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論香港打擊黑社會有組織犯罪的立法與實踐 陳沛林
論香港打擊黑社會有組織犯罪的立法與實踐 陳沛林
10.
138
93/j.cnki.bf fx.
200
8.0
2.0
12
·152·
实践论坛
论香港打击黑社会有组织
犯罪的立法与实践
陈沛林
摘 要:香港 《
有组织及严重罪行条例 》
为打击香港地区有组织犯罪提供了重要的法律依
据。香港地区在实施加重刑罚、打击洗黑钱犯罪及要求披露犯罪财富等方面的司法实践亦已
趋于灵活并在防止、侦查和打击有组织犯罪的各环节上都已渐见成效。但香港打击黑社会有
组织犯罪的立法仍有值得改进的空间主要是应当提高立法的预防性、前瞻性、完备性和针对
性。具体而言可以从打击黑社会主要犯罪、增设黑社会犯罪新罪名、修改刑法中对黑社会的
定义以及考虑充公黑社会财富的特别立法等方面予以完善。
关键词:三合会;有组织罪行;指明罪行;加重刑罚;犯罪得益
中图分类号:DF6
2 文献标识码:A 1
文章编号:67
3—8
330(2
008)0
2—0
152—0
9
一、香港打击黑社会有组织犯罪的立法
香港 《 有组织及严重罪行条例 》自19
94年 10月 2
1日立法后分阶段从 1
994年 1
2月 2日先后推出
“清洗黑钱 ”犯罪和针对黑社会有组织犯罪的 “加重刑罚 ”特别判刑程序等条款; 20
00年 6月 1日香港又
进一步对 《 有组织及严重罪行条例 》
①
作出修订 立法规定汇款代理人及货币兑换商须向香港警务处注
册及保留大额交易纪录。
(一 ) 有关立法之目的
香港 《 有组织及严重罪行条例 》立法与修订之主要目的是:透过第 3—5条有关证人令、提交令、搜
查令等规定为执法人员提供能够剥夺证人于香港刑事司法制度下本来拥有的保持缄默权利的特别侦
查权力;透过第 8、 15、
16条有关没收令、限制令、押记令等规定授权香港区域法院及高等法院原讼法庭
没收被告人直接或间接从实施附表 1及附表 2所列的 “指明罪行 ”所获包括财产增值的收入及利益;透
过第 2
5条规定任何人于知道或有合理理由相信某些财产全部或部分、直接或间接代表可公诉罪行的
得益之情况下处理该财产为犯罪;透过第 27条的特别判刑程序条款令香港法院可以应检控一方的请
求于犯罪属于有组织罪行时或于犯罪属于 “指明罪行 ”时对实施该犯罪的被告作 “加重刑罚 ”的判处;
透过于 20
00年修订了的 《
有组织及严重罪行条例 》
第2 4A条的修订条款规定汇款代理人及货币兑换
商必须于开业一个月内向香港警务处毒品调查科总警司登记本人及业务资料详请且须核实亲身交易
港币20000元或以上顾客的身份及备存有关交易纪录 6年。
(二 ) “有组织罪行 ”之刑法定义
香港 《
有组织及严重罪行条例 》
对 “有组织罪行 ”作了法律上的定义。按第 2条规定“有组织罪行 ”
是指属于香港 《
有组织及严重罪行条例 》
附表 1中所列的 “普通法罪行 ”及 “法定罪行 ”而且该罪行必须
是:“与某三合会的活动有关;与 2名或以上的人的活动有关连的而该等人联合一起的唯一或部分目
的是为作出 2项或以上的行为每一项均为附表 1所列罪行及涉及相当程度的策划及组织的;或与 2名
或以上的人所犯的而且涉及相当程度的策划及组织以及 (i)有人丧失生命的相当程度的危险;(i
i)有
人身体或心理上受严重伤害或有人受该等伤害的相当程度的危险;或 (ii)有人严重丧失自由。”
②
i
这个定义虽然表面上是局限于 《
有组织及严重罪行条例 》
附表 1中的 4种包括谋杀及绑架等的 “普
通法罪行 ”及 1
9条香港成文法规定的包括与出入境、危险药品、赌博、侵犯人身、侵犯财产及放债等有
关的法定罪行但由于 “与某三合会的活动有关 ”是定义中三个规定组成因素其中之一香港 《
有组织及
严重罪行条例 》
基本上已涵盖了绝大部分香港黑社会一般会进行的犯罪行为。这个设计弥补了香港以
往为了专门针对黑社会 (亦即 “三合会 ” )已制订逾百年的香港 《
社团条例 》
及目前其他的香港成文法刑
事条例于单独应用上对打击香港黑社会所实施的有组织犯罪之阻吓力的不足之处。
二、香港打击黑社会有组织犯罪的若干重要司法实践
香港法例第 4
45章香港 《
有组织及严重罪行条例 》
是香港特别行政区自有法制以来第一个特别为
打击有组织犯罪而订立的法例条例的宗旨是:“增设侦查有组织罪行和其他罪行及某些犯罪的犯罪得
益的权力;就没收犯罪得益作出规定;就某些犯罪者的判刑订定条文;增订关于犯罪得益或关于代表犯
罪得益的财产的罪行;及就附带及相关事宜订定条文。” 这个宏大的宗旨是否能够达到要视乎执法机
③
关能否妥善运用所新增设的侦查罪行及犯罪得益的权力以及法院对于有组织犯罪的罪犯作出惩处的
时间能否藉香港 《
有组织及严重罪行条例 》
赋予的加重刑罚及充公犯罪所得的规定有效地对有组织及
严重犯罪产生阻吓性及惩教性的效果及压止有组织犯罪的孳生。
(一 ) 实施 “加重刑罚 ”
香港 《
有组织及严重罪行条例 》
中对黑社会有组织犯罪在惩治上的主要作用是规定香港区域法或
原讼法庭于裁定罪犯触犯了第 2条所述的 “指明罪行 ” (S
pec
if
icOf
fe
nce)时有权作加重刑罚判处的条
文。第 2条所述 “指明罪行 ”是指包括:附表 1或附表 2所指的任何罪行;串谋犯任何该等罪行;煽惑他
人犯任何该等罪行;企图犯任何该等罪行;协助、教唆、怂使或怂使他人犯任何该等罪行。
第2
7条第 1
1(a)款更规定香港区域法院或高等法院原讼庭可以在无合理疑点信纳犯罪人所被裁
定罪成的指明罪行乃属有组织犯罪的情况下对该人作加重刑罚的判决。第 2
7条第 1
1(b)款规定香港
法院在无合理疑点信纳检控一方根据第 2
7条第 2或第 8款所提出与该有组织犯罪指明罪行 “有关资
料 ”或与案中所涉三合会活动的指明罪行的性质及程度 “有关资料 ”的情况下法院亦可对该人作加重
刑罚的判处。第 2
7条第 2款所指的 “有关资料 ”包括:该指明罪行直接或间接引致他人受损害性质及
程度;因该指明罪行的实施为该人或其他人直接或间接带来的利益或希望藉此带来的利益的性质及程
度;该指明犯罪的普遍性;因最近期发生的该指明罪行直接或间接导致社区受损害的性质及程度;最近
期发生该指明罪行为任何人的直接或间接带来的总利益的性质及程度。
众所周知香港大部分有组织犯罪多是由黑社会 (“三合会 ” )成员所实施的。而这些有组织犯罪
例如:贩毒、非法赌博、高利贷及色情等犯罪许多情况下不仅对受害人造成伤害也对社会造成严重影
响及损失。通过引用第 2
7条第 2款或第 8款由检控一方向法院提供 “有关资料 ”从而令法院可以对
罪犯作加重刑罚判处的规定原则上会令黑社会犯罪分子罪有应得及收以儆效尤之效。
1.实施 “加重刑罚 ”的程序
检控一方对指明罪行申请加重刑罚可以通过两种法定程序进行。首先检控一方可按第 2
7条第
2
5款规定于被告人答辩前向他提出会向法院作出有关加重刑罚的请求的通知;并于法院对被告人作
② 参见 《
有组织及严重罪行条例 》
第 2条香港法例第 455章。
③ 参见 《
有组织及严重罪行条例 》
详题 (序文 )香港法例第 455章。
·154· 北方法学 第 2卷总第 8期
出判处前请求法院考虑审判案中已被接纳的证据于裁定有关的犯罪乃属有组织犯罪时处以加重刑罚。
在被告人答辩前通知他检控一方会作出有关请求之目的是让被告人可以就有关的请求于判处前充分
响应以便法院于决定是否作加重刑罚判处和决定有关加刑幅度时予以考虑。
倘若检控一方是因该有组织犯罪与黑社会活动有关而申请对被告人作加重刑罚判处者则有关的
程序是请求法院因被告人所实施的犯罪属指明罪行和因该犯罪是与三合会活动有关而对被告人处以加
重刑罚。在这种情况下检控一方除要按第 2
7条第 2款须事前通知被告人将向法院提出有关加重刑罚
的申请外亦需于法院作出判处前邀请 “三合会 ”专家或其他证人向法院提供能证明该指明罪行是与
“三合会 ” 活动有关且属于有组织犯罪的性质及程度之资料。法院于信纳该等资料后即可对被告人处
以加重刑罚。
其次检控一方亦可通过向法院提供与该指明罪行 “有关资料 ”请求法院就被告人所实施的指明
罪行处以加重刑罚。在这种情况下法院除可参考案中的证据去确定该指明罪行的组织性外亦可参考
由检控一方提供之 “有关资料 ”内包括例如罪案数字及其他统计去证明该指明罪行的普遍性以作考虑
决定是否作 “加重刑罚 ” 判处和有关加刑的幅度。
2.“加重刑罚 ”的幅度
香港 《
有组织及严重罪行条例 》
有关 “加重刑罚 ”的司法实践是否真的能令有组织犯罪之罪犯罪有
应得和收以儆效尤之效至今仍未能完全肯定。主要是因为第 2
7条第 1
1款仅订明香港区域法院及高
等法院可于加重刑罚时对罪犯处以较在没有信纳该指明罪行属有组织罪行或没有信纳检控一方提供
的 “有关资料 ”时可能所作宣判为加重的刑罚但第 2
7条第 1
1款并未有具体说明法院可以加重刑罚的
幅度。加重刑罚是由法官视罪犯本来所触犯的指明罪行之个别案情再依该犯罪直接或间接引致他人
的损害、为罪犯或其他人带来的得益、该指明罪行当时的普遍性、该指明罪行对社会危害的程度、该指明
罪行带予其他人的总利益的性质及程度等等而作酌情决定。亦因为这个原因由检控一方提供的 “有
关资料 ”正是对法院作出加重刑罚的决定起了关键性作用。
由于香港刑事司法制度中的普通法原则目前香港法院可以作出的加重刑罚判处是必须依照之前
案例所订之幅度作为基础的一般加重刑罚幅度的上限是根据 1
998年 “李世荣 (译音 )”一案所订下的
5
0%作为标准。 此案主审法官在判决中指出当某个犯罪行为属于有组织犯罪时对有组织犯罪组织
④
及参与该有组织犯罪者处以 5
0%加重刑罚既是符合公义的惩罚也可收阻吓之作用。该案例指明了
当有证据证明某类于香港 《
有组织及严重罪行条例 》
中的指明罪行有急促增长的趋势而且变成普遍的
时候判处阻吓性惩罚亦为适合但亦指明了倘若某指明罪行只是渐趋普遍的罪行若检控一方先行向
法院提示加重 5
0%刑罚可能并不恰当。就后者的情况该案例指明了有关刑罚增加的幅度要视乎有
关罪行的严重性、普遍性及对社会造成的影响。这个案例基本上规定了加刑幅度的上限为 5
0%但却
保留了一个弹性加重刑罚的机制亦因此在若干其后的加重刑罚判决中造成令人怀疑加重刑罪是否能
够令包括黑社会实施的有组织犯罪罪犯得到应得判决的疑虑。
3.实施 “加重刑罚 ” 法官的考虑
不论检控一方是依哪一个程序向香港法院申请对触犯有组织犯罪的罪犯作加重刑罚判决法院一
般都会视该犯罪的组织性、合作性、专业性、分工性及重复性去决定该犯罪是否为有组织犯罪。
(1) 考虑犯罪的组织性
2
002年港人郑敬龙 (译音 )与其他被告人向法院承认了共 1
3项 “串谋行骗罪 ”及其他控罪。 这些
⑤
7
控罪包括使用他人身份证开设银行户口及透过银行自动柜员机提取一名被骗人士港币300
00元;用一
70
名受害人身份制造假公司印章于受害人户口提取港币2 0
0元;使用伪造印章和签名及剪断电话线的
8
方法令银行无法实时与受害人接触而多次从多名受害人户口非法转移港币共4310
00元法院于判案
时指出控方寻求引用香港 《
有组织及严重罪行条例 》
第27条第 1
1(b)款请求法院因被告人的作为引致
他和其他人直接或间接带来的利益或希望藉此带来利益性质及程度而判处加重刑罚虽并无不当亦不
尽适合。法院认为该案是明显具有组织性的犯罪故此控方亦可以引用第 2
7条第 4款的规定要求法院
依审判过程中有关犯罪组织性的证据显示而按裁定被告人所实施的罪行为有组织犯罪作加重罪罚的
判处。由此案我们可知检控一方可能面对多于一个申请对罪犯加重刑罚的理据但引用条文申请的失
误有可能令加重刑罚不能达到好的效果。
(2) 考虑犯罪的普遍性
有关检控一方于审讯时就犯罪的普遍性向法院提供 “有关资料 ”对寻求法院就大部分能够对社会
构成危害及严重影响的犯罪处以加重刑罚是非常有效的工具。在这方面香港的执法部门以往曾就若干
例如走私香烟、偷运人口、非法赌博、经营淫窟、扒窃集团等犯罪引用第 2
7条第 2款第 3节令法院对被
告人处以加重刑罚。
1
998年港人谭伟浦 (译音 )向香港法院上诉庭寻求推翻他于 1
997年就两项走私香烟控罪被法院依
第2
7条作加重刑罚所处共 2年徒刑的判决。 案中谭伟浦开设一贸易公司及聘请搬运工人走私两批市
⑥
4
值分别为港币9800
00元和1
040
581
0元的未完税香烟谭氏亦承认曾进行 7—8次类似纪录及收取每
50
次港币1 0
0元的报酬。上诉法庭推翻谭氏上诉申请时指原审法官已正确接纳由香港海关一名助理监
督就走私香烟普遍性所作有关证供指出走私香烟趋势已由 2
004年的1
790
0万多根增加至 2
006年的
2
540
0万根故此认为加重刑罚 5
0%为十分恰当。此案证明了单独就指明罪行的普遍性此所提供之
“有关资料 ”已足够令法院对有组织和严重犯罪处加重刑罚的方便。
(3) 考虑犯罪为罪犯本人或他人带来利益
2
003年印尼华侨 Ka
mSu
san
to于香港高等法院就一项非法足球博彩收受外围 “波缆 ”及就一项处理
犯罪所得利益罪被加重刑罚 5
0%而合被处罚徒刑四年半。 案情指被告在家中收受 2
002年世界杯及英
⑦
7
国超级足球大赛非法外围足球博彩投注当场被搜获投注纪录共港币4906
60元及被告人向买家投注
2
纪录港币5000
00元。被告及其妻子当时合共持有的 1
1个银行户口中于 2
003年期间的大额交易非常
频密其中 7个银行户口的总交易共约为港币4
716
197
79元而被告于此期间向香港税务局所申报收
入只有港币约 4
0至 5
0万元。被告辩称只是替印尼同乡向印尼一间 I
ndo
Soc
cer赌博公司下注而收取 0.
2
5%作报酬。被告人于 2
003年对判决的上诉亦被驳回。由此案我们可知被告人的个人犯罪得益可能
只是他所述的 0.
25%这一区区之数但包括他印尼同乡在内的其他人因他犯罪而获得益却可能极其庞
大这正是第 2
7条第 2款规定加重刑罚针对打击有组织犯罪为他人直接或间接带来利益的目标。
(4) 考虑犯罪为任何人带来的总利益
2
003年 2月 7日港人林希杰 (译音 )于香港地方法院因 2项处理犯罪得益及 2项非法获取旅游证
件案被定罪经法院加重刑罚后被判处徒刑 4年。 案中所涉非法犯罪得益为一张港币17
800
00元支票
⑧
2
及现金100
00美元相信该支票是与由中国内地经香港特区走私往英国丹佛港的非法偷渡人口犯罪得
益有关。而所涉旅游证件包括 2
5本中华人民共和国公务护照、
72本中华人民共和国护照及 2
5本日本
国护照。所有中国护照俱是从非法途径获得的而所有日本国护照则全为已被报失和相信是准备用作
偷运非法入境者之用的。被告人于判处后要求减刑和上诉均被驳回。由此案可以看到香港 《
有组织
及严重罪行条例 》
对打击属于最严重级别的跨境有组织犯罪亦是极为有效的一件工具。通过引用第 2
7
条加重刑罚的规定香港执法机关就能够对不在香港境内实施亦没有证据可以在香港法院提起刑事控
诉的跨境有组织犯罪通过对于香港境内提供协助者的检控进行间接的打击。
(5) 考虑犯罪为社会带来的伤害。
2
003年 1
0月 3
0日蔡光 (译音 )于香港高等法院承认 1
0项串谋经营不道德场所及 1项串谋处理非
房1
40套的不道德场所而该等场所是用作为中国内地、越南、泰国女子进行卖淫之用。这些女子部分
为该集团以 “双程证 ”由中国内地输入而部分为该集团及以旅游身份由东南亚输入者。她们每次卖淫
交易收费港币 4
20元但每名妓女只分得港币 1
00元而估计这些卖淫场所历年的总收入约港币42
00
万元之多。这些场所均以熟客为主且有闭路电视作监察及秘密信道作进出令警方难加打击。被告人
其后提出上诉但被驳回原因乃法院认为对于严重走私、赌毒及娼妓等有关犯罪加重刑罚 5
0%甚至更
高也未为不妥。从这类案件的判处我们得到启发就是利用进口软弱无助妇女去经营淫业乃是极之严
重及践踏法律的有组织犯罪加重刑罚恰恰能给予该组织及参与实施该组织犯罪活动的罪犯更严重和
更适当的刑罚以收阻吓作用。
香港既是一个国际城市也是一个旅游地区扒窃集团随着香港的旅游日益蓬勃而增加香港的扒窃
案由 2
001年的 7
17宗已逐渐上升至 2
002年的 8
59宗及 2
003年的16
81宗。2
004年 2月 1
8日属于一
个扒窃集团的越南籍男子 VGOVANHUY于香港区域法院承认一宗发生于旺角闹市的扒窃罪之后被
判徒刑共 3
0个月。这个极重徒刑之判决乃包括判刑起点的 1
8个月徒刑、被告屡犯不改的 6个月徒刑
以及依香港 《
有组织及严重罪行条例 》
第27条检控一方提供 “有关资料 ”指出扒窃罪普遍性而额外加上
的2
5%加重刑罚合总刑期变为 3
0个月。被告人后来上诉只获上诉庭就其他原因将总刑期轻微减低
至2
0个月但上诉庭强调依第 2
7条加重刑罚的原则是正确的只是指出此案之加幅应为 2
0%而非
2
5%。此案除为将来对有组织性扒窃集团的罪刑确立了刑罚 “普遍性 ” 的加刑准则亦令我们认识到有
组织性地于闹市扒窃是一种社会应该严厉打击的犯罪因为这种犯罪虽然表面上只构成受害人的金钱
损失且一般损失可能不大但却能引起如受害人需重新申领所有证件等极大之不便而且亦是对个人财
物权的肆意侵犯而更罪无可恕的是令香港治安声誉受损是既属有组织性也具严重性之罪行的一种。
(二 ) 打击处理犯罪得益 (清洗黑钱 )犯罪
香港 《
有组织及严重罪行条例 》
为香港在刑法中增订了处理犯罪得益这个打击有组织犯罪运作及
扩展的犯罪规定任何人凡于 “相信 ”或 “已知 ”的情况下仍然去 “处理 ”犯罪得益循公诉罪起诉可以
被处罚金港币 5
00万元及徒刑 1
4年。公诉罪是可于区域法院或以上法院提出检控的犯罪。 《
有组织及
严重罪行条例 》
第 2条把 “处理 ”广泛定义为包括:收受或取得;隠藏或掩饰该财产;处置或转换;将财产
运入或调离香港;以该财产作借贷或保证。
由于 “处理 ”一词的广泛定义令打击有组织犯罪的工作不再局限于如 “接收赃物 ” 等情况而是可
覆盖于有组织犯罪进行或重复进行期间所涉及的所有金钱交易。换而言之执法人员可以用处理犯罪
得益 (洗黑钱 )犯罪对直接或间接、曾经及正在参与有组织犯罪的人进行刑事司法治理。
上述港人林希杰 (译音 )牵涉在中国偷运人蛇到英国丹佛港一案被告人只是因藏有代表偷运人蛇
8
得益的一张港币1700
00元支票和现金1
700
00美元以及基于法院相信他是准备处理这些犯罪得益
因而被法院依香港 《
有组织及严重罪行条例 》
重判徒刑 4年。实际上此案在香港的证据并不能作为支
持被告人曾参与该偷运人蛇的有组织犯罪的充分罪证但香港法院对被告人的判决已足够间接打击于
香港境外进行的有组织犯罪行为。
2
002年 1
2月 2
3日张锦仑 (译音 )于香港区域法院因一项串谋清洗黑钱犯罪被判徒刑 2年零 9个
被告人涉嫌替偷运人蛇分子将犯罪所得港币 5
月 00万元带往澳门交由赌厅换赌场筹码之后转换回银
行本票。被告与 2名香港廉政公署卧底在香港购买值 1
5万美元的银行本票时被捕虽然被告所述的
5
00万元自始至终未被搜获法院仍基于廉政公署人员与被告谈话内容的录音将被告定罪。该案指明了
被告明知他声称的 5
00万元乃犯罪所得而安排处理法院是可以于未能最终寻获那犯罪所得 5
00万元
的情况下仍然依第 2
5条以洗黑钱犯罪惩处被告人间接亦打击了偷运人蛇集团的销赃活动证明了
《
有组织及严重罪行条例 》
对打击处理犯罪得益的灵活性。
被告人 “明知 ”及 “相信 ”而处理犯罪得益是第 2
5条的基本构件。有关 “相信 ”及 “犯案所得 ”的解
释自香港 《
有组织及严重罪行条例 》
立法后曾出现若干争议性问题这些问题包括: (1)检控一方是否
必须证明被告人所处理的有关财富确实是代表从公诉罪得益的财产呢? (2) “处理 ” 犯罪得益是否亦
应包括被告人自身犯罪所得利益呢? (3) 检控一方是否需要证明被告人所处理来自境外的犯罪利益是
由一个在境外可以被公诉罪起诉的犯罪之所得呢?
2
006年香港终审法院就 OEIHENGKYWI
RYO上诉一案指出被告人的 “相信 ”并非有赖于该财富
是否真的需要代表一个公诉罪得益的财富主要的是被告人的意图若他意图处理他相信是代表一个公
⑩
诉罪所得的财富就已足够控方是不必去证明该财富确实代表一个公诉罪所得益。 至于剩下的两个问
香港特别行政区终审法院亦于 1
题 999年就 3名香港甲组职业足球员于泰国曼谷参加世界杯外围赛香
港对泰国一场赛事中贪污打假球一案的上诉作出终审裁决香港终审法院认为第 2
5条所指处理代表公
诉罪犯罪所得财富应包括被告人自身参与犯罪的得益同时认为第 2
5条第 1款应该从字义狭义地解
释只需证明该犯罪得益有关的犯罪是一个可以被公诉罪起诉的犯罪便足够而检控一方是无需证明该
1
〇
犯罪在境外亦是可以被公诉罪起诉的。
上述法庭就第 2
5条应用的澄清给打击清洗黑钱犯罪和打击有组织犯罪敞开了门户令此条不仅可
以应用于纯为他人清洗黑钱的犯罪上;也可以应用于被告人正在或曾经参与的有组织犯罪上;亦可以
应用于打击非法贩运大麻及若干于外国不需处方可以获得的违禁药品跨境有组织犯罪上。
(三 ) 不披露犯罪得益 (黑钱 ) 罪
香港 《
有组织及严重罪行条例 》
第25A条规定任何人已知及怀疑代表可被公诉罪起诉犯罪的财富
时得向香港警察、香港海关及其他获香港律政司授权人员进行披露而这种犯罪财富亦包括该犯罪的
得益及任何曾或拟使用于该可被公诉罪起诉的犯罪的财富违者即属犯罪可以公诉罪被起诉处最高的
罚金港币 5
0万元及徒刑 5年。
由第 2
5A条规定看对不披露的合理辩护理由似乎只可以是被告人确实对有关犯罪财富的无知与
没有怀疑或持有特权而不能披露者。在此笔者要重申律师与当事人之间为寻求和提供法律意见的通讯
是属于本条下所包括的特权之一种这特权曾于 2
002年被挑战。事件牵涉一名被香港有组织犯罪及三
合会调查科拘捕的商人 J
ohnHu
i该商人被怀疑于 1
999—2
002年间欺诈中国银行广东省分行共75
00万
美元而被控清洗黑钱。他延聘香港律师彭耀雄 (译音 )辩护申请保释及司法复核在该律师知情下J
ohn
i把名下两个尚有股票约值 9
Hu 00万元之股票户口结余转至该律师之事务所客户专户警方事后拘捕
该彭姓律师而该律师提出司法复核最终法律颁令宣告警方对该律师实施的拘捕为非法并确认律师与
当事人之间的 “法律特权 ”是不容被侵犯的。
2
1
〇
上述判决可能使人觉得香港 《
有组织及严重罪行条例 》
第25A条似乎未能增加执法人员打击小部
分协助有组织犯罪集团的律师及会计师等专业人士的权力。但在实际情况下我们知道法律特权只限
于律师与当事人之间为寻求法律意见的通讯并不是不披露犯罪所得的保护伞。
综上所述笔者认为香港 《
有组织及严重罪行条例 》
已经为打击有组织犯罪制造了前所未有的优势
及环境而实施加重刑罚、打击洗黑钱犯罪及要求披露犯罪财富等条例的司法实践亦已趋于灵活在防
止、侦查及打击有组织犯罪各环节上都已经渐见成效;但是在遏止专业人士借用专业特权的保护对犯罪
财富不须披露甚至协助有组织犯罪集团的活动方面仍然有着若干灰色地带有待深入研究及改善。
三、香港打击黑社会有组织犯罪立法的反思
香港特别行政区逾百年反黑斗争的历史和现实早已确切表明香港黑社会组织的存在而香港政府
亦早在回归祖国之前已正视黑社会有组织犯罪的问题并借着香港 《
社团条例 》
和香港 《
有组织及严重
罪行条例 》
的立法去寻求完善反黑法律体系以遏止黑社会有组织犯罪的孳生和发展。就香港反黑法
⑩ RYOFACC4/
参见香港特别行政区政府诉 OEIHENGKYWI 2006。
1
〇 参见络加荣 (译音 )、陈志强 (译音 ) 、韦君龙 (译音 )诉香港特别行政区政府案 FAMC27/
1999。
2
1
〇 参见彭耀雄 (译音 )诉香港警务处处长魏树基高级督察案 HCAL133/
2002。
·158· 北方法学 第 2卷总第 8期
律规范与外地及祖国其他地区作比较香港现时的反黑社会有组织犯罪法制工作似乎已颇为完善但从
香港 《
有组织及严重罪行条例 》
于19
94年 1
0月立法至今的司法实践成效去看香港在这方面的立法仍
有许多值得反思的地方。具体而言尚待改进和完善的地方有以下几个方面:
(一 )立法缺乏预防性
打击黑社会有组织犯罪主要包括预防及惩治两个方面。就前者笔者虽然认同中外学者们普遍主
张以社会综合治理方式去进行预防的工作以消灭如学者康树华所指出的引致黑社会有组织犯罪的组
3
1
〇
织成因、经济成因、社会成因及个体成因 但笔者却倾向赞同打击黑社会有组织犯罪应从促使黑社会
4
1
〇
存在和发展包括黄、赌、毒等犯罪的预防工作开始的观点。 欧美各国和我国港台等地黑社会犯罪活动
主要均是以黄、赌、毒、暴力等犯罪为主而黑社会犯罪所以能够变得组织化主要亦是因为社会对此类
犯罪的控制能力薄弱和司法打击乏力令黑社会有组织犯罪得以壮大及蔓延甚至进一步与外地黑社会
势力勾结而趋向跨境化甚至国际化。
因此我们在反黑立法对策的设计上应该重新思考是否应该对黑社会实施的黄、赌、毒及暴力犯罪
作特别立法规定较一般非与黑社会有关的黄、赌、毒、暴力犯罪更高的刑罚以杜绝黑社会犯罪。
(二 )立法缺乏前瞻性
打击香港黑社会有组织犯罪的困难之处主要是因为其有别于一般犯罪团伙纠集进行的有组织犯
罪。新一代的黑社会除知识及文化水平比以往为高外许多黑社会亦聘用会计师及律师等专业人士为
其进行有组织犯罪时提供专业意见且善于利用尖端信息科技及采纳现代企业管理制度使他们能够更
有组织和更紧密地实施犯罪与回避警方的侦查。故此现代黑社会组织虽然仍会利用中国旧社会青帮
和洪帮等三合会的神秘色彩和帮规戒律以操控其成员但许多黑社会实际上早已经把入会仪式、管理方
法、通讯方式简单化和现代化。然而由于香港 《
有组织及严重罪行条例 》
对黑社会 (“三合会 ” )的定义
仍然沿用旧有的香港 《
社团条例 》
对 “三合会 ”的定义规定可以视包括使用 “三合会 ”普遍使用的仪式、
任何类似或部分类似该仪式的任何社团或采用任何 “三合会 ”名衔、称谓及术语的社团为黑社会 对不
5
1
〇
采纳 “三合会 ”传统仪式、名衔、称谓及术语的新一代黑社会组织在司法实践中对其进行打击会出现技
术性的困难。由于 1
994年 1
0月立法的香港 《
有组织及严重罪行条例 》
并未有在这方面作考虑着实久
缺前瞻性香港确有必要作适当的补充和修改以弥补在这方面的空缺。
(三 )立法缺乏完备性
香港打击黑社会的立法最早源自于 1
950年被香港 《
社团条例 》
所替代的 1
949年第 2
8号法律。除
香港 《
社团条例 》
于19
52年至 2
004年间经历多次修改外香港亦就打击有组织犯罪于 1
994年 1
0月制
订了香港 《
有组织及严重罪行条例 》
。理论上在打击黑社会有组织犯罪的刑事立法方面应当完备地
就各主要黑社会的严重危害社会行为作刑事犯罪的立法以确保反黑除恶的罪刑法定原则能被充分落
实。但从香港特别行政区现今打击黑社会犯罪法例可见有关刑法亦未有对若干存在已久的和一些可
以预见的黑社会危害社会行为作出规定。由于相关规定付之阙如致使香港的执法和司法机构在法无
明文不罪的原则下无从全面和根本性地打击黑社会有组织犯罪。这些香港刑法并未明确规定的行为
主要有组织黑社会及于境外发展香港黑社会活动等犯罪行为。
香港 《
社团条例 》
只规定身为或自称 “三合会 ”社团干事或会员管理或协助管理 “三合会 ”社团以
“三合会 ”会员身份行事或参加 “三合会 ”集会以暴力、威胁或恐吓、煽惑、诱使或邀请他人成为 “三合
会 ”会员等行为为犯罪但并未有对发起、组织及领导 “三合会 ”的行为规定为犯罪。故此严格而言香
港《
社团条例 》
只可以于新的 “三合会 ”模式的黑社会组织出现了之后才能发挥功效如此一来就不能发
挥杜渐于微的作用。香港自 1
997年回归祖国之后虽然依据一国两制的原则以特别行政区的身份实行
高度自治但对于一些在香港境内属刑事犯罪的发展黑社会活动在跨境进入如中国内地或澳门特别行
3
1
〇 参见康树华:《
有组织犯罪透视 》
北京大学出版社 2001年版第 259—280页。
4
1
〇 参见李文燕、柯良栋主编:《
黑社会性质犯罪防治对策研究 》
中国人民公安大学出版社 2006年版第 356页。
5
1
〇 参见 《
有组织及严重罪行条例 》
第 2条香港法例第 455章。
2
008年第 2期 论香港打击黑社会有组织犯罪的立法与实践 ·159·
政区内之后实施则不能作出司法管辖实在是一个亟待研究解决的问题。虽然理论上这些人的行为在
中国内地有可能已触犯了中国 《
刑法 》
第29
4条第 2款之境外黑社会入境发展黑社会组织罪但假若这
些人于实施犯罪行为之后潜逃回香港则依香港目前的刑法规定是不能对他们予以制裁的。此外香港
黑社会目前与外地黑社会勾结进行有组织犯罪的情况亦有增加的趋势在此勾结过程中可能同时为外
地黑社会分子于香港提供协助和庇护以便外地黑社会能避过侦查实施所勾结的有组织犯罪活动。根
据现时香港 《
有组织及严重罪行条例 》
的规定假若香港黑社会为外地黑社会所提供的协助和保护并不
牵涉于香港特别行政区境内实施洗黑钱犯罪或香港 《
有组织及严重罪行条例 》
附表 1和附表 2所列的
“指明罪行 ”时香港执法和司法机关因无法可依的问题而无从给予任何惩处令犯罪分子因不被追究
刑事责任而可反复作为间接促使了香港黑社会犯罪向有组织化和国际化方向的发展。
(四 )立法缺乏针对性
香港 《
社团条例 》
只是针对香港黑社会 (“三合会 ” )社团本身如参加、管理及参与该 “三合会 ”的活
动的非法性进行刑法规范。这种有限度的刑法规范除对根本性地打击黑社会的基础和运作并未能起针
对性的作用外实际的功效亦只限于以徒刑监禁方式惩治参加黑社会的成员和他们于黑社会内担当不
同角色的活动。由于黑社会本身的隐密性使得对身为黑社会成员和参与黑社会活动指控的取证非常困
难除极少数的长期卧底行动能获得成果以外香港 《
社团条例 》
的刑法效力根本就不可能把黑社会领
导层和财政基础连根拔起。
故此针对根治黑社会有组织犯罪亦即针对黑社会本身及黑社会的存活与发展似乎只有倚赖打
击作为黑社会的给养基础之财政的刑法规范。在这方面香港 《
有组织及严重罪行条例 》
第25条所规
定的处理已知道或相信为代表公诉罪行的得益的财产犯罪和香港 《
贩毒 (追讨得益 )条例 》
第25条规定
与清洗黑钱有关犯罪虽然已给予了香港法院充公黑社会有组织犯罪所得财富的权力但对于黑社会通
过以前的犯罪所得利益而囤积超过 6年之财富该第 2
5条所规定充公财富的权力便不能产生作用。要
针对作为黑社会的存活给养的财政基础香港特别行政区于打击黑社会有组织犯罪立法上实在有必要
反思是否需要引入如意大利对付黑手党而特别制订于黑手党员被判罪成时意大利法院可以充公没收
其名下明显与他收入不相称的财富资源的刑法规定。
四、完善香港反黑社会有组织犯罪立法的方向构想
(一 )从打击黑社会主要犯罪方向构想
虽然香港 《
有组织及严重罪行条例 》
第27条规定香港法院可于无合理疑点的情况下信纳被判罪
成的 “指明罪行 ”属有组织罪行或于无合理疑点的情况下信纳检控官向法院提供有关被判罪成的 “指
明罪行 ”的资料时可作加重刑罚的判处。但由于申请引用该程序之步骤繁复而且许多黑社会成员参
与实施的黄、赌、毒及暴力犯罪可能都并非直接与该黑社会的活动有关而仅是由这些黑社会成员所自
主实施的。为防黑社会犯罪由个别成员简单实施向组织化扩张实在有必要考虑在与黄、赌、毒及暴力
有关的法定犯罪条文中规定由黑社会成员实施这些犯罪时需要判处特定水平的刑罚以收阻吓黑社会
分子实施这些黑社会主要的犯罪之效藉此压制这些性质的黑社会犯罪的有组织化。
(二 )从增设黑社会犯罪新罪名方向构想
为确保香港刑法可以把各种主要的黑社会严重危害社会行为完全纳入刑事制裁的范畴内并增强
打击黑社会有组织犯罪的功能及作用的发挥笔者认为香港于打击黑社会有组织犯罪的立法作检讨与
补充时要考虑新增若干黑社会犯罪罪名以完善反黑刑法的覆盖。初步构想包括:
1.
在香港 《
社团条例 》
中加入发起、组织及领导黑社会罪名而建议刑罚应该是与目前香港 《
社团条
例》
中属最严重的使用暴力、威胁或恐吓以诱使人成为黑社会会员或协助管理黑社会犯罪同等之最高
5
程度的罚金200
00元及监禁 7年。
2.在香港 《
有组织及严重罪行条例 》
中增加 “境外发展香港黑社会 ”及 “协助境外黑社会 ”两项指定
有组织犯罪罪名。首项新罪名可令香港黑社会成员于包括中国内地的香港境外地区进行与其黑社会有
关的活动后于返回香港时仍可于香港法院被刑事检控同时可避免可能需要移交该人往香港境外接受
·160· 北方法学 第 2卷总第 8期
刑事审判所引起的国际或区际刑事司法合作上的问题。次项新罪名可以切实打击香港黑社会与外国黑
社会因勾结而于香港境内进行与有组织犯罪有关的各种活动。为避免对此新罪名的举证困难亦应同
时规定香港法院可于无须举证情况下接纳外地司法机关向香港法院提出该外地组织为黑社会的证明。
(三 )从修改香港刑法中黑社会定义的方向构想
在香港各项有关黑社会刑法条文中“三合会 ”一直以来都是等同于黑社会的一个同义词。但有关
“三合会 ”的法律定义确有必要从沿用已久、只局限于使用 “三合会 ”普遍使用的仪式、任何类似或部分
类似该仪式的任何社团或采用任何 “三合会 ”名衔、称谓及术语的社团的狭窄定义扩张至一个较具弹性
的定义。笔者认为香港立法会可通过参考 《
中华人民共和国刑法 》
第29
4条中华人民共和国最高人民
法院于 2
000年 1
2月 4日作出的 《
关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释 》
及香港现时黑社会发展状况把 “三合会 ”的法律定义作一弹性扩张将人数较多组织结构比较紧密
有领导或骨干成员有较严格组织纪律以通过违法活动及包括暴力等其他手段获取经济利益为目标的
组织亦收纳于黑社会法律定义中。寻求通过这个新增弹性定义使香港目前在不断演变中的和新一代
弃用传统 “三合会 ”仪式但沿用 “三合会 ”制度及模式的非法社团均能被收纳于包括香港 《
社团条例 》
和
香港 《
有组织及严重罪行条例 》
等条例内的 “三合会 ”定义中。
(四 )从考虑充公黑社会财富的特别立法的方向构想
我国 《
宪法 》
第13条及 《
香港特别行政区基本法 》
第 6条均规定保护包括香港市民在内的中国公民
之财产权。故此为打击作为黑社会生命泉源的财政基础而考虑通过立法去充公黑社会财富的同时亦
应就宪法下保障中国公民合法的私有财产不受侵犯权利二者之间取得平衡。在这方面可以参考香港
《
防止贿赂条例 》
第10条规定现任或曾任政府雇员人士有责任向香港法院解释其财产与其现在或过去
官职薪酬不相称者若不能作圆满解释者乃属犯罪的规定以考虑制订充公黑社会财产的条文内容和罚
则。 可以预见到这方面的立法将面对是否符合我国 《
宪法 》
和《香港特别行政区基本法 》
6
1
〇
的许多挑战
但在为求打击黑社会有组织犯罪的大前提下在这方向的构想实在有必要和值得作进一步的探讨。
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〇 参见 《
防止贿赂条例 》
第 10条香港法例第 201章。