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什麼是商標識別性？ (上篇)
Gena Wu 2021-10-31 商標權 識別性，商標

實例情境：
林桑有意和朋友合資創業，共同經營滷味餐車。林桑略知商標申請程序，
為了保護自己的商譽，決定以「林氏滷味」為商標圖樣，指定使用於「滷
味」等商品，申請註冊商標。然而，林桑不久後收到核駁理由先行通知
書。核駁理由認為「林氏滷味」「依消費者之認知，僅為表示姓氏及其營

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業內容，並非識別商品來源的標識」，林桑應該如何做才能順利將商標註
冊呢？
在證明商標是否有取得後天識別性之前，我們要先依序探討
—
Q1：「識別商品來源的標識」是什麼意思？
「識別商品來源的標識」意思是指：標識（mark）具有指示商品「來源」、以
及與他人「區別」之能力，這個能力即為商標的「識別性」，也是商標最主要的
功能。具體舉例來說，我們看到「Vacanza」會聯想到「飾品」，看到BMW的
LOGO會想到「汽車」。「識別性」就是眼睛看到標識後，大腦經過判斷而「指
向」特定的「來源」。
我們進一步觀察中華民國《商標法》第18條第2項規定：「識別性，指足以使商
品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相
區別者。」很清楚地解釋上述的舉例。
在學理上，構成識別性可以拆分成多個要件：「相關消費者認識、指示商品或服
務來源、與他人之商品或服務相區別」。以下簡單的介紹，這三個要件所涵蓋的
內容：
相關消費者認識

商標是否具有知名度?需要有一定數量的消費者有看過或知道這個商標。
指示商品或服務來源

商標最主要的目的是能夠告訴消費者商品或服務來源。當消費者看到「大麥克」
時，會與「麥當勞的食品」這個來源產生連結；但是，消費者看到「漢堡」卻可
以和麥當勞、肯德基等不同來源產生連結。由此可以推知「大麥克」是一個具有
識別性的標識，而「漢堡」卻不是。
得與他人之商品或服務相區別者

當商標與商品或服務產生連結之後，還要進一步觀察是不是能與他人有所區別，
例如：「小林眼鏡」、「小林製藥」這兩個商標都有相同「小林」之文字，惟消
費者可以清楚的區分商品所指示的來源，一家是賣眼鏡、另一家是賣醫藥品，且
無販售相似的商品或服務，故不會認為是來自同一來源有混淆誤認的狀況。與他
人標識相似的情況中，更要特別注意是否有「混淆誤認」的情形。「混淆誤認」
是有可能發生刑事法律責任。（更多混淆誤認可參考）

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Q2：商標如何取得識別性?
接著，理解「識別性」的意義後，識別性更可以細分為不同種類。在區分識別性
前，我們可以先想想看，以下這些商標可以取得「識別性」嗎?
「GOOGLE」使用於搜尋引擎服務
「蘋果 APPLE」使用於電腦、資料處理器商品
「蘋果 APPLE」使用於水果行
「蘋果手雞」使用於提供餐飲服務
「24h購物」使用於網路購物
—
商標的識別性可以歸類成五大類，如果用識別性強至弱，來將商標分類，可分為
1.獨創性(Fanciful)、2.任意性(Arbitrary)、3.暗示性(Suggestive)、4.描述性
(Descriptive)、5.僅由其他不具識別性之標識所構成者(Generic)。
以下簡單介紹這五種類型：
1. 獨創性(Fanciful)：
運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物。

例如：「GOOGLE」使用於搜尋引擎服務。GOOGLE為GOOGLE發明者自行創造
之字彙，其新名字來源於一個數學大數googol（數字1後有100個0，即自然數
10100）單字錯誤的拼寫方式，並不是已經存在的字彙(註1)。
2. 任意性(Arbitrary)：
為現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或
其品質、功用或其他特性全然無關者。

例如：「蘋果 APPLE」使用於電腦、資料處理器商品。蘋果為一種常見的水果的
名子，一般人並不會將其與電腦、資料處理器等商品產生連結，故此可以產生任
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意的識別性；反之，如「蘋果 APPLE」使用於水果行，因蘋果常見為水果行之某
一商品名稱，一般的同業也會使用到相關的詞彙，消費者不會認為它是指示特定
來源的標識，所以不具識別性。
3. 暗示性(Suggestive)：
以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、
性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或
通常用以說明商品或服務的標識。

例如：「蘋果手雞」使用於提供餐飲服務，「蘋果手雞」取自「蘋果手機」之諧
音，用於販賣炸雞炸物的小吃店，當消費者看到「蘋果手雞」需要運用一定程度
的想像、思考、感受或推理，才能領會「蘋果手雞」與服務間的關聯性。
4. 描述性(Descriptive)：
或可稱為說明性商標，以直接、明顯描述所指定的商品服務之
品質、用途、原料、產地或相關特性之說明者。
例如：24h購物指定用於網路購物，相關消費者會理解為提供24小時全天服務的
說明，故不具有識別性。
5. 僅由其他不具識別性之標識所構成者(Generic)：
除了上述描述性商標之外，其他缺乏指示來源的功能時，亦屬
不具識別性的商標。

例如：簡單的線條、單純的數字、流行語…等。
依照前面的舉例，可以發現前三種商標獨創性(Fanciful)、任意性(Arbitrary)、暗
示性(Suggestive)，又可以歸類為具有先天識別性的商標。其係指所擁有的識別
性為商標本身固有的，無須經由使用取得的識別能力。
然而，後面兩種商標描述性(Descriptive)、僅由其他不具識別性之標識所構成者
(Generic)，因為缺乏：

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具有指示商品「來源」、以及與他人「區別」之能力
，而無法註冊商標。但是，承上述Q1的說明中，識別性的要件之一為相關消費者
認識，如商標因為有經過長期廣泛的反覆使用，累積相當的消費者的認識之後，
就可以取得識別性，稱為「後天識別性」。
下篇 《什麼是商標識別性？ (下篇)》我們會來探討商標如何取得「後天識別
性」，以及「林氏滷味」該怎麼做才可以順利取得商標證書。

參考資料
1. 商標識別性審查基準。
2. 商標法逐條釋義。
3. 商標識別性之符號學分析-由MISS WU案談起-李柏靜、胡碧嬋。
4. 商標法之理論與實務-陳昭華。

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本著作採「創用CC」之授權模式，僅限於非營利、禁止改作且標示
著作人姓名之條件下，得利用本著作。
Author
吳靜芸 Gena Wu
商標專員

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