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国际备用信用证与保函
主 编 徐进亮
副主编 卜 伟 李 贞
对外经济贸易大学出版社
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林青 (编者)
( 京 ) 新登 字 182 号
图书在版编目 ( CIP ) 数据
国际备用信用证 与保 函/ 徐 进亮 主编 .—北京 : 对 外 经济 贸易 大
学出版社 , 2004
( 国际贸易实务系列丛书 )
ISBN 7-81078-363-7
Ⅰ. 国… Ⅱ. 徐… Ⅲ. ①国际结算—信用证②国际结算—银
行信用—担保 Ⅳ. F830.73
○
c 2004 年 对外经济贸易大学出版社出版发行
版权所有 翻印必究
国际备用信用证与保函
徐进亮 主编
责任编辑 : 谭晓燕
对 外 经 济 贸 易 大 学 出 版 社
北京市朝阳区惠新东街 12 号 邮政编码 : 100029
网址 : h ttp :/ / www .uibep .com
北京市山华苑印刷有限责任公司印装 新华书店北京发行所发行
成品尺寸 : 140mm×203mm 13 .25 印张 344 千字
2004 年 9 月北京第 1 版 2004 年 9 月第 1 次印刷
顾问 沈达明
主任 黎孝先
委员 (按 姓氏笔划 排列 )
王 健 石玉川 刘耀威
严启明 吴百福 张玉卿
赵承璧 徐进亮 杨长春
程德钧 雷荣迪
总 序 ・ 1・
总 序
在全球经济 一 体化 趋 势日 益 明 显和 知 识 经 济 正在 兴 起 的 今
天 , 全球范围内的科技 竞争、贸易 摩擦 和市场 争夺 愈演 愈烈 , 从 根
本上说 , 这是一场争夺 21 世纪世界经济制高点和控制国际市场的
战斗 , 而竞争的实质 , 归根到底是人才的竞争。为了在激烈的国际
市场竞 争 中 立 于 不 败 之 地 , 为 了 适 应 我 国 加 入 世 界 贸 易 组 织
( WT O) 的新形势和迎接新的挑战 , 我们必须大 力贯彻“科教 兴国”
的战略方针 , 加速培养高素质的具有开拓创新能力、驾驭市场能力
和国际商务运作能力 的国 际经 贸紧缺 人才 , 这 是时代 赋予 我们 的
重任。
众所周知 , 知识就是力量。随着知识经济的兴起 , 知识的重要
性更加明显。凡拥有更多知识的人 , 就受到社会用人单位的欢迎 ;
拥有更多知识的企业 , 将是市场竞争中的赢家 ; 拥有更多知识的国
家 , 将会有更高的产出。而知识的获取、人才的成长 , 就得靠学习、
学习、再学习。
“十年树木 , 百年树人”。人才培养是一个系统工程 , 而且周期
很长 , 这就要求我们审 时度势 , 预 见未 来 , 增 强为 国家 培养 紧缺 人
才的使命感和紧迫感。为此 , 我 们在 对外经 济贸 易大 学国 际经 贸
学院“211 工程”重 点学 科教 材 建设 的基 础上 , 推 出 了与 重点 教 材
《国际贸易实务》教科书相配套的系列丛书。这套丛书 , 除《国际贸
易实务》外 , 还 包括《国 际 贸易 术 语的 解 释与 应 用》、
《国 际商 务 谈
判》、
《国际贸易方式》、
《国际贸易支 付方 式 的选 择与 应用》、
《国 际
备用信用证与保函》、
《国际贸易代理实务与法律》、
《国际货物买卖
合同》、
《国际 货 物运 输 方 式的 选 择与 应 用》、
《国 际货 运 风险 与 保
险》、
《进出口商品检验与检疫》、
《进出口合同的履行与违约救济》、
・2・ 国际备 用信 用证与 保函
《期货交易与套期保值》、
《国际贸易 争议 与 仲裁》、
《进 出口 合同 条
款与案例分析》和《国际贸易实务答疑》。
这套丛书 , 适于全国各 外经贸 院校 师生 和外经 贸 从业 人员 学
习、阅读和参考。
在编写这套丛书的 过程 中 , 国家经 贸委、外 经贸 部、中 国国 际
贸易促进委员会、中国 银行和 运输、保 险、商检、海关、法律 等有 关
部门给予了大力支持 , 帮助提供资料 , 特向这些单位及有关人员表
示衷心的感谢 !
《国际贸易实务》系列丛书编审委员会
主任 黎孝先
2000 年 8 月于对外经济贸易大学
前 言 ・ 1・
前 言
立保函和备用信用证公约》。
因此 , 研究和学习《国际 备用 证惯 例》、
《合同 保函 统一 规则》、
《见索即付保函统一规则》、
《联合国 独立 保函 和备 用 信用 证公 约》
等担保领域的“国际通行规则”已经成为我们的当务之急。
本书突出新颖性和实用性 , 通过大量经典案例详细阐释规则 ,
并附有实际业务中常 用的 若干 示样和 表格 , 目 的是使 读者 能在 短
时间内熟练掌握和灵活运 用 , 因此 是国际 商务 人员、法 律界 人士、
涉外金融从业人员和外经贸专业学生的最新必备参考用书。
参加本书编写的人员有 : 对外经济贸易大学徐进亮博士 ( 第二
章至第四章 ) 、北京交通大 学卜 伟博 士 ( 第五 章至第 九章 ) 、中央 财
经大学李贞副教授 ( 第一章 ) 和对外经济贸易大学硕士研究生张欣
( 第十章 ) 。另外 , 对外经 济贸 易大学 信息 专业 的刘超 勇同 学承 担
了本书附图的电脑绘制工作。
本书在写作过程中还广 泛参阅 了国 内外诸 多论 著 , 在 此向 有
关作者表示诚挚的谢意。限 于作 者水 平 , 书 中缺 点与 不妥 之处 敬
请广大读者朋友批评指正。
E-MAIL 地址 : jinliangxu@ sina .com
作者
2004 年 3 月于北京
目 录 ・ 1・
目 录
上篇 备用信用证
下篇 保 函
第十章 《联合国独立保函和备用
信用证公约》释义 ………………………………… ( 329)
第一节 公约概述 ……………………………………… ( 329)
第二节 公约条文释义 ………………………………… ( 333)
第三节 公约与其他惯例和规则之间的关系 ………… ( 361)
附录一 《联合国独立保函和备用
信用证公约》( 英文本 ) …………………………… ( 371)
附录二 《中华人民共和国担保法》………………………… ( 388)
备用信用证
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 3・
第一章 备用信用证概述
第一节 备用信用证的起源
备用信用证通常用 作投 标、还款、履约 保证 金的 担 保业 务 , 属
于担保业务中的保证范畴。
一、担保的含义与方式
我国《担保法》所称担保 , 仅指债的担保 , 是指为促使债务人履
行债务 , 确保债 权 人的 债 权得 以 实现 而 由 法律 规 范 的 保 障方 式。
・4・ 国际备 用信 用证与 保函
二、备用信用证的起源
作为信用证的一个分支 , 备用信用证最早产生于 19 世纪的美
国。一般而言 , 世界各国 银行 均可开 立保 函 , 但 1879 年美 国联 邦
法律禁止美国银行为 其客 户提 供担保 之后 , 美 国大多 数洲 的法 律
都规定了银行不能开 立保 函 , 致使美 国银 行发 行担保 书成 为越 权
行为和无效行为。由于美国 银行 不能 直接为 其客 户充 当担 保人 ,
为与外国银行竞争 , 达到为客户担保之目的 , 美国银行于二次大战
后开始广泛 开 立实 际 上 属 于 保函 性 质 的 支 付承 诺———备 用 信 用
证。由于备用信用证不同于 保函 的观 点占优 势 , 于是 确认 了银 行
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 5・
(5 ) 要求银行开出备用信用证的客户必须承担无条件的义务 ,
以同样的条件把开证银行所付出的款项偿还给银行。
备用信用证的内在灵活性及用途的多样性使得备用信用证正
日益广泛地得到应用。然而 , 与其他种类的信用证相比 , 备用信用
证尚缺乏详细介绍 , 由此 造成 在备用 信用 证的 使用过 程中 产生 诸
多纠纷 , 甚至诉讼 , 严重地阻碍了备用信用证在国际贸易中进一步
发挥其应有的作用。
第二节 备用信用证的含义与用途
备用信用证通常用 作投 标、还款、履约 保证 金的 担 保业 务 , 但
要准确概括其含义则并非易事。
一、备用信用证的含义
备用信用 证 ( Standby Letter Credit ) 是 一 种 特 殊 形 式 的 信 用
证 , 又称为担保或保证信用证。
美国联邦储备银行管理委员会给备用信用证下的定义是 :
不论其名称和描 述如 何 , 备 用信 用证 是 一信 用证 或
类似安排 , 构成开证行 对受 益人的 下列 担保 : ( 1 ) 偿还 债
务人的借款或预支给债务人的款项 ; ( 2) 支付由债务人所
承担的负债 ; ( 3) 对债务人违约而付款。
( A standby L/ C is any letter of credit or similar arrangement
however named or described, which represents an obligation to the
beneficiary on the part of the issuer( A ) to repay money borrowed by
or advanced to t he account part y; or ( B) to make payment on ac-
count of any evidence of indebtedness undertaken by the account
par t; or ( C ) to make payment on account of any default by the ac-
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 7・
备用信用证是一种跟单信用证 , 或者是类似的安排 ,
不论其如何命名或描述 :
(1 ) 偿还开证申请人的借款、或预付给开证申请人或
为开证申请人支付的款项 ;
(2 ) 对开证申请人承担的债务进行支付 ;
(3) 或对开证申请人履行合同中的违约行为进行支付。
( The standby credit is a documentary credit or similar arrange-
ment , however na med or described , w hich represents on obligation
to t he beneficiary on the par t of t he issuing bank to:
(1 ) repay money borrowed by the applicant or advanced to or
for t he account of t he applicant ;
(2 ) make paymen t on account of any indebtedness under taken
by t he applican t; or
( 3) make paymen t on accoun t of any default by t he applicant in
t he performance of an obligation .)
备用信用证通常用作投标、还款、履约保证金的担保业务。在
备用信用证下 , 只要受益 人向 指定银 行提 交备 用信用 证规 定的 汇
票及/ 或开证申请人未履约的声明或证明文件 , 即可取得开证人的
偿付。以前将备用信用证归类于光票信用证 , 但在《跟单信用证统
一惯例》1983 年修订 本以 后 , 正 式将 备用 信用 证 纳入 了 该统 一 惯
例 , 属于跟单信用证的 一种 形式。因 为 , 按照《跟 单信 用证 统一 惯
例》的有关解释 , 所谓的“跟单”, 是指随附除汇票、本票和支票以外
的所有单据 , 而不仅仅 指装运 单据。 备用信 用证 是相 对于 一般 附
有商业 单 据的 商 业信 用 证 ( Commercial Let ter of Credit ) 而言 的。
・8・ 国际备 用信 用证与 保函
商业信用证由受益人将货物装运出口并提交符合信用证要求的单
据这一履约行为而使 信用 证成 为可使 用的 结算方 式 ; 备用 信用 证
则由于开证申请人的 违约 而支 持了受 益人 , 如 到时开 证申 请人 履
约无误 , 则备用信 用证就成 为“ 备而不 用”的支 付方式 , 故称 为“ 备
用信用证”。由于备用信用证所具有的“ 担保”性质 , 所以有时也称
做
“ 担 保信 用 证”。 商 业 信 用 证 和 担 保 信 用 证 合 称 为“ 跟 单 信 用
证”。
二、备用信用证的用途
从本质上看 , 备用信用 证的目 的和 所发 挥的作 用 类似 于保 函
———它可以用来替代投标保函、履约保函、预付款保函、质量保函 ,
以及付款保函、延付保函、还款担保、补偿贸易保函 , 也可以用来作
为抵押金担保 , 甚至可以用来作为反担保使用。
按照用途的不同 , 备用信用证主要可分成以下几种 :
【案例分析 1 - 1】
2000 年 3 月 , 某乡镇企业与泰国机械 制造公 司就以补 偿贸 易
方式引 进 年产 1 000 吨 淀粉 生产 设备 签 订合 同 , 合 同金 额 为 144
万美元。支付方式确定为由中方开具以泰国机械制造公司为受益
人的远期商业信用证。待引 进设 备投 产后 , 再由 外方 开具 即期 商
业信用证以购买返销 产品 , 中 方企业 以返 销出 口产品 所得 货款 支
付进口设备信用证项下款项。此外 , 中方还要付出 22 .5 万美元作
为定金 , 为此 , 泰国方面开立金额为 22 .5 万美元的备用信用证 , 保
证泰方按期发运设备及购买返销产品。
2000 年 7 月 , 中方企业收到泰国某银 行开具 的不可撤 销备 用
信用 证 , 其 主 要 内 容 为 “
: We shall pay you the sum up to USD
225000 plus interest accrued thereon wit hin 15 days upon receipt of
your claims in w riting that the applicant has failed to ship the starch
plan t wit h the correct quantit y and qualit y or has failed to open L/ C
for t he buy back of starch as stipulated in the contract”。中方企 业
随即通过当地银行开立 了远期 商业 信用证 , 并 汇付 了定 金。信 用
证通知行为原备用信用证的泰国开证行。同年 11 月 , 设备运抵项
目单位 , 在安装调试过 程中 , 中方 企业 发现设 备质 量有 严重 问题 ,
随即向泰方交涉 , 泰方 随即派 技术 人员 来厂修 理。但 因该 设备 的
设计原理是使 用 木 薯作 原 料 , 而 中方 选 用的 原 料 是 红 薯 , 工 艺 不
一 , 几经周折 , 未能调试成功。鉴于远期商业信用证项下第一次付
款到期日即将临近 , 中方企业不得不于 2001 年 8 月开始凭泰方银
行的备用信用证向其提出索赔。中方企业在索赔函中指出了外方
违约的事实 , 并提供了由 中国 商检部 门出 具的 证明设 备质 量有 问
题的证书以及外方技术人员承认设备质量有问题的有关文件。
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 11 ・
中方银行对外承担了第一性付款义务。这种付款与外方设备合格
与否以及产品是否能够返销均无关。因此对我方来说是有很大风
险的。
虽然外方银行向我方企 业出具 了备 用信用 证 , 债 权债 务关 系
明确 , 但凭以索赔 , 亦有可能陷入旷日持久的争端中去 ; 其次 , 外方
银行备用信用证 金额 仅 为合 同金 额的 20 % , 即 使 索赔 成 功 , 收 付
抵减 , 我方对其余 80 % 付款的资金来 源仍不 落实。对方返 销备 用
信用证的金额应足以支付我方商业信用证下应付之金额为宜。
2. 对外贸易中出 现纠 纷 , 倘 若我 方 占 有主 动 地位 , 应抓 住 机
会 , 向对方进行交涉
在此案中 , 我方凭外方 银行出 具的 备用 信用证 对 外提 出索 赔
时 , 注意了方式方法 , 银贸 加强合 作 , 在方 法上做 到 了有 理、有力、
有节 , 终于迫使外方付款 , 在一定程度上挽回了损失。
第三节 备用信用证与商业信用证
及保函的异同
一、备用信用证与保函的异同
备用信用证与保函的相同之处主要体现在所涉当事人及其法
律关系基本相同 ; 不同之 处主 要是在 开证 人的 偿付责 任是 否属 于
第一性上表现出不同。
( 一 ) 备用信用证与保函的相同之处
与非从属性的保函相同 , 备用 信用 证是 一种独 立 于基 础合 同
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 13 ・
( 二 ) 备用信用证与保函的不同之处
按照国际惯例 , 包括备 用信用 证在 内的 所有信 用 证都 独立 于
基础交易 , 因此 , 开证人应对 受益 人承 担第一 位责 任 , 即开 证人 是
第一债务人 , 即使作为其基础的交易无效 , 开证人仍须承担信用证
上规定的付款义务。而保函目前有独立性和附属性保函之分。
・ 14 ・ 国际备 用信 用证与 保函
按照信用证的惯例和法律 , 开证银行只要凭规定的单据付款 ,
就算是履行了信用证项下的义务 , 至于受益人 ( 在借款交易中通常
为贷款人 ) 与开证申请人 ( 在 借款 交易 中通常 为借 款人 ) 是 否对 违
约事件有争议 , 以及此种 争议 是否影 响受 益人 按备用 信用 证向 开
证银行提取款项的权利 , 开证 银行 无义 务加以 审查。 惟一 的例 外
是 , 在受益人提示单据时 , 银行已经知道该项单据是伪造的或有诈
欺行为 , 银行才能拒付。而且仅仅认为单据有伪造之嫌还不够 , 还
必须证明它是伪造时才能拒付。
而在银行保函项下 , 银 行作为 担保 人由 于申请 人 未尽 其基 础
合同所规定的义务、违 约、过 失而 承担 的赔偿 责任 , 有 时是 第一 性
的 , 有时是第二性的。
第一性 偿 付 责 任 ( Primary Obligation ) 或 称 独 立 的 偿 付 责 任
( Independen t U ndertaking of Paymen t ) 是指 担 保银 行的 偿付 责 任
独立于申请人在基础交易合同项下的责任义务 , 即 : 只要银行保函
规定的偿付条件已经具 备 , 担 保银 行便 应偿付 受益 人的 索偿。 至
于申请人是否确未履 行合 同项 下的责 任义 务 , 是否已 被合 法地 解
除了该项责任义务 , 担 保银行 概不 负责。这 类担 保银 行承 担第 一
性偿付责任的保函又称见索即付保函 ( First Demand L/ G ) 。
第二性偿付责任 ( Secondary Obligation ) 或 称从 属性偿 付责 任
( Accessary Obligation) 是指担保 银行 的偿 付责 任从 属 于或 依附 于
申请人在基础交易合同项下的责任义务。即如果申请人业已履行
合同项下的责任义务 , 或申请人根据交易合同条款 , 经权力机构裁
决 , 业已被解除了交易合同项下的责任义务 , 担保人也就随之免除
了对受益人的偿付责任。也就是说 , 只有“ 确认”申请人违约时 , 担
保银行才承担偿付责任。这 类担 保银 行承担 第二 性的、从 属性 偿
付责任的保函又称有条件保函 ( Conditional L/ G) 。
目前 , 在国际银行业开办的外汇担保业务中 , 担保银行承担第
二性偿付责任的有条件保函 , 由于担保银行享有先诉抗辩权 , 所承
担的偿付责任具有从 属性 和补 充性 , 因而 受益 人只有 在先 行向 申
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 15 ・
请人 ( 债务人 ) 追索并在法律强制执行仍不能或不足以补偿的情况
下 , 才可以向担保银行追偿。这种情况使担保银行处于有利地位 ,
却使受益人处于不利地位。因为受益人要实际取得银行保函所规
定的款项或权益必须先行 对境 外的 申请人 ( 债务人 ) 起诉或 索赔 ,
这不仅耗时费力 , 而且 能否 胜诉亦 无把 握 , 容易 遭受 损失。 所以 ,
这类第二性的、从属性责 任的 保函在 国际 经济 贸易活 动中 被接 受
和使用的情况已日渐 减少 , 取 而代之 的是 由担 保银行 承担 第一 性
偿付责任的见索即付保函。这类银行保函通常规定担保银行应在
受益人提出合理索偿要求 ( 一般规 定为 提交 某种单 据或 声明 ) 时 ,
就必须按保函所规定的条件支付款项 , 并常常在保函上注有“ 凭要
求即付”( On Demand) 或“ 凭要 求 承担 第一 性付 款责 任”( On First
Demand) 的字 句 , 其 目 的 在 于 使 担 保 银 行 放 弃 所 享 有 的 抗 辩 权
( Right of Defence) 。
可见 , 从法律观点来看 , 备 用信 用证等 于是 见索 即 付保 函 , 都
具有独立性和单据化的特点 , 但两者还是有重大不同 : 备用信用证
已发展到适用于各种 用途 的融 资工具 , 包 含着 比见索 即付 保函 用
途更广的范围。另外 , 两者适用的惯例也有所不同 : 备用信用证适
用于 ISP98 或 UCP500 ; 而见索即付保函则 适用于 1992 年 国际 商
会制订的《见索即付保函统一规则》。
二、备用信用证与商业信用证的异同
( 一 ) 商业信用证的含义
“商业信用证”一词来自 UCP 的原始名称《商业跟单信用证统
一惯例》。该惯例自 1933 年生 效实 行 , 到 1962 年 UCP 修 订版 时
名称缩短 , 将“ 商业”二字略去。为此 , 本书在意指商业信用证和备
用信用证二者时 , 使用术语“ 信用证”或“ L/ C”。
UCP500 在第 2 条“ 信用证的含义”中规定 :
就本惯例而言“
, 跟单信用证”和“ 备用信用证”( 以下
・ 16 ・ 国际备 用信 用证与 保函
统称“信用证”) 意指 一项 约定 , 不 论其 如何 命 名或 描述 ,
系指一家银行 ( 开证人 ) 应客户 ( 申请人 ) 的要求和指示或
以其自身的名义 , 在与信用证条款相符的条件下 , 凭规定
的单据 :
Ⅰ. 向第三者 ( 受 益人 ) 或 其 指定 人 付款 , 或承 兑 并
支付受益人出具的汇票 , 或
Ⅱ. 授权另一家银行付款 , 或承兑并支付该汇票 , 或
Ⅲ. 授权另一家银行议付。
( 二 ) 备用信用证与商业信用证的不同之处
与一般商业跟单信用证 一样 , 备用 信用 证也具 有 独立 性和 单
据化的特点 , 只要受益人提交了与信用证相符的单据 , 开证人就必
须履行付款义务。但备用信用证的作用与一般商业跟单信用证存
在显著不同。
1. 二者要求付 款的 单据 不 同。备 用信 用 证 一般 仅 凭受 益 人
或第三者所出具的证 明开 证申 请人违 约的 文件、索赔 通知 书以 及
其他有关文件或单据 来支 付款 项 ; 而 商业 信用 证一般 以符 合信 用
证要求的货运单据、商 业发票、保 险单、商检 证书 等来 作为 付款 的
依据。可见 , 备用信用证的特点是凭简单单据付款 , 而商业信用证
的特点是凭证明销售和运输货物的单据付款。商业信用证规定全
套单据和装运期、交单期、有效期 , 是“ 狭义”的跟单信用证 ; 而备用
信用证一般仅规定汇票和违约声明书 , 只有有效期 , 没有装运期和
交单期 , 属于“ 广义”的跟单信用证 , 接近于光票信用证。
2. 商 业信 用 证适 用 UCP500 的 全部 49 条 ; 而 备 用信 用证 适
用 UCP500 的部分条文 , 另有一部分不适用的条文如第 41 条和第
43 条等。
3. 备用信用证下 , 只有 在申 请 人未 按 照合 同 的规 定 履 约时 ,
开证银行才会根据受 益人 的索 偿要求 , 按 照备 用信用 证所 规定 的
内容赔付款项。而商业跟单信用证下 , 只有受益人履行其义务 , 并
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 17 ・
人和保兑人 , 而且还可能充当申请人和受益人的角色。
【案例分析 1 - 2】
1995 年 4~ 5 月间 , 我 某外 贸 进出 口公 司 ( 以下 简 称卖 方 ) 在
偶然的机会中 , 与香 港× ××贸 易发展 有限公司 ( 以下简称 买方 )
分别签订了 五 份出 口 冷轧 钢 板 的出 口 销售 合 同。 合同 总 金 额 为
65 万多美元 , 付款 方式 全 都是 即 期付 款 交单 的 托 收方 式 ( D/ P at
sigh t on collection basis) 。1995 年 6 月初 , 前四批货物 分两批陆 续
从上海港装船发出 , 运到目 的港———菲 律宾 的 马尼 拉港。 卖方 也
陆续分两次将四套总 价值 为 45 万美 元的 托收 单据通 过中 国银 行
某分行寄往香港买方的账户银行办理托收。由于这四批货发货时
间紧凑 , 所以到第四批 货物发 出后 , 第 一批货 款亦 将到 期 , 但客 户
坚持验完全部货后再付款 , 因 而一 拖再拖 , 直 至逾 期一 个月 之久。
实际上是有意拖欠 , 另有他图。
正当卖方千方百计要追 回这四 笔货 款时 , 同年 7 月中 旬买 方
又提出要执行第五个总 金额为 20 万美 元的合 同。卖 方为 了追 回
前四笔货款 , 又能保住 客户、正常 收汇 , 故提 出结 汇方 式改 为即 期
商业信用证方式 ( Payment by Letter of Credit at Sight ) , 同 时又 提
出对前四笔托收的催收。而买方则提出 : 因资金不足 , 执行完第五
个合同后一次付清。为此 , 买卖双方僵持不下。后经洽商 , 买方接
受了如下条件 : 卖方同意向买方执行第五份销售合同 , 向买方提供
20 多万美元的货 物 ; 同时 , 买方 根据 修改 后的 合 同开 立 一份 不 可
撤销商业跟单信用证 , 该信用 证是 即期 议付信 用证。 为了 保证 单
证相符 , 该信用证主要 条款均 由卖 方拟 定。并将 该信 用证 的保 证
条款作成 :
第四节 备用信用证的当事人
备用信用证的当事人主要包括申请人、开证人、受益人和保兑
人。与《见索即付 保函 统一 规则》不同 , ISP98 规 定开 证 人可 为 自
己开立备用信用证 , 即“ 双名备用信用证”。例如 , 为保证开证人自
己履约 , 政府机构或房 东可以 要求 一家 银行提 供备 用信 用证。 历
史上 , 在 19 世纪早期第一张开给具名受益人的商业信用证就是商
业银行为自身开立的 , 问 题不 是开证 人能 否为 自身开 立备 用信 用
证 , 而是受益人是否愿意接受这样的备用信用证。
一、开证申请人
开证申请人 , 简 称“ 申请 人”( Applican t ) , 是 指申 请 开立 或 代
理他人申请开立备用信 用证的 一方 当事人。 具体 讲 , 包括 以自 身
名义为自己申请开证之人和代他人以自身名义申请开证之人。
有时实际申请开立备用信用证的当事人并不是备用信用证表
面注明的开证申请 人。当 这两 个当 事 人 不同 时 , ISP98 所定 义 的
“申请人”不仅包括在备用信用证表面列出的当事人———表面申请
人 , 而且也包括实际申请人。例如 , 当母公司要求为其子公司开立
备用信用证并保证付 款 , 但只 有其子 公司 的名 字出现 在备 用信 用
证中 , 此时母公司和子公司都是申请人。
UCP500 第 2 条 并 未 就“ 申 请 人”一 词 给 出 明 确 的 含 义。 因
此 , 目前不清楚 UCP500 所 指的“申 请人”是 仅限 于在 信用 证中 列
明的人 ( 即为其自身开 立信 用证的 人 ) , 还是包 括任 何要求 开立 信
用证并且开证行寻求偿付的人。
严格地讲 , 申请人并不是备用信用证的当事人 , 并且除了开证
人以外与任何当事人都 没有关 系。因 此 , 在 开证 申请 人已 经破 产
・ 22 ・ 国际备 用信 用证与 保函
5. 公司章程一般 对 董事 会向 外界 借款 和 提 供担 保 的权 力 都
有一定限制 , 非经股东大会批准一般不能向外界借款或作担保人。
6. 许多公司的章程对公司借款 或提供 担保都有 一定的 限制 ,
通常是规定必须维持债务与股本的一定比例。
7. 在许多情况下 , 担保都是由有 关系的公 司提供 的。作为 主
债务人的公司与充当 担保 人的 公司往 往有 共同的 董事 , 这 些互 相
兼职的董事由于与担保有利害关系 , 所以 , 依据公司的规定他们在
决定批准担保的问题时 是没有 表决 权的。因 此 , 除公 司章 程另 有
规定外 , 在董事会上可能 达不 到为批 准此 项担 保交易 所必 需的 法
定人数。
在上述问题中 , 最主 要的是 利益 问题。有 些国 家 的法 律要 求
公司必须从担保中得到 直接利 益。一 般认为 , 母 公司 为子 公司 提
供担保是允许的 , 因为母 公司 无疑会 从子 公司 财力的 增长 中得 到
利益。但如果是由一家子公 司为 另一 家公司 作担 保 , 或子 公司 为
母公司作担保 , 情况就有所不同。
另外 , 我国《担保法》对保证人的资格也有明确规定。
【案例分析 1 - 3】
1996 年 2 月 1 日 , 润州粮油食品总公 司向某 银行润州 支行 申
请流动资金贷款 30 万元。该公司是润州副食品商场的常年客户 ,
两家素有往来 , 润州副食品商场经润州支行审查认可 , 自愿为润州
粮油食品总公司提供连 带责任 保证 担保。签 约后 , 润 州支 行发 放
了为期 3 个月的 30 万元贷款。贷款到期后 , 润州粮油食品总公司
因经营不善 , 商品大量积压 , 无力还款。润州支行遂以润州副食品
商场系该借款合同连带责任保证人为由 , 向法院提起诉讼 , 要求润
州副食品商 场 和润 州 粮油 食 品 总公 司 共同 承 担 偿 付 责任。 庭 审
中 , 经法院查明 , 润州副食品 商场 系润 州商业 开发 公司 下属 企业 ,
领有营业执照 , 但无 法 人 资格 , 实系 润 州商 业 开 发 公司 的 分 支 机
构。
・ 24 ・ 国际备 用信 用证与 保函
在本案的审理中存在以下两种意见 :
一种意见认为 , 润州副食品商场虽然不具有法人资格 , 但是其
独立经营 , 领 有营 业执 照 , 有独立 的财 产 , 应当 属于《担 保法》第 7
条中规定的“其他组织”, 因此 , 有权对外提供担保。其签订的保证
合同应当是有效的。
另一种意见认为 ,《担保法》对于“ 其他组织”并无明确解释 , 但
是对于法人的分支机构 , 明确规定未经授权不得对外提供担保 , 因
此 , 润州副食品商场签订的保证合同是无效的。
笔者同意第二种意 见。在 本案中 , 润 州副 食品 商 场是 不具 备
法人资格的公司分支机 构。根据 法律 规定 , 未经 法人 的明 确书 面
授权 , 不能对外为他人 债务作 保证。 润州副 食品 商场 并未 认识 到
这一点 , 在未取得润州商 业开 发公司 的明 确授 权情况 下便 作为 保
证人 , 违背了法律规定 , 应被认为无效 , 但要按照《担保法》第 29 条
来承担责任。
二、受益人
受益人 (Beneficiary) 是在备用证下有权支款的指名当事人 , 包
括可转让备用信用证下的“受让受益人”。
交单人 ( Presenter) 是指作为或代表受益 人或其指 定人提交 单
据的人。具体讲 , 交单人主要包括两种人 : 第一种是为自己向开证
人或被指定人提交单 据要 求付 款的受 益人 ; 第 二种是 代表 受益 人
提交单据要求付款的人。
三、保兑人
保兑人 ( Confirmer ) 是指 经 开证 人 指 定在 开 证 人的 承 诺 上 加
上其自身保证承付备用 信用证 的人。 一般讲 , 保 兑信 用证 是指 由
开证行以外的银行接 受开 证行 的授权 或要 求 , 对其开 出的 不可 撤
销信用证加具保兑责任的双重担保信用证。保兑人的责任与开证
人的责任是分离的 , 相互独立的 , 在 ISP98 下也是如此理解。
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 25 ・
关。此保兑 行便 不 是 被 指 定保 兑 银 行。 根 据 国 际 商 会
511 号文件 , 此保兑亦不受本惯例管辖。
示样 1 - 1: 不可撤销备用信用证的保兑示样
CONFIRMATION OF IRREVOCABLE STANDBY
如果由受益人支付保兑费 , 则前一段落可改为 :
We hereby add our confirmation to the LOC subject to your
paying us a quarterly confirmation commission of 1/ 16 of one per-
cen t on the unutilized amoun t of the LOC and thereby undertake to
honor each draft draw n and presented to us in accordance with the
terms of t he LOC .
Such fee shall be paid quar terly in advance , the first payment
being due on [for example,“ February 17 , 20 and every 16 t h of each
May , August , November and February t hereafter”] .
Nonpayment of any amount of such fee on the due date shall re-
sult in our confirmation being automatically and immediately can-
celed .
All payments should be made by [ specific payment instructions
for t he fee to t he confirming bank] .
This confirmation is subject to t he In ternational Standby P rac-
tices ( ISP98 ) .
四、转开行
转开行 ( The Reissuing Bank) 是指接 受反担 保银 行的要 求 , 向
受益人开出备用信用证的银行。转开备用信用证通常是根据外国
法律或外国政府的规 定和 受益 人的要 求而 进行的 , 其 目的 是为 了
使“海外”担保变为“国内”担保 , 一旦产生争议和纠纷 , 不仅索赔迅
速 , 而且还可以利用本 国法律 来进 行仲 裁。转开 行转 开备 用信 用
・ 28 ・ 国际备 用信 用证与 保函
五、通知人
通知人 , 即向受 益人 通 知备 用 信用 证 之人。 按 照 ISP98 第 2
条第 5 款的规定 :
a. 除非通知书中另有声明 , 它表示 :
ⅰ. 通知人按照标准信用证惯 例已经 检查了 所通 知
信息的表面真实性 ; 及
ⅱ. 该通知正确地反映了其收到的内容。
b .被要求通知备用证的人 , 决定不通知时 , 应通知做
出要求的一方。
可见 , 通知人被指定去通知开证人的备用证 , 仅被允许通知备
用证而不允许改变备用证内容 , 如果通知人错误地通知了备用证 ,
开证人将因此不受被 错误 通知 的条款 的约 束 , 而由通 知人 自己 承
担责任。如果被指定通知备用证或其修改的通知人选择通知备用
第一 章 备用信 用证概 述 ・ 29 ・
图 1 - 1 备用信用证各当事人之间的关系示意图
注:
(1 ) 申请人向开证人提出开立备用信用证的申请。
・ 30 ・ 国际备 用信 用证与 保函
(2 ) 申请人寻找反担保人 , 提供开证人可以接受的反担保备用
信用证。
(3 ) 反担保人向开证人出具不可撤销的反担保备用信用证。
(4 ) 有时 , 开证人根据受 益人 的要 求 , 须 找一 家国 际公 认的 大
银行对其出具的备用信用证加具保兑。
开证人将其备用信 用证 寄给 通知 行/ 保 兑行/ , 请 其通 知受 益
人。
(5 ) 通知行/ 保兑行将备用信用证通知给受益人。
(6 ) 受益人在发现 备用信 用证 申请 人违约 时 , 向 开证 人/ 保 兑
行索偿 , 开证人/ 保兑行赔付。
(7 ) 保兑行赔付后 , 向开证人索偿 , 开证人赔付。
(8 ) 开证人赔付后向反担保备用信用证开证人索偿 , 反担保人
赔付。
(9 ) 反担保人赔付后向申请人索偿 , 申请人赔付。
第二 章 备 用信 用证的 开立与 主要 内容 ・ 31 ・
第二章 备用信用证的开立
与主要内容
第一节 备用信用证的开立方式
备用证的开立方式 , 主要可分为直开和转开两种。
一、直开
“直开”, 即所谓“ 直接担保”, 是指担保银行应合同一方当事人
的申请 , 迳向合同的另一方开立其为受益人的备用信用证 , 并凭此
直接向该受益人承担担保责任的行为。“直开”就备用证的传递方
式上来说 , 又可分为担保 银行 开立备 用证 后将 其直接 寄交 或由 申
请人自行带交受益人和转请受益人所在地另一家银行通知给受益
人这两种形式 , 即所谓“直交”( 见图 2 - 1) 和“转交”( 或称“ 传递”)
( 见图 2 - 2) 的做法。在“直开”的 做法中 , 真 正的备用 信用证当 事
人只有三者 , 即申请人、开证 人和 受益 人 , 而 作为 通知 人的 转递 行
则只担当辅助性的角 色 , 只能 算作备 用信 用证 的关系 人而 非直 接
当事人。
提出 申请 开 立 备 用 证
申请人 开证人 受益人
将备用证正本直接寄交或带交
图 2 - 1 “直交”方式