Professional Documents
Culture Documents
高等教育出版社
第一节 行政法与行政法学
第二节 行政法的渊源
第三节 行政法律关系
高等教育出版社
本章导语
本章教学目的:通过本章学习,使学生对行
政法与行政法学有个系统全面的认识和把握。
高等教育出版社
本章导语
本章教学要求:从行政法的概念出发,一般性的介
绍行政的概念、特征;行政法的概念、特征和作用;
行政法的历史发展及行政法学。根据我国的情况,介
绍行政法渊源的概念、特征和我国行政法的渊源有哪
些。最后,向学生释名行政关系与行政法律关系,并
介绍行政法律关系的分类、主体、客体、内容、特征
和变动等。
高等教育出版社
本章导语
本章教学重点:行政法的特征、行政法渊源的概念
和特征、我国行政法的渊源、行政关系与行政法律
关系、行政法律关系的分类、主体、客体、内容、
特征和变动。
本章教学难点:行政法的特征、行政法律关系的主
体、客体、内容、特征和变动。
第一节 行政法与行政法
学
高等教育出版社
一、行政的概念和特征
行政法意义上的行政,是一个相对于立法、
司法的概念,专指国家行政或公共行政。在
这一前提下,各国行政法学者对行政的定义,
从方法上可归纳为四类:
一、行政的概念
除外说
积极说
形式意义与实质意义说
综合说
拓展 1
消极定义(控除说):除立法及司法外的一切国家
作用
积极定义:近代国家的行政是在法律的支配下,受
法律限制的同时以积极实现具体的国家目的为目标,
具有统一性的连续形成的全部国家活动。(田中二
郎)
消极定义 + 积极定义:“国家在其法秩序之下,为
了实现其目的,而实施的司法之外的作用。”
( Otto Mayer )
Forsthoff :行政只能描述,而不能界定
拓展 2
行政的类型:
依行政目的分类:
(一)警察行政:为了防止、排除危险。
(二)保育行政:为了进行生活保护,给予个人及公众便利
和利益,手段通常是给付,但也可能是规制。
(三)私经济行政与筹措行政:为了确保行政的物质基础,
前者如拍卖国有财产,后者如税务行政、行政征收;所不同
的是,前者由私法调整,后者则由公法调整。
(四)人事行政:为了确保人力资源。
拓展
依行政手段分类:
(一)权力行政:规制行政中的大部分;给
付行政中的一部分,如在公园设立小卖部的
许可,取得水利使用权的许可等;筹措行政
中的大部分,如税收、征收;人事行政,如
公务员招录、惩戒。
(二)非权力行政:规制行政当中的行政指
导、行政合同、补助金;给付行政中的大部
分;私经济行政,如国有财产拍卖。
拓展
依对象分类:
将行政活动划分为若干个别行政领域,如卫
生行政、药事行政、环境行政、交通行政、
建筑行政等等。
一、行政的特征
行政是国家通过一定的组织为实现国家或社会职能而进
行的公共管理活动及其过程。其特征主要表现为:
行政具有执行性 行政的目的具有公益性
行政的活动具有整体性与能动性
行政具有过程性 行政具有法定性与裁量性
行政具有效率性 行政具有受监督性
拓展 3
现代行政的特征
( 1 )行政的肥大化
( 2 )给付行政比重的增加
( 3 )重视非权力行政。
( 4 )公私合作( public-private-
(一)大陆法系的行政法概念
传统的理解:
“ 关于行政的组织、作用以及对该组织及作
用加以统制的国内公法。”(田中二郎)
“ 关于行政的国内公法。”(原田尚彦)
三要素:行政、国内、公法
拓展 4
当代的新发展:
( 1 )国际行政法的兴起( WTO ,欧盟)
( 2 )公法与私法二元区分之意义的衰减:
实体法上:原本属于私法的法典当中可能包
含公法规范,公法法典中也可能包含私法规范,行政法
可能是民法的前提性规定
程序法上:公法与私法的二元区分是在历史
中形成的,与设立专门行政法院的行政裁判制度密不可
分,因而也存在特别的程序规定。但是,随着行政诉讼
机能的扩大化,行政诉讼的提起不再仅限于对行政行为
不服,当中也包含了采用民事诉讼程序的情况(如日本
的当事人诉讼),因而区分公私法的意义也渐趋式微。
拓展 4
(二)英美法系的行政法概念
传统上不承认公法与私法的二元划分
英国早期理解:关于控制政府权力的法。
美国早期理解:仅指关于独立管制机构的准立
法和准司法活动的法律,而不包括有关总统领
导的传统行政机关的法律。
拓展 4
当代美国的理解:
( 1 )狭义的行政法概念:关于行政活动之
程序的法律,不包括实体法。这些实体法可
能是税法、劳工法、反垄断法,但不是行政
法。
( 2 )广义的行政法概念:关于公共行政的
法律,既包括程序法,也包括实体法。
拓展 5
行政法的体系构造
( 1 )行政组织法:有关行政主体的组织、一般权限及相互
间权限分配的法规范。(《国务院组织法》、《中华人民共
和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、
《公务员法》等)
( 2 )行政作用法:规定行政作用之根据及基准的法规范。
包括程序性作用法,即行政程序法,(如《行政许可法》、
《行政处罚法》、《行政强制法》等),以及实体性作用法,
(如《食品卫生法》、《反垄断法》、《治安管理处罚法》、
《建筑法》、《水利法》等)
( 3 )行政救济法:具有权利救济、控制行政之功能的法规
范。(《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》
等)
二、行政法的特征
行政法是国内公法。
行政法是政治性与技术性的统一法。
行政法既是控制法又是保障法。
行政法是具有“多元性”的法。
行政法是实体法与程序法的综合。
行政法是行为规范与裁判规范的统一。
二、行政法的作用
维护秩序的作用
保护公益实现和保障私益的作用
为行政主体提供行为规范与行动指南的作用
预防和解决行政纷争的作用
拓展 6
行政法的理论基础
( 1 )控权论:行政法的本质在于规范行政活动,控制行政
权力。(张树义、孙笑侠等)
( 2 )管理论:行政法是管理法。(平衡论者树立的靶子,
未有代表者)
( 3 )平衡论:行政机关与相对人权利义务的平衡。(罗豪
才、甘雯、李娟、沈岿、王锡锌、包万超等北大系)
( 4 )控权—平衡论:控权是平衡的手段,平衡是控权的目
标。(郭润生、宋功德)
( 5 )服务论:行政机关是人民代表大会的执行机关,其唯
一目的是执行人民的意志,行政法的理论基础是为人民服务。
(应松年、朱维究、陈泉生、杨海坤、关保英等)
拓展 6
( 6 )政府法治论:把政府与人民的关系切换为政府与法律的
关系,政府由法律产生、由法律控制、依法律办事、对法律负
责、与公民法律地位平等。(杨海坤)
( 7 )公共利益本位论:行政法的基础是公共利益与个人利益
的关系,其中公共利益是利益关系的本位。(叶必丰、周佑
勇)
( 8 )职责本位论:行政法的理论基础立足于解决行政权与公
民权利的关系问题,即行政职权与行政职责的关系问题,行政
职责是第一位的,职权由职责所决定和界定。(文正邦)
( 9 )公共权力论:公共权力产生于人民、社会,却又凌驾于
人民、社会之上的,这种矛盾性决定了公共权力是行政法的基
础和核心内容。(武步云)
( 10 )法律导控论:行政法既要控制行政权从而控制行政人
的人性弱点,又要引导与激发行政人人性优点。(季涛)
拓展 6
英国的理论:红灯理论与绿灯理论
红灯理论:以裁判和控制作为法律的基本功能,它
重视法院的作用,提倡将政治上的正当性问题从法
律当中驱逐出去,通过法院的裁判构建行政的合法
性标准。
绿灯理论:以授权作为法律的基本功能,重视民主
的政治过程对于行政运作的推动,提倡以法律所提
供的政治合法性以及道德说服力。
黄灯理论:首先强调法院的裁决机制和法律对行政
的控制作用,其次,除保证利害关系人参与行政过
程之外,还要接受现代行政国家作为良好实践的规
制者和推进者的作用。
三、行政法的历史发展
法国行政法是在 1789 年法国大革命之后产
生的。法国行政法是由行政法院通过个案审
判而创造的诸多判例汇集而成,有关行政法
的观念、原则和制度也是通过行政法院的判
例而确立。
法国行政法
法国行政法具有如下特点:( 1 )重要原则由判例产
生,成文法起补充作用;( 2 )在行政系统内设立行
政法院,与普通法院分立,为此又设立权限争议法庭,
裁决普通法院和行政法院之间的管辖争议;( 3 )行
政法体系完整,既包括内部行政法又包括外部行政法,
既包括实体行政法又包括程序行政法;( 4 )从行政
法的功能上看,有保障公民权利和控制行政权的作用。
德国行政法
德国行政法的发展基本经历了警察国家时代、自由法治国
时代和社会法治国时代。在警察国家时代,行政法主要是
秩序行政法,即以维护社会秩序为主要目标;在自由法治
国时代,行政法以通过控制行政权、预防行政权滥用来达
到保障人之自由为目标;在社会法治国时代行政法除了传
统的秩序行政法之外,还产生了大量的给付行政法,促使
公共行政履行国家在宪法上对公民承担的生存照顾职能。
德国行政法
德国行政法具有如下特点:( 1 )成文法多于判例法。
( 2 )程序法与实体法融合。德国行政程序法并非单
纯包括行政程序内容,它同时包含了广泛的实体内容,
如行政处分的构成要件、公法契约和国家责任等。
( 3 )德国设行政法院,但德国和法国不同,德国的
行政法院是普通法院系统内的专门法院之一,是司法
系统的组成部分。
英美行政法
与大陆法系国家相比较,以英国和美国为代表的英
美法系国家在法制体系上没有公法、私法的明确划
分,法的表现形式主要是司法判例,民事、行政案
件统一由普通法院管辖,不存在为审理行政案件而
专门设立的行政法院。
四、行政法学
行政法学是以行政法为研究对象的法学学科
或部门法学。
拓展 7
(传统)行政法学发展简史
德国:
官房学 警察学 行政学 行政法学(各论) 行政法学(总论
+ 各论)
奥托警察法学
· 麦耶( Otto Mayer , 1
846-1924 ),迈耶从 1864
年开始,先后在爱尔朗根、海
德堡和柏林学习法学, 1869
年获得罗马法博士学位。先在
阿尔萨斯做律师,后任斯特拉
斯堡大学教授。他受法国行政
法影响颇深,著有《法国行政
法理论》和传世名作《德国行
政法》,被誉为“现代德国行
政法方法的真正创始人和经典
作家”。
拓展 7
日本:
明治时期开始效仿普鲁士建立行政法体系,学者多有德国法背景(如美浓部达
吉、田上穰治、宇贺田顺三等);
二战后开始吸收美国的行政法学说,也有学者开始出版纯粹的美国行政法著作
(如宇贺克也),但单纯以德国理论作为知识来源的学者也不在少数并有重要
影响(如大桥洋一),权威学者则能归纳吸收两大法系的行政法学精髓,甚至
构建自足的日本行政法体系(如田中二郎、成田赖明、盐野宏、南博方、室井
力等)。
美浓部达吉(みのべ たつきち, 1873——1948 )
日本宪法学、行政法学家。 1897 年东京帝国大学毕
业,在内务省工作, 1899 年,留学于德国、法国和
英国,大部分时间在德国度过 , 1900 年就任东京
帝国大学比较法制史助教。 1902 年升格为教授。 19
35 年,因主张“天皇机关说”而遭极右势力抨击,
并被东大解聘, 随后便专注于行政法的研究。战后
于 1946 年被任命为枢密顾问,参与审议新宪法。
拓展 7
美国:
( 1 )起步较晚, 1893 年才出现第一部行政法著
作, 19 世纪末到 20 世纪 30 年代末,行政法研究
的特点是从宪法的立场讨论行政机关的权力及对违
法行政行为的救济,探讨实体法和内部行政,但忽
略行政程序;
( 2 ) 20 世纪 30 年代末到 70 年代,伴随最高法
院的判例,开始重视行政程序;
( 3 ) 20 世纪 70 年代之后:逐渐注意到非正式
程序,重视国会和总统对行政的控制以及公众参与,
对司法审查的重视有所减弱。
拓展 7
中国:
( 1 )萌芽于清末:译著大量流入;
( 2 )成形于民国:留日学者居多;
( 3 )中断于 50 年代末期: 50 年代初期,中国人民大学
曾举办国家法研究生班,由前苏联专家主讲,并组织翻译了
一批教科书和论文集,而 1979 年前,中国知网上能够检索
到的最后一篇以行政法为主题的文献出现于 1958 年;
( 4 )复兴于 80 年代初期:继续翻译前苏联教科书,并于
1983 年出版了第一本教材(王珉灿主编《行政法概要》);
( 5 ) 80 年代末至今:比较法资源大量涌入,出现大量关
于英、美、德、日、法等国家行政法的专著与译著。同时,
随着 1989 年《行政诉讼法》的颁布实施,完全立足于本国
实在法体系的行政法学研究亦蓬勃发展,趋于成为主流。
拓展 7
高等教育出版社
一、行政法渊源的概念
行政法的渊源可以分为正式渊源和非正式渊源。
所谓正式渊源,是指以规范性法律文件形式表现出来
的成文法,如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、
行政法规、地方性法规、规章和条约等。
所谓非正式渊源,是指具有法意义的观念和其他有关
准则,如正义和公平等观念,政策、道德和习惯等准
则,还有权威性法学著作等。
一、行政法渊源的概念
行政法的渊源在不同国家具有各自不同的特
点。在英美法系国家,行政法的渊源以判例
法为主,制定法为辅。在大陆法系国家,行
政法的渊源则以成文法为主(法国早期的行
政法以判例法为主)。在我国现阶段,行政
法只有成文法渊源。
二、我国行政法的渊源
通常认为,我国行政法的渊源主要有宪法、
法律、行政法规、地方性法规、自治条例和
单行条例、行政规章、国际条约及法律解释
等。
整理 1
问题:《行政诉讼法》第 63 条(修改前第 52 、 53 条)
规定人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法
规、自治条例和单行条例为“依据”,但对于行政规章,则
只是“参照”。“依据”与“参照”区别何在?
整理 1
《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈
会纪要》( 2004 ):
根据行政诉讼法和立法法有关规定,人民法院审理行政案件,
依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,
参照规章。在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效
进行判断,对于合法有效的规章应当适用。
《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国行政诉讼法 >
的解释》
第一百条第二款 人民法院审理行政案件,可以在裁判
文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
整理 1
指导案例 5 号:鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公
司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案
裁判要点:
1. 盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行
政许可,地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运
证这一新的行政许可。
2. 盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业
经营盐的批发业务没有设定行政处罚,地方政府规章不能对
该行为设定行政处罚。
3. 地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的,人民法
院在行政审判中不予适用。
整理 1
(七)其他规范性文件(规章以下规范性文
件)
《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国
行政诉讼法 > 的解释》
第一百条第二款 人民法院审理行政案件,
可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其
他规范性文件。
整理 1
(八)法律解释
法律解释分为四种(《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工
作的决议》):
( 1 )立法解释:凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补
充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定;
( 2 )司法解释:凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由
最高人民法院进行解释,凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的
问题,由最高人民检察院进行解释,最高人民法院和最高人民检察院的解
释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定;
( 3 )行政解释:不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应
用的问题,由国务院及主管部门进行解释;
( 4 )地方解释:凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补
充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进
行解释或作出规定,凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治
区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
整理 1
第一百条第一款 人民法院审理行政案件
,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁
判文书中援引。
整理 1
司法解释:解释、规定、批复
问题:答复、复函?
整理 1
(九)最高人民法院发布的指导性案例
《〈最高人民法院关于案例指导工作的规
定〉实施细则》
第十条 各级人民法院审理类似案件参照指
导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理
由引述,但不作为裁判依据引用。
整理 1
(十)国际条约和协定
“ 一元论”:国际法与国内法属于同一个法律
体系,其中又包含“国际法优先说”和“国内
法优先说”;
“ 二元论”:两者互不隶属,国际法只能通过
转化的方式适用于国内。
整理 1
不成文法源:
(一)行政法的基本原则(见第二章)
整理 1
(二)判例,尤其是《最高人民法院公报》
刊载案例(事实上的拘束力 / 规范力?)
整理 1
(三)习惯法
秋菊女儿的困惑(林来梵教授拟制的故事):
秋菊的女儿菊花家住小河边,祖祖辈辈在河
里汲水过日子。某日,村长对她说:现在国
家制定了一部叫做《物权法》的法律,规定
海水河水都是国家的,你家今后要在河里打
水,那就是偷国家的财产了。对此,菊花想
不通,要讨个说法。请问,该如何说?
整理 1
有人认为依据在于《水法》第 48 条第 1 款的但书
规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的
单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源
有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域
管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,
取得取水权。但是,家庭生活和零星散养、圈养畜
禽饮用等少量取水的除外。”
林教授诘问:《宪法》第 9 条明确规定水流属国家
所有,《水法》作为下位法,是否可以排除这一条
款的适用?
整理 1
广州德发房产建设有限公司诉广州市地方税
务局第一稽查局税务处理决定案
(最高人民法院行政审判十大典型案例)
整理 1
基本案情
2005 年 1 月,广州德发房产建设有限公司(以下简称德发公司)委
托拍卖行将其自有的位于广州市“美国银行中心”的房产拍卖后,按
1.38255 亿元的拍卖成交价格,向税务部门缴付了营业税 6912750
元及堤围防护费 124429.5 元,并取得了相应的完税凭证。
2006 年间,广州市地方税务局第一稽查局在检查德发公司 2004 年
至 2005 年地方税费的缴纳情况时,认为德发公司的上述房产拍卖成
交单价格 2300 元 / ㎡,不及市场价的一半,价格严重偏低。
稽查局遂于 2009 年作出税务处理决定,核定德发公司委托拍卖的上
述房产的交易价格为 311678775 元,并以 311678775 元为标准核
定应缴纳营业税及堤围防护费,决定追缴德发公司未缴纳的营业税
8671188.75 元,加收营业税滞纳金 2805129.56 元;决定追缴堤
围防护费 156081.40 元,加收滞纳金堤围防护费 48619.36 元。
德发公司不服该决定,提起行政诉讼。
整理 1
裁判结果
本案一审判决驳回德发公司诉讼请求;二审
维持一审判决,驳回德发公司上诉。再审判
决撤销一、二审判决,并撤销被诉处理决定
中加收营业税滞纳金和堤围防护费滞纳金的
部分。
整理 1
最高人民法院再审认为:
1. 不违反法律原则和精神的行政惯例应当予以尊重。
税稽局在查处涉嫌税务违法行为时,依据税收征管法第三十五条规定
核定纳税义务人的应纳税额是其职权的内在要求和必要延伸,符合税
务稽查的业务特点和执法规律,符合《国家税务总局关于稽查局职责
问题的通知》关于税务局和稽查局的职权范围划分的精神,不构成超
越职权。
“ 虽然国家税务总局没有明确各级稽查局是否具有税收征管法第三十
五条规定的核定应纳税额的具体职权,但稽查局查处涉嫌违法行为不
可避免地需要对纳税行为进行检查和调查。特别是出现税收征管法第
三十五条规定的计税依据明显偏低的情形时,如果稽查局不能行使应
纳税款核定权,必然会影响稽查工作的效率和效果,甚至对税收征管
形成障碍”
整理 1
《税收征管法》第 14 条:“本法所称税务机关是指各级税
务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会
公告的税务机构。”
《税收征管法实施细则》第 9 条:“税收征管法第十四条所
称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构,是指省
以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗
税、抗税案件的查处。国家税务总局应当明确划分税务局和
稽查局的职责,避免职责交叉。”
《税收征管法》第 35 条:“纳税人有下列情形之一的,税
务机关有权核定其应纳税额:(六)纳税人申报的计税依据
明显偏低,又无正当理由的。”
整理 1
《国家税务总局关于稽查局职责问题的通知》:
“ 《中华人民共和国税收征管法实施细则》第九条第二款规定“
国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责,避免职责
交叉。”
为了切实贯彻这一规定,保证税收征管改革的深化与推进,科
学合理地确定稽查局和其它税务机构的职责,国家税务总局正
在调查论证具体方案。在国家税务总局统一明确之前,各级稽
查局现行职责不变。
稽查局的现行职责是指:稽查业务管理、税务检查和税收违法
案件查处;凡需要对纳税人、扣缴义务人进行账证检查或者调
查取证,并对其税收违法行为进行税务行政处理(处罚)的执
法活动,仍由各级稽查局负责。”
整理 1
2. 税务机关确定应纳税额时,应当尊重市场行为形成的市场
价格;其基于国家税收利益的考虑否定拍卖价格作为计税价
格时,行使税收征管法第三十五条第一款第六项应纳税额核
定权时,应当受到严格限制。
纳税义务人以拍卖不动产的拍卖价格作为计税依据依法纳税
后,在该拍卖行为未被有权机关依法认定为无效或者认定存
在违反拍卖法的行为并影响拍卖价格的情况下,税务机关原
则上不能根据税收征管法第三十五条第一款第六项的规定行
使应纳税额核定权,但如果拍卖行为中存在影响充分竞价的
因素导致拍卖价格过低,如本案中的一人竞拍时,税务机关
基于国家税收利益的考虑,有权行使应纳税额核定权。
整理 1
3. 没有法律、法规和规章的规定,行政机关不得作
出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义
务的决定。
税务机关根据税收征管法第三十五条第一款第六项
的规定行使应纳税额核定权,应当受到税收征管法
第五十二条关于追缴税款和滞纳金的条件和期限的
限制;因不能归责于纳税义务人的原因时,新确定
的应纳税额,缴纳义务应当自核定之日发生,征收
该应纳税额确定之前的税收滞纳金没有法律依据。
整理 1
《税收征管法》第 52 条:
因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或
者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、
扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金。
因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少
缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金
;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。
对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少
缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定
期限的限制。
第三节 行政法律关系
高等教育出版社
一、行政关系与行政法律关系
行政法的调整对象——行政关系
所谓行政关系,是指行政主体因从事行政管理活动包
括行使行政权的活动和基于实现国家或社会职能的目
的所从事的公共管理活动而与行政相对人以及其他相
关主体形成或因之引发的各种社会关系。
其分为以下形态:( 1 )组织关系;( 2 )行为关
系;( 3 )行政救济或监督关系。
一、行政关系与行政法律关系
行政法的调整结果——行政法律关系
行政法律关系,是指行政关系经行政法规范调整后形成的行
政法上的权利义务关系。对这一概念可作如下理解:( 1 )
行政法律关系是受行政法调整或约束的一种社会关系。
( 2 )行政法律关系本源于行政关系,离开了行政关系,不
可能存在行政法律关系。( 3 )行政法律关系是行政主体与
行政相对人及行政第三人之间构成的各种法律关系。
二、行政法律关系的分类
依据不同标准,行政法律关系可分为三类。分别是:
(一)对内行政法律关系与对外行政法律关系
(二)原生的行政法律关系与派生的行政法律关系
(三)单一行政法律关系与多重行政法律关系
二、行政法律关系的分类
根据法律关系主体的不同,可将行政法律关系分为对
内行政法律关系与对外行政法律关系。
对内行政法律关系,是指因行政权力作用于行政系统
之内而在该系统内发生的各种行政关系。
对外行政法律关系,是指在行政系统之外行政主体与
行政相对人(公民或组织)之间形成的行政法律关系。
二、行政法律关系的分类
根据行政法律关系形成原因的不同,可将行政法律关系
分为原生的行政法律关系与派生的行政法律关系。
原生的行政法律关系,是指因行政活动而直接形成的行
政法律关系。派生的行政法律关系,是指因行政活动而
后引发的行政法律关系,以原生的行政法律关系为前提
或者依附于前者,它是一种事后救济或保障的法律关系。
二、行政法律关系的分类
根据行政法律关系构成要素复杂程度的不同,可将行政
法律关系分为单一行政法律关系与多重行政法律关系。
单一行政法律关系,即符合基本构成要素的一个行政法
律关系,通常为关系双方都只有一个当事人、权利义务
只有一对、客体单一多重行政法律关系,即法律关系的
各要素特别是主体和内容表现出复杂性。
拓展 9
并不是与行政活动相关的一切法律关系都受
行政法调整,也就是说,并非所有行政上的
法律关系都属于行政法律关系。
拓展 9
传统学说:行政上的法律关系仅仅是国家与
国民间的权力支配关系,即国家或公共团体
基于其优越的地位行使公权力、对人民采取
命令强制时采取的行政活动中的法律关系,
日本学者称之为“原初性的公法关系(本来
的公法関係)”。
拓展 9
当代:除了传统的权力行政外,国家也基于与国民对等的地
位而实施非权力作用,即实施经营性的行政活动、财产管理
以及其他给付活动,在这些领域,行政主体与人民之间并不
是支配欲服从的关系,而是平等的关系,基本上与私法关系
没有本质差异。
但是完全适用私法原理,将会对公共利益的实现以及行政目
的的达成构成阻碍,因此,在公共企业经营、公物管理等给
付行政领域,为了公正且圆满地实现行政目的,有必要适用
与私法不同的特别法,如涉及公物的《公路法》、《公园
法》以及与福利相关的《社会保险法》等。受这些法律调整
的行政法律关系属于公法上的管理关系,日本学者称之为从
福利国家“传来性的公法关系(伝来的公法関係)”。
拓展 9
对于行政主体那些以营利和独立核算为宗旨
的经济性的经营活动,即所谓“私经济关系”,
通常与民事法律关系做同等对待。
拓展 9
权力关系——原初的公法关系
行政上的法律关系 行政上的管理关系——传来的公法关系
非权力关系
私经济关系——私法关系
拓展 10
所谓“特别权力关系”
(一)特别权力关系的概念
大陆法系传统的公法理论将公法关系区分为一般权
力关系与特别权力关系( besonderes Gewaltver
hältnis )。
一般权力关系是私人基于国民或住民的地位,因服
从国家或地方公共团体统治权而成立的关系;
特别权力关系则是基于公法上的特别原因,在达成
公法上特定目的的必要限度以内,以甲方概括地支
配乙方、乙方应对此加以服从为内容的关系。
拓展 10
(二)特别权力关系的类型
按照田中二郎的经典学说,特别权力关系分为四种:
( 1 )公法上的勤务关系,如公务员对国家及地方
公共团体的勤务关系,地方议会议员对地方议会的
关系也可准此加以认识;
( 2 )公法上的营造物利用关系,如国立及公立学
校学生的在学关系、国立及公立医院中传染病患者
的在院关系;
( 3 )公法上的特别监督关系,如对国家的公共组
合、特许企业以及行政任务的接受者的监督关系;
( 4 )社团关系,如公共组合与组合成员的关系。
拓展 10
(三)特别权力关系的权力发动形态
( 1 )命令权:不必以具体的法律为依据,
径行制定必要的规则或发出命令强制;
( 2 )纪律权和惩戒权:前者是出于维持秩
序的必要,而后者则是对于扰乱秩序者加以
惩戒的权能。
拓展 10
(四)特别权力关系的法效果
第一,特别权力关系的设定,无须根据法律,
只要有命令、规则即可;
第二,处于特别权力关系中的行政决定可以
伴随着广泛的裁量;
第三,与特别权力关系有关的行政决定排除
司法审查。
拓展 10
当代,受了强烈批判,以日本的学说为例:
第一,由于宪法采取的是尊重基本人权这一理念下
的国民主权原理,因而作为执行机关的行政权不能
脱离议会及法院的控制而具有不受法律控制的自由,
行政的内部关系这一概念在宪法中自始便不存在;
第二,将个别具体的法律关系抽取出来并设想为特
别权力关系,从而树立起不适于采用一般的法治主
义原理这一原则,在宪法上并无根据,以特别权力
关系为理由限制人权,不能被预设为全然排除司法
审查。
拓展 10
(六)对特别权力关系理论的修正
德国:
Ule :“基础关系”与“管理关系”的二分法
“ 基础关系”源于设定、变更或终止特别权力关系的
行政决定,如公务员的任命、免职、命令退休、转
任或学生的入学、退学、开除等;——法律保留 +
司法审查
“ 管理关系”则是指单纯的管理措施,如公务员任务
的分派、学生授课或学习的安排等。 ——可不经法
律授权,通过行政规则限制基本权利,不接受司法
审查
拓展 10
日本:
第一,在监狱管理方面,禁止在押者吸烟,禁止死刑囚犯发出书
信、购买阅读报纸及收听广播,应受司法审查。
第二,在国立及公立学校的在学关系方面,大学入学标准应受审
查。国立及公立大学学生的惩戒处分如何受法院控制,则有争论。
第三,在公务员勤务关系方面,判例对于限制公务员劳动基本权,
几乎全面认可,学者认为公务员法制有改革的必要。
第四,大学、地方议会、宗教团体、政党等属于“部分社会”,拥
有自律性法规范,若其内部行为“不属于足以被认为是与一般市
民法秩序有直接关系的特别情况”,便排除司法审查,但也有学
者批判,认为没有宪法上的根据。
拓展 10
美国:
没有“特别权力关系”的表述
传统上,公务员与国家之间的关系属于“特
权”,而非宪法所保障的权利。但《联邦行
政程序法》实施后,亦可进入司法审查。
涉及学生纪律的案件,传统上认为公立大学
入学是一种“特权” ,但 Dixon v Alabama
State Board of Education 案改变了这一
情况,要求此类活动须符合正当程序。
拓展 10
(七)特别权力关系理论在我国的应用
( 1 )高等学校在学关系
入学标准方面:林群英诉厦门大学博士生招录案;
开除学籍方面:甘露不服暨南大学开除学籍决定
案;
拒绝颁发毕业证、学位证方面:刘燕文诉北京大
学拒绝颁发博士毕业证书纠纷案。
纪律处分方面:暂无案例。
拓展 10
( 2 )公务员的勤务关系
在公务员的勤务关系方面,《行政诉讼法》
则从国家立法的层面否定了提起行政诉讼的
可能,该法第 13 条(修改前第 12 条)规定:
“人民法院不受理公民、法人或者其他组织
对下列事项提起的诉讼:……(三)行政机关
对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定…
…”
三、行政法律关系的主体
行政法律关系主体,又称行政法律关系的当
事人,它是指行政法律关系的实际参加者,
即在种种具体的行政法律关系中享有或者行
使权利(力)和承担义务的双方或多方当事
人。行政法律关系主体通常包括行政主体、
行政相对人、行政第三人。
三、行政法律关系的主体
(一)行政主体
依法享有行政职权或负担行政职责,能够以
自己的名义对外行使行政职权且能够对外独
立承担法律责任的国家行政机关和法律法规
授权组织。
三、行政法律关系的主体
我国的行政主体包括两大类。一类是国家行
政机关,主要包括:( 1 )各级人民政府;
( 2 )县级以上各级人民政府的组成部门。
另一类是法律法规授权主体。
三、行政法律关系的主体
国家行政机关与法律法规授权组织的主要区别在于:
( 1 )二者的法律属性不同,国家行政机关属于国家机关,
而法律法规授权组织属于社会组织。( 2 )二者设立依据
不同,国家行政机关依据行政组织法而设,法律法规授权
组织依据组织章程而设。( 3 )二者的权力来源不同,行
政机关的权力来自于行政组织法和其他单行法的授权,法
律法规授权组织的权力主要来自于法律和法规的特别授权。
拓展 11
行政主体理论的法律意义
( 1 )只有具有行政主体资格的组织,才能
够成为行政复议的被申请人和行政诉讼的被
告。
( 2 )行政行为必须有行政主体参与其中,
或由行政主体直接作出,或行政主体委托其
他组织作出。
拓展 12
修改后的《行政诉讼法》第 2 条第 3 款:“
前款所称行政行为,包括法律、法规、规章
授权的组织作出的行政行为。”
整理 2
行政主体的类型
( 1 )行政机关
包括国务院、国务院各部委、中国人民银行、国家
审计署、国务院直属机构、国务院部委管理的国家
局、地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能
部门、地方人民政府的派出机关;
( 2 )法律、法规授权组织
包括依照法律、法规授权而直接设立的专门机构、
行政机关的内部机构、政府职能部门的派出机构、
社会团体与行业协会、企业事业单位、基层群众自
治组织等等。
三、行政法律关系的主体
(二)行政相对人
行政相对人是指行政主体在行使行政职权或
履行行政职责作出行政行为时所直接针对的
公民、法人或其他组织。
整理 3
(二)行政相对人的范围
( 1 )国家机关;
( 2 )公民;
( 3 )企事业单位、社会团体;
( 4 )非本国公民和组织。
案例
依法“犯上”,郸城县城关镇政府起诉周口市政府
这是一场引人注目的官司。原告:周口市郸城县
城关镇政府;被告:周口市政府。2006年8
月28日这一天,郸城县城关镇政府状告周口市
政府的官司将如期开庭,之所以引人注目,是因
为这样的官司在国内尚属首次。一个乡镇政府,
为何要将自己的顶头上司——县、市两级政府推上
被告席?
案例
一场哭诉引出土地使用权争议
老方可能永远不会知道,他去世前的一场哭
诉会惹来轩然大波。2004年冬天的一天深夜
,退休在家的张显荣听到一阵急促的敲门声,深
夜造访的是他的老部下方之杰。
方之杰是郸城县城关镇原财政所所长,而张
显荣是他的老领导。1983年,张显荣调任城
关镇党委书记,现今,张显荣已从郸城县人大副
主任职位上卸任,老部下深夜造访肯定是有要事
。
案例
不出所料,方之杰一见老领导就开始哭诉
:“镇政府办公楼沿街的门面房卖了几百万
元、老经联社的两层楼也卖了100多万元
,还有塑料厂、制药厂……现在卖到咱头上来
了,咱费力盖的招待所也要卖了,你可得出
面管一管了,老领导!”
案例
听到老部下的哭诉,张显荣气得一夜没睡好。第二
天,张显荣带着反映材料找到城关镇的现任领导,
可现任镇领导并没有“买他的面子”:“那块儿地是
你的?那是国家的!”
为了出一口气,张显荣决心要与镇政府“过不
去了”:“这块地是俺家掏2000元钱买的,俺有
证据,条子现在还保存着哩,就连房子外面的两间
厕所也是我一块一块搬的废砖垒起来的。现在镇政
府想卖,没门儿!”
案例
1979年,张显荣任郸城县农机修造厂革委会主
任时,因一家五口无处安身,厂里研究决定将厂南
面的两间房子和一片空地给了他,还补助了一万块
砖。1983年,张显荣调至城关镇任党委书记。
后遇到城关镇沿街改造,张显荣带头将自己的两间
房子和院墙还有厕所一并扒掉。“当时我自己掏2
000元钱给了厂里。扒下来的木材、砖都又用在
了盖招待所那个三层楼上。当时和镇里的其他领导
都说好了,盖招待所靠集资,挣钱给大家发福利,
而地皮早晚都是我的。”张显荣回忆说。
案例
2005年4月,经过精心准备的张显荣向县国土资源
局提出申请,要求该局对这块有争议的土地重新确权。
历经数月调查、取证,甚至还专门召开了一次听证
会,2005年12月6日,一份以县政府名义下发的
《郸政土(2005)75号》文件,即《关于张显荣
与城关镇人民政府对城关镇招待所土地权属争议的处理
决定》终于出台了。该处理决定确定,张显荣享有位于
郸城县支农路南段,东西长24米、南北宽19米、面
积456平方米的一宗国有土地的使用权。
有了县政府的处理决定,2006年6月16日,
张显荣顺利地拿到了这块土地的国有土地使用证。
案例
一次投票镇政府决定提出申诉
拿到土地使用证没几天,张显荣的老伴就来到城
关镇招待所,强令要求在招待所一楼门面房做生意的
几家商户搬走。
“我们在这儿做生意好多年了,与镇政府签的有
租房协议,租金也是一交一年,这时候咋说搬就让我
们搬呢?”经营农资产品的商户杜建华与其他几家商
户立即将情况反映给镇政府。
镇政府领导的态度很明确:“你们不用管,先不
要搬,这块地究竟是谁的,还不一定呢!”
案例
“ 明明是国有土地,我们用了22年都没有争议,
现在怎么突然变成个人的了?现在有些人就是想着
公家的便宜好占,镇政府若是就此作罢,那以后的
麻烦大着哩!”城关镇一名领导告诉记者。
但该镇另一名领导的想法则正好相反:“镇政
府近几年确实是把好多临街门面房长期租出去了,
这不是个小数目,确切数字儿我不知道,可能有上
千万吧,但这些钱究竟花在哪儿了?怎么花了?好
多人并不知情,这也是张显荣这些城关镇老领导不
满、也心理不平衡的地方。从这一方面看,他的做
法并无不妥之处,况且那块地确实存在争议。”
案例
在对县政府的处理决定服与不服这个问题上,城关镇政
府的领导们犹豫不决,最后,不得不进行无记名投票。
“那天是2006年2月5日,农历的正月初八,
无记名投票开始前作了说明:如果对县政府的处理决定
满意,打 × 号;如果对县政府的处理决定不满意、同意
向上一级政府申诉的,打菁号。当天镇里一共有10名
领导参加,结果是两人反对,一人弃权,7人支持。根
据少数服从多数的原则,镇领导当即决定申诉!”当时
在场负责验票工作的镇司法所所长徐真向记者回忆说。
就在城关镇政府无记名投票表决后的第二天,也就
是2006年的2月6日,农历正月初九,城关镇政府
向周口市政府递交了复议申请书。
案例
2006年的5月23日,周口市政府的行政
复议通知书终于来了,但这纸通知书并没有就
土地问题作出裁决,而是一张“行政复议案件
终止通知书”,终止的理由是:超出复议时效
一天!
“咋也没想到苦苦等了几个月,会是这种
结果!镇领导可没少埋怨我。”负责送达复议
申请书的城关镇司法所所长徐真至今追悔莫及
,“主要是赶上过春节,另外对法律法规不太
熟悉,我一直认为是两个月。
案例
一个律师为镇政府代理行政官司
没想到复议申请是这个结果,城关镇政府决定采
取诉讼的方法。但郸城县没有律师肯接镇政府的这起
官司。
一家律师事务所的律师认为:“律师就是帮人打
官司的,巴不得多接案子。可这是啥案子?下级政府
告上级政府,虽然从法理上说没啥不可以的,但只怕
这以下犯上的官司棘手啊!”
但镇政府并没有就此作罢,几经努力,终于在省
会郑州找到了一名愿意代理这起官司的律师,他就是
天基律师事务所的訾建营律师。
案例
2006年7月12日,訾建营将起诉书递交至周
口市中级法院立案庭要求立案。在诉讼请求中,镇
政府一是要求市政府撤销那份终止裁定,二是要求
市政府依法作出行政复议决定。城关镇政府的这份
明显带有“犯上”嫌疑的行政起诉书在周口市中级法
院立案庭顺利立案。
与此同时,訾建营还替镇政府写了另一份起诉
书,将郸城县人民政府同时告上法庭,要求郸城县
人民法院依法撤销县政府作出的那份土地确权处理
决定。
案例
郸城县人民法院在立案后以“本案被告系县人
民政府,且第三人系郸城县原人大副主任,不
宜由基层法院受理”为由,将材料转至周口市
中级法院,周口市中级法院立案庭目前尚未立
案。
但让訾建营和城关镇政府的领导为之一振
的消息来自于周口市中级人民法院的一张传票
:郸城县城关镇政府状告周口市政府的官司,
将于2006年8月28日8时30分在周口
市中级法院开庭。
拓展 13
行政相对人的权利
传统的学说将行政法上相对人的权利划分为人身权
、财产权等类型,旧《行政诉讼法》第 11 条和《
国家赔偿法》第 3 、 4 条也采取了人身权、财产权
的表述。但这种划分方式存在两个问题:
第一,此种列举不能穷尽相对人的所有权利类型。
第二,同一权利类型所对应的行政主体的义务以及
相对人的请求权并不一致。
拓展 13
从相对人权利的功能类型角度进行划分:
( 1 )防御权功能。当行政主体实施的损害相对人权
利或利益的行政行为存在违法情形时,相对人有权要
求行政机关排除侵害、恢复原状或提供损失补偿。
( 2 )受益权功能。当行政主体未依法实施给付或违
法地作出拒绝给付的决定时,相对人有权要求行政机
关撤销拒绝的决定并要求实施给付。
( 3 )国家保护义务功能。相对人有权要求行政主体
积极干预私主体间的违法侵害行为,当行政主体未进
行必要干预,从而造成相对人权利或利益的损害时,
相对人有权要求行政主体提供行政赔偿。
拓展 14
行政相对人的义务
( 1 )服从义务。行政相对人一方面应当服从行政法
规范所确立的行政法律秩序,另一方面则应当服从行
政主体发出的命令和决定,从而实施一定的作为和不
作为。
( 2 )忍受义务。当行政主体的行政决定、强制措施
或者事实行为对相对人产生不利效果时,相对人依法
有义务容忍、承担这种不利效果。
( 3 )协助义务。所谓协助义务,是指当行政主体实
施行政活动时,相对人有义务配合行政主体完成行政
任务。
拓展 15
行政相对人概念的缺陷
第一,并不是所有利益受行政活动影响的人都
是行政法律关系所设定的权利义务的直接承受
人。
第二,行政相对人的概念实际上是将行政主体
的另一方当作客体来看待,但是在行政过程方
面,私人却不单纯是行政活动的受动者,而是
在某些场合中积极地参加行政意思的形成,或
要求行政机关采取措施,从而占据了主体的地
位。
——“ 行政法上的私人”
三、行政法律关系的主体
(三)行政第三人
行政第三人是指与行政主体针对行政相对人
作出的行政行为有利害关系的其他公民、法
人或组织。
拓展
行政第三人的法律意义:
行政复议申请资格、原告资格
四、行政法律关系的内容
行政法律关系内容是指行政法律关系主体各
方以及利害相关人所享有或者行使的权利
(或权力)和所承担的义务的总和。
四、行政法律关系的客体
行政法律关系的客体是指行政法律关系主体双方的
权利义务所指向的对象。没有行政法律关系的客体,
则权利义务指向的对象就无从体现和落实,因而行
政法津关系也难以成立。从本质而言,可以作为行
政法律关系客体的是体现一定利益的载体,一般认
为包括物、精神财富和行为。
四、行政法律关系的特征
意思表示上的单方意志性
形态上的多样性
主体上的恒定性与不可自由选择性
内容上的法定性、不对等性、统一性与不可
自由处分性
四、行政法律关系的变动
行政法律关系的变化形态。行政法律关系的
变化形态有产生、变更和消灭三种:行政法
律关系的产生、行政法律关系的变更、行政
法律关系的消灭。
谢 谢!