fiil Ehliyeti 51

bilip yapamayacağını (onun üzerindeki hakkı başkasına devredebilip dev-

redemeyeceğini, değiştirebilip değiştiremeyeceğini ya da son verebilip ve-
remeyeceğini) açıklar 125 .
Bu iki kavram arasındaki farkı şöyle bir örnekle açıklayabiliriz: A, kendisine ait 244
bir radyoyu B 'ye satıp teslim ederse, B mülkiyeti kazanır. Çünkü A, hem fiil ehliye-
tine sahip olduğu için tasarruf işlemi yapabilir, hem de radyo kendisine ait olduğu
için, tasarruf yetkisine sahiptir. Dolayısıyla da radyoyu doğrudan etkileyecek işlem-
leri yapabilir.
Buna karşılık A, haczedilmiş radyosunu satıp teslim ederse, B radyonun mülki- 245
yetini kazanamaz. Çünkü genel olarak tasarruf ehliyetine sahip olan A 'nın somut
olayda tasarruf yetkisi yoktur. Haciz işlemi ile birlikte onun radyo üzerindeki tasar-
ruf yetkisi sona eımiştir.

Bu açıklamalardan sonra, tasarruf yetkisi ile tasarruf ehliyeti arasındaki 246

farkları şu şekilde sıralayabiliriz:

a) Tasarruf ehliyetinin sınırlandırılması, doğrudan doğruya ehliyeti sı- 247

nırlandınlmış kimsenin korunmasına hizmet eder. Oysa, tasarruf yetkisin-
deki sınırlamalar, üçüncü kişinin korunmasına yöneliktir.
b) Fiil ehliyeti sınırlı olan kişi, tasarruf işlemini ancak yasal temsilcisi- 248
nin rızası ile yapabilir ve amaç, sınırlı ehliyetsizi korumak olduğu için, ya-
sal temsilci, kural olarak işlem yapılıncaya kadar rızasını geri alabilir. Ta-
sarruf yetkisinin sınırlı olduğu hallerde bu sınırlama ile korunan üçüncü ki-
şinin rızası işlemi geçerli hale getirmek için yeterlidir. Bu rıza kural olarak
geri alınamaz.
c) Tasarruf ehliyeti, fiil ehliyetinin bir türü olduğu için, işlem yapıldığı 2 4 9
anda bulunmalıdır. Tasarruf yetkisinin ise, hukuki sonucun doğacağı anda,
yani ifa anında bulunması yeterlidir.
d) Tasarruf ehliyetinin bulunmadığı sırada yapılan bir işlem, bu ehliye- 250
tin sonradan kazanılmasıyla kendiliğinden geçerli hale gelmez. İşlemin ge-
çerli olması isteniyorsa, yeniden yapılması gerekir. Oysa tasarruf yetkisinin
sonradan kazanılması işlemi kendiliğinden geçerli hale getirir.
e) Tasarruf ehliyetinin yokluğu, kural olarak, yapılan işlemin geçersiz 251
olması sonucunu doğurur. Oysa tasarruf yetkisinin yokluğu işlemi geçersiz
hale getirmez. Yetkisi olmadan işlemi yapan kimse, borcun yerine getiril-
memesinin sonuçlarına katlanır.
Tasarruf ehliyeti ile tasarruf yetkisi kural olarak birlikte bulunurlarsa da 252
tasarruf ehliyetine sahip olan kimse tasarruf yetkisine sahip olmayabilir ya
da tersine ...

125) von Tuhr/Peter, I, 214; von Tuhr, BGB II/1, 365; Ataay, 62; Özsunay, 32; Saymen,
79.
 52 Gerçek Kişiler

2 53 Örneğin İİK 86'ya göre, borçlu, alacaklının rızası ve icra memurunun

izni olmadan haczedilmiş mallan üzerinde tasarrufta bulunamaz. Burada
genel olarak tasarruf ehliyetine sahip olan borçlu, tasarruf yetkisinden haciz
dolayısıyla yoksundur.

254 Bunun aksine örnek, sınırlı ehliyetsizin başkalarını temsilen yaptığı ta-
sarruf işlemi olabilir. Sınırlı ehliyetsiz, fiil ehliyeti sınırlı olduğu için, mal-
varlığına ilişkin tasarruf işlemleri yönünden tasarruf ehliyetine sahip değil­
dir. Fakat o, başkasına ait malvarlığına dahil bir mal üzerinde, o kişinin
temsilcisi sıfatıyla tasarruf işlemi yapabilir. Görüldüğü gibi bu halde, tasar-
ruf ehliyeti olmayart sınırlı ehliyetsiz, tasarruf yetkisine sahip bulunmakta-
dır.

5.3.2. Hukuka aykırı fiillerden sorumlu olma

255 Kişinin
hukuka aykırı davranışlarından sorumlu tutulabilmesi de (kural
olarak) fiil ehliyetine, en azından ayırt etme gücüne sahip olmasına bağlı­
dır. Çünkü sorumluluk için (kural olarak) kişinin kusurunun bulunması ge-
rekir. Kusur ise ancak, fiil ehliyetinin bir şartı olan ayırt etme gücünün var-
lığına bağlıdır.

256 Bazen hukuka ayk:ın fiillerden sorumlu olma yerine haksız fili ehliyeti ya da hu-
foka aykırı fiillerden sorumlu tutulabi/me ehliyetinden söz edilmesi doğru değil­
dir126. Çünkü ehliyet sadece hukuka uygun davranışlar için söz konusu olabilir; hu-
kuk hiç kimseye hukuka aykın davranma yetkisi (ehliyeti) vermez.

5.4. Fili ehliyetinin şartları

257 Fiil ehliyeti ve ehliyetsizliğin şartlan MK 1O ve 14 'te belirlenmiştir.

MK lO'a göre, "Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişi­
nin.fiil ehliyeti vardır". MK 14'e göre, "Ayırt etme gücü bulunmayanların,
küçüklerin ve kısıtlıların.fiil ehliyeti yoktur".
258 MK 1O göz önüne alındığı zaman, fiil ehliyetinin iki olumlu bir de
olumsuz üç şartının bulunduğunu görürüz. Olumlu şartlar, erginlik (rüşt) ve
ayırt etme gücü (temyiz kudreti), olumsuz şart ise kısıtlı olmamadır. Bu
şartları görelim.

5.4.1. Erginlik

5.4.1.1. Kavram

259 Erginlik. belirli bir yaşa gelme ya da kanunen o yaşa gelmiş sayılma-
dır. Erginliğini kazanan kimseye ergin denir.

126) Örnek olarak bkz., Helvacı, 27.

\
Fiil Ehliyeti 53

5.4.1.2. Erginliğin türleri

MK 11 ve 12'ye göre üç türlü erginlik vardır: yasal erginlik (yaş ergin- 260
/iği),evlenmeyle kazanılan erginlik ve ergin kılınma (kazaf rüşt).

5.4.1.2.1. Yasal erginlik

Erginliğin kazanılmasındaki ana kural MK 11 'de öngörülmüştür. Buna 261
göre, erginlik 18 yaşın doldurulmasıyla kazanılır. 18 yaşını dolduran yani
19'undan gün alan kimse, başka bir işleme gerek olmadan, kanun gereği
(ipso iure) ergin olur. Yaş küçüklüğü sebebiyle velayet ya da vesayet altın-
da ise, bunlardan kurtulur.
Erginlik yaşı, değişik ülkelerde, değişik zamanlarda farklı düzenlenmiştir. Örne- 262
ğin Roma Hukuku, kişinin erginliği için cinsel olgunluğu ararken; Cermenlerde,
küçüğün mızrak atma ya da düşmanı öldürme yeteneğinin bulunup bulunmadığına
bakılırdı. İslam Hukukunda erginlik, hem cinsi olgunluğa hem de yaşa bağlanmıştı.
Buna göre, kız çocuklar 9, erkek çocuklar 12 yaşına gelince cinsf olgunluğa erişmiş
ve dolayısıyla da ergin sayılırlardı (Mecelle 895 vd). Ancak cinsi olgunluğa erişmiş
olmasalar bile, her iki cins de 15 yaşını doldurunca ergin sayılıyorlardı.
Zamanımız hukuklarında da erginlik yaşı 18 ila 21 arasında değişik olarak dil- 263
zenlenmiştir. Örneğin, İsviçre'de Medeni Kanun yürürlüğe girdiği zaman 21 olarak
kabul edilmiş olan erginlik yaşı, bugün 18'in doldurulmasına indirilmiştir. Aynı şe-
kilde bugün BGB'de de erginlik yaşı 18'in doldurulmasıdır(§ 2). Avusturya'da da
bu yaş 18'dir (ABGB § 21/II) 127 .

5. 4.1.2.2. Evlenmeyle kazanılan erginlik

MK 11/Il'ye göre, "Evlenme kişiyi ergin kılar ". Bu hükmün gerekçesi, 264
kendi evi ve ailesi olan kimselerin, sırf yaş sebebiyle velayet ya da vesayet
altında olmalarının, durumları ile bağdaşmamasıdır 128 •

MK 124/1' e göre, kadın ve erkek 17 yaşım doldurunca evlenebilirler. 265

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, olağanüstü durumlarda ve önemli bir
sebep varsa, erkek ve kadın 16 yaşını doldurunca hakimin izniyle evlenebi-
lirler. Bu hükümlere göre, söz konusu yaşlarda evlenen kadın ya da erkek
18 yaşını doldurmamış olmasına rağmen (kanun onları 18 yaşını bitirmiş
kabul ettiği için) kanun gereği (ipso iure) ergin olurlar.
MK 124'ü karşılayan eski MK 88, evlenme yaşını kadın ve erkek için farklı dü- 266
zenlemişti. Söz konusu hükme göre, "Erkek onyedi ve kadııı onbeş yaşım ikmal et-
medikçe evlenemez. - Şu kadar ki hakim, fevkalade hallerde ve pek mühim bir sebebe
mebni, onbeş yaşıııı ikmal etmiş bir erkeğin veya ondört yaşını bitirmiş olan bir ka-
dıııın evlenmesine müsaade edebilir... ". Bu hükmün değiştirilmesinin gerekçesi

127) Başka örnekler için bkz., Bucher, Art. 14 N 60.

128) Özsunay, 43; Saymen, 92; Velidedeoğlu, 57; Egger, Art. 14 N 4; HGK 29.6.1949,
22/44 (Olgaç, md. 11 Nr. 1).
 54 Gerçek Kişiler

şöyle açıklanrnıştır 129 : "Küçük yaştaki kızların evlendirilmesinin gerek biyolojik ge-
rek psikolojik açıdan olumsuz etkiler gösterdiği günümüzde tartışmasız olarak kabul
edilen bir gerçektir. Daha orta öğretim çağında bulunan onbeş yaşındaki bir çocu-
ğun evlenmesine izin vermemek gerekir. Ülkemizde Medeni Kanunun kabul edilme-
sinden bu yana bu konuda halkın bilinçlendiği ve eğitildiği göz önünde tutulmak su-
retiyle önemli bir kurum olan aile hayatının kurulmasında kadınlar için onbeş yaşın
bitirilmesi yeterli görülmemiştir. Bu konuda bu kadar küçük yaşta evlenme yaşı iti-
bariyle kadın ve erkek arasında ayrım yapılmasının da bir anlamı olmadığı kabul
edilmelidir. Bu sebeple evlenme yaşı kadın ve erkek için onyedi yaşın bitirilmesi
olarak kabul edilmiştir.

267 ... Aynı gerekçelerle erken evlenme yaşının da her iki cins için hem de daha yük-
seltilerek... kabulü uygun görülmüştür".
268 Evlenmeyle erginliğin kazanılabilmesi için, evlenmenin tamamlanmış
olması yeterlidir (MK 142); başka bir şeye gerek yoktur. Aynı şekilde er-
ginliğin kazanılması evlenmenin geçerli olması şartına da bağlı değildir.
Evlenme mutlak ya da nisbı butlanla yasak olsa bile, erginlik yine kazanılır.
269 Evlenmenin boşanma, ölüm ya da gaiplik ile sona ermesi kazanılan er-
ginliğietkilemez. Yani erginlik, evlenmenin bu sebeplerden biri ile sona
ermesi halinde dahi devam eder.
270 Ancak baskın görüş, evliliğin mutlak butlan sebeplerinden biri ile sona
ermesi durumunda erginliğini evlenmeyle kazanan eşin, iyi ya da kötü ni-
yetli olması hali için bir ayırım yapar. MK 156 ve 158 hükümlerine dayan-
dırılan bu görüşe göre, mutlak butlan sebebiyle sona eren evlilikle kazanı­
lan erginliğin devam edebilmesi için, erginliği kazanan eşin iyi niyetli ol-
ması gerekir 130 •
271 Bu konuda Egger daha da ileri gitmekte ve mutlak butlan hallerinde er~inliğin
devamını, sadece eşle işlem yapan kişinin iyi niyetli olmasına hasretmektedir 31 •

272 Baskın olan bu görüşe bazı yazarlar katılmamaktadır. Örneğin Buc-

her132 hukuk güvenliği ve ilgili kişilerin menfaatlerinin korunması yönün-
den, hiçbir ayının yapmadan, evlilik mutlak butlan sebebiyle sona erse bi-
le, kazanılan rüştün devam edeceğini söyler. Köprülü ise butlan sebepleri
yönünden bir ayırım yapar 133 • Yazara göre, akıl hastalığı ya da ayırt etme
gücünün sürekli yokluğu sebebiyle butlan karan verilmesi halinde erginlik
sona erer. Çünkü hem bu halde erginliğin devam etmesinin bir anlamı yok-
tur hem de irade unsuru olmadan yapılan evlenmenin erginliği kazandıra-

129) Türk Medeni Kanunu Tasarısı, 323.

130) Baskın görüşe örnek olarak bkz., Grossen, 340; Ve/idedeoğlu, 57; Ataay, 70; Özsııııay,
44; krş., Saymen, 92.
131) Egger, Art. 14 N 4.
132) Bucher, Art 14 N 63.
133) Köprülü, 208.
Fiil Ehliyeti 55

cağını kabul etmek, evlenmenin hakim kararına kadar geçerli bir evlenme-
nin tüın sonuçlarını doğuracağı kuralının konulma amacından çok daha ge-
niş yorumlanması ve bunun sonucunda da Medeni Hukukun temel ilkeleri
ile bağdaşamayacak bir durumun yaratılmasına sebep olur. Aynı sonuca
yazar, hile ya da korkutmayla evlenen eş yönünden de varmaktadır.

5.4.1.2.3. Ergin kılınma (hakim kararıyla kazanılan erginlik, kazai rüşt)

Bazı hallerde henüz 18 yaşını doldurmamış olan kimselerin fiil ehliye- 273
tine sahip olmaları bir zorunluluktan kaynaklanabilir. Örneğin, babasına,
işyerinde yardım edip işleri öğrenmiş bir küçüğün 16 yaşına geldiği zaman
babasının ölmüş olması halinde, çocuğun babasının işini devam ettirebil-
mesi ancak fiil ehliyetine sahip olması ile mümkündür. İşte Medeni Kanu-
mın 12. maddesi, bu ve buna benzer durumlardaki küçüklerin, kanunda ön-
görülen şartlara uyularak erginliğine karar verilebilmesi imkanını tanımış-
tır. Bu şartlar şunlardır:

5.4.1.2.3.1. Onbeş yaşın tamamlanması

MK 12'ye göre, hakimin erginliğe karar verebilmesi için ilk şart, küçü- 274
ğün onbeş yaşını doldurmuş olmasıdır. Onbeş yaşını doldurmuş olması is-
tem anında değil, karar anında aranır. Daha onbeş yaşını dolduramamış
olan bir kimse de erginliğine karar verilmesi için mahkemeye başvurabilir,
ancak karar onbeş yaşını doldurmadan verilemez 134 .
Ataa/ 35 daha da ileri giderek, daha onbeş yaşını doldurmamış olan bir kimsenin 275
de erginliğine karar verilebileceğini, ancak kararın onbeş yaşın doldurulması ile hü-
küm ifade edeceğini savunur.

5.4.1.2.3.2. Küçüğün isteği

Ergin kılınma talebi kişiye sıkı surette1

bağlı olan haklardandır. Bu se- 276
heple talebin doğrudan erginliğine karar verilecek küçük tarafından yapıl-
ması gerekir. Yasal temsilci aracılığıyla kullanılması mümkün değildir.

Küçüğün isteğini açıklaması değişik şekillerde olabilir. O, bizzat istem- 277

de bulunabileceği gibi, yasal temsilcinin vermiş olduğu dilekçeyi imzalaya-
rak ya da hakim önünde beyanda bulunarak da isteğini açığa vurabilir 136 •

5.4.1.2.3.3. Yasal lemsi/cinin katılması

Küçük velayet altında ise, hakimin erginliğe karar verebilmesi için, ve- 278

134) Egger, Art. 15 N 13; Bucher, Art. 15 N 28; Velidedeoğlu, 59; Saymen, 94; Ataay, 71.
135) Ataay, 7 l.
136) Egger, Art. 15 N 4; Velidedeoğlu, 60; Ataay, 71; Özsunay, 45.
 56 Gerçek Kişiler

linin rızası şarttır. Buna göre ana ve babadan her ikisi de velayete sahipse
ikisinin de rızası aranacaktır. Buna karşılık, velayet ana ya da babadan bi-
rindeyse, o zaman sadece onun rızası yeterli olacaktır.
279 Ataay'a göre 137, velayet hakkıha sahip ana babadan birinin rızasını açıklayama-
yacak durumda olması ya da nerede olduğunun bilinmemesi durumunda da hakim
sadece diğerinin rızası ile yetinmelidir.

280 Vesayet altındaki küçüklere gelince; eski Medeni' Kanunun 12. maddesi-
nin 2. cümlesi, ergin kılınmak için vasinin dinlenmesini öngörmüştü. Hakim,
sadece onu dinlemekle yetinecek, fakat onun görüşü ile bağlı olmayacaktı.'\
Yeni Medeni' Kanunun 12. maddesinde, vasiye ilişkin hiçbir hüküm bulun-
mamaktadır. Ancak bu, ergin kılınmada vasinin hiç rolü olmadığı anlamına
gelmez. Vasiye ilişkin bir hükmün 12. maddede yer almamasının sebebi, 12.
maddenin gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: "463. maddede küçüğü,n ergin
kılınması için, vesayet makamının izni ve denetim makamının onayının alın­
ması öngörüldüğü,nden eski maddede yer alan ayrıca vasinin dinlenmesi hu-
susuna yer verilmemiştir ". Başka bir ifade ile, kısıtlının ergin kılınması için
MK 463 b.6'ya göre sulh ve asliye mahkemelerinin rıza ve onayı mahkeme-
ye sunulacağı için ayrıca vasinin dinlenmesine gerek görülmemiştir.
28 ı Belirtmek gerekir ki, bu yeni düzenleme şekli bazı soru işaretlerine sebep ola-
caktır. Şöyleki, eski metin sadece vasinin dinlenmesinden söz ederek, hakimin bu-
nunla bağlı olmayacağını öngörmüştü. Oysa yeni düzenleme sulh ve asliye mahke-
melerinin nza ve onayını aramaktadır. Böyle bir durumda erginliğe karar verecek
hakimin, iki mahkemenin nza ve onayından geçmiş bir hususta bunların karan ile
bağlı olmayacağını söylemek kolay kolay mümkün değildir.

5.4.1.2.3.4. Küçüğün çıkarlarının gözetilmesi

282 MK 12'de buna ilişkin bir hüküm bulunmamakla beraber, hükmün

amacından hakimin, erginliğe karar verebilmesi i in, bunda küçüğün çıkar­
138
larının bulunup bulunmadığını araştırması gerekir •
283 Küçüğün erginliğine karar verilmesinde çıkarı olmasına rağmen velayet hakkına
sahip ana babadan biri ya da her ikisi rıza göstermekten kaçınırlarsa ne olur? Bu so-
runun çözümü için değişik fikirler ileri sürülmüştür. Bazı yazarlar, bu halde velaye-
tin kötüye kullanılmış sayılacağından hareketle, küçüğün açıkça çıkarının bulundu-
ğu durumlarda hakimin onay şartından vazgeçmesi gerektiğini ileri sürerler 139 • Di-
ğer bazı yazarlar ise bunu, MK 348'e göre velayetin nezi sebebi olarak görürler140 .
284 Bucher, yukarıda açıklananlardan oldukça farklı bir fikir ileri sürer 141 • Yazara
göre, erginlik kararı, muvafakat etmeyen ana ya da babaya karşı, velayetin kulla-

137) Ataay, 74.

138) Weiss, I (1922-1937) Nr. 312; Bucher, Art. 15 N 38-39; Oğıızman/Seliçi/Oktay-
Özdemir, 68.
139) Velidedeoğlu, 60; Özsunay, 46.
140) Ataay, 74; Saymen, 95; Köprülü, 210.
141) Bucher, Art. 15 N 27.
 Fiil Ehliyeti 57

nılmasının söz konusu olduğu hallerde hüküm ifade etmez. Ancak, özellikle MK
470/Il'ye göre ilan yapıldığı hallerde buna güvenerek ergin kılınan kişi ile işlem ya-
panların iyi niyeti korunmalı ve işlem icazet aranmaksızın geçerli kabul edilmelidir.

\5.4. l.2.3.5. Kararın ilanı

MK 470/ll'ye göre, vesayet altındaki küçüğün ergin kılınmasına karar 285

verilmişse, küçüğün hangi tarihte ergin olacağını mahkeme ilan eder. Fik-
' i\an ergin kılınmanın geçerlik şartı olmayıp, bir düzen kuralıdır.
rimce, bu
Bu sebeple ilan yapılmasa bile (mahkeme kararında başka bir tarih saptan-
mamışsa), erginlik karar kesinleştiği anda kazanılmış sayılır.
Hakim kararıyla erginliğine karar verilen kişi, tam fiil ehliyetine sahip 286
olur. Ancak kanunun, belirli bir işlem için özel bir yaş öngördüğü hallerde,
bu yaşı tamamlamadıkça o hakka sahip olamaz ve onu kullanamaz. Örne-
ğin 15 yaşını doldurup da ergin kılınan bir kişi evlenemez. Çünkü evlenme
için MK 124/I açık olarak 17 yaşın doldurulmasını aramaktadır. Fakat 17
yaşını doldurunca, erginlik kararı sonucu velayet ya da vesayetten kurtul-
muş olduğu için evlenmek için kimseden izin alması gerekmez.

5.4.2. Ayırt etme gücü (temyiz kudreti)

5.4.2.1. Kavram

Kişinin, makul surette hereket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarım 287

idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir142 •
Tanımdan da anlaşılacağı üzere ayırt etme gücünün iki unsuru vardır: 288
idrak (bilinç) ve irade 143 • İdrak, kişinin hareketlerinin sebep ve sonuçlarını
değerlendirebilme yeteneğidir. Ancak, kişinin bilinçli olduğundan söz ede-
bilmemiz için, hareketinin tüm sonuçlarını anlamış olması gerekmez. Edin-
diği bilgilere göre, varmak istediği sonucu bilmesi ve buna göre hareket
144
etmesi yeterlidir •
İrade unsuru, kişinin değerlendirdiği (idrak ettiği) bir hususu dış alemde 289
gerçekleştirebilmek için harekete geçebilmesi yeteneğidir. Burada önemli
olan, kişiyi harekete yönelten iradenin serbest olmasıdır. Bir başka deyişle,

142) Farklı
bir tanım için bkz., Akipek/Akıntürk, 51; Zevkliler, ve oradaki ilginç örnekler.
Aynca, psikolojik anlamda temyiz kudreti ve mantıklı hareket etme ile Medenı Kanun
anlamındakiler arasındaki fark için bkz., Binder, 9 vd.
143) Grossen, 318; Bucher, Art 16 N 44 vd.; Köprülü, 198/199; Özsunay, 34; 4.HD 11. 3.
1981, 12471/3018 (YKD 1981, c. VII).
144) BGE 90 il 9 vd.; ayrıca bkz., BGE 55 il 229; 77 II 97.
 58 Gerçek Kişiler

kişinin iradesi oluşurken, dış etkenlere karşı koyabilecek güce sahip olması
gerekir. Bu güç yoksa, ayırt etme gücünün bulunduğundan söz edilemez 1 •
45

5.4.2.2. Ayırt etme gücünü ortadan kaldıran haller

290 MK 13 ayırt
etme gücünü olumsuz olarak tanımlamıştır. Bir başka de-
yişle, kişininne zaman ayırt etme gücüne sahip olduğunu değil de, hangi
durumların ayırt etme gücünü ortadan kaldırdığını saymış ve bu durumlar-
dan birinin içinde bulunmayan kişinin ayırt etme gücüne sahip olduğunu
belirtmiştir.

291 Kanunun ayırt etme gücünü olumsuz açıklamasının sebebi, bunun varlığının ku-
ral, yokluğunun ise istisna olmasıdır. İstisnaların ise özel olarak tanımlanması ge-
rekir146.

292 MK l 3 'e göre ayırt etme gücünü ortadan kaldıran haller şunlardır:

5.4.2.2.1. Yaş küçüklüğü

293 Yaş küçüklüğü, makul surette hareket edebilme yeteneğini etkilediği

ölçüde ayırt etme gücünün yokluğuna sebep olur.
294 Medeni Kanun, kişinin hangi yaştan itibaren ayırt etme gücüne sahip
bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmemiştir. Küçüğün yaşının ayırt etme gü-
cünü etkileyip etkilemediği her olayın özelliğine göre ayn değerlendirilmek
gerekir. Örneğin, 7 yaşındaki bir ilkokul öğrencisinin, bir kalem satın alır­
ken, ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilirse de, aynı sonuca bu öğ­
rencinin bir ev almaya kalkması halinde vanlamaz 147 .
295 Bazı Medeni Kanunlar, ayırt etme gücüne sahip olma yönünden belirli yaş sınır­
lan getirirler. Örneğin BGB fiil ehliyeti yönünden 7 yaşın tamamlanmasını öngörür
(§ 104,828).
İsviçre Federal Mahkemesi de, yaşın ayırt etme gücüne etkisi yönünden, kesin__
296 bir sınır konulamayacağını, her olaya göre ayn bir değerlendirme yapılması gerek-
tiğini değişik kararlarında belirtmiştir. Örneğin BGE 43 II 208'de Federal Mahke-
me, 7 yaşındaki bir çocuğun, oyuncak tüfekle arkadaşını gözünden yaralamasında,
küçüğün ayırt etme gücünün bulunmadığı, dolayısıyla da haksız fiilden sorumlu tu-
tulamayacağı sonucuna varmıştır. Karara göre, küçüklerin ayırt etme gücünün bulu-
nup bulunmadığı, onların fikri gelişmeleri ve olay göz önünde bulundurularak de-
ğerlendirilir. Yüksek Mahkeme, 7 yaşındaki bir çocuktan bir oyuncak tüfekle, göz
gibi hassas bir organa zarar verilebileceğini bilmesinin beklenemeyeceği sonucuna
varmıştır. Çocuğun bunu düşünebilmesi için, o yaşta fikri yönden normalin üstünde

145) BGE 55 II 22; 67 II 52; 70 II 140; 77 II 970; Grossen, 319; Bucher, Art. 16 N 62 vd.;
Köprülü, 202.
146) Pedrazzini/Oberholzer, 3.1.3.2.1.
147) 4. HD 11.3.1981, 12471/3013 (YKD 1981, c. VII, 1417); 7. HD 13.4.1981, 3667/4492
(YKD 1981, c. VII, 992); 1 HD 27. 9. 1979, 7978/10405 (YKD 1979, c. V, 1695);
HGK 19. 7. 1967, 65/640 (Yazıcı/Atasoy, No. 26).
Fiil Ehliyeti 59

bir gelişmeye sahip olması gerekir. Buna karşılık başka bir olayda Federal Malıke­
me, bir elektrik direğinin vidalarını sökrnesinde, 12 yaşındaki bir çocuğun ayırt et-
me gücüne sahip bulunduğu ve dolayısıyla da ika etmiş olduğu haksız fiilden so-
ruınlu olduğu sonucuna varmıştır 148 • Karara göre, haksız fiilden sorumlu tutulabil-
mek için, 12 yaşındaki çocuğun fiilin bütün sonuçlarını idrak etmesi gerekmez.
Onun, direğin direncini azaltarak tehlike yaratacağını anlayacak durumda olması
yeterlidir.

5.4.2.2.2. Akıl hastalığı

Hemen belirtmek gerekir ki, tıbbın akıl hastalığı olarak kabul ettiği her 297
hastalık, fiil ehliyeti yönünden önemli değildir. Bir akıl hastalığının fiil eh-
liyetini etkileyebilmesi için, ayırt etme gücünü, yani kişinin makul surette
hareket edebilme yeteneğini etkileyecek nitelikte olması gerekir. Bakılacak
husus, hastalığın belirli bir işlemi yaparken, hastanın ayırt etme gücünü et-
kileyecek derecede olup olmadığıdır 149 •
Zürih istinaf malıkemesine göre 150, ayırt etme gücünün yokluğu somatik ya da 298
biyolojik sebeplere bağlıdır. Akıl hastalığı ayırt etme gücünün yokluğuna işaret
eden önemli bir emaredir, fakat kesin olarak yokluğu sonucuna götüremez. Akıl
hastalığı denince, bundan tıbbı anlamda bir hastalık değil de, niteliği ya da etkileri
gereği ayırt etme gücünü engelleyen bir akli bozukluk anlaşılmalıdır, Bu sebeple,
bizatihi tıbbı anlamda bir akıl hastalığı sayılmayan bir anomali, ayırt etme gücünün
yok sayılması için yeterli bir sebep değildir. Bunun aksine, sürekli ya da geçici bir
akıl bozukluğunun, ayırt etme gücünün yokluğu sonucunu doğurabilmesi için yeteri
kadar yoğun olması gerekir. Bu bakımdan bedeni rahatsızlıklar kural olarak ayırt
etme gücünün yokluğu sonucunu doğurmazlar. Ancak bazı bedeni hastalıklar akıl
bozukluğuna sebep olabilirler ya da etkileri akıl hastalığı ile eşdeğer bir sonuç do-
ğurabilir. Bu halde, ispat edilmesi şartıyla, ayırt etme gücünün yokluğu kabul edile-
bilir.
Akıl hastalığının ayırt etme gücünü kaldıracak nitelikte olmasının istisnası ev- 299
lenmede görülür. Evlenmede, sağlık kurulu raporu ile, evlenmek için bir tıbbı sa-
kınca bulunmadığı belgelenmedikçe, ayırt etme gücünü ortadan kaldırıp kaldırma•
dığına bakılmaksızın her türlü akıl hastalığı kesin evlenme engeli olarak öngörül-
müştür (MK 133).

5.4.2.2.3. Akıl zayıflığı

Akli melekelerin yeteri kadar gelişmemiş ya da sonradan zayıflamış 300

olmasına akıl zayıflığı
denir. Akıl zayıflığının da fiil ehliyetini etkileyebil-
mesi için ayırt etme gücünü yok edecek nitelikte olması gerekir.

5.4.2.2.4. Sarhoşluk

Sarhoşluk, kişinin makul surette hareket edebilme, düşünebilme ve dış 301

148) BGE 90 II 9 vd.; ayrıca bkz., BGE 89 II 56; 70 11 149; 71 II 222; 67 II 52; 66 II 20.
149) BGE 38 II 417; 43 II 733.
150) Pedrazzini/Oberholzer, 3.2.3.4.3. 'den naklen.
 60 Gerçek Kişiler

etkenlere karşı koyabilme yeteneğini ortadan kaldırdığı için MK 13 'de ayırt

etme gücünü etkileyici durum olarak kabul edilmiştir.
302 Belirtmek gerekir ki, içilen içki miktarı (a da tüıünün önemi yoktur. Önemli
olan, ayırt etme gücünü etkilemiş olmasıdır 15 • Bu bakımdan alkolik olan bir kimse-
nin, mutlaka ayırt etme gücünden yoksun olduğu söylenemez.
303 Sarhoşluk, kişinin işlemehliyetini kesin olarak etkilerken, BK 59 haksız fiil so-
rumluluğu yönünden bir istisna getirmektedir. Anılan madde hükmüne göre, (içki
sonucu) geçici olarak temyiz kudretini kaybeden kimse, bu hale kendi kusuru ile
düşmediğini ispat edemedikçe, vermiş olduğu zarardan sorumlu tutulur.

5.4.2.2.5. Diğer sebepler

304 MK 13, "bunlara benzer sebeplerden biriyle... " demek suretiyle, sade-
ce maddede yazılı hususların değil de, makul surette hareket edebilme ikti-
darını ortadan kaldıran her hususun ayırt etme gücünü ortadan kaldırabile­
ceğini ifade etmiştir. Benzer sebeplere örnek olarak, uyuşturucu madde kul-
lanmayı, hipnotizmayı, ateşli hezeyanları, uyurgezerliği ve aşırı hiddeti
gösterebiliriz.

5.4.2.3. Ayırt etme gücünün nisbiliği

305 Ayırt etme gücü nisbı bir kavramdır. Her olayda ayrı ayrı tespit edilme-
si gerekir. Bir başka deyişle, ayırt etme gücü problemi ortaya çıktığı zaman
hakim, söz konusu kişinin genel olarak makul surette hareket edip etmedi-
ğini, her zaman dış etkenlere karşı koyacak iradi güce sahip olup olmadığı­
nı araştırmaz. Onun saptayacağı husus, kişinin söz konusu işlem sırasında
ayırt etme gücüne sahip olup olmadığıdır. Bu sebeple de bir kimse, belirli
bir olay yönünden ayırt etme gücüne sahip kabul edilirken; aksine, başka
bir olayda bundan yoksun olduğu sonucuna varılabilir 152 •
306 İşlem sırasında ayırt etme gücünün geçici mi yoksa sürekli mi kaybe-
dilmiş olduğunun önemi yoktur.
307 Kural bu olmakla beraber, biri Aile Hukukunda diğeri de haksız fiiller alanında
olmak üzere iki istisna vardır. Aile Hukukunda, evlenme sırasında sürekli olarak
ayırt etme gücünden yoksunluk mutlak butlan sebebi sayılırken (MK 145 b.2 ); ev-
lenme merasimi sırasında geçici olarak ayırt etme gücünden yoksunluk bir nisbı
butlan sebebidir (MK 148).
308 Diğer istisna ise BK 59'da öngöıiilmüştür. Buna göre, ayırt etme gücünü geçici
olarak kaybeden kimse, bu haldeyken vermiş olduğu zarardan, kural olarak sorum-

151) Egger, Art. 16 N 5; Bucher, Art. 16 N 79; Özsunay, 36.

152) BGE 38 II 41; 43 II 208; 44 il 449; 55 II 229; 67 II 52; 90 II 9; 98 I 325 vd; 99 lil 6;
109 II 273; 117 II 231; HGK 27. 3. 1963, 4/26 (Ogaç, madde 13 N 2); 7. HD 27. 9.
1978, 7978/10405 (YKD 1979, c. V, 1695); 7.HD 13.4.1981, 3667/4497 (YKD 1981,
c. VII, 992); HGK 26. 10. 1960, 240/256 (Ogaç, madde 13 Nr. 3);
 Fiil Ehliyeti 61

ludur. Bu sorumluluktan kurtulmak istiyorsa, ayırt etme gücünün kaybında kendisi-

nin bir kusuru olmadığını ispat etmek zorundadır 153 •

5.4.2.4. Ayırt etme gücünün karine oluşu

Ayırt etme gücünün varlığı karinedir. Bu sebeple onun yokluğunu iddia 309
eden ve bundan kendisine haklar çıkartan bir kimse bu iddiasını ispat etmek
zorundadır 154 .
Ayırt etme gücünün karine olduğu kanunda düzenlenmiş değildir. Bu husus, 3 IO
ayırt etme gücüne sahip olmanın normal, sahip olmamanın ise istisna olduğuna iliş-
kin hayat tecrübelerinden kaynaklanır. Ancak bundan doğan karine, aksi ispat edi-
linceye kadar geçerlidir 155 .
Bazı yazarlar ispat yükü yönünden bir ayırım yaparlar 156• Buna göre, akıl hasta- 311
lığı, akıl zayıflığı ve çok küçük yaşta olma hallerinde asıl olan ayırt etme gücünden
yoksun olmadır. Bunun aksini, yani ayırt etme gücünün varlığını ispat, iddia edene
düşer. Diğer hallerde ise asıl olan ayırt etme gücünün varlığıdır. Bu hallerde ayırt
etme gücünün bulunmadığını ispat ise, bunu iddia edene düşer.

İspat herhangi bir şekle bağlı olmadığı gibi, aranacak şartlar da çok sıkı 312
tutulmamaktadır. Hatta ayırt etme gücünün yokluğuna işaret eden büyük
bir ihtimalin ispatı da yeterli görülmektedir 157 .
İstisna olarak ayırt etme gücünün varlığını ispat, bunu iddia eden kişiye yükle- 313
nebilir. Örneğin, herkesin akıl hastası olduğunu bildiği bir kimse, bir sözleşmeyi
şuuruna sahip olduğu bir anda yaptığını iddia ediyorsa, bunu ispat yükü altında­
dırıss.

Ayırt etme gücünün varlığı ya da yokluğu hakim tarafından takdir edi- 314
lir. Ancak çoğu kez hakim, kendi duyulan ve tanık beyanları ile bunu takdir
edebilecek durumda olamaz. Bu sebeple, ayırt etme gücünün tartışma ko-
nusu olduğu hallerin çoğunda bilirkişiye başvurmak zorunluluğu doğar 159 •
Bir kimsenin akli durumunun tespiti maddi bir olay; buna karşılık, bu 315

153) Bkz., Grossen, 320, dıı. 13.

154) BGE 45 Il 48; 56 II 161; 74 il 205; 90 II 12; 91 II 335; 98 I 325; 117 II 31; Egger,
Art. 16 N 16; von Tuhr, BGB II/1, 410; Tııor/Schnyder, 68; Grossen, 320; Bucher, Art.
16 N 125; Özsunay, 38; Tekinay, 213.
155) Pedrazziııi/Oberhozer, 3.2.3.2.6.
156) Ve!idedeoğlu, 54/55; Saymen, 87/88; Ataay, 67; krş., Özsunay, 39; Oğuzıııan/Seliçi/
Okta.v-Özdeınir, 61; biraz farklı, Köprülü, 204; krş., Bucher, Aı1, 16 N 127.
157) Bkz., dn. 152 anılan yazarlar ve BGE 44 II 449; 74 II 203; 75 II l 99; 91 11 338.
158) Grosseıı, 320; krş., Buclıer, Art. 16 N 127 vd.; BGE 91 II 338.
159) BGE 37 il 126; 50 il 93; Grosseıı, 320; Tuor/Sclınyder, 68; Bucher, Art. 16 N 148 vd;
"- Özswıay, 40; HGK 27. 3. 1963, 4/26 (Olgaç, ınd. 13 Nr. 2); HGK 26 . 10. 1960,
250/256 (Olgaç, md. 13 Nr. 3); HGK 4. 4. 1979, 880/362 (YKD 1980, c. VI, 332); 13.
HD 16.10.1974, 2721/2520 (YKD 1976, c. II, 77); 1. HD 27.11.1989, 12808/1402
(YKD 1990. C. XlV, 35); 1. HD 28.12.2006, 11386/13273 (YKD 2008, C. XXXIV,
206)'. 1. HD 27.9.2006, 7629/9334 (YKD 2008, c. XXXIV, 1441).
 62 Gerçek Kişiler

durumun ayırt etme gücüne etkisinin tespiti hukuk.ı bir olaydır. Bu bakım­
dan hukuki bir durum olan ayırt etme gücünü hakim takdir eder. Ancak,
çoğu kez hakim, kendi duyuları ile ya da tanık beyanları ile bunu tespit
edemez. Bu yüzden ayırt etme gücünün tartışmalı olduğu hallerde, maddi
vakıa olan akli durumun tespiti için bilirkişiye başvurur. Ancak, ayırt etme
gücünü ortadan kaldıran durum sabit ise, bilirkişiye başvurmaktan vazge-
çebilir1 60 .
316 Belirtmek gerekir ki hakim, bilirkişinin vermiş olduğu raporla bağlı de-
ğildir.O, ayırt etme gücünün varlığı ya da yokluğuna işaret eden (raporda
değinilmiş olsun ya da olmasın) tüm olayları göz önünde bulundurarak bir
sonuca varır.
317 Federal Mahkemeye göre, bilirkişiler tarafından verilen raporlar, duruma genel-
likle tıbbı yönden cevap verirler. Oysa bir kimse, hekim tarafından yapılan deneyle-
re, bazı sebeplerle (örneğin, öğrenim yetersizliği, yaşlılık, matematik zekasının bu-
lunmaması, belirli bir korku) tatminkar cevaplar veremeyebilir. Fakat kişi buna
rağmen ayırt etme gücüne sahip olabilir. Bu sebeple hakim, raporun, hukuki yönden
ayırt etme gücünün varlığı ya da yokluğuna işaret eden olaylardan hareket edip et-
mediğini araştırır. Vardığı sonuç olumsuzsa, rapora bağlı kalmaksızın kendisi somut
olayla ilgili tüm durumları göz önüne alarak değerlendirme yapar 161 • Bunun sonu-
cunda hakim bilirkişinin tespit ettiffe} hususlardan farklı bir sonuca varıyorsa, bunun
gerekçesini göstermek zorundadır' .

5.4.3. Kısıtlı olmama

318 MK 14'e göre fiil ehliyetinin olumsuz şartı, kişinin kısıtlı olmamasıdır.
Kısıtlılık her ne kadar Aile Hukukunda düzenlenmiş ise de, fiil ehliyetini
ilgilendirdiği için, burada kısaca üzerinde durulacaktır.

319 Kısıtlanan kimse vesayet altına konulur ve kendisine bir vasi atanır
(MK 419/1). Ancak ergin çocukların kısıtlanması halinde, kural olarak ve-
sayet değil de velayet altına konulmaları esastır (MK 419/III).
320 Kısıtlama sebepleri MK 405-408. maddeler arasında sıralanmıştır. Bun-
lar numerus clausus olup, kişi, burada yazılı sebeplerden başka bir sebeple
kısıtlanamaz.

321 Kanunda öngörülmüş olan kısıtlama sebepleri şunlardır:

160) BGE 98 I 325.

161) BGE 37 II 126; 43 II 742; 55 II 226; 50 II 92; 66 II 12 vd.; 76 rv 142; 91 II 327;
HGK 26.10.1960, 250/256 (Olgaç, md. 13 Nr. 3); Egger, Art. 16 N 19; Tuor/Schnyder,
68; Grossen, 320; Özsunay, 40.
162) BGE 102 IV 226; 117 II 23 l.
Fiil Ehliyeti 63

a) Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı

MK 405/I'e göre: "Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini 322
göremeyen veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken
ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır".
Görüldüğü gibi sadece akıl hastası ya da akıl zayıfı olma tek başına kı- 323
sıtlama için yeterli değildir; aynca MK 405'de öngörülmüş olan durumlar-
dan birinin de bulunması gerekir. Örneğin kişi akıl hastası olmasına rağ­
men, işlerini kendisi görebiliyorsa, sürekli korunma ve bakıma muhtaç de-
ğilse ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokmuyorsa, sırf akıl hastası
(ya da akıl zayıfı) diye kısıtlanmaz. Ayrıca kısıtlama için akıl hastalığı ya
da akıl zayıflığının sürekli olması gerekir.
Akıl hastalığı ya da akıl zayıflığı sebebiyle kısıtlamaya karar verilebil- 324
mesi için, MK 409/II'ye göre resmi sağlık kurulu raporunun bulunması
şarttır! 63.

b) Savurganlık, alkol ya da uyuşturucu madde alışkanlığı, kötü yaşam

tarzı, kötü yönetim (MK 406).
S~vurganlık,gelir ve kazanca uygun düşmeyecek şekilde tüketimde bu- 325
lunma eğilimidir.
Alkol ve uyuşturucu madde alışkanlığı, bunlara düşkün­
lüğün bağımlılık halini almasıdır. Kötü yaşam tarzı, ahlaka aykırı yaşamak;
kötü yönetim ise, bilgisizlik ve aciz sebebiyle ekonomik varlığı tehlikeye
düşürmektir.

Bu hallerin de kısıtlama
sebebi olabilmesi için, sadece varlıkları yeterli 326
olmayıp, ayrıca, kişininkendisini ya da ailesini darlık ya da yoksulluğa dü-
şürme tehlikesine yol açması ve bu sebeple sürekli yardım ve bakım ihtiya-
cının bulunması ya da başkalarının tehlikeye sokulması da aranır.

c) Bir yıl ya da daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkumi-

yet (MK 407)
Hükmü yerine getirmekle görevli olan makam, mahkumun cezasını 327
çekmeye başladığını vesayet makamına haber verir ve vesayet makamı da
bunun üzerine kısıtlamaya karar verir.

d) İlgilinin talebi
MK 408'e göre: "Yaşlılığı, sakatlığı, deneyimsizliği veya ağır hastalığı 328

163) 1. HD 27.9.2006, 7629/9334 (YKD 2008, c. XXXIV, 1441)

 64 Gerçek Kişiler

sebebiyle işlerini gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden her ergin kısıt­
lanmasını isteyebilir".
329 İstek üzerine kısıtlamaya karar verilebilmesi için talepte bulunan kişi-
nin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Kısıtlama kararını vermeden
önce mahkeme, kısıtlama için şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini araş­
tırır.

330 Kısıtlama asıl önemli, yani fiil ehliyetinin sınırlandırılması sonucunu

ayırtetme gücüne sahip erginlerde gösterir. Çünkü ayırt etme gücüne sahip
olmayan kişi zaten tam ehliyetsiz; olduğu için, kısıtlanması onun ehliyeti
yönünden bir fark yaratmaz. Bu kişilerde kısıtlama kararının sonucu (fiil
ehliyetine etki değil de) vesayet altına alınıp onlara bir vasi atanmasıdır.
',

331 Oysa, ayırt etme gücüne sahip erginler yönünden durum tamamen fark-
lıdır. Çünkü onlar, kısıtlandıkları anda (tam) fiil ehliyetlerini kaybedip, sı­
nırlı ehliyetsiz durumuna girerler. Bunlar üzerinde aşağıda etraflıca durula-"
caktır.
 6. FİİL EHLİYETİ YÖNÜNDEN KİŞİLERİN AYIRIMI

6.1. Giriş

Fiil ehliyeti yönünden kişilerin ayırımı, fiil ehliyeti için gerekli şartların 332
tümüne sahip olup olmamaya göre yapılır. Ayırt etme gücüne sahip, ergin
ve kısıtlanmamış kişiler, ehliyetliler grubuna girer. Ancak bu gruba dahil
olan kendisine yasal danışman atanmış olan kimselerin, bazı işlemler yö-
nünden fiil ehliyetlerine sınırlama getirilmiştir 164 • Buna karşılık fiil ehliyeti
için aranan şartlarda eksiklik varsa, fiil ehliyetsizliğinden söz edilir. Fiil eh-
liyetsizliği, eksik olan şarta göre ya tam ya da sınırlıdır. Kişi, ayırt etme
gücüne sahip değilse tam ehliyetsizdir. Buna karşılık kişi, ayırt etme gücü-
ne sahip olmakla beraber, küçük ya da kısıtlı ise sınırlı ehliyetsizler grubu-
na girer.
Eski Medeni Kanunun, 169/III, 173/II hükümlerinden hareket eden yazarlar165 , 333
ehliyetlileri de tam ve sınırlı ehliyetli olmak üzere ayırıyorlardı. Biz bu görüşe karşı
çıkarak, böyle bir aynının yersiz olduğunu savunmuştuk 166 • Yeni Medeni Kanun,
yukarıda belirtilen maddelerdeki hükümlerin hiçbirine yer vennediği için, artık böy-
le bir ayırım her türlü temelden yoksun kalmıştır.

6.2. Ehliyetliler

6.2.1. Genel kural

Ergin, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan kişiler ehliyetlidirler. 334
Bunlar, kendilerini hak sahibi yapacak ya da borç altına sokacak her türlü
işlemi tek başlarına yapabilirler ve verdikleri zarardan da sorumlu olurlar.

6.2.2. Yasal danışman atanmasının fiil ehliyetine etkisi

Yasal danışman atanması, MK 429'da düzenlenmiş olup fiil ehliyetine 335
etkisi öteden beri tartışmalı olan bir kurumdur. Yasal danışmanlık ön pro-
jede ve Federal Meclis projesinde yoktu. Sonradan, kanun parlamentoda
görüşülürken tek madde halinde kayyımlığın hemen arkasına eklenmiştir.
Gerek sistematik yeri, gerek yeterli şekilde düzenlenmemiş olması ku-

164) Bkz., aşağıda, 6.2.2.

165) Bu yazarlar için bkz., Dural/Öğüz, 5. bası, 62, dn.2.
166) Bkz., Dural/Öğüz, 5. bası, 62.
 66 Gerçek Kişiler

rumun niteliğinin anlaşılmasını güçleştirmiştir 167 • Bu bakımdan bazı yazar-

lar yasal danışmanlığı sui generis bir kurum olarak görürlerken, bir kısım
yazarlar kayyımlığın bir türü, diğer bir grup yazar da yumuşatılmış bir ve-
sayet olarak kabul ederler 168 .
336 Sanıyorum ki tartışma eski Medeni Kanunun 379. (ZGB Art. 395).
maddesinin mahdut (sınırlı) ehliyet diyen kenar başlığından kaynaklanmak-
taydı. Ne var ki, maddenin metni incelendiği zaman, kanun koyucunun
amacının kendisine yasal danışman (kanuni müşavir) atanmış kimseyi ehli-
yetliler grubundan çıkartıp sınırlı ehliyetsizler grubuna sokmak olmadığı
açık olarak anlaşılmaktaydı. Çünkü, bugünkü metinde olduğu gibi, madde
kısıtlanmaları için yeterli sebep olmayan, fakat fiil ehliyetlerine sınırlama
getirilmesinde de çıkarı olan kişilere yasal danışman atanacağını söylemek-
tedir. O halde amaç, kişiyi sınırlı ehliyetsiz haline getirmek değil (öyle olsa
idi kural olan kısıtlamaya başvurulurdu), onu yine ehliyetli bırakıp, sadece
çıkan gerektirdiği için, bazı işlemleri yapmasını ya da bazı mallan üzerinde
tasarrufta bulunmasını engellemekti. Bunun yanında, fiil ehliyetinin hiç
olmadığı ya da sınırlı olduğu haller için tam ya da sınırlı ehliyetsiz terimi-
nin kullanıldığı da düşünülecek olur ise, kanunkoyucunun mahdut ehliyet
(yoksa ehliyetsizlik değil) terimini kullanmış olması da kendisine yasal da-
nışman (eski metnin deyişi ile kanuni müşavir) atanmış kişinin fiil ehliyeti-
ne bir sınırlama getirmek istemeyip, sadece belirli işlere yasal danışmanın
katılmasını istediğinin başka bir delilidir.

337 Bu bakımdan, yasal danışman atanmayı, yumuşatılmış bir vesayet olarak kabul
eden, bu sebeple de kendisine yasal danışman atanmış kimseyi sınırlı ehliyetsiz sa-
yan yazarların görüşüne prensipte katılmamaktayız 169 •

338 Bunun yanında, ehliyetin kural, ehliyetsizliğin ise istisna ve bu sebeple

de mümkün olduğu kadar dar yorumlanması gerektiği kuralı da burada bir
ehliyet sınırlaması olmadığına sanının başka bir delil teşkil eder.
339 Bütün bu tartışmalara, eski MK 379'u karşılayan yeni 429'un kenar
başlığında yasal danışmanlık denilerek son verilmiştir. Çünkü böylece ya-
sal danışmanlığın, bizim de öteden beri savunduğumuz gibi 1 , fiil ehliyeti-
70

ne sınırlama getirmediği, sadece yardım amaçlı bir kurum olduğu\ açıklığa

kavuşmuştur.

340 MK 429 iki tür yasal danışmanlık düzenlemiştir: oy (katılma) ve yöne'\

tim (idare) danışmanlığı. Bunun yanında öğretide bu iki tür danışmanlığın
birlikte olacağı da kabul edilmektedir (karma danışmanlık).

167) Grossen, 321; Tuor/Schnyder, 324.

168) Etraflı bilgi için bkz., Grossen, 322; Bucher, Art. 14 N 97 vd; Dural/Öğüz, 6.2.2.b.
169) Grossen, 322; Helvacı, 39.
170) Bkz., Dural/Öğüz. 6.2.2.a.
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayırımı 67

a) Oy (katılma) danışmanlığı

Yeni metinde rey (oy) yerine görüş kelimesi kulla~ılmışsa da, bu esasında sade- 341
ce lafzi bir değişiklik olup, fonksiyonel bir farklılık yaratmamıştır.

Kendisine oy danışmanı atanan kimsenin fiil ehliyeti tamdır. Ancak 342

MK 429/1, b. l-9'da sayılan işlemleri yapabilmesi için yasal danışmanın
oyuna (görüşüne) gerek vardır. Yasal danışman rızasını, izin, icazet ya da
işleme katılma şeklinde açıklar. Rızanın açıklanması şekle tabi olmayıp, ör-
tülü (zımni) de olabilir 171 • Hemen belirtmek gerekir ki, oy danışmanı yasal
temsilci olmadığı için, danışmanlık altındaki kişi adına işlemi bizzat yapa-
maz. İşlemler yine kendisine danışman atanan kimse tarafından yapılacak,
danışman sadece, kanunda sayılan işlemlerin yapılmasında oyunu açıklaya­
caktır172.
Oy danışmanlığı yönünden MK 429/1, b l-9'da sayılan işlemler tüketici (ııume- 343
rus clausus) olup, yorum ya da örnekseme yoluyla genişletilemezler. Bir başka de-
yişle, işlem ne kadar önemli olursa olsun, eğer MK 429'da sayılanlardan biri değil-
se, geçerliliği yasal danışmanın görüşü ya da oyuna bağlanamaz 173 •

Oy danışmanının oyu alınmadan yapılan işlem geçersiz olup, burada 344

MK 451 ömeksemeyle uygulanır.

b) Yönetim (idare) müşavirliği

MK 429/II'de düzenlenmiş olan yönetim danışmanlığında, kendisine 345

danışman atanmış olan kişi, malvarlığının geliri üzerinde istediği gibi tasar-
rufta bulunabilir. Bu bakımdan fiil ehliyetinde bir sınırlama yoktur. Sınır­
lama, malvarlığının sermaye bölümü yönünden kendisini gösterir. Şöyle ki;
kendisine yönetim danışmanı atanmış olan kişinin, malvarlığının sermaye
bölümü üzerinde tasarrufta bulunması, onu yönetmesi yasaklanmıştır. Bu
işler yasal danışman tarafından yapılır. Böyle olunca da, yönetim danışma-
nı, oy danışmanından farklı olarak, malvarlığının sermaye bölümü ile ilgili
işlemler yönünden, kendisine )'asal danışman atanmış kimseyi temsil yetki-
sine sahip de bulunmaktadır 17 • Bu bakımdan, kendisine yönetim danışmanı
atanan kimsenin durumunun kısıthya, yönetim danışmanınınkinin de vasiye
daha çok yaklaştığı söylenmektedir 175 •

171) Grossen, 322; Tuor/Schııyder, 305; Bucher, Art. Art. 14 N 106.

172) Grossen, 322; Tuor/Schnyder, 305; Bucher, Art. 14 N 110/111; Zevkliler, 248; Te/,.i-
ııay, 248; Öztaıı, 250; 2. HD 14.6.1951, 4234 / 4521 (TİK, 1951, 1079).
173) Grosseıı, 322; Tuor/Schııyder, 305; Bucher, Art. 14 N 104; Kaufmann, Art. 395 N 45;
2. HD 16. 12. 1974, 2898/8002 (YKD 1976, c. II, 303).
174) Grosseıı, 323; Tuor/Schııyder, 306; Bucher, Art. 14 N 113/114; Oğuzman/Dural, 522.
175) Bkz., dn. 17l'de anılan yazarlar ve aynca, BGE 80 II 14; 2. HD 13. 10. 1973,
6829/6595 tarih ve sayılı kararda vesayet hükümlerinin uygulanacağı sonucuna vanl-
mıştır (RKD, 1974, No. 3, 94).
 68 Gerçek Kişiler

346 Yönetim müşaviri, malvarlığına ilişkin işlemleri bizzat yapabileceği gi-

bi, izin ya da icazet ile kendisine yasal danışman atanan kimse de yapabi-
lirı 76.

347 Yönetim danışmanının vasiye daha yakın olmasından hareketle, yapılan

işlemin
MK 462, 463 'de sayılanlardan biri olması halinde sulh ve asliye
mahkemelerinin onayının da gerektiği savunulmaktadır 177 .
348 Yönetim danışmanlığı altında bulunan kimse, sermaye üzerinde danış-
manının iznini almadan işlem yapacak olursa MK 451 örneksemeyle uygu-
lanır ve yönetim danışmanı izin vermezse işlem geçersiz olur •
178

Farklı bir görüş, Bucher tarafından savunulmaktadır • Yazar burada, malvarlı-

179
349
ğının sermaye bölümü yönünden fiil ehliyetine değil de tasarruf yetkisine bir sınır­
lama getirildiğini, sonuçta, Egger'in de aynı görüşte olduğunu belirterek, yönetim
danışmanının izin ya da icazeti olmadan yapılan işlemlere MK 45 I hükümlerini de-
ğil de tasarruf yetkisinin bulunmamasının sonuçlarını uygulamaktadır. Böyle olunca
da, Bucher'e göre, izin almadan yapılan işlem geçersiz olmayıp, sadece kendisine
yönetim danışmanı atanan kimsenin serbest tasarrufunda olan miktarın sınırlarına
kadar geçerli olur.
350 Bütün bu açıklamalar göstermektedir ki, yasal danışmanlık, malvarlığı ile ilgili
bir kurumdur. Bir başka deyişle, yasal danışmanın, vasiden farklı olarak, yasal da-
nışmanı olduğu kimsenin kişiliğini de koruma yükümü yoktur, Onun görevi sadece.
danışmanı olduğu kimsenin ekonomik çıkarlarını korumaktır. Ancak son zamanlara
kadar bu görüşte olan Federal Mahkeme, BGE 96 II 369'da, yasal danışmanın,
atandığı iş ile igili olarak gerektiği hallerde danışmanı olduğu kimsenin kişiliğini
korumaya yönelik tedbirler de alabileceğini kabul ederek, görüşünü biraz değiştir­
miştir. Ne var ki, kişinin sürekli bakım ve özene ihtiyacı varsa, o zaman bu yasal
danışmanlık yoluyla giderilemez; söz konusu kimseye bir vasi atanması gerekir
(BGE 97 II 362).

c) Karma yasal danışmanlık

351 Yukarıda değindiğimiz gibi, yasal danışmanlığın iki türünün birleşti-
rilmesi mümkündür. Bunun sonucunda, kendisine yasal danışman atanan
kimsenin, malvarlığının sermaye bölümü üzerinde tasarrufta bulunması ta-
mamen elinden alınır (yönetim müşavirliği); gelirleri üzerinde ise ancak
MK 429/I, b. 1-9 dışında kalan işlemleri yasal danışmanın oyuna gerek ol-
madan yapabilir (oy müşavirliği) 180 .

176) Bucher, Art. 14 N l 15, 119; Grossen, 323.

177) Tuor/Sclınyder, 306; Grossen, 323; Oğuzman/Dural, 522; Bııclıer, Art. 14 N 123. Bu
son yazara göre (N 122), 460 da uygulanır. Aynı görüşte, BGE 60 Il 10; 80 II 18; 85 Il
468; krş., BGE 60 II 508.
178) Grossen, 323; Tuor/Schnyder, 306; Zevkliler, 248; BGE 80 II 14; aynca bkz., 2. HD
13.10.1973, 6829/ 6595 (RKD, 1974, No. 3, 94).
179) Bucher, Art. 14 N 121 vd; krş., Tuor/Schnyder, 306.
180) Tııor/Schnyder, 307 - 308; Bucher, Art. 14 N 124 vd.
 Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayınını 69

6.3. Tam ehliyetsizler

6.3.1. Genel bilgi

Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişiler (gayrimümeyyizler) fiil ehli- 352
yeti yönünden tam ehliyetsizdirler. Tam ehliyetsiz bir kimsenin yaptığı iş­
lemler- kanundaki istisnalar saklı kalmak şartıyla (MK 15)-, kesin hüküm-
süzdür. Tam ehliyetsiz ayırt etme gücüne sahip olmadığı için, aynı zaman-
da haksız fiil sonucu vermiş olduğu zararlardan da (kural olarak) sorumlu
değildir.

6.3.2. İşlem ehliyetsizliği

6.3.2.1. Ana kural

Tam ehliyetsiz bir kimse ne hukuki sonuç doğuracak irade beyanında 353
bulunabilir ne de kendisine karşı yapılan irade açıklamaları bir hukuki so-
nuç doğurur (MK 15). Bu bakımdan tam ehliyetsiz borçlanma ve tasarruf
işlemleri yapamayacağı gibi, örneğin feshin ihbarında da bulunamaz, bir
açık arttırmada pey süremez , aleni mükafat vaadinde bulunamaz ya da
181

bir seçimlik borçta seçim hakkını kullanamaz. Aynı durum, bu tür irade
açıklamalarının tam ehliyetsiz kişiye yöneltilmesi halinde de söz konusu-
dur182. Bu açıdan, kural olarak, ayırt etme gücünün geçici ya da sürekli, ku-
surlu ya da kusursuz kaybedilmiş olmasının önemi yoktur 183 .
Yukarıda da açıklandığı gibi, tam ehliyetsiz tarafından yapılan herhangi 354
bir hukuki işlem kesin hükümsüzdür. Bu sebeple, zamanaşımıyla düzele-
meyeceği gibi, yasal temsilcinin izin ya da icazet vermesi ile de geçerlik
kazanamaz 184 • Aynı şekilde tam ehliyetsizin ayırt etme gücünü kazandıktan
sonra, kendisinin işleme icazet vermesi de söz konusu olamaz. Geçerlik ka-
zanması isteniyorsa, işlemin yeniden yapılması gerekir.

Ayırt etme gücüne sahip olmama bir itiraz olduğu için, hakim bunu 355
\_re'sen göz önüne alacağı gibi 185 , fiil ehliyetini kazandıktan sonra işlemi ya-
parken tam ehliyetsiz olan kişi, yasal temsilcisi ya da ilgililer tarafından da
ileri sürülebilir, meğerki kesin hükümsüzlüğü ileri sürme hakkın kötüye
kullanılması sayılsın. Kesin hükümsüzlüğü ileri sürme hakkının kötüye kul-

181) BGE 53 Il 180.

182) BGE 66 II 25.
183) BGE 65 III 45; 77 II 7.
184) 7. HD 13. 4. 1981, 3667/4492 (YKD 1981, c. VII, 992); 1. HD, 27. 9. 1979,
7978/10405 (YKD 1979, c. V, 1695); 1. HD 23.10.1979, 1079/1167 (YKD 1980, c.
VI, 198).
185) l. HD 28.12.2006, 11386/13273 (YKD 2008, c. XXXIV, 206); 1. HD 27.9.2006,
7629/9334 (YKD 2007, c. XXXIII, 1441).
 70 Gerçek Kişiler
1

lanılması hem tam ehliyetsiz ya da yasal temsilcisi hem de karşı taraf yö-
nünden söz konusu olabilir 186 • ~- "-

356 Tam ehliyetsizle işlem yapan kimsenin iyiniyetli olması, yani onun
ayırt etme gücüne sahip olmadığını bilmemesi ve bilebilecek durumda ol-
maması, işleme geçerlik kazandıramaz. Bir başka deyiş ile, tam ehliyetsiz-
lik ya da ayırt etme gücünün yokluğu karşısında iyiniyet korunmaz. Çünkü
kanunkoyucu, tam ehliyetsizin korunmasının gerekliliğini, prensip olarak,
karşı tarafın ya da iş hayatının güvenliğinin korunmasından daha üstün
görmektedir 187 •

357 Yargıtay da, 28. 7. 1941 tarih ve 4 / 21 sayılı İçtihadı Birleştirme Kara-
rında yukarıdaki sonuca varmıştır 188 • Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kara-
rının gerekçesine göre, "Mümeyyiz olmayan bir kimse ile hukuki muamele-
de bulunan diğer akidin bunu bilmeyerek hüsnüniyetle hareket etmiş olması
zikri geçen 15. maddenin mutlak ve kati sarahati karşısında böyle bir kim-
senin tasarrufu üzerinde hukuki hüküm terettüp etmesi için kcıfi değildir.
Kanun, o gibi temyiz kudretinden mahrum olan kimselerin esasen hüküm
ifade etmeyen tasarrufları hususunda o tasarruftan dolayı hak iddia eden-
lerin hüsnüniyetini himaye etmemektedir. Elverir ki, o tasarrufun hüküm
ifade etmesi için lüzumlu olan temyiz kudreti derecesinin tasarruf zamanın­
da mevcut olmadığı katiyetle sübut bulsun. Bu takdirde kaasmn hali, hüs-
nüniyetten ziyade himayeye layik görülür. Medeni Kanunumuzun metni ve
ruhundan başka bir netice çıkarılması mümkün değildir".
358 Belirtmek gerekir ki, ayırt etıne gücünün yokluğu sebebiyle kısıtlanma halinde,
kısıtlama kararının ilan edilmemiş olması, karşı tarafın iyiniyet iddiasında bulunma-
sına temel olamaz. Bir başka deyişle MK 410/ll hükmü, ayırt etme gücünün yoklu-
ğu halinde uygulanmaz. Çünkü, bir yandan ayırt etıne gücüne sahip olmama (kısıt­
lanılmamış olunsa bile), başlı başına bir kesin hükümsüzlük sebebidir. Diğer yandan
da, fiil ehliyeti olmayan kişinin çıkarlarının, karşı tarafın çıkarlarından hatta kamu
düzeninden dahi daha üstün tutulduğu 15. maddenin amacından açık olarak anlaşı­
lırıs9_

359 Tam ehliyetsiz olan bir kimseden bir şeyi iktisap eden kimsenin, bunu
iyiniyetli bir üçüncü kişiye devir etmesi halinde, üçüncü kişinin iktisabının
geçerli olup olmayacağı, şeyin taşınır ya da taşınmaz olmasına göre ayrı in-
celenmesi gerekir. Şöyle ki:

186) Bkz., aşağıda, 6.3.2.2.2.

187) Bucher, Art. 17/18, N 148; ayrıca bkz., BGE 89 II 387 vd.
188) RG 1941, sayı 4871; aynca bkz., BGE 15 II 157;89 II 387. Ayrıca bkz., !. HD
27.9.2006, 7629/9334 (YKD 2007, c. XXVIII, 1441 ).
189) Bkz., yukarıda dn. 184' de anılan İBK; aynca Egger, Art. 18 N 4; von Tuhr/Peter, 180;
Jiiggi, Art. 3 N 69; Bucher, Art. 17/18 N 149; Saymen, 112; Velidedeoğlıı, 67; Ataay,
105; Özsıınay, 53; Köprülü, 214; Dııra//Öğüz, 6.4.2.4.
 Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayırımı 71

Tam ehliyetsiz bir kimseden bir taşının devir alan kimsenin bunu iyini- 360
yetli üçüncü kişiye devir etmesi halinde, üçüncü kişi beş yıllık zamanaşımı
sonunda mülkiyeti kazanır. Çünkü ayırt etme gücünün yokluğu, taşınırın
hak sahibinin elinden MK 989 anlamında rıza dışı çıkmış sayılmasını ge-
rektirir190.
Taşınmazlar yönünden ise uygulanacak hüküm MK l 023 'dür. Buna gö- 361
re, tapu sicilindeki tescilin yolsuzluğunun sebebi ayırt etme gücünden yok-
sunluk olsa bile, tescile güvenerek taşınmazı devir alan üçüncü kişi mülki-
yeti derhal kazanır. Bu hem tapu sicilinin aleniyeti ve sicile güvenin gere-
ğidir hem de MK l 023 yolsuzluğun sebepleri yönünden bir ayırım yap-
" mazı9ı_
Bucher1 91, ayırt etme gücünün karşı tarafça bilinip biiinmemesinin önemli olma- 362
<lığını kabul etmekle beraber BK 65'ten yararlanarak, ayırt etme gücüne sahip ol-
: mayan kişinin kendisini ayırt etme gücüne sahipmiş gibi göstermesi halini bu kurala
bir 'istisna olarak kabul etmektedir. Yazara göre, her ne kadar MK 452/II'ye paralel
bir hüküm tam ehliyetsizler yönünden Y,Oksa da culpa in contrahendo kuralına göre,
sadece hakkaniyetin gerektirdiği hallerde (yoksa her zaman değil) BK 65'in haksız
fiiller için getirdiği istisnadan yararlanılarak tam ehliyetsiz sorumlu tutı.ılabilir.

Tam ehliyetsiz ayırt etme gücüne sahip olmadığı için, tüm işlemleri 363
onun adına yasal temsilcisi yapar 193 .

6.3.2.2. İstisnalar

Yukarıda da açıkladığımız gibi, tam ehliyetsiz tarafından yapılan hu- 364

kuki işlemler kesin hükümsüzdür. Ancak MK 15, kanunun bu kurala getir-
diği istisnaları saklı tutmuştur.
Grossen 194 , MK 15'in kanunun öngördüğü istisnalara ilişkin hükmünü dar bul- 365
makta, bunu hukuk düzeninin saklı tuttuğu istisnalar şeklinde anlamanın daha doğru
olacağını ileri sürmektedir. Çünkü yazara göre, istisnaların tümü kanundan değil,
aynı zamanda öğreti ve uygulamadan da kaynaklanmaktadır. Aşağıda açıklanacağı
gibi, istisnanın dürüstlük kuralına aykırı davranmaktan da kaynaklanabileceği düşü­
nülecek olursa, yazara hak vermek gerekir.

6.3.2.2.1. Hukukfişlem dışı haller

MK 15, tam ehliyetsizin irade açıklamasıyla bir hukukı sonuç doğur- 366
masmı engeller. Başka bir deyiş ile, bir hakkın kazanılması ya da bir bor-

l 90) Velidedeoğlıı, 68; Ataay, l 05; farklı, Egger, Art. 18 N 3.

l9I) Egger, Art. 18 N 3; Bucher, Art. 17/18, N 149; Velidedeoğlu, 67/68; Ataay, 105; BGE
89 II 393.
192) Bucher, Art. 17/18 N 88 vd., özellikle N 91; aynca bkz., Art. 18 N 15; BGE 55 II 38.
193) Bkz., aşağıda, 6.3.5.
l 94) Grossen, 332.
 72 Gerçek Kişiler

cun doğması için hukuki sonuca yönelmiş bir iradeye gerek olduğu haller-
de, MK 15 bu iradeyi kesin olarak hükümsüz sayar. Çünkü, ayırt etme gü-
cüne sahip olmayan bir kimsenin geçerli iradesinden ve dolayısıyla da ge-
çerli bir irade açıklamasından söz edilemez.
367 Buna göre, hukuki sonucun doğması için irade beyanına gerek olmayan
hallerde MK 15 tam ehliyetsizin hak sahibi olabilmesini engellemez. Bu
sebeple hukuk düzeninin sonucun doğması için makul ve bilinçli, hukuki
sonuca yönelik bir iradeyi aramayıp, sadece objektif olarak olaya sonuç
bağladığı hallerde, tam ehliyetsiz de hak sahibi olabilir 195 .
368 Örneğin tam ehliyetsiz bir kişi, işleme (MK 775) ya da karışma ve bir-
leşme (MK 776 ) yoluyla bir taşınırın mülkiyetini kazanabilir. Çünkü her
iki halde de kanun maddi bir fiile (işleme, karışma, birleşme) hukuki sonuç
bağlamaktadır 196 . Zaten bu hallerde insan fiili olmasa da hukuki sonuç do-
ğar197.

369 Ancak, ayırt etme gücünden yoksunluğun özelliği gereği olarak, işleme halinde
MK 775/Il'nin pek uygulama alanı olamaz. Çünkü ayırt etme gücü olmayanların
kötü niyetinden söz edilemez 198 •
370 Zamanaşımıyla mülkiyeti kazanmada ayırt etme gücünün bulunm'ası gerekir.
Çünkü bu hallerde mülkiyeti kazanabilmek için malik gibi hareket etme iradesine
gerek vardır (MK 713, 777) 199 • Zamanaşımı için söylenenler mülkiyetin terk yoluy-
la kaybında da yürür. Çünkü bu halde de terk iradesine gerek vardır (MK 778)2 00 •___

6.3.2.2.2. Dürüslük kuralından doğan istisna

371 15. maddenin, tam ehliyetsizin yaptığı hukuki işlemin
kesin hükümsüz
olacağına ilişkin getirdiği kural, onun korunması amacına
yöneliktir. Bu
bakımdan, kesin hükümsüzlüğün, açıkça tam ehliyetsizin aleyhine ileri sü-
rülmesi halinde, bunu ileri sürme hakkı amacına aykırı olarak kullanılmış
olur. Böyle bir durumda da kesin hükümsüzlüğü ileri sürme hakkı kötüye
kullanılmış olur.

372 Bu bakımdan kesin hükümsüzlüğü ileri sürme hakkı, amacından saptırı-

lıyorsa, bir başka deyişle, bu hak tam ehliyetsize zarar vermek amacıyla
kullanılıyorsa, MK 2/II bunu engeller ve işlem, tam ehliyetsiz biri tarafın-

195) Egger, Art. 18 N 7; Tuor/Schnyder, 70; Grossen, 332; Bucher, Art 17/18 N 64 vd; Öz-
sunay, 52; Köpriilii, 219.
196) Tuor/Schnyder, 70; Bucher, Art. 17/18, N 76; Özsunay, 52; Köpriilii, 219; Jö.ger, 15.
197)Jiiger, 15, dn. 12.
198) Bucher, Art. 17/18 N 76.
199) Egger, Art. 18 N 7; Bucher, Art. 17/18 N 40. Ancak Bucher, zamanaşımı süresinin bü-
yük bir kısmında ayırt etme gücüne sahip olan kişinin bu yolla mülkiyeti kazanabile-
ceğini kabul eder.
200) Egger, Art. 18 N 7; Özsunay, 52.
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayınını 73

dan yapılmış olmasına rağmen geçerli olur. Yargıtay, 9. 3. 1955 tarihli ve

22/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında201 bu görüşü şu gerekçe ile açık­
lar: "Medeni Kanunun 15. maddesindeki hükmün vazında asıl gaye ve mak-
sadın medeni haklan kullanmaktan gayrimümeyyizlik sebebiyle mahrum
olan kimselerin korunması olduğu meydandadır... Şu halde bu kanun hük-
münün sevk gayesine münaji olarak mümeyyiz olmayan kimsenin alacağını
temin etmek için yapılan kefalet ve mümeyyiz olmayan kimseye yapılan hi-
beyi muteber saymamak bu gayenin dışında kalan neticeler olacaktır. Bun-
dan başka mümeyyiz olmayan kimsenin yaptığı bir iş akti batıl sayıldığı
takdirde işveren yalnız mamelekinde husule gelen zenginleşmeden dolayı
bir miktar para verecek, mukavele edilen ücretle mü/zem bulunmayacaktır.
Ayrıca bu kimseyi - iş akdi hükümsüz bulunduğundan- İşçi Sigortalarından
ve işçiyi koruyan diğer kanun hükümlerinden istifade ettirmemek vaziyeti
hasıl olacaktır. Keza gayrimümeyyiz olan bir kimsenin satın aldığı piyango
biletine ikramiye isabet etse, satış hükümsüz olduğu için, ikramiyenin de
kendisine ait olmadığı neticesine varmak icap edecektir. Görülüyor ki MK
15. maddenin mümeyyiz olmayan kimse ile muamele yapmış olan tarafça,
mümeyyiz olmayan kimse aleyhine dermeyan edilmesi bu hükmün konması
maksadına aykırı ve adil olmayan neticeler doğurmaktadır".

Belirtmek gerekir ki, hakkın kötüye kullanılması itirazı iki taraflı işler. 373
Bir başka deyişle, sadece tam ehliyetsize karşı kesin hükümsüzlüğün ileri
sürülmesi (şartları varsa) hakkın kötüye kullanılması sayılmaz. Aksine, tam
ehliyetsizin temsilcisi ya da temyiz kudretini kazandıktan sonra, bizzat
onun tarafından karşı tarafa kesin hükümsüzlüğün ileri sürülmesi de hakkın
kötüye kullanılmasının şartlarını gerçekleştirebilir.
Yargıtay'ın da yukarıda sözü edilen 1955 tarihli İçtihadı Birleştirme 374
Kararında aynı sonuca şu gerekçeler ile vardığı görülmektedir: "l 5. mad-
denin mümeyyiz olmayan tarafından diğer taraf aleyhine dermeyan edilme-
si de hal ve şartlara göre hüsnüniyet esaslarına aykırı bir mahiyet arz ede-
bilir. Filhakika, mümeyyiz olmayan kimse, temyiz kudretine sahip olsaydı
aynı tarz muamelede bulunacak idiyse, temyiz kudretinden mahrum oldu-
ğunu ileri sürerek muamelenin hükümsüzlüğünü dermeyan edememelidir...
Netekim mümeyyiz olmayan kimsenin tasarrufunun hukuken hüküm ifade
etmeyeceği kaidesini vaz eden 15. maddenin ikinci fıkrasıyla mahfuz tutu-
lan istisnalar arasında ikinci maddede ifade edilen objektif hüsnüniyet esa-
sına aykırılık hali de mevcuttur. Başka bir tabirle mümeyyiz olmayan tara-
fından hukuki muamelenin hükümsüzlüğü iddiası objektif hüsnüniyet kaide-
lerine aykırı olduğu takdirde dinlenmez, zira bir hakkın suiistimali duru-
muna girer ve kanuni himayeden mahrum olur".

201) RG 1955, sayı 9039, aynca krş., BGE 45 il 51.

 74 Gerçek Kişiler

6.3.2.2.3. Evlenme
375 MK 125'e göre, ayırt etme gücü olmayan kimselerin evlenmesi yasak-
tır. Eşlerdenbiri ya da her ikisi evlenme merasimi yapılırken sürekli olarak
ayırt etme gücünden yoksun olmalarına rağmen her nasılsa evlenirlerse, bu
evlenme mutlak butlanla sakat olur (MK 145 b. 2). Ancak kanun evlenme-
nin kamu düzeni ile yakından ilgili olmasını göz önünde bulundurarak, tam
ehliyetsizin yapmış olduğu diğer işlemlerdeki gibi, evlenmeyi kendiliğin­
den hükümsüz kabul etmemiş, MK 156'da özel bir düzenleme getirmiştir.
Bu hükme göre, evlenmenin mutlak butlanı ancak hakim kararıyla hüküm
ifade eder. Butlan kararına kadar, geçerli bir evlenmenin tüm sonuçları do-
ğar (MK 156 c.2). Bu bakımdan evlenmenin butlanı kararı geçmişe etkili
değildir.

376 Buna karşılık, eşlerden birinin, evlenme merasimi sırasında ayırt etme
gücünü geçici olarak kaybetmiş olması halinde durum farklıdır. Bu halde
MK 148'e göre evlenme, mutlak butlanla değil nisbı butlanla sakattır. Ev-
lenmenin sakatlığını, mutlak butlandan farklı olarak (savcı dahil) her ilgili
değil MK 152 'de öngörülen süreler içinde, sadece nisbi butlana dayanma
hakkı olan eşler ya da yasal temsilci (MK 153) ileri sürebilir. Bu süreler
içinde iptal istenmezse, evlenme geçerli hale gelir.

6.3.2.2.4. Ölüme bağlı tasarnıjlar

377 Tam ehliyetsiz tarafından yapılan ölüme bağlı tasarruflar da kendiliğin-
den kesin hükümsüz olmazlar. Bunlar yönünden ana kurala iki istisna geti-
rilmiştir. Bu istisnalardan birincisine göre, evlenmede olduğu gibi, ölüme
bağlı tasarruflar da ancak hakim kararı ile hükümsüz hale gelirler (MK 557
b. 1). Karar geçmişe etkili olup, mirasın açılmasından itibaren hüküm ifade
eder.
378 İkinci istisna, hükümsüzlüğü ileri sürme hakkının süreye bağlanmış
olmasıdır (MK 559 /I). Bu hükme göre iptal davası açma hakkı, tasarruf ve
butlan sebebinin ve hak sahibi olmanın öğrenilmesinden itibaren bir yıllık
ve her halde vasiyetnamelerde açılnıalarından, diğer ölüme bağlı tasarruf-
larda ise, mirasın geçmesinden itibaren, iyiniyetli davalıya karşı I O, kötüni-
yetli davalıya karşı 20 yıllık hak düşürücü süreye tabi tutulmuştur. Ayrıca
hükümsüzlük defi olarak her zaman ileri sürülebilir (MK 559/II).
379 Mirasıngeçmesi için, reddinden farklı olarak, fiil ehliyetinin varlığı aranmaz.
Mirasçı, kural olarak, herhangi bir işlem yapmadan mirası iktisap ettiği için , sadece
hak ehliyetinin varlığı yeterlidir. '
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayırımı 75

6.3.3. Tam ehliyetsizlerin hukuka aykırı fiillerden sorumlulukları

6.3.3.1. Ana kural

BK 49'a göre, kişinin hukuka aykırı fiilden sorumlu tutulabilmesi için 380
kusurlu olması gerekir. Kusurdan söz edebilmek için ayırt etme gücünün
bulunması şarttır. Tam ehliyetsizlerin ise ayırt etme güçleri bulunmadığı
için, kusurlarından söz edilemez. Bu sebeple de tam ehliyetsizlerde ana ku-
ral, hukuka aykırı fıilerinden sorumlu olmamalandır2°2 •

6.3.3.2. İstisnalar

Ana kural, ayırt etme gücüne sahip olmayanların hukuka aykırı fiilden 381
sorumlu tutulmamaları olmasına rağmen, buna üç yönde istisna getiri1miş­
tir203. Bunlardan biri kusursuz sorumluluk halleri, diğeri hakkaniyet sorum-
luluğu ve üçüncüsü de kişinin kendi kusuruyla ayırt etme gücünü kaybet-
mesidir.

6.3.3.2.1. Kusursuz sorumluluk halleri

Kusursuz sorumluluk hallerinde, kişinin hukuka aykırı fiilinden sorum- 382
lu tutulması için kusurlu olması aranmaz. Sadece hukuka aykırı bir olayla
zarar verilmiş olması, sorumluluk için yeterlidir. Bu hallere örnek olarak,
adam kullananın (BK 66), hayvan sahibinin (BK 67, 68), bina malikinin
(BK 69, 70) ve motorlu taşıt işletenin (KTK 85) ve taşınmaz malikinin
(MK 730) sorumluluğunu gösterebiliriz.
Bütün bu hallerde, yukarıda da değinildiği gibi, kusur aranmayıp, sade- 383
ce hukuka aykırı fiilin ve zararın varlığı yeterli olduğu için, tam ehliyetsiz
de bu yolla vermiş olduğu zarardan sorumlu olur.

6.3.3.2.2. Hakkaniyet sorumluluğu

BK 65'e göre, kusurlu sorumluluk hallerinde kural, ayırt etme gücüne 384
sahip olmayanın hukuka aykırı fiilinden sorumlu tutulmaması olmakla be-
raber, hakkaniyet gerektiriyorsa, bu kişilerin yine de vermiş oldukları za-
rardan sorumlu tutulmaları mümkündür.
Hakkaniyet sorumluluğunun klasik örneği , zengin bir akıl hastasının bakıcısına 385
bir bedeni zarar vermesidir. Burada, tam ehliyetsizin varlık durumu ile zarara uğra­
yanın varlık durumları arasındaki açık dengesizlik, akıl hastasının hakkaniyet gereği
sorumlu tutulmasını gerektirir204 .

202) BGE 43 II 207; 71 II 14.

203) Ayrıntılı bilgi için bkz. Nart, Ayırt Etme Gücünden Yoksun Kimselerin Hukuki So-
rumluluğu, Ankara, 2014.
204) Krş., Ataay, 114.
 76 Gerçek Kişiler

386 Tam ehliyetsizin hakkaniyet gereği sorumlu tutulabilmesi için, ayırt

etme gücünün kaybının sürekli ya da geçici olmasının önemi yoktur •
205

Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişi, ancak ayırt etme gücüne sahip olsaydı,
387
sorumlu tutulacak idiyse, hakkaniyet gereği sorumlu olur. Bir başka deyişle, fiil an-
cak ayırt etme gücüne sahip olan bir kimse yönünden kusurlu sayılacak nitelikte ise
BK 65 uygulanır. Buna karşı, ayırt etme gücüne sahip olan kimse söz konusu fiilden
sorumlu tutulamıyorsa, ayırt etme gücü olmayan kimse de BK 65'e göre sorumlu
tutulamaz206 .
388 Kural olarak ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerde müterafık kusur (BK 52)
söz konusu olmaz. Ancak, BK 65 ömeksemeyle uygulanması yoluyla ayırt etme
gücüne sahip olmayanlarda da müterafık kusura ilişkin kuralın uygulanması müm-
kündüı-207.

389 Bucher, hakkaniyet sorumluluğundan yararlanarak BK 56 ve 58'den doğan ma-

nevi tazminat istemlerinin de tam ehliyetsizlere karşı ileri sürülebileceği fıkrinde­
dirıos _

390 Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişi, borca aykırı davranışlarından da sorumlu
değildir. Çünkü bu hallerde de sorumluluk için kusur aranır (BK 112, 114). Ancak
BK 114/II'ye göre, haksız fiillere ilişkin hükümler ömeksemeyle borca aykırı dav-
ranışlara da uygulanır. İşte, bu hükümden yararlanarak, BK 65 hükmünü örnekse-
meyle borca aykırılığa da uygulayıp, hakkaniyet gerektiriyorsa tam ehliyetsizi so-
rumlu tutmak mümkündür2w.
391 Bazı yazarlar, BK 65'ten yararlanarak MK 452/II'nin ömeksemeyle tam ehliyet-
sizlere de uygulanabileceği görüşündedirler. Buna göre, tam ehliyetsiz kendisini eh-
liyetli gibi göstermiş ve karşı tarafça da ayırt etme gücünün bulunmadığı bilinmi-
yorsa, onun bu sebeple sözleşmeye güveninden doğan zararını hakkaniyet gereği
tazmin etmek gerekir2 10. Karşı tarafın tam ehliyetsizliği bilmesi, tazminat istemini
tamamen engellerken, bilmemede kusurlu olma bir indirim sebebidiı-2 11 .

6.3.3.2.3. Ayırt etme gücünün geçici olarak kaybında sornmluluk

392 Tam ehliyetsizlerin hukuka aykırı fiillerinden sorumlu olmayacakları
kuralının
son istisnası BK 59'da öngörülmüştür. Bu hükme göre, ayırt etme
gücünü geçici olarak kaybeden kimse, bu durumdayken vermiş olduğu za-

205) BGE 71 II 230; 74 II 210.

206) von Tuhr, BGB II/1, 343; Oser/Schönenberger, Art. 54 N 4; Becker, Art. 54 N 2; Buc-
her, 17/18 N 83; Ataay, l 14; aynca, BGE 43 II 209.
207) Oser/Schönenberger, Art. 44 N 7 ve 8; Grossen, 332 dn. 13; Bucher, Art 17/18 N 87;
aynca bkz., BGE 51 II 523; 54 II 140; 60 II 38; aksi görüş, 4. HD l 1. 3. 1981,
2747/3013 (YKD 1981, c. VII, 1417).
208) Bucher, Art. 17/18 N 85; Federal Mahkeme BGE 74 U 2!O'da aynı sonuca varmıştır;
ayrıca bkz., 22. 2. 1966 tarih ve 7/7 sayılı İBK (RG 1966, sayı 12360).
209) Jager, 58; Bucher, Art. 17/18 N 84 ve 102; Ataay, 115; Özsunay, 55; BGE 55 Il 37;
von Tuhr/Escher, (117) BK 65'in ancak ayırt etme gücünün kusurlu geçici kaybında
sözleşmeye aykırılığa uygulanacağı görüşündedir; Arpacı, 48.
210) Egger, Art. 18 N 25; Jager, 57 vd.; Bucher, Art. 17/18 N 88 vd.; aksi fikir BGE 47 II
97 vd.
211) Bucher, Art. 17/18 N 91; BGE 55 II 38 vd.
 Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayırımı 77

rardan sorumlu olur. Yani, kişinin geçici olarak ayırt etme gücünü kaybet-
mesi onun verdiği zarardan sorumlu olmasını engellemez. Bu durumda olan
kişi, zarardan sorumlu olmak istemiyorsa, bu duruma kendi kusuru ile
düşmediğini ispat etmelidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kusurun
ayırt etme gücünün kaybında bulunmamasıdır, yoksa zarar vermede değil.
Bu sebeple de sorumluluktan kurtulmak isteyen, bu duruma düşmede bir
kusurunun bulunmadığını (yoksa zarar vermede değil), ispat etmek zorun-
dadır. Örneğin bir kimse, içki içerek ya da uyuşturucu madde kullanarak
ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde, bu duruma kendi kusuruyla düşmüş
olduğu için verdiği zarardan sorumlu olur. Buna karşılık elleri kolları bağ­
lanıp, arkadaşları tarafından zorla içki içirtilen bir kimse, ayırt etme gücünü
kendi kusuruyla kaybetmemiş olacağı için, vermiş olduğu zarardan sorum-
lu olmaz.
Görüldüğü gibi BK 65 ve BK 59'un uygulama şartları birbirinden fark- 393
lıdır. Hakkaniyet sorumluluğunu düzenleyen BK 65 ayırt etme gücünün
sürekli ya da geçici, kusurlu ya da kusursuz kaybı üzerinde durmaz. BK
65'in uygulanması için önemli olan hakkaniyetin, tam ehliyetsizi vermiş
olduğu zarardan sorumlu tutmayı gerektirmesidir. Oysa BK 59'un başlıca
uygulama alanı ayırt etme gücünün geçici kaybı halidir. Buna karşılık BK
65 'ten farklı olarak tazminatın ödenmesini, hakkaniyetin gerektirmesi
aranmaz.

6.3.4. Sebepsiz zenginleşme

"- Sebepsiz zenginleşmeyi düzenleyen BK 77 vd. maddeleri incelendiği 394
zaman önemli olanın bir malvarlığının, diğer bir malvarlığı aleyhine ço-
ğalmasının olduğu görülür. Bir başka deyişle sebepsiz zenginleşme ve do-
layısıyla da geri venne borcunun doğabilmesi için, iradeye bağlı bir fiil
aranmaz.' Önemli olan, geri verme borcu altına giren kişinin mal varlığında
bir sebepsiz artma olmasıdır. Bu bakımdan sebepsiz zenginleşme hükümle-
ri tam ehliyetsizlere de uygulanır212 • Yani sebepsiz zenginleşen tam ehliyet-
siz olsa bile geri verme borçlusu olur. Örneğin tam ehliyetsizle yapılan bir
sözleşmenin ifası halinde karşı taraf, sözleşme kesin hükümsüz olduğu
için, bunu, borç olmayan şeyin ifasına dayanarak geri ister.
Ancak belirtmek gerekir ki, tam ehliyetsiz ayırt etme gücüne sahip olmadığı için, 395
BK 79'daki, kötü niyetle elden çıkartmaya ilişkin hükümler uygulama alanı bula-
maz (sınırlı ehliyetsizler için bkz., MK 452)213 .

Zenginleşme tam ehliyetsiz aleyhineyse, geri alma alacaklısı odur. 396

212) Bucher, Art. 17/18 N 99 vd.

213)Bııcher, Art.17/18N 100.
 78 Gerçek Kişiler

397 Vekaletsiz iş görme halinde de tam ehliyetsizlik bazı taleplerin ileri sürülmesini
engellemez. Çünkü vekaletsiz iş görmede hukuki sonucun, lehine iş görülen kimse-
nin katkısı olmadan doğması zaten durumun niteliği gereğidir. Buna karşılık iş gö-
ren ehliyetsiz ise, BK 529' daki talepleri, bunlar için fiili ilişkinin varlığı yeterli gö-
rüldüğü için, ileri sürebi!iı-2 14 •
!

6.3.5. Tam ehliyetsizlerin temsili

6.3.5.1. Ana kural

398 Tam ehliyetsizler, sık sık değinildiği gibi, kanunda belirtilen istisnalar
'\
dışında hiçbir hukuki işlem yapamazlar. Tüm işlemlerin onlar adına yasal
temsilci (veli ya da vasi) tarafından yapılması gerekir.
399 İşlemin bizzat yasal temsilci tarafından yapılması zorunludur. Onun, sı­
nırlıehliyetsizlerde olduğu gibi, işleme izin ya da icazet ile katılması söz
konusu olamaz. Bir başka deyişle, yasal temsilcinin, bizzat yapmadığı bir
işleme rızasını göstermesi, işlemi kesin hükümsüz olmaktan hiçbir zaman
kurtaramaz.
400 Belirtmek gerekir ki, yasal temsilcinin görevi sadece tam ehliyetsiz adına işlem
yapmaktan ibaret değildir. Gerçekte bu, yasal temsilcinin tam ehliyetsizi koruma
görevinin bir bölümünden başka bir şey değildir.

6.3.5.2. Ana kuralın istisnaları yasak işlemler

40 ı Kural, tüm işlemlerin tam ehliyetsiz adına yasal temsilci tarafından ya-
pılmasıolmakla beraber, Medenı Kanun bazı işlemlerin yasal temsilci tara-
fından dahi yapılmasını yasaklamıştır. Bu işlemler MK 449'a göre, a)
önemli bağışlamada bulunma, b) vakıf kurma ve c) kefalet sözleşmesi
yapmadır.

6.3.6. Özel olarak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar

402 Doktrinde genel olarak kabul edilen tanıma göre, başkasına devredile-
meyen, miras yoluyla geçmeyen, hak sahibinin kişiliğini yakından ilgilen-
diren, bizatihi malı bir değer taşımayan ve kural olarak yasal temsil yoluyla
kullanılamayıp, bizzat hak sahibi tarafından kullanılması gereken haklara,
kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar denir.

403 Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklara örnek olarak doktrin şunları göstermek-
tedir: ergin kılınma (MK 12), kişiliğin korunması ile ilgili tüm davalar (MK
23, 24, 25), adın değiştirilmesi talebi (MK 27), nişanlanma (MK 118), ni-
şanı bozma (MK 120), nişanın bozulması dolayısıyla manevi tazminat tale-
bi (MK 121), evlenme (MK 124 vd), boşanma davası açma (MK 161 vd),

214) Pedrazzini/Oberholzer, 3.2.4.2.3. e.

Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayınını 79

evlenmenin feshi davasını açma (MK 148-152), bazı boşanma sebeplerin-

de af (MK 161, 162) ana ve babanın, çocuklarla kişisel ilişkilerinin düzen-
lenmesini istemeleri (MK 323), ortak hayatın tatilini isteme (MK 197), soy
bağının reddi (MK 286), evlat edinme (MK 305 vd), evlilik dışı çocuğun
taQ~nması (MK 295 vd.), babalık davası açma (MK 301), vesayet altındaki
kişinin,vasinin işlerine karşı sulh mahkemesine itirazı (MK 461), vesayetin
kaldırılmasını isteme (MK 472), ölüme bağlı tasamıfyapma (MK 531 vd.),
manevı tazminat davası açma (BK 56, 58).

Bu hakların, bütün haklar gibi ayırt etme gücü olmayan kişi tarafından 404
bizzat kullanılamayacağı açıktır. Tartışmalı olan husus, bunların tam ehli-
yetsizin yasal temsilcisi tarafından kulanılabilip kullanılamayacağıdır.
Kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların, kişiyi
ve onun hislerini yakından ilgi- 405
lendirmesi özelliği,
bu soruya genellikle olumsuz cevap verilmesi sonucunu
doğurmuştur. Bir başka deyişle, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan hakların kulla-
nılıp kullanılmayacağına bizzat hak sahibinin karar vermesi gerektiği için,
yasal temsilci bu haklan tam ehliyetsiz adına kullanamaz denilmektedir. Bu
bakımdan kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda yasal temsil düşmanlığından söz
edilir.
Ancak bu temsil düşmanlığı sadece yasal temsil yönünden vardır. Bir başka de- 406
yişle, bu düşmanlık, sadece hak sahibi adına hakkın kullanılması ya da kullanılma­
masına karar vermeyi içeren bir temsil yetkisi için söz konusudur. Yoksa, hak sahi-
binin hakkını kullanmaya karar vermesinden sonra, kendisine bir rızai temsilci ata-
masına engel yoktur. Fakat bazı hakların nitelikleri gereği rızai temsilci aracılığıyla
da kullanılmalarına imkan yoktur. Bunun en belirgin örneği evlenmedir.

Ne var ki, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların tümünün tam ehliyetsizlik 407
durumunda yasal temsilci aracılığıyla kullanılamaması, fiil ehliyetsizliğini
aşıp belirli bir ölçüde hak ehliyetsizliği sonucunu doğurması, doktrin ve
uygulamada adil olmayan bir sonuç olarak kabul edilmiş, hiç olmazsa bazı
kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların yasal temsilci tarafından kullanılmasını te-
min etmek amacıyla bazı çözüm yolları teklif edilmiştir.
Bu amaçla yapılan önerilerden biri, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklan mut- 408
lak ve nisbı diye ikiye ayırmaktır215 • Bu ayırıma göre, mutlak kişiye sıkı sı­
kıya bağlı haklarda (die absolut höchstpersönlichen Rechte), yasal temsil
kesin olarak işlemez. Bu bakımdan ayırt etme gücünün yokluğu halinde,
yasal temsilci bu hakları tam ehliyetsiz adına kesin olarak kullanamaz.
Mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklara örnek olarak, nişanlanma, evlenme,
nişanın bozulması, bazı evliliğin feshi sebepleri, boşanma, soybağının red-

215) Gontersweiler/Lüchinger, 14 vd.; Grossen, 328 vd.; Buclıer, Art. 19 N 206 vd.; Özsu-
nay, 61; İmre, 390 vd.; İmre, Balta'ya Armağan, 351.
 80 Gerçek Kişiler

di, tanıma, babalık davası açma, ölüme bağlı tasarruf yapma ve geri alma
gösterilmektedir2 16 •
409 Nisbı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda (die relativ höchstpersönlichen
Rechte) durum farklıdır. Bu haklan, ayırt etme gücüne sahip olması halinde
hak sahibi bizzat kullanır. Buna karşılık, hak sahibi ayırt etme gücüne sahip
değilse, hak, yasal temsilci tarafından onun adına kullanılır • Nisbı kişiye
217

sıkı sıkıya bağlı haklara örnek olarak, kişiliğin korunmasına ilişkin dava
açma, ergin kılınma istemi, tanımaya itiraz ve evlat edinme gösterilmekte-
dir2 ıs.
410 Nisbı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklan Grossen 219, kendi içinde de üçe ayımıakta-
dır, Yazara göre, birinci grup kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar, hak sahibi tarafından
yasal temsilcinin rızasıyla kullanılırlar. Nişanlanma, evlenme gibi...İkinci gruba,
ayırt etme gücüne sahip olması halinde hak sahibi tarafından, ayırt etme gücünün
yokluğunda ise yasal temsilciler tarafından kullanılanlar girerler. Buna örnek, kişili­
ğin korunmasına yönelik haklardır. Son grup nisbi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklan,
hak sahibi ve yasal temsilci birlikte kullanmak zorundadırlar. Ergin kılınma istemi,
evlat edinilme ve adın değiştirilmesi gibi ...

411 Görüldüğü gibi, bu ayrımda, sadece mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı hak-
lar yasal temsilci tarafından kullanılamamakta, nisbı olanlarda ise yasal
temsile izin verilmektedir.
412 Diğer bir grup yazar, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların mutlak ya da nisbı
ayırımına gitmeksizin, bu hakların niteliğinden hareket ederler. Bu yazarla-
ra göre, ayırt etme gücünün varlığı halinde, hak sahibinin bizzat kullanması
bu hakların niteliği gereğidir. Çfrıııkü, bu haklar kişilik ve kişinin hisleriyle
çok yakından ilgilidirler. Bu sebeple, yasal temsilci bunları hak ,sahibi adına
kullanamaz. Ancak, ayırt etme gücünün yokluğu halinde, ne hak sahibinin
ne de yasal temsilcinin bunları kullanabilmesi hak sahibinin aleyhine so-
nuçlar doğurur. Bu bakımdan, bu hakların kişiye bağlanmasının amacından
hareket etmek, ayırt etme gücünün okluğu aleyhe sonuçlar doğuracaksa/\
yasal temsile cevaz vermek gerekir22 6.
413 O halde, bu fikre taraftar olan yazarlara göre, tam ehliyetsizlik halinde
kural, bu haklan yasal temsilcinin kullanamaması olmakla beraber, eğer

216) Bkz., dn. 208'de anılan yazarlar, Egger, Art. 19 N 20; Art. 92 N 1; Art. 93 N 7; Buc-
her, Art. 19 N 7,240,242,259,274 vd.; BGE 41 Il 256 ve 553; 44 II 211; 68 II 144;
77 II 7; 78 II 99; 85 II 223.
217) Gontersweiler/Lüchinger, 17 vd; Bucher, Art. 19 N 206 vd.; Özsunay, 64; aynca bkz.,
İmre, 392; İmre, Balta'ya Armağan, 352.
218) Bkz., yukarıda dn. 210'da anılan yazarlar ve aynca, Bucher, Art. 19 N 146.
219) Grossen, 329; benzer bir ayırım için bkz., Gonterweiler/Lüchinger, 17 vd.
220) Saymen, 112; Ataay, 119 vd.; Köprülü, 215; ayrıca krş., İmre, Balta'ya Armağan, 361;
Arpacı, 53154.
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayırımı 81

kullanılmalarını tam ehliyetsizin çıkan gerektiriyorsa yasal temsile cevaz

vermek gerekir. Aksi halde temsile izin vermemeyle izlenen amaç aşılmış
olur ve bu da haksız sonuçlara götürür.
Bu konuda Ataa/21 ölçü olarak, ayırt etme gücünün varlığının, hakkın da varlık 414
şartı olup olmadığını almaktadır. Yazara göre, ayırt etme gücünün olmaması, hakkın
varlığını etkilemiyorsa, yasal temsilci bu hakkı kullanabilmeli; aksi halde kullana-
mamalıdır.

Bazı yazarlar, ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin, kişiye sıkı sı- 415
kıya bağlı haklan kullanamayacaklarının açık olmakla beraber, yasal tem-
silcinin bu haklan onlar adına kullanabilip kullanamayacaklarının MK 16,
c.2'nin yorumlanmasından çıkartılması gerektiği görüşündedirler. Bu fikre
göre 222 , MK 16 c.2, ayırt etme gücü olan küçüklerin ve kısıtlıların, kişiye
sıkı sıkıya bağlı hakları bizzat kullanabileceklerini belirtir. Bir başka deyiş-
le, sınırlı ehliyetsizlik halinde, MK 16 c.2, yasal temsilcinin kişiye sıkı sı­
kıya bağlı haklan kullanma yetkisinin bulunmadığını söylemekten başka
bir hüküm getirmez. Bu hükümden, yasal temsilcinin, kişiye sıkı sıkıya
bağlı hakları hiçbir zaman kullanamayacağı sonucu çıkartılamaz. MK 16
c.2, yasal temsilcinin küçüğün tüm malvarlığı ve kişiliğine bağlı haklan
kullanması ve koruması genel kuralının bir istisnasıdır. Bu istisna, ayırt
etme gücüne sahip sınırlı ehliyetsizler yönündendir. Tam ehliyetsizler için
ise, MK 16 c.2 'deki gibi bir istisna getirilmemiştir. Bu bakımdan, tam ehli-
yetsizler için genel kuralı uygulamak ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların ya-
sal temsilci tarafından kullanılacağını kabul etmek gerekir. Bu görüşü MK
449 da destekler. Çünkü bu maddede, yasal temsilci tarafından yapılması
yasak olarak sayılan işlemler arasında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar yoktur.
Açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları 416
mutlak ve nisbi diye ikiye ayıran görüş, mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı hak-
ların, tam ehliyetsizlik halinde hiçbir zaman yasal temsilci tarafından kulla-
nılamayacağını; buna karşılık nisbi kişiye sıkı sıkıya bağlı olan hakların,
yasal temsilci tarafından kullanılabileceğini kabul eder. Ne var ki, bu fikri
savunan yazarların, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan hangilerinin mutlak,
hangilerinin nisbi olduğunda bir fikir birliği içinde oldukları söylenemez.
Örneğin, nişanlanmayı bazıları mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olarak
kabul ederlerken223 ; diğerleri nisbi olduğunu ileri sürerler224 • Aynı farklılık
soy bağının reddi2 25 ve evlenme226 için de söz konusudur.

221) Ataay, 119 vd.

222) Örnek olarak bkz., Tekinay, 230; aynca, Bucher, Art. 19 N 189, 194,202, 204; Gon-
terweiler/Lüchinger, 14.
223) Gonterweiler/Lüchinger, 16; Bucher, Art. 19 N 239; İmre, 392.
224) Grossen, 329; Tekinay, 246.
225) Grossen, 329; Gontersweiler/Lüchinger, 16; Bucher, Art. 19 N 252.
 82 Gerçek Kişiler

417 Sanırım ki, bu farklılık, mutlak ve nisbi ayırımını yapan yazarların fark-
lı temellerden hareket etmelerinden ileri gelmektedir. Şöyle ki, bazıları ayı­
rımlarına temel olarak, bu hakların niteliğini alırken; diğerleri ayırımı, sı­
nırlı ehliyetsizin kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkı tek başına mı yoksa yasal
temsilcisi ile birlikte ya da onun rızasıyla mı kullanacağına göre yapmakta-
dırlar. Böyle olunca da, nitelikten hareket eden yazarlar, evlenme ya da ni-
şanlanmayı mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olarak kabul ederler. Oysa
bu hakların kullanılmasında, yasal temsilcininin rızasının aranmasından ha-
reket eden yazarlar, bunların nisbı kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olduğunu sa-
vunurlar. Bu bakımdan bu ayırım, tam ehliyetsizlik halinde, kişiye sıkı sı­
kıya bağlı hakların yasal temsilci tarafından kullanılabilmesine bir gerekçe
olamaz.
418 Nitekim, bu ayırımı yapan yazarlardan Grossen 227, gruplandırmanın kesin olma-
dığını kabul eder. Yazara göre, kuşku duyulan hallerde eşyanın tabiatından hareket
ederek, tam ehliyetsizin çıkan gözönünde bulundurulmalıdır. Eğer tam ehiyetsizin
çıkan gerektiriyorsa ve hisleri önemli rol oynamıyorsa, genel kuralı uygulayıp, ya-
sal temsile cevaz verilmelidir.

419 Fikrimce bu halde doğru sonuca, diğer iki görüşün birlikte değerlendi-
rilmesi ile varılabilir. Şöyle ki, MK 16 c.2'yi yasal temsil kuralına kişiye
sıkı sıkıya bağlı olan haklar yönünden, sadece sınırlı ehliyetsizler için geti-
rilmiş bir istisna olarak kabul etmek gerekir228 • Çünkü kanun koyucunun
amacı, kişiliği ve hisleri çok yakından ilgilendiren bu haklan, durumu en
iyi şekilde hak sahibi değerlendireceği için, bizzat onun kullanmasını te-
mindir.
42 0 Buna göre, MK 16 c.2, sadece sınırlı ehliyetsizler yönünden genel ya-
sal temsil kuralına bir istisna getirmekte, yoksa tam ehliyetsizlik halinde de
kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların yasal temsilci tarafından kullanılamayaca­
ğını söylememektedir. Hükme aksine bir anlam vermek, belirli ölçüde fiil
ehliyetsizliğini aşıp, hak ehliyetsizliği sonucunu doğurur229 .
421 Bu sebeple, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda, tam ehliyetsizin çıkarının,
yasal temsile cevaz verilmemesine oranla ağır bastığı hallerde, genel kura-
lın uygulanarak, yasal temsilcinin onun adına bu hakları kullanmasına
imkan veren görüşe katılmak daha doğru gözükmektedir. Bunun değerlen­
dirilmesi ise, kesin bir kıstasa bağlanamaz. Her olay ve hak türü yönünden
ayrı ayn değerlendirmek daha doğru olur. Ancak genel olarak denilebilir ki,
hak sahibinin korunması gereğinin bulunduğu ve kişiye bağlılığın çok sıkı

226) Grossen, 329; Tekinay, 244; İmre, 392; Bucher. Art. 19 N 242.
227) Grossen, 329.
228) Bkz., yukarıda dn. 217' de anılan yazarlar
229) Ataay, 119/120.
 Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayınını 83

olmadığı hallerde, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların yasal temsilci aracılığıy­
la kullanılmasında tam ehliyetsizin çıkan vardır230 •
Bazı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda ise, hakkın niteliği gereği kişinin 422
hisleri ağır bastığı ve kişiliği yakından ilgilendirdiği için, yasal temsil hiç-
bir zaman söz konusu olamaz. Bu tür haklara ilk akla gelen örnekler, nişan­
lanma, evlenme, af, tanıma, ölüme bağlı tasarruf yapma ya da geri alma
olabilir.
Yasal temsile cevaz venneyen kişiye sıkı sıkıya bağlı haklan bu kadar dar tutun- 4223
ca, yasal temsil düşmanlığmı da bu hakların ayırıcı niteliği olarak görmemek yerin-
de o!uı-23 1 •

Bu alanda doktrin ve uygulamada en çok tartışılan konu, yasal temsilci- 424

nin, tam ehliyetsiz adına boşanma davası açabilip açamayacağıdır. Federal
Malıkemeye göre, boşanma davası ancak ayırt etme gücüne sahip olan eş
tarafından açılabilir; ayırt etme gücünün bulunmadığı hallerde yasal temsil-
ci eş adına dava açaınaz232 • Buna karşılık tam ehliyetsiz aleyhine boşanma
davası açılması halinde, yasal temsilci onu temsil eder ve gerekiyorsa onun
adına kanun yollarına başvurabilir2 33 .
Yargıtay, davalı eşin ayırt etme gücüne sahip olmadığı hallerde, davaya 425
devam için ona bir vasi atanması gerektiğini kabul etmiş 234 ve vasiye değil
de, akıl hastası olan davalı eşe tebligat yapılmasını usul hukukuna aykırı
bulmuştur235 •
Buna karşılık ayırt etme gücü bulunmayanın yasal temsilcisinin onun 426
adına boşanma davası açabilip açamayacağı konusunda, Yargıtay' ın F ede-
ral Mahkemeden farklı bir sonuca vardığını görmekteyiz. Yargıtay'a göre
(gerçi ayırt etme gücünü yok edip etmediği anlaşılmamakla beraber)236 , akıl
hastası adına yasal temsilcinin dava açması imkanı vardır237 •
Doktrinde, boşanma davası açmayı mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı hak 427
sayan yazarlar, yasal temsilcinin tam ehliyetsiz adına dava açamayacağını

230) Gonıersweiler/Lüchinger, 17; Aıaay, l 19.

231) Bkz., Gonterswei/er/Lüchinger, 14; Bucher, Art. 19 N 206 vd.
232) BGE 68 II 146; 77 ll 17 78 II 101; 85 II 223/224; 11611387 vd.
233) BGE 68 II 145; 77 II 12; 85 II 223 vd.
234) 2.HD 1.4.1971, 1924/2145 ( R.KD c.6, 182/ 183 ).
235) 2. HD 22.12.1969, 6128/5803 (Yazıcı/Atasoy, Nr. 408); 2. HD 11.12.1952, 7123/2063
(Yazıcı/Atasoy, Nr. 412); krş., 2. HD 18. 5. 1967, 2551/2529 (Yazıcı/Atasoy, Nr. 412).
°"-236) Krş., İmre, Balta'ya Armağan, 359.
237) 2. HD 3.3.1947, 5923/1219 (Kömürcüoğlu/Ergünay, 252). Tekinay ise, yayınlanmamış
bi_r Yargıtay kararına dayanarak, Yargıtay'ın aksi görüşte olduğunu ileri sürer (Teki-
nay; Aile, 256, dn. 13). Krş., Feyzioğiu, 276.
 84 Gerçek Kişiler

kabul ederleı-2 38 • Buna karşılık kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların yasal temsil-
ci tarafından kullanılmasında çıkar şartını arayan yazarlar, aynı ölçüyü bu-
239
rada da uygularlar •
428 Fikrimce burada mutlak bir sonuca varmak yerine, boşanma sebeple-
rinden hareket etmek daha yerinde olur. Şöyle ki, zina (MK 161), hayata
kast, pek kötü ve onur kırıcı davranış (MK 162), suç işleme, haysiyetsiz
hayat sürme (MK 163) ve terk (MK 164) sebeplerinden biri varsa, yasal
temsilci boşanma davası açabilmelidir. Çünkü bunlar birer mutlak boşanma
sebebidir ve bu durumlardan birinin varlığı halinde her normal insan dava
açar. Sırf ayırt etme gücü yok diye yasal temsilci aracılığıyla bu sebepler-
den birinin varlığı halinde dava açma hakkının olmadığım ileri sürmek, ki-
şinin ömrü boyunca eşinin zinasına, canına kast etmesine ya da diğer so-
nuçlara katlanması gerektiğini söylemekten başka bir şey değildir. Bu ise
insan haysiyeti ile bağdaşmadığı gibi, bunlara tam ehliyetsizin katlanmasını
beklemek de insafsızlık olur.
429 Buna karşılık evlilik birliğinin sarsılmasına (MK 166) dayanılarak açı-
lacak davalarda biraz farklı sonuca varmak gerekir. Önce, fikrimce, yasal
temsilci anlaşmalı boşanma davası açamaz. Çünkü kanun, mutlak olarak
tarafların anlaşmasını ve boşanmanın feri sonuçlarına ilişkin anlaşma yap-
malarını, ayrıca da, boşanmanın baskı altında istenmediğinin saptanması
için, her iki tarafın da hakim tarafından dinlenmesini arar. Davacının ayırt
etme gücünden yoksun olduğu hallerde bu şartların gerçekleşmesi
imkansızdır. MK 166/IV'e göre ise, sürenin dolmasından sonra yasal tem-
silcinin boşanma davası açmasına engel yoktur. Çünkü burada, boşanma
için fiili bir durum aranmaktadır (yani daha önce açılmış olan boşanma da-
vasının reddi ve redden sonra eşlerin üç yıl bir araya gelmemiş olmaları),
yoksa kişinin hislerini yakından ilgilendiren bir durum değil...
430 MK 166/I' e göre, ortak hayatı sürdürmenin eşlerden birinden beklene-
meyeceği sebebiyle dava açılmasında ise, beklenemezlik hususunda çok
dikkatli olmak şartıyla, yasal temsilcinin dava açmasına izin verilebilir.

6.4. Sınırlı ehliyetsizler

6.4.1. Genel olarak

43 1 Sınırlı ehliyetsizler, ayırt etme gücüne sahip küçük ya da kısıtlılardır

(mümeyyiz küçük ve mümeyyiz mahcur) (MK 16/1, c. l ).

238) Örnek olarak bkz., Egger, Art. 10 N 10 ve Art. 143 N 5; Gontersweiler/Lüchinger, 48;
örtülü olarak, Özsunay, 62; aynca krş., Bucher, Art. 19 N 246 ve 249.
239) Riemer, Rn. 81; Saymen, İBD 1952, 90 vd.; Tekinay, Aile, 245; İmre, 369; biraz farklı
İmre, Balta'ya Annağan, 360; Feyzioğlu, 392; Oğuzman, 95; Akyol, Medeni Hukuk
Uygulama Örnekleri, İstanbul 1971, 124.
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayırımı 85

Sınırlı ehliyetsizlerde kural ehliyetsizlik, istisna ehliyetli olmadır. Bir 432

başka deyişle, MK 16/I, c.1, ana kuralı koyup onların ehliyetsiz olduklarını
belirtmiş; MK 16/I, c.2 ve ikinci fıkra, fiil ehliyetine sahip oldukları alanla-
rı düzenlemiştir. Buna göre, ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar,
karşılıksız kazanmalar ve kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar yönünden ve ika et-
tikleri haksız fiilden sorumlu olma açısından tam fiil ehliyetine sahiptirler.
Bunun dışında ise ana kural yürür, yani sınırlı ehliyetsizin geçerli bir işlem
yapabilmesi için, yasal temsilcinin işleme herhangi bir yolla katılması ge-
rekir.

6.4.2. Ana Kural: sınırlı ehliyetsizin yapacağı işleme yasal temsilcinin

katılması zorunluluğu

6.4.2.1. Genel olarak

MK 16/1, c.1 'e göre, "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, 433
yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına gire-
mezler". Hemen belirtmek gerekir ki, bu hüküm, sadece borç altına girme-
elen söz ettiği için yeterli değildir. Hükmün amacı, sınırlı ehliyetsizi koru-
malc olduğuna göre, amaca göre bir yorumla, sınırlı ehliyetsizin sadece
borçlanma işlemi yaparken değil, tasarruf işlemi yaparken de yasal temsil-
cisinin rızasını alması gerektiği sonucuna varmak lazımdır240 •
MK 16/I'in eski metninde de düzenleme aynıydı (iltizam edemezler). İstisnasız 434
bütün Kişiler Hukukuna ilişkin kitaplarda bunun yanlış olduğu yukarıdaki gerekçe-
lerle açıklanmıştı 241 • Buna rağmen anlaşılmaz bir şekilde yeni MK 16/I'de bu yan-
lışta ısrar edilmiştir ve madde gerekçesinde de neden böyle olduğuna ilişkin bir
açıklama da yoktur.

Buna göre sınırlı ehliyetsiz ancak yasal temsilcisinin rızasını alarak 435
borçlandırıcı işlem ve tasarrruf işlemi yapabilir (MK 16/I, c. 1, 343, 451 ).
Yapılacak işlemlerin türü yönünden, MK 449'un getirdiği istisnalar dışında tam 436
ehliyetliler ile sınırlı ehliyetsizler arasında bir fark yoktur. Daha açık bir deyişle,
MK 449'daki istisnalar dışında tam ehliyetlinin yapabileceği her türlü işlemi yasal
temsilcinin rızasının olması şartıyla sınırlı ehliyetsiz de yapabiliı-242 • Belirtelim ki,
yasal temsil yönünden velayet altındaki kimselerle vesayet altındaki kimseler ara-
sında bir fark yoktur (MK 343). Ancak vesayetin söz konusu olduğu hallerde, bazı
işlemler yönünden vesayet makamlarının izni de gerekir (MK 462, 463)243 .

240) Genel olarak kabul edilen bu görüşe örnek olarak bkz., Grossen, 325; von Tuhr/Peter,
211, dn. 37; Bucher, Art. 19 N 14; Ataay, 89; Özsunay, 63; Köprülü, 221.
241) Sadece Akipek/Akıııtürk (92/93) bu ibare üzerinde durmamışlar, fakat sınırlı ehliyetsiz
tarafından tek başına yapılamayacak işlemler arasında tasarruf işlemlerini de saymış­
lardır.
242) Bucher, Art.19 N 15.
243) Bucher, Art. 19 N 10 ve 33; Köprülü 223.
 86 Gerçek Kişiler

437 Sınırlı ehliyetsizin, sadece borçlanma ve tasarruf işlemleri yapması yö-

nünden değil, davaya taraf olması yönünden de yasal temsilcinin rızası
aranır. Bir başka deyişle sınırlı ehliyetsiz - kural olarak -ancak yasal tem-
silcinin rızası ile dava açabilir. Aynı şekilde, davalı olması halinde de yasal
temsilci tarafından temsil edilir. Çünkü davada usul işlemleri yapabilme de
fiil ehliyetine dahildir (HMK 50, 51 ). Bu bakımdan, sınırlı ehliyetsizin, ya-
sal temsilcisinin izni olmadan dava açması halinde, mahkeme MK 451 'den
yararlanarak, yasal temsilciye, iradesini açıklaması için bir süre verir. Bu
süre içinde yasal temsilci onay vermezse, davaya devam edilemez244 . Sınırlı
ehliyetsizin davalı olması halinde de tüm davaya ilişkin işlemlerin yasal
temsilciye yönelik olarak yapılm~sı gerekir245 .
438 Sınırlı ehliyetsizin yapacağı borçlanma ve tasarruf işlemlerine yasal
temsilcinin katılması kamu düzenine ilişkin olduğu için emredici bir kural-
dır. Bu bakımdan sözleşme ile bertaraf edilemez246 • ,

6.4.2.2. Yasal temsilcinin rızasını açıklaması \

6.4.2.2.1. Rızayı gösterecek kişi

439 Sınırlı ehliyetsiz vesayet altında ise, rızayı gösterecek kişi vasidir. An-
cak vesayet makamlarının izninin gerekli olduğu haller saklıdır (MK 462,
463). Bu halde işlemin geçerli olabilmesi için vasinin rızasına vesayet ma-
kamlarının izninin de eklenmesi gerekir.

440 Velayet altında bulunan sınırlı ehliyetsizlerde rızanın, velayet hakkına

sahip ana ve baba tarafından birlikte gösterilmesi gerekir (MK 336/I).
441 Eski MK 263 c. 2'deki, veliiyet hakkına sahip ana ve babanın anlaşamamaları
halinde babanın oyuna üstünlük tanınacağına ilişkin hüküm kadın erkek eşitliğine
aykırı olduğu için kaldırılmış; fakat ana ve babanın anlaşamaması halinde nasıl bir
yola başvurulacağlna ilişkin genel bir hüküm getirilmemiştir. Sadece MK 128'de
evlenmeye izin verilmemesi halinde, veliiyet altındaki kimseye mahkemeye baş­
vunna imkanı tanınmıştır. Böyle olunca da, evlenmeye izne ilişkin durum hariç, an-
laşmazlık halinde ne yapılacağı konusunda kanunda bir boşluk ortaya çıkmıştır.
Kuşkusuz, bu boşluğun, çocuğun korunmasına (MK 346 vd.) ya da velayetin kaldı­
rılmasına (MK 348) ilişkin hükümlerden örnekseme yoluyla yararlanarak dolduru-
labileceği ileri sürülebilir. Fikrimce örnekseme, ancak velayetin kaldırılması şartları
varsa (MK 348 vd.) yapılabilir ve çocuğa bir vasi atanarak, onun kararına göre ha-
reket edilir. Veliiyetin kaldırılması şartlarından birinin bulunmadığı hallerde ise tek

244) 3. HD 4.6.1990, 10905/5098 ( YKD 1990, c. XIV, l 619 ).

245) Grossen, 226; Bucher, Art. 19 N 22; İmre, 379; Postacıoğlıı, 216; Kuru, 121 vd. BGE
82 II 173; 88 III 10; İc. İf. D 3.4.1970, 3607/3630 (RKD, 1970, sayı 617,127). Aksi
görüş, Akipek/Akıntiirk, 328. Yazarlar, taraf olma ve usul işlemleri yapabilmede sınırlı
ehliyetsizin yasal temsilcisinin rızasının aranmayacağı görüşündedirler .
246) Egger, Art. 19 N 19; Grossen, 326; Bucher, Art. 19 N 96 vd.; BGE 40 II 322, 54 il
429.
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayınını 87

1
çözüpı dava açmak olacaktır ki, eşlerin en basit anlaşmazlık halinde dahi bu yola
başvurmaları, mahkemelerin zaten ağır olan yüklerini daha da ağırlaştıracaktır.

Velayet hakkı, ana babadan birinin; ölümü halinde sağ kalana; boşan- 442
mada ya da velayetin kaldırılmasında velayet hakkının kendisine verildiği
tarafa ait olacağı için, sağ kalan ya da velayet hakkı kendisine verilen ana
ya da babanın rızası yeterli olacaktır (MK 336/III). Aynı durum, ortak ha-
yata son verilmiş ya da hakimin ayrılığa karar vermiş olması halinde de söz
konusudur (MK 336/II).
Bucher247, babanın nerede olduğunun bilinmediği ya da sürekli ayırt etme gü- 443
cünden yoksun olduğu hallerde de, sadece ananın rızası ile yetinilebileceği görü-
şündedir. Ancak yazarın aynı kuralı neden ananın aynı durumda olması halinde uy-
gulamadığı anlaşılamamaktadır.

6. 4.2.2.2. Rızanın açıklanmasının özellikleri

Yenilik doğuran bir irade beyanı niteliğinden olan yasal temsilcinin iş- 444
leme rıza göstermesi değişik şekillerde olur248 • Yasal temsilci, işleme baş-
tan rıza gösterebileceği gibi, işlemin yapılmasından sonra da rızasını açık­
layabilir. Birinci halde izinden, ikinci halde onay (icazet)dan söz edilir (MK
451).
Yasal temsilcinin işleme rıza göstermesinin diğer bir şekli de, işleme, 445
işlem yapılırken katılmasıdır.

Nihayet yasal temsilci, bu sıfatıyla herhangi bir işlemi sınırlı ehliyetsiz 446
adına bizzat yapabilir (MK 342, 448). Ancak, vasi olan yasal temsilcinin,
işlemi bizzat yapması halinde de, işlem, vesayet makamlarının müdahalesi-
ni gerektirenlerdense (MK 462, 463) onların da izni aranır. Ayrıca, sınırlı
ehliyetsiz kısıtlı, görüşlerini oluşturma ve açıklama yeteneğine sahipse (ki
ayırt etme gücüne sahip olduğuna göre bu yeteneğe sahip olduğu asıldır),
mallarının yönetimine ilişkin önemli tasarruflarda, mümkün olduğu ölçüde
vasi tarafından onun da görüşü alınır (MK 450). Fikrimce bu hükmün ör-
nekseme yoluyla velayet altındaki çocuklara da uygulanması mümkündür.
Gerçi, "Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme ola-
nağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde
tutarlar" diyen MK 339/III'ün de bu imkanı tanıdığı ileri sürülebilirse de,
bu hükmün amacının daha ziyade çocuğun hayatını düzenleme ile ilgili ol-
duğu ve her malvarlığına ilişkin işlemin de önemli olmayabileceği düşünü-

247) Bucher, Art. 19 N 85.

248) Egger, Art. 19 N 18; Schwarz, 201; von Tuhr, BGB WI, 343 d.; Grossen, 326; von
Tuhr/Peter, 211; Larenz, 90; Buclıer, Art. 19 N 47 vd.; Saymen, 108; Ataay, 98; Özsu-
nay, 66; Köprülü, 231; İmre, 405; Tekinay, 243/244.
 88 Gerçek Kişiler

lecek olursa, bu hükümden yararlanmanın mümkün olmadığı sonucuna

varmak gerekir.
447 Yasal temsilci, işleme ilişkin olumlu ya da olumsuz iradesini açıklama-
dan, sınırlı ehliyetsiz tam fiil ehliyetini kazanırsa, bizzat kendisi işleme
onay vererek, onu geçerli hale getirebilir249 •
448 Yasal temsilci daha iradesini açıklamadan kişinin tam fiil ehliyetini kazanması,
işlemi kendiliğinden geçerli hale getinnemekte, sınırlı ehliyetsizin onayına gerek
olmaktadır2 . Buna karşılık, yasal temsilci işleme kesin olarak onay vennemişse,
50

sınırlı ehliyetsiz, fiil ehliyetini kazandıktan sonra onay vererek işlemi geçerli hale
getiremez25 ı. Bu halde işlemin yeniden yapılması gerekir.

449 Yasal temsilci, izin ya da onayını açık ya da örtülü olarak verebilir (MK
451). İşlem şekle bağlı olsa bile, izin ya da onay şekle bağlı olmadan veri-
lebilir52.
450 Hukuk Genel Kurulu da bir kararında, kısıtlıyken hastahaneye tedavi için gelen
bir kimsenin, kısıtlılıktan kurtulduktan sonra, hastahane masraflarına itiraz etmeme-
sini örtülü onay olarak kabul etmiştir2 53 • 3. Hukuk Dairesi ise, sınırlı ehliyetsizin,
ehliyetini kazandıktan sonra, işleme bizzat vereceği onayın örtülü olamayacağını
söyleyerek tam aksi sonuca vannıştır. Karara göre, "Reşit olmayan bir kimsenin
borçlandırıcı bir muameleye reşit olduktan sonra bizzat zımni şekilde icazet vermesi
bahse konu olamaz. Belki taraflar arasındaki yeni ve müstakil bir muamelenin ya-
pılması gerekli olup, bu da zımni bir şekilde yapılamayacağıııdaıı, rızanııı sarih ola-
rak verilmesi gerekir"254 • Yine 3. Hukuk Dairesinin son bir kararına göre, dava sıra­
sında erginliğini kazanan bir kimseye, davaya devam etmeyi isteyip istemediğinin
sorulması gerekir2 55 •

451 İzin belirli bir işlem ya da işlemler grubu için verilebilir. Belirli bir iş-
lem için verilen izin, o işleme bağlı tüm sonuçları da içerir. Örneğin, bir fo-
toğraf makinesi satın alınmasına ilişkin izin, sadece satım işleminin yapıl­
masını değil, buna bağlı olarak satış bedelinin ödenmesi (ya da alınması) ve
mülkiyetin devralınması (ya da devredilmesini) de içerir. Kural bu olmakla
beraber, yasal temsilci rızasını sınırlayıp bir kısmi izin de verebilir2 56 •

249) İmre, 381; BGE 54 II 429; 54 II 83; 7(3 II 337; 82 II 169; 3.HD 12.4.1994, 9594/10862
(YKD 1995, c. XXI, 368).
250) von Tuhr/Peter, 212.
251) Bucher, Art. 19 N 95. \
252) Bkz., yukarıda, dn. 243 'de anılan yazarlar, ayrıca, BGE 46 II 352; 51 II 249; 54 II 429;
75 II 337; BGE 54 II 83 ise, şekle bağlı işleme, sınırlı ehliyetsizin, ehliyetini kazandık-
tan sonra vereceği icazetin işlemin bağlı olduğu şekilde verilmesini arar. -
253) HGK 1.12.1971, 7/704 (İBD 1972, 28). "-
254) 3. HD 9.10.1954, 6149/4531 (MHAD, 1956 sayı 6, 33-34).
255) 3.HD 12.9.1994, 9594/10862 (YKD 1995, c. XXI, 386). Bir bonoyu velisi ile birlikte
imzalama halinde iznin verilmiş sayılacağına ilişkin bkz., 19. HD 18.3.1994 724/1789
(YKD 1995, C. XXV, 966).
256) Bucher, Art. 19 N 99 ve 100.
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayınını 89

Yasal temsilcinin birden çok işlem, yani belirli bir grup işlemler için 452
izin vermiş olması halinde, iznin geçerli olması için, ya işlemlerin tümünün
amacının aynı olması ya da belirli talimatlarla işlemlerin sınırlanmış olma-
sı gerekir. Bir başka deyişle, birden çok işlem için verilen iznin, sınırlı eh-
liyetsizi bütün işlemleri yapacak duruma getirmemesi gerekir. Çünkü böyle
bir halde kişi, ehliyet yönünden tam ehliyetli durumuna gelir ki bu da, MK
16/I'in amacına aykırı olacağı için geçersizdir2 • Örneğin ergin olmayan
57

bir kimsenin bir geziye çıkması halinde, yasal temsilci bu seyahat ile ilgili
tüm işlemlere izin vermiş sayılır. Buna karşılık onun, bu gezi sırasında çok
pahalı bir kamera almasına da izin vermiş sayılmasının kuşkuyla karşılan­
ması gerekir. Çünkü böyle bir satım işlemini, gezi ve ona bağlı işlemlerle
aynı amaçta görmek çok zordur2 58 •
Yasal temsilci vermiş olduğu izni, işlem yapılıncaya kadar geri alabilir. 453
Fakat işlem yapıldıktan sonra artık geri alamaz 259 .
Yasal temsilci işlem yapılmadan önce rızasını açıklamamış ve işleme 454
de katılmamışsa, vereceği onayla (icazet) işleme geçerlik kazandırabilir
(MK 451 ). Onay da izin gibi bir şekle bağlı değildir ve niteliği itibariyle
kurucu yenilik doğuran bir irade açıklamasıdır . Geçmişe etkilidir ve iş-
260

lem, onayın verilmesiyle yapıldığı andan itibaren geçerli olur ya da (onayın

verilmemesi halinde) yapıldığı andan itibaren geçersiz olur2 61 •
Kural, onaym geçmişe etkili olması ve işlemi yapıldığı andan itibaren geçerli hale 455
getirmesi olmakla beraber, tarafların işlemin geçerliğini açık olarak yasal temsilcinin
onayına bağlamış olduk.lan hallerde durum farklıdır. Bu halde onay, geçmişe etkili
olmayıp, verildiği andan itibaren hüküm doğurur. Dolayısıyla da sınırlı ehliyetsizin
yapmış olduğu işlem de onayın verildiği andan itibaren geçerlilik kazanu-2 62 •

Onaya ilişkin irade açıklaması, sınırlı ehliyetsiz ya da onunla işlem ya- 456
pan üçüncü kişiye yöneltilebilir. Ancak, karşı tarafın iradesini açıklaması
için yasal temsilciye süre verdiği hallerde iradenin ona yöneltilmesi zorun-
ludur263.
Sınırlı ehliyetsizin önceden izin almadan yaptığı bir işlem, yapıldığı 457
andan, yasal temsilcinin iradesini açıkladığı ana kadar olan devre içinde as-

257) Larenz, 90 vd; Bucher, Art. 19 N 84.

258) Larenz, 90 vd.; Bucher, Art. 19 N 84.
259) Bu konuda etraflı bilgi için bkz. Larenz, 90.
260) von Tuhr, BGB II/2, 231; von Tuhr/Peter, 211; Larenz, 90; Bucher, Art. 19 N 69; BGE
62 II 262; krş., BGB § 183.
261) von Tuhr/Peter, 211, dn. 40; Bucher, Art. 19 N 40; İmre, 381.'
262) von Tuhr/Peter, 211 vd; Bucher, Art. 19 N 25, 29, 36, 71, 132, 209; Saymen, 103; At-
aay, 98 vd; Özsunay, 66; Tekinay, 243; Oğuzman, 123; ayrıca bkz., Larenz, 93/94;
8GB § 184 / 1.
263) von Tuhr/Peter, 212 dn.45; Bucher, Art. 19 N 43, 47; krş., 8GB § 108/II.
 90 Gerçek Kişiler

lada hülcümsüzdür264 • Bu süre içinde yasal temsilcinin onay vermesi halin-

de, işlem baştaıı itibaren geçerlilik kazanırken; onay verilmemesi işlemi
baştan itibaren hükümsüz kılar.

458 Üçüncü kişi ne kadar süre yasal temsilcinin iradesini açıklamasını bek-
leyecektir? MK 451/II'ye göre, karşı taraf dilerse kendisi bir süre tayin
eder, dilerse böyle bir süreyi hakime tayin ettirir. Bu süre içinde yasal tem-
silci açık olarak ortay vermez ya da süreyi susarak geçirirse, karşı taraf artık
işlemle bağlı kalmaktan kurtulur.

459 Alman Hukukunda, yasal temsilcinin onay vermesine ilişkin bir süre kanuna
açık olarak konulmuştur. BGE § 108/II'ye göre bu süre, yasal temsilciye iradesini
açıklamasına ilişkin üçüncü kişinin ihbarının varmasından itibaren iki haftadır.

460 İşleme izin ya da onaym verildiğinin ispat yükü, bunu iddia eden üçün-
cü kişiye aittir. Çünkü, sınırlı ehliyetsizlik halinde asıl olan ehliyetsizliktir.
Bu sebeple de, yasal temsilcinin izin ya da onayıyla ehliyet noksanının gi-
derildiğini iddia eden MK 6'daki genel kurala göre bunu ispat eder2 65 .

6.4.2.3. İşlemin geçersiz olmasının sonuçları

461 Yasal temsilci, önceden rızası alınmadan sınırlı ehliyetsiz tarafından

yapılan bir işleme onay da vermezse, işlem, askıda hükümsüzlükten kesin
hükümsüzlüğe dönüşür. Bu halde MK 452/I'e göre, her iki taraf da almış
olduklarım geri verir. MK 452 her ne kadar sadece vesayet atındaki kişilere
ilişkin hüküm getirmekte ise de MK 343 aracılığıyla velayet altındaki kim-
selere de uygulanır.
462 Geri vermenin kapsamı, tarafların birbirlerinden aldıkları şeylerin ay-
nen malvarlıklannda bulunup bulunmamasına göre değişir. Alınan şeyler
aynen duruyorsa geri verme istihkak hükümlerine göre olur, yani her iki ta-
raf da aldıklarını aynen geri verirler. Buna karşılık alınan şeyler aynen mal-
varlıklarında bulunmuyorsa, geri verme sebepsiz zenginleşme kurallarına
göre olur. Ancak bu hal için MK 452, sınırlı ehliyetsiz ve karşı taraf yö-
nünden bir ayırım yapmaktadır. İşlemin karşı tarafı aldığı şey yönünden
tam bir tazminat ödemek zorundadır. Sınırlı ehliyetsiz ise, sadece kendi
menfa.atine harcanan ya da geri isteme zamanında malvarlığında mevcut
olan zenginleşme tutarını ya da iyiniyeti olmaksızın elden çıkartmış olduğu
miktarı tazmin etmek zorundadır. Bir halde sınırlı ehiyetsiz de karşı tarafın
uğramış olduğu zararın tümünü tazmin etmek zorundadır ki, o da sınırlı eh-
liyetsizin karşı tarafı fiil ehliyetine sahip olduğu konusunda aldatmış olma-
sıdır. Gerçekten MK 452/II'ye göre, "Vesayet altındaki kişi, fiil ehliyetine

264) Saymen (108) bu devrede topal işlemden söz eder.

265) Bucher, Art. 19 N 74; Palandt, § 108 Bem. 5
 Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayırımı 91

sahip olduğu hususunda diğer tarafi yanıltmış ise, onun bu yüzden uğradığı
zarardan sorumlu olur". Bu hükmün örnekseme yoluyla velayet altındaki
çocuklara da uygulanacağı savunulmaktadır2 •
66

6.4.2.4. Üçünçü kişinin iyiniyetinin etkisi

Ana kural, sınırlı

ehliyetsizlik karşısında üçüncü kişinin iyiniyetinin ko- 463
runmamasıdır. Çünkü kanun, sınırlı ehliyetsizin korunmasında, iyiniyetin
korunmasına oranla daha üstün bir menfaat gönnektedir • Ana kural bu
267

olmakla beraber, MK 41 O gözönünde bulundurularak, ayırt etme gücüne

sahip küçükler ile yine ayırt etme gücüne sahip kısıthlann durumunu ayrı
ayrı incelemekte yarar vardır .
268

Ayırt etme gücüne sahip küçükler yönünden yukarıda sözü edilen kural 464
kesinlikle yürür. Bir başka deyişle, yasal temsilcinin işleme onay vermeme-
si halinde, ayırt etme gücüne sahip küçüğün durumu tam ehliyetsize benzer
ve işlem kesin hükümsüz olup, karşı tarafın iyiniyeti korunmaz. Buna karşı-
lık ayırt etme gücü olan kısıtlılar yönünden iyiniyetin korunup korunmama-
sı, kısıtlama kararının ilan edilmiş olup olmamasına bağlıdır269 • MK
410/II'ye göre, kısıtlama karan ancak ilanla üçüncü kişilere karşı hüküm
ifade eder. Buna göre, kısıtlama karan ilan edilmemişse, üçüncü kişi iyini~
yetli olduğunu ileri sürebilecektir. Kısıtlama kararının ilanıyla birlikte artık
iyiniyet iddiası dinlenmeyecektir.
Belirtmek gerekir ki, MK 410/11, ancak kısıtlının ayırt etme gücüne sahip olması 465
halinde uygulanır. Kısıtlama ayırt etme gücünün ~okluğuna dayanıyorsa, üçüncü ki•
şinin iyiniyet iddiası ilandan önce de dinlenınez 27 •

6.4.3. Ana kuralın istisnası: sınırlı ehliyetsizin tek başına yapabileceği işlemler
Aşağıdaki hallerde sınırlı ehliyetsiz, yasal temsilcinin iradesine gerek 466
olmaksızın tek başına işlem yapabilir.

'o.4.3.1. Karşılıksız kazanmalar

MK 16 c.2 sınırlı ehliyetsizlerin karşılıksız kazanmalar yönünden tek 467

başların~ hareket edebilecekleri hükmünü getirmiştir. Kazandırmanın ne
yolla olduğunun önemi yoktur. Sınırlı ehliyetsizler bir hukuki işlem sonucu

266) Ayrıntılı bilgi için bkz., Schwarz, 205; Jiig~r, 30 vd.; Grossen, 329; voıı Tuhr/Peter,
213 ve özellikle Bucher, Art. 19 N 41 O vd.; BGE 79 II 356.
267) von Tuhr/Peter, 212; Schwarz 204.
268) Schwarz, 205; Jiiger, 35 vd.; von Tulır/Peter, 212 dn 45; Bucher, Art. 19 N 80 vd.;
Ataay, 100; İmre, 407; BGE 57 ll 389.
269) Bkz., yukarıda, dn. 261 'de anılan yazarlar.
270) 28.7.1941 tarihli ve 4/21 sayılı İBK (RG sayı 4871; krş., yukarıda 6.3.2.1.
 92 Gerçek Kişiler

karşılıksız kazanma elde edebilecekleri gibi, bir hukuki işlem benz~ri ya da

maddi bir fiille de kazandınna temin edebilirler. Bu bakımdan önemli olan,
kazanmaya neyin temel olduğu değil de, sınırlı ehliyetsizin hiçbir yülrull\
altına girmeden malvarlığının artması ya da malvarlığındaki bir azalmaya
engel olmasıdır271 •

468 Kazandınnanın karşılıksız olup olmadığının ölçüsü iktisadi değildir.

Önemli olan, işlemin hukuki niteliği gereği, bir yüküm getirip getirmediği
ya da bir yüküm getirebilecek nitelikte olup olmadığıdır. Şu halde bir ka-
zandırmanın, sınırlı ehliyetsize sağladığı yararın, ona yüklediği külfetten
çok fazla olması, işlemi karşılıksız hale getirmez. Ne kadar yararına olursa
olsun, işlemin en ufak bir yüküm getinnesi kazandırmayı karşılıksız olmak-
tan çıkartır ve dolayısıyla da sınırlı ehliyetsiz bu işlemi tek başına yapa-
- ---272
maz.
469 Bu bakımdan iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerle sınırlı ehliyetsizin bir karşı­
lıksız kazandırma elde etmesine imkan yoktur. Çünkü bu işlemlerin niteliği karşılık­
sız olmalarına engeldir.

470 Karşılıksız kazanmaların başında hiç kuşkusuz bağışlama

gelir. Bunun
yanında, yine karşılıksız olmaları şartıyla, yararlarına
bir borç ikrarını, ala-
caklı sıfatıyla kefalet sözleşmesini ya da kendilerini borçtan kurtaran ibra
sözleşmesini, sınırlı ehliyetsiz tek başına yapabileceği gibi, sadece beyanda
bulunanı borç altına sokan irade açıklamalarına da (örneğin bağışlama vaa-
di) muhatap olabilirler273 •
471 Bağışlama ya da bağışlama vaadinin bir şart ya da mükellefiyetle yükümlü ol-
ması, bunların karşılıksız olma niteliğine son verir2 74 •

472 İşlemin sonradan bazı yükümler ya da rizikolar getirmesi onun karşılık­

sız olma niteliğini ortadan kaldınnaz. Örneğin, bağışlanan bir at için sonra-
dan ortaya çıkan bakım masrafları ya da bağışlanan bir taşınmaz için vergi
ödenmesi, kazandırmanın karşılıksız sayılmasını engellemez275 •
473 Burada üzerinde durulması gereken bir mesele de, bağışlanan bir taşınmazın ipo-
tekle yükümlü olmasının, bağışlamayı karşılıklı hale getirip getirmeyeceğidir. Al-
man Hukukunda çoğunlukta olan görüş, ipoteğin bağışlamanın karşılıksız sayılma­
sını engellemeyeceğidir. Çünkü ipotek, sadece bağışlanan şeyin değerinde bir azal-

271) Köprülü, 226; aynca bkz., Bucher, 226, Bucher (Andreas), Rn. 149.
272) Egger, Art. 19 N 6; Schwarz, 198; Grossen, 328; von Tuhr/Peter, 209; Bucher, Art 19
N 158; Bucher (Andreas) Rn. 149; Larenz, 80; Velidedeoğlu, 77; Ataay, 82; Özsunay,
60; Köprülü, 227; aynca bkz., BGE 51 II 359.
273) Egger, Art. 19 N 7; von Tuhr/Peter, 209; Bucher, Art. 19 N 171; Schwarz, 199; Say-
men, 104; Velidedeoğlu, 77; Özsunay, 61; Köprülü, 226.
274)Bucher,Art. 19N 161.
275) Bucher, Art. 19 N 161 vd.; Bucher, (Andreas) Rn. 149.
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayırımı 93

ma meydana getirir, fakat sınırlı ehliyetsizin malvarlığını bir yüküm altına sokmaz
ve bu bakımdan da onun için bir tehlike arzetmez 276 •
isviçre Hukukunda Bucher, hiçbir gerekçe göstermeksizin, taşınmaz üzerindeki 474
rehnin, bağışlamayı karşılıksız olmaktan çıkartacağını ileri sürmektedir277 •

Yukarıda da açıklandığı
gibi, bağışlama niteliği gereği bir karşılıksız 475
kazandırma olduğu için, sınırlı
ehliyetsiz bu işlemi tek başına yapabilir.
Ancak BK 287 c.2, sınırlı ehliyetsizin yasal temsilcisine yapılan bağışla­
maya itiraz etme imkanı vermiştir. Bu veto hakkının amacı, sınırlı ehliyet-
sizi zararlı olacak bağışlamalardan korumaktır.
Yasal temsilci, açıkça sınırlı ehliyetsize hiçbir zararı dokunmayacak bir bağışla- 476
maya itiraz edecek olursa, bir kayyım atayarak çekişmeye bir çözüm getirmek ye-
rinde olur (MK 426 b.2)2 78 •

Sııwlı
ehliyetsiz, bir hakkın kaybolmasını engelleyen beyanlarda da 477
(örneğin ayıp ihbarı ya da temerrüt ihtarı) yasal temsilcisinin katılmasına
gerek olmadan bulunabilir279• 1

6.4.3.2. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar

Sınırlı ehliyetsiz kişiye sıkı sıkıya bağlı haklan tek başına kullanabilir 478
(MK 16 c.2). Bir başka ifade ile, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar, sınırlı ehli-
yetsizin istisna olarak ehliyetli sayıldıiı hallere girer ve bu sebeple de ya-
sal temsile gerek olmadan kullanılırlar2 0 • Ancak kanunun, yasal temsilci ile
birlikte kullanılmasını öngördüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanıl­
masına yasal temsilcinin de katılması gerekir . Bu şekilde kullanılacak
281

haklara örnek olarak, evlenme, ergin kılınma, evlat edinilme ve adın değiş­
tirilmesini gösterebiliriz 282 • Nişanlanmada, nişanlanmanın geçerliliği için
değil de, nişanın bozulmasının sonuçları yönünden yasal temsilcinin rızası
aranır.

Sınırlı
ehliyetsiz, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları tek başına kullanabile- 479
ceğigibi, bunlara ilişkin davaların açılmasında da yasal temsilcinin rızasını
almasına gerek yoktur.

276) Örnek olarak bkz., Larenz, 89; Palandt, § 108 Bem 2; ayrıca bkz., BGH 158, 168.
277) Bucher, Art. 119 N 161.
278) Saymeıı, 104; Köprülü, 226.
279) Egger, Art. 19 N 7; von Tıılır/Peter, 211 O; Bııcher, Art. 19 N 169; Bııcher, (Andreas)
Rn. 149; Özsııııay, 61.
280) Kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların, niteliği ve özellikleri hakkında yukarıda 6.3.6. da et-
ratlı bilgi verildiği için burada üzerinde durulmayacaktır.
281) 2. HD 4.12.1975, 7673/9224 (YKD 1976, c.11, 618).
282) Adın değiştirilmesinde farklı bir görüş için bkz., Saymen, 106.
 94 Gerçek Kişiler

480 İmre, boşanma davası yönünden kurala bir istisna getirmektedir. Yazara göre,
boşanma davası sonucu sınırlı ehliyetsiz bazı külfetler altına gireceği için, yasal
temsilcisinin rızası gerekir 83 •

6.4.3.3. Sınırlı ehliyetsizin temsilci olarak işlem yapması

481 Sınırlı ehliyetsizler, yasal temsilcilerinin rızası

olmadan kendileri için
yapamayacakları işlemleri, başkalarının doğrudan temsilcisi olarak yapabi-
lirler. Medeni Kanunda sınırlı ehliyetsizlerin rızaı temsilci olarak işlem ya-
pabileceklerine ilişkin bir hüküm bulunmamakla beraber, MK 16'nın amacı
bu sonuca varılmasını haklı gösterir. Gerçekten 16. maddenin birinci fıkra­
sı, sınırlı ehliyetsizlerin, yasal temsilcilerinin rızası olmadan malvarlıklarını
etkileyecek işlem yapmalarını yasaklar. Oysa, başkalarının doğrudan tem-
silcisi olarak hareket ettikleri zaman, sınırlı ehliyetsizlerin kendileri değil,
temsil ettikleri kişi borç altına girer. Bir başka deyişle, doğrudan temsilci
sıfatıyla hareket eden sınırlı ehliyetsizin yaptığı işlem, etkisini temsil ettiği
kişinin malvarlığında gösterir. Bu bakımdan, kendileri için bir yüküm
doğması söz konusu olmadığı için, temsilci olarak hareket ettikleri hallerde,
yaptıkları iilemin geçerliği için yasal temsilcinin rızasının aranmasına ge-
rek yoktur2 4 • 1

482 Belirtelim ki, sınırlı ehliyetsiz ancak rızai temsilci olabilir. Onun yasal
temsilci olmasına MK 335/I ve MK 418 b.l engeldir.
1

483 Sınırlı ehliyetsizin rızai temsilci olmasına bir engel bulunmamasına

karşılık, bir kimsenin vekili olabilmesi için, yine yasal temsilcinin rızasına'\
gerek vardır. Çünkü, vekalet sözleşmesi, iki taraflı bir işlem olarak sınırlı
ehliyetsizi borç altına sokar.
484 Hakim olan fikre göre, sınırlı ehliyetsiz, kendisine verilen temsil yetkisinin kap-
samını aşarak işlem yaparsa BK 47'ye göre değil de MK 452/II'ye göre sorumlu
olur285 •

6.4.4. Sınırlı ehliyetsizin hukuka aykırı fiillerden sorumluluğu

485 Sınırlı ehliyetsiz, ayırt etme gücüne sahip olduğu için, hukuka aykırı fiil
sonucu vermiş olduğu zarardan sorumlu olur (MK 16/II)286 •

283) İmre, 410; maddi tazminat davası için aksi görüş, Pedrazzini/Oberholzer, 3.2.4.3.2.b.
284) Nö.geli, 112; Grossen, 330; Buclıer, Art. 19 N 328 d.; Bııcher (Andreas), Rn. 151 Ha-
uslıeer/Aebi- Müller Rz 07.58; Riemer, Rn. 78; Saymen, 107; Ataay, 88; Özsunay, 68;
İmre, 411; ayrıca bkz., ABGB § l O18. Kendisine vekil atayan kişinin kısıtlanması ha-
linde, vekile ait temsil yetkisinin vasiye geçeceğine ilişkin bkz., 2. HD 5.3.1999,
120/1933 (YKD 1999, c. XXV, 607).
285) Egger, Art. 19 N 19; Grossen, 330; Bucher, Art. 19 N 327- 361; Buclıer (Andreas) Rn
152; İmre, 412, dn. 17; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 100; Alman Hukuku için bkz.,
BGB 179/III.
286) Etraflı bilgi için bkz., yukarıda 5.4.2.
Fiil Ehliyeti Yönünden Kişilerin Ayınını 95

MK 16/Il hükmü, müterafık kusur halinde de uygulanıı-2 87 . 486

6.4.5. Ehliyetin genişletildiği haller

Ana kural, sınırlı ehliyetsizin borçlandırıcı ya da tasarruf işlemleri ya- 487
parken yasal temsilcisinin iznini alması olmakla beraber, aşağıda sayılan
hallerde yetkisi genişletildiği için, bu rızaya gerek yoktur.
1. Ana ve babanın rızası ile ev dışında yaşayan bir çocuk, ana ve babası 488
tarafından bir meslek ya da sanatla uğraşması için kendi malından verilen
kısmın üzerinde ya da kendi kişisel kazancını yönetme ve bunlardan yarar-
lanma hakkına sahiptir (MK 359/1)288 .
2. Sulh mahkemesinin bir meslek ya da sanatı tek başına yürütmesi için 489
izin verdiği vesayet altındaki kimse, bunun gereği olan her türlü tasarrufu
tek başına yapabilir ve bu tasarruflardan dolayı bütün malvarlığı ile sorum-
lu olur (MK 453).
3. Vesayet altındaki kimse, kendi tasarrufuna bırakılan mallan ve vasi- 490
nin arzusuyla çalışmasından elde ettiği kazancı üzerinde dilediği gibi tasar-
rufta bulunabilir (MK 455).

6.4.6. Yasak işlemler

Bazı işlemleri (tam ehliyetsizlerde olduğu gibi) ne yasal temsilcinin rı- 491
zasıyla sınırlı ehliyetsiz ne de onun adına yasal temsilcisi yapabilir Bu iş­
lemler MK 449'a göre, önemli bağışlama,vakıfkurma ve kefalettir.

287) Bucher, Art. 19 N 379/383.

288) 12.HD22.9.1980,4848/6601 (YKD 1981,c. VII, 1164).
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Kişilik Hakkı
 7. KİŞİLİK HAKKI
KİŞİNİN KORUNMAYA DEĞER VARLIKLARI
VE
KİŞİLİĞİN KORUNMASI

7.1. Genel bilgiler ve tanım

7.1.1. Genel bilgiler

Hukuk yönünden en değerli varlık hiç kuşkusuz kişidir. Bunun yanında, 492
gerek kanm otoritesi gerek hemcinsleri tarafından saldırılara en açık olan
varlık da kişi, daha iyi bir deyiş ile kişiliktir. Bu bakımdan hukuk düzeni,
kişiliğe saygı duyulması, onun gelişmesini temin ve saldırılara karşı ko•
runması için gerekli tedbirleri almak zorundadır.

Özellikle Birinci Dünya Savaşından sonra ortaya çıkan ve İkinci Dünya 493
Savaşının yapılmasına neden olan totaliter rejimlerin, kişiye önem venne-
meleri, en yüksek varlık olarak devleti kabul edip, onun çıkarları için kişi-
liği ihlal etmeleri karşısında, savaş sonunda tüm devletlerin yeniden kişili-
ğin ihlal edilmesine karşı önlemler almaları gereğini ortaya çıkartmıştır. Ni-
"- t~kim 1O Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 4 Kasım
1950 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmeleri bu amaçla hazırlanmış, tümüyle
kişiliğin korunmasına yönelik uluslararası antlaşmaların ve sözleşmelerin
öncüle;idi( 89 .
Kişiliğin gerek devlet gerek diğer kişilere karşı korunması zorunluluğu 494
tekniğin ilerlemesiyle daha da önem kazanmıştır. Resim çekme, ses alma
ve dinleme araçlarıyla bilgisayarlar ve basının teknik yönden vardığı aşa-
ma, bilgi bankalarındaki gelişme ve yaygınlık gözönüne alınacak olursa,
kişinin, özellikle özel hayatı ve sırları yönünden, kişiliğinin her an saldırıya
uğraması tehlikesi ile karşı karşıya olduğu daha da iyi anlaşılır290 •

7.1.2. Tanım

Kişilik hakkı doktrinde değişik şekillerde tanımlanmıştır 91 • Yargıtay'a 495

289) Kişiliği korumaya yönelik diğer uluslararası belgeler için bkz., yukarıda, 1.4.1.,
290) Bu hususta etraflı bilgi için bkz., Siebert, 217 vd.
291) Örnek olarak bkz., Egger, Art. 28 N 47; Süft, 198; Grossen, 355; Tuor/Schnyder, 77;
Palandt, § 823 Bem 15; Lareıız, 107; Erman,§ 823 Bem 2; Ramm, II G 637; von Tuhr,
 100 Gerçek Kişiler

göre "kişinin doğumla kazandığı, bağımsız varlığını ve bütünlüğünü oluş­

turan, hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, din, düşünce ve çalışma özgür-
lüğü, onuru, ismi, resmi, sırları ile aile bütünlüğü ve duygusal değerlerinin
tümü kişilik hakkını oluşturur"292 • Fikrimce, kişilik hakkını, kişinin toplum
içindeki saygınlığını ve kişiliğini serbestçe geliştirmesini temin eden varlık­
ların tümü üzerindeki hakkı şeklinde tanımlamak doğru olur.

496 Bu tanım - aşağıda açıklanacağı gibi -, Medeni Kanunun kişilik hakkın\ düzen-
leme biçimine de uygundur. Çünkü MK 24 ve BK 58, kişilik haklan yönünden birer
çerçeve hüküm getirmişler ve bunun içini doldurmayı, bir başka deyişle hangi var-
lıkların kişilik hakkına dahil olacaklarının saptanmasını hakime bırakmışlardır. Bu:
na paralel olarak verilen tanımda da, kişiliğe saygınlığı ve kişiliğin serbestçe geliş- '\
mesini temin edecek her varlık kişilik hakkına dahil sayılmıştır.

7.2. Kişilik hakkının İsviçre/Türk Hukukunda düzenleniş biçimi

497 İsviçre Medeni Kanunu düzenlenirken, kanun koyucu, kişilik hakkı yö-
nünden iki yöntemden birini seçebilirdi: ya (BGB'de olduğu gibi) nelerin
kişilik hakkı olduğunu sayma ya da bir çerçeve hüküm getirerek içeriğini
doldurmayı uygulama ve öğretiye bırakma. İsviçre kanun koyucusu bun-
lardan ikincisini tercih etmiştir. MK 24'ü karşılayan ZGB Art. 28/I, "Şahsi
menfaatleri haksız yere tecavüze uğrayan kimse, hakimden tecavüzün me-
nini talep edebilir" hükmünü koyarak, genel kişilik hakkını düzenleyen ilk
Medeni Kanun olmuştur. Bunun yanında ZGB Art. 28 - 30 (MK 26 -
27)'da ad üzerindeki hak özel olarak düzenlenmiştir. Belirtmek gerekir ki,
ZGB Art. 28 'in yukarıda verilen metni değiştirilmiştir. 1988 yılında yürür-
lüğe giren yeni metin şöyledir: "Kişiliği hukuka aykırı olarak tecavüze uğ­
rayan kimse, korunması için, tecavüze katılan herkese karşı mahkemeye
başvurabilir". Bu metin yeni MK 24'ün hemen hemen aynısıdır.

49 8 İsviçre Medeni Kanununun Türkiye tarafından alınmasıyla, Türk Hu-

kuku da genel kişilik hakkının varlığını kabul etmiş bulunmaktadır. Ancak
ne var ki, bugün gerek İsviçre gerek Türk Hukukunda, sadece genel kişilik
hakkının düzenlenmesiyle yetinildiği söylenemez. Başka bir deyişle MK
24'te öngörülen genel kişilik hakkının yanında, bazı kişisel varlıklar özel
olarak düzenlenmişlerdir. Örneğin, yukarıda belirtildiği gibi MK 26/27 ad
üzerindeki hakkı özel olarak düzenler. Bunun yanında BK 56, FSEK 14

BGB I 149; Velidedeoğlu, 107; Ataay, 122; Özsunay, 97; Tekinay, 223; İmre, 445; lm-
re, Seçkin'e Armağan, 801; 4. HD 16.10.1978, 6924/11432 (YKD 1980, c. V, 1214);
4. HD 8.9.1982, 6084/7436 (YKD 1983, c. IX, 194); 4. HD 30.5.1983, 4708/5665
(YKD 1983, c IX, 1307). "Kişisel varlıklar, insanın insan olmasından güç alan varlık­
lar ya da kişinin adı, onuru, sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kısımdır" (1. HD,
8.4.1996, 3713/4111; YKD 1996, c. XXV, 1548).
292) 4. HD 10.4.2008, 9966/5096 (YKD 2008, c. XXXIV, 1718).
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 101

vd., 70, 85/87 ve TK 54 özel olarak düzenlenen kişisel varlıklara örnek

93
olabilir2 •
Genel kişilik hakkı yanında, özel olarak düzenlenmiş kişisel değerlerin 499
\. v~rlığı, birden çok kişilik hakkının bulunduğu anlamına gelmez. Gerçekte,
değişik biçimlerde tezahür eden bir tek (genel) kişilik hakkı vardır. Özel
olarak düzenlenmiş kişisel varlıklar, bu genel kişilik hakkının çeşitli görü-
.. lenn
num ı d yn ı'b arettır
· 294 .
Birden fazla kişilik hakkının varlığını kabul ederek, bunların neler olduğunu te- 500
ker teker saymak yerine genel bir tek kişilik hakkının varlığını kabul etmekteki ya-
rar daha fazladır. Çünkü, her ne kadar kişilik hakkı, doğumla kazanılan temel hak-
lardansa da, içeriği zaman ve yere göre değişir. Bu bakımdan bu değişikliklerle
uyumu zorlaştıracak sayım yerine içeriğinin saptanmasının hakime bırakıldığı bir
genel hüküm getirmek, kişiliğin korunması yönünden daha doğru olur295 •

Yukarıda da değinildiği
gibi, kişilik hakkının içeriğine nelerin girdiğini, 501
bir başka deyişle, hukukun korumaya layik gördüğü kişisel varlıkların neler
olduğunu hakim saptayacaktır. Hakimin, kişilik hakkının ihlal edildiği iddi-
asıyla karşılaştığı zaman yapacağı ilk şey, böyle bir kişisel varlığın hukuk
düzeni tarafından korunup korunmadığını araştırmaktır. Hakim bunun için
araştırmasını sadece özel hukukla sınırlamaz. Başta Anayasa olmak üzere
tüm kamu hukuku kanunlarını da araştırır. Özellikle, kişinin, kişiliğine bağ-
lı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlerinden
söz eden Anayasanın 12. maddesiyle kişinin hak ve ödevlerini düzenleyen
17 - 40. maddeleri hakim yönünden, önemli ve bağlayıcı nitelikte yol gös-
terici hükümlerdir.
"Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını 502
ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" diyen AY 11/l ile,
Anayasa hükümlerinin Türk Hukukunda yatay etkisi olduğu (üçüncü kişilere etki,
özel hukuk ilişkilerine etki) hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan hak.im, tüm özel hu-
kuk ilişkilerinde Anayasa hükümleriyle bağlıdır. Böyle olunca da AY 10/l kişilik
hakları yönünden, hakimin Anayasa hükümleri ile bağlılığını gösteren pozitif bir
hükümdür.
Anayasa hükümlerinin yatay etkisinin anlamı, Anayasa hükümlerinin özel hukuk 503
ilişkilerine, bunların varlığı, kapsamı ve içeriğini saptayacak şekilde uygulanması,
etkili olmasıdır. Bunun pratik sonucu, hakimin özel hukuk hükümlerini uygularken
Anayasa ile kesin bağlılığıdır296 .
Anayasa hükümlerinin, devletin kuruluş ve işleyişini içerdiği, devlete karşı kişi- 504
nin hak ve yetkilerini düzenlediği ve bu sebeple de, sadece fert ile devlet arasındaki

293) Ayrıntılı bilgi için bkz., Tandoğan, 12 vd.; Jiiggi, 168a.

294) Tandoğan, 14; Özsunay, 98; açık olmamakla beraber, Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir,
155 vd.; Grossen, 356; Müller, 53; Schulz, Zivilrechtlicher Schutz der Persönlichkeit
und Strafrecht, ZBN, 103, 95.
295) Jiiggi, 169a; Grossen, 356; Wespi, I, 20; Tandoğan, 14; krş., von Tuhr, BGB I, 149.
296) Wespi, 19.
 102 Gerçek Kişiler

ilişkilere uygulanıp, fertler arasındaki ilişkilere uygulanmayacağına ilişkin, klasik

görüş bugün artık reddedilmiştir.

505 Türk Hukukunda AY l 1/I'in getirdiği hükmün sonuçlarını şöyle sıralayabiliriz:

506 1) Kişinin davranış özgürlüğünün başkalarına zarar vermeme ilkesi ile sınırlı
olması AY 12 / I'e göre yorumlanmalıdır.

507 2) Kişilik haklan ve kişinin korunmasının temeli, Anayasa'daki temel hak ve

özgürlüklerdir.
508 3) Kişiliğin sözleşme ve sözleşme dışı ihlallere karşı korunması, Anayasa'nın
ışığı altında yorumlanmalıdır.
509 4) Hukuka aykırılık ve kamu düzeni kavramları da yine Anayasa hükümlerine
göre yorumlanmalıdır.
510 İşte bu yollarla Anayasa'nın üstünlüğü ve Anayasa'ya bağlılık ilkeleri özel hu-
kuk alanında da bir anlam kazanır.
511 Anayasa hükümlerinin yatay olarak nasıl uygulanacağı iki görüşle açıklanmak­
tadır.

512 1) Doğrndan uygulama. Bu görüş, Anayasa hükümlerinin özel hukuk ilişkilerine

de doğrudan uygulanacağını savunur. Yani, anayasal haklar doğrudan özel hukuk
haklan olarak kabul edilirler. Fertler özel hukuk ilişkilerinde doğrudan bu haklan
ileri sürebilirler297 •
2) Dolaylı uygulama. Bu görüş taraftarları, Anayasa hükümlerinin özel hukuka
513 normatif etkisini kabul etmezler. Onlara göre, Anayasa hükümlerinden, özel hukuk-
taki genel hükümlerin yorumlanmasında yararlanılır. Böyle olunca da, Anayasa hü-
kümlerinin özel hukuka etkisi, hükümlerin Anayasa'ya uygun yorumlanmasından
ileri gidemez298 •299 •
514 Alman Hukukunda genel bir kişilik hakkının varlığına ilişkin bir hüküm yoktur.
BGB § 823/1, hayat, vücut tamlığı, sağlık, hürriyet, mülkiyet ve diğer hakların
ihlalini düzenlemiştir. Bundan h;ıreket eden Reichsgericht (Alman İmparatorluk
Mahkemesi) sadece kanunda belirtilen kişilik haklarının korunacağını kabul etmişti.
Reichsgericht'e göre 300, gene kişilik hakkı BGB'ye yabancıdır. Sadece kanunda dü-
zenlenmiş kişilik haklan vardır. Kanunda düzenlenmemiş olan kişisel varlıklar, an•
cak haksız fiil hükümlerine göre korunabilir ki, bu da tazminat ve durdurma davala-
rı ile olur. Yüksek Mahkeme, maddedeki diğer hak (sonstiges Recht) ibaresini, ken-

297) Wespi I O.
298) Merz, ZSR 81,416; Huber, 97; Wespi, 11.
299) Türk Hukukunda Anayasa hükümlerinin kişilik haklan yönünden yatay etkisine ilişkin
etraflı bilgi için bkz., Karaya/çın, 257; Tandoğan, 15; Seçkin, Hukuk Kurallarının
Anayasaya Uygun Yorumu, Yargıtay 100. Yıl Armağanı, İstanbul 1968, 121/152.
Edis, Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi, AHFD, c. 30, 491,
dn. 65; Hırsch, 85; lmre, Seçkin'e Armağan, 800; Serozan, Sözleşmeden Dönme, İs­
tanbul 1975, 215, 401, 444 vd., HGK 26.6.1963, 28/36 (Sİ 1964, 5747); 4. HD
18.12.1972, 6619/9367 (Sİ 1973, 101); 24.5.1974 tarihli ve 5/7 sayılı İBK (Sİ 1974,
361/367): " ... Oysa ki, Anayasanın 8.maddesinde ifadesini bulduğu üzere, kanunlar.
Anayasaya aykın olamayacağı gibi. Anayasanın metin ve esprisine ters düşecek bir
yorumu da mümkün değildir". Aynca bkz., 2. HD 28.9.1972, 5153/5324 (RKD 1972,
saayı 11/12, 418); HGK 19.1.1963, 17/73 (Yazıcı/Atasoy, 224, Nr 318); 1. HD
8.4.1996, 3713/4111 (YKD 1996, XXII, 1548).
300) RGZ 39,401 vd.; aynı doğrultuda, RGZ 79, 398; 113,414 vd.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 103

disinden bir önceki mülkiyet kelimesine bağlı olarak yorumlamış ve sadece mutlak
haklan ( ihtira, marka ve ticaret ünvanı) kapsadığı sonucuna varmış, yoksa tilin ko-
runmaya değer varlıkları içerdiğini kabul etmemişti.
İkinci Dünya Savaşı, özellikle 1954 tarihinden itibaren, Alman Federal Mahke- 515
mesi ve Anayasa Mahkemesinin fıkir değiştirdiği görülmektedir. Bu fıkir değişikli-
ğinin temelinde, Anayasa hükümlerinin özel hukuk ilişkilerine yatay uyfı11anması
yatmaktadır. Gerek Anayasa Mahkemesi gerek Federal Mahkemeye göre , Anaya-
3 1

sa'nın 1. ve 2. maddelerinde kişinin saygınlığı ve serbest gelişimi temel hak olarak

getirilmiştir. Bu suretle, sadece devlet tarafından değil, fert tarafından da uyulması
gereken, genel bir kişilik hakkı yaratılmıştır3°2 •

7.3. Kişilik hakkının nitelikleri

1. Koruduğu hukuki varlıklarpara ile değerlendirilemediği için, kişilik 516
hakkı şahısvarlığı haklarına dahildir.
Kişilik hakkınınpara ile değerlendirilememesi bunların, hiçbir zaman 517
malvarlığı etkilerinin olmayacağı anlamına gelmez. Bazı kişisel varlıkların
ihlal edilmeleri, malvarlığı yönünden etkili olur. Örneğin, vücut bütünlüğü-
ne yapılan bir saldırı sonucu, kişinin yaptığı tedavi masrafları, çalışamama­
sından doğan ücret kaybı ya da hakkında çıkartılan söylentiler sonucu ticari
itibarının sarsılması yüzünden uğradığı zararlar, para ile ölçülebilen ve do-
layısıyla da malvarlığına etki yapan hususlardır.

2. Kişilik hakkı mutlak bir haktır. Amacı olan, kişilere, kişiliklerini 518
haksız müdahaleden arınmış geliştirme imkanı temin etmeye ve kişiliğin
dokunulmazlığına ancak bu niteliği ile erişir. Bu sebepledir ki, başkalarının
kişinin hayat alanına müdahalesini yasaklayan genel bir hüküm getirir303 •
3. Kişilik hakkı inhisari bir haktır. Mutlak hakkın içeriği, kişisel varlık- 519
lar üzerinde her türlü müdahaleden masun bir hakimiyet yetkisidir. Bu yet-
ki, sadece bu değerlere sahip olan kişiye aittir304 •

301) BGHZ 13,339; 15, 157 vd; 20, 351 vd.; 29, 76; 24,203; 26, 67 vd.; 27,284 vd.; 31,
308 vd.; 33, 20; 35, 363; 36, 77; 39, 124; 44, 372; 45, 296; 50, 133; 51, 59; 52, 326;
BGHSt, 10, 205; 14, 358; 19, 326 vd.; BverGr 30, 173; 35, 202; 24, 269; BAGH, 2,
224 vd.; 10,281 d.; 10,379 vd.
302) Alman Hukukundaki gelişmelere ilişkin etraflı bilgi için bkz., Neumann/Nipperdayl
Scheuner, Die Grundrechte, 2. Band., Berlin 1954; von Tuhr, BGBI, 149 Palaııdt, §
823 Bem. 15; Erman, § 823, Bem 2; SüB, 206 vd; Küchenhof, Persönlichkeitsschutz
kraft Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung, in Festschrift für Willie Geiger
zum 65. Geburtstag, Tübingen 1974, 45-59; von Kiimmerer, Der privatrechtliche Per-
sönlichkeitsschutz nach deutschem Recht in Festschrift für Fritz von Hippel, Tübingen
1967, 27 - 41; Siebert, (çev. ôztan) Şahsiyet haklan ile ilgili meseleler AHFD,1969,
sayı 1 - 2, 217 - 230; Hirsch, 85 vd.
303) Egger, Art. 28 N 51; Jiiggi, ZSR 79, 167a, dn. 48; Wespi, 19.
304) Jiiggi, ZSR 79, 167a; Wespi, 19; aynca bkz., 4. HD 8.9.1982, 6084/7436 (YKD 1983,
c. IX, 94); 4. HD 30.5.1983, 4708/5665 (YKD 1983, c. IX, 1307).
 104 Gerçek Kişiler

520 4. Kişilik hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Başkalarına

dev-
redilemeyeceği gibi, bu haklardan feragat de mümkün değildir (MK 23).
521 Ana kural bu olmakla beraber, istisnaen kişilik hakkının içerdiği bazı kişisel var-
lıkların kullanılmasından feragat edilebi!ir3°5•

7.4. Kişisel varlıkların başlıcaları

7.4.1. Hayat, sağlık ve vücut tamlığı

7.4.1.1. Genel olarak

522 Kişinin, hayatı, vücut bütünlüğü ve sağlığı üzerinde sahip olduğu hak,
kişilik hakkına dahildir. Anayasa'nın 17. maddesi, yaşama (hayat) hakkını,
temel haklar arasında saymış ve bu hakka herkesin sahip olduğunu belirt-
miştir. Bunun yanında (kişilik hakkına dahil değer olduğu için), MK 24 ve
özellikle BK 56, hayat, sağlık ve vücut tamlığına yapılan saldırılara karşı
ne gibi yaptırımların uygulanacağını öngörmüştür. Ayrıca Ceza Kanunu da
81 vd. maddelerinde, bunlara karşı yapılan saldırıları Ceza Hukuku yönün-
den yaptırıma bağlamıştır.
523 Yukarıda da açıklandığı gibi, Anayasa 17/I, herkesin yaşama hakkına sahip ol-
duğunu öngörmektedir. Bu bakımdan bugün, yaşamaya değmeyen ve bu sebeple de
son verilmesi caiz olan hayatlar söz konusu olamaz. Oysa, yakın bir geçmişte, İkinci
Dünya Savaşı öncesi ve sırasında, Almanya'da Nasyonal Sosyalist dönemde aksine
görüşün kabul edildiği ve akıl hastası, aşın sakat ve ari ırktan sayılmayan kişilerin,
yaşamaya layık olmadıkları gerekçesiyle öldürüldükleri hala hatırlardadır.

524 Kişinin,hayat, sağlık ve vücut bütünlüğü üzerindeki hakkı, kişilik hak-

kına dahil olduğu için, mutlak bir haktır. Bu bakımdan kural olarak kişinin
rızası olmadan bunlara yapılan herhangi bir müdahale, onun yararına olsa
da hukuka aykırıdır ve dolayısıyla da kişilik hakkına bir saldın niteliğinde­
dir.
525 Ancak hemen belirtelim ki, kişinin, hayatı, sağlığı ve vücut tamlığı üze-
rinde sahip olduğu mutlak hakkın diğer mutlak haklara oranla bir özelliği
vardır. Bu özellik de, kişinin rızasının her müdahaleyi hukuka aykırı ol-
maktan çıkartmayacağıdır. Bu değerler üzerindeki hak, kişinin fizik ve ruh-
sal bütünlüğünü koruyabilmesi, sürdürülebilmesi, varlığının çeşitli etkilere
karşı bozulmasına engel olabilmesi imkanını tanıdığı için , kamu düzenini
306

yakından ilgilendirir. Bu bakımdan bunlardan herhangi birine yapılacak

müdahalede, rızanın hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilmesi için, ahlaka,
adaba ve kamu düzenine aykırı olmaması gerekir. Fakat, ahlaka, adaba ve

305) BGE 95 II 481.

306) Bayraktar, 13; Özsunay, 99; Krş., Alman Anayasası§ 2/II; Avrupa İnsan Haklan Söz-
leşmesi 2; İnsan Haklan Evrensel Bildirisi, 3; ayrıca bkz., dn. 298'deki kararlar.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 105

kamu düzenine aykırı olan bir rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamakla
beraber, BK 52'ye göre tazminatın indirimi sebebi olabilir307 •
Görüldüğü gibi kişinin, hayatı, sağlığı ve vücut tamlığı üzerindeki ta- 526
sarruf imkanı, kişiliğine zarar vermemesi şartına bağlıdır. Böyle olunca da
kişinin hayatı üzerinde tasarruf edilmesine rıza gösterme yetkisi kesin ola-
rak yoktur. Bir başka deyişle -hangi amaçla olursa olsun -, kişi öldürülme-
sine rıza gösteremez. Bu bakımdan, iyileşme imkanı olmayan bir hastayı,
çektiği acıdan kurtarmak için öldürme (ötenazi, Hasta Hakları Yönetmeliği
(HHY), 13) ya da düello hukuka aykırıdır3° 8 •
Ancak bu hallerde rızanın bulunması, yukarıda da açıklandığı gibi BK 52'ye gö- 527
re bir indirim sebebi olabilir.
Son zamanlarda gittikçe fazla tartışılmaya başlanan ve bazı ülkelerde hukuken 528
geçerli sayılan, kişinin kendisinin öldürülmesini isteme hakkı, üzerinde dikkatle du-
rulması gereken bir konudur. Belirtmek gerekir ki, ölüm hakkına, hayat hakkı ile pa•
ralellik kurularak cevaz verilemez. Çünkü ölüm, kişiliği sona erdiren bir durumdur,
Oysa hayat hakkı ya da hayat üzerindeki hak, hukukun da amaçladığı kişiliğin ko-
runmasına yönelik bir haktır. Bu bakımdan, eğer kişinin ölümü isteyebilme hakkı
kabul edilecek olursa, bunun sınırlarının çok dikkatli çizilmesi, ancak çok olağanüs-
tü hallerde kabul edilmesi gerekir. Örneğin çok ızdırap çeken ve iyileşmesi müm-
kün olmayan bir hastaya bu imkan verilebilir. Ancak yine de, bugün tıbbın dev
adımlarla yaptığı gelişmeler karşısında, her zaman bir kurtulma ümidinin bulunabi-
leceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir. Kaldı ki, yukarıda da değinildiği gibi
HHY'de (13/I) ötenaziyi yasakladığı için bizde bu yola başvurmak şimdilik müm-
kün değildir.

Hayata yapılan müdahalalerden farklı olarak, vücut bütünlüğüne yapı- 529

lacak müdahalenin, hukuka aykırılığı ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, rı­
zanın neye ilişkin olduğu ve yapılacak müdahalenin türüne bağlıdır. Örne-
ğin bir kimsenin kangren olmuş bir kolunun hekim tarafından kesilmesine
rıza göstermesi, bir hukuka uygunluk sebebiyken; ortada hiçbir sebep bu-
lunmaksızın kesilmeye rıza, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaz309 •
Kural, vücut bütünlüğüne yapılacak müdahalenin, ancak kişinin rızasıy- 530
la hukuka aykırı sayılmayacağı olmakla beraber, istisnaen, rıza olmadan
yapılan müdahale de hukuka aykırı olmayabilir. Buna örnek olarak, genel
sağlığın korunması gereken halleri gösterebiliriz. Anayasanın 17. maddesi-
ne göre, genel sağlığın korunmasının gerektirdiği hallerde, kişi rıza göster-
mese de, kanunlara uygun olarak yapılacak bir müdahale hukuka aykırı bir

307) von Tuhr, BGB IVI, 369/370; Hubmann, 231; Palandt, § 823 Bem 7; Grossen 363;
"- Ve/idedeoğlu, 117; Ayiter, 140.
308) Hubmann, 223/224; Erman,§ 823 Bem 3; Ataay, 128; Özsunay, 99; İmre, 420; RGZ,
66, 367; Ötenazinin hukuka aykırılığı kaldırıp kaldırmayacağına ilişkin tartışmalar için
bla.1 Bayraktar 149 vd. ve değişik ülkelerdeki uygulamalar için bkz., Zivilrechtliche
Regelung zur Absicherung der Patsentenautonomie au Ende des Lebens, Heidel-
berg/New York, 2000.
309) Buna ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz., aşağıda, ,7.4.1.2.
 106 Gerçek Kişiler

saldın sayılmaz. Örneğin, bulaşıcı ya da salgın hastalıklara karşı aşı yap-

tınna yükümü, Umumi Hıfzısıhha Kanunun 67, 73 ve 90. maddeleriyle ge-
tirilmiş bir yüküm olduğu için, kişinin rızası olmadan aşılanması hukuka
aykırı bir saldın sayılmaz 310 • Bunun gibi, kurallarına uygun olarak yapılan
spor yarışmalarında sporcuların birbirlerini yaralamaları da hukuka aykırı
bir saldırı niteliğinde değildir311 •

7.4.1.2. Tıbbi müdahaleler

Yukarıda açıklandığı gibi, vücut bütünlüğüne yapılacak her türlü mü-
531
dahale, kişilik hakkının hukuka aykırı ihlalidir. Müdahalenin, kişinin, haya-
tı, vücut bütünlüğü ya da sağlığını korumak amacıyla yapılması, kural ola-
rak hukuka aykırılığı gidermez. Bu bakımdan, hekimin hastaya yapacağı
müdahalelerde de hukuka aykırılık vardır. Ancak, hekim tarafından yapılan
müdahalenin amacı, hayat, vücut bütünlüğü ya da sağlığı korumak olduğu
için, iki şartın gerçekleşmesi halinde, müdahale hukuka aykırı olmaktan çı­
kar ve kişilik hakkına saldırı sayılmaz. Bu şartlar, rıza ve müdahalenin te-
davi amacıyla ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılmasıdır.
8.5.2014 tarih ve 28994 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Basta Hakları
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Hasta Hakları
Yönetmeliği m. 4'te tıbbi müdahalenin tanımı yapılmıştır (HHY m. 4/g).
Buna göre tıbbi müdahale; tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uy-
gulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili mesleki
yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçek-
leştirilen fiziki ve mhı gelişimi ifade eder.

532 Hekim tarafından yapılan müdahaleyi hukuka uygun hale getiren ilk
şart, tedaviye rıza gösterilmesidir • Gerçekten 1.8.1998 tarihli Hasta Hak-
312

lan Yönetmeliği'nin 313 5. maddesinin (d) bendi ve 22. maddesi bu hususu

açık olarak belirtmişlerdir. HHY m. 4/h hükmünde rıza, kişinin tıbbi müda-
haleyi serbest iradesiyle ve bilgilendirilmiş olarak kabul etmesi olarak ta-
nımlanmıştır. Tedaviye rıza, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu için ku-
ral olarak, sınırlı ehliyetsiz de olsa, bizzat tedavi edilecek kişi tarafından

310) AyrıcaBkz., Umumi Hıfzısıhha Kanunu, 67, 72, 75, 88, 90, 101, 103, 107, 107, 119,
284,287,288,291; Sıtmanın İmhası Hakkında Kanun, 7, 10.
311) Hubmann, 231; Palandt, § 823 Bem 7, 8, f; İmre, 452, dn. 18; Hatemi (Kişiler), 105;
BGHZ 34, 363.
312) RGZ 68,431; 151,352; 168,210; BGHZ 29, 35; 49, 179; Deutsch, VersR, 92,307; 4.
HD 7.3.1977, 6296/548' e göre, ''Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylem-
ler kişinin sağlığını, vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği için, bunların gerçekleştirilmesi­
ne karar verme yetkisi hekime değil müdahalelere maruz kalacak kişiye, hastaya ait-
tir" (YKD 1978, 907 ).
313) RG 23420. Bu yönetmelik ile ilgili açıklamalar için bkz., Dural, Landesbericht Türkei,
in Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des
Lebens, Heidelberg / New York 2000, 951 - 962.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 107

açıklanması gerekir. Ancak, tıbbi müdahalenin önemi göz önünde bulundu-

rulacak olursa, rıza beyanına yasal temsilcinin de katılmasında yarar vardır.
Buna karşılık, hasta ayırt etme gücüne sahip değilse, rıza yasal temsilci ta-
rafından açıklanıı-3 14 •
Yukarıda da değinildiği gibi, hastanın sınırlı ehliyetsiz olması halinde 533
bizzat rızasını açıklaması gereğinden (ve bu açıklamaya yasal temsilcinin ka-
tılması yararlı olursa da), Türk tıp mevzuatının ayrıldığını görmekteyiz. Ger-
çekten, Tababet ve Şuabatı Sanatlannın Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70.
maddesi, hastanın küçük ya da kısıtlı olması halinde, ayırt etme gücüne sahip
olup olmadığı ayırımını yapmaksızın, yasal temsilcinin rızasını arar. Aynı
kural HHY 24/I' de de tekrarlanmış, ancak aynı maddenin 2. fıkrasında kanu-
ni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi küçük ya da kısıtlının
mümkün olduğu ölçüde dinlenmesini, bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile
ilgili alınacak kararlara katılımını öngörmüştür. Hüküm sadece dinlemeden
söz ettiğine göre, hekim küçük ya da kısıtlının beyanı ile bağlı değildir. Yasal
temsilcinin tedaviye rıza göstermekten kaçınması durumunda (acil haller ha-
"-- riç ), MK 346 ve 487'ye göre mahkemeden izin alınır (HHY 24/IV).
Kural, tıbbi müdahale için hasta ya da yasal temsilcisinin rızasının 534
aranması olmakla beraber, gecikmesinde tehlike bulunan hallerde de rıza
aranmadan tıbbi müdahale yapmak mümkündür. Bu imkan şimdiye kadar
Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanunun'un 76. maddesi
(ve eski MK 24'e 3444 sayılı kanuna eklenen 2. fıkra ile) açıklanmaktaydı.
Ancak Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 24. maddesinin 7. fıkrası bu imkanı
açık olarak vermiştir. HHY m. 24/7'ye göre hastanın rızasının alınamadığı
hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile
hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelme-
sine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulun-
mak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapı­
lacak durum kayıt altına alınır.
Hastanın rızasını açıklayamayacak durumda olması ve onun adına da rıza açık- 535
!ayacak bir kimsenin bulunmaması halinde, tıbbi müdalıalenin hukuka aykırı olma-
ması mefruz irade ile açıklanmaktadır. Yani hastanın durumu uygun olsa idi rıza ve-
receği varsayılmaktadır. Bu kural, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına
Dair Kanunun 70 ve HHY 24. maddelerinde, yasal temsilcinin olmadığı ya da bu-
lunmadığı veya hastanın kendisini ifade edemediği hallerde rızanın aranmayacağı
şeklinde ifadesini bulmuştur. Mefruz irade, narkoz altında olan bir hastanın ameli-
yatının genişletilmesinin söz konusu -Olduğu hallerde de rol oynar. Hastaya narkoz
verildikten sonra ameliyatının daha önceki teşhise göre daha geniş kapsamlı yapıl-
ması gereği ortaya çıkınca, hekim bir ikilem ile karşı karşıya kalır. Acaba hastayı
ayıltıp genel kurala göre rızasını mı almalıdır, yoksa ameliyata devam mı etmelidir?

314) Bucher, 125 vd; Hubmann, 229 vd; Palandt, § 823 Bem 4b; Erman,§ 823 Bem 4b;
Grossen, 363; Hinder/ing, 60; Ayiter, 140 vd; Ataay, 129; Özsunay, 103; Köprülü, 263;
Bayraktar, 133; Çilingiroğlu, 95; İmre, 453 ve 464.
 108 Gerçek Kişiler

Kuşkusuz, hasta genel anestezi altındaysa, onu arıltıp rızasını alıp tekrar bayıltarak
ameliyata devam etmesi hekimden beklenemez31 • O, bu durumda, hastanın mefnız
iradesinden hareket ederek ameliyata devam etmelidir. Buna karşılık hastanın lokal
anestezi altında olduğu hallerde, rızanın alınmasının gerektiği kuşkusuzdur.

536 Hastanın açıkladığı iradenin geçerliliği için şu şartların bulunması ge-

rekir:
537 1- Yapılan müdahale kişilik hakkıyla kabili telif olmalı, bir başka de-
yişle, kişiliğin tahribine değil de idamesine yönelmiş olmalıdır316 • Rızanın
bir tedaviye ilişkin olmaması kural olarak onu geçersiz hale getirir.
538 Bugün teknik anlamda tedavi kapsamına girmemekle beraber, sırf daha iyi görü-
nüş elde
etmek amacıyla yapılan estetik ameliyatların hukuka aykırı bir müdahale
olmadığıkabul edilmektedir. Ancıik bu hallerde hekime daha geniş bir açıklama
yükümü getirilmektedir3 17 • •

539 Rızanın genel olarak değil de, özel olarak somut bir durum için verilmiş
olması gerekir. Bir aile doktoru ile tedavi ya da bakım sözleşmesi yapına ya
da bir kamu hastahanesine yatma, teşhis sonucunda ortaya çıkan ameliyat
zorunluluğuna da rıza ~österilmiş sayılması için yeterli değildir, bunun için '\
aynca rıza zorunludur3 8 .
540 2 - Rızanın serbestçe verilmiş olması gerekir. Hasta rızasını açıklarken,
hekim dahil, hiç kimsenin baskısı altında olmamalı, iradesi hata, hile ya da
korkutma ile sakatlanmaırıahdır319 •
541 3- Hekim açıklama yükümünü yerine getirmiş olmalıdır. Bu aynı za-
manda rızanın geçerliğinin önşartıdır. Bu sebeple bugün aydınlatılmış rıza­
dan ya da aydınlatılmış onamdan söz edilmektedir. HHY m. 4/ğ hükmüne
göre bilgilendirme; yapılması planlanan her türlü tıbbi müdahale öncesinde
müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından kişiye ge-
rekli bilginin verilmesidir.
542 Hekim, hastaya, teşhisi, teklifi, tedavi yöntemi ve tedavinin muhtemel
mahzurları ve diğer tedavi imkanlarını açıklayarak bu görevini yerine ge-
tirmiş olur. Hekimin bu açıklama yükümü HHY 15'te düzenlenmiştir. Bu
hükme göre, "Hastaya; hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
tıbbi müdahalenin kim tarafından, nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile
tahmini süresi, diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getirece-
ği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, muh-
temel komplikasyonları, reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel

315) Deutsch, VersR 82, 307; Hinderling, 63.

316) Ayiter, 140; ayrıca bkz., 4. HD 3.7.1977, 6297/2541 (YKD 1978, c. IV, 905).
317) Bayraktar, 126/127; Sanal, 58. Cinsiyet değişikliği ameliyatları için bkz., aşağıda
7.4.1.5.
318) Hinderling, Aufklarungspflicht, 54.
319) Bucher, 194-195; Palandt, § 823, Bem 7.B.7 ve orada anılan kararlar; Bayraktar, 138.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıklan ve Kişiliğin Korunması 109

fayda ve riskleri, kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, sağlığı için kritik

olan yaşam tarzı önerileri, gerektiğinr;ie aynı konuda tıbbi yardıma nasıl
ulaşabileceği hususlarında bilgi verilir. "

Tedavi sözleşmesi vekalete dayandırıldığı için hekimin açıklama yü- 543

kümü BK 502'den kaynaklanır320 • Kamu hastahanelerinde ise açıklama yü-
kümü kamu hukukuna dayanır321 •
Hasta tarafından verilecek rızanın geçerli olabilmesi için, hekimin, yukarıda be- 544
lirtildiği
gibi, açıklama yükümünü yerine getirmiş olması zorunludur. Acaba hekim,
bu yükümün yerine getirilmiş sayılması için teşhis ve tedavi yöntemlerini ve bu
yöntemlerin doğurabileceği muhtemel her türlü mahzuru en ince ayrıntısına kadar
açıklamak zorunda mıdır; yoksa hastanın, sadece gereği kadar aydınlatılmış olması
yeterli midir? Bir başka deyişle açıklama yükümünün sının ya da ölçüsü nedir?
Sık sık değinildiği gibi hasta, sağlık durumu hakkında kendi karar verme hakkı- 545
na sahiptir. Bu bakımdan hekim, onun doğı:u kaı:ar verebilmesi için gerçeği söyle-
mek, onu yanıltmamak yükümü altındadır 22 • Bu, aynı zamanda hekimin ahlaki bir
borcudur da.
İşte, bu ana kuralın sınırlan içinde, hastasına açıklayacağı gerçeğin ne olacağı, 546
hekimin hastası ile olan ilişkisi sonucunda onun psikolojik duru~u hakkında edin-
diği izlenime bağlıdır. Bir başka deyişle hekim, hastaya gerçeği söyleyecektir; an-
cak gerçeği ne dereceye kadar söyleyeceği hastanın psikolojik durumuna bağlıdır.
Bu bakımdan hekimin ilk göz önünde bulunduracağı husus, gerçeği söylerken has-
tayı korkutmamaktır. Aksi halde hasta, muhtemel tehlikeler kendisini sakinleştire-
cek biçimde değil de abartılarak korkutacak jekilde anlatılacak olursa, yapılması zo-
runlu bir müdahaleye rızasını vermeyebiliı-3 2 • Hastanın psikolojik dı.ırumunu nazara
almadan, katı, düşüncesizce yapılacak bir açıklama, tıbbi müdahalelere karşı aşın
duyarlı olan kişiler yönünden, hekimin etik olmayan bir tııtumu da sayılabilir. Bu
bakımdan hekim, hastanın psikolojik durumunu, tıbbi müdahaleler karşısındaki
muhtemel tutumunu göz önünde bulundurarak ya tam ve etraflı bir açıklamada bu-
lunur ya da onu tedaviden vazgeçirmemek için, genel fakat gerçek bilgiler vermek-
le yetinebilir. Hekim, açıklamalanna genel noktalardan başlar ve hastanın durumuna
göre detaya iner, fakat gerekli gördiiğü yerde detay açıklamalarına son verir. Kuş­
kusuz bu sının bulmak çok güçtür ve hekimin tecrübe ve takdiri ile hastasıyla yaptı-
ğı görüşmelerden edindiği izlenimlere dayanıı-324 • Ne var ki, hayati tehlikenin söz
konusu olduğu hallerde hekim, artık hastanın psikolojik durumu ne olursa olsun, ku-
ral olarak gerçeği tam ve etraflı olarak açıklamak zorundadır. Bu, kişinin, kendi ha-
yatı hakkında kendisinin karar vermesi kuralının zorunlu bir sonucuduı-3 25 • Ancak

320) 13.HD 3.4.1994, 8572/2136 (YKD 1994, c. XX, 1288). 13. Hukuk Dairesinin 5.4.1993
tarih ve 131/2741 sayılı kararına göre, estetik ameliyatında, ameliyatı yapan hekim, bir
görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, o zaman yapılan sözleşme eser sözleş­
mesi sayılır (YKD 1994, c. XX, 79). 13. HD 18.9.2009, 4519/10750 (YKD 2009, c.
XXXV, 78).
321) Hinder/ing, dn.313'de anılan yer ve 53.
322) Deutsch, VersR, 81, 294; Çi/ingiroğ/u, 58.
323) Deutsch, VersR 81,284; Hinder/ing, 57 vd, 60/61; BGHZ 29, 179; krş., RGZ 163, 125.
324) Bu hususta etrafı bilgi için bkz., Deutsch, VersR, 81, 295/296 ve VersR, 82,307; Hin-
derling, 57 vd.; Sarıal, 58; Bayraktar, 125 vd.; Çilingiroğlu, 64 vd.; ayrıca Tıbbi De-
ontoloji Nizamnamesi, 14/II.
325) Deutsch, VersR 81,295; Çilingiroğlu, 66.
 110 Gerçek Kişiler

bazı hallerde, hastalığın arazlarını, hastanın kendisi değil de yakınlan fark eder. Bu
özellikle psikolojik ve sinirsel hastalıklarda söz konusu olur. Bu durumda hekim,
açıklamalarını hastaya değil de yakınlarına yapmakla yükümünü yerine getirmiş
olur3 26 .
547 Bazı hallerde hekimin açıklama yükümü bulunmayabilir. Bunların başında, has-
tanın açıklamadan feragat ettiği haller gelir (HHY 20). Ne var ki böyle bir halde de
müdahalede hayati tehlike bulunuyorsa, yine de açıklama yapılmalıdır. Bunun gibi,
hasta, hastalığı ve tedavisi hakkında gerekli bilgiye sahipse (örneğin hasta, hekim ya
da hemşire ise), açıklamada bulunmak gerekmez327• Yine, istatistiklere göre, müda-
halelerin çok az bir yüzdesinde bir tehlikeli durumun ortaya çıktığı hallerde, hekim
tehlike yönünden açıklamada bulunmayabilir ya da sadece temel açıklamalarla yeti-
nebilir. Çünkü, örneğin 1000 hastadan sadece birinin tehlikeye maruz kaldığı hal-
lerde, diğer 999 hastayı ameliyat olup olmamada tereddiite düşürmek, tedavi ama-
cıyla bağdaşmaz328 •
548 Hekimin hastayı aydınlatma yükümüne karşılık, hastanın da hekimin sorularını
doğru cevaplandırma, kendisi ve hastalığıyla ilgili bildiği tüm hususları hekime
açıklama yükümü vardır. Onun bu yükümünü yerine getirmemesi, hekimin sorum-
luluğunun hafiflemesine, hatta tamamen kalkmasına sebep olabillı-1 29 .

549 Bütün bu yukarıdaki açıklamalar HHY 18 ve l9'da şu şekilde düzen-

lenmiştir: HHY 18 'e göre: "Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tered-
düt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun
olarak anlayabileceği şekilde verilir.
549a Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tara-
fından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme
ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zo-
runlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak su-
retiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu
tarafından bilgilendirme yapılabilir.
549b Hastanın kendisinin bilgilendirilmesi esastır. Hastanın kendisi yerine
bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin im-
zası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi
istenilen kişilere bilgi verilir.
549c Hasta, aynı şikayeti ile ilgili olarak bir başka hekimden de sağlık du-
rumu hakkında ikinci bir görüş almayı talep edebilir.
549d Acil durumlar dışında, bilgilendirme hastaya makul süre tanınarak ya-
p~~ \
549e Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapt::..
lır.

326) Deutsch, VersR 87,307; aynca bkz., HHY 15/II.

327)Deutsch, VersR 87,295; Hinderling, 55156; Çi/ingiroğlu, 67.
328) Deutsch, VersR 81,295; Hinder/ing, 57, 71; Çi/ingiroğlu, 67; krş., BGHZ, 29, 176.
329) Ertaş, 187; Sanal, 56.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 111

Hastanın talebi halinde yapılacak işlemin bedeline ilişkin bilgiler sağlık 549f
hizmet sunucusunun ilgili birimleri tarafindan verilir.". Bilgi verilmesi caiz
olmayan ve tedbir alınması gereken haller kenar başlığı altında 19. madde şu
hükümleri içermektedir: "Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yap-
mak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin
ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir.
Hasta veya yakınlanna, hastanın sağlık durumu hakkında bilgi verilip 550
verilmemesi, yukarıdaki fikrada belirtilen şartlar çerçevesinde tabibin tak-
dirine bağlıdır.
Tedavisi olmayan bir teşhis, ancak bir tabip tarafindan ve tam ihtiyat 551
içind.e hastaya hissettirilebilir veya bildirilebilir. Hastanın aksi yönde tale-
binin bulunmaması veya açıklanacağı şahsın önceden belirlenmemesi ha-
linde, böyle bir teşhis ailesine bildirilir".
Rıza, müdahaleden önce ya da en geç müdahale sırasında verilir ve 552
330

daha önceden verilmişse, müdahale sırasında dahi geri alınabilir. Geri al-
mayla birlikte müdahale yeniden hukuka aykırı hale gelir331 • Verilen rıza,
olağanüstü tehlikeler hariç, belirli bir tedavinin gerektirdiği tüm müdahale-
leri içerir. Ancak, hastanın belirli bir müdahale değil de her türlü müdaha-
leye ilişkin genel bir rıza vermesi geçersizdir332 •
Acaba, bir ölüm tehlikesi içinde bulunmasına rağmen hasta, müdahaleye kesin- 553
Jikle karşı koyacak olursa hekim, buna rağmen müdahalede bulunabilir mi? Buna
bazı yazarlar, kamu düzenini ilgilendiren haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne
rızası dışında kesinlikle bir müdahale yapılamayacağını ileri sürerek olumsuz cevap
verirlerken333; Bayraktar aksi görüşü savunmaktadır. Yazara göre, kişinin, hayat ve
vücut bütünlüğünü önemli derecede zedeleyecek tasarruflara hakkı yoktur. Bu ba-
kımdan, yakın bir hayati tehlikenin bulunduğu hallerde, açık karşı koymaya rağmen

330) Rızanın verilmesi şekil şartına bağlı olmamakla birlikte HHY m. 26 hükmünde, HHY
m. 15'teki bilgileri içeren rıza formunun hazırlanacağı durumlar öngörülmüştür.HHY
m. 26'ya göre: "Mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi hbben
muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca 15 inci madde-
deki bilgileri içeren rıza formu. hazırlanır. Rıza formunda yer alan bilgiler; sözlü ola-
rak hastaya aktan/arak rıza formu hastaya veya kanuni temsilcisine imzalatılır. Rıza
formu iki nüsha olarak imza altına alınır ve bir. nüshası hastanın dosyasına konulur,
diğeri ise hastaya veya kanuni temsilcisine verilir. Acil durumlarda hbbi müdahalenin
hasta tarafından kabul edilmemesi durumunda, bu beyan imzalı olarak alınır, imzadan
imtina etmesi halinde durum tutanak altına alınır. Rıza formu bilgilendirmeyi yapan ve
tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından imzalanır. Verilen
bilgilerin doğruluğundan ilgili sağlık meslek mensubu sorumludur. Rıza form/an arşiv
mevzuatına uygun olarak muhafaza edilir".
331) Bucher, 129; Palandt, § 823 Bem 7.b.f.; Bayraktar, 142.
332) Bkz., dn. 324'de anılan yazarlar.
333) Hubmann, 232; Bucher, 129; Erman, § 823 Bem. 4.b.; [)eutsch, VersR 82, 307; fakat
krş., Deutsch, VersR 81, 295: Ancak rızasına aykırı olarak yapılan ameliyat nedeniyle
hastanın isteyeceği manevi tazminat, ameliyat sonucu elde edilen yararla denkleştirilir.
Bkz., Hinderling, 54.
 112 Gerçek Kişiler

hekim müdahale eder. Bu müdahalenin pozitif temeli de yazara göre Tıbbi Deonto-
loji Nizamnamesinin 2. maddesi hükmüdür3 34 •
554 Oysa HHY 25, Tedaviyi reddetme ve durdurma kenar başlığı altında farklı bir
düzenleme getirmiştir. Buna göre: "Kanunen zorunlu haller dışında doğabilecek
olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta, kendisine uygu-
lanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulması•
nı istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak so-
nuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bu-
nu gösteren yazılı bir belge alınması gerekir.
555 Bu hakkın kullanılması, hastanın tekrar sağlık kuruluşuna müracaatında hasta
aleyhine kullanılamaz".

556 Hekim tarafından yapılacak müdahalenin hukuka aykırı olmaması için,

tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılması gerekir. Bu konuda önemli
olan iki husus vardır. Bunlardan birincisi, tedavi ya da koruma amacı güt-
meyen, fakat tıbbın gelişmesine hizmet edecek tıbbi deneylerdir335 • HHY
32/I, insan üzerinde yapılacak bu tip deneyleri, Sağlık Bakanlığının izni ve
üzerinde deney yapılacak kişinin rızasına bağlamıştır (aynca bkz., AY
17/II). Rıza verilmeden önce kişinin yeteri kadar aydınlatılması ve rızayı
hiçbir maddi ve manevi baskı altında vermediğinin saptanması gerekir
(HHY 34/I). Diğer tıbbi müdahalelere rızadan farklı olarak (HHY 28/II),
tıbbi deneyler için verilecek olan rıza HHY 34/II' de yazılı şekle bağlanmış­
tır. Aynca gönüllüye, rızasını her zaman geri alabileceğinin de bildirilmesi
zorunludur. Gerçekten HHY 33/II'ye göre; "Gönüllü, araştırmanın maksa-
dı, usulü, muhtemel faydaları ve zararları ve araştırmaya iştirak etmekten
vazgeçebileceği ve araştırmanın her safhasında başlangıçta verdiği rızayı
geri alabileceği hususlarında önceden ve yeterince bilgilendirilir". Bütün
bu şartlar bulunsa bile, HHY 32/II'nin, "Tıbbi araştırmalardan beklenen
tıbbi fayda ve toplum merifaati, üzerinde araştırma yapılmasına rıza göste-
ren gönüllünün hayatından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün
tutulamaz" hükmüne göre, hayat ve vücut bütünlüğünün korunması gereki-
yorsa, ne kadar önemli olursa olsun tıbbi deneyden vazgeçilir.
557 HHY 35'e göre, küçükler ve ayırt etme gücü olmayanlar üzerinde, ya-
sal temsilcinin rızası olsa bile, sıef bilimsel amaçlı deneyler yapılamaz. An-
cak deney, aynı zamanda küçük ya da ayırt etme gücü bulunmayanın sağlı­
ğı yönünden bir fayda sağlayacaksa, o zaman yasal temsilcinin rızası ile
tıbbi deney yapılabilir. Böyle bir durum varsa ve yasal temsilci izin ver-
mekten kaçınıyorsa, mahkemeden izin alınabilir.
558 Bu konuda üzerinde durulması gereken ikinci husus, henüz deneme

334) Bayraktar, 131 vd.

335) Bu konuda etraflı bilgi için bkz., Bucher, 129; Grossen, 364; Ayiter, 140; Köprülü,
270; Bayraktar, 163 vd. Değişik ülkelerdeki düzenlemeler için bkz., Zivilrechtliche
Regelungen zur Absicherung der Patientenautcinoinie am Ende des Lebens, Berlin /
Heidelberg 2000.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 113

safhasında olan tedavi yöntemlerinin hastaya uygulanabilip uygulanamaya-

cağıdır. Buna Hasta Haklan Yönetmeliğinden önce ızdırar hali ile cevaz
veriliyordu336 • HHY ise 27. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile durumu açıklığa
kavuşturmuştur. Söz konusu hükümlere göre; "Klinik veya laboratuar mu-
ayeneleri sonucunda klasik tedavi metodlarının hastaya fayda vermeyeceği
sabit olursa, daha evvel deney hayvanları üzerinde kafi derecede tecrübe
edilmek suretiyle faydalı tesirlerinin anlaşılması ve hastanın rızası bulun-
ması şartları birlikte mevcut bulunduğunda, bilinen klasik tedavi metodları
yerine başka bir tedavi usulü uygulanabilir. Ayrıca bilinen klasik tedavi
metodu dışındaki bir metodun uygulanabilmesi için, hastaya faydalı olaca-
ğının ve tedavinin bilinen tedavi usullerinden daha elverişsiz bir sonuç
vermeyeceğinin muhtemel olması şarttır.

Evvelce tecrübe edilmemiş bir tıbbi tedavi ve müdahale usulü, ancak 559
zarar vermeyeceğinin ve hastayı kurtaracağının mutlak olarak öngörülmesi
halinde yapılabilir".
Belirtmek gerekir ki, ubbi müdahalenin, hastanın rızası ve tedavi amacıyla ya- 560
pılmış olması, hekimin vereceği zarardan hiçbir zaman sorumlu olmayacağı anla-
mına gelmez. Bu iki şart, sadece vücut bütünlüğüne yapılan müdahalenin hukuka
aykın olmasını engeller. Buna karşılık, yanlış teşhis ve tedavi uyguladığı (meslek
hatası), yardımcı kişileri hatalı davrandığı ya da kullanılan tıbbi alet ve makineler
bozuk oldukları için hasta zarara uğramışsa, hekimin, iardımcı kişilerinin ve (var-
sa) sağlık kurumunun sorumluluğu da söz konusu olur3 7
•

7.4.1.3. Organ ve doku aktarması

7.4.1.3.1. Genel olarak

Organ ve doku aktarması hekimler kadar hukukçuları da ilgilendiren bir 561
konudur. Çünkü burada, yaşayan kişi ya da cesetten organ ya da doku alındı-
ğı için, bir yandan kişilik hakkına müdahale söz konusu olmakta; diğer yan-
dan da bu müdahale sağlık kazandırma gibi üstün bir amaç uğruna yapıldığı
"-için, iki çıkar çatışmaktadır. İşte bu iki çıkar arasındaki dengeyi sağlamak zo-
n.ınluluğudur ki, ortaya çözülmesi gereken birtakım problemler çıkarmıştır.

Türk Hukukunda bu problemlere, kısaca Organ Nakli Kanunu dediği- 562

336) Bayraktar, 178 vd; Toroslu, I01.

337) Konumuz dışında kalan hekimin hukuki sorumluluğuna ilişkin etraflı bilgi için bkz.,
Deutsch, VersR 82, 305; Kaneti, f!ekimin Hukuksal Sorumluluğunda Kusur ve İspat
Yükü, Doğanay'a Armağan c.II, Istanbul 1982, 23 vd.; Zevkliler, 317; Zevkliler, Te-
davi Amaçlı Müdahalelerde Kişilik Hakkına Saldınnın Sonuçları, DÜHFD, 1983, sayı
1, lvd.; Keymen, Hekimin Hukuki Sorumluluğu, AHFD, 1978, c.35, sayı 1--4, 91 vd;
13.HD 14.3.1982, 2737/1783 (YKD 1983, c. IX, 1036); 4.HD 7.3.1977, 6297/2541
(YKD 1978, c.IV, 905). Devlet Hastahanesinde çalışan hekimin verdiği zarardan doğ­
rudan devlete tazminat davası açılacağına ilişkin bkz. I 3 HD., 10.6.2002, 5171/6918
(YKD 2003, c. XXIX, 59.
 114 Gerçek Kişiler

miz, 29.5.1979 tarih ve 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Sakl.anması

ve Nakli Hakkında Kanun (Organ Nakli Kanunu) çözüm getirmeye çalışmış
ve organ naklinin hangi şartlar altında gerçekleştirilebileceğini düzenlemiş­
tir. Bunun yanında 17.6.1982 tarihli İnsan Cesedi Üzerinde Bilimsel Araş'\
tırma Yapılmasına İlişkin Yönetmelikle de, ceset üzerinde bilimsel araştır­
ma yapmanın şartları açıklanmıştır.
563 Organ Nakli Kanunun l. maddesine göre, kanunun amacı, tedavi teşhis
ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve
naklinin düzenlenmesidir. Kanun, insan organizmasını oluşturan organ ve
dokuları kapsamı içine almaktadır (2/I). Buna karşılık otogref (insanın ken-
di dokusunun kendi vücudunun başka bir yerine nakli), saç ve deri aşılama­
sı ve nakli ile kan transfüzyonları bu kanunun kapsamı dışında bırakılıp il-
gili genel mevzuat hükümlerine tabi tutulmuştur (2/II).
564 Organ aktarmasının üstün ve ahlaki bir amaca hizmet etmesinden hare-
ket eden Kanun, 3. maddesinde bir çıkar karşılığı organ ve doku alınıp sa-
tılmasını yasakladıktan sonra; 4. maddesinde bu hususlarla ilgili reklamla-
rın yapılamayacağını da belirtmiş ve hekime, "bedel veya başka bir çıkar
karşılığı veya insancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen or-
gan veya dokuların alınmasını reddetmek" yükümünü getirmiştir (7 /e ).
Bunun gibi, hekim, kan hısımlığı, kayın (sıhri) hısımlığı ve yakın ilişki dı­
şında, alıcı ve vericinin adlarını açıklamayaz (7 /f).

565 Organ Nakli Kanunu, yaşayan kişiler ile cesetten organ ve doku nakli-
nin şartlarını ayrı ayn düzenlemektedir.

7.4.1.3.2. Yaşayan kişilerden organ (ve doku) nakli

566 Organ Nakli Kanunu, yaşayan kişilerden organ naklini düzenlerken, daha ziyade
vericinin durumuna ağırlık vermiştir. Çünkü alıcı yönünden durum, diğer tıbbi mü-
dahalelerden pek farklı değildir. Biz de buradaki açıklamalarımızda kanunun bu dü-
zerilemesine paralel hareket edeceğiz. Alıcı yönünden önemli olan husus, naklin
kendisi için zararlı sonuçlar doğurmamasıdır.

567 Yaşayan bir kimsenin organ verebilmesinin ilk şartı, verilecek organın
hayat için zorunlu, verilmesi halinde, vericinin hayatına mutlak surette son
verecek organlardan olmamasıdır. Organ Nakli Kanunun 8. maddesi bu tür
organların verilmesini kesin olarak yasaklamıştır. Daha açık bir deyişle, ki-
şinin, hayatına son verecek ya da onun toplum ve ailesine karşı olan görev-
lerini yerine getirmesini engelleyecek organların verilmesi 8. maddeye gö-
re yasaktır3 38 •
568 Bu bakımdan insan organizmasının kısa sürede yenileyebileceği dokuların nakli-
ne bir engel yoktur. Oysa kalp gibi hayati önemi olan bir organın canlı bir kimseden

338) Ataay, 128; Özsunay, 105; Köprülü, 271 dn. 22a; İmre, 454; Bayraktar, 145, 170 vd.;
Toroslu, 99/100; Akünal, 21; krş., Ayiter, 147.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 115

nakli söz konusu olamaz. Çünkü bu naklin, kişinin hayatına son vereceği açıktır.
Buna karşılık, organizmanın yeniden oluşturamayacağı böbrek gibi çift organlardan
birinin verilebilip verilemeyeceği, bunun kişinin sağlığını önemli derecede etkileyip
etkilemeyeceğine, topluma ve ailesine karşı görevlerini yerine getirmesini engelle-
yip engellemeyeceğine bağlıdır. Eğer bu olumsuz etkiler söz konusu olınayacaksa,
nakle bir engel yokiur3 39•

Organ nakli için karnımın aradığı ikinci şart, organı verecek kişinin 18 569
yaşını doldurmuş olması ve ayırt etme gücüne sahip olmasıdır (5). Kanun, bu
iki şartın varlığını aradığına göre,fikrimce, ayırt etme gücüne sahip 18 yaşını
doldurmuş kısıtlıların da verici olmalarına bir engel yoktur3 • Ancak, her ne
40

,kadar organ verme kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haksa da, ayırt etme gücüne sa-
hip bir kısıtlının böyle önemli bir karar vermesinde, MK 16/I, c.2' deki ana
kuraldan ayrılarak, yasal temsilcinin de onayını aramak çıkar durumlarına
daha uygun düşer. Ancak, kanım, ergin olmayı değil de açık olarak onsekiz
yaşın doldurulmasını aradığı için, evlenme ya da hakim kararı ile onsekiz ya-
şını doldurmadan ergin olanlar organ bağışında bulunamazlar.

Organ Nakli Kanununun 5. maddesinin öngördüğü bu şartlara, aynı 570

kanunun 7. maddesinin (d) bendi evli olma hali için bir şart daha eklemek-
tedir. Bu hükme göre, organ naklini yapacak hekim, vericinin evli olması
durumunda, onunla birlikte yaşayan eşinin organ bağışından haberi olup
olmadığını araştırmak ve bunu bir tutanakla tespit etmek zorundadır.

Organ naklinin geçerliğinin en önemli şartı, vericinin şekle uygun ola- 571
rak iradesini açıklamasıdır. Rızanın açıklanış şekli Organ Nakli Kanunun 6.
maddesinde şöyle düzenlenmiştir: "... organ alınması için iki tanık huzu-
runda ... önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü
olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması
gerekir. Aynı maddeye göre, rızanın her türlü etkiden uzak olarak verilmesi
gerekir.
Resmi Gazete' de yayınlanmış olan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri 572
Yönetmeliği'nin 1.2.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Yönetmelik
ile değişik m. 16 hükmü vericileri iki gruba ayırmıştır. Buna göre verici,
alıcının en az iki yıldan beri fiilen birlikte yaşadığı eşi, ya da dördüncü de-
receye kadar (dördüncü derece dahil) kan ya da kayın hısımı ise yukarıda
sayılan şartlarda bir değişiklik yapılmamıştır. Bunların dışında kalan canlı
vericiden organ ya da doku alınabilmesi için, "Naklin yapılacağı ilde oluş­
turulacak Etik Komisyonunun verici ile alıcı arasında, bu Yönetmeliğe ve
diğer ilgili mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını, ve etik
açıdan organ bağışının uygunluğunu onaylaması zorunludur. "

339) Özsunay, 105; İmre, 454; Ayiter, 142; Zevkliler, 319.

340) Zevkliler (424) vericinin tam ehliyetli olmasını arar. Aynı görüşte, Bayraktar, Makale,
16.
 116 Gerçek Kişiler

573 6. maddenin şekle ilişkin hükmü 3678 sayılı kanunla yüriirlükten kal-
kan MK 23'e eklenen ve yeni Medeni Kanuna da aynen alınan 23. madde-
nin 3. fıkrasının birinci cümlesi ile fikrimce kısmen değiştirilmiştir. Söz
konusu hükme göre, "Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin
alınması, aşılanması ve nakli mümkündür". Bu hükümden de anlaşılacağı
üzere,- artık Organ Nakli Kanununun 6. maddesinde öngörüldüğü gibi, iki
tanık önünde sözlü olarak rızanın belirtilmesi ve bunun bir hekim tarafın­
dan onaylanması şekli, rızanın şekil yönünden geçerli olması için yeterli
değildir. Çünkü rıza, artık sadece yazılı olarak açıklanabilir.

574 Belirtmek gerekir ki, MK 23/III, c 1'in uygulama alanı Organ Nakli
Kanununun 6. maddesine oranla iki yönden daha geniştir. Önce, rızanın ya-
zılı olması şartı sadece organı verecek kişi için değil, kendisine organ nak-
ledilecek ya da doku aşılanacak kimse yönünden de aranmaktadır. Oysa
Organ Nakli Kanununun 6. maddesi, rızanın veriliş şeklini sadece organı
verecek kişi yönünden düzenlemektedir.
575 Belirtmek gerekir ki, MK 23fill.c.1 ile getirilen hüküm bulunmasaydı dahi, ken-
disine organ nakli yapılacak kimsenin yine de rızasını yazılı olarak açıklaması gere-
kirdi. Çünkü Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanıın'un yuka-
rıda sözü edilen 70. Maddesi bütün büyük tıbbi müdahalelerde yazılı rızanın bu-
lunmasını aramaktadır. Bu bakımdan MK 23/III, c. l 'in çok büyük bir değişiklik ge-
tirdiği söylenemez.

576 İkinci genişleme alınacak maddelerin kapsamı yönünden olmuştur. Yu-

karıda da değinildiği gibi, Organ Nakli Kanununun 2. maddesinin 2. fikrası,
saç ve deri alınıp aşılanması ile kan nakillerini kanunun kapsamı dışında bı­
rakmıştır. Böyle olunca da bunların bir kimseden alınmasında rızanın 6. '\
maddede öngörülen şekillerden biri ile verilmesi gerekmez. MK 23/III bu
imkanı da fikrimce ortadan kaldırmıştır. Çünkü MK 23/III hiçbir ayırım
yapmaksızın insan kökenli bütün biyolojik maddelerin alınması, nakli ve
aşılanmasını hem verici hem de alıcının yazılı rızasına bağlamıştır. Böyle
olunca da, başkasından bunların alınması ve bir kimseye nakledilmesi için
de artık yazılı rıza şarttır. Bu hüküm, özellikle kan alınması ve nakli yö-
nünden çok zorluk doğurucu niteliktedir.
577 Rızanın geçerli olmasının diğer bir şartı da , naklin tedavi niteliğinde ve
tıpta denenmiş, tehlikeli sonuçlan büyük ölçüde bertaraf edilmiş bir yön-
temle yapılmasıdır. Nakil, tedavi amacı dışında ya da henüz deneme safha-
sında olan bir yöntemle yapılacaksa, rıza kural olarak geçerli olmaz, meğer
ki HHY 27/1 ve II' deki şartlar bulunsun341 •

578 Rızanın özgür ve etki altında kalınmadan verilmesini temin amacıyla,

Organ Nakli Kanununun 7. maddesi, organı alacak hekime aydınlatma yü-
kümünü getirmiştir.

341) Bkz., yukarıda 7.1.42.

Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 117

Organ Nakli Kanununun 7. maddesine göre: 579

"Organ ve doku alacak hekimler: 580
a) Vericiye, uygun bir biçimde ve ayrıntıda organ ve doku alınmasının yaratabi- 581
leceği tehlikeler ile,

bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında bilgi vermek; 582
b) Organ ve doku verenin, alıcıya sağlayacağı yararlar hakkında vericiyi aydın- 583
/atmak;
c) Akli ve ruhi durumu itibariyle kendiliğinden karar verebilecek durumda ol- 584
mayan kişilerin vermek istedikleri organ ve dokuları almayı reddetmek;
d) Vericinin evli olması halinde, birlikte yaşadığı eşinin, vericinin organ ve doku 585
verme kararından haberi olup olmadığını araştırıp öğrenmek ve öğrendiğini bir tu-
tanakla tespit etmek;
e) Bedel veya başka bir çıkar karşılığı veya insancıl amaca uymayan bir düşünce 586
ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek;
j) Kan ve sıhri hısımlık veya yakın kişisel ilişkilerin mevcut olduğu durumlar ay- 587
rık olmak üzere, alıcının ve vericinin isimlerini açıklamamak;
zorundadırlar.

Organ naklinin vericinin tam özgür nzası ile olması gereğinin doğal bir 588
sonucu olarak, rızanın nakil gerçekleşinceye kadar her zaman geri alınabi­
leceği doktrinde kabul edilmekteydi. Bir başka deyişle, bir çıkar karşılığı
yapılmamış olan organ nakli sözleşmesinin hukuken geçerli olmakla bera-
ber ifaya zorlayıcı olmayacağı söyleniyordu. Bu sebeple rızanın geri alın­
masından sonra organ nakli için yapılacak girişimin kişiliğe hukuka aykırı
bir saldırı olacağı savunuluyordu342 •
Doktrinde savunulan bu görüş, 3678 sayılı kanunla eski MK 23'e ek- 589
lenen ve ifade biçimi hariç yeni MK 23'e de alınan üçüncü fıkranın ikinci
cümlesi ile bir kanun hükmü haline gelmiştir. Bu hükme göre: "Ancak bi-
yolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi
istenemez; maddf ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz". Böylece,
biyolojik madde verme borcu altına giren kimseden, sonradan bundan vaz-
geçmesi sebebiyle, maddi ve manevi tazminat istenemeyecektir. Bu, kişi-
nin vücudu üzerindeki hakkında prensip olarak tasarruf edilemeyeceği ku-
ralının doğal bir sonucudur.

Fikrimce, kanunun sadece organ nakli için bu şekilde bir düzenleme getirmesi 590
yeterli değildir. Aynı düzenlemenin, doktrinde savunulduğu gibi, vücut bütünlüğüne
yapılacak her türlü müdahale için geçerli olması gerekir. Hatta bizce, sadece vücut
bütünlüğüne yapılacak müdahalelerde değil, kişinin, kişilik hakkına dahil olan her-
hangi bir değere müdahale yapılmasına ilişkin rızanın geri alınması halinde de, bir
zorlamanın söz konusu olamayacağının ve rızayı geri almadan dolayı tazminat iste-
nemeyeceğinin açık olarak düzenlenmesi gerekir.
Öte yandan, rızanın geri alınması halinde tazminat istenemeyeceğine ilişkin 591

342) Bucher. 47; Zevkliler, 424.

 118 Gerçek Kişiler

hükmün,fikrimce amacına göre yorumlanması gerekir. Organ nakline rıza gösteren

kişinin organını vermekten vazgeçmesi halinde ondan tazminat istenemeyeceğine
ilişkin hükmün amacı, kişiyi, baskı altında organ vermeye zorlamamaktır. Başka bir
deyişle, kişiyi sonradan organ vermekten vazgeçmesine rağmen, sırf ödemesi muh-
temel olan tazminatı ödememek için organını vermek zorunda bırakmamaktır. Kuş­
kusuz, vazgeçme hali için önceden kararlaştırılan cezai şart için de aynı sonuca
varmak gerekir. Hüküm, bu şekilde amacına uygun olarak yorumlanınca, karşı tara-
fın, yani organı alacak kişinin, bu nzaya güvenerek yaptığı masrafların tazmin
edilmesini istemesine izin vermek gerekir. Başka bir deyişle, organ alacak kişi, ve-
ricinin organı vermekten vazgeçmesi halinde, ifa etmemeden dolayı tazminat iste-
yemeyecekse de, bu rızaya güvenerek yaptığı masrafların (örneğin ameliyat için
başka bir yere gitmişse yol masraflarını, alması gereken ilaçlar için ödediği parayı
ya da ameliyatı yapacak doktora verdiği avansı) en azından hakkaniyete uygun bir
kısmının ödenmesini isteyebilmelidir. Buna MK 23 'ün engel olmaması gerekir.

592 Organ Nakli Kanunu, naklin gerçekten tedavi amacına hizmet etmesi,
yapılacak naklin istenilen amacı gerçekten temin edebilmesi ve alıcı ile ve-
ricinin ileride uğrayabilecekleri tehlikeleri engellemek amacıyla, 9. madde-
sinde tahlil ve inceleme yapma zorunluluğunu getirmiştir. Buna göre, "Or-
gan ve doku alınması, aşılanması ve naklinden önce verici ve alıcının ya-
şamı ve sağlığı için söz konusu olabilecek tehlikeleri azaltmak amacıyla ge-
rekli tıbbi inceleme ve tahlillerin yapılması ve sonucunun bir olurluluk ra-
poru ile saptanması zorunludur".

7.4.1.3.3. Cesetten organ nakli

593 Vericinin ceset olması halinde ondan her türlü organın alınması müm-
kündür. Cesetten organ alınabilmesinin ilk şartı, Organ Nakli Kanunun 1l.
maddesine uygun biçimde ölümün saptanmış olmasıdır. Bu maddeye göre,
"... tıbbi ölümün gerçekleştiğine, biri nörolog veya nöroşirürjiyen, biri de
anesteziyoloji ve reanimasyon veya yoğun bakım uzmanından oluşan iki
hekim tarafından kanıta dayalı tıp kurallarına uygun olarak oy birliği ile
karar verilir.". Ancak 12. madde, alıcıyı tedavi eden ya da organ ve doku
alınmasını gerçekleştirecek hekimlerin bu kurulda bulunmasını yasaklamış­
tır. Ölüm hali bir tutanakla saptanır ve bu tutanak ilgili sağlık kurumunda
10 yıl süre ile saklanır ( 13 )3 43 •
594 Cesetten organ alınması (ya da bilimsel araştırma yapılmasının) şartlan
14. maddede düzenlenmiştir. Buna göre organ alınabilmesi (ya da bilimsel
araştırma yapılabilmesi) için önce, kişinin bunlara rıza gösterdiğini, resmı
ya da elyazısı ile vasiyetnameyle344 ya da sağlığında iki tanık önünde bu

343) Aynca bkz., yukarıda 3.2.1.2.

344) Kanunun sadece resmi ya da elyazısı ile vasiyetnameden söz etmesi karşısında, sözlü
vasiyetname ya da miras sözleşmesi ile rızanın açıklanabilip açıklanamayacağı sorusu
karşımıza çıkar. Organ aktarılmasındaki bir kimseyi sağlığına kavuşturma üstün çıkarı
karşısında, sözlü vasiyetname ya da miras sözleşmesi ile de rızanın açıklanmasının
geçerli olacağının kabulü gerekir (krş., Akünal, 124). '
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlı.klan ve Kişiliğin Korunması 119

yönde iradesini açıklamış olması gerekir. Vasiyetname ile rıza açıklanma­

sında MK 502'ye göre 15 yaşın doldurulmuş olması yeterlidir. Böyle bir rı­
za açıklaması yoksa, kişinin ölümünden sonra, eşi, ergin çocukları, anası,
babası veya kardeşlerinden birinin; bunlar da ıoksa, herhangi bir yakınının
rızası ile cesetten organ alınması mümkündür 45 • Ancak, kişi sağlığında ce-
sedinden organ ya da doku alınmasını istemediğini açık olarak belirtmişse
( I 4/III), artık yukarıda sayılan kişilerin rızası bulunsa bile, cesede müdaha-
le edilemez, meğerki, kornea gibi, cesette değişiklik yapmayan bir dokunun
alınması söz konusu olsun (14/11) • Kişinin cesedinden organ alınmasına
346

ilişkin açıkladığı rızasını sonradan geri alması halinde, yine de 14. maddede
sayılı kişilerin izni ile cesetten organ alınıp alınamayacağı bir yorum mese-
lesidir. Eğer geri alma, cesede hiçbir şekilde dokunulmasını istemediği şek­
linde yorumlanırsa, o zaman, söz konusu kişilerin rızası olsa bile cesede
dokunulamaz, meğerki, 14/II'ye göre, cesedin görünümünde değişiklik
yapmayan dokular söz konusu olsun.
Cesetten organ alınması için nza şartının aranmayacağı hal 14/IV'te be- 595
lirtilmiştir.Bir tür ızdırar halini ifade eden bu hükme göre, "Kaza veya do-
ğal afetler sonucu vücudunun uğradığı ağır harabiyet nedeniyle yaşamı so-
na ermiş bir kişinin yukanda sayılan kimseleri yoksa sağlam doku ve or-
ganları, tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığı 11. maddede
belirtilen hekimler kurulu raporuyla belgelenmek kaydıyla, yaşamı organ
ve doku nakline bağlı olan kişilere ve naklinde ivedilik ve tıbbi zorunluluk
bulunan durumlarda vasiyet ve rıza aramaksızın organ ve doku nakli yapı­
labilir. Bu hallerde adli otopsi, bu işlemler tamamlandıktan sonra yapılır
ve hekimler kurulunun raporu adli muayene ve otopsi raporuna geçirilir ve
evraklarına eklenir".

Ceset üzerinde bilimsel araştırma yapılmasının şartları Organ Nakli Ka- 596
nunu 14/IV'te belirtilmiş ve uygulamanın ne şekilde olacağı da 17.6.1982
tarihli, İnsan Cesedi Üzerinde Bilimsel Araştırma Yapılmasına ilişkin Yö-
netmelik'te gösterilmiştir347 •
Organ Nakli Kanunu 14 /IV'e göre, "Ayrıca vücudunu ölümünden sonra 597
inceleme ve araştırma faaliyetlerinde faydalanılmak üzere vasiyet edenlerle
yataklı tedavi kurumlarında ölen veya bunların morglarına getirilen ve
kimsenin sahip çıkmadığı "ölü muayenesi veya otopsi işlemi tamamlanmış"

345) Kanundaki, herhangi bir yakın ibaresinin neyi ifade ettiğini anlamak güçtür. Her ne ka-
dar Zevkliler (321), hııkııkuınuz yönünden yakınlar kavramının içine, eş, ergin çocuk-
lar, ana baba ve ergin kardeşlerin girdiğini söylemekte ise de, kanunun bu kişileri te-
ker teker saydıktan sonra, aynca bir de herhangi bir yakını demesi karşısında bu yoru-
ma katılmarnaktayız. Aynca bkz., Toroslu, 104; Akünal, 25; Bayraktar Makal~, 20.
346) Helvacı, dn. 287'de cesette değişiklik yapmayan dokuların alınmasını Dural/Ôğüz'ün
fikriymiş gibi belirtrnekteyse de, bu husus, kanun hükmüdür.
347) RG 17.6.1982, sayı 17727.
 120 Gerçek Kişiler

cesetler aksine bir vasiyet olmadığı takdirde 6 aya kadar muhafaza edilmek
ve bilimsel araştırma için kullanılmak üzere ilgili yüksek öğretim kurumla-
rına verilebilir. Bu cesetlerin defin hususu dahil tabi olacakları işlemler,
Adalet, içişleri, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarınca bu kanunun ya-
yımı tarihinden itibaren üç ay içinde çıkartılacak yönetmelikle belirlenir".

598 Organ Nakli Kanunu 14N ile getirilen yeni düzenlemeye göre; tıp eği-
timi için gerekli olan kadavranın yurt içinden yeteri kadar temin edileme-
mesi halinde, kadavra veya kadavra parçası, soykırım ve insanlığa karşı iş­
lenmiş suçlar yoluyla ölmüş kimselerden temin edilmemiş olması kaydı ile
yurt dışından temin edilebilir.

7.4.1.4. Cinsi Hayat ve üreme fonksiyonuna müdahaleler

599 Kişinin cinsi hayatı ve üreme fonksiyonuna yapılacak müdahaleler de
kişilik hakkı yönünden vücut bütünlüğünü ilgilendirir. Bu bakımdan ana
kuralımız, cinsi hayat ve üreme faaliyetine müdahalenin hukuka aykırı ol-
maması için, kişinin rızası ile olması, ancak mevzuatta belirtilen hallerde
rızanın aranmamasıdır.

600 Kişinin
cinsi hayatı ve üreme fonksiyonlarına müdahale iki sebebe daya-
nır:aile (nüfus) planlaması ve sağlık. Her iki tür müdahale de 24.5.1983 tarih
ve 2827 sayılı Niifus Planlaması Hakkında Kanun'da düzenlenmiştir348 •
601 Aile (nüfus) planlaması nedeniyle kişinin cinsi hayatına müdahale için,
yukarıda da değinildiği gibi, kural olarak rıza şarttır. Bu müdahale ya üre-
tim faaliyetinin önlenmesi ya da gebeliğe son verilmesi şeklinde olur.
602 Üreme faaliyeti ya da gebeliğin önlenmesi ilk önce, gebeliği önleyici
tedbirlerin alınması yoluyla olur. Bu da gebeliği önleyecek ilaç ve araçlar
ile olur. İlaç ve araçların temini ile halkın bu alanda eğitilmesi ödevi NPHK
3 'e göre Sağlık Bakanlığındadır.
603 Gebeliğin önlenmesinin ikinci yolu sterilizasyon ve kastrasyondur.
NPHK 4/I' göre: "Sterilizasyon, bir erkek veya kadının çocuk yapma kabi-
liyet cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdaha-
le" demektir. Bunun yapılabilmesi için, tıbbi bir sakıncanın bulunmaması
şartıyla, ergin olan kimsenin rızası aranır. Sterilizasyon yaptırmak isteyen
kimse evli ise, eşinin de rızasının bulunması şarttır (NPHK 6/Il).
604 Kanun rıza için sadece erginlik şartını öngörmüş, ayırt etme gücünden söz et-
memiştir. Ne var ki, sterilizasyona rıza gösterecek kişinin ayırt etme gücüne sahip
olması gerektiğinde kuşku yoktur. Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin steri-
lizasyonunun nasıl yapılacağına ilişkin kanunda bir hüküm yoktur. Fikrimce,
NPHK'nın gebeliğe son verilmesine ilişkin bu kişilerin durumunu düzenleyen 5 ve

348) RG 27.5.I 983, sayı 18059. Daha önce bu konuyu, bu kanun ile yürürlükten kaldırılan
557 sayılı kanun düzenlemekteydi.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 121

6. maddeleri hükümleri örneksemeyle uygulanarak, ayırt etme gücüne sahip olma-

yan kimselerin de sterilizasyonunun yapılması mümkündür.
Rıza aranmadan üreme fonksiyonuna son verilmesi hali NPHK 4/II'de 605
düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre, herhangi bir ameliyat sırasında ya
da bir hastalığın tedavisi için kastrasyon şartsa, bu ameliyat kişinin rızası
olmaksızın yapılır.

Nüfus planlaması için başvurulacak ikinci yol gebeliğin sona erdirilme- 606
sidir (rahmin tahliyesi). Hemen belirtmek gerekir ki, gebeliğin sona erdi-
rilmesi sadece nüfus planlaması için değil, aşağıda açıklanacağı gibi, sağlık
nedeniyle de başvurulacak bir yoldur.
Nüfus planlaması amacıyla gebeliğe son verilmesi için de kişinin rızası 607
şarttır.
Ancak, gebeliğe bu amaçla son verilebilmesi, ananın sağlığı yönün-
den bir sakıncanın bulunmaması şartıyla, gebeliğin ilk on haftası içinde
mümkündür. Bu süre dolduktan sonra nüfus planlaması amacıyla gebeliğin
önlenmesi, rıza bulunsa da yasaktır. Bundan sonra ancak, aşağıda da açık­
lanacağı gibi, sağlık nedeniyle gebeliğe son verilebilir.

Kadının evli olması halinde, gebeliğe son vermek için onun rızasının 608
yanında eşinin de rızası aranır (NPHK 6/II). Velayet altındaki ayırt etme
gücüne sahip kadınlarda, onların rızasına velinin izninin eklenmesi gerekir.
Vesayet altındaki, ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlı kadınlarda, bun-
ların rızasının yanında, vasinin izni ve sulh mahkemesinin de onayı gerekir.
Ayırt etme gücünden yoksun kadınlarda ise, ister vesayet ister velayet al-
tın.s!_a olsunlar, onların rızası aranmaz (NPHK 6/!)349 •
Yukarıda da değinildiği gibi, gebeliğin on haftayı doldurmasından son- 609
ra rahrniı;ı tahliyesi ancak sağlık nedeniyle yapılabilir. Bunun için, ya gebe-
liğin ananın. sağlığını tehdit etmesi ya da doğumun, doğacak çocuk ve onu
izleyecek nesiller için ağır bir hastalık ya .da sakatlığa sebep olabilme tehli-
kesinin bulunması gerekir (NPHK 5/II). '
Gebeliğin giderilmesinin tam tersi, normal yollarla gebe kalması müm- 610
kün olmayan bir kadının yapay döllendirilmesidir (suni ilkah, tüp bebek).
Bu konuda, yıllar önce bu imkanın ortaya çıkması ile başlayan tartışmaları
bir yana bırakıp 350 , durumu Türk Hukuku yönünden inceleyelim.
Toplumda genel olarak tüp bebek olarak bilinen yapay döllenme, 611
30.09.2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Üremeye
Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri

349) Bu hallerde genel kurala göre, kadın, velayet altında ise velinin, vesayet altında ise va-
sinin izni ile sulh mahkemesinin onayı aranmalıdır.
350) Bu konuda etraflı bilgi için bkz., Hubmann, 232;· Cihan, Sosyal ve Hukuki Bakımdan
Sun'i İlkah, İstanbul 1971; Bayraktar, 199; Özsunay, 122; Lüttiger, Die künstliche
Samenübertragung beim Menschen (artifıziele Insemination) als kriıninalpolitisches
und legislatorisches Problem (AÜHFD, c. XXXV, 131 vd).
 122 Gerçek Kişiler

Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğin 19. maddesinin 2.

fıkrasına göre, ancak evli kişiler yapay döllenme yoluyla çocuk sahibi ola-
bilirler. Aynı yönetmeliğin 20. maddesi, yumurta ve spenn ile elde edilen
embriyonun, başka bir maksat ya da başka birisi için kullanılmasını yasak-
lamıştır.Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi, evli kadının yumurtalarının
kocasından başka bir erkeğin spermi ile döllendirilmesi ya da aksine, koca-
nın spermleri ile karısından başka bir kadının yumurtalarının döllendirilip,
erkeğin karısının rahmine yerleştirilmesi; üçüncü bir ihtimal olarak da ka-
dının yumurtalarının, rahim dışında kocanın spermi ile döllendirildikten
sonra başka bir kadının (kiralık anne) rahmine yerleştirilmesi yoluyla çocuk
edinilmesi imkanı bizde tanınmamıştır. Bu düzenleme, ahlaki açıdan doğru
olduğu gfüi, nesep ve miras hukuku yönünden ortaya çıkabilecek birçok'
problemi de ortadan kaldınnaktadır.

7.4.1.5. Cinsiyet değişiklikleri

612 Önceki Medeni Kanunun 3444 sayılı kanunla 29. maddesine eklenen
bir fıkra cinsiyet değişikliklerini düzenliyordu. Önceki MK 29 maddenin
ölüm ve doğumun nasıl ispatlanacağını düzenlediği düşünülecek olursa,
cinsiyet değişikliğinin orada ne aradığı haklı olarak sorgulanmıştı. Gerçek-
ten de, uzaktan yakından birbiriyle ilişkisi olmayan iki hususu aynı madde
içinde düzenlemek çok garipti. Yeni Medeni Kanun ise, cinsiyet değişikli­
ğini, Kişisel Durum Sicili bölümünde IV Düzeltme kenar başlığı altında 40.
maddede düzenlemiştir. Kuşkusuz bu, eski düzenleme yerine göre daha
mantıklıdır. Ancakjikrimce, cinsiyet değişikliği, sadece kişisel durum sici-
linin düzeltilmesiyle ilgili olmayıp, daha geniş kapsamlı olarak kişiliği ya-
kından ilgilendirdiği ve şartlarının da etraflı olarak sınırlandırılması gerek-
tiği için, özel bir kanunla düzenlenmesi daha doğru olurdu.
613 Yeni düzenlemeyi incelemeden önce, 3444 sayılı kanunla önceki Medeni Kanunda
değişiklik yapılmadan önceki ve değişiklik yapılmasından sonraki durumu, bir hukuk
ucubesinin nasıl olacağına örnek olması yönünden incelemekte yarar vardır.
614 3444 sayılı kanunla önceki Medeni Kanuna getirilen değişiklikten önce Yargı­
tay, oldukça ilginç gerekçelerle, cinsiyeti ameliyatla değişen kimsenin nüfus kütü-
ğündeki kaydının yeni cinsiyetine uygun olarak değiştirilmesini kabul etmiyordu. 2.
Hukuk Dairesine göre351 , " •.• yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsi-
yet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyden önce böyle bir eylem kişilik hak-
kı üzerinde eylem niteliğini taşımaktadır ki, Medeni Kanunun 23. maddesi buna en-
geldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden bütünlüğü
(ki buna cinsiyet ve bunun idamesi de dahildir) tasamı/ etme hakkı yoktur. O halde
serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse, iş kişilik
hakkı üzerinde tasamıjla kalmaz, kanuna karşı hile kapılan da aralanmış olur. Söz
gelişi, eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin
evli olmayacağı kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkdnını elde edecektir.

351) 2. HD 27.3.1986, 651/3256 (YKD 1986, c. XII, 1112); aynca bkz., 2. HD 21.1.1982,
891/259 (YKD 1982, c. VII, 323).
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 123

Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik milli görevinden (askerlik yükümlülü-
ğünden) kurtulmaya ya da kadınlar için tanınan erken emeklilik hakkı elde etmeye,
benzeri haksız yararlar sağlamaya imkan bulur.Bu örneklere kimsenin olumlu ce-
vap vereceğini sanmıyoruz. Her ne kadar yanlışın devamına hukuk ilgisiz kalamaz
ise de hukukun öngördüğü husus çift organlı olarak doğmuş olan, yani hünsa du-
rumunda bulunan ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre durumu açıklığa kavu-
. şanları işbu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzetilmesini sağ-
lamaktır.Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk karşısında dava-
cı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolla cinsel tatmine ulaşır­
sa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik meydana gelirse gelsin özgür ira-
desi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tespitini, yani cin-
siyetinin değiştirilmesini isteyemez.
Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyatı yüzünden cinsiyetinin (erkekliğinin) 615
gerektirdiği imkanları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da varmak
istediği amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun, kişilik hakkına bizzat saldıran
kimsenin meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur
değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonucuna katlanmak zorundadır.
İç duygusal zeminde çözüm aramak doğru olmaz. Çünkü hukuk, hak karşısında 616
ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır.
Erkekliğini yitirmiş fakat kadın da olmamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acı-
nır. Ama kanun bir yana itilerek imkan hazırlanamaz".
Görüldüğü gibi Yargıtay, hiçbir ayırım yapmaksızın hermafroditler (hünsa, erdi- 617
şil, çift cinsiyetli) olanlar dışındaki kişilerin cinsiyet değiştirmesini asla kabul edil-
mez buluyordu. Oysa tedavi amaçlı cinsiyet değişiklikleri ile başka sebeplere daya-
narak ( örneğin hiç gereği yokken sahnede meşhur olabilmek için) yaptırılan cinsiyet
değişikliklerinin birbirinden ayrılması gerekir.
3444 sayılı kanunla MK 29'a eklenen ikinci fıkrııya göre, "Doğumdan sonra 618
meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgari sağlık ,kurulu raporu ile belgelendiril-
mesi halinde nüfus kütüğünde gerekli düzenleme yapılır.Bu konularda açılacak da-
valarda, cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahke-
me, varsa ortak çocukların velıiyetinin kime verileceğini tayin eder;cinsiyet değişik-
liği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulur".
Esasında 3444 sayılı kanunla yapılan değişiklik cinsiyet değiştirilmesi gibi çok 619
nazik bir konuya çözüm getirme amacını gütmekteydi. Ancak yapılan değişiklik bu
amaca hizmet etmekten ziyade fiili durumun tespiti, yani değiştirilmiş cinsiyetin
nüfus siciline nasıl intikal edeceği ve bu tespit edılen fiili ,durumun sonuçlarının ne
olacağını saptamaktan ileri gitmemiştir. Çünkü, kişilerin cinsi kimliklerini ve kamu
düzenini bu kadar yakından ilgilendiren bir konunun, iki üç cümlelik bir değişiklik
ile düzenlenmesi mümkün değildir. Bu konudaki düzenlemelerin tıp adamlarının da
görüşü alınarak, aceleye getirilmeden, cinsiyet değişikliğinin yapılabilmesi için ge-
rekli objektif şartları da içerecek biçimde etraflı olarak yapılması zorunludur. Oysa
eski MK 29/II, bunlara cevap vermekten çok uzaktı ve sonuçları da kamu düzenini
sarsacak nitelikteydi. Bunun sebebi de, özellikle 1980 ydından sonra, Türkiye'de
moda haline gelen, görünürde objektif fakat esasında sübjektif ya da kişiye özgü
kanun çıkartma ya da kanunlara hüküm ekleme eğilimidir. Gerçekten eski MK 29'a
bir ikinci fıkra eklenmesinin asıl sebebi, kanunkoyucunun, kişilerin cinsel kimlikle-
rini seçmelerine kurallarına uygun olarak çözüm getirme isteği değildir. Asıl sebep
o zamanın sanatsever rnillletvekillerinin, yukarıda sözü edilen Yargıtay kararına
konu olan ve sahneye çıkması bu sebeple yasaklanan ses sanatçısının yeni kimliği
ile sahneye çıkabilmesini temin gayretiydi.
Eski MK 29/ll'ye eklenen ikinci fıkra ile getirilen düzenleme, tıp biliminin anla- 620
yışına ve izlenen amaca tamamen aykın ve özellikle de kamu düzeni açısından ola-
 124 Gerçek Kişiler

ğanüstü tehlikeliydi. Gerçekten de batı ülkelerindeki düzenlemelere bakıldığı za-

man, cinsiyet değişikliklerine ancak bir halde imkan verildiği ve oldukça sıkı şartla­
ra bağlandığını görülür. Bunların ortak noktası, cinsi kimliği seçme özgürlüğünün
kötüye kullanılmasını engellemek, cinsiyet değişikliği ameliyatlarına ancak tıbbi zo-
runluluk halinde, yani tedavi amacıyla imkan vermektir. Başka bir ifadeyle cinsiyet
değişikliğine, kişinin sadece transseksüel ya da hermafrodit (hünsa, erdişil, çift cin-
siyetli) olması halinde imkan verilmektedir. Gerçekten de cinsiyet değişikliğinin te-
davi amaçlı olması karşısında, bu iki grup kişinin dışında kalan travesti ve eşcinsel­
ler yönünden böyle bir ameliyatın tedavi amaçlı olduğu söylenemez. Çünkü, eşcin­
sellerin, kendi kendileri ile bir psikolojik savaş içinde olmaları söz konusu değildir.
Onlar içinde bulundukları bedene karşı bir nefret duymazlar. Aksine, çoğu bu dış
görünüşe özen gösterir. Onlar sadece, karşı cinsten olan bir kimse ile değil de, kendi
cinsleri ile cinsi münasebeti tercih ederler. Yoksa cinsiyetleri yönünden kendileri ile
kavga içinde değildirler.
621 Travestilerin de cinsiyetleri doğuştan belirgindir. Psikiyatri onları, karşı cinsten
olan kişilerin elbiselerini giyme eğiliminde olan kimseler diye tanımlar. Yani genel-
likle elbise ve iç çamaşırı fetişisti olan heteroseksüeldirler. Genellikle de, karşı cins
ile, fakat onların elbiselerini giyerek cinsi münasebette bulunurlar. Onlar da kendi-
lerini karşı cinsten kabul etmedikleri için bir cinsiyet çatışması içinde değildirler.
Ancak bir travestinin aynı zamanda transseksüel eğilimde olması mümkündür. İşte
bu iki tip kişi yönünden tıp bilimi cinsiyet değişikliği ameliyetlannın tedavi amaçlı
olduğunu kabul etmemektedir. Hukuki açıdan da bu kişilerin cinsiyet değiştirmesi
ahlaka ve kamu düzenine aykırıdır.
622 Oysa transseksüeller ile hermafroditlerde durum farklıdır. Hermafroditlerde yapı­
lan tıbbi müdahale, onun baskın cinsiyetini ortaya çıkartıp, saptanan cinsiyetine uygun
bir hayat sürme imkanını sağlayacaktır. Bu bakımdan yapılacak ameliyat tedavi amaç-
lıdır ve böyle bir ameliyat hukuka ve ahlaka aykırı olmaz. Aksine, onları çift cinsiyetli
bırakmak, kamu düzenini ihlal eden bir hayatı devam ettirmelerine sebep olur.

623 Transseksüellerde ise durum tıbbi açıdan daha da vahimdir. Çünkü onların be-
denleri ve ruhları arasında sürekli bir çatışma vardır. Transseksüel, dış görünüşü iti-
bariyle tam bir erkek ya da kadırıdır. Ancak o, kendisini ruhi yönden karşı cinsten
kabul etmektedir. Bu bakımdan eşcinseller ya da travestilerden farklı olarak hetero-
seksüel ilişki içinde bulunduklarını kabul ederler. Transseksüel bir kimse,dış görü-
nüşü, ruhen kabul ettiği cinsiyete uygun olmadığı için, kendi dış görünüşünden nef-
ret eder, ondan kurtulmak için kendisini sakatlayabilir hatta intihar bile edebilir. Bu
sebeple onlar yönünden ameliyat tedavi amaçlıdır.
624 Oysa eski MK 29/II hükmü, hiçbir ayırım yapmaksızın , herkese, istediği anda\
hiçbir ön şart aramaksızın, hatta evli olsa bile cinsiyetini değiştirme imkanı vermek-
teydi. Başka bir deyişle, sadece tedavi edilmesi gereken hermafrodit ya da transsek-
süeller değil, eşcinseller, arızi ya da profesyonel travestiler hatta bunlardan hiçbiri
olması bile, herhangi bir sebeple karşı cinsten olmak isteyen bir kimse bu hükme
göre, elini kolunu sallaya sallaya gidip cinsiyetini değiştirebilir ve bunu mahkemede
belgeleyip nüfusa yeni cinsiyetini kaydettirebilirdi. Bunun kamu düzenini nasıl ihlal
edeceğini açıklamaya bile gerek yoktur. Diğer bir deyişle, tedavisi gerekli olan kişi­
lerden bu imkanı almak ne kadar kamu düzenini bozarsa, aksine bu imkanı tedavi
amacı ile sınırlamadan kişilere vermek de toplum için o derecede hatta daha da teh-
likeler yaratır. Hele evli ve çocuk sahibi olan bir kimseye cinsiyetini değiştirme
imkanının tanınması kabul edilemez. Bu konunun düzenlendiği ülkelerin hemen
hemen tümünde evli olmama ve çoğunda çocuk sahibi olma yeteneğinden yoksun
bulunma cinsiyet değişikliğinin ön şartıdır. Gerçekten de, evlenecek kadar karşı cin-
se ilgi duyan ve çocuk sahibi olan bir kimsenin cinsiyetini değiştirmesi, tedavi
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıklan ve Kişiliğin Korunması 125

amaçlı olmaktan çok, bir kapris ya da meraktan öteye gidemez. Kaldı ki bu. hüküm,
Anayasanın 44. maddesindeki devletin aileyi koruma ilkesine de aykırıdır. Özellikle
ortada bir ortak çocuk varsa, bunun aile düzeni ve çocuklar yönünden ortaya çıkar­
tacağı sakıncalar, sanırız
ki kendiliğinden anlaşılır.
Özetle 3444 sayılı kanunla önceki MK 29'a eklenen ikinci fıkra, kaş yapayım der- 625
ken göz çıkartmış, değişikliği hiçbir ön şarta bağlamaksızın, sadece cinsiyet değişikli-
ğinin mahkeme tarafından onaylanmasını öngörerek ve sırf tedavi amaçlı değil, kişinin
(evli olsa bile) keyfine göre yaptıracağı cinsiyetdeğişikliklerine de izin vermişti3 .
52

Medeni Karnımın düzenlemesine geri dönecek olursak; 40. maddenin ge- 626
rekçesinde, neden cinsiyet değişikliğine ilişkin yeni bir düzenlemeye gerek
duyulduğu şöyle açıklanmıştır; "Yürürlükteki 29. maddenin ikinci fıkrası ge-
reğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin ya-
pılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmi
sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür.
Madde bu şekli ile mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nü-
fus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mah-
kemeyi adeta bir onay makamı haline getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel
cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, adeta emrivaki ile karşı kar-
şıya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen
kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu
kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağlanmak
suretiyle yürürlükteki 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişi­
güzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir".
İşte kanunkoyucunun bu gerekçelerle 40. maddede öngördüğü cinsiyet 627
değişikliğinin a şartlarını şu şekilde sıralayabiliriz:
352

1. Mahkemeye izin için başvurma: Başvuracak kişinin 18 yaşını dol- 628

durmuş ve evli olmaması gerekir. Burada kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın
kullanılması söz konusu olduğu için, başvurunun bizzat kişi tarafından ya-
pılması gerekir. 18 yaşın doldurulmasının aranmasının sebebi, "henüz cin-
siyeti yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zo-
runluluğun olup olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurabilmeleri-
nin önlenmesi" dir3 53 .
40. maddenin başvuracak kişinin sadece 18 yaşını doldurmuş olmasını 629
araması, fakat ayırt etme gücünden hiç söz etmemesi, bunun aranmayacağı
anlamına gelmez. Başvuru bir irade açıklaması olduğuna göre, her irade
açıklaması için aranan ayırt etme gücünün burada da bulunmasının gerek-

352) Bu açıklamalar için bkz., Dural/Öğüz, Kişiler Hukuku, 1. bası 7.4.1.5. ve orada atıf ya-
pılan yazarlar.
352a) Türk Medeni Kanununun 40. maddesinin eksikliklerine ilişkin olarak bkz. Atamer/
Taşkın, Transseksüellere İlişkin Hukuksal Düzenlemeler: Uygulama, Anayasa ve Av-
rupa İnsan Hakları Sözleşmesine Aykırı Yönler ve Revizyon Teklifleri (Yargıtay
Dergisi, Ekim 2016, C. 42, S. 4, 719 vd.).
353) Gerekçe, 341.
 126 Gerçek Kişiler

tiğinde kuşku yoktur. Ancak burada, üzerinde durulması gereken başka bir
soru vardır ki, o da sınırlı ehliyetsizlerin cinsiyet değişikliği için başvuruda
bulunabilip bulunamayacaklarıdır. 18 yaşını doldurmamış sınırlı ehliyetsizler
yönünden bu sorunun cevabı açıktır. Çünkü bu kişiler, daha 18 yaşını dol-
durmadıklarına göre, onlar yönünden daha hak doğmamıştır • Aynı sonuca
354

vesayet altındaki küçükler için de varmak gerekir. Bunun gibi evli fakat kısıt­
lı olan bir sınırlı ehliyetsiz de, evli olmama şartı gerçekleşmediği için, cinsi-
yet değişikliği için başvuramayacaktır. Ayırt etme gücüne sahip ergin kısıtlı­
lara gelince;fikrimce, burada HHY 24/I'deki kuraldan ayrılarak, yasal tem-
silcinin ameliyata rıza göstermesini değil de, bizzat kısıtlının başvurusunu
aramak gerekir. Çünkü burada, diğer hbbi müdahalelerden çok daha farklı bir
durum söz konusudur. Daha açık bir ifadeyle, kişi fiil ehliyeti yönünden sı­
nırlandırılmış olsa bile, kendi cinsiyetine ancak kendisi karar verebilir.

630 2. Başvuranın evli olmaması: Bu şartın aranmasının sebebi 40. maddenin

gerekçesinde şöyle açıklanmıştır. "Toplumun temeli olan aile kurumunun
cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle
kişinin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul, kişinin, bir yandan evliliğini
sürdürmesi, öte yandan da bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine
gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklannın ortak yaşantıları içinde yapmasının
psikolojik ve ahlaki tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur".
631 3. Mahkemenin izni: Kuşkusuz mahkeme her başvuranın cinsiyetini de-
ğiştirmesine izin verecek değildir. Bunun için mahkemeye, cinsiyet deği­
şikliğinin sağlık yönünden zorunlu olduğuna ilişkin, bir eğitim ve araştırma
hastahanesinden alınmış resmi sağlık kurulu raporunun sunulması gerekir.
MK 40/I, c. 2'ye göre raporda, kişinin transseksüel yapıda olup, cinsiyet
değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğu ve başvuranın üreme
yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olduğunun saptanmış olması gereki-
yordu. Başvuranın üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olması ko-
şulu A YM tarafından iptal edilmiştir3 548 •
631a Anayasa Mahkemesi'nin354b konuya ilişkin bireysel başvuru kararında
başvuruda bulunan trans birey kadının erkek cinsel kimliğini benimsediği
ve cinsiyet değişikliğinin uygun olduğuna ilişkin Ruh Sağlığı ve Hastalıkla­
rı bölümünün görüşü olduğu, başvurucunun rapora dayanarak cinsiyet de-
ğişikliği ameliyatına izin verilmesi için Asliye Hukuk Mahkemesine dava
açtığı, ancak mahkemenin sağlık kurulu raporuna göre kişinin üreme yete-
neğinin bulunduğu ve bu sebeple cinsiyet değiştirme şartlarının oluşmadığı

354) 2 HD., 6.10.2003, 11898/12737 (YKD. 2004, c. XXX, 186).

354a) AY Mahkemesinin 28.11.2017 tarihli, 2017/130 E., 2017/165 K. sayılı karan için bkz.
www.anayasa.gov.tr. MK. m. 40/1, c. 2'de başvuruda bulunanın üreme yeteneğinden
yoksun olmasının aranması doktrinde de eleştiriliyordu. Bkz. Atamer/I'aşkın, s. 736 vd.
354b) 12.6.2018 t. 2015/13077 bireysel başvuru karan için bkz. www.anayasa.gov.tr.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 127

gerekçesiyle davayı reddettiği, davacının kararın onanması üzerine Anaya-

sa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğuna vurgu yapılarak, somut
olayda cinsiyet değiştirme ameliyatından önce üreme yeteneğinden vazge-
çilmesini zorunlu kılan kısırlaştırma operasyonunun kişinin maddi bütünlü-
ğüne cinsiyet kimliği ve kişisel gelişim hakkına müdahale niteliğinde oldu-
ğuna, üreme yeteneğine sahip transseksüel kişinin, cinsiyet değiştirme ame-
liyatı olduğunda üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalacağına
işaret etmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararında ise, (2017/130,
2017/165 K., 29.11.2017 tarihli Karan) TMK. m. 40 hükmünde yer alan
üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olunduğunun resmi sağlık ku-
rulu raporu ile belgelenmesine ilişkin hükmü Anayasanın 13, 17 ve 20.
maddelerine aykırı bulunarak iptal ettiği görülmektedir. Kararda, başvuru­
cunun maddi ve manevi varlığının korunması hakkına yapılan müdahale-
nin, demokratik bir toplumda gerekli olmadığına ve söz konusu durumda
Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlı­
ğın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna vanlmıştır.

Yargıtay'a göre, MK 40 açık olarak sağlık kurulu raporu aradığı için, bir 632
tek doktorun imzaladığı rapor, mahkemenin izin vermesi için yeterli değildir.
Gerek yukarıda açıklanan rızanın geçerliliği gerek cinsiyet değişikliği ameliyatı- 633
nın tedavi amaçlı olup olmadığının tespiti yönünden hekimin (sağlık kurulunun)
gözlem ve aydınlatma yükümlülüğünün önemi, diğer tıbbi müdahalelere oranla bu-
rada çok daha fazladır. Çünkü, cinsiyeti değişecek olan kimse, dönüşü olmayan bir
yola girecektir. Bu bakımdan hekimin, ameliyata karar vermeden önce, söz konusu
kişiyi yeterince uzun süre gözlem altında bulundurması gerekir. Böyle bir süre bi-
zim kanunda belirtilmemiştir. Oysa cinsiyet değişikliğini kabul eden diğer ilkelerde
bu süre altı ay ile üç yıl arasında değişmektedir. Bu gözlem sırasında hekim, hasta-
nın kendisini karşı cinsten sayan görüşünün değişmeyeceğini, yani 40. maddenin
ifadesi ile transseksüel eğilimde olup olmadığını, kesin olarak tespit etmelidir. Böy-
lece hekim, cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin gerçek bir transseksüel mi yoksa bir
cinsi sapma eğiliminde mi olduğunu saptayıp, ikinci durum söz konusu ise cinsiyet
değişikliğine izin vermeyecektir. Bu psikolojik gözlemler yanında hekimin fiziki
gözlemler de yapması gerekir. Burada hekim, sadece cinsiyetini değiştirmek isteyen
kimsenin üreme yeteneğinden yoksun olup olmadığını değil, kişinin cinsiyet deği­
şikliği ameliyatı sonunda dış görünüşü yönünden de ne dereceye kadar olmak iste-
diği cinse benzeyeceğini de araştıracaktır.

Bunların saptanmasından sonra hekime düşen en önemli görevlerden biri de, 634
cinsiyetini değiştirecek olan kimseyi, müdahalenin tehlikeleri, ameliyattan sonra ar-
tık eski cinsiyetine dönemeyeceği, yeni cinsiyetine girdikten sonra psikolojik duru-
munda, en azından başlangıçta olacak çalkantılar hakkında aydınlatmaktır.

Kişi, ancak bu şartlar gerçekleştikten sonra cinsiyet değişikliği ameliya- 635

tt yaptırabilir.
Bu ameliyatın gerçekleştiği yine resmi sağlık kurulu raporn
ile belgelendikten sonra mahkeme nüfus sicilinde gerekli olan düzeltmenin
yapılması~a karar verebilir (MK 40/Il) 355 • Belirtmek gerekir ki, nüfus sici~

355) 2. HD. 6.10.2003, 11898/12737 (YKD. i2004, c. XXX, 186); 2 HD 13.2.2006,

17485/1343 (YKD 2006, c XXXII, 719.
 128 Gerçek Kişiler

linin yeni duruma göre düzeltilmesi sadece bir düzen kuralı olup, cinsiyet
değişikliğinin şartı değildir.
Belirtelim ki, Yargıtay' a göre, dava sonunda
nüfus kaydının deşiştirilmesi gerekeceği için, Nüfus İdaresi ve savcının da
katılması gerekir35 .
636 Üzerinde durulması gereken bir husus, bir kimsenin MK 40'ın aradığı şartlara
uymadan cinsiyetini değiştirmesi durumunda nasıl hareket edileceğidir. Böyle bir
durumda, sırf 40. maddenin aradığı şartlar gerçekleşmedi diye cinsiyet değişikliğini
kabullenmeme bir ölçüde kamu düzenini bozabilir. Böyle olunca da bu de facto du-
rumu kabullenmek, fakat gerek ameliyatı yapana gerek ameliyat olana cezai yaptı­
rım uygulamaktan başka çare yoktur.

7.4.2. Kişinin şeref ve haysiyeti

7.4.2.1. Genel olarak

637 Şeref ve haysiyet, dahil olduğu toplumun gerekli saydığı ahliikf nitelik-
lere sahip olduğu ya da böyle kabul edildiği için kişiye verilen değeri ifade
eder357 •
638 Yakından incelendiği zaman, şeref ve haysiyetin iki unsurdan oluştuğu
görülür. Bunlardan birincisi, herkesin insan olması sebebiyle sahip olduğu
şeref; ikincisi de kişinin, kendisini geliştirme ve olgunlaştırma çabaları so-
nucu elde ettiği değerlerle toplum içinde ulaştığı 1ser. Bu çabalar sonucu ki-
şi, toplum içinde değişik alanlarda değer kazanır 58 •
639 Bir başka ayırıma göre de şeref, iç şeref ve dış şeref olmak üzere ikiye ayrılır. İç
şeref, kişininkendisine olan saygısıdır. Bazılarına göre, iç şeref ihlal edilemeyeceği
için, hukuken önemsizdir359 •
640 Dış şeref sübjektif ve objektif olmak üzere iki unsurdan oluşur. Objektif unsur,
başkalarının bizim hakkımızdaki yargısı, sübjektif unsur ise, bizim bu yargı karşı­
sında duyduğumuz çekinmedir3 60 •
641 Mer:/ 61 ise iç ve dış şeref ayınmınm pratik bir önemi olmadığı görüşündedir.
Çünkü yazara göre, iç şeref de korumadan yararlanır.
642 Şeref ve haysiyet, insanın insan olması sıfatıyla doğuştan sahip olduğu
temel değerlerden biri olarak, kişilik hakkına dahildir. Bu bakımdan da hu-
kuk tarafından korunur. Bu kişisel değer Anayasa' da da temel haklar ara-
sında sayılmış ve kimseye işkence ve eziyet edilemeyeceği, insan haysiye-
tiyle bağdaşmayacak ceza verilemeyeceği belirtilmiştir (AY 17/Il).

356) 2 HD. 29.3.2002; E 2002/K 3556.

357) Bu ve buna benzer tanımlar için bkz., Egger, Art. 28 N 35; Hubmann, 288; Helle, 1;
Grossen, 365; A. Bııcher. Rn. 492; Özsıınay, 166; BGE 190 II 179.
358) Hııbmann, 288/289; A. Bııcher, Rn. 492.
359) Helle, 6; açık olmamakla beraber, Specker, 84 vd; aksi görüş, Schıımacher, 145; Özsu-
nay, 1 I 7; krş., Franko, 3 vd.
360) Bkz., dn. 350'de anılan yazarlar.
361) Merz, Rapor 12.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 129

"İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda hangi şartlar altında bulunursa 643
bulunsun, sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınması ve sayılmasını anlatır.
Bu, öyle bir davranıf çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce, ona muhatap olanı insan
olmaktan çıkartır "36 .
Kişinin şerefi denince, sadece yukarıda açıklanan genel anlamdaki şeref 644
anlaşılmamalıdır. Onun aynı zamanda belirli bir meslek ya da sanata sahip
olmasından dolayı mesleki şeref ve haysiyeti de vardır. Örneğin bir tücca-
rın ticarı şerefinden, bir sanatçının edebi şerefinden söz edilir ve bunlar da
tıpkı genel anlamdaki şeref gibi MK 24 tarafından korunurlar363 •
Belirtmek gerekir ki, MK 24 sadece gerçek kişilerin, yani insanların 645
şeref ve haysiyetini koruyan bir hüküm değildir. MK 48 aracılığıyla tüzel
kişilere de uygulanır ve onların da şeref ve haysiyeti bu yolla korunur364 •
Şeref ve haysiyet nisbi bir kavramdır. İnsanın içinde bulunduğu çevre ve 646
zamana göre değişir. Bu bakımdan hakim, şeref ve haysiyete bir saldırının
söz konusu olup olmadığını o zaman ve o yerde hakim olan ahlaki telakkilere
\. göre tespit eder. Ancak, nisbi bir kavram olmasına rağmen, her insanın asgari
ölçüde bir insanlık şerefi olduğu ve bunun da korunacağını gözden uzak tut-
mamak gerekir. Bu anlamı ile değişmez bir çekirdek şeref ve bunun çevre-
sinde, kişinin durumuna göre şerefe ilişkin değerlerden söz edilir365 •
1

Kişinin kendisine çok değer vennesi ya da çok hassas bir şeref duygusuna sahip 647
olması, şeref ve haysiyetin ihlal edilip edilmediğine ölçü olarak alınamaz. Çünkü böy-
le bir halde değerlendirme objektif değil de sübjektif esaslara göre yapılmış olur3 66 •

7.4.2.2. Şeref ve haysiyetin ihlali

Toplum içinde yaşayan kişi, tüm kişisel varlıkları yönünden olduğu gi- 648
bi, şeref ve haysiyeti yönünden de her an başkalarının müdahalesi tehlikesi
ile karşı karşıyadır; Bir olayın aktarılması ya da bir kişinin eleştirilmesi,
çoğu kez şeref ve haysiyete müdahale niteliğinde olabilir. Acaba bu müda-

362) 28.6.1966 tarih ve 132/ 29 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı (RG 1967, sayı 12632).
Ayrıca bkz., 4. HD 29.11.1977, 12714/11212 (YK.D 1979, c. V, 341); 4. HD 1.1.1978,
3302/13995 (YKD 1979, c. V, 789).
363) BGE 95 il 181 (kararın çevirisi için bkz., Dural, MHAD 197, sayı 9, 137 vd); BGE 97
II 97 vd. (kararın çevirisi için bkz., Ulusan, MHAD, 1973, sayı l0'dan ayrı bası); 4.
HD 14.5.1970, 1944/4053 (Karahasan, 929 ); 4. HD 8.7.1977, 3518/7947 (YK.D 1979
c. V, 182); Kılıçoğlu, Tüzel Kişiler Manevi Tazminat İsteyebilir mi? DÜHFD, 1983,
sayı 1, Diyarbakır, 287.
364) 11 HD 5.5.2003, 12249/4456 (YKD 2004, c. XXX, 234).
365) Merz Rapor 10; şeref ve haysiyetin zamana uygun olarak değerlendirilmesi için bkz.,
4. HD 30.5.1983, 4708/5665 (YKD 1983, c. IX, 1305); Haksız haczin bu anlamda kişi­
liğin haksız ihlali olduğuna ilişkin bkz. 4 HD 7.2.2005, 306/9187 (YKD 2005, c.
XXXI, 1862).
366) Hubmann, 288/ 289; A.. Bucher, Rn. 492; BGE 105 II 16 vd.; 106 II 96 vd.; 107 II 1
vd.; 11 l II 209; 122 II 449 vd; 123 II 354 ve 363.
 130 Gerçek Kişiler

halelerin hepsi, şeref ve haysiyetin hukuka aykırı ihlali sayılabilir mi? Bu-
nun cevabını MK 24 vennektedir. Bu hükme göre, tüm kişisel değerlerde
olduğu gibi, şeref haysiyete müdahalenin de tecavüz sayılması için, huku-
ka aykırı olması gerekir. Hukuka aykırı olmayan bir müdahale şeref ve
haysiyetin ihlali sayılmaz.
649 Bu açıklama
zorunlu olarak şu soruyu ortaya çıkartmaktadır. Kişilik
hakkına müdahale ne zaman hukuka aykırıdır? Genel olarak denilebilir ki,
kişide, çevresinin kendisinden beklediği niteliklerden bir ya da bazılarının
eksik olduğu fikrini uyandıran, söz, yazı ya da resimle yapılan her türlü be-
yan şeref ve haysiyete tecavüz sayılır367 .
650 Belirtmek gerekir ki, şerefe yapılacak müdahale, hayat ve vücut bütünlüğüne ya-
pılanlardan farklı olarak, sınırsız bi'r korumadan yararlanmaz. Çünkü diğer insanlar-
la birlikte yaşamanın doğal bir sonucu olarak apriori bir sınırlama vardır. Başka bir
deyişle şerefin (ileride görüleceği gibi hayat alanlarının da) korunmasina, genel ya
da kişisel çıkarlar sonucu olarak, önceden bir sınırlama getirilmiştir. Bu bakı_mdan­
dır ki - aşağıda açıklanacağı gibi-, topluma mal olmuş kişiler şereflerinin ihlalinden
bahisle eleştiriden kaçınamazlar. Bu hallerde, toplumda birlikte yaşamanın sonuçla~
nna uygım bir tutumun meşruiyetinden, sosyal uygunluğundan söz edilir368 _

651 Bugün (kişinin özel yaşamı yanında) şeref ve haysiyete müdahale, ge-
nellikle kitle haberleşme araçları ve bunların içinde de özellikle basın yo-
luyla olduğu için, şeref ve haysiyet ile basın arasındaki ilişkiyi özel olarak
incelemeyi daha doğru bulduk369 • Ancak burada basın için söylenenler, bir
özelliği bulunmadığı sürece, bütün kitle iletişim araçları (medya) için de
geçerlidir.

7.4.2.3. Şeref ve haysiyete müdahale ve basın

652 Özgürlükçü demokrasilerde basının görevi, kamuyu ilfilendiren konu-
larda topluma bilgi vermek ve kamuoyunu oluşturmaktır 37 • Basının bu gö-
revinin tam tersine, toplumun da bilgi ve haber alma hakkı vardır. Basının
yukarıda sayılan görevleri de aslında, toplumun bu hakkını yerine getirme-
ye yöneliktir. Bu bakımdan basın, "kamuyu igilendiren olaylar hakkında
bilgi verir, tüm politik, ekonomik, bilimsel, edebiyat ve sanat olayları hak-
kında kamu oyunun oluşmasını temin eder, toplumu ilgilendiren herhangi

367) Specker, 165; Helle, 4 vd.; Grossen, 431; Özsunay, 431; Kılıçoğ/u, 74; fmre, 465; BGE
60 II 406; 91 II 401; 100 II 179; 103 II 161; 4,HD 29 11. 1977, 12174/1212 (YKD
1979, c. V, 789); HGK 9.11.1979, 264/1351 (YKD 1980, c. VI, 296).
368) Jiiggi, 227a; Hinderling, 30/31.
369) Bir yazının şeref ve haysiyete saldın sayılması için, aleniyete intikalin şart olmadığına
ilişkin bkz., 4.HD 30.11.1999, 6386/4569 (YKD 1999 c. XXV, 613).
370) 4. HD 30.5.1975, 2113/2898 (Karahasan, 916); 4. HD 16.12.1974, 9835/10628 (Kara-
hasan, 924); 4.HD 16.12.1974, 9835/1308 (Karalıasan, 931); 4. HD 9.. 1968,
11771/1531 (Karahasan, 935); 4.HD 10.10.1967, 7204 / 2332 (Karahasan, 437).
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 131

bir olayın pratik çözümünü temin için fikir açıklar, devlet yönetimi, özellik-
le kamu paralarının harcanmasında toplumu aydınlatır ve toplumdaki suis-
. il . , 1 ,.311 .
tıma erı açııc ar

Yargıtay, bir kararında basının görevini şöyle açıklamıştır: "Basının 653

başlıca görevlerinden birisi ve belki de en önemlisi, zamanında, gereken
ayrıntılar ile ve doğru olarak oluşturulmasında kamu yararı bulunan ha-
berleri toplayarak halka, topluma ulaştırmak, böylece toplumun düşünce ve
kanaatlere ulaşmasını ve böylece kamuoyunun serbestçe oluşmasını sağla­
mak ve nihayet kamu gücünü elinde tutanların üzerinde de toplumun dene-
timine aracı olmaktır (AY 26) "372 •
Yukarıdaki tanımlardan da anlaşılacağı gibi, basının görevi, kamunun gözü 654
önünde olan kişilerin özel hayatlarına ilişkin toplumun merakını, bir başka deyişle
toplumun dedikodu ihtiyacım gidermek değildir. Toplumun, siyası, fikrı ya da sanat
alanında hiçbir etkisi olmayan, bir kağıt bebeğin sevgilisinin kim olduğu ne giydiği
ya da nasıl ve nerede eğlendiği, haftada kaç defa arkadaş değiştirdiğinin ya da cinsel
tercihinin ne olduğunun yazılı ve sözlü basında, haua ana haber bültenlerinde ve-
rilmesinin basının yukarıda sayılan görevini yerine getirmesine nasıl yardım ettiğini
anlamak mümkün değildir. Bu tür haberler, yukarıda da değinildiği gibi, bilgi ver-
meye değil, gereksiz merakları gidermeye yarar.Yine bu gibi haberler, basının ne
haber verme ne de kamuyu bilgilendinne görevi ile ne de toplumun haber alına ve
bilgi edinme hakkı ile bağdaşır. Böyle olunca da bu tür haberlerin temelde kişiliğe
saldırı sayılmaları gerekir. Ne var ki, böyle haberlere esas olan olayların çoğu top-
lumun gözü önünde (kamuya açık alanda) oluştuğu ya da ilgilinin rızası ile yayın­
landıklanndan, hukuka aykmlık şartı gerçekleşmediği için, kişiliğin korunmasına
ilişkin hükümlerden yararlanılamaz.

Basının bu sayılan görevleri yerine getirebilmesi için hiç kuşkusuz öz- 655
gür olması gerekir. Nitekim Anayasanın 28. maddesi, basının özgür oldu-
ğunu açıkça belirtmiştir. Ne var ki basın özgürlüğü sınırsız değildir. Anaya-
sanın 28. maddesinin 4. fıkrası, basın özgürlüğünün sınırının ne olduğunu
belirtmiştir. Bu sınırlardan biri de kişinin şeref ve haysiyetidir373 .
AY 28/l'de basın hürdür sansür edilemez hükmü getirildikten sonra, ikinci fık• 656
rasında, Devletin basın ve haber alma özgürlüğünü sağlayacak gerekli tedbirleri ala-
cağı belirtilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırının ne olduğu ise AY 28/IV'te AY 26
ve 27'ye atıf yapılarak belirtilmiştir. İşte kişilik hakkının, kişinin şeref ve haysiyeti-
nin basın özgürlüğünün sınırlarından biri olduğu bu atıf yoluyla anlaşılmaktadır.
Gerçekten de AY 26/Il 'ye göre, " ... başkalarının şöhret ve haklarının, özel ve aile
hayatıııın yahut kaııımuıı öııgördüğii meslek sırlarının korunması ... amacıyla sınır-

371) BGE 37 I 377; 39 I 364; 39 I 593; 42 I 91; 50 I 204; 52 I 264; 64 I 18; 71 II 192; 95 II
48L 4. HD 15.10.1981, 9793/11230 (YKD 1982, c. VIII, 36); 4.HD 21.3.1981,
1302/l9 (YKD 1981, c. VII, 562); 4.HD 3.2.1983, 11527/1087 (YKD 1983, c. IX,
833); 4.HD 12.4.1979, 9042/4835 (YKD 1980, c.VI, 355).
372) 4. HD 1.6.1983, 5122/5790 (YKD, 1984, c. X, 371); ayrıca krş., HGK 9.10.1985, 96/790
(Yasa, 1986, c. IX, 1083); 4. HD 27.2.1990, 10681/1775 (YKD 1990, c. XVI, 655).
373) 4.HD 15.10.1981, 9783/11230 (YKD 1982, c. VIII, 36 vd.); HGK 9.11.1979, 264/135 l
(YKD 1980, c. VI, 926; BGE 60 II 406; 64 II 17; 98 il 131; 71 II 191; 80 II 26; 91 II
401.
 132 Gerçek Kişiler

!anabilir". Anayasanın bu iki hükmü birlikte ele alındığı zaman, basının özgürlük
açısından devlete karşı korunduğu, yoksa basın özgürlüğünün - iddia edildiği gibi -
,kamu yaran ya da rıza olmadıkça, kişilerin şeref ve haysiyetine ya da özel hayatla-
rına müdahale hakkı vermediği kendiliğinden anlaşılır.

657 Basm, yukarıda belirtilen görevlerini yerine getirirken birçok halde zo-
runlu olarak kişilik hakkına müdahale eder. Bir kamu görevlisinin rüşvet
aldığını ileri sürmek ya da görülmekte olan bir ceza davasına ilişkin bilgi
vermek, zorunlu olarak ilgili kişinin şeref ve haysiyetine müdahaleyi birlik-
te getirebilir. Bundan da anlaşılacağı gibi, basının kamuyu aydınlatma gö-
revinde iki husus çatışmaktadır: basın özgürlüğü ve kişinin şeref ve haysi-
yeti. Bu bakımdan, basının, kişinin şeref ve haysiyetine müdahalesinin
hangi hallerde hukuka aykırı sayılmayacağının tespit edilmesi gerekir.
658 Basın, yukarıda sayılan görevlerini iki yolla yerine getirir: olay bildir-
me ve değer yargısı verme, yani eleştiri.
659 Genel kanıya göre, olay bildirmenin şeref ve haysiyete saldırı niteliğin-
de sayılmaması için, en başta olayın gerçek olması gerekir. Bir başka deyiş
ile, basında açıklanan olay gerçek değilse, şeref ve haysiyete hukuka aykırı
müdahale yapılmış sayılır374 . Ancak hemen belirtmek gerekir ki, haberin
sadece gerçek ve doğru olması, tek başına hukuka aykırılığı ortadan kal-
dırmaya yeterli değildir. Haberin, daha genel olarak yazının, uygun bir
amaca, uygun bir araçla hizmet etmesi gerekir. Uygun amaç ve araç ilişki­
si, sadece haber vermeyi değil, eleştiriyi de ilgilendirdiği için, ikisini de
içerecek şekilde aşağıda açıklanacaktır.
660 Basın haberi tümüyle doğru vermek yükümü altındadır. Bu yüzden, olayın bir
kısmının yazılması ya da bazı kısımlarına ağırlık verilerek, diğer kısımlarının oku-
yucunun gözünden kagacak şekilde özensiz bir biçimde verilmesi, haberin doğru
olma niteliğini zedeler3 5•

661 Haberi veren kişinin, onun doğruluğuna iyiniyetle inanması, yanlış ve-
rilen haberin şeref ve haysiyeti hukuka aykırı olarak zedelemesini engelle-
mez. Ne var ki bu halde, kusur söz konusu olmadığı için maddi ve manevi

374) Specker, 318; Schuhmacher, 10; Hııbmann, 293; Helle, 13; Giger, 39 vd; Merz, SJZ,
67, 87; Ataay, 138; Özsunay, 199; Franko, 76; BGE 50 I 219; 71 ll, 193; 4. HD
4.1.1974, 3709/6536 (Karahasan, 914); 4.HD 30.5.1974, 2113/2898 (Kwahasan,
922); 4. HD 14.4.1972, 9835/10628 (Karahasan, 925); 4.HD 13.2.1970, 12603/1309
(Karahasan, 931); 4.HD 8.7.1977, 3518/7947 (YKD 1979, c. V, 182); 4.HD
21.3.1980, 1302/3719 (YKD 1981, c. VII, 563); 4.HD 15.10 1981, 9783/1230 (YKD
1982, c. VII, 36); 4.HD 8.9.1982, 6084/7436 (YKD 1983, c. IX, 194); 4.HD 3.2.1983, \
11527/1087 (YKD 1983, c. IX, 883); 4.HD 31.11.1998, 6386/9569 (YKD 1999, c.
XXV, 613). HGK 10.5.2006, 230/288 (YKD 2007, c. XXXIII, 431).
375) Specker, 298; He/le, 12 vd., 171 vd; 4.HD 4.1.1974, 3706 / 16535 (Karahasan, 913);
4.HD 14.4.1972, 1565/3389 (Karahasan, 922); 4. HD 16.12.1971, 9835/10628 (Kara-
hasan, 924).
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 133

tazminat istenemez. Şu halde gerekli özeni göstererek araştırma yapmış

olma, sadece haberi yapanın kusursuzluğunu ortaya koyar, yoksa haberin
hukuka aykırı olarak şeref ve haysiyeti zedelemesini ortadan kaldınnaz 376 •
Ancak hiikim, gerekli özenin gösterilip gösterilmediği araştırmasını yaparken, 662
basının özel durumunu göz önünde bulundurı.ır3 77 .
İsviçre Federal Mahkemesine göre 378 , yanlış haber daima hukuka aykırıdır. An- 663
cak, yanlış
haber, eğer haberi veren gerçek durumu bilemeyecek halde ise ve bu id-
diayıileri sünnekte haklı bir sebebi varsa, sübjektif olarak mazur görülebilir. Bunun
temelinde de Yüksek Mahkemeye göre haklı çıkar yatar.

Basın yoluyla şeref

ve haysiyete müdahalenin ikinci türü, kişiler hak- 664
kında değer yargısı verilmesi, bir başka deyişle eleştiridir. Kural olarak
eleştiri hukuka aykırı sayılmaz. Çünkü hiç kimse, ne kadar sert olursa ol-
sun, eleştiriden masun değildir. Ancak bir eleştirinin şeref ve haysiyete te-
cavüz teşkil etmemesi için iki şartın gerçekleşmesi gerekir; gereksiz yere
haysiyet kırıcı olmama ve yapıldığı anda bilinen olaylara dayanma ya da
okuyanların değerlendirmeyi objektif gözle yapabilmeleri için, eleştiriye
temel olan olayların birlikte verilmesi 379 •
Bu ölçütler içinde, kamu hizmeti görerek, kamuyu ilgilendiren eylem- 665
!erde bulunarak ya da eserlerini kamuya sunarak kamu hayatına giren kişi-
ler, kamuya mal oldukları alanlarda kendilerine karşı yapılan eleştirilere
katlanmak zorundadırlar. Onlar, şeref ve haysiyetleri ya da genel olarak ki-
şilik haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle eleştirilere karşı koyamazlar380 •
Hatta bu eleştirilerin çok sert ve kıncı olması da mümkündür. Ancak Yargı-

376) Bkz., dn. 365'te anılan yazarlar, aynca Schuhmaclıer, 110; BGE 91 II 191; 91 Il 401;
4.HD 19.2.1971, 10412/1515 (Karahasan, 927); HGK 25.11.1964, 677/78 (Karalıa­
san, 94[).
377) BGE 82 IV 11 vd., 85 II 186. 4. Hukuk Dairesinin 21.3.1980 tarih ve 1302/3719 sayılı
kararına göre (YKD 1981, c.Vll, 562), basın gerçek haberi vermeden onun doğruluğu­
na ilişkin araştırmayı yaparken gerekli özeni gösterme yükümü altındadır. Ancak bu
özeni göstermişse, haberin doğru olmaması sebebiyle manevi tazminat ödemekten kur-
tulur. Gösterilecek özenin ne olacağına ilişkin kesin bir ölçüt verilemez; her olayda ay-
rı değerlendirme yapılır. Ne var ki, basının elindeki imkanları göz önünde bulunduran
Yüksek Mahkeme, özen yükümünde ölçütün sert olması gerektiğini savunmaktadır.
Örneğin aynı daire bir başka kararında (8.7.1977, 3515/7947, YKD 1979, c. V, 182),
haberin Anadolu Ajansı kaynaklı olmasının gerekli özenin gösterilmiş sayılması için
yeterli görmemiştir.
378) BGE 68 II 131; 71 II 193; farklı BGE 87 iV, 14.
379) Hubmann, 294; Specker, 230; Grossen, 366; Giger, 151; He/le, 8, 14; lmre, 466 vd.;
Franko, 65; BGE 60 II 407; 71 II 61; 4.HD 30.5.1974, 2113/2898 (Karahasan, 914);
4.HD 5.10.1966, 3489/8970 (Karahasan, 939); 4.HD 14.5.1970, 1944/4043 (Karalıa­
san, 928); 4.HD 9.2.1968, 11771/153 (Karahasan, 933); HGK 2.7.1980, 187 / 2l07
(YKD 1980, c. VI, 1455); 4.HD 23.6.1977, 10894/7295 (YKD 1979, c. V, 180); 4.HD
8.7.1977, 3518/7947 (YKD 1979, c. V, 182).
380) Huber, 109; Hiııderling, 37; BGE 71 II 19l.
 134 Gerçek Kişiler

tay' ın da kararlarında belirttiği gibi, eleştiri ne kadar sert ve kırıcı olursa ol-
sun gerçekleri yansıtması ve topluma iletilmesinde haklı bir çıkarın bulun-
ması şartıyla, eleştirilen buna katlanmak zorundadır. Başka bir deyişle,
eleştiri, amaca uygun bir biçimde objektif ve kamuoyunu oluşturmaya yö-
nelik olduğu sürece hukuka aykırı olmaz381 . Yazının eleştiri sınırlan içinde
kalıp kalmadığı ise, orta seviyeli bir okuyucunun anlayış biçimine göre sap-
tanır382. Bu yapılırken de, yazının bazı kelimeleri ya da kesitleri değil tümü
ölçü olarak alınır383 • Eleştiri, bu yukarıda belirtilen amacından ayrılır ve ki-
şiye saldırı için araç niteliğini alacak olursa, hukuka aykırı hale gelir .
384

666 Belirtmek gerekir ki, eser sahibi ile eserin birbirinden ayrılması mümkün olma-
dığı için, sahibine değinmeden bir eseri eleştirmek çoğu kez mümkün olmayacaktır.
Bu bakımdan zorunlu olarak eser sahibinin kişiliği düşünceleri de eleştirinin içine
girer. Bu, eser sahibine yönelik açıklamaların, kişinin ününü sarsacak bir sonuç do-
ğuracak olsalar bile, eleştirinin çerçevesi içinde değerlendirilip, hukuka aykırı sa-
yılmamaları gerekir; yeter ki, eser sahibine ilişkin açıklamalar ile eleştiriye konu
olan eser (ya da fiil) arasında fikri bağ bulunsun ve tahkir edici dil kullanılmasın 385 .
667 Bütün bunlardan anlaşılacağı gibi, basının şeref ve haysiyete saldırı iddiasından
kurtulabilmesi için, uygun amaca uygun araçla hizmet etmesi gerekir. Basının, kişi­
nin şeref ve haysiyetine (ve aşağıda 7.4.3.3.1. 'de açıklanacağı gibi, özel hayatına)
kamunun ya da üçüncü kişinin çıkarı, ıeref ve haysiyete müdahale yasağına oranla
daha üstünse, üstiin amaçtan söz edilir 86 . Kuşkusuz, ne zaman kamu ya da üçüncü
kişinin çıkarı daha üstündür, ne zaman verilen haberde ya da yapılan eleştiride bu
nitelikler bulunmadığı için kişiliğe saldırı vardır, bunun baştan bir ölçüsü verile-
mez. Yargıtay'a göre, hakim,bu hallerde MK 1'den yararlanarak bir sonuca varır.
Yargıç bu değerlendirmeyi yaparken, olayın bütün özelliklerini göz önünde bulun-
durarak çatışan çıkarları, yani şeref ve haysiyetin korunmasını ve üstün olduğu iddia
edilen çıkarı karşılıklı ölçerek bir sonuca varır387 •

381) 4.HD 8.12.1977, l 242/11370 (Karahasan, 1402); 4.HD 31.10.1978, 11402/12234 (Ka-
rahasan, 1411); HGK 9.12.1983, 1871/121 I (YKD 1984, c. X, 13 vd.); 4.HD
1.6.1983, 5122/579 (YKD 1984, c. X, 371). 4 HD 5.12.2005, 16722/13086 (YKD
2005, c. XXXI, 379).
382) 4.HD 1.6.1983, 5122/579 (YKD 1984, c.X, 371).
383) Bkz., dn. 371 'de anılan Kararlar.
384) Bkz., dn. 369'da anılan yazarlar. HGK 2.1983, 1871/121 (YKD 1984, c.X, 13); 4.HD
10.10.1967, 7204/2332 (Karahasan, 936); 4.HD 15.10.1967, 3489/8970 (Karahasaıı,
839). HGK. 1.5.2002, 183/340 (YKD. 2003, c. XXIX, 5).
385) Özek, 203 vd.; Kılıçoğlu, 143; HGK 9.10.1985, 961/790 (Yasa, 1986, c. IX, 1083).
HGK 10.5.2006, 230/288, (YKD 2007, c. XXXIII, 431).
386) Specker, 277; Sc!ıuhmacher, 69 vd; Grossen, 366; Merz, Rapor, 28; Kılıçoğlu, 129;
BGE 95 il 481; 4.HD 13.2.1967, 217/146 (Karahasan, 937); 4. HD 8.7.1977,
3518/7947 (YKD 1979, c. V, 182); 4. HD 1.3.1980, 1302/3719 (YKD 1981, vn, 563);
4. HD 5.10.1981, 9783/11230 (YKD 1982, c. VIII, 36); 4.HD 8.9.1982, 6084/7436
(YKD 1983 c.IX, 194); 4.HD 3.2.1983, 11527/3719 (YKD 1983, c.IX, 833); ayrıca
bkz., aşağıda 7.5.
387) 4. HD 8.9.1982, 6084/7436 (YKD 1983, c. IX, 194); 4. HD, 8.7.1977, 3518/7947
(YKD 1979, c. V, 182); ayrıca bkz., Specker, 288 vd.; Hııbmann, 295; BGHst 15, 184
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 135

Yüksek Mahkemenin uygulaması incelendiği zaman, verilen bir haber ya da ya- 668
pılan bir eleştirinin uygun amaca hizmet ediyor olması, yani hukuka aykırı olma-
ması için, şu dört unsurun bulunmasını aradığını görmekteyiz: a) gerçeklik ya da
o~jektif olaylara dayanma; b) kamu ya da üçüncü kişinin üstün yararı; c) toplumsal
ilgi; d) günce/lik388 •
Aracın uygun olarak nitelendirilebilmesi, doğru ve objektif olması yanında haberin 669
verilmesinin ya da eleştirinin yapılmasının üstün bir amaca hizmet etmesi gerekir. Ni-
hayet, korunmak istenen amaçla, şeref ve haysiyetin ihlali arasında bir orantı bulun-
malıdır. Bir başka deyişle, şeref ve haysiyete amacın gerektirdiğinden fazla oranda
müdahale edilmemiş olmalıdır. Örneğin, bir tecavüz olayında toplumu ilgilendiren,
olayın kendisi olup, olayla ilgili kişiler değildir. Bu sebeple tecavüz ol~ının ad ve re•
sim verilmeden bildirilmesi gerekir. Aksi halde orantıdan söz edilemez 89 • Nitekim bu
oranı göz önünde bulunduran Basın Kanununun 21. maddesinde, evlenmeleri yasak
olan kişiler arasında cinsi münasebetle ilgili haberlerin yayınu yasaklanmış ve cebren
ırza geçme, küçükleri baştan çıkartma, kadın ve genç erkeklere söz atma ve sarkıntılık
ile evlenme nedeniyle kandırma gibi olayların kimlik belirtmeden yayınlanması öngö-
rülmüştür390. Aynı kanunun 20. maddesi de, intihar olaylarının haber niteliğini aşıp,
okuyucuyu etki altında bırakacak biçimde yazılmasını yasaklar. Bugün bu kurallara
yazılı ve sözlü basında uyulduğunu kim iddia edebilir?

Son olarak belirtelim ki, Türk Hukukunda, basına, kişilik hakkına mü- 670
dahale yönünden özel bir düzenleme getirilmiş değildir. Bir başka deyişle,
basının bir kamu görevi yaptığından hareketle, ona bu yönde bir imtiyaz ta-
nınmamıştır. Bu bakımdan, şeref ve haysiyete yapılan saldırılar, kifer ta-
rafından yapılmış saldırılar gibi, MK 24, 25 ve BK 58'e tabi olurlar3 1•
Anayasanın basın özgürlüğünü belirten 28. maddesi, şeref ve haysiyete yapıla- 671
cak saldırıları haklı gösterecek bir hükünı değildir. Çünkü madde, fikir özgürlüğü-
nün basın yoluyla kullanılmasma ilişkin bir hükünı olup, bu konuda devlet ile kişiler
arasındaki ilişkiyi düzenler. Daha açık bir deyişle, kişilerin basın yoluyla yaptıkları
açıklamaların, kanun koyucu ve hakim tarafından hukuka uygun sayılmasmı temin
eder, yoksa basın aracılığıyla şeref ve haysiyete saldırıyı haklı göstermez392 . Zaten
buna, kişiye saygınlığı öngören Anayasa hükümleri engel oduğu gibi; 28. maddenin
dördüncü fıkrası da 26. maddeye yaptığı atıfla da, açık olarak basın yoluyla şeref ve
haysiyete saldırıyı yasaklar.
\_
7.4.3. Kişinin hayat alanı

7.4.3.l.-Genel olarak

Kişinin· hayat alanı, onun kişiliğinin bir yansımasıdır. Gerçekten, şeref 672

388) Bkz., dn. 376'da anılan kararlar ve HGK 9.10.1985, 87/790 (Yasa, 1986, c. IX, 1083);
HGK 10.5.2006, 230/288 (YKD. 2008, c. XXXIV, 431). Aynca, İçel, 10 vd; Dönme-
zer, 41 vd.
389) Specker, 285 vd.; Sclıulımacher, 99 vd.; He/le, 14; HGK 9.11.1979, 264/1351 (YKD
1980, c. VI, 926); HGK 9.2.1983, 1871/121 (YKD 1984, c. X, 11).
390) 4. HD 21.4.1972, 833/3665 (Karahasan, 919); 4. HD 1.2.1966, 10196/1246 (Karaha-
san, 935).
391) Specker, 251; Grosseıı, 366/367; Merz, SJZ, 67, 69; Merz, Rapor, 22 vd.
392) Specker, 316 vd.
 136 Gerçek Kişiler

ve haysiyetle ilgili olmasa bile 393 , kişi, hayatındaki şu ya da bu ,olayın baş­

kaları tarafından bilinmesini istemeyebilir. Bu bakımdan da, kişinin hayatı-
nın özel ve gizliliğine müdahale, kural olarak, hukuka aykırıdır. ·
673 Kişinin özel hayatının başkaları tarafından öğrenilmesi tehlikesi, İkinci Dünya
Savaşından sonraki teknik ilerlemeler sonucu daha da artmıştır. Mikro alıcı ve veri-'\
ciler, ses alma araçlarındaki gelişmeler, uzaktan gözetleme araçları ve bilgi bankala-
rı, herkesin, hemen hemen hayatının her alanına müdahale etme olanağını temin et-
miştir. Sözü edilen araçlar herkes tarafından elde edilebilmekte ve endüstri casuslu-
ğunda 1/ da sansasyon haber yaratmak için basın tarafından da kullanılır hale gel-
miştir3 4 . Bu bakımdan bunlara karşı tedbir alınması ve özel haefsatın gizliliğini ko-
nımak amacıyla milletlerarası kurumlar dahi harekete geçmiştir3 5.

7.4.3.2. Kişinin hayat alanları

674 Kişinin hayatında

her gün birçok olay meydana gelir. Böyle olunca da,
bu olayların
hangilerinin açıklanmasının hukuka aykırı olduğunun saptan-
ması oldukça güçtür. Bugün doktrin, genel olarak, kişinin haf9at alanlarını
üçe ayırmaktadır: kamuya açık alan, özel alan ve gizlilik alanı 96 •

7.4.3.2.1. Kamuya açık alan

675 İster toplum içinde meydana geldikleri için, ister ilgili kişi belirli bir
aleniyet verdiği için olsun herkesçe bilinen olaylardan oluşan hayat çevre-
sine, kamuya açık alan denir.

7.4.3.2.2. Özel alan

676 Kişinin, sadece belirli ya da belirsiz olmakla beraber, sınırlı kişiler tara-
fından bilinmesini istediği ve özellikle kamudan saklı tuttuğu olaylardan
oluşan alandır. Kişi, bu olayları sadece yakın dostları, aile çevresi ya da
güvendiği kişilerle paylaşır.

7.4.3.2.3. Gizlilik alanı

677 Kişininüçüncü kişilerden gizlediği ya da sadece kendilerine açıkladığı
kişilerce bilinmesini istediği olayları içeren alana gizlilik alanı denir. Bura-
ya, başkaları tarafından bilinmesi istenmeyen tüm olaylar ve bunları içeren

393) 4 HD, 26.10.2007, 13723/13089 (YKD 2008, c. XXXIV, 424).

394) Erman, 41/41; Grossen, 372
395) Etraflı bilgi için bkz., Erman, 43 vd.
396) Bu ayırım ve bu ayrıma ilişkin etraflı bilgi için bkz., Egger, Art. 28 N 39 vd.; Jiiggi,
225a vd.; Giesker,157, 186 vd.; İmre, 470; İmre, İHFD, c.39, sayı 1 - 4, 148; Tando-
ğan, 26; Özsunay, 126 vd.; Grossen, 369; Helle, 75; Schuhmacher, 133; Hubmann,
270, 325 vd.; Merz, Rapor, 14; farklı terimler kullanmakla beraber, Kılıçoğlı,, 82 vd.;
Zevkliler, 395 vd.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 137

belgeler girer. Örneğin, aile ilişkileri, mektuplar, hatıra defteri, hesap ve iş

defterleri ve kişinin ev hayatı, gizlilik alanına dahildir.
Bir şeyin sır olup olmadığı kural olarak ilgili kişinin iradesine bağlıdır. Bu irade 678
iki yönden önemlidir: 1) söz konusu olayın sır olup olmadığının tespiti; 2) kimlere
karşı sır olarak saklanmasının gerektiği. Bazı hallerde kişinin iradesinin tespiti
mümkün olmayabilir. Bu durumda sım bilen kişi, .normal, mantıklı bir insan gibi
hareket ederek, bunun bir sır olarak saklanmasında ilgili kişinin yararı olup olmadı-
ğına kendisi karar verir. Başka bir deyişle, normal dürüst bir insan olarak, halin bü-
tün icabını göz önünde bulundurup, o durumda kendisi nasıl davranacak idiyse ona
göre hareket eder3 97 •

Bu üçlü ayırımda,
özel ve gizlilik alanı, kişiliğin bir yansıması olarak, 679
kişilik hakkınadahil ve bu sebeple de korunmaya layık kişisel varlıklardan
kabul edilmektedirler.
Gerçekten, kişinin kamuya açık haYıat alanında bir gizlilik söz konusu 680
olamaz. Çünkü olaylar toplumun gözü önünde olmaktadır. Bir kimsenin
gezinmesi, tiyatroya gitmesi, maç seyretmesi, kazaya uğraması, hatta bir
suç işlemesi, herkes tarafından görülen, bilinen olaylardır. Bu bakımdan da
bu tür olayların başkalarına açıklanması ya da bir araçla tespit edilmesinde,
kişinin yaşamını zedeleyen bir şey yoktur. Ancak bu olayların şeref ve hay-
siyeti zedeleyecek bir biçimde açıklanması le/
da hatırlatılması halinde, şe-
ref ve haysiyete tecavüz söz konusu olabilir 98 •
Buna karşılık özel alana ve gizlilik alanına müdahaleler, hayatın, dola- 681
yısıylada kişilik hakkının hukuka aykırı ihlalidirler. Çünkü kişi, bu alanda-
ki olayların, toplum tarafından, hatta bilmesini istediği kişiler dışındaki
kimseler tarafından dahi öğrenilmesini istememektedir.

7.4.3.3. Kişinin hayatının özel ve gizlilik alanına müdahaleler

7.4.3.3.1. Ana kural

Kural olarak, kişinin hayatının özel ve gizlilik alanına yapılacak her tür- 682
lü müdahale kişilik hakkının ihlalidir. Bu bakımdan basit bir kişi ile kamu-
ya mal olmuş kişiler arasında bir fark yoktur. Ne var ki, kamuya mal olmuş
kişilerde, aşağıda değinileceği gibi, özel ve gizlilik alanına giren bazı olay-
ların açıklanması hukuka aykırı bir müdahale sayılmazken 399 , basit bir kişi-
nin rızası olmaksızın ya da üstün bir kamu yararı bulunmaksızın bu alanlara
yapılacak her türlü müdahale, kural olarak, hukuka aykındır4° 0 •

397) Merz, 52154.

398) Jiiggi, 94a/95a; Grosseıı, 370; Süss, 240.
399) BGHst 18, 186; Hııbmaıııı, 322 vd; Grosseıı, 371; Süss, 204 vd.
400) Giesker, 159; Sclıulımacher, 137.
 138 Gerçek Kişiler

683 Kişinin özel ve gizlilik alanına

müdahaleler çeşitli yollarla olabilir. Bir
başka deyişle, kişinin yalnız kalma hakkını ihlal eden her türlü müdahale
hukuka aykırıdır. Telefonla sürekli rahatsız edilme, hoparlörle yapılan
reklamlar, seyyar satıcılar tarafından sürekli rahatsız edilme, özel hayatı
dedektif aracılığıyla araştınna, gazetecilerin kişilerin hayatlarına müdahale-
si, kişisel ilişkilerin anketlerle açıklanması, özel konuşmaların gizlice din-
lenmesi, gizlice resim ya da film çekme, kişinin özel hayatını bir roman ya
da oyun konusu yapma, özel hayata hukuka aykırı müdahalelerin belli başlı
örnekleri olarak gösterilebilir401 • Bunun gibi, konut dokunulmazlığının ihla-
li, mektııp, elektronik posta, kısa mesaj ve telgrafların okunması, telefonla-
rın dinlenmesi, aile ilişkilerinin, meslek ve memuriyet sırlarının öğrenil­
mesi ya da açıklanması gibi hususlar da, yine gizlilik alanına yapılan huku-
ka aykırı müdahalelere örnek olarak gösterilebilir402 •
684 Anayasa, kişinin haklan ve ödevleri başlığı altında 20. maddesinde, özel hayatın
gizli olduğu hükmünü getirdikten sonra, 2 !. maddesinde konut dokunulmazlığını,
22. maddesinde haberleşmenin gizliliğini düzenlemiştir. Aynı şekilde Ceza Kanunu
da, konut dokunulrnazhğının, haberleşme özgürlüğünün ihlalini ve kişinin meslek
ve sanatı gereği öğrendiği sırları açıklamasını suç olarak kabul etmiştir.
685 Kişinin mektuplan yönünden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda özel hükümler
vardır. Kişinin mektupları, bir sanat eseri niteliğinde olmasalar bile, yukarıda da
açıkladığımız gibi, kişilik hakkına dahil olarak korunurlar. Bu bakımdan kişinin rı-
zası olmadan açıklanamazlar403 • •

686 FSEK, 85. maddesine göre, sanat eseri niteliğinde olmasalar bile, yazahnın ölü-
münden sonra !O yıl geçmedikçe, mirasçılardan izin alınmadan mektupların yayın­
lanınası yasaktır. Yazar ya da ölümünden sonra, yakınlan izin verseler bile, yayın
sırasında, başkalarının kişilik hakkına tecavüz edilmemesine özen göstermek gere-'\
kir. Bu bakımdan tarihe mal olmuş kişilere ait mektup ve hatıralar yayınlanırken,
tarihi gerçeklerin bilinmesindeki yararla, ilgili kişilerin kişilik hakları karşılaştırıl­
malı ve kamu yaran daha üstün değilse, yayından kaçınılmalıdır404 •
687 Nihayet, Avrupa İnsan Hakları Bildirisinin 8. maddesi, herkesin özel ve aile ha-
yatına ve haberleşmesine saygı gösterilmesini istemeye hakkı olduğunu öngörmek-
tedir. Aynı şekilde İnsan Haklan Evrensel Beyannamesinin 12, 15, 16 ve 17. mad-
delerinin de aynı alanlarda kişiyi koruduğunu görmekteyiz.

688 Kişinin
özel ve gizlilik alanına giren hususların sadece açıklanması de-
ğil, bunlarınhukuka aykırı olarak öğrenilmesi bile kişilik hakkının ihlalidir.
Bu bakımdan örneğin, bir kimsenin hatıra defterini çalan kişi, bunu açıkla­
masa bile, kişinin gizli hayatına haksız müdahale etmiş olur. Yargıtay'a gö-

401) Bu konuda daha etraflı bilgi için bkz., Huhmann, 322 vd.; Giesker, 49 vd.; Schıılımac­
her, 136 vd.; He/le, 75 vd.; Specker, 78 vd.; Süss, 89 vd.; Meiss, 155 vd; Tandoğan,
26; Özsıınay, 130; İmre, 469; BGE 14 II 319; 90 IV, 74; BGHZ 13, 334; 24, 72; 27,
384; 13,308; 39, 124; BverfGE, 34,328.
402) Hııhmann, 326 ve orada anılan yazarlar; BGE 44 n 319; 90 IV 74.
403) 4. HD I 2.7.1972, 4002/682 (Karalıasan, 663).
404) İmra, İHFD, c.29, sayı 1 - 4, 158; Atcıay, 133; Özsııncıy, 128 vd.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 139

re, şeref ve haysiyete tecavüz amacı güdülmese bile, sırf gizli hayatı öğ­
renme bile kişiliğe saldırıdır •
405

Kişinin özel ve gizlilik alanına müdahale yönünden en büyük tehlike bilgisayar- 689
!ar ve bilgi bankalarıdır. Devletin yanında, hemen hemen bütün büyük kuruluşların
elinde onmilyonlarca kişinin her alandaki hayatına ilişkin bilgiler ve sırlar, bilgi
bankalarında depolanmıştır ve gerektiği zaman söz konusu kişi hakkındaki bilgilere
kısa zamanda ulaşılabildiği için büyük kolaylık sağlamaktadır. Devlet bir yana bıra­
kılacak olursa, önce bilgi bankaları ticaret hayatında önemli rol oynamaktadır. Bir
kredi, sigorta ya da kira sözleşmesinin yapılması sırasında, ilgililerin birbirlerinin
güvenilirliği ya da ödeme güçlerinin ne olduğu hakkında bilgi sahibi olmaları zo-
runludur. Bu konuda bilgi bankaları hiç kuşkusuz büyük kolaylık sağlar. Bunun ya-
nmda kitle iletişim araçları da, daha ilerde kullanabilmek amacıyla bilgi depolarlar.
İşte toplanan bu verilerin amaçları dışında, kullamlması ya da yayınlanması kişiliğe
hukuka aykırı müdahale oluştururlar.
Belirtelim ki, bilgi bankaları aracılığıyla kişilik hakkının (özel ya da gizlilik ala- 690
m) ihlali sadece elde edilen bilgilerin açıklanması halinde değil, bunların sırf depo
edilmesi halinde de söz konusu olur. Çünkü, sadece depolama halinde dahi, potan-
siyel bir ihlal tehlikesi vardır. Bu bakımdan, kişilik hakkı ve kişisel özgürlüğün ga-
rantisi açısından toplanan bilgilerin ilgili kişi tarafından incelenmesine imkan tanı­
mak gerekir. Böylece, bir yandan bunların yanlış kullanılmasının engellenmesi406 ,
öte yandan da yanlış bilgilerin düzeltilmesi mümkün olur.

7.4.3.3.2. Kişinin özel ya da gizlilik alanına müdahalenin hukuka uygunluk

şartları

Kural, kişinin özel ya da gizlilik alanına yapılan müdahalenin hukuka 691

aykırı olmasıdır. Ancak iki halde bu hukuka aykırılık ortadan kalkar ve
müdahale hukuka uygun sayılır.

Özel ve gizlilik alanının açıklanmasının hukuka aykırı sayılmadığı birinci 692

durum, açıklamanın kişinin rızası ile yapılmasıdır (MK 24/II)4°7 • Özellikle,
kamunun ilgisini çekmek isteyen sanatçılar ile yapılan röportajlar bunun kla-
sik örneğidir. Ancak, rıza ile yapılan açıklamanın da hukuka aykırı sayılma­
ması için iki şartın gerçekleşmesi aranır. Bunlardan birincisi, açıklamanın
gerçek ve doğru olmasıdır. Bir başka deyişle, haberi veren ya da röportajı ya-
pan kimse, açıklamaları olduğu gibi, kendisinden bir şey katmaksızın yapma-
lıdır. Aksi halde, kişilik hakkının hukuka aykırı ihlali söz konusu olur.

İkinci şart, eğer açıklayan bir sınırlama getirmişse, açıklamanın sadece 693
bu sınır içinde bulunan kişilere yapılmasıdır. Bir başka deyişle rıza, açık­
lamanın ancak belirli kişilere yönelmesi ııartıyla verilmesine rağmen bu sı-
nır aşılmışsa yine hukuka aykırılık vardır 8•

405) 4. HD 26. l 0.2007, 19729/13089 (YKD 2008, c. XXXIV, 424).

406) A. Hubar, Nr. 486. Bkz. dn 342a'daki karar.
407) Rızanın hukuka aykırılığı giderınesinin şartları için bkz., aşağıda, 7.5.3.3.1.
408) Sclııınıaclıer, 135.
 140 Gerçek Kişiler

694 Özel ve gizlilik alanına müdahalede hukuka aykırılığı gideren ikinci

hal,daha üstün bir kamusal ya da özel yararın bulunmasıdır (MK 24/II)4° •
9

695 Burada üzerinde özellikle durulması gereken kişiler, kamu görevlileri

ve kamuya mal olmuş kişilerdir. Yukarıda da açıklandığı gibi, özel hayatın
gizliliğinden hiç kuşkusuz bu kişiler de yararlanır. Ancak, kamu görevlile-
rinin, görevleri kamuya mal olmuş kişilerin, kamuya mal oldukları için özel
hayatlarına birçok halde müdahale zorunludur. Özellikle basın, kamuyu ay-
dınlatma görevi gereği bunu yapmak zorundadır •
410

696 Belirtmek gerekir ki, bir kimsenin kamu görevlisi ya da kamuya mal
olmuş kişi olması, onun özel ya da gizlilik alanına her müdahaleyi haklı
göstermez. Müdahalenin hukuka aykırı olmaması için ya bir kamusal yarar
ya da üçüncü kişinin üstün yararının bulunması ya da kişilerin kamuya mal
oldukları hususlar ya da işgal ettikleri makamla ilgili olması gerekir. Bu-
nun ölçüsü, sosyal uygunluk (özel hayata oranla daha üstün bir kamusal ya
da özel yararın bulunması) ve yakışık almadır411 •
697 Kamu görevlisi ya da kamuya mal olmuş kişilerde de özel hayatınge-
reğindenfazla ya da gereken kişilerden fazla kişilere açıklanması, hukuka
uygunluğu ortadan kaldınr412 .
698 Üstün yarar, ad belirtmeksizin, sadece olayın açıklanmasıyla elde edilebiliyorsa,
adın açıklanması özel alana haksız müdahale teşkil eder413 .

7.4.4. Kişinin resmi üzerindeki hakkı

7.4.4.1. Genel olarak

699 Kişinin resmi, onun kişiliğini dış dünyaya yansıtan önemli araçlardan
biridir. Bu sebeple herkes, başkasının, kendi resmini yapmasını, çekmesini
ve yayınlamasını yasaklamaya yetkilidir414 •
415
700 Kişinin resminin, belli istisnalar dışında , yayınlanması genellikle,
aynı zamanda onun şeref ve haysiyetine ya da özel ve gizli hayatına bir sal-

409) Üstün çıkar kavramı için bkz., aşağıda, 7.5.3.3.2.ve.3.

410) BGE 51 I 363; 60 II 191; BGHZ 36, 77 vd. Kılıçoğlu (157, dn. 249), kamuya mal ol-
muş kişilerin, özel ya da gizlilik alanına müdahaleyi, Dural'ın zımni nzaya dayandır­
dığını ileri sürmektedir. Oysa, söz konusu yerde (s.140), açıklamanın zımni nzaya de-
ğil de, bir çok halde zorunluluğa dayandığı belirtilmektedir.
411) Giesker, 159; Specker, 269; Jiiggi, 246a; Grossen, 371; Huber, 100; Hinderling, 37;
İmre, 473.
412) RGZ 115,416; BGHZ 8,382; 24,200; BGH 71 II 191; Giesker, 56; He/le, 76; Hııb-
mann, 324. ,
413) BGHZ 24,200; 36, 83; Hubmann, 324.
414) Trachser l 13.
415) Bkz., aşağıda, 7.4.4.2.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 141

dırı oluşturur.Bu bakımdan resmin yayınlanmasıyla, sırf resim üzerindeki

kişilik hakkının ihlalinin söz konusu olabileceği halleri bulmak oldukça
zordur. Bir başka deyişle, resmin yayınının, şeref ve haysiyetten ya da özel
alana saldırıdan soyut olarak kişiliği ihlal etmesi oldukça zordur •
416

Ancak, resmin yasaklanmış olmasına rağmen çekilmiş olması, izin verilmeden 70 ı

daha geniş bir çevreye yayılması ya da başkasının resmi olarak nitelendirilmesi, sırf
resim üzerindeki kişilik hakkının ihlfili olarak düşünülebilir.

Nitekim İsviçre uygulamasında da, habersiz resim çekme ya da yayın- 702

lama hallerinde de genellikle, şeref ve haysiyetin ya da özel hayatın ihlal
417
edildiği kabul edilmektedir • Yargıtay da resim üzerindeki hakkın MK 24
ile korunan kişisel varlıklardan olduğunu kabul etmektedir. Ancak Yüksek
Mahkeme, kişilik hakkının ihlal edilmiş sayılması için, resmin yayınlanma­
sının ya şeref ve haysiyeti ihlal etmesi ya da kazanç sağlamak amacıyla
yayınlanmış olduğu sanısını uyandırmasını aramaktadır4 t 8 •

7.4.4.2. Kişinin resminin yayınlanmasının hukuka uygun olduğu haller

Yukarıda değinildiğigibi ana kural, kişinin resminin çekilmesi, yapıl- 703

ması ya da yayınlanmasının resim üzerindeki kişilik hakkını ihlal edeceği-
dir. Ana kural bu olmakla beraber, diğer kişisel varlıkların bazılarında da
olduğu gibi, burada da bazı hallerde, bir resmin çekilmesi, yapılması ya da
yayınlanması hukuka aykırı olmayabilir.

Bunların başında, resmin çekilmesi, yapılması ya da yayınlanmasına ki- 704

şinin rıza göstermiş olması gelir. Bu rıza açık ya da örtülü olabileceği gibi,
bir ücret karşılığı da olabilir. Ancak, rıza bulunsa bile resmin, rızanın kap-
samını aşacak şekilde yayınlanması yine hukuka aykırı olur. Örneğin çe-
kilmesine rıza gösterilmiş olan bir düğün resminin, sonradan ticari amaçla
(reklam için) kullanılması hukuka aykırıdır419 •
Kişinin rızası
olmadan resminin yayınlanamayacağı FSEK 86/I' de be- 705
lirtilmiştir.
Sözü edilen hükme göre, eser niteliğinde olmasalar bile, sahibi-
nin, ölmüşse mirasçılarının rızası olmaksızın, ölümünden itibaren 1O yıl
geçmedikçe bir resmin yayınlanması yasaktır.

416) Grossen, 373; Traclısel, 118 vd.; imre, 475; Franko, 43; benzer, Meiss, 171; aksi Gii-
müş, 368.
417) Bkz., Grosseıı, 372 ve orada anılan kararlar.
418) 2. HD 17.12.1969, 3339/5689 (Karalıasaıı, 919); 2. HD 8.6.1971, 2936/3742 (RKD
1971, sayı 11, 357); 4.HD 21.4.197, 2833/3665 (Karalıasan, 919); 2.HD 29.1.1976,
9403/625 (YKD 1976, c. II, 957); aynca bkz., 11. HD 26.4.1983, 2205/2172 (YKD
1983, c. IX, 1189); Giimiiş, 378 ve orada anılan kararlar.
419) Bkz., dn. 406'da anılan kararlar; ayrıca, imre, 476; Fraııko, 48; resmin fikir ve sanat
eseri olarak korunmasının eleştirisi için bkz., Süss, 19/194; 2. HD 17.1.1969, 3339/665
(Karalıasan, 665).
 142 Gerçek Kişiler

706 Bazı hallerde, kişinin rızası bulunmamasına rağmen resmin yayınlan-

ması hukuka aykırı olmaz. Nitekim FSEK 86/II b. l ve 2'ye göre, ülkenin
siyasi ve toplumsal hayatında rol oynayan kişilerin ve bu kişilerin katıldık­
ları resmi törenler ya da toplantılara ilişkin resimlerin yayınlanması için rı­
zaya gerek yoktur. Aynı maddenin üçüncü bendine göre, basının haber
verme görevi alanına giren olayların yayınlanmasında da izin alınmasına
gerek yoktur. Burada sayılan iki halde de resmin yayınlanmasının, hukuka
aykırı olmaması için sosyal uygunluğun bulunması gerekir. Bu bakımdan,
kamuya mal olmuş bir kişinin, toplum içindeki yeri ile ilgili olmayan bir
resminin rızası olmadan yayınlanması, hukuka aykırı olduğu gibi, resmin
haber verme amacını aşıp, şerefe ya da özel hayata tecavüz niteliğini alma-
sı, kişilik haklarını ihlal eder. Aynı şekilde, basit bir kişinin bir toplum ola-
yına katıldığı (örneğin maç seyrederken) sırada çekilmiş resmi, olayı yan-
sıtma dışında bir amaçla kullanılırsa, hukuka aykırı olur •
420

707 Bu, kanunda belirtilen istisnalar dışında, bir kimsenin resminin, özellikle portre-
sinin, sanat amacıyla yayınlanmasının da hukuka aykırı olmaması gerekir421 , meğer
ki, portresi yapılan kişi bunu açıkça yasaklamış olsun. Aynı şekilde, yayınlanan bir
resimde, ana amaç kişi değilse, bir başka deyişle, örneğin, bir manzaranın resmi ise
ve kişi de resimde bir aynntı, bir dekor olarak gözüküyorsa, yine kural olarak hu-
kuka aykırılık yoktur422 •

7.4.5. Kişinin, meslek, sanat ve ticaret hayatında (kişiliğin) korunması

708 Kişinin, vücut tamlığı, şeref ve haysiyeti, hayatının özel ve gizlilik

alanlan ve resmi üzerindeki hakkının korunması, kişiliğin tam olarak ko-
runması için yeterli değildir. Korunmanın tam olabilmesi için, yukarıda sa-
yılan hususları içeren statik kişiliğin yanında, dinamik kişiliğin de korun-
ması gerekir. Bu dinamik kişilik, insanın toplum içinde yeteneklerini kulla-
narak elde ettiği varlığı, toplum içindeki yeridir. Bir başka deyişle, ancak
kişinin, meslek, sanat ve ticari faaliyetlerinin onun kişiliğine dahil sayılıp
korunmasıyladır ki, kişiliğin korunması tamamlanmış olur423 . Nitekim, AY
17/I, kişinin maddi varlığını geliştirme ve AY 48/II, dilediği alanda çalışma
özgürlüğünü temel haklar arasında saymıştır.

709 Bir meslek, sanat ya da ticari faaliyette bulunarak toplum hayatına katı-
lan kişinin, özellikle serbest rekabetin hakim olduğu iktisadi rejimlerde,

420) Bkz., dn. 406'da anılan kararlar, ayrıca Jii.ggi, 138 vd.; Hubmann, 300; Grosseıı, 374;
Traclısfer, 138; Ataay; 146; Özsunay, 145; Franko, 49150.
421) BGE 70 II 127; Hubmann, 301; Trachsler, 146.
422) Hubmamm, 310; Trachsler, 134; Özsunay, 145; aynca bkz., HGK 18.10.1978, 872/850
(YKD 1979, c. V, 1109).
423) Hııbmanıı, 199,225; Grosseıı, 225; farklı, Jaggi, 221a; jii.ggi'nin görüşünün eleştirisi
için bkz., Merz, ZSR 79, 674a; aynca bkz., Oftiııger, Über den Zusammenhang von
Privatrecht und Staatsstruktur, SJZ 37,225 vd.; 241 vd.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 143

aynı meslekle uğraşan kimselerin rekabetiyle karşılaşması ve belirli bir öl-

çüde rekabetin kıyasıya olması doğaldır. Bu rekabete, oyunun kurallarına
uygun olduğu sürece kişi katlanmak zorundadır. Sorun, serbest rekabet ku-
rallarının dışına çıkıldığı zaman kişinin ne şekilde korunacağıdır. Burada
ilk akla gelecek koruma şekli, serbest rekabeti düzenleyen kurallardan ya-
rarlanmaktır. Gerçekten TK 54-63, BK 57 ile BK 444, 553, 626 ve rekabeti
düzenleyen mevzuattaki haksız rekabete ilişkin hükümler, iktisadi yönden
kişiliğin yok edilmesini engellerler. Ne var ki, sadece serbest rekabetin ku-
rallara bağlanması koruma için yeterli değildir. Çünkü, iktisadi yönden ki-
şiliğin yok edilmesine yönelik saldırıların muhakkak serbest rekabet alanı
içinde olması zorunlu değildir. Meslek, sanat ve ticari hayata yapılacak sal-
dırılar, rekabet alanı dışında da olabilir. Bir başka deyişle, saldırı doğrudan
doğruya kişinin faaliyetine değil de, kişiliğe yapılarak da iktisadi kişilik
hedef alınabilir. İşte bu halde, ne haksız rekabet hükümleri ne de rekabet
yasağı korumayı temin edebilir. Başvurulacak tek yol, yine kişiliği koruyan
genel hükümler yani MK 23, 24 ve BK 58'dir. Örneğin belirli kimseler için
kara liste hazırlanması, bir kimsenin ödeme gücünün zayıf olduğunu yayına
ya da aynı meslekten olmayan kişilerce bir kimsenin mallarının kötülenme-
si, bir kimsenin eserinin başkasına ait olduğunu iddia, meslekı yazışmaların
habersizce incelenmesi ya da yayınlanması, meslek sırlarının çalınması, ki-
şiliğin ihlaline örnek olarak gösterilebilir424 •

"' Belirtmek gerekir ki, ne zaman haksız rekabet vardır ne zaman kişilik hakkının 710
ihlali, bunun sınırlarını çizmek oldukça zordur. Aynı olay bazen iktisadi hayatın
ihlali bazen ise kişiliğe haksız saldın olarak görülebilir. Örneğin bir tüccarın aynı işi
· y1apan diğer bir tacirin mallarını kötülemesi, haksız rekabet olurken,bir gazetenin,
toplu~nu, belirli bir tacirin maparına karşı boykota yöneltmesi - kural olarak -kişilik
hakkına aykırılık teşkil eder42 -.

424) Etraflı bilgi için bkz., Hııbmann, 1910 vd.; Franko, 91 vd.; A. Bııcher, Rn 503 vd.;
RGZ 8, 30; 45, 161; 64, 156; 73, 122; 76, 46; 95,340; 100,214; 119,438; 149; 332;
163, 32; BGHZ 3,27; 8, 142; 8,394; 14, 304; 24,265; 29,69; 36, 22; 38,200; BGE 125
III 70 vd; 11. HD 27.12.1982, 5594/5674 (YKD 1983, c. IX, 1021); HGK 11.2.1976,
1088/209 (YKD 1976, c.II, 1269). Aksi görüş için, Teoman, a.g.e., s. 458 No. 1289.
Yazar, bir sinema eleştirmenini çok sayıda ödül almış bir filmi kasten kötülemesinin
ve bireysel eleştiri sınırlarını aşacak şekilde buna içi boş yıldızlar vererek, seyredilme-
sinin zaman yitirilmesinden başka bir anlama gelmeyeceğini dile getim1esinin ya da
bir gazetenin yanlı biçimde yaptığı yayınlan ile basmın haber verme görev ve işlevinin
sınırları dışına çıkarak, belirli bir ortaklığın faaliyetlerini yanlış ve kötüleyici beyanlar-
la küçük düşürmesinin eTK 57-1 (TK 55/1-a-l) açısından haksız rekabet oluşturduğu­
nu savunmaktadır.
425) Aynı yönde Oğuzman/Öz, C. Il, s. 11, dn. 1: "26.6.1956 tarihli ve 6763 sayılı Kanunla
Eski BK. m. 48'e eklenen ve TBK m. 57'de de korunan 2. Fıkra, TBK m. 57'nin (Eski
BK m. 48'i) ticari işler dışında uygulama alanı bulunduğunu göstennektedir. Diğer bir
ifade ile, serbest meslek mensuplarının (hekimlerin, avukatların vs.) ve esnafın haksız re-
kabetinde TBK. m. 57/f. 1 uygulanacaktır.". Belirtelim ki, Yargıtay son kararlarında,
haksız rekabetin yalnızca tacirler arasında söz konusu olabileceğine ilişkin uygulamasın-
 144 Gerçek Kişiler

711 Serbest rekabetin hakim olduğu toplumlarda kişi, meslek, sanat ya da

ticaret hayatına yapılacak bazı müdahalelere katlanmak zorundadır. Yuka-
rıda da değindiğimiz gibi, bunların başında rekabet kurallarına uygun mü-
dahaleler gelir. Bu müdahalelerin, serbest rekabete aykırı ya da örf ve adete
uygun olmayan bir nitelikte ve kişinin Anayasa tarafından da korunan ikti-
sadi gelişme olanaklarını yok etmeye yönelmesi halinde kişilik hakkına ay-
kırılık söz konusu olur •
426

712 Mesleki faaliyetin diğer bir sonucu da hiç kuşkusuz eleştiridir_! Herke-
sin, topluma sunulan, ticar'i bir mal olsun, bir fikir eseri olsun her ürün hak-
kında fikrini açıklama serbestisi vardır. Bu fikir açıklaması, eleştiri sınırları
içinde kalıp, iktisadı varlığı yok etmeye yönelmediği sürece, iktisadı faali-'
yete ilişkin kişilik hakkına bir saldırı söz konusu olmaz427 . Ancak, kişinin
meslek sırlarının, onun rızası olmadan açıklanması bunun kapsamına gir-
mez. Bu halde kişinin gizlilik alanına saldırı söz konusu olur428 •
713 Belirtmek gerekir ki, mesleki faaliyetler yönünden, meslek ya da ticaret hayatı-
nın olağan saydığı müdahaleler gizlilik alanına haksız saldırı teşkil etmezler. Örne-
ğin, bir bankanın kredi vereceği tacir hakkında bilgi toplaması, meslek hakkına ola-

dan vazgeçerek, tacir olmayanlar tarafından da Türk Ticaret Kanunu kapsamında haksız
rekabet olarak nitelendirilen fiillerin işlenebileceğini kabul etmiştir (Özellikle bkz. Yarg.
11 HD. 21.02.2010, E. 2008/9072, K. 2010/591. Karar için bkz. Fatma Karaman Odaba-
şı, Uygulamada Fikri Mülkiyet Haklarının Haksız Rekabete Konu Olması, Ankara, 2015;
Yarg. 11. HD., 15.5.1989, 2889/2929, YKD. 1990/1, s. 64-65). Bu çerçevede Yargıtay'a
göre, haksız rekabetin kim tarafından, hangi yolla meydana getirilmiş olduğunun bir
önemi bulunmamaktadır. Önemli olan bu eylemin ticari işletmeye, ticari faaliyete ve gü-
ven içerisinde işlemesi gereken ticari rekabet ortamını bozuyor olup olmadığıdır. Dokt-
rinde de bu gelişme çerçevesinde, tüketiciler tarafından haksız rekabet eyleminin gerçek-
leştirilebileceği kabul görmüştür. Bununla birlikte yine doktrindeki görüşlere göre, tüke-
ticinin eylemine ilişkin olarak haksız rekabet değerlendirmesinde bulunulurken, Anayasa
m. 22 ile güvence altına alınmış haberleşme özgürlüğü ile Anayasa m. 25-26 ile korun-
makta olan fikir açıklama özgürlüğünün de göz önünde bulundurularak tüketici lehine
yorumda bulunulması bir zorunluluktur (Nomer Ertan, Fiisun, Haksız Rekabet Hukuku,
Oniki Levha, 2016). Buna karşın Ticaret Hukuku doktrininde TK'nın haksız rekabeti dü-
zenleyen hükümlerinin yanı sıra haksız rekabetin ayrıca BK 57'de düzenlenmiş olması
eleştirilmekte, haksız rekabet ile ilgili uygulama alanı bulabilecek yegane kanunun TK
olduğu, BK'nın uygulanma kabiliyeti olmadığı ifade edilmektedir (Nomer Ertan, Füsun
( Ülgen, Hüseyin/Helvacı Mehmet/Kendigelen Abuzer/Kaya Arslan, Ticari İşletme Huku-
ku, İstanbul 2015, s. 525 No. 1130. Ayrıca bkz. Teoman, Ömer(Ülgen, Hiiseyin/Helvacı
Mehmet/Kendigelen Abuzer/Kaya Arslan/Nomer Ertan, Fiisun, Ticari İşletme Hukuku.
İstanbul 2009, s. 452 No. 1276). Buradan hareketle TK'nın haksız rekabete ilişkin hü-
kümlerinin, hiçbir ayrım gözetmeksizin, ticari olsun-olmasın, faili kamu yararına çalışan
bir dernek olsun veya olmasın tüm haksız rekabet halleri açısından uygulama kabiliyeti
olan, genel hüküm niteliğindeki yegane düzenleme olduğu belirtilmektedir (Nomer Er-
tan, a.g.e., s. 522 No. 1127).
426) Hubmann, 196; BGHZ 3,281; 8, 145; 4,304; 24,206; 36, 27; BGE 121 lll 168 vd.
427) BverfüE 7,209; ayarıca bkz., BGHZ 3,280 vd.; 36, 80.
428) Özsunay, 144; Fraııko, 87.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 145

ğan bir müdahaledir. Fakat bankanın, olumsuz çıkan sonuçları, ilgisi olmayan kişi­
lere açıklamasıya da başka amaçlarla kullanması, kişilik hakkına saldırı olur.
"' -- İktisadı hayata yapılacak müdahalelerde haksızlığı ortadan kaldıran di- 429
714
ğer bir hal de üçüncü kişilerin üstün çıkarının bulunmasıdır . Örneğin bir
firma tarafından piyasaya sürülen bir besin maddesinde sağlığa zararlı
maddelerin bulunduğunu açıklama, toplumun üstün yararı bulunduğundan
(MK 24/II), hukuka aykırı bir müdahale plmaz. Bu belirli bir ölçüde kamu-
nun bilgilendirilmesinin doğal bir sonucudur. Ancak, iddia gerçek değilse,
kuşkusuz kişiliğe bir saldırı vardır.

Bu alanda üzerinde durulması gereken önemli bir mesele de boykottur. Bor:kot, 715
belirli bir kişiyle, organize bir şekilde iktisadi faaliyete girmeme anlruruna gelir 30 .
Türk uygulamasında boykota ilişkin bir karar bulunmadığı gibi, bu konuda özel 716
hükümler de yoktur. Bu yüzden bazı yazarlar, boykotun BK 27, MK 23 ve 24'e ay-
kırılık sebebiyle yasak olduğunu savunmaktadırlar431 . Fikrimce, haksız boykotlara
karşı kişiyi daha da kuvvetli olarak koruma imkanı, kişinin maddi gelişmesine hu-
kuka aykırı müdahaleleri yasaklayan AY 17/l ve çalışma özgürlüğünü düzenleyen
AY 48/1 hükmüdür.
İsviçre uygulamasında Federal Mahkeme 1960 yılına kadar, boykotun ne zaman 717
hukuka aykırı olduğuna ilişkin genel bir ölçü verememekteydi. Başlangıçta Yüksek
Mahkeme, boykotu, sözleşme özgürlüğüyle bağdaşmadığı gerekçesiyle hukuka ay-
kırı bulmaktaydı 432 • Daha sonra, boykot edilenin, iktisadi varlığı yok olma tehlike-
sine düşüror ya da kullanılan araçlar hukuka aykırı ise, boykot da hukuka aykırı sa-
yılmıştır4 3• 1959 yılında verilen bir kararda Federal Mahkeme, amaç ve aracın hu-
kuka uygunluğu üzerinde durmakta, boykot sonucu elde edilen yararla verilen zarar
arasındaki orantıyı ölçü almaktaydı434 • Nihayet 1960 yılında boykot yönünden şu
genel prensibi koymuştur: Herkesin kişiliğini, iktisadi alandaki faaliyete dahil etme
hakkı vardır. İsviçre Anayasası da ticari ve mesleki hayatın özgürlüğünü garanti al-
tına almıştır. Her ne kadar bu hüküm, doğrudan doğruya özel hukuka uygulanamaz-
sa da İsviçre iktisadı hayatının, serbest rekabet üzerine kurulu olduğunu açıkça gös-
terir. Serbest rekabet kuralları özel anlaşmalarla bertaraf edilemez. Çünkü iktisadı
hayata katılma kişiliğin bir parçasıdır. Boykot da, serbest rekabet kurallarını ortadan
kaldırmaya yönelik olduğu için, kişiliği ihlal etme sonucunu doğurur ve ZGB Art.
28 (MK 24) anlamında kişilik hakkına aykırıdır. Bu sebepledir ki, boykotu yapan ya
da boykota sevkeden kişiler, kişilik hakkının ihlal edilmezliğine oranla, daha üstün,
daha korunmaya değer bir yararın varlığını ispat etmek zorundadırlar. Ancak bu is-
pat edilebilirse boykot, dolayısıyla kişilik hakkına müdahale hukuka aykırı ol-
maz435.
Alman Hukukunda da uygulamanın aynı paralelde olduğu görülmektedir. Re- 718
ichsgericht'in vermiş olduğu kararlarda, rakibin iktisadi varlığının yok edilmesini

429) BGHZ 24, 206; Hubmann, 197.

430) Grossen, 375.
431) Ataay, 143; İmre, 477.
432) BGE 22, 175.
433) BGE 25 II 801; 30 II 282; 48 II 327.
434) BGE 85 II 496 vd.
435) BGE 86 il 365 vd., ayrıca 102 II 211; 87 il 143; Grossen, 376.
 146 Gerçek Kişiler

amaçlayan boykotlar Haksız Rekabet Hakkında Kanunun 1. ve BGB'nin 826. pa-

ragraflarına ve dolayısıyla da ahlaka aykırı kabul edilmiştir436 . Alman Anayasa
Mahkemesi de Federal Anayasanın 1 ve 120. paragraflarından hareketle ve aynı ge-
rekçelerle aynı sonuca varmaktadır437 . Bunun gibi Alman Federal Mahkemesi de,
kişiliği yok etmeye yönelik boykotları hukuka aykırı kabul etmektedir438 . Ancak,
üstün ve haklı çıkarın bulunduğu hallerin varlığı, boykotun, kişilik hakkına saldırı
niteliğini ortadan kaldırır .
439

7.5. Kişiliğin korunması

7.5.1. Genel olarak

719 Kişiliğin korunmasına ilişkin genel hükümler MK 23, 24, 25 ve BK

58'de öngörülmüşlerdir. Bu genel hükümlerin yanında bazı kişisel varlıkları
koruyan özel hükümler de vardır (örneğin, MK 26, 121, 158, 174, BK 53,
57, FSEK 14-19, 30-36, 71).
720 Konumuz dışında kalmakla beraber, kamu hukukunda da kişiliği konıyan hü-
kümler vardır. Örnek olarak Anayasanın 12. maddesi, kişinin, kişiliğine bağlı vaz-
geçilmez ve devredilemez temel hak ve özgürlüklerinden söz eder. Yine Anayasa-
nın 17 vd. maddeleri bu hakların en önemlilerini düzenlemiştir. AY 11 'e göre, bu
hükümler kişileri de bağlar.
721 Son zamanlara kadar hakim olan fikre göre, MK 23 kişiliği, bizzat kişi­
nin kendisine karşı (iç koruma), MK 24 ise kişiliği başkalarının tecavüzüne
karşı koruyan (dış koruma) hükümleri kapsar. Bugün artık bu görüş terk
edilmiştir. Gerçekten modern doktrinin haklı olarak belirttiği gibi , hem
440

MK 23 hem de MK 24, kişiliği dıştan gelen tehlikelere karşı korur. Arala-

rındaki fark şuradadır: MK 23, kişiliğin, kişinin rızasıyla (hukuki işlem so-
nucu) ihlalini önlemeye yöneliktir. MK 24 ise, kişiliği, kişinin rızası dışın­
da tecavüzlere karşı korur.

7.5.2. Kişiliğin hukuki işlem sonucu olan tecavüzlere karşı korunması

722 MK 23 kişiliği hak ve fiil ehliyeti ve özgürlükler yönünden koiur; vaz-

geçme ve aşırı sınırlamaya karşı kenar başlığı altında şu hükümler getiril-
miştir: "Kimse hak ve fiil ehliyetinden kısmen de olsa vazgeçemez. - '--
723 Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka
aykırı sınırlayamaz.

436) RGZ 56,278; 64, 168; 93,302; 104,331; 154, 161; 159, 129.
437) BverfGE 7,198; 12, 113.
438) BGHZ 2, 387; 3,270; 24, 200 ve aynca BGHZ 28, 142.
439) BGHZ 24, 206; Alman Hukukuna ilişkin etraflı bilgi için bkz., Hubmann, 225 vd; He/-
le, 77; Kötz, 306.
440) Jiiggi, 199a, dn. l 18; Karaya/çın, 266; Tandoğan, 5 -6; Özsunay, 15 !; Helvacı, 21; ay-
nca bkz., İmre, 447; Zevkliler (413 vd.), "kişinin rızasına dayanılarak yapılan saldırı­
lara karşı korunması" ve "kişinin rızası olmaksızın yapılan saldırılara karşı konınması"
terimlerini kullanmaktadır.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 147

Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin, aşılanması ve 724

nakli mümkündür. Ancak biyolojik madde verme borcu altına girmiş olan-
dan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat istemin-
de bulunulamaz".

7.5.2.1. Ana kural

Kişinin, hukuki işlem sonucu olan tecavüzlere karşı korunmasındaki 725

ana kural MK 23/1 ve II'de belirtilmiştir. Buna göre hiç kimse hak ve fiil
ehliyetinden kısmen de olsa vazgeçemez (MK 23/I) ve yine özgürlüklerin-
den de vazgeçemez ya da bunların hukuka veya ahlaka aykırı olarak sınır­
landınlmasına rıza gösteremez (MK 23/II).

Maddede öngörülen üç durumu ayn ayrı incelemeden önce, şu hususun 726

açıklanmasında yarar vardır: MK 23 'ün sadece ehliyetler ve özgürlüklere
ilişkin hükümler içermesi, bizi, kişiliği oluşturan diğer değer ve olguların
konınmadığı gibi bir yanılgıya düşürmemelidir. Aksine, maddede sayılan­
ların dışında kalan kişisel varlıklar da korunurlar. Ne var ki, bunların ko-
rnnması BK 27 aracılığıyla olur. BK 27'ye göre, "Kanunun emredici hü-
kümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu
imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür". Yürürlükten kalkan
818 sayılı Borçlar Kanununun m. 19/f. 2 hükmündeki, şahsi hükümlere mü-
teallik ibaresi, mehaz kanun OR 19/II 'ye göre, kişilik hakkı (das Recht der
Persönlichkeit) olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmekteydi441 • Böyle
olunca da yapılmış olan bir sözleşme, kişisel değerleri ihlal edici niteliktey-
se BK 27'ye göre kesin hükümsüz olur.
Belirtmek gerekir ki, MK 23'deki hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklere ilişkin dü- 727
zenleme olmasaydı bile ehliyetler ve özgürlükler nasıl olsa BK 27'nin yukarıda sö-
zü edilen hükmü gereği yine korunmuş olacaklardı.

7.5.2.1.1. Hak ehl~yeti yönünden

MK 23/I' e göre, hiç kimse hak ehliyetinden kısmen olsa bile vazgeçe- 728
mez. Bu bakımdan bir kimse, örneğin, hiç hak sahibi olmayacağı, hiç borç
altına girn1eyeceği ya da hiç evlenmeyeceği veya ölüme bağlı tasarruf
yapmayacağı taahhüdünde bulunamaz. Bu şekildeki bir taahhüdü BK 27'ye
göre kesin hükümsüzlük.le sakat olur442 .

441) Yürürlükten kalkan 818 sayılı Borçlar Kanununun m. 19/f. 2 hükmündeki, şahsi hü-
kümlere müteallik ibaresinin, mehaz kanun OR 19/!I'ye göre, kişilik hakkı (das Recht
der Persönlichkcit) olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmekteydi. Krş, Oğuz­
man/Se/içi/Oktay-Özdemir, 141; Arpacı, 143.
442) 2. HD 21.2. I 970 tarihli kararında, nafaka hakkından peşin vazgeçmeyi MK 23 'e aykırı
bulup geçersiz saymıştır (İBD l 971, I 049).
 148 Gerçek Kişiler

729 Belirtmek gerekir ki, kişi önceden hak ehliyetinden vazgeçemez. Yoksa
doğmuş bir hakkını kullanmayacağını taahhüt etmesi ya da ondan feragat
etmesine bir engel yoktur. Çünkü bu, hak ehliyetinden feragat olmayıp, bir
hakkın kullanılmasından vazgeçmedir.

7.5.2.1.2. Fiil ehliyeti yönünden

730 Hak ehliyetinin yanında MK 23 /I fiil ehliyetinden de vazgeçme yasağı
getirmiştir.Bu bakımdan, bir kimsenin bütünüyle ya da kısmen fiil ehliye-
tinden yararlanmayacağına ilişkin taahhüdü BK 27'ye göre kesin hüküm-
süzlükle sakattır443 •

7.5.2.1.3. Özgürlükler yönünden

731 MK 23, kişiliği özgürlükler yönünden korur. Bu hükme göre, hiç kimse
özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği gibi, bunların hukuka ya da ahlaka ay-
kırı bir şekilde sınırlandırılmasına da rıza gösteremez.

732 Hükümden de anlaşılacağı gibi, her türlü vazgeçme kesin hükümsüz-

lükle sakat olurken, özgürlüklerin sınırlandırılmasında, bu ancak hukuka ve
ahlaka aykırı şekilde sınırlandınlıyorsa, kişiliğe saldın niteliğinde olacağı
kabul edilmektedir. Bu bakımdan ilk akla gelen husus, kişinin fiziki özgür-
lüğünü sınırlayan sözleşmelerdir. Örneğin bir kimsenin belli bir süre ya da
hayatı boyu bir yere hapis edilmesine rıza göstermesi, özgürlüğün hukuka
ve ahlaka aykırı şekilde sınırlandırılmasıdır.
733 Özgürlüğün hukuka ve ahlaka aykırı sınırlandırılması sayılan diğer bir
hal de, hukuk düzeninin, kişinin serbest karar vermesini istediği hususlarda,
kişinin bundan vazgeçmesidir. Buna örnek olarak, evlenme, din ve vicdan
özgürlüklerine getirilecek sınırlamalar gösterilebilir444 . Nitekim, MK
341/II, ana babanın çocuğun dini eğitimine ilişkin haklarını sınırlayacak
olan sözleşmelerin geçersiz olacağını açık olarak belirtmiştir.
734 Aynı şekilde, kişinin baştan itibaren mahkemeye başvurmama yükümü
altına girmesi de MK 23/II anlamında geçersizdir445 .
735 Üzerinde durulması gereken bir sorun da, sözleşme özgürlüğünün ve
özgürlüğün kısıtlanması arasındaki ilişkidir. Gerçekten de her sözleşme
belli bir ölçüde kişinin özgürlüğünü sınırlar. Bu bakımdan sözleşme özgür-
lüğü ile MK 23/II'deki kuralların bağdaştırılması gerekir. Federal mahke-
meye göre sözleşme, kişinin ödeme gücünü aşsa ya da çok uzun süreli olsa

443) Ayrıntılı bilgi için bkz. Karabağ Bulut, Medeni Kanunun 23. Maddesi Kapsamında
Kişilik Hakkının Sözleşme Özgürlüğüne Etkisi, İstanbul, 2014.
444) BGE 44 II 77; Grossen, 298; Hubmann, 181; İmre, 449.
445) Jiiggi, 151a vd.; Grossen, 295.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 149

bile, kural olarak özgürlüğün hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlandı­

rılması sayılmaz446 • Ancak, sözleşme, kişiyi her yönden bağlayan, ölçülmez
derecede rizikolara sokan nitelikte ise (Knebelungsvertrag, boğazlama söz-
leşmesi, kördüğüm sözleşmesi) ya da iktisadi varlığın sürdürülebilmesi için
gerekli olan tüm araçları elinden alıyorsa, o zaman MK 23/II anlamında
hukuka aykırı bir sınırlama getirmiş olur ve dolayısıyla da BK 27'ye göre
kesin hükümsüz sayılır447 • Yargıtay da bir kararında, " ... bireylerin kişilik­
lerini ve ekonomik yapılarının temellerini ahlak anlayışıyla bağdaşmaya­
cak bir biçimde tehlikeye sokan sınırlamalar aşırı olup, sınırlamaları öngö-
ren sözleşmeler hükümsüzdür" diyerek, MK 23/II ile sözleşme özgürlüğü­
448
nün bağdaştırılması yönünden aynı ölçüyü kullanmıştır •
Sözleşme ile iktisadi özgürlüğün sınırlarını düzenleyen bir hüküm olarak BK 736
445 bulunmaktadır.

BK 445, işverenle işçi arasındaki rekabet yasağının sınırlarını düzenler. Bu 737

hükme göre, rekabet yasağı, işçinin iktisadi istikbalini sarsacak nitelikte ve hakka-
niyete aykırı olarak düzenlenemez.
Açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, kişiliğin, hukuki işlem sonucu olan müda- 737
halelere karşı korunması, gerçekte özel hukukun temel kurallarından biri olan irade
özerkliğinin bir yansımasıdır. Kişinin irade özerkliğine verilen önem o kadar büyük-
tür ki, bunun, sadece üçüncü kişiler tarafından değil, bizzat kişi tarafından sınırlan­
dırılmasına karşı korunması gereği duyulmaktadır. Bir başka deyişle, kişinin, kendi-
sine tanınan irade özerkliğinden yararlanarak, serbest karar verme hakkından taviz
vermesi istenmemektedir. Bu sebepledir ki, özgürlüğünü belli bir ölçünün üzerinde
sınırlandırması ya da tamamen ortadan kaldırması yetkisi kişinin elinden alınmıştır.
Bunun içindir ki MK 23, kişinin kendisini hak süjesi olmaktan çıkartıp, hak objesi
haline getirmesini engellemek amacıyla bu yöndeki irade özerkliğini sınırlandırmış­
tır449. Kısaca, MK 23'teki özgürlüklerin anlamı, serbest karar verme özgürlüğüdür
ve kanun bunun hukuka ve ahlaka aykırı sınırlandırılmasını yasaklar.

7.5.2.2. Ana kuralın istisnası

MK 23 'ün vazgeçme ve aşırı sınırlamaya karşı diyen kenar başlığından 738

da anlaşılacağı gibi, hak ve fiil ehliyetleri ve özgürlüklere ilişkin maddede
getirilen bunların sınırlanmamasına ilişkin ana kuralın istisnası vardır. Ger-
çekten MK 23/III'e göre, "Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik mad-
delerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak biyolojik madde
verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez;
'\ _____________
maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz". Bu hüküm hakkında

446) BGE 40 II 253; 51 I 158; 56 II 189; 71 II 165; 84 II 22; 84 II 628; 58 II 402.

447) BGE 45 II 273; 67 II 178; 69 II 286; 84 II 366; 85 I 30; 88 II 74; Jiiggi, 199a; Gros-
sen, 298; İmre, 448,451; Özsunay, 152; Helvacı, 21.
448) HGK 11.2.1976, 1088/209 (YKD 1976, c. II, 1270).
449) Pedrazzini/Oberholzer, 6.3.2.1.
 150 Gerçek Kişiler'\

yukarıda yeterli açıklamada bulunulduğu için, burada sadece hatırlatmakla

yetineceğiz450 .

7.5.3. Kişinin sözleşme dışı saldırılara karşı korunması

7.5.3.1 Genel olarak

739 Kişiliğin, üçüncü kişilerin haksız fiilleri sonucu zedelenmesine karşı

koruma MK 24 ve 25'te düzenlenmiştir. MK 24/I kişiliğin hukuka aykırı
olarak tecavüze uğraması karşısında ilgilinin hakimden koruma isteyebile-
ceğine ilişkin genel kuralı getirmiş; MK 24/II müdahalenin ne zaman hu-
kuka aykırı sayılmayacağını belirtmiştir. MK 25 ise, kişiliğe tecavüze karşı
hangi davaların açılabileceğini saymıştır.
740 MK 24/I'e göre, "Hukuka aykırı olarak kişilik hak/ana saldırılan kim-
se, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir".
741 Belirtmek gerekir ki, kişiliğe yapılan her müdahalenin tecavüz sayılıp, özellikle
MK 24'teki korumaya yol açması söz konusu değildir. Zira, toplum halinde yaşa­
manın gereği olarak kişinin, belirli, hukuken korunmaya değer varlıklarına müdaha-
le her zaman söz konusu olacağı için, buna bir sınırlama getirmek zorunludur. Bu
sınır da MK 24'ün ifadesi ile müdahalenin hukuka aykırı olmasıdır. Buna göre, kişi­
liği korumaya yönelik, yazılı ya da yazılı olmayan bir hukukun emrini ya da yasağı­
nı ihlal eden bir müdahale hukuka aykırıdır . O halde, vücut bütünlüğünü, sağlık,
451

özel ve gizlilik alanı şeref gibi hukuki değerlere her müdahele, kural olarak hukuka
aykırı sayılacaktır, meğerki, bir hukuka uygunluk sebebi (rıza.daha üstün çıkar, ka-
nunı bir yetkinin kullanılması, ızdırar hali, meşru müdafaa) bulunsun.

7.5.3.2. İlke: Tecavüzün hukuka aykırı olması

742 MK 24/I, kişilik hakkının

mutlak bir hak olduğundan hareketle, kişinin,
kişilik hakkına müdahale eden herkese karşı korunacağı kuralını getirmiştir,
yeter ki müdahale hukuka aykırı olsun. O halde hakim, kişilik hakkına saldırı
iddiası ile karşılaştığı zaman, önce, tecavüze uğradığı iddia edilen varlığın,
hukuken korunan kişisel varlıklardan olup olmadığını tespit edecektir. Bun-
dan sonra bakacağı husus, müdahalenin hukuka aykırı olup olmadığıdır.
743 Huklıka aykırılığın
tespitinde hakime MK 24/II yol gösterecektir. Bu
fıkra .hükmüne göre, "Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün
nitelikte özel ya da kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanıl­
ması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik hakkına yapılan her
saldırı hukuka aykırıdır". Hüküm, kişilik hakkına müdahalenin ne zaman
hukuka aykırı sayılmayacağını, yani hukuka uygunluk sebeplerini belirt-
mektedir. O halde, hükmün zıt kavramına göre, orada sayılan hallerden biri

450) Bkz., yukarıda 7.4.1.3.

45l)BGE91 II405; 107II3.
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 151

yok ise, müdahale hukuka aykırıdır ve tecavüze uğrayan kimse MK 25'te

sayılan davalara başvurabilir. MK 24/II'de sayılan hukuka uygunluk sebep-
lerinden birinin bulunduğunu ispat, bunu iddia edene düşer.

7.5.3.3. Hukuka aykırılığı gideren haller (hukuka uygunluk sebepleri)

MK 24/Il'de sayılan, kişilik hakkına ya da kişisel varlıklara yapılan 744
müdahaleleri hukuka aykırı olmaktan çıkaran haller şunlardır: a) kişilik
hakkına müdahale edilenin rızası; b) daha üstün özel yarar; c) daha üstün
kamu yararı; d) kanunun verdiği yetkinin kullanılması.

7.5.3.3.1 Kişiliğine müdahale edilenin (kişilik hakkı zede/enenin) rızası

Rızanınhukuka aykırılığı gideren bir sebep olduğundan, yukarıda sık sık 745
söz edilmişti.
Bu bakımdan burada, sadece rızanın hukuka ve ahlaka uygun
olması şartıyla, hukuka aykırılığı giderebileceğini hatırlatalım. Rıza, hukuka
,uygun değilse, BK 26, 27 anlamında geçersiz olup 452, hukuka aykırılığı orta-
dan kaldırmaz; ancak BK 52 anlamında tazminattan indirim sebebi olur.
Bazı yazarlar453 , MK 24/II'nin hiçbir sınırlama getirmeden, genel ve mutlak ola- 746
·nµc rızayı hukuka uygunluk sebebi olarak göstermesini doğru bulmamaktadırlar. Bu
yazarlara göre, rızayı hiçbir sınırlama getirmeden hukuka uygunluk sebebi saymak,
MK 23 'ün, kişiyi bizzat kendisine karşı koruyan temel felsefesine aykırıdır. Çünkü
kişi, ilke olarak, kişiliğine müdahale edilmesine nza gösteremez.

Rızanın hukuka aykırılığı gidemıesi için, yukarıda da değinildiği gibi, hukuka ve 747
ahlaka aykırı olmaması ön şart olduğuna göre, MK 23'e aykırı olan bir rızanın da
hukuka aykırılığı gideremeyeceğinde kuşku yoktur. Bu bakımdan MK 24/Il'deki bu
hükmün, zorunlu olarak MK 23 ile birlikte yorumlanması gerektiği için, fikrimce
MK 24/II'de ayrıca bir sınırlama getirilmesine gerek yoktur. Nitekim bu yazarlar
da, rızanın zorunlu olarak MK 23 ile birlikte ele alınması gerektiğini kabul etmektc-
dirler454. Böyle olunca da, MK 24/II'deki rızanın tehlikeli sonuçlar doğurması ken-
diliğinden engellenmiş olacağından ifadenin geniş olduğu tenkidine pek yer kalmaz.

7.5.3.3.2. (Daha) Üstün özel yarar

MK 24/II'de hukuka aykırılığı gideren bir sebep olarak öngörülmüş 748
olan üstün özel yarar, kişilik hakkına müdahale edilen kişiye, faile ya da bir
üçüncü kişiye ilişkin olabilir455 • Örnek olarak, şokta bulunduğu için rızası
alınamayan bir kişiye, hekimin müdahale edip gerekli tedaviyi yapması456

452) Helvacı, 108.

453) Tekinay, 259; Hatemi (Kişiler), 104/105; Arpacı, 149.
454) Bkz., dn. 439'da anılan yazarlar ve ayrıca, Helvacı, 108.
455) Oğuzmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir, 201; Oğuzman, 13; Helvacı, 126,
456) Krş. Tebabct ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 70. Anayasa Mahkemesi
11.11.2015 tarihli kararında (R.G. 24.12.2015, 29572) velayet altında bulunan çocuğa
bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasının ebeveyn tarafından kabul edilmemesine rağ•
men mahkemece sağlık tedbiri uygulanması kararının Anayasanın 17. maddesinde koru-
 152 Gerçek Kişiler

ya da narkoz altında bulunan bir kimsenin, önceden görülememiş bir durum

dolayısıyla ameliyatının daha geniş kapsamlı yapılması gerektiğinde, kişilik
457
hakkına müdahale edilenin üstün özel yaran vardır .
749 Kişilik hakkına müdahalenin üçüncü kişi ya da failin üstün yararı se-
bebiyle hukuka aykırı sayılmaması, meşru müdafaanın söz konusu olduğu
hallerde ortaya çıkar. Ancak MK 24/II' de bu hüküm olmasaydı dahi, meşru
müdafaanın varlığı yine hukuka aykırılığı giderirdi. Çünkü BK 64/I'de,
meşru müdafaanın hukuka uygunluk sebebi olduğu zaten düzenlenmiştir.

750 Failin üstün yararının bulunduğu hallerde ticari boykot da hukuka ay-
kırılığı ortadan kaldırır • Aynı şekilde, kötüye kullanılmaması şartıyla,
458

hak arama hürriyetinin hukuka aykırılığı gidermesi AY 36'dan kaynaklanır.

Yargıtay'a göre, hak arama sırasında kişilik hakkına yapılan müdahale ku-
ral olarak hukuka aykırı değildir. Ancak ileri sürülen olguların tümü yanlış
1

ise, bunların şikayet olarak ileri sürülmesi, kişilik hakkına hukuka aykırı bir
müdahaledir ve manevi tazminatı gerektirir459 . '·

751 Bazı yazarlar460 , üstün özel yarann, kişilik hakkına yapılan müdahalelerde huku-
ka aykınlığı gideren bir hal olarak öngörülmesini çok sakıncalı bulmaktadırlar-:--Bu
yazarlara göre bu hüküm, gereksiz fikir ayrılık:Janna yol açabilir, bir çok yanlış an~
lamaya ve kötüye kullanılmaya sebep olabilir; kişilik hakkına, başkalarının yararı­
nın üstün tutulabileceği gibi "şeametli" yorumlara, bazı kişi ya da kişi gruplarının
"'çıkarlarının" kişilik hakkına üstün tutulabileceği gibi "sakim" anlayışlara yol
açabilir.

ma altına alınan "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı hük-
müne aykırılık teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi aynca AİHM Sözleş­
mesinin 8. maddesinde özel hayat alanının güvence altına alındığını, özel yaşam kavra-
mının AİHM tarafından oldukça geniş yorumlandığına vurgu yapmış; özel yaşama saygı
hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkının ve kişinin kendisine yönelik karar
alabilme hakkına sahip olduğunun üzerinde durulmuştur. Anayasa Mahkemesi, ebeveyni
tarafından bebeklik dönemi aşılannm uygulanmasına nza gösterilmemesine rağmen, be-
beklik dönemi aşılarının yapılması hususunda sağlık tedbiri uygulanmasının maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesine müdahale olduğuna hükmetmiştir. Buna
karşılık 29.6.2016 tarihli kararında (R.G. 26. 10.2016-29869) topuk kanı alınması ebe-
veyni tarafından kabul edilmediği halde mahkemece bu hususta sağlık tedbir uygulanma-
sına ilişkin olarak yapılan başvuruda, yenidoğan tarama programı ile yenidoğanlann be-
lirli yönlerden tararnalannın yapılarak zeka geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşemez
zararların engellenerek topluma getirdiği yükün önlenmesi ve akraba evliliklerinin azal-
tılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konan bebeklerde bu hastalıklar ne-
deniyle oluşacak rahatsızlıklan önlemek amacıyla uygun tedaviye başlanması amaçlan-
dığından hareketle söz konusu uygulamanın çocukların ve buna bağlı kamu sağlığının
korunması şeklindeki meşru amacı tanıdığına hükınedilmiştir.
457) Bu konu için bkz., yukarıda 7.1. 1.2.
458) Etraflı bilgi için bkz., 7.4.5.
459) HGK. 22.3.2006, 66/99 (YKD. 2006, c. XXXII, 1383); aynca, 7. HD 27.12.2005,
3639/4132 (YK.D 2006, c. XXXII, 1597).
460) Tekinay, 260; Arpacı, 150; Hatemi (Kişiler), 104 vd.
 i
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 153

i
Fikrimce, bütün bu eleştiriler "(daha) üstün özel yarar" kavramına verilen an- 752
tamdan kaynaklanmaktadır. Eğer kanunda sözü edilen daha üstün yarar kavramını
herhangi bir yarar, örneğin, mülkiyet hakkından, kira hakkından ya da alacak hak-
kından kaynaklanan bir yarar (daha doğrusu çıkar) olarak yorumlarsak, hiç kuşku-
suz hükmün bu ifade şeklini kabul etmeye imkan yoktur. Çünkü hiçbir yarar, kişilik
hakkından, kişisel varlıklardan üstün olamaz. Hiç kimse, komşusunun bahçesine
girdiği için (mülkiyet hakkının ihlali) ya da borcunu ödemediği için (alacak hakkı-
nın ihlali) dövülüp, sonra da, döven tarafından bunun, çıkarı olduğu için yapıldığı
ileri sürülemez. Çünki~ vücut bütünlüğü üzerindeki hak, failin çıkan olduğunu iddia
ettiği hususlarla karşılaştırılamaz bile ... Bu bakımdan hükmün, kanunun içinde bu-
lunduğu yeri de göz önünde bulundurularak anlaşılması gerekir. Hüküm, kişilik
hakkı ile ilgili bölümde bulunduğuna göre, hukuka aykırılığı giderecek olan daha
üstün özel yararın da kişilik hakkı ile ilgili olması gerekir. Eğer daha özel yarar, ki-
şilik hakkından kaynaklanan bir yarar değil de, başka bir husustan kaynaklanan ya-
rarsa, müdahale hukuka aykırı kalmakta devam eder. Böyle olunca da, bizce, yapı­
lacak olan /tarar değerlendirmesi ve karşılaştırılması, yine "eşdeğer olan kişilik eş­
değerleri"4 1 arasında olur.

7.5.3.3.3. Üstün kamu yararı

Üstün nitelikteki kamu yararı da MK 24/II'ye göre, kişilik hakkına ya- 753
pılan müdahaledeki hukuka aykırılığı ortadan kaldırır.
Bu konu özellikle, kitle iletişim araçlarıyla yapılan müdahalelerle ilgili- 754
<lir. Bu konuda daha önce etraflı bilgi verildiği için üzerinde durulmayacak-
tır462.

7.5.3.3.4. Kanunun verdiği yetki

Kanunun verdiği yetkinin anlamı, kamu görevlileri ve kurumlarının, ka- 755

mu hukukunu düzenleyen hükümlerden kaynaklanan yetkileridir. İşte, bu kişi
ve kurumlar, söz konusu yetkilerini kullanırken, bir kimsenin kişilik hakkına
tecavüz ederlerse, sahip oldukları yetki hukuka aykırılığı ortadan kaldırır.
Buna örnek olarak AY 19/II, 20/II, 21 ve 22. maddelerini gösterebiliriz.
Belirtmek gerekir ki, kanunun verdiği yetkinin kullanıldığı her halde, 756
hukuka aykırılığın ortadan kalkması söz konusu olamaz. Bunun için yetki-
nin kullanılmasının maddi ve şekli şartlarının kanunlarda kesin olarak dü-
zenlenmiş olması ve yetkinin de bunlara uygun olarak kullanılması gerekir.
Aksi halde müdahale yine hukuka aykırı olur.

7.5.4. Kişiliğe tecavüz halinde tanınan davalar

Kişiliğe tecavüz halinde hangi davaların açılabileceği MK 25'te sayıl- 757
mıştır. Bunlar: a) durdurına (saldırıya son verıne), b) önleme, c) hukuka

461) Hatemi (Kişiler), 105.

462) Bkz., yukarıda 7.4.2. ve 7.4.3.
 154 Gerçek Kişiler

aykırılığın tespiti, d) maddi tazminat, e) manevı tazminat ve f) vekaletsiz iş

görmeden doğan davalardır.

758 Maddenin sebepsiz zenginleşme davasını öngörmemiş olması, şartlarının gerçek-

leşmesi hiilinde sebebsiz zenginleşme davasının açılamayacağı anlamına ~etmez.
Çünkü MK 25'teki davaları tahdidi değil tadadi olarak kabul etmek gerekir 63 . An-
cak, maddi tazminat ve vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan davaların kabul edilmiş
olması karşısında, sebepsiz zenginleşme davasına pek gerek kalmayacağını da belir-
telim.

7.5.4.1. Durdurma davası

759 Bu dava, tecavüzün başlamış ve devam ediyor olması halinde açılır.

Amacı, devam etmekte olan tecavüze son verilmesini temindir.
760 Durdurma davası, yukarıda da belirtildiği gibi, kişisel varlıklardan her-
hangi birine karşı tecavüzün başlamış ve devam ediyor olması halinde açı­
lırsa da, asıl pratik önemi, şeref ve haysiyete, mesleki ve ticari değerlere ve
özel hayata yapılan saldırılarda ortaya çıkar. Kişinin hayat ve vücut tamlığına
yapılan saldırılarda, kural olarak, tecavüzün yapılması ve sona ermesi aynı
anda olacağı için, bu davanın açılabilmesi pek nadirdir. Örnek olarak yarala-
ma ya da öldürme halinde durdurma davasının açılması mümkün değildir.
Çünkü, sonucun doğması ile birlikte tecavüz sona ermiştir. Çok nadiren, vü-
cut bütünlüğü ya da hayata yönelik tecavüzün sürekli olması halinde dur-
durma davası açılabilir. Örneğin, bir kimse üzerinde, rızası dışında, sürekli
tıbbi deneyler yapılıyorsa ya da fiziki özgürlüğü sınırlandırılmışsa, durdurma
davası açılabilir. Çünkü bu hallerde tecavüz devam ediyordur •
464

761 Durdurma davasının açılabilmesi için sadece tecavüzün hukuka aykırı

olması yeterlidir. Failin kusurunun bulunması ya da bir zararın doğmuş ol-
ması aranmaz. Dava, tecavüz durumu devam ettiği sürece zamanaşımına
uğramaz.

76 2 Durdurma davası, tecavüz başlayıp, devam ettiği sürece açılabildiğine

göre, tecavüzün sona ermesinden sonra, etkileri devam ediyor olsa bile, bu
davanın açılması söz konusu olamaz. Bu halde, aşağıda açıklanacağı gibi,
tespit davası açılabilir. Aynı şelçilde, tecavüz daha başlamamış, fakat baş­
lama tehlikesi varsa, açılacak dava yine durdurma davası olmayıp, önleme
davasıdır. ·
763 Ancak, durdurma davası yönünden, tecavüzün devam ediyor olması şartını geniş
anlamak gerekir. Oğuzman'ın da belirttiği gibi 465 " .•. tecavüz teşkil eden olgıı.fEiliıı

463) Krş., Tekinay, 270; Arpacı, 150; Öztan, 162; Zevkliler, 476.
464) Bkz., Zevkliler, 456.
465) Oğuzman ayrı bası, 21; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 224; ayrıca, Tekinay, 268.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 155

iktidarında bulunduğu sürece tecavüzün durdurulması, failin iktidarı dışında etkisi-

ni sürdürdüğü sürece ise tespit davası açılmalıdır".

7.5.4.2. Önleme davası

Yine MK 25 'te öngörülmüş olan bu dava, kişiliğe tecavüzün henüz baş- 764
lamadığı, fakat tecavüz tehlikesinin bulunduğu hallerde açılır. Buna göre,
davanın amacı, kişiliğe yapılacak olan tecavüzü henüz başlamadan, tehlike
halindeyken engellemektir. Örneğin, kişiliğine tecavüz teşkil edecek bir ki-
tabın basılmakta olduğunu öğrenen bir kimsenin, bu kitabın basılması ve
piyasaya sürülmesini engellemek amacıyla açacağı dava önleme davasıdır.
Davanın açılabilmesi için, kişiliğe herhangi bir tecavüz ihtimalinin bu- 765
lunması yeterli değildir. Tecavüz tehlikesinin ZGB Art. 28a'da belirtildiği
gibi, ciddi (drohend) olması gerekir466 •
Önleme davası tecavüz tehlikesi bulunduğu sürece açılabilir. Tehlike 766
herhangi bir sebeple sona ermişse, önlenecek bir durum kalmadığı için açı­
lamaz. Örnek olarak, kişiliğe tecavüz teşkil edecek kitabın yazarı bu kitabı
yazmaktan vazgeçmişse, tehlike ortadan kalktığı için önleme davası açıla­
maz. Aynı şekilde, kitap yayınlanmışsa yine önleme davası açılamaz. Bu
son halde, tecavüz tehlikesi, kitabın yayımı ile fiili tecavüze dönüşmüştür.
Böyle olunca da artık açılacak dava durdurma davasıdır.
Belirtmek gerekir ki, bir çok halde açılmış olan bir durdurma davası, aynı za- 767
manda ileride tekrarlanabilecek tecavüzleri de engelleyebileceği için, bu konuda ay-
rıca bir önleme davası açılması gerekmez. Örneğin, bir kimsenin kişiliğine tecavüz
teşkil edecek şekilde çekilmiş olan bir fotoğrafının negatifinin imha edilmesi (dur-
durma), ileride fotoğrafın tekrar basılarak yenilenebilecek tecavüzleri önler. Ancak,
bazı hallerde, bu mümkün olmadığı için, durdurma davası ile birlikte önleme dava-
sının da açılması gerekir. Örneğin bir kimsenin kişiliğine tecavüz teşkil edecek bir
kitabın birinci cildinin dağıtımına son verilmesi için açılan durdurma davası, ikinci
cildin yayınlanması tehlikesini ortadan kaldırmayacağı için, bunun engellenmesi
yönünde ayrıca bir de önleme talebinin de ileri sürülmesi gerekir467 •

Önleme davasının açılabilmesi için tecavüz tehlikesini yaratan kimse~ 768

nin kusuru aranmadığı gibi, muhtemel bir zarar tehlikesinin de bulunması
gerekli değildir.
İsviçre doktrin ve uygulaması, önleme davası sonucunda, mahkemenin, belli bir 769
davranışta bulunmayı, ancak ceza tehdidi altında yasaklayabileceğini kabul eder.
Bir başka deyişle, ceza tehdidi olmaksızın, sırf belirli bir harekette bulunmamaya
karar verilemez.

466) BGE 97 11 97 vd. ve 107 vd.; 95 II 481 vd. ve özellikle 500 vd. Federal Mahkemeye
göre, zarar tehlikesi yaratan kimse bunu inkar ediyorsa, ileride tecavüzün tekrarlanma-
sı ihtimali bulunduğu için, durdurma davası açılabilir (BGE 124 III 72 vd).
467) Örnekler için bkz., Oğuzman ayrı bası, 22.
 156 Gerçek Kişiler

770 Durdurma ve önleme davalarının uzun sünnesi dolayısıyla, istenilen etkiyi bazı
hallerde doğuramayacağı ihtimalini göz önünde bulunduran İsviçre kanun koyucu-
su, yayına, bir an önce, davanın sonuçlanmasına kadar engel olmak amacıyla ZGB
Art. 28c vd.'de ilgiliye ihtiyati tedbir isteme imkanını tanımıştır. Buna göre, hukuka
aykırı ihlal tehdidi ya da varlığını ispat eden kişi, ihtiyati tedbir isteminde bulunabi-
lir (ZGB Art. 28c/I). Eğer kolaylıkla düzeltilemeyecek bir zarar tehlikesi bulunu-
yorsa, hakim ihtiyati tedbirleri alır. ihtiyatı tedbirlere örnek olarak ZGB Art. 28c/II,
tecavüzü geçici olarak durdurma ya da önleme ile delillerin korunması için gerekli
tedbirleri almayı saymıştır.
771 İhtiyatı tedbire karar vermeye bir sınırlama aynı maddenin üçüncü fıkrası ile,
dönemsel yayınlar için getirilmiştir. Buna göre, bunlarda kişiliği ihlal eden bir yayı­
na karşı hakim, ancak, a) ağır bir zarar doğacaksa, b) bir hukuka uygunluk sebebi
tespit edilemiyorsa, c) nispetsiz gözüküyorsa, ihtiyatı tedbire karar verebilir.
772 İhtiyatı tedbir istemi üzerine hakim, karşı tarafı beyanda bulunmaya davet eder.
Eğer tehlike çok yakın olduğu için, karşı tarafın önceden dinlenmesi mümkün değil­
se, talepte bulunanın, talebi açıkça geciktirmemiş olması şartıyla, hakim, karşı tarafı
dinlemeden de ihtiyatı tedbire karar verebilir (ZGB Art. 28d/lI).
773 İhtiyatı tedbirin, davalıya zarar vermesinin muhtemel olduğu hallerde hakim, ta-
lepte bulunandan teminat isteyebilir (ZGB Art. 28d/III).
774 İhtiyatı tedbire karar verilmesinden sonra 30 gün içinde davanın açılmaması du-
rumunda, ihtiyati tedbir karan geçerliliğini kaybeder (Art. 28e/Il).
775 Açılan davada, ihtiyatı tedbir verilmesine ilişkin olayın var olmadığı anlaşılırsa,
talepte bulunan bu sebeple karşı tarafın uğradığı zararı tazmin eder. Ancak kusuru
yoksa ya da hafifse, hakim tazminat miktarını indirir ya da istemi reddeder (MK
28/f.I).

776 Durdurma davası sonucunda hakim, belirli bir ya da birden fazla davra-
nışı yasaklayabilir, yoksa genel bir davranış yasağı getiremez. Çünkü genel
bir davranış yasağı MK 23 'e aykırı olur ve dolayısıyla da karar infaz edi-
lemez468.

7.5.4.3. Hukuka aykırılığın tespiti davası

777 MK 25'te düzenlenmiş olan, hukuka aykırılığın tespitine ilişkin olan bu

dava, genel tespit davasının, kişiliğe tecavüz durumu için özel olarak dü-
zenlenmiş halidir. Bu dava, tecavüzün sona ermiş fakat etkilerinin devam
ediyor olması halinde açılabilir469 . Bu davanın açılabilmesi için de failin
kusuru ya da bir zararın varlığı aranmaz.
778 Davacının, yukarıda sözü edilen davalardan birinde başarılı olması ha-
linde, sırf lehine olan bir kararın varlığının müdahalenin hukuka aykırı so-

468) Jiiggi, Rn. 571. Federal Mahkeme de (BGE 78 II 283) aynı gerekçeyle, evlilik birliğini
ihlal edici davranışların genel olarak yasaklanmasına ilişkin davayı (Ehestönıngsklage)
reddetmiştir.
469) Hukuka aykırılığın tespiti davası açma imkanının saldırının etkisinin devam etmesi hali
ile sınırlandırılmasının tenkidi için bkz., Tekinay, 274; Zevkliler, 458; Arpacı, 161.
Helvacı, açık olmamakla beraber, 132.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıklan ve Kişiliğin Korunması 157

nuçlannı ortadan kaldırmaya yeterli olacağını söylemek pek de mümkün

olmayacaktır. Çünkü, müdahalenin varlığı, özellikle kitle iletişim araçlarıy­
la yapılmışsa, herkes tarafından biliniyor hale gelmişken, mahkeme kararı
sadece taraflarca bilineceği için, müdahalenin hukuka aykırılığının mahke-
me tarafından tespit edilmiş olmasının toplum tarafından öğrenilmesi pek
söz konusu olamayacak ve hangi dava açılmış ve hangi karar alınmış olursa
olsun, hukuka aykırılık etkisini devam ettirecektir. Bu bakımdan alınan ka-
rarların, hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilmesi için, tecavüz gibi, toplum
tarafından öğrenilmesinin temin edilmesi gerekir.

İşte MK 25/II, mahkemenin verdiği kararın toplum ya da ilgili kimseler 779

tarafından bilinmesini temin edecek bir hüküm getirmiştir. Söz konusu
hükme göre, "Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü
kişilere bildirilmesi ya da yayınlanması isteminde de bulunabilir".

Medeni Kanunda kişiliği koruyan davalar ve bu davalarda ileri sürülebilecek ta- 780
lepler arasında düzeltme isteme hakkı bulunmadığına göre, burada neden düzeltme•
den söz edildiğini anlamak güçtür. Bu olsa olsa, ZGB Art. 28a/II'nin olduğu gibi
çevrilmesinden kaynaklanan bir hatadır. Ne var ki ZGB Art. 28g'de cevap (düzelt-
me) hakkı özel olarak düzenlendiği için, bu hükmün İsviçre Medeni Kanunu için bir
anlamı vardır. Oysa MK 25 düzeltme hakkına hiç yer vermediğine göre, bizde bu
hüküm havada kalmaktadır.

Bu hükme göre, durdurma, önleme ya da hukuka aykırılığın tespiti da- 781

valarından birini açmış olan kişi, ayrıca aynı davada, kararın (ilgili) üçüncü
kişilere bildirilmesini ya da ilan edilmesini de isteyebilecektir. Böyle bir ta-
lep bulunmadığı sürece, hakim re'sen bildirme ya da kararın ilanına karar
veremez.
Oysa, aşağıda görüleceğı gibi 470 , BK 58'e göre, manevi tazminat olarak kararın 782
yayınına karar verilebilmesi için, dava dilekçesinde bu yönde bir talebe gerek yok•
tur. Çünkü orada hakime re'sen hareket etme imkanı tanınmıştır.

--Talep üzerine yayınlanmaya karar verilmesi durumunda, kararın nerede 783

ve nasıl yayınlanacağı hakimin takdirindedir. Yayının muhakkak basın yo-
luyla yapılması zorunlu değildir. Örneğin, bir seçimde, bir aday hakkında
ileri sürülen, bir iddianın gerçek dışı olduğuna dair bir mahkeme kararının
afişler yoluyla yayınlanmasına karar verilybilir.

Oysa BK 58'de durum farklıdır. Orada manevi tazminat türü olarak düzenlenen 784
ilanınmuhakkak basın yolu ile olması gerektiği açık olarak belirtilmiştir.

7.5.4.4. Vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan dava

MK 25/IIl, kişiliğine tecavüz edilen kimsenin, failin bu sebeple elde et- 785
tiği kazancı,
vekaletsiz iş görme kurallarına göre talep edebileceğini ön-

470) Bkz., 7.5.4.6.1.

 158 Gerçek Kişiler

görmektedir471 • Bu dava, BK 530'daki gerçek olmayan vekaletsiz iş gör-

meden kaynaklanır. ·
786 Doktrinde öteden beri savunulan, eski MK 24a 'da 3444 sayılı kanunla
yapılan değişikliklekanun hükmü haline getirilen ve yeni MK 25'e aynen
alınan bu davanın amacı, kazanç elde etmek için başkasının kişiliğine teca\
vüz edilmesini engellemektir. Başka bir deyiş ile, mağdurun elde etmek is-
temediği ya da elde edemeyeceği bir kazancın, tecavüz eden kişide kalma-
ması bu dava ile temin edilir472 •
787 Burada anahtar, mağdurnn elde etmek istemediği ya da elde edemeye-
ceği kazançtır. Çünkü, vekaletsiz iş görmeye göre açılacak olan davayı,
maddi tazminat davasından ayıracak kıstas budur. Şöyle ki, fail, mağdurun
elde etmek istediği ya da elde edebileceği bir kazancı, tecavüz sonunda elde
etmişse bu, mağdur yönünden mahrum kalınan kazanç anlamında bir zararı
ifade edeceği için, zararın tazmin edilmesi maddı tazminat davası yolu ile
olur. Buna karşılık mağdurun elde etmek istemediği ya da elde edemeyece-
ği bir kazancı, fail kişiliğe tecavüz yoluyla elde etmişse, bu kazanç, ortada
bir zarar bulunmadığı için BK 530'daki gerçek olmayan vekaletsiz iş gör-
meden kaynaklanan dava ile istenir. Örnek olarak, A, hayatı ile ilgili bir ki-
tabı basıma hazırlamış, fakat kitabın müsveddeleri B tarafından çalınıp ba-
sılmış ve piyasaya B adı ile sürülmüşse, A, elde edilen ya da elde edilecek
kazancı maddi tazminat davası ile ister. Çünkü A, bu halde elde edeceği bir
kazançtan mahrum kalmıştır. Buna karşılık B, A'nın hiçbir zaman yayın­
lamaya niyeti olmadığı ve kasasında sakladığı hatıralarını çalıp, bunu bir
roman haline getirip kendi adı ile yayınlarsa, A, ona karşı vekaletsiz iş
görmeden dolayı dava açar. Çünkü B, A 'nın elde etmeye niyeti olmadığı
bir kazancı elde etmiştir.
Arpacı aynı hükmün bulunduğu eski MK 24a/II'nin maddf ve manevf tazmi-
473
788
nat davası ile vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan davanın açılabilmesi hükmünü
doğru bulmamakta ve benim savunduğum görüşü, maddi tazminat davası ile
vekaletsiz iş görmeden doğan davanın birbiri üstüne yığılması sonucunu doğuracağı
için doğru bulmamaktadır. Oysa burada verilen örneklerden de anlaşılacağ1 gibi, iki
davanın sınırlan açık olarak belirtildiği için, iki davanın aynı anda açılması ve yaza-
rın deyişi ile, bir laırbandan iki post elde etmek amacı güdülmemektedir. Başka bir
ifade ile failin elde ettiği kazancın türüne göre ya tazminat ya da vekaletsiz iş gör-
meden kaynaklanan dava açılacaktır, yoksa her iki dava aynı haksız kazanç için
açılmayacaktır. Çünkü her iki davanın kaynakları birbirinden farklıdır.

789 Belirtmek gerekir ki, bazı hallerde her iki davanın da birlikte açılması mümkün-
dür. Çünkü aynı olay sebebiyle mağdurun hem kazançtan yoksun kalması hem de

471) Detaylı bilgi için bkz. Akdemir, Kişilik Haklarının İhlalinden Elde Edilen Kazancın ia-
desi Davası, İstanbul, 2014.
472) Krş., Oğuzman, Ayn bası, 30; Arpacı, 162; Serdar, 264.
473) Arpacı, 162 ve özellikle dn. 263.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıktan ve Kişiliğin Korunması 159

onun elde edemeyeceği kazancın fail tarafından elde edilmiş olması mümkündür.
Ancak bu halde de zarar tazminat davası, onu aşan kazanç ise vekaletsiz iş görme
kurallarına göre istenecektir. Çünkü ikincisinin, ortada bir zarar olmadığına göre,
tazminat davası ile istenmesi mümkün değildir. Aksi halde, ortada bir zarar olmadı­
ğı için, failin elde ettiği kazanç onda kalacaktır. Bu ise pek adil olmaz. Durumu bir
örnekle açıklayalım. A, hatıralarıyla ilgili bir kitabı basıma hazırlamış ve yayıncı ile
5000 adet üzerinden bir anlaşmaya varmıştır. Basıma geçmeden önce B, müsvedde-
leri çalmış ve 50.000 adet bastırarak 25.000'ini satmışsa; A, 5000 adet karşılığını
maddi tazminat davası ile (onun elde edebileceği ve yoksun kaldığı kazanç budur)
isteyebilecektir. Pekiyi, geri kalan 20.000 adet için ne yapacaktır? Burada maddi
tazminat davası açması düşünülemez. Çünkü ortada (o, sadece 5000 adet satımı dü-
şündüğü için) bir kazanç kaybı yoktur. Böyle olunca da, bu 20.000 adet için
vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan davayı açmaktan başka çaresi yoktur. Dikkat
edilirse bu ikinci dava ile sadece fazla basılan ve satılan 20.000 adetin bedeli talep
edilmekte, yoksa bunlara ek olarak satılmasını düşündüğü 5 000 adedin de ikinci
olarak tazmin edilmesini istememektedir. Böyle olunca da bir kurbandan iki post
çıkarmak fikrimce söz konusu olmaz. 1

7.5.4.5. Maddi tazminat davası

Kişilik hakkına yapılan tecavüz dolayısıyla malvarlığına ilişkin zarara 790

uğrayan bir kimse, tecavüz edene karşı maddi tazminat davası açabilir (MK
25/III).
Kişilik hakkına tecavüz halinde maddi tazminat talebinde bulunulaca- 79 l
ğına ilişkin hüküm sadece MK 25/III'de öngörülmemiştir. Bunun yanında
örneğin, MK 26/II, 120, 158/II, 174/II, BK 53, 54, 56, 57, TTK 58'de de
kişilik hakkına saldın dolayısıyla maddi tazminat isteminde bulunulabile-
ceği öngörülmüştür.

Yukarıda sayılan durdurma, önleme ve hukuka aykırılığın tespiti dava- 792

larından birinin açılması için sadece tecavüzün bulunması yeterliyken,
maddi (ve aşağıda açıklanacağı gibi manevi) tazminat davasının açılabil­
mesi için kusur ve zararın varlığı şarttır. Ancak, kişilik hakkına tecavüz,
kusursuz sorumluluğu gerektiren bir durumdan kaynaklanıyorsa, o zaman
maddi tazminat talebi için kusur şartı aranmaz. Örneğin BK 66 'ya göre is-
tihdam edenin sorumluluğunun söz konusu olduğu hallerde, istihdam eden;
ya da motorlu taşıt işleten (KTK 85) kusuru olmasa da maddi tazminat
öder, yeter ki kişiliğe tecavüzden bir maddi zarar doğmuş olsun. Buna kar-
şılık, kişilik hakkına tecavüzün temelinde bir borca aykırılık yatıyorsa (BK
112), bu halde bir kusur karinesi söz konusu olacağı için, zarar gören, borç-
lunun kusurunu ispat etmek zorunda değildir. Aksine, eğer borçlu tazminat
ödemek istemiyorsa, kusursuzluğunu ispat etmek zorundadır. Özetle maddi
ve manevi tazminat davasının açılabilmesi için haksız fiil ya da borcun
ihlalinin şartlarının gerçekleşmesi gerekir.
Maddi tazminat istemi haksız fiilden kaynaklanıyorsa BK 72 'deki 2 yıl- 793
 160 Gerçek Kişiler

!ık, sözleşmeden kaynaklanıyorsa, aksine bir hüküm bulunmadıkça, BK

146'daki 10 yıllık zamanaşımına tabidir.

7.5.4.6. Manevi tazminat davası

7.5.4.6.1. Genel açıklamalar

794 Manevi tazminat isteme hakkı, kişiye, kişiliğine yapılan tecavüz dolayı-
sıyla uğradığı manevi zararın, yani bu sebeple duyduğu elem ve ızdırabın,
başka bir yolla tatmin edilerek giderilmesi amacıyla tanınmıştır474 . Manevi
tazminat MK 25/III ve BK 58'de öngörülmüş ve şartları düzenlenmiştir.
795 Belirtmek gerekir ki, manevi tazminatı genel olarak öngören MK 25/III
ve BK 58 yanında, başka maddelerde de manevi tazminat istenebileceği
(örneğin MK 26/II, 143/II, 158/II, BK 56) belirtilmiştir.

796 3444 sayılıkanunla değiştirilmeden önce yürürlükten kalkan MK 24'ün, manevi

tazminatın ancak kanunda öngörülen hallerde açılacağını belirtmesi karşısında, han-
gi hallerde manev'i tazminat istenebileceğinin Mcden'i Kanunda sayılmasının bir an-
lamı vardı. Bunun yanında, kanunda sayılan hallerde manevi tazminat istemenin
şartlan da, yine 3444 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki, genci olarak manevi
tazminatı düzenleyen BK 49'dan farklı sayılmıştı. Ne var ki, gerek yürürlükten kal-
kan Medeni Kanuna 3444 sayılı kanunla eklenen ve bugünkü MK 25/[II'ün metni-
nin aynısını öngören MK 24a; gerek yine 3444 sayılı kanunla değiştirilen BK 49'un
metni karşısında, daha o zaman özel düzenlemelerin bulunmasının bir anlamı kal-
mamıştı. Ancak her iki maddede yapılan değişikliğe paralel olarak, özel hükümler
kaldırılmadığı ya da gerekli değişiklikler yapılmadığı için, ikili bir uygul~ma vardı
ve bu düzenleme şekli doktrinde çok tartışılmıştı 475 • Şöyle ki, Medenı Kanunun özel
olarak manevi tazminatı düzenlediği hallerde, ilgili özel hükmün şartları aranıyor;
özel hükmün bulunmadığı hallerde genel hüküm olarak MK 24a ve BK 49 uygula-'-
nıyordu. Oysa yeni Medeni Kanunda, özel olarak manevı tazminatı öngören madde-
lerde, manevi tazminat istemi özel şartlara bağlanmamış ve ayrıca manevi tazmina-
tın özel olarak kanunda öngörülen hallerde isteneceğine ilişkin bir hüküm (tıpkı
daha önceki 3444 sayılı kanunla değiştirilen MK 24a da olduğu gibi) de bulunma-
maktadır. Böyle olunca da, özel olarak manevi tazminatı öngören hükümlerin Me-
deni Kanuna konulmasına gerek yoktu. Çünkü MK 25/III ve BK 58 kişiliğe tecavüz
teşkil eden her halde manevi tazminat istenmesine imkan veren hükümlerdir.

797 Manevi tazminat isteminde bulunmak için bir manevi zararın varlığı
şarttır.

798 Ancak yürürlükten kalkan BK 58'in 3444 sayılı kanunla değiştirilen metninin
hiç kusurdan söz etmemiş olması, manevi tazminat yönünden kusursuz sorumluluk
esasının mı getirildiği sorusunu ortaya atmıştı.

Bu konuda tartışmalara girmeden baskın görüşe katıldığımızı belirtelim

476
799 • Bas-

474) Manevi tazminat kavramı için bkz., Dural, 161; 4HD 5.11.1999, 8323/8490 (YKD
1999, c. XXV, 17); Erlüle, 80; Keskin, 90 vd.
475) Tartışmalar için bkz., Dural/Öğüz, birinci bası, 7.5.4.6.1.
476) Bu tartışmalara ilişkin etraflı bilgi için bkz., Oğuzman, ayn bası, 34 vd.
Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 161

kın görüş, yürürlükten kalkan BK 49'un bir kusursuz sorumluluk ilkesi getirmediği,
fakat kusursuz sorumluluk hallerinde de manevi tazminat istenebileceğine açıklık
getirdiğini kabul etrnekteydi477 •
Daha açık bir deyişle, manevi tazminat isteyebilmek için kural, kişiliğe kusurlu 800
bir tecavüzün varlığıdır.

Ancak, bunun dışında, tecavüz, kusursuz sorumluluk hallerinden birin- 801

den kaynaklanıyorsa, yine manevi.tazminat istenebilir. Kısaca BK 58'e gö-
re haksız fiil sebebiyle manevi tazminat istenebilmesi için kusurlu ya da
kusursuz bir haksız fiilin varlığı şarttır. Belirtmeye gerek yoktur ki, manevı
tazminat sözleşmenin ihlalinden kaynaklanıyorsa, o zaman kusur karinesi
söz konusu olacaktır (BK 112).
Kusurlu ya da kusursuz sorumluluğun şartları gerçekleştiği için (ya da 802
borcun ihlali söz konusu ise) manevi tazminat istemeye hak kazanan kim-
se, manevi tazminat olarak bir miktar para talep edecektir (BK 58/1). Ancak
hakim, takdir hakkını kullanarak, para yerine ya da para ile birlikte başka
bir manevi tazminata da karar verebilir (BK 58/II). Her iki hüküm birlikte
ele alındığı zaman, davacının manevi tazminat olarak sadece para isteyebi-
leceği sonucu ortaya çıkmaktadır. O, paradan başka bir şeyi, örneğin bir kı­
nama kararının verilmesini manevi tazminat olarak isteyemeyecektir. Para
dışında bir türde manevi tazminata karar verebilme yetkisi sadece hakime
478
tanınmıştır • Davacı paradan başka bir şey talep edemeyecek, fakat hakim,
örneğin 100.000 TL manevi tazminat istenmişse, bunun yerine kararın ba-
sın yoluyla ilan edilmesine ya da 50.000 TL ile birlikte failin kınanmasına
karar verebilecektir479 • Fakat, talep edilen paranın tamamı ile birlikte aynca
bir de kınamaya karar veremez. Çünkü bu, hakimin talepten fazlaya karar
veremeyeceği prensibine aykırı olur.
3444 sayılı kanunla getirilen değişiklikler içinde yürürlükten kalkan BK 49 yö- 803
nünden en çok tartışılan hüküm ikinci fıkra olmuştu. Bu fıkraya göre, "Hakim ma-
nevi tazminat miktarını tayin ederken, tarafların sıfoatını, işgal ettikleri makam ve di-
ğer sosyal ve ekonomik durumlarını dikkate alır"4 0 .

477) Oğıızman/Seliçi!Oktay-Özdemir, 237; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Dersleri, Üçüncü

Bası, İstanbul 2000, 652; Zevkliler. 465; Tekinay, 271; Arpacı, 155; İşgüzar, 3444 Sa-
yılı Kanunla Değiştirilen Borçlar Kanununun 49. Maddesine Göre Kişilik Hakkının İh­
lali Nedeniyle Manevi Tazminat Davasının Şartları, ABD 1990,871; Serozan Değişik
yaklaşım 93; aksi görüş, Öztan, 161; Hatemi (Borçlar 104 vd.) BK 49'un kusur karine-
si getirdiğini savunur. Ancak yazarın, aynı sahifede l numaralı dipnotunda yaptığı atıf
Oğuzman/Öz'ün aynı görüşte olduğu zehabını uyandırmaktadır. ,
478) 4. HD. 24.9.2002, 3829/9940 (YKD. 2003, c. XXIX, 22). 4 HD 24.8.2002, 3829/9940
(YKD 2003, c. XXIX, 22).
479) Paradan başka hususların gerçek anlamda manevi tazminat sayılıp sayılmayacağı tar-
tışması için bkz., Dural, 167 ve orada anılan yazarlar.
480) 4 HD 22.2.2006, 2775/1570 (YKD 2006, c. XXXII, 726).
 162 Gerçek Kişiler

804 Bu hüküm doktrinde hemen tüm yazarlar tarafından, kişiler arasında, sıfat ve
mevkileri, sosyal ve ekonomik durumlarına göre ayırım yaptığı gerekçesiyle haklı
olarak eleştirilmekteydi. Hükmün lafzına göre, örneğin, aynı tecavüze maruz kalan
bir milletvekiline yüksek; buna karşılık basit bir memura daha az bir manevı tazmi-
nat ödenecekti. Çünkü hükmün mantığına göre, milletvekili sosyal ve ekonomik du-
rumu gereği, basit bir memura oranla daha fazla acı çeker ve daha fazla para ile
acısını giderebilir.
805 Bu ve buna benzer örneklerden kaynaklanan eleştirilere katılmamak mümkün
değildi. Hükmün bu hali ile uygulanması hiçbir mantığa uymaz ve adalet hissini ze-
delerdi. Bu sebeple bu hükmün bir an önce kaldırılması veya anlamsızlığı giderile-
cek şekilde düzetilmesi gerekmekteydi.
806 Ne var ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce de
lege lata var olan bu hüküm karşısında, aramamız gereken husus, hükme, adaleti
rencide etmeyecek biçimde nasıl bir anlam verebileceğimiz, onun lafzının kapsamını
nasıl sınırlandırabileceğimizdir. Fikrimce, bu konuda şöyle bir yorum getirilebilir:
önce, tarafların sıfatı, işgal ettikleri makam ibaresi, kişiliğe yapılan müdahaleye kat-
lanma yönünden ele alınabilir. Daha önce değinildiği gibi 481 , topluma mal olmuş ki-
şiler, diğer kişilere oranla, kişiliğe yapılan müdahalelere daha fazla katlanmak zo-
rundadırlar. İşte hakim, böyle bir kimsenin kişiliğine tecavüz iddiası ile manevi taz-
minat talebi ile karşılaştığı zaman, yürürlükten kalkan BK 49/II'deki hükümden ya-
rarlanıp, manevi tazminata hükmetmede daha dikkatli davranacak; kişiliğe müdahale
hakaret niteliğini almadığı sürece, sıfat ve işgal ettiği mevkii gözönünde bulundura-
rak, tazminata karar vermeyebilecektir.
807 Bunun gibi, tarafların sosyal ve ekonomik dunımları ibaresi, özellikle, tazminat
ödeyecek kişi yönünden tazminat miktarının azami ve asgari ölçüsü olarak anlaşıla­
bilir. Başka bir deyişle, hakimin takdir edeceği manevi tazminat bu ölçüye göre, ne
faili iktisadi yönden yıkacak ne de mağdur için manevı zarnn özlenebilir hale getire-
cek yükseklikte olmamalıdır. Nitekim, Yargıtay kararlarına göre de, hakim, manevı
tazminat miktarını takdir ederken, onun amacını göz önünde bulundurmalı ve adale-
te uygun bir miktara karar vermelidir. Bir ba~ka deyişle, manevi tazminat, ruhsal du-
rumu düzeltecek miktar ve nitelikte olmalı 48 , yoksa felaketi özlenebilir hale getire-
cek ya da sebepsiz zenginleşme yaratacak bir para miktarına manevı tazminat olarak
karar vermemelidir483 • Bu bakımdan saldırıya uğrayanı tatmin edebilecekse, mah-
kemenin sembolik bir miktar paraya da hükmedebileceği Yargıtay ve genel olarak
doktrin tarafından kabul edilmektedir •
484

808 Belirtmek gerekir ki, Temmuz 2012'de yürürlüğe girmiş olan yeni

481) Bkz., yukarıda 7.4.2.3.

482) Aynı görüşte, Tekinay, 27. Serozan, Değişik Yaklaşım, 99; Arpacı, 156.
483) Krş., Oğuzman ayrı bası, 50.
484) 15. HD 10.3.1975, 1213/1342 (Karahasan, 850); 15.HD 3.4.1975, 1706/1830 (Kara-
lıasan, 850); 4.HD 6.3.1975, 13828/2877 (Karalıasan, 851); 15. HD 15.9.1974,
710/748 (Karahasan, 854); 4. HD 15.1.1974, 12443/53 (Karahasan, 856); 9.HD
9.3.1971, 13049/29154 (Karahasan, 857); HGK 4.7.1970, 487/388 (Karalıasan, 859);
4. HD 15.5.1970, 13208/5093 (Karahasan, 865); 4.HD 26.2.1968, 291 (Karahasan,
865); HGK 25.1.1965, 787/225 (Karalıasan, 870); 9.HD 9.12.1968, 9706/14113 (Ka-
rahasan, 862); 9. HD 8.7.1966, 6080/9754 (Karalıasan, 864); 19.HD 15.11.1993,
908/7669 (YKD 1994, c. XX, 1317). 4 HD 22.2.2006, 2775/1570 (YKD 2006, c.
1
XXXII, 726). .
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korwımaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korwıınası 163

Borçlar Kanununun 58. maddesinde yürürlükten kalkan 818 sayılı BK

49'daki bu düzenlemeye yer verilmemiştir.

7.5.4.6.2. Manevi tazminat hakkının hayatta devri ve mirasçılara intikali

MK 25/IV' e göre, "Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş 809
olmadıkça devredilemez; mirasbzrakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça
mirasçılara geçmez''.
Bu yeni metinden önce, 2444 sayılı kanunla eski Medeni Kanuna eklenen 24a 81 O
maddesininin üçüncü fıkrası, "Manevi tazminat talebi karşı tarafça kabul edilme-
dikçe devredilemez ancak miras yoluyla intikal eder" şeklindeydi. Bu metnin, ma-
nevi tazminat isteminin mirasçılara geçmesi için, mirasbırakan tarafından ileri sü-
rülmüş olmasını aramamasının ne dereceye kadar doğru olduğu doktrinde çok tar-
tışmalıydı ve yazarların büyük bir kısmı bu düzenlemeye karşı çılayorlardı 48 5. Bü-
tün bu tartışmaları göz önünde bulunduran kanun koyucu, MK 25/IV'deki değişik-
liği şu gerekçelerle açıklamaktadır: "Yürürlükteki Medeni Kanunun üçüncü fıkrası,
manevi tazminat talebi karşı tarafça kabul edilmedikçe devredilemez ancak miras
yoluyla intikal eder şeklindedir. Madde bu şekliyle manevi tazminat istemlerinin hak
sahibi tarafından ileri sürülmemesine rağmen ölümü halinde mirasçılarına intikal
etmesini kabul etmiştir. Böyle bir çözüm tarzının manevi tazminat istemlerinin nite-
liği ile bağdaştırılması mümkün değildir. Zira manevi tazminat istemleri ileri sü-
rülmediği sürece kişilik hakkına yönelik saldırıdan elde edilen kazancın istem hak-
kının başkasına intikal etmesi düşünülemez. Böyle bir istem ileri sürüldükten sonra,
malvarlığı niteliğini kazanabilir ve miras yoluyla intikal edebilir. Nitekim bu gerçe-
ği göz önünde bulunduran fsviçre Medeni Kanunu da 93 üncü maddesinin ikinci
jikrasmda manevi tazminat isteminin ileri sürülmedikçe mirasçılara intikal edeme-
yeceğini kabul etmektedir "486 •
Belirtmek gerekir ki, sözü edilen İsviçre Medeni Kanununun 93. maddesi, 1998 811
yılından öncekidir. Yeni düzenlemede bu madde, nişanın bozulması halinde manevi
tazminat istemini değil de, nişanın bozulmasından kaynaklanan davaların zamana-
şımını düzenlemektedir.

MK 25/Il'den anlaşılacağı gibi, manevi tazminat isteminin hayatta dev- 812

redilmesi ile mirasçılara geçmesinin şartları farklıdır. Manevi tazminat is-
teminin hayatta devir edilebilmesi için bunun karşı tarafça kabul edilmiş
olması gerekir. Oysa mirasçılara geçebilmesi için mirasbırakan, yani ma-
nevi tazminatı isteme hakkı olan kişi tarafından ileri sürülmüş olması şart-
tır. Bu ileri sürmenin muhakkak dava yoluyla olması gerelanez. "Saldırıya

dir48 1. Buna göre, örneğin, manevi tazminat isteme hakkı olan kişinin, bunu
uğra an kişinin bunu ortaya koyan ve kanıtlanabilen hür iradesi" yeterli-

talep edeceğini bir arkadaşına söylemiş olması, talebin mirasçılara geçmesi

için yeterli olacaktır.

485) Bu tartışmalar için bkz., Dııral/Öğüz, beşinci bası, 7 .5.4.6.2. ve orada anılan yazarlar.
486) Bkz., Gerekçe, 338.
487) Gerekçe, 338.
\_
 164 Gerçek Kişiler

813 Yargıtay'ın da 1994 tarihli bir kararından bu görüşte olduğu anlaşılmaktadır. 4.

Hukuk Dairesi, vücut bütünlüğünün ihlali dolayısıyla açılan bir davada şu sonuca
varmıştır: "Öte yandan manevf tazminat isteme hakkı kural olarak zarar görene ait-
tir. Ancak zarar gören, ölmeden önce dava açmış (ki olayda durum böyledir) veya
dava açma iradesini izhar etmiş ise, manevi tazminat isteme hakkı mirasçılara inti-
kal eder; mirasçılar açılmış olan davaya devam edebilirler ,,4ss_
814 Manevt tazminat konusunda önemle belirtilmesi gereken husus şudur: mirasçıla­
ra, hak sahibi tarafından ileri sürülmedikçe miras yoluyla geçmeyen, mirasbırakanın
bizzat kendisine ait olan manevt tazminat talebidir. Mirasbırakanın ölümü dolayı­
sıyla doğrudan mirasçılara (daha iyi bir deyişle, mirasbırakanın ailesine ya da ya-
kınlarına) ait olan manevt tazminat hakkı, miras yoluyla intikal etmeyen, ölüm se-
bebiyle onların şahsında doğan bir haktır. Bir örnekle açıklayacak olursak, trafik
kazasında ağır yaralanan mirasbırakanın BK 56'ya göre manevt tazminat isteme
hakkı vardır. O daha bu talebi ileri sürmeden ölecek olursa onun bu hakkı, MK
25/IV'e göre, ancak sağlığında talebini açığa vurmuş olması şartıyla terekesinde yer
alır ve mirasçılarına geçer, aksi halde geçmez. Aynı madde, ölüm halinde, ölenin ai-
lesine (yakınlarına), ölüm sebebiyle duyduk.lan acı nedeniyle, manevt tazminat is-
teme hakkı vermiştir. İşte bu hak, terekede yer almayan, ölüm sebebiyle bizzat hak
sahibinin şahsında doğan bir haktır, yoksa ölene ait olup da onlara geçen değil...
önemle belirtmek gerekir ki, MK 25/IV'e göre, talep hakkı sadece mirasçılara ge-
çerken; hak sahibine rriiras yoluyla geçmeyen, onun ölüm sebebiyle şahsında doğan
manevt tazminat talebi için, ölenin mirasçısı olmak şart değildir. Sadece ölüm sebe-
biyle acı duyacak kadar ölenin yakını olmak yeterlidir. Örneğin ölenin nişanlısı
onun mirasçısı olmadığı için MK 25/IV'e göre manevt tazminat isteminde buluna-
maz. Oysa, ölenin yakını olması sebebiyle BK 56'ya göre manevt tazminat isteyebi-
lir489.

7.5.5. Kişiliği koruyan davalarda yetkili mahkeme

815 Kişiliği
koruyan davalarda yetkili mahkemenin neresi olduğu MK
25N'de öngörülmüştür.
Buna göre, davacı bir seçim hakkına sahiptir. O,
davayı, isterse kendi yerleşim yeri mahkemesinde; isterse davalının yerle-
şim yeri mahkemesinde açabilir. MK 25N genel bir kural olup, MK 25'te
sayılan tüm davalar için geçerlidir.

816 Belirtelim ki, MK 25N hükmü kesin bir yetki kuralı değildir. Buna gö-
re, dava haksız fiilden kaynaklanıyorsa, davacı isterse HUMK 21 'e göre,
haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde de dava açabilir. Yargıtay da, ba-
sın yoluyla kişiliğe yapılan tecavüzlerde, haksız fiilin vuku bulduğu yer
mahkemesinde de davanın açılabileceğini kabul etmektedir490 . Haksız fiilin
vuku bulduğu yer olarak da, yayının satıldığı her yer kabul edilmektedir .
491

488) 4.HD 2.6.1994, 1898/5093 (YKD 1994, c. XX, 427)

489) Bkz., Dural/Öz, 41.
490) 4. HD. 9.12.2002; 13554/13793 (YKD. 2003, c. XXIX, 875); 4. HD. 18.3.2004; HGK
13.2.2008, 127/130 (YKD 2009, c. XXXV, 632); 1426/3411 (YKD. 2004, c. XXX.
1042).
491) 4.HD 11.2.1999, 305 / 896 (YKD 1999, c. XXV, 615)
 Kişilik Hakkı-Kişinin Korunmaya Değer Varlıkları ve Kişiliğin Korunması 165

Kişiliğe tecavüzün sözleşmeden kaynaklanması halinde ise, dava HMK

l O' da belirtilen yerlerde de (ifa yeri, davalı ya da vekilinin dava anında
orada olmaları şartıyla sözleşmenin kurulduğu yer) açılabilir.

7.5.6. Özel olarak cevap ve düzeltme hakkı

AY 32, Basın Kanunu 14 ve Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hiz- 817
metleri Hakkında Kanun (RTKYK) 18'de düzenlenmiş olan cevap ve düzeltme hak-
kı, bazı yazarların görüşünün aksine492 , BK 58 anlamında bir tazminat türü olmayıp,
durdurma davasının özel düzenlenmiş halidir493 • ZGB Art. 28g vd. de özel olarak
düzenlenerek BK 49'un kapsamı dışında bırakılmıştır.
Basın Kanunu 14'e göre, kişiliğe saldırı niteliğindeki bir yazının düzeltilmesini 818
ya da bu yazıya karşı cevap hakkını kullanmak isteyen kişi, yayının yapıldığı tarih-
ten itibaren iki ay içinde, söz konusu günlük ya da dönemsel yayının yazı işleri mü-
dürlüğüne yazılı bir metinle başvurur. Sorumlu yazı işleri müdürü, kendisine gelen
yazıyı üç gün içinde inceler ve yayınlanmasına karar verdiği takdirde, cevap ya da
düzeltmeyi, incelemenin bitimini izleyen ilk nüshada hiçbir değişiklik ve yorum
yapmadan yayınlatır. Cevap ve düzeltme zamanında yayınlanmaz ise, ilgili kişi, ya-
yınlanmanın yapılması gereken tarihten itibaren 15 gün içinde yerleşim yeri sulh
ceza mahkemesine başvurur. Sulh hakimi, ilgili dönemli yayıma, süresinde başvu­
rulmuş olup olmadığını, asıl yayımla ilgili olup olmadığını, suç teşkil edip etmedi-
ğini ve şekil şartlarına uyup uymadığını iki gün içinde inceler ve cevap ya da dü-
zeltmenin, yayınlanmaması, olduğu gibi ya da değiştirilerek yayınlanmasına ilişkin
kararını taraflara bildirir. Sulh ceza mahkemesinin kararına karşı ilgililer 3 gün
, içinde asliye ceza mahkemesinde itiraz edebilirler. Asliye ceza mahkemesi, sulh ce-
za mahkemesinin kararını 6 gün içinde inceleyip kararını verir. Bu karar kesin olup,
eğer cevap ya da düzeltme yazısının yayınlanmasına ilişkinse yazı, günlük yayınlar­
, da, kararın verildiği tarihten itibaren üç gün içinde; diğer dönemsel yayınlarda çıka­
chk ilk nüshada yayınlanır.
Cevap ya da düzetme, kural olarak, asıl yazının yayınlandığı yerde, aynı büyük- 819
lükte yayınlanır. Ancak madde, eşdeğer bir yerde de yayınlanma imkanını vermek-
tedir. Asıl yazıda başlık ve resim varsa, düzeltme yazısında da başlık ya da resim
kullanılabilir.

İster ilgilinin doğrudan istemi ister mahkeme kararı sonucu yayınlanan cevap ve 820
düzeltmede bu şekil şartlarına uyulmamışsa, yayın tarihinden itibaren 20 gün içinde
sulh ceza mahkemesine başvurulup, yeniden şekil şartlarına uygun olarak yayın­
lanması için karar alınabilir. Bu karara karşı ilgili basın kurumu 4 gün içinde asliye
ceza mahkemesinde itiraz edebilir. Asliye ceza mahkemesinin iki gün içinde vere-
ceği karar kesindir.

Cevap ve düzeltme hakkı, bizzat hakkında yazı yazılan kişi tarafından kullanılır. 821
Bu kişi, hakkını kullanmadan ölürse, cevap ve düzeltme hakkını, mirasçılarından
sadece birisi kullanabilir.

492) Örnek olarak bkz., Zevkliler, Kişiler Hukuku, Gerçek Kişiler, Ankara 1981, 572; Tan-
doğan, 345; Saymen, 210; Franako, 168.
493) Riklin, 428 vd; Kocayusufpaşaoğlıı, Manevi Tazminat, 26 l; Kılıçoğlıı, 261; Öztan 15 7.
Cevap ve düzeltme hakkını kendine özgü bir kişiliğin korunması yolu olarak kabul
eden görüş için bkz., Helvacı, 147 ve orada anılan yazarlar.
 166 Gerçek Kişiler

822 TRTK l 8'e göre televizyonda yapılan yayınla kişiliğine saldırıldığı iddiasında
olan kişi cevabını ya da düzeltme yazısını 7 gün içinde Genel Müdürlüğe bildirir.
Genel Müdürliik metni 3 gün içinde yayınlamak zorundadır.
823 Gönderilen metin TRT'nin yayın esaslarına aykırı ise ya da yeni bir cevap hakkı
doğuracak nitelikte ise, üç günü izleyen iki gün içinde ilgiliye bildirir. Bunun üzeri-
ne ilgili kişi sulh ceza mahkemesinde iki ayda itirazda bulunabilir. Sulh ceza mah-
kemesi iki gün içinde incelemenin sonucunu taraflara bildirir. Karara karşı ilgililer
asliye ceza mahkemesinde itiraz edebilirler. Asliye ceza mahkemesinin kararı kesin
olup, yayına ilişkinse TRT bunu iki gün içinde yayınlar. Cevap hakkı kullanılmadan
ilgili ölmüşse, cevap hakkını mirasçılar birlikte ya da ilk başvuran kaz~nır.
 8. KİŞİLERİN ADI

8.1. Tanım ve genel bilgiler

Ad, kişileri, diğer kişilerden ayıran ve toplumsal ilişkilerde onu belirle- 824
yen bir tanıtım, bir işarettir.
Ad üzerindeki hakkın niteliği uzun süre tartışılmıştır. Bugün hakim 825
olan fikre göre, ad üzerindeki hak bir kişilik hakkıdır. Bir başka deyişle ad
üzerindeki hak, hukuken korunan kişisel değerlerdendir. Böyle olunca da,
MK 26'da özel olarak düzenlenmemiş olsaydı bile ad, MK 24 vd. deki kişi-
liği koruyan genel kurallarla korunurdu4 •
94

8.2. Adın türleri

Ad, kullanılması zorunlu olup olmamasına göre ikiye ayrılır. 826

8.2.1. Kullanılması zorunlu olan adlar

Bunlar, özacf ve soyadıdır.
95
827

8.2.1.1. Özad

Kişileri belirlemeye, özellikle ayrıı soyadmı taşıyan kişileri birbirlerin- 828

den ayırmaya yarayan ada özad denir496 •
Eski Nüfus Kanunu 16/V'e göre, mahallı kültürümüze, ahlak kuralları- 829
na, örf ve adetimize uygun olmayan ve kamuyu inciten adların konulması
yasaktı. Nüfus Kanununun yerine geçen 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Ka-
nununda benzer bir sınırlama yoktur. Bu sebeple bugün artık ahlaka aykırı
olmaması şartıyla (Soyadı Tüzüğü, 10) her türlü adın kullanılması mümkün
gözükmektedir.
Bir kimsenin, birden fazla özad kullanmasına bir engel yoktur. Halk arasında 830
göbek adı denilen bu ikinci adlar, nitelikleri yönünden özaddan başka bir şey değil-
dir.

494) Ad üzerindeki hakkın niteliği ve tartışmalar için bkz., Egger, Art. 29 N 13; Erman, §
12 Bem 17; Palandt, § 12 Bem la; Grossen, 339; Aıaay, 166; Velidedeoğlu, 141;
Saymen, 162; Özsunay, 186; İmre, 479.
495) Akıntürk, Aile 404'te önad terimini kullanmaktadır. Türkçe'de bulunmayan bu terim,
bazı yabancı dillerdeki özad karşılığı olan önadın kelime kelime çevirisi olup, kabul
edilemez bir terimdir.
496) Ataay, 158; İmre, 48 l.
 168 Gerçek Kişiler

831 Söyleyişte ve yazışta özad önde, soyadı arkada kullanılır (Soyadı K. 2).
Ancak, söyleyişte ve yazışta sadece soyadının kullanılması da mümkündür
(Soyadı Tüzüğü 2). İmza da, önce özad, sonra soyadı ile atılır (Soyadı K.
2). Soyadı Tüzüğünün ikinci maddesine göre, özadın ilk harfi ve soyadının
tamamı ile de imza atmak mümkündür. Birden fazla özad varsa, soyadın­
dan önce her iki özadın ilk harfleri ya da birinin ilk harfi ile diğerinin tümü
ve soyadının yazılması ile imza atılması da mümkündür.

8.2.1.2. Soyadı

832 Aynı aileden gelen fertleri, diğer ailelerden gelen fertlerden ayırmaya
yarıyan ada soyadı denir.
833 Soyadı Kanununun 1. maddesine göre, her Türk, özadından başka bir
soyadı kullanmaya mecburdur. Ayırt etme gücüne sahip ve ergin olan kişi­
ler, soyadlarını serbestçe seçebilirler (Soyadı K. 5/I).
834 Rütbe, memuriyet, aşiret, yabancı ırk ve millet adları, ahlak ve adaba
aykırıkelimelerle iğrenç ve gülünç kelimeler soyadı olarak kullanılamazlar
(Soyadı K. 3); Soyadı Nizamnamesi (7-11).

8.2.2. Kullanılması zorunlu olmayan adlar

835 Burada söz konusu olan adlan, kişiler kullanmak zorunda değildirler.
Bunlar, müstear ad ve lakaptır4 97 .

8.2.2.1. Müstear ad

836 Kişinin,
belli bir faaliyet alanında, gerçek adını (ve kişiliğini) gizlemek
amacıyla kullandığı addır. Müstear ad Medeni Kanunda düzenlenmemiştir.
Buna karşılık, FSEK 11, müstear aqdan söz eder. Müstear ad genellikle sa-
natçılar tarafından kullanılır. ·
837 Müstear ad Medeni Kanunda düzenlenmemiş olmasına rağmen, kişinin,
genellikle o ad ile tanınmış olması halinde, müstear adın MK 26'dan yarar-
lanılarak korunacağı kabul edilmektedir498 . _

838 Ancak, müstear ad, hukuka aykırı bir amaçla ya da üçüncü kişilere zarar vennek '\
için kullanılıyorsa, MK 26'daki korumadan yararlanılması söz konusu olamaz •
499

839 Alman Hukukunda da, müstear adın korunacağına ilişkin bir hüküm bulunma-
makla beraber, BGB § 12 ya da 826'dan yararlanılarak konmacağı fikri hakimdir5°0 .

497) Özsunay ( 187), kullanılması zorunlu olmayan ad yerine ad benzerleri terimini kullan-
maktadır.
498) Velidedeoğ/u, 138; Ataay, 162; İmre, 484; Özsunay, 189.
499) BGE 72 II 145; ayrıca bkz., İmre, 483.
500) von Tuhr, BGB 850; Palandt, § 12, Bem. 4, bb ve cc; Hubmann, 276; RGZ 101,230;
BGHZ30, 9.
Kişilerin Adı 169

8.2.2.2. Lakap

Bir kimseye, belirli fiziki özellikleri ya da davranışları dolayısıyla baş- 840

kalan tarafından yakıştırılan ada lakap denir.
Medeni Kanunda lakaba ilişkin de bir hüküm yoktur. Buna rağmen, la- 841
kabın da MK 26 tarafından korunan adlara dahil olduğu bazı yazarlarca ka-
bul edilmektedir501 • Bazı yazarlar ise, lakaba saldırı yoluyla kişilik hakkının
ihlali halinde, MK 24 ve 25'teki genel kurallardan yararlanılacağı görüşün­
dedirler502.

8.3. Adın görevleri503

8.3.1. Belirtme
Adın en önemli görevi, kişiyi belirtmesidir. Ad, bu görevini üç yolla 842
yerine getirir.

8.3.1.1. Ayırma yoluyla

Ayırma görevi bütün adlar için söz konusudur. Aynı soyadım taşıyan 843
kişileri özad; bir aileye bağlı fertleri, diğer aileye bağlı fertlerden soyadı
ayırır. Aynı şekilde müstear ad ve lakap da, toplum içinde kişileri birbirin-
den ayırmaya yarar.

8.3. 1.2. Bağlama yoluyla

Bu görevi, bir aileye dahil fertleri birbirine bağladığı için soyadı yerine 844
getirir. Aynı görevi, bütün aileye yaygın olması şartıyla lakap da yapar.

8.3.1.3. Nitelendirme yoluyla

Bu görevi, lakap yerine getirir. Çünkü lakap, kişiye, belirli fiziki ya da 845
psikolojik üstünlüğü ya da eksikliği veya davranışlardaki belirli özellikleri
dolayısıyla takılmaktadır.

8.3.2. Düzen sağlama

Kişilerin birbirlerinden ayırt edilebilmeleri, sosyal düzen yönünden zo- 846

runludur. Bu düzen ise, ancak kişilerin bir ad kullanmalarının zorunlu hale
getirilmesi ve adın değişmezliği prensibinin kabulü ile mümkündür504 • Bu
sebeple bu görevi, kullanılması zorunlu olan adlar sağlar.

501) Ataay, 164.

502) imre, Seçkin'e Armağan, 827; imre, 448; Özsunay, 188.
503) Etraflı bilgi için bkz., Specker, 53 vd; Ataay, 165/166; İmre, Seçkin'e Annağan, 478;
İmre, 478; Özsunay, 187.
504) Bkz., aşağıda, 8.4.
 170 Gerçek Kişiler

8.3.3. Birlik yaratma

847 Gerek özadı gerek soyadı, ulusal ve aile içindeki birliği sağlar.

8.4. Adın kaııanılması

8,4.1. Özadm kazanılması

848 Ana kural, ana ve babanın, çocuğun özadını birlikte koymalarıdır (MK
339N).
84 9 Ana babanın çocuklarına özad koyma hakkının, her ne kadar MK
339'da velayete bağlandığına ilişkin bir hüküm yoksa da; maddenin velaye-
tin kapsamı başlığı altında yer alması, özad koyma hakkının sadece velaye-
te sahip olan ana ve babaya ait olduğunu açıkça göstermektedir505 • Bu ba-
kımdan, ana ve babası evli iken doğan çocuğun özadını, ana babanın ikisi
de velayet hakkına sahipseler, birlikte koyarlar. Anlaşamamaları halinde,
mesele mahkeme yoluyla çözülecektir506 . Velayet hakkı anadan ya da ba-
badan alınmışsa, çocuğun adım diğeri koyar. Velayet her ikisinden de
alınmışsa, çocuğun adını vasi koyar. Aynı durum, ana ve babanın her ikisi-
nin de ölmüş ya da gaipliğine karar verilmiş olması halinde de yürür.
850 Anası babası evli olmayan çocuklar üzerindeki velayet kanun gereği
anaya ait olduğu için (MK 337/1), çocuğun özadı anası tarafından konulur.
Ancak, MK 337/Il'deki hallerden birinin varlığı sebebiyle velayet babaya
verilmişse, ad koyma hakkı da ona geçer. Eğer hakim, aynı hükme göre,
çocuğa vasi atamayı tercih etmişse, çocuğun adını vasi koyar.

851 Doğumun bildirilmesini düzenleyen NHK 15 (eski Nüfus Kanunu

16 'dan farklı olarak) çocuğa özadını kimin koyacağına ilişkin bir hüküm
içermemektedir. Ancak, çocuk, özadı olmadan nüfus kütüğüne tescil edi-
lemeyeceğine göre, doğumu bildirmekle yükümlü olanların özadı koyma
hak ve yükümlülüklerinin bulunduğu sonucuna karineten varmak gerekir.
Buna bildirim yükümü, veli, vasi, kayyım, bunlardan biri yok ise, çocuğun
büyük ana, büyük baba ergin kardeşleri ya da çocuğu yanında bulunduran
kimseye aittir (NHK 15/II). Bildirimin bir ay içinde yapılması gerekir
(NHK 15/I). Nüfus kütüğüne geçirme bir düzen kuralı olup, adın kazanıl­
masının şartı değildir507 • Ancak nüfusa yazım ile kesin hale gelir ve bundan
sonra mahkeme karan olmadan değiştirilemez (Nüfus K. 46/I, MK 27).

505) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, I 14; Oğuzman/Dural, 277; açık olmamakla beraber

Arpacı, 170; aksi görüş, Saymen/Elbir, Türk Medeni Hukuku, c. III, 2. bası, İstanbul
1960, 371; Akıntürk, 404.
506) Akıntürk, 404.
507) Bu konuda etraflı bilgi için bkz., Arpacı, 168.
 Kişilerin Adı 171

Anası babası belli olmayan çocuklar ile (kendilerine daha önce yetkili 852
bir kişi tarafından özad verilmemiş olan) zihinsel özürlü çocuklara kimin
özadı koyacağı NHK 19'da düzenlenmiştir.
Söz konusu maddenin üçüncü fıkrasının birinci cfunlesine göre, "Bu ki- 853
şiler hakkında düzenlenen
tutanaklarda, doğum tarihi.ad ve soyadı, ana ve
baba adı belirtilmemiş ise
nüfus müdürlüğünce ad ve soyadı ile ana ve ba-
ba adı verilir".
Ancak zihinsel özürlü olup da onsekiz yaşından büyük kişiler için NHK 854
19/II farklı bir düzenleme getirmiştir. Söz konusu hükme göre, bu kişilere
bir kayyım atanacaktır. Böyle olunca da bu kişilerin adı kayyım tarafından
konulacaktır.

8.4.2. Soyadının kazanılması

8.4.2.1. Soybağı yoluyla

8.4.2.1.1. Ana ve babası evli olan çocuklar

Ana babası evli olan çocuk ailenin soyadım taşır (MK 321 c. l). 855
MK l 87'ye göre, evlenmeyle birlikte kadın kocasının soyadım aldığına göre, ai- 856
lenin soyadı aslında kocanın (babanın) soyadından başka bir şey değildir. Bu sebep-
le, ana ve babası evli iken doğan çocuğun babasının soyadım taşıyacağını söylemek
yanlış olmaz. '

MK 321 'deki bu kuralı, MK 285. madde ile birlikte yorumlayarak, sa- 857
dece ana ve babası evli olduğu sırada doğan çocukların değil, evliliğin sona
ennesinden itibaren 300 gün içinde doğan çocuklar ile gaipliğe karar veril-
mesi halinde, kayıp olma ya da son haber alına tarihinden itibaren üçyüz
gün içinde doğan (yani babalık karinesinden yararlanan) çocukların da ai-
lenin soyadım alacağını kabul etmek gerekir.Aynı sonuca, MK 285/Il'ye
göre, evliliğin sona ermesinden üçyüz gün geçtikten sonra doğan, fakat
ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatlanması sonucu babalık karine-
sinden yararlanan çocuk için de varmak gerekir.
Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi 321. maddedeki ana ve babanın evli 858
olması ibaresini, çocuğun hem doğum anını hem de ana rahmine düştüğü anı kap-
sayacak şekilde yorumlamak gerekir.
\,_
__ Bunun gibi, ana ve babası sonradan evlenen çocuklar da MK 292'ye 859
göre, kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tabi
olacakf arından, onların da ailenin soyadım almaları gerekir.
Kadının MK l 87' den yararlanarak, kocasının soyadı ile birlikte evlen- 860
meden önceki soyadım kullanması da; yukarıda açıklanan kuralı değiştir­
mez. Bu halde de evlilik içinde doğan ya da ana rahmine düşen ya da anası
babası sonradan evlenen çocuk yine sadece babanın (ailenin) soyadını taşır.
 172 Gerçek Kişiler
'\

861 Çocuk ilk evliliğin sona ermesinden itibaren üçyüz gün geçmeden
doğmuş, fakat ana bu arada evlenmişse ikinci evlilik içinde doğmuş sayıla­
cağından ikinci kocanın baba olduğu kabul edilir. Bu sebeple de çocuk
ikinci kocanın soyadım alır. Ancak, MK 290/II'ye göre bu karine çürütüle-
bilir. Böyle bir durumda artık ilk koca baba sayılacağından, çocuk ilk ko-
canın soyadım taşır. İlk koca da soybağını reddedecek olursa, çocuk evlilik
dışında sayılacağı için, anasının soyadım alacaktır (MK 321/1).

8.4.2. I. I a. Boşanma halinde

861a
507
Yargıtay • velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının ken-
di soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebini velayet hakkı kapsamındaki
yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velayet hakkı kapsamında çocuğun
soyadım belirleme hakkının da yer aldığı, bu hakkın kadına tanınmaması­
nın, cinsiyete dayalı bir ayrım teşkil edeceği, evlilik sona erdikten sonra
kendine velayet hakkı tevdi edilen annenin, çocuğun evlilik birliği içinde
doğarak kazandığı aile soyadım kendi soyadı ile değiştirilmesi talebini en-
gelleyen bir düzenleme olmadığı, bu durumun çocuğun üstün yararına da
aykırı olmadığı gerekçesiyle uygun bulmuştur.

861b Yargıtay Kararında Anayasa Mahkemesinin 2525 sayılı Soyadı Kanu-

nunun m. 4/2'de yer alan "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk
anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır" esa-
sının Anayasa'nın 10, 13 ve 41. maddelerine aykırı olduğu yönündeki iptal
kararına da dayanmıştır. (AYM Esas. 2010/119, K. 2011/165 sayılı,
8.12.2011 tarihli Karan, RG. 14.2.2012-28204).
861c Anayasa Mahkemesi 25/6/2015 tarihinde verdiği bireysel başvuru kara-
rında (RG. 2.10.2015-29490) daha önce verdiği kararda yer alan esaslara
işaret etmiş, aynca Türk Medeni Kanununun 321. maddesinde yer alan
"Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin( ... ) soyadım taşır. Ancak, ana önceki
evliliğinden dolayı çifte soyadı çocuk onun bekarlık soyadım taşır." hük-
münün evlilik birliğinin sona ermesinden sonra çocuğun soyadının tespitine
yönelik özel bir düzenleme içermediğine işaret etmiştir. Kararda boşanma
davasında velayeti anneye verilen çocuğun soyadının değiştirilmesi talebiy-
le açılan davanın reddedilmesinin başvurucu annenin aile hayatına saygı
hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
861d Çocuğun soyadının velayet hakkına bağlı olarak değiştirilmesine olanak
sağlayan bu çözümün Türk Medeni Kanunu esaslarına aykırı olduğu kanaa-
tindeyiz.
8.4.2.1.2. Anası babası evli olmayan çocuklar
862 Ana ve babası evli olmayan çocuk, anasının soyadım taşır (MK

507a) Yarg. 2 HD., 2018/1306 E. 2018/4719 K. bkz. Lexpera.com.tr/içtihat.

 Kişilerin Adı 173

321/c. 1). Kadın önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa (MK
173/II), çocuk, anasının bekarlık soyadım alır (MK 321 c.2). Aynı kuralın,
çocuğun evlilik içinde doğması, fakat kocanın soybağını reddetmesi halin-
de de uygulanması gerekir.
MK 321 c. l 'in bu hükmü, şimdiye kadar yazılan bütün aile hukuku ki- 863
taplarında508 , çocuğun babası tarafından tanınması ya da babalığa hüküm
verilmesi halinde dahi uygulanacağı, yani çocuğun yine de anasının soya-
dını taşıyacağını da kapsayacak şekilde geni~ yorumlanmıştır. Bu geniş yo-
ruma maddenin gerekçesi sebep olmuştur50 • Çünkü orada, evlilik dışı ço-
cuğun, babası tarafından tanınsa ya da babalığa hükmedilse bile çocuğun
yine anasının soyadını taşıyacağı açık olarak yazılıdır. Ne var ki, Gerek-
çe'ye dayanılarak bu yorum yapılırken, Medeni Kanunda bu yönde bir hü-
küm bulunmamasına karşılık (eski) Nüfus Kanunundaki 20N hükmü gö-
" zardı edilmiştir. Bu,belki de bir ölçü de olması gereken hukukun, (de !ege
ferendanın), yürürlükteki (de lege latanın) hukukun yerini alması isteğin­
den kaynaklanmaktadır. Ancak (eski) Nüfus Kanunu 20N ve biraz sonra
sözü' edilecek Nüfus Hizmetleri Kanununun hükmü karşısında, kanun ko-
yucun~ :;ıçık iradesine aykırı bir yoruma gidilmesine imkan vermez. Çün-
kü (eski) Nüfus Kanunu 20N açık olarak, "Ancak bunların (yani evlilik dı­
şında doğan çocukların) nesebi düzeltillliğinde veya tanındıklarında babala-
rı hanesine baba adı ve soyadı ve annelerine izafetle naklen kaydolunur".
Bu hükümde, tanınan çocukların babalarının soyadım alacakları açık ola-
rak öngörülmüştür. Bu hüküm karşısında MK 321/c. l 'in doktrinde yapıl­
dığı şekilde geniş yorumlanması mümkün değildir.

Kanun koyucunun (yanlış ya da doğru) babalarına soybağı ile bağlanan 864

evlilik dışında doğan çocukların babalarının soyadım almalarında ısrarlı ol-
duğu Nüfus Kanunun yerini alan Nüfus Hizmetleri Kanununun 28/IV hük-
münden açık olarak anlaşılmaktadır. Çünkü, kanun koyucu aksine bir dü-
zenleme imkanına sahip iken, "Tanınan çocuklar babalarının hanelerine
baba adı ve soyadı ile analarının kimlik ve kayıtlı olduğu yer bilgileri belir-
tilmek suretiyle tescil edilir" hükmünü koyarak, eski Nüfus Kanunundaki
görüşünü tekrarlamıştır. Aynı hüküm 2009 tarihinde değişiklik yapılan So-
yadı Nizamnamesinin 15. maddesinde de tekrarlanmıştır. Böyle olunca da
MK 321/c.1 hükmünün geniş yorumlanması yine engellenmiş bulunmakta-
dır.Kısaca kanun koyucu zamana uygun amaca göre yorum yolunu kendi
amacının ne olduğunu açıkça ortaya koyarak engellemiştir.

Buna karşılık NHK 28/IV her ne kadar sadece tanımadan söz ediyorsa 865
da, babalığa hükmü de kapsayacak şekilde geniş yorumlanması gerekir.
Çünkü, aynı amaca yönelik, sonuçları aynı olan (baba ile soybağının ku-

508) Gerekçe, 431.

509) Akıntürk, 382; Öztan, 596; Dural/Öğüz!Gümüş, 329.
 174 Gerçek Kişiler

rulması) iki yola farklı sonuçlar bağlamak doğru olmaz. Daha açık bir ifade
ile, söze göre (lafzı) yoruma bağlı kalarak, NHK 28/IV'ün sadece tanıma­
dan söz ettiği için, tanınan çocuğu babasına bağlamak; buna karşılık baba-
lığa hükme değinmediği için, onunla babası arasında soybağı kurmamak
doğru olmaz.

866 Belirtmek gerekir ki, NHK bu konuya sadece evlilik dışında doğan çocuğun va-
tandaşlığına ilişkin
düzenlemede yer vermiştir. Madde 23/IV'e göre, hakim kararıy­
la babalığı hükmedilmiş ya da tanınmış çocuklar, babanın vatandaşlığını ve soyadım
alıp babanın hanesine tescil edilirler.

867 Şimdi, bu düzenlemenin yerinde olup olmadığına gelecek olursak; he-

men yerinde olmadığını belirtelim. Yerinde olan sonuç, kuşkusuz doktrinin
de lege lata doğru olmayan, fakat de !ege ferenda doğru olan görüşüdür.
Yani babası ile arasında ne yolla soybağı kurulmuş olursa olsun, çocuk
anasının soyadım taşımalıdır. Bütü'n bu tartışmaları Anayasa Mahkemesi
2009 yılında verdiği bir kararla510 sona erdirmiştir. Bu kararda Anayasa
Mahkemesi evlilik dışı çocuğun babası tarafından tanınması ya da babalığa
hüküm verilmesi durumunda babanın soyadım alacağını kabul etmiştir.
Yüksek Mahkemeye göre 321. maddedeki evli değilse ananın ibaresi, baba~
lan tarafından tanınan ya da hakim kararı ile babalarına bağlanan çocuklar- \
la evlilik içinde doğan çocuklar arasında bir eşitsizlik yarattığı için iptal
edilmiştir. Ancak hükmün iptali ile boşluk kamu düzenini ihlal edici nite-
likte olduğu için iptalin bir yıl sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alın­
mıştır.

868 Ananınküçük, kısıtlı, ölmüş olması halinde ya da velayet anadan alın-

mış olup da babaya verildiği ve bu sebeple de babası ile birlikte yaşadığı
hallerde (MK 337/II) çocuğun MK 27'den yararlanarak soyadının değişti­
rilmesi yoluyla babasının soyadım alması mümkündür. ZGB Art.271
Abs.2, çocuğun babasının velayeti altında olduğu hallerde, adın değiştiril­
mesi yoluyla babasının soyadım alabileceğini açık olarak öngörür.

8.4.2.1.3. Evlat edinme yoluyla

869 Evlatlık küçük ise, kanun gereği evlat edinenin soyadım alır (MK
314/III, c.1 ). Buna karşılık evlatlık ergin ise, evlat edinenin soyadım seçip
seçmemekte serbesttir (MK 314/III, c.2). Buna göre, çocuk, karı ve koca ta-
rafından birlikte evlat edinilmişse - ki kural budur - , (MK 306) ailenin;
evli olmayan bir kişi tarafından evlat edinilmişse, onun soyadım alır (MK
307/ 1). Eşlerden biri tarafından tek başına evlat edinilmişse (MK 307 /U),
ailenin değil fakat evlat edinen eşin soyadım alır. Ancak, evli kadının tek

510) Anayasa Mahkemesi Karan, 2.7.2009, 114/105 (RG. 27369).

Kişilerin Adı 175

başına evlat edindiği hallerde, karışıklığın önlenmesi için, kadının bekarlık

soyadım alması yerinde olur.
MK 314/IIJ, c.2'yi karşılayan eski MK 257/IV, küçük olan evlatlığa ergin olduk- 870
tan sonra, asıl ailesinin soyadına dönebileceğini öngöıınekteydi. Yeni hüküm ise bu
hakkı tanımamıştır. Ancak fikrimce, haklı bir sebep varsa, MK 27'ye göre, asıl aile-
sinin soyadına dönebilir. Aynı imkanı, ergin olup da evlat edinenin soyadım seçen
(ya da tersi) evlatlığa da tanımak gerekir.

Evlatlık evli bir erkek ise ve evlat edinilirken, evlat edinenin soyadım 871
almışsa, onunla birlikte eşinin ve ergin olmayan çocuklarının da soyadı deği-
şir. Evlatlık evli kadınsa, kocasının soyadım taşımaya devam eder. Boşanma
halinde asıl ailesinin soyadına döner ya da evlat edinenin soyadım seçer.
Evlatlık ilişkisi sona erince, evlatlık kendi ailesinin soyadına döner. Fa- 872
kat ölüm, evlatlık ilişkisine son vermediği için, evlatlık, evlat edinenin so-
yadım taşımaya devam eder.

8.4.2.2 Evlenme yoluyla

MK 187 c. 1'e göre, "Kadın, evlenmekle kocasının soyadım alır; ancak 873
evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı baş­
vuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadım da kullanabilir. Daha önce
iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir".
Hükümden anlaşılacağı üzere, evlenen kadın, kocasının soyadım almak 874
zorundadır
511
• Bir başka deyişle, kanun ona kocasının soyadım taşıma yü-
kümlülüğü getirmiştir. Ancak bunun yanında, kocasının soyadının önünde
(yoksa kocasının soyadının yerine değil), evlenmeden önceki soyadım da
taşıma hakkı venniştir. Bunun için kadının, bu hakkını kullanacağını ya ev-
lenme merasimi sırasında evlendirme memuruna beyan etmesi ya da daha
sonra nüfus idaresine yazılı olarak bildirmesi gerekir. Nüfus idaresine yazılı
bildirim yönünden kanun bir süre öngörmediği için, kadın bunu her zaman
yapabilir.
MK 187 c. l, önceki soyadmdan söz ettiğine göre, kadın, evlenme sıra- 875
sında hangi soyadım taşıyor idiyse, onu kocasının soyadının önünde kulla-
nacaktır. Bu, babasının ya da evlat edinenin soyadı olabileceği gibi, evle-
nirken dul idiyse, ilk kocasının soyadı olabilir. Aynı şekilde, boşanmış, fa-
kat MK 173/II'den yararlanarak eski kocasının soyadım taşıyan kadın, ko-
casının soyadı ile birlikte eski kocasının soyadım da kullanabilir. Ancak bu
son halde, eski kocası MK 173/III'e göre, şartların değiştiğini ileri sürerek,
kadının onun soyadım taşımasını engelleyebilir. Evlenmeden önce iki so-

511) AY Mahkemesinin 19.12.2013 tarihli, 2013/2187 sayılı Kararında bireysel başvuru

kapsamında TMK. ın. 187 uygulamasının AY m. 17 hükmünün ihlali niteliği taşıdığı
kabul edilmiştir. Aynı yönde bkz. 16.4.2015 tarihli, 2014/5836 sayılı AYM kararı.
(11.7.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.) Bkz. yukarıda N. 202
 176 Gerçek Kişiler

yadı taşıyan kadın, ancak bunlardan birini seçerek kocasının soyadı ile bir-
likte kullanabilir (MK I 87 c. 2).
876 Değişik ülkelere göz atıldığı
zaman, Türk Hukuku yönünden emredici olan, ka-
dının kocasının soyadım taşıması kuralının farklı farklı düzenlendiğini görmekteyiz.
Örneğin G/eichberechtigungsgesetz ile 1957 yılında değiştirilen§ 1355'e göre, eş­
ler, evlilik soyadlarını (Ehename) kendileri tespit ederler. Eğer böyle bir seçim
yapmamışlarsa, her biri evlenme anında taşıdığı soyadım kullanmaya devam eder.
Eşler evlilik soyadı olarak kadının ya da erkeğin soyadım seçebilirler. Kendi soyadı
evlilik soyadı olarak seçilmeyen eş, evlenme esnasında taşıdığı soyadım, evlilik so-
yadının önünde kullanabilir.Birden çok soyadı varsa, bunlardan sadece seçeceği bi-
rini evlilik soyadı ile birlikte kullanabilir. Boşanan ya da dul kalan eş, evlilik soya-
dını taşımaya devam eder. Ancak isterse, evlendirme memurluğuna yapacağı bir
beyanla, evlilik soyadım seçmeden önceki soyadım ya da bekarlık soyadım tek ba-
şına ya da evlilik soyadına ekleyerek kullanabilir.

877 ABGB'nin 92. paragrafında 1975 yılında yapılan bir değişiklik sonucunda,
Avusturya Hukukunda da eşler, kocanın soyadı yerine kadının soyadım kullanacak-
larını kararlaştırabilirler. Böyle bir kararlaştırma yok ise erkeğin soyadı ailenin so-
yadı kabul edilir. Soyadı ailenin soyadı olmayan eş, kocanın soyadı ile birlikte ken-
di soyadım da kullanabilir.
878 İsviçre Medeni Kanunundaki düzenleme bizdekinin aynısıdır (ZGB Art. 160).
Ancak ZGB Art. 30/II, eşlerin evlenmeden önce yapacakları bir beyanla, evlenme-
den itibaren kadının soyadım evlilik soyadı olarak kullanacaklarını beyan edebilir-
ler. Bu beyan haklı bir sebep varsa kabul edilir ve ailenin soyadı kadının soyadı
olur.
879 Bazı hallerde sanatçı kadınların evlenmelerine rağmen, onunla tanındıkları için,
evlenme sırasında kullandıkları soyadlarını kullanmaya devam ettikleri görülmekte-
dir. MK l 87'nin emredici hükmü karşısında, eski soyadlarını müstear ad olarak kul-
lanmaya devam ettiklerini kabul etmek gerekir.

880 Evli kadın,

evlilik ölümle sona erse bile yine evlenmeyle elde ettiği so-
yadım taşımaya devam eder. Buna karşılık evlenmenin boşanma ile sona
ermesi halinde boşanan kadının soyadının ne olacağı MK 173 'te düzen-
lenmiştir. Söz konusu maddenin birinci cümlesine göre, boşanma ile birlik-
te kadın, evlenmeden önceki soyadım alır. Eğer kadın, evlenmeden önce
dul idiyse, hakimden, bekarlık soyadım taşımasına izin verilmesini isteye-
bilir (MK 173 /I c.2).
881 Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, boşanma halinde kural, boşanan
kadının eski kocasının soyadım taşıyamaması, evlenmeden önceki soyadına
dönmesidir. Ancak, MK 173/II bu kurala bir istisna getirmektedjr. Söz ko-
nusu hükme göre, "Kadının, boşandığı kocasının soyadım kullarzmakta
menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği ispatlanırsa,
istemi üzerine hakim, kocasının soyadım taşımasına izin verir". Hükmün
bu emredici ifadesi karşısında hakim, şartların gerçekleşmesi halinde kadı- '\
na, eski kocasının soyadım taşımasına izin vermek zorundadır; onun bu ko-
nuda takdir hakkı yoktur.
Kişilerin Adı 177

Boşanan kadına tanınan

bu imkana karşılık, kocaya da iznin kaldırılma- 882
sı için hakime başvurma olanağı tanınmıştır.
MK 173/III' e göre, şartların
değişmesi (kadının, eski kocasının soyadım taşımakta artık menfaatinin bu-
lunmaması ya da onun soyadım kullanmaya devam etmesinin eski kocaya
zarar vermeye başlaması) halinde koca, bu iznin kaldırılmasını isteyebilir.
Bu halde kadın artık evlenmeden önceki soyadına döner.
Boşanan kadının soyadına ilişkin yukarıda açıklanan hususlar İsviçre Hukukun- 883
da tam tersinedir. ZGB Art. 119/II'ye göre, evlenme ile soyadı değişen eş, boşanma
sonunda bu adı taşımaya devam eder. Ancak isterse, boşanma kararının kesinleşme­
sinden itibaren bir ay içinde nüfus memuruna başvurup, kendi ailesinin ya da ev-
lenmeden önce taşıdığı soyadım taşımak istediğini beyan edebilir. Aynı kuralın,
Alman Hukukunda da geçerli olduğundan yukarıda söz edilmişti.

8.4.2.3. İdari yolla

Soyadının idari yolla kazanılması, anası ve babası belli olmayan çocuk- 884
!ar ile zihinsel özürlü olan ve onsekiz yaşını doldurmuş kişiler için söz ko-
nusudur. NHK. 19/IIl'e göre, bunların soyadını nüfus müdürü koyar.
Soyadı Kanunun 7. maddesine göre, kanunun yayımı tarihinden itibaren iki yıl 885
içinde kendilerine bir soyadı seçmeyenlere, 8. madde gereğince, mahallin en büyük
mülki amiri soyadı koyar. Oysa 2009 yılında değiştirilen Soyadı Nizamnamesinin 1.
maddesine göre, soyadı olmayanlar soyadlarını kendileri seçerler ve bu ad mülki
amir tarafından aile kütüğüne kaydedilir. 1934 yılında yürürlüğe giren Soyadı Ka-
nununun bu hükmünün, bugün artık uygulama alanı kalmamıştır.

8.4.3. Müstear adın kazanılması

Müstear adın kazanılması bir fikre göre, bir defa kullanmayla gerçekle- 886
şir. İkinci bir fikre göre, ancak sürekli kullanma ve örf ve adete göre ko-
runmaya değer kabul edilmesiyle kazanılır. Üçüncü bir görüşe flöre de, ki-
şinin o adla tanınması ve o adı kullanmakta haklı olması gerekir 12 •

8.4.4. Lakabın kazanılması

Kişi belli bir çevrede bu adla tanınmaya başladığı anda lakabı kazanır. 887
Ancak, lakabın yasak adlardan olması ya da diğer kişilerin çıkarlarını ihlal
etmesi, kazanılmasına engel olur513 .

8.5. Adın korunması

8.5.l. Genel olarak

Yukanda değinildiği gibi, ad üzerindeki hak, hakim fikre göre, kişilik 888

512) Etraflı bilgi için bkz., Ataay, 188 vd.

513) Ataay, 190; imre, 485.
 178 Gerçek Kişiler

hakkına dahildıir5 4. Bu bakımdan, ada yapılan tecavüz, kişiliğe yapılan bir

1

tecavüz niteliğindedir ve bu sebeple korunur.

889 Buna rağmen MK 26, adın korunmasına ilişkin özel düzenleme getir-
miştir.Ne var ki, yine yukarıda değinildiği gibi, bu hükümler olmasa bile
ad, korumadan yoksun kalmazdı. Çünkü MK 24, 25 ve BK 58 yoluyla ko-
runurdu515.
890 Hakim fikre göre, MK 26' daki korumadan sadece kullanılması zorunlu
adlar değil, kullanılması zorunlu olmayan adlar da yararlanırlar516 . Aynı ko-
ruma, tüzel kişilerin adları yönünden de söz konusudur 517 .
8.5.2. Adın korunduğu haller
891 MK 26'ya göre, adın korunması iki halde söz konusu olur: adın kulla-
nılmasının çekişmeli olması ve adın haksız kullanılması.

8.5.2. 1. Adın kullanılmasının çekişmeli olması

892 Adın kullanılmasının çekişmeli olduğu hallerde, bir kimsenin taşıdığı

adı laıllanmaya hakkı olduğuna başkaları ya da resmi makamlar itiraz et-
mektedirler.

8.5.2.2. Adın haksız kullanılması

893 Bir kimsenin, hakkı olmadan başkasına ait bir adı, kendi adı olarak ya
da bir eşyayı belirtmek amacıyla kullanması adın haksız kullanılmasıdır518 •
Örneğin, bir kimsenin, tanınmış bir kişinin soyadım, toplum içinde yer
edinmek amacıyla kullanması, tanınmış bir futbolcunun adının bir spor ga-
zetesine verilmesi, bir kimsenin, sevmediği komşusunun adını köpeğine
takması, adın haksız kullanılması sayılır.

894 Ataa/ 19 , adın başkası tarafından haksız kullanılmasıyla, adın bir şeyi belirtmek
için kullanılması arasında bir ayırım yapar. Yazara göre, adın haksız kullanılmasın­
dan ancak, adın belirtme ve ayırma fonksiyonlarını yerine getinnemesi halinde söz
edilir. Bu da, ancak, adın, başka bir kişi tarafından, kendi adı olarak kullanılmasında
söz konusudur. Adın, bir eşyayı belirtmek için kullanılmasında, yine hukuka aykırı­
lık vardır. Fakat bu tür kullanmayla, adın fonksiyonları ihlal edilmediği için, haksız
kullanma söz konusu değildir. Bu ikinci halde, MK 26 değil de, MK 25'deki koru-
ma yollarından yararlanılır.

514) Bkz., yukarıda, 8. 1.

515)Ataay, 192.
516) Bkz., yukarıda, 8.2.2.
517) BGE 83 II 19; 80 il 140; 80 II 281.
518) Egger, Art. 29 N 16, 17; Grossen, 340/341; İmre, 452; Özsıınay, 204; BGE 80 il 138;
82 II 340; 87 il l 07; 92 ll 305; BGHZ 29, 349.
519) Ataay, 193/194.
 Kişilerin Adı 179

Haksız
kullanmadan söz edebilmek için, başkasına ait bir adın tümüyle 895
kullanılmasıgerekir. Adın kısmen kullanılması haksız kullanmayı oluştur-
maz. Ancak, bu halde de, kişilerin karıştırılması tehlikesi bulunduğu için,
MK 24'ten yararlanılarak mahkemeye başvurulabilir520 .
Aynı durum, benzer bir adın kullanılmasında da söz konusudur. Bu halde de, 896
adın haksız kullanılması gerçekleşmemekte beraber, karıştırma ve kişisel ilişkilerin
ihlali tehlikesi olabileceğinden MK 24 'teki korumadan yararlaııılabilir521 .

8.5.3. Adı koruyan davalar

8.5.3.1. Adın kullanılmasının çekişmeli olması halinde açılacak dava

Adın kullanılmasının çekişmeli olması halinde tespit davası açılır (MK 897
26/1). Bu davada, adı kullanmaya hakkı olmadığı iddia edilen kişi, hakim-
den, adı kullanmaya yetkisi olduğunun tespitini ister.
MK 26, adı kullanması çekişmeli olan kimsenin, sadece tespit davası açacağını 898
söyler. Ancak, adı kullanmasına itirazdan bir zarara uğraınışsa, ilgili kişi, MK 24,
25 ve BK 49'a dayanarak, maddi ve manevi tazminat davası da açabi!ir522 .

8.5.3.2. Adın haksız kullanılması halinde açılacak davalar

Bu davaların neler olduğu MK 26'da sayılmıştır. 899

8.5.3.2.1. Durdurma davası

Adın haksız kullanılmasına son vermek amacıyla açılır. Davanın açıla- 900
bilmesi için, haksız kullananın kusurlu olması aranmaz.
Egger ve ona katılan Özsunay, haksız kullanmadan toplumun bilgisinin 901
olması halinde, kararın ilan edilmesini de doğru bulurlar52 •
\.
8..f.3.2.2. Önleme davası
Ada,: hukuka aykırı bir saldırının yapılacağına ilişkin, inandırıcı emare- 902
!erin bulunması halinde açılır. Bu davanın açılması için de kusur aranmaz.

8.5.3.2.3. Maddi tazminat davası

MK 26'ya göre, adı haksız kullanan kimsenin kusuru varsa ve bir zarar 903
doğmuşsa, adı haksız kullanılan kişi, maddi tazminat isteyebilir.

520) Grossen, 341; BGE 40 II 605; 83 II 393; 85 lI 313; 90 II 315.

521) Grossen, 341; BGE 80 11 138; 83 II 429; 95 II 491 vd. (bu kararın çevirisi için bkz.,
Dural, MHAD, 1972, sayı 9, 137 vd.
522) Aıaay, 194.
523) Egger, Art. 29 N 19; Özsunay, 206.
 180 Gerçek Kişiler

8.5.3.2.4. Manevf tazminat davası

904 Adın haksız kullanılmasından bir manevi" zarar doğması halinde açılır.
1
1

905 Adın haksız kullanılmasından dolayı manevi tazminat davası açılabil-

mesi için, kusurun varlığı ve haksızlığın niteliğinin manevi tazminatı haklı
göstermesi yeterlidir (MK 26). Bir Yargıtay kararına göre 524 , adın bir har&,
nin yanlış yazılmış olması manevi tazminat istenmesine esas olamaz.

8.6. Adın değiştirilmesi

8.6.1. Ana kural: adın değişmezliği

906 MK 27, adın ancak, haklı sebeplerin varlığı halinde değiştirilebileceğini

kabul etmiştir. Bu bakımdan, Türk Hukuku yönünden ana kural, adın de-
ğişmezliği prensibidir. Böyle olunca da adını değiştirmek isteyen kimsenin
haklı bir sebebin varlığını ispat etmesi gerekir.

8.6.2. Adın değiştirilmesine imkan veren haklı sebepler

907 Adın değiştirilmesinde haklı sebep, sadece tescil edilmiş özad ve soyadı
yönünden aranır. Bu bakımdan daha tescil edilmemiş bir özad ile müstear
ad ve lakabın değiştirilmesinde haklı sebep aranmaz.
908 Adın değiştirilmesi kavramının geniş anlaşılmasıgerekir. Daha açık bir
deyişle, özadın ya da soyadının
sadece tümüyle değiştirilmesi halinde değil,
bir harfin kaldırılması, eklenmesi, ada bir kelimenin eklenmesi ya da kaldı­
rılması da adın değiştirilmesi sayılmalıdır. Hatta, adın yazılış şeklinin de-
ğiştirilmesi de bu kavrama girer525 •
909 Buna karşılık, kütükte yanlış yazılı bir adın düzeltilmesi, adın değişti-
rilmesi anlamına gelmez. Düzeltmede, kütükteki bir yanlışlığın giderilmesi
söz konusudur. Oysa değiştirmede, kütükte doğru olan bir adın yerine bir
yenisi konulmaktadır526 •
910 Adın değiştirilmesindeki haklı sebep genellikle üç gruba ayrılmakta-
dırs21_

524) 13.HD 10.4.2003,E.25/K.4308 YKD 2003, c.XXIX, 1850,

525) Ataay, 198; İmre, 491; BGE 80 II 259.
526) Grossen, 342, dn. 36; Tııor/Sclınyder, 88; İmre, 453, dn.2; BGE 100 il 292 vd.
527) Bu gnıplandırma ve gnıplandırrnaya ilişkin açıklamalar için bkz., Egger, Art. 30 N 4-
7; Özsunay, 198 vd.; ayrıca bkz., Grossen, 342; Tuor/Sclınyder, 89; Ataay, 199; İmre,
491.
 Kişilerin Adı 181

8.6.2. l. Kişisel sebepler

Adın, gülünç, çirkin, iğrenç ya da kişinin ilerlemesine engel olacak ni- 91 ı

telikte bulunması, adın değiştirilmesi için kişisel haklı sebep sayılabilir528 •

8.6.2.2. Aile ilişkilerinden doğan sebepler

Bu sebepler genellikle soyadının değiştirilmesinde

söz konusu olur. 912
"-Soyadının değiştirilmesiyle, kişi
ile bağlı bulunduğu aile arasındaki (ad yö-
nünden olan) bağ kopacağı için, hakimin haklı sebebin varlığının tespitinde
çok dikkatli davranması gerekir.
Federal Mahkeme,boşanma sonucu velayetin verildiği tarafın soyadının başka
1
913
olması halinde, çocuğun soyadının değiştirilmesini istemesini haklı bulduğu gibi;
bir başka kararında da, çocuğun, kendisin,e bakan ailenin soyadım alınak istemesini
de haklı saymıştır529 .

8.6.2.3. Ticari faaliyete ilişkin sebepler

Bir kimsenin adının, ticari faaliyetini etkilemesi de, değiştirilmesi için 914
haklı sebep olabilir. Adın, ticarı faaliyeti katlanılmaz derecede zorlaştırma-
sı, buna örnek olabilir5 30 .
Bunun aksine, kişinin, soyadının değişmesi onun ticari faaliyetini 915
olumsuz etkileyecekse, eski soyadım kullanmaya devam etmeyi istemesi
haklı sebep sayılmalıdır. Örneğin, ticaret hayatında kocasının soyadı ile ta-
nınan kadının, boşanmadan sonra da eski soyadım taşımaya devam etmek
istemesi, haklı sebeptir (MK 173/II)531 •

8.6.2.4. Diğer sebepler

Yukarıda sayılan gruplara girmese bile, adın değiştirilmesini haklı gös- 916
terecek başka sebepler de vardır. Yabancı uyruklu olup da Türk vatandaşlı-
ğına giren ya da müslüman olan bir hıristiyanın adının değiştirilmesini is-
temesi, diğer haklı sebeplere örnek olabilir532 . Yargıtay, din değiştiren
(olayda budist olan) bir kimsenin yeni dinine uygun bir özad alabileceğini
kabul etmiştir. Buna karşılık Yüksek Mahkeme, Soyadı Kanununun 3., So-
yadı Tüzüğünün 7. maddesine göre, aynı kişinin soyadının da değiştirilmesi
istemini reddetmiştir 533 •

528) 2. HD 2.4.1946, 1705/1604 (Olgaç, l, 180); 6. HD 9.9.1968, 2367/3054 (Yazıcı/Atasoy,

47, Nr. 59); BGE 98 I 457.
529) BGE 95 lI 503; 96 1426; 70 1220; ayrıca krş., BGE 100 II 284.
530) BGE 81 lI 404.
531) Egger, Art. 30 N 7; Özsunay, 199.
532) Bkz., Ataay, 201, dn. 21 'de anılan kararlar; İsviçre hukuku için bkz., Grossen, 343.
53318.HD 14.2.2005, 791/738 (YKD2005, c.xxxı, 1788).
 182 Gerçek Kişiler

8.6.3. Adın değiştirilmesinde usul

8.6.3.1. Yetkili ve görevli mahkeme

917 Adın değiştirilmesi sadece dava ile mümkündür. Bu davada yetkili ve
görevli mahkeme, davacının yerleşim yeri asliye hukuk mahkemesidir.

8.6.3.2. Davacı

918 Adın değiştirilmesini isteme hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan ol-
duğu için, doğrudan hak sahibi tarafından ileri sürülmesi gerekir534 . Bu ba-
kımdan tam ehliyetliler tek başlarına adlarının değiştirilmesini isteyebilirler.
Ancak evli kadının, tek başına evlenmeyle edindiği soyadının değiştirilmesi­
ni istemesine MK 187'nin emredici hükmü engeldir535 . Buna karşılık evli ka-
dın özadının değiştirilmesini tek başına isteyebilir.Aynı kuralın, kocasının
soyadı ile birlikte taşınan önceki soyadı için de geçerli olması gerekir.

919 Sınırlı ehliyetsizler

yönünden, her ne kadar adın değiştirilmesini isteme,
kişiye sıkı sıkıya bağlı
haklardansa da, kanuni temsilcinin bu isteme katıl­
ması çıkar durumlarına daha uygundur536 • Ancak ergin olmayan ve anası ve
babası evli olan çocuk MK 321 c.1 'e göre, ailenin (babasının ) soyadım ta-
şımak zorunda olduğu için, ister velayet ister vesayet altında olsun, ergin
oluncaya kadar soyadım değiştireı;nez. Aynı durum anası ve babası evli de-
ğilken doğan ve anasında kalan çocuk için de söz konusudur.

920 Tam ehliyetsizlerde, haklı bir çıkarın bulunması halinde, yasal temsilci-
si, onun adına dava açabilir5 37 .
921 Evli bir erkeğin soyadım değiştirmesi halinde, ona bağlı olarak, erg1n
olmayan çocukları ile kansının da soyadı değişir (NHK 36/1, b/ 38 • Evli'-
olmayan bir kadının soyadım değiştirmesi halinde, onun evlilik dışında do-
ğan ve ergin olmayan çocuklarının da soyadı değişir.

8.6.3.3. Davaya katılacak kişiler

922 NHK 36/I, a'ya göre, adın değiştirilmesine ilişkin davalar, savcı, nüfus
müdürü ya da görevlendireceği nüfus memuru önünde göıiilüp karara bağ­
lanır.

534) Krş. NHK 36.

535) BGE 98 I 499; Egger, Art. 30 N 9; Ataay, 163.
536) Ataay, 207; İmre, 493; Özsunay, 201; BGE 97 I 619. Federal Mahkeme BGE 89 I
153 'de küçüğün özadınm değiştirilmesinde, ana baba boşanmış olsalar bile, birlikte ha-
reket etmelerini ister, meğerki, içlerinden birinin nerede olduğu bilinmesin.
537) Ataay, 206; İmre, Balta'ya Annağan, 353 vd.; imre, 493; Özsunay, 201.
538) lmre, Nüfus Kanununun bu açık hükmüne rağmen, ergin olan çocuklann da soyadının
değişeceğini ileri sürmektedir(İmre, 494; İmre, Seçkin'e Armağan, 842/843).
Kişilerin Adı 183

8.6.3.4. Kayıt

Mahkemenin, adın değiştirilmesine ilişkin kararı, ilgilinin nüfus kütü- 923

ğüne kaydedilir ve ayrıca ilan olunur (MK 27 /U).

8.6.4. Adın değiştirilmesine itiraz

Bir kimsenin adını değiştinnesinden zarar gören kişiler, değişikliği öğ- 924
renmelerinden itibaren bir yıl içinde karara itiraz edebilirler (MK 27 /IV).
Adın değiştirilmesine itiraz davası, değişikliğe karar veren mahkemede açı-
Iır539. İtiraz üzerine, itiraz eden kişinin, bu ad değişikliğinden zarara uğra-
yıp uğramadığını hakim takdir eder (MK 4) • İtiraz haklı görülürse, adı
540

değişen kişi, tekrar eski adına döner.

8.6.5. Adın değiştirilmesinin sonuçları

Adın değişmesi, kişinin, kişisel durumunu etkilemez (MK 27 /III). Yani, 925
sadece kişinin adı değişir; diğer kişisel durumlarında bir değişiklik olmaz.
Nüfus Hizmetleri Kanununun 36/6 hükmüne göre, ad değişikliği halin- 925a
de nüfus müdürlüğü bu kişinin çocuklarının baba veya ana adına ilişkin
kaydı, soyadı değişikliğinde ise eşin ve ergin olmayan çocukların soyadım
düzeltir.

8.6.6. Nüfus Hizmetleri Kanunu Geçici m. 8 düzenlemesi

Nüfus Hizmetleri Kanunu Geçici m. 8 " hükmüne göre, kişinin iki yıl
540
925b
içerisinde yerleşim yerine başvurması kaydıyla, 21.6.1934 tarihli ve 2525
sayılı Soyadı Kanununun 3. maddesine aykırı soyadları ile yazım ve imla
hatası veya düzeltme işareti kullanılmamasından kaynaklanan anlam deği­
şiklikleri bulunan ad ve soyadları, mahkeme kararı aranmaksızın, il veya il-
çe idare kurulunun vereceği kararla bir defaya mahsus değiştirilebilmekte-
dir. Soyadı değiştirilen erkeğin varsa eşinin ve başvunı tarihinde ergin ol-
mayan çocuklarının da soyadı düzeltilmiş olur. Soyadım değiştiren kadının
ise kendisi ile birlikte ergin olmayan evlilik dışı çocuklarının soyadı da dü-
zeltilmektedir.

539) Özsımay, 203.

540) BGE 76 II 337; 8 l Il 406; 89 1 153; ayrıca bkz., BGE 72 Il 145; 67 II l 92; 60 11 390;
52 II 106.
540a) 19.10.2017 tarihli, 7039 sayılı K. m. 26. RG.3.11.2017, 30229.
 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Kişinin Diğer Kişilerle ve Yerle İlişkisi

(Hısımlık ve Yerleşim Yeri)
 9. IDSIMLIK

9.1. Hısımlık kavramı ve türleri

9.1.1. Kavram
Hısımlık, doğal ya da belirli ilişkiler sonucu, kişi ile, belirli kimseler 926
arasında kurulan ve hukuki sonuçlar doğuran bir bağdır541 •

9.1.2. Türleri
927
Hısımlık, kuruluş şekline göre, üç türlüdür:
a) Kan hısımlığı: bu tür hısımlık kan bağından doğar. 928

b) Kayın hısımlığı: evlenme sonucu kurulan hısımlıktır. 929

c) Evlat edinmeden doğan hısımlık: hakim kararıyla kurulan hısımlık- 930

tırs.ıı.
\_

9:2. Kan hısımlığı

9.2.1. Tanım

Biri diğerinden gelen ya da ortak bir kökten gelenler arasındaki hısım- 931
lığa kan hısımlığı denir (MK 17/11).

9.2.2. Kan hısımhğının türleri

Kan hısımlığı, üstsoy - altsoy (usul ve faru) hısımlığı ve yansoy (civar 932
kan) hısımlığı olmak üzere ikiye ayrılır (MK l 7III)543 .

9.2.2.l. Üstsoy - altsoy hısımlığı

Biri diğerinden gelen kişiler arasındaki hısımlığa üstsoy - altsoy hısım- 933
lığı denir (MK 17/II). Kişiden yukarı doğru çıkan (örneğin, baba, ana, bü-

541) Özsunay, 73.

542) Özsunay (73 vd), kan hısıınlığına soy hısımlığı, kayın (sıhri) hısımlığına dünür hısım­
lığı, evlat edinmeden doğan hısımlığa da kanundan doğan hısımlık demektedir. Bııcher
(Art. 20/2 l N 28) kan hısımlığı için doğal hısımlık da der.
543) Özsuııay (74 ve 76), düz çizgi ve yan çizgi hısımlığı terimlerini kullanmaktadır. Aynca
bkz., Egger, Art 20 N 3; Bucher, Art. 20/21, N 37, 38; Tuor/Sclınyder, 72; İmre, 423.
 188 Gerçek Kişiler

C
J
B

A K

E L

M
Şekil1
Üstsoy-Altsoy
Hısımlığı
A ile B, C arasındaki
hısımlık üstsoy hısımlığı; A
Şekil 2
ile D ve E arasındaki Y ansoy hısımlığı
hısımlık altsoy hısımlığıdır. Aile B, C, D, E, F, G, H, İ, J, K, L, M arasındaki
hısımlık yansoy (kan) hısımlığıdır.

B B1 A B2

cQ Qo
cı-~1.0
Şekil 3 Şekil 4
Tam kan yansoy hısımlığı Yanın kan yansoy hısımlığı
C ile Darasında tam kan yansoy C ile D arasında yanın kan
hısımlığı vardır. yansoy hısımlığı vardır.

yük ana, büyük baba ve onların

ana ve babaları vd.) hısımlık üstsoy hısım­
lığıdır. Kişiden aşağı doğru inen (çocuklar, torunlar, torun çocukları vd.)
hısımlık ise altsoy hısımlığıdır (bkz. Şekil I ).
934 Üstsoy - altsoy hısımlığının, yukarı ve aşağı doğru sınırı yoktur.

9,2.2.3. Yansoy hısımlığı

935 Ortak kökten gelen kişiler arasındaki hısımlığa yansoy hısımlığı denir
 Yerleşim Yeri 189

\(MK 17 /II). Örneğin, bir kimsenin, kardeşleri, kardeş çocukları, kardeş to-
runları vd., ya da amca, dayı, hala, teyze, büyük amca, büyük hala, büyük
dayı, büyük teyze vd. arasında yansoy kan hısımlığı vardır (bkz., şekil 2).
\
Yansoy, kan hısımlığı tam ya da yarım kan olabilir. 936

Tam kan yansoy hısımlığında, ortak,köklerin ikisi de aynıdır. Örneğin 937

ana ve baba bir kardeşler arasındaki hısımlık tam kan yansoy hısımlığıdır
(bkz. Şekil 3). Buna karşılık, köklerden sadece birinin ortak olması halinde,
yarım kan yansoy hısımlığı vardır. Örneğin, sadece ana bir ya da baba bir
kardeşler arasındaki hısımlık yarım kan yansoy hısımlığıdır (bkz. Şekil 4).

Kan hısımlığı yönünden, kadın ve erkek arasında bir fark yoktur. 938

9.2.3. Kan hısımlığının derecesi

MK 17/l'e göre, "Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağla- 939
yan doğum sayısıyla belli olur". Bu doğumların sayısı, kişileri birbirine
bağlayan çizgilerin sayısı ile bulunur. Örneğin, bir çocuk ile ana ve babası
arasında birinci dereceden (bir doğum), büyük ana ve babaları ile ikinci
dereceden (iki doğum), kardeşleri ile yine ikinci dereceden (iki doğum),
amca, dayı hala ve teyzesi ile üçüncü dereceden hısımlık bağı vardır.
Hısımlığın derecelerinin hesaplanmasında, Türk/İsviçre Hukuku, Roma Huku• 940
kunun sistemini almış, Kilise ve Cermen Hukukunun sistemini kabul etmemiştir.
Aradaki fark, özellikle yansoy kan hısımlığının hesaplanmasında görülür. Şöyle ki,
bizim sistemimizde, yansoy kan hısımlığının derecesi, bir hısımdan diğerine kadar
olan doğumlann sayısına göre hesaplanırken; Kilise ve Cermen Hukuku, dereceyi
ortak soya kadar olan doğumları hesaplayarak bulur544 .

9.2.4. Kan hısımlığının önemi

Kan hısımlığına bağlanan en önemli sonuçlar şunlardır: 941

a) Evlenme yasağı: MK 129/b. l 'e göre, derecesi ne olursa olsun, üst- 942
soy ve altsoy arasında evlenme kesin olarak yasaktır. Aynı hükme göre,
üçüncü dereceye kadar (yani yeğen ile amca, dayı, hala ve teyze) yansoy
hısımlar arasında da evlenme yine kesin olarak yasaktır.

b) Yasal ve saklı paylı mirasçılık: Medeni Kanuna göre (eş, evlatlık ve 943
devlet dışında) yasal ve saklı paylı mirasçılar sadece kan hısımlarıdır (MK
495 vd, 505)
c) Vesayet: MK 414' e göre, vasi atamada kan hısımlığı tercih sebebidir. 944

544) Bııcher, Art. 20/21 N 13; Tııor/Schnyder, 73; ayrıca bkz., Özsıınay, 78, dn. 7; Ataay,
217.
 190 Gerçek Kişiler

945 d) Demekte oy kullanma yasağı: Dernek üyesi, dernekle kendisi, eşi ya

da üstsoy ve altsoyu arasındaki işlerde oy kullanamaz (MK 82).
946 e) Tanıklıktan kaçınma: HMK 248/b. d'ye göre, davada, taraflardan bi-
rinin altsoyu ve üstsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları tanıklık­
tan kaçınabilirler.
947 f) Hakimin davaya bakma yasağı ve red sebepleri: Hakimin, altsoy ve
üstsoyu ile üçüncü dereceye kadar yansoy hısımlarının davasına bakması
yasaktır (HMK 34/b. d). Dava, dördüncü dereceye kadar yansoy hısımları
ile ilgili ise, hakim, bizzat kendisini reddeder ya da taraflar onu reddedebi-
lirler (HMK 36/b. ç).
948 g) Anonim ortaklıklarda denetçi olma yasağı: Anonim ortaklık yöneti-
cilerinin altsoy ve üstsoyları ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları, de-
netçi olamazlar (TTK 400).

9.3. Kayın Hısımlığı

9.3.1. Genel açıklama

949 Kayın (sıhri) hısımlığı evlenmeden doğan hısımlıktır. Eşlerden birinin

kan hısımları, diğerinin kayın hısımıdırlar (MK 18/I).
950 Karı ve koca arasında kayın hısımlığı olmadığı gibi, eşlerin kan hısım-
ları arasında da kayın hısımlığı yoktur. Örneğin kadının kardeşi ile kocanın
kardeşi ya da kadının ana ve babası ile kocanın ana ve babası arasında, ev-
lenmeyle hiçbir hısımlık bağı doğmaz.

9.3.2. Kayın hısımlığının kurulması

951 Kayın hısımlığı evlenmeyle kendiliğinden kurulur. Evlenmenin geçerli

ya da geçersiz olmasının önemi yoktur. Eşlerden birinin, evlenme s,ırasında
var olan ve evlilik sırasında doğan tüm kan hısımları, diğer eşin k~yın hı­
sımı olur. Evlenmenin herhangi bir sebeple sona ermesi, kayın hısımlığını
ortadan kaldırmaz (MK 18/II). Ancak, evlenmenin sona ermesinden itiba-'\
ren yeni bir kayın hısımlığı kurulamaz. Örneğin, kadının (ya da erkeğin)
yeni evliliğinden olan çocuğu ile, eski kocası (ya da eski karısı) arasında
kayın hısımlığı kurulmaz 545 • Bu sebeple de, aralarında bir evlenme yasağı
da söz konusu olmayacağı için, örneğin kadının eski kocası, kadının yeni
evliliğinden olan kızı ile evlenebilir.

545) Buclıer, Art. 20/21 N 53; Özsunay, 81.

Yerleşim Yeri 191

9.3.3. Kayın hısımhğının türleri

Kayın hısımlığı, üstsoy- altsoy kayın hısımlığı (bkz. Şekil 5) ve yan- 952
soy kayın hısımlığı (bkz. Şekil 6) olmak üzere ikiye ayrılır. Eşlerden biri-
nin üstsoy- altsoy kan hısımı, diğerinin aynı derecede üstsoy - altsoy kayın
hısımı olur. Aynı şekilde eşlerden birinin yansoy kan hısımı, diğerinin aynı
dereceden yansoy sıhri hısımı olur.

9.3.4. Kayın hısımlığının derecesi

Kayın hısımlığının derecesi, kan hısımlığı gibi hesaplanır. Eşlerden bi- 953
rinin, kendi kan hısımı ile olan hısımlık derecesi, diğer eşin, o kimse ile
olan kayın hısımlığının derecesini gösterir. Örneğin, kadının, babası ile
olan kan hısımlığı birinci dereceden, kardeşi ile ikinci dereceden olduğuna
göre; kocanın da bunlarla olan kayın hısımlığı, birinci ve ikinci dereceden-
dir.

ı§
ı§
8;;; A B
§
<il
..2 ..2
ı:.
>. s
;,-.
,6b ,6b
"'
.:.: "';,-.
..><ı § ]
6'
~
~
~
o .a"' <il
.a
'C:
>,
o
~
;,-.
o'
~ ~

.~
~
<il
.... 1'ii

ı:.
·a
i:ı:ı
A
1 B
~
,::ı

.5
p
<il <'<!
>
·o:;
.s
a
·o:;>
ı::i
s

~l
a:ı "ı::
~ ~

l Şekil 5
Şekil 6
Civar kayın hısımlığı

Üstsoy-altsoy kayın hısımlığı

 192 Gerçek Kişiler

9.3.5. Kayın hısımlığının önemi

954 Kayın hısımlığının en önemli sonuçları şunlardır:

955 a) Evlenme yasağı: MK 129/b.2'ye göre, kayın hısımlığını kuran evlilik

sona ermiş olsa bile, eşler birbirlerinin altsoy - üstsoy kan hısımları ile ev-
lenemezler.
956 b) Vesayet: Kayın hısımlığı vasi atanmada tercih sebebidir (MK 414).
957 c) Tanıklıktan kaçınma:Taraflardan birinin, evlilik sona enniş olsa bile,
altsoy - üstsoy ya da ikinci derece dahil, yansoy sıhri kayın hısımı olma ta-
nıklıktan kaçınma sebebidir (HMK 248, CMK 45).

958 d) Hakimin davaya bakma yasağı: Davanın, (c)'de sayılan kayın hısım-
larıile ilgili olması halinde, hakimin bu davaya bakması yasaktır (HMK
34/b. (d), CMK 22).

9.4. Evlat edinmeden doğan hısımlık

959 Bu hısımlık, evlat edinen ile evlatlık arasında mahkeme kararıyla kuru-
lur (MK 305 vd.).
960 Evlat edinme sonucunda, sadece evlat edinen ile evlatlık ve onun altso-
yu arasında hısımlık
kurulur. Evlat edinenin hısımları ile evlatlık ya da
evlatlığın (altsoyu hariç) kan hısımları ile evlat edinen arasında hısımlık
bağı kurulmaz.

961 Evlat edinme sonucu kurulan hısımlığın en önemli sonuçları şunlardır:

962 a) Evlatlık ve altsoyu, sadece evlat edinene mirasçı olurlar. Evlat edi-
nen ise evlatlığın mirasçısı olamaz (MK 500/II). Aynı şekilde, evlatlık ve
altsoyu, evlat edinenin kan hısımlarına mirasçı olamazlar.Buna karşılık,
evlatlık ve altsoyunun kendi kan hısımlarına karşı olan mirasçılıkları da de-
vam eder (MK 500/I, c.2).
963 b) Evlatlıkla evlat edinen ya da bunlardan biri ile diğerinin karı ya da
kocası ya da altsoyu arasındaki evlenme mutlak butlanla sakattır (MK 129
b.3).
964 c) Evlatlık ilişkisi CMK 22 ve HMK 34'e göre, hakimin davaya bak-
masına engeldir.
 10. YERLEŞİM YERİ

10. 1. Genel olarak

Kişinin hukuki ilişkilerini belirli bir yerden yürütmesinde zorunluluk 965
vardır. Bu zorunluluk, ilk başta, kamu düzeninin temin edilmesinin bir ge-
reğidir. Çünkü, sürekli belli bir yerde bulunduğunun bilinmesi, kişiyle ka-
mu arasında kurulacak ilişkilerdeki düzeni sağlar. Bunun yanında, Usul
Hukuku ve Devletler Özel Hukuku yönünden de,kişinin, belirli bir yerle
bağlantısının olmasının önemi inkar edilemez. Kişiye karşı ya da kişi tara-
fından davanın nerede açılacağı, adli tebligatın nereye yapılacağı, hep kişi-
nin yerle bağlantısına göre düzenlenmiştir. Aynı şekilde,yabancılık unsuru-
nu içeren bir ilişkiye hangi ülkenin hukukunun uygulanacağı da birçok hal-
de, kişinin yerle olan ilişkisine göre tespit edilir.
Kamu hukuku yönünden, kişinin seçimlerde nerede oy kullanacağı, 966
hangi vergi dairesine vergi ödeyeceği ya da nereden sürücü ehliyeti alacağı
da kişinin yerle olan ilişkisine göre tespit edilir.
Özel hukuk yönünden, kişinin, yerle olan bağlantısı MK 19 - 22. mad- 967
deleri arasında, yerleşim yeri (ikametgah) kavramı altında düzenlenmiştir.

10.2. Yerleşim yerinin tanımı ve yerleşim yerine hakim olan ilkeler

10.2.1. Tanım

Yerleşim yeri, az çok farklı olmakla beraber, kişinin, hayat faaliyetleri- 968
nin ve ilişkilerinin asıl merkezi olan yer şeklinde tanımlanmaktadır546 •
MK 19/1, yerleşim yerini, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu 969
yer olarak tanımlamaktadır. Eski metinde de bulunan buna benzer tanım
"-- haklı olarak eleştirilmiştir547 • Gerçekten de MK 19/I'de öngörülen sürekli
kalma niyeti, sadece bağımsız kişilerin yerleşim yerinin unsurudur. Bir
başka deyişle, ancak kendi iradeleri ile yerleşim yeri seçebilecek kişilerin
oturdukları yerin yerleşim yeri sayılması için sürekli kalma niyeti aranır.

546) Benzer tanımlar için bkz., Ataay, 283; Egg~r, Art. 23 N 6; Larenz, 93; Velidedeğlu, 90;
Tunçomağ, 155; İmre, Ellinci Yıl, 209; krş. NHK 3, ÇÇ.
547) Eleştiriler için bkz., Ataay, 233.
 194 Gerçek Kişiler

\
Özellikle irade unsurudur ki, kişinin yerleşim yerini mesken ya da fiilen
otunılan yerden ayırır.

970 Oysa bağımsız yerleşim yeri kuramayacak ya da kanunun deyişi ile ya-
sal yerleşim yerine (MK 21) tabi olan kişiler yönünden 548 , kanunda belirti-
len bir yerde sürekli oturma niyeti olmasa bile, orası onların yerleşim yeri-
dir. Hatta, kişi yasal yerleşim yeri olarak belirtilen yerde oturmasa bile,
orası kişinin yerleşim yeri sayılır. Bu bakımdan, yukarıda beliıiilen iki un-
suru, genel olarak yerleşim yerinin değil de, bağımsız kişilerin yerleşim ye-
rinin unsurları olarak görmek daha doğrudur.

10.2.2. Yerleşim yerine hakim olan ilkeler

10.2.2. l. Yerleşim yerinin tekliği ilkesi

971 Bu prensip, MK 19/II'de belirtilmiştir. Söz konusu hükme göre, Türk

Hukukunda, bir kimsenin aynı zamanda birden fazla yerleşim yeri olamaz.
Bu kural hem gerçek kişiler hem de tüzel kişiler yönünden yürür (MK 51,
DK 4). Ancak ticari ve sınai kurumlar bu hükme tabi değildirler (MK
19/III).
972 Yerleşim yerinin tekliği ilkesi, kişinin, aynı zamanda birden fazla yerle
ilişkisi olmayacağı anlamına gelmez. Örneğin kişinin, İstanbul'da bir evi,
Bodnım'da bir yazlığı olabilir ve işi de Gebze'de olduğu için, her gün ora-
ya gidip gelebilir. Böyle bir halde, kişinin yerleşim yerinin neresi olduğunu
hakim takdir eder (MK 4). Hakim, bunu yaparken, bütün durumları göz
önünde bulundurur, kişi ile arasında en sıkı bağlantının bulunduğu (ya da
sürekli oturma niyetinin olduğu) yeri yerleşim yeri olarak tespit eder549 .
973 Federal Mahkemeye göre, iş yerinin, ailesiyle oturduğu yerden ayn olması ve
her gece550, hatta sadece düzenli olarak hafta sonları eve gelmesi halinde 551 , kişinin
yerleşim yeri ailesi ile oturduğu yerdir. Çünkü, bu hallerde, ailenin oturduğu yer ile
ilişki, işyeri ile olan ilişkiden daha sıkıdır. Ancak, ailenin yanına gelme, fazla ara-
lıklarla lıa da düzensiz şekilde oluyorsa, artık ailenin oturduğu yer yerleşim yeri sa-
yılmaz5 2
•

974 Alman Hukukunda, yerleşim yerinin tekliği ilkesi yoktur. BGB § 7/Il'ye göre,
bir kimsenin birden fazla yerleşim yeri olabilir. Ancak bunun için, her iki yerde de
az çok sürekli bulunma ve o yeri faaliyetlerinin merkezi haline getirıne aranır. Bu

548) Bkz., aşağıda 10.3.2.

549) Egger, Art. 23 N 31; Grossen, 351/352; Bucher, Art. 23 N 42; Tuor/Schnyder, 76;
Tunçomağ, 162; lmre, 50. Yıl, 219, Özsunay, 86; BGE 81 II 326; 85 il 159; 87 il 10;
88 III 139; 90 II 219; 91 I 8.
550) BGE 81 II 319; 86 I 10.
551) BGE 77 I 117; 87 I1 327.
552) BGE 86 I 10.
Yerleşim Yeri 195

sebeple, örneğin bir kimsenin, sadece hafta sonlarını geçirdiği bir dağ kulübesi,
BGB § 7/1! anlamında yerleşim yeri sayılmaz553 .

Evli kadının ayrı yerleşim

yeri edinebilmesi, MK 19/II'deki kuralın bir 975
istisnası değildir. Eğer evli kadın kocasının yerleşim
yeri dışında bir yeri
yerleşim yeri olarak seçmişse, bu takdirde kocasıyla birlikte oturduğu yer
onun konutu sayılır (MK 186/1).

10.2.2.2. Yerleşim yerinin zorunluluğu ilkesi

Yerleşimyerinin zorunluluğu ilkesi, herkesin bir yerleşim yerinin bu- 976

lunması gereğini ifade eder. Yerleşim yeri olmayan kişi düşünülemeyeceği
için, MK 20/II, yerleşim yeri bulunmayan kişiler için özel kurallar getirmiş-
tir.
MK 20/II'ye göre, önceki yerleşim yeri belli olmayan ya cia yabancı ül- 977
Redeki yerleşim yerini terk etmiş fakat henüz Türkiye'de bir yerleşim yeri
edinm~mişse, kişinin oturduğu yer onun yerleşim yeri kabul ediiir554 ,
1
l'.ederal Mahkeme, İsviçre'de çalışan yabancı işçilerin, yerleşim yerlerinin neresi 978
olduğunun saptanmasında şu ölçüleri uygular: ailesini vatanında bırakan ve mev-
simlik iş için İsviçre'ye gelen yabancı işçinin yerleşim yeri, kural olarak, kendi üke-
sindeki yerleşim yeridir. Buna karşılık, ailesi ile birlikte İsviçre'ye gelen işçi, kural
olarak (çalışma izni yenilenmese bile), İsviçre'de yerleşim yeri edinmiş kabul edi-
lir5ss_

10.2.2.3. Yerleşim yerinin sürekliliği ilkesi

Yerleşim yerinin zorunluluğunun doğal bir sonucu, herkesin, doğu- 979

mundan ölümüne kadar bir yerleşim yerine sahip olmasıdır. Bu, kişinin
hiçbir zaman yerleşim yerini değiştiremeyeceği anlamına gelmez. Hiç kuş­
kusuz kişi, istediği zaman yerleşim yerini değiştirebilir. Ancak bu, yeni bir
yerleşim yeri kurma şartına bağlıdır (MK 20/1). Daha açık bir deyişle, kişi,
ancak yeni bir yerleşim yeri edinmek amacıyla eski yerleşim yerini terk
edebilir. Aksi halde, eski yerleşim yeri, yenisi kuruluncaya kadar, yine yer-
leşim yeri sayılmaya devam eder (MK 20/Il)556 •

553) Larenz, 101; Palandt, § 7 Bem. 4.

554) BGE 87 II 9; 93 II 10; HGK 19.6.1968, 1286/465 (Yazıcı/Atasoy, 36, No. 45); HGK
17.11.1968, 529/30 (RKD 1968, 60).
555) Bkz., Grossen, 352 ve orada anılan kararlar; Bucher, Art. 23 N 23 vd.
556) BGE 87 il 17.
 196 Gerçek Kişiler

10.3. Yerleşim yerinin türleri

10.3.l. Bağımsız yerleşim yeri

980 MK 21 'de belirtilenlerin dışında kalan kişilerin kurdukları yerleşim ye-

rine, bağımsız yerleşim yeri denir.
981 Bu kişilerin seçtikleri yerin yerleşim yeri sayılması için iki şartın ger-
çekleşmesi aranır: sürekli olarak oturma ve yerleşme niyeti.

10.3.1.1. Sürekli olarak oturma

982 Yerleşim yerinin birinci şartı, sadece oturmak değil de, sürekli oturmak-
tır.Ancak, süreklilik ebedilik anlamına gelmez. Belirsiz ya da uzun süreli
olması yeterlidir . Bir başka deyişle, hayat faaliyetlerinin merkezi haline
557

getirecek nitelikte devamlı sayılabilecek bir oturma yeterlidir558 • Bu sebeple

bir yeri, belirli bir süre oturduktan sonra terk etme amacının bulunması de-
vamlılığı engellemez • Bunun gibi, yerleşim yerini geçici bir süre terk et-
559

mek de oturmanın devamlılığını engellemez. Gerçekten MK 22 'ye göre, bir

okula devam etmek için bir yerde bulunmak, bir eğitim kurumu ya da sağlık
ve bakım kurumlarında olmak ya da bir cezaevine konulmak, oraların yerle- \
şim yeri sayılmasını gerektirmez. Ancak, oturma niyetinin devamlı olması
halinde, bu yeri yerleşim yeri kabul etmek mümkündür560 .
983 O halde, oturmanın devamlılığı belli bir ölçüde sürekli oturma ya da
yerleşme niyetinin varlığına bağlıdır.

10.3.1.2. Yerleşme (oturma) niyeti

984 Yerleşme niyeti, bir kimsenin, oturduğu yeri, hayat faaliyetlerinin mer-
kezi haline getirmeye ilişkin amacıdır561 .
985 Yerleşme niyeti, bir irade açıklaması değil, bir hukuki fiil olduğu için, kişinin bu
amacınınbulunup bulunmadığının yorumunda, iradenin yorumuna ilişkin kurallar
uygulanmaz 562 •

986 Yerleşme ya da oturma niyeti aslında sübjektif bir olgudur. Bu sebeple

de saptanması oldukça güçtür. Hiç kuşkusuz, kişinin bu amacını açık olarak

557) İmre, 50. Yıl, 214.

558) Ataay, 235.
559) Egger, Art. 23 N 21; Bucher, Art. 23 N 22, 23; Tunçomağ, 166; BGE 49 I 193; 69 1
12;69I!281.
560) Bucher, Art. 26 N 18; Ataay, 239; İmre, 50. Yıl, 271.
561) Bucher, Art. 23 N 21; Özsunay, 94.
562) Bucher, Art. 23 N 21.
Yerleşim Yeri 197

belirttiği hallerde bir sorun yoktur. Sorun bu sübjektif olgunun açık olarak
belirtilmediği hallerde nasıl saptanacağıdır.
Hakim olan fikre göre, kişinin yerleşme niyetinin bulunup bulunmadığı 987
objektif olarak tespit edilir. Bu yapılırken, tüm olgular göz önünde bulun-
durulur. Ancak, değerlendirme, objektif olarak, dış olgulara göre yapılaca­
ğından, kişinin, dış aleme aksetmemiş olan niyeti, değerlendirme sırasında
göz önüne a!ınmaz 563 .

ı 0.3.2. Yasal yerleşim yeri (bağımsız olmayan yerleşim yeri)

Aslında bağımsız olmayan yerleşim yeri demek daha doğrudur. Çünkü, burada 988
yerleşim yerini, kişi,serbest iradesi ile seçmemekte; kişi, kanunda öngörülen yeri
yerleşim yeri olarak kullanmak zorundadır.

MK 21 'de belirtilen kişiler, kendi iradeleriyle bir yerleşim yeri kura- 989
mazlar. Onlar, kendileri için kanunlarda öngörülen yerlerde oturmak zo-
rundadırlar. Bu bakımdan bağımsız yerleşim yeri kuramazlar.

MK 21 'e göre bağımsız yerleşim yeri kuramayacak ya da yasal yerle- 990

şim yerine tabi olan kişiler şunlardır:

10.3.2.1. Velayet altındaki çocuklar

MK 21/I, c.1 'e göre, velayet altındaki çocukların yerleşim yeri, ana ve 991
babasının ortak yerleşim yeridir. Ana ve babanın ortak yerleşim yeri yoksa,
çocuğun kendisine bırakıldığı ana ya da babanın yerleşim yeri, velayet al-
tındaki çocuğun yerleşim yeridir. Bunun ne anlama geldiği Gerekçe'de şöy-
le açıklanmaktadır 564 : "Ana babanın ortak yerleşim yerinin bulunmadığı,
eşlerin ayrı yaşadığı, boşanma halinde henüz velayet hakkına sahip olma-
yan ana ve babanın söz konusu olduğu durumlarda çocuğun yerleşim yeri,
çocuk kendisine bırakılan ana veya babanın yerleşim yeri olacaktır. Bura-
da, çocuğun kendisine bırakıldığı deyimi, fiilen çocuğu yanında alıkoyan
ana veya baba değil, bırakılmanın bir hakka dayanmasını ifade etmek üze-
re kullanılmıştır. Bir başka ifadeyle buradaki alıkoymak, fiili durumu değil
hukuka uygun bırakmayı ifade eder".
Bundan da anlaşılacağı gibi, ana baba birlikte velayet hakkına sahipse- 992
ler ve ortak yerleşim yerleri varsa, velayet altındaki çocuğun yerleşim yeri
bu ortak yerleşim yeridir. Ana babanın herhangi bir sebeple ortak yerleşim

563) Egger, Art. 23 N 27; Grossen, 351; Bucher, Art. 23 N 35; Tuor/Schnyder, 75; Ataay,
238; Tunçomağ, 167; İmre, 50. Yıl; BGE 77 II 15; 85 II 318; 77 I 117; 91 I 8; Buna
karşılık Federal Mahkeme, 90 il 213'te, kişinin iç iradesinin araştırılmasını arar. Ayrı­
ca bkz., 2.HD 27.3.1948, 1987/001 (Olgaç, 1, 59).
564) Bkz., Gerekçe, 336.
 198 Gerçek Kişiler

yerlerinin bulunmadığı hallerde, çocuğun yerleşim yeri, çocuğun hukuken

kendisine bırakıldığı ana ya da babanın yerleşim yeridir. O halde, örneğin
velayet anaya ait olduğu için, evilik dışında doğan çocuğun yerleşim yeri
anasının yerleşim yeridir. Çünkü, çocuk kanunen anasına bırakılmıştır. Bu
bakımdan çocuk fiilen babası ile birlikte otursa bile, yerleşim yeri yine ana-
sının yerleşim yeri olacaktır. Yine Gerekçe'ye göre, eşlerin ayrı yaşadığı ya
da boşanma halinde, henüz velayet hakkına ana ya da babadan biri sahip
değilse, çocuğun yerleşim yeri, mahkeme kararıyla kendisine bırakıldığı
ana ya da babanın yerleşim yeridir.
993 Bunların dışında, çocuğun yerleşim yeri onun (fiilen) oturduğu yerdir
(MK 21/1, c 2). Gerekçeye, göre, bu hükmün uygulanması için hem ana ve
babanın velayete sahip olmaması hem de çocuğun bunlardan birinin koru-
masına bırakılmamış olması gerekir565 • O halde, çocuk ana ya da babadan
birinin korumasına bırakılmışsa, bu kişi velayete sahip olmasa bile, onun
yerleşim yeri aynı zamanda çocuğun da yerleşim yeri olacaktır.

994 Ancak, çocuk velayet altında değilse kural olarak vesayet altında olacağı için, bu
kuralın
uygulama alanının ne olacağı açıklanması gereken bir husustur.

995 Bu hükümler örnekseme yoluyla evlatlığa da uygulanır.

10.3.2.2. Vesayet altındaki kişiler

996 "Vesayet altındaki kişilerin yerleşim

yeri, bağlı oldukları vesayet ma-
kamının bulunduğu yerdir" (MK 21/Il). Bundan da anlaşılacağı gibi, vesa-
yet altındaki kimsenin yerleşim yeri, vasisinin yerleşim yeri olmayıp tabi
olduğu sulh mahkemesinin ki, bu da kural olarak kısıtlamaya karar veren
sulh mahkemesidir, bulunduğu yerdir. Eğer kısıtlanan ve vesayet altına ko-
nulan kişi, sulh mahkemesinin izni ile (MK 412/1 ve 462 b. 14) yerleşim
yerini değiştirecek olursa, yeni yerleşim yeri, yetki alanına girdiği sulh
mahkemesinin bulunduğu yer olur (MK 412/II). Bu kural, kısıtlının vasisi
ile birlikte, sulh mahkemesinin bulunduğu yerden başka bir yerde oturması
halinde de yürür.
997 Kısıtlanan kişinin yerleşim yerinin, yetkili sulh mahkemesinin bulun-
duğu yer olması kuralı, kısıtlanan
ergin çocuğun MK 419/III'e göre velayet
altına konulduğu hallerde yürümez'. Bu halde MK 21/1, c. l 'deki kurala üs-
tünlük tanınır ve kısıtlananın yerleşim yeri, velisinin yerleşim yen olur.
998 Vesayetteki yerleşim yerine ilişkin ana kurala istisna olarak bazı yazarlar, sulh
mahkemesince kendisine bir meslek ya da sanatla uğraşmasına izin verilen kısıtlı lan

565) Gerekçe, 336.

Yerleşim Yeri 199

(MK 453) göstermektedirler. Bu yazarlara 566 göre, bu kişiler bağımsız yerleşim yeri
edinebilirler.
Fikrimce, bu halde, eğer işyeri başka bir yere gitmeyi gerektiriyorsa, sadece yet- 999
kili vesayet makamı değişir, yoksa bağımsız yerleşim yeri kurma hakkı doğmaz.
MK 453, sadece ehliyet yönünden özel hüküm getirip, yerleşim yerine ilişkin bir
düzenleme öngönnemektedir. Kaldı ki, böyle bir çözümü haklı gösterecek bir çıkar
durumu da yoktur.
Eski MK 21 'e göre, evli kadının yerleşim yeri, kocasının yerleşim yeriydi. Yani 1000
evli kadın da (kanundaki istisnalar dışında) bağımsız yerleşim yeri edinemiyordu.
Yeni MK 21, bu hükmü, kadın erkek eşitliğine aykırı gördüğü için kaldınnıştır567 •
Bugün evli kadın da kocasınınkinden ayn bir yerleşim yeri edinebilir.

566) Örnek olarak bkz., Saymen, 256; Tunçomağ, 178; İmre, 50. Yıl, 230; Ataay, 247;
Oğuzmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir, 139. Ancak yazarların, Dural'ın da bu görüşte oldu-
ğunu yazmaları doğru değildir.
567) Bkz., Gerekçe, 290
 BEŞİNCİ BÖLÜM

Kişisel Durum Sicili

(Şekli Kişiler Hukuku)
 11. KİŞİSEL DURUM SİCİLİ

'- 11.1. Genel olarak

Kişinin, belli başlı hallerinin kayıt edildiği sicile, kişisel durum sicili ı oo ı
(kişis~l hal kütükleri, ahvali şahsiye sicilleri) denir.
1

Kişinin, doğum, ölüm, evlenme, boşanma, soybağı değişikliği, evlat 1002

edinilmesi gibi duruf!llarının bilinmesi,nde, kendisinin olduğu kadar, devle-
tin de yaran vardır. Örneğin, kişi, sağ mı ölü mü, evli mi bekar mı, askerlik
çağına gelmiş mi, bütün bu haller kişisel durum sicili ile saptanır.

Kişisel durum sicili, Kişiler Hukuku kitabının birinci kısmının ikinci 1003
bölümünde 36- 46. maddeleri arasında düzenlenmiştir. 36. maddenin 2. fık­
rasına göre, "Bu sicilin tutulmasına ve zorunlu bildirimlerin yapılmasına
ilişkin esaslar, ilgili kanunda gösterilir". Sözü edilen kanun, 29.4.2006 ta-
rihli Resmı Gazetede yayınlanmış olan 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanu-
nudur.
NHK 11, her Türk'e nüfus kütüğüne kayıt olma ve nüfus cüzdanı alma 1004
yükümlülüğü getirir. Yerleşim yerinin değişmesi halinde, nüfus kaydı da
yeni yerleşim yerindeki nüfus kütüğüne naklolunur.

11.2. Nüfus işleri örgütü (NHK 4)

11.2. 1. Merkez örgütü

Nüfus işleri, İçişleri Bakanlığına bağlı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Ge- 1005
nel Müdürlüğü tarafından yürütülür. Genel Müdürlüğün örgütü, Nüfus
Hizmetleri Kanununa ek bir numaralı listede belirtilmiştir.

11 .2.2. Taşra örgütü

11.2.2.1. İller

Taşra örgütü illerde Nüfus ve Vatandaşlık İl Müdürlüğü ve yeteri kadar 1006

personelden oluşur.

11.2.2.2. İlçeler
Nüfus işleri ilçelerde İlçe Nüfus İşleri Müdürlüğünce yürütülür. 1007
 204 Gerçek Kişiler

ı 008 Gerek il gerek ilçe nüfus hizmetlerinin nasıl yürütüleceği Nüfus Hiz-
metleri Kanununa ek iki numaralı listede öngörülmüştür.

11.3. Nüfus kütüklerinin tutulması ve kütüklerin yanlış tutulmasından

doğan sorumluluk

11.3.1. Nüfus kütüklerinin tutulması

1009 Nüfus kütükleri ilçe esasına göre tutulurlar. Nüfus olayları ilçe nüfus
müdürlüklerince aile kütüğüne ve merkezı veri tabanına tescil edilirler
(NHK 6/I). Ayrıca her mahalle ve köyde ayrı bir aile kütüğü tutulur (NHK
7/I).

11.3.2. Nüfus kütüklerinin yanlış tutulmasından doğan hukuki sorumluluk

1010 Kişisel durum sicilleri, devlet memurları tarafından tutulduğu için (MK
37/I), MK 38/I, bunların sicili yanlış tutmaları halinde kimin sorumlu ola-
cağını AY 129/V ve Devlet Memurları Kanunu 13. madde hükümlerine pa-
ralel olarak düzenlemiştir. Buna göre, sicilin yanlış tutulmasından zarara
uğrayan kişilere karşı devlet doğrudan sorumludur. Bu sorumluluk bir ku-
sursuz sorumluluktur568 . Fakat, yanlış tutmada memurun kusuru varsa, dev-
let ödediği tazminat için ona rücu eder. Gerek tazminat gerek rücu davaları,
kişisel durum sicilinin tutulduğu yerı mahkemesinde açılır.

11.4. Kişisel durum siciline ilişkin genel ilkeler

11.4.1. Sicilin bütünlüğü

1011 Kişisel durum sicili, değişik kütüklerden oluşmasına rağmen, kişisel "
hal ve işlemlerin tümünü içerir (NHK 5). Bu bütünlük, sadece Türkiye'de
oturan Türk vatandaşları yönünden değildir. Yabancı bir ülkede yaşayan
Türk vatandaşları da, kişisel durumlarındaki her türlü değişikliği, ilgili kü-
tüğe yazdırmak üzere, konsolosluklar aracılığıyla ya da doğrudan doğruya
İçişleri Bakanlığına bildirmek zorundadırlar (NHK 11, 15).

11.4.2. Nüfus kayıtlarının incelenmesi

ıoı2 NHK 9/I'e göre: "Nüfus kayıtları ve bu kayıtların tutulmasına dayanak
olan belgeler gizlidir. Bunlar, yetkili ve sorumlu memurlar ile teftiş ve de-
netim yetkisi olanlar dışında kimse tarafından görülüp incelenemez. Mah-
kemeler bu hükmün dışındadır.

568) 10. HD., 17.9.2002, 5311/6401 (YKD. 2003, c. XXIX, 41).

Kişisel Durum Sicili 205

Nüfus kayıtlarına bu bilgileri işleyen memurlar ve Kimlik Paylaşımı 1013

Sistemi kapsamında nüfus kayıtlarından faydalanan diğer görevliler de bu
gizliliğe uymak zorundadırlar. Bu yükümlülük, kamu görevlilerinin görev-
lerinden ayrıldıktan sonra da devam eder".
Hükümden anlaşılacağı gibi, kütükte kayıtlı olan hususlar ile bunların 1014
dayanakları olan belgeler gizlidir. Bunlar ancak kanunda yazılı kurumlar ya
da kişiler ile elinde mahkeme karan olanlarca incelenebilir.
Nüfus kütüğünde kayıtlı hususların kimler tarafından örneklerinin iste- 1015
nebileceği NHK 44'te öngörülmüştür. Bu maddeye göre,a) İçişleri Bakan-
lığı,b) dış temsilcilikler,c) askere alma işlemleri için Milli Savunma Bakan-
lığı, ç) adli makamlar, d) adli işlerle sınırlı olmak üzere kolluk kuruluşları,
e) ölüm işlemleri için sağlık kuruluşları, f) evlenme işlemleri için, evlenme
işlemlerini yapmaya yetkili olanlar, g) kaydın sahipleri veya bunların eşleri
ile veli, vasi, alt ve üst soyları ya da bu kişilere ait vekillik belgesini göste-
renler, kayıtların örneklerini doğrudan nüfus müdürlüklerinden alabilirler.
Bunların dışındaki kurum ve tüzel kişiler Bakanlık ya da mülki amirin em-
ri ile nüfus kayıt örneği alabilirler (NHK 44/II). Ancak yerleşim yeri ve ad-
resinin verilmesi kişinin rızasına bağlıdır (NHK 44/III). Yukarıda sayılan­
lardan (g) dışında kalan üçüncü kişiler, bir kişinin, medeni hali dışında, nü-
fus kaydına ilişkin bilgi ve örnek alamazlar ( NHK 44/IV).

11.4.3. Sicil kayıtlarının ispat gücü

NHK 5/1' e göre, nüfus kütüğündeki kayıtlar ve bunların dayanakları 1o16
resmf belgelerdir. Bunların onaylı örnekleri aksi ispat edilinceye kadar ge-
çerlidirler (NHK 43/1). Aksinin ispatı herhangi bir şekle tabi değildir (MK
6)569_

11.5. Nüfus kütüklerinin türleri

ıı.s.ı. Doğum kütüğü

Sağ olarak dünyaya gelen her çocuk, Türkiye'de doğmuşsa otuz gün 1017
içinde nüfus müdürlüğüne; yurt dışında doğmuş ise altmış gün içinde dış
temsilciliğe bildirilir (NHK 15/I). Bu bildirimi veli, vasi, kayyım, bunlar
yoksa büyük ana, büyük baba ya da ergin kardeş veya çocuğu yanında bu-
lunduran yapar. Bildirim, doğumu gösteren resmi belgeye dayanılarak ya
da sözlü olarak yapılır (NHK 15/II). Belge ibraz edilmeden yapılan sözlü
bildiride beyan esas alınır, tutanak tutulur ve tutanak görevli memur ile be-
yanı yapan tarafından imzalanır (NHK 15N).

569) İBK 14.6.1965, 4/10 (RG, 1049).

 206 Gerçek Kişiler

ıoıs Yurt dışında yapılacak başvurulara, a) yabancı makamlardan alınmış

resmi belge ya da rapor veya b) çocuğun adının yazılı olduğu dilekçe, ana
babanın tam kimliklerini ve nüfusa kayıtlı oldukları yeri gösteren belge ek-
lenir. Dış temsilcilik başvuru üzerine düzenlemiş olduğu doğum tutanağını
nüfus müdürlüğüne bildirir (NHK 15/III). Çocuk ölü doğmuş ise aile kütü-
ğüne tescil edilmez (NHK 15/VI).

1019 Kendisini ifade edemeyen bulunmuş çocuklar kolluk kuvvetleri ya da

görevli diğer kurumlarca nüfus müdürlüğüne bildirilirler. Nüfus müdürlü-
ğü, eğer ana ve babalan belli değilse, bunlara ad ve ana baba adı vererek
kütüğe kaydeder.

ı 020 Zihinsel özürlü bulunmuş kişi ergin ise ona bir kayyım atanır nüfusa
bildiriyi kayyım yapar. Bulunan zihinsel özürlü kişi küçük ise, yukarıda sö-
zü edilen bulunmuş kişilere ilişkin hükme göre nüfusa kaydedilir (NHK
19).

11.5.2. Ölüm kütüğü ve gaiplik

1021 Her ölüm olayı on gün içinde NHK 31 'de belirtilen kişiler ve kurumlar
tarafındannüfus müdürlüğüne ya da dış temsilciliğe bildirilir. Bildirim,
ölüm nerede meydana gelmiş ise oranın nüfus müdürlüğüne ya da dış tem-
silciliğe yapılır.

1022 Ölmüş olmasına rağmen kütükte sağ olarak gözüken bir kimsenin öl_üm
tutanağı, ölüm olayını gösteren belge verilirse nüfus müdürlüğü tarafından
düzenlenir. Ölüm belgesi yoksa gerekli araştırma yapılarak nüfus müdür-
lüğü tarafından düzenlenen ölüm tutanağı mülki amire sunulur ve onun
emri ile işleme konulur (NHK 33).
1023 Ölüm karinesine dayanılarak ölü kaydının düşürülmesi için, söz konusu
kişinin alt veya üstsoyundan bir kişinin, bunlar da yoksa mirasçılarından bi-
rinin olayın belgesi ile birlikte nüfus müdürlüğüne başvurması gerekir. Nü-
fus müdürlüğü durumu mülki amire bildirir ve onun emri ile nüfus kütüğü­
ne ölü kaydını düşürür (NHK 34).
1024 Gaiplik söz konusu ise, mahkeme kararı on gün içinde nüfus müdürlü-
ğüne bildirilir ve müdürlük gaipliği tescil eder (NHK 34).

11.5.3. Yer değiştirme

1025
NHK 28'e göre, yerleşim yerini değiştiren kişi, yeni yerleşim yerini va-
rış tarihinden itibaren 20 gün içinde İlçe Nüfus Müdürlüğüne bildirmek zo-
rundadır.
 Kişisel Durum Sicili 207

Belirtmek gerekir ki, bildirim bir düzen kuralıdır. Bu sebeple, bildiri- ı 026
min yapılmaması ve kütüğün yeni oturulan yere nakledilmemesi, yeni geli-
nen yerin yerleşim yeri sayılmasına engel değildir.

11.5.4. Aile kütüğü

Aile kütüğü aynı soydan gelen ve aynı soyadım taşıyan ve evvelce bir 1027
hanede kayıtlı bulunan kimselerin, dilerlerse, tek aile gibi nüfus kayıtlarını
devam ettirdikleri kütüklerdir. Her mahalle veya köy esasına göre tutulan
aile kütüğüne nelerin tescil edileceği NHK ?'de şu şekilde sıralanmıştır:
a) Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, b) kayıtlı bulunduğu il, ilçe, 1028
köy veya mahalle adı ile cilt, aile ve birey sıra numarası, c) kişinin adı, so-
yadı, cinsiyeti, ana ve baba adı ile soyadları, evli kadınların önceki soyadla-
rı, d) doğum yeri ile gün, ay ve yıl olarak doğum tarihi ve kütüğe kayıt tari-
hi, e) evlenme, boşanma, soybağının kurulması veya reddi, ölüm, vatandaş-
lığın kazanılması veya kaybedilmesi gibi kişisel durumda meydana gelen
değişiklik veya yetkili makamlarca yapılan düzeltmeler, e) dini, f) medenı
hali, g) fotoğrafı.
Türkiye'de aile kütüğü olmayan ve yabancı ülkede oturan kişiler İçiş- 1029
!eriBakanlığı tarafından gösterilecek bir nüfus müdürlüğünde açılan aile
kütüğüne kaydedilir (NHK 7/Il).

11.5.5. Evlenme kütüğü

Evlendirme memuru, evlenmenin yapılmasından itibaren 10 gün içinde 1030

evlendirme bildirisini, evlenmenin yapıldığı yer nüfus müdürlüğüne yollar.
Nüfus müdürlüğü, bu bildiriyi, erkeğin ve kadının kayıtlı olduğu yer nüfus
memurluğuna yollar (NHK 23/1).

Bildiriyi alan, kocanın kayıtlı olduğu yer nüfus memuru, kadını, koca- l031
nın aile kütüğüne geçirir (NHK 23/II).
Kocası ölen kadın, yeniden evlenınedikçe, ölen kocasının aile kütüğün- 1032
de kalır. Ancak isterse babasının kütüğüne dönebilir (NHK 32/ll).

11.5.6. Boşanma ve evliliğin iptali kütüğü

Boşanma veya evliliğin

iptaline ilişkin kararlarda NHK 27'ye göre şu 1033
hususların bulunması gerekir: a:) tarafların vatandaşlık kimlik numarası, b)
adı, soyadı, c) doğum yeri ve tarihi, d) ana baba adları e) kadının evlenme-
den önceki soyadı ve aile kütüğüne ilişkin yer bilgisi, f) evlilik içinde do-
~an çocuklar ve kimlik bilgileri, g) usul mevzuatının öngördüğü diğer esas
ve-usule ilişkin hükümler.
 208 Gerçek Kişiler

1034 Eski Nüfus Kanunundan (madde 32) farklı olarak Nüfus Hizmetleri
Kanununda boşanan ya da evliliği iptal edilen kadının kendi aile kütüğüne
nakledileceğine ilişkin bir hüküm yoksa da, bu durumdaki kadınların, artık
kocanin ailesine dahil olmadıkları için kendi aile kütüklerine dönecekleri
kendiliğinden anlaşılır.

11.5.7. Tanıma evlat edinme kütüğü

1035 Tanıma, mahkemede yapılmışsa, mahkeme, resmi senetle yapılmışsa

noter tarafından, yapıldığı tarihten itibaren 1O gün içinde nüfus müdürlüğü­
ne bildirilir. Tanıma vasiyetname ile yapılmışsa, bildirimi vasiyetnameyi
açan hakim yapar. MK 295'e göre, nüfus müdürlüğüne beyan ile yapılan
tanıma, doğrudan tanıyanın aile kütüğüne tescil edilir. Tanınan çocuk baba
adı ve soyadı ile anaya ilişkin bilgiler belirtilmek suretiyle babanın hanesi-
ne kaydedilir (NHK 28).
1036 Evlat edinme halinde, mahkeme, kararı on gün içinde nüfus müdürlü-
ğüne bildirir. Evlat edinme her iki tarafın aile kütüklerine işlenir ve evlat-
lığın kaydı, evlat edinenin aile kütüğüne nakledilir (NHK 29).

11.6. Nüfus kayıtlarının ve kayıtlardaki maddi hataların düzeltilmesi

ve iptali
11.6.1. Nüfus kayıtlarının düzeltilmesi
1037 Kural, mahkeme kararı olmadıkça nüfus kütüğündeki kayıtların düzelti-
lememesi ve kayıtların anlam ve taşıdığı bilgileri değiştirecek şerhlerin ko-
nulamamasıdır (NHK 35/I). Bu kuralın iki istisnası vardır. Bunlardan, biri
aşağıda üzerinde durulacak olan madd'i hataların düzeltilmesidir. İkincisi
ise din bilgilerine ilişkin kayıtlardır. Din bilgisine ilişkin talepler, ilgili ki-
şinin yazılı beyanına uygun olarak tescil edilir, değiştirilir, boş bırakılır ya
da silinir570 •
ı 038 Düzeltme davası, ilgili kişi ya da ilgili resmi dairenin talebi üzerine
Cumhuriyet savcılığı tarafından yerleşim yerindeki asliye hukuk mahkeme-
sinde açılır. Kayıt düzeltme davası nüfus müdürü veya onun görevlendirdi-
ği müfus memuru huzurunda görülür (NHK 36/I, a).

1039 Dava özadın değiştirilmesine ilişkinse ve adı değiştirilen kişinin çocuk-

ları varsa, nüfus müdürlüğü çocukların da ana ya da baba adını değiştirir.

570) Dinin de kütüklerde belirtilmesinin Anayasa'ya aykın olduğu iddiasıyla açılan davayı
Anayasa Mahkemesi 21.6.1995 tarih ve 95/16 sayılı kararı ile reddetmiştir (RG
22433).
 Kişisel Durum Sicili 209

Dava soyadı değişikliğine ilişkinse, o zaman soyadı değişikliği ilgili kişinin

varsa eşini ve ergin olmayan çocuklarını da kapsar (NHK 36/I, b).
Genel Müdürlük ve nüfus müdürlükleri, mahkemenin verdiği kararlara ı 040
karşı kanun yollarına başvurabilirler (NHK 37).

1 l.6.2. Maddı hataların düzeltilmesi

NHK 38'e göre bu kanun kapsamında maddı hata, "Bu Kanunun 7 nci 1041
maddesinde sayılan aile kütüklerine tescil edilmesi gereken bilgilerden; da-
yanak belgesinde bulunduğu halde nüfus kütüklerine hatalı veya eksik ola-
rak tescil edilen veya hiç yazılmayan bilgiler veya mükerrer kayıtlar maddi
hata kapsamında değerlendirilirler".
Bu maddi hataların düzeltilmesi için dava açmaya gerek yoktur. Maddı 1042
hatalar doğrudan Genel Müdürlük ya da nüfus müdürleri tarafından düzelti-
lir ya da tamamlanır. Aynı kural NHK 25/I, c. 2'de de bulunmaktadır.

11. 7. Nüfus kayıtlarının iptali

"Usulüne göre düzenlenmemiş bir belgeye dayanılarak tesis edilmiş nü- 1043
fus kayıtları Genel Müdürlüğün ya da nüfus müdürlüklerinin göstereceği
"- lüzum üzerine mahkemece verilecek kararla iptal edilir. Nüfus kütüğüne
düşülmüş olan şerh ve açıklamaların iptal edilmesi de aynı usule tabidir"
(NHK40).
\

İKİNCİ KISIM

TÜZEL KİŞİLER
 I. BÖLÜM
TÜZEL KİŞİLERE İLİŞ.KİN GENEL ESASLAR

1. TÜZEL KİŞİ KAVRAMI

1.1. Kavram
Hukuk düzeni, gerçek kişilerin dışında bir takım varlıklara da kişi sıfa- 1044
tını tanımıştır.Tüzel kişi, gerçek kişiler dışında, kişi sıfatına sahip olan var-
lıkları ifade eder. Böylece hukuk düzeni, gerçek kişilerin yanında, tüzel ki-
şilerin de hukuk süjesi olarak hak ehliyetine, yani hak kazanma ve borç al-
tına girme yeteneğine sahip olduğunu kabul etmiştir.

Hukuk düzenince tüzel kişilerin hukuk süjesi olarak kabul edilmesinin 1045
iki olguya dayandığı söylenebilir. Birincisi, gerçek kişilerin ömrünün sınırlı
oluşudur. Dolayısıyla, bünyesindeki kişilerin değişmesinden etkilenmeyen
tüzel kişilik, insan ömrünün yeterli olmayacağı bazı amaçlara ulaşmak için
elverişli bir araç teşkil etmektedir. İkincisi, yine bazı amaçlara ulaşmak için
insanların tek başlarına sahip olduklarından daha fazla güç gerekmektedir.
Bu sebeple, kişiler ancak güçlerini birleştirmek suretiyle bu amaçlara ula-
şabilme imkanını elde edebilmektedir.

İşte, bu ihtiyaçları karşılamak üzere, hukuk düzeni, kişilerin bir araya 1046
gelmek suretiyle oluşturdukları kişi topluluklarını ve malvarlığı değerlerini
bir amaca tahsis ederek oluşturdukları mal topluluklarını hukuk sujesi ola-
rak kabul etmiştir. Belirtmek gerekir ki, bir kişi veya mal topluluğunun tü-
zel kişi niteliği taşıyabilmesi, içeriğinde bazı zorunlu unsurları barındırma-
sına bağlıdır. Bu unsurların gerçekleşmediği hallerde, kişi ya da mal toplu-
luğu tüzel kişi sıfatını taşımaz.

1.2. Tüzel kişi kavramının içeriğindeki zorunlu unsurlar

Yukarıda belirtilen tüzel kişi kavramı, içeriğinde, sürekli amaca yönel- 1047
miş bir örgütlenmenin bulunması ve bu örgütlenmeye hukuk düzeni tara-
fından tüzel kişi sıfatının tanınması unsurlarını barındırır.

1.2. 1. Sürekli amaç unsuru

Tüzel kişiler, bireylerin tek başlarına gerçekleştiremeyecekleri işleri ba- 1048
 214 Tüzel Kişiler

şarma işlevlerine uygun olarak tek kişinin bireysel menfaatinin üzerinde or-
tak bir menfaatin gerçekleştirilmesi amacına yönelmiştir. Bu amaç, ortak
ekonomik bir menfaatin karşılanmasına yönelik olabileceği gibi, manevi
menfaatlerin karşılanmasına yönelik ideal nitelikte bir amaç da olabilir'.
Ortak ekonomik bir menfaatin karşılanması amacına yönelmiş tüzel kişiler­
de, amaç, dar anlamda ekonomik menfaat olarak adlandırılabilecek 2 kazanç
paylaşma tarzında ortaya çıkıyorsa, TTK m. 124 vd. hükümlerine göre ku-
rulmuş bir ticaret şirketi söz konusu olur. Kollektif, komandit, anonim limi-
ted, kooperatif şirketler böyledir. Kooperatif şirketlerde tüzel kişinin ama-
cının, ekonomik nitelikte, fakat kazanç paylaşma dışında olduğuna işaret
etmek gerekir (Bkz. Koop. K: m. 1)3.
ı 049 Ekonomik amaç, özellikle kazanç paylaşma amacı gütmeyen ideal
amaçlı tüzel kişiler, Medeni Hukuk tüzel kişileri olan dernekler ve vakıf­
lardır (Bkz. MK m. 56 ve Dem. K. m. 2/a; MK m. 101 ve Vakıflar K. m. 4-
5). Sendikalar ve siyasi partileri de bu gruba dahil etmek mümkündür.
1050 Hangi türde olursa olsun, tüzel kişilerin amacının iki niteliğe sahip ol-
ması gerekir. Bunlardan ilki tüzel kişinin amacının sürekli nitelik taşıması­
dır. Buna göre, ancak sürekli amaca yönelmiş kişi veya mal toplulukları tü-
zel kişilik kazanabilir. Kanaatimce de amacın sürekliliğinden söz edilebil-
mesi için, amaca ulaşmak için gerçekleştirilen faaliyetin süreklilik arz et-
mesi yeterlidir. Bu faaliyet sonucunda gerçekleşecek amacın süreklilik arz
etmesi gerekmez4 • Şu halde, bir hastalığın tedavisini sağlayacak ilacın ge-
liştirilmesi amacıyla malvarlığı değerlerinin tahsis edilerek vakıf kurulması
mümkündür. Böyle bir vakfın amacı, ilacın geliştirilmesini sağlayacak bi-
limsel faaliyetlerin zamana yayılması itibariyle sürekli niteliktedir. İlacın
geliştirildiği anda amaca ulaşılmış olur ve ulaşılan amacın süreklilik niteliği
taşıyıp taşımaması, daha doğrusu amaca ulaşılmasından sonra faaliyetin

1) Bkz. Gutzwıller Max, Das Recht des Verbandspersonen, Grundsaetzliches, SPR 11, Ba-
sel/Stutgart 1967, 461-462; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Personenrechts, 4.
Aufl. Bem I993, I 81, 225 vd; Riemer, Juristische Personen, Systematischer Teil, Nr. 79
vd,; Weber, Rolf H, SPR II/4, Juristische Personen, Basel l 998, 51; Oğıızman/Seliçi/Ok­
tay-Özdemir, 247; Akünal, Türk Medeni Hukukunda Tüzel Kişiler, İstanbul 1995, l O.
2) Hatemi, Kişiler Hukuku Dersleri, 2. Bası, İstanbul 2001, § l I, Nr. 8.
3) Gutzwiller, 462; Ha temi, § 11, Nr. 8.
4) Akiinal, 10-11. Yazar, örnek olarak 2000 yılının gelişini kutlamak için faaliyette bulun-
mak amacıyla bir derneğin veya bu kutlamanın masraflannın karşılanması için bir vakfın
kurulabileceğini göstermektedir. Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir ise (247), geçici amaca
yönelmiş kişi ya da mal topluluklannın tüzel kişilik kazanamayacağını belirtmekte ve
örnek olarak bir kişiye bir yemek vermek için dernek veya vakıf kurulamayacağını ver-
mektedir. Kanaatimce, bu son örnekte amacın gerçekleştirilmesi için gerekli faaliyetin
süreklilik arz etmemesi sebebiyle tüzel kişilik kazanılamaması söz konusudur.
 Kavram 215

sona erip ermemesi amacın sürekliliği hususunda etkili değildir. Uygula-

mada sıkça görüldüğü üzere, okul yaptırmak üzere demek veya vakıf ku-
rulmasında da durum böyledir. Buna karşılık, eğitim amaçlı vakıf kurulma-
sında veya yoksullara yardım için demek kurulmasında hem amacın ger-
çekleşmesi için gösterilen faaliyet hem de amacın gerçekleşmesi süreklilik
arz eder.
İkinci olarak, tüzel kişinin amacının belirli olması gerekir. Amacın be- l05 l
lirli olması, tüzel kişinin amacının tüzel kişinin ana statüsünü teşkil eden
belgede (demek tüzüğünde, vakıf senedinde, şirket sözleşmesinde) somut-
laştırılmasını ifade eder • Amacın belirli olması hususu, MK m. 47 hük-
5

münde tüm tüzel kişiler açısından, MK m. 56 ve Dernekler K. m. 2/a'da

dernekler açısından, MK ın. l O1 hükmünde ise, vakıflar yönünden açıkça
belirtilmiştir.

1.2.2. Örgütlenme unsuru

Tüzel kişi kavramı, tüzel kişinin

kendisini oluşturan kişilerden veya tü- ı 052
zel kişi oluşturmak amacıyla malvarlığını tahsis eden kişiden ayn ve ba-
ğımsız kişiliğe sahip olmasını ifade ettiğine göre, tüzel kişinin amacına
ulaşmasını sağlayacak faaliyetini gerçekleştirecek, hak süjesi olarak tüzel
kişinin iradesini açıklayacak bir örgütlenmeye sahip olması gerekir. Tüzel
kişinin örgütünü, tüzel kişinin organlan oluşturur6 •

Kanun koyucu, tüzel kişilerin hangi organlara sahip olması gerektiğini 1053
belirlemiştir. Kanunun tüzel kişinin örgütlenmesini sağlamak için gerekli
gördüğü organlar zorunlu organlardır. Zorunlu organlar, kanun koyucu ta-
rafından, tüzel kişinin yapısı gözönünde tutularak her tüzel kişi için farklı
şekilde belirlenmiştir. Medeni Kanun, derneğin zorunlu organı olarak genel
kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulunu öngörmüştür (MK m. 72/f. 1) 7•
Vakıflarda zorunlu organ yönetim organıdır (MK m. 109). Türk Ticaret
Kanunu, her bir ticaret ortaklığı için zorunlu organlan farklı şekilde düzen-
lemiştir. Sendikalarda ise, zorunlu organlar, genel kurul, yönetim kurulu,
denetleme kurulu ve disiplin kuruludur (Sendikalar K. m. 9). Siyasi Partile-
'\ rin zorunlu organlar ise, Siyasi Partiler K. m. 7' de belirtilmiş ve Siyasi Par-
tiler K. m. 13 ve devamında da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

5) Bkz. Akünal, 11.

6) Bkz. Akün~!, 11; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 246.
7) Eski Dem. K. m. 19'da da derneğin zorunlu organlan olarak genel kurul, yönetim kurulu
ve denetleme kurulu öngörülmüştü. Eski MK m. 57'de ise, derneğin zorunlu organlan
olarak genel kurul ve yönetim kwulu yeterli görülmüştü.
 216 Tüzel Kişiler

1054 Tüzel kişinin zorunlu organlara sahip olmaması tüzel kişiliğin kazanı-'\
lamamasına8 ya da tüzel kişinin sona ermesine yol açar.

1.2.3. Hukuk düzeninin tüzel kişiliği tanıması: Sınırlı sayı ilkesi

1055 Tüzel kişiler hukuku alanında sınırlı sayı (numerus clausus) ilkesi ge-
çerlidir. Kanun tarafından öngörülmedikçe, kişi veya mal topluluklarının
tüzel kişilik kazanması, diğer bir ifadeyle bağımsız hak süjesi sıfatına sahip
olmaları mümkün değildir. Dolayısıyla, ancak kanunun öngördüğü türde
tüzel kişiler kurulabilir. Sınırlı sayı ilkesi, tüzel kişilik alanında tipe bağlılık
ilkesini de beraberinde getirir. Bu sebeple, kanunun öngördüğü tiplerdeki
tüzel kişilerin yapısını değiştirmek ve böylece tüzel kişinin kanunun öngör-
düğünden farklı bir faaliyet alanında işlev gömıesini sağlayacak karma tü-
zel kişilik türleri yaratmak da mümkün değildir9 •
ı 056 Hukukumuzda, tüzel kişi niteliği tanınmadığı için bazı kişi toplulukları,
kendisini oluşturan kişilerden bağımsız bir kişiliğe, dolayısıyla hak süjesi
olma imkanına sahip değildir. Karı koca mal rejimlerinden mal ortaklığı
(MK m. 256 vd.); aile malları ortaklığı (aile şirketi emvali) (MK m. 373);
adi ortaklık (BK m. 620); miras şirketi (MK m. 640) böyledir. Elbirliği or-
taklığı niteliğindeki bu topluluklarda, ortaklığa dahil malvarlığı değerleri
ortakların iştirak halinde mülkiyetinde bulunur.

1057 Prensip bu olmakla beraber son yıllarda, özellikle Alman hukukunda

adi şirketin bazı hallerde, tüzel kişiliğe sahip olmamakla beraber, hak ehli-
yetine sahip olabileceği görüşleri savunulmaktadır 10 • Alman Federal Mah-
kemesinin 29.1.2001 tarihli kararı 11 ile yargı alanında da etkisini bulan bu
eğilim, Türk hukukuna da yansımıştır • Hemen belirtelim ki, tüzel kişilik
12

8) Bu durum kuruluşları açısından tescil sisteminin geçerli olduğu tüzel kişi tiplerinde söz
konusu olur. Bkz. 5.2.
9) Hatemi, Kişiler Hukuku,§ 11, Nr. 37-38; Weber, SPR IV4, 78 vd; Akünal, 12; Oğuzman/
Seliçi/Oktay-Özdemir, 246-247, Rona Serozan, Tüzel Kişiler, Özellikle Dernekler ve Va-
kıflar, İstanbul 1994, 29 vd.; Brückner, Christian, Das Personenrecht des ZGB, Zürich
2000, Nr. 1003. Tip bozulmasına ilişkin örnekler için bkz. Serozan, 31.
10) Bkz. Ulmer, Münchener Kommentar, 1987, vor § 705, Nr. 8; § 705, Nr. 127 vd.; K.
Schmidt, Gesellschaftrecht, 3. Auflage, 1997, § 8, § 58 IV.
11) BB 2001, 374 = ZIP 2001, 330 vd.= NJW 2001, 14, 1056-1061; Kararın türkçe tercüme-
si için bkz. Narbay/Deliduman, Alman Federal Mahkemesinin (Dış-) Adi Şirketin Hak
ve Taraf Ehliyetine Sahip Olduğuna İlişkin 29.1.2001 Tarihli Kararı, Prof. Dr. Ömer
Teoınan'a 55. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2002, 577 vd.
12) Bkz. Tuğrul Ansay, Adi Şirket Bir Tüzel Kişi midir?, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu'na 65.
Yaş Günü Armağanı, İstanbul 1999'dan ayrı bası, s. 9; Fatih Bilgili, Adi Ortaklıkların
Fiil Ehliyeti ve Alman Federal Mahkemesinin Verdiği Yeni Karar Karşısında Ortaya
Çıkan Durum, Prof. Dr. Ömer Teoman'a 55. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2002, 197
vd.
Kavram 217

alanındaki sınırlı sayı ilkesi, yürürlükteki hukumumuz açısından adi şirke­

tin tüzelkişiliğinin bulunduğunun savunulmasına imkan vermez. Tüzel ki-
şilik bulunmadığında esasen, hak ehliyetinin bulunması, diğer bir ifadeyle
adi ortaklığın hak süjesi olması
da söz konusu değildir. Ancak, adi ortaklı­
ğın malvarlığının bulunması, özellikle adi ortaklığın ticari işletme işletmesi
hallerinde olduğu gibi, üçüncü kişilerle ilişkiye girdiği hallerde ortaklarının
kişisel malvarlığından ayn elbirliği ortaklığı niteliğinde malvarlığına sahip
olan şirketin, üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde kısmi de olsa hak ehliyetine
ve bu kapsamda davada taraf olma ehliyetine sahip olduğu savunulmakta-
dır. Yukarıda belirtildiği üzere, Alman Federal Mahkemesi tarafından da
benimsenen bu görüşün en önemli pratik faydası, üçüncü kişilerin, ortakla-
rın tümünü dava etmek zorunda olmaksızın adi ortaklığı dava edebilınesin-
\iie görülınektedir 13 •

1.3. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması

Tüzel kişi niteliğine sahip olan topluluklar, kendilerini oluşturan kişi- 1058
!erden bağımsız ve ayrı bir kişilik olarak giriştiği hukuki ilişkilerde hak sa-
hibi olur ve borç altına girerler. Tüzel kişiyi oluşturan üyeler veya ortaklar,
kural olarak, tüzel kişi tarafından kazanılan haklar üzerinde bir talepte bu-
lunamayacakları gibi, tüzel kişinin borçlarından da sorumlu olmazlar. Bu
durum, tüzel kişiyi oluşturan kişiler tarafından bazı yükümlülüklerden kur-
tulmak ya da hukukun engel olduğu bir sonuca ulaşmak amacı ile kullanıl­
maya elverişli bir hukuki yapı ortaya çıkarmaktadır. İşte, doktrin, tüzel kişi
kurumunun amacından saptırılarak kötüye kullanılması halinde, üçüncü ki-
şilere tüzel kişinin ortaklarına veya üyelerine uzanarak onların sorumluluk-
larına gidebilme imkanını tanımakta, diğer bir deyişle, bu kişilerin tüzel ki-
şilik perdesinin arkasına saklanarak sorumluluktan kurtulmalarını engelle-
mektedir 14.

13) Werteııbııch, Die Parteifühigkeit der GbR -die Anderungen für die Gerichts- und Vollst-
reckungspraxis, NJW 2002, Heft 5, 325-326.
14) Önceleri Anglo-Amerikan hukukunda ortaya çıkan ve oradan Kara Avrupası hukukları­
na giren bu kavram, Türk hukukunda "perdeyi kaldırma teorisi" (Poroy/Tekiııalp/ Ça-
moğlıı, Nr. 121; Tekinalp/Tekinalp, Perdeyi Kaldırma Teorisi, Reha Poroy'a Armağan,
İstanbul 1995, s. 387 vd.), "tüzel kişilik perdesinin aralanması" (Akünal, 16) ya da "tü-
zel kişinin tabanına basılması" (Dııral, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması ya da Tüzel
Kişinin Tabanına Basılması, Sermaye Piyasası Kurulu, 15. Yıl Sempozyumu, Ankara
l 998, s. 97 vd.) olarak da ifade edilmektedir. Ancak tüzel kişilik perdesinin kaldınlınası
teriminin yerleştiği söylenebilir. Bkz. Yanlı, Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perde-
sinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınma­
sı, İstanbul 2000, 13 vd. Ayrıca bkz. Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, I. Uluslara-
rası Ticaret Hukukı.ı Sempozyumu, 2 Şubat 2008, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakül-
tesi Yayını, 2008.
 218 Tüzel Kişiler

1059 Doktrinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının gerektiği hallere ör-

nek olarak 15, yabancı gerçek kişilerin taşınmaz edinemeyecekleri bir bölge-
de, kurdukları bir ortaklık sayesinde taşınmaz edinmeleri; rekabet etmeme
borcu yüklenmiş olan ana ortaklığın bu borcunun kendisinin hakimiyeti al-
tında bulunan bir yavru ortaklık tarafından ihlal edilmesi; ortaklarının veya
üyelerinin tüzel kişinin borçlarından sorumluluğunun bulunmadığı tüzel ki-
şilik tiplerinde, tüzel kişinin ortaklar veya üyeler tarafından alacaklıların
zarara uğramasına sebep olacak şekilde mali gücünün çok üzerinde borç-
landırılması; ticaret şirketlerinin "tek kişi ortaklığı" 16 olarak ortaya çıkması
gösterilmektedir. Bütün bu hallerde, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması
söz konusu olduğunda, birinci örnekte tüzel kişi taşınmazı iktisap edeme-
yecek 17; ikinci örnekte ana ortaklık borca aykırı davranışı sebebiyle sorum-
lu tutulacak; üçüncü ve son örnekte alacaklılar tüzel kişinin ortaklarının ve-
ya üyelerinin kişisel sorumluluğuna gidebileceklerdir 18 •
1060 Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının hukuki dayanağının MK m.
2'de yer alan dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı olduğu
genellikle kabul edilrnektedir 19• Bu çerçevede, tüzel kişilik olgusunun dik-
kate alınmayarak tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, örneğin tüzel kişinin
ortaklarının sorumluluğuna gidilmesi, her somut olayda tüzel kişilik olgu-
'\
15) Örnekler için bkz. Tekinalp/Tekinalp, 388 vd.; Serozan, 19; Akünal, 17; Weber, SPR
II/4, 103; Riemer, Syst. Teil, Nr. 28.
16) Yürürlükten kalkan 6762 sayılı TTK m. 435 hükmü sebebiyle, Türk hukukunda bir tica-
ret ortaklığında ortak sayısının bire düşmesi, ortaklığın alacaklılan ve Sanayi ve Ticaret
Bakanlığının fesih davası açarak sonuca ulaştırmadıkça, ortaklığın sona ermesine sebep
olmayacağı, bunun dışında, bir ortağın ortaklığın tek hakimi olduğu, diğer ortaklann
paylannın çok küçük oranlarda kaldığı hallerde de, somut olayın özellikleri dikkate alı­
narak, tek kişi ortaklığının bulunduğu kabul edilmekteydi. Bkz. Tekinalp/Tekinalp,
398. 6102 sayılı TTK. m. 530 çerçevesinde aynı esasın geçerliliğini koruduğu görül-
mektedir. Bununla beraber 6102 sayılı TTK. m. 338 anonim şirketin, TTK. m. 573 li-
mited şirketin bir kişi tarafından kurulabilmesine olanak tanımaktadır. Ortak sayısının
kuruluştan sonra bire düşmesi halinde TTK. m. 338/f. 2 ve TTK. m. 574 uygulanacak-
tır.
17) Bu durum kanuna karşı hile olarak da nitelendirilebilir. Kanuna karşı hilenin belirlenme-
sinde de MK m. 2 hükmünden yararlanıldığı (Bkz. Dural/San, Türk Özel Hukuku, C. !,
Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, 7. Bası, İstanbul 20 l 2,
229; Oğuzman, M. K./Barlas, N., Medeni Hukuk, Giriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar,
19. Bası, İstanbul 2013, 279-280) ve varılan sonucun kanunun dolanılması ile ulaşıl­
mak istenen amacın engellenmesi olduğu dikkate alınırsa, nitelendirme, uygulanacak
esaslar ve vanlacak sonuç açısından farklılık yaratmayacaktır. Karş. Akünal, 18.
18) Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının çeşitli türleıi için bkz. Weber, SPR W4, 105 vd.
19) Bkz. Serozan, 19; Akünal, 18; Tekinalp/Tekinalp, 395-396; Dural, 98; Oğuzman/Seliçi/
Oktay-Özdemir, 256; Riemer, Juristische Personen, Syst. Teil, Nr. 34; Hugııenin Ja-
cobs, vorbem. zu Art. 52-59, Nr. 7; Gutzwiller, 443 vd.; Pedrazzini/Oberholzer, 223
vd.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 2, Nr. 34. Bnıckner, Nr. 113 l.
Kavram 219

suna dayanmanın dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve hakkın kötüye kulla-

nılmasını teşkil ettiği hallerde söz konusu olabilecektir. Kişilerin tüzel kişi­
lik olgusundan amacının dışında yararlanma ve yükümlülüklerden kurtulma
20
kastı ile hareket ettikleri hallerde durum böyledir • Buna karşılık, böyle bir
amacın bulunmadığı hallerde, tüzel kişilik olgusuna dayanmak hakkın kö-
tüye kullanılması teşkil etmez ve dolayısıyla tüzel kişilik perdesinin kaldı­
rılmasından da söz edilemez. Zira aksine bir tutum, tüzel kişilik kavramının
amaçlarına aykın olur. Nitekim, yukarıda belirtilen şekilde bir kasıt olmak-
sızın, bir ortaklığın ortak sayısının bire düşmesi, ana ortaklık ile yavru or-
taklıkların ortaklarının aynı kişiler olması veya yetkili organlarının aynı ki-
şilerden oluşması veya tüzel kişinin malvarlığının borçlarını karşılamaya­
cak olduğu durumlar, tüzel kişilik olgusunun gözardı edilmesini gerektir-
mez21.
Öte yandan belirtelim ki, tüzel kişiyi oluşturan kişilerin sorumluluğu- 1061
nun kanun tarafından öngörüldüğü hallerde, tüzel kişilik perdesinin kaldı­
rılması kavramına başvurmaya gerek yoktur. Nitekim, TTK m. 236-237
uyarınca belirli şartların gerçekleşmesi kaydıyla kollektif ortağın ortaklık
borçlarından kişisel malvarlığı ile sorumlu tutulması; limited ortaklıkta
6183 sayılı K. m. 35 uyarınca ortakların kamu borçlarından dolayı kanıu
idaresine karşı kişisel malvarlığı ile sorumlu tutulması hallerinde tüzel kişi-
lik perdesinin kaldırılması kavramı uygulama alanı bulmaz.
Yine, tüzel kişinin ortaklarının veya üyelerinin sorumluluğunun, başka 1062
hukuki sebeplerle tesis edilebildiği hallerde de MK m. 2'ye dayanan tüzel
kişilik perdesinin kaldırılması kavramına başvurulmasına ihtiyaç yoktur.
Bu, esasen MK m. 2 hükmünün, ancak hukuki sorunların ilgili kanun hü-
kümleri ile çözülemediği hallerde uygulanacağına ilişkin ilkenin sonucu-
dur22.

20) Serozı:ı,n,
19; Akünal, 18; Tekinalp/Tekinalp, 396; Dural, 102-103; Oğuzmaıı/Seliçi/Ok­
tay-Özdemir, 256.
21) Akünal, 18.
22) Bkz. Oğuzman/Bar/as, 305 vd.; Dural/Sarı, 215. Bu sebeple, Tekinalp/ Tekinalp (387)
tarafından tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına ilişkin olarak verilen şu örneği isabetli
bulmuyorum: Bir bononun hamili, bonoyu borçluya ibraz ettiği takdirde karşılacağı ki-
şisel def'iden kurtulmak için, bonoyu kendisinin hemen hemen tümüne sahip olduğu bir
limited şirkete devrediyor. Kanaatimce, bu örnekte bono borçlusunun kişisel def'iyi li-
mited şirkete karşı ileri sürebilmesi için tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kavramma
başvurmaya gerek yoktur. Yürürlükten kalkan 6762 sayılı TIK m. 737/f.2 ve 6102 sa-
yılı TIK m. 825/f. 2 hükümlerinin uygulanması sonucu, kişisel definin bonoyu devra-
lan limited ortaklığa karşı ileri sürülebileceği kabul edilebilir. Zira, bonoyu devreden
kişinin hemen hemen tamamına sahip olduğu limited ortaklık, bu kişinin kontrolü altın­
dadır ve ortaklığın yetkili organı da bu kişidir. Bu sebeple, ortaklığın bonoyu devralma-
sı, bilerek borçlunun zararına hareket etme olarak nitelendirilebilir ve böylece yürürlük-
ten kalkan 6762 sayılı TIK m. 737/f. 2 ve 6102 sayılı TIK m. 825/f. 2 hükmü uyarınca
bono borçlusu tarafından kişisel defi limited ortaklığa karşı da ileri sürebilir.
 220 Tüzel Kişiler

1.4. Tüzel kişilere ilişkin mevzuat

1.4.1. Genel olarak

ı 063 Hukukumuzda tüzel kişilere ilişkin esasları düzenleyen birçok kanun
bulunmaktadır. Çeşitli hükümleri itibariyle tüzel kişiler alanına ilişkin hü-
kümleri barındıran kanunlar şunlardır: 7.11.1982 tarih ve 2709 sayılı Ana-
yasa; 8.12.2001 tarihli, 24607 sayılı Türk Medeni Kanunu 23 ; 11.1.2011 ta-
rih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 24 ; 13.11.2011 tarih ve 6102 sayılı
Türk Ticaret Kanunu; 24.4.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu;
18.10.2012 tarih ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu;
22.4.1983 tarih ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu; Kamu İktisadi Te-
şebbüsleri Hakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname.

1.4.2. Dernekler Hukuku Mevzuatı

1.4.2.1. Kanunlar

1064 4.1 l.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu (RG.23.11.2004, sayı
25649); 23.6.1983 tarih ve 2860 sayılı Yardım Toplama Kanunu (RG.
25.6.1983, sayı 18088); 1.4.1981 tarih ve 2443 sayılı Devlet Denetleme
Kurulu Kurulması Hakkında Kanun (m.2/b.e) (RG. 3.4.1981, sayı. 17299);
26.3.1987 tarih ve 3335 sayılı Uluslararası Nitelikte Teşekküllerin Kurul-
ması Hakkında Kanun (RG. 7.4.1987, sayı.19424); 13.5.1971 tarih ve 1402
sayılı Sıkıyönetim Kanunu (m.3/b.a, g), (RG. 15.5.1971, s. 13837;
12.3.1982 tarihli ve 2632 sayılı K. ile değişik); 25.10.1983 tarih ve 2935
sayılı Olağanüstü Hal Kanunu (14.11.1984 tarih ve 3076 sayılı Kanun ile
değişik m.11/b.o); 4.7.1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet
Kanunu (24.11.2004 tarih ve 5259 sayılı Kanunla değişik 8. madde) (RG.
14.7.1934, S.2751); 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanunu (m.2)
(RG. 29.12.1934, sayı.2892); 22.1.2004 tarihli ve 5072 sayılı Dernek ve
Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanun (RG.
29.1.2004, sayı 25361)

1.4.2.2. Yönetmelikler ve Tebliğler

1065 Dernekler Yönetmeliği (RG. 31.3.2005, sayı. 25772); Yardım Toplama

Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik (RG. 27.12.1999, sayı. 23919);

23) Türk Medeni Kanunu 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu tarihten önce 4.4.1926
tarih ve 743 sayılı Medeni Kanun (Türk Kanunu Medenisi) yürürlükte idi. Bkz. Baki
İlkay Engin, Yeni Medeni Kanun ve Dernekler Kanununda Yapılan Değişikliklerin
Türk Dernekler Hukukuna Etkileri, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan,
Ankara 2004, s. 333 vd.
24) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu tarihten'\
önce 8.5.1926 tarihli 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte idi.
Kavram 221

Gençlik ve Spor Kulüpleri Yönetmeliği (RG. 8.7.2005, sayı. 25869); Der-

nekler Tarafından Bastırılacak Alındı, Aynı Yardım, Teslim ve Ayni Bağış
Alındı Belgeleri ile Gider Makbuzları Hakkında Tebliğ (No: 2005/1; RG.
28.5.2005, sayı 25828) ve Bu Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ
(No: 2005/2; RG. 20.10.2005, sayı 25972); Dernekler Tarafından Tutulan
Üye Kayıt Defterinde Bulunması Gereken Bilgiler ile Bu Defterin Şekli
Hakkında Tebliğ (No: 2006/1; RG. 17.2006, sayı 26083); Ticaret Sicili
Yönetmeliği (RG. 27.1.2013, s. 28541)

1.4.3. Vakıflar Hukuku Mevzuatı

l.4.3.1 Medeni Kanundan Önce Kurulmuş Vakıflar İle İlgili

Mevzuat

20.2.2008 tarih ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu (RG. 27.2.2008, sayı. 1066
26800).

l.4.3.2. Medeni Kanuna Göre Kurulmuş Vakıflar İle İlgili Mevzuat

13.7.1967 tarih ve 903 sayılı Türk Kanunu Medenisinin Birinci Kitabı- 1067
nın İkinci Babı Üçüncü Faslının Değiştirilmesi, bu kanuna bazı madde ve
fıkralarıneklenmesi, bazı vakıfların vergi muafiyetinden faydalandırılması
hakkında kanun (RG. 24.7.1967, sayı.12655); 9.8.1983 tarih ve 2872 sayılı
Çevre Kanunu (RG. 11.8.1983, sayı.18132); 29.5.1986 tarih ve 3294 sayılı
Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu (RG. 14.6.1986, sa-
yı.19134); 17.6.1987 tarih ve 3388 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlen-
dirme Vakfı Kanunu (RG. 25.6.1987, sayı.19498); 22.1.2004 tarihli ve
5072 sayılı Demek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkileri-
ne Dair Kanun (RG. 29.1.2004, sayı 25361); 20.2.2008 tarihli ve 5737 sayı-
lı Vakıflar Kanunu (RG. 27.2.2008, sayı. 26800). Kamu Finansmanı ve
Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Ka-
nun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG.
18.4.2013, sayı. 28622).
Vakıflar Yönetmeliği (RG. 27.9.2008, sayı. 27010), Vakıflar Yönetme- 1068
liğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (RG. 10.11.2013, sayı.
28817).
 2. TÜZEL KİŞİLERİN TARİHSEL TEMELLERİ
ı 069 Medeni Hukukumuzun, Roma ve Cermen hukuklarının etkisi altında
bulunan gruba dahil olması sebebiyle25 tüzel kişilerin tarihsel süreç içindeki
gelişimi incelenirken Roma ve Cermen hukuklarının üzerinde özellikle du-
rulması gerekir.

1070 Tarihsel süreç içinde tüzel kişi ihtiyacını yaratan toplumsal olgular ön-
celeri kişi topluluklarının ortaya çıkmasına yol açmıştır. Amaca özgülenmiş
malvarlığının tüzel kişiliğe sahip olması ise, daha sonraları modern hukuk
doktrinlerinin tüzel kişi kuramını geliştirmeleri ile gerçekleşmiştir2 6 .
1071 Şöyle ki; bugünkü tüzel kişi kavramının içeriğini teşkil eden, birçok in-
sani amaca ancak bireysel güçlerin birleştirilmesi ile ulaşılabilecek olması
düşüncesi, uygarlığın gelişmesi sürecinde ilk zamanlardan itibaren kişi top-
luluklarının ortaya çıkmasına sebep olmuştur2 7 • Tarihsel süreç içinde, eko-
nomik, sosyal, kültürel veya dini amaçlara uygun olarak örgütlenen bu bir-
liklerin ortak özelliği, gerçekleştirdikleri sosyal işlevleri dolayısıyla hem
özel hukuk alanında hem de kamusal alanda faaliyet göstermeleridir28 • Bu
özellikleri itibariyle çeşitli amaçlara yönelmiş kişi birliklerinin gerek Roma
gerek Cermen hukukunda özel hukuk veya kamu hukuku kişi birlikleri ola-
29
rak çok kesin çizgilerle ayrılmış olduğu söylenemez •
1072 Yine özellikle Cermen hukukunda insanlar, bağımsız bireyler olarak
değil, dahil olduğu birliğin bir üyesi olarak kabul edildikleri için, hukuki
alanda da hak ve yükümlülüklere sahip olma açısından birey yerine, kişi
birlikleri ön planda yer almıştır. Bununla beraber Roma ve Cermen hukuk-
larında bugünkü anlamda bir tüzel kişilik kavramının geliştiğinden söz edi-
lemez30.
ı 073 Roma hukukunda tüzel kişi kavramı, Roma hukukunun ilk dönemlerin-

25) Bkz. Oğuzman/Barlas, s. 8.

26) Hüseyin Hatemi, Medeni Hukuk Tüzel Kişileri !, İstanbul 1979, 41.
27) Haıısmanınger Herbert/Selb Wa!ter, Römisches Privatrecht, 8. Aufl. Wien 1997, 140;
28) Bkz. Gııtzwiller, 430 vd.; Honsell Heinrich, Römisches Recht, 4. Aufl. Berlin 1994, 23;
Honsell Heinrich/Mayer-Ma(v Theo/Selb Walter, Römisches Recht, 4. Aufl., Berlin
1987, 77 dn. 5; Weber, SPR II/4, 39.
29) Gutzwiller, SPR II, 433; Weber, SPR Il/4, 39.
30) Ziya Umur, Roma Hukuku, İstanbul 1979, 412; Weber, SPR 11/4, 39.
 Tarihi Gelişim 223

den sonra ortaya çıkmış, fakat bir sistem haline getirilmiş değildir31 • Dola-
yısıyla, ancak Roma hukukunun tarihsel açıdan incelenmesinden sonra,
doktrin tarafından tüzel kişi kavramına ilişkin olarak geliştirilen prensipler,
Roma hukuku tüzel kişilerinin karakteristik özellikleri ile uyumlu hale geti-
rilmiştir32.

Roma hukukunda ilk ortaya çıkan tüzel kişilik Roma devletidir (Roma 1074
kavmi; populus Romanus). Roma devleti, esas itibariyle Roma vatandaşla-
nnın bütününü ifade eder ve bu açıdan üyeleri sürekli değişen nitelikte kişi
birliği olarak tanımlanınıştır33 . Roma devletinin tüzel kişilik açısından
önemi, daha sonra ortaya çıkan diğer tüzel kişiler için model teşkil etmesi-
dir34. Roma devleti dışında Romalılarca bilinen yegane tüzel kişilik olan
dernekler ise, bölgesel örgütlenmeler, sosyal veya dini topluluklar (sodali-
tates) ya da meslek birlikleri (collegia) olarak ortaya çıkmıştır35 . Roma hu-
kukunda derneklerin, ancak izin ile kurulabildikleri İmparatorluk dönemi
hariç, M.Ö. 500 yılından itibaren serbestçe kurulabilmesi mümkündü. An-
cak, devlet, dernekler üzerinde denetim hakkına sahip olması itibariyle be-
lirli derneklerin kurulmasını yasaklayabildiği gibi, kurulmuş derneklerin
sona ermesini de sağlayabiliyordu36 . XII Levha Kanunundan sonra (M.Ö.
450) ise, dernekler, kanuna aykırı olmadığı ölçüde tüzüklerini kendileri
oluşturabiliyordu3 7•
Roma hukukunda farklı isimlerle (collegia, corpora, sodalitates) anılmış 1075
olsa da, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarının38 bugünkü hukuk sistemle-
rindeki tüzel kişilerin karakteristik özelliklerini taşıdıkları görülmektedir:
Bunlardan birincisi, kişi birliklerinin hak ehliyetine sahip olması, dolayısıy­
~a hak sahibi olabilmeleri ve borç altına girebilmeleridir. İkincisi, kendisini
oluşturan kişilerden bağımsız bir örgütlenmeye sahip olmasıdır. Son olarak,
tüzel kişinin borçlarından üyelerinin sorumlu olmamasıdır39 .
1

31) Umur, 412; Akünal, 4.

32) Umur, 412; Hatemi, Tüzel Kişiler, 41; Weber, SPR ll/4, 41.
33) Bkz. Weber, SPR II/4, 40. ;
34) Umur, 413; Hatemi, Tüzel Kişiler, 41; Weber, SPR II/4, 40; Akünal, 4.
35) Gutzwiller, SPR rı, 431; Özsunay Ergun, Medeni Hukurnuzda Tüzel Kişiler, İstanbul
1982, 6; Akünal, 4.
36) Honse/1/Mayer-Maly/Selb, 78-79; Özsunay, 6.
37) Gutzwiller, SPR II, 433; Weber, SPR Il/4, 40.
38) Roma hukukunda kişi topluluklarını ifade eden "Universitates personarum" terimi Orta-
çağda postglossator'lar tarafından kullanılmıştır. Bkz. Umur, 413, Akünal, 4.
39) HonselUMayer-Maly/Selb, 78; Honsel/, 23; Weber, SPR II/4,40-41. "Cemiyete borçlu
olan, azalara borçlu değildir; keza cemiyetin borcu, azaların borcu değildir" (D. 1, 8, 6,
1). Bkz. Di Marzo, Roma Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 1959, 62, dn. 80; Umur, s. 413.
 224 Tüzel Kişiler

1076 Roma hukukunda mal topluluklarının

, bağımsız tüzel kişiliğe sahip ola-
rak "vakıf' tarzında örgütlenmesi ise mümkün değildi. Romalılar malvarlı-
ğı değerlerinin genellikle hayır işlerinin gerçekleştirilmesi gibi bir amaca
tahsis edilmesini, şarta bağlı veya mükellefıyetli bağışlama ya da\ vasiyet
olarak nitelenebilecek bir hukuki yolla gerçekleştiriyorlardı. Bu amaçia, be-
lirli malvarlığı değerlerinin inançlı işlemle, geliri arzu edilen amaca sarfe-
dilmek üzere, bir kişi ya da kuruma devredilmesi söz konusu oluyordu 40 . '\
Ancak İmparatorluk döneminde M.S. 5. ve 6. yüzyıldan itibaren din ve ha-
yır işlerine tahsis edilmiş malvarlığı değerlerinin (piae causae, pia corpora),
bir kişi ya da kuruma ait olmaksızın, bağımsız şekilde kilisenin organları
tarafından yönetilmesine olanak sağlanmıştır41 • Bu hukuki yapı, bağımsız
malvarlığı değerinin amaca tahsis edilmesi yönüyle günümüzün vakıf kav-
ramına oldukça yakın olsa da, malvarlığının tüzel kişiliğe sah~ olmaması
sebebiyle gerçek vakıf olarak nitelendirilmesi mümkün değildir .
1077 Cermen hukukundaki gelişim biraz daha farklıdır. Cermen hukuku, or-
taçağın kollektivist dünya görüşü çerçevesinde bireylerin toplumsal yaşam­
daki hukuki statüsünü daima esnaf birlikleri, loncalar ve benzeri kişi birlik
ve toplulukları içinde değerlendirmesine rağmen, bu birliklere kendilerini
oluşturan bireylerden bağımsız tüzel kişilik tanımıyordu 43 • Bu birlikler eşit
haklara sahip üyelerinin oybirliği ile aldıkları kararlarla yönetilmekte ve bu
müşterek yönetimde her bir üye diğerinin davranışından sorumluluk taşı­
maktaydı44. Aralarındaki dini, mesleki veya diğer bir ilişki dolayısıyla
meydana gelen ilişkide, bireyler bu ilişkiye dahil malvarlığı değerlerinde iş­
tirak halinde mülkiyet (elbirliği ortaklığı; Gesamteigentum, Eigentum zur
gesamten Hand) tarzında hak sahibi oluyorlardı 45 • Tüzel kişiliğin bulun-
maması sebebiyle böyle bir ilişkinin günümüzün adi şirket ilişkisi ile ben-
zerlik arz ettiği söylenebilir46 •
1078 Cermen Hukukunda ancak M.S. 1200 yılında itibaren şehirlerin geliş-
mesi sayesinde tüzel kişilik düşüncesinin ortaya çıktığı söylenebilir. Bu sü-

40) Umıır, 415; Özsunay, 7; Hatemi, Tüzel Kişiler, 53; Akünal, 4; Weber, SPR Il/4, 41;
Honsell/Mayer-Maly/Selb, 80.
41) Weber, SPR II/4, 41-42; Honsell/Mayer-Maly/Se/b, 81; Hausmaninger/Se/b, 142.
42) Bkz. Umur, 415; Akünal, 4; Weber, SPR II/4, 42; karş. Özsıınay, 7.
43) Gutzwiller, SPR II, 431; Weber. SPR 11/4, 42-43; Pedrazzını/Oberholzer, 154.
44) Weber, SPR Il/4, 43.
45) Elbirliği ortaklığında, bireylerin tek tek ortaklığa dahil malvarlığı üzerinde doğrudan
doğruya hakkının bulunmadığı, mülkiyetin tüzel kişiliğe sahip olmayan birliğe, yani or-
takların tamamına ait olduğunun kabul edilmesi, zamanla bu mülkiyet türünün üçüncü
kişilere karşı bağımsızlık kazanmasına ve böylece günümüzün tüzel kişi kavramına ula-
şılmasına yol açtığı hususunda bkz. Özsunay, 7-8; Aküna/, 5; Pedrazzini/Oberho/zer,
155.
46) Weber, SPR Il/4, 43; Gutzwiller, SPR II, 432.
 Tarihi Gelişim 225

reçte şehirlerin, vatandaşların kişiliğinden bağımsızlaşmaya başlayarak ba-

ğımsız, bireyler üstü varlık kazanması ve bunun süreklilik arz etmesi, bera-
berinde şehir örgütünün ve organlarının oluşmasına yol açmıştır. Bu geliş­
meyle birlikte bireylerin oluşturduğu birlikler de kendi örgütlenmelerine
sahip olmaya başlamışlardır. Bu örgütlenmede, birliklere dahil bireylerin
oluşturdukları topluluklar organ işlevini görmekte ve birlik malvarlığını
'- y§netmektedir47 .
Cermen hukukunun ilk zamanları vakıf kavramına yabancıydı. Ancak, ı 079
Roma hukukunun Almanya'da kabul edilmesiyle birlikte, dini amaca yö-
nelmiş malvarlığı tahsislerinde (piae causae), kilisenin malvarlığını yönet-
medeki işlevinin, amacın gerçekleştirilmesini sağlamaya çalışmanın ötesin-
de, yönetim organı olarak nitelendirilmeye başlanması, dini amaçlara tahsis
edilen malvarlıklarının vakıf olarak nitelendirilmesine yol açmıştır48 •
Ülkemizde ise tüzel kişilerin gelişim süreci Roma ve Cermen hukukla- l 080
rına nazaran farklılık gösterıniştir. Roma ve Cerınen hukuklarında ilk ola-
rak kişi birlikleri tüzel kişi olarak toplumsal yaşamda görünmelerine, vakıf-
ların ise tüzel kişiliğe sahip olmamalarına karşın, eski hukukumuzda tüzel
kişilik sadece vakıflara tanınmış idi. Osmanlı toplumundaki gelişmiş vakıf
uygulamasına karşın, kişi birlikleri tüzel kişiliğe sahip değildi 49 • Eski huku-
kumuzda derneklerin tüzel kişilik kazanabilmesi olanağı ilk olarak 1909 yı­
lında çıkarılan Cemiyetler Kanunu ile gerçekleşmiştir50 •

47) Gutzwiller, SPR II, 432; Weber, SPR Il/4, 42.

48) Honsell/Mayer-Maly/Selb, 81; Gutzwiller, SPR U, 574 vd.
49) Bkz. Hatemi, Tüzel Kişiler, 51.
50) Bkz. Özsunay, 18-19; Akünal, 5-6.
 3. TÜZEL KİŞİLERİN HUKUKİ NİTELİĞİNE İLİŞKİN
TEORİLER
1081 Tüzel kişi olgusumm tarihsel süreçte geliştiği fakat tüzel kişi kavramı-
nın henüz kanunlarda yer almadığı dönemde, özellikle 19. yüzyılda tüzel
kişilerin hukuki niteliğinin belirlenmesine yönelik çeşitli teoriler ortaya
atılmıştır. Bunlardan Romanist hukukçular tarafından savunulan varsayım
teorisi (Fiktionstheorie)5 1 ile cermenist hukukçular tarafından savunulan
gerçeklik teorisi (Realitaetstheorie) 52 üzerinde kısaca duracağız.

3.1. Varsayım teorisi

Varsayım teorisi , yalnızca gerçek kişilerin, yani insanların hak sahibi
53
1082
olabileceği ve borç altına girebileceğinden hareket etmektedir. Ancak, pra-
tik ihtiyaçlar, özellikle birçok kişinin hak sahibi olduğu durumlarda veya
malların birkaç kişinin menfaatini aşacak ölçüde bir amaca tahsis edilme-
sinde olduğu gibi, bir hakkın belirli bir veya birkaç gerçek kişiye ait olma-
sının arzulanan sonucu sağlayamadığı hallerde, gerçek kişilerden başka
varlıkların da hak sahibi olmasını gerektirmiştir. Bu ihtiyacı karşılamak
amacıyla hukuk düzeni insanlar dışında yapay varlıklara da kişilik tanımış-
ı
tır. Bu sebeple tüzel kişiler, gerçek varlıklar olarak değil, tamamen hukuk
düzeninin teknik çare olarak başvurduğu yapay varlıklardır ve dolayısıyla
bir varsayıma dayanırlar. Tüzel kişilerin gerçek olmayan varsayıma dayalı'\
yapay varlıklar olduğu kabul edilmesi, tüzel kişilerin fiil ehliyetinin bulun-
madığı sonucunu da ortaya çıkarır. Zira, gerçek olmayan varlıkların iradeye
sahip olması düşünülemez ve dolayısıyla kendi davranışlarıyla hak kazan-
maları, borç altına girmeleri de söz konusu olmaz. Tüzel kişiler, tıpkı fiil
ehliyetine sahip olmayan insanlarda olduğu gibi, fiil ehliyetini temsilcileri
yoluyla kullanarak hak sahibi olabilirler, borç altına girebilirler. Buna kar-
şılık, iradesinin ve kendi davranışının bulunmaması, tüzel kişinin temsilci-
nin haksız fiillerinden de sorumluluğunun bulunmamasına yol açar.

51) Bu teori "farazi kişilik teorisi" olarak da adlandınlmaktadır.

52) Bu teori "gerçek kişilik teorisi" olarak da adlandınlınaktadır
53) Varsayım teorisine ilişkin açıklamalar için bkz. Tuor/Sclınyder!Schmid, Das Schweize-
rische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, 124; Pedrazzini/Oberholzer, 197, 277;
Riemer, Art. 52-59, 26; Weber, 48; Özsıınay, 47; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 249;
Akıına!, 14; Briickner, Nr. 1031.
Tüzel Kişilerin Hukuki Niteliği 227

3.2. Gerçeklik teorisi

Bu teoriye göre 54 , tüzel kişiler de, tıpkı insanlar gibi gerçek varlıklardır; 1083
iradeye sahiptirler, ancak insanlardan maddi varlıklarının bulunmaması
yönleriyle ayrılırlar. Dolayısıyla bir sosyal olgu olarak varolan tüzel kişile-
rin varsayıma dayalı, yapay varlıklar olarak nitelendirilmesi isabetli sayı­
lamaz. Tüzel kişiler de insanlar gibi, fiil ehliyetine sahiptir ve tüzel kişilerin
de yine insanlar gibi, şüphesiz cismani nitelik taşımayan, organlan vardır.
Tüzel kişi bu organları aracılığıyla faaliyetini yürütür. Dolayısıyla, organ
sıfatını taşıyan gerçek kişilerin fiilleri bizatihi tüzel kişinin fiili niteliğinde-
dir. Varsayım teorisinin aksine, organların temsilci olarak hareket etmeleri
söz konusu olmadığı için, organın haksız fiilinden tüzel kişi sorumludur.

3.3. Teorilerin bugünkü hukukumuz açısından anlamı

Tüzel kişilerin niteliğine ilişkin teorilerin, tüzel kişilerin kanun tarafın- 1084
dan düzenlenmesi aşamasında, şüphesiz ki, kanun koyucular üzerinde etkisi
olmuştur. Bu açıdan İsviçre Medeni Kanununda ve dolayısıyla Medeni Ka-
nunumuzda gerçeklik teorisinin yansımalarının bulunduğu söylenebilir55 •
Medeni Kanunda derneklerin kurulması açısından serbest kuruluş sistemi-
nin benimsenmesi (MK m. 57); tüzel kişilerin, insanlara özgü olan hakların
tüzel kişiler tarafından kazanılamaması dışında, hak ehliyetlerinin sınırlan­
maması (MK m. 48), tüzel kişilerin fiil ehliyetine sahip olmaları ve fiil eh-
liyetini organları vasıtasıyla kullanmaları (MK m. 49-50) ve organların hu-
kuka aykırı fiillerinden tüzel kişinin sorumlu olması (MK m. 50/0) bu hu-
susta örnek olarak gösterilebilir56 • Bununla beraber, kanun koyucunun tüzel
kişileri düzenlerken yukarıda belirtilen teorilerden birine bağlı kalarak tüzel
kişilere ilişkin prensipleri oluşturduğunu söylemek isabetli sayılmaz 57 • Zira,
kanun koyucular tüzel kişilere ilişkin düzenlemeleri gerçekleştirirken belirli
bir modeli seçip, kanunu bu modele göre oluşturmak yerine, toplumun ihti-
yaçlarını gözönünde tutarak, benimsedikleri hukuk politikasına göre kanuni
düzenlemeleri yapmaktadırlar58 . Bu sebeple, kanunda yer alan prensiplerin
bazen varsayım bazen de gerçeklik teorisinin izlerini taşıması mümkündür.

54) Tuor/Schııyder/Schmid,
125; Pedrazzini/Oberlıo/zer, 197, 277; Riemer, 26; Weber, 48-
49; Özsuııay, 48; Oğuzmaıı/Se/içi/Oktay-Özdemir, 249; Aküna/, 15; Briickner, Nr.
1032.
55) Tııor/Schnyder/Schmid, 126; Weber, 49; Özsunay, 49; Zevkli/er/Acabey/Gökyayla, 583.
Nitekim, Medeni Kanunumuzun kaynağını teşkil eden İsviçre Medeni Kanununu
hazırlayan Eugen Huber'in gerçeklik teorisinin taraftan olduğu bilinmektedir. Bkz.
Tuor/Schnyder/Schınid, 126; Weber, 2.
56) Bkz. Özsunay, 49-50; Oğuzınan/Seliçi/Oktay-Özdeınir, 249; Akünal, 15-16.
57) Bkz. Oğuzmaıı/Se/içi/Oktay-Özdemir, 249; Akiinal, 16.
58) Akünal, 16.
228 Tüzel Kişiler

Esasen, bu teorilerden herhangi birinin tüzel kişilerin tüm sorunlarının çö-

zümüne uygun bir sistem oluşturduğu da söylenemez. Bu sebeple, tüzel ki-
şilerin hukuki niteliğini her iki teorinin prensiplerinden yararlanarak açık­
lamak daha isabetli gözükmektedir59 • Günümüzde tüzel kişilerin kanuni dü-
zenlemeye kavuşmalarından sonra ise, bu teoriler önemini giderek yitirmiş­
tir60.

59) Bkz. Weber, 49-50; Özsunay, 49; Akünal, 16. Bu teori soyutlama teorisi olarak
adlandırılmaktadır. Tuor/Schnyder/Schmid, 125.
60) Weber, 50; Akünal, 14.
 4. TÜZEL KİŞİLERİN ÇEŞİTLERİ
Tüzel kişiler, kuruluşları, çalışma esasları ve sona ermeleri açısından 1085
kamu hukuku veya özel hukuk prensiplerine tabi olmaları dikkate alınarak
kamu hukuku tüzel kişileri ve özel hukuk tüzel kişileri olarak ayrılmaktadır.
Bu ayınında her iki gruba da dahil olduğu söylenebilecek kamu iktisadi te-
şebbüslerini de ayrıca incelemek gerekir.

4.1. Kamu hukuku tüzel kişileri

Kamu hukuku tüzel kişileri kamu gücüne sahip olarak kamu görevlerini 1086
yerine getiren tüzel kişilerdir 61 • MK m. 55 hükmü kamu tüzel kişilerini
Medeni Kanununun kapsamı dışında tutmuş, bunların kamu hukuku kural-
larına tabi olduğunu belirtmiştir.

Kamu hukuku tüzel kişileri bir kamu hukuku işlemi ile kurulabilir. Ni- 1087
tekim, AY m. 123/f.3 uyarınca "Kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya
kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur". Kamu tüzel kişileri-
nin kanunla ya da kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak idari işlemle
kurulabileceğinin öngörülmesi, AY m.123/f. l hükmünde "İdare"nin kunı-
luş ve görevlerinin kanunla düzenleneceği ilkesinin bir sonucudur. Kamu
hukuku tüzel kişilerinin işleyişleri de kamu hukuku esaslarına tabidir ve bu
husustaki esaslar da yine kanunla düzenlenir.
Yürürlükteki hukukumuzda kamu hukuku tüzel kişileri iki tip altında 1088
düzenlenmiştir: kamu idareleri ve kamu kurumları.
Kamu idareleri, kamu hizmeti görmek üzere kurulan kamu hukuku tü- 1089
zel kişileridir. Anayasa' da kamu hizmeti gören kamu idareleri, yerel yerin-
den yönetim örgütleri "mahalli idareler" olarak belirtilmiştir. AY m. 127
hükmünde, "Mahalli idareler, il, belediye veya köy halkının mahalli müşte-
rek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve ka-
rar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek

61) Kamu hukuku tüzel kişilerinin kamu gücünü kullanması, kamu hukuku alanındaki iş­
lemlere ilişkindir. Örnek olarak kamulaştırma işlemi böyledir. Kamu hukuku tüzel kişi­
lerinin diğer kişilerle özel hukuk ilişkisine girmeleri halinde kamu gücünün kullanılma-
'- sı söz konusu olmaz. Özel hukuk ilişkisinde kamu hukuku tüzel kişileri de diğer kişiler
_ile eşit durumdadır. Bir kamu hukuku tüzel kişisinin akdettiği kira sözleşmesi bakımın­
dan dunım böyledir.
 230 Tüzel Kişiler

oluşturulan kamu tüzel kişileri" olarak tanımlanmıştır. Bu hükme göre, hu-

kukumuzda, il özel idareleri, belediyeler ve köyler kamu idaresi niteliğinde
kamu tüzel kişileridir.
1090 Kamu kurumları, tüzel kişiliği olan kamu hizmetleri veya tüzel kişilik
tanınmış kamu hizmeti gören kuruluşlar olarak tanımlanmaktadır62 • Bu ta-
nım çerçevesinde, kamu kurumu denildiğinde, örgütünün kamu hizmeti için
tahsis olunan personel ve maldan oluştuğu kamu tüzel kişileri anlaşılacak­
tır63. Kamu kurumları da, kamu tüzel kişisi olmaları sebebiyle ancak kanun-
la veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilirler (AY m.123).
Bunlardan bazıları Anayasa'da açıkça öngörülmüştür.AY m. I30'da öngö-
rülen Üniversiteler "bilimsel özerkliğe sahip" kamu kurumlarıdır; ayrıca
AY m. 134'de öngörülen "Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu",
AY m. 133 uyarınca kurulan "Türkiye Radyo Televizyon Kurumu" ve AY
m. 135'de düzenlenen "kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları" da
64

65
bu niteliktedir •
1091 AY m. 130/f.2 uyarınca kanunda gösterilen usul ve esaslara göre ka-
zanç paylaşma amacına yönelik olmamak şartıyla vakıflar tarafından, dev-
letin gözetim ve denetimine tabi olarak kurulan yüksek öğretim kurumları
da, vakıf tüzel kişiliğinin dışında, tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır (2547
sayılı Yüksek Öğretim K. ek m. 6). Bunlar, mali ve idari konular dışında
akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönle-
rinden devlet eliyle kurulan yüksek öğretim kurumları için Anayasa'da be-
lirtilen hükümlere tabi oldukları için (AY m. 130/f.son), kamu tüzel kişiliği
niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

62) Bkz. Özsunay, 34; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 251; Akünal, 7.

63) Kamu kurumlarının tüzel kişilik olarak örgütlenmesi "hizmet yerinden yönetimi" ilkesi
ile açıklanmaktadır. Bkz. Özsunay, 34; Hatemi, Tüzel Kişiler, 74.
64) AY m. 135 hükmü kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kurulmasındaki
amacı şöyle belirtmiştir: " ... belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını
karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve
halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak .... meslek disiplini ve
ahlakını korumak ... ". Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının Medeni Kanun
ve Dernekler Kanunu hükümleri dışında özel kanunlarla ayrı bir örgütlenme tarzında
düzenlenmesinin sebebi, bir yandan Medeni Kamın ve Dernekler Kanunu hükümlerinin
her mesleğin kendine özgü gereksinimlerini gidermede yetersiz kalmasına, diğer yandan
kamu açısından önem taşıyan mesleklerde meslek disiplininin sağlanmasına verilen
öneme dayanır. Bu gerekçelere, devletin bu kuruluşlar üzerindeki denetim görevinin ko-
laylaştırılmasını da eklemek mümkündür. Bkz. Özsunay, 41.
65) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluştan olarak özel kanunları ile düzenlenen ku-
ruluşlar, Barolar, Türkiye Barolar Birliği, Türkiye Noterler Birliği, Ticaret ve Sanayi
Odaları, Ticaret Borsaları Birliği, Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Derneği, Türkiye Seyahat
Acentalan Birliği, Ziraat Odaları, Türkiye Ziraat Odaları Birliği'dir.
 Tüzel Kişilerin Hukuki Niteliği 231

Kamu kurumları Anayasa'da düzenlenenlerden ibaret değildir. Kamu 1092

kurumlarının kurulmasındaki amaç belirli kamu hizmetlerinin tüzel kişi
oluşturularak görülmesi olduğu için AY m. l 23 çerçevesinde kanunla veya
kanunun verdiği yetkiye dayanılarak Anayasa'da öngörülenlerin dışında
başka kamu kurumlarının kurulması da mümkündür. Ancak tüm kamu ku-
rumları açısından ortak özellik, gördükleri hizmetlerin özel, belirli ve sınırlı
oluşu tarzında ortaya çıkar66 •

4.2. Özel Hukuk Tüzel Kişileri

Özel hukuk tüzel kişileri, özel hukuk alanında faaliyet göstermek üzere 1093
hukuki işlem ile kurulan tüzel kişilerdir. Kamu hukuku tüzel kişilerinden
farklı olarak, özel hukuk tüzel kişileri kamu gücünü kullanma yetkisine sa-
hip değildir. Kamu hukuku tüzel kişilerinin kanunla veya kanunun verdiği
yetkiye dayanılarak idari işlemle kurulmalarına karşılık, özel hukuk tüzel
kişilerinin kuruluşu bir hukuki işleme67 dayanır68 • Ancak, yukarıda değinil-
diği üzere , tüzel kişilerin kurulması açısından sınırlı sayı ilkesi (numerus
69

clausus) söz konusu olduğu için, hukuki işlemle sadece kanunun öngördüğü
tipte tüzel kişiler kurulabilir. Kanun tarafından öngörülmedikçe, herhangi
bir kişi veya mal topluluğuna hukuki işlemle tüzel kişilik kazandırmak
' _!!lümkün değildir70 •
Yürürlükteki hukukumuzda özel hukuk tüzel kişileri; Dernekler (MK 1094

66) Özsunay, 34.

67) Doktrinde (Bkz. Hatemi, Kişiler Hukuku, § 12, Nr. 4), hukuk düzeninin tüzel kişilik ku-
rulması sonucunu bağladığı hukuki işleml~r "kişilik kunna işlemi" olarak adlandırıl­
maktadır.
68) Bazı istisnai durumlara rastlamak mümkündür. Örnek olarak, özel hukuk tüzel kişiliği
niteliği taşımasına rağmen Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı, 3388 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendinne Vakfı Kanunu ile kurulmuştur. Yine özel hukuk
tüzel kişisi niteliğinde, dernek olarak faaliyet gösteren Türkiye Kızılay Derneği ve Türk
Hava Kurumunun özellik taşıyan durumlarına işaret etmek gerekir. Dem. K. m. 27/f.6
hükmüne göre Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun tüzüklerini onayla-
maya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Eski 2908 sayılı Dernekler K. m. 71 hükmünde, "Tür-
kiye Kızılay Derneği, uluslararası anlaşmalarla tayin edilen nitelik ve duruma göre dü-
zenlenen ve Bakanlar Kurulunca onaylanmış olan tüzüğüne ve özel kanunların verdiği
görev ve yetkilerine göre teşkilatlanır ve yönetilir. Türk Hava Kurumu Bakanlar Kuru-
lunca onaylanmış tüzüğüne ve kanunların görev ve yetkilere göre teşkilatlanır ve yöneti-
lir. Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun mal ve paralan Devlet malı sa-
yılır. Bunlara karşı suç işleyenler Devlet memuru gibi cezalandırılır." ifadesi yer almak-
taydı. Yeni 5253 sayılı Dernekler Kanununda ise, tüm kamu yararına çalışan dernekle-
rin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılırlar
hükmüne yer verilmiştir. (Dem. K. m. 27/f. son).
69) Bkz. yukarıda 1.2.3.
70) Oğuzman/Seliçi!Oktay-Özdemir, 252; Akünal, 7; Hatemi, Kişiler Hukuku, Nr. 37.
 232 Tüzel Kişiler

m. 56 vd; Dem. K.m.2/a); Vakıflar (MK m.101 vd., Vakıflar K. m. 4); Ti-
caret Şirketleri (TTK m. 124 vd); Sendikalar (Sendikalar K) ve Siyasal Par-
tilerdir (Siyasal Partiler K.).
1095 Anılan özel hukuk tüzel kişilerinin yapıları itibariyle ve izledikleri
amaca göre ayrıma tabi tutulmaları mümkündür.
1096 Özel hukuk tüzel kişileri yapıları itibariyle "kişi toplulukları" ve "mal
toplulukları" olarak sınıflandırılır. Kişi topluluğu niteliğindeki tüzel kişiler,
dernekler, ticaret şirketleri, sendikalar ve siyasal partilerdir. Vakıflar ise
mal topluluğu niteliği taşıyan tüzel kişilerdir.
1097 Özel hukuk tüzel kişilerinin izledikleri amaca göre sınıflandırılması, bu
tüzel kişilerin tabi oldukları kuralların belirlenmesi açısından önem taşir71 •
1098 Kazanç paylaşma amacına yönelmiş ya da ekonomik amaç güden tüzel "'
kişiler, ticaret şirketleridir (ticaret ortaklıkları). TTK, tüzel kişiliğe sahip ti-
caret şirketi olarak kollektif, komandit, anonim ve limited şirketi ve koope-
ratifleri saymaktadır (TTK m. 124). Ticaret şirketleri Türk Ticaret Kanu-
nu'nun m.124-644 hükümleri arasında düzenlenmiştir. Kooperatifler ise,
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu 72 hükümlerine tabidirler. Kooperatifler
amaçları itibariyle, kazanç paylaşma amacı güden ticaret şirketlerinden
farklılık taşırlar. Her ne kadar TTK m. 124 hükmünde, kooperatifler de ti-
caret şirketi olarak belirtilmişse de 73 , Kooperatifler Kanunum. 1 hükmünde
kooperatiflerin amacı " .... ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve
özellikle meslek ve geçimlerine ait ihtiyaçlarını karşılıklı yardım, dayanış­
ma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak" tarzında ifade edilmiştir. Bu ta-
nıma göre, kooperatifler dar anlamda kazanç paylaşmanın ötesinde ekono-
mik amaç güden tüzel kişiler olarak adlandırılabilir74 • Avukatlık K. m. 44
"aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın bu Kanuna göre mesleklerini yü-
rütmek için oluşturdukları" avukatlık ortaklığına tüzel kişilik tanımıştır.
Ancak avukatlık ortaklığı ticaret şirketi sayılamaz. Zira avukatlık ortaklığı-
nı oluşturan avukatların faaliyetleri mesleki faaliyet niteliğinde olduğun-

71) Köprülü Bülent, Medeni Hukuk, Genel Prensipler, Kişinin Hukuku (Gerçek Kişiler­
Tüzel Kişiler), 2. Bası, İstanbul 1984, 401; Akünal, 8.
72) RG. 10.5.1969, sayı: 13195.
73) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde, Kooperatifler Kanununun yürürlüğe gir-
mesinden sonra, kooperatiflerin ticaret ortaklığı niteliği taşıyıp taşımadığı tartışmalıydı:
Bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Bası, İstanbul
2010, Nr. 25; Nr. 1745. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden
sonra da aynı tartışma varlığını korumaktadır.
74) Hatemi, Kişiler Hukuku, Nr. 8. Kooperatiflerin amacı, genel olarak kooperatif üyelerinin
"ekonomilerinin geliştirilmesi" olarak da ifade edilmektedir. Bkz. Po-
roy/Tekinalp/Çamoğlu, Nr. l 745.
Tüzel Kişilerin Hukuki Niteliği 233

dan, ticariiş niteliğinde değildir. Esasen avukatlık ortaklığı ticari işletme de

işletemez (Av. K. m. 44/B) ve bu sebeple avukatlık ortaklığı tacir sıfatını
taşım~. A.vukatlık ortaklığının amacı avukatların mesleklerini yürütmesi
olduğu için, Avukatlık K. m. 44/B, b, bu ortaklıkta kar ve zarar paylaşılma­
sından değil, gelir ve gider paylaşılmasından söz etmiştir75 •
Kazanç paylaşma amacına yönelmemiş tüzel kişiler ise, dernekler, va- l099
kıflar, sendikalar ve siyasal partilerdir.
Dernekler ve Vakıflar Medeni Hukuk tüzel kişileri olarak adlandırılır- ı ıoo
tar.
Dernekler, kazanç paylaşma amacı gütmeyen, diğer bir ifade ile temel ı ıoı
amacının ekonomik amaç olmadığı kişi topluluklarıdır (Dem. K. 2/a; MK
ın. 56). Dernekler, Medeni Kanunun 56-100. maddeleri ile 4.11.2004 tarihli
5253 sayılı Dernekler Kanunu 76 hükümleri ile düzenlenmiştir. Bununla be-
raber, TTK m. 16 uyarınca amacına ulaşmak için ticari işletme işleten der-
nekler ve vakıflar tacir sayılacak ve Türk Ticaret Kanununun bu konudaki
hükümlerine de tabi olacaklardır77 •
Vakıf, belirli bir amaca özgülenmiş tüzel kişiliğe sahip mal topluluğu 1102
olarak tanımlanabilir (MK m. 101). Vakıflar, Medeni Kanunun 101 - 117.
maddelerinde ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu hükümlerinde düzenlenmiş-
tir78.

75) Bkz. Ansay, Tuğrul, Avukatlık Ortaklığı-Yeni Bir Ortaklık Türü Mü? Prof. Dr. Turgut
Kalpsüz'e 70. Yaş Armağanı, Ankara 2003, s. 129 vd.
76) RG. 22.11.2004, sayı: 25649.
77) Eski MK ın. 52/f. 2, ekonomik amaç izleyen derneklere ticaret şirketleri hakkındaki ku-
ralların uygulanacağını açıkça öngörmüştü.
78) Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kurulan vakıflar, Türk Medeni Kanunu-
nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında K. m. 23 ile yürürlükten kaldırılan Tatbi-
kat K. m. 8'in Medeni Kanun'un yürürlüğe girişind,m önce kurulan vakıflar hakkında
aynca bir Tatbikat Kanunu çıkarılacağını, Medeni Kanun'un yürürlüğe girişinden sonra
kurulacak vakıfların ise, Medeni Kanun'a tabi olduğunu belirten hükmü uyarınca çıkarı­
lan 5.6.1935 tarihli 2762 sayılı Vakıflar Kanunu (RG. 13.6.1935, sayı 3027) hükümleri-
ne tabi olmuştu. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında K.
m. 8'de yer alan ..Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş bu-
lunan vakıflar hakkında yürürlükte olan özel hükümler saklı kalmaya devam eder"
hükmü uyarınca bu hukuki durum varlığını korumaktaydı. Bununla beraber 27.2.2008
tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5737 sayılı Vakıflar Kanunu, Me-
deni Kanunun yürürlüğe ginnesinden önce kurulan vakıfları yeniden düzenlemiştir.
5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca "mazbut vakıf' olarak adlandırı­
lan vakıfların yönetimi Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne geçmiş ve bu vakıflar ayn ayn tü-
zel kişiliklerini kaybederek, ..mazbut vakıflar tüzel kişiliği" içerisinde erimişlerdir. Yü-
rürlükten kalkan 2762 sayılı Vakıflar Kanunu döneminde de geçerli olan bu esaslara gö-
re, özel hukuk tüzel kişisi niteliğinde olmasına rağmen, örgütü ve organları bulunmayan
 234 Tüzel Kişiler

ı ı 03 Sendikalar ve Siyasi Partiler de özel hukuk tüzel kişisi niteliği taşıyan

kişi topluluklarıdır. Sendikalar, 5.5.1983 tarihli 2821 sayılı Sendikalar Ka-
nunu ile düzenlenmiştir. Sendikalar K. m. 2'ye göre, sendikaların amacı,
"işçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal
hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek" olarak tanımlanabilir. Sendi-
kalar, üyelerinin ekonomik menfaatlerini koruma amacına sahip olmalarına
rağmen, kazanç paylaşma amacı gütmezler79 •
1104 Siyasi Partiler, AY m. 68-69 hükümleri ve 22.4.1983 tarihli ve 2890
sayılı Siyasi Partiler Kanunu hükümleri ile düzenlenmiştir. Siyasi Partiler
Kanunum. 3'de "Siyasi partiler, Anayasa ve kanunlara uygun olarak, mil-
letvekili ve mahalli idareler seçimleri yoluyla, tüzük ve programlarında be-
lirlenen görüşleri doğrultusunda çalışmaları ve açık propagandaları ile milli
iradenin oluşmasını sağlayarak demokratik bir Devlet ve toplum düzeni
içinde ülkenin çağdaş medeniyet seviyesine ulaşması amacını güden" tüzel
kişiler olarak tanımlanmıştır. Buna göre, siyasi partilerin amacı siyasi ikti-
darı ele geçirmek olarak ifade edilebilir80 . Siyasi partiler, devlet örgütüne
dahil olmadıkları için kamu hukuku tüzel kişisi niteliği taşımazlar. Öte
yandan, siyasi partiler de dernekler gibi kişi topluluğu olmalarına rağmen,
siyasi amaç gütmeleri itibariyle derneklerden aynlırlar 81 • Bununla beraber,
kişi topluluğu niteliğindeki Sendikalar ve Siyasi Partilerin işleyişine ve yö-
netimine ilişkin uyuşmazlıklarda Sendikalar K. ve Siyasi Partiler Kanu-
mı 'nda hüküm bulunmadığı hallerde, kıyasen derneklere ilişkin Medeni
Kanun hükümlerinin uygulanması mümkündür.

4.3. Kamu İktisadi Teşebbüsleri

ı ı 05 Kamu iktisadi teşebbüsleri, devletçilik ilkesine bağlı olarak uygulanan
karma ekonomi politikasının sonucunda ortaya çıkan tüzel kişilerdir. Kamu
iktisadi teşebbüsleri sayesinde, devlet, tekstil, çimento, şeker, petrol, kö-
mür, demir•çelik endüstrisi alanla,ında ve hatta bankacılık, sigortacılık,
ulaşım gibi hizmet sektörlerinde ekonomik yaşama müdahale etme ve dü-
zenleme imkanını elde etmektedir. Kamu iktisadi teşebbüslerin kuruluş
amaçlarına uygun olarak ortak özelliklerinin, özerklik, ekonomik aıhaçlara

mazbut vakıflar tüzel kişiliği, bir kamu hukuku tüzel kişisi olan Vakıflar Genel Müdilr-
lüğü'nün yönetimi altındadır. Yine 5737 sayılı Vakıflar Kanunum. 3 uyarınca "mülhak '\
vakıflar"
olarak adlandırılan vakıflar ise, ayrı tüzel kişiliklerini korumakta (m. 23) ve
bunların
yönetimi de kendi yöneticileri ("mütevelli"leri) tarafından gerçekleştirilmekte­
dir. Ancak yöneticiler Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün kontrolü altındadır. Bunu idari
vesayet olarak nitelendirmek mümkündür. Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Hatemi.
Tüzel Kişiler, 441 vd., 687 vd.; Hatemi, Kişiler Hukuku, Nr. 29 vd.
79) Bkz. Şahlanan, Sendikalar Hukuku, İstanbul 1995, 4, 7.
80) Teziç Erdoğan, Anayasa Hukuku, 2. Bası, İstanbul 1991, 309.
81) Bkz. Teziç, 317-318.
Tüzel Kişilerin Hukuki Niteliği 235

uygun olarak yönetilme ve karlılık - verimlilik anlayışına uygun şekilde ça-

82
lışma, sermaye birikimine destek olma olarak belirtilmesi mümkündür .
Kamu iktisadi teşebbüsleri de kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye ı ı 06
dayanılarak kurulur (AY m. 123). Bugün için hukukumuzda k~u iktisadi
teşebbüslerine ilişkin esasları 8.6.1984 tarihli 233 sayılı "Kamu Iktisadi Te-
şebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" düzenlemektedir.
83

233 sayılı KHK m. 1'de amaç, kanun hükmünde kararnamenin kapsamı

içinde olan iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşları ile bun-
ların müesseselerinin, bağlı ortaklıklarının ve iştiraklerinin kurulmasını,
özerk tarzda ve ekonominin kurallarına uygun olarak yönetilmelerini, ve-
rimlilik ve karlılık ilkeleri doğrultusunda milli ekonomi ile uyumlu şekilde
çalışarak sermaye birikimini sağlamaları ve yatırımlar için kaynak yaratma-
ları olarak tanımlanmıştır.

233 sayılıKHK, kamu iktisadi teşebbüsü kavramını, iktisadi devlet te- ı 107
şekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarını kapsayacak şekilde kullanmakta-
dır (m. 2). KHK m. 2'ye göre, iktisadi devlet teşekkülü, sermayesinin ta-
mamı devlete ait, ekonomik alanda ticari esaslara göre faaliyet göstennek
üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüslerini; kamu iktisadi kuruluşu ise,
sennayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri
karım yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu
kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu ik-
tisadi teşebbüslerini ifade eder.
Her ne kadar, KHK m. 4, iktisadi devlet teşekküllerinin ve kamu iktisa- 1108
di kuruluşlarının, kanun hükmünde kararnamede saklı tutulanlar dışında
özel hukuk hükümlerine tabi olduklarını öngörmüş ise de, bunların anonim
şirket olarak kurulan ve özel hukuk tüzel kişisi niteliğinde olduklarında te-
reddüt edilmeyen bağlı kuruluşları ve iştirakleri bir yana bırakılırsa, kanaa-
timce kamu iktisadi teşebbüslerinin hukuki niteliği 233 sayılı KHK'den
sonra da tartışmahdır 84 .
Karım iktisadi teşebbüslerinin ekonomik alanda faaliyet göstermek üze- ı 109
re kurulmalarından ve bu faaliyetlerinde özerk olmalarından hareket eden-
ler, kamu iktisadi teşebbüslerinin özel hukuk tüzel kişisi olduğunu kabul
etmektedir. Nitekim, 233 sayılı KHK m. 4'de, saklı tutulanlar dışında, te-
şebbüslerin, özel hukuk hükümlerine tabi olduklarının belirtilmesi, sorum-
luluklarının sermayeleri ile sınırlı oluşu, ayrıca Genel Muhasebe Kanunu,
Devlet İhale Kanunu hükümlerine ve Sayıştay denetimine tabi tutulmama-

82) Bkz. Özsunay, 38.

83) RG. 18.6.1984, sayı: 18435.
84) Bkz. Serozan, 27; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdeıııir, 253; Zevkliler/Acabey/Gökyaylcı,
Medeni Hukuk, Giriş ve Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, 6. Bası,
Ankara l 999, 620.
236 Tüzel Kişiler

lan bu görüşüdestekleyici nitelikte sayılabilir. Buna karşılık, kamu iktisadi

teşebbüslerinin de, kamu hukuku tüzel kişileri gibi, kanunla ya da kanunun
verdiği yetkiye dayanılarak idari işlemle kurulmaları, faaliyetlerinde bazı
yönlerden bağlı bulundukları bakanlığın idari kararlarına tabi olmaları ve
85

devletin kurumları tarafından denetlenmeleri açısından, kamu iktisadi te-

86

şebbüslerini kamu hukuku tüzel kişisi olarak nitelemek mümkün olabilir •

87

Bugün genellikle kabul edilen görüş, kamu iktisadi teşebbüslerinin, hem

kamu hukuku tüzel kişilerinin ve hem de özel hukuk tüzel kişilerinin nite-
liklerini bünyelerinde barındırmaları itibariyle karma nitelikte tüzel kişiler
olarak nitelendirilmesi yönündedir88 .

85) KHK m. 6 teşebbüslerin yöneticilerinin ilgili bakanın teklifi ile atanabilmelerini öngör-
mektedir~
86) Teşebbüsler, KHK m. 39 uyarınca Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu'nun mali,
idari ve teknik denetimine tabi olduklan gibi, m.40 uyannca daha sınırlı olarak ilgili ba-
kanlığın gözetim ve denetimine tabidirler.
87) Bu konudaki tartışmalar için bkz. Özsunay, 40; Hatemi, Tüzel Kişiler, 78 vd. Anayasa
Mahkemesinin 22.12.1994 tarihli, 70/65-2 sayılı Kararında (RG 28.1.1995, 22185) şu
ifadelere yer verilmiştir: Anayasa'nın 123. maddesinin üçüncü fıkrasında, kamu tüzel
kişiliğinin ancak yasayla ya da yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilmesi
öngörülmüştür. Telekomünikasyon hizmetlerini kamu tekeli olarak yürütmekle görevli
Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'de 4000 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle kurul-
muş bir kamu tüzelkişisidir. Anayasa'da ve yasalarda kamu tüzel kişiliğine birçok alan-
da sıfatına özgü hukuksal durumlar verilmekte; üstün, sınırlı ve kısıtlı yetkiler, haklar
olanaklar sağlanmakta; bağışıklık ve aynklık tanınmakta, görevler yüklenmektedir. Ay-
nca, kamu tüzel kişileri, nitelikleri ve özellikleriyle bağdaştığı ölçüde, özel hukuk tüzel
kişilerinin özel hukuk hükümlerine göre sahip olduğu hakları kullanabilecekleri gibi
borçları da yüklenebilirler. Ancak, özel hukuk kurallarına bağlı olsalar da kamu tüzelki-
şilerinin asıl hukuksal rejimi kamusal mevzuat kurallan ile İdare Hukuku kurallarıdır.
Öte yandan, 1. maddede 233sayılı KHK'ye bağlı olduğu belirtildiğine göre Türk Tele-
komünikasyon Anonim Şirketi bir kamu iktisadı teşebbüsüdür. Kamu iktisadı teşebbüs­
leri, 233 sayılı KHK'nin 4. maddesinde de öngörüldüğü gibi, ticarı esaslara, yani özel
hukuk hükümlerine göre faaliyette bulunan ve kamu yararı amacıyla çalışan kamu tü-
zelkişileridir. Kamu iktisadı teşebbüsleri, özel teşebbüsler gibi karlılık ve verimlilik an-
layışı içinde çalışmak durumunda olduklanndan, dış ilişkilerinde ticarı ilke ve yöntem-
lere göre başka bir anlatımla özel hukuk kurallarına göre davranmak zorundadırlar.
Kamu iktisadı teşebbüsünün özel hukuk kurallanna bağlı olarak faaliyette bulunması
onun kamusal niteliğini değiştirmez. Çünkü, kamu idareleri ve idarı kamu kurumları da
gerektiğinde özel hukuk kurallan uyannca işlem yapabilmektedir. Kamu iktisadı teşeb­
büsleri içyapı ve ilişkileri yönünden kendi yasaları ile idare hukuku kurallarına bağlıdır­
lar.
88) Bkz. Özsımay, 40. Aynca bkz. Hatemi, Tüzel Kişiler, 82.
 5. TÜZEL KİŞİLERİN KURULUŞUNA İLİŞKİN TEMEL
İLKELER

5.1. Çeşitli kuruluş sistemleri

Yukarıda tüzel kişiler hukuku alanında sınırlı sayı ilkesinin geçerli ol- 11 ıo
duğuna ve bu sebeple ancak kanunun öngördüğü türde tüzel kişilerin kuru-
labileceğine değinilmişti 89 . Devletin, kanun tarafından öngörülen tüzel kişi
tiplerinin kuruluşu, diğer bir deyişle, tüzel kişilik kazanılması aşamasında
müdahale yetkisine sahip olup olamayacağı, tüzel kişilerin kuruluşuna iliş-
kin olarak farklı sistemlerin gelişmesine yol açmıştır. Belirtmek gerekir ki,
bu sistemlerden herhangi birinin tercihi tamamen devletin tüzel kişilere yö-
nelik tutumuna ve bu konuda izlediği hukuk politikasına bağlıdır.
Devletin tüzel kişinin kuruluşuna müdahale yetkisinin derecesine göre 1111
üç farklı sistem söz konusu olmaktadır: Serbest kuruluş sistemi, tescil sis-
temi ve izin sistemi. Aşağıda bu sistemler üzerinde kısaca durulacaktır90 •

5. ı. 1. Serbest kuruluş sistemi

Serbest kuruluş sisteminde tüzel kişinin kuruluşuna devletin müdahale- 1112
si yoktur. Bu sistemde, tüzel kişi kurucularının tüzel kişi kurma iradesini
açıklamalarıyla ve hukuk düzeninin tüzel kişiliğin kazanılması için öngör-
düğü asgari şartların yerine getirilmesiyle, bu şartların yerine getirilip geti-
rilmediği dahi resmi makamların kontrolüne tabi olmaksızın, tüzel kişilik
kazanılır. Ancak, tüzel kişinin amacının, hukuk düzeninin tüzel kişiliği ta-
nımasındaki temel amaçlarla çelişmesi halinde tüzel kişilik kazanılamaz 91 •
MK m. 47/f.2 de yer alan amacı, kuruluş esnasında hukuka veya ahlaka ay-
kırı olan tüzel kişilerin kişilik kazanamayacağı hükmü bu niteliktedir.

'\ Serbest kuruluş sistemi, kuruluş sistemleri içinde en liberal sistem ola- 1113
--rak ortaya çıkmaktadır. Devletin tüzel kişilik kazanılması hususunda mü-
dahalesinin olmaması, kişilerin, arzu ettikleri amaçları gerçekleştirmek için
tüzel :kişi oluşturma açısından geniş bir özgürlük ortamı yaratmakta, dolayı-

89) Bkz. yukarıda 1.2.3.

90) Bu sistemlere ilişkin açıklamalar için bkz'. Gutzwiller, SPR II, 469 vd; Egger, Art. 52,
Nr. 18 vd; Riemer, Juristische Personen, Art. 52, Nr. 5 vd; Pedrazzini/Oberlıolzer, 206
vd; Tuor/Sclınyder/Sclımid, 130 vd; Özsunay, 51 vd; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir,
258; Akünal, 20 vd.
91) Akiina/, 22, dn. 7.
 '
238 Tüzel'Kişiler

sıyla örgütlenme özgürlüğünün kullanılmasını da desteklemektedir. Bunun~- '\

la beraber, serbest kuruluş sisteminin sakıncalı tarafını, üçüncü kişilerin tü-
zel kişinin bulunup bulunmadığı ve niteliğinin ne olduğu hususunda kolay-
ca bilgi edinememeleri oluşturur. Bu durum, özellikle ticari yaşama katılan
tüzel kişiler ile ilişkiye giren kişiler açısından işlem güvenliğini sarsıcı nite-
liktedir92 .

5.1.2. Tescil sistemi

1114 Tescil sisteminde, serbest kuruluş sisteminde olduğu gibi hukuk düze-
ninin tüzel kişiliğin kazanılması için gerekli şartlan belirlemesi söz konu-
sudur. Ancak serbest kuruluş sisteminden farklı olarak, tüzel kişilik kaza-
nılması için gerekli şartların yerine getirilip getirilmediği idari makamlar
tarafından incelenir. Bu inceleme sonucunda, gerekli şartların yerine geti-
rildiği tespit edildiğinde tüzel kişilik, genellikle belirli bir sicile yapılan ku-
rucu nitelikteki tescil 93 ile kazanılır. Gerekli şartlar yerine getirilmişse idari
makamların tüzel kişiliğin kazanılması hususunda takdir yetkisi yoktur.
Dolayısıyla, gerekli şartlar yerine getirilmesine rağmen, idari makamların
tüzel kişinin kurulmadığı yönündeki kararlarına karşı yargı yoluna başvuru­
labilir. Bu husus, tescil sisteminin, tüzel kişinin kuruluşu hususunda devlete
takdir yetkisi tanıyan izin sisteminden ayrılan yönünü oluşturur94 .

5.1.3. İzin sistemi

l ı 15 İzin sisteminde tüzel kişilik kazanılması, devletin vereceği izin ile ger-
çekleşir. Bu izin, izni vermeye yetkili makama göre bazen kanun bazen de
bir idari işlem olarak ortaya çıkar95 • Yetkili idari makamlar tüzel kişinin ku-
rulmasına izin verip vermeme hususunda takdir yetkisine sahiptir. Dolayı­
sıyla tüzel kişilik kazanılması için hukuk düzeninin aradığı diğer şartlar ye-
rine getirilmiş olsa dahi, izin verilmedikçe tüzel kişilik kazanılamaz96 • Bu
husustaki takdir yetkisi, genellikle, tüzel kişinin devletin hukuk politikası
ile bağdaşıp bağdaşmadığına göre kullanılır.

5.2. Hukukumuzda tüzel kişilerin kuruluşunda geçerli olan sistem

1116 Hukukumuzda tüzel kişilerin tümü açısından tek bir sistemin geçerli ol-
duğundan söz edilemez. Bu sebeple her tüzel kişi türünün tabi olduğu sis-
temi ayn ayrı belirlemek gerekir.

92) Weber, SPR II/4, 90.

93) Tescilin açıklayıcı nitelikte de olabileceği yönünde Özsunay, 54; Akünal, 23.
94) Weber, SPR IV4, 91; Özsunay, 53; Akünal, 23; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 259.
95) Weber, SPR Il/4, 91; Özsunay, 51; Akünal, 21.
96) Bu açıdan izin sistemi tescil sisteminden farklıdır. Bkz. Weber, SPR II/4, 9 l.
Kuruluşu 239

Kamu hukuku tüzel kişilerinin kuruluşunda izin sistemi geçerlidir97 • Ni- 1117
tekim AY m. 123/f.3 hükmü, kamu hukuku tüzel kişilerinin ancak kanunla
veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabileceğini öngör-
müştür.

Özel hukuk tüzel kişilerinden dernekler hakkında serbest kuruluş sis- ı ı 18

temi geçerlidir. Yürürlükteki hukukumuzda derneklerin serbest k~luş sis-
temine tabi olmasını öngören birden çok hüküm bulunmaktadır. Ilk olarak,
AY m. 33/f. l 'de yer alan "Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma
hakkına sahiptir" hükmü dolayısıyla hukukumuzda dernekler hakkında ser-
best kuruluş sisteminin geçerli olduğu anayasal dayanağa sahiptir. MK m
57 hükmünde "Herkes önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sa-
hiptir" ilkesine yer verildikten başka98 , 5253 sayılı Dernekler Kanunu da
'AY m. 33/f. l hükmüne uygun olarak dernekler hakkında serbest kuruluş
sistemini benimsemiştir99 •
Dern~klerin tüzel kişilik kazanmasına ilişkin esaslar, MK m. 59 hük- 1119
münde düzenlenmiştir. MK m. 59/f. l hükmü şöyledir: "Dernekler, kuruluş
bildirimini, dernek tüzüğünü ve gerekli belgeleri yerleşim yerinin bulundu-
ğu yerin en büyük mülki amirine verdikleri anda tüzel kişilik kazanırlar."
MK m. 59/f. 2 hükmüne göre, kuruluş bildiriminin içeriği ve gerekli belge-
lerin nelerden ibaret olduğu yönetmelikte gösterilir.
Medeni Kanunun ve Dernekler Kanununun anılan hükümlerinde, AY 1120
m. 33/f.2'deki "Dernek kurabilmek için kanunun gösterdiği bilgi ve belge-
lerin, kanunda belirtilen yetkili mercie verilmesi yeterlidir" hükmüne para-
lel olarak derneğin tüzel kişilik kazanması için sadece dernek kurma irade-
sinin açıklanmasını yeterli görülmemiş, aynca kuruluş bildirisi ve eklerinin
mahallin en büyük mülki amirliğine verilmesi de gerekli sayılmıştır. Ancak
derneğin tüzel kişilik kazanması idarenin yapacağı incelemenin olumlu so-

97) Akiinal, 21. İsviçre hukukunda da durum böyledir. Bkz. Weber, SPR IV4, 91.
98) Eski Medeni Kanunumuzun 53. maddesi de derneklerin tüzüklerinde demek kurma ira-
desini açıklamakla tüzel kişilik kazanacaklarını öngörmüştü. Yine eski MK m. 45 hük•
münde özel hukuk tüzel kişilerinin bir sicile kayıt ile tüzel kişilik kazanacağının ifade
edilmesi ve dernekler hakkında bir istisna içermemesi, eski MK m. 45 hükmünü karşı­
layan isv. MK m. 52'nin 2. fıkrasının dernekleri sicile kayıt ile tüzel kişilik kazanılaca­
ğına ilişkin ilkeden istisna tutan düzenlemesinin, eski Medeni Kanunumuza alınmama­
sından kaynaklanmakta idi. Doktrin, eski MK rn. 45 hükmünün de İsv. MK m. 52 hük-
mündeki gibi anlaşılarak derneklerin sicile kayıt ile tüzel kişilik kazanılacağı ilkesinden
istisna olduğunu kabul etmekteydi. Bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Kişiler Huku-
ku, (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 6. Baskı, İstanbul, 1999, 173-174.
99) 5253 sayılı Kanundan önce derneklere ilişkin esasları düzenleyen 2908 ve 1630 sayılı
Dernekler Kanunları da serbest kuruluş sistemini benimsemişti. Ancak daha önce 1325
( 1909) tarihli Cemiyetler Kanunu ile 1938 tarihli Cemiyetler Kanunu 'nun derneklerin
kuruluşu hakkında hangi sistemi benimsediği hususundaki tartışmalar için bkz. Özsu-
Nay, 53; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 6. baskı, 192; Aküna/, 21.
 240 Tüzel Kişiler

nuçlanmasına ve idarenin iznine bağlı değildir. Tüzel kişilik, kuruluş bildi-

risi ve eklerinin idareye verilmesi ile kazanılmaktadırıo 0 • MK m 59'daki bu
düzenlemenin amacının, kuruluş bildirisi ve eklerinin kanuni şartlara uygun
olup olmadığının incelenmesi olduğu MK m. 60 hükmünden anlaşılmakta­
dır. Dernek, kuruluş bildirisi ve eklerini idareye vermekle tüzel kişilik ka-
zandığı için, idare tarafından MK m. 60 hükmüne göre incelenmesi sonu-
cunda kanuni şartlara aykırılık veya eksiklik tespit edilirse derneğin feshe-
dilmesi söz konusu olabilecektir.
1121 Vakıfların tüzel kişilik kazanması açısındantescil sistemi geçerlidir.
Vakıflar, vakfın yerleşim yeri (ikametgahı) asliye hukuk mahkemesi nez-
dinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır (MK m. 102/f. l ). Asliye
hukuk mahkemesi tarafından vakfın tesciline karar verilebilmesi için, vak-
fın amacının Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anaya-
sanın temel ilkelerine, hukuka, ahlaka, milli birliğe ve milli menfaatlere
aykırı olup olmadığı veya belli bir ırk ya da cemaat mensuplarını destekle-
mek amacı ile kurulup kurulmadığı hususlarında yapılan incelemenin sonu-
cunda, kurulması talep edilen vakfın, belirtilen amaçları taşımadığı kanaa-
tine varılması gerekir (MK m. 101/f.4).
1122 Sendikaların ve siyasi partilerin kuruluşu açısından serbest kuruluş sis-
temi geçerlidir. AY m. 51 /f. I 'de sendika kurma hakkının tanıyan hükm-e ve
AY 5 l/f.2'deki "Sendikalar veya üst kuruluşlarını kurabilmek için kanunun
gösterdiği bilgi ve belgelerin, kanunda belirtilen yetkili mercie verilmesi
yeterlidir" hükınüne paralel olarak Sendikalar K. ın. 6, sendikaların önce-
den izin almaksızın kurulabileceğini öngörmüş ve sendikaların tüzel kişilik
kazanabilmesi için sendika tüzüğünün ve anılan maddede sayılan diğer bel-
gelerin ilgili valiliğe tevdiini yeterli görmüştür. AY m. 68/f.3 'te de siyasi
partilerin önceden izin almadan kurulabileceği hükmü yer almaktadır. Siya-
si Partiler K. m.8 uyarınca, maddede sayılan bildiri ve belgelerin İçişleri
Bakanlığına verilmesi ile siyasi partiler tüzel kişilik kazanır.

1123 Ticaret şirketlerinin kuruluşunda tescil sistemi geçerlidir. Bu husus kol-

lektif ve komandit ortaklık için TTK m. 232 hükmünde açıkça belirtilmiş­
tir. Yürürlükten kalkan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlükte ol-

100) Eski 2908 sayılı Dem. K. m. 15 İçişleri Bakanlığınca Dernekler Daire Başkanlığında
ve illerde Valilikler bünyesinde derneklerin kaydolunacağı bir "Dernekler Kütüğü" ktı­
rulmasını öngörmüştü. Ancak Derneğin tüzel kişilik kazanması derneğin kütüğe kay-
dedilmesine bağlı değildi. Dernekler kütüğünün amacı, derneklerin denetimini kolay-
laştırmaktı. Yeni Dernekler Kanununun 38. maddesinde, 3152 sayılı Kanunda değişik­
lik yapılarak, derneklerin kaydedileceği dernekler kütüğünün şekli düzenleme ve kayıt
esaslan yönetmelikle düzenlenir hükmüne yer verilmiştir. Dernekler Yönetmeliği 'nin
(RG. 31.3.2005) 85 ve devamı maddelerinde de bu hususa ilişkin düzenlemeler yer
almıştır.
Kuruluşu 241

duğu dönemde Anonim ve limited ortaklıklar ile kooperatiflerin tüzel kişi­

lik kazanması açısından hangi sistemin geçerli olduğu 27.5.1995 tarihinde
yürürlüğe giren "Türk Ticaret Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması"na ilişkin 599 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden önce tar-
tışmalı idi ıoı. Anılan 559 sayılı KHK ile anonim ortaklığın tüzel kişilik ka-
zanmasında mahkeme onayının kaldırılmasından sonra, her ne kadar yürür-
lükten kalkan 6762 sayılı TTK m. 280 hükmü anonim ortaklığın kurulması
için Sanayi ve Ticaret Bakanlığından izin alınmasını gerekli görüyorsa da,
yürürlükten kalkan 6762 sayılı TTK m. 280/f.2'deki "İktisat ve Ticaret Ve-
kaleti esas mukavelenin kanunun müfessir hükümlerinden ayrıldığını ileri
sürerek izinden imtina edemez" hükmüne dayanılarak, Bakanlığın kuruluş
aşamasında ortaklık ana sözleşmesini sadece emredici hükümlere uygun
olup olmadığı yönünden inceleyeceği, bunun dışında ortaklığın tüzel kişilik
kazanması için izin verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunmadı­
ğını kabul ediyordu. Anonim ortaklıklara ilişkin 6762 sayılı TTK m.
280/f.2 hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle, TTK m. 509 hükmünde
limited ortaklık için, Koop. K. m. 3 hükmünde de kooperatifler için Sanayi
ve Ticaret Bakanlığının izni öngörülmüş olmasına rağmen, limited ortaklık
ve kooperatiflerin kuruluşu aşamasında da bakanlığın incelemesinin sadece
ana sözleşmenin emredici hükümlere uygunluğunun belirlenmesine ilişkin
olduğu sonucuna varılıyordu 102 • Dolayısıyla Bakanlığın kurulacak ortaklığı
Türkiye'nin ekonomik durumu ve çıkarları yönünden inceleme yetkisi yok-
tu. Bu görüş çerçevesinde anonim ve limited ortaklıklar ile kooReratiflerin
kuruluşunda da tescil sisteminin geçerli olduğu kabul ediliyordu 1 3•
6102 sayılı Türk Ticaret K. m. 335'de anonim şirketlerin kuruluşuna 1124
ilişkin olarak "1. Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bu-
lunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının
noterce onaylandığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açık­
lamalarıyla kurulur. 2. 355 inci maddenin birinci fıkrası hükmü saklıdır"
hükmüne; TTK. m. 354/f. 1, "Şirket esas sözleşmesinin tamamı, Sanayi ve
Ticaret Bakanlığının izniyle kurulacak olan anonim şirketlerde izin alınma-
sını, diğer şirketlerde 335 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca şirketin ku-
ruluşunu izleyen otuz gün içinde şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret
siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur" hükmüne,
TTK. m. 355/f. l 'de "Şirket ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır"
hükmüne; limited şirketler için TTK. m. 585'de "Şirket, kanuna uygun ola-
rak düzenlenen şirket sözleşmesinde, kurucuların limited şirket kurma ira-

1O1) Bkz. Özsıınay, 55, dn. 15 ve orada anılan yazarlar; Oğıızman/Se/içi/Oktay-Özdemir,

260.
102) Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Nr. 481a, Nr. 490; Nr. 1654; Nr. 1791.
103) Özsunay, 55, dn. 15; Köprülü, 407, dn. 7; Akünal, 22; karş. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu,
N r. 48la.
 242 Tüzel Kişiler

<lelerini açıklayıp, sermayenin tamamını şartsız taahhüt etmeleri ve nakit

kısmı hemen ve tamamen ödemeleriyle kurulur. 588 inci maddenin birinci
fıkrası saklıdır" hükmüne, TTK. m. 588/f. 1'de "Şirket, ticaret siciline tes-
cil ile tüzel kişilik kazanır" hükmüne yer verilmiştir.
1125 Anılan bu hükümler çerçevesinde anonim şirketler ve limited şirketler
için 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda tescil sisteminin benimsendiği so-
nucuna varılmalıdır 103 ".

5.3. Kuruluş aşamasındaki hukuka aykırılıkların etkisi: Tüzel

kişiliğin kazanılamadığı haller

5.3.1. Genel olarak

1126 Tüzel kişiliğin kazanılması için kanunun öngördüğü şartlardaki eksik-
liklerin tüzel kişilik üzerinde ne gibi bir etkiye sahip olacağı hususunda
Medeni Kanunda genel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. MK m. 47/f.2
hükmü, amacı hukuka ya da ahlaka aykırı kişi ve mal topluluklarının tüzel
kişilik kazanamayacağını öngörmüştür. Amacın hukuka veya ahlaka aykırı
olmasının tüzel kişilik kazanılmasını engellemesinin dışında, kuruluş şartla­
rındaki diğer hukuka aykırılıkların tüzel kişiliğe etkisi şöyle belirtilebilir:
Tüzel kişinin kuruluşuna etkili olmayan hukuka aykırılıkların sonradan or-
tadan kaldırılması mümkündür. Bazı düzen hükümlerine aykırılıkların gide-
rilmesi bu niteliktedir. Nitekim MK m. 60/f. 2'de, derneğin kuruluş bildiri-
sinde, tüzükte ve kurucuların hukuki durumlarında kanuna aykırılık veya
noksanlık tespit edildiği takdirde, kuruluş bildirisi ve eklerini inceleyen ida-
ri makamın, bu aksaklıkların otuz gün içinde giderilmesini kuruculardan is-
teyeceği hükmüne yer verilmiştir. Hukuka aykırılıkların belirtilen sürede
giderilmemesi halinde derneğin mahkeme kararıyla feshedilmesi yoluna
gidilecektir.

5.3.2. Kuruluş aşamasında amacın hukuka veya ahlaka aykırı olmasının özel-
liği

1127 Yukarıda belirtildiği gibi, MK m. 47/f.2 uyarınca amacı hukuka veya

ahlaka aykırı kişi ya da mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz.

1128 MK m. 47/f.2 hükmü çerçevesinde hukuka ve ahlaka aykırılık kavramı

belirlenirken, sözleşmelerin geçerliliğine ilişkin borçlar hukuku ilkelerinin

103a) Ancak Anonim ve Limited Şirketlerin Sermayelerinin Yeni Asgari Tutarlara Yüksel-
tilmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği ile İzne Tabi Anonim Şirketle­
rin Belirlenmesine İlişkin Tebliğin (R.G. 15.11.2012, 28468) 5. maddesini_n, kurulu-
şu ve esas sözleşme değişikliği Ticaret Bakanlığının iznine tabi olan şirketleri belirle-
diğine işaret etmek gerekir.

\
Kuruluşu 243

kıyasen uygulanması mümkündür (MK m. 5) • Bu çerçevede, amacın hu-

104

kuka aykırı olması, tüzel kişinin amacının emredici hukuk kurallarına, ka-
mu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmasını ifade eder 105 • Şüphesiz ki,
tüzel kişinin amacının hukuka aykırı olup olmadığının belirlenmesinde, tü-
zel kişinin ana statüsünün (dernek tüzüğü; vakıf senedi; ortaklık sözleşmesi
vb.) içeriği esas alınır. Amacın hukuka aykırılığı belirlenirken tüzel kişinin
amacına yönelik olarak gerçekleştireceği somut çalışma biçimleri ve faali-
yetlerinin de gözönünde tutulması gerekir 106 • Amaca ulaşmak için başvuru­
lacak araçların hukuka veya ahlaka aykırı olması da tüzel kişiliğin kazanıl­
masına engel olur •
107

Ahlaka aykırılık, tüzel kişinin amacının toplumda yerleşmiş ahlaki ku- 1129
rallara, diğer bir deyişle, genel ahlaka (adaba) aykırı olmasını ifade eder 108 •
MK m. 47/f.2 hükmünde açıkça anılmış olmasa da, kuruluş aşamasında 1130
amacı objektif olarak imkansız olan kişi ve mal topluluklarının da tüzel ki-
şilik kazanması mümkün değildir (BK m. 27 kıyasen) 109 .
Eğer tüzel kişinin amacının hukuka veya genel ahlaka aykırılığı ya da 1131
objektif olarak imkansızlığı, tüzel kişinin ana statüsünde tanımlanan amaç
hükümlerinin veya bunları gerçekleştirmek için başvurulacak çalışma bi-
çimlerinden, araçlardan birinin ya da bazılarının hukuka veya genel ahlaka
aykırılığı ya da objektif olarak imkansızlığı tarzında ortaya çıkıyorsa, kısmi
hükümsüzlük söz konusu olur 110 . Geçersiz olanların dışında geriye kalan
hükümler, tüzel kişinin ana statüsünün kanunun aradığı asgari içeriğini
oluşturabiliyorsa, tüzel kişilik, bu hükümler olmaksızın kazanılmış olur. Bu
durumda sadece bu hükümler geçersiz sayılacaktır.
MK m. 47/f2 uyarınca tüzel kişiliğin kazanılamadığı hallerde, tüzel ki- 1132
şi kurulmasına ilişkin işlem baştan itibaren geçersiz olduğu ve tüzel kişi bir

104) Weber, SPR II/4, 99.

105) Bu hususta bkz. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 1, 9. Bası, İstan­
bul 2012, 87-89 vd.
106) BGE 115 11 404; Weber, SPR Il/4, 97; Riemer, Personenrecht, Nr. 497 vd.
107) Amacı gerçekleştirmek üzere başvurulacak araçlar açısından tüzel kişiliğin kazanılma­
sını engelleyecek ölçüdeki hukuka aykırılık, amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak as-
li unsur niteliğinde, tüzel kişinin amacının hukuka aykm hale gelmesini sağlayacak de-
recede asli faaliyetler açısından gerçekleşmelidir. Bu niteliği taşımayan, tüzel kişinin
günlük faaliyetleri kapsamındaki sonradan ortaya çıkan hukuka aykırılıklar MK m.
47/f.2 kapsamına girmez. Bkz. Weber, SPR Il/4, 98; bunlar tüzel kişinin yetkililerinin
sorumluluğuna yol açar. Bkz ve karş. Egger, Art. 52, Nr. 8 ve Özsunay, 60.
108) Bkz. Oğuzman/Öz, 74; Egger, Art. 52, Nr. 9; Riemer, Juristische Personen, Art. 52, Nr.
26.
109) Weber, SPR Il/4, 99.
1 I O) Rıemer, Juristische Personen, Art. 52, Nr. 30; Weber, SPR II/4, 100.
 244 Tüzel Kişiler

an için dahi hak ehliyetine sahip olamadığı için, tüzel kişiliğin kazanılama­
dığı olgusu ancak bir tespit davasına konu olabilir • Ancak her ne kadar
111

tüzel kişilik kazanılamamışsa da, ilgili kişi ya da mal topluluğunun yargı­

lama sürecine taraf olarak katılabileceği kabul edilmektedir 112 •

5.3.3. Tüzel kişilik kazanılamamasının sonuçları

1133 TTK m. 214 hükmünde 113 açıkça öngörüldüğü üzere, kişi toplulukları,
tüzel kişilik kazanılamadığı hallerde adi ortaklık (BK m. 620 vd) niteliğin­
de sayılacaklardır. Bunun en önemli pratik sonuçlarından biri, topluluğu
oluşturan kişilerin üçüncü kişilerle giriştikleri hukuki ilişkilerden doğan
borçlardan kişisel malvarlıkları ile müteselsilen sorumlu olmalarıdır II4 • Ke-
za kendi aralarındaki ilişkiler de adi ortaklık ilişkisinin hükümlerine tabi
olur. Mal toplulukları yani vakıflar açısından ise, bir ayırım yapılmalıdır.
Tek kişi tarafından kurulan vakıflarda, şüphesiz ki, adi ortaklık hükümleri-
nin uygulanması söz konusu olmaz. Bununla birlikte, birden çok kişi tara-
fından kurulan vakıflarda, TTK m. 214 hükmünün kıyasen uygulanması su-
retiyle vakıf kurucuları arasındaki hukuki ilişkinin adi ortaklık olarak nite-
lendirilmesi mümkündür.

111) BGE 112 II 6; BGE 108 II 403; Pedrazzini/Oberholzer, 209; Brückner, Nr. 1047, dn.
23; Riemer, Vereine, Art. 76-79, Nr. 57; Riemer, Juristısche Personen, Art. 52, Nr. 29;
Weber, SPR IV4, 99.
112) Weber, SPR ll/4, 100; Bn'ickner, Nr. 1160.
113) Eski MK m 55 hükmünde de aynı prensip yer almakta idi. Yeni Medeni Kanunda bu
yönde bir hüküm bulunmamakta ise de, bu durum varılacak sonuç açısından bir farklı­
lık yaratmamaktadır.
114) Riemer, Art. 60, Nr. 19; Brückner, Nr. 1040; Serozan, 62; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu,
Nr. 19.
 6. TÜZEL KİŞİLERİN HAK EHLİYETİ

6. 1. Kural: Tüzel kişilerin tam hak ehliyetine sahip olması

Tüzel kişiler, kuruldukları andan itibaren kişilik kazanırlar ve hak ehli- 1134
yetine sahip olurlar. Hak ehliyetinin kazanılması ile birlikte hak edinebilme
ve borç altına girebilme yeteneğine sahip olan tüzel kişiler, bu konuda ger-
çek kişiler ile eşit seviyededir. MK m. 48 hükmü, tüzel kişilerin hak ehliye-
tini, gerçek kişilerin hak ehliyetini düzenleyen MK m. 8 hükmüne paralel
şekilde, gerçek kişiler ile tüzel kişilerin eşitliği esasına bağlı kalarak düzen-
lemiştir. MK m. 48 hükmüne göre, "Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi
yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün hakla-
ra ve borçlara ehildirler". Bu hüküm çerçevesinde tüzel kişiler, kural ola-
rak, nitelikleri gereği sadece gerçek kişilere özgü olanların dışında tüm
haklara sahip olabilecekler ve yükümlülükleri üstlenebileceklerdir. Şu hal-
de, gerçek kişiler ile tüzel kişilerin fiziki ve sosyal yönlerden yapılarının
farklılığı somut durum açısından tüzel kişiler için bir sınırlama öngörmedi-
ği sürece, kanun koyucunun tüzel kişilerin hak ehliyeti hususunda çıkış
noktası, tüzel kişilerin tam hak ehliyetine sahip olmasıdır. Ancak, tüzel ki-
şiler sadece cins, yaş, hısımlık gibi sebeplerle sadece gerçek kişilere ait
olabilecek haklara sahip olamayacakları için, tüzel kişilerin hak ehliyeti,
ıerçek kişilerin hak ehliyetinden nitelik olarak değil, sadece içerik itibariy-
te fo_rklıdırll 5 •
Befütelim ki, tüzel kişiler, hak ehliyetinin yargılama hukuku alanındaki 1135
görünümünü ifade eden davada taraf olma ehliyetine de sahiptirler 116 .
MK m. 48 hükmü, genel bir hüküm koymakla yetinmiş, tüzel kişilerin 1136
hak ehliyetinin içeriği konusunda ayrıntılı bir düzenlemeye yer vermemiş-
tir1 17 . Doktrinde tüzel kişilerin hak ehliyetinin içeriği konusunda çeşitli hak
kategorileri açısından aşağıdaki ayrımlar yapılmaktadır:

115) Bu konudaki açıklamalar için bkz. Riemer, Juristische Personen, Art. 53, Nr. 2 vd.;
Weber, SPR II/4, 117; Özsunay, 61 vd.; Hatemi, Kişiler Hukuku,§ 13, Nr. 5 vd.; Akü-
nal, 26-27; Oğıızmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir, 262 vd.; Brückner, Nr. 1058 vd.
116) Özsunay, 69; Aküııal, 31.
117) Hukukumuzda vakıf niteliğinde olan mülhak cemaat varlıklarının taşınmaz edinmesi
açısından hak ehliyetlerinin sınırlı olup olmadığı tartışma konusu olmuştu.
3.8.2002 tarihli, 4771 sayılı Kanun ve 2.1.2003 tarihli, 4778 sayılı Kanun ile 5.6.1935
tarihli ve 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 1. maddesinin sonuna eklenen fıkralar ile
sorun çözümlenmek istenmişti. Eklenen fıkralar şöyleydi: "Cemaat vakıfları, vakfiye-
 246 Tüzel Kişiler

6.2. Tüzel kişilerin yararlanamayacakları haklar

ı 137 Yukarıda belirtildiği üzere, bunlar, yaş, cins, hısımlık gibi sebeplerle,
hak sahipliğinin ancak insanın fiziksel özelliklerini gerektirdiği haklardır.
Bu kapsamda, örnek olarak tüzel kişilerin ergin (reşit) olması,. nişanlanma­
sı, evlenmesi, evlilik mal rejimlerine tabi olması, boşanması, evlat edinme-
si, hısımlıktan doğan haklardan faydalanması, örneğin nafaka talep· etmesi,
vasi, kaprım 118 ve kanuni mügavir olarak atanması ya da kanuni mirnsçı
olması 11 söz konusu değildir 12 • ,

!eri olup olmadığına bakılmaksızın, Vakıflar Genel Müdürlüğünün izniyle dini, hayrı,
sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz
mal edinebilirler ve taşınmaz mallan üzerinde tasarrufta bulunabilirler. Bu vakıfların
dini, hayrı, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere,
her ne suretle olursa olsun, tasarrufları altında bulunduğu vergi kayıtlan, kira sözleş­
meleri ve diğer belgelerle belirlenen taşınmaz mallar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği ta-
rihten itibaren altı ay içinde başvurulması halinde vakıf adına tescil olunur. Cemaat
vakıfları adına bağışlanan veya vasiyet olunan taşınmaz mallar da bu madde hükümle-
rine tabidir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Vakıflar Genel Müdür-
lüğünün bağlı bulunduğu Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." Bu hususta
çıkarılan Yönetmelik 24.1.2003 tarihli, 25003 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
2762 sayılı Vakıflar Kanununu yürürlükten kaldıran 5737 sayılı Vakıflar Kanunu ise,
cemaat vakıflarını da Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan Vakıflar ve Me-
deni Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kurulan vakıflar ile taşınmaz edinmesi yö-
nünden aynı statüde düzenlemiştir (Vakıflar K. m. 12). Dolayısıyla yürürlükteki huku-
kumuz açısından cemaat vakıflarının taşınmaz edinmeleri açısından herhangi bir sınır­
lama bulunmamaktadır. Yine, 27.08.2011 tarihli, 28038 sayılı Resmi Gazete'de yayın­
lanmış olan 651 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 17. maddesi ile 5737 sayılı
Vakıflar Kanunu'na aşağıdaki gibi bir ek yapılmıştır:
"Geçici Madde 11- Cemaat vakıflarının;
a) 1936 Beyannamesinde kayıtlı olup malik hanesi açık olan taşınmazları,
b) 1936 Beyannamesinde kayıtlı olup kamulaştırma, satış ve trampa dışındaki ne-
denlerle Hazine, Vakıflar Genel Müdürlüğü, belediye ve il özel idaresi adına kayıtlı ta-
şınmazları,
c) 1936 Beyannamesinde kayıtlı olup kamu kurumları adına tescilli olan mezarlık­
ları
ve çeşmeleri,
tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefiyetleri ile birlikte bu maddenin yürürlüğe gir-
diği tarihten itibaren oniki ay içinde müracaat edilmesi halinde, Meclisin olumlu kara-
rından sonra, ilgili tapu sicil müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescil edilir.
Cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği
veya bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesiyle Hazine veya Genel Müdürlük
adına tapuda kayıt edilen taşınmazlardan üçüncü şahıslar adına kayıtlı olanların Maliye
Bakanlığınca tespit edilen rayiç değeri Hazine veya Genel Müdürlük tarafından ödenir.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetınelikle düzenlenir."
118) Ancak MK m. 427 (eski MK m. 377) hükmü saklı tutulmaktadır. Bkz. Egger, Art. 53,
Nr. 8; Riemer, Juristische Personen, Art. 53, Nr. 63; Weber, SPR II/4, 125; Özsıınay,
68.
119) Hukukumuzda sadece devlet tüzel kişiliğinin kanuni mirasçılığı söz konusudur. MK m.
501 hükmüne göre, mirasçısı bulunmayan kişinin mirası devlete (hazineye) intikal
 Hak Ehliyeti 247

Tüzel kişilerin ancak gerçek kişilerin taraf olabileceği hukuki işlemleri ı 138
yapma imkanları yoktur. Örneğin ölüme bağlı tasarruf (vasiyetname ve mi-
ras sözleşmesi) yapamazlar 121 • Hizmet sözleşmesinde işveren olmaları
mümkün ise de, işçi olmalarından söz edilemez. Yine tüzel kişiler işin nite-
liği gereği bazı hukuki ilişkilerde borçlu sıfatını taşıyabilmelerine karşın,
"-alacaklı sıfatına sahip olamazlar. Kaydı hayatla irad ve ölünceye kadar
bakma sözleşmesi (BK m. 607 vd) açısından durum böyledir. Tüzel kişiler
sadece gerçek kişiler lehine kurulabilecek sınırlı ayni hakları da iktisap
edemezler. Örneğin, hak sahibine bir binanın tümünde veya bir bölümünde
oturma yetkisi veren sükna hakkının (MK m. 823) 122 , hak sahibinin kişisel
ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik olması nedeniyle tüzel kişiler lehine
kurulamayacağı kabul edilmektedir 123 .
Tüzel kişilerin yapıları gereği vücut bütünlüğünün ihlali sebebiyle 1139
maddi veya manevi tazminat talep etmeleri (BK m. 54; m. 56) 124 ve BK m.

eder. MK m. 501 hükmü, devlet tüzel kişiliğini son mirasçı olarak öngörmüştür. Bu
sebeple devletin ölenin malvarlığında hak sahipliği mirasçılık sıfatına dayanır. Devle-
tin hükümranlık hakkı dolayısıyla sahipsiz bir terekeye el koyması söz konusu değildir.
Bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, 2. Bası, İstanbul 1978, 118; Oğuzman, Miras
Hukuku, 6. Bası, İstanbul 1995, 92; Dural/Öz, Miras Hukuku, 6. Bası, İstanbul 2012,
46-47. Diğer kanuni mirasçılardan farklı olarak devletin mirasçılığının özelliği, külli
halef sıfatına sahip olmasına rağmen, tereke borçlarından sadece kendisine intikal eden
mallar ile sınırlı olarak sorumlu olmasıdır (MK m. 631/f. 2).
120) Bkz. Egger, Art. 53, Nr. 8; Riemer, Juristische Personen, Art. 53, Nr. 63; Weber, SPR
II/4, 121; Özsuııay, 64, 68; Hatemi, Kişiler Hukuku,§ 13, Nr. 6; Aküııa/, 26, dn. l;
Oğuzmaıı/Se/içi/Oktay-Özdemir, 263.
121) Ancak ölüme bağlı tasarrufla tüzel kişilere kazandırmada bulunulması, yani tüzel kişi­
lerin mirasçı nasbedilmesi veya vasiyet alacaklısı olmaları mümkündür. Bkz. Riemer,
Juristische Personen, Art. 53, Nr. 96; Pedrazziııi/Oberholzer, 212; Weber, SPR II/4,
125; Özsuııay, 67; Akünal, 29; Hatemi, Kişiler Hukuku, § 13, Nr. 6.; Briickııer, Nr.
1061. Yarg. 2. HD., 1.7.1993, 6209/677l'de yer alan "Vakıfların vasiyet ile mal edi-
nebilmeleri için, vakıf senedinde ve derneklerinde tüzüklerinde açık hüküm bulunması
gerekir" ifadesi isabetli değildir (YKD., 1994/1, s. 29-30).
122) Yeni MK m. 823 hükmünde "sükna hakkı" yerine "oturma hakkı" terimi kullanılmış
ise de, hakkın içeriğini daha iyi ifade etmesi açısından ve yerleşmiş olan sükna terimi-
nin kullanılmasını daha isabetli buluyorum.
123) Oğuzmaıı/Se/içi/Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, İstanbul 2012, 852; Riemer, Juristische
Personen, Art. 53, Nr. 65; Weber, SPR II/4, 125; Aküııal, 28.
124) Bir gerçek kişinin ölümü halinde BK m. 56 kapsamında tüzel kişinin manevi tazminat ta-
lep etmesi söz konusu olmaz. Buna karşılık, bir gerçek kişinin ölümü halinde BK m.
53/b. l çerçevesinde tüzel kişinin maddi tazminat talep etmesi mümkün olabilir. Gerçek-
ten ölüm halinde, ölümün hemen gerçekleşmediği süreçte yapılan masraftan talep etme
hakkı mirasçılara intikal ettiği için, kanuni mirasçı olarak devlet veya mansup mirasçı
olan herhangi bir tüzel kişi yapılan masrafların tazminini talep edebilir. Aynı sonuç, defin
masraftan açısından da geçerlidir. Zira defin masraftan terekeden ödenmişse, mirasçı
olan tüzel kişinin, defin masrafları terekeden ödenmemişse masrafı yapan tüzel kişinin
 248 Tüzel Kişiler

53/b.3 kapsamında destekten yoksun kalma tazminatı talep etmeleri de

mümkün değildir.
1140 Bazen, bir hakkın tüzel kişilerin hak ehliyetinin dışında kalması, hakkın
niteliği gereğitüzel kişilerin yararlanamayacağı bir hak olmasından değil,
kanunun bu hakkı sadece gerçek kişilere ait olabilecek tarzda düzenlemesi
sebebiyle gerçekleşebilirdi. Değişiklikten önce MK m. 56 ve Dem. K. m. 1
uyarınca dernek üyeliğinin sadece gerçek kişilere ait bir hak olarak düzen-
lenmesi bu nitelikteydi 125 • 30.7.2003 tarihli, 4963 sayılı Kanunla Medeni
Kanun ve Dernekler Kanununda yapılan değişiklik sonucu tüzel kişilere de
dernek üyesi olma hakkı tanınmıştır.

6.3. Sadece tüzel kişilerin yararlanabileceği haklar

ı 141 Yukarıda yer verilen hakların yalnızca gerçek kişilere ait olmasının ter-
sine, sadece tüzel kişilere ait haklar da vardır. Bu kapsamda, derneğin üye-
lerinden aidat talep etme hakkı ve dernek tüzüğüne aykırı hareket edilmesi
halinde üyeyi demekten çıkarma hakkı anılabilir.

6.4. Tüzel kişilerin yararlanmasının özellik arz ettiği ve tüzel kişilerin

yararlanıp yararlanmayacağında tereddüt duyulan haklar
1142 Yukarıda belirtildiği
üzere, sadece gerçek kişilere özgü hakların dışın-
daki haklardan tüzel kişiler
de yararlanabilirler. Ancak bazı haklardan tüzel
kişilerin yararlanması özellik arz etmektedir. Öte yandan bazı hakların tüzel
kişilerin hak ehliyetinin içeriğine dahil olup olmadığı tartışma konusu ol-
makta, diğer bir ifadeyle, bazı haklar tüzel kişilerin hak ehliyetininısınırın­
da yer almaktadır. Aşağıda önce tüzel kişilerin yararlanmasının özellik arz
ettiği haklara değinilecek, ikinci olarak da tüzel kişilerin hak ehliyetinin
içeriğine dahil olup olmadıkları tartışma konusu olan haklara yer verilecek-'\
tir.
1143 Tüzel kişilerin yararlanmasının özellik arz ettiği haklara örnek olarak
tüzel kişi lehine kurulmuş intifa hakkının anılması mümkündür. Bilindiği
üzere, intifa hakkı devredilemediği ve mirasçılara intikal etmediği için şa­
hısla kaim irtifak niteliğindedir. Bu özelliği itibariyle gerçek kişi lehine
126

tanınmış intifa hakkı hak sahibinin ölümü ile, hak sahibi tüzel kişi ise tüzel
kişinin infisahı ile sona erer (MK m. 797). Kanun koyucu, gerçek kişilerin
yaşam sürelerinin sınırlı olması sebebi ile gerçek kişiler lehine tanınmış in-

yaptığı masraflar için tazminat talep etmesi mümkündür. Bu hususta bkz. Oğuzman/Öz,
Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2, 11. bası, İstanbul 20 I 2, 99.
125) Bu hususta bkz. 4.6.
126) Kavram için bkz. Oğuzman, Temel Kavramlar, 83.
Hak Ehliyeti 249

tifa haklarının
süresinin kendiliğinden sınırlanmasına paralel olarak, tüzel
kişilerlehine tanınmış intifa haklarının süresini sınırlamış ve bu hakların
ancak yüz yıl için kurulabilmesine olanak tanımıştır (MK m. 797 /f.2).
Tüzel kişilerin kişilik hakkının ihlal edilmesi halinde manevi tazminat 1144
talep edip edemeyecekleri sorununun üzerinde ayrıca durulmalıdır. Tüzel
kişilerin de kişilik hakkına sahip olduğu ve yukarıda belirtildiği üzere yapı-
ları gereği tüzel kişiler açısından söz konusu olamayacak yaşamın ve vücut
bütünlüğünün korunmasına yönelik talepler bir yana bırakılırsa, tüzel kişi-
lerin de kişilik hakkını koruyan davalardan faydalanabileceği genellikle ka-
bul edilmektedir 127 • Bu kapsamda, tüzel kişiler, kişilik hakkına dahil değer­
lerinden adına, gizlilik alanına, şeref ve haysiyetlerine gerçekleşen hukuka
aykırı saldırılara karşı, şartları gerçekleştiği ölçüde MK m. 25 hükmünde
öngörülen tecavüze son verilmesi davasını, tecavüz tehlikesinin önlenmesi
davasını, tecavüzün hukuka aykırılığının tespiti davasını ve maddi tazminat
davasını açabileceklerdir • Tüzel kişilerin, kişilik hakkına hukuka aykırı
128

tecavüz halinde manevi tazminat talep edip edemeyecekleri ise tartışmalı­

dır129_

Bir görüşe göre, psikolojik varlığından, ruhsal dengesinden söz edile- 1145
meyen tüzel kişilerin, kişilik hakkının ihlali yüzünden üzüntü duymalarının,
yaşam sevincinin azalmasının söz konusu olmayacağı için manevi zarara
uğramaları, dolayısıyla manevi tazminat talep etmeleri mümkün değildir.
Bu görüş çerçevesinde, tüzel kişiler kişilik hakkını, ancak MK m. 25'te ön-
görülen diğer davalar ile koruyabileceklerdir 130 • Buna karşılık baskın fikir,

127) Bkz. Egger, Art. 53, Nr. 9 vd; Riemer, Juristische Personen, Art. 53, Nr. 14; Weber,
SPR 11/4, 124; Özsımay, 68-69; Akünal, 29; Hatemi, Kişiler Hukuku,§ 13, Nr. 7. BGE
97 II 97; kararın çevirisi için bkz. Ulusan, Bir Derneğin Kişilik Haklarının Zedelenme-
si ile İlgili 3 Haziran 1971 Tarihli İsviçre Federal Mahkemesi Karan, Mukayeseli
Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1973, sayı 10, s. 209 vd. Doruk Gönen, Tüzel Kişilerde
Kişilik Hakkı ve Korunması, İstanbul 2011, 148 vd.
128) Basın ya da radyo veya televizyon yayınlan ile gerçekleşen kişilik hakkı ihlallerinde
AY m. 32'de teminat altına alınan düzeltme ve cevap hakkının da tüzel kişiler tarafın­
dan kullanılması mümkündür. Bu hakkın kullanılması ile ilgili olarak bkz. Basın K. m.
14; Türkiye Radyo-Televizyon K. m. 27, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuru-
luş ve Yayın Hizmetleri Hakkında K. (RG. 3.3.2011, sayı: 27863). (m. 18).
129) Çeşitli görüşler için bkz. Kocayusııfpaşaoğlıı, Kişilik Hakkını Koruyan Manevi Tazmi-
nat Davasına İlişkin Yeni Gelişmeler, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler, 1.
Sempozyum, 149-150.
130) Kılıç·oğlıı, Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldınlardan Hukuksal
Sorumluluk, Ankara 1982, 266 vd; Kılıçoğlu, Tüzel Kişi Manevi Tazminat isteyebilir
mi? DHFD, sayı 1, 292-294; Serozan, Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı
Düşünceler, MHAD, 1977, Sayı 14, 93; Ancak Serozan, Manevi Tazminat İstemine
Değişik Bir Yaklaşım, Prof. Dr. Haluk Tandoğan'ın Hatırasına Armağan, 81 'de
 250 Tüzel Kişiler

sadece gerçek kişiler için söz konusu olabilecek kişilik hakkı ihlallerinin
131
dışında, tüzel kişilerin de manevi tazminat talep edebileceği yönündedir .
Kanaatimce de üstün tutulması gereken bu görüş, iki gerekçeye dayandırı­
labilir. Bir kere, teorik olarak tüzel kişilerin manevi tazminat talebine daya-
nak bulmak mümkündür. Nitekim tüzel kişiliğin niteliği varsayım teorisine
göre açıklandığında tüzel kişinin organlarını teşkil eden kişilerin duyduğu
elem, acı ve ızdırabın tüzel kişinin elem, acı ve ızdırabı olarak varsaymak
mümkün olabilir. Tüzel kişiliğin niteliği gerçek kişilik teorisine dayandırıl­
dığında da organların duyduğu elem ve ızdırap tüzel kişinin ızdırabı olarak
kabul edilebilir 132 . İkinci olarak, tüzel kişinin manevi tazminat talep edebi-
leceğini kabul etmek, amaca da uygundur. Zira, tüzel kişinin manevi taz-
minat talebi yerine, tüzel kişiyi oluşturan kişilerin manevi tazminat talep
edebileceğini savunmak, bir yandan dava sayısının tüzel kişiliğin mensup-
larının sayısı kadar artmasına sebep olabilir, diğer yandan ise, hukuka aykı­
rı fiilin tüzel kişinin mi, yoksa tüzel kişinin mensuplarının mı kişilik hakkı­
nı ihlal ettiğinin belirlenmesi konusundaki tartışmaları beraberinde geti-
rir133. Bu sebeplerle, kanaatimce de tüzel kişilerin manevi tazminat davası
açması yönündeki görüş daha isabetli sayılmalıdır 134 .

6.5. Tüzel kişilerin hak ehliyetinin amaçları ile sınırlı olup olmadığı so-
runu: Tüzel kişilerde ultra vires ilkesi geçerli midir?
l l46 İlk olarak belirtmek gerekir ki, tüzel kişilik alanında geçerli olan sınırlı
sayı ilkesi gereğince her tüzel kişi MK m. 48 hükmü çerçevesinde kendi tü-
rüne ilişkin olarak hak ehliyetine sahiptir 135 . Dolayısıyla kanunun öngördü-
ğü tüzel kişi tiplerinin, kendi türlerine tamamen yabancı alanlarda faaliyet
göstermeleri söz konusu değildir. Basit bir örnekle ifade etmek gerekir ise,

görüşünü değiştirerek tüzel kişilerin manevi tazminat isteyebileceğini kabul eden

görüşe katılmıştır.
Serozan, 33.
131) Bkz. BGE 95 II 502 vd; Riemer, Juristische Personen, Art. 53, Nr. 15, Nr. 61; Bre/un.
Bemer Kommentar, Bd. VI/1/3/1, Art. 41-61 OR, 2. Aufl., Bem 1998, Art. 49, Nr. 40
vd.; Weber, SPR II/4, 126; Akünal, 29; Hatemi, Kişiler Hukuku, § 10, Nr. 8-9;
Oğuzman/Öz, 257; Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 2012, 799;
Tekinay/Akman/Burcuoğlıı/Altop, 667; Doruk Gönen, Tüzel Kişilerde Kişilik Hakkı ve
Korunması, İstanbul 201 1, 182.
132) Oğuzman/Öz, 685; Brelım, Art. 49, Nr. 42 vd.; Hatemi, Sözleşme Dışı Sorumluluk
Hukuku, İstanbul 1998, § 10, Nr. 9; karş. Eren, c. n, 394.
133) Tekinay/Ahnan/Burcuoğlu/Altop, 667.
134) Nitekim, Yargıtay da tüzel kişilerin manevi tazminat davası açabileceklerini kabul
etmektedir: Yarg. 4. HD., 8.7.1977, 3918/7947 (YKD. 1979/2, s. 183); Yarg. 11. HD.,
7.2.1983, 4/449 (YKD. 1984/1, s. 73); Yarg. 27.12.1982, 5594/5674 (YKD. 1983/7, s.
1021); aksi görüşte Yarg. 11. HD., 2.4.1991, 8483/160 (YKD. 1991/6, s. 878).
135) Hatemi, Kişiler Hukuku,§ 13, Nr. 9.
 Hak Ehliyeti 251

bir sendikanın veya vakfın seçimlere katılması mümkün olmaz. Seçimlere

katılabilmek için siyasi parti olarak örgütlenmek gerekir. Esasen işin niteli-
ği gereği ortaya çıkan bu sınırlamadan başka, tüzel kişilerin hak ehliyetinin
sınırlanması sorunu üzerinde aynca durulması gerekir.

Medeni Kanunun 48. maddesinin dışında, tüzel kişilerin hak ehliyetinin l 147
amaçlan ile sınırlı olup olmadığı tartışmalı bir konudur. Yürürlükten kalkan
6762 sayılı TTK m. 137'de yer alan"Ticaret şirketleri ..... şirket mukavele-
sinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları
iktisap ve borçları iltizam edebilir" hükmü, MK m. 90/f. 1 hükmünde yer
alan "Dernekler, amaçlarını gerçekleştirmek üzere, tüzüklerinde belirtilen
çalışma konuları ve biçimleri doğrultusunda faaliyette bulunurlar" hükmü,
tüzel kişilerin hak ehliyetinin amaçlan ile sınırlı olduğu yönünde yorumla-
nabilecek nitelikte hükümlerdir. Nitekim, bu hükümlere dayanarak bazı ya-
zarlar, tüzel kişilerin hak ehliyetinin tüzel kişinin ana statüsünde belirtilen
amaç ile sınırlı olduğu görüşünü savunmaktadır 136 . Bu görüşün doğal sonu-
cu, tüzel kişinin amacı dışında kalan hukuki işlemlerinin ehliyet dışı (ultra
vires), yani yok hükmünde sayılmasıdır 137 . Şüphesiz ki, bu sonuç tüzel kişi
ile işleme giren üçüncü kişilerin zarar görmesine yol açabilecektir 138 • Buna
karşılık, tüzel kişilerin hak ehliyetinin amacı ile sınırh olmadığını savunan
yazarlar da vardır 139 .
Kanaatimce de, MK m. 48 hükmünün ötesinde hak ehliyetinin sınır- 1148

136) Serozan, Tüzel Kişiler, 33-34; Öztan, Tüzel Kişiler, 29; Zevkliler/Acabey/ Gökyayla, 628.
Özsunay (61-62) medeni hukuk tüzel kişileri için görüş belirtmemektedir. Hatemi (Kişi­
ler Hukuku, Nr. 34), tüzel kişilik alanındaki sınırlı sayı ilkesinin tüzel kişilerin hak ehli-
yetini, tüzel kişinin ana statüsündeki amacın ise fiil ehliyetini sınırladığı görüşündedir.
137) Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Nr. 125; Nr. 541; Ülgen, Ticaret Şirketlerinin Ehliyeti, Prof.
Dr. M. Kemal Oğuzman'm Anısma Armağan, İstanbul 2000, 1288.
138) Üçüncü kişilerin korunması hakkında bkz. Serozan, Tüzel Kişiler, 34 vd ..
139) Bu yazarların görüşüne göre, medeni hukuk tüzel kişilerine yönelik olarak yürürlükten
kalkan Dem. K. m. 37 ve 64 hükümlerinden hak ehliyetinin smırlandığı sonucu çıkarı­
lamaz. Çünkü, Dem. K. m. 77 hükmü, Dem. K. m. 37 hükmüne ay kın hareket edilme-
si halinde demek yöneticileri için cezai hükümler getiımiş, Dem. K. 64/f.2'de derneğin
iktisap ettiği taşınmazlardan ihtiyacmdan fazla olanlarm demek tarafından paraya çev-
rilmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla, anılan hükümler, derneklerin faaliyetleri ile genel
kısıtlayıcı ve yasaklayıcı hükümler olarak nitelendirilmelidir. Zira, bu hükümler ehli-
yeti sınırlayıcı hükümler olarak öngörülseydi, derneğin amaç dışı taşınmaz iktisapları­
nın geçersiz olması gerekirdi. Oysa yukarıda belirttiğim gibi, demek Dem. K: m.
64/f. l hükmüne aykırı olarak hareket ederek taşınmazı, ihtiyacının üzerinde olsa dahi
iktisap etmekte, ancak elden çıkarma yükümlülüğü ile karşılaşmaktadır (Dem. K. m.
64/f.2). Bkz. Akünal, 26-27. 5253 sayılı Dernekler K. m. 22'de ise "Dernekler genel
\. kurullarının yetki vermesi üzerine yönetim kurulu kararıyla taşınmaz mal satın alabilir
veya taşınmaz mallarını satabilirler. Dernekler edindikleri taşınmazları, tapuya tesci-
linden itibaren bir ay içinde mülki idare amirliğine bildirmekle yükümlüdürler." hük-
müne yer verilmiştir.
 252 Tüzel Kişiler

!anması ancak kanun hükmü ile gerçekleşebileceğinden ve bu niteliği taşı­

yan bir kanun hükmü bulunmamasından ötürü, medeni hukuk tüzel kişileri
olan dernekler ve vakıflar açısından hak ehliyetinin amaç ile sınırlı olmadı­
ğı sonucuna varılmalıdır.

ı 149 Ticaret ortaklıkları açısından ise, yürürlükten kalkan 6762 sayılı TTK
m. 137 hükmü çerçevesinde ticaret ortaklıklarının ehliyetinin ortaklık söz-
leşmesindeki konu ile sınırlı olduğu kabul edilmekte ve bunun dışındaki iş­
lemlerin ortaklığı bağlamayacağı, dolayısıyla yok hükmünde olduğu belir-
tilmekteydi 140. Bununla beraber, doktrinin eğilimi, ortaklık ana statüsünde
belirtilen işletme konusunun mümkün olduğunca geniş yorumlanması ve
yapılan işlemin dolayısıyla da olsa işletme konusuna bağlanabildiği ve or-
taklık yararına olduğu hallerde işlemin geçerli sayılması yönündeydi 141 •
1150 Bununla beraber 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK m.
125/f.2'de yer alan "Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanununun 48 inci
maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanılabilir ve borçları üstlene-
bilirler" hükmü itibariyle ticaret şirketlerinin hak ehliyetinin amaçları ile
sınırlı olmadığı sonucuna varılacaktır .
142

ı ısı Ancak, her halde özel hukuk tüzel kişileri açısından da tüzel kişinin ana
statüsünde (demek tüzüğü, vakıf senedi, ortaklık sözleşmesi) çizilen çerçe-
venin, tüzel kişinin organlarının yetkisini sınırlayıcı işlevi gözden kaçırıl­
mamalıdır. Bu bakımdan yerine göre, organın, yetkisini aşarak yaptığı hu-
kuki işlemler tüzel kişiyi bağlamayabilecektir (Örneğin TTK m. 371). İş­
lemin tüzel kişiyi bağlaması için tüzel kişinin organın yaptığı işleme onay
vermesi halinde mümkün olur. Tüzel kişinin fiil ehliyetine ilişkin bu soru-
nun üzerinde aşağıda duracağız.

140) Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Nr. 125; Nr. 541; Özsunay, 62.

141) Ülgen, 1286.
142) Madde gerekçesinde ticaret şirketleri bakımından geçerli olan ultra vires ilkesinin
Avrupa Birliği Mevzuatı 68/151 sayılı Şirketlere İlişkin Birinci Yönergesinin ilgili
hükmü dikkate alınarak kaldırıldığı ifade edilmiştir. Bununla beraber, Sigortacılık
Kanunu m. 3'de Sigorta ve Reasürans şirketleri sigortacılık işlemleri ve bunlarla
doğrudan bağlantısı bulunan işler dışında başka işlerle iştigal edemeyeceği hükme
bağlanmıştır.
 7. TÜZEL KİŞİLERİN FİİL EHLİYETİ

7.1. Fiil ehliyetinin kazanılması: Tüzel kişinin zorunlu organlarını oluş­

turması

Tüzel kişiler açısından da fiil ehliyeti, tıpkı gerçek kişilerde olduğu gi- 1152
bi, kişinin kendi fiiliyle hak sahibi olabilmesi ve borç altına girebilmesini
ifade eder.
Tüzel kişilerin 143 fiil ehliyetine sahip olabilmesinin şartları MK m. 49 1153
hükmünde düzenlenmiştir. MK m. 49 hükmü şöyledir: "Tüzel kişiler, ka-
nuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehli-
yetini kazanırlar". Bu hükme göre, tüzel kişiler, fiil ehliyetini kanuna ve
ana statülerine göre zorunlu organlarını oluşturdukları anda kazanacaktır.
"Tüzel kişinin organlarını oluşturması seçim veya atama yoluyla gerçekleşir.
Ş,thalde, kuruluş aşamasını tamamlamakla hak ehliyetine sahip olan tüzel
kişi, henüz zorunlu organlarını oluşturmamışsa fiil ehliyetine, yani kendi fi-
iliyle hak kazanma ve borç altına ginne yeteneğine sahip olamayacaktır 144 •
Ancak belirtmek gerekir ki, tüzel kişilik kazanması hususunda tescil siste-
minin geçerli olduğu tüzel kişilerde, tüzel kişinin tescili için gerekli şartla­
rın bulunup bulunmadığını inceleyen makam zorunlu organlara ilişkin ek-
siklikleri gördüğü takdirde tescilden kaçınacağı için zorunlu organlardaki
eksiklik çok kere tüzel kişiliğin, dolayısıyla hak ehliyetinin kazanılamama­
sına yol açacaktır 145 .
Tüzel kişilerde hangi organların zorunlu organ niteliği taşıdığı kanun 1154
tarafından belirlenir. Tekrar edelim ki, kanun koyucu, tüzel kişilerin yapıla-
rını dikkate alarak zorunlu organları tüzel kişi tipleri için farklı tarzda dü-
zenlemiştir. Örnek olarak, Medeni Kanunda ve Dernekler Kanununda der-
nekler için genel kurul, yönetim kurulu ve denetleme kurulu zorunlu organ
niteliğinde sayılmıştır. Vakıflarda zorunlu organ yönetim organıdır (MK m.
l 09). Ticaret şirketlerinin zorunlu organları Türk Ticaret Kanununda ortak-
lık türleri için farklı şekilde düzenlenmiştir (örnek olarak bkz. TTK m. 359

143) MK m. 49 hükmü, sadece medeni hukuk t42el kişilerinin (dernekler ve vakıflar) değil,
aynı zamanda ticaret ortaklıklarının fiil ehliyetinin şartlarını da düzenlemektedir. Eg-
ger, Art. 54/55, Nr. 3; Özsunay, 71, dn. 30.
144) Riemer, Juristische Personen, Art. 54/55, Nr. 9.; Weber, SPR II/4, 149, dn. 8.
l 45) Huguenin Jacobs, Art. 54/55, Nr. 4; Brückııer, Nr. 1065.
 254 Tüzel Kişiler

vd.; TTK m. 616; Kooperatifler için Koop. K. 42). Sendikalar açısından

Sendikalar K. m. 9/f.1, genel kurul, yönetim kurulu, denetleme kurulu ve
disiplin kurulunu zorunlu organ saymıştır.

7.2. Tüzel kişinin organsız kalmasının etkisi

1155 Tüzel kişinin
fiil ehliyetine sahip olması zorunlu organlarının bulunma-
sına bağlı olduğu için, tüzel kişinin zorunlu organlarını oluşturamaması gi-
bi, zorunlu organların kaybetmesi de tüzel kişinin fiil ehliyetine sahip ola-
mamasına yol açar. Ancak belirtıpek gerekir ki, bu sonuç zorunlu organla-
rın kaybının geçici nitelikte olması halinde söz konusu olur. Tüzel kişinin
fiil ehliyetinden yoksun olduğu bu süreçte, zorunlu organlar oluşturulunca­
ya kadar MK m. 427/b. 4 uyarınca sulh mahkemesi tarafından m~lvarlığı­
nın idaresi için kaxyım atanarak tüzel kişinin fiil ehliyetsizliğinin gideril-
mesi mürnkündür 1 6• -- \.

1156 Tüzel kişinin zorunlu organlara sahip olmamasının süreklilik arz etmesi
ise tüzel kişinin sona ermesine yol açar (MK m. 87) 147 •

7.3. Tüzel kişilerde organ kavramı ve organın niteliği; organ türleri

7.3.1. Organ kavramı ve organın niteliği

1157 MK m. 50/f. l 'de "Tüzel kişinin iradesi, organları aracılığıyla açıklanır"

hükmü yer almaktadır. Şu halde, tüzel kişinin organı, tüzel kişinin iradesi-
nin oluşmasını ve bu iradenin açıklanmasını sağlayan, tüzel kişinin örgütü
içinde yer alan kişi ya da kişi toplulukları olarak tanımlanabilir 148 . Tüzel ki-
şinin organı sıfatını taşıyan kişi ya da kişi toplulukları, tüzel kişinin fiil eh-
liyetini kullanmasını ve böylece hukuki ilişkilere girmesini sağlarlar. Dola-
yısıyla, yapıları gereği gerçek kişiler gibi kendilerinin irade oluşturması
imkanına sahip olmayan tüzel kişilerde, organ sıfatını taşıyan kişi ya da kişi
toplulukları tarafından oluşturulan ve açıklanan irade, tüzel kişinin iradesi
149
sayılmıştır ve buna hukuki sonuçlar bağlanmıştır •

146) Özsunay, 73; Riemer, Juristische Personen, Art. 54/55, Nr. 14; Weber, SPR II/4, 160-
161; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 269.
147) Riemer, Juristische Personen, Art. 54/55, Nr. 15; Weber, SPR II/4, 161. Yeni Medeni
Kanun m. 87 hükmü derneğin yönetim kurulunun tüzük gereği oluşturulmasına olanak
kalmaması halinde derneğin kendiliğinden sona ereceğini öngörüyorsa da, Vakıflar
açısından zorunlu organ eksikliği MK. m. 112 hükmünün uygulanmasına yol açar.
148) Organ kavramına ilişkin çeşitli tanımlar için bkz. Öztan, Medeni Hukuk Tüzel Kişile­
rinde Organ Kavramı ve Organın Fiillerinden Doğan Sorumluluk, Ankara 1970, 81-82;
Özsunay, 72; Akünal, 34; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 269; Weber, SPR Il/4, 154-
155; Brückner, Nr. 1067; Riemer, Juristische Personen, Art. 54/55, Nr. 16 vd.
149) Bu durum, tüzel kişilerde gerçeklik teorisinin yansıması olarak nitelendirilmektedir.
Bkz. Akiinal, 35; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 270.
'\ Fiil Ehliyeti 255

Tüzel kişilerin örgütü içerisinde yer alan organlar arasında tüzel kişinin 1158
amacına ulaşmasını sağlamak için işbölümüne gidilmiştir. Bu anlamda çe-
şitli organlar tüzel kişinin iradesinin oluşumuna ilişkin karar alınması, alı-
nan kararların uygulamaya konulması ve denetlenmesi işlevlerini görürler.
Organlar arasındaki işbölümıl kanun ya da tüzel kişinin ana statüsü tarafın-
dan belirlenir.
Hangi nitelikte olursl olsun organ, yukarıda belirtilen tanımdan da an- ı 159
!aşılacağı üzere, kendi doğal iradesine sahip olamayan tüzel kişinin iradesi-
ni oluşturması itibariyle, temsilci olarak değil, tüzel kişiliğin bir parçası ya
da tüzel kişiliğin unsuru olarak nitelendirilmelidir. Bu açıdan özellikle tüzel
kişinin üçüncü kişilerle olan ilişkisinde tüzel kişinin iradesini açıklayan or-
ganların tüzel kişiyi temsil etmesinden söz ediliyorsa da 150, tüzel kişi ile or-
gan arasındaki ilişki borçlar hukuku alanına ilişkin teknik, anlamda temsil
ilişkisi değil, kişiler hukuku alanına ilişkin, kaynağını kanundan alan bir
ilişkidir. Dolayısıyla, organın iradesinin tüzel kişinin iradesi sayılması,
böylece organın hukuki işlemlerinin tüzel kişiyi bağlaması, organın hukuka
aykırı fiillerinden tüzel kişinin sorumlu olması (MK m. 50/f. 2), organın,
tüzel kişinin temsilcisi olması sıfatına değil, bizatihi organ sıfatına, yani tü-
zel kişiyi cisimleştirmesi, tüzel kişinin kişiliğinin bir unsurunu teşkil etme-
. d
sıne ayanır
ısı
.
Organ ile teknik anlamda temsilci arasındaki farklar şu şekilde belirti- 1160
lebilir: -Organın açıkladığı irade tüzel kişinin iradesidir. Oysa temsilci ken-
di iradesini açıklar, ancak yapılan işlem ile temsil olunan bağlanır. -
Temsilci yetkisini temsil olunanın iradesinden alır ve temsil olunan temsil
yetkisini her zaman geri alabilir. Oysa organ, yetkisini, organ sıfatına bağlı
olarak kanundan alır ve organ sıfatını kaybetmedikçe yetkinin geri alınması
söz konusu olmaz 152 •

7.3.2. Organ sıfatının kazanılması

Tüzel kişinin sahip olacağı organların her tüzel kişi tipi bakımından ka- 1161
nun tarafından öngörüldüğüne yukarıda işaret edilmişti. Kanunun öngördü-
ğü zorunlu organlar dışında, tüzel kişinin amacına ve yapısına göre ihtiyaç

l 50) Nitekim, TTK m. 365'te anonim şirket için organın şirketi temsil etmesinden söz edil-
mektedir.
151) BGE 115 Ib 281; BGE 112 II 190; BGE 11 1 II 439 vd.; Gutzwiller, SPR II, 486; Rie-
mer, Juristische Personen, Art. 54/55, Nr. 20; Weber, SPR IV4, 156; Tuor/Schnyder/
Schmid, 127; Öztan, Medeni Hukuk Tüzel Kişilerinde Organ Kavramı, 107; Akünal,
39; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 271.
152) Bununla beraber, niteliğine uygun düştüğü ölçüde BK 111. 40 vd. yer alan iradi temsile
ilişkin hükümlerin organın tüzel kişi için yaptığı işlemler hakkında kıyasen uygulan-
ması mümkündür.
 256 Tüzel Kişiler

duyulan isteğe bağlı organların, emredici hükümlere aykırı olmamak kay-

dıyla, tüzel kişinin ana statüsünde (tüzük, vakıf senedi, ortaklık sözleşmesi
vb.) öngörülmesi de mümkündür. Her iki fiir organı oluşturacak kişi ya da
kişiler atama veya seçim yoluyla belirlenir 153 •
ı 162 Tüzel kişinin organlarından kanun veya tüzel kişinin ana statüsü tara-
fından belirlenenler "şekli" ya da "biçimsel" organ olarak adlandırılabi­
lir154. Bu tarzda belirlenen organların fiillerinin ıüzel kişiye izafe edilece-
ğinde tereddüt duyulmaz. Buna karşılık doktrinde ve yargı kararlarında tü-
zel kişinin organlarının sadece kanun veya tüzel kişinin ana statüsü tarafın­
dan belirlenenlerden ibaret olmadığı, biçimsel olarak organ sıfatını taşıma­
sa da bazı kişi veya kişi gruplarının tüzel kişinin organı olarak nitelendiri-
lebileceği kabul edilmektedir. "Fiili organ" olarak adlımdırılabilecek bu kişi
veya kişi gruplarının organ olarak nitelendirilmesinin önemi, tüzel kişinin
bu kişiler tarafından gerçekleştirilen hukuki işlemlerle bağlı olması ve bu
kişilerin hukuka aykırı fiillerinden sorumlu olmasında görülür (MK m.
50/f.2).
ı I 63 Tüzel kişinin organlarının kanun ya da ana statü tarafından belirlenen-
lerden ibaret olmayacağını savunanlara göre, tüzel kişinin amacının gerçek-
leşmesine yönelik olarak önemli sayılacak faaliyet alanlarında, süreklilik
arz eden şekilde karar verme yetkisini kullanan ve bu suretle tüzel kişinin
iradesinin oluşumuna, bu iradenin uygulanmasına etkili şekilde ve fiilen ka-
tılanlar da organ olarak nitelendirilmelidir. Örnek olarak, tüzel kişinin yet-
kili organına ait kararları alabilen veya yönetimi üstlenen ya da diğer bir
şekilde tüzel kişinin iradesinin oluşumunu belirleyici şekilde etkileyen veya
yönetimine katılan kişiler böyledir 155 . Bu çerçevede, tüzel kişinin yetkili
organının üyesi olmamakla beraber, bu organın kararlarının önemli ölçüde
etkileyenler, tüzel kişinin yönetimi ile görevlendirilmiş kişiler ile fiilen tü-
zel kişinin yönetimini gerçekleştirenler ve tüzel kişi için faaliyet gösterdik-
leri sarih şekilde üçüncü kişilere bildirilmiş veya bu anlamda yorumlanabi-
I

153) Weber, SPR Il/4, 150; Oğuzrnan/Seliçi/Oktay-Özdernir, 269.

154) Weber, SPR II/4, 157; Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hu-
kuku, Ankara 1981, 78; Akünal, 35.
155) BGE 122 III 227 vd.; BGE 117 II 571 vd.; BGE 104 II 197; Rierner, Juristische Perso-
nen, Art. 54/55, Nr. 28; Tuor/Schnyder/Schrnid, 128; Gutzwiller, SPR II, 489 vd.; Ped-
razzini/Oberholzer, 216; Weber, SPR Il/4, 158; Tandoğan, Kusura Dayanmayan Söz:
!eşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 78-79; Özsıınay, 72; Akı'inal, 35; Bn'ickner, Nr. 1072. '\
İsviçre Federal Mahkemesinin birçok kararında fiili organ kavramına başvurulduğu
görülmektedir: Bu kararlarda bir sendika, kooperatif veya vakfın sekreteri; bir banka
veya sigorta şirketinin müdür ve müdür yardımcıları; bir gazetenin sorumlu yazı işleri
müdürü tüzel kişinin herhangi bir yetkili organının üyesi olmamakla beraber organ sa-
yılmıştır. Bkz. BGE 48 II 6; BGE 54 II 145; BGE 51 II 529; BGE 101 Ib 436; BGE
117 II 441 vd.; BGE 95 II 486. Fiili organ kavramına başvurulduğu diğer kararlar için
bkz. BGE 107 II 349; BGE 81 II 343; BGE 72 II 65. Yarg. HGK. 15.1.1964, 600/55
(Ank. Bar. Der. I 964 sayı 4, s. 423)'de bir bankanın şube müdürü organ sayılmıştır.
Fiil Ehliyeti 257

lecek davranışlarla aleniyete arz edilmiş kişiler de fiili organ sayılabilecek­

tir156. Bu ifadelerden tüzel kişinin yönetimine veya temsiline her katılan ki-
şinin organ sıfatına sahip olacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Organ olarak ni-
telendirilme için, kendisine görev verilen kişinin bu görevi bağımsız olarak
yerine getirmek yetkisine sahip olması ve verilen görevin tüzel kişi bakı­
mından önem taşıyan zorunlu bir görev olması gerekir 157 .
Yeni den belirtelim ki, şekli organlar dışındaki kişi ya da kişilerin fiili 1164
organ olarak nitelendirilmesinin sonucu, hem bu kişilerin hukuka aykın fi-
illerinden tüzel kişinin sorumlu tutulması hem de bu kişiler tarafından yapı-
lan hukuki işlemlerin tüzel kişiyi bağlaması noktasında görülür. Gerçekten
bu kişilerin organ sıfatına sahip oldukları hususunda üçüncü kişilere karşı
yarattıkları görünüş, yapılan işlem ile tüzel kişinin bağlanması sonucunu
doğururıss_

Kanaatimce de fiili organ kavramının kabul edilmesiyle tüzel kişilerde 1165

organ kavramının ve böylece tüzel kişilerin sorumluluk alanının genişletil­
mesi, günümüzde tüzel kişilerin organizasyonlarının ulaştıkları büyüklük,
tüzel kişilerin örgütlenmesinde bu suretle merkezle olan hiyerarşik bağın
zayıflaması ve sosyal ilişkilerde yaşanan çok yönlülük itibariyle olumlu
karşılanmalı dırı 59 .

7.3.3. Tüzel kişi ile organ arasındaki hukuki ilişkinin niteliği

Tüzel kişi ile organ arasındaki, daha doğrusu organı oluşturan kişi ya da 1166
kişiler arasındaki hukuki ilişkinin niteliği konusunda Medeni Kanunda hü-
küm yoktur. Organın tüzel kişiye tabi olarak, belli olan veya olmayan bir
zaman süreklilik arz eden şekilde faaliyet gösterdiği hallerde, tüzel kişi ile
organ arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesi (BK m. 393 vd.) olarak, orga-
nın tüzel kişiye tabi olmaksızın, bir zaman kaydı olmaksızın nitelikli işgü-
cünü tahsis etmek suretiyle faaliyet gösterdiği hallerde ise vekalet sözleş-
mesi (BK m. 502 vd) olarak nitelendirilmesi isabetli olur 160.

7.3.4. Organ türleri

Tüzel kiiinin organlarının işlevleri dikkate alınarak çeşitli ayrımlar ya- 1167
pılmaktadır 1 1
• Şöyle ki;

156) Gutzwiller, SPR II, 491; Pedrazzini!Oberholzer, 216.

157) Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 77-78.
158) Weber, SPR II/4, 167; karş. Pedrazzini/Oberholzer, 216.
159) Guızwiller, SPR II, 491; Huguenin Jacobs, Art. 54/55, Nr. 12 vd.
160) Bkz. Riemer; Juristische Personen, Art. 54/55, Nr. 22 vd.; Weber, SPR II/4, 156;
Oğuzman!Seliçi!Oktay-Özdemir, 272.
l 61) Bu konuda genel olarak bkz. Öztan, Medeni Hukuk Tüzel Kişilerinde Organ Kavramı,
94 vd.; Özsunay, 73-74; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 273-274; Akünal, 36 vd.
 258 Tüzel Kişiler

7.3.4.1. Organın kanunda öngörülmüş olup olmamasına göre: Zorunlu organlar - İste­
ğe bağlı (ihtiyari) organlar

1168 Yukarıda da belirtildiği üzere, kanun koyucu, tüzel kişilerin yapılarını

dik.kate alarak her bir tüzel kişilik için tüzel kişinin sahip olması gerekli or-
ganlan belirlemiştir. Bunlara zorunlu organlar denilmektedir. Yine yukarı­
da belirtildiği üzere, zorunlu organların önemi, tüzel kişinin fiil ehliyetinin
kazanılmasının bu organların varlığına bağlı olmasında görülür. Yukarıda
belirtildiği üzere, Medeni Kanunda dernekler için genel kurul ve yönetim
kurulu ve denetleme kurulu zorunlu organ niteliğinde öngörmüştür. Vakıf­
larda zorunlu organ yönetim organıdır (MK m. 109). Ticaret ortaklıklarının
zorunlu organları Türk Ticaret Kanununda ortaklık türleri için farklı şekilde
düzenlenmiştir (örnek olarak bkz. TTK m. 359 vd.; TTK m. 616; Koopera-
tifler için Koop. K. 42). Sendikalar açısından Sendikalar K. m. 9/f.1, genel
kurul, yönetim kurulu, denetleme kurulu ve disiplin kurulunu zorunlu organ
sayrnışhr.

1169 Zorunlu organların yanında, tüzel kişilerin, amaçlarına, örgütlenmeleri-

nin yapısına ve faaliyet alanlarına göre isteğe bağlı (ihtiyari) organlara sa-
hip olmaları da mfunkfuıdür. Bu organların neler olacağı, tüzel kişinin ana
statüsünde belirlenebileceği gibi, tüzel kişinin yetkili organlarının sonradan
alacağı kararlarla da belirlenebilir. Uygulamada ihtiyari organlar genellikle
onur kurulu (haysiyet divanı), danışma kurulu ve yürütme komitesi tarzında
ortaya çıkmaktadır. Genel kurulun ve denetleme kurulunun zorunlu organ
niteliği taşımadığı vakıflarda da genel kurul ve özellilcle denetleme kurulu-
na ihtiyari organ olarak rastlanmaktadır.
1110 İsteğe bağlı organlara, zorunlu organlara ait yetkilerin kutlanılması dev-
redilebilirse de, zorunlu organlar da bu konulardaki yetkilerini muhafaza
ederler. Dolayısıyla zorunlu organl'arın yetkilerinin bertaraf edilerek, isteğe
bağlı organlara devredilmesi mümkün değildir. Nitekim MK m. 72/f. 2 ve
Sendikalar K. m. 9/f.2'de bu husus açıkça ifade edilmiştir.

7.3.4.2. İşlevleri açısından: Karar organı-Yürütme organı

1111 Karar organlan, tüzel kişinin iradesini oluşturan, bu iradenin uygulan-

masını sağlamak için diğer organlara gerekli direktifleri vermeye yetkili
organlardır. Derneklerde genel kurul bu niteliktedir.

ı 172 Yürütme organı ise, karar organı tarafından alınan kararları uygulayan
organdır. Derneklerde yönetim kurulu bu niteliktedir.

7.3.4.3. Faaliyet alanları açısından: İç organ-Dış organ

1173 İç organlar tüzel kişinin iç işleriyle ilgili faaliyetleri yerine getiren ve

kural olarak üçüncü kişilerle ilişkiye girmeyen organlardır. Derneklerde
 Fiil Ehliyeti 259

genel kurul ve denetleme kurulu böyledir. Dış organlar ise, tüzel kişinin
üçüncü kişiler ile hukuki ilişkilerini kuran, diğer bir ifadeyle tüzel kişiyi
temsil eden organlardır. Derneklere yönetim kurulu, vakıflarda yönetim or-
ganı böyledir. Esasen yürütme organları genellikle dış organ niteliğindedir.

Bazen kanun, iç organ niteliğine sahip bir organın dış ilişkide tüzel ki- 1174
şiyi
temsil etmesini öngörmüş olabilir (Bkz. Yürürlükten kalkan 6762 sayılı
TTK ın. 341 ).
Bununla beraber, iç organ niteliğindeki bir organın üçüncü kişiler ile gi- ı 175
riştiği
hukuki ilişkideki hukuka aykırı fiillerinden de tüzel kişi sorumlu olur
(MK ın. 50/f.2)162 •

7.3.4.4. Organı oluşturanların sayısına göre: Fert organ-Kurul organ

Organın tek kişiden oluştuğu hallerde fert organdan, birden fazla kişi- 1176
den oluştuğu hallerde kurul organdan söz edilir. Kurul organların ne şekilde
karar alacağı kanun ve tüzel kişinin ana statüsündeki esaslara göre belirle-
nir.
Vakıflarda
yönetim organı fert organ niteliğindedir. Buna karşılık der- 1177
neğin zorunlu organlan olan genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kuru-
lu, kurul organ niteliği taşırlar ( Bkz. MK m. 73; m. 84; m. 86)

7.4. Tüzel kişilerin fiil ehliyetinin kapsamı

MK m. 50/f.2 'de yer alan "Organlar, hukuki işlemleri ve diğer bütün fi- 1178
illeri ile tüzel kişiyi borç altına sokarlar." hükmüne paralel şekilde tüzel ki-
şinin fiil ehliyetini kullanan organların fiillerinin ne ölçüde tüzel kişiye iza-
fe edileceğini belirlerken, konuyu organın hukuki işlemleri ve hukuka aykı-
rı fiilleri açısından ayn ayn incelemek uygun olur.

7.4.J. Organın hukuki işlemleri açısından

Tüzel kişinin kanun ya da ana statüsüne göre yetkili organlan tarafın- 1179
"- ~n yapılan hukuki işlemler tüzel kişiyi bağlar (MK m 50/f.2). Organın
yaptığı işlemin tüzel kişiyi bağlaması, organ sıfatına bağlı yetkinin kulla-
nılması, diğer bir ifade ile, organın fiilinin tüzel kişinin fiili sayılmasının
sonucudur,. Her ne kadar tüzel kişilik alanında organın tüzel kişiyi temsil
etmesinden sıkça söz edilirse de, buradaki temsil ifadesinin teknik anlamda
kullanılmadığına yukarıda işaret edilmişti 163 •
Kural olarak yetkili organın yaptığı her türlü işlem tüzel kişiyi bağlar. 1180

162) Egger, Art. 54/55, Nr. 18.

163) Bkz. 7.3.1.
 260 Tüzı;I Kişiler

Tüzel kişinin fiil ehliyeti, taraf ve dava ehliyetini de kapsadığı için 164 , yet-
kili organların bu alanda yaptıkları işlemler de tüzel kişiye izafe edilecektir. '\
Tüzel kişiyi temsil etme konusunda hangi organın yetkili olduğunu kanun
ya da tüzel kişinin ana statüsü belirler. Kural olarak, tüzel kişiyi temsil yet-
kisine dış organ niteliğindeki organların sahip olduğu ifade edilebilir. Ör-
nek olarak, derneklerde tüzel kişiyi temsil etme yetkisi yönetim kuruluna
verilmiştir (MK m. 85) 165 . Dolayısıyla, iç organ niteliğindeki genel kurulun
veya denetleme kurulunun, kanun ya da dernek tüzüğü tarafından aynca
yetkilendirilmemişse, demek adına hukuki işlem yapma yetkisi yoktur.

1181 Tüzel kişinin fiil ehliyetinin, diğer bir ifade ile, organın tüzel kişiyi
temsil etmesinin sınırını, tüzel kişinin hak ehliyeti oluşturur. Buna göre, tü-
zel kişinin hak ehliyetine sahip olmadığı bir alanda, tüzel kişinin organları­
nın yaptığı hukuki işlemlerin tüzel kişiyi bağlaması söz konusu olmaz. Ör-
neğin, MK m. 48 uyarınca niteliği gereği sadece gerçek kişilere özgü hakla-
ra ilişkin olarak, tüzel kişinin organının tüzel kişiyi temsilen bir aile hukuku
işlemi ya da ölüme bağlı tasarruf yapması mümkün değildir. Aynı sonuç
tüzel kişi tipine tamamen yabancı bir işlemin yapılması açısından da geçer-
lidir166.
1182 Medeni hukuk tüzel kişileri açısından MK m. 48 hükmünün çizdiği sı-
nırlar dışında, hak ehliyetinin tüzel kişinin amacı ile sınırlı olmadığını ka-
bul ettiğimiz için 167 , bu tüzel kişiler açısından fiil ehliyetinin de tüzel kişi­
nin amacı ile sınırlı olmadığı kanaatindeyiz 168 .
ll 83 Ticaret ortaklıkları açısından da 6102 sayılı TTK. m. 125/f. 2 uyarınca
aynı esas geçerlidir
169
•

ı ı 84 Belirtilen bu sınırlamaların dışında, tüzel kişinin ana statüsünde organ-

ların yetkilerinin sınırlanmasına ilişkin kayıtların etkisi üzerinde aynca du-
rulması gerekir. Kanaatimce, soruna, medeni hukuk tüzel kişileri ile ticaret
ortaklıkları arasında ayırım yapılarak yaklaşılması isabetli olur. Medeni
hukuk tüzel kişileri olan dernekler ve vakıflarda dernek tüzüğü ve vakıf se-
nedinde yer alan organın yetkisinin sınırlanmasına ilişkin hükümler, iyini-
yetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Zira, dernek tüzüğü veya vakıf
senedi kamuya açık (aleni) belge niteliğinde değildir. Bu tür sınırlamalar,

164) Riemer, Juristische Personen, Syst. Teil, Nr. 182; Weber, SPR Il/4, 150.
165) Derneği temsil görevi, yönetim kurulunca, üyelerden birine veya bir üçüncü kişiye ve-
rilebilir (MK. m. 85/f. 2).
166) Bkz. 6.5.
167) Bkz. 6.5.
168) karş. Hatemi, Kişiler Hukuku,§ 13, Nr. 32 vd.
169) Bkz. 6.5.
 Fiil Ehliyeti 261

tüzel kişinin iç ilişkisinde etkili olacaktır 170 • MK m. 85'te derneğin yönetim

kurulunun derneğin temsil yetkisini dernek tüzüğüne göre kullanacağına
ilişkin hükmün anlamı da budur 171 • Buna karşılık ticaret ortaklıklarında, or-
taklık sözleşmesinin ticaret siciline tescil edilerek kamuya açık (aleni) bel-
ge niteliğinde olması, kanunun izin verdiği ölçüde ortaklık organlarının
yetkilerinin ana sözleşmedeki hükümlerle sınırlanmasına olanak sağlamak­
tadır. Bu kapsamda ticaret siciline tescil edilmek kaydıyla, üçüncü kişilere
etkili olacak şekilde ticaret ortaklıklarının organlarının yetkilerinin, birlikte
temsil ve temsil yetkisinin merkezin veya bir şubenin işlerine hasredilmesi
tarzında kısıtlanması mümkündür (TTK m. 370-371) 172 •
\. Son olarak belirtmek gerekir ki, organların tüzel kişi adına hukuki işlem 1185
sapması, her ne kadar borçlar hukuku anlamında temsil niteliği taşımasa
da, niteliğine uygun düştüğü ölçüde BK m. 40 vd. yer alan iradi temsile
ilişkin hükümlerin organın tüzel kişi için yaptığı işlemler hakkında kıyasen
uygul~nması mürnkündür 173 •

7.4.2. Organın hukuka aykırı fiilleri açıs;ndan

MK m. 50/f.2 hükmünde tüzel kişinin sadece organın yaptığı hukuki iş- l 186
!emler ile bağlı olacağı öngörülmemiş, tüz.el kişinin organının "diğer bütün
fiilleri"nden de tüzel kişinin sorumlu olacağını öngörmüştür. Maddede yer
alan "diğer bütün fiil" ile ifade edilen, organın borca aykırı davranışları ve
haksız fiilleridir. Dolayısıyla, tıpkı gerçek kişilerde olduğu gibi, tüzel kişi-
nin fiil ehliyeti, sorumluluk ehliyetini de kapsamaktadır. Vakıflar K. m.

l 70) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 275; Akünal, 40; Öztaıı, Tüzel Kişiler, 36.

171) Kanaatimce, BK m. 451 (6098 sayılı BK. m. 549) hükmünden faydalanarak medeni
hukuk tüzel kişilerinin organlarının yetkilerinin yer itibariyle veya birlikte temsil esa-
sına göre üçüncü kişilere etkili olacak şekilde sınırlandınlabileceğinin ifade edilmesi
(Akiinal, 40), medeni hukuk tüzel kişileri için isabetli değildir. Zira, bu sınırlamaların
aleniyete arz edilmesi söz konusu olmaz. Derneklerin şubelerindeki yönetim kurulunun
yetkisinin o şube ile sınırlı olması ise, BK m. 45 l (6098 sayılı BK. m. 549) hükmün-
den değil, bizatihi işin niteliğinden kaynaklanır.
l 72) Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Nr. 278-279; Nr. 542; Nr. 1724; Serozaıı, 36-37.
173) Weber, SPR Il/4, 156. Buna göre, bir tüzel kişinin organını oluşturan kişi ya da kişile­
rin bir başka tüzel kişinin organı sıfatı ile de hareket ederek iki tüzel kişiyi temsil ede-
rek hukuki işlemi yapıp yapamayacağı ve organın kendisi ile işlem yapıp yapaınayaca­
ğı sorunları borçlar hukukunun temsil yetkisine ilişkin prensiplerine tabi olmalıdır. Bu
hususta bkz. Oğuzman/Öz, 242-243; Akünal, 40; Öztan, Medeni Hukuk Tüzel Kişile­
rinde Organ Kavramı, l 08. Organın bu işlemleri yapabileceğinin kabul edilmesi, orga-
na açıkça yetki verilmiş olması ya da yapılan işlemin tüzel kişinin zarara uğramasına
sebep olmaması şartlarının gerçekleşmesine bağlıdır.
Keza, yetkili olmamakla beraber, tüzel kişi adına hareket eden kişilerin yaptığı hukuki
işlemlerin tüzel kişiyi bağlayabilmesi için "görünüşe dayanan yetki" (Anscheins-
vollmacht) ya da "müsamahaya dayanan yetki" (Duldungsvollmacht) kavramları da
uygulama alanı bulur. Bkz. Brückner, Nr. 1095, dn. 47.
 262 Tüzel Kişiler

10/f. 4'de yer alan "Vakıf yönetiminde yer alan kişiler ile vakıf çalışanları
kusurlu fiilleri nedeniyle vakfa verdikleri zararlardan sorumludurlar" hük-
mü ile bu husus ifade edilmek istenmiştir.

7.4.2.1. Organın borca aykırı davranışından sorumluluk

ı ı 87 Organın borca aykırı davranışından sorumluluk, tüzel kişinin herhangi

bir borç ilişkisinden kaynaklanan yükümlülüğünün organ tarafından hiç ve-
ya gereği gibi yerine getirilmemesi halinde söz konusu olur. Yükümlülüğün
doğduğu hukuki ilişkinin niteliğinin bu konuda önemi yoktur. Hukuki iş­
lemden kaynaklanan yükümlülüklerin yanında, sebepsiz zenginleşmeden ya
da vekaletsiz iş görmeden doğan yükümlülükler de bu kapsamdadır 174 • Yü-
kümlülüğün yerine getirilmemesi ile meydana gelen borca aykırılığın nite-
liği de önem taşımaz. Tüzel kişi her türlü borca aykırılıktan (temerrüt,
imkansızlık, borcun gereği gibi ifa edilmemesi, akdin müspet ihlali
175 ve
borca aykırılık hükümlerine tabi olduğu ölçüde culpa in contrahendo) so-
rumludur176.
1188 Tüzel kişinin organı, yardımcı şahıs sayılmadığı için organın borca ay-
kırı davranışı, tüzel kişinin borca aykırı davranışı niteliği taşıdığı 'içiç tüzel
kişinin sorumluluğu doğrudan BK m. 112 hükmüne tabidir. Organın borca
aykırı davranışında
ifa yardımcısının fiilinden sorumluluğu düzenleyen BK
m. 116 hükmünün uygulanması söz konusu olmaz. Keza tüzel kişinin so-=-- '\
rumluluğunu sınırlanmasına yönelik sorumsuzluk anlaşmaları da bu çerçe-
vede BK m. l 15 hükmüne tabi olur 177 •

7.4.2.2. Organın haksız fiilinden sorumluluk

ı 189 MK m. 50/f.2 hükmünde yer alan "diğer bütün fiilleri" kavramı çerçe-
vesinde tüzel kişinin organın haksız fiilinden sorumlu olması için haksız
fiilin tüzel kişinin organı niteliğindeki kişi veya kişiler tarafından tüzel ki-
şinin organı sıfatı ile gerçekleştirilmesi gerekir. Diğer bir ifadeyle, haksız
fiil organın görevini ifa ettiği, yani tüzel kişiyi temsil ettiği veya tüzel kişi­
nin işlerini gördüğü çerçevede meydana gelmiş olmalıdır. Şüphesiz ki, tü-
zel kişinin hak ehliyeti, sorumluluk ehliyetinin sınırını da teşkil eder. Dola-
yısıyla, organın haksız fiil niteliğindeki davranışı tüzel kişinin hak ehliyeti-
nin kapsamında yer almalıdır 178 . Şu halde, organın görevini yerine getirme-

174) Pedra:zzini/Oberholzer, 219; Gutzwiller, SPR II, 478; Riemer, Juristische Personen,
Art. 54155, Nr. 62; Hııguenin Jacobs, Art. 54155, Nr. 27; Weber, SPR II/4, 184.
175) Bkz. BGE 112 II 251.
176) Riemer, Juristische Personen, Art. 54/55, Nr. 55.
177) Riemer, Juristische Personen, Art. 54155, Nr. 55; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 272;
Akünal, 41, dn. 60; Weber, SPR II/4, 184.
178) Egger, Art. 54/55, Nr. 19; Pedrazzini/Oberholzer, 219; Riemer, Juristische Personen,
Fiil Ehliyeti 263

siyle görünüşte sadece yer ve zaman açısından bağlantısı bulunan, diğer bir
ifade ile fiilin gerçekleştiği şartların objektif olarak değerlendirilmesi sonu-
cunda organın yetkileri ile işlevsel bağlılığının bulunmadığı anlaşılan hak-
sız fiillerden tüzel kişi sorumlu olmaz 179 . Organın görevle ilgisi olmayan
kişisel davranışı ile meydana gelen haksız fiillerde durum böyledir • Ör-
180

nek olarak, organ sıfatına sahip kişinin, tüzel kişinin işini görmek için araç
ile giderken trafikte tartıştığı kişiye karşı gerçekleştirdiği haksız fiilden ya
da tüzel kişinin işini gördüğü esnada dahi olsa yaptığı hırsızlıktan tüzel kişi
sorumlu olmaz. Buna karşılık, tüzel kişi, organın iç ilişkide kendisine veri-
len yetki sınırlarını aşarak gerçekleştirdiği faaliyetlerdeki haksız fiillerin-
den de sorumludur 181 • .·

Belirtilen bu hususların dışında, tüzel kişinin haksız fiil sorumluluğu- ı 190

nun söz konusu olabilmesi için, organın fiili açısından haksız fiil sorumlu-
luğunun diğer şartlarının gerçekleşmesi gerekir. Şu halde tüzel kişinin or-
ganın fiilinden sorumluluğu, organın fiilinin hukuku aykırı olması; zararın
meydana gelmesi, hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının
bulunması; organ sıfatını taşıyan kişinin fiilinin kusurlu olması (BK m. 49)
veya organın fiili açısından kusursuz sorumluluğu öngören bir kanun hük-
münüiı bulunması gerekir (örneğin BK m. 66; BK m. 67; KTK m. 85 vb.).
Bu şartlar gerçekleştiği takdirde MK m. 50/f.2'de organın fiili tüzel kişinin
fiili sayıldığı için, organın fiilinden tüzel kişinin sorumluluğunun kusur so-
rumluluğu mu yoksa kusursuz sorumluluk mu olduğu hususundaki tartışma
sadece teorik öneme sahiptir 182 •
Tüzel kişinin sorumlu tutulacağı zararın kapsamına maddi ve manevi 1191
zararlar girer.
Tüzel kişinin sorumlu olduğu hallerde haksız fiili gerçekleştiren orga- 1192
nın kusurunun bulunması, organ sıfatına sahip kişi ya da kişilerin de zarar
görene karşı sorumlu olmalarına yol açar (MK m. 50/f.3). Bu halde, zarar

Art. 54155, Nr. 57; Weber, SPR II/4, 185; Özsunay, 79; Öztan, Tüzel Kişiler, 37;
Oğıızman/Se/içi/Oktay-Özdemir, 276. Belirtelim ki, organın suç teşkil eden fiillerinden
ötürü tüzel kişinin cezai sorumluluğu sözkonusu olmaz. Suç teşkil eden fiili gerçekleş­
tiren kişi ya da kişiler sorumlu olur. Bununla beraber idari veya vergi cezalarının tüzel
kişiye uygulanması mümkündür. Bkz. Tuor/Schnyder/Schmid, 129.
179) BGE 121 III 180; BGE 106 ll 261; Tuor/Schnyder/Schmid, 130; Huguenin Jacobs, Art.
54/55, Nr. 28 vd.; Gutzwiller, SPR II, 494; Pedrazzini/Oberlıolzer, 219; Riemer, Juris-
tische Personen, Art. 54/55, Nr. 59; Weber, SPR II/4, 185-186; Öztaıı, Tüzel Kişiler,
37·
180) Tıı~r/Schııyder/Schmid, 129; Özsunay, 81; Oğıızmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir, 277.
181) BGE 105 II 292; Tuor/Schnyder/Schmid, 130; Huguenin Jacobs, Art. 54/55, Nr. 28;
Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 276-277; Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sözleşme
Dışı Sorumluluk Hukuku, 76.
l 82) Bu tartışma için bkz. Öztan, Medeni Hukuk Tüzel Kişilerinde Organ Kavramı, 158;
Özsunay, 78; Serozan, Tüzel Kişiler, 43; Riemer, Art. 54/55, Nr. 59.
 264 Tüzel Kişiler

görene karşı hem tüzel kişi hem de kusurlu organ sorumludur ve aralarında
müteselsil sorumluluk (BK m. 61) bulunur. Zararın tüzel kişi tarafından
karşılanması halinde, tüzel kişi aralarındaki hukuki ilişki çerçevesinde ku-
surlu organa rücu edebilir. Tüzel kişinin organının birden çok kişiden oluş­
tuğu hallerde, haksız fiil organı teşkil eden kişilerin tamamı tarafından iş­
lenmemişse, sorumhıluk sadece haksız fiili gerçekleştiren kişi ya da kişiler
için ortaya çıkar.

7.4.3. Tüzel kişinin yardımcı şahıslarının durumu

ı 193 Tüzel kişininfaaliyetlerini gerçekleştirirken organ sıfatına sahip olan
kişilerin dışındaki kişi ya da kişilerin de tüzel kişi için faaliyette bulunması
söz konusu olabilir. Bu anlamda, tüzel kişi, hukuki işlemlerini iradi temsilci
aracılığı ile gerçekleştirebilir, işlerini istihdam ettiği kişi veya kişilere gör-
dürebilir, borçlarını ifa ederken yardımcı kişi kullanabilir. Bu kişilerin hu-
kuka aykırı fiillerinden tüzel kişinin sorumluluğu şartları gerçekleştiği öl-
çüde adam çalıştıranın sorumluluğu (BK m. 66) ya da ifa yardımcısının fii-
linden sorumluluk (BK m. 116) hükümlerine tabidir 183 • Organ sıfatını taşı­
mayan kişi ya da kişilerin hukuka aykırı fiillerinden sorumlulukta MK m.
50/f.2 uygulama alanı bulmaz.

183) Tuor/Schnyder/Schmid, 128; Brückner, Nr. 1104 vd. MK m. 50/f.2 ile BK m. 66 şartla­
nnın karşılaştırılması için bkz. Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorum-
luluk Hukuku, 74 vd. '

\
 8. TÜZEL KİŞİNİN YERLEŞİM YERİ (İKAMETGAHI)
Medeni Kamın, her tüzel kişinin yerleşim yerinin bulunmasını öngör- ı 194
müştür. Dolayısıyla Medeni Kanunun, gerçek kişilerde olduğu gibi, tüzel
kişiler açısından yerleşim yerinin zorunluluğu ilkesini benimsediği söyle-
nebilir184. Tüzel kişilerin yerleşim yerine ilişkin MK m. 51 hükmü şöyledir:
"Tüzel kişinin yerleşim yeri, kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunma-
dıkça işlerinin yönetildiği yerdir". Dernekler K. m. 2/b'de ise, "Derneğin
yerleşim yeri; Derneğin yönetim faaliyetlerinin yürütüldüğü yer" olarak ta-
nımlanmıştır. Tüzel kişinin ikametgahının belirlenmesi, tüzel kişinin taraf
olacaşı davalar açısından yetkili mahkemenin tespit edilmesini sağladığı
gibi 18 , tüzel kişinin taraf olduğu yabancılık unsuru taşıyan ihtilaflarda uy-
gulanacak hukukun 186 ve tüzel kişinin uyruğunun (tabiiyetinin) 187 belirlen-
mesini de sağlar.
MK m. 51 'in anılan hükmünden kanun koyucunun tüzel kişinin kurucu- ı ı 95
!arına veya organlarına ikametgahı belirleme yetkisi verdiği anlaşılmakta­
dır188. Eğer tüzel kişinin ana statüsünde ikametgah belirlenmemişse, MK m.
51 'in ifadesiyle "işlerinin yönetildiği yer", yani yönetim yeri tüzel kişinin
ikametgahı sayılacaktır. Yönetim yeri kavramı ile ifade edilen tüzel kişinin
günlük yönetim işlerinin görüldüğü yerdir 189 .
Belirtmek gerekir ki, tüzel kişinin ana statüsünde yerleşim yerinin belir- ı 196
tilmesi kanun tarafından zorunlu unsur olarak görülmüşse, MK m. 51 hük-
mü uygulanması söz konusu olmaz. Hukukumuzda özel hukuk tüzel kişile-
rinin ana statülerinde tüzel kişinin merkezinin belirtilmesi zorunlu unsur

184) Egger, Art. 56, Nr. 13; Rierner, Juristische Personen, Art. 56, Nr. 8.
185) 6100 s. Kanun m. 6 hükmüne göre, kural olarak, her dava davalının ikametgahının bu-
lunduğu yer mahkemesinde görülür.
186) MÖHUK m. 9/f.4 hükmüne göre, "Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının
hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tabidir. Ancak fiili idare
merkezinin Türkiye' de olması halinde Türk hukuku uygulanabilir.
187) Tüzel kişilerin uyruğunun belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden biri de ikametgahdır.
Hukukumuzda Türkiye'de kurulmuş olan ve ikametgahı Türkiye'de bulunan tüzel kişi•
!erin Türk uyruğunda olduğu kabul edilmektedir. Bkz. Özsunay, 88; Akünal, 32.
188) Egger, Art. 56, Nr. 8; Rierner, Juristische Personen, Art. 56, Nr. 11; Huguenin Jaçobs,
Art. 56, Nr. 3; Weber, SPR II/4, 136; Özsunay, 86.
189) Egger, Art. 56, Nr. 1O; Riemer, Juristische Personen, Art. 56, Nr. 19; Özsuııay, 86;
Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdernir, 266; Akünal, 30; karş. Gutzwiller, SPR il, 500; Ped-
razzini/Oberholzer, 221.
 266 Tüzel Kişiler

sayıldığından MK m. 51 hükmünün pratik önemi oldukça daralmıştır. Ger-

çekten MK. m. 58 demek tüzüğünde derneğin yerleşim yerinin, Dernekler
K. m. 4/a da dernek tüzüğünde derneğin merkezinin gösterilmesini zorunlu
unsur saymıştır 190 • Bu hususların eksikliği halinde tamamlatılması yoluna
gidilecektir. Vakıflar açısından, MK m. 106 vakıf senedinde vakfın ikamet-
gahına yer verilmesini öngörmektedir. Ticaret ortaklıklarında ve Koopera-
tiflerde de TTK ve Kooperatifler K. ortaklık ana sözleşmesinde ortaklık
merkezinin belirtilmesini aramaktadır (Kollektif ortaklıkta TTK m. 213/b.
c; Komandit ortaklıklarda TTK m. 307 yollamasıyla TTK m. 213/b.c; Ano-
nim ortaklıkta TTK m. 339/b.a; Limited ortaklıkta TTK m. 576/b. a; Koop.
K: m. 3/b.3). Sendikalar K. m. 7. sendikaların tüzüğünde sendikanın mer-
kezinin, Siyasi Partiler K. m. 8 de kuruluş bildirisinde siyasi partinin genel
merkez adresinin belirtilmesini aramaktadır.
1197 Gerçek kişilerde olduğu gibi, tüzel kişilerde de yerleşim yerinin (ika-
metgfilıın) tekliği ilkesi geçerlidir İkametgahın tekliği ilkesini düzenle-
191
•
yen MK m. 19/f.2 hükmünün, "ticari ve sınai kuruluşlarda" uygulanmaya-
cağını öngören MK m. 19/f.3 hükmü, tüzel kişilerde ikametgahın tekliği il-
kesine istisna getirmiş değildir. Kanaatimce de isabetli sayılması gereken
baskın görüşe göre 192 , MK m. 19/f.3 hükmü, ticaret ortaklıklarının şubele­
rinin bulunması halinde, şubenin işlemlerinden doğan ihtilaflara ilişkin da-
vaların şubenin bulunduğu yer mahkemesinde de açılabilmesine olanak
sağlamaktadır. Gerçekten şubelerin, tüzel kişinin organizasyonuna dahil
olması ve bağımsız tüzel kişiliğe sahip olmaması sebebiyle, şubelerin tüzel
kişinin ikametgahından ayrı bir ikametgfilı kurmalarına gerek yoktur. Nite-
kim 6100 sayılı HMK m. 14 hükmünde tüzel kişinin şubelerinin bulunması
halinde, şubenin işlemlerinden dolayı tüzel kişiye karşı açılacak davaların
(iflas davası hariç) tüzel kişinin yerleşim yeri mahkemesinin yanında, şu­
benin bulunduğu yer mahkemesinde de açılabileceğini öngörmüştür. 6100
sayılı HMK m. 14 hükmü, derneklerin şubeleri hakkında da uygulanacaktır.

190) Dernekler K. m. 38/8 hükmü uyarınca MK. m. 58/f. 2 hükmü de yer alan "yerleşim ye-
ri" ibaresi metinden çıkarılmıştır. Dernekler K. m. 2/c uyarınca demek merkezi, derne-
ğin yerleşim yerinin bulunduğu il veya ilçeyi ifade eder.
191) Egger, Art. 56, Nr. 12; Riemer, Juristische Personen, Art. 56, Nr. 9; Gutzwiller, SPR II,
500.
192) Özsunay, 85; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 266; Akünal, 30. Aksi görüş için bkz.
Özsunay, 84, dn. 10-11 ve 12'de yer alan yazarlar.
 9. TÜZEL KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ

9. ı. Tüzel kişiliğin sona erme sebeplerine genel bakış

Medeni Kanun tüzel kişiliğin sona erme sebeplerini, tüm tüzel kişileri 1198
kapsayacak şekilde düzenlememiştir. Medeni Kanunda MK m. 87-89 hü-
kümlerinde derneklerin sona erme sebeplerine, MK m. 116 hükmünde ise
vakıfların sona erme sebeplerine yer verildiği görülmektedir. Buna karşılık,
MK m. 53 ve MK m. 54 hükümlerinde tüzel kişiliğin sona ermesi üzerine,
sona eren tüzel kişinin malvarlığıru tasfiyesine ve tahsisine ilişkin düzen-
lemeler yer almaktadır.
Medeni Kanunun dernekler ve vakıflar hakkında öngördüğü sona enne 1199
sebepleri dikkate alındığında tüzel kişiliğin sona ermesinin üç farklı şekilde
ortaya çıktığı görülmektedir. Bunlardan biri tüzel kişiliğin kanunda belirti-
len sebeplerin gerçekleşmesi ile kendiliğinden sona ermesidir. Bu durumda
tüzel kişinin infisah etmesinden söz edilir. İkinci olarak, belirli sebeplerin
gerçekleşmesi halinde tüzel kişiliğin mahkeme kararı ile sona erdirilmesi
söz konusu olur. Son olarak tüzel kişilik, yetkili organlarının alacağı kararla
kendini feshetmesi ile sona erer. Aşağıda dernekler ve vakıfların sona er-
' mesi sebepleri üzerinde duracağız. Burada tüzel kişiliğin sona ermesi üze-
rine malvarlığınm akıbetine ilişkin sorunlar üzerinde durulacaktır.
MK m. 53 ve MK m. 54 hükümlerinden anlaşıldığı üzere, tüzel kişiliğin 1200
sona ermesi halinde iki aşamalı süreçten geçilir.
i
9.2. Sona eren tüzel kişinin malvarlığının tasfiyesi
Tasfiye, sona eren tüzel kişinin hukuki ilişkilerinin de sona erdirilmesi- 1201
ni ifade eder. Bu süreçte tüzel kişinin alacakları tahsil edilecek, borçları
ödenecek ve malvarlığı değerleri paraya çevrilecektir. Böylece tüzel kişinin
kesin bilançosu düzenlenerek tüzel kişinin tasfiyeden arta kalan safı mal-
varlığı belirlenecektir 193 • Tasfiye sürecinde tüzel kişinin amacının yerini
tasfiye amacı alır. Dolayısıyla, tüzel kişilik sadece tasfiye amacı ile sınırlı
olarak varlığını sürdürür, dolayısıyla tüzel kişinin hak ehliyeti de tasfiye

193) Bkz. Weber, SPR II/4, 204; Pedrazzini/Oberho/zer, 210; Gutzwiller, SPR II, 509;
Hugııenin Jacobs, Art. 57/58, Nr. 14.
 268 Tüzel Kişiler

amacı ile sınırlıdır (MK m. 52) • Tasfiyeyi gerçekleştirecek kişi ya da ki-

194

şilerin tüzel kişiyi temsil etmesi de bu amaçla sınırlıdır.

1202 MK m. 53 tüzel kişinin malvarlığının
1
tasfiyesinin, kanunda ve kuruluş
belgesinde aksine hüküm bulunmadıkça, terekenin resmi tasfiyesine ilişkin
hükümlere göre yapılacağını öngörmüştür. Bu hükme göre, sona eren tüzel
kişinin malvarlığının tasfiyesi, kanunda ve kuruluş belgesinde aksine. hü-
küm bulunmadıkça MK m. 632 vd. hükümlerine göre yapılacaktır 195 .
1203 Tasfiye işlemlerinin ne zaman başlayacağına ilişkin Medeni Kanunda \
bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Dernekler K. m. 55/f.2 c. son hük-
münde yer alan tasfiye işlemlerine fesih, kendiliğinden dağılma veya kapa-
tılmanın kesinleştiği tarihten itibaren başlanacağına ilişkin hükmün kıyasen
tüm tüzel kişiler açısından uygulanması mümkün olabilir 196 •
1204 Tasfiye, Sulh Mahkemesi'nce veya atayacağı bir ya da birkaç tasfiye
memuru tarafından gerçekleştirilir. (MK m. 634/f. 1 kıyasen). Tasfiye me-
murları, görevi ile ilgili işlerini Sulh Mahkemesinin gözetim ve denetimi
altında yürütür. Sona eren tüzel kişinin borçluları ve alacaklıları tasfiye
memur veya memurları tarafından yapılan veya tasarlanan işlemlerden do-
layı, Sulh Mahkemesi 'ne yazılı şikayette bulunabilirler. Şikayetin, işlemi
öğrenmeden itibaren yedi gün içinde yapılması gerekir. (MK m. 634/f. 4
kıyasen) 197 •
1205 Tasfiyeye sona eren tüzel kişinin malvarhğının defterinin düzenlenme-
siyle başlanır ve aynı zamanda yapılacak ilanla tüzel kişinin alacaklılarının

194) Eski Medeni Kanunda bu konuda hüküm bulunmamaktaydı. Buna rağmen bu sonuca,
yürürlükten kalkan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticaret ortaklıkların tasfiye sü-
recinde tüzel kişiliğin tasfiye amacı ile sınırlı olarak devam edeceğini ve bu durumun
da ticaret Unvanında gösterileceğini belirten TTK m. 208, TTK m. 26; TTK m. 439
hükümlerinin kıyasen diğer tüzel kişilere uygulanması yoluyla varılmaktaydı. Bkz. Öz-
sunay, 91; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 280; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, 634-635;
Serozan, 49; İsviçre hukukunda aynı yönde Weber, SPR II/4, 204.
195) Eski MK m. 51 tüzel kişinin malvarhğının kooperatiflere ilişkin hükümlere göre tasfiye
olunacağını öngörmüştü. Bu hükme göre, tasfiye, Koop K. m. 85 vd. hükümlerine göre
yapılacak, Kooperatifler Kanununda hüküm bulunmayan hallerde Türk Ticaret Kanu-
nun anonim ortaklıklann tasfiyesine ilişkin hükümleri uygulanacaktı (Koop. K. 98).
196) Bkz. Özsunay, 92.
197) Tasfiyenin gerçekleştirilmesi tasfiye memur veya memurlarının seçimi ile başlar. Yeni
Medeni Kanun yürürlüğe girmesinden önce, tasfiye memur veya memurların seçimi
Koop. K. m. 81 hükmüne tabi idi. Koop. K. m. 81 hükmüne göre, "Mahkemece veya
genel kurulca tasfiye memurları seçilmediği takdirde tasfiye işlerini yönetim kurulu
yapar". Buna göre, tasfiye memurlarının seçilmediği hallerde demek yönetim kurulu
veya vakıf yönetim organı tasfiyeyi gerçekleştirecekti. Belirtelim ki, demek tüzüğünde
veya vakıf senedinde tasfiyeyi gerçekleştirecek kişi veya kişilerin belirlenmesi müm-
kündür.
 Sona Ermesi 269

ve borçlularının, ilanda belirtilen süre içinde alacaklarını ve borçlarını bil-

dirmeleri istenir (MK m. 634/f. 2 kıyasen). Tüzel kişinin malvarlığının akti-
finin borçlarını ödeyebilecek durumda olduğu hallerde "olağan usul ile tas-
" fıye"ye ilişkin MK m. 635 hükmündeki; tüzel kişinin malvarhğının aktifi-
nin borçlannı ödeyemeyecek durumda olduğu hallerde, "iflas usulü ile tas-
fiye"ye ilişkin MK m. 636 hükmündeki esaslar kıyasen uygulanacaktır.
Detneklerin tasfiyesinin gerçekleştirilmesine ilişkin olarak Dem. K. m. 1206
15 özel bfr hüküm getirmiş ve derneğin tasfiye işlemlerinde dernek tüzü-
ğünde belirlenen esasların uygulanacağını öngörmüştür. Dem. K. m. 15/f.l
hükmüne göre "Genel kurul kararı ile feshedilen veya kendiliğinden sona
erdiği tespit edilen derneğin para, mal ve haklarının tasfiyesi, tüzüğünde
gösterilen esaslara göre yapılır. Tüzükte tasfiyenin ne şekilde yapılacağının
genel kurul kararına bırakıldığı hallerde, genel kurul tarafından bir karar
alınmamış veya genel kurul toplanamamışsa yahut demek mahkeme karan
ile feshedilmişse, derneğin bütün para, mal ve hakları, mahkeme kararıyla
derneğin amacına en yakın ve kapatıldığı tarihte en fazla üyeye sahip der-
neğe devredilir" 198 •
Vakıfların tasfiye şekline ilişkin özel bir hüküm bulunmadığı için, vakıf 1207
senedinde vakfın tasfiye şekli belirtilmemişse vakfın tasfiyesi MK m. 53
hükmü uyannca terekenin resmi tasfiyesine ilişkin MK m. 632 vd. hüküm-
lerine göre yapılacaktır.
Ticaret ortaklıklannın tasfiye şekli her bir ortaklık türü için Türk Tica- 1208
ret Kanununda aynca düzenlenmiştir (Bkz. Kollektif ortaklık için TTK m.
267; Komandit ortaklıklar için TTK m. 328; Anonim ortaklık için TTK 536
vd.; Limited ortaklık için TTK 643).

9.3. Tasfiye sonucunda kalan malvarlığmm tahsisi

Tasfiye sonucunda ortaya çıkan safı malvarlığının kime tahsis edilece- 1209
ği, tüzel kişinin sona eriş şekline göre farklı şekilde düzenlenmiştir (MK m.
54). Ancak MK m. 54 hükmündeki esaslar, tüzel kişinin malvarlığının tah-
sisine ilişkin özel bir kanun hükmünün bulunması halinde uygulanmaz. Ni-
tekim, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi K. m. 32 ve Siyasi Partiler K. m.
107 hükümlerinde sendikalar ve siyasi partiler için özel düzenlemelere yer
verilmiştir.

Tüzel kişinin kendiliğinden sona ermesi (infisah) veya tüzel kişinin 1210
kendini feshetmesi halinde, tahsis, dernek tüzüğünde veya vakıf senedinde
bulunan hükümlere göre yapılacaktır. Tüzük veya vakıf senedinde tahsise

l 98) Bkz. Dernekler Yön. m. 89.

 270 Tüzel Kişiler

ilişkinhüküm bulunmaması halinde ise tahsis, tüzel kişinin yetkili organı­

nın vereceği karara göre yapılır. Yetkili organın tahsis hakkında karar ala-
maması halinde ise, MK m. 54 hükmü, tahsisin tüzel kişinin amacına uygun
kamu hukuku tüzel kişilerine yapılmasını öngörmüştür. Bu durumda kamu
hukuku tüzel kişisine tahsis olunan malların olanak ölçüsünde tüzel kişinin
güttüğü amaca göre kullanılmasına çalışılacaktır (MK m. 54/f.2).

1211 MK m. 54/f.2 hükmünün uygulanmasında dernekler ve vakıflar açısın-

dan farklı düzenlemelerin bulunduğuna işaret etmek gerekir. Dernekler açı­
sından yukarıda değinilen Dernekler K. m. 15/f. l böyledir.

1212 Vakıflar K. 27, sona eren vakıfların borçlarının tasfiyesinden arta kalan
malvarlığı değerlerinin vakıf senedinde yazılı hükümlere göre, vakıf sene-
dinde özel bir hüküm bulunmayan vakıflarda ise Vakıflar Genel Müdürlü-
ğünün görüşü alınarak mahkeme kararıyla benzer amaçlı bir vakfa tahsis
edileceğini öngörmektedir.

1213 Tüzel kişinin amacının kanuna veya ahlak ve adaba aykırı hale geldiği
için mahkeme kararı ile tüzel kişiliğin sona erdirilmesi halinde, demek tü-
züğünde veya vakıf senedinde yer alan kayıtlara bakılmaksızın, safi mal-
varlığı kamu hukuku tüzel kişilerine tahsis edilecektir (MK m. 54/f.3). Tah-
sisin yapılması hususunda tüzel kişinin yetkili organının da karar alması
söz konusu değildir. Vakıflar K. m. 27 uyarınca mahkeme kararı ile dağıtı­
lan vakıfların tasfiyesinden arta kalan malvarlığı Vakıflar Genel Müdürlü-
ğüne intikal edecektir.
!
1213a Tahsis olunan malların intikali için tasarruf işleminin yapılması aran-
maz. Taşınırlar için zilyedliğin devrine, taşınmazlar için tescile, alacaklar
için alacağın devri işlemine gerek yoktur 198•. ! ,
1214 Malların tahsis olunduğu kamu tüzel kişisinin, malları sona eren t~~l
kişinin amacına uygun kullanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıy- \,
la, sona eren tüzel kişinin malları, intikal ettiği kamu hukuku tüzel kişisinin
bünyesinde diğer kamu malları ile karışacaktır. Tüzel kişinin ana statüsün-
de yer alan hükümler ve yetkili organların tahsis konusunda alacağı kararla-
rın dikkate alınmamasına dayanılarak, doktrinde, sona erdirilen tüzel kişi­
nin mallarının kamu tüzel kişilerine intikali zoralım (müsadere) niteliğinde
görülmektedir 199 •

198a) Bk: Mehmet Serkan Ergiine, Taşınır Mülkiyeti, İstanbul 2017, s. 159.
199) Özsunay, 96; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 281; Serozan, 49. Ancak 12.7.2013 ta-
rihli, 6495 sayılı "Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapıl­
masına Dair Kanun'un 50. maddesi ile Vakıflar Kanunu'na aşağıdaki geçici madde ek-
lenmiştir:
"Geçici Madde 12- 1/1/1990 tarihinden bu maddenin yayımı tarihine kadar Genel Mü-
dürlüğün dağıtılma talebiyle açtığı dava sonucunda dağılmasına veya dağıtılmasına ka-
rar verilen yeni vakıflann hayatta bulunan kurucularının birlikte başvurusu üzerine
Sona Ermesi 271

Feshedilen veya infisah eden sendikaların tasfiyesi sonucunda kalan 1215

malvarlığı, üyesi bulunduğu konfederasyona devredilir. Konfederasyonun
malvarlığı değerlerinin intikalini kabul etmediği takdirde, malvarlığı değer-
leri Hazineye devredilir. Sendikanın konfederasyon üyesi olmaması halinde
ve sendikanın mahkeme kararı ile kapatıldığı hallerde ise, malvarlığı değer-
leri doğrudan Hazineye intikal eder (Send. K. m. 46).
Ticaret ortaklıklarının tasfiyesi sonunda kalan malvarlığı, tasfiye payla- 1216
rı oranında ortaklara dağıtılır200 •

vakfın adı ve amacı aynı olmak kaydıyla bin lira kuruluş malvarlığı tahsis edilerek
Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre yeni bir vakıf kurulabilir.
Kurulan bu vakıflar 4721 sayılı Kanun ve bu Kanun hükümlerine göre faaliyette bulu-
nurlar, ancak kanunla kurulan vakıf staıüsünde sayılmazlar.
Dağıtılan vakfın Genel Müdürlüğe intikal eden ve halihazırda Genel Müdürlük tarafın­
dan tasarruf edilen taşınmazları, yeni kurulan vakfa mahkeme siciline tescilinden itiba-
ren üç ay içinde devredilir. Devredilen mallarla ilgili başkaca bir talepte bulunulamaz."
200) Ticaret ortaklıklarının iflası sebebiyle tasfiyesi İc. ve İf. K. hükümlerine tabidir.
 il. BÖLÜM
DERNEKLER

1. DERNEK KAVRAMI
1217 Medeni Kanunun 56. maddesinde, dernek, "en az yedi gerçek veya tü-
zel kişinin kazanç paylaşma dışında belirli ve ortak bir amacı gerçekleştir­
mek üzere, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluş­
turdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi toplulukları" olarak tanımlanmıştır201 .
Dernekler Kanunu m. 2/a hükmünde de hemen hemen aynı tanıma yer ve-
rilmiştir. Ancak Dernekler K. m. 2/a hükmünde MK m. 56'da yer alan ta-
nıma ek olarak "kanunlarla yasaklanmamış" amaç ibaresi yer almaktadır.

1218 MK m. 56 ve Dernekler K. m. 2/a'da yer alan bu tanımlardan yola çıkı-

larak doktrinde çeşitli dernek tanımlarına yer verilmektedir202 • Gerek Dem.
K. m. 2/a hükmü gerekse doktrinde verilen tanımlar dikkate alındığında
dernek kavramının içeriğinde aşağıdaki unsurların varlığını tespit etmek
mümkündür:
1219 - Demek kavramının içeriğindeki ilk unsur derneğin kişi topluluğu
oluşudur. Derneği oluşturan kişi topluluğuna dahil olan kişiler üye sıfatını
taşırlar. MK m. 56 ve Dem. K. m. 2/a'ya göre, dernek, asgari yedi gerçek
veya tüzel kişinin bilgi ve çalışmalarını birleştirmesiyle kurulur. Şüphesiz
ki, gerek kuruluş aşamasında gerekse kuruluştan sonra derneğe katılmak
mümkündür2° 3 • Medeni Kanun ve Dernekler Kanunu, kuruluş aşamasında
en az yedi kişinin varlığını aramıştır2 04 •

201) Eski Medeni Kanunumuzda ise, dernek tanımına rastlanmamaktaydı.

202) Örnek olarak bkz. Özsunay, 101; Akünal, 49; Serozan, 53.
203) Eski Medeni Kanunda dernek kurulabilmesi için asgari kişi sayısı aranmış değildi. Do-
layısıyla teorik olarak Dernekler Kanununun kuruluş aşamasında yedi gerçek kişinin
varlığını arayan hükümleri bir yana bırakılırsa, eski Medeni Kanun hükümlerine göre
en az iki kişinin dahi dernek kurması mümkündü. İsviçre hukukunda da durum böyle-
dir. Bkz. Riemer, Art. 60, Nr. 16.
204) Eski Medeni Kanunda tüzel kişilerin dernek üyesi olma hakkını engelleyen bir hüküm
yoktu. Nitekim, kaynak İsviçre hukukunda tüzel kişilerin dernek üyesi olabilecekleri
kabul edilmektedir. Bkz. Egger, Art. 60, Nr. 12; Riemer, Art. 70, Nr. 7. Medeni Kanu-
nun ve Dernekler Kanununun 4963 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki düzen-
lemesinde derneğe üye olma hakkı sadece gerçek kişilere tanımıştı. Söz konusu düzen-
leme doktrinde eleştirilmekteydi. Bkz. B. İlkay Engin, Dernek Üyeliğinin Kazanılması
Kavram 273

- Demek kavramının içeriğinde yer alan ikinci unsur, kişi topluluğu- 1220
nun belirli bir amacı gerçekleştirmek üzere biraraya gelmiş olmasıdır. Der-
neklerde belirli amaç, kazanç paylaşma dışında, kanunlarla yasaklanmamış
ideal amaç olarak ortaya çıkmaktadır.
- Üçüncü olarak demek, tüzel kişilik ile donatılmış kişi topluluğudur. 1221
Derneğin tüzel kişiliğe sahip olması, kendisini oluşturan kişilerden bağım-
sız, izlediği amaca yönelik süreklilik arz eden bir örgütlenmeye sahip ol-
masını ifade eder. Bu örgütlenme sayesinde demek, kendisini oluşturan kişi
topluluğundaki değişikliklerden etkilenmeyen bağımsız, ayrı bir hukuk su-
jesi olarak hukuki yaşama katılır. MK ın. 56'da yer alan tanımda tüzel kişi-
lik unsuruna açıkça yer verilmiştir.
Aşağıda bu unsurlara değineceğiz. Ancak daha önce demek türleri üze- 1222
rinde kısaca durulacaktır.

ve Kaybedilmesi, İstanbul 1995, 21. Bununla beraber, anılan dönemde kanunun açık
hükmüne rağmen, tüzel kişilerin dernek kurma hakkına sahip olduğunu ileri sürmek
(Bkz. Alim Taşkın, AHFD. 1991/1992, C. 42, sayı 1-4, 218-219) isabetli değildi.
30.7.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanun ile Medeni Kanun ve Dernekler Kanununda ya-
pılan değişiklik ile tüzel kişilere de dernek üyesi olma hakkı tanınmıştır. Öte yandan
Hukukumuzda derneklerin birleşerek federasyon şeklinde, federasyonların da konfede-
rasyon şeklinde örgütlenmeleri de mümkündür. Dern. K. m. 8.
 2. DERNEK TÜRLERİ
1223 Dernekleri çeşitli açılardan ayırımlara tabi tutmak mümkündür205 .
2.1. Sahip oldukları ayrıcalıklar açısından: Alelade dernekler-Kamu
yararına çalışan dernekler
1224 Dernekler Kanunu m. 27 belirlenen şartlan gerçekleştiren derneklere
kamu yararına çalışan dernek niteliği tanımıştır. Bu niteliği taşımayan ale-
lade derneklere nazaran kamu yararına çalışan derneklerin avantajı, bu der-
neklerin bazı ayrıcalıklardan yararlanma imkanına sahip olmasıdır.

2.1.1. Kamu yararına çalışan dernek statüsünün kazanılması

1225 Derneğin kamu yararına çalışan demek niteliğine sahip olabilmesi için,
Dem. K. m. 27 esasa ilişkin iki şart öngörmüştür: 1- Derneğin en az bir yıl­
dan beri faaliyette bulunması; 2- Derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştir­
mek için giriştiği faaliyetlerin topluma yararlı sonuçlar verecek nitelik ve
ölçüde olması.
1226 Esasa ilişkin bu iki şartı gerçekleştiren dernekler Dem. K. m 27'de ön-
görülen "ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine, İçişleri
Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla" kamu yararına çalışan
demek niteliği taşır.
1227 Yürürlükten kalkan 2908 sayılı Dernekler Kanunu hükümlerine göre, kamu yara-
rına çalışan dernek niteliğinin kazanılabilmesi için, ilgili derneğin genel kurulunun
aldığı karara dayanarak (2908 sayılı Dem. K. m. 59/b.8) demek genel merkezinin
bulunduğu yer valiliğine başvuruda bulunması gerekirdi. Kanıu yararına çalışan
demek sayılmak için başvuruda bulunan dernek ile ilgili gerekli belgeleri içeren
dosyayı hazırlama görevi İçişleri Bakanlığına verilmişti (2908 sayılı Dem. K.
59/f.2). Başvuruda bulunan dernek, 2908 sayılı Dem. K. m. 59'da 8 bend halinde
sayılan belgeleri İçişleri Bakanlığına gönderilmek üzere dernek merkezinin bulun-
duğu yerin valiliğine vermeliydi. Bu belgeler şunlardı: !- Dernek tüzüğünün son
şekli; 2- Tüzüğün ilan edildiği gazete; 3- Dernek üyelerinin sayısı ve geçmiş yıllar­
da üyelerden toplanan aidatın miktarı; 4- Derneği şubelerinin sayısı, bulunduğu yer-
ler ve bağlı kuruluşların miktarı ve cinsleri; 5- Derneğin kamu yaran yönünden; faa-
liyeti, yaptığı hizmetler ve gelecekte yapılması düşünülen işler hakkında rapor; 6-
Son yıla ait mali bilanço; 7- Derneğin taşınır ve taşınmaz mallarının listesi; 8- Ka-
mu yararına çalışan derneklerden sayılması için dernek genel kurulunun aldığı ka-
rar.

205) Bu hususta bkz. Özsunay, 104 vd.; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 287 vd.; Akünal,
50 vd.
 Türleri 275

Yapı lan başvuru üzere, İçişleri Bakanlığı başvuruyu derneğin 2908 sayılı Dem. 1228
K. m. 58 şartlarını yerine getirip getirmediği açısından değerlendirir, bu değerlen­
dirmede, derneğin amacının ve faaliyetlerinin ilgili olduğu Bakanlıkların da görüşü
alınırdı 206 • İçişleri Bakanlığı yaptığı değerlendirme sonucunda olumlu kanaate ula-
şırsa, derneğin kamu yararına çalışan demek sayılması için Danıştay İdari İşler Ku-
ruluna başvuruda bulunur, İçişleri Bakanlığının yaptığı inceleme sonucunda olum-
suz yönde aldığı karara karşı idari yargıya başvurma yolu açıktı (AY m. 125)207 •
Danıştay İdari İşler Kurulu, İçişleri Bakanlığının önerisini benimserse derneğin 1229
kamu yararına çalışan demek niteliğinde sayılması kararını vererek, dosyayı Bakan-
lar Kuruluna gönderir. Bakanlar Kurulunun, Danıştay İdari İşler Kurulunun kararını
onaylamasıyla demek, kamu yararına çalışan demek statüsünü kazanırdı (2908 sayı-
lı Dem. K. 59/f.1) 208 •

5253 sayılı Dernekler Kanunu m. 27'de ise, "kamu yararına çalışan der- 1230
nek statüsünün kazanılması, kaybedilmesi ve gerekli belgeler ile diğer
esas ve usuller yönetmelikle düzenlenir" hükmüne yer verilmiştir. Dernek-
ler Yönetmeliğinin 48-52 maddelerinde kamu yararına demek sayılma için
aranacak şartlar, kamu yararına dernek statüsünün kazanılması için yapıla-
cak başvuru ve başvuruda istenen belgeler, başvurunun değerlendirilmesi
, ve kamu 6,ararına çalışan dernek statüsünün kaybına ilişkin esaslar düzen-
lenmiştir2 9
•

206) Ötsuııay, 111. Derneğin, kamu yararına çalışan demek niteliğini kazanmasının sağla­
yacağı en önemli avantajlardan biri de bazı vergilerden muafiyet olduğu için, uygula-
mada daima Maliye Bakanlığının görüşünün alındığı, Maliye Bakanlığının olumlu gö-
rüş bildirmesi için, başvuruda bulunan demçğin, Bakanlar Kurulu tarafından vergi ba-
ğışıklığı tanınacak vakıflara ilişkin şartlan gerçekleştirmesini aradığı ifade edilmekte-
dir. Bkz. Akünal, 53, dn. 8a. Maliye Bakanlığının iç işlemine dayandığı için Resmi Ga-
zetede yayınlanmayan bu şartlar şunlardır: "Derneğin faaliyet konularının kamu hiz-
metleri olması; Derneğin yıl içinde elde ettiği gelirlerinin en az% 80'ini demek amaç-
larına harcayacağının demek statüsünde yazılı olması; Derneğin, kamu yararına çalışan
demek statüsü tanınma talebinden önce bir yıldan beri faaliyette bulunmuş olması;
Dernekçe kurulacak eğitim ve sağlık tesislerinde en az % 1O kapasitesinin maddi im-
kanları olmayanlara tahsis edilmesi; Derneğin amaç edindiği hizmetlerin herkesin ya-
rarına açık olması, amacının ve faaliyetlerinin belli bir zümre ve mıntıkaya değil, tüm
yurttaşlara ve ülkeye yarar getirecek nitelikte olması; Derneğin sahip olduğu mal var-
lığının ve yıllık gelirinin tüzüğünde amaç edindiği hizmetleri gerçekleştirecek nitelik
ve ölçüde olması; Demek hesaplan üzerinde merkezi denetim elemanları tarafından
yapılacak inceleme sonucunda olumlu rapor verilmesi. Akünal, 53, dn. 8a'dan alınmış­
tır.
207) Özsuııay, 112; Akürıal, 54, dn. 9.
208) Bu süreç hakkında bkz. Ballar, Türk Dernekler Hukuku, Ankara 2006, 589 vd.
209) Dernekler Yönetmeliğinin ilgili maddeleri şöyledir:
Kamu Yararına Çalışan Dernek Sayılma
Madde 48- Kamu yararına çalışan dernekler, Maliye Bakanlığının ve varsa ilgili ba-
kanlıkların görüşü üzerine, Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edi-
lir.
Kamu Yaran İçin Aranacak Şartlar
Madde 49- Kamu yararına çalışan derneklerden sayılması için derneğin;
a) En az bir yıldan beri faaliyette bulunması,
 276 Dernekler

2.1.2. Kamu yararına çalışan derneklere tanınan ayncahklar216

1231 Dernekler K. m. 10/f.l hükmünde, genel olarak derneklerin, tüzükle-

rinde gösterilen amaçları gerçekleştirmek üzere, benzer amaçlı dernekler-
den, siyasi partilerden, işçi ve işveren sendikalarından ve mesleki kuruluş­
lardan maddi yardım kabul edebileceği ve bu kurumlara maddi yardımda
211
bulunabileceği belirtilmiştir • Ancak, kamu yararına çalışan dernekler,
İçişleri Bakanlığının önerisi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenip ilan
edilmek kaydı ile izne gerek olmadan yardım toplayabilirler (2860 sayılı
Yardım Toplama K. m. 6). Ayrıca kamu yararına çalışan derneklere bazı
vergilerden bağışıklık tanınmıştır (Bkz. Emlak Vergisi K. m. 14/c; Veraset
ve İntikal Vergisi K. m. 3/a; Damga Vergisi K. ekli tablo Nr. 37; Katma
Değer Vergisi K. m.17). '

b) Son bir yıl içindeki, 2005 yılı için belirlenen tutar olan 50.000.-YTL'sını geçen alım
ve satım işlemlerinin rekabet koşullarına uygun yapılması,
c) Amacı ve gerçekleştirdiği faaliyetlerin, üyelerinin dışında yerel veya ulusal düzeyde\
toplumun ihtiyaç ve sorunlarına yönelik çözümler üretecek ve toplumsal gelişmeye
katkı sağlayacak nitelikte olması,
d) Yıl içinde elde ettiği gelirin en az yarısının bu amaçla harcanması,
e) Sahip olduğu mal varlığının ve yıllık gelirinin tüzüğünde belirtilen amacı gerçekleş­
tirecek düzeyde olması gerekir. Bu durum, Bakanlık dernekler denetçileri tarafından
düzenlenen rapor ile tespit ettirilebilir. Bu nitelikleri taşımadığı tespit edilen dernekler,
kamu yaran karan için, bu tespitin yapıldığı tarihten itibaren üç yıl geçmeden önce ye-
niden başvuramaz.
Başvuru ve İstenen Belgeler
Madde 50- Kamu yararına çalışan derneklerden sayılmak isteyen dernekler, aşağıda
belirtilen ekler ile birlikte başvurularını mülki idare amirliğine yaparlar.
a) Derneğin kamu yararı yönünden; faaliyeti, yaptığı hizmetler ve gelecekte yapılması
düşünülen işler hakkındaki raporu,
b) Derneğin taşınır ve taşınmaz mallarının listesi,
g) Kamu yararına çalışan derneklerden sayılması için yönetim kurulunun aldığı karar
örneği.
Başvurunun Değerlendirilmesi
Madde 51- Kamu yararına çalışan derneklerden sayılma istekleri, valilik görüşü ile
birlikte bir ay içinde Bakanlığa gönderilir. Valilik görüşünde derneğin amacının ve
faailyetlerinin topluma yararlı sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olup olmadığı ve
kamu yararına çalışan derneklerden sayılıp sayılamayacağı açıkça belirtilir.
İlgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığnın da görüşü alındıktan sonra, Bakanlığın tek-
lifi ve Bakanlar Kurulu karan ile dernek, kamu yararına çalışan derneklerden sayılır.
Kamu yararına çalışan derneklerden sayılmaya ilişkin karar Bakanlıkça ilgili valiliğe
bildirilir ve valilik tarafından başvuru sahiplerine bilgi verilir. Başvurusu reddedilenler
buna ilişkin gerekçe ile birlikte ilgili valiliğe bildirilir ve valilik tarafından başvuru sa-
hiplerine bilgi verilir.
21 O) Bkz. Ballar, 282 vd.
211) Yürürlükten kalkan 2908 sayılı Dem. K. m. 61/f.2 hükmü şöyleydi: "Genel ve Katma
bütçeli dairelerle mahalli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunlara bağlı
müesseseler ve sermayesinin yansından fazlası Devlete ait kuruluşlar, ancak kamu
yararına çalışan derneklere ... yardım edebilirler."
Türleri 277

Karim yararına çalışan derneklere tanınan bir diğer ayrıcalık, bu der- 1232
neklerin amaçlarına ulaşmak için ticari işletme işletmeleri halinde tacir sa-
yılmamaları ve tacir sayılmaya bağlanan sonuçlara tabi olmamalarıdır
(TTK m. 16/f.2)21 2 •
Ancak bu ayrıcalıklarının yanında, kamu yararına çalışan dernekler, 1233
Cumhurbaşkanının isteği üzerine Devlet Denetleme Kurulu tarafından da
denetlenebilirler (2443 sayılı Devlet Denetleme Kurulu Kurulması Hakkın-
da K. m. 2/e). Kamu yararına çalışan dernekler en az iki yılda bir denetlenir
(Dem. K. m. 27).

2.1.3. Kamu yararına çalışan dernek statüsünün kaybı

Kamu yararına çalıştıklarına karar verilen derneklerin, denetimleri so- 1234
nunda, kamu yararına çalışma niteliklerini kaybettiklerinin tespit edilmesi
halinde, Dem. K. m. 27 /f. l 'de öngörülen usulle haklarında alınan kamu ya-
rarına çalışan derneklerden sayılma kararı kaldırılır. (Dem. K. m. 27/f. 5).
Dernekler Yönetmeliği m. 52 hükmü şöyledir: "Kamu Yararına çalışan
derneklerin, denetimler sonunda bu niteliklerini kaybettiği anlaşılırsa; Ma-
liye Bakanlığının ve varsa ilgili bakanlıkların görüşü alınarak, Bakanlığın
teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla haklarında alınan kamu yararına çalı-
şan derneklerden sayılma kararı iptal edilir. Sonuç, Bakanlıkça ilgili valili-
ğe bildirilir ve valilik tarafından da ilgili derneğe bilgi verilir."

2.1.4. Yöneticilerin Görevden Alınması

Kamu yararına çalışan derneklerin yapılan denetimleri sonucunda dü- 1235

zenlenen raporlar üzerine, kamu yararına çalışan derneklerin organlarında
görev alan üyeler veya ilgili personel, ağır hapis veya ağır para cezası ve-
rilmesini gerektiren suçların işlendiğinin tespit edilmesi halinde, geçici bir
tedbir olarak İçişleri Bakanlığınca görevden uzaklaştırılabilir213 (Dem. K.
m. 27/f. 3).
"Demek merkezinin bulunduğu ilin valisi, görevden uzaklaştırılma ka- 1236
rarının derneğe bildirilmesiyle eş zamanlı olarak, görevden uzaklaştırılan
organların yerlerine; Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre demek mer-
kezinin bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinden kayyım atanmasını
ister. Mahkeme bir hafta içinde, öncelikle demek üyeleri arasından görev-
den uzaklaştırılanların sayısı kadar kayyım atanmasına karar verir ve bu ka-

212) Bu hususta bkz. 2.2.

213) Dem. K. m. 27/f. 3 son cümlede yer alan "Görevden uzaklaştırılanların yerlerine, kesin
hükme kadar, öncelikle demek üyelerinden olmak üzere görevlendirıne yapılır." hük-
mü 8.6.2006 tarihli, 5519 sayılı Kanun ile metinden çıkarılmıştır.
 278 Dernekler

rarda kayyımın görev ve yetkileri ile dernek tarafından kayyıma verilecek

ücret de belirtilir. Kayyımın görevi dava sonucu verilen hüküm kesinleşin­
ceye kadar devam eder. Çeşitli nedenlerle boşalan bu kayyımların yerine,
aynı usulle yeni kayyım atanır." (Dem.Km. 27/f. 4) 214 .

2.2. Amacına ulaşmak için elde ettikleri gelirler açısından:

Ticari işletme işleten ve işletmeyen dernekler
1237 Dernekler, yukarıda da belirtildiği üzere, ideal amaç izleyen kişi toplu-
luklarıdır. MK m. 56/f.l 'de ve Dernekler K. m. 2/a'da derneklerin esas
amacının ekonomik olamayacağı, derneklerin kazanç paylaşma dışındaki
amaçlarla kurulabileceği açıkça belirtmiştir. Dolayısıyla, kazanç paylaşma
amacına yönelmiş veya üyelerine doğrudan ekonomik yarar sağlama amacı
güden kişi topluluklarının demek olarak örgütlenmesi söz konusu olmaz.
Bu amaçlara yönelmiş kişi tor,lulukları ticaret ortaklığı ya da kooperatif
olarak tüzel kişilik kazamrlar2 5 • Ancak, derneklerin, kendi üyelerinin dı­
şında üçüncü kişilere ekonomik fayda sağlamak amacı izleyebilecekleri ka-
bul edilmektedir2 16 • Örneğin, belirli bir bölgedeki yaşam standardını yük-
seltmek, dolayısıyla o bölgedeki kişilere ekonomik yarar sağlama amacı ile
demek kurulması mümkündür. Belirli bir ilçenin veya yörenin geliştirilme­
si ve kalkındırılması amacına yönelik dernekler böyledir.
1238 Derneklerin ideal amaçlı kişi toplulukları olarak örgütlenmesi, kanun
koyucunun dernekleri düzenleme tarzına da yansımıştır. Gerçekten, dernek-
lerin ekonomik faaliyetlere doğrudan katılmamaları sebebiyle kuruluşları
açısından devletin müdahalesine tabi olmayan serbestlik esası kabul edil-
miş, organizasyonunun belirlenmesinde dernek tüzel kişiliğine geniş bir ha-
reket serbestisi sağlanmış ve üçüncü kişilere karşı üyelerinin sorumluluğu
kabul edilmemiştir. Oysa, kanun koyucu ekonomik amaç izleyen kişi toplu-
lukları olan ticaret ortaklıklarında, ekonomik hayatta doğrudan katılmaları
sebebiyle alacaklılarının ve üçüncü kişilerin korunmasını sağlayacak ted-
birler geliştirmiştir. Kuruluşları açısından ticaret siciline tescil zorunluluğu;
yerine göre ortaklarının üçüncü kişilere karşı sorumluluğu bu nitelikte gö-
rülebilir217. .

214) 8.6.2006 tarihli 5519 sayılı K. ile eklenmiştir. RG. 15.6.2006, sayı 26199.
215) Eski MK m. 52/f.son hükmünde "İktisadi bir gaye takip eden cemiyetler, şirketler h~-
kmd~i _hü~l_ere_ tab~~ir" ifadesi yer ~hyorsa da,_ "iktisadi bir gaye takip ~d~n ~e?1i~ '\
yetler ıfadesını hukriıu karşılayan İsvıçre Medenı Kanununun 59. maddesmm ıkmcı
tikrasmm Almanca metnine uygun olarak "ekonomik amaç izleyen kişi toplulukları"
olarak anlamak gerekirdi.
216) Pedrazzini/Oberholzer, 225 vd.; Riemer, Juristische Personen, Syst. Teil, Nr. 79; Rie-
mer, Yereine, Art. 60, Nr. 47; Weber, SPR II/4, 61; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir,
287,dn.995.
217) Riemer, Vereine, Syst. Teil, Nr. 360; Weber, SPR II/4, 62; Akiinal, 54-55; Serozan, 59.
Türleri 279

Bu hukuki yapı içinde, derneklerin amaçlarına ulaşmaları için gerekli 1239

maddi katkının sağlanması hususunda MK m. 99, demek gelirlerini, üye
ödentisi, dernek faaliyetleri sonucunda veya demek malvarlığından elde
edilen gelirler ile bağış ve yardımlar olarak tanımlamaktadır. Bununla be-
raber, derneklerin gelirleri bu sayılanlardan ibaret değildir. İdeal amaçla
kurulmuş dernekler, ideal amacın gerçekleşmesini sağlamak üzere gelir el-
de etme için ticari faaliyette bulunabilirler. Bu ticari faaliyet, TTK m. 11
anlamında bir ticari işletmenin işletilmesi tarzında da gerçekleşebilir. Der-
nekler, ticari işletme işleterek ekonomik hayata katılmaları durumunda,
dernek niteliğinde bir değişiklik olmamakla beraber, TTK m. 16/f.l hükmü
uyarınca tacir sayılacaklardır218 • Derneğin TTK m. 16/f. l hükmü uyarınca
tacir sayılması, TTK m. 18 vd. hükümlerinde düzenlenen tacir sayılmaya
bağlı sonuçların dernek hakkında da uygulanmasına yol açar. Öte yandan,
eski MK m. 54/f.2 hükmü, ticari işletme işleten derneklerin, ticari işletme-
lerini ticaret siciline kaydettirmek zorunluluğunu öngörmüştü 219 • Yeni Me-
deni Kanunumuzda bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla bera-
ber, demek tarafından işletilen ticari işletmenin sicile kayıt zorunluluğu Ti-
caret Sicili Yönetmeliği m. 52 vd. hükümlerinden çıkarılabilir. Bu yüküm-
lülük kamu yararına çalışan dernekler için de söz konusudur (Ticaret Sicili
Yönetmeliği m. 58 vd.). Derneğin ticari faaliyeti, ticari işletme işletilmesi
niteliğinde değilse, örnek olarak süreklilik niteliği taşımadan ticari ilişkile-
rin kurulmuş olması ya da ticari faaliyetin ticari işletme boyutuna varmayan
ölçüde kalması halinde ise (bkz. Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 4, bend r),
dernek tacir saloılmayacağı gibi, ticaret siciline tescil yükümlülüğü de söz
konusu olmaz2 0•

2.3. Kurucuları açısından: Dar anlamda dernek-Dernek

birlikleri: Üst Kuruluşlar
Medeni Kanun ve Dernekler Kanununun derneği gerçek ve tüzel kişile- 1240
rin oluşturduğu kişi topluluğu olarak düzenlediğine yukarıda işaret edilmiş-
ti (Bkz. MK m. 56, Dem. K. m. 2/a). Dernekler Kanununda esas olarak dü-
zenleme konusu yapılan bu nitelikteki derneklerin dar anlamda dernek ola-
rak nitelendirilmesi mümkündür2 21 •

218) Ancak TIK m. 16/f.2 hükmü, kamu yararına çalışan derneklerin ticari işletme işletseler
dahi tacir sayılmayacaklarını öngörmüştür. Dolayısıyla Afyonkarahisar Maden Suyu
İşletmesi'ni işleten Kızılay Derneği tacir sıfatını taşımayacaktır.
219) Eski MK m. 54/f.2'de ticari işletme işleten derneğin "kendisini sicile kaydettirmekle
mükellef' olduğu ifade edilmişse de, ticaret siciline tescil edilecek olan demek değil,
derneğin işlettiği ticari işletmedir. Bu hususta bkz. Özsunay, 107. Nitekim, ticaret sici-
line tescilin yapılmasına ilişkin esasları düzenleyen Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 52
vd. hükümlerinden, sicile ticari işletmenin tescilinin yapılacağı açıkça anlaşılmaktadır.
220) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 288.
221) Yalın (basit) dernekler terimi de kullanılmaktadır. Bkz. Özsunay, 104.
 280 Dernekler

1241 Ancak, MK m. 96 ve 97 hükümleri ile demek birliklerinin (üst kuruluş)

kurulmasına da izin verilmiştir. Buna göre, federasyonlar, kuruluş amaçları
aynı olan en az beş derneğin, amaçlarını gerçekleştirmek üzere üye sıfatıyla
bir araya gelmeleri suretiyle kurulur. (MK m. 96/f. 1). Konfederasyon ise
"kuruluş amaçları aynı olan en az üç federasyonun amaçlarını gerçekleş­
tirmek üzere üye sıfatıyla bir araya gelmeleri suretiyle kurulur." 222
1242 Dem. K. m. 2/g, derneklerin federasyon ya da konfederasyon biçimin-
den başka şekilde örgütlenmelerini öngörmemiştir. Keza, federasyonlar ve
konfederasyonlar, temsilcilik dışında her ne ad altında olursa olsun, başka
bir örgüt kuramazlar (Dem. K. m. 8/f. 2).
1243 Federasyon ve konfederasyonlara, Dernekler Kanununun hangi hüküm-
lerinin uygulanacağı MK m. 98/f. 2 'de belirtilmiştir.
1244 Federasyon ve konfederasyonlar, kuruluş bildirimi, tüzük ve gerekli
belgelerin yerleşim yerinin en büyük mülkı amirine verilmesiyle tüzel kişi­
lik kazanırlar. (MK m. 96/f. 3; m. 97/f. 3). Her federasyon ve konfederas-
yonun bir tüzüğü bulunur (MK m. 96/f. 2; m. 97 /f. 2).
1245 Dernekler, bağlı oldukları federasyonun; federasyonlar da bağlı olduk-
ları konfederasyonun genel kurulunda en az üçer üye ile temsil olunurlar.
Temsilci üyeler, ilgili derneklerin ve federasyonların genel kurullarınca se-
çilirler. (MK m. 98).
1246 Federasyonların üye sayısının beşten
ve konfederasyonların üye sayısı-
nın üçten aşağı düştüğü ve bu durum üç ay içinde giderilemediği takdirde
haklarında kendiliğinden sona erme hükümleri uygulanır (Dem. K. m. 8/f
1).
1247 Dernekler Yönetmeliğinin 9. maddesinde federasyon kurma başvurulan
ve başvuruda
istenen belgelere, 10. maddede konfederasyon kurma başvu­
ruları ve başvuruda istenecek belgelere ilişkin hükümlere yer verilmiş,
Dernekler Yönetmeliğinin 11. maddesinde de federasyon ve konfederasyon
kuruluşlarının incelenmesine ilişkin esaslara yer verilmiştir.

222) Eski Medeni Kanun'da federasyon ve konfederasyonlara ilişkin hüküm bulunmadığı

gibi, 4748 sayılı K. ile değiştirilmeden önceki Dem. K. m. 34 hükmü federasyonların
en az üç kamu yararına çalışan derneğin bir araya gelmek suretiyle kunılmasına olanak
tanıyordu. Derneklerin biraraya gelmeleri ile federasyon ve konfederasyon tarzında ör-
gütlenmesindeki temel amacın derneklerin faaliyetlerini birleştirerek ülke çapında et-
kin hale gelmeleri olduğu dikkate alınırsa, federasyon olarak örgütlenmesinin, esasen
faaliyetleri ülke çapında yararlı sonuçlar verecek nitelik ve ölçüde olması gereken ka-
mu yararına çalışan derneklere tanınmış olması isabetli değildi. Akünal, 51.
Türleri 281

2.4. Çocuk dernekleri

Dernekler K. m. 3/f. 3, onbeş yaşını bitiren ayırt etme gücüne sahip kil- 1248
çüklerin, toplumsal, ruhsal ahlaki, bedensel ve zihinsel yetenekleri ile spor,
eğitim ve öğretim haklarını, sosyal ve kültürel varlıklarını, aile yapısını ve
özel yaşantılarını korumak ve geliştirmek amacıyla yasal temsilcilerinin
yazılı izni ile çocuk dernekleri kurabilmesine veya kurulmuş çocuk dernek-
lerine üye olabilmelerine olanak tanımıştır.
Dem. K. m. 3/f. 2 uyarınca, oniki yaşını bitiren küçükler yasal temsilci- 1249
!erinin izni ile çocuk derneklerine üye olabilirler; fakat yönetim ve denetim
kurullarında görev alamazlar. Onsekiz yaşından büyüklerin, çocuk dernek-
lerine kurucu ve üye olması mümkün değildir (Dem. K. m. 3/f. son).

2.5. Dernekler Kanunum. 2/f.'de yer verilen "Platform" kavramı

Dem. K. m. 2/f de platform, "derneklerin kendi aralarında veya vakıf, 1250

sendika ve benzeri sivil toplum kuruluşlarıyla ortak bir amacı gerçekleştir~
mek üzere girişim, hareket ve benzeri adlarla oluşturdukları tüzel kişiliği
bulunmayan geçici nitelikteki birliktelikler" olarak tanımlanmıştır. Dernek-
ler K. m. 25'de ise, "dernekler, amaçları ile ilgisi bulunan ve kanunlarla ya-
saklanmayan alanlarda, kendi aralarında veya vakıf, sendika ve benzeri si-
vil toplum kuruluşlarıyla ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere ve yetkili
organlarının karan ile platformlar oluşturabilirler. Platformlar, kanunların
dernekler için yasakladığı amaç ve faaliyet konuları doğrultusunda kurula-
mazlar ve faaliyet göstermezler. Bu yasağa aykırı hareket edenler hakkında
bu Kanun ve ilgili cezai hükümleri uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.
Tüzel kişiliği bulunmaması dolayısıyla, bu kavrama Dernekler Kanununda
yer verilmesinin isabetli olup olmadığı tartışılabilir223 •

223) Bkz. Dernekler Yön. m. 94.

 3. DERNEĞİN KURULUŞU

3.1. Genel Olarak

1251 Tüzel kişilerin kuruluşuna ilişkin çeşitli sistemleri incelerken, hukuku-
muzda dernekler açısından, esas itibariyle serbest kuruluş sisteminin geçerli
olduğu ifade edilmişti. Dernekler açısından serbest kuruluş sistemi, daya-
nağını demek kurma özgürlüğilnü düzenleyen AY m. 33 hükmünde bul-
maktadır. AY m. 33/f.1 hükmüne göre, "Herkes, önceden izin almaksızın
demek kurma hakkına sahiptir". AY m. 33 hükmü, serbest kuruluş sistemi-
ni benimsemekle beraber, hükmün 2. fıkrasında tüzel kişilik kazanılması
için kanunun gösterdiği bilgi ve belgelerin, yetkili mercie verilmesi de ön~
görülmüştür. MK m. 59'da, AY m. 33 hükmüne paralel şekilde, derneklerin
tüzel kişilik kazanması için kuruluş bildirisi, demek tüzüğü ve gerekli bel-
gelerin224 yerleşim yerinin bulunduğu yerin en büyük mülki amirliğine ve-
rilmesini aramıştır225 •
1252 Anayasanın 17. maddesinde yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını
geliştirme hakkı ile, Anayasa m. 26 hükmünde düzenlenen düşünce açık­
lama özgürlüğünün doğal uzantısı sayılan dernek kurma özgürlüğünün içe-
riğinde, bir yandan serbestçe demek kunna hakkı, diğer yandan kişilerin
derneklere üye olmama veya üye olduğu demekten ayrılma hakkı yer alır.
AY m. 33/f.3 'deki "Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye
kalmaya zorlanamaz" hükmü bireysel demek özgürlüğünün bu yönünü dü-
zenlemektediı-226.

1253 Öte yandan, bireysel demek kurma özgürlüğünün, derneğin iç yapısı,

üyelerinin hak ve yükümlülüklerini ve faaliyetlerini düzenleme özgürlüğü
ile tamamlandrşına da işaret etmek gerekir. Kollektif dernek özgürlüğü ola-
rak tanımlanan 27 ve dernek tüzel kişiliğinin devletin müdahalesine karşı
korunmasını sağlayan bu özgürlük, AY m. 33/f.S'teki derneklerin kanunun
öngördüğü hallerde ancak hakim kararıyla kapatılabileceği hükmü ile gü-

224) MK m. 59/f. 2 hükmüne göre, kuruluş bildiriminin içeriği ve gerekli belgelerin neler-
den ibaret olduğu yönetmelikte gösterilir.
225) Eski Medeni Kanun tn. 53, derneklerin, tüzüklerinde kuruluş iradesini açıklamayı tüzel
kişiliğin kazanılması için yeterli görüyordu. Bkz. 1. Bölüm, 5.2.
226) Serozan, 54; Akünal, 61 ve dn. ! 'de anılan yazarlar.
227) Akiinal, 61, dn. 2.
Kuruluşu 283

venceye alınmıştır. Ancak aynı hükümde bazı durumlarda idareye, hak.im

kararına kadar derneği faaliyetten alıkoyma yetkisi tanındığına da işaret
etmek gerekir. Bu kapsamda belirtelim ki, gerek Anayasa gerekse Dernek-
ler Kanunu derneğin iç yapısının düzenlenmesine ilişkin ayrıntılı düzenle-
meler içermekte ve böylece kollektif demek özgürlüğünün kullanılmasına
yönelik oldukça müdahaleci bir tutum sergilemektedir. Bu hususlar üzerin-
de aşağıda durulacaktır.

3.2. Dernek kurma işleminin hukuki niteliği

Demek kurucularının, demek kurma yönündeki iradeleriyle oluşan 1254
demek kurma işleminin hukuki niteliği tartışmalıdır. Doktrindeki bir görüş,
kurucuların iradesinin belirli bir amaca yönelmiş olmasından hareket ede-
rek dernek kurma işlemini toplu hukuki işlem olarak. nitelendirmektec:iil •
28

Buna karşılı!.<, dernek kurma işlemini kendine özgü sözleşme olarak nitele-
yen yazarlara da rastlarunaktaM29• Demek kurma işleminin, şüphesiz ki,
tarafların karşılıklı birbirine yönelik iradd beyanlan ile oluşan ve edim de-
ğişimini amaçlayan bir sözleşme niteliğinde olmadığı açıktır. Ancak, der-
nek kurma işlemini, esas itibariyle adi ortaklık sözleşme.sinin bir görünümü
olarak, çok taraflı kendine özgü sözleşme. olarak nitelendirilmesi yönündeki
görüş kanaatimce de üstün tutulmalıdır. Nitekim, eski MK m. 55 hükmünde
henüz kişilik kazanmamış derneğin adi ortaklık niteliğinde sayılacağına
ilişkin hüküm de bu yorumu destekler230 . Bu hukuki nitelen4irı:ne çerçeve-
sinde dernek kurma işleminin iki aşamada gerçekleştiğini söylemek müm-
kündüı:23 • Buna göre, belirli sayıdaki kurucularıp; demek kurma hususunda
1

anlaşmalarıyla demek kurma işlemi m~ydana ge]miş olur. Bu. aşan:ıada, ta-
raflar arasındaki hukuki ilişki adi ortaktık sözleşmesidir 32 • Ancak henüz
demek kurulmuş değildir. Derneğin tüzel kişilik kazanması, kurucuların

228) Köprülü, 445; Özsuııay, 140; Zevkliler/Acabey/Gökyay,la, 648.; Akünal, 64;

229) von Tuhr/Peter, § 20 IV, 5, 148; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, 115; Eren,
Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14. Bası, İstanbul 2012, 209; Serozan, 56; Engin,
Dernek Üyeliğinin Kazanılması ve Kaybedilmesi, İstanbul 199S, 27.
230) Yeni Medeni K:anunda böyle bir hülcüm yer almamakta. ise de, bu durum hukuki nite-
lendirme farkı yaratmamaktadır. Hatemi (Kişiler Hukuku, § 12, Nr. 1O vd.), tüzel kişi­
lik oluştunılına&ırıa yönelik dernek kµmıa işlemini bir çerçeve işlem olarak nitelendir-
mekte, çerçeve işlemin içeriğinde iki cepheli "ki§ilik kurma" işleminin bulunduğunu
kabul etmektedir. Yazııra göre, kişilik kurma işlemi, bir yönüyle tüzel kişiliğin oluştu­
nılma&ını, diğer yönüyle kurulan kişiliğe malvarlığı kazandınlmasını kapsar. Bunun
dışında, kurucular arasında tüzel kişilik kurulmasma ilişkin bir adi ortaklık sözleşmesi
bulunmaktadır. Bu adi ortaklık sözleşmesi, tüzel. kişilik kazanıldığı anda amaca ulaşıl­
dığı için sona ennekte, ancak tüzel kişiliğin kazanılamadığı hallerde varlığını koru-
maktadır.
231) Demek kurma işleminin iki ayrı safhaya ayırılarak incelenmesi fikri için bkz. Engin, 27
vd.
232) Rienıer, Art. 60, Nr. 100; Engin, 27, dn. 30.
 284 Dernekler

dernek tüzüğünü hazırlayarak, kuruluş bildirisi, demek tüzüğü ve ekleri ile

birlikte mahallin en büyük mülki amirine vermeleri ile gerçekleşir. Derne-
ğin tüzel kişilik kazanmasıyla, kurucular arasındaki adi ortaklık sözleşmesi
sona erer ve kurucular dernek üyesi sıfatını kazanırlar.
1255 Bu aşamaya kadar, kurucular tarafından hazırlanan ve dernek kurma iş-
leminin somut hale dönüştüğü dernek tüzüğü, bu aşamadan sonra derneğin
ana statüsünü oluşturur. Bu anlamda, dernek tüzüğü, derneğin örgütüne ve
iç yaşayışına ilişkin kuralların bütününü ifade eder2 33 • Demek tüzüğü tüzel
kişiliğin kazanılmasından sonra kurucuların iradelerinden bağımsızlaşır ve
derneğe ilişkin konularda dernek organlarını ve üyeleri bağlayan objektif
hukuk normu niteliğini kazanır 34 • Bu özelliği itibariyle, dernek tüzüğünde
somutlaşan hukuki işlemdeki geçersizlik halleri ve tüzükte yer alan hüküm-
lerin yorumlanmasında borçlar hukuku sözleşmelerinin geçersizliğine ve
yorumlanmasına ilişkin kurallardan ayrı esaslara göre hareket edilmesi ge-
rektiği kabul edilmektedir. Şöyle ki; bir kere, kamu yararı ve kişilerin ko-
runması aksini gerektirmedikçe, tüzel kişiliğin kazanılmasından sonra tespit
edilen hukuki işlemdeki sakatlıklar, kural olarak, tüzel kişiliği etkilememe-
lidir. Dernek kurucularından bir ,veya birkaçının dernek kurma ehliyetine
sahip olmadığının sonradan anlaşılması halinde durum böyled~r. Bu halde,
sadece ehliyetsiz kurucu üyeler açısından dernek kurma işlemi geçersiz sa-
35
yılacak, dernek tüzel kişiliği bu geçersizlikten etkilenmeyecektir ·. Yeter
ki, ehliyetsiz kişiler dışındaki kurucuların sayısı kanunun aradığı sa)'ıya
ulaşsın. '\
1256 Dernek tüzüğünün yorumlanması açısından da, tüzüğün
normatif belge
niteliği dolayısıyla, sözleşmelerin yorumlanmasına ilişkin ilkeler değil, ka-
nunların yorumlanmasına ilişkin esasların uygulanması gerekir 236 . Buna gö-
re demek tüzüğü, kurucuların tüzüğü hazırlarken ne düşündüklerine göre
değil, üyelerin ve üçüncü kişilerin menfaatleri dikkate alınarak objektif yo-
rum yöntemleri ile yorumlanacaktır.

3.3. Dernek tüzüğünün içeriği

1257 MK. m. 58/f. 2 hükmü, dernek tüzüğünde derneğin adı, amacı, gelir
kaynakları, üyelik koşulları, organlan ve örgütü ile geçici yönetim kurulu-
nun gösterilmesini zorunlu tutınuştur2 37 • Buna karşılık Dem. K. m. 4 dernek
tüzüğünün içeriğinde zorunlu olarak bulunması gereken hususları daha ay-

233) Özsunay, 137; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 320; Akünal, 64.

234) Engin, 28.
235) Serozan, 57.
236) Özsunay, 141; Akü nal, 65, cin. 11; Serozan, 60.
237) MK. m. 58/f. 2 hükmünde yer alan "yerleşim yeri, kurucuları" ibareleri Dem. K. m.
38/B hükmü ile metinden çıkarılmıştır.
Kuruluşu 285

rıntılı şekilde düzenlemiştir.Bu hüküm uyarınca dernek tüzüğünde yer al-

ması gereken hususlar şunlardır: "a. Derneğin adı ve merkezi: Derneğin ad
seçme hakkının sınırlarını Dem. K. m. 28 ve 29 belirlemiştir. Bu hükümle-
re göre, dernekler Türk, Türkiye, Milli, Cumhuriyet, Atatürk, Mustafa Ke-
mal kelimeleri ile bunların baş ve sonlarına getirilen eklerle teşkil edilecek
kelimeleri İçişleri Bakanlığının izni ile kullanabilirler (Dem. K. m. 28).
Dernekler K. m. 29 uyarınca, derneklerin, mevcut veya mahkeme kara- 1258
rıyla kapatılmış ve feshedilmiş, bir siyasi partinin, bir sendikanın veya üst
kuruluşun, bir derneğin veya üst kuruluşun adını, amblemini, rumuzunu,
rozetini ve benzeri işaretleri ya da başka bir ülkeye ve daha önce kurulmuş
Türk devletlerine ait bayrak, amblem ve flamaları kullanmaları yasaktır.
Dernekler, defterlerinde ve kayıtlarında ve Türkiye Cumhuriyetinin resmi
kurumlarıyla yazışmalarında Türkçe kullanırlar. (Dem. K. m. 31 ).

Derneğin merkezi, tüzükte serbestçe belirlenir. Derneğin merkezinin 1259

bulunduğu yer, derneğin yerleşim yeridir (ikametgahıdır) (MK m 51 ). Der-
nekler K. m. 2/c'de demek merkezi, derneğin yerleşim yerinin bulunduğu il
veya ilçeyi ifade eder hükmüne yer verilmiştir.
b. Derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek için, dernekçe sürdürü- 1260
lecek çalışma konuları ve çalışma biçimleri ile faaliyet alanı,
c. Derneğe üye olma, üyelikten çıkmanın şart ve şekilleri, 1261

d. Demek genel kurulunun toplanma şekli ve zamanı, 1262

e. Genel kurulun görevleri, yetkileri, oy kullanma ve karar alma usul ve 1263

şekilleri,

f. Yönetim ve denetim kurullarının görev ve yetkileri, ne suretle seçile- 1264

ceği, asıl ve yedek üye sayısı,
g. Derneğin şubesinin bulunup bulunmayacağı, bulunacak ise, şubele- 1265
rin nasıl kurulacağı, görev ve yetkileri ile demek genel kurulunda nasıl
temsil edileceği,
h. Üyelerin ödeyecekleri giriş ve yıllık aidat miktarının belirlenme şek- 1266
li,
ı. Derneğin borçlanma usulleri, 1267
j. Derneğin iç denetim şekilleri, 1268

k. Tüzüğün ne şekilde değiştirileceği, 1269

1. Derneğin feshi halinde mal varlığının tasfiye şekli." 1270

Dem. K. m. 4 hükmü, tüzük içeriğini oldukça ayrıntılı düzenlemesine 1271
 286 Dernekler

rağmen, emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla, dernek tüzüğünde

bu belirtilenlerin dışında hükümlere yer verilmesi de mümkündür (MK m.
58/f.2 )2 38 •
ı 272 Dernek tüzüğünde MK m. 58/f. 2 ve Dem. K. m. 4 hükümlerinde belir-
tilen zorunlu unsurların bulunmaması halinde, incelemeyi yapan makam ta-
rafından eksikliklerin tamamlanması kuruculardan yazı ile istenecektir. Bu
yazının tebliğinden itibaren belirtilen eksiklerin 30 gün içinde tamamlan-
maması halinde mahallin en büyük mülki amirinin ihbarı üzerine Cumhuri-
yet Savcılığı derneğin feshini mahkemeden talep edecektir. Gerektiğinde
derneğin faaliyetinin durdurulması da istenebilir (MK m. 60/f. 2).

3.4. Tüzel kişilik kazanılabilmesi için dernek tüzüğünün

idareye verilmesi
1273 AY m. 33 ve buna paralel olarak MK m. 59 hükümlerinin, derneğin tü-
zel kişilik kazanması için dernek kurma iradesinin açıklanmasını yeterli
görmediğine, tüzel kişiliğin kazanılmasını kuruluş bildirisi, dernek tüzüğü
ve eklerinin mahallin en büyük mülki amirliğine verilmesini aradığına yu-
karıda değinilmişti 239 • Şu halde, bu hükme göre, dernek, amacı MK m.
47/f.2 hükmü kapsamında tüzel kişilik kazanmayı engelleyen nitelikte ol-
madıkça, kuruluş bildirisi, dernek tüzüğü ve eklerinin mahallin en büyük
mülki amirliğine verilmesi ile tüzel kişilik kazanacaktır240 .
1274 Kuruluş bildirisi, dernek tüzüğü ve ekleri mahallin en büyük mülki
amirliğine verildiğinde başvurunun gün, saat ve dakikasını belirtecek şekil­
de başvuru sahibine bir "alındı belgesi" verilir (Dern.Y. m. 5).
1275 MK m. 59/f. 2 hükmü kuruluş bildiriminin içeriğinin yönetmelikte gös-
terileceğini öngörmektedir
241
•

3.5. Derneğin tüzel kişilik kazanması açısından etkili

olmayan düzen hükümleri: Tüzüğün incelenmesi ve
ilanı; dernekler kütüğüne kayıt

1276 MK m. 60 derneklerin kuruluş bildirisi ve ekleri ile dernek tüzüğünün

hukuka uygun olup olmadıkları ve kanunun aradığı zorunlu unsurları ihtiva
edip etmediklerini tespit etmek üzere idare tarafından incelenmesini ön-
görmüştür. Belirtelim ki, dernek, kuruluş bildirisi, dernek tüzüğü ve ekleri-

238) Akünal, 66; Serozan, 61; Dı,i·uzman/Srliçi/Oktay-Özdemir, 321.

239) Bkz. 3 .1. .
240) Uluslararası faaliyette bulunacak dernekler için bkz. 7.
241) Dernekler Yönetmeliğinin m. 5 hükmünde kuruluş bildirimi ve eklerinin içeriği ayrıntı-
lı olarak düzenlenmiştir. ·
Kuruluşu 287

ni idareye vermekle tüzel kişilik kazanacağı için, bu incelemenin ve sonu-

cunun derneğin tüzel kişilik kazanmasına etkisi yoktur. MK m. 60/f. 1
hükmü bu incelemenin altmış gün içinde yapılmasını öngörmüştür. Yine
MK m. 60/f. 1 hükmünde incelemenin en büyük mülkı amir tarafından ya-
pılacağı belirtilmiştir. Bu inceleme illerde emniyet müdürlükleri bünyesine
kurulu "dernekler birimi" tarafından gerçekleştirilecektir.
İnceleme sonucunda tespit edilebilecek hukuka aykırılık ve eksiklikle- 1277
rin sonuçları farklıdır. Eğer, demek tüzüğünde Dem. K. m. 30 kapsamında
yasak amaç tespit edilirse veya derneğin amacının emredici hükümlere, ah-
lak ve adaba aykırı olduğu anlaşılırsa, derneğin tüzel kişilik kazanamadığı
sonucuna varılmalıdır. Bu halde Cumhuriyet savcısı derneğin faaliyetinin
durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir (MK. m. 60/f. 2c. son kıyasen).
Dernekler K. m. 32/p hükmünde bu halde derneğin feshine karar verilece-
ğine ilişkin ifade isabetli değildir. Bu hükmü tüzel kişilik kazanamamış
derneğin faaliyetinin durdurulması olarak anlamak gerekir (MK m.
47/f.2)2 42 •
İnceleme sonucunda, yasak amaç dışında kanuna aykırılık veya eksik- 1278
lik tespit edilirse, bunların giderilmesi incelemeyi yapan makam tarafından
kuruculardan yazı ile istenir. Bu yazının tebliğinden itibaren otuz gün için-
de belirtilen noksanlıklar tamamlanmaz veya kanuna aykırılık giderilmezse,
valilik tarafından yapılan ihbar üzerine Cumhuriyet Savcılığı derneğin feshi
için yetkili mahkemeye başvurur. Ayrıca derneğin faaliyetinin durdurulma-
sı da istenebilir (MK m. 60/f. 2).

İnceleme sonucunda kuruluş bildirisi ve demek tüzüğünde kanuna ay- 1279

kınlık ve eksiklik bulunmaz ya da kanuna aykırılık ve eksiklikler MK m.
60/f. 2 uyarınca yapılan bildirim üzerine süresi içinde düzeltilirse, incele-
meyi yapan makam keyfiyeti yazı ile derneğe bildirir (MK m. 60/f. 3).
Dernekler aynca dernekler kütüğüne kaydedilir.
MK m. 62 uyarınca, dernekler, 60'ıncı maddenin son fıkrası gereğince 1280
yapılan yazılı bildirimi izleyen altı ay içinde ilk genel kurul toplantılarını
yapmak ve organlarını oluşturmak zorundadırlar. Bu süre içinde genel ku-
rul toplantısının yapılmaması veya organların seçilmemesi halinde mahallin
en büyük mülki amiri derneğin kendiliğinden dağılmış sayılmasına karar
verir (MK m. 87/f. 2).
Derneklerin idari ve mali açıdan denetlenmelerini kolaylaştırmak için 1281
İçişleri Bakanlığınca Dernekler Daire Başkanlığında ve İllerde Valilikler
bünyesinde "Dernekler Kütüğü"nün kurulmasını öngörmüştür243 • Belirtelim

242) Bkz. I. Bölüm, 5.3.

243) Dernekler kütüğü il dernekler müdürlüğü tarafından tutulur (Dem. Y. m. 85). Kütükle-
rin tutulmasına ilişkin esaslar Dem. Y. m. 85 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir.
 288 Dernekler

ki, derneklerin dernekler kütüğüne kaydının derneğin tüzel kişilik kazan-

ması açısından kurucu veya kamuya açıklayıcı işlevi yoktur244 •

3.6. Kurucu üye olabilme şartları

1282 Yukarıda değinildiği üzere, demek kurma hakkı gerçek ve tüzel kişilere
tanınmıştır (MK m. 56, Dem. K. m. 2/a) 245 •

3.6. 1. Dernek kurma işleminde ehliyet şartı

1283 MK m. 57/f. 2 hükmü, demek kurucularının fiil ehliyetine sahip olma-

sını yeterli görmüştür.
1284 Eski Medeni Kanunumuz demek üyeliği için gerekli ehliyet şartını özel
olarak düzenlememişti. Bu sistemde, genel prensipler çerçevesinde, tartış­
malı olmakla beraber dernek üyeliği için ayırt etme gücüne (temyiz kudre-
tine) sahip olmanın gerekli ve yeterli olduğu söylenebilirdi 246 .
1285 MK m. 57/f. 2 hükmü dikkate alındığında sınırlı ehliyetsizlerin demek
kurabilmesine ilişkin durum şöyledir: Dernekler K. m. 3/f. 3 'ün onbeş ya-
şını bitiren ayırt etme gücüne sahip küçüklerin çocuk dernekleri kurabilme-
sine veya kurulmuş çocuk derneklerine üye olabilmesine olanak tanıması
ve Dernekler K. m. 3/f. son hükmünün onsekiz yaşından büyüklerin çocuk
derneklerinde kurucu ve üye olmasını yasaklaması karşısında, hukukumuz-
da onsekiz yaşını doldurmamış ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ancak
çocuk dernekleri kurabilecekleri sonucuna varılmalıdır. Bu kişilerin çocuk
derneklerinde kurucu olması yasal temsilcisinin yazılı iznine bağlıdır. Der-
nekler K. m. 3/f. 2 oniki yaşını bitiren küçüklerin yasal temsilcilerinin izni
ile çocuk derneklerine üye olabilmelerini öngörmektedir.
1286 Medeni Kanunumuzda dernek kurucusu olabilmek için fiil ehliyeti şartı
arandığından ayırt
etme gücüne sahip kısıtlıların da demek kurucusu ola-
bilmeleri mümkün değildir.
1287 Kendisine yasal danışman (kanuni müşavir) tayin edilmiş kişilerin de
(sınırlı ehliyetliler), MK m. 429 hükmünde sayılan işlemlerin dışında tam
fiil ehliyetine sahip oldukları için demek kurabileceği kabul edilmekte-

244) Akünal, 68; Serozan, 61.

245) Bkz. dn. 186.
246) İsviçre Hukukunda demek kurma ehliyeti özel olarak düzenlenmemiştir. Egger, (Art.
60, Nr. 12) tam fiil ehliyetini gerekli görmektedir. Buna karşılık baskın fikir (Riemer,
Art. 60, Nr. 1O; Bucher, Art. 19, Nr. 281; Nr. 345), demek kurma hakkının kişiye sıkı
sıkıya bağlı hak olduğundan hareket ederek, önemli ekonomik yükümlülük getirme-
dikçe (örneğin çok yüksek giriş parası veya aidat yükümlülüğü gibi) sınırlı ehliyetsiz-
lerin, kanuni temsilcilerinin rızası olmadan da dernek kurabilecekleri yönündedir.
Şüphesiz ki, kanuni temsilcinin rızası ile sınırlı ehliyetsizlerin demek üyesi olabilecek-
leri tartışmasızdır.
 Kuruluşu 289

dir 247 • Zira, demek kurmak veya derneğe üye olmak MK m. 429'da kanuni
müşavirin oyu ile yapılabilecek işlemler arasında sayılmamıştır.

Tüzel kişiler açısından da fiil ehliyetine sahip olma şartı aranacaktır 1288
(MK m. 49).

3.6.2. Dernek kurma işleminde özel olarak aranan şartlar

Dernek kurabilmek için genel ehliyet şartının dışında, Dernekler Kanu- 1289
nunun dernekte kurucu üye olmayı yasaklayan kısıtlayıcı hükümlerine de
tabi olmamak gerekir. Dernekler K. m. 3/f. 2 uyarınca, Türk Silahlı Kuv-
vetleri ve kolluk kuvvetleri mensupları ile kamu kurum ve kuruluşlarının
memur statüsündeki görevlileri hakkında özel kanunlarda getirilen kısıtla­
malar dernek kurma hakkı bakımından uygulama alanı bulacaktır.
Yukarıda değinildiği gibi, dernekte kurucu üye olmak isteyen kişinin 1290
kanunda belirtilen şartları yerine getirememesi halinde, bu kişinin katılımı
olmaksızın dernek kurmak için gerekli yedi kurucu üye sayısına ulaşılamı­
yorsa dernek tüzel kişilik kazanamaz. Buna karşılık kurucu üye olmak için
gerekli şartları yerine getiremeyen kişi veya kişilerin katılımı olmaksızın
dernek kurmak için gerekli sayıya ulaşılabiliyorsa, dernek tüzel kişilik ka-
zanır. Ancak gerekli şartları yerine getiremeyen kişiler demek üyesi sıfatını
kazanamaz.

"' 3.6.3. Yabancıların kurucu üye olabilme şartları

- MK m. 93 hükmüne göre, yabancı gerçek kişiler, Türkiye'de yerleşme 1291
hakkın~sahip olmak koşuluyla dernek kurabilirler.
1

247) Köprülü, 443-444; Akünal, 63; Engin, 38, dn. 69; Hatemi, Kişiler Hukuku, § 12, Nr.
39.
 4. DERNEĞİN AMACI

4.1. Kavram
1292 Dernekler, belirli bir amaca yönelmiş kişi toplulukları oldukları için-;
amaç, demek tüzel kişiliğinin en önemli unsurlarından birini teşkil etmek- '\
tedir.
1293 Medeni Kanunda derneğin amacı tanımlanmış değildir. Ancak MK m.
56 ve Dem. K. m. 2/a hükmünde derneklerin kazanç paylaşma dışında bir
amaca sahip olabileceğinin ifade edilmesinden hareket edilerek, derneklerin
amacının ideal bir amaç olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. İdeal
amaç ekonomik nitelik taşımayan tüm amaçlan içerir248 • Derneklerin ama-
cının ideal nitelik taşıması, dernekleri ticaret ortaklıklarından ayıran en
önemli unsurdur.
1294 Doktrinde derneklerin amacına yönelik çeşitli tanımlamalara rastlan-
maktadır. Bu tanımların hepsinde ortak nokta, derneğin amacının, dernek
üyelerini biraraya getirerek dernek tüzel kişiliğini oluşturmaya yönlendiren
temel hedef olduğudur2 49 •
1295 İdeal amaç kavramının ekonomik olmayan tüm amaçları kapsaması, bu
kavrama giren amaçların tek tek sayılmasına imkan vermez. Eski MK m.
53/f.1 hükmünde ideal sayılacak amaçların bazıları örnek olarak verilmişti
ve bu hükme göre, "siyasi, dini, ilmi, bedii, hayri cemiyetler ile eğlence ve
idman cemiyetleri"250 ideal amaçlı dernekler olarak belirtilmişti. Şüphesiz

248) Özsunay, 149.

249) Çeşitli tanımlar için bkz. Özsıınay, 149; Aküna/, 56 ve oradan dn. 1'de yer alan tanım­
lar.
250) Spor dernekleri hakkında Medeni Kanun ve Dernekler Kanunu m. 14 hükümleri uygu-
lanır. Dem. K. m. 14 hükmüne göre "Derneklerden başvurmaları halinde spor faaliye-
tine yönelik olanlar spor kulübü, boş zamanlan değerlendirme faaliyetine yönelik olan-
lar gençlik kulübü ve her iki faaliyeti birlikte amaçlayanlar gençlik ve spor kulübü adı­
nı alır. Bu kulüpler Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce turulacak kütüğe kayıt ve
tescil edilir. Kulüplerin organlan, bu organların görev ve yetkileri, kulüplerin Gençlik
ve Spor Genel Müdürlüğünce de denetlenmesi ve bunlara yapılacak yardımların şekil
ve şartlan, üst kuruluş oluşturmada uyulacak esas ve usuller, gençlik ve spor faaliyetle-
rini yürüteceklerin nitelikleri ve bunlara uygulanacak disiplin işlemleri, kulüplerin ka-
yıt ve tesciline ilişkin esaslar İçişleri Bakanlığının uygun görüşü üzerine Gençlik ve
Spor Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça yürürlüğe konulacak yönetmelikle
düzenlenir. Bu çerçevede hukukumuzda spor kulüplerinin demek olarak örgütlenmesi
 Amaç 291

ki, ideal amaç, eski MK m. 53'te sayılanlardan ibaret değildir. İdeal amaçlı
dernekler, eğitimin geliştirilmesine, bilim ve sanat alanlarında ilerleme sağ­
"- !anmasına, çevrenin korunmasına, belirli bir yörenin kalkındırılmasına,
Qyeler arasındaki toplumsal dayanışmanın geliştirilmesine yönelik amaç ta-
şıyabilirler251.

Bıtnunla beraber, yukarıda belirtildiği gibi2 52 , dernekler amaçlarını ger- 1296

çekleştirebilmek için ekonomik faaliyetler gerçekleştirebilirler ve bu an-
lamda bir ticari işletme işletmeleri de sö'z konusu olabilir. Bu noktada ölçüt,
derneğin doğrudan poğruya üyelerine parasal menfaat sağlama amacı izle-
memesidir. Dolayısıyla, demek, üyelerinin de dahil olduğu geniş bir çevre-
ye ekonomik menfaat sağlama amacı güdebilir253 • Ekonomik faaliyetin tica-
ri işletme işletmek niteliği taşıması halinde derneğin tacir sayılacağına ve
ticari işletmesinin de ticaret siciline kaydedilmesi gerektiğine tekrar işaret
edelim.
Derneğin amacı ve buamacı gerçekleştirmek üzere demek tarafından 1297
gerçekleştirilecek çalışma konulan ve çalışma biçimleri demek tüzüğünde
gösterilir (Dem. K. m. 4). Bu, MK m. 56 ve Dernekler K. m. 2/a'da yer
alan derneğin amacının belirli nitelikte olmasını arayan hükmün sonucudur.
Ancak, derneğin amacı belirli ve tek bir amaç olmasına karşın, bu amacı
gerçekleştirmek üzere, demek tarafından girişilecek faaliyetler ve çalışma
konulan çeşitli olabilir254 . Bu bakımdan demek tüzüğünde belirtilen husus-
lar arasında derneğin asıl amacı ile amacı gerçekleştirmek için sürdürülecek
faaliyetler ve başvurulacak araçları ayırmak gerekir255 .

mümkün oluyorsa da, bir çok alanda, özellikle futbol, basketbol vb. alanlarda sporun
önemli ölçüde ticarileştiği, sporcuların ticari meta olarak görüldüğü dikkate alınırsa,
spor kulüplerinin "ideal" amaçlı dernek yerine ticaret ortaklığı olarak örgütlenmesinin
daha isabetli olacağı söylenebilir. Bkz. Riemer, Personenrecht, § 22, Nr. 612.
251) Özsunay, 150; Akünal, 56.
252) Bkz. 2.2.
253) Riemer, Art. 60, Nr. 47; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 4, Nr. 5-6 ve Nr. 32-33; Pedrazzi-
ni/Oberholzer, s. 221; Özsunay, 150; Köprülü, 457; Akünal, 56; Brückner, Nr. 1145.
254) Özsunay, 151; Köprülü, 468.
255) Kanaatimce, Dem. K. m. 2/a'daki derneklerin kazanç paylaşma dışındaki amaçlarla ku-
rulabileceği hükmünden hareket edilerek, kazanç paylaşma dışında ekonomik amaçlı
derneklerin kurulabileceğini ifade etmek (Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 5. Baskı, An-
kara 1999, 116), ancak belirttiğimiz ölçütün içinde kalmak kaydıyla isabetli sayılabilir.
Bu nitelikteki bir derneğe örnek olarak sağladığı kan üyeleri arasına paylaştırrnayıp
bunu üyelerinin kısa vadeli kredi ihtiyaçlarını gidermekte kullanan bir derneğin göste-
rilmesi ise (Arkan, 116), derneğin ideal amaca sahip olması ile bağdaştırılamaz. Kaldı
ki, tüzel kişiler açısından tipe bağlılık ilkesi de buna engel teşkil eder. Dernekler K. m.
12 hükmünde derneklerin, üyelerinin bazı maddi ihtiyaçları ile birlikte kısa vadeli kre-
di ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla sandık kurabilmesine olanak sağlanması, der-
neğin asıl amacının bu nitelikte olabileceğine dayanak olarak gösterilemez. Dem. K.
m. 12 hükmünde söz konusu olan, derneğin ideal nitelikteki amacının yanında, bu
 292 Dernekler

1298 Ancak, belirtmek gerekir ki, derneğin amacı belirlenirken demek tüzü-
ğünün sadece "amaç" başlığını taşıyan hükümleri değil, demek tüzüğünde
yer alan tüm hükümlerin birlikte değerlendirilmesi gerekir .
256

4.2. Amacın hukuka aykırı nitelik taşımaması

4.2.1. Amacın kanuna, ahlak ve adaba aykırı ve imkansız olmaması

1299 Derneğin amacının

han~i hallerde kanuna ve ahlak ve adaba aykırı ola-
cağı yukarıda belirtilmişti2 5
• Derneğin amacının kuruluş anında kanuna ve
ahlak ve adaba aykırı olması halinde demek tüzel kişilik kazanamayacaktır
(MK m. 47/f.2). Amacın derneğin kurulmasından sonra kanuna veya ahlak
ve adaba aykırı hale gelmesi durumunda, dernek mahkeme kararı ile feshe-
dilecektir (MK m. 89).
1300 Derneğin amacının imkansız olması halinde de demek tüzel kişilik ka-
zanamaz. Zira, derneşin amacının imkansızlığı, derneğin amacının bulun-
mamasını ifade eder2 • Amacın imkansızlığından söz edebilmek için im-
8

kansızlığın kesin bir nitelik taşıması, diğer bir ifade ile, bugün için imkan-
sız görünse de, siyasi ve sosyal şartlara, bilim ve teknik alanındaki gelişme­
lere göre yakın gelecekte gerçekleşmesi mümkün olan amaçların imkansız
sayılmaması gerektiği kabul edilmektedir259 • Derneğin amacının kuruluş
aşamasında imkansız olması derneğin tüzel kişilik kazanamamasına yol
açar iken, amacın sonradan imkansızlaşması derneğin kendiliğinden sona
ermesi sonucunu doğurur.

4.2.2. Derneğin amacının Dernekler Kanununda özel olarak belirtilen yasak

amaçlardan olmaması

1301 Dernekler K. m. 30/b hükmüne göre, dernekler, Anayasa ve ka~unlarla

açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekl~_ş-
tirmek amacıyla kurulamaz. '\
1302 Derneğin amacının kuruluş aşamasında yasak amaç niteliğinde olması
derneğin tüzel kişilik kazanamamasına yol açacaktır (MK m. 47/f.2). Der-
nek tüzüğünün incelenmesi esnasında yasak amaç tespit edildiğinde deme-

amaca ulaşmak için başvurulan bir yan amacın izlenmesi ya da bir aracın kullanılması­
dır. Bkz. Dernekler Yön. m. 72 vd.; Dernekler Yönetmeliği m. 78 hükmü sandıkların
derneklerin yan kuruluşu olduğunu belirtmektedir.
256) Riemer, Art. 60, Nr. 40; Bnıckner, Nr. 1145.
257) Bkz. I. Bölüm, 5.3.2.
258) Özsunay, 152; Köprülü, 489; Oğuzmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir, 317; Akiiııal, 58.
259) Oğuzmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir, 317; Akiinal, 58.
Amaç 293

ğin mahkeme tarafından faaliyetten alıkonulacağına yukarıda işaret edil-

mişti260.

4.2.3. İzne bağlı amaçlar

MK m. 91 hükmünün 2.1.2003 tarihli, 4778 sayılı K. ile değişik met- 1303
ninde ve Dernekler K. m. 5 hükmünde derneklerin, tüzüklerinde gösterilen
amaçları gerçekleştirmek üzere uluslararası faaliyette ve işbirliğinde bulu-
nabilmelerine ve yurtdışında şube açabilmelerine, yurt dışında demek veya
üst kuruluş kurabilmelerine, yurt dışında kurulmuş dernek veya üst kuruluş-
lara üye olarak katılabilmelerine izin verilmiştir.
MK m. 92 hükmü uyarınca yabancı dernekler, Dışişleri Bakanlığının 1304
görüşü alınmak suretiyle İçişleri Bakanlığının izniyle Türkiye'de faaliyette
ve işbirliğinde bulunabilirler, şube açabilirler, üst kuruluşlar kurabilirler,
kurulmuş üst kuruluşlara katılabilirler2 61 .

4.3. Amacın değiştirilmesi

Demek amacının dernek için arz ettiği önem dikkate alındığında, der- 1305
neğin amacının değiştirilmesinin derneğin niteliğinin değişmesine de yol
açması doğal bir sonuçtur262 • Bu sebeple, derneğin amacının değiştirilmesi
ancak demek genel kurulunun, derneğin tüm üyelerin oybirliği ile alacağı
bir kararla mümkün olabilmesi gerekir. Bu husus, eski MK m. 67'deki
"Hiçbir aza, cemiyetin gayesini tebdil eden karan kabule icbar edilemez"
hükmünde açıkça ifade edilmişti. Bununla beraber MK 81 hükmünde tüzük
değişikliği için yeterli görülen çoğunluk sağlanarak amaç değişikliği ya-
pılması mümkündür. Ancak bu durumda amacın değiştirilmesine rıza gös-
tenneyen üye, demekten ayrılabileceği gibi (MK m. 66), dernek üyeliğini
sürdürerek MK m. 83 hükmünün şartları gerçekleştiği ölçüde genel kurul
kararının iptali için yargı yoluna da başvurabilir2 63 .
Amacın gerçekleştirilmesi için demek tarafından izlenen faaliyet alan- 1306
!arının, çalışma biçimlerinin, genel olarak ifade edilirse, derneği amacına
eriştirecek araçların değiştirilmesi amaç değişikliği niteliği taşımaz. Dola-
yısıyla, bu tür değişiklikler için dernek tüzüğünün değiştirilmesine ilişkin
usule uyulması ve tüzük değişikliği için gerekli çoğunluğa ulaşılması yeter-
lidir264.

260) Bkz. 3.5.

261) Dernekler Yön. m. 26 vd. hükümlerinde yabancı derneklerin Türkiye'de faaliyette bu-
lunmalarına ilişkin esaslar belirlenmiştir.
262) Egger, Art. 74, Nr. l; Özsunay, 166.
263) Özsuııay, 168; Köpriilii, 471; Akiinal, 57, dn. 6.
264) Köpriilii, 471; Akiinal, 57.
 5. DERNEK ÜYELİĞİ

5.1. Üye ve üyelik kavramları

1307 Derneklerin bir amacı gerçekleştirmeye yönelmiş kişi toplulukları ol-
ması nedeniyle, üye, dernek kavramında önemli bir unsurdur. Üye, belirli
bir amaç çerçevesinden birleşerek derneği oluşturan veya derneğe katılan
kişilerdir. Üye ile dernek tüzel kişiliği arasında taraflar için çeşitli haklar ve
yükümlülükler doğuran hukuki ilişki de üyelik olarak tanımlanabilir2 6 5.
Üyelik ilişkisi, sürekli bir hukuki ilişkidir. Demek tüzüğünde veya dernek
ile üye arasındaki hukuki ilişkide üyeliğin süreye bağlandığı haller dışında,
demek üyeliğinin kazanılması ile başlayan bu hukuki ilişkinin sona ereceği,
diğer bir ifadeyle, üyeliğin kaybedileceği zamanın belli olmaması sebebiyle
üyelik ilişkisi belirsiz sürelidir266 •
ı 308 Dernekler Kanunu derneğin en az yedi kişi ile kurulabileceğini öngör-
düğü için üye sayısı yedi kişiden az olamaz267 • Derneğin üye sayısının bu
sayının altına düşmesi halinde, demek kuruluş şartlarını kaybetmiş olacağı
için kendiliğinden dağılmış sayılır. Üye sayısı açısından bir üst sınır söz
konusu değildir. Ancak demek tüzüklerinde belirli bir üye sayısının belir-
lenmesi mümkündür268 •
1309 Eski Medeni Kanunda çeşitli üyelik türleri öngörülmüş değildi. Yeni
Medeni Kanunumuz ve Dernekler Kanununda ise, kurucu üyelik ve fahri
(onursal) üyelik tarzında üyelik türlerine yer verilmiştir. Kurucu üyeler ile
derneğe sonradan katılan üyeler arasında üyelik statüsü açısından bir fark
bulunmamaktadır. Kişilikleri, çalışmaları veya eserleri sebebiyle toplum

265) Bkz. Engin, 23; Akünal, 69; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 291; Brückner, Nr. 1250.
Hem demek tüzel kişiliği hem de üye için hak ve yükümlülükler doğunnası sebebiyle,
üyelik ilişkisinin sadece üye için derneğe karşı çeşitli hak ve yükümlülükler doğuran
bir ilişki olarak tanımlanması (Egger, Art. 70, Nr. 2; Özsunay, 227) bu açıdan isabetli
değildir.
266) Engin, 24.
267) MK m. 96 vd.'de belirtilen çerçevede derneklerin federasyon, federasyonların da kon-
federasyon şeklinde örgütlenmeleri söz konusu olabilir. Böylece tüzel kişiliği sahip bir
kişi topluluğunun tüzel kişiler tarafından oluşturulmasına olanak sağlanmıştır. Gerçek
kişilerin de federasyon veya konfederasyon üyesi olması mümkün değildir. Federasyon
ve konfederasyonlara kural olarak Medeni Kanun hükümleri uygulanacaktır (MK m.
98/f. 2).
268) Riemer, Art. 70, Nr. 6; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 291; Engin, 21.
 Üyelik 295

içinde sahip oldukları statü itibariyle derneğin amacının gerçekleşmesine ve

faaliyetlerine önemli katkılarda bulunabilecek demek için manevi değer ta-
şıyan seçkin kişilerden oluşan fahri üyeler (onur üyeleri)2 ise, statüleri iti-
69

bariyle diğer üyelerden farklıdır. Bu farklılık, fahri üyelerin aidat ödemeye

zorlanamamaları ancak istedikleri takdirde aidat verebilmeleri, genel kurul
toplantılarına katılabilmeleri ve görüşlerini açık.layabilmelerine karşın270 oy
hakkının bulunmaması noktalarında ortaya çıkar (MK m. 69/f. 2, MK m.
70/f. 2). Fahri üyelerin, oy haklarının bulunmaması sebebiyle, derneğin
kendileri hakkında aldığı kararlar haricinde, dernek kararlarına karşı iptal
davası açma hakları da yoktur2 71 • Üyelik statüsünün kazanılması ve kaybe-
dilmesi açısından ise fahri üyelerin durumu, normal üyeler ile aynıdır272 •
Kanunda öngörülen bu üyelik türleri dışında, dernek tüzüğünde farklı 1310
üyelik kategorilerinin düzenlenmesi mümkündür273 • Bu tür düzenlemelerin
sınırını kanunun emredici hükümleri oluşturur. Nitekim dernek tüzüğüne
üyeler arasında eşitliği bozan veya bazı üyelere ayrıcalık tanıyan hükümler
konulamaz (MK m. 68/f. 1).

5.2. Dernek üyeliğinin kazanılması

Dernek üyeliğinin kazanılması iki şekilde gerçekleşir: l) Derneğin ku- 1311

nıluşuna katılarak demek üyeliğinin kazanılması. 2) Kurulmuş bir derneğe
üye olunması.

Kurucu üyelik için aranan şartları yukarıda incelediğimiz için274 burada 1312
üzerinde durmayacağız. Ancak belirtelim ki, kurucu üyeler, derneğin tüzel
kişilik kazanmasıyla birlikte üyelik sıfatını kazanırlar.

Kurulmuş bir derneğe üye olmak, dernek ile üye olmak isteyen kişi ara- 1313
sında bir anlaşmanın yapılmasına bağlıdır. Doktrinde genellikle kabul edil-
diği üzere, derneğe üye olmak isteyen kişi ile demek arasındaki hukuki
ilişki bir sözleşme ilişkisidir 275 . Üyelik sözleşmesi olarak adlandırılabilecek
bu sözleşme bir borç sözleşmesi değil, üyelik ilişkisinin kuru,lmasını sağla-

269) Bkz. Özsunay, 231.

270) Egger, Art. 67; Nr. 5; Engin, 22; Ballar, Türk Dernekler Hukuku, 3. Baskı, İstanbul
1996, 137.
27 l) Engin, 22.
272) Yabancıların derneklere üye olabilmesi için Türkiye'de ikamet etme hakkına sahip ol•
\ malan gerekli ise de, fahri üyelik için bu şart aranmaz.
21-3) Riemer, Art. 70, Nr. 104-105; Engin, 21. Bu üyelik türleri için bkz. Özsunay, 229.
274) Bkz. 3.6.
275) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 296; Egger, Art. 70, Nr. 3; Riemer, Art. 70, Nr. 42;
Akunal, 75; Serozaıı,71; Brückner, Nr. 1254; Hatemi, Kişiler Hukuku,§ 14, Nr. 3; En-
gin, 31 ve orada dn. 41 'de anılanlar.
 296 Dernekler

yan kişiler hukukuna ilişkin bir sözleşmedir276 • Bu özelliği dolayısıyla, borç

sözleşmelerine ilişkin Borçlar Kanunu hükümleri üyelik sözleşmesine nite-
liğine uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanabilir (MK m. 5). Nitekim
üyelik sözleşmesinin kurulduğu anın belirlenmesine ilişkin Borçlar Kanunu
(BK m. 5 ve BK m. 11) hükümlerinin, üyelik sözleşmesine de kıyasen uy-
gulanması söz konusu olabilir. Ancak üyelik sözleşmesinin edim değişimi­
ni amaçlayan bir sözleşme olmaması itibariyle, Borçlar Kanununun tam iki
tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkin hükümleri (BK m. 97; BK m. 123
vd.) üyelik sözleşmesine kıyasen dahi uygulanamaz277 •
1314 Üyelik sözleşmesinin kurulması demek ile üye olacak kişinin karşılıklı
irade beyanlarının uyuşmasıyla gerçekleştir. Çok defa derneğe üye olacak
kişinin derneğe başvuruda bulunarak öneride (icapta) bulunması söz konu-
su olur ve demek yetkili organının kabulüyle üyelik sözleşmesi kurulur278 .
Medeni Kanunda üyeliğe kabul hususunda yetkili organ yönetim kurulu
olarak belirlenmiştir (MK m. 64/f. 2)279 • Bununla beraber, MK m. 80/f. l
hükmünde üyeliğe kabul hakkında son kararı verme yetkisinin genel kurula
ait olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm genel kurulun, başka organlara ait yetki-
ler hususunda dahi, derneğin en üst organı olarak denetleme yetkisini mu-
hafaza ettiği ilkesinin sonucudur. Üyelik sözleşmesinin kurulmasıyla üyelik
sıfatı kazanılmış ve böylece üye, koşulları demek tüzüğü ve kanun hüküm-
leri ile belirlenmiş bir statüye girmiş olur280 .
l315 Derneğe üye olma hakkı, kişiye sıkı surette bağlı bir haktır (münhasıran
şahsa bağlı hak). Bu sebeple, hakkın kullanılmasında karar verme yetkisi-
nin temsilciye bırakılması söz konusu olmaz.
1316 Üyelik başvurusunun demek tarafından açıkça reddedilmemiş olması,
demek tarafından başvurunun kabul edildiği anlamına gelmez. Her ne ka-
dar, MK m. 64/f. 2'de "yazılı olarak yapılacak üyelik başvurusu, demek
yönetim kurulunca en çok otuz gün içinde karara bağlanır ve sonuç yazıyla

276) Akiinal, 75; Engin, 32; Hatemi (Kişiler Hukuku, § 14, Nr. 3), bu sözleşmeyi tüzel kişi­
ler hukuku sözleşmesi olarak adlandırmaktadır.
277) Akünal, 76; Engin, 32; karş. Riemer, Art. 70, Nr. 4.
278) Üyelik sözleşmesinin kurulması için yetkili organın karar almasının yeterli olmayacağı,
bu karara dayanılarak derneğin yetkili organı tarafından bir kabul beyanında bulunul-
masının gerekli olduğu hususunda bkz. Engin, 33.
279) Dernek tüzüğünde üyeliğe kabul hakkında bir başka organın yetkili kılınabileceği ge-
nellikle kabul edilmektedir. Bkz. Akiinal, 74; Zevkliler/Acabey/Gökyay-La, 681; yürür-
lükten kalkan 2908 sayılı Dem. K. m. 16/f. 7 hükmü sebebiyle aksi görüşte Engin, 36.
Yeni MK m. 64/f. 2 hükmünde dernek tüzüğü ile farklı düzenlemenin yapılabileceği
açıkça belirtilmiştir.
280) Dernek üyeliğinin kazanılmasının koşulları önceden belirlenmiş bir statüye giriş olarak
nitelendirilmesi (ÖZsıınay, 242), dernek üyeliğinin kazanılmasına ilişkin hukuki işle­
min sözleşme olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmez. Bkz. Engin, 32.
 Üyelik 297

başvuru sahibine bildirilir" hükmü yer alıyorsa da, bu hükme dayanılarak

derneğin susmasının kabul anlamında yorumlanamayacağı ifade edilmekte-
dir. Zira üyelik sözleşmesi açısından da, susmanın kural olarak irade beyanı
sayılamayacağı yolundaki genel ilke geçerlidir. Bu ilkeden ayrılarak sus-
manın üyelik başvurusunu
kabul yönünde bir irade beyanı sayılması, taraf-
ların anlaşması bulunmadıkça veya dürüstlük kuralı gerektirmedikçe ya da
özel bir kanun hükmü bulunmadıkça281 isabetli olmaz •
282

Üyelik sözleşmesinin kurulması taraf iradelerine dayandığı için, dernek 13 ı 7

üyeliği, ilgili kişinin iradesi dışında kazanılamaz. Dolayısıyla, üyelik söz-
leşmesi bakımından da sözleşme özgürlüğü ilkesi geçerlidir. Nitekim AY
m. 33 ve MK m. 63 hükümlerinde açıkça belirtildiği üzere hiç kimse bir
283
derneğe üye olmaya zorlanamaz • Aynı ilke, dernek açısından da geçerli-
dir. Dolayısıyla, dernek, kural olarak, üyelik şartlarını gerçekleştirerek baş­
vuruda bulunan kişilerin üyelik başvurusunu kabul edip etmemekte özgür-
dür284. Dernekler açısından üyeliğe kabul zorunluluğu kanundan veya dü-
"- _rüstlük kuralından doğabilir. Dernek açısından özellikle belirli şartları taşı-
yan kişiler için üyeliğe kabul zorunluluğunun dernek tüzüğünde öngörül-
mes·i pe mümkündür 85 . Üyelik başvurusunu demek tarafından reddedilme-
sinin, somut olay açısından dürüstlük kuralına aykırı olduğu, dolayısıyla
hakkın kötüye kullanılmasını teşkil ettiği hallerde de derneğin MK m. 2/f.2
uyarınca üye kabulüne zorlanabileceği ifade edilmektedir. Özellikle, tekel
durumunda bulunan derneklerin toplumsal yaşamdaki etkileri dolayısıyla,
bu derneklerin, üyelik başvurusunu haklı sebep olmaksızın reddetmesinin
kişinin kendini geliştirmesini engellediği veya ekonomik geleceğini olum-

281) Sendikalar K. ın. 22/f.3'de böyle bir hüküm yer almaktadır. Bu hükme göre, "Üyelik
başvurusu, sendika tarafından en çok otuz gün içinde red edilmediği takdirde üyelik is-
temi kabul edilmiş sayılır''.
282) Bu fikirde, Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 298; Akünal, 75; Engin, 35-36; aksi fikir-
de, Özsunay, 241; Serozan, 68; Ballar, 90.
283) Bu husus, özel hukuk tüzel kişisi olan derneklerin gönüllü kişi toplulukları olmasını
ifade eder. Oysa, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olan Esnaf ve Küçük
Sanatkarlar Dernekleri açısından durum farklıdır. Bu alanda belirli mesleklerde çalı­
şanların bu mesleklerde faaliyette bulunabilmeleri için esnaf ve küçük sanatkarlar der-
neklerine üye olmaları zorunludur.
284) Egger, Art. 70, Nr. 6; Riemer, Art. 70, Nr. 56-57; Pedrazzini/Oberho/zer, 229; Meier-
Hayoz/Forstmoser, § 16, Nr. 40; Brückner, Nr. 1255; Özsunay, 232; Oğıızman/Seliçi/
Oktay-Özdemir, 298; Akünal, 70; Serozan, 67; Engin, 50. Yargıtay da aynı görüştedir.
Bkz. Yarg. 2. HD., 5.3.1987, 614/1811 (İKİD., cilt 27 (1987), s.5011).
285) Riemer, Art. 70, Nr. 56. Böyle bir durumda dernek tarafından yapılmış bir öneri (icap)
söz konusu olur ve gerekli şartları taşıyan kişinin kabulü ile üyelik sözleşmesi kurulur.
Özellikle belirli meslek kuruluşlarına ya da belirli miktarlardaki giriş parasını ödeyen
kişiler için bu tür hükümlere yer verilmektedir. Riemer, Art. 70, Nr. 59 vd.; Engin, s.
51.
 298 Dernekler

suz yönde etkilediği hallerde, dürüstlük kuralı uyarınca üye kabul zorunlu-
luğu altında bulunduğu sonucuna vanlabilir286 • Derneğin başvuruda bulu-
nan kişide uyandırdığı güvene aykırı olarak üyelik talebini reddetmesi ha-
linde de durum aynıdır287 •

5.3. Dernek üyesi olabilme şartları

5.3.1. Ehliyet şartı
1318 Yukarıda değinildiği üzere, MK m. 64 demek üyesi olabilecek kişilerin
fiil ehliyetine sahip olmalarını yeterli görmüştür. Bu şartlar kurucu üyelik
için aranan ehliyet şartı ile aynıdır. Ş,öyle ki, tam fiil ehliyetine, yani ayırt
etme gücüne sahip, ergin ve kısıtlı olmayan kişiler derneğe üye olabilecek-
tir. Ayırt etme gücüne sahip olmayan tam ehliyetsizler ile sınırlı ehliyetsiz-
ler (ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar) dernek üyesi olmaı ehli-
yetine sahip değildir. Kanun, demek üyesi olabilmek için ise fiil ehliyetinin
yanında, aynca yaş şartı aramadığı için, evlenme veya mahkeme kararı ile__ _
reşit (ergin) olan kişiler de demekte üye olabilirler2 88 • "-

1319 Ergin olmayan kişiler gerekli yaş şartını gerçekleştirdikleri takdirde an-
cak çocuk derneklerine üye olabilirler (Dernekler K. m. 3/f. 2, m. 3/f. 3).
1320 Medeni Kanunumuzda demek üyesi olabilmek için fiil ehliyeti şartı
arandığından ayırtetme gücüne sahip kısıtlıların da demek üyesi olması
mümkün değildir.
1321 Tüzel kişiler açısından da fiil ehliyetine sahip olma şartı aranacaktır.
Dolayısıyle tüzel kişiler kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organ-
lara sahip olduklarında (MK m. 49) demek üyesi olabileceklerdir.

286) Bu hususta çeşitli gerekçeler için bkz. Bkz. Riemer, Art. 70, Nr. 73; Sungurbey, Der-
neklerde Demokratik Düzen, Medeni Hukuk Eleştirileri, Cilt II, İstanbul 1970, 44; Öz-
sunay, 232 vd.; Akünal, 71; Oğuzman!Seliçi!Oktay-Özdemir, 298; Zevkliler!Acabeyl
Gökyayla, 644. Engin (52 vd., aynı görüşte Brückner, Nr. 1256) bu durumda üye kabul
zorunluluğunu, tekel durumundaki derneğin üyelik başvurusunu haklı sebep olmasızın
reddetmesinin başvuruda bulunan kişinin kişilik hakkına tecavüz teşkil edeceği gerek-
çesine dayandırmaktadır. Bu görüşe göre, başvurusu reddedilen kişi, hakimden tecavü-
run durdurulmasını talep edebilir (MK m. 25). Mahkeme kararında derneğin üye kabu-
lüne mahkum edilmesi halinde, mahkeme karan derneğin üyelik sözleşmesini kurmaya
yönelik irade beyanının yerine geçecektir. Kanaatimce, aynı sonuca dürüstlük kuralın­
dan yararlanılarak da varılabilir. Zira, derneğin başvuruyu reddetmesinin hakkın kötü-
ye kullanılması teşkil ettiği hallerde, dernek açısından dürüstlük kuralından bir irade
beyanında bulunma borcunun doğduğu ve bu borcun yerine getirilmesi için açılacak
davada mahkeme kararının derneğin irade beyanının yerine geçeceği kabul edilebilir.
Bkz. Oğuzman/Barlas, Temel Kavramlar, 268-269. Aynca bkz. Riemer, Art. 70, Nr.
58.
287) Engin, 58.
288) Sınırlı ehliyetliler kurucu üye olabildikleri gibi, derneğe üye olma ehliyetine de sahip-
tirler. Bkz. 3.6.1.
Üyelik 299

5.3.2. Kanunda aranan diğer şartlar

i
Dernekler Kanunu m. 3/f.2 hükmüne göre, Türk Silahlı Kuvvetleri ve 1322
kolluk kuvvetleri mensupları ile kamu kurum ve kuruluşlarının memur sta-
tüsündeki görevlileri hakkında özel kanunlarında getirilen kısıtlamalar sak-
lıdır.

5.3.2.1. Yabancıların derneklere üyeliği açısından

MK m. 93 uyarınca yabancıların
derneklere üye olabilmesi için, Türk 1323
vatandaşlarındaaranan şartlardan başka, yabancının Türkiye'de ikamet et-
me hakkına sahip olması gerekir. Ancak fahri (onursal) üyelik için ikamet
şartı aranmaz.

5.3.3. Dernek tüzüğünde öngörülen şartlar

Dernek tüzüğünde derneğe üye olabilmek için kanunda öngörülenler- 1324

den başka şartlar aranabilir. Nitekim, MK m. 58/f. 2 ve Dem. K. m. 4/c
hükmünde dernek tüzüğünde yer alması gereken zorunlu unsurlar belirle-
nirken tüzükte "üyelik koşullarının" diğer bir ifade ile "derneğe üye ol-
ma...... şart ve şekillerinin" de yer alması gerekli görülmüştür. Dernek tü-
züklerinde genellikle üye olacakların kişiliğine, mesleğine ilişkin ya da üye
sayısının belirli bir sayı ile sınırlanmasına veya üye olacak kişilerin belirli
sayıda üye tarafından önerilmesine yönelik şartlar yer almaktadır289 •
Belirtelim ki, derneğin dernek tüzüğünde öngörülen şartlan gerçekleşti- 1325
ren kişileri üyeliğe kabul zorunluluğu yoktur290 • Meğerki, üyeliğe kabul zo-
runluluğu, bir kanun hükmünden veya dernek tüzüğünden ya da dürüstlük
kuralından kaynaklansın.

5.4. Üyelik sözleşmesinin geçersizliği

Üyelik sözleşmesinin geçersizliğini kesin hükümsüzlük (butlan) ve ip- 1326
tal edilebilirlik halleri açısından ayrı ayrı incelemek gerekir.

5.4.1. Üyelik sözleşmesinin kesin hükümsüzlüğü

Üyelik sözleşmesi açısından kesin hükümsüzlük, genellikle üyenin der- 1327
neğe üye olma ehliyetine sahip olmadığı veya üye olmak için kanunun ara-
dığı diğer şartlan yerine getirememesi halinde ortaya çıkar. Üyelik sözleş­
mesinin kesin hükümsüzlüğü halinde, üyelik ilişkisi baştan itibaren geçer-
siz olacağı için, üyelik ilişkisi dolayısıyla taraflarca yerine getirilen edimle-

289) Bkz. Oğuzman/Se/içi/Oktay-Özdemir, 295; Akünal, 73; Özsunay, 239.

290) Pedrazzini/Oberholzer, 229; Riemer, Art. 70, Nr. 57.
 300 Dernekler

rin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiyesi yoluna gidilecektir. Şu

halde, üye olmak isteyen kişi tarafından ödenmiş giriş parası ve aidatlar gi-
bi, bu kişiye dernek tarafından yapılan kazandırmalar da geri istenecek-
tir291. Üyelik ilişkisinin geçersizliği bu kişinin dernek organlarında verdiği
oyların da geçersiz olmasına yol açar. Dolayısıyla, bu kişinin oyu olmaksı­
zın, karar için gerekli oy nisabına ulaşılamadığı hallerde alınan karar da ge-
çersiz olacaktır292 . Üyelik ilişkisinin sürekli ilişki niteliğinde olmasına da-
yanılarak kesin hükümsüzlük sebebinin anlaşıldığı andan itibaren ileriye
etkili olarak hüküm doğuracağı, böylece bu ana kadar üyelik ilişkisinin ge-
çerli bir ilişki olarak kalacağı için karşılıklı kazandırmaların ve alınan ka-
rarların geçersizlikten etkilenmeyeceği savunulması, demek üyeliğine iliş­
kin şartlan ayrıntılı ve sınırlayıcı şekilde düzenleyen Dernekler Kanununun
amacına aykırıdır. Zira, Dernekler Kanunu hükümlerindeki şartları yerine
getiremeyen kişinin, geçersizlik sebebinin anlaşıldığı ana kadar demek ile
geçerli bir üyelik ilişkisinin bulunduğunun ve bu kişinin verdiği oy ile alı­
nan kararların geçerli olduğunun kabul edilmesi, Dernekler Kanununun bu
kişilerin demek üyeliğini kesin olarak yasaklama amacı ile bağdaştınla­
maz293 _

5.4.2. Üyelik sözleşmesinin iptal edilebilirliği

1328 Üyelik sözleşmesinin dernek veya üyenin iradesindeki sakatlık (hata,
hile ve ikrah)294 sebebiyle iptal edilebilir nitelikte olduğu hallerde (BK m.
30 vd. kıyasen/ 95 , sözleşmenin iptalinin etkisi tartışmalıdır. Bu hususta, ip-
tal beyanı ile üyelik sözleşmesinin geçmişe etkili olarak geçersiz hale gele-
ceği kabul edildiği gibi296, üyelik sözleşmesinin sürekli ilişki olmasından
hareket ederek iptal beyanının üyelik ilişkisini ileriye etkili olarak geçersiz
hale getireceği de savunulmaktadır297 • İptalin etkisinin ileri etkili olduğu­
nun savunulması, iptalin etkisinin geçmişe etkili sayılması halinde ortaya
çıkabilecek sorunların (ödenen aidatların ve dernekçe yapılan kazandırma­
ların iadesine ilişkin tasfiye zorlukları; üyelik ilişkisi geçersiz hale gelen ki-
şinin oyu olmaksızın yeterli çoğunluğa ulaşılamaması sebebiyle alınamaya-
ı

291) Riemer, Art. 70, Nr. 53-54; Engin, 50.

292) Engin, 50.
293) Engin, 49.
294) Üyelik sözleşmesinin demek veya üye açısından gerçekleşebilecek irade sakatlığı ör-
nekleri için bkz. Riemer, Art. 70, Nr. 52; Engin, 43.
295) Doktrin, iradesi sakatlanan tarafa Borçlar Kanununun BK m. 30 vd. hükümlerini kıya- '\
sen uygulamak suretiyle üyelik sözleşmesini iptal etme hakkını tanımaktadır. Bkz. Eg-
ger, Art. 70, Nr. 4; Riemer, Art. 70, Nr. 53; Akünal, 76; Engin, 43.
296) Riemer, Art. 70, Nr. 53, Nr. 55; Akünal, 76.
297) Doğanay, Hükmi Şahıslar, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 1969, 63; Tuncay, İşçi
Sendikası Üyeliğinin Kazanılması ve Sona Ermesi, İstanbul 1975, 114.
Üyelik 301

cak olan kararların geçersizliği ve böylece karar dolayısıyla demek ile iliş­
kiye giren üçüncü kişilerin güveninin korunamaması vb.) bertaraf edilmesi
gerekçesine dayanmaktadır. Bu görüş kabul edildiği takdirde, iptal ile der-
nekten çıkmanın (istifa) farkı kalmayacak ve iptal beyanında bulunan kişi­
nin yaptığı ödemeleri (giriş parası, aidat) geri alması da sözkonusu olmaya-
caktır. Kanaatimce, iradesi sakatlanan kişinin yaptığı ödemeleri geri alma-
sına ilişkin haklı menfaatinin korunması için iptalin etkisini geçmişe etkili
olduğu kabul edilmelidir. Ancak iptalin geçmişe etkisini savunmak sadece
dernek ile üye arasındaki hukuki ilişki açısından gereklidir. Buna karşılık,
dernek faaliyetleri açısından iptalin ileri etkili olarak üyelik ilişkisini geçer-
siz hale getirdiğinin kabul edilmesi isabetli olur. Zira, bu sayede üyenin ka-
tıldığı kararların veya derneği temsilen üçüncü kişilerle giriştiği hukuki
ilişkilerin iptalden etkilenmemesi sağlanmış olur298 •
Belirtmek gerekir ki, iradesi sakatlanan üyenin iptal hakkını kullanmak 1329
yerine demekten çıkması, iradesi sakatlanan derneğin de üyeyi demekten
çıkarması mümkündür. Çıkma veya çıkarma halinde yukarıdaki tartışmala-
ra yer yoktur. Her iki halde de, üyelik ilişkisi ileriye etkili olarak sona ere-
cektir299.

5.5. Üyelik ilişkisinin sona ermesi

Üyelik ilişkisinin sona erdiren halleri iki grupta toplamak mümkündür: 1330
Demek üyeliğinin irade dışı sebeplerle sona ermesi ve iradi sebeplerle sona
erdirilmesi. Birinci grupta, derneğin veya üyenin iradesine dayanmayan se-
beplerin ortaya çıkmasıyla üyeliğin kendiliğinden sona ermesi söz konusu-
dur. İkinci grupta ise, derneğin veya üyenin irade beyanı ile üyelik ilişkisi
sona erdirilmektedir. Derneğin üyeyi dernekten çıkarması (ihraç) halinde
derneğin irade beyanı ile üyenin dernek üyeliğinde çıkması (istifa) halinde
ise üyenin irade beyanı ile üyelik sona ennektedir.

5.5.1. Üyelik ilişkisinin kendiliğinden sona ermesi

Üyelik ilişkisinin kişiye bağlı bir hak olması sebebiyle, üyenin ölümü 1331
dernek üyeliğinin de sona ermesine yol açar. Üyenin gaipliğine karar ve-
rilmesi halinde ölüme bağlı sonuçlar ortaya çıkacağından (MK m. 35/f.l)
gaiplik kararının kesinleşmesi ile birlikte demek üyeliği de sona erer. Der-
nek tüzüğünde ölüm halinde üyeliğin mirasçıya geçeceğini öngören bir hü-
küm bulunsa dahi, üyeliğin mirasçıya intikalinden söz edilemez. Ölüm ile

298) Bu görüşte Engin, 47 ve oradan dn. 92'de anılan yazarlar.

299) Riemer, Art. 70, Nr. 53. İrade sakatlığı halinde iptal hakkının kullanılması yerine çık­
ma veya çıkarına yolunun tercih edilmesinin özellik arz ettiği durumlar için bkz. En-
gin, 47-48.
 302 Dernekler

üyelik sona erer, mirasçılar arzu ederlerse tüzük hükmüne dayanarak der-
neğe üye olmak için başvuruda bulunabilir300 . Derneğin sona ermesi de
üyeliği sona erdirir. Derneği sona erdiren sebeplerin ortaya çıkması halinde
dernek tasfiye sürecine girdiği ve tüzel kişiliğin sona ermesi tasfiyenin ta-
mamlanması ile gerçekleştiği için üyelik de tasfiyenin tamamlandığı anda
sona erecektir301 .
1332 MK m. 65'deki "üyelik için kanunda veya tüzükte aranılan nitelikleri
sonradan kaybedenlerin" üyeliklerinin sona ereceğini belirten hükmü karşı­
sında, MK. m. 57 /f.2'de öngörülen üyelik şartlarını kaybedenlerin üyelikleri
de sona erecektir. Üyenin sürekli olarak ayırt etme gücünü kaybetmesi ve
kısıtlanması ya da diğer üyelik şartlarının kaybedilmesi hallerinde durum
böyledir.
ı 333 Dernek üyeliğinin kendiliğinden sona ermesi demek tüzüğünde öngörü-
len bozucu şartın gerçekleşmesi veya dernek üyeliği süreye bağlandığında
sürenin dolması ile ortaya çıkar. Üyenin kişiliğine ilişkin niteliklerinin der-
nekler için taşıdığı önem dolayısıyla, dernek tüzüklerinde üye olabilmek
için çeşitli şartlar öngörülebildiği gibi, üyelerde aranan niteliklerin kaybe-
dilmesi halinde üyeliğin de sona ereceğine ilişkin hükümlere yer verilebil-
mektedir302. Dernek üyeliğini sona erdiren bozucu şarta örnek olarak vatan-
daşlığın veya bir mesleğe mensup olma niteliğinin kaybı, belirli bir bölgede
ikamet etme olanağının ortadan kalkması ya da derneğe karşı yükümlülük-
lerin yerine getirilmemesi gösterilebilir303 . Keza tüzükte dernek üyeliğinin
belirli bir süreye bağlanması ya da üyenin belirli bir yaşa ulaştığında üyeli-
ğin sona ereceğinin öngörülmesi de mümkündür.

1334 Belirtilen bu sebeplerden birinin ortaya çıkması halinde demek üyeliği-

nin sona ermesi, yetkili organ tarafından karar alınmasına gerek olmaksı­
zın, kendiliğinden gerçekleşir (MK m. 65).

5.5.2. Üyelikten çıkma (istifa)

1335 Üyelikten çıkma, üyenin derneğe yönelttiği tek taraflı irade beyanı ile
üyelik ilişkisini ileriye etkili olarak sona erdirmesini ifade eder304 . Üyenin
çıkma beyanı, bozucu yenilik doğuran hakkın kullanılması anlamını taşıyan

300) Üyelik başvurusunda bulunan mirasçıyı demek üyeliğe kabul etmek zorundadır. Bu zo-
runluluğun dayandığı farklı gerekçeler için bkz. Serozan, 79; Engin, 63.
301) O6'iuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 311; Engin, 71. Tasfiye sürecinde derneğe yeni üye
alınamaz. Akiina/, 80.
302) Doktrin bu tür düzenlemeleri caiz göm1ektedir. Bkz. Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16,
Nr. 44; Riemer, Art. 70, Nr. 302; Engin, 73.
303) Bkz. Riemer, Art. 70, Nr. 301; Engin, 73.
304) Derneğe üye olma hakkı gibi, çıkma hakkı da kişiye sıkı surette bağlı bir haktır.
Üyelik 303

tek taraflı bir hukuki işlemdir305 • Çıkma beyanı, dernek tüzür-ı;de aksine
bir hüküm bulunmadıkça, yönetim kuruluna karşı yöneltilir • Çıkına be-
30

yanı derneğe ulaştığı anda sonuçlarını doğurur ve üyelik sona erer. Üyeli-
ğin sona ermesi için derneğin yetkili organının kabulü gerekli değildir •
307

Yenilik doğuran hak olma özelliği çıkına beyanının derneğe ulaşmasından

sonra üyenin çıkma beyanını geri alamamasında da görülür. Çıkma hakkını
kullanan üye gerekçe göstermek zorunda değildir308 • Bu yönleri itibariyle,
çıkma hakkı belirsiz süreli hukuki ilişkilerdeki olağan fesih hakkının üyelik
ilişkisindeki görünüınüdür3°9 •
Öte yandan, çıkma hakkı, derneğe üye olma özgürlüğünün doğal uzan- 1336
tısını teşkil ettiği
için, derneğe üye olma hakkı ile birlikte Anayasa tarafın-
dan güvenceye alınmıştır. Nitekim, AY m. 33 'deki "Hiç kimse bir derneğe
üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz" hükmüne paralel olarak,
MK m. 66'da "Hiç kimse, dernekte üye kalmaya zorlanamaz" hükümleri
yer almaktadır. MK m. 66/c. 2 hükmü de her üyenin yazılı olarak bildirmek
kaydıyla üyelikten çıkabileceğini belirtmektedir.

Dernekten çıkma hakkına ilişkin

hükümler emredici niteliktedir. Dola- 1337
yısıyla, çıkma hakkının kullanılması dernek tüzüğünde yer verilecek hü-
kümlerle zorlaştınlaınaz. Bu tür tüzük hükümleri geçersizdir310 •

305) Egger, Art. 70, Nr. 9; Riemer, Art. 70, Nr. 266.
306) Egger, Art. 70, Nr. 9; Riemer, Art. 70, Nr. 268; Özsunay, 246; Engin, 84.
307) Bkz. Riemer, Art. 70, Nr. 266; Özsunay, 244; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 311;
Akünal, 81; Serozan, 79.
308) Özsunay, 245.
309) Engin, 83.
310) Riemer, Art. 70, Nr. 270; Brückner, Nr. 1260; Özsunay, 244; Köprülü, 487; Serozan,
80; Engin, 100 vd. Eski Medeni Kanunun 63. maddesinde üyenin demekten çıkmasını
için altı aylık bir feshi ihbar süresine bağlı tutan hükmün, böyle bir ihbar süresine yer
vermeyen eski Dem. K. m. 18 hükmünün yürürlüğe girmesinden sonra yürürlükte olup
olmadığı tartışmalıydı. Bazı yazarlar, Dernekler Kanununun Medeni Kanundan sonra
yürürlüğe giren özel kanun niteliğinde olmasından ve AY m. 33 ile Dem. K. m. 18
hükmünde hiç kimsenin demekte üye kalmaya zorlanamayacağına ilişkin ilkeden ha-
rekı,:t ederek, herhangi bir feshi ihbar süresine yer vermeyen Dem. K. m. 18 hükmünün
MK m. ,63 'teki feshi ihbar süresine ilişkin hükmü zımnen yürürlükten kaldırdığı görü-
şünü ileri sürmekteydiler ( Oğuzman/Seliçi/Oktay, 7. baskı, 224; Akünal, 81; Zevkliler/
Acabey/Gökyayla, 686-687). Buna karşılık,;MK m 63'te öngörülen feshi ihbar süresi-
nin üyelerin demekten birdenbire ayrılması halinde gereken önlemleri alma fırsatını
bulamayan derneğin ekonomik açıdan zor duruma düşmesini engellediği ve hatta der-
neğin varlığını koruma amacını dikkate alan yazarlar, eski MK m. 63'teki altı ayltk
feshi ihbar süresi öngören hükmün Dem. K. m. 18 ile yürürlükten kaldınlmadığını gö-
rüşünü savunmaktaydılar (Engin, 88 vd.; Özsunay, 244, dn. 42; açıkça belirtmemekle
beraber çıkma hakkına MK m. 63/c.2'deki altı aylık süreyi uyguladıkları için bu fikir-
de oldukları kabul edilebilecek: Köprülü, 487; Serozaıı, 79).
Eski MK m. 63/c.2'deki feshi ihbar süresinin yürürlükte olduğunu kabul eden yazarlar,
üyenin, haklı sebeplerin varlığı halinde feshi ihbar süresine bağlı olmaksızın, demek-
 304 Dernekler

5.5.3. Üyelikten çıkarma (ihraç)

5.5.3.1. Hukuki niteliği

1338 Üyelikten çıkarına, derneğin tek taraflı yöneltilmesi gereken bir beyanla'
üyelik ilişkisini ileriye etkili olarak sona erdirmesidir. Çıkarma beyanı üye-
ye ulaştığı anda hükümlerini doğurur ve tek taraflı bir hukuki işlem olması
itibariyle üyenin kabulüne bağlı değildir. Çıkarına, üyenin dernekten çıkma
hakkının karşısında, üyelik ilişkisinin diğer tarafı olan derneğe tanınmış
yenilik doğuran hak niteliğindedir. Çıkarma da, çıkma hakkı gibi, sürekli
ilişki niteliğindeki üyelik ilişkisinin olağan fesih hakkının kullanılması ile
sona erdirilmesini ifade eder311 •

ten derhal çıkabileceğini kabul etmektedirler (Engin, 92 vd.; Özsunay, 246; Köprülü,
487; Serozan, 79). Derhal çıkma hakkı sağlayan haklı sebep, dürüstlük kuralı uyarınca
yapılacak değerlendirme sonucunda, üyelik ilişkisini sürdürmeyi çekilmez hale getir-
diği kabul edilebilecek sebeplerdir (BGE 89 II 153; Pedrazzini/Oberholzer, 215; Eg-
ger, Art. 70, Nr. 10; Rıemer, Art. 70, Nr. 286. Haklı sebep teşkil eden olguların ortaya
çıkmasında demek ve demek üyesinin kusurlu olup olmamasının önemi yoktur.
Brückner, Nr. 1261). Üyelikten derhal çıkma, sürekli hukuki ilişkilerde olağanüstü fe-
sih hakkının bir görünümüdür.
Kanaatimce, eski Medeni Kanun döneminde, eski Dernekler K. m. 18 hükmünün, feshi
ihbar süresine ilişkin Medeni Kanun hükmünü zımnen yürürlükten kaldırdığı görüşü
üstün tutulabilirdi. Çünkü, özel kanun niteliğindeki Dernekler K. m. 18 hükmünün
üyelik haklarını ve bu arada çıkma hakkını düzenlerken bu hakkı, AY m. 33 'e paralel
şekilde hiçbir sınırlamaya tabi tutmadığı, dolayısıyla bir feshi ihbar süresine de yer
vermediği gözden kaçırılmamak gerekirdi. Bu bakımdan, derneğin ekonomik menfaati
karşısında üyenin demekten derhal çıkma yönündeki menfaatinin üstün tutulduğu söy-
lenebilirdi. Yine, kanaatimce, Dem. K. m. 18 hükmünde sadece çıkma hakkına işaret
edildiği hakkın kullanılmasının şartlarının düzenlenmediğinin ileri sür[ilmesi (Engin,
89) isabetli sayılamazdı. Bu görüş kabul edildiğinde, haklı sebeple çıkma hakkı kav-
ramına başvurmaya gerek kalmayacaktır. Buna karşılık, yeni Medeni Kanun m. 66
hükmünde de üyelikten çıkma için altı aylık feshi ihbar süresi öngörülmesi karşısında
kanaatimce, Dernekler Kanunundan sonra yürürlüğe giren genel kanun niteliğinde ol-
masına rağmen, amacı dikkate alındığında Medeni Kanunun m. 66 hükmü ile Dem. K.
m. 18 hükmünün yürürlükten kaldırıldığı sonucuna varılması mümkündü. Buna göre,
haklı sebeple çıkma hakkının kullanıldığı haller dışında çıkma beyanı altı aylık feshi
ihbar süresinin sonunda hüküm doğuracaktı. MK m. 66 hükmündeki altı aylık feshi ih-
bar süresi 30.7.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığı ve yeni
Dernekler Kanununda böyle bir süre öngörülmediği için yürürlükteki hukukumuzda
demek üyeliğinden çıkma hakkının kullanılması hususunda herhangi bir süre bulun-
mamaktadır.
311) Riemer, Art. 72, Nr. 8; Engin, 105; Egger, Art. 72, Nr. 3; Özsunay, 249. Üyenin der-
nekten çıkarılmasının geçici nitelikte olabileceği ifade ediliyorsa da (Özsunay, 249)
geçici çıkarma halinde üyelik ilişkisinin sona ermesi değil, öngörülen süre için ilişki­
den kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin askıya alınması anlamındadır. Sürenin so-
nunda üye, haklarına yeniden kavuşacağı için, incelediğimiz anlamda çıkarma söz ko-
nusu değildir. Bkz. Engin, 109-110.
Üyelik 305

5.5.3.2. Yetkili organ

Derneğin çıkarma hakkını kullanabilmesi için geçerli bir çıkarma kararı 1339
alması gerekir. Çıkarma hakkının kullanılmasında karar alma yetkisi genel
kurula aittir (MK m. 80/f. 1). Çıkarma yetkisi, demek tüzüğünde bir başka
organa tanınmış olabilir. Bu konuda uygulamada disiplin veya onur kurulu-
nun yetkilendirildiği görülmektedir. Ancak, genellikle kabul edildiği üzere,
tüzükte bir başka organın yetkilendirilmesi halinde dahi genel kurulun yet-
kisi de devam eder (MK m. 72/f. 2) 312 •
"- Buna karşılık, MK m. 72/f. 2'de yer alan seçimlik organlara zorunlu or- 1340
ganiarın görev, yetki ve sorumlulukları devredilemez hükmü karşısında, çı­
karma yetkisinin zorunlu organ niteliğindeki yönetim kuruluna devredilme-
si halindi genel kurulun yetkisinin sona ereceği, çıkarma yetkisinin ihtiyari
organ niteliğindeki bir organa (onur kurulu vb.) devredilmesi halinde genel
kurulun yetkisinin de devam edeceği savuıııulmaktadır313 •
Çıkarma hakkının kullanılması için, yetkili organın usulüne uygun şe- 1341
kilde toplanıp üyenin çıkarılmasına ilişkin karar alması gerekir. Çıkarılacak
üyeye savunma hakkı tanınmış olmalıdır 314 .

5.5.3.3. Çıkarma sebepleri

Üyenin demekten çıkarılmasının mutlaka bir sebebe dayanması gerek- 1342

tiğinde tereddüt yoktur315 • Medeni Kanunun 58. maddesinin ifadesinden
demek tüzüğünde çıkarma sebeplerinin yer almayabileceği anlaşılmaktadır.
Nitekim MK m. 67 /f. 1 "Tüzükte üyelerin çıkarılma sebepleri gösterilebi-
lir." ibaresini taşımaktadır. Dernekler K. m. 4/c üyelikten çıkma sebepleri-
nin demek tüzüğünde belirtilmesini öngörmüşse de, çıkarılma sebeplerinin
belirtilmesi zorunlu görülmemiştir 316 •

312) Aküna/, 82; Oğuzman/Se/içi/Oktay-Özdemir, 313; Özsuııay, 248; Kôprü/ü, 496; Yarg.
2. HD., 1.12.1972, 7221/6790 (RKD., 1973 II/2, s.227); Yarg. 2. HD., 26.12.1991,
12180/16112 (YKD .• 1992/2, s. 191-192).
313) Engin, 135 vd.
314) Egger, Art. 72,Nr. 7; Riemer, Art. 72, Nr. 60 vd.; Engin, 141 vd.; Aküna/, 82; Oğuz­
man/Se/içi/Oktay-Özdemir, 313; Serozan, 73.
315) Rıemer, Art. 70, Nr. 12.
316) Ancak yürürlükten kalkan Dem. K. m. 8/b.4 hükmünde demek tüzüğünde üyelikten çı­
karma şart ve şekillerinin belirtilmesi zorunlu tutulmuştu. Tüzüğün incelenmesi esna-
sında bu eksikliğin tespiti halinde yetkili makamın eksikliği giderilmesini demekten is-
temesi, eksikliğin giderilmemesi halinde derneğin feshi yoluna gidilmesi söz konusu
olacaktı.
 306 Dernekler

5.5.3.3.1. Dernek tüzüğünde çıkarma sebeplerine yer verilmesi

1343 Dernek tüzüğünde çıkarına sebeplerine yer verilmesinde birkaç ihtimal
söz konusu olabilir. Birincisi, derneğin çıkarma sebeplerini tek tek sayma-
sıdır. Bu durumda, belirtilen sebepler örnek niteliğinde değil, tüketici nite-
likte olacak, yani üye ancak tüzükte yer verilen sebeplerle dernekten çıkarı­
labilecektir. Belirtilen sebepler dışında üyenin dernekten çıkarılması, ancak
haklı sebep bulunması halinde mümkündür • İkinci olarak dernek tüzü-
317

ğünde "dernek amacına aykırı hareket eden" veya "derneğin menfaatlerini

ve saygınlığını tehlikeye düşüren" üyelerin çıkarılacağına ilişkin genel bir
ifadeye yer verilebilir. Üçüncü olarak, demek tüzüğünde hem çıkarma se-
bepleri teker teker sayılmıştır, hem de genel bir ifadeyle çıkarma sebebi ta-
nımlanmış olabilir318 •
ı 344 Demek tüzüğünde üyenin sebep gösterilmeden çıkarılabileceğinin ön-
görülmesi de mümkündür 19 • Derneğe sebep göstermeksizin çıkarma yetkisi
veren tüzük hükmünün anlamı, üyenin sebepsiz olarak çıkarılması değildir.
Söz konusu olan, çıkarmanın bir sebebe dayanmakla beraber, bu sebebin
üyeye bildirilmemesidir320 • Bu durumda, çıkarma sebebinin varlığını çı­
karma konusunda yetkili organ t~kdir edecektir.

5.5.3.3.2. Dernek tüzüğünde çıkarma sebeplerine yer verilmemesi

\

1345 Yukarıda belirtildiği

gibi, Dem. Km. 4/c hükmü karşısında demek tü-
züğünde çıkarma sebeplerine yer verilmemesi mümkündür. Böyle bir olası­
lığın gerçekleşmesi halinde, demek, üyeyi ancak haklı sebeple çıkarabile.:
cektir (MK m. 67/f. 3).

5.5.3.3.3. Haklı sebeple çıkarma

1346 Dernek tüzüğünde çıkarma sebeplerine yer verilmediğinde olduğu gibi,
demek tüzüğünde çıkarma sebeplerinin belirtildiği hallerde de, haklı sebep
bulunması durumunda üyenin dernekten çıkarılması mümkündür 321 .
1347 Üyenin demekten derhal çıkma hakkının kullanılmasında olduğu gibi,
haklı sebeple çıkarma hakkı da dayanağını dürüstlük kuralında bulur. Dola-
yısıyla, dürüstlük kuralı çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda,

317) Riemer, Art. 72, Nr. 19; Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 313; Akünal, 81; Engin, 115.
318) Bkz. Egger, Art. 72, Nr. 4; Riemer, Art. 72, Nr. 27; Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir,
313; Engin, 115.
3 19) Özsunay, 250; Akünal, 82; Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 313; Engin, 117.
320) Riemer, Art. 72, Nr. 29; Engin, 117.
321) Egger, Art. 72, Nr. 6; Riemer, Art. 72, Nr. 39; Engin, l 18. Yeni Medeni Kanunda der-
nek üyesinin sebep gösterilmeden çıkanlması imkanının bulunmadığı yönünde, Engin,
Değişiklikler, 3 51 .
Üyelik 307

demek açısından üyelik ilişkisini sürdürmeyi çekilmez hale getirdiği kabul

edilebilecek olgular haklı sebep teşkil eder. Hangi olguların haklı sebep sa-
yılacağını önceden belirlemek mümkün değildir, bu hususta her somut ola-
yın özelliğine göre değerlendirme yapılması gerekir. Genel olarak, üyenin
kişiliğine, derneğe karşı olan tutumuna, yükümlülüklerinin ihlaline ilişkin
olgular haklı sebep teşkil edebilir. Üyenin derneğe üye olabilmek için gere-
ken kişisel niteliklerindeki değişiklik, örneğin belirli bir yaş sınırının aşıl­
ması322, meslekten ayrılma; üyenin yükümlülüklerini ihlal etmesinin derne-
ğin amacını ve faaliyetlerini tehlikeye düşürecek boyuta varması veya üye-
nin derneğin amacı ile bağdaşmayacak davranışlarda bulunması böyledir323 •

5.5.3.4. Üyenin çıkarma kararına itirazı

Çıkarma kararına karşı itiraz, çıkarma sebebine göre farklı esaslara 1348
tabidir. Ancak çıkarılan üyenin, her halde çıkarma kararının usulüne uygun
alınmadığı, yani çıkarma kararının yetkili organ tarafından verilmediği,
yetkili organın usulüne göre toplanıp karar vermediği ve çıkarma kararın-
dan önce savunma hakkı tanımadığı hususlarında itiraz etmesi mümkün-
dür324 _

5.5.3.4.1. Çıkarma sebeplerinin tüzükte düzenlendiği durumda

Çıkarma sebeplerinin tüzükte düzenlendiği dununda, üyenin itirazı çı- 1349
karma sebebinin gerçekleşmediğine ilişkin olabilir. Tüzükte öngörülen se-
bebin çıkarına için yeterli sebep olmayacağı ileri sürülemez (MK m. 67/f.
2)325.

Dernek tüzüğünde sebep göstermeksizin üyenin çıkarılabileceğinin ön- 1350

görülmesi halinde, üyenin itirazı, yetkili organın sebepsiz çıkarma yetkisini
dürüstlük kuralına aykırı kullandığı, çıkarma kararının hakkın kötüye kul-
lanılmasını teşkil ettiği (MK m. 2) hususunda olacaktır. Böylece, sebepsiz
çıkarma hakkının kullanılması hakkın kötüye kullanılması yasağı ile sınır­
lanacaktır326. Her ne kadar, dernek çıkarılan üyeye sebep bildirmek zorunda
değil ise de, çıkarma kararına karşı açılan iptal davasında hakimin çıkarma
kararının hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını tespit edebilmek için

322) Bu olgu, demek tüzüğünde üyeliğin kendiliğinden sona erme sebebi olarak da düzen•
lenmiş olabilir.
323) Riemer, Art. 72, Nr. 30 vd.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 3, Nr. 38; Oğuzman/Seliçi/Ok­
tay-Özdemir, 313; Engin, 119-120.
324) Bkz. Engin, 132 vd.
325) Köprülü, 495; Otuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 314; Engin, 123 vd; Zevkliler!Acabey/
Gökyayla, 688; Ozsunay, 252; Serozan, 78.
326) Özsunay, 252; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 314; Serozan, 78; Akünal, 82; Brück-
ııer, Nr. 1265; Köprülü, 498.
 308 Dernekler

çıkarma sebebini bilmesi gerekir. Bu sebeple, dernek yargılamada çıkarına

sebebini açıklamak zorunda kalacaktır 327 •
1351 Eski MK m. 65/f.1 hükmünde, tüzükte gösterilen sebeplere dayanan ve
tüzükte yer alan sebep gösterıneksizin çıkarma yetkisine dayanan çıkarma
kararlarına itiraz edilemeyeceği ifadesi yer alıyorsa da, bir çeviri hatasını
taşıyan MK m. 65/f. l .c.2 hülanünün ZGB m. 72/Abs.2 hükmüne uygun yo-
rumlanması gerektiğinde tereddüt duyulmamaktaydı 328 • Buna göre, tüzükte
belirlenen sebebe dayanan ve sebep göstermeden gerçekleşen çıkarma ka-
rarlarına karşı sadece "sebebinden ötürü" itiraz edilemeyecek, yani çıkarma
sebebinin yerindeliği tartışılamayacaktır.

5.5.3.4.2. Haklı sebeple çıkarmada

1352 Haklı sebeple çıkarmada, üyenin itirazı, haklı sebep teşkil ettiği ileri sü-
rülen olgunun gerçek olmadığına ilişkin olabileceği gibi, çıkarına sebebi
gerçek olsa bile haklı sebep teşkil etmeyeceğine ilişkin olabilir (MK m.
67/f. 3). Çıkarına sebebinin haklı sebep teşkil edip etmeyeceğini hakim
takdir ed ecektir29 .

5.5.3.4.3. Üyenin ç1karma kararına itiraz usulü

1353 Üyenin çıkarma kararına itirazı, yetkili organın çıkarma kararını öğren-
diği tarihten itibaren330 bir ay içinde iptal davası açması şeklinde gerçekle-
şir. Toplantıda hazır bulunmayan üyeler için, karan öğrendikleri tarihten
itibaren işleyecek bir aylık süre, karar tarihinden itibaren işleyecek üç aylık
süre ile sınırlıdır (MK m. 83/f. 1).
1354 Çıkarma yetkisinin kanun uyarınca genel kurula ait olduğu durumda
(MK m. 80/f. 1), davanın genel kurul kararı aleyhine açılacağmda tereddüt
yoktur.
1355 Ancak, eski Medeni Kanunun yürürlükte olduğu dönemde, demek tü-
züğünde genel kurul dışında bir başka organın yetkili kılınması durumunda,
doktrinde çıkarma kararına karşı dava açmadan önce, demek içi başvuru
yollarının tüketilmesi, son aşamada genel kurula başvurduktan sonra olum-
lu sonuç alamaması halinde genel kurul kararına karşı dava açılması gerek-

327) Rieıner, Art. 72, Nr. 29; Engin, 117; Bnıckner, Nr. 1265.
328) Yarg. İBK 20.9.1950, 4/1 ORG. 7.12.1950 sayı: 7676.
329) Özsıınay, 253; Oı,"iuzınan/Seliçi/Oktay-Özdeınir, 314; Engin, 131.
330) Belirtelim ki, yetkili organın çıkamıa karan aldığını öğrenmek sürenin başlaması için
yeterli değildir. Derneğin bu karar uyarınca çıkarma beyanında bulunduğu ve bu beya-
nın üyeye ulaştığı andan itibaren süre işlemeye başlayacaktır.
Üyelik 309

tiği kabul edilmekteydi

331
Bununla beraber, yeni MK m. 83/f. 2 hükmünde,
•
herhangi bir ayırım yapılmaksızın,
genel kurul dışındaki diğer organların
kararlarına karşı dernek içi denetim yolları tüketilmedikçe iptal davası açı­
lamaz ibaresine yer verilmesi karşısında, daima genel kurul dışındaki bir
organ tarafından alınmış çıkarma kararına karşı genel kurulda itiraz edilme-
si ve bu itirazın olumlu sonuçlanmaması halinde genel kurul kararına karşı
iptal davası açılması yoluna gidilmesi gerekecektir 332 .

5.5.3.5. Üyeliğinin sona ermesinin sonuçları

Üyeliğin kendiliğinden sona erdiği veya çıkma ya da çıkarma ile sona 1356
erdirildiğihallerde üyelik ileriye etkili olarak sona ereceği için, üyelik hak
ve yükümlülükleri bu anda sona erecektir. Bu andan itibaren üye üyelik
haklarından yararlanamayacağı gibi, üyelik yükümlülüklerine de tabi değil-
dir. Üyeliği sona eren kişi, derneğin malları üzerinde hak iddia edemez
(MK m. 68/0). Ancak sona erme anına kadar doğan borçlardan sorumlu-
luk devam eder. Nitekim, MK m. 70/f. 1, c. 3, üyelik sona ermiş olsa dahi
ödenmemiş aidat borcundan dolayı derneğe karşı sorumluluğun devam
edeceğini açıkça belirtmiştir.

33 l) Kanaatimce de bu dönemde, yukarıda belirtildiği üzere, Dem. K. m. 19/f.2 hükmü se-

bebiyle çıkarma yetkisinin ihtiyari organlara, örneğin onur kuruluna devredildiği hal-
lerde genel kurulun yetkisinin devam ettiği, buna karşılık çıkarma yetkisinin zorunlu
organa, örneğin yönetim kuruluna devredildiği hallerde genel kurulun çıkarma yetkisi-
ne sahip olmadığı görüşü(Bkz. 5.5.3.2.) çerçevesinde, ihtiyari organ tarafından alınan
çıkarına kararına karşı genel kurula itirazda bulunulmasının ve genel kurul kararı aley-
hine iptal davası açılmasmın gerektiği; buna karşılık zorunlu organ, örneğin yönetim
kurulu tarafından alınan çıkarma kararına karşı, genel kurulda itiraz etmeden iptal da-
vasının açılmasının mümkün olduğu sonucuna varılması isabetli olurdu (Engin, 137.
Eski Medeni Kanun döneminde Yargıtayın görüşü ise, çıkarına yetkisinin gerek zorun-
lu organlara devredildiği gerekse ihtiyari organlara devredildiği hallerde genel kurulun
yetkisinin devam ettiği, dolayısıyla henüz bu organların kararları nihai karar niteliğin­
de olmadığı için bu kararlar aleyhine genel kurula başvurulması ve genel kurul kararı
aleyhine iptal davası açılması yönündedir. Bkz. Yarg. 2. HD., 26.12.1991,
12180/16112 (YKD., 1992/2, s. 191-192). Ancak Yargıtay, demek tüzüğünde genel
kurul dışında bir başka organın çıkarma hususunda yetkili olduğu kesin olarak belir-
tilmişse, bu organların çıkarma kararlarına karşı doğrudan iptal davası açılmasını kabul
etmektedir. Yarg. 2. HD., 1.12.1972, 7221/6790 (RKD., 1973 Il/2, s.227).). Aküna/,
83; Serozan, 78.
332) Bkz. Yarg. HGK., 8.5.2002, 2-300/385 (YKD., 2002/12, s. 1792 vd.) Oğuzman/ Se/i-
çi/Oktay-Özdemir, 314. MK m. 83/f. 2 hükmüne rağmen, genel kurul dışındaki demek
organları tarafından verilmiş çıkarma kararlarına karşı da, nihai olmak kaydıyla, genel
kurula gidilmeden iptal davası açılabileceği görüşünde B. İlkay Engin, Demek Disiplin
Kurulu Tarafından Verilen Geçici İhraç Kararına Karşı İptal Davası Açılamayacağına
Dair Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararının Düşündürdükleri, İ.Ü.H.F.M. C. LXI, S.
1-2, 2003, s. 300-301; Nomer, Kişi Birliklerinde Genel Kurul Kararlarının Geçersizli-
ğine İlişkin Temel Esaslar, İstanbul, 2008, s. 126 vd.
 3 10 Dernekler

1357 Üyeliğin sona ermesi üzerine, üyelik kaydı silinecektir.

5.6. Üyelik hak ve yükümlülükleri

5.6.1. Üyelik haklan

5.6.I.I. Genel bakış

1358 Üyelik haklan, dernek ile üye arasındaki üyelik ilişkisinden üye yararı-
na doğan haklardır. Bu kapsamda, üye, kanundan veya dernek tüzüğünde
ya da dernek organlarının kararlarından doğan çeşitli haklara sahip olur. Bu
hakların ortak özelliği, kişiye sıkı surette bağlı hak niteliğinde olmaları­
dır333. Bu sebeple, üyelik hakları devredilemez ve mirasçıya intikal etmez.
Bu özellikleri itibariyle, üyelik haklarının rehnedilmeleri ve haczedilmeleri
de söz konusu olmaz.
13 59 Doktrinde üyelik haklan, özellikleri itibariyle katılma hakları, yarar-
lanma hakları ve korunma haklan olarak ayırıma tabi tutulmaktadır.

5.6.1.2. Katılma hakları

1360 Katılma haklan üyeye derneğin iradesinin oluşumuna katkıda bulunma,

yönetimine iştirak etme yetkisi sağlayan haklardır334 .
1361 Katılma haklarının kapsamında, oy hakkı, oy hakkının kullanılmasına
hizmet edecek nitelikte genel kurulu toplantıya davet ettirmek hakkı (MK
m. 75), genel kurul toplantısında gündeme ek madde koydurma hakkı (MK
m. 79/f. 2) yer alır.
1362 Oy hakkı katılma haklarının en önemlisi olarak nitelendirilebilir. Üye,
dernek genel kurulunun veya katılma hakkı olduğu diğer kurulların toplan-
tılarına katılma, bu toplantılarda görüşünü açıklama ve kararların alınma­
sında oy kullanma hakkına sahiptir (MK m. 68/f. 2). Her üyenin genel ku-
rulda bir oy hakkı vardır. MK m. 69/f. 1, oy hakkının temsilci vasıtasıyla
kullanılmasına izin vermemektedir. Her üye oyunu bizzat kullanmak zo-
rundadır. MK m. 69/f. l hükmünde böyle bir esasa yer verilmesi, uygula-
mada, temsil yetkisi elde etmek yoluyla azınlık durumundaki grupların der-
nek yönetiminde etkili olmasının engellenmesi amacına dayanır335 .

333) Pedrazzini/Oberholzer, 235; Egger, Art. 70, Nr. 1 1; Akünal, 77; Özsunay, 255; Oğuz­
man/Seliçi/Oktay-Özdemir, 299; Serozan, 73; Öztan, 93.
334) Katılma hakkının sınırlanmasına ilişkin şu özel düzenlemeye değinmek gerekir. Dem.
K. ın. 3/f. 4 uyarınca "oniki yaşını bitiren küçükler yasal temsilcilerinin izni ile çocuk
derneklerine liye olabilirler ancak yönetim ve denetim kurullarında görev alamazlar.
335) Serozan, 73.
 Üyelik 311

Tüzel kişinin dernek üyesi olması halinde, yönetim kurulu başkanı veya 1363
temsille görevlendireceği kişi oy kullanacaktır. Bu kişinin başkanlık veya
temsil görevi sona erdiğinde, tüzel kişi adına oy kullanacak kişi yeniden be-
lirlenecektir (Dem. K. m. 6).
Üye, bazı hallerde oy hakkından yoksun kalabilir. MK m. 82, üyenin, 1364
kendisi veya eşi ve üstsoyu ya da altsoyu ile dernek arasındaki hukuki iş-
lem veya çekişmeye yönelik kararlarda oy kullanamayacağını belirtmiştir.
Üyenin, oy hakkından yoksun olmasına rağmen oy kullanması halinde, alı-
nan kararın iptali istenebilir (MK m. 83). Ancak kararın iptal edilebilmesi
için oyun geçersiz olması sebebiyle, örneğin yeterli çoğunluk sağlanamadı-
ğı için kararın geçerliliğinin de etkilenmesi gerekir •
336

Üyenin oy hakkının bertaraf edilmesi veya bazı üyelerin oy hakkına üs- 1365
tünlük tanınmasına yönelik tüzük hükümleri, eşitlik ilkesine aykırı olduğu
için geçersizdir (MK m. 68/f. 1)337 •

5.6. 1.3. Yararlanma hakları

Yararlanma hakları, üyenin derneğin

tesislerinden ve faaliyetlerinden 1366
yararlanmasını sağlayan haklardır. Kural, dernek tesislerinin ve faaliyetle-
rinin tüm üyelerin yararlanmasına açık olmasıdır. Bu, derneğin, üyelerine
eşit davranma ilkesinin bir sonucudur. Bu husus, MK. m. 68 hükmünde
şöyle ifade edilmiştir: "Dernek üyeleri eşit haklara sahiptir. Dernek üyeleri
'--arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, din ve mezhep, aile, zümre ve sınıf farkı
gö-zetemez, eşitliği bozan veya bazı üyelere bu sebeplerle ayrıcalık tanıyan
uygulamalar yapamaz". Belirtmek gerekir ki, hükümlerin amacı bütün üye-
lerin mhtlak eşitliğini sağlamak değil, üyeler arasında objektif olmayan,
keyfi sebeplerle ayırım yapılmasını engellemektir338 . Dolayısıyla, yarar-
lanma haklarının düzenlenmesinde objektif nitelikte sebeplere dayanarak
üyeler açısından farklı esasların belirlenmesi mümkündür. Örneğin, bazı te-
sislerin belirli nitelikleri taşıyan üyelerin kullanımına açılması veya tesis-
lerden faydalanmanın bir maddi karşılık ödenmesine bağlı tutulması eşitlik
ilkesine aykırı sayılmaz.

5.6.1.4. Korunma hakları

Korunma hakları, üyeyi, üyelik ilişkisinden kaynaklanan durumunun 1367

koıunmasına ve derneğin faaliyetlerinin kanun ve tüzükte yer alan esaslara

336) Egger, Art. 68, Nr. 6; Özsunay, 262; Oğuzmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir, 300; Ballar, 115.
337) Bununla beraber, demek tüzüğünde yer alan ancak aidatını ödeyen üyelerin genel kuru-
la katılabileceğine ilişkin hükümler eşitlik ilkesine aykırı bulunmamaktadır. Bkz. Akü-
ııal, 79; Yarg. 2. HD., 16.2.1976, 8063/9033 (YKD., 1980/10, s. 1328).
338) Akünal, 78; Oğuzınan/Seliçi!Oktay-Özdemir, 302.
 312 Dernekler

uymasını sağlamaya yönelik haklardır. Korunma haklarının kapsamında

ilk
olarak derneğin amacının korunmasına ilişkin hak üzerinde durulabilir.
Derneğin amacı, üyenin derneğe katılmasındaki temel etken olduğu için,
her üye derneğin amacının değişmesini engellemek hakkına sahiptir. Nite-
kim eski MK m 67, hiçbir üyenin derneğin amacının değiştiren bir karara
katılmaya zorlanamayacağını aç*ça belirtmişti. Amacın değişmesine rıza
göstermeyen üye, üyelikten derhal çıkabilir (MK m. 66) veya derneğin
amacının değiştirilmesine ilişkin karara karşı iptal davası da a·çabilir (MK
m. 83)3 39 • Görüldüğü üzere, üyenin dernekten çıkma hakkı ve e~ yüksek
organ niteliğindeki genel kurul kararlarına karşı, iptal davası açabilmek
hakkı da korunma haklarının kapsamında yer almaktadır.
\

5.6.2. Üyelik yükümlülükleri

1368 Üyelik ilişkisi, üyelik haklarına kaynaklık ettiği gibi, üye açısından yü-
kümlülükler de doğurur. Kanunun öngördüğü yükümlülükler dışında, der-
nek tüzüğünde de çeşitli yükümlülüklere yer verilmiş olabilir.

5.6.2.1. Aidat ödeme yükümlülüğü

1369 Aidat (ödenti), derneğin varlığını ve faaliyetlerini sürdürebilmesi için

en önemli maddi kaynaklardan birini oluşturur. MK m. 70/f. l, üyelerin ai-
dat (ödenti) verme borcunun tüzükle düzenleneceğini öngörmüş, Dernekler
K. m. 4/h da üyelerin ödeyecekleri yıllık aidat miktarının tüzükte gösteril-
mesini zorunlu tutmuştur.
1370 Aidatın niteliği dernek tüzüğünde belirlenir. Aidat kural olarak, belirli
bir miktar para olarak tayin edilirse de, para dışında herhangi bir verme ve-
ya yapma ediminin de aidat olarak belirlenmesi mümkündür. Ancak aidat
olarak belirlenecek edimin, para ile değerlendirilebilir bir edim olması ge-
rekir340. Aidat miktarının kesin bir rakam olarak belirlenmesi de zorunlu
değildir. Tüzükte aidat miktarının alt ve üst sınırları belirlenerek, kesin
miktarın tayini genel kurula bırakılabilir341 .
1371 Bazı
derneklere üye olacak kişiden talep edilen "giriş aidatı" ya da "gi-
riş parası", incelediğimiz
aidat kavramında yer almaz. Giriş aidatı, üye ola-
cak kişi tarafından derneğe yapılan bağışlama niteliğindedir342 • Dernekler
K. m. 4/h'de ise tüzükte üyelerin ödeyecekleri "giriş aidatının" da belirtil-
mesini gerekli görülmüştür.

339) Egger, Art. 7; Brückner, Nr. 1272; Nr. 5; Özsunay, 264-265; Oğuzman/Seliçi/Oktay-
Özdemir, 303; Akıına!, 78.
340) Özsunay, 275; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 308; Akiinal, 79.
34 l) Riemer, Art. 71, Nr. 11.
342) Özsunay, 276; Serozan, 74.
 Üyelik 313

5.6.2.2. Dernek düzenine uyma ve sadakat yükümlülüğü

\. Dernek üyeleri, derneğin amacının gerçekleşmesine katkıda bulunma, 1372

derneğin yönetimine ve faaliyetlerine katılma, derneğin amacına aykırı
davranışlarda bulunmamak, özellikle amacın gerçekleşmesini güçleştirici
veya engelleyici ve derneğe karşı düşmanca davranışlardan kaçınmak ayrı-
ca derneğin. işleyişine ilişkin kurallara uyma yükümlülükleri altındadır (MK
m. 71 )3 43 . Bu yükümlülüklerin sadakat yükümlülüğü olarak adlandırılması
mümkündür344 . Yükümlülüğün kapsamına ilişkin demek tüzüğünde çeşitli
hükümlere yer verilmiş olabilir. Ancak bu tür yükümlülüklerin teker teker
sayılması mümkün değildir. Bu sebeple, yükümlülüğün kapsamı derneğin
türüne, amacına ve işleyiş tarzına göre dürüstlük kuralı çerçevesinde belir-
lenecektir.

5.6.3. Yükümlülüklerin ihlalinin sonuçları

Yükümlülüklerin ihlali farklı sonuçlara yol açar. Bir kere, aidat ödeme l373
yükümlülüğü yerine getirilmediğinde derneğin alacağını cebri icra yoluyla
elde edebileceğinde tereddüt yoktur345 . Ayrıca demek tüzüklerinde, gerek
dava ve cebri icra yoluyla yerine getirilmesi sağlanabilecek aidat yükümlü-
lüğü gerekse dava ve cebri icra yoluyla yerine getirilmesi talep edilemeye-
cek sadakat yükümlülükleri niteliğindeki üyelik yükümlülüklerinin yerine
getirilmemesi halinde uygulanacak müeyyidelere de yer verilmektedir.
Uyarma, kınama, üyenin katılma 346 veya yararlanma haklarından yoksun
kalması üyelikten geçici çıkarma, para cezası veya demekten çıkarma tar-
zında ortaya çıkan bu müeyyideler "demek cezaları" olarak nitelendiril-
mektedir. Dernek cezaları, dayanağını dernek özerkliğinde bulan demek tü-
züğünde belirtilmiş özel hukuk müeyyideleridir. Bu sebeple, özel hukuk
prensiplerine tabi olurlar. Özellikle para cezaları hakkında Borçlar Kanu-
nunun cezai şart hükümlerinin (BK m. 179 vd.) kıyasen uygulanınası ve
böylece aşırı ölçüdeki "fahiş" para cezalarının indirilmesi söz konusu olabi-
lir (BK m. 182/f.3 kıyasen)3 47 •
Demek cezaları konusunda yetkili organ genel kuruldur. Demek tüzü- 1374
ğünde bir başka organın, örneğin onur kurulunun yetkili olacağı belirtilebi-
lir. Yetkili organın kararına karşı üyenin demek cezasına demek içi başvu-
ru yollarını kullanmak suretiyle itiraz etme ve gerektiğinde iptal davası aç-

343) Bkz. Özsunay, 271-272.

344) Bkz. Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 307.
345) Aidat borcu, BK m. 147/b. 1 uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.
346) Aidat borcunu yerine getirmeyen üyelerin genel kurula katılmalannı engelleyen tüzük
hükümleri böyledir.
347) Serozan, 75-76; Oğıızman/Seliçı!Oktay-Özdemir, 309.
314 Dernekler

ma hakkı saklıdır. Üyenin dernek cezasına karşı itirazı, ceza verilmesine

sebep olan maddi olguların gerçek dışı olduğu veya ceza kararının usulüne
uygun alınmadığı (örneğin ceza veren organın yetkili olmadığı; savunma
hakkı verilmediği) yönlerinden olabilir. Buna karşılık, kanuna veya ahlaka
aykırı olmadıkça, cezayı öngören tüzük hükmünün yerindeliği tartışma ko-
nusu yapılamaz348 •

348) Bkz. Özsunay, 285; Serozan, 76.

 6. DERNEĞİN ORGANLARI

Derneğin organları, kanun ve demek tüzüğü uyarınca derneğin işlevle- 1375

rini yerine getirmek üzere oluşan kişi topluluklarıdır. Medeni Kanun ve
Dernekler Kanunu zorunlu organ olarak genel kurul ve yönetim kurulu ve
denetleme kurulunu öngörmüştür (MK m. 72/f. 1). Dernek tüzüğünde zo-
runlu organların yanında seçimlik organlara yer verilmesi de mümkündür
(MK m. 72/f. 2). Derneklerde, genellikle onur kurulu, danışma kurulu, ya-
yın ve araştırma kurulu gibi ihtiyari (seçimlik) organlara yer verilebilmek-
tedir349. MK m. 72/f. 2 seçimlik organlara zorunlu organların görev, yetki
ve sorumluluklarının devredilemeyeceğini öngörmüştür.· Bu hükümden an-
laşılması gereken, yetki devrinin mutlak şekilde gerçekleşmeyeceğidir. Di-
ğer bir ifadeyle, genel kurul, yönetim kurulu ve denetleme kurulu yetkileri-
nin seçimlik organlara tanınması halinde de, genel kurulun, yönetim kuru-
lunun ve denetleme kurulunun yetkisi de devam edecektir350 •
Medeni Kanun m. 95/f.l her şubede genel kurul, yönetim kurulu, denet- 1376
leme kurulunun oluşturulmasını veya denetçinin bulunmasını gerekli gör-
mektedir. Bu organların yetkileri de dernek tüzüğünde gösterilecektir3 51 •
Şubenin tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

6.1. Genel Kurul

6. 1. 1. Kavram
Genel kurul demek üyelerinin tümünden oluşan, derneğin en üst orga- 1377
nıdır (MK m. 73). Genel kurul, derneğin varlığını ve özünü teşkil eder352 .
Demek genel kurulu, diğer demek organlarından farklı olarak, ayrıca 1378
seçilmesine gerek olmaksızın, kanun gereği oluşur.
Genel kurul, derneğin en üst organı olarak, derneğe ilişkin en önemli 1379

349) Egger, Art. 64, Nr. 1; Özsunay, 170.

350) Bkz. 5.5.3.2.
351) Dernekler, genel kurul karan ile şube açabilirler. Şube açılması için yönetim kurulu ta-
rafından yetkilendirilen en az üç kişilik kurucular kurulu, şube açılacak yerin en büyük
mülki amirine şube kuruluş bildirimini ve gerekli belgeleri verir (MK m. 94). Dernek-
lerin şube açmalarına ilişkin olarak bkz. Dernekler Yön. m. 7 ve m. 8.
352) Egger, Art. 64, Nr. 1-2; Özsunay, 170; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 325; Akünal, 84.
 316 Dernekler

kararların alındığı bir karar organıdır. Genel kurul kararları, kanunda belir-
lenen usule uygun olarak yapılan çağrı üzerine üyelerin katılımı ile gerçek-
leşen toplantıda alınır. Dolayısıyla, genel kurul, dernek üyelerin gerek tek
tek gerekse bütün olarak iradelerini açıklamaları ve böylece derneğin irade-
sinin oluşumuna ve faaliyetlerinin belirlenmesine katılmalarına olanak sağ­
layan organdır353 •
1380 MK m. 76'da yer alan "Bütün üyelerin bir araya gelmeksizin yazılı katı-
lımıyla alınankararlar ile demek üyelerinin tamamının kanunda yazılı çağrı
usulüne uymaksızın bir araya gelerek aldığı kararlar geçerlidir" hükmü se-
bebiyle genel kurul toplanmadan imza toplamak suretiyle karar alınabilme­
si mümkündür. Ancak bu şekilde karar alınması olağan toplantı yerine
geçmez (MK. m. 76/f. 2)3 54 •

6.1.2. Genel kurulun görev ve yetkileri

1381 Genel kurul, kanun ve tüzük uyarınca bir başka organa bırakılmayan
bütün konularda karar verme yetkisine sahiptir (MK m. 80/f.1 ). Hatta, ge-
nel kurul, diğer organların yetkisinde bulunan konularda dahi, derneğin en
üst organı olarak danışma ve denetleme yetkisine sahiptir • Bu çerçevede,
355

genel kurulun yetkileri MK m. 80 hükmünde "Genel kurul, üyeliğe kabul

ve üyelikten çıkarma hakkında son kararı verir: dernek organlarını seçer ve
derneğin diğer bir organına verilmemiş olan işleri görür. Genel kurul, der-
neğin diğer organlarını denetler ve onlan haklı sebeplerle her zaman görev-
den alabilir" tarzında ana hatları ile belirtilmiştir.

6.1.3. Genel kurulun toplanması

1382 Medeni Kanun genel kurul toplantılarına ilişkin ayrıntılı hükümler

koymuştur. Buna ğ,öre genel kurul olağan ve olağanüstü olmak üzere iki
türlü toplanabilir3 5 •

6.1.3.1. Olağan genel kurul toplantısı

1383 Olağan toplantı genel kurulun dernek tüzüğünde belirlenen zamanlarda

yaptığı toplantıdır (MK m. 74/f. 1). Dernekler K. m. 4/d uyarınca demek
tüzüğünde olağan toplantının ne zaman yapılacağının belirtilmesi zorunlu-

353) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 325; Akünal, 84.

354) Yüıiirlükten kalkan 2908 sayılı Dernekler K. m. 18/f. 4'de genel kurulun toplantı yapa-
rak karar almasını öngören hüküm dönemindeki durum için bkz. Dural/Öğüz, 6. bası,
s. 295.
355) Özsunay, 172 ve 174; Akünal, 86.
356) Genel kurul toplantılanna ilişkin olarak bkz. Dernekler Yönetıneliği m. 12 vd.; Şube
genel kurul toplantılan için bkz. Dernekler Yön. m. 16.
 Organlar 317

dur. MK m. 74/f. 2 olağan genel kurul toplantısının en geç üç yılda bir ya-
pılmasını zorunlu kılmıştır. Dolayısıyla, tüzükte bunu aşan süre öngörüle-
mez.
Genel kurulu toplantıya yönetim kurulu çağırır (MK m. 74/f. 1). 1384

Olağan genel kurul toplantısının iki defa üst üste yapılamaması halinde 1385
de demek kendiliğinden sona erer (MK m. 87 /b. 5). Bu halde her ilgili sulh
hakiminden derneğin kendiliğinden sona erdiğinin tespitini isteyebilir (MK
m. 87/f. 2).

6.1.3.2. Olağanüstü genel kurul toplantısı

Olağanüstü genel kurul toplantısı, yönetim veya denetim kurulunun ge- 1386
rekli gördüğü hallerde veya demek üyelerinden beşte birinin357 yazılı isteği
üzerine yapılan toplantıdır (MK m. 75/f. l ).
Demek tüzüğünde, olağanüstü toplantıya çağrılması için gerekli beşte 1387
bir oranının azaltılması mümkündür. Buna karşılık, tüzükte beş bir oranın-
dan daha yüksek bir oran tespit edilemez358 •
Genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırma yetkisi yönetim kuruluna 1388
aittir (MK m. 75/f. 1) 359 • Dolayısıyla, denetim kurulu veya üyeler tarafından
olağanüstü toplantı yapılması talebinin yönetim kuruluna yöneltilmesi ge-
rekir. Yapılan başvuru üzerine yönetim kurulu bir ay içinde genel kurulu
toplantıya çağırmak zorundadır. Yönetim kurulunun çağrıyı yapmaması ha-
linde, denetleme kurulu veya toplantı isteğinde bulunan üyelerden birinin
müracaatı üzerine mahalli sulh hukuk hakimi duruşma yaparak demek üye-
leri arasından üç kişilik bir heyeti, genel kurulu toplantıya çağırmakla gö-
revlendirir (MK m. 75/f. 2)360 •

357) Yeterli çoğunluk sağlanarak başvuru yapıldıktan sonra, başvuruda

bulunan üyelerin sa-
yısının azalması olağanüstü toplantının yapılması zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.
Bkz. Yarg. 2. HD., 11.6.1979, 4573/4781 (İKİD., 1981, s. 241). .
358) Akünal, 89; Yarg. 2. HD., 15.3.1979, 1739/2122 (YKD., 1979/12, s. 1702).
359) Yönetim kurulunun bu yetkisi demek tüzüğünde başka organlara da verilebilir. Ancak
bu halde de yönetim kurulu çağrı yetkisine sahiptir. Oğuzmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir,
326; Akıına!, 88. Öte yandan, yönetim kurulu tarafından yetkilendirilen kişiler de ola-
ğanüstü toplantıya çağırma yetkisini kullanabilir. Yönetim kurulu tarafından bu husus-
\. ta yürütme kurulunun veya genel müdürün yetkilendirilmesi böyledir. Yarg. 2. HD.,
15.3.1979, 1739/2122 (YKD., 1979/12, s. 1702). Ancak yetkilendirilmedikçe dernek
başkanının tek başına dernek genel kurulunu toplantıya çağırma yetkisi yoktur. Bkz.
Yarg. 2. HD., 14.2.1985, 937/1352 (YKD. 1985/5, s. 645).
360) Sulh hakiminin olağanüstü toplantıya çağrı talebini sadece biçimsel yönden mi incele-
yeceği yoksa talebi bu hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirlemek için maddi
açıdan da mı inceleyebileceği tartışmalıdır. Yargıtay incelemenin sadece biçimsel ola-
bileceği kabul etmektedir. Bkz. Yarg. 2. HD., 14.11.1974, 6919/6897 (YKD., 1975/4,
 '\
318 Dernekler

6.1.4. Çağrı usulü

1389 MK m. 77 hükmünde, genel kurulun, yönetim kurulu tarafından en az
onbeş gün önceden toplantıya çağrılacağı ve bu amaçla toplantının günü,
saati, yeri ve gündeminin üyelere bildirileceği öngöıiilmüştür361 •
1390 Genel kurul toplantısı, bir defadan fazla geri bırakılamaz (MK m. 78/f.
3).

6.1.5. Toplantı yeri

ı 39 ı MK m. 78/f. I uyarınca genel kurul toplantıları demek merkezinin bu-
lunduğu yerde yapılır. Ancak MK. m. 78/f. I demek tüzüğünde demek
merkezinin bulunduğu yerden bir başka yerde tofzlantı yapılmasına ilişkin
hükümlere yer verilebileceğini de öngörmektedir3 2 •

6.1.6. Toplantı yeter sayısı

1392 Toplantı yeter sayısı, demek genel kurulunun toplanabilmesi için gerek-
li en az üye sayısını ifade eder. Bu sayıda üyenin toplantıya katılmaması
halinde, genel kurul toplantısı yapılamaz. Toplantı yeter sayısının bulun-
maması sebebiyle üst üste iki olağan genel kurul toplantısının yapılamama­
sı halinde demek kendiliğinden dağılmış sayılır (MK m. 87 /b. 5). Medeni

s. 26); Yarg. 2. HD., 31.3.1975, 2686/2977 (yayınlanmamış bu karar Özsunay, 180, dn.
25a'dan alınmıştır); bu yönde Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 326. Aksi fikirde, Öz-
sunay, ı 80-181.
361) MK m. 77/f. 2 hükmünde, demek genel kurulunun toplantıya çağınlması usulünün ve
toplantının ertelenmesine ilişkin konuların yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
Dernekler Yönetmeliğinin "Çağrı Usulü" kenar başlığını taşıyan 14. maddesinde konu
ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. "Madde 14- Yönetim kurulu, demek tüzüğüne göre
genel kurula katılma hakkı bulunan üyelerin listesini düzenler. Genel kurula katılma
hakkı bulunan üyeler, en az onbeş gün önceden, toplantının günü, saati, yeri ve gün-
demi en az bir gazetede veya derneğin İnternet sayfasında ilan edilmek, yazılı olarak
bildirilmek, üyenin bildirdiği elektronik posta adresine ya da iletişim numarasına me-
saj gönderilmek veya mahalli yayın araçları kullanılmak suretiyle toplantıya çağrılır.
Bu çağrıda, çoğunluk sağlanamaması sebebiyle toplantı yapılamazsa, ikinci toplantının
hangi gün, saat ve yerde yapılacağı da belirtilir. İlk toplantı ile ikinci toplantı arasında­
ki süre yedi günden az, altmış günden fazla olamaz.
Toplantı, çoğunluk sağlanamaması sebebinin dışında başka bir nedenle geri bırakılırsa,
bu durum geri bırakma sebepleri de belirtilmek suretiyle, ilk toplantı için yapılan çağrı
usulüne uygun olarak üyelere duyurulur. İkinci toplantının geri bırakma tarihinden iti-
baren en geç altı ay içinde yapılması zorunludur. Üyeler ikinci toplantıya, birinci fık­
rada belirtilen esaslara göre yeniden çağrılır.
Genel kurul toplantısı bir defadan fazla geri bırakılamaz."
362) Yürürlükten kalkan I 630 sayılı ve 2908 sayılı Dernekler Kanununda da yer alan genel
kurul toplantılarının demek merkezinin bulunduğu yerden başka bir yerde yapılması­
nın yasaklanmasına ilişkin gerekçe için bkz. Özsunay, 18 7.
 Organlar 319

Kamımın 78. maddesi, ilk toplantının yapılabilmesi için demek tüzüğüne

göre genel kurula katılma hakkı bulunan üyelerin salt çoğunluğunun (yarı­
sından fazlasının) toplantıya katılmasını aramıştır. İlk toplantıda yeter sayı
sağlanamazsa ikinci toplantının yapılabilmesi için, toplantıya katılan üye
sayısının yönetim ve denetleme kurulları üye tam sayıları toplamının iki ka-
tından aşağı olmaması gerekir (MK m. 78/f. 2). Demek yönetim kurulunun
üye sayısının en az beş (MK m. 84/f. l ), denetleme kurulunun üye sayısının
en az üç olduğu (MK m. 86/f. 1) dikkate alınırsa, ikinci toplantıya en az
onaltı üyenin katılması gerektiği anlaşılır. Dernek yönetim ve denetleme
kurullarının sayıları artırılmış ise, bu sayıların dikkate alınması gerekir363 •
Medeni Kanun ve Dernekler Kanunu tüzük değişikliğine ve derneğin 1393
feshine karar verilebilmesi için yapılan genel kurul toplantısının yeter sayı-
sını özel olarak düzenlemiştir. MK m. 78/f. 2 hükmüne göre, tüzüğe göre
genel kurula katılma hakkına sahip olan üyelerin en az üçte ikisinin toplan-
" tıya katılması gerekir. İkinci toplantıda ise, katılan üye sayısı ne olursa ol-
sü11 tüzük değişikliği veya fesih konusunun görüşülmesi mümkündür.
Anc ak bu toplantıya katılan üye sayısının yönetim ve denetim kurulları
1
1394
üye tam sayısının iki katından az olmaması gerekir (MK m. 78/f. 2, cümle
son).
Demek tüzüğünde MK. ın. 78/f. 2 hükmünün öngördüğü 2/3 oranının 1395
artırılması münıkündür. Ancak tüzükte 2/3 oranında daha düşük bir oran
tespit edilemez.

6.1.7. Toplantının yapılış usulü

Dernek genel kurul toplantılarının yapılış usulü de Medeni Kanun tara- 1396
fından ayrıntılı
biçimde düzenlenmiştir.
Toplantının açılışından sonra, toplantıyı yönetecek, uygulamadaki adıy- 1397
la başkanlık divanını oluşturmak üzere bir başkan ve yeteri kadar başkan­
vekili ile katip (yazman) seçilir (MK ın. 79/f. l ). Toplantının yönetimi ge-
nel kurul başkanına aittir. Katipler toplantı ile ilgili tutanakları düzenler ve
başkanla birlikte imzalarlar. Düzenlenen bütün tutanak ve belgeler toplantı
sonunda yönetim kuruluna verilir.
Aynca Dernekler Yönetmeliği m. 15 hükmünde toplantı usulüne ilişkin 1398
olarak şu hükme yer verilmiştir: "Genel kurula katılma hakkı bulunan üye-
lerin listesi toplantı yerinde hazır bulundurulur. Toplantı yerine girecek
üyelerin resmi makamlarca verilmiş kimlik belgeleri, yönetim kurulu üye-
leri veya yönetim kurulunca görevlendirilecek görevliler tarafından kontrol

363) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdernir, 328.

 320 Dernekler

edilir. Üyeler, yönetim kurulunca düzenlenen listedeki adlan karşısına imza

koyarak toplantı yerine girerler. Kimlik belgesini göstermeyenler, belirtilen
listeyi imzalamayanlar ile genel kurula katılma hakkı bulunmayan üyeler
toplantı yerine alınmaz. Bu kişiler ve demek üyesi olmayanlar, ayrı bir bö-
lümde genel kurul toplantısını izleyebilirler.
1399 Toplantıyeter sayısı sağlanmışsa durum bir tutanakla tespit edilir ve
toplantıyönetim kurulu başkanı veya görevlendireceği yönetim kurulu üye-
lerinden biri tarafından açılır. Toplantı yeter sayısı sağlanamaması halinde
de yönetim kurulunca bir tutanak düzenlenir.
1400 Açılıştan sonra, toplantıyı yönetmek üzere bir başkan ve yeteri kadar
başkan vekili ile yazman seçilerek divan heyeti oluşturulur.
1401 Demek organlarının seçimi i~in yapılacak oylamalarda, oy kullanan
üyelerin divan heyetine kimliklerini göstermeleri ve hazırun listesindeki
isimlerinin karşılarını imzalamaları zorunludur.
1402 Toplantının gündemi ve güvenliğinin sağlanması divan başkanına aittir.
Genel kurul, gündemdeki konuların görüşülerek karara bağlanmasıyla sô-\
nuçlandırıhr. Genel kurulda her üyenin bir oy hakkı vardır; üye oyunu şah­
sen kullanmak zorundadır.
1403 Toplantıda görüşülen konular ve alınan kararlar bir tutanağa yazılır ve
divan başkanı ile yazmanlar tarafından birlikte imzalanır. Toplantı sonunda,
tutanak ve diğer belgeler yönetim kurulu başkanına teslim edilir. Yönetim
kurulu başkanı bu belgelerin korunmasından ve yeni seçilen yönetim kuru-
luna yedi gün içinde teslim etmekten sorumludur.
1404 Mahkemece kayyım atanması veya Medeni Kanunun 75 inci maddesi-
nin ikinci fıkrasına göre görevlendirilme yapılması halinde, bu maddede
yönetim kuruluna verilen görevler bu kişiler tarafından yerine getirilir."

6.1.8. Karar yeter sayısı

1405 Demek genel kurulunda karar alınması, kural olarak, toplantıya katılan
üyelerin mutlak (salt) çoğunluğu, yani yandan fazlasının oyu ile gerçekleşir
(MK m. 81 ). Oy eşitliği halinde karar alınmamış sayılacaktır364 . Demek tü-
züğünün çeşitli kararlar için farklı karar yeter sayılan öngörmesi mümkün-
dür. Kanun, derneğin genel kurul tarafından feshedilmesine karar verile-
bilmesi ve tüzük değişikliği için, toplantıya katılan üyelerin üçte ikisinin
olumlu oyunu aramıştır (MK m. 81 ). Demek tüzüğünde MK. m. 81 'de ön-

364) Köprülii, 517; Akıına!, 91; Nomer, s. 38-39.

 1
Organlar 321
i
görülen karar yeter sayısı oranının artırılması mümkündür. Ancak MK. m.
81 'de öngörülen orandan daha düşük bir oran tespit edilemez.

6.1.9. Genel kurul kararlarına itiraz: Genel kurul kararlarının iptali

Genel kurul kararlarına itiraz, kanuna veya tüzüğe aykırı kararlar aley- 1406
hine mahkemeye başvurarak iptal davası açılması suretiyle gerçekleşir (MK
m. 83). Açık olarak bir kanun veya tüzük hükmüne aykırı olmamakla bir-
likte, derneğin iç düzeninde yerleşmiş kurallara aykırı kararlar da iptal da-
vasına konu teşkil edebilir365 .
İptal davası açılması imkanı, kural olarak, derneğin en üst organı olan 1407
genel kurul kararlan için tanınmıştır. Derneğin diğer organlarının, ister zo-
runlu ister seçimlik organ niteliğinde olsun, kararlarına karşı önce dernek
içi başvunı yolları kullanılarak dernek genel kuruluna şikayet yoluna gi-
dilmelidir. Konu ile ilgili bir genel kurulunun oluşmasının ardından gere-
kirse genel kurul kararı aleyhine iptal davası açılabilir (MK m. 83/f. 2)3 66 •
Buna karşılık, eski Medeni Kanunun yürürlükte olduğu dönemde dernek
tüzüğünde bir zorunlu organın belirli bir konuda kesin olarak yetkili kılın-
ması söz konusu ise, bu organın kararı aleyhine de, genel kurula şikayet yo-
luna başvurmaya gerek olmaksızın, iptal davası açılabileceği savunulabilir-
di. Örnek olarak, demek yönetim kurulunun üyenin çıkarılması konusunda
kesin olarak yetkili kılınması halinde durum böyledir3 67 • Ancak, MK m.
83/f. 2'nin açık hükmü uyarınca, yeni Medeni Kanunun yürürlüğe girme-
sinden sonra her halde genel kurul kararlarına karşı iptal davası açılması
sözkonusu olacaktır.
İptal davasına konu olacak genel kurul kararlan, kanuna veya dernek 1408
tüzüğüne aykırı kararlardır. Buna karşılık, emredici hükümlere, kamu dü-
zenine, kişilik haklarına veya ahlak ve adaba aykırı genel kurul kararları
kesin hükümsüzdür (BK m. 27). Bu nitelikteki kararlar esasen baştan itiba-
ren hükümsüz olduğu için aleyhlerine iptal davası açılması söz konusu ol-
maz. Ancak, kararın geçersizliğinin tespiti bir tespit davasına konu olabilir
(MK m. 83/f. 3)368 .

365) Özsıınay, 207; Oğıızman/Sefiçi/Oktay-Özdemir, 330; Nomer, 143.

366) Bkz. BGE 118 II 17; Egger, Art. 75, Nr. 8; Tııor/Schnyder/Schmid, 143; Özsıınav, 207;
Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 320; Akünaf, 92; Yarg. HGK, 28.6.1995, 2-5-11/677
(Yasa Hukuk Dergisi, C. XV, 1996/2, s. 85).karş. Yarg. 2. HD., 26.12.1991,
12180/16112 (YKD., 1992/2, s. 191).
367) Bkz. 5.5.3.2.
368) Bkz. Tuor/Schnyder/Schmid, 143; Özsunay, 206, dn. 81a; Oğıızman/Seliçi/Oktay­
Özdemir, 275; Akünal, 92; Serozan, 64-65; karş. Egger, Art. 75, Nr. 15. Bu nitelikteki
kararlar açısından hangi hallerde yokluk, kesin hükümsüzlük veya iptal edilebilirlik
yaptırımının söz konusu olacağı hususunda bkz. Nomer, s. 61 vd. Ayrımın pratik sonu-
 322 Dernekler

1409 İptal davası açacak üye 369 , kararın alındığı genel kurul toplantısına ka-
tılmamış olmalı ya da toplantıya katılmakla beraber kararın aleyhinde oy
kullanmış olmalıdır. Toplantıya katılarak karar lehinde oy kullanmış üyele-
rin iptal davası açma hakkı yoktur. MK m. 83 hükmünde bu hususa yer ve-
rilmiştir. Ancak MK m. 83 hükmünde yer verilmemiş olsaydı dahi, karar
lehinde oy kullanan üyenin iptal davası açması "çelişkili davranış" (venire
contra factum proprium) teşkil edeceği için hakkın kötüye kullanılması ya-
sağı ile engellenirdi (MK m. 2/f.2) •
370

1410 İptal davası, hak düşürücü süreye tabidir. Dava, kararın öğrenilmesin-
den itibaren bir ay içinde açılmalıdır (MK m. 83). Toplantıya katılmayan
üyeler ise, iptal davasını genel kurul kararını öğrendikleri tarihten itibaren
bir ay içinde, ancak her halde karar tarihinden itibaren üç ay içinde dava
açmak zorundadırlar (MK m. 83/f. 1).
1411 Davalı sıfatı demek tüzel kişiliğine aittir. Davanın sonunda, talep haklı
görülürse, kararın iptaline karar verilir. Böylece ilgili karar, geçmişe etkili
olarak alındığı tarihten itibaren geçersiz hale gelecektir.

6.1.10. Dernek genel kurul toplantısının ve organlara seçilenlerin idareye bil-

dirilmesi
1412 Dernekler Kanunum. 23 uyarınca, dernekler, genel kurulu izleyen otuz
gün içinde, yönetim kurulu ve denetim kurulu ile derneğin diğer organları­
na seçilen asıl ve yedek üyeleri mülki idare amirliğine bildirmekle yüküm-
lüdür. Dernek organlarında ve yerleşim yerinde meydana gelen değişiklik­
ler de aynı usule tabidir. Genel kurul sonuç bildiriminin şekli, içeriği ve ge-
rekli belgelere ilişkin Dernekler Yönetmeliği m. 17 hükmü şöyledir: "Ola-
ğan veya olağanüstü genel kurul toplantılarını izleyen otuz gün içinde, yö-
netim ve denetim kurulları ile diğer organlara seçilen asıl ve yedek üyeleri
içeren ve Ek-3'te yer alan Genel Kurul Sonuç Bildirimi mülki idare amirli-
ğine verilir. Genel Kurul toplantısında tüzük değişikliği yapılması halinde;
genel kurul toplantı tutanağı, tüzüğün değişen maddelerinin eski ve yeni
şekli, her sayfası yönetim kurulu üyelerinin salt çoğunluğunca imzalanmış
dernek tüzüğünün son şekli, bu ıfıkrada belirtilen süre içinde ve bir yazı
ekinde mülki idare amirliğine verilir.
1
cu açılacak davanın süreye tabi olup olmamasında göıiilür. İptal davası açma ·hakkının
MK. m. 83 hükmü ile engellenmemiş olması halinde kararın niteliği dikkate alınarak
her somut olay açısından var olup olmadığının belirlenmesi yönünde bkz. Nomer, s.
168. '\
369) Dernek üyesi olmayan kişilerin iptal davası açma haklan yoktur. Bunlar, şartları ger-
çekleştiği takdirde, hukuka aykırı karar sebebiyle uğradıkları zararlar için derneğin so-
rumluluğuna gidebilirler. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 275.
370) Serozan, 65.
Organlar 323

Genel kurul sonuç bildirimleri, demek yönetim kurulu tarafından yetki 1413
verilen bir yönetim kurulu üyesi tarafından da yapılabilir. Bildirimin ya-
pılmamasından yönetim kurulu başkanı sorumludur.

Sandığı bulunan dernekler, sandıklarına ait "genel kurul sonuç bildiri- 1414
mini" bu maddede belirtilen usulde mülki idare amirliğine bildirirler.
Genel kurul sonuç bildirimi ve eklerinin mevzuata uygunluğu dernekler 1415
birimlerince incelenir. Varsa, eksiklerin veya hataların giderilmesi ilgili
derneklerden istenir. Eksiklik ve hataların giderilmemesi veya konusu suç
teşkil eden fiillerin tespit edilmesi halinde gerekli yasal işlem yapılır."

6.2. Yönetim kurulu

Yönetim kurulu, derneğin, kararların uygulanması, günlük işlerin yürü- 1416
tülmesi ve derneğin dış ilişkilerde temsil edilmesi görevlerini üstlenmiş zo-
runlu organıdır.

6.2.1 Kuruluşu

Yönetim kurulu, genel kurul tarafından seçilir (MK m. 80). MK m. 1417

84/f. l, yönetim kurulunun en az beş asıl üyeden oluşmasını ve yönetim ku-
ruluna aynı zamanda beş yedek üye seçilmesini öngörmüştür. Yönetim ku-
rulunun seçimi gizli oyla yapılır. Demek tüzüğünde yer verilecek hükümle
yönetim kurulu üye sayısının artırılması mümkündür (MK m. 84/f. 1). Ni-
tekim, Dernekler Kanunu m. 4/f de yönetim kurulunun ne suretle seçilece-
ğinin ve asıl ve yedek üye sayılarının demek tüzüğünde gösterilmesi zorun-
lu tutmuştur. Dolayısıyla, yönetim kurulunun asıl ve yedek üye sayısı ka-
nunun öngördüğü sayıdan farklı olarak belirlenebilecektir.
Derneğin kuruluş aşamasında, demek organlarının oluşmasına kadar, 1418
demek işlerini yürütmeye ve derneği temsil etmeye yetkili geçici yönetim
kurulu ise, kurucular tarafından belirlenir ve derneğin kuruluş belgeleri ile
birlikte idareye bildirilir.
Dernekler Kanunu ın. 23 uyarınca, dernekler, genel kurulu izleyen otuz 1419
gün içinde, yönetim kuruluna seçilen asıl ve yedek üyeleri mülki idare
amirliğine bildirmekle yükümlüdür371 •
Yönetim kuruluna seçilecek kişilerin demek üyesi olmalarının zorunlu 1420
olup olmadığı hususu tartışılabilir. Doktrindeki baskın görüş, demek üyesi
olmayan kişilerin de demek yönetim kuruluna seçilebileceğini kabul et-

371) Dernekler Yönetmeliği m. 92 genel kurul toplantıları dışında dernek organlarında

meydana gelen değişikliklerin otuz gün içinde mülki idare amirliğine bildirilmesini
öngörmektedir.
 324 Dernekler

mektedir372 • Demek tüzüğünde aksi belirtilmemişse, yönetim kurulu üyeli-

ğini kabul zorunluluğu yoktur •
373

142 ı Yönetim kurulunun görev süresi de dernek tüzüğünde belirtilir. Belirle-

nen görev süresi içinde boşalan yönetim kurulu üyeliklerine yedek üyeler
getirilir. Eğer, yönetim kurulu üye sayısı, boşalan üyeliklere yedek üyelerin
de getirilmesine rağmen üye tam sayısının yarısından aşağı düşerse, mevcut
yönetim kurulu üyeleri veya denetleme kurulu tarafından demek genel ku-
rulunun bir ay içinde toplantıya çağrılması gerekir. Genel kurulun, mevcut
yönetim kurulu üyeleri ve denetleme kurulu tarafından toplantıya çağrıl­
maması halinde, demek üyelerinden birinin başvurusu üzerine mahallin
sulh hukuk hakimi, demek üyeleri arasından seçeceği üç kişiyi bir ay içinde
genel kurulu toplamakla görevlendirir (MK m. 84/f. 2). Böylece yapılan
toplantıda yönetim kurulunun boşalan üyeliklerine yeni üyeler seçilecektir.

1422 Yönetim kurulunun geçici olarak kurulamadığı süreçte derneğe kayyım

atanabilir (MK m. 427/b.4). Buna karşılık, yönetim kurulunun tüzük gere-
ğince oluşturulmasına olanak kalmamışsa, dernek kendiliğinden dağılmış
sayılacaktır (MK m. 87/b. 4).

1423 Yönetim kurulunun görev süresi içinde genel kurul tarafından haklı se-
beplerle her zaman işten el çektirilmesi mümkündür (MK m. 80/f.2). Hatta,
yönetim kurulunun işten el çektirilmesi için tüzükte bazı sınırlamalar ön-
görülmüş olsa bile, genel kurul, haklı sebeplerin varlığı halinde her zaman
yönetim kurulunu işten el çektirebilir (MK m. 80/f.2). Öte yandan, demek
ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki, yerine göre, hizmet veya vekalet iliş­
kisinin yönetim kurulu üyesi tarafından sona erdirilmesi mümkündür .
374

Her halde, tarafların, aralarındaki ilişkiden doğan hakları saklıdır. Bununla

beraber, bu hukuki ilişkilere ilişkin Borçlar Kanunu hükümlerinin yönetim
~ru-~~ .?Y.el:rinin hakları ve soru~lulu~~ ~u~~sunda, işin niteliğine u~ş7~n
duştügu olçude, kıyasen uygulanabılecegını gozden kaçırmamak gerekır ·.

6.2.2. Görev ve yetkileri

1424 Yönetim kurulu, derneğin yürütme ve temsil organıdır. Bu görevlerini
kanuna ve demek tüzüğüne uygun olarak yerine getirir (MK m. 85/f. 1).
Yönetim kurulu üyelerinin görev ve yetkileri demek tüzüğünde gösterile-
cektir (Dem. K. m. 4/f).

372) Özsıınay, 211-212; Oğıızmaıı/Seliçi/Oktay-Özdeınir, 331; Öztaıı, 74; aksi fikirde, Akii-
ııal, 93.
373) Egger, Art. 69, Nr. 2; Özsıınay, 212; karş. Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 331.
374) Demek ile yönetim kurulu üyesi arasındaki ilişkinin hukuki niteliğine ilişkin açıklama­
lar için bkz. Egger, Art. 69,Nr. 2; Özsunay, 2 l 9, Öztan, 74.
375) Serozaıı, 67.
Organlar 325

Yönetim kurulunun derneği temsil etmesının, teknik anlamda temsil 1425

olmadığına, yönetim kurulunun derneğin organı olarak hareket ettiğine ve
derneği temsil yetkisinin sınırlarına yukarıda işaret edilınişti 376 • Burada ay-
rıca belirtelim ki, yönetim kurulu, dış ilişkide, kural olarak kurul halinde
derneği temsil yetkisine sahiptir. Ancak yönetim kurulunun bu yetkiyi bir
veya birkaş üyeye, hatta bir üçüncü kişiye bırakması da mümkündür (MK
m. 85/f. 2) 77 .
Bütün bu görevler açısından, yönetim kurulu, tıpkı vekil gibi yaptığı iş- 1426
!erden, özellikle derneğin amacına, genel kurul ve yönetim kurulunun ka-
rarlarına aykırı olarak yaptığı ve durumu bilmeyen üçüncü kişilere karşı
derneğin sorumlu olduğu işlemlerden ötürü veya yapmayı ihmal ettiği iş­
lerden dolayı derneğe karşı sorumludur378 . Bu sorumluluk genel kurul tara-
fından ibra edildiklerinde (aklandıklarında) sona erecektir.

6.3. Denetleme kurulu

6.3.1. Kuruluşu

Denetleme kurulu, derneğin iç denetimini sağlama amacına yönelmiş 1427

bir zorunlu organdır.
Denetleme kurulu, genel kurul tarafından seçilir. En az üç asıl ve üç 1428
yedek üyeden oluşur. Bu sayının demek tüzüğünde yer verilecek hükümle
artırılması mümkündür (MK m. 86/f. l ). Denetleme kurulu üyelerinin der-
nek üyesi olmaları zorunlu değildir379 .
Dernekler K. m. 23 uyarınca dernekler genel kurulu izleyen otuz gün 1429
içinde denetim kuruluna seçilen asıl ve yedek üyeleri mülki idare amirliği-
ne bildirınekle yükümlüdür380 •

6.3:_2· Görev ve yetkileri

Denetleme kurulunun görev ve yetkilerinin ve derneğin iç denetim şe- 1430
killerinıri demek tüzüğünde gösterilmesi gerekir (Dem. K. m. 4/f ve j). De-
netleme kurulu, denetleme görevini demek tüzüğünde belirlenen esas ve
usuller çerçevesinde bir yılı geçmeyen ıµ-a!ıklarla yapacaktır. Denetleme

376) Bkz. I. Bölüm, 7.3. l.

377) Yönetim kurulunun iç ilişkideki kararları açısından oyçok]uğu
ilkesiyle hareket edece-
ği, ancak dış ilişkide, derneğin
temsil edilmesi açısından, üçüncü kişilerin güveninin
korunması gerektiği gerekçesiyle her bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini
kullanabileceği görüşünde Serozan, 67.
378) Riemer, Art. 54/55, Nr. 22; Özsunay, 219; Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 332; Sero-
zaıı, 67.
379) Bkz. 6.2. l; karş. Aküııa/, 95.
380) Bkz. dn. 342a.
 326 Dernekler

sonuçları bir rapor halinde yönetim kuruluna ve toplandığında genel kurula

sunulur (MK m. 86/f. 2). Denetim kapsamında, yönetim kurulunun hesapla-
rının ve işlemlerinin kontrol edilmesi, genel kurul dışındaki demek' organla-
ra kanun ve tüzük tarafından verilen görevlerin yerine getirilip getirilmedi-
ği; bu organların eylem ve işlemlerinin kanun ve tüzük hükümlerine uygun~
luğunun, zamanında ve gerektiği gibi yapılıp yapılmadığının kontrolü yer
alır . Genel kurul, bu ra~or üzerine yönetim kurulunun ibra edilip edilme-
381

82
yeceğine karar verecektir •
1431 Dernekler K. m. 9/f. 2 uyarınca, denetleme kurulu, derneğin tüzüğünde
gösterilen amaç ve amacın gerçekleştirilmesi için sürdürüleceği belirtilen
çalışma konuları doğrultusunda faaliyet gösterip göstermediğini, defter, he-
sap ve kayıtların mevzuata ve demek tüzüğüne uygun olarak tutulup tutul-
madığını, dernek tüzüğünde tespit edilen esas ve usullere göre ve bir yılı
geçmeyen aralıklarla denetler ve denetim sonuçlarını bir rapor halinde yö-
netim kuruluna ve toplandığında genel kurula sunar. Denetim kurulu üyele-
rinin istemi üzerine, her türlü bilgi, belge ve kayıtların, dernek yetkilileri ta-
rafından gösterilmesi veya verilmesi, yönetim yerleri, müesseseler ve ek-
lentilerine girme isteğinin yerine getirilmesi zorunludur.
1432 Denetleme kurulu, ayrıca genel kurulun olağanüstü toplantıya çağrıl-
masını yönetim kurulundan talep etmek, bu talebin yerine getirilmemesi ha-
linde sulh hakimine başvurarak genel kurul toplantısının yapılmasını sağ­
lamak (MK m. 75/f. I), yönetim kurulu üye sayısının üye tam sayısından
aşağı düşmesi halinde, boşalan üyelikler yedek üyeler ile doldurulamıyorsa,
bir ay içinde genel kurulu toplantıya çağırmak (MK m. 84/f. 2) görev ve
yetkilerine sahiptir.
1433 Ayrıca Dernekler K. m. 9/f. l 'de "İç denetim" kenar başlığı altında şu
hükme yer verilmiştir: "Derneklerde iç denetim esastır. Genel Kurul, yöne-
tim kurulu, veya denetim kurulu tarafından iç denetim yapılabileceği gibi,
bağımsız denetim kuruluşlarına da denetim yaptırabilir. Genel kurul, yöne-
tim kurulu veya bağımsız denetim kuruluşlarınca denetim yapılmış olması,
denetim kurulunun yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

381) Bu hususta bkz. Özsunay, 222; Köprülü, 528; Akıına!, 96; Oğuzman/Seliçi/Oktay­
Özdemir, 332; Serozan, 69.
382) Özsunay, 222; Serozan, 69.
 7. DERNEKLERİN FAALİYETLERİNİN SINIRLANMASI

'\ 7. 1. Genel bakış

- Derneklerin, faaliyetleri açısından hukuk düzeninin genel sınırlamaları- 1434

na tabi olduklarında tereddüt edilemez. Bu genel sınırlamaların dışında eski
Medeni Kanun, derneklerin faaliyetlerine ilişkin sınırlayıcı hükümlere yer
vermiş değildi. Yeni Medeni Kanunumuz sadece "yasaklanan veya izne
bağlı faaliyetlerle ilgili kamu hukuku1 nitelikli özel kanun hükümlerinin
saklı" olduğuna işaret etmiştir (MK m. 90/f. 2).

7.2. Derneklerin faaliyetlerini sınırlayıcı hükümler

Dernekler Kanununun 29. maddesinde, derneklerin mevcut veya kapa- 1435
tılmışveya feshedilmiş, bir siyasi partinin, bir sendikanın veya üst kurulu-
şun, bir derneğin veya üst kuruluşun adını, amblemini, rumuzunu, rozetini
ve benzeri işaretleri ya da başka bir ülkeye ve daha önce kurulmuş Türk
Devletlerine ait bayrak, amblem ve flamaları kullanmaları yasaktır. Der-
nekler, defterlerinde, kayıtlarında ve Türkiye Cumhuriyetinin resmi kurum-
larıyla yazışmalarında Türkçe kullanmak zorundadırlar (Dem. K. m. 31).
Belirtilen hususlara aykırı davranışlar, Dernekler K. m. 32 ve Dem. K. m. 5
ile cezai müeyyideye tabi tutulmuştur. Derneklerin adlarında Türk, Türkiye
Milli Cumhuriyet, Atatürk, Mustafa Kemal kelimeleri ile bunların baş ve
sonlarına getirilen eklerle oluşturulan kelimeleri kullanmaları izne tabidir.
(Dernekler K. m. 28 ve Dernekler Yön. 53-55). Ayrıca Medeni Kanun m.
91-92 hükümleri çerçevesinde uluslararası faaliyetlere ilişkin özel düzen-
lemelerin bulunduğuna işaret etmek gerekir383 .
Derneklerin yardım almaları Dernekler K.m. 1O hükmünde yurt dışın- 1436
dan yardım alınması Dem. K. m. 21 ve Dem. Yön. m. 18 vd. hükümlerinde
yer alan esaslara tabidir.
Derneklerin taşınmaz iktisap etmesi, Dernekler Kanunu m. 22 ile dü- 1437
zenlenmiştir 384
.

383) Bkz. 4.2.3.

384) Dernekler Yön. m. 93 derneklerin edindikleri taşınmazların tescil tarihinden itibaren
otuz gün içinde mülki idare amirliğine bildirilmesini öngörmektedir.
 328 Dernekler

1438 Dernekler K. m. 30/a ve c bendlerinde yer alan hükümlerde dernekler

için diğer yasak ve izne bağlı faaliyetler belirtilmiştir.

1439 Derneklerin eğitim ve öğretim faaliyetleri için yurt, pansiyon, üyeleri

için lokal açmaları ve işletmeleri mahallin en büyük mülki amirinden izin
almalarına bağlıdır. (Dem. K. m. 26)385 .
1440 Derneklerin kamu kurum ve kuruluşları ile ilişkileri 5072 sayılı Demek
ve Vakıfların
Kamu Kurumu ve Kuruluşları ile ilişkilerine Dair Kanun ile
düzenlenmiş, ayrıca Derneklerin kamu kurum ve kuruluşları ile yürütecek-
leri ortak projelere ilişkin olarak Dernekler Yön. m. 91 'de özel düzenleme-
ye yer verilmiştir.

385) Bu hususta bkz. Dernekler Yön. m. 56 vd.

 8. DERNEKLERİN DEVLET TARAFINDAN DENETLENMESİ
Dernekler, denetleme kurulları tarafından iç denetime tabi oldukları gi- 1441
bi, devlet tarafından da dış denetime tabidirler.
Denetimi yapacak makam, Dernekler K. m. 19/f. 2'de belirlenmiştir. 1442
Bu hükme göre, "Gerekli görülen hallerde, derneklerin tüzüklerinde göste-
rilen amaçlar doğrultusunda faaliyet gösterip göstermedikleri, defterlerini
ve kayıtlarını mevzuata uygun olarak tutup tutmadıkları İçişleri Bakanı ve-
ya mülki amiri tarafından denetlenebilir. Bu denetimlerde kolluk kuvveti
mensupları görevlendirilemez. İçişleri Bakanlığı ve mülki idare amirlerinin
yapacağı denetimler mesai saatleri içerisinde yapılır. Bu denetimler en az
yirmi dört saat önce derneklere bildirilir." Dernekler, amaç ve faaliyetleriy-
le ilgili bulunan bakanlıklar tarafından da denetlenirler. Ayrıca öğrenci der-
nekleri ilgili yükseköğretim kurumunca; dini konulu dernekler, Diyanet İş-
leri Başkanlığınca; spor demek ve kulüpleri de Beden Terbiyesi Genel Mü-
dürlüğünce denetlenir.

Dernekler K. m. 19/f. 1, derneklerin faaliyetleri ile gelir ve gider işlem- 1443

!erinin sonuçlan konusunda, İçişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte
belirtilen şekle uygun olarak düzenleyecekleri beyannameyi yıl sonu itiba-
riyle mahallin en büyük mülki amirine vennelerini öngörmüştür.
Kamuya yararlı derneklerin Devlet Denetleme Kurulu tarafından da de- 1444
netlenebileceğini tekrar edelim
386
.

Denetleme sırasında, görevli memurlar tarafından istenecek her türlü 1445

defter, belge ve kayıtların, demek yetkilileri tarafından gösterilmesi veya
verilmesi, yönetim yerleri, müesseseler ve eklentilerine girme isteminin ye-
rine getirilmesi zorunludur (Dem. K. 111. 19/f.3).
Denetim sırasında suç teşkil eden fiillerin tespit edilmesi halinde, ilgili 1446
mülki amirlik, durumu derhal Cumhuriyet savcılığına bildirir (Dem. K.
l 9/f. son).
Kamu düzeninin korunması veya suç işlenmesinin önlenmesi nedenle- 1447

rinden birine bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça,
yine bu nedenlere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan duıumlarda

386) Bkz. I. bölüm, 2.1.2.

 330 Dernekler

mülki idare amirinin yazılı emri bulunmadıkça, kolluk kuvvetleri demek ve

eklentilerine giremez, arama yapamaz ve buradaki eşyaya el koyamaz.
Mülki idare amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına
sunulur. Hakim kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar;
aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. Hakim kararı, mülki idare amiri
tarafından demek yöneticilerine yazıyla duyurulur. (Dem. K. m. 20).

1447a Kamuya yararlı dernekler bakımından işaret edilmesi gereken diğer bir
düzenleme, Devlet Denetleme Kurulu Hakkında Cumhurbaşkanlığı Karar-
namesidir. (Kararname Numarası: 5). Kararname m. 2/d hükmü uyarınca
kamuya yararlı dernekler Devlet Denetleme Kurulunun denetimine tabi tu-
tulmuştur. Kararname m. 6'da sayılan sebeplerin varlığı halinde tedbiren
kamuya yararlı demek yöneticilerinin görevden uzaklaştırılabileceği düzen-
lenmiştir.
 9. DERNEKLERİN İDARİ KARARLA FAALİYETTEN
ALIKONULMASI
Derneklerin kapatılması ve faaliyetten alıkonulması ancak mahkeme 1448
karan ile mümkündür. Bu husus AY m. 33, Medeni Kanun m. 90/f. 3 hük-
münde açıkça belirtilmiştir. Derneğin kapatılmasına ilişkin davanın her
safhasında mahkemenin, talep üzerine veya kendiliğinden derneğin faali-
yetlerini yasaklayabilmesi mümkündür (MK m. 89/c. son).
Bununla beraber AY m. 33'ün 26.07.1995 tarihli ve 4121 sayılı Kanun 1449
ile değişik
2. fıkrasında bazı hallerde idari kararla derneğin faaliyetten alı­
konulmasına izin verilmektedir. Hüküm şöyledir: "Ancak milli güvenliğin,
kamu düzeninin; suç işlenmesini veya suçun devaımnı önlemenin yahut
yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir
merci, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin karan,
yirmidört saat içerisinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını
kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idari karar kendiliğinden yürür-
lükten kalkar".
Faaliyetten alıkoyma kararının geçerliliğini koruduğu süreçte derneğin 1450
tüzel kişiliği devam eder. Ancak, bu süreçte derneğin yönetim işleri durdu-
rulmuş, demek yönetimsiz kalmıştır •
387

Faaliyetten alıkonulan derneklerin maddi ve hukuki varlıklarının ko- 1451

runması için kayyım tayin edilecektir (MK m. 427/b. 4).

387) Karş. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 337; Ballar, 261.

 10. DERNEĞİN SONA ERMESİ

10.1.Genel olarak
1452 Derneğin sona ermesi, ya kanun uyarınca kendiliğinden gerçekleşir ve-
ya yetkili organının karan ile kendi kendini fesheder ya da mahkeme kararı
(istisnai olarak idari karar) ile feshedilir; derneğin mahkeme kararı ile kapa-
tılması da sona erme sebebidir.

10.2. Derneğin kendiliğinden sona ermesi (derneğin infisahı)

1453 Derneğin kendiliğinden sona ermesine yol açan çeşitli sebepler söz ko-
nusudur. Bu sebepleri MK m. 87 hükmünde belirtmiştir. Bu sebeplerden
herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, dernek, bir makamın veya organı­
nın karar almasına gerek olmaksızın kanun uyarınca kendiliğinden sona
erer388 •

10.2.1. Derneğin aciz haline düşmesi

1454 Derneğin borçlarını ödeyemeyecek hale gelmesi ve bu durumun sürek-
lilik arz etmesi halinde demek kendiliğinden sona erecektir. Bu ifadeden
anlaşılacağı üzere, derneğin geçici olarak borç ödeyememe durumu ile kar-
şılaşması sona ermeye sebep olmaz. Aciz halinin sürekli olmasıyla kastedi-
len, demek aleyhine yapılan icra takibi ve haciz neticesinde malvarlığının
paraya çevrilmesi ile elde edilen paranın derneğin borçlarını karşılamaması
ve derneğin yakın bir zamanda da borçlarını karşılayacak mali kaynağa sa-
hip olmamasıdır 89 . Ticari işletme işleten dernekler390 hakkında iflas kararı
verilmesi halinde de derneğin aciz halinin sürekli olduğu sonucuna varı­
lır39 t.

10.2.2. Yönetim kurulunun tüzüğe göre kurulmasına imkan kalmaması

1455 Yönetim kurulunun oluşturulamamasının derneğin sona ermesine yol

açması için, yönetim kurulunun oluşturulmasının sürekli şekilde imkansız-

388) Özsunay, 325; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 339.

389) Bkz. Akiinal, 107; Egger, Art. 77, Nr. 2; Köprülü, 539; Özsunay, 323; Öztan, 102;
Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 339; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, 695.
390) Bkz. I. bölüm, 2.2.
391) Özsıınay, 324;Akiinal, 107, dn. 9.
 Sona Erme 333

!aşmış olması gerekir. Şu halde, yönetim kurulunun geçici olarak oluşturu­

lamaması derneğin sona ermesine sebep olmayacaktır. Dernek üye sayısı­
nın, yönetim kurulunu oluşturmaya yeterli olmayacak bir sayıya örneğin
dörde düşmesi ve derneğe yeni üye alınmaması halinde derneğin kendili-
ğinden sona erdiği sonucuna varılabilir.

10.2.3. Gerekli yeter sayının bulunamaması sebebiyle dernek genel kurulu

toplantısının ikinci çağrıya rağmen yapılamaması

Yukarıda belirtildiği üzere, genel kurulun toplantı yeter sayısı, genel 1456
kurula katılma hakkına sahip demek üyelerini yarısından fazlasıdır. Bu sa-
yıya ulaşılamaması halinde yapılacak ikinci toplantıda bu çoğunluk aran-
mayacak ise de, ikinci toplantıya katılacak üyelerin sayısının derneğin yö-
netim kurulu ve denetleme kurulu üye sayılarının toplamının iki katından
az olmaması gerekir. Eğer ikinci toplantıya bu sayıda üyenin katılmaması
sebebiyle, üst üste iki olağan genel kurul toplantısının yapılamaması halin-
de demek kendiliğinden sona erecektir392 •

I 0.2.4. İlk genel kurul toplantısının yapılamaması ve zorunlu organların

oluşturulamaması

" MK. m. 60/f.son gereğince yapılan yazılı bildirimi izleyen altı ay içinde 1457
ilk genel kurul toplantısının yapılarak zorunlu organların oluşturulması ge-
rekir (MK m. 62). Bu sürede genel kurulun yapılamaması ve organların
oluştu~lamaması halinde dernek kendiliğinden sona erer.

10.2.5. Tüzükte öngörülen sürenin dolması

i
Demek tüzüğünde demek için bir süre öngörülmüşse, bu sürenin dol- 1458
ması halinde dernek kendiliğinden sona erecektir.

10.2.6. Derneğin amacının gerçekleşmesi veya amacın imkansızlaşması

ya da derneğin kuruluş şartlarını kaybetmesi
Demek kuruluş aşamasında yerine getirmek zorunda olduğu şartlan 1459
sonradan kaybederse ya da amacının gerçekleşmesi sonradan imkansızla-
şırsa kendiliğinden sona erer. Keza, derneğin amacının gerçekleşmesi ha-
linde de kendiliğinden sona ereceği kabul edilmektedir.

392) Olağanüstü genel kurul toplantılarında, ilk toplantının yeterli çoğunluk sağlanamadığı
için yapılamadığı hallerde, ikinci toplantıda çoğunluk aranmayacağı, toplantıya katılan
üye sayısı ne olursa olsun genel kurul toplantısının yapılabileceği kabul edilmektedir.
Bkz. Akünal, l 08.
 334 Dernekler

10.3. Derneğin kendini feshetmesi

ı 460 Dernek genel kurulu, her zaman derneğin feshedilmesine karar vererek
derneği sona erdirme imkanına sahiptir (MK m. 88). Derneği fesih yetkisi-
nin tüzükte yer alacak bir hüküm veya genel kurul kararı ile bir başka orga-
na verilmesi mümkün değildir.
1461 Medeni Kanun fesih kararının alınabilmesi için gerekli toplantı ve karar
sayılarını özel olarak düzenlemiştir. MK m. 78/f. 2 hükmüne göre, derneğin
feshine karar verebilecek genel kurulun, dernek tüzüğüne göre genel kurula
katılma hakkında sahip üyelerin en az üçte ikisinin katılımıyla toplanması
gerekir. Bu çoğunlukla toplanan genel kurulda fesih kararı alınabilmesi için
karar yeter sayısı, toplantıya kahları üyelerin üçte ikisidir (MK m. 81 ). İlk "-
toplantı için gerekli çoğunluk elde edilemediği için yapılan ikinci toplantı­
da fesih konusunun görüşülebilmesi için özel bir çoğunluk aranmış değil­
dir. Bununla beraber, bu toplantıya katılan üye sayısı, yönetim ve denetim
kurulları üye tam sayısının iki katından az olamaz (MK m. 78). Bu toplan-
tıda fesih kararı alınabilmesi için toplantıya katılanların üçte ikisinin olum-
lu oyu gerekir.
1462 Derneğin feshi kararı, mahallin en büyük mülki amirliğine bildirilecek-
tir (Dem. K. m. 23).
1463 Dernek tüzüğünde fesih kararı için daha ağır toplantı ve karar sayıları-
nın öngörülmesi de mürnkündür393 .

10.4. Derneğin mahkeme kararı ile feshedilmesi

1464 Daha önce de belirtildiği üzere, dernekler, ancak kanunun öngördüğü
hallerde mahkeme kararı ile kapatılabilir. Dernek özgürlüğünün korunma-
sına yönelik bu ilke, AY m. 33 hükmünde anayasal güvence alhna alınmış­
tır. Medeni Kanunun 89. maddesinde de bu ilkeye yer verilmiştir. Ancak
mahkeme tarafından talep üzerine ve kendiliğinden derneğin kapatılmasına
ilişkin yargılamanın her sathasmda derneğin faaliyetten alıkonulması kararı
alınabilir (MK m. 89/c. 2).

1465 Derneğin mahkeme kararıyla feshedilmesi, aşağıdaki sebeplerden biriy-

le mümkündür.

10.4.1. Derneğin amacının kanuna veya ahlaka aykırı hale gelmesi

1466 Derneğin amacının kuruluş aşamasında kanuna veya ahlaka aykırı ol-
masının derneğin tüzel kişilik kazanmasını engellediğini yukarıda belirt-

393) Egger, Art. 76, Nr. 2; Akiinal, 106; Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 339; Öztan, 243.
 Sona Erme 335

,,miştik 394 . Amacın derneğin tüzel kişilik kazanmasından sonra kanuna veya
ahlaka aykırı
hale gelmesi derneğin mahkeme kararı ile kapatılmasına yol
açacaktır (MK m. 89).
Deri:ıeğin feshine ilişkin davayı Cumhuriyet savcısı ya da korunmaya 1467
değer maddi veya manevi menfaati olan herkes açabilir 395 .

10.4.2.Kuruluştaki kanuna aykırılık ve eksikliklerin giderilememesi

Derneğin kurucularından demek tüzüğünün incelenmesi esnasında tes- 1468
pit edilen kanuna aykırılık ve eksikliklerin giderilmesinin yazılı olarak is-
tenmesinden itibaren otuz gün içinde giderilmemesi halinde dernek mah-
keme kararı ile feshedilir (MK m. 60/f. 2). Başvuruyu mahallin en büyük
mülki amirinin ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısı yapacaktır.

10.4.3. Olağan genel kurul toplantısının tüzükte belirtilen süre içinde

yapılmaması veya zorunlu organların oluşturulamaması
Olağan genel kurul toplantısı tüzükte belirtilen zamanlarda veya en az 1469
üç yılda bir defa yapılmaz ya da zorunlu organlar oluşturulmazsa mahallin
en büyük mülki amiri yazılı ihtarda bulunarak bu zorunluluğun yerine geti-
rilmesini ister. Bu ihtara rağmen zorunlu hususlar otuz gün içinde yerine
getirilmezse demek mahkeme kararıyla feshedilir. Dava, mahallin en büyük
mülki amirinin yazılı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından açılır.

394) Derneğin amacının kanuna ve ahlaka aykırılığının anlamı için bkz. 1. bölüm, 5.3.2.
395) Akünal, 109. İBK. 17.1.11974, 3/2 (RG. 14161): Derneğin feshi davasında Cumhuriyet
savcısının davacı sıfatı ile hazır bulunmasına gerek yoktur.
 11. SONA ERMENİN SONUÇLARI
1470 Derneğin sona ermesi, yukarıda belirtilen sona erme sebeplerinden her
hangi biriyle gerçekleşmesi halinde derneğin malvarlığının tasfiyesi ve tas-
fiyeden sonra geriye kalan malvarlığının tahsisi gerekir.
1471 Tüzel kişilere ilişkin genel açıklamalar yapılırken sona eren tüzel kişi-
nin malvarlığının tasfiyesi ve tahsisi hususlarına yer verildiği için burada
yeniden üzerinde durmayacağız 396 •
1472 Ancak şu kadarını tekrar edelim ki, Dem. K. m. 15/f.1 uyarınca, feshe-
dilen veya kendiliğinden sona erdiği (dağıldığı) tespit edilen derneklerin
tasfiyesi dernek tüzüğünde belirtilen esaslara göre yapılacaktır. Dernekler
K. m. 4/1 hükmü tasfiye şekli hususunda hüküm bulunmasını dernek tüzü-
ğünün zorunlu unsurları arasında saymaktadır. Dernek tüzüğünde bu husus-
ta karar alma yetkisinin dernek genel kuruluna bırakıldığı hallerde, genel
kurul tarafından karar alınmaması veya genel kurulun toplanamaması yahut
derneğin mahkeme kararı ile feshedilmesi durumunda derneğin tasfiye so-
nucu geriye kalan bütün para, mal ve hakları mahkeme kararıyla derneğin
amacına en yakın ve kapatıldığı tarihte en fazla üyeye sahip derneğe devre-
dilir397.
1473 Sona eren derneklerin tasfiye ve tahsis işlemlerinin tamamlanmasından
sonra dernekler kütüğündeki kayıtları silinir (Dem. K. m. 15/f.2; Dernekler
Yön. m. 90) 398 • 1

1474 Tasfiye işlemleri sonucu derneklerin defter ve belgelerinin s~klanma

usulü, süresi ve tasfiyeye ilişkin gerekli belgeler yönetmelikle düzenlenir.

396) Bkz. I. bölüm, 9.3.

397) Bkz. Dernekler Yön. m. 89.
398) Ticari işletme işleten derneklerin, ticaret siciline kaydettirdikleri ticari işletmelerine
ilişkin kaydın terkini, Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 54 hükmündeki esaslara göre ger-
çekleşir.
 111. Bölüm
VAKIFLAR

1. V AKiF KAVRAMI

1.1. Kavram
Eski Medeni Kanunumuzun 73. maddesinde, vakıf, başlıbaşına bir 1475
ınalvarhğı olmak üzere, bir mal veya mal topluluğunun veya bunların geli-
rinin ya da ekonomik değeri olan hakların belirli bir amaca özgülenmesi
(tahsisi) olarak tanımlanmıştı. Yeni Medeni Kanunumuzun 101. maddesi
ise, vakfı, "gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sü-
rekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal toplulukla-
rı" olarak tanımlamıştır.

Bu tanımlardan hareket edildiğinde, vakıf kavramının içeriğinde mal- 1476

varlığı değeri; bu malvarlığı değerinin belirli bir amaca özgülenmesi ve tü-
zel kişilik unsurlarının bulunduğu görülmektedir399 •
Aşağıda önce vaktin kuruluşu incelenecek, sonra vakıf kavramının içe- 1477
riğinde bulunan unsurlara değinilecektir.

1.2. Vakfın türleri

Medeni Kanunun vakıfları düzenleyen hükümlerinde farklı özellikler 1478
taşıyan vakıf türlerine
yer verilmiştir.

1.2.1. Olağan vakıflar

Olağan vakıflar, MK m. 101 vd. hükümlerine göre kurulmuş ve aşağıda 1479

incelenecek olan vakıf türlerinden farklı olarak herhangi bir özellik taşıma-
yan vakıflardır.

1.2.2. Kamuya yararlı vakıflar

Kamuya yararlı vakıf kavramı 13.7.1967 tarihli ve 903 sayılı Kanun ile 1480
hukukumuza girmiştir400 • Bu kanun uyarınca, kamuya yararlı vakıflar, geli-
rinin yarısından fazlası kamu görevi niteliğindeki işlerin yapılmasına tahsis

399) Bkz. Oğuzınan/Seliçi!Oktay-Öıdemir, 346; Akünal, 117.

400) Bkz. !şeri, 46.
 338 Vakıflar

edilmiş vakıflardır. Yürürlükteki mevzuatta kamuya yararlı vakıf terimi

MK. m. 117/f. 3 ve MK. m. 570/f. 2 hükümlerinde yer almakta ise de, ka-
muya yararlı vakıf kavramı tanımı yapılmamıştır. Yürürlükteki hukukumuz
açısından kamuya yararlı vakıf miras hukuku ve vergi hukuku alanlarında
diğer vakıflara nazaran çeşitli ayrıcalıklar tanınmış vakıfları ifade eder401 .
1481 Miras hukuku açısından, eski Medeni Kanunumuzda gelirinin yarısın-
dan fazlası kamu görevi niteliğindeki işlerin yapımına bırakılarak vakıf ku-
rulması halinde, vakıf kuranın saklı pay sahibi mirasçılarının saklı payları
normal saklı paylarının 2/3 oranına indirilerek, vakıf kuranın tasarruf nisabı
artırılmıştı (eski MK m. 453/f.2). Kamuya yararlı vakıflara ölüme bağlı ta-
sarruf ve bağışlama yoluyla yapılan kazandırmalar açısından da azaltılmış
saklı pay oranları geçerli olacaktı (eski MK m. 453/f.3). Yeni Medeni Ka-
nunumuz azaltılmış saklı pay kurumuna yer vermemiştir. Yeni Medeni Ka-
nunumuzda miras hukuku açısından kamuya yararlı vakıflara tanınan avan-
taj, kamuya yararlı vakıflara yapılan ölüme bağlı tasarruflar ve sağlararası
kazandırmaların en son sırada tenkis edilmesidir (MK m. 507/f. 2).

ı 482 Vergi hukuku açısından ise, 903 sayılı K. m. 4 uyarınca vakfın gelirle-
rinin en az yüzde seksenini nevi itibariyle genel, özel ve katma bütçeli ida-
reler bütçeleri içinde yer alan bir hizmet veya hizmetlerin görülmesine sar-
fedilmek üzere kurulan vakıflara, Bakanlar Kurulu tarafından tahsis edilen
miktar için vergi bağışıklığı tanınabilmesi öngörülmüştü. Vergi bağışıklığı
tanınan vakıf, çeşitli vergiler açısından avantajlar elde eder •
402

l483 30.7.2003 tarihli 4962 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve

Vakıflara Vergi Muafiyeti Tanınması Hakkında K. (RG. 7.8.2003, sayı:
25192) m. 20 hükmü ile kamuya yararlı vakıfların vergi bağışıklığından ya-
rarlanabilmesi için gerekli şartlar düzenlenmiştir. Buna göre vakfın gelirle-
rinin en az üçte ikisini nevi itibariyle genel, katma ve özel bütçeli idarelerin
bütçeleri içinde yer alan bir hizmetin veya hizmetlerin yerine getirilmesini
amaç edinmek üzere kurulan vakıflara Maliye Bakanlığının önerisi üzerine
Bakanlar Kurulu kararı ile vergi muafiyeti tanınabilecektir. Anılan Kanun
m. 20/f. 2 hükmünün, vergi muafiyeti tanınması ve muafiyetin kaldırılma­
sına ilişkin şartlar, usul ve esasların Maliye Bakanlığı tarafından belirlene-
ceğine ilişkin düzenlemesi uyarınca Vakıflara Vergi Muafiyeti Tanınması
Hakkında Genel Tebliğ ile vakfın vergi muafiyetinden faydalanabilmesi
şartlar düzenlenmiştir. Tebliğin403 bu husustaki düzenlemesi şöyledir:
1484 "Bakanlar Kurulu'nca vergi muafiyeti tanınacak vakfın; sağlık, sosyal

401) Bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 346.

402) Bu vergi kanunları şöyle belirtilebilir: Veraset ve İntikal Vergisi K. m. 4; Katma Değer
Vergisi K. m.16-17; Gümrük K. m. 167/b.7; Emlak Vergisi K. m. 4; Harçlar K. m. 59;
Damga Vergisi K. ekli 2 sayılı Tablo V, Nr. 19.
403) RG. 3.4.2007, sayı: 26482.
 Kavram 339

yardım, eğitim, bilimsel araştırma

ve geliştirme, kültür ve çevre koruma ile
ağaçlandırma konularında faaliyette bulunmayı amaç edinmiş olması gere-
kir. Vakfın faaliyet konusu bu sayılanlardan birisi veya birden fazlası ile il-
gili olabilir. Ancak, vergi muafiyeti talebinde bulunacak vakfın bu faaliyet-
lerinin kamuya açık ve Devletin kamu hizmeti yükünü azaltıcı etki yapacak
düzeyde olması gerekir. Belli bir yöre veya belli bir kitleye hizmeti amaç-
layan vakıflara vergi muafiyeti tanınması mümkün değildir.
Vakıfların, vergi muafiyeti talebinde bulunmadan önce kuruldukları ta- 1485
rihten itibaren en az bir yıl süre ile faaliyette bulunuyor olması ve bu süre
içindeki faaliyetleri ile Devletin kamu hizmeti yükünü azaltıcı etki sağlamış
olmaları gerekmektedir.

Ancak, mal varlığı ve gelir tutarı başvurunun yapıldığı yıl için geçerli 1486
olan hadlerin iki katını aşan vakıfların vergi muafiyetine ilişkin başvurula­
rında asgari bir yıl faaliyette bulunmuş olma şartının yerine asgari altı ay
faaliyette bulunma şartı aranır. Bu şekilde yapılacak vergi muafiyeti başvu­
rularının değerlendirilmesinde, asgari altı aylık dönem sürecinde elde edi-
len gelir tutarının içinde bulunulan yıl için belirlenmiş olan gelir tutarının
iki katını aşıp aşmadığı ve gelirin amaçlara harcanma şartının yerine getiri-
lip getirilemediği ile vergi muafiyetinin verilebilmesi için gerekli olan diğer
404
şartların varlığı araştınlır .
Vergi muafiyeti tanınacak vakıfların bilanço esasına göre defter tutma- 1487
tarı gerekir. Bu vakıfların, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre
birinci sınıf tüccarlar tarafından tutulması gereken defterleri aynı Kanunda
belirtilen süreler içinde tasdik ettirerek kullanmaları ve muhasebe kayıtları-
nın Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğlerine uygun olması, vakfa
ait iktisadi işletmeler bulunması halinde bunlar için de aynca defter tasdik
ettirmeleri ve vakfın muhasebe kayıtları ile iktisadi işletmesinin muhasebe
kayıtlarını birbiriyle karışmasını önleyecek şekilde ayn ayrı izlemeleri ge-
rekmektedir.
Vergi muafiyeti talebinde bulunan vakıfların vergi muafiyeti talebinde 1488
bulundukları tarihte en az 505.000.-TL (beşyüzbeşbin Türk lirası) gelir ge-
tirici mal varlığına ve en az 49.000.-TL (kırkdokuzbin TL) yıllık gelire sa-
hip olmaları gerekir. Yıllık gelirin tespitinde; genel, özel ve katına bütçeli
, idareler bütçelerinden yapılan yardımlar ile bağış niteliğindeki gelirler di-
kakte alınmaz. Bu tutarlar, her yıl Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre o
yıl için belirlenen yeniden değerleme oranında artar ve izleyen yılda bu
miktarlar esas alınır. Bu miktarların hesabında, 1000 (bin) liraya kadar olan
tutarlar dilqcate alınmaz.
404
Bu paragraf, Genel Tebliğ'de değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile eklenmiş­
tir. (RG. 28.3.2013, sayı 28596).
 340 Vakıflar '\

1489 Vakıf resmi senedinde, 4962 sayılı Kanunun 20 nci maddesi hükmüne
uygun olarak yıl içinde elde edilen brüt gelirlerin en az üçte ikisinin sağlık,
sosyal yardım, eğitim, bilimsel araştırma ve geliştirme, kültür ve çevre ko-
ruma ile ağaçlandırma faaliyetlerinden oluşan amaçlara harcanacağının ya-
zılı olması ve son bir yılda veya son iki yılın ortalaması bazında bu koşulu
fiilen yerine getirmiş olması ve vergi muafiyetinin devamı süresince de bu
şarta uyulması gerekir. Vakfın amaçlarına ayrılması ve harcanması gereken
miktarlar hiçbir şekilde başka bir amaçla kullanılamaz. Ancak, yönetim ve
idame giderleri ile ihtiyata ve vakıf malvarlığını artırıcı yatırımlara ayrılan
miktarların, tamamının veya bir kısmının vakfın amaçlarına yönelik hiz-
metlere harcanması mümkündür.
1490 2547 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi kapsamında kurulan vakıfların ise
yıllık brüt gelirlerinin en az dörtte üçünün, üniversitede sunulan eğitim ka-
litesinin yükseltilmesine matuf yapılacak fiziki ve teknik yatırımlar ile üni-
versitede görevli eğitim görevlilerine harcanması gerekmektedir. Zikredilen
alanların haricinde yapılacak harcamalar ile eğitim görevlisi olmayan per-
sonele yapılan ödemeler amaca yönelik harcama sayılmaz. Harcama şartı­
nın yerine getirilmesinde dikkate alınacak yıllık brüt gelir, vakfa yapılan
bağışlar ile vakfın iktisadi işletmesinden elde edilen gelirler de dahil vakfın
tüm gelirlerini ifade etmektedir.
1491 Vakıfların vergi muafiyetleri taleplerinin Maliye Bakanlığınca ilk de-
ğerlendirilmesi yapıldıktan sonra, vakfa gelir muafiyeti tanınıp tanınmaya­
cağı konusunda Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün ve vakıf resmi senedinde
amaç edinilen konulara göre ilgili diğer kuruluşların görüşleri alınır. Vakıf­
lar Genel Müdürlüğü ve ilgili kuruluşların bu konudaki görüşlerini vergi
muafiyeti talebinde bulunan vakfın kurulduğu tarihten itibaren vergi muafi-
yeti talebinde bulunduğu tarihe kadarki faaliyetleri ile Devletin kamu hiz-
meti yükünü ne ölçüde azalttığını kendi denetim elemanlarına (denetim bi-
rimi bulunmayan kuruluşların yetkili organlarınca) yaptıracakları inceleme-
lere dayanarak bildirmeleri ve yazıların ekinde inceleme raporu ve tutana-
ğın bir örneğini de Maliye Bakanlığına göndermeleri gerekmektedir. Her-
hangi bir incelemeye dayanmayan görüşler, ilgili vakfa vergi muafiyeti ta-
nınmasında gözönünde bulundurulmaz.
1492 Yukarıda sayılan şartların yerine getirilmesi halinde, vergi muafiyeti ta-
lebinde bulunan vakfın faaliyet süresine bağlı olarak beş yılı aşmamak ve
bir yıldan az olmamak üzere denetime başlama tarihine tekaddüm eden faa-
liyet ve çalışmaları Bakanlık tarafından vergi müfettişlerine denetlettirilir.
1493 Bakanlık tarafından yaptırılan denetimde; vakfın faaliyetleri ile Devle-
tin kamu hizmeti yükünü ne ölçüde azalttığı ve bu Genel Tebliğ ile belirle-
nen diğer şartları taşıyıp taşımadığı tespit edilir. Denetim elemanının ilgili
vakfa vergi muafiyeti verilip verilmemesi konusundaki görüşü raporda açık
olarak belirtilir.
 Kavram 341

Münhasıran devlet üniversitelerinin faaliyetlerinin devam ettirilmesi ve 1494

desteklenmesi amacıyla kurulan ve fiilen bu çerçevede faaliyette bulunan
vakıfların yukarıda sayılan şartlara ilave olarak aşağıdaki şartları da taşıma-
ları halinde bu vakıflara makbuz karşılığında yapılan bağışlar, Gelir ve Ku-
rumlar Vergisi Kanunları hükümlerine göre yıllık beyanname ile bildirile-
cek gelirden ve kurum kazancından indirilebilecektir.
- Resmi senetlerinde, amaçlarının münhasıran devlet üniversitelerinin 1495
faaliyetlerinin devam ettirilmesi ve desteklenmesi olduğunun açık bir şekil-
de yazılı olması ve başka amaca yer verilmemiş olması,
- Resmi senetlerinde, yıllık brüt gelirlerinin en az dörte üçünün amacı- 1496
na yönelik olarak harcanacağının yazılı olması ve son bir yılda veya son iki
yılın ortalaması bazında bu koşulun fiilen yerine getirilmiş olması,

- Maliye Bakanlığınca yaptırılan denetimde bu şartların sağlandığının 149 7

, tespit edilmiş olması
- gerekmektedir. 1498
Bakanlar Kurulu'nca 4962 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre tanı- 1499
nacak vergi muafiyetinden yararlanmak isteyen vakıflar, taleplerini içeren
bir yazı ile Maliye Bakanlığı 'na başvuruda bulunurlar.
i
Bu vakıf başvuru yazısının ekinde; 1500
l. Vakıfresmi senedinin 5 örneğini, 1501
2. Gelir getirici malvarlığı ve yıllık gelire ilişkin bilgi ve belgeleri, 1502
3. Son 5 yıl içinde resmi senette yazılı olup, amaçlar arasında yer alan ı 503
sağlık, sosyal yardım, eğitim, bilimsel araştırma ve geliştirme, kültür ve
çevre koruma ile ağaçlandırma konuları ile ilgili olarak gösterilen faaliyet-
leri içeren faaliyet raporunu,
Bakanlığa gönderirler. 1504
Bakanlıkça, bu Genel Tebliğ ile belirlenen şartların talepte bulunan va- 1505
kıfça yerine getirilip getirilmediğinin tespiti bakımından ibraz edilen belge-
ler üzerinde ön inceleme yapıldıktan ve uygunluğu sağlandıktan sonra vak-
fa vergi muafiyeti tanınıp tanınmayacağı konusunda Vakıflar Genel Müdür-
lüğü ve diğer ilgili kuruluşların görüşleri alınır. Kuruluşlar tarafından olum-
lu görüş verilirse veya vergi muafiyeti verilmesinde sakınca bulunmadığı
bildirilirse, vakfın faaliyetleri ve hesapları Maliye Bakanlığı tarafından de-
netlettirilir. Denetim sonucu düzenlenen raporun da olumlu olması halinde
bu rapor, vakıf resmi senedinin ve başvuru dilekçesinin birer örneği, Ba-
kanlığın bu konudaki görüşünü içeren bir yazı ile Bakanlar Kurulundan
vergi muafiyeti kararı alınmak üzere Başbakanlığa gönderilir.
 342 Vakıflar

ı 506 Vergi muafiyeti tanınan vakıfların yönetimlerince resmi senette deği-

şiklik yapılmasının düşünülmesi halinde, değişiklik gerçekleştirilmeden
önce bu konuda Maliye Bakanlığı 'ndan izin alınması zorunludur. İzin
alınmaksızın yapılan değişikliğin bu Genel Tebliğ ve ilgili diğer mevzuat
hükümlerine aykırı olması halinde Bakanlıkça tanınan süre içinde resmi se-
net vakıf yönetimince eski haline getirilmez ya da değişiklik Bakanlıkça
öngörülen şekilde düzeltilmez ise vakfın vergi muafiyetinin kaldırılmasına
ilişkin hükümler uygulamaya konulur.

ı 507 Bakanlar Kurulu karan ile vergi muafiyeti tanınan vakıflarca, dönem
sonunda düzenlenecek bilanço ve gelir gider tablosu ile bir yıllık faaliyetle-
rinin sonuçlarını gösteren kesin bütçelerin birer örneği, yıllık faaliyet rapo-
ru ve yeminli mali müşavirce düzenlenmiş tasdik raporu ile birlikte yılın ilk
üç ayı içinde Bakanlığa gönderilir. Vakfa ait iktisadi işletme bulunması ha-
linde bunlara ait bilanço ve gelir .tablolarının da gönderilmesi zorunludur.
Ancak, yıllık faaliyet raporu dışındaki belgelerin 3568 sayılı Kanun ile ilgi-
li Genel Tebliğ esaslarına uygun olarak yeminli mali müşavire opaylattı­
rılmış olması gerekir. Yeminli mali müşavire onaylattırılmadan gönderilen
belgeler hiç gönderilmemiş sayılır.
1508 Bakanlar Kurulu kararı ile vergi muafiyeti tanınan vakıfların, yıllık ge-'\
lirlerinin en az üçte ikisini elde edildiği yıl içinde amaçlarına harcamaları
esastır. Münhasıran devlet üniversitelerinin faaliyetlerinin devam ettirilme-
si ve desteklenmesi amacıyla kurulan vakıflarda 2547 sayılı Kanunun 56
ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan şartların sağlanması
açısından yıllık brüt gelirin en az dörtte üçünün elde edildiği yıl içinde
amaçlara harcanması gerektiği tabiidir. Elde edildiği yıl içinde amaçlara
harcanması gerektiği halde vakıf yönetiminin iradesi dışında harcanamayan
gelirler sonraki yılın tahmini bütçesine konulur ve bu miktardan yönetim ve
idame giderleri ile ihtiyata ve vakıf malvarlığını artırıcı yatırımlara pay ay-
rılmadan, tamamı o yıl içinde vakfın amaçlarına harcanır. Bu durumun ge-
çerli bir nedene dayanmaksızın süreklilik göstermesi (üst üste iki yıl gibi)
vergi muafiyeti şartlarının ihlali anlamına gelir. Ancak, sözü edilen gelir
fazlaları, vakıf resmi senedinde yazılı sağlık, sosyal yardım, eğitim, bilim-
sel araştırma ve geliştirme, kültür ve çevre koruma ile ağaçlandırma faali-
yetleriyle ilgili amaçların gerçekleştirilmesine yönelik yatırımlar için üç yıl
süre ile bir fon hesabında tutulabilir. Bunun için ilgili vakıfça, yatırıma iliş­
kin yönetim kurulu kararıyla yatırım projesinin ana hatlarını (maliyetini, fi-
nansman kaynaklarını, gerçekleştirme süresini vb.) içeren bir yazı ile Mali-
ye Bakanlığı'na başvurularak izin alınması gerekir. Bu suretle finansmanı
için fon oluşturulmasına izin alınan yatırımın üç yıllık süre içinde tamam-
lanamaması halinde, gecikme gerekçeleri Bakanlıkça uygun görülürse sözü
edilen süre iki yıl daha uzatılabilir.
Kavram 343

Bakanlar Kurulu karan ile vergi muafiyeti tanınan vakıfların, Bakanlık- 1509
ta oluşan dosyalarının incelenmesi veya olağan denetimler ya da yaptırıla-
cak özel denetimler sonucunda;
- Yasal yükümlülüklere uymadıklarının, 151 o
- Resmi senetlerinde yazılı sağlık, sosyal yardım, eğitim, bilimsel 151 ı
araştırma ve geliştirme, kültür ve çevre koruma ile ağaçlandırmaya yönelik
amaçları dışında faaliyette bulunduklarının,

- Son yıllardaki faaliyetleri dikkate alındığında resmi senette yazılı 1512

amaçlarını gerçekleştirmelerinin mümkün olmadığının,

- Genel Tebliğ ile belirlenen yükümlülükleri yerine getinnediklerinin, 1513

tespiti halinde, tespit edilen hususlar hakkında ilgili vakıftan açıklama 1514
istenir. Vakıf yönetimince Bakanlıkça verilen süre içinde açıklama yapıl­
maz veya yapılan açıklamalar yeterli görülmezse veya açıklamalar yeterli
görülmekle beraber vakıf Bakanlıkça yapılan uyarıya rağmen benzeri ihlal-
leri tekrarlarsa, Maliye Bakanlığınca Vakıflar Genel Müdürlüğünün de gö-
rüşü alınarak Bakanlar Kurulu'ndan vakfın vergi muafiyetinin kaldırılması
istenir.
Vergi muafiyeti kaldırılan vakıflar, muafiyetin kaldırıldığı tarihten iti- 1515
baren beş yıl geçmedikçe yeniden vergi muafiyeti talebinde bulunamazlar.
Bu sürenin bitiminden sonra vergi muafiyeti talebinde bulunan vakıflara bu
Genel Tebliğde yazılı şartları taşımaları koşulu ile yeniden vergi muafiyeti
tanınabilir."

Vergi muafiyeti tanınan vakıflar bilanço esasına göre defter tutmak yü- 1516
kümlülüğündedir. Öte yandan anılan vakıflar izin almaksızın yardım topla-
yabilirler.

1.2.3. Çalıştırılanlara (İstihdam edilenlere) ve işçilere (personele)

yardım vakıfları

Bu vakıflar Medeni Kanuna tabi vakıfların özel bir türünü oluşturur. İs- 1517
tihdam edilenlere ve personele yardım vakıflarının kurulması hakkında
6762 Türk Ticaret Kanunu, Ticaret Kanununa ilişkin Tatbikat Kanunu ve
Sosyal Sigortalar Kanununda hükümler yer almaktaydı. TTK m. 468 hük-
münde, anonim ortaklıkların ana sözleşmelerinde çalıştırdıkları işçi ve
müstahdemler için yardım sandıkları ve sair yardım teşkilatı kurulması ve
sürdürülmesi için akçe ayrılması öngörülmüş, bu amaçla ayrılan malvarlığı
değerlerinin
405
ortaklık malvarlığından ayrılarak Medeni Kanun hükümleri-

405) MK m. 110/f.3 uyarınca, vaktin malvarlığının çalıştırılanların ve işçilerin yapacakları

ödemelerle sağlanacak bölümünün vakti kurana karşı bir alacak hakkından ibaret ol-
ması, bu alacağın teminat altına alınmış olması halinde mümkündür.
 344 Vakıflar

ne tabi bir vakıf kurulmasına olanak sağlanmıştı. 6762 sayılı Ticaret Kanu-
nuna ilişkin Tatbikat K. m. 2 l hükmünde de, Ticaret Kanununun yürürlüğe
girmesinden önce bu amaçla ayrılan akçelere dahil malvarlığı değerlerinin
iki yıl içinde ortaklık malvarhğından ayrılması ve bunlarla Medeni Kanun
hükümlerine tabi vakıf kurulması öngörülmüştü. Sosyal Sigortalar K. geçici
m. 20, bankalar, sigorta ve reasürans şirketleri, ticaret odaları, sanayi odala-
rı, borsalar veya bunların oluşturduğu birliklerde evvelce kurulmuş bulunan
personele yardım sandıklarının, bu personelin iş kazası, meslek hastalıkları,
analık, malullük, yaşlılık ve ölüm, eşlerinin analık ve hastalık, çocuklarının
hastalık hallerinde, en az Sosyal Sigortalar Kanununda belirtilen yardımları
sağlamak amacıyla bir vakıf haline dönüştürülmeleri halinde, ilgili kurum
ve kuruluşun personelinin ayrıca Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine
tabi sigortalı sayılmayacakları öngörmüştü 406 •
1518 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK. m. 522'de aşağı-
daki hükme yer verilmiştir: "Esas sözleşmede şirketin yöneticileri, çalışan­
ları ve işçileri için yardım kuruluşları kurulması veya bunların sürülebilme-
si amacıyla veya bu amacı taşıyan kamu tüzel kişilerine verilmek üzere ye-
dek akçe ayrılabilir. Yardım amacına özgülenen yedek akçelerin ve diğer
malların şirketten ayrılması suretiyle bir vakıf veya kooperatif kurulması
zorunludur. Vakıf senedinde, vakıf malvarlığının şirkete karşı bir alacaktan
ibaret olacağı da öngörülebilir. Şirketin bu amaca özgülediği yedek akçe-
den başka, yöneticilerden, çalışanlardan ve işçilerden aidat alınmışsa, iş
ilişkisinin sonunda, vakıf senedine göre yapılan ayrımdan yararlanamadık­
ları takdirde çalışanlara ve işçilere hiç değilse ödedikleri tutarlar ödeme ta-
rihinden itibaren kanuni faiziyle birlikte geri verilir."
I 519 MK m. 1 1O hükmü, istihdam edilenlere ve personele yardım vakıflarına
uygulanacak esaslan belirlemektedir. Hüküm tüm çalıştırılanlara ve işçilere
yardım vakıflarına uygulanacaktır407 .
1520 MK m. 11 O hükmünde, istihdam edilenlere ve personele yardım vakıfları
için iki farklı hukuki yapı öngörülmüştür. Bu ayırımda, vakfın varlığının tü-

406) 31.5.2006 tarihli ve 55 l O Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun
(RG. 16.6.2006, sayı: 26200), 5754 sayılı 17.4.2008 tarihli K. m. 73 ile eklenen Geçici
Madde 20 hükmü ile 506 sayılı K. geçici m. 20 kapsamında kurulan vakıfların iştirak­
çileri ile aylık veya gelir bağlanmış blanlar ile bunların hak sahiplerinin herhangi bir
işleme gerek kalmaksızın bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç yıl içinde Sosyal
Güvenlik Kurumuna devredilerek 551 O sayılı Kanun kapsamına alınacağı öngörülmüş­
tü. Geçici m. 20/f. l hükmündeki imkana dayanılarak 14.3.2011 tarihli ve 20U/1559
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile süre iki yıl uzatılmıştı. Geçici m. 20/f. 1 hükmü
4.4.2015 tarihli 6645 sayılı K. m. 51 ile değiştirilerek 506 sayılı Kanunun geçici m.·W
kapsamında kurulan vakıfların iştirakçileri ile aylık veya gelir bağlanmış olanları ile '\
bunların hak sahiplerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna devir tarihini belirlemeye Ba-
kanlar Kurulunun yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir.
407) Bkz. Özsunay, 373; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 353.
Kavram 345

münün vakfı kuran tarafından karşılanıp karşılanmadığı ve vakıftan yararla-

nanların vakfa katkıda bulunup bulunmadıkları kriteri esas alınmıştır.

1.2.3.1. Tek taraflı istihdam edilenlere ve personele yardım vakıfları

Bu nitelikteki vakıflarda, vakfın malvarlığı sadece vakıf kuran tarafın- 1521

dan tahsis edilen malvarlığı değerlerinden oluşur. Vakıftan yararlananlar
herhangi bir katkıda bulunmazlar.
Yararlananların vakfın yönetimine katılması söz konusu değildir ve 1522
vakfın edimlerini talep edebilmeleri de ancak vakıf senedinde onlara böyle
bir hakkın tanınması halinde mümkündür (MK m. 110/f.4). Ancak MK m.
110/f. l hükmü, bu vakıflarda da vakfın organlarına, vakıftan yararlananlara
vakfın örgütü, işleyişi ve mali durumu hakkında gerekli bilgiyi verme yü-
kümlülüğü getirmektedir.

1.2.3.2. İki taraflı istihdam edilenlere ve personele yardım vakıfları

Katılmalı vakıflar olarak da nitelenen408 bu vakıflarda vakıf kuran tara- 1523

fından tahsis edilen malvarhğının yanında, vakıftan yararlananlar da vakfa
katkıda bulunurlar. Bu katkı, yararlananların vakfa aidat (ödenti) ödemesi
tarzında gerçekleşir (MK m. 110/f. 2). Vakıf tüzel kişiliği, esas itibariyle,
üye unsurunu içermediği ve dolayısıyla aidat kavramına yabancı olduğu
için, buradaki aidatın, üyelik aidatı olarak değil, vakıftan yararlanmanın
şartı olarak nitelendiıilmesi isabetlidir409 •
Yararlananların vakfa yaptıkları katkı karşılığında, vakfın yönetimine 1524
katılma hakları vardır (MK m. 110/f.2). Yararlananların ne ölçüde yöneti-
me katılma hakkına sahip olacağı hususunda MK m. 110/f. 2'de "Vakfa
ödenti veren çalıştırılanlar ve işçiler en az yapmış oldukları ödeme oranında
yönetime katılırlar ve temsilcilerini olabildiğince kendi aralarından seçer-
ler" hükmüne yer verilmiştir. Yararlananlar, yönetime katılma haklarını
kullanırken temsilcilerini olabildiğince kendi aralarından seçeceklerdir •
410

Yapılan katkı karşılığında, yararlananlar vakfın edimlerini talep etme 1525

hakkına da sahiptirler (MK m. 110/f.4). Bu nitelikteki vakıflarda da, yöne-
tim organının, vakfın örgütü, işleyişi ve mali durumu hakkında gerekli bil-
giyi verme yükümlülüğü vardır (MK m. 110/f. l ). Bu yükümlülüğün, vakfın

408) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 353; Akünal, 124, dn. 19.

409) Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 202-203.
410) Doktrinde, yararlananların yönetime katılma hakkının kullanılması dolayısıyla oluşan
kurulu, derneklerdeki genel kurula benzeten yazarlar, bu vakıfları kişi topluluğu ile
mal topluluğu arasında karma nitelikte tüzel kişiler olarak nitelendinnektedir. Bkz. Ha-
temi, Vakıf Kunna Muamelesi, 203-204; Akünal/Tezel, 247; Aküııal, 124; Oğuzman/
Seliçi/Oktay-Özdemir, 353.
 346 Vakıflar

her yıla ait bilanço ve hesap durumu hakkındaki raporların, faydalananların

incelemelerine açık bulundurulması yoluyla yerine getirilmesi gerekir.
t 526 MK m. 1 10/f. 5, yararlananların yönetime katılmaları ve vakıftan yarar-
lanma koşulları ile ilgili hükümlerde yapılacak değişiklerin, vakıf senedine
göre buna yetkili organın istemi üzerine denetim makamının yazılı görüşü
alındıktan sonra yerleşim yeri mahkemesince karara bağlanmasını öngör-
müştür.

1.2.4. Aile vakıfları

1527 Aile vakıfları, olağan vakıflardan amaçları itibariyle ayrılırlar411 • Ola-
ğan vakıflarda amaç, vakıf kuran tarafından belirlenirken, aile vakıflarının
amacını kanun tayin etmiştir (MK m. 372). Buna göre, aile vakıfları, ancak
aile üyelerinin eğitim ve öğrenimini sağlamak, aile bireylerinin iş yaşamın­
da ihtiyacı olan maddi araçların temini, yardıma muhtaç aile bireylerine
yardımcı olmak ve benzeri amaçlar ile kurulabilir. Aile vakıflarında yarar-
lananlar aile üyeleridir. Aile üyeleri kavramı, tüm kan ve sıhri hısımları, ev-
latlığı, karı, kocayı ve vakfı kuranı kapsayan bir kavraındır .
412

1528 Bu özelliklerinin dışında aile vakıfları kuruluşları, işleyişleri ve denet-

lenmeleri bakımından olağan vakıflardan farklı değildirler413 .

1.3. 5737 sayılı Vakıflar Kanununun Türk Medeni Kanunu

hükümlerine göre kurulan vakıflara ilişkin düzenlemesinin
eleştirisi

1.3.1. Vakıflar Kanununun vakıfları düzenleme hususundaki genel esasları

1529 Vakıflar Kanunu "Amaç" kenar başlığım taşıyan 1. maddesinde Vakıf-
lar Kanunu'nun amacının "Bu Kanun; vakıfların yönetimi, faaliyetleri ve
denetimine, yurt içi ve yurt dışındaki vakıf taşınır ve taşınmaz eski eserlerin
tescili, muhafazası, onarımı ve yaşatılmasına, vakıf varlıklarının ekonomik
şekilde işletilmesi ve değerlendirilmesinin sağlanmasına ilişkin usul ve
esasların belirlenmesi; Vakıflar Genel Müdürlüğünün kuruluşu ile Genel
Müdürlüğün teşkilat, görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlenmesi" ol-
duğu belirtilmiş, bu amaç çerçevesinde 2. maddesinin 1. fıkrada "Kapsam"
kenar başlığı altında "Bu Kanun; mazbut, mülhak, cemaat ve yeni vakıflar

411) Aile vakıfları hakkında bkz. Özsunay, 368-369; Güneri, 118; Köprülü, 599 vd.; Akii-
nal, 126; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 353.
412) Köpriilii, 600; Özsunay, 368.
413) Aile vakıflarının Vakıflar Genel Müdürlüğünün denetimine tabi olması 903 sayılı Ka-
nun ile gerçekleşmiştir. Daha önce aile vakıfları denetim dışı idi (Bkz. MK m. eski
80/f. l).
 Kavram 347

ile Vakıflar
Genel Müdürlüğünü kapsar" hükmüne yer verilmiştir. Nitekim,
"Tanımlar" kenar başlığını taşıyan 3. maddesinde de "Vakıflar" teriminin
"Mazbut, mülhak, cemaat ve yeni vakıfları", "Yeni vakıf' teriminin "Mül-
ga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
hükümlerine göre kurulan vakıfları" ifade ettiği açıklanmıştır. Belirtilen bu
hükümler çerçevesinde kanun koyucunun Vakıflar Kanunu ile "yeni va-
kıf'414 olarak adlandırdığı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan
417
vakıflar ile mazbut41 5, mülhak416 ve cemaat vakıflarının hukuki esaslarını
birarada aynı kanun kapsamında düzenlemek istediği anlaşılmaktadır. Aşa­
ğıda belirtileceği üzere, bu düzenleme tarzı, kanaatimce özellikle Türk Me-
deni Kanununa göre kurulmuş vakıflar açısından isabetli değildir.

1.3.2. Vakıflar Kanununda yer alan hükümlerin ortaya çıkardığı aksaklıklar

Vakıflar Kanunu değerlendirildiğinde, Vakıflar Kanununun bazı hü- 1530

kümlerinin tüm vakıflara uygulanmasının öngörüldüğü, bazı hükümlerin
ise, sadece Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıfları kap-
sayacak tarzda düzenlendiği görülmektedir. Keza, Vakıflar Kanunu, Türk
Medeni Kanununun vakıflara ilişkin hükümlerini MK m. 111/f. 2 dışında
yürürlükten kaldırmadığı için, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre ku-

414) Vakıflar Kanununun Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulmuş vakıflar için
tercihettiği "yeni vakıf' teriminin isabeti tartışılabilir. Zira, "yeni" sıfatı hukuki kav.
ramların içeriğini açıklamaktan çok zaman itibariyle bir başka olguya göre yakın tarih•
te ortaya çıkan olguları ifade ettiği üzere, Türk hukuk sisteminin temel yasalarından
olan Türk Medeni Kanununun öngördüğü vakıf tüzel kişiliğinin niteliğini açıklamak
için, kanaatimce yerinde bir tercih olarak görünmemektedir. Sadece, eski hukukumuz.
dan gelen mazbut ve mülhak vakıflar ile tüzel kişiliğini Lozan Anlaşmasından alan
cemaat (azınlık) vakıflarını, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıflar
'\ ile aynı kanun kapsamında düzenleme gayretinde olan kanun koyucunun zorunlu ola-
rak başvurduğu bir terimdir. Evvelki hukukumuzdan gelen vakıflar için "eski vakıf' te.
riminin kullanılması da, kanaatimce, Türk Medeni Kanununa göre kurulan vakıflar için
"yeni vakıf' teriminin kullanılmasını haklı göstermez. Bununla beraber, Türk Medeni
Kanununa göre kurulan vakıflar hakkında "yeni vakıf' teriminin özellikle uygulamacı­
lar tarafından kullanılmakta olduğuna da işaret etmek gerekir. Bkz. Av. İlhan Demir,
Yeni Vakıfların Temel Kitabı, Ankara 2005 ..
415) Vakıflar Kanunum. 3 hükmüne göre "Ma:ibut vakıf: Bu Kanun uyarınca Genel Mü-
dürlükçe yönetilecek ve temsil edilecek vakıflar ile mülga 743 sayılı Türk Kanunu
Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gere--
ğince Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilen vakıftan" ifade eder.
416) Vakıflar Kanunum. 3 hükmüne göre "Mülhak vakıf: Mülga 743 sayılı Türk Kanunu
Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve yönetimi vakfedenlerin soyundan
gelenlere şart edilmiş vakıftan" ifade eder.
417) Vakıflar Kanunum. 3 hükmüne göre "Cemaat vakfı: Vakfiyeleri olup olmadığına ba-
kılmaksızın 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince tüzel kişilik kazanmış, mensupları
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye'deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıfla­
rı" ifade eder.
 348 Vakıflar

rulmuş vakıflar hem Medeni Kanun, hem de Vakıflar Kanunu hükümlerine

tabi olmaktadır. Aşağıda belirtileceği üzere, Vakıflar Kanunµnun, Türk
Medeni Kanununun vakıflara ilişkin hükümlerinde, sebebi anlaşılamayan,
çoğu isabetli olmamak bir yana, hukukumuzun esasları ile bağdaşmayan
düzenlemelere yer verilmesi vakıfların düzenlenmesi açısından tam bir Ja-
lihsizlik örneği olmuştur .
418
"--

1531 Yukarıda da belirtildiği üzere, Vakıflar Kanununun bu yaklaşımı, esas

itibariyle isabetli değildir. Şöyle ki; bilindiği üzere, yürürlükten kalkan 743
sayılı Medeni Kanunumuz hükümlerine ilişkin yürürlük sorunlarını düzen-
leyen 19.6.1926 tarihli, 864 sayılı Kanunu Medeninin Sureti Meriyet ve
Şekli Tatbiki Hakkında Kanunun (Tatbikat Kanunu) 8. maddesindeki, Me-
deni Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kurulan vakıflara ilişkin ayrı
kanuni düzenleme yapılacağı hükmü uyarınca 5.6.1935 tarihli, 2762 sayılı
Vakıflar Kanunu419 yürürlüğe konulmuştur. Vakıflar Kanunu eski hukuku-
muz esaslarına göre kurulmuş mazbut ve mülhak vakıflar ile cemaat vakıf­
larının, faaliyetlerini farklı hukuki esaslara göre düzenlemekte, ancak bu
vakıfların tümünü Vakıflar Genel Müdürlüğünün denetimine tabi tutmakta-
dır. Hatta bir bölümünün yönetimini de Vakıflar Genel Müdürlüğü üstlen-
mektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun yürürlüğüne ilişkin esasla-
rını düzenleyen 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygu-
lama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesinde yer alan "Türk Kanunu Me-
denisinin yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş bulunan vakıflar hakkında
yürürlükte olan özel hükümler saklı kalmaya devam eder" hükmü uyarınca
anılan vakıflara ilişkin hukuki esasların yürürlüğünü sürdürmesi kabul
edilmiştir. 5737 sayılı Vakıflar Kanunu tarafından yürürlükten kaldırılan
2762 sayılı Vakıflar Kanunu hükümleri, esas itibariyle, Türk Medeni Ka-
nunu hükümlerine göre kurulmuş vakıfların, kuruluş, işleyiş ve sona em1esi
açısından maddi hukuk normu niteliğinde hükümler içermemekte, sadece
mülhak, mazbut ve cemaat vakıflarına ilişkin düzenlemeler içermekteydi.
1532 Belirtilen hukuki esasların yürürlükte olduğu hukuk sistemimizde Va-
kıflarKanununun, mazbut ve mülhak vakıflar ile cemaat vakıflarını Türk
Medeni Kanununa göre kurulan vakıflar ile aynı kanun kapsamında kısmen
de olsa aynı esaslara göre düzenlemesi birçok aksamaya yol açmaktadır.
Bir kere, bu tarzda tüm vakıfları birlikte ele alan bir düzenlemenin, Medeni
Kanunun 101. maddesinde yer alan "cemaat mensuplarını desteklemek
amacıyla vakıf kurulamaz" ilkesi ile çeliştiğini söylemek mümkündür. Bu-
na karşı, cemaat vakıflarının Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre ku-
rulmadığının ileri sürülmesi, esasen farklı hukuki esaslara tabi vakıfların

418) Aynca bkz. Ali Akyıldız, Vakıflar Kanununun Getirdikleri ve Götürdükleri, Türk Hu-
kuk, Kasım 2006, sayı 116, 3 vd.
419) RG. 13.6.1935, sayı 3027.
Kavram 349

aynı kanun kapsamında ortak esaslara göre düzenlenmesinin yerinde olma-

dığınm ifade edilmesi anlaınmı taşır. İkinci olarak, Kanunda, Türk Medeni
Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıfların kuruluşuna, işleyişine ve de-
netlenmesine ilişkin çeşitli maddi hukuk normlarma yer verildiği dikkate
almırsa, Medeni Kanunun 116. maddesinde Türk Medeni Kanunu hüküm-
lerine göre kurulan vakıfların sona ermesine ilişkin esaslar düzenlendiği
halde, Vakıflar Kanunu cemaat vakıflarmm sona ermesine ilişkin herhangi
"bir hüküm içermediğinden, MK. m. 116 hükmünün cemaat vakıflarına uy-
gııtanması da söz konusu olmayacağı için, bir yandan Türk Medeni Kanunu
hükümlerine göre kurulan vakıflar ile aynı statüye konulan cemaat vakıfla­
rının, diğer yandan sona em1e açısmdan Türk Medeni Kanunu hükümlerine
göre kurulan vakıflardan farklı esaslara tabi olmasmın gerekçesini açıkla­
manın mümkün olmadığı eleştirisi ileri s;ürülebilir. Tekrar ifade edelim ki,
bu vakıfların farklı statüde olmaları sebebiyle, esasen, aynı kanun kapsa-
mında düzenlenmesi isabetli değildir. Her ne kadar, Vakıflar Kanununun 7.
maddesinde "Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce mazbut vakıflar
arasma alman vakıflar ile on yıl süreyle yönetici atanamayan veya yönetim
organı oluşturulamayan vakıflar mahkeme kararıyla Genel Müdürlükçe yö-
netilir ve temsil edilir. Bu vakıflara bir daha yönetici seçimi ve ataması ya-
pılamaz. İlgililerin vakfiye şartlarma göre intifa haklan saklıdır" hükmüne
yer verilmiş ve cemaat vakıflarının hükmün kapsamında olmadığı yönünde
herhangi bir istisna öngörülmemiş ise de, Vakıflar Kanununun 6. maddesi-
nin 3. fıkrasındaki "Cemaat vakıflarının yöneticileri mensuplarınca seçilir.
Vakıf yöneticilerinin seçim usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir" hük-
mü karşısında, Vakıflar Kanunum. 7 hükmünün de cemaat vakıflarına uy-
gulanıp uygulanmayacağı tartışmaya açıktır. Şu halde, farklı hukuki statüle-
re sahip tüzel kişilerin aynı esaslar çerçevesinde düzenlenmesinin belirtilen
tarzda çelişkilerin ortaya çıkmasma sebebiyet verdiği açıktır.
Cemaat vakıflarına ilişkin düzenlemenin bir diğer aksayan yönü de, bu 1533
vakıflarıntüzel kişiliğinin korunmasının dayanağını teşkil eden Lozan An-
laşması hükümleri ile çelişmesidir. Nitekim, Cumhurbaşkanlığı'nın Vakıf-
lar Kanunu Tasarısmm 5, 11, 12, 14, 16, 41 ve 68. maddelerinin bir kez da-
ha görüşülmesi için Anayasa'nm değişik 89. ve 104. maddeleri uyarınca
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na geri gönderilmesine ilişkin ge-
rekçesinde de bu yönde eleştirilere yer verilmiştir.
 2. VAKFIN KURULUŞU

1534 Demek kurma özgürlüğünü düzenleyen AY m. 33/f. son hükmü, anılan

maddenin vakıflar hakkında da uygulanacağını belirttiği için, serbestçe va-
kıf kurma hakkı da anayasal dayanağa sahiptir420 .
1535 Vakıf kurma hakkı, hem gerçek kişilere hem de tüzel kişilere tanınmış­
tır (MK m. 1O1/f. 1).

2.1. Vakıf kurma işlemi

1536 Vakıf kurma işlemi, hukuki niteliği itibariyle tek taraflı bir irade beya-
nıdır421. Bu beyanın herhangi bir kimseye yönetilmesi ve varması gerek-
mez422. Vakfın kurucularını birden çok kişi olması da durumu değiştirmez.
Bu durumda da, ortak bir işlem ile vakıf kurulacak ise de, her bir kurucu-
nun vakıf kurulmasına yönelik tek taraflı irade beyanı söz konusudur423 .
1537 Vakıf kurma işlemi, hangi tür mal varlığı tahsis edilmiş olursa olsun,
tasarruf işlemi niteliği taşımaz, borçlandırıcı işlem niteliğindedir.424 .

2.1.1. Vakıf kurma işleminin şekli

1538 Medeni Kanunun 102. maddesi vakıf kurma işleminin iki farklı hukuki
yapıda ortaya çıkmasına olanak sağlamıştır. '\
1539 Vakfedenin, sağlığında hüküm ifade etmek üzere vakıf kurabilmesi
için, vakıf kurma iradesinin resmi senede bağlanması gerekir. Resmi senedi
noterler düzenleyecektir. Resmi senet, Noterlik K. m. 89 uyarınca "düzen-
425
leme şeklinde" yapılmalıdır . Noterin imza onayı yoluna başvurarak resmi

420) Vakıf kunna özgürlüğünün, esasen anayasadaki sözleşme özgürlüğü ve benzeri birey-
sel özgürlüklerin bir uzantısı olduğu, AY m. 33/f.son hükmünün derneklerin tabi oldu-
ğu sınırlamaların vakıflar hakkında da geçerli olmasını sağlama amacına yöneldiği gö-
ıiişünde Serozan, 87.
42 l) Riemer, Art. 80, Nr. 4; Serozan, 92; Hatemi, Kişiler Hukuku, § 12, Nr. 27; Oğuzman/
Seliçi/Oktay-Özdemir, 370; Köpn"ilii, 559; İşeri, 60 vd.; Zevkliler/Acabey/Gökyayla,
714.
422) von Tıı/ır/Peter, § 22, l; Riemer, Art. 80, Nr. 4.
423) von Tııhr/Peter, § 20, ll, Anm. 7; Riemer, Art. 80, Nr. 6.
424) Rieıner, Art. 80, Nr. 11 vd.
425) Vakıf senedinin resmi şekilde düzenlenmemesi vakıf kurma işleminin geçersizliğine
yol açar. Vakfın mahkeme karan ile tescil edilmesi de vakıf kuırna işlemindeki şekle
Kuruluşu 351

senet düzenlemesi yeterli değildir. Vakıflar Yönetmeliği m. 5/f. l, noterin,

düzenlediği resmi senedin bir örneğini yedi gün içinde Vakıflar Genel Mü-
dürlüğüne göndermesini öngörmektedir.

Resmi senetle vakıf kurma işleminin temsilci aracılığıyla yapılması, 1540

temsil yetkisinin noterlikçe düzenlenmiş bir belgeyle verilmiş olmasına ve
bu belgede vakfın amacı ile özgülenecek mal ve hakların belirlenmiş bu-
lunmasına bağlıdır (MK m. 102/f. 2, Vakıflar Yönetmeliği m. 5/f. 2).

Vakfedenin ölümünden sonra hüküm ifade edecek şekilde vakıf kurul- 1541
ması ise, ölüme bağlı tasarruf yolu ile gerçekleşir. Vakıf kurma iradesinin
yer alacağı şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf vasiyetnamedir426•427 • Buna
göre, vakıf, resmi vasiyetname, el yazısı ile vasiyetname veya sözlü vasi-
yetname ile kurulabilir (MK m. 531). Vakıf kurma işleminin miras sözleş­
mesinde yer alması halinde, vakıf kurma işlemi açısından miras sözleşmesi,
vasiyetname olarak hüküm ifade edecektir. Bu durumda vakıf kuranın ölü-
müne kadar vasiyetnameden rücu etmesi mümkündür428 •
Bu vasiyetnamenin içeriğini, maddi anlamda ölüme bağlı tasarruf ola- 1542
rak, mirasbırakanın, terekesinin tasarruf edilebilir kısmının tamamını veya
bir bölümünü özgülemek suretiyle vakıf kurma teşkil edecektir (MK m.
526/f. 1).

2.1.2. Vakıf kurma işleminde ehliyet

Vakfedenin sağlığında hüküm doğurmak üzere kurulan vakıflarda, va- 1543
kıf kuranın tam fiil ehliyetine sahip olması gerekir429 . Şu halde, tam ehli-

aykırılığı düzeltemez. Ancak, özellik taşıyan durumlarda vakıf kurma işleminin şekle
aykırılığını ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilir. Bkz. Se-
rozaıı, 99. Nitekim, eski bir kararında Yargıtay, şekle aykırılığa rağmen vakfın tescil
edilerek tüzel kişilik kazanmış olması halinde, vakıf kurucularının ve mirasçılarının
vakfın geçersizliğini ileri sürmelerini hakkın kötüye kullanılması sayılabileceğini ka-
bul etmiştir. Bkz. Yarg. 6. HD., 7.12.1973, 5440/4803 (RKD., 1974, C. 11/2, s. 17-l 8).
426) Vakıflar Yönetmeliği m. 6/f. l hükmünde ölüme bağlı tasarrufla kurulan vakıflarda
sulh hakiminin vakıf kurulmasına esas belgenin bir örneğini yedi gün içinde Vakıflar
Genel Müdürlüğüne göndereceği hükmüne yer verilmiştir. Vakıf kunna tasarrufunun
yer aldığı vasiyetnamenin MK. m. 53 l hükmünün öngördüğü şekillerden (resmi vasi-
yetname, el yazısı ile vasiyetname veya sözlü vasiyetname) herhangi biriyle gerçekleş­
tirilmesi mümkün olduğuna göre Vakıflar Yönetmeliği m. 5/f. 2 ancak resmi vasiyet-
namenin sulh hakimi tarafından düzenlenmiş olması (MK. m. 532/f. 2) halinde anlam
taşır.

427) Yeni Medeni Kanunumuzun "ölüme bağlı tasarrufların şekilleri"ne tahsis edilen dör-
düncü ayrımında m. 531 hükmünün hem kenar başlığında hem madde metninde şekli
anlamda ölüme bağlı tasarrufu ifade ederken "vasiyet" terimininin kullanılması isabetli
olmamıştır.
428) Bkz. Oğıızman. Miras Hukuku, 130.
429) Bkz. İşeri, 25; Köpriilii, 558; Özsunay, 382 vd.
 352 Yakıtlar

yetsizlerin vakıf kurma işlemi, diğer işlemleri gibi, geçersizdir. Sınırlı ehli-
yetsizlerin (mümeyyiz küçük ve kısıtlıların) kanuni temsilcilerinin rızası ile
vakıf kurmaları, MK m. 449'da vakıf kurma yasak işlemler arasında sayıl­
dığı için mümkün değildir. MK m. 449 sebebiyle, tam ehliyetsizler adına
kanuni temsilcileri de vakıf kuramazlar. Sınırlı ehliyetliler, MK m. 429' da
sayılan işlemler arasında vakıf kurma yer almadığı için serbestçe vakıf ku-
rabil iri er430 •
1544 Vakfın, ölüme bağlı tasarruf yolu ile kurulması halinde, vakıf kuranın
vasiyetname yapma ehliyetine sahip olması gerekir. Şu halde, ayırt etme
gücüne (temyiz kudretine) sahip olan ve onbeş yaşını doldurmuş kişiler va-
siyetname yolu ile vakıf kurabilirler (MK m. 502)431 •
1545 Tüzel kişiler açısından ise, tüzel kişinin organlarının vakıf kurma husu-
sunda yetkili olması aranmaktadır. Bu yetki tüzel kişinin ana statüsünde yer
alan bir hükümden kaynaklanabileceği gibi, genel kurullarının alacağı bir
karara da dayanabilir432 .
1546 Bu hususta, Vakıflar Yönetmeliği m. 5/f. 2, vakıf kurucuları arasında
tüzel kişi bulunması halinde tüzel kişinin vakıf kurabileceğini ve vakfa
malvarlığı tahsis edilebileceğine ilişkin hüküm bulunan kuruluş statüsünü
veya yetkili organ kararını da vakıf senedi ile mahkemeye vermesini ön-
görmektedir.

2. 1.3. Vakıf senedinin içeriği

1547 Vakıf kurma iradesini yansıtan vakıf kurma işleminin yazıya dökülmüş
şekliolan vakıf senedinin içeriğinde bulunması gereken zonınlu unsurlar
MK m. 106' da öngörülmüştür. Bu hükme göre, vakıf senedinde vakfın adı,
amacı, bu amaca özgülenen malvarlığı değerleri, vakfın örgütlenme ve yö-
netim şekli ile yerleşim yerinin yer alması gerekir. Vakıf senedinin içeri-

430) İşeri, 26; Özsıınay, 383; Hatemi (Önceki ve Bugünkü Türk Hukukunda Vakıf Kurma
Muamelesi, İstanbul 1969; 278; Tüzel Kişiler, § 12, Nr. 46), eski MK m. 379/b. 7'deki
bağışlama kavramının geniş yorumlanması suretiyle, sınırlı ehliyetlilerin kanuni müşa­
virin oyunu olarak vakıf kurabileceği fikrindedir.
431) Vakıf kurma işleminin, miras sözleşmesinin içeriğinde yer alınası halinde miras söz-
leşmesine ilişkin ehliyet şartlarının (eski MK m. 450, MK m. 503) gerçekleşmesi ge-
rektiği kabul edilmekte ise de (Bkz. Özsunay, 385; Akiinal, 127, dn. 4), kanaatimce,
miras sözleşmesinin tek taraflı, her zaman dönülebilir içeriğine dahil olan ve vasiyet-
name gibi hüküm ifade eden vakıf kurma işlemi açısından vasiyetname yapma ehliye-
tine ilişkin şartların gerçekleşmesi yeterli sayılmalıdır. Bkz. Dural/Öz, 162-163.
432) Bkz. Özsımay, 386; Hatemi, Tüzel Kişiler,§ 12, Nr. 45; Doğan, Vakıflarda Malvarlığı,
Ankara 2000, 41.
 Kuruluşu 353

ğinde yer alması gereken bu unsurların, vakfın ölüme bağlı tasarrufla ku-
nılınası halinde vasiyetname metninde de bulunması gerekir433 .
Vakıf senedinde vakfın amacı ve bu amaca tahsis edilen mal ve haklar 1548
yeterince belirtilmekle beraber, MK m 106 hükmünde yer alan diğer zorun-
lu unsurların bulunmaması halinde, MK m. 107/f.2 hükmünden yararlana-
rak bunların tamamlatılması yoluna gidilecektir .
434

MK m. 107/f. 1, bu tür noksanlıkların başvurunun

reddini gerektinne- 1549
yeceğini açıkça öngörmüştür. Bu tür noksanlıklar
tescil kararı verilmeden
önce mahkemece tamamlattırılabileceği gibi, kuruluştan sonra da denetim
makamının başvurusu üzerine, olanak varsa vakfedenin görüşü alınarak
vakfın yerleşim yeri mahkemesince tamamlattırılır (MK m. 107/f. 2, Vakıf-
lar Yönetmeliği m. 10/f. 2).

2.1.4. Vakıf kurma işleminin geri alınması

Vakıf kuranın sağlığında hüküm ifade etmek üzere kurulan vakıflarda 1550
resmi senedin düzenlenmesinden sonra tescil yapılıncaya kadar vakfedenin
vakıf kunna işlemini geri alıp alamayacağı tartışmalıdır. Baskın görüşün,
vakfı kuranın tescil yapılıncaya kadar vakıf kurma işlemini geri alabileceği
yönünde olduğu söylenebilir435 • Bununla beraber, resmi senedin düzenlen-
mesinden sonra vakıf kurma işleminin geri alınamayacağı da savunan ya-
zarlar da vardır436 . Ancak, Vakıflar Yönetmeliği m. 5/f. 3 'te yer alan "vakıf
senedinin düzenlenmesini takip eden üç ay içinde vakfedenin veya ölümü
halinde mirasçılardan birisi tarafından tescil talebinde bulunulmamış veya
vakfeden tüzel kişiliği haiz olup da bu süre içinde sona ermiş ise vakfın
tescili hususundaki başvurma Genel Müdürlük tarafından yapılır" hükmü

433) Hatemi, Vakıf Kunna Muamelesi, 217; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 372; Akünal,

129.
434) Eski MK m. 77/f. 2 hükmü, MK m. 107 hükmü kadar açık bir ifade taşımamakla bera-
ber, doktrinde genellikle kabul edilen görüşe göre aynı sonuca varılmaktaydı. Şöyle ki,
MK m. 77 hükmünde vakıf senedinde vakfın organlarına, yönetim ve temsil tarzına
ilişkin yeterince hüküm bulunmaması halinde, bu hususların Vakıflar Genel Müdürlü-
ğünce vakfedene tamamlattırılması öngörülmüştür. Bu hükümden diğer eksiklikler açı­
sından da yararlanılacaktır. Eğer eksiklikler vakfın tescili talebinde bulunulan hakim
tarafmdan tespit edilirse, hakim eksikliklerin vakfedene tamamlattırılması yoluna gi-
decektir. Vakfedenin hayatta olmaması halinde ise, mahkeme, Vakıflar Genel Müdür-
lüğü'nün düşüncesini alarak eksiklikleri tamamlama yoluna gidebilecektir. Bkz. Haıe­
mi, Vakıf Kurma Muamelesi, 218; Akünal, 129; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 373;
Aküna/, 130.
435) İşeri, 123; Özsunay, 413; Hatemi, Tüzel Kişiler, § 12, Nr. 90 vd. Krş. Oğuz­
maıı/Se/içi/Okıay-Özdemir, 373.
'\436) Egger, Art. 81, Nr. 7; Riemer, Art. 81, Nr. 69.
 354 Vakıflar

sebebiyle vakıf senedinin düzenlenmesinden sonra vakıf kurma işleminin

geri alınabilmesi mümkün gözükmemektedir.
1551 Ölüme bağlı tasarrufla kurulan vakıflarda ise, vakıf kuran ölümüne ka-
dar her zaman vakıf kurma tasarrufunun yer aldığı vasiyetnameden rücu
edebilir (MK m. 542). Ancak vakıf kuranın ölümünden sonra mirasçıları
vasiyetname ile bağlıdır.

2.2. Vakfın tüzel kişilik kazanması

2.2.1. Vakfın tescili

1552 Vakıflar, vakfın yerleşim yeri asliye hukuk mahkemesi nezdinde tutu-
lan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır (MK m. 102)437 •
1553 Yapılan tescilin sebebini vakıf kurma işlemi oluşturur. Dolayısıyla va-
kıf kurma işleminin geçersizliği, tescilin, vakfa tüzel kişilik kazandırmasına
engel olur438 .
1554 Vakfın tescili için, resmi senetle kurulan vakıflarda vakfeden tarafın-
dan, vakfedenin ölmesi halinde mirasçılarından biri tarafından başvuru ya-
pılabilir (MK m. 102/f. 3, Vakıflar Yönetmeliği m. 5/f.2). Vasiyetname ile
kurulan vakıflarda ise, MK m. 102/f. 3, ilgililerin veya vasiyetnameyi açan
sulh hakiminin bildirimi üzerine ya da Vakıflar Genel Müdürlüğü'nce
re'sen mahkemeye başvurunun yapılabileceğini öngörmüştür. Buna göre
vakfedenin mirasçısı veya vakfeden tarafından tayin edilmiş ise vasiyeti
tenfız memuru tescil talebinde bulunacaktır (Vakıflar Yönetmeliği m.
6/f.2). Ancak resmi senetle kurulan vakıflarda resmi senedin düzenlemesi
tarihinden itibaren; vasiyetname yolu ile kurulan vakıflarda ise vasiyetna-
menin açılması tarihinden itibaren yetkili kişiler başvuruda bulunmazsa,
vakfın tescili için Vakıflar Genel Müdürlüğü başvuruda bulunacaktır. Vak-
fedenin tüzel kişi olduğu hallerde, belirtilen sürede vakfı kuran tüzel kişinin
sona ermesi halinde de başvuru, Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yapı­
lacaktır (Vakıflar Yönetmeliği m. 5-6). Vakıflar Genel Müdürlüğünün vakıf
kurma işleminden haberdar olabilmesi için vasiyetname yolu ile kurulan

437) Eski MK m. 74 ve 2009/15228 sayılı Tüzük ile (RG. 23.7.2009, sayı: 27297) yürürlük-
ten kaldırılan Vakıflar Hakkında Tüzük m. 5/f. 4 vem. 8 hükümlerine göre, vakıflar,
vakıf kurmak isteyen kişinin ikametgahı asliye hukuk mahkemesi nezdinde tutulan si-
cile tescil ile tüzel kişilik kazanıyorlardı. Vakfedenin ikametgahı mahkemesi vakıfla
ilgili diğer işlemler bakımından da yetkili mahkemeydi. Doktrinde, tescilin vaktin
ikametgahı mahkemesi tarafından tutulacak sicile yapılmasının sistemin işlemesi açı­
sından daha isabetli olacağı, zira böylece vakfın çeşitli işlemleri hususunda da vaktin
ikametgahı mahkemesinin yetkili olacağını belirtilmekteydi. Bkz. İşeri, 95; Özsunay,
404; Akünal, 131.
438) Riemer, Art. 80, Nr. 15.
 Kuruluşu 355

vakıflarda vasiyetnameyi açan sulh hakiminin, resmi senetle kurulan vakıf­

larda ise, resmi senedi düzenleyen noterin vasiyetnamenin veya resmi se-
nedin bir örneğini yedi gün içerisinde Vakıflar Genel Müdürlüğüne gön-
dermesi öngörülmüştür (Vakıflar Yönetmeliği m. 5-6).
Vakfın tescili için başvurulan mahkeme, mal ve hakların korunması 1555
için gerekli önlemleri re'sen alır (MK m. 102/f. 4, Vakıflar Yönetmeliği m.
7/f. 2).
Tescil başvurusunun yapıldığı mahkemenin yapacağı incelemenin tarzı 1556
Vakıflar Yönetmeliği m. 7/f. l 'de belirtilmiştir. Bu hükme göre, mahkeme
evrak üzerinde inceleme yaparak ve gerekirse vakfedeni ve diğer ilgilileri
dinlemek suretiyle vakıf kurma işleminin geçerlilik şartlarına uygun olup
olmayacağını araştıracak ve geçerlilik şartlarının yerine getirildiği sonucu-
na varırsa vakfın tesciline karar verecektir. Mahkeme tarafından yapılacak
incelemenin, vakıf kurma işleminin, ehliyet, şekil, amaç ve bu amaca tahsis
edilen malvarlığın değerlerinin amacı gerçekleştirmeye yeterli olup olma-
dığı açılarından yapılacağı kabul edilmektedir439 •
Bu hususta Vakıflar Yönetmeliği m. 7/f.l'de "Mahkeme, dosya üzerin- 1557
de Genel Müdürlüğün görüşünü almak, gerekirse vakfedeni dinlemek ve bi-
lirkişi incelemesi yaptırmak suretiyle vakfın tesciline karar verir" hükmüne
"- yer verilmiştir.
- Vakfın tesciline ilişkin başvurunu incelenmesi çekişmesiz yargı usulüne 1558
tabidir440 .
Yapıla~ inceleme olumlu sonuçlanırsa441 , mahkemenin tescil kararının 1559
kesinleşmesi üzerine, vakıf, vakfın yerleşim yeri asliye mahkemesi tarafın-
dan özel olarak tutulan sicil defterine t~scil edilecektir (MK m. 104/f. 1).
Yapılan bu tescil kurucu etkiye sahiptir. Tescil ile birlikte vakıf tüzel kişilik
kazanır (MK m. 102/f. 1).

Tescil kararı, başka

bir mahkemece verilmiş ise, ilgili belgelerle birlikte 1560
tescil için vakfın yerleşim yeri mahkemesine gönderilir (MK m. 104/f. 2,
Vakıflar Yönetmeliği m. 7/f.5).
Vakıflar Yönetmeliği m. 7/f.4, vakfın tescil edildiği sicil defterinde 1561
vakfedenin ve vakfın isminin, yerleşim yerinin, organlarının, amacının ve
bu amacı gerçekleştirmek için tahsis edilen malvarlığı değerlerinin belirtil-
mesini aramaktadır.

439) Özsunay, 407; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 376.

440) Özsunay, 408.
441) Yapılan incelemede tespit edilen noksanlıkların mahkeme tarafından tamamlatılabile­
ceği yukarıda belirtilmişti. Bkz. 2.1.4; aynı yönde, Yarg. 18. HD., 17.10.1995,
10224/10312 (Yasa Hukuk Dergisi, C.XV, 1996/4, s. 455.
 356 Vakıflar

1562 Vakıf, ayrıca Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından merkezi sicile kay-
dedilir (MK m. 104/f. 3, Vakıflar Yönetmeliği m. 9/f.l) ve Resmi Gazetede
ilan edilir (MK m. 104/f.3; Vakıflar Yönetmeliği m. 9/f.2). Gerek merkezi
sicile kayıt, gerekse Resmi Gazetede ilan kurucu etkiye sahip değildir. MK
m. 104/f. 4, tescil ve ilanın tüzük hükümlerine göre yapılacağını öngörmüş­
tür. Vakıfların denetlenmesi açısından önem taşıyan merkezi sicile tescilin
ne şekilde tutulacağı ve hangi kayıtların yapılacağı keza Resmi Gazetede
yapılacak ilanın içeriği Vakıflar Y,önetmeliği m. 9/f.2 hükmünde belirtil-
miştir.

1563 Mahkeme tarafından yapılan incelemede vakfın amacının Cumhuriyetin

Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka,
ahlaka, milli birliğe ve milli menfaatlere442 aykırı olduğu veya belli bir ırk
ya da cemaat mensuplarını desteklemek olduğu tespit edilirse tescil başvu- '\
rusu red edilecektir (MK m. 101/f.4). Vakıf kurma işlemenin vasiyetname-
de yer alması halinde de, başvurunun red edilmesi için vasiyetnamenin iptal
edilmesi beklenmez443 .
1564 Mahkemenin vakfın tescili başvurusunu kabul ve red yönündeki karar-
larısenetle birlikte Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne tebliğ edilecektir. Vakıf­
lar Genel Müdürlüğü tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde temyiz yoluna
başvurabilir (MK m. 103/f.1; karş. Vakıflar Yönetmeliği m. 7/f.3).

1565 Vakıflar Genel Müdürlüğü veya ilgililerin vakfın kurulmasını engelle-

yen sebeplerin varlığı halinde iptal davası açmaları da mümkündür (MK m.
l 03/f. 2). Kanaatimce MK. m. 103/f. 2 hükmü ile vakfın tescili başvurusu­
nun kabulü veya reddine ilişkin kararı temyiz etme hakkına sahip olan kişi­
ler için ayrıca bir iptal davası açma imkanı getirilmesi açısından aşağıdaki
hususların göz önünde tutulması gerekir. Zira, mahkemenin, yargılama saf-
halarının tamamlanması ile vakfın tesciline ilişkin kararı kesinleşince, vak-
fın kuruluşuna ilişkin olarak vakfın amacının hukuka ve ahlaka aykırı oldu-
ğu iddiasına dayanan bir iptal davasının kesin hüküm engeline takılması
söz konusu olmasa da, esasen MK m. l 03/f. 2 hükmünde söz konusu olan
iptal davası, vakıf kurma işlemindeki ehliyetsizlik veya irade sakatlığı se-
beplerine dayanır444 •

442) Eski MK m. 74/f. 2'de yer alan milli menfaatlere aykırılık kavramının her yöne çekile-
bilir ve dolayısıyla hakime çok geniş bir takdir yetkisi tanıyan bir kavram olması sebe-
biyle, bu deyimin "milli birliğe aykırı" anlamında sınırlayıcı şekilde yorumlanması ge-
rektiği savunulmaktaydı. Bkz. İşeri, 102; Özsunay, 408. Yeni MK m. 1O1/f. 4 hük-
münde "milli birlik" ifadesine yer verilmişse de, "milli menfaatlere aykırılık" ibaresi
de muhafaza edilmiştir.
443) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 376.
444) Bkz. Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 256 vd.
 Kuruluşu 357

'-
2.2.2. Vakfın tescilinin hukuki sonuçları
Tes.cil ile birlikte vakıf tüzel kişilik kazanır. Bu açıdan tescil kurucu et- 1566
kiyi haizdir. MK m. 105/f. l 'de yer alan "Özgülenen malların mülkiyeti ile
haklar, tüzel kişiliğin kazanılmasıyla vakfa geçer" hükmünde belirtildiği
üzere, tescil ile birlikte vakfedilen mal~arlığı değerleri vakfa intikal ede-
cektir. Malvarlığı değerlerinin vakfa intikali tüzel kişiliğin kazanılması ile
birlikte, başka bir işleme gerek olmaksızın gerçekleştiği için vakfın tescili-
ne ayni sonuçlar bağlandığı ifade edilmektedir445 •
Buna göre, vakfa tahsis edilen taşınır eşyanın zilyedliğinin devredilme- 1567
sine, taşınmazların vakıf adına tesciline, alacakların da vakfa temlikine ih-
tiyaç olmaksızın, bu malvarlığı değerleri tüzel kişilik kazanmasıyla birlikte
vakfa intikal edecektir. Vakfın tesciline ilişkin kararın kesinleşmesinden
sonra vakfa tahsis edilen taşınmazların vakıf tüzel kişiliği adına tescilinin
yapılabilmesi için, durum mahkeme tarafından re'sen ve derhal tapu idare-
sine bildirilecek ve vakıf senedinin bir örneği de birlikte gönderilecektir.
Tapu idaresi bu bildiri üzerine tüzel kişilik adına tescili yapacaktır (MK m.
105/f. 2, Vakıflar Yönetmeliği m. l 2/f.2)446 •
Vakfın vasiyetname yolu ile kurulduğu hallerde de durum aynıdır447 • 1568
Ancak, vasiyetnamede yer alan vakıf kurma tasarrufunun mirasçı nasbı ni-
teliği taşıdığı, örneğin terekenin tamamının veya bir oranının tahsis edildiği
hallerde, bu sonucu kabul etmekle beraber, vakıf kurma tasarrufunun vasi-
yet niteliği taşıdığı, örneğin terekeye dahil belirli malvarlığı değerlerinin
tahsis edildiği hallerde, vakfın tüzel kişilik kazanmakla birlikte vasiyet ala-
caklısı olduğu ve vasiyet konusu malvarlığı değerini ancak gerekli devir iş­
leminin yapılması ile kazanacağını savunan yazarlar da vardır448 .

445) Oğuzmaıı!Seliçi/Okıay-Özdemir, 378; Aküııa/, 132.

446) Vakıflar Yönetmeliği m. 12/f.2, tescil kararı veren mahkemenin bildirimi üzerine tapu
idaresinin vakıf adına tescili yapacağını belirttikten sonra, "bu tescil işleminden de va-
kıf yöneticileri sorumludur" hükmüne yer vermiştir. Tescil talebi üzerine tapu memu-
runun sicile tescili gerçekleştirmesi resmi makamın fiili niteliği taşıdığı cihetle, bu hu-
susta vakıf yöneticilerinin sorumluluğunun hangi hukuki sebebe dayanacağının açık­
lanması gerekir.
447) lşeri, 120; Özsunay, 412; Ballar, Yeni Vakıflar Hukuku, Yenilenmiş ve Genişletilmiş
4. Bası, Ankara 2008, 354; Oğuzmaıı/Seliçi/Oktay-Özdemir, 378; Akiiııal, 132. Vakfın
tescil ile tüzel kişilik kazanmakla birlikte, vakfın durumu mirasın açıldığı an ile vakfın
tescil edildiği an arasındaki süreçte cenine benzetilerek, vakfın tescil ile tüzel kişilik
kazanacağı ancak bunun geçmişe etkili olarak mirasın açıldığı anda hüküm ifade ede-
ceği ve böylece tahsis edilen malvarlığı değerlerinin de, vakfın tescil edilerek tüzel ki-
şilik kazanması kaydıyla, mirasın açıldığı andan itibaren iktisap edilmiş sayılacağı gö-
rüşü de savunulmaktadır. Kocayusufpaşaoğ/u, Miras Hukuku, 287/287; Serozaıı, 96;
Zevkliler!Acabey/Gökyay/a, 716. Doğan, 109. Aksi görüşte, Oğuzman/Seliçi/Oktay­
Özdemir, 372.
448) Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, 288; Serozaıı, 95.
 358 Vakıflar

1569 MK. m. 105/f. 3 hükmü, ölüme bağlı tasarrufla kurulan vakfın mirasbı-
rakanın borçlarından sorumluluğunu, vakfa özgülenen mal ve haklarla sı­
nırlamıştır.

1570 Tüzel kişiliğin kazanılması ile tahsis edilen malvarlığı değerleri vakfa
intikal ettiği için vakıf bunları elinde bulunduranlardan istihkak talebi ile is-
teyebilme yetkisine sahiptir. Ancak bu süreçte özellikle taşınmazlar üzerin-
de iyiniyetli üçüncü kişilerin hak iktisabını engelleyebilmek için, vakfın
tesciline karar veren mahkeme, kararın kesinleşmesini beklemeden taşın­
mazların vakfedildiğine dair geçici şerh verilebilmesi için durumu, re'sen
ve derhal tapu idaresine bildirecektir. Bu bildirim üzerine, tapu idaresi ta-
şınmazların sayfalarına geçici şerhi kaydedecektir449 .

1571 MK. m. 117/f. 1 hükmüne göre "Vakıfların malları üzerinde zilyedlik

yoluyla kazanma hükümleri uygulanmaz." Vakfa intikal eden taşınmazlar,
tapuya kayıtlı olsun olmasın, zamanaşımı ile kazanılmaya elverişli mal ka-
tegorisinden çıkar (MK m. 117/f. 1: Vakıflar Kanunum. 23).

449) Bkz. dn. 405.

 3. V AKiF KURMA İŞLEMİ İLET AHSİS EDİLECEK
MAL VARLIĞI DEĞERLERİ: VAKIFTA MAL UNSURU

3.i. Tahsis edilecek mal varlığı değerleri

Vakıf tüzel kişiliği, belirli bir amaca yönelmiş mal topluluğu olduğuna 1572
göre hangi malvarlığı değerlerinin vakıf kurmaya tahsis edileceğinin bilin-
mesi gerekir. Medeni Kanun m. 101/f.2, vakfa tahsis edilecek malvarlığı
değerlerini oldukça geniş biçimde belirtmiştir. Hüküm şöyledir: "Bir mal-
varlığının bütünü veya gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceği anlaşılan her tür-
lü geliri veya ekonomik değeri olan haklar vakfedilebilir".
Bu hükme göre, bir malvarlığının tamamı veya bir bölümü vakfedilebi- 1573
Ieceği gibi, münferit taşınır ve taşınmaz mallar, sınırlı ayni haklar, alacak
hakları450 , fikri ve sınai haklar da vakfa tahsis edilebilir451 . Hatta Medeni
Kanun, malvarlığının gerçekleşmiş veya gerçekleşeceği anlaşılan hür türlü
gelirinin vakfedilebileceğini kabul etmiştir. Böylece, henüz gerçekleşme-
miş, fakat gerçekleşeceği kesinlikle kabul edilebilecek kar payı, temettü ve
faiz gelirlerinin tahsis edilerek vakıf kurulması da söz konusu olabilecek-
tir452. Ancak gerçekleşeceği kesin olmayan, örneğin üçüncü kişilerin yapa-
cağı tahmin edilen bağışlar veya ölüme bağlı kazandırmaların tahsis edile-
rek vakıf kurulması mümkün değildir453 •
Malvarlığı değerlerinin vakfa özgülenmesi, sağlıkta kurulan vakıflarda 1574
vakfeden açısından bir yükümlülüğü ifade eder. Dolayısıyla vakfedilen
malvarlığı değerlerinin vakfedenin malvarlığından çıkması sonucunu doğu-

450) Vakıf kuran üçüncü kişilerdeki alacak haklarını tahsis ederek vakıf kurabileceği gibi,
vakıf kendialeyhine vakıflehine alacak hakkı tesis ederek de valafkurabilir. Bkz. Eg-
ger, Art. 80, Nr. 12; İşeri, 65; Özsunay, 397; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 359;
Öztan, 118.
451) Bkz. Riemer, Art. 80, Nr. 24; Özsunay, 396 vd.; Akünal, 118. Vakfa özgülenecek mal-
varlığı değerlerinin işin niteliği gereği devredilebilir olması gerekir. Örnek olarak,
vakfeden sahip olduğu bir intifa hakkını vakfa özgüleyemez. Bununla beraber mülki-
yetinde bulunan eşya üzerinde vakıf lehine intifa hakkı kurarak tahsis yapması müm-
kündür.
452) İşeri, 63; Özsunay, 397; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 359; Akünal, 118.
453) Bkz. Yarg. 6. HD., 5.2.1980, 6848/892 (YKD., 1980/6, s. 797); Yarg. 6. HD.,
10.6.1980, 2016/6047 (YKD., 1981/10, s. 1279); Yarg. 6. HD., 1.3.1988, 15162/3073
(YKD., 1988/6, s. 777); Yarg. 6.HD., 20.11.1989, 15724/17773 (Yasa Hukuk Dergisi,
1990/1, s. 65).
 360 Vakıflar

racak bir tasarruf işlemi sözkonusu değildir. Ölüme bağlı tasarrufla kurulan
vakıflarda tahsis ise, miras hukuku prensiplerine tabidir ve vakfedenin
ölümden sonraki mal varlığında tasarruf etmesi anlamını taşır .
454

3.2. Tahsis edilen malvarlığı değerlerinin amacı gerçekleştirmeye

yeterli olmaması
1575 Vakıf kurma işleminde tahsis edilen malların vakfın amacını gerçekleş-
tirmeye yeterli olması gerekir (MK m. 101/f. 1). Vakfın amacına uygun bi-
çimde çalışabilmesi olanağının sağlandığı durumlarda tahsis edilen malla-
rın yeterli olduğu kabul edilir • Bu husustaki tereddütleri gidem1ek ama-
455

cıyla Vakıflar Kanunum. 5/f.2'de "Yeni vakıfların kuruluşunda amaçlarına

göre özgülenecek asgari malvarlığı Meclisçe belirlenir" hükmüne yer ve-
rilmiştir. "Meclis", "Vakıflar Meclisini" ifade eder (Vakıflar K. m. 3).

1576 Eğer vakfa tahsis edilen malların amacı gerçekleştirmeye yeterli olma-
dığı anlaşılırsa 6, vakıf tüzel kişilik kazanamayacaktır457 . MK m. 107/f. 3
45

hükmü, tescili istenen vakfa ölüme bağlı tasarrufla özgülenen mal ve hakla-
rın amacın gerçekleşmesine yeterli olmaması halinde, vakfeden aksine bir
irade açıklamasında bulunmuş olmadıkça denetim makamının görüşü alına-

454) Riemer, Art. 80, Nr. 33.

455) Özsunay, 394; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 359. Vakıflar Kanununun yürürlüğün­
den önce 21.1.1998 tarihli 23237 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Vakıflar Genel
Müdürlüğünün tebliğinde vakıfların kuruluş malvarlığının 2002 yılı için sosyal ve kül-
türel amaçlı vakıflarda 200 milyardan, eğitim ve sağlık amaçlı vakıflarda 300 milyar-
dan, diğer vakıf kuruluşlarında 500 milyardan az olamayacağı öngörülmüştür.
27.3.1998 tarihli, 23299 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan tebliğde ise, vakıfların ku-
ruluş malvarlığı miktarının her yıl Ocak ayında yıllık toptan eşya fiyat endeksi oranın­
da artırılarak Vakıflar Genel Müdürlüğünce ilan edileceği belirtilmişti. 5737 sayılı Va-
kıflar Kanunum. 5/f. 2 ve Vakıflar Yönetmeliği m. 111/5, Türk Medeni Kanununa gö-
re kurulacak vakıfların amaçlarına göre özgülenecek asgari malvarlığının her yıl Va-
kıflar Meclisi tarafından belirlenmesini öngörmüştür. Vakıflar Meclisinin 22.12.2014
tarihli, 671/543 sayılı kararında 2016 yılı için vakfın kuruluşunda tahsis edilecek mal-
varlığı değerinin asgari 60.000 TL olması kararlaştırılmıştır. Vakıflar Meclisi'nin
05/12/2016 tarih ve 672/557 sayılı kararıyla; 2017 yılı için de vakıfların kuruluşunda
amaçlarına göre belirlenecek asgari malvarlığı, 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 5.
maddesi ile Vakıflar Yönetmeliği'nin 111. maddesinin (ğ) bendine istisııaen 60.000
(Altmışbin) TL olarak belirlenmiştir. (bkz. www.vgm.gov.tr).
456) MK m. 107/f.2 hükmünden kıyasen yararlanılarak, mahkeme tarafından tahsis edilen
malvarlığı değerlerinin amacı gerçekleştirecek seviyeye getirilmesinin vakfı kurandan
talep edilebileceğinin savunulması mümkündür. Yarg. 18. HD .• 28.5.1996, 4867/5461
(YKD., 1996/9, s. 145l)'de vakfın amacını gerçekleştirmesine yeterli olmayacak mal
tahsisi halinde, bir miktar paranın bankaya bloke edilmesi ve sonucuna göre işlem ya-
pılmasının öngörülmesi bu şekilde anlaşılabilir.
457) Tahsis edilen malvarlığı değerlerinin amacı gerçekleştirmeye yeterli olmamasına rağ­
men her nasılsa tescil edilerek tüzel kişilik kazanmış vakıfların dağılmalarına, Yakıtlar
Genel Müdürlüğünün başvurusu üzerine yetkili mahkemece karar verilir.
Kuruluşu 361

rak hakim tarafından benzer amaçlı bir vakfa özgüleneceğini öngönnekte-

dir. Hükümde vakfedenin sağlığında resmi senetle kurulan vakıflar dikkate
alınmamıştır. Eski MK m. 77 /f. 3 hükmünde vakfedenin sağlığında kurulan
vakıflar ile ölüme bağlı tasarrufla kurulan vakıflar arasında bir ayırım ya-
pılmış değildi. Kanaatimce, MK m. 107/f. 3 hükmünde vakfedenin sağlı­
ğında kurulan vakıfların dikkate alınmamış olmasını, kanun koyucunun
ihmalinden kaynaklanan açık bir boşluk olarak nitelendirmek ve bu boşlu­
ğu, maddede belirtilen esasların, vakfedenin sağlığında kurulan vakıflar
hakkında da uygulamak suretiyle doldurmak uygun olur (MK m. 1). Bu du-
rumda, ister vakfedenin sağlığında kurulmuş olsun ister ölüme bağlı tasar-
rufla kurulsun vakfa özgülenen mallar amacı gerçekleştinneye yeterli de-
ğilse, mahkeme, denetim makamının (Vakıflar Genel Müdürlüğünün) görü-
şünü alarak vakfedilen mallan benzer amaçlı bir başka vakfa tahsis edecek-
tir458. Ancak malvarlığı değerlerinin mahkemece bir başka vakfa tahsis edi-
lebilmesi için, sağlıkta kurulan vakıflarda vakfedenin itiraz etmemesi ve
vakıf senedinde aksine bir hüküm bulunmaması gerekir (Vakıflar Yönetme-
liği m. 10/f.3). Ölüme bağlı tasarrufla kurulan vakıflarda ise, vasiyetname
metninde aksine bir irade açıklamasının bulunmaması gerekir.
Vakfedenin itirazı, vakıf kunnaktan vazgeçtiği anlamını taşır. Vakıf tü- 1577
zel kişilik kazanmadığı için, bu durumda vakfedilen malvarlığı değerleri
vakfedenin mal varlığından çıkmaz. Vakıf senedinde vakfın tüzel kişilik ka-
zanamaması halinde malvarlığı değerlerinin akıbeti hakkında hükqm bu-
lunması halinde, bu hükümde belirlenen esaslara göre hareket edilecektir459 .

458) Bu tahsis üzerine vakfeden veya ınirasçıiad vakfedilen ınalvarlığı değerlerini belirtilen
vakfa devir borcu altına gireceklerdir. Bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 359.
459) Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 359; Akünal, 118; Akünal/Tezel, 194.
 4. VAKFIN AMACI

1578 Vakıf, malvarlığı değerlerinin belirli bir amaca tahsisi ile kurulur (MK
m. 1O1/f. l ). Dolayısıyla, amaç, vakfın önemli unsurlarından biridir. Bu
amaç, vakıf kuran tarafından hukuk düzeninin sınırları içinde kalmak kay-
dıyla, serbestçe belirlenir. Amacın vakıf kuran tarafından belirlenebilmesi
vakıf kurma özgürlüğünün uzantısı olarak ortaya çıkar ve vakıf kurma açı­
sından "amacı belirleme özgürlüğü" olarak adlandırılabilir4 •
60

1579 Vakfın amacının belirli niteliklere sahip olması gerekir. Bunlardan ba-
zıları Medeni Kanun hükümlerinde belirtilmiştir. Bazıları da vakfın amacı­
nın niteliğinden çıkarılabilir. Şöyle ki;

4.1. Vakfın amacının belirli olması

1580 MK m. 101/f.l hükmünde vakfın amacının belirli olmasından söz edil-
mişse de, belirli amacın ne anlama geldiğine yer verilmiş değildir. Amacın
belirli olması, vakıf senedinde, malvarlığı değerlerinin tahsis edildiği ama-
cın yeterli açıklıkta belirtilmesini ifade eder. Vakıf kuranın, malvarlığı de-
ğerlerinin tahsis edildiği amacın vakıf senedinden, gerek doğrudan doğruya
gerekse vakıf senedinin orumu yolu ile tereddütsüz olarak anlaşılabildiği
hallerde durum böyledir1661 • Vakıf organlarının faaliyetine ilişkin somut bir
çerçeve belirlemeyen, tamamen soyut ve genel şekilde amaç tanımlamaları
yeterli değildir. Bu sebeple, vakıf senedinde malvarlığı değerlerinin sadece
"hayır işlerine" veya "kamu yararına" tahsis edildiği hallerde amacın belirli
olmadığı, vakıf senedinde hangi tür hayır işlerine veya kamu aranna tahsi-
1
sinin yapıldığının belirtilmesi gerektiği kabul edilmektedir46 • Amacın an-
lamsız veya mantıksız olması hallerinde ise belirli amacın bulunduğundan
söz edilemez463 .
1581 Vakıflarda, belirli amaç tek olabileceği gibi, vakıf senedinde birden çok
amaca yer verilmiş de olabilir464 •

460) Özsunay, 387; Köprülü, 567; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 363; Öztaıı, 120; Zevkli-
ler/Acabey/Gökyayla, 708.
461) Egger, Art. 80, Nr. 10; Riemer, Art. 80, Nr. 39; İşeri, 35; Özsunay, 387; Köprülü, 567;
Akünal, 1 18- l 19; Köprülü, 568; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 368; Öz tan, 121.
462) İşeri, 35-36; Akünal, 119, dn. 7.
463) Özsunay, 389; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 368; Öztaıı, 120; Amacın mantıksız
veya anlamsız olduğu hallerde de, vakıf kuranın iradesine saygı gösterilerek vakfın tü-
zel kişilik kazanacağı görüşünde İşeri, 37.
464) Köpnılü, 568; Özsunay, 387.
 Amaç 363

4.2. Vakfın amacının sürekli olması

Eski Medeni Karnında vakfın amacının sürekli olması gerektiği husu- 1582
sunda hüküm yoktu. Ancak doktrin, işin niteliği gereği vakfın tüzel kişilik
kazanması için vakfın amacının süreklilik arz etmesi gerektiğini kabul et-
mekteydi465. MK m. 101/f. 1 hükmünde amacın sürekli olması gerektiği
açıkça ifade edilmiştir. Vakfın amacının sürekli olması, ebedi olması anla-
mını taşımaz. Ancak tamamen geçici amaçlar için vakıf kurulamaz466 •

4.3. Vakfın amacının yasak amaçlardan olmaması

MK m. 101/f. 4 hükümlerinde, amacı Cumhuriyetin Anayasa ile belir- 1583

lenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlaka, milli
, birliğe ve milli menfaatlere aykırı467 olan ya da belli bir ırk veya cemaat
mensuplarını desteklemek olan vakıfların kurulamayacağı belirtilmiştir. Bu
nitelikteki bir amaca sahip vakfın her nasılsa tescil edilmesi halinde de va-
kıf tüzel kişilik kazanamayacaktır (MK m. 47/f.2)468 •

4.4. Vakfın amacının imkansız olmaması

i

Tüzel kişiler açısından

amaç unsurunun arz ettiği önem sebebiyle amacı 1584
imkansız olan vakıflar tüzel kişilik kazanamaz 469 •

4.5. Ticari işletme işletmek amacı ile vakıf kurulup kurulamayacağı

sorunu
Vakıfların kazanç paylaşma amacı taşımayan "ideal amaçlı" tüzel kişi- 1585
ler olması, vakfın amacının çok kere kamuya yararlı amaç olmasına yol
açar. Uygulamada genellikle bilimsel araştırma, eğitim, sağlık, sosyal gü-
venlik, kültür ve toplumsal yardımlaşma amaçlı vakıfların kurulduğuna
rastlanmaktadır. Ancak vakfın amacının kamuya yararlı amaç olması zo-
runlu değildir. Amacın kamuya yararlı olması, şartlan gerçekleştirdiği öl-
çüde vakfın bazı avantajlardan yararlanması imkanını sağlar470 .
Öte yandan, daha önce dernekler incelenirken değinildiği üzere, ideal 1586

465) Bkz. Köprülii, 570; Özsıınay, 389; Oğuzman/Seliçi/Oktay, 6. Bası, İstanbul 1999, 264;
Akünal, 265.
466) Bu hususta bkz. I. bölüm, 1.2.1.
467) Milli menfaatlere aykırılık kavramının çok geniş olması sebebiyle "milli birliğe aykı­
rı" olarak anlaşılması gerektiği hususunda bkz. yukarıda dn. 403.
468) Yürürlükten kalkan Vakıflar Hakkında Tüzük m. 7 hükmünde yasak amaç taşıyan va-
kıfların her nasılsa tescil edilmeleri halinde yetkili mahkeme tarafından dağıtılacağına
ilişkin hükmü de, MK m. 45/f.2 hükmüne uygun olarak bu amaca yönelik vakıfların
tüzel kişilik kazanamayacağı tarzında anlamak gerekirdi.
469) Bkz. I. bölüm, 5.3.2.
470) Bkz. 1.2.2.
364 Vakıflar

amaçlı tüzel kişi niteliğindeki vakıfların

da amaçlarını gerçekleştirmek için
ticari işletme işletmelerimümkündür. Nitekim özellikle eğitim amaçlı va-
kıfların özel okul, yurt, sağlık amaçlı vakıfların da hastane işlettiklerine
471
sıkça rastlanınaktadır . Bu hususta Vakıflar K. m. 26/f.l 'de "Vakıflar;
amacını gerçekleştirmeye yardımcı olmak ve vakfa gelir temin etmek ama-
cıyla, Genel Müdürlüğe bilgi vermek şartıyla iktisadi işletme ve şirket ku-
rabilir, kurulmuş şirketlere ortak olabilirler. Şirketler dahil iktisadi işletme­
lerden elde edilen gelirler vakfın amacından başka bir amaca tahsis edile-
mez" hükmüne yer verilmiştir. Bununla beraber, vakfın amacını gerçekleş­
tirmek için ticari işletme işletmesini kabul ederken, vakfın amacının eko-
nomik amaç niteliği taşımayacağı gözden uzak tutulmamalıdır. Vakıf açı­
sından ekonomik amaç, vakfın, vakıftan yararlananlara, herhangi bir şartı
yerine getirme zorunda olmaksızın, yani ekonomik güçlük içinde bulunma;
bir araştırma projesinin veya diğer bir bilimsel çalışmanın gerçekleştirilme-
si ve benzeri gibi bir ekonomik ihti'yaç durumunda bulunmaksızın para ya
da diğer bir şekilde ekonomik fayda sağlaması halinde sözkonusu olur472 .
Vakfın amacının münhasıran ticari işletme işletmek olması halinde durum
böyledir. Ancak belirtelim ki, ticari işletme işletmek amacı ile vakıf kuru-
lup kurulamayacağı tartışmalıdır. MK m. 101/f.4'te yer alan yasak amaçlar
kapsamında ekonomik amaca yer verilmemesinden hareket eden yazarlar, '\
ticari işletme işletmek amacıyla vakıf kurulabileceğini kabul etmektedir473 .
Kanaatimce de, tüzel kişiler alanındaki sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesinin
vakıfların ticari işletme işletmek amacıyla kurulmasına engel olduğu kabul
edilmelidir. Nitekim, hukuk sistemimizde mal topluluğu niteliğinde kazanç
paylaşma amacına yönelik tüzel kişi tipi düzenlenmiş değildir. Dolayısıyla,
vakıflarda yasak amaçlar arasında ekonomik amacın yer almamasına daya-
narak vakıfların ticari işletme işletmek amacı ile kurulabileceğini savunmak
isabetli sayılmaz. Aynca vakıfların hukukumuzda öteden beri ifa ettiği sos-
yal işlev gözönünde tutulursa, vakıf tüzel kişiliğinin ekonomik amaçlara
kapalı bir tüzel kişi olduğu sonucuna varılması yerinde olacaktır474 •

471) Ticari işletme işleten vakıfların da TTK m. 16/f.l uyarınca tacir sayılacağı ve ticari iş­
letmelerinin ticaret siciline tescil edilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Ticaret Sicili
Yönetmeliği m. 58 vd.). Bkz. Arkan, 117. Kamuya yararlı vakıfların ticari işletmeleri­
nin ticaret siciline tescili gerekmesine rağmen, TTK m. 16/f.2 hükmünden kıyasen ya-
rarlanmak suretiyle kamuya yararlı derneklerde olduğu gibi, kamuya yararlı vakıfların
da tacir sayılmayacaklarını, tüzel kişiliğe sahip olmamasına rağmen bunların ticari iş­
letmelerinin tacir sayılması hususunda bkz. Arkan, 117.
472) Riemer, Syst. Teil, Nr. 85.
473) Karaya/çın, Şirketler Hukuku, 46-47; Güneri, Vakıfta Amaç Kavramı ve Amacına Gö-
re Vakıf Türleri, Ankara 1976, 46-47; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, 708-709. Bkz. ve
karş.: Oguzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 363.
474) Bkz. Hatemi, Tüzel Kişiler,§ 12, Nr. 71; Serozan, 91; Grııninger, Art. 80, Nr. 17.
 5. VAKFIN ÖRGÜTÜ

5.1. Vakfın zorunlu organı: Yönetim organı

MK m. 109 vakıflarda
zorunlu organ olarak sadece yönetim organını 1587
öngörmüştür. Vakıflarda yönetim organı, aynı zamanda karar organıdır.
Medeni Kanuna göre, yönetim organının kurul tarzında oluşturulması zo-
runlu değildir. Yönetim organı tek kişiden de oluşabilir. Örnek olarak, va-
kıf kuranın doğrudan doğruya kendisini vakfın yönetim organı olarak tayin
etmesi mümkündür475 • Ancak vakfın ihtiyaçlarına göre vakıf senedinde yö-
netim organının bir kurul olarak tayini de söz konusu olabilir. Uygulamada,
yönetim organının kurul olarak tayin edildiği hallerde, yönetim organına,
yönetim kurulu, mütevelli heyeti, mütevelli gibi adlar verilmektedir.
MK m. 106 ve Vakıflar K. m. 6/son uyarınca vakfın örgütlenme ve yö- 1588
netim şeklinin bu kapsamda vakfın yönetim organının vakıf senedinde gös-
terilmesi zorunlu olduğundan, yönetim kurulunun kim veya kimlerden olu-
şacağını vakıf kuran vakıf senedinde tayin edecektir476 • Yönetim organında
tüzel kişinin de bulunabileceği kabul edilmektedir477 .
Vakıf senedinde yönetim organının ve vakfın temsil edilmesine ilişkin 1589
yeterli düzenleme bulunmaması halinde, bu husus tescil kararı verilmeden
önce mahkemece tamamlattırılabileceği gibi, kuruluştan sonra da Vakıflar
Genel Müdürlüğünün başvurusu üzerine eksik hususlar mahkeme tarafın-
dan tamamlanacaktır (MK m. 107/f.2). Mahkeme, Vakıflar Genel Müdür-
lüğünün ve olanak varsa vakfedenin de görüşünü alacaktır (Vakıflar Yö-
netmeliği, m. 10/f.2).

Vakıflar K. m. 8 vakıfların organlarında ölüm, istifa ya da herhangi bir 1590

nedenle eksilme olduğu takdirde de, vakıf senedindeki hükümlere göre, va-
kıf senedinde hüküm bulunmaması halinde vakıf senedi değişikliğine yetki-
li organın, bunun bulunmaması halinde ise icraya yetkili organın kararı ve
Vakıflar Genel Müdürlüğünün görüşü alınarak vakıf organındaki eksikliğin
mahkeme tarafından tamamlanacağını öngörmektedir478 •

475) Köprülü, 588; Özsunay, 430; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 380; Akünal, 134.

476) Vakıflar K. m. 6/f.son hükmüne göre, vakfın yönetim organlarında görev alanların ço-
ğunluğunun, Türkiye'de yerleşik bulunması gerekir.
477) Özsuııay, 431; Zevkliler/Acabey!Gökyay/a, 720.
478) Bu hususta Vakıflar Yönetmeliği m. l3'te ise, vakıfların organlarında ölüm, istifa ya da
 366 Vakıflar

1591 Vakıflar K. m. 9 hükmüne göre, hırsızlık, nitelikli hırsızlık, yağma, ni-

telikli yağma, dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık, zimmet, rüşvet, sahte-
cilik, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma,
güveni kötüye kullanma, kaçakçılık suçları ile Devletin güvenliğine karşı
işlenen suçların birinden mahkum olanlar yönetici olamazlar.

5.2. Yönetim organının görevleri

ı 592 Yönetim organı hem karar hem de yürütme organı olduğu için, vakfın
genel durumu ve işleyişi ile ilgili kararları aldığı gibi, yönetim organının
vakfı yönetme ve temsil etme görevi de vardır.

1593 Yönetim organının karar organı olarak faaliyetinde vakfı kuranın irade-
si ile belirlenen vakıf senedi hükümlerine uymak zorundadır. Dolayısıyla,
yönetim organı, vakıf senedinde belirtilen hükümlere uygun olmak kaydıy­
la, vakıf faaliyetinde uyulacak ilkeleri belirlemek konusunda gerekli karar-
lan alır. MK m. 112/f. l hükmünde vakfın yönetim şeklinin, MK m. 1 l 3
hükmünde vakfın amacının ve mallarının değiştirilmesi için mahkemeye
başvurulması, yönetim organının karar organı olarak yerine getireceği gö-
revleri arasındadır.
1594 Yönetim organına, yürütme organı olarak, vakfı yönetmek ve temsil
etmek görevi verilmiştir. Bu kapsamda, vakfın faaliyeti, vakfın mallarının
korunması ve vakfın amacına ulaşabilmesi için gerekli bütün günlük işlerin
yapılması yönetim organının görevidir. MK m. 114 uyarınca vakfın mal-
varlığı durumunun ve çalışmalarının, bu kapsamda vakfın gelirleri ve vakfa
yapılan her türlü kazandırmanın Vakıflar Genel Müdürlüğüne bildirilmesi,

herhangi bir nedenle eksilme olduğu takdirde vakıf senedindeki hükümlere göre eksik-
lik tamamlanır. Vakıf senedinde hüküm bulunmaması halinde; öncelikle senet değişik­
liği yapılmak suretiyle eksiklik giderilir. Ancak;
a) Vakıf senedi değişikliğine yetkili organında eksilmeler nedeniyle karar yeter sayısı­
nın sağlanamaması halinde vakıf senedi değişikliğine yetkili organm karar yeter sayısı
gözetilmeden aldığı karar,
b) Vakıf senedi değişikliğine yetkili organın bulunmaması veya hiçbir üyesinin kal-
maması halinde ise icraya yetkili organın kararı,
c) İcraya yetkili organdaki eksilmeler nedeniyle karar yeter sayısının sağlanamaması
halinde ise karar yeter sayısı gözetilmeden alınan karar,
ile mahkemeye başvurulur. Mahkemecb, Genel Müdürlüğün yazılı görüşü alınarak or-
ganlardaki eksiklik tamamlanır.
(3) Mahkeme kararını müteakip, organlardaki eksilmelerin tamamlanması hususunda
gerekli senet değişikliği yapılır." ·
hükmü yer almaktadır. Vakıflar Yönetmeliği m. 15 hükmü uyarınca vakıf yönetim or-
ganına seçilenlerin isimleri ile tebligata esas adreslerinin seçim tarihinden itibaren l 5-
gün içinde ilgili bölge müdürlüğüne bildirilmesi gerekir. '\
Örgütü 367

vakfın her takvim yılı başında bilançosunun yapılması bu nitelikte görev-

lerdir479.
Vakıflar K. m. 10/f.l uyarınca vakfın yönetim organında bulunan kişi- 1595
ler, vakıf senedinde yazılı şartlarla, yürürlükteki mevzuata uymak ve genel
olarak basiretli bir idareci gibi hareket etmek zorundadır. Basiretli bir yöne-
tici gibi hareket etme yükümlülüğünün kapsamının belirlenmesinde, TTK
ın. 2O/f.2 'de tacirlerin basiretli bir işadamı gibi hareket etme yükümlülüğü-
nün kapsamının belirlenmesi hususunda geliştirilen ilkelerden, işin niteliği-
ne uygun düştüğü ölçüde yararlanılabileceği savunulmaktadır480 .

5.3. Vakfın seçimlik organları

Zorunlu organlar dışında, vakfın diğer seçimlik organlan ve örgütü de, 1596
vakfın amacı gözönünde tutularak vakıf kuran tarafından belirlenir (MK m.
109, c.2). Vakfın organizasyonunun oluşturulması konusunda vakıf kurana
geniş bir özgürlük tanınmıştır.

Uygulamada çok kere seçimlik organlar olarak, genel kurul, danışma 1597
kurulu, planlama kurulu ve denetleme kuruluna yer verildiği görülmektedir.
Hatta, vakfın yönetim organına bağlı yürütme kurullarına da rastlanmakta-
dır4st.

Vakıf senedinde belirlenen seçimlik organlara, niteliğine uygun düştü- 1598

ğüölçüde derneklerin organlarına ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması
mümkündür482 .
Ancak özellikle belirtmek gerekir ki, vakfın organizasyonunu belirleme 1599
konusunda vakıf kurana tanınan serbestlik, vakıf tüzel kişiliğinin, mal top-
luluğu niteliğini bozacak şekilde kullanılmamadır. Vakıfların kişi topluluğu
gibi örgütlenmesinin hukuki dayanağı yoktur. Bu sebeple, uygulamada sık-
ça rastlandığı üzere vakıf üyelerinden söz edilmesi isabetli değildir. Mal
topluluğu olması sebebiyle, vakıf tüzel kişiliği, üye kavramına yabancı­
dır483. Nitekim bu husus MK m. 1O1/f. 3'te "Vakıflarda üyelik olmaz"
hükmü ile açıkça belirtilmişti 484 .

479) Yönetim organının diğer görevleri için bkz. Vakıflar Hakkında Tüzük m. 20/f.2; m.
22/f.6.
480) Bkz. Akünal, 136.
481) Bkz. Özsıınay, 433; Akünal, 137; Serozan, 101.
482) Özsunay, 433; İşeri, 151.
483) Bkz. Akünal, 137; Hatemi, Kişiler Hukuku,§ 14, Nr. 2.
484) Yargıtay (18 HD., 23.6.2003, 3753/5372, YKD., 2003/8, s. 1411; 18 HD., 4.3.2004,
1028/1672, YKD. 2004/7, s. 1093), Medeni Kanunun 101/f. 3 hükmünün yürürlüğe
ginnesinden sonra yeni düzenleme yapılıncaya kadar, vakıf senetlerinde üyelikle ilgili
 368 Vakıflar

1600 Her ne kadar, MK. m. 101/f.3 hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından

iptal edilmiş ise de485 , belirtelim ki vakıflarda vakfın organlarını oluşturan
kişiler açısından, organ ile kişi arasındaki ilişkiyi ifade etmek üzere "üye"
teriminin kullanılması söz konusu olabilir. Örnek olarak vakfın zorunlu or-
ganı olan yönetim organının kurul olarak oluştuğu hallerde "yönetim kuru-
lu üyesi" veya vakfın ihtiyari organ olarak genel kurula sahip olduğu hal-
lerde "genel kurul üyesi" teriminin kullanılması mümkündür. Ancak her
halde "üye" kavramı ile vakıf üyeliğinin değil, vakfın organına dahil olan
kişilerin ifade edildiğini gözden kaçırmamak gerekir.

5.4. Vakıf yöneticilerinin görevden uzaklaştırılmaları ve görevlerinin

sona ermesi
1601 Vakıf yöneticilerinin görevden uzaklaştırılması mahkeme karan ile ger-
çekleşir (MK m. 112/f. 2, Vakıflar K. m. 10/f.son).
1602 MK m. 112/f. 2 hükmü yöneticilerin görevden uzaklaştırılmasının tü-
zükte gösterilen sebeplerle gerçekleşeceğini öngörmüştü. Anayasa Mahke-
mesinin MK. m. l 12/f.2'de yer alan "tüzükte gösterilen sebeplerle" ibaresi-
ni iptal etmesinin üzerine 486 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 1O. maddesin-
de vakıf yöneticilerinin görevden alınma sebepleri düzenlenmiştir487 • Anı­
lan hükme göre, Vakıf yöneticileri; vakfın amacına ve yürürlükteki mevzu-
ata uymak zorundadır.
1603 Birinci fıkrada belirtilen zorunluluğa uymayanlar ile;
1604 a) Vakfın amacı doğrultusunda faaliyette bulunmayan,
1605 b) Vakfın mallarını ve gelirlerini amaçlarına uygun olarak kullanmayan,
1606 c) Ağır ihmal ve kasıtlı fiilleriyle vakfı zarara uğratan,
I 607 d) Denetim Makamınca tespit edilen noksanlık ve yanlışlıkları verilen
süre içerisinde tamamlamayan, düzeltmeyen veya aykırı işlemlere devam
eden,
1608 e) Medeni haklan kullanma ehi iyetini kaybeden veya görevini sürekli
olarak yapmasına engel teşkil edecek hastalığa veya maluliyete yakalanan,

düzenleme bulunan vakıfların. yeni üye kaydetmemek koşuluyla hali hazır statülerini
devam ettireceği görüşündeydi.
485) AY. Mahk., 17.4.2008 tarihli, 2005/14 E., 2008/92 K. sayılı kararı (RG. 28.06.2008,
sayı 26920).
486) AY Mahk. 27.11.2007 tarihli 2002/162 E, 2007/89 K. sayılı Kararı (RG. 26.1.2008,
sayı 26768).
487) Vakıflar Kanunum. 10/f. 2 b. f, 2.8.2013 tarih ve 28726 sayılı Resmi Gazetede yayım­
lanan 12.7.20 l 3 tarih ve 6495 sayılı Kanunun 48. maddesi hükmü gereğince yürürlük-
ten kaldırılmıştır.
 Örgütü 369

vakıf yöneticileri, Meclisin vereceği karara dayalı olarak Denetim Maka-

mının başvurusu üzerine vakfın yerleşim yeri asliye hukuk mahkemesince
görevlerinden alınabilir. Telafisi imkansız sonuçlar doğurabilecek hallerde
dava sonuçlanıncaya kadar, Meclis karan üzerine Denetim Makamınca, va-
kıf yönetiminin geçici olarak görevden uzaklaştırılması ve kayyımca yöne-
tilmesi ihtiyati tedbir olarak mahkemeden talep edilir.
Hakkında uzaklaştırmasebebi gerçekleşen yöneticinin görevden uzak- 1609
laştırılmasıiçin mahkemeye başvurma yetkisi Vakıflar Genel Müdürlüğüne
aittir (MK m. 112/f.2). Mahkeme yapılan başvuru üzerine duruşma yaparak
uzaklaştırma sebebini araştıracak ve buna göre karar verecektir.

Görevden uzaklaştırılan yöneticilerin yerine vakıf senedine göre yenile- 1610

ri seçilir. Vakıf senedinde bu konuda bir hüküm bulunmaması halinde, Va-
kıflar Genel Müdürlüğünün yazılı düşüncesi alınmak suretiyle vakıf senedi
değişikliğine yetkili organın, bunun bulunmaması halinde ise icraya yetkili
organın kararı ve Vakıflar Genel Müdürlüğünün görüşü alınarak vakıf yö-
neticileri mahkeme tarafından seçilecektir (Vakıflar Kanunu m. 8). Ekle-
mek gerekir ki, Vakıflar K. m. 9'da vakıf yöneticisi olmaya engel olarak
öngörülen suçlardan vakıf yöneticisi seçildikten sonra mahkum olanların
yöneticiliği sona erer (Vakıflar K. m. 9/f.2).

Görevinden alınan vakıf yöneticileri Meclis üyesi olamaz ve beş yıl sü- 1611
reyle aynı vakfın yönetim ve denetim organında görev alamazlar. Aynca
ikinci fıkranın (c) ve (e) bentlerinde belirtilen nedenlerle görevinden alınan
vakıf yöneticileri başka bir vakfın yöneticisi ise o görevinden de alınmış
sayılır ve beş yıl süreyle hiçbir vakfın yönetim ve denetim organında görev
alamazlar (Vakıflar K. m. 10/f. 3).
"- __ Vakıf yönetiminde yer alan kişiler ile vakıf çalışanları kusurlu fiilleri 1612
nedeniyle vakfa verdikleri zararlardan sorumludurlar (Vakıflar K. m.
10/f.4).
Devlet ,Denetleme Kurulu Hakkındaki Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi 1612a
ın.6' da sayılan sebeplerin varlığı halind~ tedbiren vakıf yöneticilerinin gö-
revden uzaklaştırılması mümkündür. '

5.5. Vakıfların şube ve temsilcilik açmasına ilişkin esaslar

Vakıflar K. m. 3 hükmüne göre, şube, vakıf faaliyetlerinin yürütmesi 1613
için vakfa bağlı olarak açılan, tüzel kişiliği olmayan ve bünyesinde organla-
n bulunan alt birimi, temsilcilik ise vakfa bağlı olarak açılan tüzel kişiliği
ve bünyesinde organları bulunmayan alt birimleri ifade eder.
Vakıflar Yönetmeliği m. 17 vakıfların şube
ve temsilcilik açmasına 1614
ilişkin olarak "Yeni vakıflar, vakıf
senedinde hüküm bulunmak kaydıyla
amaçlarını gerçekleştirmek üzere şube veya temsilcilik açabilirler. Bu va-
 370 Vakıflar

kıflar,yetkili organlarınca alınac;ık kararı müteakip şube ve temsilciliği

açmadan önce Ek-l'deki beyannameyi vakıf merkezinin bulunduğu bölge
müdürlüğüne vermek ve elektronik ortamda göndermek zorundadırlar. Va-
kıf tarafından şube veya temsilciliğin kapatılması durumunda da: 30 gün
içinde aynı usulle bölge müdürlüğüne beyanda bulunulur.
1615 Şube ve temsilciliklerde görev alan yöneticilerin, Kanunun 9 uncu"-
maddesinde belirtilen suçlardan mahkum olmaması ve çoğunluğunun Tür-
kiye' de yerleşik bulunması zorunludur." hükmünü taşımaktadır.
1616 Şube ve temsilciliklerin vakfı temsili ve çalışma usullerine ilişkin ola-
rak Vakıflar Yönetmeliği m. 18'de:
1617 (1) Şube ve temsilcilikler, faaliyetlerini vakıf adına yürütürler ve bu-
lundukları yerde vakfı temsil ederler.

1618 (2) Şube ve temsilciliklerin çalışma usul ve esasları vakıf merkezince

düzenlenir.
ı 619 (3) Şube ve temsilcilikler;
1620 a) Vakfın amacına katkı sağlamak üzere vakıf senedine ve mevzuata
uygun faaliyette bulunurlar.
1621 b) Genel Müdürlük ile yazışmalarını merkezleri aracılığıyla yaparlar."
hükmüne yer verilmiştir.

5.6. Vakıfların uluslararası faaliyette bulunmalarına ilişkin esaslar

1622 Vakıflar Kanunum. 25 hükmünde Türkiye'de kurulan vakıfların ulusla-
rarası faaliyette bulunmalarına ilişkin esaslar belirlenmiştir. Hüküm şöyle­
dir: "Vakıflar, vakıf senetlerinde yer almak kaydıyla amaç veya faaliyetleri
doğrultusunda uluslararası faaliyet ve işbirliğinde bulunabilirler, yurt dışın­
da şube ve temsilcilik açabilirler, üst kuruluşlar kurabilirler ve yurt dışında
kurulmuş kuruluşlara üye olabilirler. Vakıflar yurt içi ve yurt dışındaki kişi,
kurum ve kuruluşlardan ayni ve nakdi bağış ve yardım alabilirler, yurt içi
ve yurt dışındaki benzer amaçlı vakıf ve derneklere ayni ve nakdi bağış ve
yardımda bulunabilirler. Nakdi yardımların yurt dışından alınması veya
yurt dışına yapılması banka aracılığı ile olur ve sonuç Genel Müdürlüğe
bildirilir. Bildirimin şekli ve içeriği yönetmelikle düzenlenir" 488 .

488) Dernekler Yönetmeliğinin 21-25. maddelerinde Türkiye'de Kurulu Vakıfların Yurt Dı­
şı Faaliyetleri ve Yabancı Vakıfların Türkiye'de faaliyette bulunmalarına ilişkin esas-
lar düzenlenmiştir. Vakıflara ilişkin düzenlemenin Dernekler Yönetmeliğinde yer al-
ması isabetli olmamıştır. Her ne kadar Dernekler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılma­
sına Dair Yönetmelik, Dernekler Yönetmeliğinin 21. maddesini yürürlükten kaldırmış
ise de, Yönetmeliğin 22 vd. hükümleri yürürlüktedir.
 6. VAKFIN YÖNETİMİN ŞEKLİNİN, AMACININ VE
"' MALLARININ DEĞİŞTİRİLMESİ

6.1. Vakfın örgütünün, yönetim şeklinin ve işleyişinin değiştirilmesi

Vakfın örgütünün, yönetim şeklinin ya da işleyişinin değiştirilmesi, 1623

haklı sebepl~rin bulunması halinde, özellikle vakfın mallarının korunması
veya amacının sürdürülebilmesi için kesin' bir ihtiyacın bulunduğu hallerde
söz konusu olur. Bu durumda, yönetim organı veya denetim makamı mah-
kemeye başvurarak yönetim şeklinin değiştirilmesini talep edilebilecektir.
Mahkeme, vakfın yönetim organı başvuruda bulunmuşsa denetim makamı-
nın, denetim makamı başvuruda bulunmuşsa yönetim organının yazılı gö-
rüşünü alarak şartların gerçekleştiği kanaatine varırsa, vakfın yönetim şek-
lini değiştirecektir (MK m. 112/f. l; Vakıflar Yönetmeliği m. 14/f.l).
Örneğin vakfın kuruluşundan sonra geçen zaman içinde vakfın organla- 1624
nnın vakfın faaliyetlerini yürütemeyecek duruma gelmeleri veya vakfın ör-
gütünün yetersiz kalması halinde vakfın yönetim şeklinin değiştirilmesi ge-
rekebilir.
Çalıştırılanlara ve işçilere yardım vakıflarında, vakıf senedinin, fayda- 1625
lananlann vakıftan faydalanma şartlarına ve yönetime iştiraklerine ilişkin
hükümlerinde yapılacak değişikliklere, vakıf senedi uyarınca bu hususta
yetkili organın karan üzerine, Vakıflar Genel Müdürlüğünün yazılı düşün-
cesi alındıktan sonra mahkeme tarafından karar verilir (MK m. 110/f.2;
Vakıflar Yönetmeliği m. 10/f.2). 506 sayılı Sosyal Sigortalar K. geçici m.
20 hükmüne tabi vakıfların vakıf senetlerinde yapılacak her çeşit değişiklik,
Vakıflar Genel Müdürlüğünün yazılı düşüncesi alındıktan ve Çalışma Ba-
kanlığının onayından sonra vakfın yerleşim yeri mahkemesi tarafından ka-
rarlaştırılır (Vakıflar Yönetmeliği m. 10/f.3).

6.2. Vakfın amacının değiştirilmesi

Durum ve koşullardaki değişmeler yüzünden vakıf senedinde yazılı 1626

amaca bağlı kalınması vakfedenin arzusunu açıkça uymayacak hale gelme-
si, diğer bir ifadeyle, vakfın amacının vakfedenin iradesiyle bağdaşmaya-
cak şekilde değişmesi veya amacın zamanla anlamsızlaşması halinde, yöne-
tim organı ve Vakıflar Genel Müdürlüğü yetkili mahkemeden vakfın ama-
cının değiştirilmesini istemekle yükümlüdür (MK m. 113/f. l ). Aynı şekilde
 372 Vakıflar

amacın gerçekleşmesini önemli ölçüde güçleştiren veya engelleyen, böyle-

ce vakfın amacını tehlikeye düşüren şart ve mükellefiyetlerin kaldırılması
ve değiştirilmesi de yönetim organı ve Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafın­
dan talep edilebilir (MK m. l 13/f. 2).
1627 Vakfın amacının değiştirilebilmesi için, ilk olarak objektif açıdan yapı-
lan değerlendirmede, vakfın amacının teknik, ekonomik, hukuki ve sosyal
alandaki gelişmeler sonucu anlam ve içeriğini kaybettiği sonucuna varılma­
sı gerekir. İkinci olarak, subjektif açıdan, anlam ve içeriği değişen amacın
vakfı kuranın iradesiyle bağdaştırılamaması gerekir. MK m. 1 I 3/f. l 'in ifa-
desiyle, vakfın amacı, vakfı kuranın vakıf senedinde belirttiği arzusuna
489
açıktan açığa uymayacak derecede değişmiş olmalıdır •
1628 Mahkeme bu şartların gerçekleştiği kanaatine varırsa, yönetim organı-
nının başvuruda bulunması halinde denetim makamının, denetim makamı­
nın başvuruda bulunması halinde yönetim organının yazılı görüşünü aldık­
tan sonra vakfın amacını değiştirecektir.

6.3. Vakfın mallarının değiştirilmesi

1629 MK m. 113/f. 3 hükmüne göre, amaca özgülenen mal ve hakların daha

yararlı olanları ile değiştirilmesini veya paraya çevrilmesini haklı kılan se-
bepler varsa mahkeme, vakfın yönetim organı veya denetim makamının
başvurusu üzerine diğerinin yazıli görüşünü aldıktan sonra gerekli değişik­
liğe izin verebilir. Buna göre, geliri giderini karşılamayan ya da değerine
uygun gelir getirmeyen vakıf malları daha yararlı herhangi bir mal \veya pa-
ra ile değiştirilebilecektir. Bu değiştirmenin yapılabilmesi için belirtilen
şartların varlığı halinde yetkili mahkeme tarafından karar verilmesi gere-
kir49o _ '\

1630 Vakıf mallarının değiştirilmesine ilişkin eski Medeni Kanun m. 80/A ve

yürürlükten kalkan Vakıflar Hakkında Tüzük m. 27 düzenlemeleri, yönetim
organının vakıf malları üzerinde hiçbir tasarrufunun bulunmadığı, hiçbir
malın mahkeme kararı olmadan yönetim organı tarafından değiştirilemeye­
ceği yönünde anlaşılmaya müsaitti. Oysa böyle bir yorum, vakıfların yöne-

489) Bkz. İşeri, 201; Özsıınay, 453; Akünal, 140; Egger, Art. 85-86, Nr. 4 vd; Pedrazzinil
Oberlıolzer, 268; Öztan, 137-138; Oğuzman!Seliçi/Oktay-Özdemir, 383-384. İlköğre­
timin paralı olduğu bir sistemde, ilköğretim çağındaki çocukların parasız öğrenimini
sağlama amacıyla kurulmuş bir vakfın amacının ilköğretimin devlet tarafından parasız
hale getirilmesi halinde ilköğretim çağındaki çocuklara burs verme tarzında değiştiril­
mesi böyledir. Brückner, Nr. 1433.
490) Bu hususta bkz. Turgut Öz, Vakıf Senedinde Aksine Hüküm Bulunmasına Rağmen
Vakıf Mallarının Değiştirilmesi, Prof. Dr. Kemal Oğuzrnan'ın Anısına Armağan, İs­
tanbul 2000, 753 vd.
Denetim 373

timini güçleştirir ve vakıf malvarlığının değerinin korunmasına ilişkin ön-

lemlerin zamanında alınmasını engeller. Bu sebeple, doktrinde, gerektiğin­
de vakıf mallarının değiştirilmesi hususunda yönetim organının yetkili ol-
duğunun kabul edilmesi, sadece vakfın amacı ile doğrudan ilgili, vakfeden
tarafından tahsis edilen malların değiştirilmesine ilişkin olarak MK m. 80/A
ve yürürlükten kalkan Vakıflar Hakkında Tüzük m. 27 hükümleri uyarınca
mahkeme kararının aranması gerektiği savunulmaktaydı 491 . Yeni Medeni
Kanunumuz m. 113/f. 3 hükmünde açıkça "amaca özgülenen mal ve hakla-
rın" değiştirilmesi için mahkeme kararını aramıştır. Dolayısıyla, vakıf se-
nedinde vakfedeni tarafından vakfa özgülenenlerin dışındaki vakıf malları­
nın mahkeme kararına gerek olmadan, vakıf yönetim organı tarafından ta-
sarruf edilebileceğinde tereddüt etmemek gerekir492 •
Nitekim Vakıflar Kanunum. 12/f.3 hükmünde de vakıflara başlangıçta 1631
özgülenen mal ve hakların, vakıf yönetiminin başvurusu üzerine, haklı kı-
lan sebepler varsa, denetimin makamının görüşü alınarak mahkeme kara-
rıyla, sonradan iktisap ettikleri mal ve hakların ise bağımsız ekspertiz kuru-
luşlarınca düzenlenecek rapora dayalı olarak vakıf yetkili organının kararı
ile daha yararlı olanları ile değiştirilebileceği veya pataya çevrilebileceği
ifade edilmiştir.

491) Bkz. Oğuzman/Se!içi/Oktay, 6. Bası, 261; Akünal, 141; Doğan, 277-279.

492) Oğıızman/Seliçı/Oktay-Özdemir, 379.
 7. VAKFIN DENETİMİ

7.1. Genel olarak

1632 Bütün vakıflar, Vakıflar Genel Müdürlüğünün denetimine tabidir (MK
m. 11 1/f. l ). Vakıfların tek elden merkezi denetime tabi tutulması, ciddi ve
etkin biçimde vakfın amacının güvenceye alınması ve çok defa kamuya ya-
rarlı amaç güden vakıfların amacına uygun faaliyet göstermesinin sağlan­
ması yoluyla toplumun çıkarlarının korunmasına hizmet eder. Bu sebeple,
vakıfların tek elden merkezi denetime tabi tutulması isabetli bulunmakta-
dır493 _

1633 MK m. 111/f. 1, vakıfların, Vakıflar Genel Müdürlüğünden başka "üst

kuruluşlarınca" da denetlenebileceğini öngörmüştür. Vakıfların üst kuruluş­
larınca denetimi özel kanun hükümlerine tabidir.

1634 Vakıflar Genel Müdürlüğünün denetimi yanında, vakıf senedinde bir

denetim organı da öngörülebilir. Bu şekilde bir iç denetim organın bulun-
ması Vakıflar Genel Müdürlüğünün denetim yetkisini etkilemez. Nitekim
Vakıflar K. m. 33/f.son hükmündeki Vakıfların amaca ve yasalara uygun-
luk denetimi ile iktisadi işletmelerinin faaliyet ve mevzuata uygunluk dene-
timinin Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yapılacağı esasına yer veril-
miştir. Vakıflar Yönetmeliği m. 47'de de Vakıflar Genel Müdürlüğünün
denetim ve inceleme yetkisinin saklı olduğu belirtilmiştir.
1635 Vakıflar Genel Müdürlüğü, denetim yetkisinin yanında vakıf senedin-
deki eksikliklerin tamamlattınlması (MK m. 107/f.2) vakfın yönetim şekli­
nin değiştirilmesi (MK m. 112/f.l), vakfın amacının değiştirilmesi (MK m.
113/f.l), vakfın malların değiştirilmesi (MK m. 113/f. 3), vakıf yöneticile-
rinin görevden uzaklaştırılması (MK m. 112/f. 2) ve vakfın sona erdirilmesi
(MK m. 116/f.2) hususlarında da yetkiye sahiptir. Dolayısıyla, denetim
makamının yetkisi, vakfın kuruluşundan sona ermesine kadar geniş bir ala-
nı kapsamaktadır. Denetim makamının bu yetkileri üzerinde durulduğu
için, burada sadece denetim yetkisi incelenecektir.

493) Özsunay, 438, dn. 1; Akünal, 138; karş. Köprülü, 590.

 Denetim 375

7.2. Denetimin kapsamı

7.2.1. Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yapılan denetimin kapsamı

Denetimin kapsamı, esas itibariyle vakıf senedi hükümlerinin yerine ge- 1636
tirilip getirilmediğinin ve vakıf mallarının amaca uygun şekilde yönetilip
yönetilmediği ve vakıf gelirlerinin amaca uygun şekilde harcanıp harcan-
madığının belirlenmesidir (MK m. 1 11/f. l ). Denetim, en az iki yılda bir de-
fa gerçekleşecektir.
Bununla beraber, Vakıflar K. m. 33/f.1 vakıflarda iç denetimin esas ol- 1637
duğunu, bu denetimin vakıf organları tarafından gerçekleştirilebileceği gibi,
bağımsız denetim kuruluşlarına da yaptırılabileceğini öngörmüştür. Vakıf
yöneticileri en az yılda bir defa yapılacak iç denetim raporları ile sonuçları-
nı rapor tarihini takip eden iki ay içinde Vakıflar Genel Müdürlüğüne bildi-
receklerdir (Vakıflar K. m. 33/f.2).
Vakıflar Yönetmeliği m. 39 denetimin kapsamına ilişkin ayrıntılı hü- 1638
kümler öngörmüştür. Bu hükümlere göre, yapılan denetlemede, vakfın,
a) Vakfiye ve vakıf senedinde yazılı amaç doğrultusunda faaliyette bu- 1639
lunup bulunmadıkları,
b) Yürürlükteki mevzuata uygun yönetilip yönetilmedikleri, 1640

c) Mallarını ve gelirlerini vakfiye, 1936 beyannamesi ve vakıf senedin- 1641

deki şartlara uygun kullanıp kullanmadıkları,
ç) Vakıf iktisadi işletmeleri ile iştiraklerinin iş ve işlemleri ile gerekti- 1642
ğinde vakıflara ait diğer iştiraklerinin iş ve işlemleri,
denetlenir. 1643

7.2.2. İç denetimin kapsamı

Vakıflar Yönetmeliği m. 42/f.2 hükmünde iç denetimin kapsamı belir- 1644

tilmiştir. Bu hükme göre,
İç denetim faaliyeti; 1645

a) Vakfın vakfiye, 1936 Beyannamesi ve vakıf senedinde yazılı şartlara 1646

ve yürürlükteki mevzuata uygun yönetilip yönetilmediği,
b) Vakfın mallarının ve gelirlerinin vakfiye, 1936 Beyannamesi ve va- 1647
kıf senedinde belirtilen şartlara uygun bir şekilde etkin ve verimli olarak
\. kullanılıp kullanılmadığı,
 376 Vakıflar

1648 c) İşletme ve iştiraklere sahip olan vakıflarda bu işletme ve iştiraklerin

sınai, iktisadi ve ticari esas ve gereklere uygun tarzda idare edilip edilme-
dikleri, rasyonel bir şekilde işletilip işletilmedikleri,
1649 ç) Vakfın denetimine tabi tüm birimlerinin işlem, hesap ve mali tablola-
rının genel kabul görmüş muhasebe ilkeleri ile Genel Müdürlükçe belirle-
nen usul ve esaslara uygun olup olmadığı,
1650 hususları dikkate alınarak defter, kayıt ve belgeleri üzerinden ve gerek-
tiğinde işlem yapılan üçüncü şahıslarla hesap mutabakatı sağlanarak yürü-
tülür.
1651 Denetim, Vakıflar Genel Müdürlüğü Rehberlik ve Teftiş Başkanlığınca
gerçekleştirilir (Vakıflar Yönetmeliği m. 39/f.3).
1651a Devlet Denetleme Kurulu Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi
(Kararname numarası 5) m. 1 uyarınca Devlet Denetleme Kurulu, vakıfları
da denetleme yetkisine sahiptir. Buna göre, Kurul, vakıfların denetimini
gerçekleştirme ve gereken tedbirleri almak hususunda yetkilendirilmiştir.
 8. VAKIFTAN YARARLANANLARIN HUKUKİ DURUMU
Yararlanan kavramı, vakıf senedinde belirtilen şartlarla, vakfın edimle- 1652
rinden faydalanan kişileri ifade eder494 . Vakıftan yararlanacak kişilerin va-
kıf kuran tarafından vakıf senedinde belirtilebileceği gibi, bu kişilerin belir-
leme yetkisinin vakfın yönetim organına bırakılması da mümkündür.
Yararlananların vakfa karşı alacak hakkına sahip olduğu kabul edilmek- 1653
le birlikte, bu alacak hakkının dava hakkı da tanıyıp tanımadığı, vakfı kura-
nın iradesine bağlıdır. Dolayısıyla, yararlananların alacak hakkının, dava
edilebilir nitelik taşıyıp taşımadığı her somut olayda, vakıf senedinin yo-
rumlanması ile belirlenecektir495 •

494) Egger, Art. 83, Nr. 9; /şeri, 158; Özsunay, 435.

495) Egger, Art. 83, Nr. l O; iş eri, 159; Özsunay, 436; Serozaıı, 102.
 9. VAKFIN SONA ERMESİ

9.1. Sona erme sebepleri

1654 Vakfın sona erme sebepleri üç grupta toplanabilir: Vakfın kendiliğin-
den sona ermesi (vakfın dağılması); vakfın mahkeme kararı ile ·sona erdi-
rilmesi (vakfın dağıtılması) ve vakfın, alacaklıların veya saklı pay şahibi
mirasçıların itirazı ile sona ermesi.

9.2. Vakfın kendiliğinden sona ermesi \

1655 Vakfın kendiliğinden sona ermesi vakfın amacının imkansız hale gel-
mesi (MK m. 116/f. 1) veya vakıf senedinde öngörülen hükümler sebebiyle
gerçekleşir.

1656 Vakfın kendiliğinden sona ermesine yol açacak imkansızlık, objektif

imkansızlık niteliği taşıyabileceği gibi, subjektif imkansızlık tarzında da or-
taya çıkabilir496 •
1657 Vakfın amacının kesin olarak imkansızlaştığı
hallerde, örneğin özellikle
aile vakıflarında vakıftan yararlananların
tümünün ölümü veya yararlanma
şartlarını kaybetmeleri hallerinde imkansızlık objektif niteliktedir • Vak-
497

fın amacının gerçekleştirilmesi mümkün bulunmakla birlikte vakfın bu

amacı gerçekleştirecek araçlara sahip olmaması, örneğin mallarını sürekli
olarak ve tamamen kaybetmesi, diğer bir ifade ile, vakfın aciz haline düş­
mesi halinde ise, imkansızlık subjektif niteliktedir498 •
1658 Vakfın amacının imkansızlaşması sonucu, amacın değiştirilmesine ola-
nak bulunmadığı takdirde vakıf sona erecektir.
1659 Vakfın mali olanaklarının azalması halinde, vakfın amacının değiştiril-
mesi (MK m. 113/f. l) veya mallarının değiştirilmesi (MK m. 113/f. 3) ile
vakfın varlığını sürdürmesi sağlanabilecek ise, vakfın sona ermediği kabul
edilmelidir4 99 .

496) Özsıınay, 458; Akiinal, 142; İşeri, 218.

497) Özsıınay, 458.
498) Özsıınay, 458; İşeri, 218; Akünal, 142; Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 397.
499) İşeri, 203; Oğıızman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 397; Yarg. 18.HD., 25.4.1995, 4637/5249
(YKD., 1995/9, s. 1444).
Sona Erme 379

"
Vakfın amacının imkansız hale geldiğinin kanaatine varan yönetim or- 1660
ganı veya Vakıflar Genel Müdürlüğü, yetkili mahkemeye başvurarak vak-
fın sona erdiği hususunun mahkeme siciline işlenmesini talep edecektir.
Mahkeme başvurunun yapılış şekline göre, yönetim organının veya Vakıf-
lar Genel Müdürlüğünün yazılı görüşünô alarak talebi karara bağlayacaktır
(Vakıflar Yönetmeliği m. 19). Sona eren vakıf, mahkeme kararı ile birlikte
sicilden silinir.
Vakfın kendiliğinden sona erdiği diğer durum, vakıf senedinde bulunan 1661
hükümlerin vakfın sona ermesine yol açmasıdır. Vakıf senedinde vakfın sü-
reye veya bozucu şarta bağlandığı hallerde durum böyledir500 •

9.3. Vakfın mahkeme kararı ile sona erdirilmesi

MK m. 116/f. 2 hükmüne göre, yasak amaç güttüğü veya yasak faali- 1662
yetlerde bulunduğu sonradan anlaşılan veya amacı sonradan yasaklanan
vakıf, amacının değiştirilmesine olanak bulunmazsa, denetim makamının
ya da Cumhuriyet Savcısının başvurusu üzerine mahkeme kararı sona erdi-
rilir.
Vakfın amacının sonradan MK m. 101/f.2 hükmüne aykırı hale gelme- 1663
si, yani vakıf kurulduktan sonra Cumhuriyetin anayasa ile belirlenen nite-
liklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlaka, milli birliğe ve
milli menfaatlere aykırı hale gelmesi ya da belli bir ırk veya cemaat men-
suplarını destekler nitelik kazanması halinde, Vakıflar Genel Müdürlüğü
veya Cumhuriyet Savcısı yetkili mahkemeye başvurarak vakfın sona erdi-
rilmesini talep edecektir. Mahkeme, tarafları çağırıp duruşma yaparak tale-
bi inceler ve talebin yerinde olduğu kanaatine varırsa vakfın sona ermesine
karar verir. Vakfın sona erdirildiği mahkeme tarafından tutulan sicile de iş­
lenecektir (MK m. 116/f 2; Vakıflar Yönetmeliği m. 20).
Vakfın
sona erdirilmesi esasen çekişmesiz yargı usulüne tabi olmasına 1664
rağmen, kanun, vakfa savunma imkanı vermek amacıyla yargılamanın du-
ruşmalı olarak yapılmasını öngörmüştür501 .

9.4. Vakfın, vakıf kuranın alacaklılarının ve saklı pay sahibi mirasçıla­

rın itirazı üzerine sona ermesi
MK m. 108 hükmü, vakıf kuranın alacaklılarınave saklı pay sahibi mi- 1665
rasçılarına, bağışlamada ve ölüme bağlı tasarruflarda olduğu gibi, vakfa iti-
raz etme imkanı tanımaktadır.

500) Egger, Art. 88/89, Nr. 1; Özsunay, 457; Oğuzrnan/Seliçi/Oktay-Özdemir, 397; Aküııal,
144;
501) İşeri, 222; Özsunay, 460; Akünal, 143.
 380 Vıtkıflar

1666 Eğer, vakıf kuranın, vakıfkurma işlemi ile tahsis ettiği malvarlığı de-
ğerlerininvakfa intikalinden sonra geriye kalan malvarlığı borçlarını öde-
yemeyecek hale gelirse, vakıf kurarım alacaklıları İİK m. 278 vd. hükümle-
rine dayanarak açacakları bir iptal davası ile vakfa itiraz edebilirler. Bu da-
vanın olumlu sonuçlanması halinde vakıf iptal edilecektir (MK m. 108).

1667 Yine, vakıf kuranın sağlığında resmi senetle veya vasiyetname yolu ile
kurulan vakıflarda, vakıf kurulması, saklı pay sahibi mirasçıların saklı pay-
larına tecavüz teşkil ediyorsa, saklı pay sahibi mirasçılar MK m. 565/b. 3
ve b. 4 hükmüne dayanarak vakıf kurma işlemi ile vakfa tahsis edilen mal-
ların saklı paylarına tecavüz eden bölümünün tenkisini talep edebilirler.
Eğer tenkis sonucunda kalan malvarlığının yetersizliği sebebiyle, vakfın
amacının gerçekleşmesi imkansızlaşırsa vakıf sona erecektir.

1668 Belirtelim ki, eski MK m. 453/f. 2 uyarınca, gelirinin yarısından fazlası

kamu görevi niteliğindeki işlerin yapımına bırakılarak vakıf kurulması ha-
linde, mirasçıların saklı pay oranları, normal saklı pay oranlarının 2/3 'ü ka-
dardı. Yeni Medeni Kanunumuz azaltılmış saklı pay kurumuna yer verme-
miştir. MK m. 570/f. 2 hükmü, kamuya yararlı vakıflara yapılan ölüme
bağlı tasarruflar ile sağlararası kazandırmaların en son sırada tenkisini ön-
görmüş ise de, vakıf kurma işlemi açısından özel bir düzenleme sözkonusu
değildir.

9.5. Sona ermenin sonuçları

9 .5. 1.Tasfiye

1669 Vakfın sona ermesi üzerine vakıf mal varlığının tasfiye edilmesi gereke-
cektir. Tasfiyenin nasıl gerçekleşeceği üzerinde tüzel kişilerin sona ermesi
incelenirken durulmuştu. Kısaca teµarlamak gerekir ise, vakfın malvarlığı­
nın tasfiyesi, malvarlığının aktif ve pasifinin belirlenerek bilançosunun ya-
pılmasını, alacakların tahsil edilerek, borçların ödenmesini ifade' ed\'.!r. Tas-
fiye, MK m. 53 hükmü uyarınca terekenin resmi tasfiyesine ilişkin hüküm-
lere göre gerçekleştirilecektir.

9.5.2. Tahsis

1670 Sona eren tüzel kişinin tasfiyeden sonra kalan malvarlığının tahsisine
(özgülenmesine) ilişkin olarak MK m. 54, kanunda veya kuruluş belgesinde
başka bir hüküm bulunmadıkça ya da yetkili organı başka türlü karar ver-
medikçe, malvarlığının en yakın amaç güden kamu kurum veya kuruluşuna
geçeceği; hukuka veya ahlaka aykırı amaç güttüğü için mahkeme kararıyla
sona erdirilen tüzel kişilerin malvarlığının her halde ilgili kamu kuruluşuna
Sona Erme 381

geçeceğini öngörmüştür. Bununla beraber, Vakıflar Kanunu ve Vakıflar bu

konuda özel hükümler ihtiva etmektedir. Buna göre:
Tasfiye sonucunda kalan malvarhğı, vakıf senedinde yazılı hükümlere 1671
göre, senetlerinde özel bir hüküm bulunmayanlarda ise Vakıflar Genel Mü­
dürlüğünün görüşü alınarak mahkeme kararıyla benzer amaçlı bir vakfa
tahsis edilir (Vakıflar K. m. 27, Vakıflar Yönetmeliği m. 22).
Vakfın, amacı MK m. 101/f.4 hükmüne aykırı hale geldiği için mahke- 1672
me karan ile sona erdirilmesi halinde ise, tasfiyeden arta kalan malvarhğı,
vakıf senedinde hüküm bulunsa dahi, Vakıflar Genel Müdürlüğüne intikal
eder (Vakıflar Kanunu ın. 27/son, Vakıflar Yönetmeliği m. 22/son)5°2 •

9.5.3. Vakfın sicil kayıtlarının silinmesi ve ilin

Vakfın sona ermesi üzerine, vakıf kaydı mahkeme sicilinden silinir. 1673
Vakfın sona erdiği hususu, ayrıca merkezi sicile de kaydedilir ve Vakıflar
Genel Müdürlüğü tarafından Resmi Gazetede ilan olunur (Vakıflar Yönet­
meliği m. 21 ).

502) 12.7.2013 tarihli, 6495 sayıh Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Deği­
şiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 50. Maddesi ile Vakıflar Kanunu'na aşağıdaki geçi­
ci madde eklenmiştir:
"Geçici Madde- 1/1/1990 tarihinden bu maddenin yayım tarihine kadar Genel Müdür­
lüğün dağıtılma talebiyle açtığı dava sonucunda dağılmasına veya dağıtılmasına karar
verilen yeni vakıfların hayatta bulunan kurucularının birlikte başvurusu üzerine vakfın
adı ve amacı ayııı olmak kaydıyla bin lira kuruluş malvarlığı tahsis edilerek Türk Me­
deni Kanunu hükümlerine göre yeni bir vakıf kurulabilir.
Kurulan bu vakıflar 4721 sayılı Kanun ve bu Kanun hükümlerine göre faaliyette bulu­
nurlar, ancak kanunla kurulan vakıf statüsünde sayılmazlar.
Dağıtılan vakfın Genel Müdürlüğe intikal eden ve halihazırda Genel Müdürlük tarafın­
dan tasarruf edilen taşınmazları, yeni kurulan vakfa mahkeme siciline tescilinden itiba­
ren üç ay içinde devredilir. Devredilen mallarla ilgili başkaca bir talepte bulunulamaz."