PODRĘCZNIK Prawo Rzymskie. U Podstaw Prawa Prywatnego

Seria
podręczników i źródeł do nauk historycznoprawnych

obejmuje:
Marian Kallas
Historia ustroju Polski
Dariusz Makiłła
Historia prawa w Polsce
Sławomir Godek, Magdalena Wilczek-Karczewska

Historia ustroju i prawa w Polsce do 1772/1795. Wybór
źródeł
Marian Kallas, Marek Krzymkowski

Historia ustroju i prawa w Polsce. 1772/1795–1918. Wybór
źródeł
Stanisław Rogowski
Historia ustroju i prawa w Polsce. 1918–1989. Wybór
źródeł
Wojciech Witkowski
Historia administracji w Polsce. 1764–1989
Arkadiusz Bereza, Grzegorz Smyk, Wiesław P. Tekely,

Andrzej Wrzyszcz
Historia administracji w Polsce. 1764–1989. Wybór źródeł
Andrzej Dziadzio
Powszechna historia prawa
Marian Klementowski
Powszechna historia ustroju
Redaktor naukowy serii: prof. dr hab. Marian Kallas
Układ instytucjonalny treści podręczników w serii

pochodzi od Mariana Kallasa i stanowi przedmiot praw
autorskich
Projekt okładki i stron tytułowych
Maryna Wiśniewska
Zdjęcie autorów na czwartej stronie okładki

Dariusz Golik
Wydawcy
Michał Zgutka, Joanna Adamczyk
Redaktor prowadzący
Jolanta Kowalczuk
Redaktorzy
Anna Kędziorek, Jolanta Kowalczuk
Opracowanie graficzne mapy

Stanisław Kryciński
Produkcja
Mariola Keppel
Skład wersji elektronicznej na zlecenie Wydawnictwa Naukowego PWN

Michał Nakoneczny / hachi.media
Copyright for the Polish edition (c) by Wydawnictwo Naukowe PWN SA

Warszawa 2009, 2014, 2018
eBook został przygotowany na podstawie wydania papierowego z 2018 r., (wyd. III)
Warszawa 2018
ISBN 978-83-01-20050-3
Wydawnictwo Naukowe PWN SA

02-460 Warszawa, ul. Gottlieba Daimlera 2
tel. 22 69 54 321; faks 22 69 54 228
infolinia 801 33 33 88
e-mail: pwn@pwn.com.pl; reklama@pwn.pl, www.pwn.pl
Spis treści
Do Czytelnika (Marian Kallas)

Przedmowa do wydania trzeciego (Wojciech Dajczak, Tomasz
Giaro, Franciszek Longchamps de Bérier)
Przedmowa do wydania drugiego (Wojciech Dajczak, Tomasz
Przedmowa do wydania pierwszego (Wojciech Dajczak, Tomasz
Wykaz skrótów
Rozdział 1. Historia i tradycja prawa rzymskiego (Tomasz Giaro)
1.1. Wiadomości wstępne
1.1.1. Unikalność prawa rzymskiego na tle innych porządków
prawnych
1.1.2. Rzymskie pojęcia i podziały prawa
1.1.3. Elementy trwałe rzymskiego ustroju i systemu źródeł
prawa
1.1.4. Szczególna rola perspektywy procesowej
1.1.5. Jurysprudencja jako źródło prawa
1.2. Wczesna republika patrycjuszowska (do 367 przed Chr.)
1.2.1. Gospodarka i ustrój
1.2.1.1. Magistratura
1.2.1.2. Komicja
1.2.1.3. Senat
1.2.2. Źródła dawnego prawa rzymskiego (ius civile)
1.3. Późna republika pod hegemonią nobilitas (367–27 przed
Chr.)
1.3.1. Od miasta-państwa do państwa terytorialnego
1.3.1.1. Zarząd Italii
1.3.1.2. Prowincje
1.3.2. Rozwarstwienie społeczne
1.3.3. Rewolucja rzymska i upadek republiki
1.3.4. Źródła prawa, zwłaszcza prawo pretorskie (ius
honorarium)
1.3.5. Ius civile, ius gentium, ius naturale
1.3.6. Jurysprudencja późnorepublikańska
1.4. Wczesne cesarstwo (pryncypat 27 przed Chr.–284 po Chr.)
1.4.1. Instytucjonalizacja pryncypatu
1.4.2. Kompromis między republiką a jedynowładztwem
1.4.2.1. Atrofia instytucji republikańskich
1.4.2.2. Powstanie administracji państwowej
1.4.3. Gospodarka, społeczeństwo i administracja
1.4.4. Zmiany w wymiarze sprawiedliwości
1.4.5. Źródła prawa okresu pryncypatu
1.5. Jurysprudencja klasyczna
1.5.1. Samodefinicje jurysprudencji rzymskiej
1.5.2. Interpretacja prawnicza jako źródło prawa
1.5.3. Postępująca biurokratyzacja jurysprudencji
1.5.4. Niechęć do systematyki; metoda kazuistyczna
1.5.5. Gatunki i dzieła rzymskiej literatury prawniczej
1.5.6. Problem normatywności miękkiej
1.6. Późne cesarstwo (dominat 284–565)
1.6.1. Rys historyczny. Wschód i Zachód cesarstwa
1.6.2. Historia społeczno-gospodarcza
1.6.3. Absolutyzm cesarski i postępy biurokratyzacji
1.6.4. Zachodniorzymski wulgaryzm i wschodni klasycyzm
1.6.5. Kompilacje prawa od Dioklecjana do Teodozjusza II
1.7. Ustawodawstwo justyniańskie (528–565) i jego dzieje
1.7.1. Kompilacja Justyniana (528–534) i jej cele polityczne
1.7.2. Części składowe kompilacji i Nowele (535–565)
1.7.3. Dalszy rozwój prawa bizantyńskiego
1.7.4. Recepcja prawa rzymsko-bizantyńskiego w Europie
Wschodniej
1.8. Drugie życie prawa rzymskiego na zachodzie Europy
1.8.1. Od kompilacji justyniańskiej do odkrycia Digestów
1.8.2. Obszary i etapy recepcji na zachodzie Europy
1.8.2.1. Mos italicus
1.8.2.1.1. Glosatorzy
1.8.2.1.2. Konsyliatorzy
1.8.2.1.3. Osiągnięcia dogmatyczne legistyki
1.8.2.2. Kanonistyka
1.8.2.2.1. Utrumque ius
1.8.2.2.2. Osiągnięcia dogmatyczne kanonistyki
1.8.2.3. Recepcja praktyczna prawa rzymskiego
1.8.2.4. Humanizm prawniczy i nowy podział Europy
1.8.2.5. Holenderska „jurysprudencja elegancka” i systemy
mieszane
1.8.2.6. Tendencja systematyczna prawa natury
1.8.2.7. Usus modernus Pandectarum
1.8.2.8. Kodyfikacje prawa natury
1.8.3. Szkoła Historyczna, pandektystyka i niemiecki kodeks
cywilny
1.8.3.1. Szkoła Historyczna
1.8.3.2. Pandektystyka
1.8.3.3. Niemiecki kodeks cywilny
1.8.4. Prawo rzymskie w Europie Środkowo-Wschodniej
1.8.5. Obecna sytuacja tradycji romanistycznej
1.8.6. Wzmianka o wpływie rzymskiego prawa publicznego
Po przeczytaniu
Rozdział 2. Kształtowanie i ochrona praw prywatnych
2.1. Kształtowanie praw prywatnych – czynności prawne
(Tomasz Giaro)
2.1.1. Zdarzenia a czynności prawne
2.1.1.1. Rodzaje czynności prawnych
2.1.1.2. Elementy treściowe czynności prawnej
2.1.1.2.1. Warunek
2.1.1.2.2. Dalsze klauzule dodatkowe
2.1.2. Wykładnia czynności prawnych
2.1.3. Wady czynności prawnych
2.1.3.1. Zamierzona rozbieżność między wolą
a oświadczeniem
2.1.3.2. Niezamierzona rozbieżność między wolą
a oświadczeniem
2.1.4. Skutki czynności prawnych
2.1.4.1. Nieważność czynności prawnych
2.1.4.2. Ratowanie czynności nieważnych
2.1.5. Zastępstwo
2.1.5.1. Rozróżnienia pojęciowe
2.1.5.2. Wykluczenie zastępstwa bezpośredniego
2.1.5.3. Skargi o charakterze dodatkowym
2.1.5.4. Rozwój zastępstwa bezpośredniego
2.2. Ochrona praw prywatnych (Franciszek Longchamps de
Bérier)
2.2.1. Pozaprocesowa ochrona praw prywatnych
2.2.1.1. Pomoc własna
2.2.1.2. Ugoda
2.2.1.3. Kompromis
2.2.1.4. Pretorska ochrona pozaprocesowa
2.2.1.5. Sądownictwo biskupie
2.2.2. Proces
2.2.2.1. Actio – powództwo i roszczenie
2.2.2.2. Trzy historyczne etapy rozwoju procesu
rzymskiego
2.2.2.3. Podmioty w procesie
2.2.2.4. Zasady procesowe
2.2.2.5. Actiones i proces
2.2.2.6. Przebieg postępowania
2.2.2.7. Egzekucja
2.2.2.8. Innowacje procesu kognicyjnego
Po przeczytaniu
Rozdział 3. Osoby i rodzina
3.1. Osoby (Tomasz Giaro)
3.1.1. Uwagi wstępne na temat systematyki
3.1.2. Status człowieka a jego podmiotowość prawna
3.1.2.1. Podmiotowość i prawo podmiotowe
3.1.2.2. Zdolność prawna
3.1.2.2.1. Początek i koniec zdolności prawnej
3.1.2.2.2. Wolność i niewola
3.1.2.2.3. Sposoby powstania i ustania niewoli
3.1.2.2.4. Wyzwolenia
3.1.2.2.5. Położenie prawne wyzwoleńca
3.1.2.2.6. Obywatelstwo
3.1.2.2.7. Pozycja w rodzinie
3.1.3. Zdolność do czynności prawnych
3.1.3.1. Ograniczenia ze względu na wiek
3.1.3.2. Ograniczenia ze względu na płeć
3.1.3.3. Dalsze ograniczenia
3.1.4. Osoby prawne
3.1.4.1. Uwaga wstępna
3.1.4.2. Związki osób (korporacje)
3.1.4.3. Masy majątkowe (fundacje)
3.2. Prawo rodzinne (Franciszek Longchamps de Bérier)
3.2.1. Władza ojcowska
3.2.1.1. Treść i wykonywanie władzy ojcowskiej
3.2.1.1.1. Władza ojcowska w rodzinie agnacyjnej
3.2.1.1.2. Uprawnienia ojca rodziny
3.2.1.1.3. Ewolucja władzy ojcowskiej
3.2.1.2. Zdolność majątkowa
3.2.1.3. Wejście pod władzę ojcowską
3.2.1.3.1. Urodzenie w małżeństwie
3.2.1.3.2. Adopcja
3.2.1.3.3. Legitymacja
3.2.1.4. Zgaśnięcie władzy ojcowskiej
3.2.1.4.1. Przyczyny
3.2.1.4.2. Emancypacja
3.2.2. Małżeństwo
3.2.2.1. Prawne znaczenie małżeństwa
3.2.2.1.1. Przesłanki
3.2.2.1.2. Koncepcja małżeństwa
3.2.2.2. Zaręczyny
3.2.2.3. Manus nad żoną
3.2.2.3.1. Sposoby wejścia pod manus
3.2.2.3.2. Skutki prawne wejścia pod manus
3.2.2.4. Posag
3.2.2.4.1. Obowiązek ustanowienia posagu
3.2.2.4.2. Obowiązek zwrotu posagu
3.2.2.4.3. Sytuacja prawna dóbr posagowych
3.2.2.4.4. Darowizny w związku z małżeństwem
3.2.2.5. Rozwód
3.2.2.5.1. Powody rozwodu
3.2.2.5.2. Przeprowadzenie rozwodu
3.2.2.5.3. Prawne znaczenie rozwodu
3.2.2.6. Konkubinat
3.2.2.7. Ustawodawstwo małżeńskie Augusta
3.2.3. Piecza prawna
3.2.3.1. Opieka a kuratela
3.2.3.2. Opieka
3.2.3.2.1. Powołanie opiekuna
3.2.3.2.2. Opieka nad kobietami
3.2.3.2.3. Opieka nad niedojrzałymi
3.2.3.2.4. Odpowiedzialność opiekuna
3.2.3.3. Kuratela
3.2.3.3.1. Odpowiedzialność kuratora
3.2.3.3.2. Kuratela marnotrawców oraz furiosi
3.2.3.3.3. Typy kurateli
Po przeczytaniu
Rozdział 4. Spadki (Franciszek Longchamps de Bérier)
4.1. Zagadnienia ogólne
4.1.1. Prawo spadkowe a inne gałęzie prawa prywatnego
4.1.2. Środki ochrony w prawie spadkowym
4.1.2.1. Hereditatis petitio
4.1.2.2. Interdykt quorum bonorum
4.1.2.3. Ochrona w cognitiones extra ordinem
4.1.3. Wartości i zasady prawa spadkowego
4.1.3.1. Wartości prawa spadkowego
4.1.3.2. Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus
decedere potest
4.1.3.3. Swoboda testowania
4.1.3.4. Solidarność rodzinna
4.1.3.5. Szacunek dla woli zmarłego
4.1.3.6. Semel heres semper heres
4.1.3.7. Nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de
commodis eius agitur
4.1.3.8. Reguły w prawie spadkowym
4.1.4. Podmioty uczestniczące w dziedziczeniu
4.1.4.1. Testamenti factio activa
4.1.4.2. Testamenti factio passiva
4.1.4.3. Capacitas
4.1.4.4. Indignitas
4.2. Dziedziczenie beztestamentowe
4.2.1. Porządek dziedziczenia w prawie cywilnym
4.2.2. Porządek dziedziczenia w prawie pretorskim
4.2.3. Porządek dziedziczenia w Nowelach justyniańskich
4.3. Dziedziczenie testamentowe
4.3.1. Forma zewnętrzna testamentu
4.3.1.1. Prawo archaiczne – testamenty calatis comitiis
oraz in procinctu
4.3.1.2. Mancypacja ze skutkami na wypadek śmierci
4.3.1.3. Testament mancypacyjny
4.3.1.4. Testament pretorski
4.3.1.5. Testamenty prawa poklasycznego
4.3.1.6. Formy szczególne
4.3.1.7. Testament żołnierski
4.3.2. Treść testamentu
4.3.2.1. Ustanowienie dziedzica
4.3.2.2. Substytucje
4.3.2.3. Wydziedziczenie
4.3.2.4. Legaty
4.3.2.5. Fideikomisy
4.3.2.6. Wyzwolenia testamentowe
4.3.2.7. Ustanowienie opiekuna
4.3.2.8. Polecenia
4.3.2.9. Klauzula kodycylarna i kodycyle
4.3.3. Darowizny na wypadek śmierci
4.3.4. Interpretacja testamentu
4.3.4.1. Wola testatora a forma i treść testamentu
4.3.4.2. Favor testamenti
4.4. Po śmierci spadkodawcy
4.4.1. Dziedziczenie przeciwtestamentowe
4.4.2. Ostateczne ukształtowanie powołania do spadku
4.4.2.1. Krąg podmiotowy
4.4.2.2. Śmierć spadkodawcy a nabycie spadku
4.4.2.3. Transmisja
4.4.2.4. Przyrost
4.4.3. Nabycie spadku
4.4.3.1. Nabycie spadku z mocy prawa
4.4.3.2. Sposoby przyjęcia spadku
4.4.4. Kwestie wpływające na decyzję o spadku
4.4.4.1. Zasiedzenie spadku
4.4.4.2. Przyjęcie spadku a odpowiedzialność za długi
spadkowe
4.4.4.3. Dobrodziejstwo inwentarza
4.4.4.4. Ochrona wierzycieli spadkowych
4.4.4.5. Podatek od spadków
Po przeczytaniu
Rozdział 5. Posiadanie i prawa rzeczowe (Tomasz Giaro)
5.1. Zagadnienia wstępne
5.1.1. Prawnie uznane formy władania rzeczą
5.1.1.1. Posiadanie – własność – prawa na rzeczy cudzej
5.1.1.2. Actio in rem
5.1.2. Podziały rzeczy
5.1.3. Ius in re
5.2. Posiadanie
5.2.1. Pojęcie, elementy i rodzaje posiadania
5.2.2. Nabycie i utrata posiadania
5.2.2.1. Nabycie posiadania
5.2.2.2. Utrata posiadania
5.2.3. Ochrona posiadania
5.2.3.1. Zakres podmiotowy ochrony
5.2.3.2. Podziały interdyktów
5.2.3.3. Interdykty służące do odzyskania posiadania
5.2.3.4. Interdykty służące do utrzymania posiadania
5.2.3.5. Dalszy rozwój
5.2.4. Posiadanie praw (possessio iuris)
5.3. Własność
5.3.1. Pojęcie własności
5.3.2. Dalszy rozwój form władania rzeczą
5.3.3. Granice własności. Współwłasność
5.3.3.1. Zakres uprawnień właściciela
5.3.3.2. Współwłasność
5.3.4. Nabycie i utrata własności
5.3.4.1. Nabycie pochodne
5.3.4.2. Zasiedzenie
5.3.4.3. Nabycie pierwotne
5.3.5. Ochrona własności
5.3.5.1. Skarga wydobywcza
5.3.5.2. Skarga negatoryjna
5.3.5.3. Ochrona własności bonitarnej
5.4. Prawa na rzeczy cudzej
5.4.1. Uwaga wstępna
5.4.2. Służebności gruntowe
5.4.2.1. Służebności wiejskie
5.4.2.2. Służebności miejskie
5.4.2.3. Powstanie i wygaśnięcie
5.4.2.4. Ochrona służebności
5.4.3. Służebności osobiste
5.4.3.1. Użytkowanie
5.4.3.2. Dalsze służebności osobiste
5.4.3.3. Zasady ustanawiania i wykonywania służebności
5.4.4. Dziedziczne prawa czynszowe
5.4.4.1. Emfiteuza
5.4.4.2. Superficies
5.4.4.3. Dalszy rozwój emfiteuzy i superficies
5.4.5. Zastaw
5.4.5.1. Rozwój historyczny zastawu
5.4.5.2. Akcesoryjność zastawu
5.4.5.3. Realizacja zastawu
5.4.5.4. Mankamenty zastawu rzymskiego
5.4.5.5. Dalszy rozwój prawa zastawu
Po przeczytaniu
Rozdział 6. Zobowiązania (Wojciech Dajczak)
6.1. Pojęcie zobowiązania (obligatio)
6.2. Źródła powstawania zobowiązań
6.3. Od nominalizmu kontraktowego ku zasadzie swobody umów
6.4. Zobowiązanie naturalne
6.5. Nominalizm deliktowy a poszerzanie zakresu
odpowiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych
6.6. Wielość podmiotów w stosunku obligacyjnym
6.7. Zmiana wierzyciela i dłużnika
6.8. Umorzenie zobowiązania
6.8.1. Umorzenie zobowiązania w następstwie prawidłowego
spełnienia świadczenia
6.8.2. Gatunkowe i indywidualne określenie przedmiotu
świadczenia
6.8.3. Zobowiązania dopuszczające wybór między różnymi
postaciami świadczenia
6.8.4. Umorzenie zobowiązania przez inne świadczenie (datio
in solutum)
6.8.5. Umorzenie zobowiązania niepowiązane z żadnym
świadczeniem
6.8.5.1. Zwolnienie z długu
6.8.5.2. Potrącenie (compensatio)
6.8.5.3. Odnowienie (novatio)
6.9. Zwłoka wierzyciela i dłużnika
6.9.1. Zwłoka dłużnika (mora debitoris)
6.9.2. Zwłoka wierzyciela (mora creditoris)
6.10. Skutki niewykonania lub nieprawidłowego wykonania
zobowiązania
6.11. Odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę
6.11.1. Przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej
z tytułu czynu niedozwolonego na przykładzie lex Aquilia
6.11.1.1. Odpowiedzialność według pierwotnego tekstu
ustawy
6.11.1.2. Odpowiedzialność akwiliańska według
interpretacji jurystów rzymskich
z tytułu niewykonania umowy na przykładzie kontraktów
ocenianych według dobrej wiary (bonae fidei)
6.11.3. Przesłanki odpowiedzialności obiektywnej (na
zasadzie ryzyka). Przykłady odpowiedzialności za zwierzęta,
quasi-delikty
6.11.3.1. Szkody wyrządzone przez zwierzęta
6.11.3.2. Quasi-delikty
6.11.3.3. Szczególna odpowiedzialność przewoźników,
oberżystów i prowadzących gospody
6.11.4. Siła wyższa (vis maior) jako okoliczność wyłączająca
odpowiedzialność dłużnika
6.11.5. Szkoda (damnum) i odszkodowanie
6.11.6. Kary pieniężne w zobowiązaniach deliktowych
6.11.7. Kary umowne (stipulatio poenae)
6.11.8. Infamia dłużnika
6.12. Zobowiązania umowne
6.12.1. Prawo rzymskie a ogólna teoria umów
6.12.2. Zawarcie umowy
6.12.3. Zadatek (arrha)
6.12.4. Causa umowy
6.12.5. Nieuczciwe postępowanie przy zawieraniu umowy
6.12.5.1. Wykorzystanie podstępu w celu zawarcia umowy
6.12.5.2. Wykorzystanie przymusowego położenia w celu
zawarcia umowy
6.12.5.3. Problem odpowiedzialności za szkodę
wyrządzoną w ramach czynności prowadzonych w celu
zawarcia umowy
6.12.6. Treść zobowiązania umownego
6.12.7. Szczególne zasady interpretacji umów
6.12.7.1. Arbitralne usuwanie niejasności treści umowy
6.12.7.2. Rozbieżność między literalnym brzmieniem
umowy a rzeczywistym zamiarem stron
6.12.8. Problem ekwiwalentności świadczeń w zobowiązaniu
wzajemnym (synalagmatycznym)
6.12.9. Niemożliwość świadczenia
6.12.10. Wierność danemu przyrzeczeniu a istotna zmiana
okoliczności
6.12.11. Zobowiązanie umowne na rzecz osoby trzeciej
6.12.12. Klauzule dobrej wiary (bona fides) i dobrych
obyczajów (boni mores)
6.12.12.1. Klauzula dobrych obyczajów (boni mores) jako
granica ważności zobowiązania umownego
6.12.12.2. Klauzula dobrej wiary (bona fides) a rozwój
prawa zobowiązań umownych
6.12.13. Stipulatio jako zobowiązanie umowne
6.12.13.1. Forma stipulatio
6.12.13.2. Problem kauzalności stypulacji
6.12.14. Systematyka rzymskich zobowiązań umownych
6.13. Kontrakty służące do zbywania i nabywania dóbr
6.13.1. Typy czynności uzasadniających zbywanie
i nabywanie dóbr
6.13.1.1. Rozróżnienie czynności odpłatnych
i nieodpłatnych
6.13.1.2. Sposób określenia ceny – rozgraniczenie między
sprzedażą a zamianą
6.13.1.3. Emptio venditio jako podstawowy typ kontraktu
służącego nabywaniu dóbr majątkowych
6.13.1.3.1. Łatwość zawarcia kontraktu emptio venditio
6.13.1.3.2. Szeroki zakres przedmiotowy sprzedaży
6.13.1.3.3. Umowne prawo odstąpienia od kontraktu
emptio venditio
6.13.1.4. Szczególne zasady odpowiedzialności stron
w kontrakcie emptio venditio
6.13.1.4.1. Problem ryzyka utraty rzeczy w okresie między
zawarciem a wykonaniem zobowiązania
6.13.1.4.2. Sprzedaż rzeczy objętej prawem rzeczowym
osoby trzeciej
6.13.1.4.3. Sprzedaż rzeczy niemającej oczekiwanych
przez kupującego właściwości
6.13.1.4.3.1. Rozwiązania edylów kurulnych
6.13.1.4.3.2. Odpowiedzialność za wady fizyczne
wyprowadzona z klauzuli ex fide bona w skardze
kupującego
6.13.1.4.3.3. Relacja skarg wprowadzonych przez
edylów kurulnych i actio empti
6.13.2. Nieodpłatne nabycie dóbr majątkowych (donatio)
6.13.2.1. Natura prawna darowizny
6.13.2.2. Granice swobody dokonywania darowizn
6.14. Kontrakty służące do korzystania z cudzego kapitału lub
cudzych dóbr
6.14.1. Typy kontraktów pozwalających na korzystanie
z cudzego kapitału lub cudzych dóbr
6.14.2. Ryzyko uszkodzenia lub utraty przekazanej rzeczy
6.14.3. Problem „realności” pożyczki
6.14.4. Kwestia faktycznej odpłatności pożyczki
6.14.5. Korzystanie z cudzej rzeczy a wielość funkcji
gospodarczych kontraktu locatio conductio
6.14.5.1. Odpowiedzialność za wady przekazanej rzeczy
6.14.5.2. Problem wpływu zdarzeń losowych na wysokość
czynszu (obniżenie czynszu – remissio mercedis)
6.14.5.3. Stabilność pozycji najemcy lub dzierżawcy
6.14.5.3.1. Bezprawne objęcie w posiadanie przedmiotu
najmu przez osobę trzecią
6.14.5.3.2. Swoboda rozwiązania kontraktu
6.14.5.3.3. Zbycie przedmiotu kontraktu locatio conductio
w czasie jego trwania
6.14.5.4. Dysponowanie przedmiotem kontraktu przez
najemcę lub dzierżawcę
6.15. Kontrakty służące do korzystania z cudzych usług
z cudzych usług
6.15.2. Problem nieodpłatności zlecenia i przechowania
6.15.2.1. Obyczajowe uzasadnienie nieodpłatności zlecenia
6.15.2.2. Praktyczne uzasadnienie nieodpłatności
przechowania
6.15.3. Kompetencja do wykonania usługi i swoboda przy jej
wykonywaniu
6.15.3.1. Kompetencja dłużnika do wykonania
zobowiązania
6.15.3.2. Udział podwykonawców w wykonaniu
zobowiązania
6.15.3.3. Swoboda dłużnika przy wykonaniu zobowiązania
6.15.4. Zlecenie a pełnomocnictwo
6.15.5. Problem ryzyka osiągnięcia zamierzonego rezultatu
umowy
6.15.6. Szczególne postacie przechowania
6.15.7. Kształtowanie się szczególnego zobowiązania
o pośrednictwo handlowe
6.16. Umowa służąca organizacji współdziałania i koncentracji
kapitału
6.16.1. Spółka jako owoc poszukiwania ekonomicznej
racjonalności
6.16.2. Kontrakt spółki jako ius fraternitatis
6.16.3. Swoboda stron w kształtowaniu treści kontraktu
6.16.4. Granica swobody kształtowania udziałów w zyskach
i stratach (lwia spółka)
6.16.5. Prawne skutki zawarcia umowy spółki
6.16.5.1. Skutki między wspólnikami
6.16.5.2. Problem skutku zawarcia umowy spółki
względem osób trzecich
6.16.6. Ku spółce jako odrębnemu podmiotowi praw
i obowiązków
6.17. Umowy służące ustanowieniu zabezpieczenia
wierzytelności
6.17.1. Kontrakt stypulacji jako inspiracja do powstania
instytucji poręczenia
6.17.2. Zakres odpowiedzialności poręczyciela
6.17.3. Umowa powierniczego przeniesienia własności
(fiducia)
6.17.4. Umowa o ustanowieniu zabezpieczenia na rzeczy
dłużnika (pignus)
6.17.4.1. Losy przedmiotu zastawu w wypadku
niewykonania zabezpieczonego zobowiązania
6.17.4.2. Problem utrzymania i korzystania z przedmiotu
zastawu
6.18. Szczególne ryzyka związane z żeglugą morską
a zobowiązania umowne
6.18.1. Pożyczka morska (pecunia traiecticia)
6.18.2. Rozkład ryzyka utraty towaru między właścicielami

6.18.2. Rozkład ryzyka utraty towaru między właścicielami
ładunku a kapitanem statku (lex Rhodia de iactu)
6.19. Specyfika działalności gospodarczej a zobowiązania
umowne
6.19.1. Szczególne rozwiązania wzmacniające ochronę
kontrahentów przedsiębiorcy
6.19.2. Posługiwanie się przez przedsiębiorców ogólnymi
warunkami umów
6.20. Zobowiązania podobne do umownych (quasi ex contractu)
6.20.1. Bezpodstawne wzbogacenie
6.20.1.1. Zasada zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia
6.20.1.2. Od zasady zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia
do przesłanek skargi condictio
6.20.1.3. Systematyzacja i uogólnianie przypadków
bezpodstawnego wzbogacenia
6.20.2. Prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia
6.20.2.1. Altruistyczne zachowanie jako źródło
zobowiązania
6.20.2.2. Zakres altruistycznych zachowań prowadzących
do powstania zobowiązania z tytułu negotiorum gestio
6.20.2.3. Staranność gestora
6.21. Zobowiązania z czynów niedozwolonych (ex delicto / ex
maleficio)
6.21.1. Specyfika zobowiązania z tytułu czynu
niedozwolonego
6.21.1.1. Czyn niedozwolony (delictum) a przestępstwo
(crimen)
6.21.1.2. Czyn niedozwolony (delictum) a zobowiązanie
umowne (contractus)
6.21.1.3. Cechy wspólne skarg przysługujących
poszkodowanym czynem niedozwolonym
6.21.2. Kradzież (furtum)
6.21.2.1. Zasady odpowiedzialności z tytułu kradzieży
wynikające z ustawy XII Tablic
6.21.2.2. Treść pojęcia kradzieży
6.21.2.3. Krąg podmiotów chronionych za pomocą actio
furti
6.21.2.4. Krąg podmiotów odpowiedzialnych za kradzież
6.21.2.5. Przypadki „objęcia” cudzej rzeczy traktowane
inaczej niż kradzież
6.21.3. Bezprawne wyrządzenie szkody (damnum iniuria
datum)
6.21.3.1. Zniszczenie lub uszkodzenie składnika majątku
jako przesłanka odpowiedzialności za czyn niedozwolony
6.21.3.1.1. Uszkodzenia lub zniszczenia składników
majątku zwalczane przez ustawę XII Tablic
majątku zwalczane przez lex Aquilia
6.21.3.1.3. Uszkodzenia lub zniszczenia majątku zwalczane
w ramach interpretacji inspirowanej przez lex Aquilia
6.21.3.2. Wina akwiliańska
6.21.3.3. Okoliczności wyłączające odpowiedzialność
akwiliańską
6.21.3.4. Natura prawna odpowiedzialności akwiliańskiej
6.21.4. Działanie na szkodę wierzyciela (fraus creditorum)
6.21.5. Naruszenie dóbr osobistych (iniuria)
6.21.5.1. Zachowania kwalifikowane jako delikt iniuria
6.21.5.2. Zły zamiar jako przesłanka odpowiedzialności
z tytułu iniuria
6.21.5.3. Prawne konsekwencje naruszenia dóbr
osobistych
Po przeczytaniu
Rozdział 7. Współczesne wyzwania prawa rzymskiego (Wojciech
Dajczak)
7.1. Tradycja prawa rzymskiego a nauka prawa prywatnego na
przełomie XX i XXI w.
7.2. Tradycja prawa rzymskiego a poszukiwanie ogólnych zasad
prawa
7.3. Tradycja prawa rzymskiego a idea unifikacji prawa
prywatnego w Europie
7.4. Tradycja prawa rzymskiego a autonomia prawa prywatnego
7.5. Tradycja prawa rzymskiego a wizja interpretacji prawniczej
jako jednego z rzeczywistych źródeł prawa
Po przeczytaniu
Słowniczek łaciński (Aleksander Grebieniow)
Wskazówki bibliograficzne
Spis ilustracji
O Autorach

Do Czytelnika
Jak dotychczas w naszej serii podręczników do nauk
historycznoprawnych jedynie Prawo rzymskie. U podstaw prawa
prywatnego doczekało się trzeciego wydania. Jego pierwsze
wydanie ukazało się w 2009 r., drugie w 2014 r. Dopełnieniem do
sześciu publikacji serii podstawowych podręczników
akademickich drukowanych od 2005 r. przez Wydawnictwo
Naukowe PWN są wybory źródeł odpowiadające tematyce
poszczególnych książek.
Drugie wydanie podręcznika, co potwierdziłem w ujęciu Do
Czytelnika z 2014 r., należy do tych publikacji, które odeszły od
tradycyjnej prezentacji wykładu prawa rzymskiego
w kształceniu dobrych prawników. Oznacza to przesunięcie
przez Autorów punktu „ciężkości na formowanie rozumienia
prawa jako dyskursu o fundamentalnych dla niego wartościach
i konfliktach między nimi”. Autorzy, ustosunkowując się do
rzeczowych uwag i postulatów użytkowników podręcznika,
wprowadzili do jego tekstu istotne uzupełnienia i zmiany. Dzięki
temu Czytelnicy otrzymali udoskonaloną wersję książki.
Wynikiem prac nad dalszym ulepszeniem podręcznika są
słowa zawarte w Przedmowie do wydania trzeciego:
„Przekonanie o potrzebie zmiany spojrzenia na prawo rzymskie
względem podejścia z minionych dwóch stuleci znajduje coraz
wyraźniejsze i różnorodne potwierdzenie, chociażby ostatnio
w próbach poszerzenia kontekstu społecznego i kulturowego
przy przedstawianiu antycznych regulacji”. W związku z tym
podzielam pogląd Autorów o celowości zmiany „sposobu
mówienia o prawie rzymskim do dzisiejszych studentów”.
Znajduje to wyraz we wzbogaceniu tekstu nowego, trzeciego
wydania podręcznika o Słowniczek łaciński z wykazem
łacińskich słów i wyrażeń. Dodano też Indeks rzeczowy –
ułatwiający poszukiwanie interesujących zagadnień, oraz – po
każdym rozdziale – listę zawierającą najważniejsze poruszane
w nim kwestie, która pozwala na powtórzenie przeczytanego
materiału.
Wreszcie zasługuje na podkreślenie uwzględnienie przez
Autorów wyników najnowszych badań naukowych w materii
będącej przedmiotem podręcznika.
Marian Kallas
Warszawa, 13 maja 2018 r.

Przedmowa do wydania trzeciego

Cztery lata, jakie upłynęły od poprzedniego wydania naszej
książki, przyniosły nowe przypomnienie wagi rzymskiej historii
dla współczesności. Profesor filologii klasycznej z Cambrigde
zaczęła swą poczytną opowieść o antycznym Rzymie od
stwierdzenia, że wciąż kształtuje on nasze wyobrażenie
o świecie i o nas samych (Mary Beard, SPQR: A History of Ancient
Rome, New York 2015, s. 15). W Europie kontynentalnej, a nawet
w krajach common law, dość powszechnie zauważa się, że
żywotność prawa rzymskiego wynika z jego centralnej pozycji
w umysłowej tradycji oraz historii Zachodu. I choćby
przestawało być ono punktem odniesienia, pozostaje kryterium
racjonalności prawa i fundamentem siatki pojęciowej używanej
przez współczesnych prawników; pozostaje podstawą ich
myślenia o regulacyjnym porządkowaniu rzeczywistości oraz
sposobów interpretacji prawa. Napięcie między kulturową
tożsamością prawa Europy a codziennością jego nauki
i nauczania pozostaje cały czas nie bez znaczenia dla dyskusji
o tym, jak uczyć dzisiaj prawa. Wyraźniej dostrzegamy, że
szybkie i głębokie zmiany prawa mogą prowadzić do naruszenia
jego tożsamości czy wręcz jej odrzucania. A doskonale widać, że
zachowania tego, co dla niej fundamentalne, nie gwarantuje sam
fakt obecności prawa rzymskiego w programie kształcenia
prawników. Kolejne lata XXI stulecia zdają się potwierdzać,
że taka obecność według formuły ustalonej w wieku XX staje się
coraz większym anachronizmem. Przekonanie o potrzebie
zmiany spojrzenia na prawo rzymskie względem podejścia
z minionych dwóch stuleci znajduje coraz wyraźniejsze
i różnorodne potwierdzenia, chociażby ostatnio w próbach
poszerzenia kontekstu społecznego i kulturowego przy
przedstawianiu antycznych regulacji. Osobną kwestią pozostaje
użyteczność takiego zabiegu.
Zmiany w nauczaniu prawa powinny być adekwatne do
oczekiwań absolwentów naszych wydziałów, którzy nabyli już
umiejętność trafnego uchwycenia problemów prawnych
i budowania ich racjonalnych rozwiązań. Za istotne dla tej
racjonalności uważamy dwie cechy prawniczych rozumowań.
Po pierwsze, dostrzeganie wartości uważanych za
fundamentalne dla kulturowej tożsamości prawa prywatnego
w Europie. Po drugie, zdolność budowania argumentacji, która
wykorzystuje doświadczenie oraz inspiracje pluralistycznego
rozwoju metod prawniczych w naszej tradycji prawnej.
Początkiem idącej w tym kierunku zmiany stało się ogłoszenie
drukiem w 2009 r. pierwszego wydania naszego podręcznika.
Z perspektywy prawie dziesięciu lat można go określić jako
element działań systemowych, których celem jest zmiana
sposobu mówienia o prawie rzymskim do dzisiejszych
studentów prawa i prawników (W. Dajczak, F. Longchamps de
Bérier, W dyskusjach o prawie – doceńmy potencjał prawa
rzymskiego, https://wszystkoconajwazniejsze.pl). Właśnie
podręcznik zdaje się być centralnym ogniwem tych starań.
Wprowadzenie do prawa prywatnego oparliśmy na połączeniu
refleksji nad zagadnieniami dyskutowanymi najpierw przez
rzymskich prawników, a następnie w ius commune. Nie mniej
zajmuje nas w tym podręczniku dostrzeganie tych samych
problemów oraz kontrowersji we współczesnych nowelizacjach
kodeksów cywilnych. Pozostajemy otwarci na dyskusję
o zaproponowanym sposobie korzystania z prawa rzymskiego
w kształceniu prawników, mając nadzieję, że posłuży
zdobywaniu umiejętności prawniczego łączenia innowacyjności
z tym, co decyduje o rdzeniu naszej cywilizacji.
Oddajemy do rąk czytelników nowe wydanie. Zostało

Oddajemy do rąk czytelników nowe wydanie. Zostało
wzbogacone o słowniczek łaciński ułatwiający wraz z wykazem
łacińskich słów i wyrażeń zrozumienie przedstawianej materii;
o indeks terminów polskich pozwalający na wyszukiwanie
interesujących zagadnień; wreszcie o listę pytań kontrolnych
ułatwiającą spojrzenie przekrojowe na omawiane zagadnienia
oraz ich sprawdzenie i utrwalenie. Trzecią edycję
rozszerzyliśmy i uzupełniliśmy o najnowsze ustalenia nauki
prawa rzymskiego i historii prawa oraz o to, co zmienia się we
współczesnym prawie lub w rozumieniu prawa dawnego
i dzisiejszego. W szczególności uwzględniliśmy ostatnie
nowelizacje prawa polskiego oraz zasadnicze zmiany, do jakich
doszło od 1 października 2016 r. we francuskim prawie
zobowiązań (Ordonnance n° 2016-131 z 10 lutego 2016 r.).
Zwróciliśmy uwagę na paralele między dostrzegalnymi
trendami czy prawidłowościami w tradycji prawa zobowiązań
a wynikami eksperymentów psychologicznych. Rozleglejszy stał
się w nowym wydaniu obraz dyskusji prawników ius commune
dzięki rozbudowie bazy źródłowej.
Gruntowne przejrzenie i poprawienie dotychczasowego
tekstu stały się możliwe dzięki uwagom naszych
współpracowników: Piotra Alexandrowicza, Jana
Andrzejewskiego, Grzegorza Blicharza, Aleksandra Grebieniowa,
Joanny Kruszyńskiej-Koli, Piotra Łochowskiego, Jana
Rudnickiego, Kamila Sorki, Pauliny Święcickiej i Karoliny
Wyrwińskiej. Jesteśmy im ogromnie wdzięczni, a także
studentom, seminarzystom oraz doktorantom naszych
uniwersytetów, którzy zgłaszali obserwacje i pytania jako
czytelnicy przygotowanego z myślą o nich podręcznika
akademickiego.
Wojciech Dajczak
Tomasz Giaro
Franciszek Longchamps de
Bérier

Przedmowa do wydania drugiego

W ostatnich pięciu latach, jakie upłynęły od pierwszego
wydania, coraz lepiej widać, że rynek pracy nie potrzebuje
przeciętnie wykształconych prawników. Tych jest wielu.
W toczonej na świecie dyskusji na temat zmian w studiach
prawniczych wyraźna jest myśl, że potrzeba dobrych
prawników. Ten postulat zgodny jest z intencją, która legła
u podstaw zaproponowanej naszym podręcznikiem z 2009 r.
zmiany sposobu korzystania z prawa rzymskiego w edukacji
prawniczej. Uważaliśmy i uważamy, że dobry współczesny
prawnik powinien umieć racjonalnie korzystać ze stosunkowo
dużej swobody interpretacji prawa, której towarzyszą szybkie
i głębokie przemiany technologiczne, ekonomiczne i kulturowe.
Istota wprowadzonej przez nas zmiany polegała na przesunięciu
punktu ciężkości z uczenia prawa rzymskiego jako elementu
historii antycznej ku spojrzeniu na nie jako doświadczenie
dyskusji o problemach prawa prywatnego – dyskusji toczonej
w czasach antycznych, a następnie, na podstawie rzymskich
tekstów prawnych, od późnego średniowiecza po kodyfikacje
cywilne. Doświadczenie to spełnia w istocie rolę prawniczego
laboratorium. Pozwala dostrzec różnorodne problemy
i wytyczane w ciągu wieków pola ich racjonalnych rozwiązań.
Takie podejście wymaga bez wątpienia od studentów więcej
wysiłku. Nie chodzi nam bowiem tylko o przekazanie pewnej
wiedzy, ale przede wszystkim o formowanie u studentów
kompetencji do udziału w dyskusji o ważnych problemach
prawa prywatnego. To jeden z najistotniejszych czynników
prowadzących do wykształcenia dobrego prawnika. Również
drugie wydanie adresowane jest do ambitnych i wymagających
studentów, a więc tych, z którymi od lat pracujemy w naszych
uniwersytetach.
Pierwsze wydanie naszego podręcznika rzeczywiście okazało
się zaproszeniem do dyskusji o treści i formie przedstawienia
prawa rzymskiego w XXI w. oraz o kierunkach badań
romanistycznych. Weryfikację przydatności książki przyniósł
proces dydaktyczny i niezawodni studenci. Pokazali, że
podstawowym problemem pierwszego wydania stała się
komunikatywność, i pomogli w osiągnięciu lepszej formy
przekazu. Studenci i doktoranci sygnalizowali nam typowe
problemy odnalezienia się w prawniczym laboratorium.
Zasadnicze zmiany formy drugiego wydania
podporządkowaliśmy zadaniu ułatwieniu korzystania
z podręcznika. Polegają one, po pierwsze, na wprowadzeniu
odsyłaczy wewnętrznych. W nawiasach kwadratowych
zaznaczono, w jakim fragmencie – ponumerowanym
hierarchicznie, aby łatwo było doń dotrzeć przez spis treści –
szukać wyjaśnienia kwestii rozważanych w danym zdaniu.
Strzałka wskazuje, czy zagadnienie omówiono wcześniej, czy też
student odnajdzie je w dalszej części książki. Po drugie,
wprowadziliśmy kilka poziomów graficznych tekstu.
W rozdziale pierwszym wyróżnia je czcionka zwykła oraz petit,
którym zaznaczyliśmy informacje przeznaczone dla osób
szczególnie zainteresowanych tradycją romanistyczną.
W rozdziałach od drugiego do szóstego zdecydowaliśmy się na
trzy poziomy tekstu. Czcionką zwykłą przedstawiamy
zasadniczy wykład prawa rzymskiego w antyku, petitem
podajemy informacje uzupełniające i rozszerzające wiedzę
o prawie starożytnym, a fragmenty na szarym tle mówią
o losach rzymskich regulacji w prawie powszechnym lub
współczesnych porządkach prawnych. W celu porządkowania
niektórych informacji czasem zastosowaliśmy ramki. Dodany na
końcu wykaz wybranej literatury do poszczególnych rozdziałów
obejmuje prace, które wyróżniły się wpływem na kształt
podręcznika i dlatego są kluczowe dla dyskusji naukowej
zgodnej z duchem podręcznika oraz podstawowe nowe
publikacje. Pełną informację bibliograficzną oferują bazy
danych i specjalistyczne publikacje. Znajomość łaciny jest
niestety rzadka. Zwrócili na to uwagę również nasi studenci.
Staraliśmy się więc, aby i bez niej dawało się łatwo skorzystać
z rzymskiego doświadczenia prawniczego. Książka ma
umożliwić posługiwanie się – choćby tylko w sposób techniczny
– używanymi do dziś dość powszechnie – terminami
i wyrażeniami, które europejska tradycja prawna oraz
prawnicza przejęła z Rzymu i od uczonych korzystających
z prawa rzymskiego przez kolejne stulecia. Ułatwieniem będzie
indeks terminów łacińskich, który pozwoli odczytać znaczenie
obcobrzmiących słów i zwrotów.
W przedostatnim zdaniu, jakie pięć lat temu napisaliśmy
w naszym podręczniku – przecież przedmowę pisze się zawsze
na końcu – wyraziliśmy nadzieję na rzeczową krytykę. Nie
zostaliśmy zawiedzeni. Jesteśmy szczerze wdzięczni za całą
dyskusję naukową i wszystkie uwagi. Nad każdą poważnie się
zastanowiliśmy, aby uwzględnić jak najwięcej z nich.
Przekazywano je w różnej formie. Cenna okazała się dyskusja na
Uniwersytecie w Trydencie, gdzie w listopadzie 2011 r. na
seminarium zorganizowanym przez Gianniego Santucciego oraz
Massima Migliettę przedstawiliśmy i omówiliśmy założenia
metodologiczne naszego podręcznika. Szczególne
podziękowania należą się tym przyjaciołom, którzy podjęli trud
napisania recenzji. Jako pierwsi na książkę zwrócili uwagę
Adam Redzik (Palestra 2010, nr 55, z. 1–2, s. 209–211) i Bronisław
Sitek (Czasopismo Prawno-Historyczne 2010, nr 62, z. 2, s. 447–
449). Informację o niej podali potem Tomasz A.J. Banyś i Łukasz
J. Korpowicz (Zeszyty Prawnicze UKSW 2012, z. 1, s. 228–233).
Martin Avenarius krótko przybliżył zasadnicze założenia
metodologiczne podręcznika międzynarodowemu środowisku
romanistycznemu, skupiając uwagę na oryginalnych cechach
publikacji i jej inspiracyjnym walorze dla prawniczej dyskusji
(Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte,
Romanistische Abteilung 2013, nr 130, s. 751–752). Wyjątkowo
wnikliwe i liczne uwagi zawdzięczamy Krzysztofowi
Amielańczykowi (Gdańskie Studia Prawnicze 2010, nr 24, s. 157–
175) i Markowi Sobczykowi (Kwartalnik Prawa Prywatnego
2011, nr 20, z. 1, s. 289–296). Dzięki użytecznemu przedstawieniu
wydatnie pomogły one w przygotowaniu drugiego wydania,
podobnie jak uważne komentarze Władysława Rozwadowskiego
(Czasopismo Prawno-Historyczne 2011, nr 63, z. 1, s. 377–386)
czy niektóre oceny Marka Kuryłowicza (Państwo i Prawo 2011,
nr 9, s. 105–108). Wprowadzone obecnie zmiany obejmują
korekty i modyfikacje wynikające z tej wyjątkowo żywej dyskusji
naukowej. W ocenie nauk historycznoprawnych Henryk
Olszewski wskazał nasz podręcznik jako godny uwagi przykład
„twórczych poszukiwań na niwie dydaktyki akademickiej”
(Państwo i Prawo 2010, nr 4, s. 9). Ogólna opinia Marii
Zabłockiej, wyrażona w przeglądowym zestawieniu (Rzut oka na
polską romanistykę w pierwszym dziesięcioleciu XXI wieku,
Zeszyty Prawnicze UKSW 2012, z. 1, s. 25) i rozbudowana
o wypowiedzi polemiczne w jej kolejnej publikacji
bibliograficznej (Romanistyka polska w pierwszym dziesięcioleciu
XXI wieku, Warszawa 2013, s. 17–18) pokazuje, że propozycja
głębokiej modernizacji metody i celu sięgania do prawa
rzymskiego w edukacji prawniczej XXI stulecia nie przez
wszystkich bywa akceptowana. O czymś zgoła innym świadczy
wydanie naszego podręcznika w Czechach pt. Právo římské.
Základy soukromého práva (Iuridicum Olomoucense, Olomouc
2013, stron 424). Przekładu podjął się Petr Dostalík, który
rozszerzył książkę o rozdział poświęcony tradycji prawa
rzymskiego na czeskich ziemiach oraz uzupełnił odniesieniami
do obu czeskich kodeksów cywilnych: zarówno starego, jak
i tego, który wszedł w życie z początkiem 2014 r. Natomiast
w ocenie Agnieszki Nogal (Teologia Polityczna 2012, nr 6, s. 237–
240) nasza książka to nie tylko podręcznik i nie wyłącznie dla
prawników czy historyków, lecz „gramatyka europejskiego
prawa”, którą warto popularyzować w szerszym kręgu
czytelników. Wszystkim za każdą uwagę i poświęcony czas
bardzo dziękujemy!
Wojciech Dajczak
Tomasz Giaro
Bérier

Przedmowa do wydania pierwszego

Do pytania, po co w XXI w. wykładać prawo rzymskie,
stawianego nie tylko przez studentów pierwszego roku studiów
prawniczych, dochodzi nowe: po co pisać i wydawać kolejny
podręcznik do tego przedmiotu? Pytanie dotyczy w istocie tego,
jak dziś wykładać prawo rzymskie na wydziałach prawa, jak
zajmować się nim w ramach współczesnych nauk prawnych.
Przecież wykład uniwersytecki – nawet dotyczący prawa, które
już nie obowiązuje – nie powinien abstrahować od zmian, do
których aktualnie dochodzi w naukach prawnych i prawie
Europy oraz świata. Dynamika i gwałtowność zmian
technologicznych, gospodarczych i kulturowych sprawia, że
formalistyczne czy pozytywistyczne poszukiwanie rozwiązania
w samym tylko tekście prawnym coraz częściej okazuje się
niewystarczające. Z drugiej strony trzeba zdawać sobie sprawę,
że są granice swobody poszukiwania rationes decidendi.
W każdym razie, aby przyjąć właściwe – etyczne, skuteczne
i stabilne – rozwiązania, prawnicy muszą być świadomi
własnego instrumentarium. Zwłaszcza w krajach dysponujących
kodyfikacją prawa cywilnego, a więc i w Polsce, należy do niego
wszystko, co wyrosło z inspiracji prawem rzymskim.
Do niedawna w świecie prawa usystematyzowanego
i skodyfikowanego właściwe dla prawa rzymskiego i jego
tradycji występowanie kontrowersji, poszukiwanie reguł,
prawidłowości i ogólnych pojęć na podstawie doświadczenia
case law wydawało się kartą historii definitywnie zamkniętą.
Trudno się tedy dziwić, że w dyskusjach o nauczaniu i nauce
prawa bywa ignorowane studium prawa rzymskiego,
uprawianego jako sposób poznania świata starożytnego albo
wprowadzenie do aktualnie obowiązującego kodeksu cywilnego.
Proces globalizacji, postęp nauk przyrodniczych i technicznych
oraz zmiany kulturowe stawiają nowe wyzwania również przed
prawem prywatnym. Zjawisko tzw. dekodyfikacji oraz
powiązana z nim europeizacja poszczególnych narodowych
porządków prawnych uruchomiły mechanizmy dyskusji
o tworzeniu prawa, które przypominają sposób działania
jurysprudencji rzymskiej oraz prawników ius commune.
Wystarczy wspomnieć o wielu międzynarodowych grupach
studyjnych, poszukujących zasad prawa prywatnego w Europie
i przygotowujących projekty harmonizacji niektórych jego
obszarów. Także twórcza interpretacja Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości wykazuje pewne podobieństwa funkcjonalne
do prawnej rzeczywistości okresu przedkodyfikacyjnego.
Zestawienie tych procesów z historycznymi ustaleniami na
temat roli jurystów rzymskich i prawników ius commune
w rozwoju prawa wymaga przesunięcia punktu ciężkości
wykładu prawa rzymskiego właśnie na nich. Jurysprudencja
rzymska, właściwie jedynie odnotowywana w opracowaniach
akademickich, jawi się tam tylko jako jedno z wielu źródeł
prawa okresu pryncypatu. Mimo że ustawodawstwo w różnych
postaciach istniało w krajach antycznego Wschodu i w Grecji
klasycznej, autonomiczna jurysprudencja znana jest tylko prawu
rzymskiemu. Toteż metody jej pracy warto pokazać w stopniu
większym, niż to dotychczas praktykowano w podręcznikach.
Również rezygnacja z ograniczenia wykładu prawa rzymskiego
do starożytności pozwala analizować modyfikacje, jakich
doznało podczas swego „drugiego życia”, a przede wszystkim
z osiągnięciami prawnego geniuszu Rzymian porównywać
rozwiązania, do jakich dochodzono nawet z zupełnie innej niż
rzymska inspiracji. Dla takich badań prawno-porównawczych
rozważania podręcznika z oczywistych względów mogą być
tylko punktem wyjścia i skromnym wskazaniem podstaw.
Autorzy proponują odejście od przedstawiania prawa
rzymskiego jako systemu instytucji, opisywanych na
podobieństwo instytucji prawa obowiązującego. Uważają, że
postulat dania studentom usystematyzowanego, czytelnego
wykładu prawa nie pozwala na przedstawienie wiernego,
historycznego obrazu antycznego prawa rzymskiego,
jednocześnie zaciera właściwy mu obraz prawa jako dyskursu,
w którym poszukuje się trafnego rozwiązania problemu.
Dominujący w podręcznikach styl okazał się bardzo
produktywny dla dziewiętnastowiecznej nauki prawa
prywatnego. Współcześnie jednak sięganie do takiego wykładu
jako wprowadzenia do teorii prawa prywatnego zasadniczo
wyczerpało swoje możliwości. Opierając się na powyższych
ocenach, autorzy uważają, że istotny dla dzisiejszej formacji
prawników wykład poświęcony dorobkowi prawa rzymskiego
powinien polegać na wykorzystaniu doświadczenia
historycznego, aby dać studentom podstawę do refleksji nad
wspominanymi już wyzwaniami współczesnego prawa
prywatnego. Stanowią je przede wszystkim ponadnarodowa
unifikacja prawa prywatnego, wzrost znaczenia prawotwórstwa
sądowego, które jest możliwe jedynie w produktywnym sojuszu
z dogmatyką uniwersytecką, i w końcu promowanie
ekonomicznej efektywności jako podstawowego testu
poprawności prawa prywatnego. Konsekwencją takiego
podejścia jest oparcie się w układzie podręcznika nie na
instytucjach prawnych, ale na praktycznych problemach.
Autorzy skupiają się nadto na wskazywaniu czynników
wpływających na kształt konstrukcji dogmatycznej w prawie
prywatnym, zajmują się odtworzeniem cech, należących do
natury podstawowych instytucji prawa prywatnego, czyli
podejmują refleksję nad granicą między tym, co stałe, a tym, co
zmienne w dogmatyce prawa rzymskiego i wreszcie dokonują
oceny walorów dorobku rzymskiej dogmatyki prawa
prywatnego w celu określenia tzw. wspólnego rdzenia prawa
prywatnego krajów należących do zachodniej tradycji prawnej.
Chyba tylko takie podejście może dziś uczynić wykład prawa
rzymskiego inspirującym dla współczesnego prawnika.
Autorzy traktują prawo rzymskie przede wszystkim jako
dorobek myśli prawniczej. Pozwala ono pokazać, jak prawo
służy realizacji wartości i o jakie wartości w prawie może
chodzić. Spojrzenie na historię prawa z tej perspektywy wydaje
się istotne choćby w kontekście wspomnianego już procesu
dekodyfikacji, zwłaszcza że współczesna nauka prawa jest
bogatsza o doświadczenia z nie w pełni udanej realizacji
postulatu ujęcia porządku prawnego w system dedukcyjny.
Perspektywa stwarzana przez prawo rzymskie ostrzega przed
naiwną wiarą w postęp i linearny rozwój historii. Skłania do
wniosku, że poszukując w dyskursie prawniczym stabilnych
punktów odniesienia, należy orientować się raczej na wartości
i sposoby rozstrzygania ich konfliktów niż na schematy
dogmatyczne. Zajmując takie stanowisko, autorzy chcieliby, żeby
czytelnik spojrzał na ewolucję prawa rzymskiego jako przykład
dyskursu prawniczego. Pozwala to dostrzec i zrozumieć, jak
wypracowuje się rozwiązania w krzyżowym ogniu argumentów,
niejednokrotnie będąc szczerze przekonanym, że tylko odkrywa
się to, co już jest gdzieś w prawie „ukryte” – co obowiązuje albo
przynajmniej powinno obowiązywać, choć dotąd było
nieuświadomione. Autorzy mają nadzieję, że z perspektywy
„odkrywanych” w ten sposób fundamentalnych wartości prawa
prywatnego doświadczenie prawa rzymskiego będzie
inspirować czytelnika do krytycznej oceny prawa
współczesnego.
Główny problem literatury podręcznikowej polega na tym, że
pozostaje ona w ramach własnego gatunku literackiego,
podążając dość ściśle za poprzednikami. Podręczniki pisze się na
ogół na wzór podręczników wcześniejszych, w związku z czym
najnowsze osiągnięcia nauki muszą odbyć długą kwarantannę,
zanim zostaną przyswojone; za to pokutują tam poglądy, które
w monografiach są już dawno uznane za przestarzałe. Gdy zaś
chodzi o podręczniki prawa rzymskiego, najwięcej wątpliwości
budzi tradycja pisania ich tak, jak gdyby traktowały o prawie
obowiązującym, tyle że w czasie przeszłym. I jeśli nawet
dotychczasowe opracowania podręcznikowe wykraczały poza
czysto antyczne prawo rzymskie, ograniczały się do
przedstawienia jego wpływów instytucjonalno-dogmatycznych.
W związku z tym, zdaniem autorów, istotnej zmiany wymaga
także dominujący w materiałach dydaktycznych obraz tzw.
drugiego życia prawa rzymskiego w Europie średniowiecznej
i nowożytnej. Są oczywiście świadomi, że rozszerzenie przez
podręcznik kąta widzenia o ten obraz rzutuje również na
przedstawienie dziejów antycznych. Historycy prawa wierni
metodom tradycyjnym odrzucają takie ujęcia jako
anachroniczne mierzenie przeszłości miarą współczesną.
W myśl purystycznej dyrektywy stosowania jedynie terminów
źródłowych popadają oni w nominalizm, zakładający jako
kryterium istnienia danej instytucji dysponowanie przez nią
własną nazwą. Łatwo można wtedy popaść w uprawianie
historii terminologii prawniczej zamiast historii prawa.
Natomiast autorzy są zgodni, że trzeba wykorzystać owoce
badań ostatnich lat nad wpływami prawa rzymskiego. Na
przykład w kwestii recepcji prawa rzymskiego autorzy
przyjmują za punkt wyjścia pogląd, że trudno mówić o różnicy
jakościowej między Niemcami jako klasycznym kraju recepcji
a innymi krajami europejskimi. Przecież Corpus Iuris Civilis
nawet w Niemczech nie obowiązywał w takim sensie, w jakim
obowiązują nowożytne kodeksy. Stanowił on dla prawnika
europejskiego epoki recepcji tylko silniej lub słabiej wiążący
autorytet. Prawo powszechne, czyli tzw. ius commune, było
zjawiskiem bardziej doktrynalnym niż ściśle normatywnym.
W odróżnieniu od wykładu prawa obowiązującego,
przedmioty historycznoprawne powinny raczej inspirować
studenta do samodzielnego myślenia, próbując wyjaśnić mu, jak
i dlaczego „stało się” to, co jest dzisiaj, a nie przytłaczać go
kompletnością danych. To oczywiście wybór tylko jednego
z możliwych punktów widzenia, jak pokazuje anegdota, której
bohaterami są dwaj profesorowie prawa rzymskiego
z Uniwersytetu we Lwowie: Leonard Piętak (1841–1909)
i Ferdynand Źródłowski (1843–1894):
„Bywali egzaminatorzy i bardzo łagodni, bywali i inni. Sławę
wyjątkowo surowego przywiązywała tradycja studencka do […]
prof. Piętaka, który wymagał dokładnego pamięciowego
opanowania przedmiotu, w przeciwieństwie do Źródłowskiego,
profesora również prawa rzymskiego […]. Źródłowski, umysł
głęboki i oryginalny, kładł nacisk na orientację studenta
w przedmiocie. Opowiadano sobie, że raz podczas egzaminu
Piętak zażądał od kandydata wyliczenia wszystkich reguł prawa
rzymskiego zaczynających się od nemo, a więc np. nemo plus
iuris in alium transferre potest quam ipse habet, nemini res sua
servit itp. Pytany wyliczył kilka takich przepisów, lecz profesor
Piętak nastawał o dalsze, ciągle powtarzając: «A jeszcze jedno».
Wreszcie, nie mogąc wydobyć ze studenta ostatniego już
przepisu zaczynającego się na nemo, Piętak sam zacytował ten
przepis. Na to obecny przy komisji Źródłowski zapytał od siebie:
«A jeszcze jedno?». Piętak zdziwiony, prawie zaniepokojony,
odpowiedział: «Nie znam już więcej takich», a na to Źródłowski:
nemo omnia scire potest [nikt nie może wszystkiego wiedzieć]”
(B. Longchamps de Bérier, Ochrzczony na szablach
powstańczych… Wspomnienia (1884–1918), Ossolineum,
Wrocław 1983, s. 186).
Autorom bliższa jest tradycja, której wyrazicielem stał się
młodszy z uczonych. Postanowili przygotować stosunkowo
obszerny podręcznik, aby dać studentom szeroką orientację
w przedmiocie. Skoro zaś w anegdocie mowa o egzaminie: od
studentów pierwszego roku autorzy nie wymagaliby niczego
więcej, niż zrozumienia zagadnień wskazanych w spisie treści
i marginaliach. Proponowany podręcznik ma służyć głównie
formowaniu umysłowemu prawnika i uczyć go prawniczego
sposobu myślenia. I tylko można mieć nadzieję, że nikt nie
będzie wymagał dokładnego pamięciowego opanowania książki
ani nie ograniczy studium prawa rzymskiego do egzegezy
podręcznika. Jego objętość była przedmiotem ożywionych
dyskusji. Przeważyły prośby studentów, którzy w ankietach na
kilku uniwersytetach prosili o książkę uwzględniającą tradycję
romanistyczną po współczesność, poszerzającą wiedzę, w jaką
bardzo ograniczony czasowo wykład tylko wprowadza. Intencją
autorów podręcznika nie było tedy streszczenie wykładu, lecz
ukazanie obrazu dyscypliny i stworzenie podstaw solidnego
wykształcenia prawniczego. W tym kontekście wykład
uniwersytecki zyskuje na znaczeniu, stając się przewodnikiem
po materiale i wyznaczając zakres egzaminacyjny, natomiast
podręcznik zawiera maksimum, a nie minimum tego, co student
w dniu egzaminu powinien wiedzieć.
Autorzy mają nadzieję, że do niniejszej książki zajrzą nie
tylko studenci, a i oni, raz skorzystawszy, sięgną po nią
i w przyszłości. Lwowski poprzednik L. Piętaka i F.
Źródłowskiego na katedrze prawa rzymskiego – Józafat
Zielonacki – chciał w swym podręczniku z lat 1862–1863
przedstawiać prawo rzymskie w tym aspekcie, w jakim
stanowiło podstawę współczesnych prawodawstw (Zielonacki,
Pandekty). Potem przez długie dekady starano się ograniczać
i wykład, i badania naukowe jedynie do starożytności. Pomysł
ten okazał się najwyraźniej ślepą uliczką, a w ostatnich latach
nawet podtytuły nowych podręczników świadczą o powrocie do
szerszego ujęcia. Reinhard Zimmermann mówi o prawie
zobowiązań jako rzymskich fundamentach kontynentalnej
tradycji cywilistycznej (Zimmermann, Law), Jan Dirk Harke zaś
po prostu przedstawia prawo rzymskie od epoki klasycznej do
współczesnych kodyfikacji (Harke, Römisches Recht). Tak więc
profil naszej książki, poświęconej prawu rzymskiemu jako
podstawom prawa prywatnego, wydaje się zgodny nie tylko
z oczekiwaniami studentów, lecz także z ogólną tendencją
europejskiej romanistyki.
Podczas przygotowań do ogłoszenia pracy drukiem autorzy
spotkali się z życzliwą pomocą wielu przyjaciół. Pierwszym
z nich jest Christian Baldus, dziekan Wydziału Prawa
Uniwersytetu w Heidelbergu, któremu są wdzięczni za recenzję
szczegółowych założeń metodologicznych podręcznika
i udzielone wskazówki. Słowa podziękowania za konsultacje co
do zakresu i charakteru innowacji w nowej literaturze
dydaktycznej i opracowaniach ogólnych o prawie rzymskim
powinien otrzymać Martin Avenarius z Uniwersytetu w Kolonii,
Francisco Andres Santos z Uniwersytetu w Valladollid i Gianni
Santucci z Trydentu. Autorzy bardzo dziękują Rafałowi
Wojciechowskiemu z Uniwersytetu Wrocławskiego za
konsultacje, zwłaszcza w zakresie ius commune; a także
Wawrzyńcowi Kajkowskiemu oraz uczestnikom seminarium
z prawa rzymskiego na Uniwersytecie Jagiellońskim. W pracy
nad rozdziałem poświeconym historii i tradycji prawa
rzymskiego Tomasz Giaro wykorzystał wieloletnie
doświadczenia, zebrane w Max-Planck-Institut für Europäische
Rechtsgeschichte we Frankfurcie nad Menem. W pracy nad
rozdziałem poświęconym prawu zobowiązań bardzo pomocny
okazał się pobyt Wojciecha Dajczaka w Max-Planck-Institut für
Ausländisches und Internationales Privatrecht w Hamburgu,
życzliwie wspierany przez jego dyrektora Reinharda
Zimmermanna.
Autorzy są zgodni co do wskazanych założeń podstawowych.
Treść rozdziałów wyraża indywidualny styl autorów w ich
urzeczywistnianiu, co powinno wzbogacać wyobraźnię
studentów. Książka wydaje się jednak przybierać właściwy
kształt dopiero w kolejnych wydaniach. I choć nie jest ona
notatkami z wykładu, stanowi w zamyśle autorów zaproszenie
do dyskusji o treści i formie przedstawienia prawa rzymskiego
w XXI w. oraz o kierunkach badań romanistycznych.
Weryfikację przyniesie proces dydaktyczny i niezawodni
studenci. Autorzy mają też nadzieję na rzeczową krytykę.
Za wszelkie uwagi będą bardzo wdzięczni.
Wojciech Dajczak
Tomasz Giaro
Bérier

Wykaz skrótów
Starożytne źródła prawa rzymskiego

Bruns – Carl Georg Bruns (ed.), Fontes iuris Romani antiqui, t. I: Leges et negotia, Tubingae
1909
C. – Codex Iustinianus
Cass. Dio – L. Cassius Dio Cocceianus, Historia rzymska [Romaika pragmata]
CIL – Corpus Inscriptionum Latinarum, Berlin
Coll. – Mosaicarum et Romanarum legum Collatio
CTh. – Codex Theodosianus
D. – Iustiniani Digesta
EP. – Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung, wyd. 3,
Leipzig 1927 (liczby oznaczają numery stron)
ETh. – Edictum Theodorici Regis
FD. – Fragmentum Dositheanum
FIRA – Fontes iuris romani anteiustiniani, Salvator Riccobono, Johannes Baviera, Contardo
Ferrini, Johannes Furlani, Vincentius Arangio-Ruiz (edd.), t. I: Leges, t. II: Auctores, t. III:
Negotia, Florentiae 1940–1943
Fr. de iure fisci – Fragmentum de iure fisci
FV. – Fragmenta quae dicuntur Vaticana
G. – Gai Institutiones
GA. – Fragmenta Interpretationis Gai Institutionum Augustodunensia
GE. – Gai Institutionum Epitome
I. – Iustiniani Institutiones
LRB. – Lex Romana Burgundionum
LW. – Lex Wisigothorum
N. – Novellae Constitutiones Iustiniani Augusti
Nov. Marci. – Novellae Marciani, w: Leges Novellae ad Theodosianum pertinentes
Nov. Val. – Novellae Valentiniani, w: Leges Novellae ad Theodosianum pertinentes
PS. – Pauli sententiae receptae
SC – senatus consultum (następuje nazwa własna)
T. – lex duodecim tabularum
Theoph. – Institutionum Graeca paraphrasis Theophilo antecessori vulgo tributa (Ferrini)
UE. – Ulpiani Epitome – Tituli ex corpore Ulpiani
Nauka recypowanego prawa rzymskiego i prawa

prywatnego oraz romanistyka
Azo, Summa – Summa Azonis Locuples Iuris Civilis Thesaurus, Venetiis 1584
Baldus, Ad Libros – Ad tres priores Libros Decretalium Commentraria, Augu-
Decretalium Commentaria stae Taurinorum 1578
Baldus, Commentaria I – Baldus de Ubaldis, In primam Digesti veteri partem Commentaria,
Venetiis 1616
Baldus, Commentaria II – In secundam Digesti veteri partem Commentaria, Lugduni 1533
Baldus, consilium – Baldus de Ubaldis, Consilia sive responsa, Venetiis 1575 (cytowane
według numerów bieżących)
Bartolus, Commentaria – Bartolus de Saxoferrato, Commentaria cum additionibus Thomae
Diplovatatii aliorumque excellentissimorum doctorum, t. I–VI, Venetiis 1516–1529
Bartolus, Consilia – Bartolus de Saxoferrato, Consilia, t. I–II, Lugduni 1555
Boehmer, Consultationes II – Justus Henning Boehmer, Consultationes et decisiones iuris, t.
II, pars II, Halae Magdeburgicae 1734
Capone, Tractatus – Iulius Capone, Tractatus de pactis et stipulationibus, Neapoli 1662
Cino de Pistoia, In codicem – Cino de Pistoia, In codicem et aliquot titulos primi
Pandectorum Tomi, id est, Digesti veteris doctissima Commentaria, Francoforti ad
Moeneum 1578
Cuiacius, Opera omnia – Jacobus Cuiacius (Jacques Cujas), Opera omnia, Mutinae 1777
Cumanus, Consilia – Raphael Cumanus et Raphael Fulgosius, Consilia sive Responsa,
Venetiis 1575
Decianus, Responsa – Tiberius Decianus Utinensis, Responsa, Venetiis 1629
Dernburg, Pandekten – Heinrich Dernburg, Pandekten, t. I–III, Berlin 1884–1887
Domat, Loix civiles – Jean Domat, Les loix civiles dans leur orde naturel, le droit public et
legum delectus, t. I–III, Paris 1689–1694
Donellus, Commentarii – Hugo Donellus, Commentariorum iuris civilis libri viginti octo in
quibus ius civile universum singulari artificio atque doctrina explicatur, Francofurti 1626
Donellus, De aedilicio edicto – Hugo Donellus, De aedilicio edicto, w: Opera priora edita iam
olim, Francofurti ad Moenom 1639
Faber, Rationalia – Antonius Faber, Rationalia in Pandectas, t. I, Lugduni 1659
Fulgosius, Commentaria – Raphael Fulgosius, Commentaria in Secundam Digesti Veteris
partem, Brixiae 1499
gl. ad – Corpus Iuris Civilis cum commentaris Accursii, Lugduni 1672
Glück, Ausführliche Erläuterungen – Christian Friedrich von Glück, Ausführliche
Erläuterungen der Pandekten nach Hellefeld ein Commentar, t. I–XXXIV, Erlangen 1790–
1830
Grotius, De iure belli – Hugo Grotius, De iure belli ac pacis libri tres, in quibus ius naturale et
gentium item ius publici praecipua explicantur, Paris 1625
Grotius, Inleydinge – Hugo Grotius, Inleydinge tot de Hollandsche Rechts-geleerdheyt,
Amsterdam 1631
Harke, Römisches Recht – Jan Dirk Harke, Römisches Recht. Von der klassischen Zeit bis zu
den modernen Kodifikationen, München 2008
Haskins, Renaissance – Charles H. Haskins, The Renaissance of the Twelfth Century,
Cambridge MA 1927
Höpfner, Commentar – Ludwig Julius Friedrich Höpfner, Theoretisch-practischer
Commentar über die Heineccischen Institutionen nach deren neuesten Ausgabe, Frankfurt
a. M. 1803
Jhering, Geist – Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen
seiner Entwicklung, t. III, wyd. 4, Leipzig 1888
Kelly, Studies – John M. Kelly, Studies in the Civil Judicature of the Roman Republic, Oxford
1976
Kolańczyk, Prawo rzymskie – Kazimierz Kolańczyk, Prawo rzymskie, wyd. 4, Warszawa
1986
Kuryłowicz, Adoptio – Marek Kuryłowicz, Die Adoptio im klassischen römischen Recht,
Warszawa 1981
Laband, Stellvertretung – Paul Laband, Stellvertretung bei dem Abschluss von
Rechtsgeschäften, Zeitschrift für Handelsrecht 10, 1866, 183–241
Lauterbach, Collegium – Wolfgang Adam Lauterbach, Collegium theoretico-practicum,
Tubingae 1723
Maine, Ancient Law – Henry Sumner Maine, Ancient Law, London 1917
Mommsen, Die Unmöglichkeit – Friedrich Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung in
ihrem Einfluss auf obligatorische Verhältnisse, Braunschweig 1853
Mommsen, Staatsrecht – Teodor Mommsen, Römisches Staatsrecht, t. III.1, wyd. 3, Leipzig
1887–1888
Monteskiusz, De l’esprit des lois – cytowane według wydania polskiego O duchu praw,
Kraków 2003
Mugdan, Materialien – Benno Mugdan (ed.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen
Gesetzbuch für das Deutsche Reich, t. I–III, Berlin 1899
Ognato Vallisoletano, De contractibus – Petro de Ognate Vallisoletano, De contractibus
lucrativis, t. II, Romae 1668; De contractibus onerosis, t. III–IV, Romae 1668
Orestano, Cognitio – Riccardo Orestano, La ‘cognitio extra ordinem’: una chimera, Studia et
documenta historiae et iuris 46 (1980), s. 236–247
Parisius, Consilia – Petrus Paulus Parisius, Consilia, Lugduni 1553
Pothier, Traité dépot – Robert-Joseph Pothier, Traité du contrat de dépot, w: Oeuvres de J.-R.
Pothier, M. Dupin Ainé, t. III, Bruxelle 1831
Pothier, Traité obligations – Robert-Joseph Pothier, Traité des obligations, Paris–Orléans
1761–1764
Pothier, Traité possession – Robert-Joseph Pothier, Traité de la possession et de la
prescription, Orléans 1772
Pothier, Traité vente – Robert-Joseph Pothier, Traité du contract de vente, Paris 1762
Puchta, Pandekten – Georg Friedrich Puchta, Pandekten, wyd. 2, Leipzig 1844
Pufendorf, De iure naturae – Samuel Pufendorf, De iure naturae et gentium, Londini
Scanorum 1672
Savigny, Beruf – Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814
Savigny, Obligationenrecht – Friedrich Carl von Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des
heutigen römischen Rechts, t. I–II, Berlin 1851–1853
Savigny, Recht – Friedrich Carl von Savigny, Das Recht des Besitzes, Gießen 1803
Savigny, Schriften – Friedrich Carl von Savigny, Vermischte Schriften, t. I–V, Berlin 1850
Savigny, System – Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, t. I–
VIII, Berlin 1840–1849
Scaccia, Tractatus – Sigismondo Scaccia, Tractatus de commerciis et cambio, Roma 1618
Signoroli, Consilia – Signoroli de Homodeis, Consilia ac quaestiones famosissimi utriusque
iuris, 1521
Straccha, Tractatus – Benvenuto Straccha, Tractatus de Conturbatoribus sive Decoctoribus,
w: De Mercatura, Decisiones et Tractatus varii, Amstelodami 1659
Struve, Syntagma – Georg Adam Struve, Syntagma Jurisprudentiae secundum Ordinem
Pandectarum concinnatum, Jenae 1702
Stryk, Specimen – Samuel Stryk, Specimen usus moderni Pandectarum, Halae
Magdeburgicae 1730
Stryk, Usus – Samuel Stryk, Usus modernus Pandectarum. Continuatio I. Libri 6–12, Halae
Magdeburgicae 1704
Thibaut, Versuche – Friedrich Anton Justus Thibaut, Versuche über einzelne Theile der
Theorie des Rechts, t. II, wyd. 2, Jena 1817
Tiraquellus, Opera omnia – Andreas Tiraquellus, Opera omnia, t. I–VI, Francofurti 1574
Vinnius, Institutiones – Arnoldus Vinnius, In quattuor libros institutionum imperialium
commentaries, Amstelodami 1655
Voet, Commentarius – Johannes Voet, Commentarius ad Pandectas, t. I–II, Haga Comitium
1698–1704
Watson, The Evolution – Alan Watson, The Evolution of Law, Baltimore Md. 1989
Wesenbeck, Commentarii – Matthaeus Wesenbeck, Commentarii in Pandectas Juris Civilis et
Codicem Justinianeum olim dicti Paratitla, Amstelodami 1665
Windscheid, Lehrbuch – Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, t. I–III, wyd.
7, Frankfurt a. Main 1891
Windscheid, Wille – Bernhard Windscheid, Wille und Willenserklärung, Archiv für die
civilistische Praxis 63, 1880, 72–122
Wolff, Institutiones – Christian Wolff, Institutiones iuris naturae et gentium, Venetiis 1761
Wolff, Jus naturae – Christian Wolff, Jus naturae metodo scientifica pertractatum, t. I–VIII,
Lipsiae 1740–1748
Zasius, Opera omnia – Ulrich Zasius, Opera omnia, t. I–VII, Lyon 1550
Zielonacki, Pandekty – Józafat Zielonacki, Pandekty czyli wykład prawa prywatnego
rzymskiego o ile ono jest podstawą prawodawstw naszych, t. I–II, Kraków 1862–1863
Zimmermann, Law – Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations
of the Civilian Tradition, Oxford 1996
Źródła prawa i orzecznictwo epoki porzymskiej

ABGB – Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (austriacki kodeks cywilny z 1812 r.)
ABGB Licht. – kodeks cywilny Liechtensteinu
ALR – Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten (prawo krajowe pruskie z 1794 r.)
BGB – Bürgerliches Gesetzbuch (niemiecki kodeks cywilny z 1896 r.)
BGH NJW – Bundesgerichtshof. Neue Juristische Wochenschrift (orzeczenie niemieckiego
Sądu Najwyższego, opublikowane we wskazanym czasopiśmie)
BGHZ – Entscheidungen des Bundegerichtshofs in Zivilsachen (Orzecznictwo Sądu
Najwyższego RFN w sprawach cywilnych)
BverfG – Bundesverfassungsgericht (Trybunał Konstytucyjny RFN)
Ca – Decretum Gratiani (liczby oznaczają causa, quaestio, canon)
CC – Code civil (francuski kodeks cywilny z 1804 r.)
CCB – Code civil belge – Belgisch Burgerlijk Wetboek (belgijski kodeks cywilny z 1804 r.)
CCCh – Código civil de Chile (kodeks cywilny Chile z 1855 r.)
CCE – Código civil español (hiszpański kodeks cywilny z 1889 r.)
CCI – Codice civile (włoski kodeks cywilny z 1942 r.)
CCL – Civil code of Louisiana (kodeks cywilny Luizjany z 1808 r.)
CCLux – Code civil en vigueur dans le Grand-Duché de Luxembourg (kodeks cywilny
Luksemburga)
CCQ – Civil code of Québec (kodeks cywilny Quebecu z 1994 r.)
CCRI – Codice civile del Regno d’Italia (kodeks cywilny Królestwa Włoch z 1865 r.)
DCCPRCh – Draft Civil Code of the People’s Republic of China (projekt kodeksu cywilnego
Chińskiej Republiki Ludowej z 2003 r.), w: Huixing Liang (ed.), The Draft Civil Code of
the People’s Republic of China. English Translation (prepared by the Legislative Research
Group of the Chinese Academy of Social Sciences), Leiden–London 2010
DCFR – Draft Common Frame of Reference
DRG – Decisiones Rotae Genuae
GKC – grecki kodeks cywilny z 1946 r.
GKRF – Grażdanskij Kodeks Rossijskoj Federacji (kodeks cywilny Federacji Rosyjskiej
z 1994 r.)
KC – (polski) kodeks cywilny z 1964 r.
KK – (polski) kodeks karny z 1997 r.
KPC – (polski) kodeks postępowania cywilnego z 1964 r.
KPK – (polski) kodeks postępowania karnego z 1997 r.
KPKan – Kodeks Prawa Kanonicznego z 1983 r.
KRO – (polski) kodeks rodzinny i opiekuńczy z 1964 r.
KWH – ustawa o księgach wieczystych i hipotece z 1982 r.
KZ – (polski) kodeks zobowiązań z 1933 r.
MP – Monitor Prawniczy
NNBW – Burgerlijk Wetboek (holenderski kodeks cywilny z 1992 r.)
OR – Obligationenrecht (szwajcarski kodeks zobowiązań z 1912 r.)
OSNCP – Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna i Pracy
OSP – Orzecznictwo Sądów Polskich
OSPiKA – Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych
RGZ – Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen (Orzecznictwo Sądu Rzeszy
w sprawach cywilnych)
R.R.R. – Rotae Romanae Decisiones ab anno 1623 ad annum 1637 collectae a Paulo Rubeo,
Venetiis 1642
R.S.Me. – Rotae ex Fori ordirarii Senensis, Decisiones coram Cristoforo M. Medici, Venetiis
1628
X. – Decretales Gregorii IX Papae (po „X” następują księga, tytuł i rozdział)
ZGB – Zivilgesetzbuch (szwajcarski kodeks cywilny z 1907 r.)
ZPO – Zivilprozessordnung (niemiecki kodeks postępowania cywilnego z 1877 r.)
ZS – „Zwierciadło saskie” (Sachsenspiegel)
Starożytne źródła literackie

Arist., Ath. Pol. – Arystoteles, Ustrój polityczny Aten
Arist., eth. Nic. – Arystoteles, Etyka Nikomachejska
Caes., Gal. – G. Iulius Caesar, Bellum Gallicum
Cic., ac. – Cicero, Lucullus sive accademicorum priorum lib. 2
Cic., Att. – Cicero, Epistulae ad Atticum
Cic., Balb. – Cicero, Pro L. Balbo oratio
Cic., Brut. – Cicero, Brutus de claris oratoribus
Cic., Caecin. – Cicero, Pro A. Caecina oratio
Cic., Cluent. – Cicero, Pro A. Cluentio Habito
Cic., de orat. – Cicero, De oratore
Cic., dom. – Cicero, De domo sua ad pontifices oratio
Cic., fin. – Cicero, De finibus bonorum et malorum
Cic., inv. – Cicero, De inventione rhetorica
Cic., leg. – Cicero, De legibus
Cic., Mil. – Cicero, Pro T. Annio Milone oratio
Cic., Mur. – Cicero, Pro L. Murena oratio
Cic., nat. deor. – Cicero, De natura deorum
Cic., off. – Cicero, De officiis
Cic., opt. gen. – Cicero, De optimo genere oratorum
Cic., orat. – Cicero, Orator
Cic., Phil. – Cicero, In M. Antonium orationes Philippicae
Cic., Quint. fratr. – Cicero, Ad Quintum fratrem
Cic., rep. – Cicero, De re publica
Cic., top. – Cicero, Topica
Cic., Tull. – Cicero, Pro M. Tullio
Cic., Verr. – Cicero, In Verrem actio
CSHB – Corpus Scriptorum Historiae Byzantinae
Colum. – Columella, De re rustica
Dionys., Ant. Rom. – Dionysius Halicarnassensis, Antiquitates Romanae
Gell. – Aulus Gellius, Noctes atticae
Hom., Od. – Homer, Odysseja
Hor., carm. – Q. Horatius Flaccus, Carmina
Isid., orig. – Isidorus, Originum sive etymologiarum libri
Iuv. – D. Iunius Iuvenalis, Saturae
Liv. – T. Livius Patavinus, Ab urbe condita
Mart. – M. Valerius Martialis, Epigrammata
Mon. Ancyr. – Res gestae divi Augusti
Ov., met. – P. Ovidius Naso, Metamorphoses
PG – Jacques Paul Migne, Patrologiae Cursus Completus. Series Graeca, Lutetiae Parisiorum
1857–1866
Pl., leg. – Plato, Prawa
Plaut., Truc. – Plautus T. M., Truculentus
Plin., epist. – Plinius minor (Secundus), Epistulae ad Traianum
Plin., paneg. – Plinius minor (Secundus), Panegyricus
Plut., Cat. Ma. – Plutarchos, Cato Maior
Plut., Solon – Plutarchos, Solon
Quint., inst. – Quintilianus, Institutio oratoria
Sall., Catil. – Sallustius, De coniuratione Catilinae
Sen., benef. – Seneca, De beneficiis
Sen., epist. – Seneca, Epistulae
Sen., Med. – Seneca, Medea
Suet., Aug. – Suetonius, Vitae caesarum: Divus Augustus
Suet., Claud. – Suetonius, Vitae caesarum: Claudius
Suet., Jul. – Suetonius, Vitae caesarum: Divus Julius
Suet., Tib. – Suetonius, Vitae caesarum: Tiberius
Tac., ann. – P. Cornelius Tacitus, Annales
Tac., dial. – P. Cornelius Tacitus, Dialogus de oratoribus
Tac., Germ. – P. Cornelius Tacitus, Germania
Val. Max. – Valerius Maximus, Facta et dicta memorabilia
Varro, l. l. – Varro, De lingua Latina
Pismo Święte
Dz – Dzieje Apostolskie
Ga – św. Pawła List do Galatów
Hi – Księga Hioba
Jdt – Księga Judyty
1 Kor – św. Pawła 1. List do Koryntian
Łk – Ewangelia według św. Łukasza
1 Mch – 1. Księga Machabejska
Mt – Ewangelia według św. Mateusza
Pwt – Księga Powtórzonego Prawa
Rz – św. Pawła List do Rzymian
Inne skróty
art. – artykuł (numer artykułu w tekście obowiązującym w dniu oddania książki do druku)
COM – Komisja Europejska
dart. – dawny artykuł (numer artykułu w tekście obowiązującym w dniu wejścia w życie
ustawy)
d§ – dawny paragraf (numer paragrafu w tekście obowiązującym w dniu wejścia w życie
ustawy)
Dz.U. – Dziennik Ustaw
FP – Forum Prawnicze
IJSL – International Journal for the Semiotics of Law
JS – Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Praktische Ausbildung
JZ – Juristen-Zeitung
Migne – Jaques Paul Migne (red.), Patrologiae Cursus Completus, Series Latinae, t. 1–217,
Parisiis 1844–1855
§ – paragraf (numer paragrafu w tekście obowiązującym w dniu oddania książki do
druku)
po Chr. – po Chrystusie
przed Chr. – przed Chrystusem
Retfaerd – Nordisk juridisk tidsskrift
RIDA – Revue internationale des droits de l’antiquité, 3e série
S.T. – Tomasz z Akwinu, Summa Theologiae
sygn. – sygnatura
TK – Trybunał Konstytucyjny
TSUE – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
ZEuP – Zeitschrift für Europäisches Privatrecht
Rozdział 1
Historia i tradycja prawa rzymskiego
1.1. Wiadomości wstępne
1.1.1. Unikalność prawa rzymskiego na tle innych

porządków prawnych
Jako kultura wtórna, budująca w dużym podstawy kultury
stopniu na elementach zastanych, kultura europejskiej
Europy wspiera się na trzech starożytnych podstawach: filozofii
greckiej, prawie rzymskim i religii chrześcijańskiej. Jako jeden
z niewielu porządków prawnych, który wykazał się tak wielką
żywotnością, prawo rzymskie przetrwało nie tylko państwo,
w którym powstało, lecz również całą epokę starożytności.
Zostało ono bowiem recypowane w średniowiecznej Europie,
gdzie przyjęło postać prawa powszechnego lub – jak mawiano
dawniej – pospolitego (ius commune). Jego bezpośredniemu
obowiązywaniu położyły kres dopiero nowożytne kodyfikacje
XIX-wieczne. W starożytności prawo to rozwijało się, pomijając
spowitą mgłą dziejów monarchię (753–510 przed Chr.), w okresie
republiki (510–27 przed Chr.) zwłaszcza jako prawo zwyczajowe,
w okresie pryncypatu (27 przed Chr.–284 po Chr.) głównie jako
prawo jurysprudencyjne, a w okresie dominatu (284–565),
zamykającym się śmiercią Justyniana, który jako ostatni
z cesarzy bizantyńskich panował również na Zachodzie, przede
wszystkim jako prawo stanowione.
Podział historii prawa według epok rozwoju rozwój ewolucyjny
państwa musi być stosunkowo nieostry, gdyż – podobnie jak
nowożytny ustrój brytyjski – ustrój rzymski, stopniowo
wyrastający z prawa zwyczajowego, opierał się na konstytucji
niepisanej. Stopniowe kształtowanie się w Rzymie kompetencji
prawotwórczej poszczególnych organów państwowych
oznaczało, że rozwój prawa przybierał tu postać ewolucji,
podobnie jak w większości przedkonstytucyjnych
i przedkodyfikacyjnych systemów prawa. Wynikiem tej ewolucji
była warstwowa struktura rzymskiego porządku prawnego. Jako
jedyne źródło prawa o niekwestionowanej mocy rzymska
ustawa ludowa (lex publica) miała charakter punktowo-
interwencyjny. Już ustawa XII Tablic wpisywała się zatem
w pejzaż istniejącego prawa zwyczajowego. W miarę słabnięcia
ustawodawstwa ludowego u schyłku republiki próżnię
normatywną wypełniały kolejno inne źródła: uchwały senatu,
edykt pretorski, jurysprudencja. Źródła te, których legitymizacja
nastręczała początkowo wątpliwości, zakładały z kolei zwyczaj
i ustawę. Warstwy nowsze nakładały się na warstwy starsze bez
wypierania ich z porządku prawnego.
Z uwagi na jego metaforyczność pojęcie źródła prawa źródła prawa
wymaga wyjaśnienia. Jako pierwszy użył go historyk rzymski
Liwiusz, określając ustawę XII Tablic jako „źródło wszelkiego
prawa publicznego i prywatnego”: fons omnis publici privatique
iuris (Liv. 3,34,6). W dzisiejszym prawoznawstwie źródło prawa
ma podwójne znaczenie. W pierwszym sensie oznacza ono
źródła powstania prawa (fontes iuris oriundi), a więc
konstytucyjnie ustalone formy prawotwórstwa, np. ustawa,
zarządzenie czy – w prawie sędziowskim – wyrok sądowy. Inny
sens mają źródła poznania prawa (fontes iuris cognoscendi), tzn.
materiały, z których czerpiemy wiedzę o treści źródeł
w pierwszym znaczeniu: dziś są nimi np. „Dziennik Ustaw”,
„Monitor Urzędowy” czy – w prawie sędziowskim – zbiory
orzecznictwa. Historia prawa poświęca sporo wysiłku
odtworzeniu ewolucji źródeł powstania prawa, np. procesowi
wypierania zwyczaju przez prawo pisane, ale również
rekonstrukcji źródeł poznania prawa, które z reguły są
zachowane fragmentarycznie, zwłaszcza w odniesieniu do
dawniejszych epok.
Pierwsze potwierdzone archeologicznie wiadomości Rzym a Grecja
o utrwalonej organizacji politycznej Rzymu pod panowaniem
etruskim datują się na 600 r. przed Chr. Podczas gdy w Atenach
już w 462 r. przed Chr. reformy Peryklesa zapoczątkowały bujny
rozwój demokracji, w Rzymie dopiero w 510 r. przed Chr. ustrój
monarchiczny ustąpił republice, która zresztą do końca
zachowała cechy arystokratyczne. Aż do schyłku IV w. przed
Chr. Rzym pozostawał niewielką gminą rolników i pasterzy.
Dopiero około 260 r. pojawił się pieniądz bity, handel zamorski
i związane z nim podboje, które na początku II w. przed Chr.
doprowadziły do opanowania Grecji. Wzięły zatem górę takie
cechy Rzymian, jak poczucie dyscypliny i kult autorytetu,
sprężysta organizacja, efektywne prawo i sprawna
administracja. W zakresie wymiaru sprawiedliwości wystarczy
porównać ateńskie sądy ludowe, będące areną popisów
retorycznych, z rzymskim pretorem i sędzią, występującymi
z reguły jednoosobowo. Rzym przeszedł więc do historii jako
cywilizacja prawa, mimo że jego konstytucja, składająca się
raczej ze ściśle przestrzeganych zwyczajów niż z norm pisanych,
była zdecydowanie mniej zjurydyzowana niż konstytucja
ateńska.
Historia ustroju rzymskiego dzieli się na od miasta-państwa
dwie epoki. Pierwsza z nich odpowiada do państwa terytorialnego
greckiemu modelowi miasta-państwa (polis). Ówczesne prawo
Kwirytów (ius Quiritium) zarezerwowane było na zasadzie
osobowości lub personalności tylko dla obywateli gminy
rzymskiej (civitas), skąd pochodziła jego alternatywna nazwa
„prawa obywatelskiego” (ius civile). Z punktu widzenia
wewnątrzustrojowego był to okres nazwanej tak przez
Polibiusza konstytucji mieszanej, składającej się z magistratury
jako przeważającego elementu monarchicznego, senatu jako
elementu arystokratycznego i zgromadzeń ludowych jako
elementu demokratycznego [→1.1.2; 1.2.1]. Ekspansja Rzymu
przybierała postać federacji, narzucającej podbitym szczepom
nierówne traktaty. Wojna sprzymierzeńcza (bellum sociale) lat
91–88 przed Chr., w wyniku której obywatelstwo rzymskie
uzyskali wszyscy mieszkańcy Italii, stworzyła przesłanki do
przekształcenia miasta-państwa w państwo terytorialne.
Propaganda polityczna pierwszego pryncepsa, Oktawiana
Augusta, przedstawiała pryncypat jako odrodzenie republiki (res
publica restituta). Jednak mimo zachowania państwowości
federacyjnej administracja centralna krzepła już od panowania
Trajana (98–117 po Chr.), aż wydana przez Karakallę w 212 r.
constitutio Antoniniana przypieczętowała zwycięstwo ustroju
terytorialnego, nadając obywatelstwo rzymskie wszystkim
mieszkańcom imperium.
1.1.2. Rzymskie pojęcia i podziały prawa

Aktualny do dziś w Europie kontynentalnej prawo publiczne
podział na prawo publiczne i prywatne i prywatne
opierał się początkowo na kryterium źródła. Mianem lex publica
określano ustawy zgromadzeń ludowych, podczas gdy lex
privata wskazywała na uzgodnioną przez strony klauzulę
umowną (lex contractus). Niewykluczone jednak, że wyrażenie
ius privatum oznaczało wtedy tyle, co dziś „prawo podmiotowe”:
władzę nad osobami i rzeczami, przenoszoną przez czynności
o charakterze publicznym: „obrząd uchwycenia ręką”
(mancipatio) oraz „odstąpienie prawa przed pretorem” (in iure
cessio). Od czasów Cycerona (rep. 1,3), którego pojęcia w epoce
późnego pryncypatu przejął z podkreśleniem kryterium interesu
prawnik Ulpian (D. 1,1,1,2), dzielono porządek prawny według
przedmiotu unormowań. Odróżniano więc prawo konstytucyjne
dotyczące organizmu państwowego (status rei publicae) od
normowania równorzędnych stosunków między osobami
prywatnymi w drodze mających na względzie ich korzyść
(singulorum utilitas) czynności prawnych. Z punktu widzenia
swobody adresatów ius publicum obejmowałoby wtedy normy
bezwzględnie wiążące (ius cogens), odporne – jak wyjaśniał
Papinian – na działanie umów prywatnych (D. 2,14,38: ius
publicum privatorum pactis mutari non potest). Tymczasem
prawo obowiązujące tylko wtedy, gdy strony nie postanowiły
inaczej (ius dispositivum), należałoby do autonomicznie
stanowionego przez nie ius privatum.
Rzymianin postrzegał się jako członek pojęcie państwa jako
wspólnot: po pierwsze rodu (gens), który miasta-państwa
w czasach historycznych zachował pewne znaczenie w prawie
spadkowym i opiekuńczym, a po drugie – rodziny agnacyjnej
jako związku niemal politycznego, dającego jej naczelnikowi
prawo do karania podwładnych śmiercią (ius vitae ac necis).
Pojęcie państwa, oznaczane wyrażeniem res publica (res populi),
któremu najlepiej odpowiada termin „rzeczpospolita”,
rozumiano w Rzymie republikańskim jako wspólnotę polityczną
obywateli, mających w niej swe udziały. Ze względu na
oczywistość tego ustroju nazwa res publica oznaczała wtedy
państwo jako takie. Zgodnie z zasadą osobowości (personalności)
prawa forma miasta-państwa nie polegała ani na władzy
politycznej nad określonym terytorium, ani na wspólnocie
etnicznej jego mieszkańców. Według Cycerona chodziło raczej
o obywatelską wspólnotę prawa (rep. 1,49: iuris societas civium).
Dopiero w czasach cesarstwa określano jako (libera) res publica –
a więc z podkreśleniem jej cech wolnościowych – ustrój
przeciwny monarchii. Dzięki wybieralnej, kadencyjnej
i kolegialnej magistraturze łatwo odróżniano instytucje władzy
od jej piastunów. Nawet absolutyzm epoki pryncypatu powstał –
pomijając charyzmę cesarza – w drodze kumulacji urzędów
republikańskich. Dopiero w okresie od wstąpienia na tron
Hadriana w 117 r. do wygaśnięcia dynastii Sewerów w 235 r.
korporacyjne ujęcie państwa jako konkretnego bytu zbiorowego
ustąpiło pojęciu abstrakcyjnemu, zbliżonemu do pojęcia
nowożytnego.
Niektórzy uczeni uznają chwalony przez Polibiusza ustrój mieszany
i Cycerona antyczny „ustrój mieszany” za pierwowzór
monteskiuszowego podziału władzy w tym przynajmniej sensie,
że tworzył on – podobnie jak nowożytna konstytucja angielska –
system wzajemnej kontroli i hamowania się organów państwa
(checks and balances). Jednakże ścisły rozdział władzy
prawodawczej i sądowej był starożytności obcy. Pretor jako
twórca edyktu i zarazem organ wymiaru sprawiedliwości
(iurisdictio) ignorował zasadę podziału władz: będąc organem
jurysdykcyjnym, nie był bowiem sędzią. Od rewolucji
francuskiej podział ten zapewniał sędziemu kontynentalnemu
polityczną niezależność w zamian za ścisłe podporządkowanie
się tekstowi ustawy. Niemniej jednak w starożytnym Rzymie,
podobnie jak w Anglii nowożytnej, niezależność wymiaru
sprawiedliwości nie domagała się programowego oddzielenia
prawotwórstwa od stosowania prawa. Ustanowiony jako organ
jurysdykcyjny pretor wytworzył z czasem swoisty dualizm
porządku prawnego, polegający na dopuszczeniu obok prawa
cywilnego bardziej elastycznych instytucji pretorskich (ius
honorarium), a zwłaszcza własności bonitarnej obok
kwirytarnej, wyzwoleń i zobowiązań pretorskich obok
cywilnych, rodziny kognacyjnej obok agnacyjnej i posiadania
spadku (bonorum possessio) obok dziedziczenia (hereditas).
prawo karne i proces
Słabo rozwinięte rzymskie prawo karne znało tylko dwa
karny
przestępstwa: morderstwo (parricidium) i zdradę kraju
(perduellio). Wszystkie inne karano aż do czasów Sulli (82–79 przed Chr.)
w postępowaniu prywatnym. Przestępstwa prywatne (delicta lub crimina privata),
polegające na naruszeniu cudzej osobowości (iniuria) i zaborze własności (furtum),
podlegały pieniężnej karze prywatnej, opiewającej przy kradzieży na wielokrotność
szkody. Sądownictwo karne, sprawowane od 289 r. przed Chr. przez kolegium tresviri
capitales, świadczy o wyodrębnianiu się prawa karnego z prawa cywilnego. Tresviri,
nadzorujący więzienia, wykonujący wyroki śmierci (stąd nazwa capitales) i stanowiący
policję porządkową, pomagali pretorowi w zwalczaniu przestępczości rosnącego
liczebnie wraz z urbanizacją wielkomiejskiego proletariatu. Od początku II w. przed
Chr. znano sądy nadzwyczajne (quaestiones extraordinariae) senatu, funkcjonujące aż
do grakchańskiej lex Sempronia de capite civis („o karze śmierci dla obywatela”) ze
123 r. przed Chr., która wymagała w tej sprawie ustawy; w wyniku lex Sempronia
iudiciaria ze 122 r. sądy stałe (quaestiones perpetuae) były już modelowo przeciwnymi
do iudicia privata sądami publicznymi (iudicia publica). Oparte na oskarżeniu
publicznym, liczyły 75 przysięgłych, losowanych z listy sędziów.
1.1.3. Elementy trwałe rzymskiego ustroju i systemu

źródeł prawa
Niniejszy podręcznik poszerza swój kąt instytucja i jej nazwa,
widzenia o tzw. drugie życie prawa problem ciągłości
rzymskiego w nowożytnej Europie, co rzutuje
również na przedstawienie jego dziejów antycznych. Niektórzy
historycy prawa odrzucają takie ujęcia jako anachroniczne
mierzenie przeszłości miarą współczesną. W myśl purystycznej
dyrektywy stosowania jedynie terminów źródłowych popadają
oni w nominalizm, zakładający jako kryterium istnienia danej
instytucji dysponowanie przez nią własną nazwą. A więc ideał
praworządności pojawiłby się wraz z nazwą Rechtsstaat,
a represja nadużycia prawa wraz z wyrażeniem abus de droit –
w obu wypadkach dopiero w XIX w. Tymczasem na
początkowych etapach rozwoju prawa w drodze nieświadomego
zwyczaju nazwa instytucji prawnej bywa z reguły dużo młodsza
niż sama instytucja. Wystarczy wspomnieć zjawisko prawa
niemego, które poprzedza język artykułowany (Rodolfo Sacco),
lub wiele odkryć nowoczesnej teorii prawa, polegających na
„ochrzszczeniu” zjawisk od dawna znanych. Równie błędnie
zakłada się, że znaczenie prawa rzymskiego dla współczesności
wynika z jego ciągłości rozwojowej do chwili obecnej,
zagwarantowanej rzekomo przez formalną recepcję prawa
rzymskiego w Europie nowożytnej. Natomiast tam, gdzie
instytucjonalna ciągłość jest przerwana, nie uznaje się żadnych
nawiązań, renesansów i wzorców czy inspiracji pośrednich.
Ignoruje się zwłaszcza rozwój ewolucyjny, od systemów cząstkowych
w efekcie końcowym przynoszący bez do systemu prawa
dramatycznych zwrotów zjawisko całkiem prywatnego
odmienne niż wyjściowe. W ten sposób w toku wielowiekowego
procesu recepcji na kontynencie europejskim rzymskie prawo
prywatne przybierało postać coraz bardziej systematyczną.
Prawo antyczne nie było bowiem systemem do tego stopnia, jak
przyjmowała to XIX-wieczna pandektystyka niemiecka,
legitymizująca w ten sposób własne wysiłki systematyczne.
Jednak z drugiej strony prawo to stanowiło kompleks jasno
rozgraniczonych pojęć, złożony z kilku systemów częściowych.
Należą do nich w prawie spadkowym dwupodział podstaw
powołania do spadku: albo z ustawy, albo z testamentu,
w prawie rzeczowym trójpodział form władztwa: „posiadanie –
własność – prawa na rzeczy cudzej”, a w prawie zobowiązań
trójpodział źródeł: „kontrakty – delikty – inne źródła”. W tych
sektorach prawo rzymskie, dużo bardziej techniczne i obliczalne
niż jakikolwiek inny porządek prawny starożytności,
średniowiecza czy wczesnej ery nowożytnej, stało się w Europie
podstawą nowoczesnego prawa prywatnego, opartego na
własności prywatnej, swobodzie umów i wolności testowania.
Filozof Seneka podkreślał, że zakres autonomizacja prawa
powinności moralnych jest dużo szerszy niż prawnych (de ira
2,28,2: quanto latius officiorum patet quam iuris regula!).
Podobnie wywodził prawnik Paulus, że „nie wszystko, co
prawnie dozwolone, jest też uczciwe” (D. 50,17,144pr.: non omne
quod licet, honestum est), podczas gdy mówca Kwintylian (inst.
3,6,84) uznawał swobodę testowania za rzecz słuszną (aequum),
lecz zakazaną (prohibitum) przez augustowskie ustawy
małżeńskie. Już u schyłku republiki Rzymianie dokładnie
odróżniali prawo z jednej strony od innych systemów
normatywnych, takich jak religia, moralność i obyczaj,
a z drugiej – od świata faktów. Wyodrębnieniu pojęcia prawa
towarzyszyło wyodrębnienie zawodu prawnika. Przysłowiowe
stało się lapidarne powiedzenie (Cic., top. 51) „nie ma to nic do
prawa, idź z tym do Cycerona!” (nihil hoc ad ius, ad Ciceronem!),
za pomocą którego jurysta Gaiusz Akwiliusz Gallus stwierdzał
swą niekompetencję w kwestiach faktycznych, odsyłając klienta
do zaprzyjaźnionego mówcy. Na ścisłym oddzieleniu prawa od
faktu opierała się dwufazowość zwyczajnego procesu
rzymskiego (ordo iudiciorum) oraz odpowiadający jej podział
pracy między prawnikiem a adwokatem.
1.1.4. Szczególna rola perspektywy procesowej

Z uwagi na swą zależność od prawa rzymskiego myślenie skargowe
kultura prawna kontynentu ma charakter wtórny, samoistne są
natomiast w kręgu praw europejskich tylko prawo rzymskie
i prawo angielskie. Jak wszystkie wczesne prawa, są one
historycznie narosłymi sumami środków procesowych, które –
by użyć wyrażenia angielskiego – „poprzedzają prawa”
(remedies precede rights). Pierwszeństwo procesu w stosunku do
prawa materialnego wynikało w Rzymie z konieczności, gdyż
pretorowi jako magistraturze jurysdykcyjnej nie wolno było
bezpośrednio reformować powstałego mocą ustawy lub
zwyczaju „prawa obywatelskiego” (ius civile). Pozostawało ono
formalnie bez zmiany nawet wtedy, gdy pretor wbrew jego
normom przyznawał skargi lub ich odmawiał. Dopiero na
początku III w. po Chr. prawnik Papinian (D. 1,1,7,1) będzie mógł
– z pewnego dystansu historycznego – określić zadanie pretora
w stosunku do ius civile nie tylko jako „wspomaganie” (adiuvare)
i „uzupełnianie” (supplere), lecz również jako jego „poprawianie”
(corrigere). Rzymskie myślenie procesowe wynikało również
z faktu, że wobec niedostatków systemu publikacji aktów
normatywnych edykt był nie tylko jednym z ważniejszych źródeł
powstania prawa, lecz także głównym źródłem jego poznania.
Jako zbiór zapowiedzi udzielenia środków prawnych promował
on siłą rzeczy tzw. myślenie skargowe.
Myślenie skargowe przeważało jeszcze proces a prawo materialne
w starszym prawie powszechnym (ius commune), przyjmującym
materialno-prawne działanie wyroku, który powodował
umorzenie roszczenia nawet wtedy, gdy je mylnie odrzucał.
Przejęte z Rzymu pojęcie actio stanowiło jedność prawa
podmiotowego i środków jego ochrony, przy czym w zależności
od potrzeby podkreślano pierwszy lub drugi aspekt. Dopiero
XIX-wieczna pandektystyka niemiecka wyraźnie rozdzieliła
podmiotowe roszczenie materialno-prawne (ius) od prawa do
skargi jako środka jego realizacji (actio). W dzisiejszym systemie
kontynentalnym jako systemie praw podmiotowych powaga
rzeczy osądzonej ma charakter czysto procesowy: wyklucza ona
ponowną skargę, podczas gdy sytuacja materialno-prawna
pozostaje bez zmian. Podział prawa cywilnego na materialne
i procesowe zawdzięczamy dopiero kodyfikacjom XIX w., które –
według dewizy „gdzie prawo, tam środek prawny” (ubi ius, ibi
remedium) – przekształciły procedury w instrumentalno-
służebne gałęzie prawa. W tym duchu art. 4 Code civil
wprowadził nawet przestępstwo „odmowy wyrokowania” (deni
de justice), które popełniał sędzia, uchylający się od wydania
wyroku „pod pozorem, że prawo milczy, jest ciemne lub
niedostateczne”. W myśl zalecenia Arystotelesa (eth. Nic. 1237b)
szwajcarski kodeks cywilny (art. 1 zd. 2 ZGB) nakazuje sędziemu
zastosować wtedy regułę, „którą przyjąłby sam, gdyby był
ustawodawcą”.
1.1.5. Jurysprudencja jako źródło prawa

Pretor prowadził proces tylko w pierwszej wykluczenie prawa
fazie (in iure), rozstrzygając kwestie prawne sędziowskiego
przez przyznanie odpowiedniej skargi. Tymczasem mianowany
przezeń sędzia ograniczał się w drugiej fazie (apud iudicem) do
zbadania kwestii dowodowych, po czym wydawał wyrok, który
nie podlegał uzasadnieniu ani zaskarżeniu. Kategorie procesu
zwyczajnego (ordo iudiciorum) determinowały myślenie
prawnicze nawet po wyparciu procesu formularnego przez
nadzwyczajny proces kognicyjny [→1.4.4]. W odróżnieniu od
prawa anglosaskiego prawo rzymskie nie było jednak na
żadnym etapie swego rozwoju opartym na zasadzie precedensu
prawem sędziowskim (judge-made law). Było ono w okresie
pryncypatu prawem jurysprudencyjnym, a w okresie późnego
cesarstwa prawem legislacyjnym, które podążać miało nie za
przykładami praktyki, lecz – upominał jeszcze cesarz Justynian –
za ustawami (C. 7,45,13: non exemplis sed legibus). Prawnik
rzymski nie był ani urzędnikiem państwowym, jak pretor, ani
osobą czysto prywatną, jak sędzia czy adwokat, którym był
z reguły mówca (retor). Z drugiej strony ani pretor, ani sędzia
nie byli prawnikami. Prawnik rzymski był prywatnym znawcą
prawa, pełniącym publiczną funkcję bezpłatnego doradcy.
Autonomiczny zawód prawnika (iuris consultus) wynaleziono
właśnie w Rzymie. W przeciwieństwie do pretora i sędziego,
którzy działali w publicznej przestrzeni procesowej, prawnik
roztrząsał problemy prawne w zaciszu domowym, niezależnie
od konkretnej sprawy sądowej.
Rozpowszechnionym w romanistyce prawo jurysprudencyjne
nieporozumieniem jest utożsamianie rzymskiej iurisprudentia
z uniwersytecką nauką prawa ery nowożytnej. Tymczasem
zasługujący na szczególną uwagę drugi człon pojęcia – prudentia
– oznacza praktyczną cnotę roztropności. Wykształcenie się
odrębnej warstwy samodzielnych znawców prawa różni prawo
rzymskie od wszystkich innych praw antycznych. Jej przewaga
nad innymi źródłami prawa nadała prawu rzymskiemu okresu
pryncypatu postać prawa jurysprudencyjnego (niem.
Juristenrecht, ang. jurists’ law). Prawnicy doradzali stronom,
sędziom prywatnym i urzędnikom jurysdykcyjnym, pomagając
tym ostatnim również jako członkowie ich rady przybocznej
(consilium). Główny kierunek zainteresowań prawników był
zdecydowanie praktyczny. Zajmowali się oni bowiem
dogmatyką prawa z wyłączeniem teorii, filozofii, socjologii
i historii prawa oraz prawa porównawczego. Prawo
jurysprudencyjne należy do gatunku case law, jednak
w odróżnieniu od anglosaskiego prawa sędziowskiego
czynnikiem prawotwórczym był w Rzymie nie wyrok, lecz
porada prawnika (responsum). Prawo jurysprudencyjne
spoglądało zatem nie wstecz, lecz w przyszłość.
W przeciwieństwie do sądu, związanego przedstawionym mu
przypadkiem, a zatem działającego retrospektywnie, prawnik
mógł wykraczać poza postawione mu pytanie. Stanowiło ono
dlań często tylko pretekst do ogólniejszych rozważań.
1.2. Wczesna republika patrycjuszowska (do

367 przed Chr.)
1.2.1. Gospodarka i ustrój

Cezura między wczesną a późną republiką jest zarys gospodarczy
sporna. Przyjmując kryterium polityczno-konstytucyjne, a więc
czysto patrycjuszowski charakter organizacji państwowej, za
koniec wczesnej republiki uznaje się 367 r. przed Chr. Natomiast
na podstawie kryterium przekształceń prawa prywatnego,
wynikłych z przemian społeczno-gospodarczych, należałoby
uznać za cezurę dopiero II wojnę punicką (218–201 przed Chr.).
Wcześniej bowiem panującym w Rzymie typem gospodarki była
samowystarczalna rolnicza gospodarka domowa, która dopiero
w III w. przed Chr. ustąpiła wyspecjalizowanej w handlu winem
i oliwą gospodarce latyfundialnej typu kartagińskiego. Dopiero II
wojna punicka zapewniła Rzymowi hegemonię w basenie Morza
Śródziemnego, powodując zarazem intensyfikację handlu,
rzemiosła i operacji finansowo-bankowych. Początkowo
patriarchalne niewolnictwo stało się zjawiskiem masowym
i podstawą gospodarki od III w. przed Chr., kiedy to z około 500
tys. mieszkańców Rzymu już niemal połowa była niewolnikami.
O przemianie tej świadczy wydana ok. 286 r. przed Chr. ustawa
(lex Aquilia). Nałożyła ona na zabójcę cudzego niewolnika –
zamiast przysługującej właścicielowi według ustawy XII Tablic
stałej kary pieniężnej (główszczyzny), równej połowie kary za
zabójstwo wolnego (T. 8,3) – odpowiedzialność według jego
wartości rynkowej. System niewolniczy utrzymał się do III w. po
Chr., gdy w kryzysie ekonomicznym powstał kolonat,
przechodzący stopniowo w średniowieczną gospodarkę
feudalną.
Ustrój wczesnej republiki był wynikiem państwo podwójne
rozgorzałej wraz z jej ustanowieniem w 510 r. przed Chr. walki
stanów między patrycjuszami a plebejuszami. Patrycjusze
zamieszkiwali trzy jednostki terytorialne, zwane tribus
(szczepy), z których każda dzieliła się na 10 kurii lub drużyn
(słowo curia pochodzi od co-viria), a te z kolei na 10 rodów
(gentes). Te regularne podziały dawałyby w efekcie końcowym
niezbyt wiarygodną liczbę 300 rodów. Rody składały się
z wielkich rodzin agnacyjnych, których członkom przysługiwał
spadek po zmarłym współrodowcu i opieka nad pozostawioną
przezeń rodziną. Plebejusze natomiast, będąc z pochodzenia
cudzoziemcami lub osobami wykluczonymi z rodów, musieli
szukać ochrony u patrycjuszy, od których otrzymywali ziemię
w trybie odwołalnego w każdej chwili nadania (precarium),
tworzącego podstawę stosunku klienteli. Ustrój wczesnej
republiki określić można jako patrycjuszowsko-plebejskie
państwo podwójne, w którego ramach plebejusze tworzyli
prawie osobną gminę lub – według określenia Teodora
Mommsena (Staatsrecht, t. III.1, s. 145) – państwo w państwie.
Dotychczasową władzę królewską podzielono między
najwyższego kapłana (rex sacrorum) i dwu szlacheckich
konsulów. Jednak plebsowi przysługiwały własne urzędy:
trybunów i edylów plebejskich.
Urząd trybunów plebejskich (tribuni kompromis
plebis) powołano w 494 r. przed Chr. w czasie patrycjuszowsko-plebejski
tzw. pierwszej secesji plebsu. Poczynając od lex Valeria Horatia
z 449 r., która przyznała trybunom również prawo weta czy
intercesji (ius intercedendi) w stosunku do decyzji innych
urzędów, było ich dziesięciu. Byli oni nietykalnymi urzędnikami
plebsu, którzy mieli go chronić przed nadużyciami
patrycjuszowskich nosicieli imperium. Od 471 r. przed Chr. plebs
miał własne zgromadzenia (concilia plebis), które wybierały
trybunów i podejmowały wiążące wyłącznie plebs uchwały
(plebiscita). Wczesnymi stadiami kompromisu między
patrycjatem a plebsem był wybór decemwirów, a następnie
wydanie ustawy XII Tablic, zapewniającej plebejuszom w 451 r.
przed Chr. pewność prawa, i wreszcie przyznanie im przywileju
zawierania małżeństw z patrycjuszami (conubium) w wyniku lex
Canuleia z 445 r. Ostateczny kompromis przyniosły jednak
dopiero leges Liciniae Sextiae z 367 r., które zintegrowały
plebejskie „państwo w państwie”: plebejusze otrzymali prawo
wyboru jednego z konsulów, podczas gdy nowy urząd pretora
zarezerwowano dla patrycjuszy. Jednakże w 337 r. przed Chr.
udostępniono go również plebejuszom. Poprawę ich położenia
przyniosło też zniesienie niewoli za długi przez lex Poetelia
Papiria z 326 r. Na początku III w. walkę stanów zamknęła
formalnie lex Hortensia z 287 r., zrównująca uchwały plebsu
z ustawami.
Antyczne ujęcie ustroju rzymskiego stanowi konstytucja mieszana
„konstytucja mieszana”, której pierwszym teoretykiem był
historyk grecki Polibiusz (203–120 przed Chr.). Zdaniem jej
drugiego teoretyka, Cycerona (106–43 przed Chr.), składała się
ona z trzech elementów: magistratury jako dominującego
czynnika monarchicznego, senatu jako czynnika
arystokratycznego i zgromadzeń ludowych jako czynnika
demokratycznego. Główne cechy magistratury: jednoroczna
kadencyjność, kolegialność, prawo intercesji (weta) wobec
decyzji kolegi – a w wypadku trybunów nawet wobec wszystkich
innych urzędników – i nieodpłatność, stanowiły negatywne
odbicie wypaczeń monarchii i gwarancje ich wykluczenia.
Kumulowanie urzędów i reelekcja były zabronione, ustawy
zgromadzeń ludowych wymagały początkowo zgody (auctoritas)
senatu itp. Tworzyło to system kontroli i równoważenia się
władz (checks and balances), zapobiegający powrotowi
monarchii. W przeciwieństwie do Aten trudno jednak uznać
Rzym republikański za radykalną demokrację, gdyż patrycjusze
zachowali swą władzę, przyjmując przywódców plebejskich do
senatu – można tu dostrzec pewną analogię do polskiej
demokracji szlacheckiej, która do końca XVI w. nobilitowała
znakomitszych mieszczan. W tym sensie annaliści tłumaczą
tytulaturę senatorów (patres conscripti) jako „dodatkowo
wpisanych”. Od połowy IV w. przed Chr. nowe rodziny
plebejskie utworzyły ze starymi patrycjuszowskimi jednolitą
szlachtę urzędniczą (nobilitas).
1.2.1.1. Magistratura
Rzymska magistratura była zatem dużo silniejszym cursus honorum
nosicielem władzy niż urzędy ateńskie. Sprawowano ją według
kolejności przyjętej zwyczajowo, a ustawowo ustalonej dopiero
w 180 r. przed Chr. przez lex Villia annalis, przy czym daty
objęcia poszczególnych urzędów musiały rozdzielać
przynajmniej dwa lata przerwy. Sukcesja urzędów (cursus
honorum) była następująca (w nawiasach wymagany wiek
minimalny): (1) quaestor jako zarządca skarbca i archiwum
państwowego (30 lat); (2) aedilis, który z plebejskiego urzędu
sakralnego przekształcił się w urząd policji targowej, a następnie
policji ogólnej oraz nadzoru nad rozdawnictwem zboża
i igrzyskami; na równi z edylem traktowano urząd tribunus
plebis (36 lat); (3) praetor, którego nazwa pochodzi od słowa
prae-i-tor, oznaczającego „tego, kto poprzedza”, a więc
przywódcę wojskowego; od 367 r. przed Chr. przysługiwała mu
jurysdykcja, a w jej ramach wydawanie edyktu i nadzór nad
pierwszą fazą procesu (39 lat); (4) consul jako nosiciel najwyższej
władzy państwowej (imperium), który dowodził siłami
zbrojnymi, zwoływał komicja i stawiał na nich wnioski
ustawodawcze (42 lata); były pretor lub konsul zostawał
zazwyczaj namiestnikiem prowincji w randze propretora lub
prokonsula; (5) censor, który sporządzał spisy obywateli,
wydzierżawiał pobór podatków i roboty publiczne oraz
sprawował nadzór nad obyczajami (mores); (6) dictator jako
urząd nadzwyczajny, przewidziany na wypadek ogłoszenia
dopuszczalnego przez sześć miesięcy stanu wyjątkowego; nie
musiał on uprzednio sprawować cenzury i stanowił jedyny
urząd jednoosbowy.
1.2.1.2. Komicja
Komicjami zwano zgromadzenia ludowe, działające jako contiones
organ ustawodawczy demokracji bezpośredniej. Mimo to Rzym
nigdy nie rozwinął demokracji partycypacyjnej typu ateńskiego,
która wszystkim obywatelom zapewniała równy dostęp do
tworzenia i stosowania prawa oraz rządzenia. Współczesna
historiografia tłumaczy ten mankament ustroju rzymskiego
słabością rzemieślniczo-kupieckiej warstwy średniej, która była
podporą demokracji ateńskiej. Demokracja stanowiła w Rzymie
tylko jeden z elementów ustroju mieszanego, podczas gdy
integracja socjalna odbywała się głównie nie przez partycypację
polityczną, lecz raczej przez przynależność do związków
rodowych, rodzinnych i klientalnych. Dość często zwoływano
zebrania przygotowawcze (contiones) w celu przedyskutowania
spraw, które miały być przedmiotem komicjów. Same komicja
nigdy jednak nie debatowały, lecz ograniczały się do głosowania
pod kierunkiem urzędnika, który je zwoływał, ustalał ich
porządek dzienny i przedkładał im projekty ustaw. Poza tym
najważniejszy rodzaj zgromadzeń ludowych, odwzorowujące
strukturę armii rzymskiej zgromadzenia centurialne (comitia
centuriata), były tak dalece timokratyczne, że porównywano je
(Wilfried Nippel) z trójklasowym prawem wyborczym,
obowiązującym w Prusach w latach 1849–1918.
Zacznijmy jednak od dwu innych komicja kurialne
rodzajów rzymskich zgromadzeń ludowych. i tribusowe
Najstarsze komicja kurialne (comitia curiata) pochodziły jeszcze
z epoki monarchii. Składały się one z 30 kurii (drużyn), które
skupiały wszystkich Rzymian zdolnych do noszenia broni.
Oprócz funkcji sakralnych w czasach historycznych komicjom
kurialnym przysługiwały kompetencje również w zakresie
takich czynności prawa spadkowego i rodzinnego, jak
współdziałanie przy testamencie publicznym, zwanym od
czasownika calare („zwoływać” komicja) testamentum calatis
comitiis [→4.3.1.1], i przysposobieniu osób dotychczas
samodzielnych prawnie (sui iuris), zwanym adrogacją
[→3.2.1.3.2]. Natomiast najmłodszy rodzaj zgromadzeń
ludowych, czyli komicja tribusowe (comitia tributa), wybierał
niższych urzędników, jak edylowie kurulni i kwestorzy,
a później także uchwalał ustawy. Komicja tribusowe nie były co
prawda związane z ustrojem wojskowym, jednak również i one
wykazywały charakter zdecydowanie konserwatywny. Podobnie
bowiem jak na komicjach centurialnych każda jednostka
organizacyjna miała w systemie tribusowym jeden głos.
Tymczasem od 220 r. przed Chr. na ogólną liczbę 35 tribus
istniały dla liczebniejszej ludności miejskiej tylko cztery tribus
urbanae, podczas gdy nieliczni patrycjusze rozdzieleni byli na 31
tribus wiejskich (tribus rusticae).
Komicja centurialne, poświadczone od 472 r. komicja centurialne
przed Chr., były zgromadzeniem ludu pod bronią w szyku
bojowym, złożonym z wystawianych przez każdy ród setni. Po
ostatniej reformie w 220 r. przed Chr. z arystokratycznych stały
się one skrajnie timokratyczne. Obywatele dysponujący
majątkiem o wartości ponad 100 tys. sesterców tworzyli bowiem
18 centurii jeźdźców (equites), oprócz których było 175 centurii
pieszych (pedites). Spośród tych ostatnich 80 centurii należało do
pierwszej klasy podatkowej, do czego uprawniał majątek 75–100
tys. sesterców (classici). Dalej istniało po 20 centurii klasy
drugiej, trzeciej i czwartej (majątek 25–75 tys. sesterców), 30
centurii klasy piątej (12,5–25 tys. sesterców) i 5 centurii
proletariuszy, wolnych od podatków i służby wojskowej. Dawało
to absolutną większość bogatym, gdyż na ogólną liczbę 193
głosów sami ekwici i classici osiągali w sumie 98 głosów. Jeśli
występowali zgodnie, dalsze głosowanie stawało się właściwie
bezprzedmiotowe. Zgromadzenie centurialne wybierało
najwyższych urzędników: pretorów, konsulów i cenzorów,
uchwalało ustawy i wyrokowało o karze śmierci w trybie
wprowadzonego przez lex Valeria w 300 r. przed Chr. odwołania
do ludu (provocatio ad populum). Lex Hortensia z 287 r.
przekazała dwie ostatnie kategorie spraw do concilia plebis,
które zajmowały się nimi aż do powstania specjalnych sądów
karnych, powołanych w II w. przed Chr., a zwłaszcza nieco
później w czasach Sulli.
1.2.1.3. Senat
Aż do przełomu II i I w. przed Chr. wyrosły senat – centrum władzy
z rady patrycjuszowskiej senat stanowił rzeczywiste centrum
władzy. Był to jedyny organ zapewniający jej ciągłość w obliczu
zmian urzędników, ograniczonych roczną i niepowtarzalną
kadencją. Pierwotna liczebność senatu odpowiadała według
przekazów historyków rzymskich liczbie rodów. Senat był zatem
zgromadzeniem 100, od czasu reformy tribusowej 300, za
czasów Sulli już 600, a za Cezara nawet 900 byłych urzędników,
do których od 102 r. przed Chr. zaliczano również trybunów
ludowych. Na podstawie lex Ovinia z 312 r. przed Chr. członków
senatu nominowali już nie konsulowie, lecz cenzorzy.
Z pierwotnej funkcji senatu jako rady przybocznej (consilium)
nosiciela władzy wojskowo-religijnej (imperium) wynikało, że
uchwały senackie (senatus consulta) stanowiły dla urzędników
formalnie rzecz biorąc tylko zalecenia, nawet jeśli ich autorytet
polityczny faktycznie determinował sposób sprawowania
urzędu. Poza tym do kompetencji senatu należały: polityka
zagraniczna, nadzór nad finansami publicznymi, zatwierdzanie
wybranych przez komicja centurialne wyższych urzędników
oraz uchwalonych przez nie ustaw. Ta ostatnia kompetencja,
zwana auctoritas senatus (patrum), traciła na znaczeniu,
ponieważ od czasu lex Publilia z 339 r. przed Chr. akceptacja była
udzielana uprzednio, a od czasu lex Hortensia z 287 r. przed Chr.
stała się dla plebiscytów zupełnie zbędna.
1.2.2. Źródła dawnego prawa rzymskiego (ius civile)

Wyrażenie mos maiorum oznaczało w okresie wczesnej zwyczaj
republiki zarówno prawo (ius), jak i obyczaj, a nawet normy
religijne (fas), przy czym prawo wkraczało z zasady tylko tam,
gdzie nie wystarczał obyczaj. O ich rozdziale świadczy już
ustawa XII Tablic, pojmowana niewątpliwie jako dokument
prawny, czego dowodzi np. jej określenie przez Tacyta jako
„ideału prawa słusznego” (ann. 3,27,1: finis aequi iuris). Jednak
rozdział ten jeszcze w ulpiańskich „przepisach prawa”
(D. 1,1,10,1: iuris praecepta) z początku III w. po Chr. nie jest
całkowity. Z uwagi na jedność sfery sakralnej i obyczajowo-
prawnej monopol wiedzy prawniczej i wymiaru sprawiedliwości
przysługiwał do połowy III w. przed Chr. kolegium
kapłańskiemu pontyfików. Rzadko wydawane ustawy publiczne
miały w ramach modelu prawa zwyczajowego charakter raczej
rejestrujący uprzednio zaszłe zmiany niż innowacyjny i raczej
kazuistyczny niż ogólny. Pierwszą i zarazem jedną z niewielu
ustaw ogólnych była ustawa XII Tablic. Wbrew jej określeniu
przez Liwiusza jako „źródło wszelkiego prawa publicznego
i prywatnego” (Liv. 3,34,6: fons omnis publici privatique iuris), nie
była ona jednak kodyfikacją, lecz tylko tzw. konsolidacją prawa
zwyczajowego. Tablice spłonęły podczas najazdu galijskiego
w 387 r. przed Chr., jednak uczono się ich na pamięć jeszcze za
życia Cycerona. Co więcej, były one komentowane w połowie
II w. po Chr. przez prawnika Gaiusa i nie zostały formalnie
uchylone nawet przez kompilację justyniańską [→1.7.1].
ustawa a prawo
Niezbyt ostre w Grecji odróżnienie ustawy od prawa było
Niezbyt ostre w Grecji odróżnienie ustawy od prawa było
w Rzymie oczywistością. Odróżnienie to znalazło wyraz w –
fałszywej zresztą – etymologii ulpiańskiej, wywodzącej pojęcie
prawa (ius) ze sprawiedliwości (D. 1,1,1pr.: iustitia), oraz
w pochodzącej od Celsusa definicji prawa jako „sztuki tego, co
dobre i słuszne” (D. 1,1,1pr.: ars boni et aequi). Jurysprudencja
rzymska nie ograniczała się zatem do wykładni tekstów
prawnych, jak późniejsza europejska dogmatyka prawa, która
była praktycznie studium tekstów kompilacji justyniańskiej,
a więc jeszcze w XIX w. „nauką Pandektów”
(Pandektenwissenschaft), a potem studium kodeksów. Tendencja
kodyfikacyjna zaznaczyła się zresztą już w starożytności.
Podczas gdy w okresie republiki główny ciężar prawotwórstwa
spoczywał na pretorze, a we wczesnej fazie pryncypatu na
jurysprudencji, już za panowania Hadriana (117–138), który
nakazał ostatecznie zredagować edykt pretorski, zaczął się on
przesuwać na ustawodawstwo cesarskie. Niemniej jednak ze
względu na niewielką rolę ustawodawstwa prawo rzymskie,
nawet w postaci spetryfikowanej przez kompilację justyniańską,
zachowało cechy prawa jurysprudencyjnego, które – jeśli chodzi
o jego poziom abstrakcji – sytuowało się pośrodku między
prawem kazusowym a legislacją. Dlatego pozostaje ono idealną
podstawą porównania (tertium comparationis) kontynentalnego
prawa stanowionego z anglosaskim prawem sędziowskim.
Utożsamianie wyrażenia iuris-prudentia jurysprudencja
z nowożytną uniwersytecką nauką prawa nie pontyfikalna
jest poprawne. Prudentia oznacza bowiem praktyczną cnotę
rozsądku przy udzielaniu porad prawnych (consuli) w zakresie
tzw. jurysprudencji kautelarnej. Obejmowała ona już w fazie
pontyfikalnej układanie formuł czynności prawnych (cautio)
i skarg sądowych (actio) oraz udzielania odpowiedzi na pytania
prawne (responsum). Wyniki tej zbiorowej i anonimowej
działalności zawarte były w archiwum, określanym jako „księgi
pontyfików” (libri pontificales). W ramach wykładni prawniczej,
określanej z użyciem tego samego pojęcia rozsądku jako
interpretatio prudentium (D. 1,2,2,12; D. 2,15,5; PS. 4,8,3), nawet
wykładnia pozornie dosłowna wprowadzała istotne zmiany
prawa. Świadczą o tym powstałe przez łączenie prostszych
elementów tzw. czynności prawne pochodne. Zarówno czynność
„odstąpienia prawa przed pretorem” (in iure cessio [→5.3.4.1]),
jak i wyzwolenia przed nim niewolnika (manumissio vindicta
[→3.1.2.2.4]) powstały z procesowej zasady przyznawania prawa
powodowi (addictio) w razie braku sprzeciwu pozwanego.
Natomiast czynność wyzwolenia spod władzy ojcowskiej
(emancipatio) wyinterpretowano z jej utraty, przewidzianej
w ustawie XII Tablic jako kara za trzykrotną sprzedaż syna (T.
4,2). W wyniku połączenia emancipatio z in iure cessio powstało
przysposobienie osoby podległej władzy (adoptio [→3.2.1.3.2]).
1.3. Późna republika pod hegemonią nobilitas

(367–27 przed Chr.)
1.3.1. Od miasta-państwa do państwa terytorialnego

W przeciwieństwie do rządzonej przez zmierzch komicjów;
szlachtę rodową wczesnej republiki późna kompetencje senatu
republika stała się państwem patrycjuszowsko-plebejskim
zdominowanym przez jednolitą warstwę szlachty urzędniczej
(nobilitas) lub stan senatorski (ordo senatorius). Równocześnie
podupadały stopniowo zgromadzenia ludowe. Upadek dotknął
zwłaszcza komicja kurialne, gdyż przysposobienie w postaci
adrogacji i testament komicjalny ustępowały czynnościom
prywatnym: adopcji i testamentowi mancypacyjnemu. Komicja
centurialne stały się natomiast otwarcie timokratyczne.
Kompetencje senatu, który zbierał się najczęściej na wniosek
konsula, a od końca II w. przed Chr. również na wniosek
trybunów, obejmowały: (1) interregnum, jeszcze w 52 r. przed
Chr. sprawowane do chwili wyboru co najmniej jednego
z konsulów w odcinkach pięciodniowych przez poszczególnych
senatorów; (2) politykę zagraniczną, m.in. rozstrzyganie
wniosków o mianowanie posłów przez konsulów, dyplomację
i nadzór nad działaniami wojennymi oraz ustalanie wydatków
zbrojeniowych; (3) wydanie „uchwały ostatecznej” (senatus
consultum ultimum), nadającej konsulom prawa dyktatorskie, co
od 88 r. przed Chr. łączono niekiedy z ogłoszeniem określonych
osób wrogami publicznymi (hostis rei publice). Kompetencje te
czyniły senat piastunem suwerenności: w każdym razie według
definicji niemieckiego filozofa prawa Carla Schmitta (1888–
1985), którego zdaniem suwerenem jest ten, kto decyduje
o stanie wyjątkowym.
Rzym pozostał miastem-państwem dłużej niż system federacyjny
zorganizowany od razu na zasadzie terytorialnej świat
hellenistyczny. Zresztą civitas rzymska była bardziej otwarta niż
grecka polis: między Rzymianami a peregrynami istniała
pośrednia kategoria Latynów, którzy z mocy prawa
przesiedlenia się do Rzymu (ius migrandi) uzyskiwali
obywatelstwo rzymskie w wyniku samej przeprowadzki. Jednak
możliwość bezpośredniego włączania zdobyczy terytorialnych
do organizmu miasta-państwa była ograniczona. Z powodu
ścisłej symbiozy prawa archaicznego z religią i obyczajem
przyjęcie do wspólnoty „prawa obywatelskiego” (ius civile) było
możliwe wyłącznie przez nadanie albo obywatelstwa, albo
przynajmniej prawa zawierania z Rzymianami czynności
prawnych (ius commercii) oraz małżeństw (ius conubii). Prawo to
przysługiwało tradycyjnie gminom pokrewnym, zwłaszcza
Latynom. Ekspansja rzymska przyjęła zatem początkowo postać
przymierzy (foedera). Odnowiony w 358 r. przed Chr. Związek
Latyński został rozwiązany po podboju Latium w latach 340–338.
W latach 327–290 Rzym toczył wojny z Samnitami, jednak
dopiero wycofanie się Pyrrusa po nierozstrzygniętej bitwie pod
Benewentem w 275 r. pozwoliło podbić całą południową Italię.
W 268 r. Rzym zorganizował tam związek obronny, który składał
się z rzymskich gmin siostrzanych (municipia) i kolonii (coloniae)
oraz 150 miast sprzymierzonych (civitates foederatae).
W wyniku I wojny punickiej (264–241 przed Chr.) aneksja prowincji
Sycylia stała się pierwszą rzymską prowincją, wskutek II wojny
punickiej (218–201) prowincją została (nadbrzeżna) Hiszpania,
a w efekcie III wojny punickiej (149–146) – (północna) Afryka.
W międzyczasie pod koniec III w. przed Chr. Rzymianie założyli
w dolinie Padu liczne kolonie obywatelskie i latyńskie w celu
obrony przed Celtami. Następnie na przełomie III i II w. Rzym
zdobywał stopniowo wpływy w Grecji, a w II wojnie
macedońskiej (200–197 przed Chr.) dokonał jej „wyzwolenia”
spod jarzma Macedonii. Tak w relacji Liwiusza (Liv. 33,32,5)
określił tę operację na igrzyskach istmijskich w 196 r. przed Chr.
prokonsul Tytus Kwinkcjusz Flamininus. Wreszcie po III wojnie
macedońskiej (172–168 przed Chr.) Rzym uczynił w 148 r.
prowincją samą Macedonię. Od tej pory porzucono stosowaną
początkowo w Italii miejsko-państwową metodę panowania
pośredniego przez tworzenie gmin siostrzanych. Nowym
wzorcem stała się aneksja terytorialna przez organizowanie
prowincji i ich bezpośredni wyzysk. W 133 r. przed Chr.
prowincją rzymską została cała Hiszpania, a Królestwo
Pergamonu zmieniono w prowincję Asia. Powstał dwudzielny
system zarządu terytorialnego, złożony z Italii i prowincji.
1.3.1.1. Zarząd Italii

Italia pozostała początkowo zorganizowana Rzym, kolonie
na zasadzie miejsko-państwowej. Składała się obywatelskie i Latyni
ona z ager Romanus, który był gruntem publicznym
(ager publicus), następnie z bliskiego geograficznie obszaru
nomen Latinum i w końcu z odleglejszych etnicznie terenów
sprzymierzonych. Pod koniec republiki spośród 4 mln jej
mieszkańców 1,3 mln było obywatelami rzymskimi, którzy
zamieszkiwali tylko 1/5 terytorium italskiego. W Lacjum
i środkowej Italii występowały przede wszystkim gminy
obywatelskie (municipia civium Romanorum), dalej powstałe
z przyczółków wojskowych, wyposażone również w pełne prawo
obywatelstwa kolonie obywatelskie (coloniae civium
Romanorum) i wreszcie gminy półobywatelskie, pozbawione
czynnego i biernego prawa wyborczego (civitates sine suffragio).
Ponosiły one jednak liczne ciężary, a ich mieszkańcy
zobowiązani byli do służby wojskowej w oddziałach rzymskich.
Jako członkowie italskiej wspólnoty obronnej Latyni nabywali
obywatelstwo rzymskie przez zwykłe przesiedlenie się do
Rzymu, jednak – mimo przywileju uczestnictwa w obrocie
gospodarczym z Rzymianami (commercium) i zawierania z nimi
małżeństw (conubium) – nie mieli oni w Rzymie ani czynnego
(ius suffragii), ani biernego (ius honorum) prawa wyborczego.
Również organizacje latyńskie kolonie latyńskie,
występowały w trzech postaciach: municipia sprzymierzeńcy i obcy
Latina, czyli zamieszkane przez dawnych Latynów, zwanych też
„pierwotnymi” (Latini prisci), miasta latyńskie, jak Tibur (Tivoli),
Praeneste (Palestrina) i Cora (Cori), następnie zakładane przez te
miasta colonie Latinae i wreszcie, poczynając od 268 r. przed
Chr., colonie Latinae zakładane przez Rzym, a zamieszkane
przez nową kategorię Latynów: Latini coloniarii. Tym ostatnim
przysługiwało commercium, podczas gdy w przeciwieństwie do
poprzednich kategorii Latynów brakło im conubium i ius
migrandi. Pozostałe gminy italskie, zwłaszcza odleglejsze miasta
i szczepy południowoitalskie, zatrzymując swe własne prawo,
stały się – jako gminy stowarzyszone (civitates foederatae) –
sprzymierzeńcami Rzymu (socii). Ich obywatele byli
zobowiązani wobec Rzymu do pomocy wojskowej, polegającej
na dostarczaniu oddziałów pomocniczych (auxilia), które
z czasem przewyższyły liczebnie samą armię rzymską. Innym
cudzoziemcom, określanym jako obcy (peregrini), przysługiwała
zdolność prawna według prawa ludów (ius gentium), ujętego
w edykcie rzymskiego pretora peregrynów. Wyjątek stanowili
przypuszczalnie pozbawieni wszelkich praw dediticii, którzy
poddali się Rzymianom nie w wyniku umowy międzynarodowej,
lecz bezwarunkowej kapitulacji.
1.3.1.2. Prowincje
Słowo provincia, które oznaczało początkowo prowincje jako tereny
zakres rzeczowy zadań służbowych podbite
urzędnika rzymskiego wyposażonego w imperium, zyskało
z czasem znaczenie geograficzne zarządzanego przezeń okręgu.
Poczynając mianowicie od III w. przed Chr., Italii jako własnemu
terytorium obywateli rzymskich przeciwstawiano tereny przez
nich zajęte, a zarządzane przez pretora, które w tym sensie
stanowiły jego prowincję. Prowincje, z których pierwszą stała się
w 241 r. przed Chr. Sycylia, a następnie w 237 r. Sardynia
i Korsyka, traktowano w Rzymie jako tereny podbite. Zarządzali
nimi rzymscy pretorzy, a od czasów Sulli piastunowie tzw.
promagistratur: propretor lub prokonsul. Sprawowali oni urząd
namiestnika (praeses provinciae) z nieograniczoną wojskową
władzą zwierzchnią (imperium). Ludność prowincji, np.
Kartagińczycy od 146 r. przed Chr. czy Żydzi od 70 r. przed Chr.,
traktowana była identycznie jak zamieszkali w Italii
cudzoziemcy, którzy bezwarunkowo skapitulowali przed
Rzymianami (peregrini dediticii). Natomiast zdobyty na tej
ludności grunt prowincjonalny należał do ludu rzymskiego
(populus Romanus). Oznaczało to, że jego posiadacz był tylko
dziedzicznym dzierżawcą, w związku z czym płacił podatek
gruntowy (stipendium). Podatek ten rozumiano w Rzymie
tradycyjnie jako czynsz za korzystanie z cudzej rzeczy, gdyż
prawdziwa własność była wolna od podatków [→1.6.2].
Z tematem prowincji wiąże się zasięg terytorialny Wschód i Zachód
prawa rzymskiego, które początkowo było jedynie prawem
miasta Rzymu, później zromanizowanej Italii i wreszcie całego
Zachodu. Natomiast w prowincjach wschodnich, gdzie
przeważał język grecki lub języki starych kultur orientalnych,
a romanizacja była zawsze stosunkowo powierzchowna,
pozostało w mocy lokalne prawo ludowe, podczas gdy rzymskie
prawo prowincjonalne było słabo wykształcone. Rzymski
namiestnik sprawował nad miejscowym wymiarem
sprawiedliwości tylko zwierzchni nadzór administracyjny,
odbywając raz w roku sesję sądową (conventus), która była
instancją właściwą dla przestępstw głównych. Wypróbowaną na
Zachodzie formę miast „sprzymierzonych” (civitates foederatae),
zwanych w odniesieniu do miast „wyzwolonej” przez Rzymian
Grecji nawet „wolnymi” (civitates liberae) lub – jeśli otrzymały
immunitet podatkowy – wręcz „wolnymi i zwolnionymi” (liberae
et immunes), zastosowano również na Wschodzie. Niemniej
również te wyjęte spod władzy rzymskiego namiestnika poleis
zobowiązano do pomocy wojskowej na rzecz Rzymu, co uczyniło
ich wolność iluzją. W przeciwieństwie do Italii w prowincjach
wschodnich nie stosowano aż do czasów Cezara zbiorowych
nadań obywatelstwa rzymskiego.
1.3.2. Rozwarstwienie społeczne

Po II wojnie punickiej (218–201 przed Chr.), społeczeństwo
która zapewniła Rzymowi hegemonię protokapitalistyczne:
polityczno-gospodarczą w świecie warstwa wyższa
śródziemnomorskim, społeczeństwo rzymskie zmieniło się
ostatecznie z wiejskiego w protokapitalistyczne. Dzięki
wpływom kultury hellenistycznej rzymski kolektywizm ustąpił
indywidualizmowi. Około 260 r. przed Chr. pojawił się pieniądz
bity, a z nim bankowość i kredyt. Ponieważ w 218 r. lex Claudia
de senatoribus zabroniła senatorom handlu i lichwy, powstał –
wzbogacony na dzierżawie podatków i zleceniach robót
publicznych – stan rycerski (ordo equester). Była to szlachta
pieniądza, do której przynależność wymagała majątku wartego
400 tys. sesterców. Cenzor przyznawał im z kasy państwowej
„publicznego konia” (equus publicus), co było równoznaczne
z nadaniem szlachectwa. Ekwiccy homines novi, jak Mariusz,
Katon starszy i Cyceron, mieli dostęp do arystokracji senatorskiej
poprzez cursus honorum [←1.2.2.1]. Po rewolucji grakchańskiej
przyjęci do senatu ekwici musieli oddać swe konie rycerskie,
podczas gdy uchwalona z inicjatywy Gajusza Grakcha w 122 r.
przed Chr. lex Sempronia iudiciaria zarezerwowała właśnie dla
nich udział w sądach przysięgłych – początkowo tylko
w procesach o zdzierstwa (repetundae), wprowadzonych
w poprzednim roku przez lex Acilia repetundarum.
Warstwa wyższa społeczeństwa składała się plebs i niewolnicy
zatem, patrząc od góry, z senatorów, których bogactwo
stanowiła wyłącznie własność gruntowa, i z monopolizujących
handel ekwitów. Swego rodzaju stan trzeci stanowił rozumiany
obecnie w nowym sensie plebs. Na mocy wniesionych przez
Gajusza Grakcha ustaw zbożowych (leges frumentariae) plebs
korzystał z darmowego rozdawnictwa zboża. Jako tania siła
robocza niewolnicy, których w I w. przed Chr. na terenie Italii
było już ok. 3 mln, pracowali też w manufakturach
ceramicznych, metalowych i tekstylnych. Oprócz
skoszarowanych i skutych niewolników wiejskich (servi rustici)
występowali cieszący się znaczną swobodą ruchu niewolnicy
miejscy (servi urbani). Ustanawiano ich kierownikami
przedsiębiorstw jako przełożonych sklepu lub warsztatu
(institor), kapitanów statku (magister navis) i zarządców majątku
(procurator). Niewolników niewykwalifikowanych zatrudniano
na monokulturowych plantacjach winorośli lub oliwek,
koszarowano według płci i zmuszano do pracy ponad siły.
Wynikiem tego były powstania, zwłaszcza w latach 135–132
i 104–101 przed Chr. na Sycylii z udziałem wielu tysięcy
niewolników, a następnie w latach 73–71 największe w dziejach
powstanie Spartakusa, w którym uczestniczyło do 120 tys.
niewolników.
1.3.3. Rewolucja rzymska i upadek republiki

Od początku II w. przed Chr. rosnącą rolę w gospodarce Grakchowie
rzymskiej odgrywał wyzysk prowincji. Konkurencja ze strony
wielkiej własności ziemskiej i tanie zboże z Afryki spowodowały
zadłużenie drobnego chłopstwa italskiego. Ofiarą zdobyczy
terytorialnych i przyrostu ludności imperium padł również
gminny ustrój Rzymu jako republiki szlacheckiej, której
magistratura była lojalnym organem wykonawczym senatu.
Tymczasem złożona z senatorów i ekwitów szlachta urzędnicza
(nobilitas) rozpadła się na stronnictwa optymatów i popularów.
Ci ostatni dążyli – z poparciem ekwitów i zgromadzeń ludowych
– do reform w celu odrodzenia chłopstwa i, co za tym idzie,
armii rzymskiej. Zwłaszcza trybuni ludowi bracia Tyberiusz (133
przed Chr.) i Gajusz (123–121 przed Chr.) Grakchowie zamierzali
podzielić okupowane grunty państwowe o powierzchni
przekraczającej 500 iugera (125 ha) na głowę między lud, który
miał otrzymać działki po 60 ha. Grakchowie proponowali też
zakładanie kolonii obywatelskich w Italii i po raz pierwszy
w prowincjach (Kartagina). Zakończony śmiercią obu
przywódców ruch grakchański rozpoczął stuletni okres wojny
domowej, określony przez Ronalda Syme’a jako rewolucja
rzymska (Roman revolution).
W latach 104–100 przed Chr. przywódca popularów, Mariusz i Sulla
ekwita Gajusz Mariusz (156–86), zbawca ojczyzny w wojnach
przeciw Germanom i Jugurcie, wbrew wszelkim zasadom został
konsulem pięć razy z rzędu. Przeprowadzona przezeń wówczas
reforma armii zmieniła dotychczasowe wojsko obywatelskie
w sprawniejsze zawodowe, niwecząc jednak przy tym militarną
podstawę ustroju politycznego civitas. Zaciągani obecnie na
koszt państwa proletariusze, a nawet cudzoziemcy, popadali
w stosunek klientalny z wodzem, który po 16-letniej służbie
musiał uposażyć ich ziemią. Dowództwo wojska stało się więc
środkiem władzy politycznej. W 91 r. przed Chr. sprzymierzeńcy
wywołali wojnę o dostęp do obywatelstwa rzymskiego, po której
z mocy leges Iulia et Plautia Papiria z 89 r. obywatelstwo
otrzymała cała Italia. Był to pierwszy krok ku państwu
terytorialnemu, mimo że instytucje polityczne Rzymu,
a zwłaszcza zgromadzenia ludowe, zachowały pierwotny
charakter municypalny [→1.4.3]. W latach 82–79 przed Chr.
przywódca optymatów, Lucjusz Korneliusz Sulla (138–78),
sprawował po raz pierwszy nieograniczoną czasowo dyktaturę,
piastując przy tym w dodatku konsulat. Przez powołanie 300
nowych senatorów Sulla podwoił liczebność senatu i ograniczył
karny sąd ludowy przez przeniesienie go z komicjów na komisje
senackie (quaestiones).
W 60 r. przed Chr. kolejny słynny wódz, Pompejusz Cezar i August
Wielki, zawiązał pierwszy triumwirat jako prywatną umowę
z Krassusem i Cezarem (100–44). Ten otrzymał jako konsul
w 59 r. na pięć lat imperium prokonsularne nad Galią
Cysalpejską, Illyricum i Galią Narbońską. Grzebiąc idee
municypalne w imię imperialnych, Cezar przyznał obywatelstwo
całej Galii Cysalpejskiej, a miastom Galii Narbońskiej i Hiszpanii
– prawo latyńskie oraz podniósł liczbę senatorów do 900.
W czasie wojny domowej lat 49–45 Cezar otrzymał dyktaturę na
lat 10, a potem na czas nieokreślony. W trakcie następnej wojny,
która wybuchła po zamordowaniu Cezara w 44 r. przed Chr.,
wnuk jego siostry i syn adopcyjny Oktawian zawiązał w 43 r.
z Markiem Antoniuszem i Lepidusem drugi triumwirat, tym
razem zatwierdzony przez zgromadzenie ludowe w celu
„uporządkowania państwa” (reipublicae constituendae) na 5 lat,
a następnie przedłużony. Po wycofaniu się Lepidusa Italia
i prowincje zachodnie złożyły Augustowi w 32 r. przed Chr.
przysięgę na wierność. Ostatecznie August zwyciężył Antoniusza
w 31 r., odkąd senat do 23 r. corocznie przyznawał mu konsulat.
Na posiedzeniu senatu w 27 r. przed Chr. August zwrócił
senatowi i ludowi całą władzę, otrzymał jednak natychmiast
z powrotem ogólną władzę wojskową (imperium) wraz
z komendą policji i gwardii pretorianów. Tak pod hasłem
„przywrócenia republiki” powstały podwaliny pryncypatu.
1.3.4. Źródła prawa, zwłaszcza prawo pretorskie (ius

honorarium)
Z uwagi na stopniowe i nieco bezplanowe powstawanie pretor miejski
porządku prawnego późnej republiki, zwanego prawem
przedklasycznym, przyjął on w końcu strukturę warstwową.
Odkąd w 367 r. przed Chr. ustanowiono urząd pretora jako
magistratury jurysdykcyjnej, z archaicznego „prawa
obywatelskiego” (ius civile) zawartego w rzymskich ustawach
i zwyczajach zaczęło wyodrębniać się zawarte w edyktach
pretorskich „prawo urzędnicze” (ius honorarium). Podobnie jak
inne rzymskie magistratury zwyczajne urząd pretora był
jednorocznym urzędem politycznym, którego piastun
w sprawach wymagających wiedzy fachowej zasięgał opinii swej
rady (consilium). To ona opracowywała tekst edyktu jako
pretorski program wymiaru sprawiedliwości, z reguły
przejmowany od poprzednika (edictum tralaticium), lecz
w miarę potrzeb – również w trakcie kadencji – wprowadzający
innowacje. Edykt składał się z przyrzeczeń udzielenia ochrony
prawnej, szczególnie skarg (actiones) i zarzutów procesowych
(exceptiones), oraz ich wzorcowych formuł. Dwa ostatnie wieki
przed Chr. to najbardziej twórczy okres rzymskiego prawa
prywatnego, kiedy jednolite ius civile zostało uzupełnione przez
ius honorarium pretora miejskiego i ius gentium pretora
cudzoziemskiego.
Ius civile w jego pierwotnym sensie prawa pretor dla cudzoziemców
zarezerwowanego dla obywateli [←1.1.1] zostało uzupełnione
przez pochodzące z praktyki handlu międzynarodowego prawo
ludów (ius gentium), uznane na gruncie rzymskim w edykcie
pretora dla cudzoziemców (praetor peregrinus). Urząd ten,
ustanowiony w 242 r. przed Chr., a więc pod koniec I wojny
punickiej (264–241), rozstrzygał spory bądź między Rzymianami
a cudzoziemcami, bądź wyłącznie między tymi ostatnimi.
W 227 r. przed Chr. ustanowiono jeszcze po jednym pretorze dla
Sycylii i Korsyki, a w 197 r. następnych dwóch dla obu prowincji
hiszpańskich: Hispania citerior na północy i Hispania ulterior na
południu. Najstarszy pretor, rezydujący w Rzymie, zwany teraz
urbanus, sprawował ogólny wymiar sprawiedliwości dla
obywateli, podczas gdy edylowie (aediles) kompetentni byli
w sprawach targowych. Powołany do wprowadzania w życie ius
civile pretor miejski zaczął je rychło reformować, opierając się
na kryterium słuszności (aequitas), podobnie jak będzie to czynił
w XVI w. angielski kanclerz w odniesieniu do common law.
Inaczej niż w Anglii, gdzie dla nowych kategorii spraw powstała
odrębna jurysdykcja equity, pretor miejski sprawował jednak
zawsze jurysdykcją jednolitą.
Rozwój prawa pretorskiego doprowadził ius civile – ius honorarium
w końcu do zdublowania rzymskiego porządku prawnego.
W prawie rzeczowym obok własności kwirytarnej uznano
własność bonitarną [→5.3.5.3], w prawie zobowiązań obok
zobowiązań cywilnych – zobowiązania pretorskie (obligationes
honorariae) i hamowanie skarg cywilnych mocą zarzutu
procesowego (ope exceptionis [→6.8]), w prawie rodzinnym obok
rodziny agnacyjnej – rodzinę kognacyjną [→3.1.2.2.7] i wreszcie
w prawie spadkowym obok dziedziczenia (hereditas) –
posiadanie majątku spadkowego (bonorum possessio [→4.2.2]).
Funkcję pilotażową odgrywał w tym procesie swoistej
modernizacji prawa cywilnego pretor peregrynów, który nie był
skrępowany starorzymskimi ustawami i zwyczajami. Spośród
innowacji prawa pretorskiego wspomnieć należy wydany przez
Gajusza Akwiliusza Gallusa około połowy I w. przed Chr. edykt
o podstępie (edictum de dolo). Przyrzekał on skargę na słusznej
podstawie (iusta causa) pod warunkiem braku innych środków
ochrony. Pokrewny zarzut podstępu (exceptio doli),
najogólniejszy i najważniejszy praktycznie wśród zarzutów
procesu formularnego, najlepiej tłumaczyć na język polski jako
„zarzut nadużycia prawa”.
rekonstrukcja edyktu
Pierwsze komentarze do edyktu napisali już u schyłku republiki
Serwiusz Sulpicjusz Rufus i jego uczeń Aulus Ofiliusz. Posiłkując się zawartymi
w Digestach justyniańskich fragmentami komentarzy Ad edictum pióra rozmaitych
prawników klasycznych, z których najwięcej pochodzi od Ulpiana, uczony niemiecki
Otto Lenel dokonał w 1883 r. rekonstrukcji tekstu edyktu. Zrekonstruowany on został
w postaci, jaką uzyskał po dokonanej na polecenie cesarza Hadriana redakcji
juliańskiej (EP). Część wstępna edyktu (tytuły I–XIII) zawierała przepisy o jurysdykcji
pretorskiej, część główna (tytuły XIV–XXIV) o środkach zwykłej pomocy prawnej, część
trzecia (tytuły XXV–XXXV) o środkach pomocy przyspieszonej, część czwarta (tytuły
XXXVI–XLII) o egzekucji i nieważności wyroku, a część piąta (tytuły XLIII–XLV)
zawierała jako załączniki formuły zarządzeń tymczasowych (interdyktów), zarzutów
procesowych i stypulacyjnych zabezpieczeń pretorskich. Jako dalszy załącznik Julian
zamieścił edykt edylów kurulnych, dotyczący odpowiedzialności sprzedawcy za wady
zbywanych na targowiskach niewolników, bydła i dzikich zwierząt.
1.3.5. Ius civile, ius gentium, ius naturale

Prawo zwyczajowe, zwane mos, instituta kryzys ius civile i środki
i exempla maiorum, a od Cycerona – naprawy
consuetudo, mogło nawet uchylać ustawy. Następowało to
z mocy określonej przez Gaiusa i Juliana jako desuetudo
(G. 1,121; D. 1,3,32,1) milczącej zgody (tacitus consensus)
wspólnoty politycznej. Mos maiorum osłabł w wyniku
dezintegracji wiejskiej formy życia po II wojnie punickiej (218–
201 przed Chr.), co stanowiło skutek uboczny ekspansji
terytorialnej, której główny ciężar ponosiło średnie chłopstwo.
Jego zaciąg do wojska w ramach ustroju centurialnego
spowodował wyludnienie wsi. Tanie zboże z Sycylii i Afryki
wymusiło przejście Italii na gospodarkę plantacyjną, tzn.
hodowlę owiec w latyfundiach oraz produkcję oliwy i wina na
zbyt w całym Śródziemnomorzu. W tej sytuacji stare ius civile
z jego instytucjami własności kwirytarnej, rodziny agnacyjnej
i uprzywilejowania dziedziców domowych zostało
zreformowane. Pozostało ono jednak zawsze rdzeniem
rzymskiego prawa prywatnego, które przez późniejsze warstwy
było tylko uzupełniane i modyfikowane. Wprowadzone do
prawa Kwirytów korekty pretora nie miały więc samodzielnego
bytu. Trudno zatem przeprowadzić pełną analogię między
rzymskim dwupodziałem ius civile – ius honorarium
a angielskim common law – equity. W Anglii każdy z obu
podsystemów porządku prawnego dysponował bowiem nie tylko
odmiennymi instytucjami, lecz i odmienną jurysdykcją.
Inaczej wyglądała dychotomia ius civile i ius ius civile – ius gentium
gentium. Ten ostatni termin nie oznaczał – jak w XVII-wiecznej
terminologii Grocjusza – unormowania stosunków między
różnymi ludami, a więc prawa międzynarodowego publicznego,
lecz sumę spotykanych u nich instytucji prywatnoprawnych.
Antyczne ius gentium wynikało bowiem z zasady osobowości
prawa, która wykluczała stosowanie prawa obcego, jak nakazują
dziś tzw. normy odsyłające (normes de renvoi) prawa
prywatnego międzynarodowego. Ius gentium spełniało więc
w praktyce jego funkcję, stanowiąc też dla ius civile źródło
inspiracji przypominającej dzisiejsze badania porównawcze.
Pretor peregrynów szukał zatem wspólnego mianownika dla
zwyczajów handlowych Śródziemnomorza. Ze względu na
efektywną romanizację Zachodu problem sprowadzał się przy
tym do oporu stawianego prawu rzymskiemu przez
żywotniejsze instytucje prawne Wschodu. Ich recepcja w Rzymie
ograniczała się jednak w okresie pryncypatu w prawie
rzeczowym do dzierżawy wieczystej (emphyteusis) i zastawu
antychretycznego (antichresis), a w prawie zobowiązań do
pisemnych skryptów dłużnych (chirographa i syngrapha),
kontraktów literalnych (expensilatio), umocnienia długu
(constitutum debiti), gwarancji bankiera (receptum argentarii),
zadatku (arrha), pożyczki morskiej (foenus nauticum) i awarii
morskiej (lex Rhodia de iactu).
W poszukiwaniu treści prawnych wspólnych ius gentium – ius naturale
dla różnych ludów pretor peregrynów rezygnował
z partykularnych formalizmów, opierając się na wspólnym
wszystkim ludziom przyrodzonym rozumie (G. 1,1: naturalis
ratio). Stanowiące świadectwo rozwoju Rzymu od zamkniętej
gminy wiejskiej do światowej potęgi ius gentium zbliżało się
zatem pojęciowo do uniwersalnego ius naturale. Ulpian
dostrzegał przy tym jednak sprzeczność między starym jak
ludzkość ius naturale, według którego wszyscy ludzie byli wolni,
a stanowiącym produkt cywilizacji ius gentium, które przyniosło
wojny i niewolę (D. 1,1,4). Tenże Ulpian zaproponował też
najwyraźniejsze chyba rozróżnienie między wspólnym dla
wszystkich ludów ius gentium a obejmującym wszystkie istoty
żywe ius naturale (D. 1,1,1,3). Z ius gentium wywodziły się
zapewne kontrakty konsensualne sprzedaży i spółki zarobkowej,
następnie dalsze stosunki dobrej wiary (bonae fidei iudicia), takie
jak kontrakty realne [→6.12.2], a w końcu – ponieważ najstarszy
proces legisakcyjny stosował się tylko do obywateli rzymskich –
późniejszy proces formularny, w którym recytację słów ustawy
zastąpiła pozbawiona ryzyka procesowego formuła pisemna. Na
podstawie ius gentium złagodzono również formalizm
niektórych czynności prawnych ius civile, takich jak uroczyste
przyrzeczenie (sponsio), które przez dopuszczenie
synonimicznego czasownika promitto otrzymało szerszą postać
fidepromissio [→6.12.13.1].
1.3.6. Jurysprudencja późnorepublikańska

Scementowanie kompromisu między laicyzacja jurysprudencji
patrycjatem a plebsem nastąpiło pod koniec IV w. przed Chr.
Bezpośrednio potem, w 304 r., Gneusz Flawiusz, pisarz cenzora
Appiusza Klaudiusza zwanego Niewidomym (Caecus),
opublikował formuły procesowe (ius Flavianum). W 254 r. przed
Chr. pierwszy plebejski pontifex maximus, Tyberiusz
Korunkaniusz, rozpoczął publiczne udzielanie odpowiedzi
(responsa) na pytania prawne, co łączył z publicznym
nauczaniem prawa. Zresztą zgodnie z przekazaną przez
Cycerona tradycyjną dewizą, odmawiającą zawodowemu
nauczaniu czegokolwiek wszelkiej godności (orat. 144: dignitas),
do końca okresu republiki prawa nauczano tylko na marginesie
praktyki respondencyjnej. Działalność Korunkaniusza, która
wyprowadziła jurysprudencję rzymską z anonimowości
kolegium pontyfików, można uznać za początek jej laicyzacji,
mimo że do początku I w. przed Chr. niektórzy wybitni prawnicy
piastowali jeszcze urzędy kapłańskie. Ostatnim z nich był konsul
95 r. przed Chr., znawca zarówno prawa obywatelskiego (ius
civile), jak i kapłańskiego (ius pontificium) Kwintus Mucjusz
Scewola, zwany pontifex, zamordowany w 82 r. podczas wojny
domowej jako rzekomy zwolennik Sulli.
Pierwszym dziełem rzymskiej literatury założyciele jurysprudencji
prawniczej jest Ius Aelianum Sekstusa Eliusza Petusa Katusa,
konsula 198 r. przed Chr., zawierające formuły procesowe (legis
actio), ale również tekst ustawy XII Tablic i jej wykładnię
(interpretatio). W ramach pracy nad pojęciami i regułami zmarły
ok. 152 r. przed Chr. Marek Porcjusz Katon Licinianus
sformułował regula Catoniana. Zgodnie z nią zapis, który byłby
nieważny w chwili sporządzania testamentu, pozostaje
nieważny na zawsze – niezależnie od tego, kiedy zmarł testator.
Trzysta pięćdziesiąt lat później Paulus nadał tej regule
ogólniejszą formę: „co było wadliwe od początku, nie może
zostać uzdrowione przez upływ czasu” (D. 50,17,29: quod ab
initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere
[→2.1.4.1]). Za założycieli jurysprudencji uchodzą jednak
dopiero Maniusz Maniliusz, Marek Juniusz Brutus i konsul 133 r.
przed Chr. Publiusz Mucjusz Scewola, którzy zdaniem
Pomponiusza położyli podwaliny (D. 1,2,1,39: fundaverunt)
prawa cywilnego. Wszyscy trzej pozostawali pod wpływem
stoicyzmu. Od przełomu II i I w. przed Chr. szerzyła się za
sprawą hellenizmu tzw. metoda dialektyczna. Uprawiali ją za
pomocą definicji i podziałów kategorii prawnych na gatunek
i rodzaj (genus – species) Kwintus Mucjusz pontifex (D. 1,2,2,41)
i jego młodszy rywal, zmarły w 43 r. przed Chr. Serwiusz
Sulpicjusz Rufus.
Mimo tego wzbogacenia warsztatu jurysprudencja kautelarna
naukowego jurysprudencji u schyłku republiki główny jej
kierunek pozostał praktyczny. Jedno z odkryć ówczesnej
jurysprudencji kautelarnej (od słowa cautio [←1.2.2]) to
wynaleziona przez Kwintusa Mucjusza cautio Muciana
(D. 35,1,73), pozwalająca objąć zapis testamentowy przysporzony
pod warunkiem ujemnym zależnym od woli beneficjenta, tzn.
pod warunkiem, że nie zachowa się on w dany sposób
[→2.1.1.2.1]. Tenże prawnik sformułował domniemanie
mucjańskie (D. 24,1,51: praesumptio Muciana), rozciągające zapis
„rzeczy przekazanych żonie” przez męża (uxoris causa parata)
na wszystkie posiadane przez nią przedmioty, co chroniło
wdowę przed zarzutami niemoralnego prowadzenia się, które
mogli wysunąć dziedzice. Dwa pomysły kautelarne należą do
ucznia Mucjusza, pretora 66 r. przed Chr., Gajusza Akwiliusza
Gallusa. Pierwszy to formalne przyrzeczenie, zastępujące kilka
istniejących między stronami zobowiązań przez jedno nowe
(D. 46,4,18: stipulatio Aquiliana), a drugi to klauzula
ustanowienia dziedzicem nienarodzonego wnuka, którego ojciec
zmarł przed testatorem (D. 28,2,29pr.: postumi Aquiliani). Znany
z 73 r. przed Chr. jako senator Aulus Cascelliusz umożliwił
zwycięzcy procesu interdyktalnego per sponsionem powództwo
(G. 4,166a: iudicium Cascellianum) o wydanie rzeczy.
Z braku konstytucyjnej kompetencji profesjonalizacja
prawodawczej jedyną podstawę wszystkich jurysprudencji
źródeł prawa stanowił w okresie późnej republiki autorytet
(auctoritas) twórcy norm. Totalny charakter prawniczej
auctoritas był związany z naturą jurysprudencji republikańskiej,
uprawianej przez osoby wpływowe (honoratiores), które łączyły
wysoką pozycję społeczną, doświadczenie życia publicznego
i kompetencje czysto intelektualne. Udzielana przez nie bez
uzasadnienia porada (responsum) zawierała więc zarówno cechy
aktu poznania, jak i normowania. Działalność prawnicza była
nieodpłatna, w wyniku czego do końca republiki była ona
monopolizowana przez zamożny stan nobilów, których dopiero
w okresie pryncypatu zaczęli wypierać ekwici. Wraz z rozrostem
i rozkładem jednolitej gminy obywatelskiej schyłek republiki
przyniósł jednak również profesjonalizację jurysprudencji.
Prawnik utracił swą uniwersalną kompetencję mędrca, którego
w połowie II w. przed Chr. – jak opowiada Cyceron (de orat.
3,133) o Maniuszu Maniliuszu – pytano na forum o radę „na
temat każdej powinności i czynności”: przy wydaniu córki za
mąż, zakupie gruntu i uprawie roli. Natomiast prawnik nowego
typu to już żyjący ze swego zawodu fachowiec.
1.4. Wczesne cesarstwo (pryncypat 27 przed

Chr.–284 po Chr.)
1.4.1. Instytucjonalizacja pryncypatu

August budował nowy ustrój ostrożnie, między republiką
pomny losu Cezara, który swe ambicje a monarchią
monarchiczne przypłacił życiem. Tytuł pryncepsa oznaczał tylko
pierwszego obywatela (princeps civium), co nawiązywało
zarówno do późnorepublikańskich czołowych senatorów jako
„polityków pierwszej rangi” (principes civitatis), jak i do
najszacowniejszego spośród nich, wyróżnianego tytułem
honorowym „naczelnika senatu” (princeps senatus). Przypadał
on z reguły najstarszemu z byłych cenzorów. Według samego
Augusta (Mon. Ancyr. 34) dokonane przezeń „przywrócenie
republiki” polegało na tym, że mimo braku szerszych
kompetencji (potestas) przewyższył on swych kolegów na
urzędach autorytetem (auctoritas). Prawnie niedookreślona
auctoritas pryncepsa była jednak wszechobecna. Usytuowany
między republiką a monarchią system opierał się na rozdziale
urzędu od kompetencji, przypominającym republikańską
instytucję przedłużenia władzy wojskowej urzędnika (prorogatio
imperii) mimo upływu jego kadencji, oraz na zakazanej
dotychczas kumulacji urzędów, które nie sumowały się jednak
w jednolitą władzę monarszą. Kult cesarza uprawiano wyłącznie
w prowincjach – początkowo jedynie wschodnich, skąd przeniósł
się on na Zachód. W mieście Rzymie natomiast prynceps nigdy
nie stał się bogiem państwowym.
Chronicznym problemem pryncypatu stało się następstwo tronu
następstwo tronu, który – z uwagi na jego ścisły związek
z osobistą auctoritas – był niedziedziczny. Kwestię tę
rozwiązywano od przypadku do przypadku. W celu uniknięcia
niedogodności związanych z okresem interregnum prynceps
mógł mocą swego autorytetu albo już za życia powołać
współrządzącego (od czasów Hadriana zwanego caesar), jak
uczynił August z Tyberiuszem, albo w drodze adopcji politycznej
zatwierdzonej przez senat przysposobić następcę, jak uczynił
Trajan z Hadrianem i Antoninus Pius z Markiem Aureliuszem.
Ten ostatni rządził zresztą w latach 161–169 wspólnie ze swym
bratem adopcyjnym Lucjuszem Werusem (divi fratres).
Rozwiązaniu problemu następstwa służyło też częściowo
dziedziczenie cesarskiego majątku państwowego (fiscus caesaris)
łącznie z prowincją Egipt, gdyż w odróżnieniu od majątku
prywatnego (patrimonium caesaris) fiskus kontynuował funkcję
republikańskiej kasy państwowej (aerarium). Od początku III w.
zdarzało się wreszcie obwołanie cesarzem jednego z wodzów
przez armie. Faktycznie z reguły rządziły dynastie: od
Tyberiusza do Nerona – julijsko-klaudyjska (14–68), od
Wespazjana do Domicjana – flawijska (69–96), od Nerwy do
Komodusa – cesarze adopcyjni (96–192), w tym dynastia
Antoninów (138–192), i wreszcie od Septymiusza do Aleksandra
– dynastia Sewerów (193–235).
Niemniej do końca pryncypatu nie powstał umocnienie pozycji
trwały porządek następstwa tronu. Stworzył pryncepsa
go – po burzliwym panowaniu tzw. cesarzy wojskowych (235–
284) – dopiero Dioklecjan (284–305). Instytucjonalizacja pozycji
pryncepsa postępowała więc bardzo wolno. Szczególne prawa
przyznawano mu z reguły zapewne przez uchwałę senatu
(senatus consultum), a w odniesieniu do Wespazjana, który
w 69 r. po Chr. wyszedł zwycięsko z perypetii tzw. roku czterech
cesarzy, w drodze tradycyjnej ustawy ludowej (lex de imperio:
FIRA, t. I, s. 154–156). Podobną sytuację niepewności, która
zdarzyła się w 193 r. po Chr., zwanym rokiem pięciu cesarzy,
rozstrzygnął na swą korzyść Septymiusz Sewer. Wyniesiony na
tron przez armię, utrzymywał regularne wojsko w Italii,
sprowadzonej w międzyczasie do roli jednej z prowincji, jednak
z zachowaniem pewnych przywilejów samego miasta Rzymu.
Osobista auctoritas zmieniała się stopniowo w autorytet
urzędowy, a dostojeństwo władzy państwowej (maiestas)
przenosiło się z ludu rzymskiego na urzędującego pryncepsa,
który począwszy od Klaudiusza (41–54 po Chr.) nosił tytuł caesar.
1.4.2. Kompromis między republiką a jedynowładztwem
1.4.2.1. Atrofia instytucji republikańskich

W ramach systemu pryncypatu istniejące formalnie magistratura
nadal republikańskie instytucje ustrojowe słabły, w miarę jak
rósł autorytet pryncepsa. Konsul zachował przewodnictwo
obradom senatu i tzw. prawo eponimii, polegające na
nazywaniu lat według urzędujących konsulów, oraz
sądownictwo dobrowolne lub niesporne (iurisdictio voluntaria),
np. w zakresie procesowego odstąpienia praw (in iure cessio),
a także wykonania fideikomisów, wyznaczania opiekunów,
procesów o alimenty, o wyzwolenia i o jednostronne
przyrzeczenia (pollicitatio) na rzecz gminy. Poza tym konsul stał
się głównie tytułem honorowym, którego nosiciel przynależał
jednak do stanu nobilitas. Dlatego oprócz konsulów zwykłych
(ordinarii) wybierano corocznie od razu drugą, a nawet więcej
par konsulów pomocniczych (suffecti), co w okresie republiki
następowało dopiero po śmierci lub ustąpieniu konsula. Pretor
stracił w nowym ustroju stosunkowo niewiele, jeśli nie liczyć
faktu, że od czasów Sulli było już ośmiu pretorów, w tym sześciu
jako przewodniczący stałych sądów karnych (quaestiones
perpetuae), a Klaudiusz podwyższył liczbę pretorów do
osiemnastu. Jednak od początku pryncypatu kosztem pretora
rozwijał się powierzony całkowicie urzędnikom cesarskim
proces nadzwyczajny (extraordinaria cognitio [→1.4.4]), a za
Hadriana doszło do ostatecznej redakcji tekstu edyktu, co
pozbawiło pretora funkcji prawotwórczej [→1.5.3].
Za sprawą Augusta senat zmalał ponownie do 600 senat
członków, wybieranych już nie przez cenzora, którego urząd
obsadzono po raz ostatni w 22 r. przed Chr., lecz przez samego
cesarza. Mimo że ten przejął politykę zagraniczną
i zwierzchnictwo nad siłami zbrojnymi, senat zachował znaczną
rolę polityczną, gdyż przypadły mu rozmaite kompetencje
zgromadzeń ludowych. W zakresie wyboru urzędników komisja
złożona z senatorów i ekwitów wybierała kandydatów
(destinatio), a począwszy od czasów cesarza Tyberiusza (14–37
po Chr.) proponowała do wyboru konkretne osoby w liczbie
równej liczbie wolnych urzędów. W zakresie prawotwórstwa
uchwała senatu (senatus consultum) zyskiwała tym bardziej moc
ustawy (G. 1,4: legis vicem), im bardziej bezczynne stawały się
komicja. Od końca II w. po Chr. uchwałę senatu określano
wprost jako mowę lub wniosek (oratio) pryncepsa, co uczyniło
senat organem aklamacyjnym. W zakresie sądownictwa karnego
senat rozpatrywał sprawy stanowe, tzn. oskarżenia przeciw
senatorom, jak również wypadki z udziałem członków rodziny
cesarskiej i klasy politycznej, jednak tylko do połowy II w. po
Chr., kiedy zostały one przejęte bezpośrednio przez cesarza.
1. Zachodnia część Cesarstwa Rzymskiego, ok. połowy II w. po Chr., Atlas do Historyi i
Geografii starożytnej, wg Joachima Lelewela, 1828.
2. Wschodnia część Cesarstwa Rzymskiego, ok. połowy II w. po Chr., Atlas do Historyi i
Geografii starożytnej, wg Joachima Lelewela, 1828.
3. Oktawian August, cesarz rzymski w latach 27 przed Chr. –14 po Chr.
4. Hadrian, cesarz rzymski w latach 117–138.
5. Antoninus Pius, cesarz rzymski w latach 138–161.
6. Marek Aureliusz, cesarz rzymski w latach 161–180.
7. Papirus przekazujący treść edyktu cesarza Karakalli z roku 212 (tzw. constitutio
Antoniniana) nadającego obywatelstwo rzymskie wolnym mieszkańcom Cesarstwa.
Oryginał papirusu znajduje się w bibliotece Uniwersytetu w Giessen.
Na przełomie republiki i pryncypatu zgromadzenia ludowe
składały się już w dużym stopniu z osób obcych
zgromadzenia ludowe
etnicznie. August zaprzestał zatem ich
regularnego zwoływania po otrzymaniu dożywotnio
następujących kompetencji: (1) władzy trybuna (tribunicia
potestas), zapewniającej mu nietykalność na terenie miasta
Rzymu i prawo weta; (2) „wyższej władzy prokonsularnej”
(imperium proconsulare maius), obejmującej dowództwo
wojskowe i zarząd wszystkich prowincji. August przejął jednak
tylko siedem nie całkiem jeszcze spacyfikowanych prowincji
zewnętrznych, m.in. Galię, Hiszpanię i Syrię, pozostawiając
dalsze dziesięć senatowi, co zapoczątkowało podział na
prowincje cesarskie i senackie; (3) od 23 r. przed Chr. władzy
konsularnej (imperium consulare), a w jej ramach prawa
mianowania senatorów (adlectio senatus) i cenzury, oraz od 12 r.
przed Chr. najwyższego pontyfikatu i tytułu ojca ojczyzny (pater
patriae). Działalności sądowniczej zgromadzenia ludowe
zaprzestały już w ostatnim stuleciu republiki, a ostatnią ich
ustawą była wniesiona przez cesarza Nerwę w 96 r. po Chr.
ustawa rolna (lex agraria). Wybór urzędników przez komicja
polegał na aprobacie rekomendacji cesarskiej, a już w II w. po
Chr. formalne głosowanie zastąpiła aklamacja.
1.4.2.2. Powstanie administracji państwowej

Mimo że już pod koniec II w. przed Chr. Mariusz administracja centralna
stworzył zawodowe wojsko, państwu rzymskiemu nadal
brakowało zawodowego aparatu urzędniczego. A zatem
formalnie bezpłatni urzędnicy republikańscy po upływie rocznej
kadencji nadal odzyskiwali swe wydatki na kampanię wyborczą
i sprawowanie urzędu przez łupienie prowincji. Zwłaszcza
przyznanie obywatelstwa rzymskiego wszystkim mieszkańcom
Italii w 89 r. przed Chr. nie pociągnęło za sobą wprowadzenia
tam jednolitej administracji państwowej. Dopiero pryncepsi
tworzyli stopniowo administrację centralną, przede wszystkim
w postaci urzędów następujących prefektów: (1) praefectus
praetorio jako dowódca gwardii pałacowej, który od czasów
Marka Aureliusza (161–180) został zastępcą cesarza w sprawach
administracyjnych i sądowych, a od 1. połowy III w. sprawował
wymiar sprawiedliwości dla Italii; (2) praefectus urbi jako
cywilny komendant miasta Rzymu i dowódca policji miejskiej,
sprawujący wymiar sprawiedliwości dla Rzymu; (3) nadzorujący
zaopatrzenie miasta Rzymu w zboże praefectus annonae, jak
również dowodzący strażą nocną i pożarną praefectus vigilum.
Prefekt miejski i prefekt straży zastąpili w prawie karnym stałe
sądy republikańskie (quaestiones perpetuae).
finanse, kancelarie
Wyspecjalizowanymi działami cesarskiej administracji
i consilium
centralnej były: (1) administracja finansowa, sprawowana
przez zarządców fiskusa (procuratores fisci), z centralną kasą fiscus caesaris, istniejącą
w mieście Rzymie już od czasów Klaudiusza (41–54 po Chr.) w postaci oddzielonej od
prywatnego majątku cesarza (patrimonium caesaris [→3.1.4.2]); (2) początkowo
prywatne kancelarie lub sekretariaty (officia), które najpierw zatrudniały cesarskich
wyzwoleńców, a poczynając od cesarza Domicjana (81–96) ekwitów, lecz za Hadriana
(117–138) stały się ostatecznie organami państwowymi: (a) prowadząca dziennik
cesarski kancelaria a memoria, (b) prowadząca korespondencję z urzędami i wyżej
postawionymi osobami kancelaria ab epistulis i (c) korespondująca z osobami niższych
stanów kancelaria a libellis. Kierownikami tych kancelarii (principales officiorum) byli
często wybitni prawnicy; (3) cesarska rada przyboczna (consilium) jako instytucja
ciesząca się w odniesieniu do wyższych urzędów tradycją republikańską, w której skład
od czasów Domicjana wchodzili również ekwici; począwszy od Hadriana członkowie
consilium pobierali pensje.
Opłacany przez pryncepsa fachowy aparat administracja lokalna

urzędniczy umacniał się zwłaszcza w prowincjach, których
sytuacja początkowo istotnie się poprawiła. Stopniowo
rezygnowano bowiem z dzierżawy podatków gruntowych przez
publikanów na rzecz poboru bezpośredniego. Namiestnik
prowincji otrzymywał już za Augusta roczną pensję, co
dotyczyło zarówno dziesięciu prowincji senackich (provinciae
senatus, populi Romani), zarządzanych przez prokonsulów, jak
i siedmiu prowincji cesarskich (provinciae Caesaris, principis),
zarządzanych przez wysłańców Augusta w randze propretora
(legati Augusti pro praetore). Ci ostatni należeli do stanu
senatorskiego i mianowani byli na czas nieokreślony. W ten
sposób prowincje z obiektów bezpośredniego wyzysku
awansowały do roli racjonalnie zarządzanych części składowych
cesarstwa. Imperializm ten obywał się jednak bez rynku:
bezpośrednio na koszt prowincji żył bowiem nie tylko rzymski
aparat administracyjny, lecz również miejski proletariat. Jako
wojskowe oddziały pomocnicze (auxilia) występowali teraz
również mieszkańcy prowincji, którzy po 25-letniej służbie
uzyskiwali obywatelstwo rzymskie. Wojsko stało się zatem
narzędziem romanizacji.
1.4.3. Gospodarka, społeczeństwo i administracja

Kolonizacje Cezara zredukowały liczbę osób gospodarka
otrzymujących publiczną jałmużnę zbożową dwukrotnie, i społeczeństwo
a więc do 150 tys. Miasto Rzym liczyło wtedy milion
mieszkańców, z czego połowę stanowili niewolnicy. Już w I w. po Chr. pojawiły się
trudności gospodarcze, gdyż (1) Miasto pozwalało sobie na zbyt wiele luksusu warstw
wyższych i mimo wszystko na nieumiarkowane rozdawnictwo zboża; (2) zmniejszenie
dopływu niewolników w czasach trwałego pokoju (pax Romana) spowodowało kryzys
pozbawionych taniej siły roboczej latyfundiów; (3) problemy graniczne wymagały
działań wojennych lub opłat na rzecz agresywnych sąsiadów wschodnich, zwłaszcza
Partów. Na dłuższą metę zjawiska te doprowadziły do kryzysu III stulecia. Tymczasem
popierany przez Augusta stan senatorski, którego cenzus majątkowy został przezeń
podniesiony z 800 tys. do 1,2 mln sesterców, zmonopolizował urzędy namiestników
prowincji cesarskich oraz prefekta miejskiego. Senatorzy musieli jednak dzielić
z ekwitami urzędy zaufania, takie jak prefekci Egiptu, annony i pretorianów. Struktura
społeczna późnego pryncypatu uległa uproszczeniu do dwupodziału na plebs
(humiliores) i warstwy uprzywilejowane (honestiores). Szczególnie w prowincjach
możni (potentiores) osiągali pozycję wyższą od urzędników państwowych.
Już w ciągu dwóch ostatnich stuleci rozwój terytorialny

republiki Rzym stał się imperium, a system administracji
przekraczającym tradycyjne ramy miasta-państwa. W okresie
pryncypatu republikańska sieć przymierzy między civitates,
zbiegająca się w rzymskiej metropolii, została w pragmatyczny
sposób połączona z terytorialnymi strukturami
monarchicznymi. Jeszcze pryncypat wykazuje więc cechy
ustroju federalnego, mimo że faktycznie kierowanego centralnie.
Początkiem jednolitego państwa terytorialnego była dobrowolna
romanizacja Italii i pozostałych terytoriów zachodnich,
zwłaszcza przyznanie obywatelstwa wszystkim
sprzymierzeńcom po wywołanej przez nich wojnie lat 91–88
przed Chr. (bellum sociale). Tymczasem na hellenistycznym
Wschodzie, gdzie to raczej Rzymianie podlegali asymilacji
kulturowej, ich kolonie tworzyły rzadko rozsiane enklawy
rzymskości. Ponieważ istniejące poleis włączono w budowlę
imperium jako państwa zwierzchniego, możliwe stało się
obywatelstwo podwójne, a raczej dwupoziomowe. Mimo
augustowskiej propagandy na rzecz rzymskiej tradycji imperium
stawało się coraz bardziej quasi-federacyjnym państwem
wielonarodowym.
Już od krótkiego panowania Nerwy (96–98 po Italia jedną z prowincji
Chr.) dzięki ustanowionym przezeń komisarycznym
burmistrzom (curatores rei publicae), którzy nadzorowali miasta
italskie, Italia stała się jedną więcej prowincją cesarstwa. Po
rozciągnięciu na nią administracji cesarskiej, co nastąpiło
stopniowo między wstąpieniem na tron Trajana w 98 r.
a wygaśnięciem dynastii Sewerów w 235 r., tamtejsze municypia
spadły do roli jednostek administracyjnych imperium. Marek
Aureliusz (169–180) stworzył w Italii cztery okręgi sądowe,
podlegające sędziemu w randze pretorskiej zwanemu iuridicus,
natomiast za panowania Sewerów prefekt miasta uzyskał
jurysdykcję karną w Rzymie i okolicy, a prefekt gwardii
cesarskiej – w całej Italii. Gdy za panowania Sewerów fiskus
definitywnie wchłonął aerarium, Italia stała się ostatecznie jedną
z prowincji. Nadanie obywatelstwa rzymskiego wszystkim
wolnym mieszkańcom imperium przez cesarza Karakallę
w 212 r. oznaczało więc nie tyle awans społeczny nieobywateli,
ile ostateczne zrównanie wszystkich poddanych, zobowiązanych
płacić obciążający dotąd tylko obywateli pięcioprocentowy
podatek spadkowy (vicesima hereditatum).
1.4.4. Zmiany w wymiarze sprawiedliwości

Na podstawie hierarchii urzędów pryncepsa proces kognicyjny
rozwinął się, zapewne początkowo w prowincjach cesarskich,
proces kognicyjny (cognitio extra ordinem). W porównaniu
z panującym w okresie republiki dwuczęściowym procesem
zwyczajnym (ordo iudiciorum) stanowił on nadzwyczajną,
znacznie odformalizowaną postać procesu, którym kierował od
początku do końca urzędnik państwowy. Proces ten wypełniał
luki procedury formularnej w zakresie roszczeń dotychczas
pozbawionych ochrony, do których należały od czasów Augusta
(27 przed Chr.–14 po Chr.) sprawy fideikomisowe i honoraria za
prace wyzwolone, m.in. za usługi medyczne czy prawnicze, a od
Antoninusa Piusa (138–161) – roszczenia alimentacyjne między
krewnymi w linii prostej, niezależnie od ich podległości władzy
ojcowskiej itp. Sądownictwo w tych sprawach przekazano
początkowo urzędnikom republikańskim, tzn. konsulom czy
specjalnym pretorom (praetor fideicommissarius, tutelarius itd.),
następnie zaś urzędnikom cesarskim, takim jak praefectus urbi
czy praefectus pretorio. Do ważniejszych innowacji procesu
kognicyjnego należały zniesienie wymogu zasądzenia
pieniężnego (condemnatio pecuniaria) i dopuszczenie apelacji od
wyroku. W okresie pryncypatu proces kognicyjny konkurował
jeszcze z procesem formularnym, którego zakazali dopiero
w 342 r. cesarze Konstans i Konstancjusz II (C. 2,57,1).
proces karny
Po zakończeniu działalności sądowej zgromadzeń ludowych z systemu
późnorepublikańskiej represji karnej pozostały jedynie trybunały stałe (quaestiones
perpetuae), ustanowione dla poszczególnych kategorii ciężkich przestępstw i złożone ze
zmieniających się corocznie kolegiów przysięgłych. Obok nich powstał w okresie
pryncypatu karny proces kognicyjny, toczący się wyłącznie przed urzędnikami
cesarskimi: w ważniejszych przypadkach przed prefektem miasta (praefectus urbi),
a w sprawach policyjnych, takich jak podpalenie, włamanie, kradzież i rabunek – przed
komendantem straży miejskich (praefectus vigilum). Za panowania Antoninów
powstała rzymska literatura karnistyczna, uprawiana w odróżnieniu od prawa
prywatnego przez pomniejszych autorów, jak Maecianus, Klaudiusz Saturninus,
Kwintus Wenulejusz i Ariusz Menander. Kompilacja Justyniana ujęła ją w księgach 47–
48 Digestów, nazwanych przez cesarza „strasznymi” (libri terribiles). W epoce recepcji
prawa rzymskiego rozwinął się z nich nowożytny proces karny: jawny, ustny
i bezpośredni, oparty na zasadach domniemania niewinności (in dubio pro reo),
wysłuchania obu stron (audiatur et altera pars) i swobodnej oceny dowodów.
1.4.5. Źródła prawa okresu pryncypatu
System źródeł prawa okresu pryncypatu przejął system źródeł prawa
początkowo całość dawnego prawa z okresu republiki, lecz
w zakresie produkcji nowych norm prawnych składał się on
właściwie z dwóch bloków: prawa jurysprudencyjnego i prawa
cesarskiego. Wzrost znaczenia tego ostatniego wiąże się
z upadkiem zarówno zgromadzeń ludowych (comitia), które
ostatecznie zamilkły pod koniec I w. po Chr., jak i senatu, który
początkowo wypełnił lukę pozostawioną przez komicja, lecz już
w ciągu II w. stał się organem wyłącznie aklamacyjnym, a nawet
publikacyjnym. Od końca tego stulecia jako właściwe źródło
prawa cytuje się już nie uchwałę senatu (senatus consultum), lecz
sam wniosek cesarski (oratio principis), przy którego
odczytywaniu cesarz nie musiał nawet być obecny. Dlatego
Gaius mógł na początku 2. połowy II w. po Chr. uznać w swym
podręczniku postanowienia cesarskie (constitutiones) za źródło
prawa dorównujące ustawie (G. 1,5: legis vicem optinere).
Podobnie młodszy odeń Papinian zaliczył je do części
składowych ius civile (D. 1,1,7pr.), a na początku III w. Ulpian
określił je po prostu jako leges, czyli ustawy (D. 1,4,1,1).
Już w starożytności rozróżniano cztery typy typy konstytucji cesarskich
konstytucji cesarskich: (1) edicta, czyli zarządzenia, jako ogólne
normy prawa publicznego, do których należała np. wydana
w 212 r. przez Karakallę constitutio Antoniniana; ten i następny
typ konstytucji zaliczyć można formalnie do republikańskiego
ius honorarium; (2) mandata, czyli polecenia, jako instrukcje dla
urzędników, z których składał się np. Gnomon idiologa jako
księga poleceń służbowych, wydanych zapewne w czasach
Marka Aureliusza prokuratorowi fiskalnemu prowincji Egipt; (3)
rescripta, czyli „pisemne odpowiedzi” na postawione cesarzowi
zapytania, znane w trzech rodzajach: (a) epistulae, redagowane
przez kancelarię ab epistulis, jak np. korespondencja między
cesarzem Trajanem a Pliniuszem Młodszym z okresu
sprawowania przezeń urzędu namiestnika Bitynii; (b)
subscriptiones, tzn. adnotacje na oryginale prośby (libellus)
petenta, sporządzane przez kancelarię a libellis; (c) rescripta
w sensie ścisłym, odpowiadające funkcjonalnie prawniczemu
responsum; (4) decreta, czyli wydawane w procesie
nadzwyczajnym wyroki sądu cesarskiego; również one osiągały
moc ustawy, jak np. „dekret boskiego Marka” Aureliusza
(decretum divi Marci), zakazujący stosowania samopomocy
(D. 4,2,13; D. 48,7,7).
1.5. Jurysprudencja klasyczna
1.5.1. Samodefinicje jurysprudencji rzymskiej

Stanowiąca podstawowe źródło rzymskiego jurysprudencja a wiedza
prawa prywatnego jurysprudencja była empiryczna
jedyną z dyscyplin intelektualnych, zwanych w Rzymie artes lub
scientiae, której brakowało pierwowzoru wśród greckich technai.
Rzymianie byli więc niepewni, czy wzorem Cycerona (Mur. 25;
28) uznać ją za miałką wiedzę o rzeczach urojonych, czy
postawić ją za Ulpianem (D. 1,1,1,1) na piedestale prawdziwej
filozofii. Przekazane przez Ulpiana definicje jurysprudencji jako
„sztuki tego, co dobre i słuszne” (D. 1,1,1pr.: ars boni et aequi)
oraz „wiedzy o sprawiedliwości” (D. 1,1,10,2: iusti atque iniusti
scientia), podkreślając jej zaangażowanie aksjologiczne,
przyznawały jej milcząco status odmienny od dyscyplin
empirycznych (artes coniecturales), jak medycyna czy
architektura. Narzędziem metody prawniczej nie była indukcja
norm prawnych z faktów, lecz interpretacja, wywodząca te
normy z obowiązujących zwyczajów społecznych. To właśnie
działająca w swoistej próżni normatywnej interpretatio
prudentium stanowiła według Pomponiusza (D. 1,2,2,12) trzon
ius civile we właściwym sensie. Gaius podkreśla, że opiekę nad
wyzwoleńcami unormowano w okresie republikańskim w trybie
wykładni (G. 1,165: per interpretationem) dokładnie w ten sam
sposób, jakby wprowadzono ją słowami ustawy.
Czy starożytna jurysprudencja rzymska interpretacja prawnicza
była nauką (gr. episteme, łac. scientia), czy jako sztuka
sztuką (gr. techne, łac. ars), to pytanie typowo nowożytne. Każda
ars miała instrumentalny wydźwięk przekazywania jakiejś
umiejętności praktycznej (know-how). Istniały jednak dwie
antyczne koncepcje tego pojęcia: (1) wysoka, ograniczona do
sztuk „najważniejszych” (artes maximae), jakimi były w Rzymie
polityka, sztuka wojenna i retoryka (Cic., de orat. 1,6), a nawet
„sztuka życia” (Cic., fin. 1,42: ars vivendi) jako synonim
filozoficznej mądrości (sapientia); (2) niska, stanowiąca
przeciwieństwo sapientia czy nawet „wyzwolonych” artes
liberales jako takich (Sen., epist. 90,7–20), a zatem niegodna
człowieka wolnego koncepcja rzemieślniczo-zarobkowa.
W znaczeniu wysokim ars była zdecydowanie czymś więcej niż
scientia, odnoszona w Rzymie również do umiejętności
szeregowych żołnierzy, rzemieślników, pasterzy i niewolników.
Rzymski agronom Kolumella (Colum. 1pr. 25) wspomina np.
o „nauce pasterskiej” (pastoralis scientia), retor Kwintylian (inst.
2,14,5) określa retorykę jako „wiedzę o dobrej mowie” (bene
dicendi scientia), podczas gdy filozof Seneka (epist. 95,10)
klasyfikuje geometrię i astronomię jako „sztuki teoretyczne”
(artes contemplativae).
Według Tacyta (dial. 33,3) każda ars składa się ars i praktyka
z dwóch elementów: wiedzy (scientia) oraz praktyki, określanej
łącznie jako synteza wprawy (usus) i ćwiczenia (exercitatio). Za
główne zadanie artes, do których Cyceron (off. 1,18) zaliczał
również jurysprudencję, uchodziło badanie prawdy (veri
investigatio). W tym sensie Cyceron nazywa logikę sztuką
oddzielania prawdy od fałszu (de orat. 2,157) i przeciwstawia
wielką wprawę (magnus usus) Kwintusa Mucjusza Scewoli
pogłębionej teoretycznie ars Serwiusza Sulpicjusza (Cic., opt. gen.
152). Znaczącą rolę odegrał w tym kontekście techniczno-
racjonalny model etyki rzymskiej, który kontynuował tradycję
greckiego intelektualizmu etycznego, wywodzącego się od
„nauczania cnoty” przez ateńskich sofistów V w. przed Chr. Jeśli
w tej tradycji cnota jest wiedzą, a wiedza cnotą, podczas gdy
niewiedza – rzeczą niemoralną, przejście od rozumowania do
decyzji musiało następować w sposób płynny. Inaczej niż
pryncypialno-profetyczna etyka Biblii rzymskie normy moralne
nie były więc autorytatywnymi nakazami. Były one raczej
poradami praktycznymi, formułowanymi nie w trybie
rozkazującym, lecz oznajmującym. Podobnie prawnicy rzymscy
wypowiadali się właśnie w tym trybie lub, co najwyżej,
w „życzeniowym” optatywie.
Klasyczność zakłada pewną wzorcowość. jurysprudencja klasyczna
Przez rzymską jurysprudencję klasyczną rozumie się zatem
dogmatykę prawa antycznego, która w jakimś zakresie pozostała
modelem również dla dzisiejszej cywilistyki. Słowo classicus,
oznaczające początkowo obywatela pierwszej klasy podatkowej,
stosowano przenośnie już w starożytności (Gell. 19,8,5). Do
romanistyki wprowadził pojęcie jurysprudencji klasycznej
jednak dopiero w 1790 r. prekursor niemieckiej Szkoły
Historycznej prawoznawstwa, Gustav Hugo, w dziele Lehrbuch
und Chrestomatie des classischen Pandektenrechts,
a spopularyzował je założyciel szkoły, Fryderyk Karol von
Savigny. Klasyczność prawnicza pojawia się w ramach ogólnej
historii kultury z pewnym opóźnieniem. O ile bowiem złoty
okres rzymskiej literatury i sztuki kończy się już ze śmiercią
Augusta, jurysprudencja klasyczna od jego pryncypatu (27 przed
Chr.) dopiero się zaczyna i trwa aż do wygaśnięcia dynastii
Sewerów (235 po Chr.). Literaturę i sztukę klasyczną cechuje
szlachetna prostota treści i oszczędność środków stylistycznych.
Natomiast główna zasługa prawników klasycznych polega na
mistrzowskim opracowaniu w szczegółach dokonań w dużym
stopniu anonimowej i mniej produktywnej literacko
jurysprudencji późnej republiki. Ponieważ jurysprudencja
klasyczna odznacza się jednak pewną schematyczną
jednolitością treści i form, Savigny (Beruf, s. 157) mógł nazwać jej
przedstawicieli „osobami zamiennymi” (fungible Personen).
1.5.2. Interpretacja prawnicza jako źródło prawa

„Dla wzmocnienia powagi prawa” (D. 1,2,2,49: iuris ius respondendi
auctoritas), jak twierdzi Pomponiusz w swej historii
jurysprudencji rzymskiej, August przyznał niektórym
prawnikom przywilej udzielania opinii prawnych (responsa)
z upoważnienia samego pryncepsa (ius respondendi ex
auctoritate principis). Być może przywilej miał przywrócić
stanowi senatorskiemu, również przy innych okazjach
popieranemu przez Augusta, tradycyjnie centralną pozycję
w ramach rzymskiego porządku prawnego. Dopiero bowiem za
panowania następnego pryncepsa, Tyberiusza (14–37 po Chr.),
cesarski przywilej ius respondendi uzyskał pierwszy
przedstawiciel stanu ekwitów Masuriusz Sabinus. Jednakże
stanem przodującym w jurysprudencji ekwici stali się dopiero
od rządów Marka Aureliusza (169–180), który obsadzał nimi
wysokie stanowiska urzędnicze. Prawnicy uprzywilejowani
udzielali porad w formie zapieczętowanego listu (responsum
signatum), który w zasadzie wiązał proszącego o poradę
sędziego tylko w konkretnym przypadku procesowym. Dopiero
cesarz Hadrian przyznał w jednym ze swych reskryptów wielu
prawniczym responsom o zgodnej treści formalną moc ustawy
(G. 1,7).
Prawdopodobnie w związku z wprowadzeniem ius szkoły prawa
respondendi powstały w początkach pryncypatu szkoły prawa
Prokulianów i Sabinianów, zwane przez Rzymian scholae lub
sectae. Pierwsza z nich wywodziła się od Marka Antistiusza
Labeona (zm. ok. 22 po Chr.), Nerwy starszego (zm. 33) i jego
ucznia Prokulusa, natomiast druga od Atejusza Kapitona (zm. 22
po Chr.), po którym schedę objęli aktywny jeszcze za panowania
Nerona (54–68) Masuriusz Sabinus i jego nieodstępny uczeń
Gajusz Kasjusz Longinus. Szkoły te grupowały się wokół
wybitnych, a zarazem szczególnie wpływowych prawników, co
byłoby wykluczone w ramach egalitarnej grupy społecznej, jaką
tworzyła późnorepublikańska warstwa wyższa (honoratiores).
Szkoły stanowiły więc zapewne luźne zgrupowania adeptów
prawnika, dysponującego ius respondendi, w których obrębie
zachowano znaną z czasów republiki prywatną metodę
nauczania. Spory szkół, które dotyczyły spraw tyle licznych, ile
czysto technicznych i często drugorzędnych z punktu widzenia
konstrukcji dogmatycznej, miały charakter głównie prestiżowy.
Po śmierci Salwiusza Juliana (ok. 170 po Chr.), działającego za
cesarza Hadriana ostatniego przywódcy Sabinianów, brak
wzmianek o szkołach jako wciąż funkcjonujących instytucjach.
przykłady sporów szkół
Mimo podjętych przez romanistykę poszukiwań podbudowy
filozoficznej dla rzymskich szkół prawa (Okko Behrends), zajmowały się one raczej
wyłącznie dogmatyką prawniczą. Świadczą o tym spory między nimi, przytoczone
w podręczniku Gaiusa, podtrzymującym tradycję Sabinianów (jako pierwszy
przedstawiany jest ich pogląd): czy chłopcy osiągają wiek dojrzały (G. 1,196) z chwilą
stwierdzenia tego indywidualnie, czy z osiągnięciem 14 lat?; czy dzikie zwierzęta
należą do res mancipi (G. 2,15) od urodzenia, czy dopiero po ich okiełznaniu?; czy rzecz
zrobiona z cudzego surowca (G. 2,79) należy do jego właściciela (zasada substancji), czy
do przetwórcy (zasada produkcji)?; czy bezskuteczny jest testament, pomijający syna
pod władzą, jeśli ten jednak zmarł przed ojcem (G. 2,123)?; czy ustanowić dziedzica
można tylko na początku testamentu, czy również po ustanowieniu opiekuna?
(G. 2,231); czy dziedzic domowy (G. 3,87: heres suus) władny jest odstąpić przed
pretorem (in iure cessio) całość spadku?; czy do wydania syna rodziny (G. 4,79: noxae
datio) w celu uniknięcia odpowiedzialności za jego przestępstwo wystarczy jedna, czy
konieczne są – jak wymagała ustawa XII Tablic – trzy formalne sprzedaże
(mancipationes)?; czy w razie spełnienia świadczenia już po stwierdzeniu sporu
(G. 4,124: litis contestatio), lecz jeszcze przed wydaniem wyroku, pozwany ma być
zasądzony, czy uwolniony?
1.5.3. Postępująca biurokratyzacja jurysprudencji

Typowy dla okresu republiki sposób tworzenia etapy biurokratyzacji
prawa polegał na wypracowywaniu konsensu w drodze
swobodnego dyskursu prawniczego, co często wymagało sporo
czasu. Dlatego prawo jurysprudencyjne jako jedna z postaci
prawa zwyczajowego może funkcjonować w sposób
niezakłócony tylko w homogenicznych, egalitarnych i stabilnych
społeczeństwach tradycjonalistycznych. Przesłanki te były
spełnione jeszcze w II w. przed Chr., lecz zanikły bez reszty
w okresie pryncypatu. Mimo że w jego początkach prawnik
nadal pozostawał w zasadzie ekspertem czysto prywatnym,
w dalszym ciągu okresu jurysprudencja ulegała postępujacej
biurokratyzacji. Oznaczała ona początkowo stopniowe
uzależnianie od pryncepsa, a następnie bezpośrednie włączanie
do cesarskiego aparatu administracyjnego. Za etap wstępny tego
procesu należy uznać wspomniane już ius respondendi,
przyznane niektórym wybitnym prawnikom przez Augusta (27
przed Chr.–14 po Chr.) i Tyberiusza (14–37). Pogłębienie
biurokratyzacji nastąpiło w dwóch dalszych etapach:
centralistyczno-etatystycznych reform cesarza Hadriana (117–
138) i nieco bardziej rozciągniętego w czasie procesu wyparcia
prawniczego responsum przez reskrypt cesarski.
Hadrian uczynił z consilium principis, które już za reformy Hadriana
pierwszych cesarzy adopcyjnych (96–138) uzyskało kosztem
senatu cechy rady tronowej, stały organ doradczy
prawodawstwa i wymiaru sprawiedliwości. Przy okazji
prerogatywy te skupiały się coraz bardziej w ręku cesarza. Co
prawda juryści pochodzili nadal głównie ze stanu senatorskiego
i częściowo z zamożnej szlachty municypalnej, jednak
członkowie konsylium pobierali stałe wynagrodzenie, co
uzależniało ich od cesarza. Jawolenus był w 90 r. namiestnikiem
prowincji Germania Superior w Moguncji, a jego uczeń Julian –
w 150 r. namiestnikiem Germania Inferior w Kolonii. Julian
dokonał na zlecenie Hadriana ostatecznej redakcji edyktu
pretorskiego, zamykając rozwój ius honorarium, a w końcu jako
scholarcha Sabinianów walnie przyczynił się do wygaszenia
sporów szkół. Po zbudowaniu licznych konstrukcji pojęciowych
w początkach pryncypatu, nastąpił w pełni okresu klasycznego,
zwłaszcza u Juliana, etap weryfikacji konstrukcji i reguł
w drodze kazuistyki. Biurokratyzacja zawodu prawnika czyniła
dalsze postępy za dynastii Antoninów (138–192). Maecianus,
członek rady Antoninusa Piusa, kierował od 138 r. kancelarią
reskryptową, a w 161 r. był prefektem Egiptu, natomiast
Cerwidiusz Scewola, członek rady Marka Aureliusza, był w 175 r.
prefektem wigilów. Za czasów Komodusa (180–192) członkowie
consilium stali się urzędnikami państwowymi.
Cesarze z dynastii Sewerów (193–235) wyparcie responsu przez
jeszcze silniej włączyli jurysprudencję, która reskrypt
pochodziła już wyłącznie ze stanu ekwitów, w struktury
administracji imperialnej. Wybitni prawnicy stali się właściwie
bez wyjątku wysokimi urzędnikami. Papinian był początkowo
sekretarzem a libellis, a w latach 205–212 prefektem
pretorianów, Paulus – sekretarzem a memoria za Septymiusza
Sewera, a za Aleksandra Sewera zapewne prefektem
pretorianów, Ulpian – w 202 r. następcą Papiniana a libellis,
a w 222 r. prefektem pretorianów. Jako komendanci gwardii
cesarskiej wszyscy ci prawnicy byli zatem również najwyższymi
sędziami imperium. Późna jurysprudencja klasyczna poświęciła
się zbieraniu, porządkowaniu i komentowaniu prawa
obowiązującego. Zwłaszcza Paulus i Ulpian stworzyli jego
kompendia w postaci obszernych komentarzy do edyktu:
pierwszy w 80, drugi w 83 księgach. W wyniku wspomnianych
procesów prawo jurysprudencyjne w tradycyjnej formie
responsów, które z uwagi na sporność wykładni nie
gwarantowały pewności prawa, ustąpiło w systemie źródeł
konstytucjom cesarskim. Dotyczy to zwłaszcza reskryptów, które
były funkcjonalnymi odpowiednikami porady prawniczej.
Wzrósł jednak również autorytet decreta jako cesarskich
wyroków sądowych.
1.5.4. Niechęć do systematyki; metoda kazuistyczna

Zapewne nie jedyną, lecz na pewno jedną nieufność wobec reguł
z przyczyn wielkości jurysprudencji i definicji
rzymskiej stanowiły ilościowe i jakościowe niedostatki
ówczesnego ustawodawstwa. Prawu rzymskiemu epoki
pryncypatu brakło bowiem owego rusztowania, którego
współczesnemu prawu kontynentalnemu dostarcza kodeks.
Prawo rzymskie zawierało z jednej strony stale rosnący zasób
rozstrzygnięć kazuistycznych, wciąż zasilany przez responsa
i reskrypty, a z drugiej – tradycyjne zasady ogólne, określane
przez prawników jako regulae (iuris civilis). Jednak
jurysprudencja klasyczna, która nie stworzyła ani teorii, ani
systemu dedukcyjnego, ani tzw. części ogólnej prawa cywilnego,
była w stosunku do reguł i definicji nieufna. Mniej znany
prawnik Plaucjusz zastrzegał w ślad za Sabinusem (D. 50,17,1),
że traktowane w sposób zasadniczo opisowy reguły
wydobywane są co prawda przez indukcję z istniejącego prawa,
lecz nie należy ich stosować jako źródeł w sensie normatywnym:
non ex regula ius sumatur. Podobnie Jawolenus (D. 50,17,202),
scholarcha sabiniański z czasów Trajana (98–117), ostrzegał
przed niebezpieczeństwem tkwiącym w prawniczych
definicjach: omnis definitio in iure civili periculosa est.
Wspomniana nieufność była więc raczej częścią tradycji
sabiniańskiej niż wspólnym dorobkiem jurysprudencji
klasycznej.
Reguły należały do zasobu niespornych przewaga argumentacji
norm, z którego prawnicy klasyczni w sposób niededukcyjnych
dedukcyjny wywodzili konkretne rozstrzygnięcia. Do
stosowanych w ten sposób należą reguły nemo pro parte testatus,
pro parte intestatus decedere potest [→4.1.3.2], alteri stipulari
nemo potest [→6.12.12], nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse habet [→5.3.4.1], nemo sibi ipse causam
possessionis mutare potest [→5.3.4.2] czy superficies solo cedit
[→5.3.4.3]. Jednak w dyskursie prawniczym wiele z nich,
zwłaszcza regula Catoniana [→2.1.4.1], częściej ograniczano za
pomocą wyjątków, a więc falsyfikowano, niż bezproblemowo
stosowano. Ten nacisk na problemy i wyjątki wynikał zapewne
z faktu, że jurysprudencja klasyczna interesowała się raczej
przypadkami trudnymi, czyli w dzisiejszej terminologii hard
cases, niż łatwymi (clear cases). W przeciwieństwie do rzymskiej
retoryki, która u schyłku republiki przejęła hellenistyczną teorię
staseis (łac. status), czyli system pytań, umożliwiających
metodyczne prowadzenie procesu, jurysprudencja nie
dysponowała żadną teorią argumentacji prawniczej. Ponieważ
prawu jurysprudencyjnemu obca była uprzywilejowana
podstawa kodeksowa, rzymska praktyka argumentacji nie mogła
przypisywać szczególnej roli dedukcji z ustawy. Wykształciła
ona jednak typowe schematy argumentacji, takie jak analogia,
wniosek z przeciwieństwa (a contrario) czy reductio ad
absurdum, których prawnicy używają do dziś.
Przywódca Prokulianów i powtórny strukturalna
konsul 129 r., Publiusz Juwencjusz Celsus, niekompletność prawa
uznawał za przedmiot znajomości ustawy nie jej słowa (verba),
lecz znaczenie (D. 1,3,17: vis ac potestas). Prawnik ten odrzucał
też rozstrzygnięcia oparte na elementach ustawy wyrwanych
z kontekstu (D. 1,3,24). Niechętna wobec dedukowania
rozstrzygnięć z reguł (D. 50,17,1) i definicji (D. 50,17,202) była
zwłaszcza szkoła Sabinianów. Zgodni byli natomiast juryści
rzymscy z akceptowaną przez Cycerona (inv. 2,151) tezą Platona
i Arystotelesa o zasadniczej niemożliwości wyczerpującej
regulacji prawnej. Zdaniem Celsusa, Pomponiusza i Paulusa
(D. 1,3,3–6) prawa stanowi się jedynie dla przypadków
najczęstszych, gdyż ustawa – co podkreślał Julian – nie jest
zdolna przewidzieć i objąć wszystkiego (D. 1,3,10–12).
Wymienionej przez Celsusa vis ac potestas ustawy odpowiada
u Juliana jej sens (D. 1,3,12: sententia), a u Gaiusa wola (G. 1,165:
voluntas), które stanowią podstawę analogii, rozciągającej skutki
prawne na podobne stany faktyczne. Jako remedia przeciw
strukturalnej niekompletności prawa Terencjusz Klemens
propaguje wspieranie (D. 35,1,64,1), Sekstus Pediusz –
uzupełnianie (D. 1,3,13), a Julian – rozciąganie go na przypadki
podobne (D. 1,3,12: similia), podczas gdy Jawolenus (D. 1,4,3)
i Gaius (D. 23,5,4) – interpretację „pełniejszą”, a więc
rozszerzającą.
1.5.5. Gatunki i dzieła rzymskiej literatury prawniczej

Jurysprudencja klasyczna wytworzyła dość wyraźnie kazuistyka
wyprofilowane gatunki literackie, których granice przekraczano
tylko wyjątkowo. Jednym z podstawowych gatunków były dzieła
kazuistyczne, określane w romanistyce również jako „literatura
problemowa”, ułożona z reguły w tzw. porządku edyktalnym,
a więc według systematyki edyktu pretorskiego. Do dzieł tego
typu należały: (1) responsa, zawierające opracowane
analitycznie rozstrzygnięcia rzeczywistych przypadków
prawnych; (2) quaestiones, disputationes, epistulae jako dzieła
o charakterze bardziej teoretycznym, roztrząsające również
przypadki fikcyjne; (3) digesta jako swego rodzaju „dzieła
zebrane” poszczególnych prawników. Ten ostatni gatunek,
znany w Rzymie poczynając od późnorepublikańskiego
prawnika Publiusza Alfenusa Warusa, uprawiany był przez
najwybitniejszych jurystów okresu pryncypatu, takich jak Celsus
i Julian. Pierwsza część Digestów ułożona była z reguły
w porządku edyktu, druga natomiast zawierała –
prawdopodobnie wzorem popularnego dzieła Sabinusa Ius civile
– kazuistykę powstałą na kanwie innych źródeł, takich jak leges,
senatus consulta i constitutiones principum.
Rzymskie komentarze prawnicze były na ogół komentarze
zbudowane lemmatycznie, tzn. omawiały kolejno poszczególne
słowa komentowanego tekstu. Rozróżniano: (1) komentarze do
edyktu (ad edictum) pretorskiego i edylskiego, przedstawiające
całość prawa tworzonego przez urzędników (ius honorarium).
Najobszerniejszy z nich, w gigantycznym rozmiarze 150 ksiąg,
sporządził Sekstus Pomponiusz za panowania Antoninów. Został
on wyparty z prawniczego rynku dopiero po gruntownym
wykorzystaniu go przez nowsze, lecz prawie o połowę krótsze
komentarze Paulusa i Ulpiana, powstałe za panowania Sewerów
[←1.5.3]; (2) komentarze do dzieł wcześniejszych prawników (ad
Quintum Mucium, ad Sabinum), omawiające jednak przy tej
okazji całość ius civile. Sławni prawnicy nie wahali się przy tym
sięgać do postaci drugorzędnych, np. Jawolenus komentował nie
tylko Labeona i Kasjusza, lecz także Plaucjusza, a Julian –
autorów tak mało znanych, jak Minicjusz i Ursejusz Feroks; (3)
komentarze do poszczególnych aktów normatywnych,
zatytułowane najczęściej ad legem…, ad senatus consultum… itp.
Cechą szczególną rzymskiej literatury komentarzowej był brak
staranności w rozdzielaniu komentowanego tekstu od jego
wykładni, która wysuwała się zdecydowanie na plan pierwszy.
Do literatury dydaktycznej należały (1) institutiones, dydaktyka
czyli podręczniki. Poczynając od czterech ksiąg, napisanych
około 161 r. przez Gaiusa, mało znanego prawnika
kontynuującego tradycję szkoły sabiniańskiej, dzieła tego typu
stworzyli Florentyn (12 ksiąg) i Marcjan (16 ksiąg); istniały też
znacznie krótsze podręczniki w dwóch księgach: Enchiridium
Pomponiusza oraz Institutiones Ulpiana; (2) regulae, sententiae,
definitiones, differentiae, opiniones miały w zasadzie również
charakter dydaktyczny; do tej grupy należą również zachowane
fragmenty zbioru reguł, przekazanego fałszywie pod imieniem
Ulpiana jako Tituli ex corpore Ulpiani lub Ulpiani Epitome
w rozmiarze jednej księgi (liber singularis); (3) pisma zwane
instrukcyjnymi, zatytułowane na ogół libri de officio, np.
consulis, proconsulis, praefecti praetorio, czyli dzieła
o kompetencjach urzędników, takich jak konsul, prokonsul czy
prefekt pretorianów. Literatura ta powstała za dynastii
Antoninów, kiedy Wenulejusz Saturninus napisał pierwszą
pracę De officio consulis (5 ksiąg), a Marcellus De officio
proconsulis (4 księgi). Do literatury dydaktycznej należą również
zachowane części anonimowej pracy z 2. połowy II w., zwanej
Fragmentum Dositheanum.
Palingenesia Lenela
Wszystkie znane obecnie dzieła prawników rzymskich
zrekonstruował z fragmentów zachowanych w zbiorach poklasycznych i w kompilacji
justyniańskiej niemiecki uczony Otto Lenel w dwutomowej Palingenesia iuris civilis
z 1889 r. Tylko jedno z tych dzieł prawie w całości przetrwało w oryginale: Instytucje
Gaiusa w czterech księgach, zbudowane na zasadzie trójpodziału materii personae – res
– actiones. Zawierają one wiele wyrugowanych z kompilacji justyniańskiej wiadomości
historycznych, takich jak szczegóły na temat procesu legisakcyjnego i formularnego,
mancypacji, in iure cessio i fiducji oraz wzmianki o licznych kontrowersjach między
rzymskimi szkołami prawa. Obfitość informacji historycznych wynika zapewne stąd, że
Gaius nie był piastunem urzędów ani nosicielem cesarskiego przywileju ius
respondendi, lecz – wraz z Pomponiuszem i Florentynem – przedstawicielem
akademickiego nurtu jurysprudencji klasycznej. Jego Instytucje odnalazł w 1816 r.
w Bibliotece Kapitulnej w Weronie niemiecki historyk Bartold Georg Niebuhr (1776–
1831) jako palimpsest, tzn. pergamin, który wykorzystano raz jeszcze, w tym wypadku
w IX w. do przepisania listów św. Hieronima.
1.5.6. Problem normatywności miękkiej

Teoria prawa rozróżnia z jednej strony systemy otwarte kazuistyka
o charakterze kazuistycznym, jakim – obok anglosaskiego prawa
sędziowskiego (judge-made law) – było właśnie rzymskie prawo
jurysprudencyjne, a z drugiej – systemy zamknięte,
reprezentowane przez prawa narodowe, skodyfikowane
w Europie kontynentalnej po rewolucji francuskiej. Podczas gdy
kodeks z reguły podporządkowuje sędziego dedukcyjnej logice
subsumcji, skoncentrowanej na hipotezie normy prawnej,
kazuistyka bardziej uwzględnia cechy indywidualne
poszczególnych przypadków życiowych. O ile prawo rzymskie
dzieli z prawem anglosaskim cechę kazuistyki, o tyle odróżnia
się od niego jednak obfitością kontrowersji. Już pierwsze
imienne przekazy na temat jurysprudencji rzymskiej, np.
czerpiącego z dawniejszych źródeł Cycerona (fin. 1,12),
informują o sporze, rozgorzałym pod koniec 1. połowy II w.
przed Chr. między jej założycielami (fundatores) na temat
nabycia prawa własności na dziecku niewolnicy, będącej
przedmiotem użytkowania. Podczas gdy Publiusz Mucjusz
Scewola i Maniusz Maniliusz uznawali dziecko za owoc (fructus),
przypadający użytkownikowi, Marek Juniusz Brutus, którego
zdanie przeważyło (D. 7,1,68pr.), przyznał je właścicielowi
niewolnicy [→5.4.3.1].
Co prawda nie juryści, lecz autorzy jednak prawo sporne
zorientowani w prawie, tacy jak Cyceron (Mur. 28; off. 3,91),
Kwintylian (inst. 7,6,1) i Gelliusz (Gell. 12,13,3), wyraźnie
określają prawo rzymskie okresu pryncypatu jako prawo sporne
(ius controversum). Ta cecha prawa jurysprudencyjnego
przyczyniała się paradoksalnie do jego racjonalizacji, już
bowiem w okresie republiki dawała ona prawnikom asumpt do
uzasadniania własnych rozstrzygnięć w ramach publicznej
dyskusji (D. 1,2,2,5: disputatio fori). Sporność prawa
jurysprudencyjnego wynikała z braku sformalizowanej
hierarchii, właściwej sądownictwu państwowemu, w związku
z czym prawo opierało się jedynie na indywidualnym
autorytecie prawników. W efekcie jednoznaczna norma,
obowiązująca w sposób podobny do przepisu nowożytnej
ustawy, powstawała dopiero w wyniku stopniowej
pozytywizacji, odbywającej się w ramach dyskursu jurystów aż
do ewentualnego wytworzenia się wiążącej communis opinio. Na
poprzednich etapach dyskursu przeważały natomiast dyrektywy
o słabej normatywności, jakimi były przede wszystkim
prawnicze responsa, mające charakter opinii i porad, które
zyskiwały moc obowiązującą jedynie dzięki autorytetowi
prawniczemu ich autora.
soft law
Zresztą w przeciwieństwie do imponującego wrażenia,
Zresztą w przeciwieństwie do imponującego wrażenia,
wywoływanego przez oprawne w skórę cztery tomy
justyniańskiego Corpus Iuris, większość źródeł prawa
rzymskiego okresu republiki i pryncypatu wytwarzała normy,
zwane współcześnie prawem miękkim (soft law). Zwyczaj był
praktyką społeczną, która w odniesieniu do szczegółów
wymagała interpretacji. Natomiast spośród rzymskich źródeł
prawa pisanego nie podlegała wątpliwości jedynie pełna
normatywność ustawy ludowej (lex publica), którą prawnik
Kapiton określił jako „ogólny rozkaz ludu” (Gell. 10,20,2: generale
iussum populi). Normatywność ustawy znajdowała wyraz już
w rozkazującej formie gramatycznej jej przepisów. Tymczasem
opinie prawników mogły rościć sobie pretensje do
obowiązywania tylko na podstawie ich autorytetu. Edykt
pretorski był natomiast programem działania magistratury
jurysdykcyjnej, niekompetentnej do nakładania obowiązków na
obywateli, podczas gdy uchwały senatu stanowiły jedynie
zalecenia dla urzędników. W związku z tym oba te źródła prawa
były formułowane w postaci życzeniowej jako optatywy za
pomocą formy gramatycznej koniunktywu. Również konstytucje
cesarskie, łącznie z najważniejszymi z punktu widzenia prawa
prywatnego reskryptami, zyskiwały moc ustawy dopiero po
jakimś czasie.
1.6. Późne cesarstwo (dominat 284–565)
1.6.1. Rys historyczny. Wschód i Zachód cesarstwa

Koniec okresu pryncypatu, podczas którego pryncepsa, tetrarchia
mimo stopniowego wzrostu jego władzy, traktowano nadal tylko
jako najwyższy urząd państwowy, pokrywa się z wygaśnięciem
dynastii Sewerów w 235 r. Natomiast za początek dominatu
nowoczesna historiografia uznaje dopiero wstąpienie na tron
Dioklecjana, który w 284 r. nadał monarchii rzymskiej
despotyczne zabarwienie typu hellenistyczno-orientalnego. Obie
te daty rozdziela półwiecze kryzysu politycznego i militarnego:
okres rządów cesarzy wojskowych. Określenie systemu
dioklecjańskiego jako dominat, zwyczajowe od czasów Teodora
Mommsena, zastępuje się ostatnio eufemizmami w rodzaju
państwo „przymusowe” lub „urzędnicze” (Detlef Liebs), nie
mówiąc już o formalnych terminach chronologicznych, takich
jak „późne” czy „nowe” (Adam Ziółkowski) imperium. Mimo
zachowania tytułu pryncepsa Dioklecjan stworzył otwarcie
monarchiczny system zarządu cesarstwa w postaci czwórwładzy
(tetrarchii). Zapewniała ona stałą sukcesję tronu, gdyż każdy
z dwóch współcesarzy (augusti) wyznaczał swego niższego rangą
następcę (caesar), przy czym każdy z nich rządził jedną
z czterech prefektur. Po upływie 20 lat miejsce zobowiązanych
do abdykacji augusti mieli zająć caesares itd.
W pierwszym wydaniu tetrarchii Dioklecjan objął Wschód i Zachód
prefekturę Oriens, Maksymian – Occidens (Italię i Afrykę),
Galeriusz – Illyricum, a Konstancjusz – Gallia. Ten podział
administracyjny nie naruszał wszakże jedności ustawodawstwa,
pieniądza i kultu cesarskiego. Na poziomie bezpośrednio
podporządkowanym prefekturom znajdowało się 12 diecezji,
a niżej 100–120 prowincji. Właściwy podział cesarstwa polegał
jednak – teraz nawet bardziej niż przedtem – na
przeciwstawieniu Wschodu i Zachodu. O ile jeszcze Dioklecjan
(284–305) bronił w swych reskryptach, które językowo
i treściowo utrzymywały standardy klasyczne, tradycji
zachodniorzymskiej, od Konstantyna Wielkiego (306–337), który
posługiwał się zresztą nową formą prawodawczą ogólnych leges
edictales, zaczęła ona ustępować wpływom wschodnim.
Pogłębiający się odtąd stale podział cesarstwa na część
wschodnią i zachodnią przebiegał w następujących etapach. Po
dwóch dekadach wojen domowych Konstantyn osiągnął pozycję
jedynowładcy i zastąpił dioklecjańską tetrarchię prostą sukcesją
dynastyczną. W 330 r. uroczyście ogłosił on wzniesiony nad
Bosforem Konstantynopol nową stolicą imperium (Roma nova),
którą ukształtował architektonicznie jako chrześcijańską kopię
Rzymu pogańskiego.
Wraz ze śmiercią Konstantyna w 337 r.

Wraz ze śmiercią Konstantyna w 337 r. ostateczny podział
nastąpił faktyczny podział cesarstwa na część cesarstwa
wschodnią i zachodnią, który uzyskał
ostatecznie charakter prawny po śmierci Teodozjusza Wielkiego
w 395 r. Od czasu objęcia władzy przez jego synów, Arkadiusza
na Wschodzie (395–408) i Honoriusza na Zachodzie (395–423),
ustawy cesarskie wydane w jednej części cesarstwa musiały być
więc wyraźnie przejęte przez władcę drugiej. Rzym pozostał
wyłącznie stolicą Cesarstwa Zachodniego, lecz przestał być
nawet oficjalną rezydencją cesarza, którą już w 402 r. Honoriusz
przeniósł z zagrożonego przez Wizygotów Mediolanu do
Rawenny. Konsulów mianował sam cesarz, natomiast zarówno
senat rzymski, jak i ściśle na nim wzorowany senat
konstantynopolitański, które w 359 r. liczyły po dwa tysiące
członków, były organami wyłącznie aklamacyjnymi. Mimo to
stan senatorski nadal stanowił elitę społeczną, zwłaszcza od 2.
połowy IV w., gdy stopniowo zanikł stan ekwitów. Pewien
romanizm pozostał jednak oficjalną ideologią nawet Cesarstwa
Wschodu, którego mieszkańcy zwali się – po grecku! –
Rzymianami (Romaioi), a łacina była do 535 r. językiem
ustawodawstwa cesarskiego, a zatem również szkół i praktyki
prawa.
W latach 303–312 trwały jeszcze chrześcijaństwo religią
zapoczątkowane przez Dioklecjana państwową
prześladowania chrześcijan. Jednak wydany w 312 r. przez
Galeriusza w Serdyce i powtórzony przez Konstantyna w 313 r.
w Mediolanie edykt tolerancyjny otworzył drogę monarchii de
facto chrześcijańskiej, datującej się od przejęcia wyłącznej
władzy przez Konstantyna w 325 r. Formalnie ogłosił
chrześcijaństwo religią państwową dopiero Teodozjusz Wielki
w 391 r. Dotychczasowe ubóstwienie cesarza musiało wtedy
ustąpić cesarstwu „z Bożej łaski”. Krótkim epizodem pozostał
orientalny kult boga słońca Mitry, wprowadzony przez młodego
Juliana Apostatę (332–363), panującego od 361 r. W V w. na
terenie cesarstwa Zachodu Kościół stał się czynnikiem porządku
społecznego oraz instytucjonalnej ciągłości, częściowo
zastępując w tym zakresie słabnące państwo. Nastąpiło to
zwłaszcza w wymiarze sprawiedliwości, którego zawodności,
uciążliwości, niedostępności i kosztowności zaradziło dopiero
sądownictwo biskupie (episcopalis audientia). Biskup wyrokował
– podobnie jak prefekt pretorianów – zamiast cesarza,
dysponując wszystkimi środkami przymusowymi egzekucji
państwowej [→2.2.1.5]. Jednak również na Wschodzie,
szczególnie w ustawodawstwie rodzinnym, mieszające się
z wpływami grecko-orientalnymi wpływy chrześcijańskie
zyskały spore znaczenie.
Poczynając od panowania Konstantyna barbaryzacja Cesarstwa
Wielkiego (306–337) armia rzymska, Zachodniego
a zwłaszcza jej oddziały graniczne, podlegała intensywnej
barbaryzacji, która na Zachodzie przybrała postać germanizacji.
W ostatniej ćwierci IV w. rozpoczęła się wędrówka ludów, gdyż
koczownicy z Azji Środkowej napierali na Germanów,
zmuszonych w ten sposób do osiedlania się w granicach
cesarstwa. Tymczasem w V w. stopniowo podupadały instytucje
publiczne Cesarstwa Zachodniego, rządzonego z Mediolanu
i Trewiru, a następnie z Rawenny. Feudalizacja cesarstwa, czyli
proces stapiania się własności i – terytorialnie rozproszonej –
władzy, uczyniła je bezbronnym wobec naporu plemion
germańskich. W 410 r. Goci splądrowali Rzym, a w 452 r.
Hunowie dotarli do Padu. Ostateczny upadek Cesarstwa Zachodu
jako niezależnego państwa nastąpił symbolicznie w 476 r.,
z chwilą detronizacji ostatniego cesarza zachodniego, Romulusa
Augustulusa, przez wodza germańskiego Odoakra, który objął
rezydencję cesarską w Rawennie. Jednak imperium wschodnie
przetrwało aż do zdobycia Konstantynopola przez Turków
w 1453 r., przejściowo nawet prosperując, a w czasach
Justyniana I (527–565) podporządkowując sobie czasowo całą
Italię.
1.6.2. Historia społeczno-gospodarcza

W III w. wybuchł kryzys gospodarczy, przejawiający się w inflacji, tzn. kryzys III wieku
przyroście ilościowym i pogorszeniu się monety, w spadku produkcji
i w ucisku podatkowym. Od końca lat 30. prawie zupełnie znikł wtedy z obiegu
pieniądz złoty i srebrny, a jednostką płatniczą stał się skórzany worek, zawierający
3125 lekko posrebrzonych podwójnych denarów o łącznej wartości 25 tys. sesterców.
W 301 r. Dioklecjan wprowadził zagrożony karą śmierci cennik maksymalny towarów
i usług (edictum de pretiis), co nie powstrzymało jednak inflacji i postępów gospodarki
naturalnej. Sprzyjało temu dopuszczone w procesie kognicyjnym zasądzenie na
wydanie rzeczy spornej w naturze [→2.2.2.8]. Podczas kryzysu III w. morska
gospodarka przybrzeżna została zastąpiona przez lądową, co oznaczało wyparcie
systemu rynkowego przez samowystarczalne domeny. Sprzężenie zwrotne między
prawem a ekonomią ustało. Z jednej strony sprymitywizowana gospodarka nie
potrzebowała wysoko rozwiniętego prawa prywatnego, a z drugiej – nie stać jej było na
utrzymywanie ekspertów prawnych. Państwo zaczęło wkraczać w życie gospodarcze za
pomocą środków dyrektywnych, bezpośrednio przejmując ważniejsze manufaktury,
zwłaszcza zbrojeniowe.
Wielcy posiadacze ziemscy wynajmowali kolonat i przymus

niewykorzystaną część swych domen na podatkowy
plantacje bogatym najemcom, zatrudniającym chłopów
działkowych (coloni). Od czasów Konstantyna Wielkiego
prawnie przypisani do miejsca urodzenia chłopi (originarii)
zostali przywiązani w rodzinnej wsi do gruntu (glebae adscripti).
Ani jego właścicielowi nie wolno było ich oddalić, ani im samym
– mimo że byli wolni – opuścić gospodarstwa. Także w razie jego
sprzedaży podążali oni za nim jako „niewolnicy ziemi” (servi
terrae). W końcu feudalna instytucja kolonatu wzięła górę nad
niewolnictwem. Tak jak wcześniej niewolnicy, teraz chłopi
próbowali ucieczki, pozostawiając ziemie opuszczone (agri
deserti), z których podatki musieli płacić sąsiedzi (epibolé).
Przymus gospodarczy objął także miasta, podobnie jak wieś
dotknięte masową ucieczką przed uciskiem podatkowym.
Stosowany już w okresie pryncypatu dla egzekucji danin
publicznych okazjonalny przymus przeszedł w przymusowy
ustrój społeczno-gospodarczy. Stany urzędniczy, żołnierski,
rzemieślniczy i handlowy stały się za Konstantyna dziedziczne.
Godność członka rady miejskiej (decurio) z dawnego przywileju
(honos) zmieniła się w ciężar (munus).
Rosnący ucisk podatkowy wynikał ucisk i ochrona poddanych
z dioklecjańskiej reformy fiskalnej z 297 r. Od kiedy bowiem po
zyskownym podboju Macedonii zniesiono w 167 r. przed Chr.
obywatelski podatek majątkowy (tributum), grunty italskie
pozostawały nieopodatkowane. Mimo że różnica między
prowincjami senackimi a cesarskimi zatarła się już za Sewerów,
a wolność podatkowa Italii straciła sens po constitutio
Antoniniana z 212 r., dopiero Dioklecjan opodatkował grunty
italskie. Pobierane dotychczas w stałych kwotach podatki
gruntowy (tributum soli) i osobowy (tributum capitis) zastąpiono
wówczas w całym imperium systemem ustalanych corocznie
dwu składników: liczonej według obszaru i wydajności gruntów
iugatio oraz liczonej według siły roboczej gospodarstwa
capitatio. Już w okresie pryncypatu urzędy municypalne
kontrolowane były przez urzędników cesarskich (curatores
[←1.4.3]). W związku z postępującą instytucjonalizacją korupcji
i ucisku warstw uboższych na początku IV w. powstał nowy
urząd nadzorczy obrońcy obywateli (defensor civitatis),
odpowiedzialny także za pobór podatków i niższą jurysdykcję.
Równocześnie za Konstantyna Wielkiego pojawiła się [←1.6.1]
episcopalis audientia. Pozwalała ona biskupowi karać możnych
(potentiores) za nadużycia w stosunku do ubogich ekskomuniką
(anathema), wykluczającą ich ze wspólnoty kościelnej.
8. Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum (Edykt wieczysty). XIX-wieczna rekonstrukcja edyktu
wieczystego opracowanego w II w. po Chr. Strona tytułowa wydania z roku 1907.
9. Otto Lenel, Palingenesia Iuris Civilis (Odtworzenie prawa cywilnego). XIX-wieczna
rekonstrukcja dzieł prawników rzymskich. Strona tytułowa wydania anastatycznego
dzieła z roku 1889.
10. Ius est ars boni et aequi, reguła sformułowana przez Celsusa (D. 1,1,1pr.) na budynku
Sądu Najwyższego w Warszawie.
11. Male nostro iure uti non debemus, reguła z podręcznika Gaiusa (G. 1,53) na budynku
Sądu Najwyższego w Warszawie.
12. Ius est ars boni et aequi, reguła sformułowana przez Celsusa (D. 1,1,1pr.) na budynku
Hanzeatyckiego Wyższego Sądu Krajowego w Hamburgu.
13. Konstantyn Wielki, cesarz rzymski w latach 306–337.

14. Dioklecjan, cesarz rzymski w latach 284–305.
15. Justynian, cesarz rzymski w latach 527–565.
16. Wizerunek lwa wyryty na kamieniu półszlachetnym (karneolu), wykonany w późnym

Cesarstwie Rzymskim. Ozdoba została wydobyta na Ostrowie Tumskim w Poznaniu (nr
inw. 341w/06; 170/06), dokąd trafiła prawdopodobnie na dwór książęcy w XII lub XIII w.
17. Digestum Vetus seu pandectarum iuris civilis tomus primus. Wydanie drukowane ksiąg
1 do 24 justyniańskich Digestów, które wyodrębniono w średniowieczu jako tzw. Digestum
vetus. Tekst opatrzony jest glosami zebranymi w XIII w. przez Akursjusza. Strona tytułowa
wydania z roku 1604.
18. Digestum Novum seu pandectarum iuris civilis tomus tertius. Wydanie drukowane ksiąg
39 do 50 justyniańskich Digestów, które wyodrębniono w średniowieczu jako tzw.
Digestum novum. Tekst opatrzony jest glosami zebranymi przez Akursjusza. Strona
tytułowa wydania z roku 1604.
1.6.3. Absolutyzm cesarski i postępy biurokratyzacji

Ubóstwienie pryncepsa nie było w rzymskim przestrzeganie prawa
zwyczaju konstytucyjnym nowością, gdyż od przez władcę
śmierci Augusta utarła się apoteoza (consecratio) pryncepsa po
jego zgonie, a Aurelian (270–275) wprowadził ją już za życia.
Jednak począwszy od Dioklecjana, gdy z pominięciem
republikańskiej fasady pryncypatu nowa legitymizacja oparła
się wprost na władzy wojskowej, zwrot Domine lub po grecku
Kyrie („Panie!”) stał się tytulaturą oficjalną. Przyjęcie
chrześcijaństwa zmieniło z czasem urzędową koncepcję
ubóstwienia cesarza w ideologię władzy „z Bożej łaski”. Jednak
mimo zacytowanego przez Ulpiana na początku III w.
powiedzenia, że cesarz nie podlega prawu (D. 1,3,31: princeps
legibus solutus), które zwalniało go pierwotnie tylko od sankcji
nałożonych na bezżennych i bezdzietnych przez ustawy
małżeńskie Augusta [→3.2.2.7], pewien stopień związania go
prawem uchodził za oczywisty. Zdaniem współczesnego
Ulpianowi Paulusa ze względów moralnych cesarz nie powinien
np. dochodzić zapisów z testamentu nieważnego na mocy
wspomnianych ustaw (D. 32,23: inverecundum est). Ideał
przestrzegania prawa znalazł również wyraz w legislacji
Sewerów (C. 6,23,3; I. 2,17,8). Powiedzenie ulpiańskie stało się
jednak doktryną państwową dopiero za czasów Justyniana, gdyż
jeszcze w 429 r. cesarz zachodniorzymski Walentynian III (425–
455) uznał się w konstytucji digna vox (C. 1,14,4) za związanego
prawem (legibus alligatus).
rangi urzędnicze
Poza ścisłym ceremoniałem dworskim system absolutyzmu
odznaczał się na szczycie dokładnie ustalonymi rangami i tytułami urzędników. Dzielili
się oni na „znakomitych” (illustres), do których należeli konsulowie, prefekci
i patrycjusze, „wspaniałych” (spectabiles), jak prokonsulowie, wikariusze i wyżsi
oficerowie, oraz „najjaśniejszych” (clarissimi), którymi byli wszyscy namiestnicy
prowincji. Natomiast „najdoskonalsi” (perfectissimi) tworzyli wśród wyższych
urzędników cesarstwa paradoksalnie klasę najniższą, do której mógł awansować nawet
biurowy personel pomocniczy. Już Rzym republikański był społeczeństwem silnie
hierarchicznym, a cecha ta pogłębiła się jeszcze w okresie pryncypatu, gdy cesarz
stworzył podzielony na klasy płacowe korpus urzędniczy. W okresie dominatu jego
wyższe klasy otrzymywały wciąż nowe przywileje, a jego biurokratyzacji towarzyszyła
korupcja. Miała ją zwalczać powołana przez Hadriana pod niewinną nazwą
„zaopatrzeniowców zbożowych” (frumentarii), a zreformowana przez Dioklecjana
i odtąd wciąż rozrastająca się tajna policja państwowa (agentes in rebus). O ile
w początkowym okresie pryncypatu nastąpiło zatem upaństwowienie prywatnych
urzędów cesarza, o tyle teraz dokonał się proces odwrotny: urzędy administracji
centralnej stały się prywatnymi urzędami dworskimi panującego.
(1) Najważniejszy urząd centralny późnego administracja centralna

cesarstwa stanowił magister officiorum jako przełożony
wszystkich kancelarii cesarza (scrinia). Były to – podobnie jak
w okresie pryncypatu [←1.4.2.2] – scrinium memoriae, scrinium
epistularum i scrinium libellorum. Przełożony kancelarii
dowodził również gwardią pałacową, która od czasów
Konstantyna Wielkiego zastąpiła gwardię pretorianów. (2) Niżej
w hierarchii stał quaestor sacri palatii, czyli kierownik resortu
sprawiedliwości, który redagował ustawy cesarskie i odpowiedzi
na wnioski procesowe (praeces) poddanych. (3) Comes sacrarum
largitionum („świętych rozdawnictw”) jako minister finansów
zarządzał fiskusem, a (4) comes rerum privatarum („majątku
prywatnego”) – cesarskimi domenami prywatnymi. Wszyscy oni
posiadali najwyższą rangę illustres lub – jako członkowie rady
państwa (consistorium), odpowiadającej dawnemu consilium
pryncepsa – comites consistoriani. W ramach postępującej
orientalizacji cesarstwa na przełomie IV i V w. „głównego
podkomorzego” (praepositus sacri cubiculi), któremu podlegały
wszystkie służby pałacowe i ministrowie, zaliczono do kategorii
illustres, wysunięto przed wspomnianą elitę dworską
i zrównano z praefecti pretorio i magistri militum.
Gallienus, jeden z wybitniejszych cesarzy administracja terytorialna
wojskowych, panujący początkowo wspólnie z ojcem (253–260),
a później (260–268) jako jedynowładca, wprowadził rozdział
władzy cywilnej od wojskowej. Wcześniej były one połączone
w imperium namiestnika prowincji, natomiast od tej pory zarząd
terytorialny stał się organizacją wyłącznie cywilną, która
zgodnie z zasadami procesu kognicyjnego obejmowała również
wymiar sprawiedliwości. Zupełny rozdział obu władz został
uznany za filar nowej konstytucji rzymskiej przez Dioklecjana
i Konstantyna. Praefecti praetorio, zarządzający w randze
illustres czterema prefekturami cesarstwa, spadli przy tym
z rang administracji centralnej do skromniejszej roli
najwyższych organów administracji terytorialnej; stojącym na
czele diecezji wikariuszom przysługiwała ranga spectabiles;
wreszcie prowincjami zarządzali namiestnicy z tytułem
clarissimi. Od ich decyzji procesowych można było apelować do
zarządu diecezji, do prefektur i wreszcie do samego cesarza.
Natomiast odwołanie od prefektur przysługiwało jedynie
w drodze łaski, rozstrzygały one bowiem bezpośrednio
w imieniu cesarza (vice sacra).
1.6.4. Zachodniorzymski wulgaryzm i wschodni

klasycyzm
Wyparcie za czasów Hadriana (117–138) responsum jako ius i leges
źródła prawa przez reskrypt cesarski przyspieszyło proces
załamywania się mechanizmów prawa jurysprudencyjnego,
które obumarło z końcem dynastii Sewerów, co
przypieczętowały rządy cesarzy wojskowych (235–284). Ostatni
prawnik sięgający poziomu „klasycznego” to uczeń Ulpiana,
piastujący około 228 r. urząd prefekta wigilów Herenniusz
Modestyn. Jednak nazwanie przezeń swego nauczyciela oraz
Cerwidiusza Scewoli i Paulusa „koryfeuszami” (D. 27,1,13,2)
świadczy już o obcej klasykom uniżoności. Cały materiał
jurysprudencyjny okresu pryncypatu został wtedy
spetryfikowany w masie zwanej „(starym) prawem”, tzn. ius
(vetus), podczas gdy dalszy rozwój systemu dokonywał się
w drodze legislacji cesarskiej, która tworzyła drugą, wciąż
narastającą masę „ustaw” (leges). Pozostające w mocy ius było
zrębem prawa prywatnego. Natomiast konstytucje cesarskie,
wykazujące z reguły – podobnie jak dawne leges komicjalne –
charakter interwencyjny, dotyczyły przede wszystkim prawa
publicznego. Mimo że rozdźwięk z tradycją klasyczną powstał
dopiero z końcem panowania Dioklecjana w 305 r., już za jego
czasów dawna jurysprudencja rozpadła się na dwa bloki:
zbiurokratyzowany wymiar sprawiedliwości i czysto
akademicką naukę prawa.
Nowej sytuacji odpowiadały cesarskie zakazy wykładni, ustawa
zakazy wykładni prawniczej, która o cytowaniu
dotychczas skutecznie pośredniczyła między tworzeniem
a stosowaniem prawa. Na Wschodzie została ona zabroniona już
w 316 r. przez Konstantyna Wielkiego (CTh. 1,2,3), co
potwierdzili w 454 r. Marcjan (Nov. Marci. 4pr.) i w 533 r.
Justynian, który uznał interpretationes ustaw za ich
niedopuszczalne perversiones (Tanta § 21). O trudnościach
opanowania starego ius przez źle wykształcony personel
sędziowski świadczy już wydana w 321 r. przez tegoż
Konstantyna ustawa kasująca, która pozbawiła mocy wszystkie
uwagi (notae), sporządzone do prac Papiniana przez Paulusa
i Ulpiana (CTh. 1,4,1). Kilka lat później Konstantyn potwierdził
jednak ważność wszystkich dzieł przypisywanych Paulusowi,
łącznie z apokryficznymi „Sentencjami” (CTh. 1,4,2). Jeszcze dalej
poszła wydana w Rawennie w 426 r. ustawa o cytowaniu
Teodozjusza II i Walentyniana III (CTh. 1,4,3). Powołała ona tzw.
trybunał zmarłych, złożony z pięciu wcześniejszych co najmniej
o dwa stulecia prawników: Papiniana, Paulusa, Ulpiana,
Modestyna i Gaiusa. W razie równości głosów rozstrzygać miało
zdanie Papiniana. Była to kapitulacja biurokracji cesarskiej
przed starym prawem jurysprudencyjnym, któremu nakazano,
by interpretowało się samo.
Pozbawiona pośrednictwa florilegia, interpretationes,
interpretacyjnych usług prawniczych epitomae
biurokracja cesarska musiała teraz tworzyć normy gotowe do
bezpośredniego zastosowania. Prowadziło to do wulgaryzacji
prawa. Znajomość pism prawników klasycznych czerpano
z powstałej w III–IV w. na Zachodzie uproszczonej literatury
wczesnopoklasycznej. Składała się ona z publikowanych pod
imionami klasyków krótkich prac wprowadzających, takich jak
zawarte w pięciu księgach „Sentencje Paulusa” (Pauli Sententiae),
lub z tzw. florilegiów. Te ostatnie były zbiorami cytatów,
sporządzonymi z podaniem źródła, jak zwłaszcza „Fragmenty
watykańskie” (Fragmenta Vaticana) i „Zestawienie praw
mojżeszowych z rzymskimi” (Collatio legum Mosaicarum et
Romanarum) oraz – przynajmniej częściowo – „Porady pewnego
starego prawnika” (Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti).
Właściwe prawo wulgarne zawierały jednak przede wszystkim
takie powstałe w V w. na Zachodzie opracowania, jak wizygockie
Interpretationes do Sentencji Paulusa i do Kodeksu
Teodozjańskiego oraz zredagowany zapewne w Galii skrót
gajusowych Instytucji – Epitome Gai. Oryginalny materiał
jurysprudencyjny z okresu pryncypatu był już na Zachodzie
niezrozumiały, co uniemożliwiało nawet jego poprawny
przekaz.
Pod wpływem niefachowych elementów prawo wulgarne na
prowincjonalnych na Zachodzie, zalewanym Zachodzie
od końca IV w. przez Germanów, zatarły się pojęcia, które
stanowiły podwaliny rzymskiej dogmatyki prawniczej. Należą
do nich rozróżnienie między wolnością a niewolą, między
własnością a posiadaniem, między własnością a prawami na
rzeczy cudzej oraz między sprzedażą a przewłaszczeniem
rzeczy. Oczywiście wysoko rozwinięta dogmatyka, uprawiana
przede wszystkim w mieście Rzymie przez wąską elitę
prawniczą, była niezrozumiała dla laików już w okresie
pryncypatu. Teraz jednak, z braku konkurencji między
samodzielnymi jurystami, która tę dogmatykę stworzyła
i żywiła, uproszczoną myśl prawniczą dostosowano
bezpośrednio do potrzeb adresata. Często oznaczało to postęp,
by wspomnieć tylko uznanie zastępstwa przy czynnościach
prawnych dokonywanych przez osoby niepodległe władzy
[→2.1.5], rozwój zdolności majątkowej dzieci pod władzą ojca
[→3.1.2.2.7], powołanie do spadku zarazem z testamentu
i z ustawy [→4.1.3.2], postępy swobody umów [→6.3], a także
dopuszczenie w jakimś zakresie przelewu wierzytelności [→6.7].
Jednak w innych wypadkach myśl prawnicza i regulacja prawna
cofnęły się do stadium archaicznego, jak należy określić
rezygnację z ochrony posiadania odrębnej od ochrony własności
[→5.2.3.5].
Tymczasem na Wschodzie dzięki rozkwitowi klasycyzm na Wschodzie
nieznanej dotąd w tym zakresie teoretycznej wiedzy o prawie
dotychczasowy jej poziom został zachowany. Działająca już
w III w. po Chr. szkoła prawa w Bejrucie i założona przez
Teodozjusza II w 425 r. szkoła w Konstantynopolu poprawnie
przekazywały dziedzictwo klasyczne. W obu szkołach nauczali
według pięcioletniego planu studiów opłacani przez państwo
profesorowie (antecessores). Najlepszym świadectwem
wschodniej dogmatyki prawniczej, dla której juryści
zachodniorzymscy byli niepodważalnymi autorytetami, są
fragmenty greckiego komentarza do dzieła Ulpiana Ad Sabinum,
zwane scholiami synajskimi (scholia Sinaitica). Uprawiany przez
tę czysto pasywną dogmatykę kult autorytetów wykluczał jednak
głębsze reformy prawa prywatnego w duchu wschodnim, a więc
jego „orientalizację”. Nawet zmiany wykładni zarezerwowano
dla cesarza, który słowami bizantyńskiego władcy Marcjana
zastrzegł sobie w 454 r. monopol prawotwórstwa łącznie
z „cesarską interpretacją” (Nov. Marci. 4pr.: imperatoria
interpretatio). Niemniej jednak Konstantyn Wielki przejął pewne
instytucje wschodnie, jak wyzwolenie sakralne (manumissio in
ecclesia [→3.1.2.2.4]), zadatek narzeczeński (arrha sponsalicia
[→3.2.2.2]) i darowizna przedmałżeńska (donatio ante nuptias
[→3.2.2.4.4]) oraz odwołanie wyzwolenia (revocatio in
servitutem) z powodu rażącej niewdzięczności [→3.1.2.2.5].
Cesarstwo rzymskie IV w.
chrystianizacja prawa
W przeciwieństwie do judaizmu, który był sam przez się
W przeciwieństwie do judaizmu, który był sam przez się
obowiązującym prawem, chrześcijaństwo stanowiło jedynie
porządek religijno-moralny, niekoniecznie tożsamy z prawem
pozytywnym. Na przykład Dzieje Apostolskie informowały
o wczesnochrześcijańskiej wspólnocie dóbr (Dz 2,44–45),
a Ojcowie Kościoła, zarówno wschodni św. Jan Chryzostom (350–
407), jak i zachodni św. Ambroży Aureliusz (339–397), uważali
człowieka tylko za ich użytkownika, wykluczając w ten sposób
naturalny charakter własności prywatnej. Jednak Ojcowie nigdy
nie propagowali rewolty społecznej. Przeciwnie, w Liście do
Rzymian (Rz 13,1–7) z początku 2. połowy I w. po Chr., podobnie
jak w nieco późniejszym Liście do Filomena, apostoł Paweł
zalecał chrześcijanom posłuszeństwo władzy, uznając nawet
państwo niechrześcijańskie – jako instytucję zapewniającą pokój
– za „pomocnika Boga”. Niemniej jednak prawo późnoantyczne
podlegało w pewnym stopniu chrystianizacji. Znana z okresu
pryncypatu praktyka testowania na rzecz cesarza przez
senatorów, wyróżnionych tytułem jego przyjaciół (amici
principis), została zastąpiona przez rozporządzenia na rzecz
Kościoła. Wedle św. Augustyna z Hippony (354–430) należało mu
przeznaczyć w testamencie część równą udziałowi każdego
z synów. Działalność charytatywna Kościoła przyczyniła się
zwłaszcza do powstania i rozwoju tzw. osób prawnych [→3.1.4].
1.6.5. Kompilacje prawa od Dioklecjana do Teodozjusza

II
Już w okresie późnego pryncypatu biurokratyzacja od biblion do codex
jurysprudencji przeniosła punkt ciężkości prawotwórstwa
z działalności respondencyjnej samodzielnego jurysty na
urzędową produkcję cesarskiej kancelarii reskryptowej.
Tymczasem, poczynając od panowania Dioklecjana (284–305),
pojawiły się – pierwotnie czysto prywatne lub tylko półoficjalne
– inicjatywy porządkującego spisania prawa. Te próby
konsolidacyjne, określane w literaturze historycznoprawnej
mianem kompilacji, okazały się niezbędne ze względu na nową
okoliczność w systemie źródeł prawa. Stanowił ją brak
niezależnej jurysprudencji, której działalność opiniodawcza do
tej pory skutecznie pośredniczyła między prawodawstwem
a wymiarem sprawiedliwości. Wspomniane zbiory prawa
określano terminem codex, pochodzącym od nazwy nowej
postaci książki, która opanowała rynek księgarski ok. 300 r.
W przeciwieństwie do dawnych zwojów papirusowych, zwanych
biblion, książkę tę tworzyły zapisane karty pergaminowe,
złożone między sztywnymi okładkami w sposób przypominający
dzisiejsze kołonotatniki.
W 2. połowie III w. rzeczownik codex, Codex Gregorianus i Codex
funkcjonujący dotychczas jako określenie Hermogenianus
nowej postaci książki o dowolnej treści, stał się oznaczeniem
chronologiczno-tematycznego zbioru konstytucji cesarskich.
Stanowiły one bowiem źródło prawa najczęściej cytowane
w sądzie, a przy tym – w przeciwieństwie do zamkniętych dzieł
wymarłej już jurysprudencji – w miarę narastania
ustawodawstwa cesarskiego wciąż uzupełniane. Zarówno wyraz
„kodyfikacja”, jak i samo zjawisko są jednak produktami
ideologii oświeceniowej, wymagającej od kodeksu cech
zupełności, niesprzeczności i systematyki. Jest zatem
anachronizmem określanie mianem kodyfikacji starożytnych
zbiorów prawa, czy to przedjustyniańskich, czy nawet
justyniańskich, gdyż w ciągu całej epoki późnoantycznej
chodziło nie o nowoczesną kodyfikację, lecz o proste spisanie
praw. Za rządów Dioklecjana powstały około 300 r. dwa zbiory
reskryptów, zwane od ich redaktorów Codex Gregorianus i Codex
Hermogenianus. Pierwszy z nich obejmował okres od cesarza
Hadriana do 291 r., a drugi – wyłącznie lata 293–294,
przypadające na panowanie Dioklecjana. Zbiory te określamy
jako półurzędowe, gdyż powstały one za aprobatą, a może nawet
z inicjatywy cesarza, który jednak nie udzielił im w końcu swej
oficjalnej sankcji.
Na podstawie tychże kodeksów, poszerzonych Codex Theodosianus
o dalsze konstytucje wydane od czasów Konstantyna Wielkiego
(306–337), podejmowano dalsze usiłowania kompilacyjne. Cesarz
wschodniorzymski Teodozjusz II (408–450) powołał w 429 r.
komisję do opracowania zbioru prawa (CTh. 1,1,5), który oprócz
konstytucji cesarskich miał objąć dawne prawo
jurysprudencyjne (ius vetus). Komisję tę zastąpił w 435 r. 16-
osobowy komitet wysokich urzędników wymiaru
sprawiedliwości, który w 438 r. opublikował dzieło w 16
księgach, nazwane później Codex Theodosianus. Księgi dzieliły
się na tytuły jako jednostki treściowe, zawierające w porządku
chronologicznym poszczególne konstytucje. Mimo planów
kompilacji starego ius kodeks, od początku 439 r. przejęty przez
Walentyniana III dla Cesarstwa Zachodniego, zawierał
wyłącznie konstytucje (leges). Treścią ich było przede wszystkim
prawo publiczne, a zbiór miał – w przeciwieństwie do
półurzędowych kodeksów z czasów Dioklecjana – charakter
oficjalny. Obowiązywały więc wyłącznie konstytucje w nim
zamieszczone i tylko w tam przyjętej wersji. Konstytucje
późniejsze ogłaszano w rozmaitych zbiorach, z których
zachowały się jedynie opracowane na Zachodzie tzw. Nowele
Postteodozjańskie, zawierające 83 ustawy cesarskie od czasów
Teodozjusza II do konstytucji władców Zachodu Libiusza Sewera
i Antemiusza z lat 463–468.
1.7. Ustawodawstwo justyniańskie (528–565)

i jego dzieje
1.7.1. Kompilacja Justyniana (528–534) i jej cele

polityczne
Jak już wskazano, Cesarstwo Wschodu okazało projekt Justyniana
znacznie stabilniejsze politycznie niż Zachód, dotknięty przez
upadek gospodarczy i najazdy barbarzyńców. Nic więc
dziwnego, że pierwszą kompilację zarówno dawnego prawa, jak
i konstytucji cesarskich urzeczywistnił cesarz wschodniorzymski
Teodozjusz II, któremu jednak udało się w latach 438–439 spisać
tylko ustawodawstwo (leges). Sto lat później cesarz bizantyński
Justynian Wielki (527–565), który – podobnie jak wcześniejsi
sławni władcy Dioklecjan i Konstantyn Wielki – pochodził
z Illyricum, planował na Wschodzie odbudowę cesarstwa jako
całości. Illyricum lub Dalmacja była zachodnią częścią Półwyspu
Bałkańskiego, stanowiącą łaciński obszar językowy. Oprócz
odzyskania zbrojną ręką całego Zachodu i zaprowadzenia
jedności Kościoła justyniański projekt odbudowy państwa
obejmował przywrócenie do dawnej świetności również prawa
rzymskiego. Co więcej, uporządkowanie go miało stanowić
ideologiczno-prawną podstawę całego przedsięwzięcia. Również
justyniańskie zbiory prawa nie były jednak kodyfikacją, lecz
tylko kompilacją.
Spośród trzech postulatów teorii zupełność i niesprzeczność
kodyfikacji, którymi są zupełność, niesprzeczność i całościowa
systematyka, dwa pierwsze zostały przez Justyniana wyraźnie
sformułowane. O zupełności swej kompilacji wspominał on
wielokrotnie, zwłaszcza w odniesieniu do Digestów jako dzieła
zawierającego całokształt prawa (Dedoken § 1; Deo auctore § 5),
lecz również w odniesieniu do wszystkich części kompilacji
łącznie (Omnem praef.; Tanta § 12–13). Owe trzy tomy (volumina)
miały bowiem zawierać całość rzymskiego porządku prawnego
(Tanta § 12: omnis Romani iuris dispositio). Miało to uwolnić jego
adresata od zmory przestarzałych ksiąg, pełnych zbytecznych
przepisów, i umożliwić nabycie za skromną cenę wielkiej
mądrości prawniczej. Kilkakrotnie podkreślał też Justynian
wolność kompilacji od jakichkolwiek sprzeczności, określonych
jako antinomia (Deo auctore § 8) lub contrarium (Tanta § 15).
Problematyczny okazał się jednak wymóg systematyki, gdyż
mimo radykalnej selekcji materiału Justynian nie zestawił prawa
prywatnego w nowym porządku, lecz zaktualizował jedynie
literaturę podręcznikową okresu pryncypatu w postaci
Institutiones, literaturę problemową w postaci Digesta i zbiory
konstytucji w postaci Codex. Kompilacja zachowała więc nie
tylko treść, lecz nawet ramy formalne dawnych gatunków
literackich.
Cechą kodyfikacyjną justyniańskich zbiorów zakaz komentowania
prawa, związaną z postulatem zupełności, był również wydany
przez władcę już po dokonaniu kompilacji zakaz sięgania do
starych źródeł w celu zweryfikowania tekstu Digestów (Tanta
§ 10, 19) oraz zakaz komentowania go (Deo auctore § 12; Tanta
§ 21). Znane od z górą trzech stuleci, bo od Konstantyna
Wielkiego, zakazy interpretatio (CTh. 1,2,3) zostały więc
wznowione przez Justyniana. Jako wyłączny twórca oraz
interpretator ustaw (C. 1,14,12,5: tam conditor quam interpres)
cesarz uznał mianowicie ich interpretationes za zabronione
perversiones (Tanta § 21). Dokładny zakres zakazu
komentowania nie jest znany, jednak z obłożenia go karą za
fałszerstwo dokumentów wynika, że zakaz dotyczył wyłącznie
wpisywania komentarzy do pierwotnego tekstu justyniańskich
ksiąg prawnych. W przeciwnym razie trudno byłoby
wytłumaczyć fakt, że zarówno do Digestów, jak i do Instytucji
oraz Kodeksu jeszcze za panowania Justyniana powstały
w języku greckim liczne wyjaśniające parafrazy i komentujące
uwagi zwane paragraphai.
Spośród wszystkich planów Justyniana w pierwszej Codex vetus
kolejności opracowano w latach 528–529 zbiór konstytucji
cesarskich, zredagowany ostatecznie – w ślad za ustawą XII
Tablic – w 12 księgach. Kodeks ten, nazwany później „starym”
(Codex vetus), został jednak rychło zdezaktualizowany przez
wydane w 531 r. „Pięćdziesiąt rozstrzygnięć” (Quinquaginta
decisiones) i ostatecznie uchylony w 534 r. przez nową redakcję
Kodeksu. „Pięćdziesiąt rozstrzygnięć” Justyniana stanowiło
pracę wstępną do Digestów, która miała rozwiać wątpliwości
wynikające ze spornej natury dawnego prawa
jurysprudencyjnego (ius controversum). Tymczasem pod koniec
530 r. przewodniczącym komisji kompilacyjnej został znawca
i miłośnik dawnego prawa oraz posiadacz bogatej biblioteki
prawniczej, justyniański minister sprawiedliwości Trybonian.
Członkami komisji było czterech profesorów: Teofil i Kratinos
z Konstantynopola oraz Doroteusz i Anatoliusz z Bejrutu, poza
tym przełożony kancelarii cesarskich (magister officiorum) i aż
jedenastu adwokatów czynnych przy sądzie prefektury Oriens
w Konstantynopolu. Justynian był ostatnim cesarzem rzymskim
na tronie bizantyńskim, jednak język ojczysty wszystkich jego
kompilatorów stanowiła greka.
1.7.2. Części składowe kompilacji i Nowele (535–565)

Krótko przed zakończeniem pracy nad Digestami wydano Instytucje
w 533 r. opracowany przez profesorów Teofila i Doroteusza w 4
księgach podręcznik do nauki prawa Institutiones. Poprzedzała
go konstytucja Imperatoriam, cytowana tak od jej pierwszego
słowa – jak wszystkie konstytucje wprowadzające do
poszczególnych tomów kompilacji. Zgodnie z rzymską tradycją
okresu pryncypatu Justynian nadał bowiem swemu
podręcznikowi moc prawa obowiązującego. Podręcznik został
oparty przede wszystkim na najpopularniejszym z rzymskich
podręczników: Instytucjach Gaiusa. Pomocniczo wykorzystano
również Res cottidianae tegoż Gaiusa i późniejsze podręczniki
Florentyna, Ulpiana i Marcjana, a także bliskie w czasie i treści
Gaiusowi, lecz krótsze anonimowe dziełko z okresu klasycznego,
przekazane rękopiśmiennie w jednej księdze pod tytułem
Regulae Ulpiani. Źródła te nie są jednak wskazane w tekście
justyniańskim, który zredagowano w sposób jednolity: jego
księgi dzielą się na tytuły, które – w przeciwieństwie do Digestów
– nie składają się z fragmentów przypisanych konkretnym
autorom, lecz z jednostek porządkowych, określanych jako
paragrafy. Sposób cytowania: I., po czym numery księgi, tytułu
i paragrafu, np. I. 3,2,1.
Digesta lub Pandectae w 50 księgach były Digesta lub Pandectae
opracowaną w ciągu trzech lat (530–533) przez wszystkich
członków komisji najobszerniejszą i najważniejszą częścią
kompilacji. Zawiera ona ułożone w porządku edyktu
pretorskiego fragmenty z literatury prawniczej końca republiki
i pryncypatu (ius), obejmujące zresztą tylko 1/20 całości
opracowanego przez komisję materiału. Ostatecznie cytaty
pochodzą z 200 dzieł autorstwa 39 prawników, poczynając od
działającego na przełomie II i I w. przed Chr. Kwintusa Mucjusza
Scewoli, zwanego pontifex, a kończąc na żyjącym na przełomie
III i IV w. po Chr. juryście dioklecjańskim Hermogenianie. Tak
zwana inscriptio podaje dla każdego fragmentu jego autora
i dzieło ze wskazaniem księgi. Połowa Digestów justyniańskich
pochodzi łącznie od dwóch nadzwyczaj płodnych pisarsko
prawników z epoki Sewerów, Paulusa i Ulpiana, z czego znowu
większa część (2/3) – od drugiego z nich. Digesta, których nazwa
wywodzi się od czasownika digerere (‘przepracować’, ‘zebrać’),
były rozpowszechnionym w okresie pryncypatu tytułem pism
zebranych danego prawnika. Sposób cytowania: D., a następnie
numer księgi, tytułu, fragmentu i paragrafu, np. D. 50,17,25,1.
masy Bluhmego
Powtarzający się w poszczególnych tytułach porządek fragmentów
naprowadził w 1820 r. niemieckiego historyka prawa, Friedricha Bluhmego (1797–
1874), na hipotezę tzw. mas. Zgodnie z nią kompilatorom justyniańskim udało się
dokonać gigantycznej pracy przygotowania Digestów w tak krótkim czasie tylko
dlatego, że pracowali w czterech podkomisjach, które podzieliły materiał wyjściowy na
cztery masy. Podkomisja sabiniańska przygotowała wszystkie cytaty z dzieł różnych
prawników Ad Sabinum, które stanowiły – jak wiadomo – komentarze do całości ius
civile, podkomisja edyktalna zajęła się komentarzami Ad edictum, czyli całym ius
honorarium, podkomisja papiniańska opracowała Responsa i Quaestiones Papiniana,
ale też dzieła kazuistyczne bądź „problemowe” Paulusa, Ulpiana i innych prawników,
natomiast „masa dodatkowa” (appendix) objęła cały pozostały materiał. Hipoteza mas
Bluhmego jest po dziś dzień dużo popularniejsza niż konkurencyjne przypuszczenia, że
tekst Digestów justyniańskich oparto głównie na glosowanych dziełach Ulpiana Ad
Sabinum i Ad edictum (Franz Hofmann) albo na wcześniejszym zbiorze prywatnym
zwanym Praedigesta, używanym w poklasycznych szkołach prawa (Hans Peters).
Materiał wyjściowy Digestów, powstały na Zachodzie interpolacje

od początku I w. przed Chr. do końca III w. po Chr., został przez
kompilatorów dostosowany do prawa obowiązującego w VI w.
na Wschodzie. Sam Justynian przyznaje, że dokonano przy tym
„wielu ważnych” zmian (Tanta § 10: multa et maxima).
Wiadomo, że z tekstu justyniańskiego zniknęły formalne
czynności prawne (actus legitimi) dawnego ius civile, tzn.
mancipatio, in iure cessio, fiducia i cretio, zastąpione
odpowiednikami nieformalnymi, należącymi do ius naturale.
Podobnie zniknęły niektóre postacie starego prawa cywilnego,
takie jak typ poręczyciela zwany sponsor i zastępca procesowy
cognitor, czy też instytucje, np. podwójnej własności (duplex
dominium) i pisemnej formuły procesowej (formula). Zmian tych,
zwanych interpolacjami od czasownika interpolare,
oznaczającego naprawę i przeróbkę starej odzieży, nie było
jednak tak wiele, jak zakładała romanistyka jeszcze na
przełomie XIX i XX w. Ponieważ prawa kazuistycznego nie
można skodyfikować bez zmiany treści – jedynym
uporządkowaniem common law były przez wieki czysto
chronologiczne Year Books – również Digesta pozostawiono
w końcu bez większych zmian, podczas gdy nowe prawo
pomieszczono raczej w Kodeksie i, przede wszystkim,
w Nowelach.
Wydanie Instytucji i Digestów Kodeks powtórnego
spowodowało konieczność uaktualnienia wyboru
uprzednio sporządzonego „starego” Kodeksu. Trybonian,
Doroteusz i trzech adwokatów opracowali więc Kodeks
„powtórnego wyboru” (Codex repetitae praelectionis),
opublikowany w końcu 534 r. Zawiera on konstytucje
cesarskie (leges) wydane w długim okresie od Hadriana (117–
138) do Justyniana (527–534). Ten ostatni reprezentowany jest
w nowym Kodeksie przez ponad 400 konstytucji na ogólną liczbę
ponad 4600; więcej należy do cesarzy z dynastii Sewerów (880),
a najwięcej, bo ponad 1200, do samego Dioklecjana, którego
kancelaria reskryptowa była nader pracowita. Również Kodeks
powtórnego wyboru to ustawa będąca jedynie zbiorem cytatów
z oryginalnych konstytucji, zaopatrzonych w inscriptio,
wskazującą ich autorów i adresatów, oraz subscriptio,
precyzującą czas i miejsce wydania. Także nowy Kodeks dzieli
się wzorem ustawy XII Tablic w sposób czysto formalny na
12 ksiąg. Dopiero te składają się z jednolitych treściowo tytułów,
wypełnionych uporządkowanymi chronologicznie
konstytucjami. Sposób cytowania: C., a potem numer księgi,
tytułu, konstytucji i jej paragrafu, np. C. 4,27,1,1.
Z punktu widzenia polityki prawa zbiory justyniańskie Nowele
były dziełem anachronicznego romantyzmu. Mimo że
zestawiono je w VI w. na greckojęzycznym Wschodzie,
odwoływały się one do przerwanego przed dokładnie 300 laty,
a mianowicie z końcem dynastii Sewerów, największego
rozkwitu jurysprudencji rzymskiej, tworzącej po łacinie na
Zachodzie. Wyrazem prawa obowiązującego za czasów
Justyniana stały się dopiero „nowe konstytucje” (novellae
constitutiones), których promulgację i zebranie w zbiór
urzędowy zapowiedział cesarz we wprowadzającej w życie
nowy Kodeks konstytucji Cordi (§ 4). Większość Nowel, które
dotyczyły głównie prawa administracyjnego i kościelnego oraz
rodzinnego i spadkowego, zredagowana jest w języku greckim,
który w 535 r. zastąpił łacinę jako język ustawodawstwa
bizantyńskiego. Urzędowego zbioru Nowel nigdy jednak nie
dokonano, w związku z czym ich nowoczesne wydania,
obejmujące ustawy Justyniana i jego najbliższych następców,
panujących do 582 r., opierają się na czterech zbiorach
prywatnych. Są to: Epitome Iuliani, Authenticum, grecki zbiór
Nowel i Edicta Iustiniani. Sposób cytowania: N., a następnie
numer noweli, jej rozdziału i paragrafu, ewentualnie wskazanie
wstępu (praefatio) lub zakończenia (epilogus).
Kompilacja justyniańska wraz z Nowelami składa Corpus Iuris Civilis
się na całość ustawodawstwa justyniańskiego, zwaną od czasu
jej pierwszego kompletnego wydania Corpus Iuris Civilis.
Wydanie to opublikował w 1583 r. w Genewie francuski prawnik
Dionizy Gothofredus (Godefroy, 1549–1622). Nazwa Corpus Iuris
Civilis miała odróżniać justyniańskie zbiory prawa od Corpus
Iuris Canonici – opublikowanego rok wcześniej w Rzymie zbioru
prawa kanonicznego, dokonanego przez komisję papieską
złożoną z jego znawców zwanych correctores Romani. Jednak
wyrażenie corpus iuris, rozumiane w sensie całości prawa
rzymskiego, znane było już samemu Justynianowi (C. 5,13,1pr.),
a tym bardziej średniowiecznym glosatorom, dla których
oznaczało ono, np. w słynnym twierdzeniu Akursjusza
o samowystarczalności justyniańskich ksiąg prawnych (omnia in
corpore iuris inveniuntur), dokładnie jak Corpus Iuris Civilis
Gothofredusa – całość ustawodawstwa Justyniana. Tę littera
Gothofrediana, która obejmowała również północnowłoskie Libri
feudorum, uznawano w Europie za miarodajną do 1776 r., gdy
wyparła ją z rynku księgarskiego edycja Georga Gebauera
i Georga Spangenberga. Urzędowego wydania Corpus Iuris Civilis
brakowało natomiast aż do chwili uchylenia go przez niemiecki
kodeks cywilny (BGB) w 1900 r.
1.7.3. Dalszy rozwój prawa bizantyńskiego
Spisana w świecie greckim po łacinie kompilacja antecessores i parafrazy
justyniańska stanowiła z punktu widzenia teorii transferów
prawnych (Alan Watson) recepcję prawa obcego, mającą
wywrzeć na Wschodzie skutek okcydentalizujący. Jednak mimo
wydanego przez Justyniana zakazu jej komentowania już za jego
rządów przyswojono ją kulturze miejscowej w postaci greckich
wersji, zwanych parafrazami, sporządzonych przez profesorów
bejruckich i konstantynopolitańskich (antecessores). Były to
zapisy ich wykładów, wygłaszanych w ramach zreformowanego
przez Justyniana programu studiów prawniczych. W całości
zachowała się jedynie parafraza Instytucji pióra Teofila. Jednak
niebawem po śmierci Justyniana w 565 r. Bizancjum utraciło
terytoria odzyskane na Zachodzie, stając się w pozostałej części
wschodniej państwem zamkniętym i społeczeństwem
wieśniaczym. Łacina, zastąpiona w 535 r. przez grekę jako język
ustawodawstwa, pozostała jednak do czasów cesarza
Herakliusza I (610–641) językiem urzędowym, szczególnie
administracji i wojska. Dopiero w VII–VIII w. z powodu zaniku
dwujęzyczności bariera polityczna między Wschodem
a Zachodem przybrała charakter kulturowy, a w 1054 r. –
z uwagi na rozdział Kościoła greckiego od rzymskiego – także
prawno-religijny.
Z kompilacji justyniańskiej sporządzono renesans macedoński
w Bizancjum również wyciągi greckie, do i Basilica
których należała zwłaszcza Ekloga, powstała w 741 r. za rządów
Leona III Izauryjczyka. Zapewne w celu zneutralizowania
wpływu papieża i cesarza Zachodu podczas tzw. renesansu
macedońskiego za sprawą cesarza Bazylego I Macedończyka
(878–886) Bizancjum nawiązało do tradycji rzymskiej,
a zwłaszcza do kompilacji justyniańskiej. Napisano wtedy dwa
objętościowo i jakościowo przewyższające Eklogę podręczniki:
Eisagoge i Prochiron. Jednak dopiero za panowania Leona VI
Mądrego krótko przed rokiem 900 powstały Basilica:
sporządzone po grecku dzieło w 60 księgach, odpowiadające
treściowo kompilacji justyniańskiej. Składało się ono z parafrazy
Kodeksu pióra justyniańskiego profesora Thalelaiosa
i z powstałej w VII w. anonimowej parafrazy Digestów. Niemniej
jednak prawo rzymskie zachowało w Bizancjum wartość przede
wszystkim symboliczną, podczas gdy w praktyce pozostało ono
konserwą, której nikt nie umiał otworzyć. Wynikło to z faktu, że
zachodnia metoda jurysprudencyjnej obróbki prawa drogą
wykładni, której na Wschodzie zabronili już Konstantyn Wielki,
a następnie Marcjan i sam Justynian, nie podlegała recepcji.
Natomiast własnymi siłami uczeni Wschodu nie zdołali stworzyć
nic podobnego.
1.7.4. Recepcja prawa rzymsko-bizantyńskiego w Europie

Wschodniej
W ramach chrystianizacji Słowian brak miast i uniwersytetów
bałkańskich ci z nich, którzy – jak Serbowie – zajęli tereny
Cesarstwa Wschodu, w końcu IX w. przyjęli wiarę z Bizancjum
i alfabet zwany cyrylicą. Po grecyzacji prawa rzymskiego
w Bizancjum paralelnie do chrystianizacji Słowian nastąpiła
więc jego slawizacja. Proces ten miał jednak charakter czysto
językowy, polegał bowiem na ujęciu prostszych tekstów greckich
w języku starocerkiewno-słowiańskim. Z punktu widzenia
prawniczego był on jeszcze mniej owocny niż uprzedni proces
grecyzacji, ponieważ recypowane prawo sprowadzano do
płytkich dogmatycznie wyciągów z wyciągów. W porównaniu
z recepcją praktyczną, zainicjowaną na Zachodzie przez
uniwersytecką dogmatykę prawniczą [→1.8.2.3], recepcja prawa
rzymskiego w Europie Wschodniej miała zatem znaczenie
wyłącznie symboliczne. Obok Świętego Cesarstwa Rzymskiego
i Kościoła katolickiego pierwszoplanowym czynnikiem recepcji
prawa rzymskiego były na Zachodzie miasta, poczynając od
północnowłoskich komun miejskich, opartych wprost na tradycji
rzymskich municypiów. Tymczasem recepcja prawa rzymsko-
bizantyńskiego w Europie Wschodniej, obejmującej Rosję
i Europę Południowo-Wschodnią, naznaczona została przez
tamtejszy niedorozwój ekonomiczny, związany z niedostateczną
urbanizacją. W wiejskim pejzażu brakło uniwersytetów:
pierwszy z nich powstał w 1755 r. w Moskwie, a następne
dopiero w XIX w.
Słabość miast, dotykająca częściowo brak syntezy prawa
również Europę Środkowo-Wschodnią, rzymskiego i lokalnego
oznaczała, że – przeciwnie do Zachodu, gdzie absolutyzm
królewski zawarł przymierze z mieszczaństwem – władcom
Europy Wschodniej brakowało sojuszników przeciw szlachcie
i możnowładztwu. Dlatego w całym regionie nie doszło do
syntezy prawa rzymsko-bizantyńskiego z lokalnymi prawami
słowiańskimi. Natomiast na Zachodzie uczony sędzia łączył
instytucje rzymskie i germańskie, analizując prawo lokalne na
podstawie rzymskiej dogmatyki prawniczej. Z pojęć
germańskich przejęto do europejskich kodeksów cywilnych –
wbrew rzymskiej zasadzie, że „nikt nie może przenieść na
drugiego więcej praw niż sam ma” (nemo plus iuris ad alium
transferre potest, quam ipse habet) – nabycie ruchomości
w dobrej wierze od niewłaściciela. Podobnie zasada germańska,
że sprzedaż „nie łamie” najmu, wyparła w większości kodeksów
prawo rzymskie, które nie zmuszało nowego właściciela do
respektowania zobowiązań sprzedawcy, wynikających z umowy
sprzedaży (emptio tollit locatum). Do produktywnej syntezy
prawa rzymskiego i lokalnego sprowadzał się popularny
w Niemczech XVII–XVIII w. nurt usus modernus Pandectarum
[→1.8.2.7]. Natomiast we Francji Jean-Etienne-Marie Portalis,
główny twórca Code civil [→1.8.2.8], upatrywał jego istotę
w „kompromisie” (transactio) między prawem zwyczajowym
i pisanym, a więc francuskim i rzymskim.
1.8. Drugie życie prawa rzymskiego na

zachodzie Europy
1.8.1. Od kompilacji justyniańskiej do odkrycia Digestów

Na dawnych terenach poddanego w 476 r. leges Romanae królestw
Germanom Cesarstwa Zachodu [←1.6.1] germańskich
obowiązywało rzymskie prawo wulgarne. W związku z nadal
wiążącą zasadą personalności prawa [←1.1.1] wydawano przy
tym dla ludności rzymskiej tzw. leges Romanae królestw
germańskich. Krótko przed upadkiem usytuowanego na
południu Francji państwa Wizygotów Alaryka II (484–507)
Kodeks Teodozjański i Epitome Gai stały się w 506 r. podstawą
lex Romana Visigothorum, zwanej „Brewiarzem Alaryka”
(breviarium Alaricianum), wydanym dla pozyskania ludności
rzymskiej wobec naporu Franków. Poza tym „Brewiarz”
zawierał Sentencje Paulusa, części Kodeksów Gregoriańskiego
i Hermogeniańskiego oraz – zapewne dla ozdoby – jedno
responsum Papiniana. Na stosunkowo wysokim poziomie stał też
„Edykt Teodoryka” (edictum Theoderici), wydany około 508 r.
przez Teodoryka Wielkiego (474–526) dla ludności rzymskiej
państwa Ostrogotów. Upadek Cesarstwa Zachodu trudno zatem
uznać za katastrofę, niweczącą wszelką ciągłość kultury
prawnej. Wprost przeciwnie, istniała ona – przede wszystkim za
sprawą Kościoła, jedynej instytucji rzymskiej, której działalność
nie uległa wówczas załamaniu. Niemniej jednak znajomość,
a tym bardziej praktyczne zastosowanie, kompilacji
justyniańskiej na Zachodzie były nikłe.
Prócz obecnych w Italii tekstów kontynent i Wyspy
rzymskiego prawa wulgarnego Brytyjskie
i wspomnianych leges Romanae barbarorum znano
w Egzarchacie Raweńskim bizantyńskie rękopisy Kodeksu,
Instytucji i Nowel justyniańskich – tych ostatnich
w przeznaczonej dla Cesarstwa Zachodu wersji Epitome Iuliani.
Recepcja prawa rzymskiego na Zachodzie rozpoczęła się jednak
dopiero od odkrycia około połowy XI w. w północnej Italii
pochodzącego z VI–VII w. najstarszego rękopisu Digestów,
zwanego pizańskim (littera Pisana). Na początku XV w. rękopis
ten przewieziono do Florencji, skąd pochodzi jego obecne
określenie jako littera Florentina. Odkrycie to miało znaczenie
ogólnoeuropejskie, gdyż wówczas ostatecznie rozeszły się losy
prawne kontynentu i Wysp Brytyjskich jako systemów civil law
i common law. Mimo że prawo rzymskie było w Anglii znane, nie
uczestniczyła ona w kontynentalnej wędrówce jego studiów
(translatio studii), określanego niekiedy jako etapowe
przekazywanie ich pochodni (fax iurisprudentiae) z kraju do
kraju: z Italii do Francji, a stąd do Holandii i w końcu do
Niemiec. Co prawda epoka Tudorów i Stuartów (1485–1648)
przyniosła jurysdykcji equity pewne rzymskie zapożyczenia,
jednak w sumie dzisiejsze prawo anglosaskie pokazuje raczej,
jak wyglądałoby prawo kontynentu w braku recepcji prawa
rzymskiego.
W ten sposób tekst Corpus Iuris Civilis, odrodzenie się prawa
a zwłaszcza Digesta jako jego część centralna, jurysprudencyjnego
stał się podstawą kontynentalnej dogmatyki prawniczej.
Dogmatyka ta powstała zatem jako hermeneutyka tekstu ustawy,
co zasadniczo różniło ją od jurysprudencji rzymskiej, która
działała w dużym stopniu w odwrotnej sytuacji próżni
ustawodawczej. Niemniej jednak z uwagi na radykalną zmianę
kontekstu społecznego Corpus Iuris Civilis musiał podlegać
bardzo intensywnej interpretacji, oddalającej się zarówno od
brzmienia tekstu, jak i od pierwotnej intencji tzw. ustawodawcy
historycznego. W tej sytuacji prawo prywatne okresu
przedkodyfikacyjnego, zwane ze względu na swój zasięg
terytorialny prawem powszechnym (ius commune), było –
podobnie jak prawo rzymskie – w gruncie rzeczy prawem
jurysprudencyjnym. Inaczej niż prawo rzymskie było ono jednak
prawem uczonym, wymagającym od prawnika dobrej
znajomości łaciny i pewnej wiedzy o starożytności, w czasach
porzymskich dostępnej tylko elitom. Odróżnia to oba systemy od
prawa anglosaskiego, którego centralną postacią nie jest uczony
lub ustawodawca, lecz sędzia.
1.8.2. Obszary i etapy recepcji na zachodzie Europy
1.8.2.1. Mos italicus

1.8.2.1.1. Glosatorzy
Pierwszym europejskim centrum nauki od Irneriusza
prawa rzymskiego stał się uniwersytet do Akursjusza
w Bolonii, wyrosły stopniowo w latach 1088–1119. Za sprawą
tamtejszego nauczyciela retoryki i praktyka prawa (causidicus)
Irneriusza (zm. 1125) powstała i od połowy XI do połowy XIII w.
działała w Bolonii szkoła glosatorów. W 1200 r. uniwersytet
liczył już około tysiąca studentów prawa (scolares). Wśród
wykładowców (doctores legum) uczniami Irneriusza byli czterej
doktorzy (quattuor doctores): Martinus, Bulgarus, Hugo
i Jacobus. W 1158 r. na sejmie w Roncaglii pod Piacenzą poparli
oni roszczenia cesarza niemieckiego Fryderyka I Barbarossy
(1155–1290) do opodatkowania miast północnej Italii. Doktorzy
uzasadnili to m.in. dwoma słynnymi cytatami z pierwszej księgi
justyniańskich Digestów: „władca nie podlega prawu” (D. 1,3,31:
princeps legibus solutus) i „wola władcy ma moc ustawy”
(D. 1,4,1: quod principi placuit legis habet vigorem). Wybitnymi
glosatorami następnych generacji byli zmarły w 1220 r. Azon,
zwany też Azolinus, i jego zmarły ok. 1260 r. uczeń Akursjusz,
który dokonał syntezy całego dorobku szkoły w dziele Magna
glossa lub Glossa ordinaria. W postaci prawie 100 tys. cytatów
dzieło to zawierało ważniejsze prace wszystkich starszych
uczonych, które przytaczano odtąd pod zbiorowym mianem
„glosy”. Glosatorzy pracowali panującą w ówczesnej filozofii
i teologii metodą scholastyczną.
Z punktu widzenia technicznego praca formy pracy glosatorów
glosatorów polegała na wpisywaniu uwag początkowo między
wierszami (glosy interlinearne), a potem na marginesie (glosy
marginalne) justyniańskich ksiąg prawnych. Używanym przez
nich tekstem Digestów był pochodzący z kopii rękopisu
pizańskiego manuskrypt boloński (littera Bononiensis), zwany
Vulgata, który dziś jeszcze istnieje w około tysiącu egzemplarzy.
Nieoprawione rękopisy rozkładano na zeszyty, by ułatwić
sporządzanie drogich odpisów. Najprostsze glosy polegały na
podaniu synonimów słów, występujących w Corpus Iuris, jednak
rychło pojawiły się też definicje (definitiones), podziały
(divisiones) i rozróżnienia (distinctiones). Glosy marginalne
Azona i jego następców przybierały dyskursywną postać
podsumowań (summae), rozrastając się do tzw. aparatów jako
formy przejściowej do samodzielnego komentarza. Aparaty
zawierały typy dyskusji prawno-dogmatycznej znane już
źródłom antycznym, takie jak problemy (quaestiones),
roztrząsania (disputationes), wątpliwości (dubitationes) i spory
(dissensiones). Glosatorzy uznawali prawo justyniańskie za
samowystarczalne, czego dowodzi skierowane przeciw
uroszczeniom teologów kredo Akursjusza: „Corpus Iuris zawiera
wszystko” (gl. notitia ad D. 1,1,10,2: omnia in corpore iuris
inveniuntur).
średniowieczny trójpodział
W latach 1270–1300 tekst bolońskiej Wulgaty podzielono
Digestów
na nieznane manuskryptowi florenckiemu jednostki
treściowe, oznaczone jako paragrafy, do dziś stosowane w nowoczesnych wydaniach
Digestów. Wydania te zarzuciły natomiast rozpowszechniony w języku studenckim
prawdopodobnie już na początku XII w. podział Digestów na trzy części. Digestum Vetus
zawierało materiał od początku księgi pierwszej do drugiego tytułu księgi dwudziestej
czwartej (D. 1,1–D. 24,2), Infortiatum obejmowało od trzeciego tytułu księgi dwudziestej
czwartej do końca księgi trzydziestej ósmej (D. 24,3–D. 38,17), a Digestum Novum od
początku księgi trzydziestej dziewiątej do końca pięćdziesiątej (D. 39,1–D. 50,17).
Geneza tego trójpodziału nie jest całkiem jasna. Zapewne manuskrypt boloński dzielił
się początkowo – podobnie jak licząca 907 foliów Florentina – na dwa równe tomy,
zawierające odpowiednio księgi D. 1,1–D. 25,7 i D. 26,1–D. 50,17. Kiedy jednak końcowe
folia pierwszego tomu i początkowe folia tomu drugiego oderwały się i zaginęły,
w praktyce nauczania przez jakiś czas obywano się bez nich. Według przekazu
Odofredusa (zm. 1265) natychmiast po ich odnalezieniu sam Irneriusz miał
wykrzyknąć: „Prawo nasze zostało wzmocnione (infortiatum est)!”.
Pozornie czysto teoretyczna praca quod non adgnoscit glossa,

glosatorów cieszyła się jednak wielkim non adgnoscit curia
poważaniem w praktyce sądowej. Przejmując typowo rzymską
praktykę mieszania tekstu normatywnego z komentarzem,
fragmenty nieglosowane uznawano przez cały okres
obowiązywania prawa rzymskiego w nowożytnej Europie za
nierecypowane. Opierano się przy tym na przysłowiu –
sformułowanym zresztą dopiero w XVII w. – „czegokolwiek nie
uznaje glosa, nie uznaje też sąd” (quidquid non adgnoscit glossa,
non adgnoscit curia). Dość wcześnie szkoła glosatorów
rozszerzyła swą działalność poza Italię. W Oksfordzie miał już
ok. 1270 r. wykładać magister Vacarius, autor taniego wyboru
źródeł prawa rzymskiego dla niezamożnych studentów,
zatytułowanego „Księga ubogich” (Liber pauperum), który
zastępował im komplet manuskryptów. Natomiast na
południowofrancuskim uniwersytecie w Montpellier nauczał
wykształcony w Bolonii glosator-poeta Placentinus (zm. około
1170 r.), a po zakazaniu przez papieża Honoriusza III w 1219 r.
studiów prawa rzymskiego w Paryżu wykładali je na
Uniwersytecie Orleańskim Jacques de Révigny (Ravanis, zm.
1296) i Pierre de Belleperche (Bellapertica, zm. 1308).
Swobodniejsze i bardziej systemowe podejście do tekstu
kompilacji justyniańskiej, reprezentowane przez uczonych
francuskich, zwanych w Italii „zaalpejskimi” (ultramontani),
stało się pomostem do metody praktycznie zorientowanych
konsyliatorów.
1.8.2.1.2. Konsyliatorzy
Rzeczywiście za ucznia Piotra de Bellapertica postglosatorzy,
podawał się jeden z ważniejszych komentatorzy,
konsyliatorów XIV-wiecznych, Cino da Pistoia konsyliatorzy
(de Pistorio 1270–1336). Konsyliatorów, którzy zastąpili w Italii
szkołę glosatorów, określa się również jako postglosatorów lub
komentatorów. Ponieważ pierwszy z tych terminów jest czysto
chronologiczny, podczas gdy drugi mylnie sugeruje, że główną
formą ich twórczości były komentarze do kompilacji
justyniańskiej, najodpowiedniejszy wydaje się trzeci termin:
konsyliatorzy. Pochodzi on od pojęcia porady prawnej
(consilium), funkcjonalnie odpowiadającej udzielanym już przez
prawników antycznych opiniom (responsa), a zatem tak jak one
kształtującej praktykę sądową. Niemniej jednak w kulturze
prawnej średniowiecza consilium było nowością, wprowadzoną
właśnie przez tych prawników. Porady udzielanej przez nich
sędziemu (consilium iudiciale) często nie da się zresztą
w drukowanych wydaniach odróżnić od płatnej porady,
zamawianej przez stronę (consilium pro parte). Konsyliatorzy,
którzy skupiali się na prawie miejskich komun Italii – zarówno
wewnętrznym prawie handlowym, jak i tzw. prawie kolizyjnym,
czyli międzynarodowym prywatnym – ostatecznie dostosowali
prawo rzymskie do potrzeb późnego średniowiecza.
Wśród konsyliatorów, działających przede Bartolus i Baldus
wszystkim w północnej Italii, zwłaszcza w Perugii, wymienić
należy – obok wspomnianego Cino da Pistoia – jego ucznia
Bartolusa de Saxoferrato (Bartolo, 1313–1357) i ucznia tegoż,
Baldusa de Ubaldis (Baldo, 1327–1400). Dwaj ostatni
komentowali właściwie wszystkie części Corpus Iuris.
Praktycznie zorientowany Bartolus, który był nie tylko
profesorem, lecz także sędzią, położył podwaliny prawa
międzynarodowego prywatnego w postaci teorii statutów.
Rozstrzygała ona kolizje między prawami poszczególnych
komun miejskich, które podlegały wykładni zwężającej (statuta
stricte interpretanda), a faworyzowanym przez konsyliatorów
prawem rzymskim. Z uwagi na autorytet Bartolusa,
upamiętniony w powiedzeniu, że nie jest prawnikiem, kto nie
jest jego zwolennikiem (nemo iurista nisi bartolista), pisma jego
zyskały w wielu krajach Europy kontynentalnej moc ustawy,
symbolizując dokonania całej włoskiej szkoły prawa rzymskiego,
począwszy od glosy (mos italicus). Natomiast cieszący się sławą
filozofa wśród prawników Baldus, który zajmował się m.in.
prawem wekslowym i spółkami handlowymi, dokonał syntezy
longobardzkiego prawa feudalnego, północnoitalskich statutów
miejskich, prawa kanonicznego i rzymskiego prawa
justyniańskiego. Syntezę tę określa się jako ius commune.
1.8.2.1.3. Osiągnięcia dogmatyczne legistyki
Od justyniańskich leges jako przedmiotu ich prac glosatorzy
glosatorów i konsyliatorów zwano zbiorowo legistami.
Zwłaszcza wierniejsi źródłom antycznym glosatorzy ograniczali
się często do mnemotechniki tej czy innej rzymskiej zasady
prawnej. Na przykład związaną z osobistą naturą stosunków
zobowiązaniowych zasadę niedopuszczalności przelewu
wierzytelności, która przetrwała zresztą w prawach
europejskich do XIX w., wyrażali oni za pomocą paremii
zastrzegającej, że „wierzytelności przylegają do kości” (nomina
ossibus inhaerent). Jednak glosatorzy wprowadzali też niekiedy
świadome innowacje dogmatyczne, np. akceptując zawieranie
przez notariusza zakazanych w prawie rzymskim kontraktów na
rzecz osoby trzeciej (pactum in favorem tertii) na podstawie
tekstów justyniańskich o przyrzeczeniu stypulacyjnym,
przyjmowanym przez niewolnika publicznego (D. 27,8,1,15;
D. 46,6,2). Najsłynniejszą innowacją glosatorów jest konstrukcja
własności podzielonej, powstała w wyniku „twórczego
niezrozumienia” tekstów antycznych zapewne już w 2. połowie
XII w. przez Johannesa Bassianusa. Ze skargi, przyznawanej
w Rzymie dzierżawcy wieczystemu w drodze analogii (vindicatio
utilis), wyciągnął on mylny wniosek, że podmiotowi temu
przysługiwać musiało jako „matka skargi” odpowiednie prawo:
dominium utile [→5.3.2].
Dużo liczniejsze są innowacje dogmatyczne konsyliatorzy
praktycznie nastawionych konsyliatorów. W prawie rzeczowym
rozwinęli oni konstrukcję czysto umownego wydania rzeczy
(traditio ficta), która obchodziła się bez jej fizycznego
przeniesienia. W dziedzinie ochrony posiadania Paulus de
Castro (1360–1441) opracował specjalne postępowanie
posesoryjne, zwane „bardzo przyspieszonym”
(summariissimum), nieprzesądzające losu normalnego procesu
ani posesoryjnego, ani – tym bardziej – petytoryjnego. Dopiero
konsyliatorzy rozwinęli w szczegółach odkrytą przez glosatorów
konstrukcję własności podzielonej. W prawie zobowiązań w ślad
za scholastyczną filozofią moralną, glosą i kanonistyką Baldus de
Ubaldis i Jason de Mayno (1435–1519) wywiedli z kilku tekstów
Cycerona (off. 1,32; 3,94–95) i kompilacji justyniańskiej (np.
D. 12,4,8 z glosą; D. 46,3,38pr.; C. 6,42,19) twierdzenie, że umowa
wiąże tylko wtedy, gdy warunki z chwili jej zawarcia pozostały
zasadniczo niezmienione (clausula rebus sic stantibus
[→1.8.2.2.2; 1.8.2.6]). Bartolus i Baldus przyczynili się także
znacząco do rozwoju dogmatyki innych nieznanych prawu
rzymskiemu instytucji: w prawie spadkowym do systematyki
zakazanych w Rzymie umów spadkowych (pacta successoria
[→4.1.3.3]), a w prawie papierów wartościowych do niezależnej
od rzymskiej stypulacji konstrukcji weksla.
1.8.2.2. Kanonistyka
1.8.2.2.1. Utrumque ius
W ramach tego samego XII-wiecznego ruchu zasięg terytorialny
europejskiego odrodzenia (Charles Haskins) kanonistyki
powstała – obok legistyki jako doktryny praw świeckich (leges) –
dogmatyka prawnicza reguł religijnych (canones): kanonistyka.
Szczególny autorytet zyskał prywatny zbiór źródeł kościelnych,
sporządzony ok. 1140 r. w Bolonii przez mnicha o imieniu
Gracjan. Zatytułowany „Harmonia niezgodnych kanonów”
(Concordia discordantium canonum), został on później nazwany
„Dekretem Gracjana” (Decretum Gratiani). W ten sposób prawo
kanoniczne stało się obok prawa rzymskiego jednym z „obojga
praw” (utrumque ius), będących wyłącznym przedmiotem
nauczania na średniowiecznych studiach prawniczych.
Podobnie jak metoda ówczesnej teologii także metoda
opracowania zarówno źródeł rzymskich, jak i kanonicznych
była scholastyczna; zresztą Corpus Iuris Civilis nieraz określano
jako Biblię prawnika. Jednak zasięg terytorialny prawa
kanonicznego był szerszy niż rzymskiego, podlegały mu bowiem
również te kraje Europy, które – jak Francja i Anglia na
Zachodzie, a Polska i Węgry na Wschodzie – w obawie przed
roszczeniami terytorialnymi Świętego Cesarstwa Rzymskiego
Narodu Niemieckiego odrzuciły prawo rzymskie jako prawo
cesarskie.
Z niekwestionowanym panowaniem „obojga praw” na zwłoka w nauczaniu praw
uniwersytetach średniowiecznych łączy się zwłoka narodowych
w nauczaniu praw narodowych. Stały się one przedmiotem studiów uniwersyteckich
dopiero w erze nowożytnej. W Europie Północnej nastąpiło to w 1. połowie XVII w.,
mianowicie w szwedzkiej Uppsali od 1620 r., a w Europie Środkowo-Wschodniej w 2.
połowie tego stulecia: na Węgrzech od 1667 r., a w Polsce od 1686 r. W Europie
Zachodniej praw narodowych zaczęto nauczać równocześnie lub jeszcze później: we
Francji w 1679 r. w Paryżu, w Niemczech w 1707 r. w Halle, podczas gdy w Anglii, która
przecież nie doznała recepcji prawa rzymskiego, dopiero w 2. połowie XVIII stulecia:
w Oksfordzie w 1758 r., a w Cambridge w 1800 r. System common law zaczęto zresztą
wykładać wcześniej w Stanach Zjednoczonych niż na Uniwersytecie Londyńskim, gdzie
nastąpiło to w połowie XIX w. Mniej więcej w 2. połowie XVII w. w poszczególnych
krajach europejskich rozpoczęto wykłady prawnicze już nie po łacinie, lecz w językach
narodowych, zainaugurowane w Niemczech na Uniwersytecie w Lipsku w 1687 r. przez
zwolennika prawa Rozumu, Christiana Thomasiusa [→1.8.2.6].
Zdaniem XVII-wiecznego włoskiego system prawny

kanonisty kardynała Prospero Fagnano niepaństwowy
(1598–1678) legista bez znajomości kanonów znaczy niewiele,
lecz kanonista bez znajomości leges – zupełnie nic, gdyż są one
ważniejsze. Teoretyczne znaczenie prawa kanonicznego polega
jednak na fakcie, że był to pierwszy w zachodniej tradycji
prawnej system niesankcjonowany przez państwo, a więc
przynajmniej pod tym względem przypominający opartą na
zasadzie autorytetu normatywność rzymską. Co więcej,
w wyniku rewolucji papieskiej (Berman), zapoczątkowanej
w 1075 r. przez Grzegorza VII (1073–1085) zakazem inwestytury
osób świeckich i małżeństw księży, usamodzielniony
i wzmocniony Kościół katolicki stał się swego rodzaju państwem
w państwie. Istotna jest też okoliczność, że prawo kanoniczne do
dziś operuje nie tylko rozkazami, lecz również zaleceniami,
zachętami i radami, przez co pozostaje bliskie rzymskiemu
modelowi normatywności miękkiej (soft law [←1.5.6]). Model
ten, odzwierciedlający kluczowe cechy prawa rzymskiego
okresu pryncypatu, do którego należały porady
prawne udzielane przez jurystów, został przejęty przez
europejską doktrynę ius commune. Jej mechanizmy wytwarzania
panującej opinii prawniczej (communis opinio doctorum)
w drodze dyskursu uczonych pozostały typowe dla prawa
jurysprudencyjnego.
Historyczne znaczenie prawa kanonicznego polega ius commune
natomiast przede wszystkim na wprowadzeniu do życia
politycznego dualizmu władzy świeckiej i duchownej,
cechującego odtąd świat Zachodu. Dualizm ten znany jest
w postaci głoszącej niezależność polityczną Kościoła i Państwa
doktryny dwóch mieczy, przypisywanej papieżowi Gelazjuszowi
I (492–496). Zasługą Kościoła jest również pierwsza
profesjonalizacja jurysprudencji kontynentalnej, która nastąpiła
w XIII w. W jej wyniku aż do XV w. włącznie uczeni prawnicy
byli zatrudniani przede wszystkim w administracji kościelnej
i kościelnym wymiarze sprawiedliwości. Również po formalnej
recepcji prawa rzymskiego, która nastąpiła w Rzeszy
Niemieckiej w 1495 r., mimo jedynie subsydiarnego
obowiązywania tego prawa uczony sędzia preferował je w swym
orzecznictwie właśnie jako prawo uczone. Zresztą nawet w razie
stosowania prawa lokalnego wykładano je według zasad
i kategorii prawa uczonego. To unaukowienie praw lokalnych
umożliwiło konsyliatorom scalenie ich na kontynencie
europejskim w jedną całość z uczonym ius commune. W związku
z tym ius commune, które w poszczególnych regionach Europy
cechował różny koloryt lokalny, pod względem pojęciowo-
technicznym oparte było jednak na obu prawach uczonych:
rzymskim i kanonicznym.
1.8.2.2.2. Osiągnięcia dogmatyczne kanonistyki
Mimo że rzymski Kościół rządził się prawem innowacje wniesione
rzymskim (Ecclesia vivit lege Romana) i że bez do prawa rzymskiego
znajomości prawa świeckiego kanonista nie znaczył nic (sine
legibus nihil valet), w przeciwieństwie do zamkniętego tekstu
kompilacji Justyniana prawo kanoniczne tworzyło wciąż
narastający korpus normatywny, którego tradycja dogmatyczna
była siłą rzeczy nowszej daty. Również dzięki temu kanonistyka
wniosła do ius commune istotne innowacje, a szczególnie dwie
zasady związane z kanoniczną konstrukcją małżeństwa
konsensualnego (consensus facit nuptias): zasadę równości płci
i zasadę dotrzymywania także tych umów, które według prawa
rzymskiego były niezaskarżalne (pacta sunt servanda). Ta druga
zasada, sformułowana pod wpływem teologii moralnej,
utożsamiającej niedotrzymywanie słowa z kłamstwem
(mendacium), a więc z grzechem (peccatum), oznaczała
zrównanie zwykłych porozumień (pacta) z wiążącymi
kontraktami prawa rzymskiego i uznanie w ten sposób swobody
umów. Ta z kolei nasunęła problem sprawiedliwości umownej,
a zwłaszcza równowagi świadczeń [→6.12.8; 6.12.10],
przejawiający się w takich instytucjach, jak słuszna cena (iustum
pretium), założenie niezmienności istotnych przesłanek umowy
(clausula rebus sic stantibus), a także wywodzony z Ewangelii (Łk
6,32–35) zakaz pożyczek procentowych i lichwy (usura).
W związku z powszechnością zawierania

W związku z powszechnością zawierania zastępstwo, osoba
małżeństw przez zastępcę kanoniści popierali prawna, proces
zastępstwo przy czynnościach prawnych. Stworzyli oni również
początki dogmatyki osoby prawnej jako zrzeszenia chrześcijan
(universitas Christianorum). Produktem kanonistyki jest wreszcie
panujący od XIII w. w całej Europie kontynentalnej niezależnie
od recepcji prawa materialnego proces rzymsko-kanoniczny.
Proces ten był niepubliczny i mniej formalny niż proces
wczesnośredniowieczny oraz pisemny, przy czym uwzględniano
dowód z dokumentów i ze świadków. Ten ostatni
protokołowano, skąd pochodzi zasada, że „nie istnieje to, czego
nie ma w aktach” (quod non est in actis, non est in mundo).
W procesie tym wprowadzono na kontynencie apelację, której
prawo angielskie nie znało aż do XIX w. W obrębie szeroko
rozumianej procedury wynalazkiem kanonistyki jest też
odmienna od sędziego polubownego (arbiter) postać
pozbawionego kompetencji judykacyjnych mediatora: arbitrator
lub amicabilis compositor. W zakresie polityki i prawa
międzynarodowego w sporze cesarstwa z papiestwem legiści
popierali na ogół cesarza niemieckiego, określając go cytatem
z Digestów jako „władcę świata” (D. 14,2,9: dominus mundi),
podczas gdy kanoniści realizowali politykę kurii rzymskiej,
szukając sojuszników wśród zrównanych z cesarzem królów
(rex in regno suo imperator).
1.8.2.3. Recepcja praktyczna prawa rzymskiego

Opisany dotąd wpływ prawa rzymskiego Kameralny Sąd Rzeszy
w Europie za pośrednictwem zarówno i recepcja właściwa
legistyki, jak i kanonistyki włoskiej (mos italicus) obejmuje się
często zbiorczymi nazwami protorecepcji, recepcji wczesnej,
teoretycznej lub naukowej. O ile określenia te sugerują
apolityczność prawa rzymskiego, o tyle są one nieprecyzyjne
wobec pierwszoplanowej roli politycznej, jaką idea Rzymu
odegrała już dużo wcześniej w cesarstwie Karolingów (800–843),
Ottonów (962–1002) i dopiero potem Hohenstaufów (1138–1254).
Jednak recepcja właściwa, pełna lub praktyczna, która ponownie
uczyniła z justyniańskiego Corpus Iuris prawo obowiązujące,
nastąpiła tylko na terenie Świętego Cesarstwa Rzymskiego
Narodu Niemieckiego. W 1495 r. ustanowiono tam złożony
w połowie z posiadających wykształcenie uniwersyteckie
prawników (doctores iuris) Kameralny Sąd Rzeszy
(Reichskammergericht). Zadaniem jego było subsydiarne
stosowanie prawa rzymskiego jako wspólnego dla wszystkich
terytoriów Rzeszy niemieckiego prawa pospolitego (gemeines
Recht). Sytuacja ta wynikała z rozdrobnienia Rzeszy, która –
w przeciwieństwie do Anglii, a w pewnym zakresie również do
Francji – do końca XV w. nie wytworzyła jednolitego rodzimego
systemu prawa i sądownictwa.
Uznanie prawa rzymskiego za posiłkowe unaukowienie praw
prawo Rzeszy dało mu przewagę nad lokalnych
terytorialnymi prawami zwyczajowymi, często niedostępnymi
na piśmie i wymykającymi się kategoriom rzymskim, którymi
operował sędzia uczony. W postępowaniu sądowym okresu
prawa pospolitego przyjęto zatem, że strona powołująca się na
normę rzymską nie musiała jej udowadniać, gdyż przemawiało
za nią ugruntowane domniemanie (fundata intentio) jej
autorytetu. Tu należy szukać korzeni obowiązującej wciąż
zasady, że tylko fakty podlegają dowodowi, gdyż prawo jest
sądowi znane (iura novit curia). Trzeba przypomnieć, że
przedmiotem rozpoczętej w Niemczech w końcu XV w. recepcji
praktycznej były justyniańskie księgi prawne w interpretacji
nadanej im przez mos italicus. Recepcji samego Corpus Iuris
Civilis dokonały natomiast dopiero niemiecka Szkoła
Historyczna i pandektystyka, które w imię postulatu źródłowości
odrzuciły wszystkie narosłe w międzyczasie interpretacje. Aż do
wejścia w życie niemieckiego kodeksu cywilnego BGB nie
uzgodniono natomiast, czy prawo rzymskie zostało recypowane
w całości (in complexu), jak twierdziła za Savignym większość
pandektystów łącznie z Bernhardem Windscheidem (1817–
1892), czy tylko w zakresie norm wyraźnie przejętych przez sądy
niemieckie (recepcja syngularna), jak chciał Heinrich Dernburg
(1829–1907).
1.8.2.4. Humanizm prawniczy i nowy podział Europy
Wyczerpanie się międzynarodowej hegemonii mos gallicus
niemieckiego cesarstwa i osłabienie papiestwa w wyniku
reformacji spowodowały równoczesny kryzys obu opartych na
prawie rzymskim potęg uniwersalnych i wzmocnienie
europejskich państw narodowych. W efekcie doszło do
pierwszego przesilenia ius commune jako prawa
obowiązującego. Przede wszystkim w XVI w. rozwinął się we
Francji (stąd nazwa mos gallicus), początkowo na założonym
w 1464 r. Uniwersytecie w Bourges, humanizm prawniczy.
Zgodnie z tradycją francuską pojmował on prawo rzymskie jako
„spisany rozum” (ratio scripta), wiążący nie z mocy władzy
cesarskiej (ratione imperii), lecz z mocy władzy rozumu (imperio
rationis). W odróżnieniu od scholastycznej egzegezy, uprawianej
przez mos italicus, uznający justyniańskie księgi prawne w epoce
glosatorów wręcz za świętość, a w epoce konsyliatorów
przynajmniej za prawo obowiązujące, humanizm znacznie
pogłębił historyczną znajomość prawa rzymskiego. Stało się to
możliwe zwłaszcza dzięki odrzuceniu hasła Włochów, że wolno
ignorować zarówno teksty literackie Cycerona, Liwiusza
i Tacyta, zwane tekstami pozaprawnymi, jak i greckie partie
kompilacji justyniańskiej (Graeca non leguntur).
Prekursorami humanizmu byli nurty humanizmu
wykładający w Bourges mediolańczyk Andrea francuskiego
Alciato (Alciatus, 1492–1550), Francuz Guillaume Budé (Budaeus,
1467–1540) i Niemiec Ulrich Zäsy (Zasius, 1461–1535), a jego
głównym heroldem – Francuz Jacques Cujas (Cuiacius, 1522–
1590), który zasłynął przede wszystkim krytyką źródeł.
Humanizm francuski podzielił się rychło na dwa nurty:
historyczny, wzorem Antoine’a Fauvre’a (Faber, 1557–1624)
badający tzw. interpolacje w starszych tekstach kompilacji
justyniańskiej [←1.7.2], i systematyczny. Ten ostatni łączy się
z faktem, że historyzacja prawa rzymskiego dopuszczała
paradoksalnie jego swobodniejszą wykładnię, a w tym i krytykę
porządku ksiąg justyniańskich (ordo legalis) jako produktu
historycznego, stworzonego w VI w. na ówczesne potrzeby. Prąd
systematyczny, reprezentowany przede wszystkim przez
Hugona Donellusa (Doneau, 1527–1591), który wprowadził
rozróżnienie prawa materialnego od procedury, odwoływał się
do cycerońskiego ideału unaukowienia jurysprudencji (ius civile
in artem redactum). Stojący między mos italicus a mos gallicus
uczony adwokat Charles Dumoulin (Molinaeus, 1500–1566)
uporządkował zwyczaj paryski w komentarzu Coutume de Paris
z 1539 r., który postawił znaczący krok ku jednolitemu prawu
francuskiemu.
W krajach niemieckich wczesny humanizm humanizm niemiecki
prawniczy reprezentowali – prócz związanego z Fryburgiem
Bryzgowijskim Zasiusa oraz jego uczniów Johanna Sichardta
(1499–1552), Bonifacego Amerbacha (1495–1562) i Johanna
Ficharda (1512–1581) – przede wszystkim Johannes Apel (1485–
1536) i Gregor Haloander (1500–1531). Apel wypracował
rozróżnienie tytułu (titulus) i sposobu nabycia (modus
adquirendi) własności, które przygotowało wciąż jeszcze
aktualny podział na czynności zobowiązujące (obligacyjne)
i przeprowadzane na ich podstawie wykonawcze czynności
rozporządzające (dyspozytywne [→2.1.1.1]). Natomiast
rozwinięte przez Apla rozróżnienie prawa na rzeczy (ius in re)
i prawa do rzeczy (ius ad rem) przygotowało nie mniej aktualny
podział systematyczny na prawo rzeczowe i prawo zobowiązań
[→5.1.3]. Z kolei Haloander wsławił się pierwszym
historycznokrytycznym wydaniem justyniańskich Digestów,
opublikowanym w 1529 r. w Norymberdze na podstawie
manuskryptu florenckiego (Florentina). Jednak dużo bardziej
typowy dla Niemiec niż humanizm, który jako kierunek
badawczy szybko się tu wyczerpał, okazał się następny kierunek,
a mianowicie panujący w XVII–XVIII w. usus modernus
Pandectarum [→1.8.2.7].
W 1517 r. wystąpienie Marcina Lutra (1483– podział Północ–Południe
1546) położyło kres uniwersalnemu autorytetowi Kościoła
rzymskiego. W konsekwencji druga podpora systemu
średniowiecznego, Święte Cesarstwo Rzymskie Narodu
Niemieckiego, rozpadło się na terytoria katolickie
i protestanckie. Podobny podział wyznaniowy zdominował całą
Europę w epoce baroku, rozciągającej się od połowy XVI do
połowy XVIII w. W wyniku wojen hugonockich we Francji (1562–
1598), a zwłaszcza rzezi protestantów dokonanej w Noc św.
Bartłomieja w 1572 r., wielu wybitnych prawników nurtu
humanistycznego, np. Dionizy Gothofredus [←1.7.2], Franciscus
Hotomannus i Hugo Donellus, znalazło schronienie w krajach
sąsiednich, głównie w Niderlandach i Szwajcarii. Mimo
szybkiego rozpowszechnienia dokonanego w 1455 r. przez
Gutenberga wynalazku druku przepływ książek między
podległymi kontrreformacji krajami katolickimi a krajami
protestanckimi hamowała cenzura. Szczelność powstałego w ten
sposób podziału Północ–Południe porównuje się niekiedy nawet
do „żelaznej kurtyny”, która na pół wieku rozdzieliła Europę
Wschodnią i Zachodnią po II wojnie światowej.
1.8.2.5. Holenderska „jurysprudencja elegancka”

i systemy mieszane
Do końca XVI w. – a formalnie nawet do „jurysprudencja
1653 r. – Niderlandy należały do Świętego elegancka”
Cesarstwa Rzymskiego Narodu Niemieckiego, a po
usamodzielnieniu się jako Zjednoczone Prowincje Niderlandów
przeżywały gospodarczy i kulturalny rozkwit. W wyniku
działalności francuskich emigrantów protestanckich na
tamtejszych uniwersytetach Niderlandy dostarczyły licznych
twórczych kontynuatorów szkoły mos gallicus. Do stworzonego
przez nich nurtu, zwanego holenderską „jurysprudencją
elegancką”, należą przede wszystkim prawnik flamandzki
Matthaeus van Wesenbeck (Wesenbecius, 1531–1586), rodowity
Holender Gerard Noodt (1647–1725) i znany jako „holenderski
Cujas” Anton Schulting (1659–1734). Inna gałąź jurysprudencji
holenderskiej, reprezentowana głównie przez takich
prawników, jak Arnold Vinnius (1588–1657), Ulrik Huber (1636–
1694), Johannis Voet (1647–1713) i Cornelis van Bijnkershoek
(1673–1743), z których dwaj ostatni wykładali na Uniwersytecie
w Lejdzie, łączy humanistyczną tradycję „elegancji” Francuzów
z prawem natury i z miejscowym prawem zwyczajowym, dając
początek prawu rzymsko-holenderskiemu (Roman-Dutch law).
W połowie XVII w. prawo rzymsko-holenderskie Roman-Dutch law
zostało przeszczepione na Przylądek Dobrej Nadziei
w południowej Afryce przez holenderskich kolonistów, którzy
w 1652 r. założyli tam bazę zaopatrzeniową dla statków
płynących do Indii. Poczynając od schyłku XVIII w., zjawiło się
tam jednak – wraz z okupacją brytyjską, która w 1815 r. nadała
Krajowi Przylądkowemu ostatecznie status kolonii brytyjskiej –
anglosaskie common law. W ramach powstałego w ten sposób
systemu mieszanego (mixed jurisdiction) materialne prawo
cywilne pozostało prawem typu kontynentalnego, podczas gdy
prawo handlowe i procesowe przejęto z common law. Ponieważ
prawo rzymsko-holenderskie zostało recypowane w Afryce
Południowej w takim stanie, w jakim znajdowało się ono od 2.
połowy XVII w. do końca XVIII w., do głównych autorytetów
obowiązującego tam dzisiaj Roman-Dutch law należą
wprowadzenie do holenderskiej nauki prawa pióra Hugona
Grocjusza (Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd)
z 1631 r. i napisany przez Johannisa Voeta dwutomowy
Commentarius ad Pandectas z lat 1698–1704. Natomiast w dużo
mniejszym stopniu uwzględnia się późniejszą doktrynę
europejską, zwłaszcza pandektystykę, podczas gdy XX-wieczna
cywilistyka jest wręcz ignorowana.
Mimo nieco kuriozalnego charakteru prawa prawo szkockie
rzymsko-holenderskiego systemy mieszane zasługują na uwagę
choćby dlatego, że synteza civil i common law jest
prawdopodobnym punktem docelowym procesu harmonizacji
prawa w Unii Europejskiej. Do dziś istniejący w Europie system
mieszany powstał w Szkocji, którą w XIV–XV w. łączyło z Francją
skierowane przeciw Anglii tzw. Stare Przymierze (Auld Alliance).
W XV w. założono w Szkocji aż trzy uniwersytety – Saint
Andrews, Glasgow i Aberdeen – gdzie według
ogólnoeuropejskiego wzoru nauczano „obojga praw” (utrumque
ius), których znajomość Szkoci przywozili również z uczelni
francuskich i niderlandzkich. W XVI w. nastąpiła więc
prawdziwa recepcja kontynentalnego ius commune. Oszczędził
ją nawet zawarty w 1707 r. z Anglią Traktat Unijny, który
przewidywał tylko jedność prawa handlowego i celnego. Szkocja
zawsze miała jednolitą jurysdykcję, a zwłaszcza – z uwagi na
brak angielskiego dualizmu common law i equity – jednolite
pojęcie własności. Poczynając od XIX w., system angielski
znacznie się jednak w Szkocji umocnił. Kraj przyjął mianowicie
doktrynę precedensu, mimo że duże znaczenie tzw. pisarzy
instytucjonalnych, takich jak Lord James Dalrymple Stair (1619–
1695), pozostaje specyfiką szkocką, przypominającą silną pozycję
dogmatyki na kontynencie.
1.8.2.6. Tendencja systematyczna prawa natury

Kontynuacją systematycznego nurtu humanizmu stało prekursorzy
się prawo Rozumu. Do jego prekursorów należą zwłaszcza trzej
niemieccy prawnicy protestanccy: Johannes Apel (1485–1536),
Johannes Oldendorp (1486–1567) i Johannes Althusius (1557–
1638). Dzieła wspomnianego już [←1.8.2.4] luteranina Apla,
„Dialektyczna metoda nauczania dostosowana do
jurysprudencji” (Methodica dialectices ratio ad jurisprudentiam
adcommodata) z 1527 r. i wydany pośmiertnie w 1540 r. „Wstęp
w formie dialogu do czterech ksiąg Instytucji Justyniana”
(Isagoge per dialogum in quatuor libros Institutionum divi
Iustiniani), poszukiwały w prawie przysługującej mu z natury
racjonalnej systematyki logicznej. Opublikowany w 1539 r. przez
innego luteranina, Oldendorpa, „Wstęp do prawa natury”
(Eisagoge iuris naturalis) stanowił pierwsze usiłowanie
wyprowadzenia norm pozytywnego prawa cywilnego,
a mianowicie rzymskiej ustawy XII Tablic, z ogólnego prawa
natury, za jakie autor uznał Biblię, a zwłaszcza Dziesięcioro
Przykazań. Natomiast kalwin Althusius przedstawił w swej
„Logice prawa” (Dicaeologica) z 1617 r. zupełny system prawa
rzymskiego, oparty na podziałach na prawo publiczne
i prywatne, a tego na własność i zobowiązania, wśród których
Althusius rozróżnił kontrakty, delikty i bezpodstawne
wzbogacenie.
„Prawo Rozumu” to zeświecczone prawo natury. Jego Grocjusz
twórcą jest niderlandzki prawnik Hugon Grocjusz (de Groot,
1583–1645), który w swym głównym dziele „O prawie wojny
i pokoju” (De iure belli ac pacis) z 1625 r. odwołuje się do późnej
scholastyki takich myślicieli hiszpańskich, jak Francisco de
Vitoria (1483–1546), Luis de Molina (1535–1600), Gabriel Vasquez
(1549–1604) i Francisco Suárez (1548–1617). Zasady prawa
Rozumu, do których Grocjusz zaliczył moc wiążącą wszelkich
umów (pacta sunt servanda), obowiązek odszkodowawczy
i nienaruszalność własności, są rzeczą nie woli, lecz wiedzy.
Musiałyby one zatem obowiązywać nawet wtedy, „gdyby nie
było Boga” (etiamsi daremus […] non esse Deum). Grocjusz
wykorzystał prawo rzymskie jako podstawę prywatnego prawa
natury w sposób nader swobodny. W przeciwieństwie do
rzymskiej zasady wydania rzeczy (tradycji) przy sprzedaży
opowiedział się on za przeniesieniem własności mocą konsensu
już w chwili zawarcia umowy (De iure belli, II,6,1–2).
Z podobnym brakiem nabożeństwa dla Rzymian, lecz w ślad za
scholastyką średniowieczną i mos italicus, Grocjusz postulował
zmianę umowy wraz ze zmianą okoliczności towarzyszących jej
zawarciu (De iure belli, II,16,25: clausula rebus sic stantibus).
Doktrynę Grocjusza, który zakładał społeczno-umowną Niemcy
naturę człowieka, rozwinęli niemieccy myśliciele prawa
Rozumu: autor dzieła „O prawie natury i ludów” (De iure naturae
et gentium, 1672) Samuel Pufendorf (1632–1694), twórca
„Podstaw prawa natury i ludów” (Fundamenta iuris naturae et
gentium, 1705) Christian Thomasius (1655–1728) i autor 8-
tomowego „Prawa natury przebadanego metodą naukową” (Jus
naturae methodo scientifico pertractatum, 1740–1748) Christian
Wolff (1679–1754). Zarówno systematyka Pufendorfa,
odzwierciedlająca dwoistą naturę człowieka jako indywiduum
i jako uczestnika rozmaitych wspólnot, jak i logiczna metoda
Wolffa, najwybitniejszego obok Gottfrieda Wilhelma Leibniza
(1646–1716) przedstawiciela tzw. mos geometricus, stanowiły
wzór dla ukończonej w 1794 r. kodyfikacji Allgemeines Landrecht
für die Preussischen Staaten (ALR). Zmatematyzowane prawo
natury Wolffa jeszcze w XVIII w. ustąpiło jednak w Niemczech
miejsca relatywnemu, zarazem praktycznie i romanistycznie
zorientowanemu prawu natury Augustina Leysera (1683–1752),
a następnie Christiana Friedricha von Glücka (1755–1831). Ten
ostatni należy zarazem do dwóch następnych epok: usus
modernus Pandectarum i Szkoły Historycznej.
We Francji przedstawicielami późnego nurtu Francuzi
praktycznego prawa Rozumu byli Jean Domat (1625–1696)
i Robert-Joseph Pothier (1699–1772). Domat, adwokat królewski
i uczony prywatny, opublikował w 1689 r. pierwsze dzieło
romanistyczne po francusku: „Prawa cywilne w ich naturalnym
porządku” (Les lois civiles dans leur ordre naturel), oparte –
w przeciwieństwie do Grocjusza – na zasadach religii
chrześcijańskiej. W poszukiwaniu nowego systemu Domat
wychodził od nieźródłowego podziału na umowy i spadki.
Inaczej jednak niż dla Pufendorfa prawo natury było dla Domata
właściwie prawem rzymskim, sprowadzonym przez abstrakcję
do podstawowych zasad. Natomiast Pothierowi oparta na
Instytucjach justyniańskich systematyka prawno-naturalna
umożliwiła udaną syntezę prawa rzymskiego i Coutume
d’Orléans jako reprezentanta lokalnych praw zwyczajowych,
z której wyłoniło się znacznie ujednolicone prawo francuskie.
Jansenista podobnie jak Domat, również Pothier adaptował
prawo rzymskie do chrześcijaństwa, a zarazem ujmował
zwyczaj francuski w kategoriach rzymskich. Ta synteza Pothiera,
zwłaszcza w postaci traktatów (traités) o poszczególnych typach
umów, legła w 1804 r. u podstaw napoleońskiego Code civil.
Do osiągnięć cywilistycznych prawa innowacje dogmatyczne
Rozumu należą przede wszystkim dwie prawa Rozumu
słynne konstrukcje o szacownej genezie kanonistycznej. Po
pierwsze, jest to teoria woli przy wykładni czynności prawnych
[→2.1.2], zwłaszcza zdziałanych pod wpływem błędu, przyjęta
przez Grocjusza, lecz skrytykowana w duchu teorii oświadczenia
przez Thomasiusa, a po drugie – zasada ekwiwalentności przy
umowach odpłatnych [→6.12.8], zwłaszcza wzajemnych. Dalsze
istotne innowacje prawa Rozumu to uznanie odpowiedzialności
za winę przy negocjacjach umownych (culpa in contrahendo),
postęp w przelewie wierzytelności dzięki wykorzystaniu
konstrukcji przeniesienia jej własności oraz wprowadzenie przy
sprzedaży zasady przewłaszczenia zamiast rzymskiej zasady
ewikcji, która uzależniała roszczenie z tytułu wad prawnych
towaru od porażki nabywcy w procesie windykacyjnym
[→5.3.4.1]. Średniowieczną clausula rebus sic stantibus
pojmowano w prawie Rozumu jako dorozumiany warunek, że
okoliczności pozostaną takimi, jakimi były w chwili zawarcia
umowy. Dopuszczono zastępstwo bezpośrednie przy
czynnościach prawnych, jednak wykluczano jeszcze tzw.
właściwe umowy na rzecz osoby trzeciej, w których osoba ta nie
musiała brać udziału.
Wiele innowacji prawa Rozumu, innowacje odrzucone
przejętych przez usus modernus Pandectarum przez pandektystykę
i kodeksy prawa natury, zostało jednak w XIX w. odrzuconych
przez pandektystykę, a następnie pod jej wpływem – przez
niemiecki kodeks cywilny BGB. Uzasadnieniem była pojmowana
przez pandektystów w sposób doktrynerski niezgodność
z prawem antycznym. Dotyczy to przede wszystkim
odpowiedzialności za staranność (diligentia) przy negocjacjach
umownych jako poprzedniczki culpa in contrahendo, którą znał
kodeks pruski ALR (I.5 § 284) i austriacki ABGB (§ 873 zd. 3).
Podobnie rozszerzenie odpowiedzialności odszkodowawczej
z mocy generalnej klauzuli deliktowej, uogólniającej reżim
rzymskiej lex Aquilia, obecne w ALR (I.6 § 10), Code civil (art.
1382) i ABGB (§ 1295), zostało odrzucone przez BGB (§ 823).
Jednak zarówno ABGB (§ 1053, 923), jak i BGB (§ 433–434)
zastąpiły archaiczną zasadę ewikcji przy sprzedaży zasadą
przewłaszczenia. Także zastępstwo przy czynnościach prawnych
dopuszczono nie tylko w kodeksach prawa natury ALR (I.13
§ 85), Code civil (art. 1998) i ABGB (§ 1017), lecz również w BGB
(§ 164). W epoce Oświecenia przyjęła się w końcu propagowana
już przez Grocjusza sekularyzacja małżeństwa jako związku
naturalnego (societas naturalis), zrealizowana w napoleońskiej
koncepcji umowy ściśle cywilnej (art. 165 CC).
1.8.2.7. Usus modernus Pandectarum

Od końca wojny trzydziestoletniej w 1648 r. aż do Samuel Stryk
rewolucji francuskiej 1789 r. w krajach niemieckich panował
kierunek doktrynalny usus modernus Pandectarum. Z uwagi na
utożsamianie Pandektów jako głównej części kompilacji
justyniańskiej z prawem rzymskim jako takim nazwa usus
modernus oznaczała jego „nowoczesne zastosowanie” lub,
innymi słowy, prawo justyniańskie zmodyfikowane przez
niemieckie zwyczaje terytorialne. Kierunek ten odrzucał
propagowaną przez humanistów filologiczno-historyczną
egzegezę Corpus Iuris Civilis, który sprowadzono do roli drugiej –
obok prawa lokalnego – podstawy ówczesnej praktyki sądowej.
Na przełomie XVII i XVIII w. manifestem usus modernus stał się
3-tomowy podręcznik Specimen usus moderni, opublikowany
w latach 1690–1706 przez profesora z Frankfurtu nad Odrą,
Samuela Stryka (1640–1710). Podobnie jak dużo wcześniej np.
Paratitla in Pandectarum iuris civilis libros Wesenbecka (1566),
a kilka lat później Commentarius ad Pandectas Voeta (1698–
1704), praca Stryka podążała generalnie za układem ksiąg
i tytułów Digestów, jednak w obrębie tytułów zarzucała
justyniańską kolejność fragmentów, uwzględniając tam również
instytucje lokalne, zwłaszcza w prawie rodzinnym i spadkowym.
Owe instytucje lokalne były to przede wpływ lokalnych praw
wszystkim typowe dla prawa germańskiego germańskich
wspólnoty, np. małżonków, dziedziców czy wspólników spółki
cywilnej, lecz także spółek handlowych, popieranych
w poszczególnych terytoriach Rzeszy przez merkantylizm.
Uwzględnienie na poziomie doktrynalnym elementów lokalnych
zakładało odrzucenie formalnego autorytetu źródła rzymskiego,
w czym wielką rolę odegrał polihistor Hermann Conring (1606–
1681). W dziele „O genezie prawa germańskiego” (De origine
iuris Germanici) z 1643 r. obalił on legendę o wydanej w 1135 r.
przez cesarza Lothara III von Supplinburga ustawie recepcyjnej
i postawił ugruntowaną historycznie tezę o stopniowym
przyjęciu prawa rzymskiego w praktyce sądowej (usu receptum).
Oznaczało to praktycznie, że za każdym razem należało zbadać,
czy prawo lokalne oparło się prawu rzymskiemu
w orzecznictwie, co prawnicy usus modernus w razie
wątpliwości zawsze zakładali. W tym sensie np. Stryk
preferował prawo saskie, Mevius w swych Commentarii in Jus
Lubicense (1642) – lubeckie, Lauterbach w Compendium Juris
(1679) – wirtemberskie. Herold prawa Rozumu, Thomasius,
wymagał ponadto, by konkretne normy rzymskie, których
recepcję w Niemczech udowodniono, były zgodne z prawem
natury.
czołowa rola prawników
Początkowy kierunek orzeczniczy Kameralnego Sądu
saskich
Rzeszy, przyjęty za konsyliatorską teorią restryktywnego
stosowania praw lokalnych, uległ zatem odwróceniu. Przygotowaniem do syntezy
prawa uczonego z praktyką były komentarze tzw. kameralistów do orzecznictwa Sądu
Rzeszy, które sporządzili już uczeń Zasiusa Joachim Mynsinger von Frundeck (1514–
1588) i jego kolega Andreas Gail (1526–1587). Zwrot w kierunku praktyki sądowej
oznaczał również, że w poszczególnych terytoriach Rzeszy usus modernus wykazywał
koloryt lokalny. Czołową rolę odgrywali przy tym prawnicy sascy, a zwłaszcza tacy
poprzednicy Stryka, jak wszechstronny Benedict Carpzow (1595–1666) i autor
podręcznika Iurisprudentia Romano-Germanica forensis Georg Adam Struve (1619–
1692). Jako specjaliści usus modernus wyróżniali się również niektórzy Austriacy
(Beckmann i Winkler) oraz Holendrzy (Voet i Bijnkershoek). W 1. połowie XVIII w.
metoda usus modernus została połączona przez prawników niemieckich, jak Johann
Gottlieb Heineccius (1681–1741) i Augustin Leyser (1683–1752), z systematyką prawa
natury. Oparty na dziele Heinecciusa, lecz napisany już po niemiecku przez Ludwiga
Juliusa Hoepfnera (1743–1797) Theoretisch-practischer Commentar über die
Heineccischen Institutionen uchodzi za najlepsze opracowanie późnego usus modernus.
W prawie rodzinnym doktryna prawo prywatne usus

romanistyczna uzasadniała modernus
podporządkowanie żony mężowi przysługującym mu
w stosunku do niej (Stryk, Usus, § 48 ad D. 23,2) umiarkowanym
prawem karcenia (ius moderate castigandi). Mąż pozostał zresztą
„głową rodziny” jeszcze w kodeksach prawa natury, takich jak
pruski ALR (II.1 § 184: Haupt der ehelichen Gesellschaft)
i austriacki ABGB (§ 91: Haupt der Familie), podczas gdy Code
civil przyznawał mu nad żoną „władzę mężowską” (art. 1388 CC:
puissance maritale). W prawie spadkowym kraje niemieckie
przejęły rzymski testament i system zachowku, lecz również
dziedziczenie ustawowe według germańskiego systemu
parentel, zmodyfikowanego jedynie przez rzymskie prawo
reprezentacji. W prawie rzeczowym porządki lokalne
przeważały przy przewłaszczeniu nieruchomości, które
wymagało oświadczenia właściciela przed sądem lub radą
miejską, zwanego wwiązaniem (Auflassung), i wpisu do ksiąg
publicznych, który zapewne nie posiadał jeszcze mocy
konstytutywnej. Natomiast przy nabyciu ruchomości doszło do
syntezy romańsko-germańskiej, ponieważ nabywca od
nieuprawnionego był co prawda chroniony, lecz tylko – co
stanowiło koncesję na rzecz prawa rzymskiego – w razie nabycia
w dobrej wierze (§ 932 BGB). W przeciwieństwie do jednolitej
saisine czy Gewere niemiecki usus modernus odróżniał własność
od posiadania, a w tym ostatnim zakresie posiadanie samoistne
od dzierżenia.
Liczne innowacje usus modernus dotyczyły prawo zobowiązań
zwłaszcza prawa zobowiązań. Pojęcie umowy w szczególności
uznano za złożone z oferty i jej akceptacji, która czyniła ofertę
nieodwołalną. Dopuszczano zastępstwo przy czynnościach
prawnych i umowy na rzecz osoby trzeciej, jednak niezbyt
konsekwentnie, gdyż w myśl zasady alteri stipulari nemo potest
(D. 45,1,38,17) prawo rzymskie było im jednoznacznie
przeciwne. Dalsze postępy czyniła swoboda umów, ponieważ
obchodzono rzymską zasadę niezaskarżalności tzw. nagich
porozumień ex nudo pacto actio non oritur (D. 2,14,7,4), uznając
każde porozumienie (pactum) za kontrakt stypulacji, której
formalizm popadł w niepamięć. Przywoływano więc też rzymski
sposób ustanowienia służebności przez pacta et stipulationes,
mimo że w starożytności stosowano go jedynie na gruntach
prowincjonalnych [→5.4.2.3]. Z uwagi na zasadę równowagi
umownej więcej niż podwójne przekroczenie słusznej ceny
(iustum pretium) oznaczało pokrzywdzenie nabywcy (laesio
enormis). Niemieckie statuty miejskie i ordynki porządkowe
(Polizeiordnungen) XVI–XVII w. normowały umowy o dzieło
i pracę oraz ustalały odsetki maksymalne na 5%. Pojęcie
odszkodowania akwiliańskiego uległo uogólnieniu, obejmując
też doznane cierpienia (Schmerzensgeld), jednak nigdy
uszczerbek estetyczny, gdyż w myśl zasady liberum corpus
nullam recipit aestimationem prawo rzymskie wykluczało
wycenę ciała osoby wolnej (D. 9,3,7).
W procedurze sądowej produktem usus proces powszechny
modernus Pandectarum był powstały i Aktenversendung
w połowie XVII w. i obowiązujący przez dwa następne stulecia
niemiecki proces powszechny, którego skomplikowany tok
z wieloma postanowieniami i wyrokami tymczasowymi
wymagał od sędziów kompetencji iście profesorskich. W ten
sposób powstała typowa dla niemieckiego prawa uczonego
(gelehrtes Recht) instytucja przesyłania akt sprawy przez
rozpoznające sądy uniwersyteckim wydziałom prawa
(Aktenversendung) z prośbą o opinię. Opinia ta podpadała pod
ogólne pojęcie uznawanej za lukratywną już w średniowieczu
praktyki konsyliatorskiej, która użyczyła swej nazwy drugiemu
etapowi włoskiego mos italicus [←1.8.2.1.2]. Ponieważ jednak
opinia zawierała często gotowy projekt rozstrzygnięcia sprawy,
przesyłanie akt zmieniło się rychło w normalną procedurę
odwoławczą, a wydziały prawa z organów opiniodawczych stały
się uniwersyteckimi kolegiami orzekającymi (Spruchkollegien).
Popularyzowały one usus modernus w krajach niemieckich do
końca XVIII w., kiedy zostały zakazane przez większość władców
terytorialnych. Mimo to jeszcze w 1814 r. Savigny (Beruf, s. 128)
wydrwiwał je jako rzemieślnicze „fabryki wyroków”,
a ostatecznie zniósł je dopiero w 1878 r. bismarckowski
„Porządek sądowy” (Gerichtsordnung).
1.8.2.8. Kodyfikacje prawa natury

W uproszczonych syntezach historii kryzys prawa
europejskiego prawa prywatnego pokutuje powszechnego
obraz jego pierwszych kodyfikacji jako niszczycielskiego
żywiołu, który uderzył w stare dobre prawo powszechne (ius
commune) jak grom z jasnego nieba. Zniweczył on przy tym
pokrywającą cały kontynent od Portugalii po Litwę jedność jeśli
nie samego prawa, to w każdym razie jego ukierunkowanej
romanistycznie dogmatyki. Niemniej jednak z poprzednich
analiz wynika, że tak ważne nurty europejskiego
prawoznawstwa, jak francuski mos gallicus, „jurysprudencja
elegancka” Holendrów, niemiecki usus modernus
i kosmopolityczne prawo Rozumu należały już do epoki kryzysu
ius commune w XVI–XVIII w. Już wtedy podejmowano zresztą
lokalne reformacje i konsolidacje, ulepszające prawa miejskie
lub ziemskie w ograniczonym zakresie, lecz generalnie stojące
jeszcze w dużym stopniu pod znakiem tradycji. Dopiero za
sprawą ideologii oświeceniowej pojawiło się w końcu – jako
dzieło wszechmocnego Rozumu – zjawisko jakościowo nowe:
kodyfikacja. Ze swymi postulatami zupełności, niesprzeczności
i systematyki pretendowała ona do ideału prawa jasnego
i zrozumiałego dla wszystkich, a przy tym normującego
jednoznacznie każdy możliwy przypadek.
prekursor: bawarski CMBC
Poprzednikiem kodyfikacji oświeceniowych był
szczególnie kodeks cywilny bawarski z 1756 r., którego pełna nazwa brzmiała Codex
Maximilianeus Bavaricus Civilis (CMBC). Po nieco wcześniejszym kodeksie karnym
z 1751 r. i kodeksie procedury cywilnej z 1753 r. CMBC stanowił trzecią część zbioru
praw bawarskich. Opracowany właściwie jednoosobowo przez tajnego kanclerza
bawarskiego, którym był Wiguläus Xaverius Aloysius Kreittmayr (1705–1790), jako
Landrecht bawarski CMBC stanowił jedno z praw krajowych Rzeszy Niemieckiej.
Przewidywał on zatem jeszcze – podobnie jak swego czasu Regulamin Działania
Kameralnego Sądu Rzeszy z 1495 r. – posiłkowe obowiązywanie rzymskiego prawa
pospolitego. Mimo pewnych ogólnikowych deklaracji prawno-naturalnych CMBC był
jednak w swej konkretnej treści niczym więcej niż podsumowaniem starego
niemieckiego usus modernus Pandectarum. Rozwlekłe i pouczające przepisy ustawy
zostały uzupełnione przez tegoż Kreittmayra zawartym w nie mniej niż 5 tomach
pedantycznym komentarzem. Owo dzieło, zatytułowane skromnie „Uwagi”
(Anmerkungen), pełniło funkcję zarówno poradnika dla praktyki sądowej, jak
i materiału dydaktycznego dla studentów uniwersyteckich wydziałów prawa.
O ile bawarski kodeks cywilny z 1756 r. był tylko pruski ALR

podsumowaniem niemieckiego usus modernus, o tyle
Allgemeines Landrecht für die Königlich Preussischen Staaten
(ALR) z 1794 r. stanowił syntezę dorobku niemieckiego prawa
natury. Co prawda jeszcze Corpus Iuris Fridericianum,
sporządzony w latach 1748–1751 przez kanclerza Samuela von
Cocceji (1679–1755) jako projekt częściowy prawa osobowego
i rzeczowego, pozostawał w treści i metodzie blisko bawarskiego
CMBC. Jednak w przygotowanym przez Carla Gottlieba Svareza
(1746–1798) projekcie ostatecznym, który obejmował także
prawo publiczne, zajmujące olbrzymią większość spośród
prawie 20 tys. paragrafów, prawo prywatne ALR oparło się na
syntezie ówczesnego prawa rzymskiego i pruskiej wersji prawa
natury. To ostatnie kultywowano zwłaszcza na uniwersytecie
w Halle, założonym jako jego kuźnia w 1694 r., a więc dokładnie
sto lat przed uchwaleniem ALR. Jako kodyfikacja pruskiego
prawa krajowego Rzeszy również ALR przewidywał posiłkowe
obowiązywanie rzymskiego prawa pospolitego. Z drugiej strony
kodeks, nie bez racji skarykaturowany jako „testament ancien
régime’u”, zachował liczne elementy porządku stanowo-
feudalnego, chronione przez absolutyzm fryderycjański, który
legitymizował się jako merkantylistyczne „państwo dobrobytu”.
Do nowoczesnych kodyfikacji europejskich należą zatem Code civil
dopiero francuski Code civil z 1804 r. oraz austriacki ABGB
z 1811 r. W opracowaniu pierwszego z nich, który był
sztandarowym kodeksem burżuazji, opartym na wolności
osobistej, swobodzie umów i wolnej własności, spory udział
mieli francuscy praktycy wymiaru sprawiedliwości z czasów
ancien régime’u. Należał do nich przede wszystkim autor
przytoczonego hasła „trzech swobód”, Jean-Jacques-Régis de
Cambacérès (1753–1824), którego trzy wcześniejsze projekty
zostały uwzględnione przez komisję kodyfikacyjną. Komisja ta
pracowała formalnie pod kierunkiem François-Denis Troncheta
(1726–1806), lecz realnie pozostawała pod miarodajnym
wpływem Jean-Etienne-Marie Portalisa (1745–1807). Systematyki
dostarczył francuskiemu kodeksowi cywilnemu panujący
wówczas tzw. system instytucjonalny, oparty na układzie
Instytucji Justyniana, który wzorował się z kolei na nieznanych
jeszcze w oryginale Instytucjach Gaiusa. Centralną instytucję
prawną kodeksu stanowiła ukształtowana jako prawo jednolite
i „najbardziej absolutne” własność (art. 544 CC: propriété), którą
przy okazji zniesienia własności podzielonej przyznano
dotychczasowemu właścicielowi użytkowemu [→5.1.1].
W nagłówku nieproporcjonalnie obszernej księgi trzeciej całe
prawo zobowiązań i prawo spadkowe określono jako „różne
sposoby nabycia własności”.
W przeciwieństwie do CMBC i ALR nowoczesne cechy Code
francuski Code civil był pierwszym kodeksem civil
nowoczesnym wyposażonym w skutek konsumpcyjny. Skutek
ten, niekiedy określany wręcz mianem zasady kodyfikacyjnej,
polegał na uchyleniu całego uprzednio obowiązującego prawa.
W ten sposób Code zniwelował trwający od średniowiecza
podział Francji na południowe kraje prawa pisanego (droit écrit),
pod którym rozumiano prawo rzymskie, oraz północne kraje
prawa zwyczajowego o genezie germańskiej (droit coutumier).
Określony przez Portalisa jako „kompromis” (transactio) między
tymi blokami prawa kodeks zniwelował też oczywiście same
prawa zwyczajowe: czy to o znaczeniu regionalnym, których
u progu rewolucji było ok. 60, czy też o znaczeniu jedynie
lokalnym, których było ok. 300. Przykład innego kompromisu
stanowi dopuszczone również w usus modernus nabycie
własności ruchomości w dobrej wierze od niewłaściciela na
podstawie ogólnie sformułowanego art. 2279 CC: en fait des
meubles la possession vaut titre. Natomiast tzw. umowa
o podwójnym skutku (art. 711, 1138, 1583 CC), z mocy której
zobowiązująca umowa sprzedaży lub darowizny wywołuje
automatycznie skutek rozporządzający, bezpośrednio
przenosząc własność, jest wynikiem wyparcia rzymskiej zasady
tradycji przez Grocjuszową konstrukcję prawa natury [←1.8.2.6].
wpływy Code civil
Code civil został bezpośrednio recypowany w wielu krajach Europy
Zachodniej, zaanektowanych przez Francję podczas wojen napoleońskich: w Belgii,
Luksemburgu, kantonie genewskim, lewobrzeżnej Nadrenii (Księstwa Berg, Hesja,
Frankfurt i Nassau, Westfalia i Badenia), w Piemoncie, a także w krajach satelickich:
Holandii, Królestwie Italii oraz Neapolu. Na wschodzie Europy Code civil został
narzucony w Prowincjach Illiryjskich (Dalmacja, Istria i Chorwacja) oraz w Księstwie
Warszawskim. Po upadku Księstwa Code civil, określany tu tradycyjnie jako Kodeks
Napoleona, obowiązywał częściowo na obszarach Polski centralnej aż do pełnej
unifikacji prawa cywilnego, przeprowadzonej ostatecznie dopiero po II wojnie
światowej. W pewnym odstępie czasowym Code civil stał się również wzorem dla
kodeksów holenderskiego (1838), włoskiego (1865), portugalskiego (1867)
i hiszpańskiego (1889). Spore wpływy Code civil są zauważalne również na obszarze
bałkańskim, a zwłaszcza w Rumunii, gdzie codul civil z 1864 r. przejął jego tekst prawie
dosłownie, lecz również w Bułgarii i Serbii. Także na innych kontynentach Kodeks
Napoleona okazał się najbardziej wpływowym z kodeksów europejskich.
W przeciwieństwie do antyfeudalnego Code civil austriacki ABGB

ABGB z 1811 r. był kodeksem kompromisowym, zachowującym
takie instytucje feudalne, jak własność podzielona i fideikomisy
familijne, a nawet normy bardzo patriarchalne, w które
obfitowało jego prawo rodzinne. Za podstawę ideologiczną ABGB
przyjęto józefińskie oświecenie i późne racjonalistyczne prawo
natury Immanuela Kanta (1724–1804). Kantystami byli zarówno
twórca praprojektu z 1796 r., Carl Anton Freiherr von Martini
(1726–1800), jak i autor ostatecznego tekstu – uczeń i następca
Martiniego na katedrze prawa natury w Wiedniu, Franz Anton
Felix von Zeiller (1751–1828). Znaczącą rolę przy pracach nad
ABGB odegrał imperialny zamiar scementowania
wielonarodowej monarchii naddunajskiej przez jedno prawo
prywatne. Świadczy o tym dokonane w 1797 r. próbne
wprowadzenie praprojektu w oderwanej od Polski drogą
rozbiorów Galicji. ABGB wszedł tam w życie pod mylną nazwą
Kodeksu Zachodnio-Galicyjskiego (Westgalizisches Gesetzbuch),
gdyż ten sam tekst wprowadzono 1 stycznia 1798 r. także
w Galicji Wschodniej i Bukowinie. Podobnie zresztą prace nad
pruskim ALR, wstrzymywane z różnych powodów, z których
ostatnim był wybuch rewolucji francuskiej, nabrały impetu po
dokonanym w 1793 r. drugim rozbiorze Polski. W latach 1914–
1916 ABGB został poddany trzem częściowym nowelizacjom
(Teilnovellen).
Zarówno napoleoński Code civil, jak i kodeks wybory systematyczne
cywilny austriacki przyjęły systematykę instytucjonalną, opartą
na przeciwstawieniu „osób” – dział ten obejmował oprócz prawa
osobowego również prawo rodzinne – szeroko rozumianym
„rzeczom”. W związku z tym rozciągające się na cały dział „praw
rzeczowych” prawo własności miało w ABGB typowy dla prawa
Rozumu szeroki zakres, znacząc w sumie ogół praw
majątkowych lub, by posłużyć się słowami samej ustawy,
„wszystko, co do kogoś należy” (§ 353 ABGB). Kodeks austriacki
odróżniał zatem bez żenady (§ 307–308 ABGB) prawa rzeczowe
„o charakterze rzeczowym” (dingliche Sachenrechte), do których
zaliczał również prawo spadkowe, oraz prawa rzeczowe
„o charakterze osobistym” (persönliche Sachenrechte),
obejmujące ni mniej ni więcej tylko chronione środkami
o skuteczności względnej zobowiązania. Z tego powodu wzorem
myślicieli prawa Rozumu § 1424 kodeksu cywilnego
austriackiego mógł wspominać „właściciela wierzytelności”.
Podobnie jak pruski ALR (I.6 § 10) i napoleoński Code civil (art.
1382), również ABGB (§ 1295) zawierał – w przeciwieństwie do
późniejszego kodeksu niemieckiego BGB – generalną klauzulę
odpowiedzialności deliktowej.
19. Corpus Iuris Civilis. Wydanie typowe z pierwszej połowy XIX w. Strona tytułowa tomu z
roku 1829.
20. Corpus Iuris Civilis, edycja krytyczna Th. Mommsena i P. Krügera. Strona tytułowa
tomu pierwszego, wydanie z roku 1908.
21. The Civil Law. Angielskie tłumaczenie źródeł prawa rzymskiego opracowane przez S.P.
Scotta. Strona tytułowa wydania z roku 1932.
22. Hugo Donellus, Opera omnia (Dzieła wszystkie) francuskiego przedstawiciela XVI-
wiecznego tzw. humanizmu prawniczego. Do jego dorobku należy w szczególności
wybitna praca Commentarii de iure civili. Karta tytułowa wydania z roku 1762.
23. Jacobus Cuiacius, Opera omnia (Dzieła wszystkie), XVI-wiecznego przedstawiciela tzw.
humanizmu prawniczego. Karta tytułowa wydania z roku 1722.
24. Ludwig Julius Freidrich Höpfner, Theoretisch – practischer Commentar über die
Heineccischen Institutionen (Teoretyczno-praktyczny komentarz do Instytucji Heinecciusa)
napisany przez XVIII-wiecznego przedstawiciela niemieckiego usus modernus
pandectarum. Strona tytułowa wydania z roku 1803.
25. Justus Hennig Boehmer, Exercitationes ad Pandectas (Objaśnienia do Pandektów),
XVIII-wiecznego przedstawiciela niemieckiego usus modernus pandectarum. Strona
tytułowa wydania z roku 1795.
26. Bernard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (Podręcznik prawa Pandektów),
napisany przez wybitnego przedstawiciela XIX-wiecznej niemieckiej pandektystyki. Karta
tytułowa dziewiątego wydania z roku 1906.
27. Fryderyk Karol von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft (O powołaniu naszych czasów do kodyfikacji i nauki prawa). Dzieło,
które było jednym z ważnych impulsów dla rozwoju XIX-wiecznej niemieckiej szkoły
historycznej i pandektystycznej nauki prawa rzymskiego. Strona tytułowa wydania z roku
1840.
28. Fryderyk Karol von Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen
Rechts (Prawo zobowiązań jako część dzisiejszego prawa rzymskiego). Jedno
z fundamentalnych dzieł XIX-wiecznej pandektystyki niemieckiej. Strona tytułowa
wydania z roku 1853.
29. Franciszek Maciejowski, Zasady prawa rzymskiego pospolitego podług Instytucji
Justyniańskich, Warszawa 1861. Strona tytułowa drugiego wydania pierwszego polskiego
podręcznika do prawa rzymskiego.
30. Ilustracja do rozstrzygnięcia Paulusa, zgodnie z którym pretor może nakazać zwrot
tego, co zostało wręczone przez cudzołożnika, który działał pod wpływem groźby o własne
życie (D. 4,2,8pr.). Karta 42v rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów
Biblioteki Kórnickiej.
31. Ilustracja odnosząca się do poglądu Ulpiana dotyczącego groźby (metus). Jurysta
wyjaśniał, że istnieje domniemanie, iż sprawujący godność publiczną nie powołuje się na
prawo publiczne, aby uniemożliwić odzyskanie wymuszonego przez siebie świadczenia.
Jurysta wyjaśnił, że wzruszenie takiego domniemania wymaga przedstawienia
jednoznacznych dowodów (D. 4,2,23pr.). Karta 44v rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV
w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
32. Ilustracja do wyjaśnienia Ulpiana, zgodnie z którym przeciwko małoletniemu, który
przyjął rzecz na przechowanie bez zgody opiekuna, przysługuje skarga o powierzony
przedmiot, jeśli małoletni działał podstępnie. Gdyby zaś podstępu (dolus) nie można mu
było przypisać – zobowiązany jest w takim zakresie, w jakim się wzbogacił (D. 16,3,1,15).
Karta 174 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
33. Ilustracja rozpoczynająca fragment XIII-wiecznego rękopisu Digestum vetus,
obejmujący tytuł poświęcony sądom (D. 5,1). Karta 61 rękopisu ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej.
34. Wyobrażenie powiązane z tekstem Ulpiana, który, tłumacząc systematykę edyktu,
wyjaśnił, że skargi dotyczące przypadków, w których nie ma ograniczenia
odpowiedzialności, poprzedzają skargi związane ze zobowiązaniami co do peculium
(D. 15,1,1pr.). Karta 160 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej.
35. Ilustracja do wyjaśnienia Labeona dotyczącego przypadku, gdy piekarz polecił
swojemu niewolnikowi, by sprzedawał chleb w określonym miejscu i zgodził się na to, aby
niewolnik przyjmował pieniądze jako cenę za chleb, który miał być dostarczony w
przyszłości. Jurysta uznał, że [w takim przypadku] przeciwko piekarzowi przysługuje actio
institoria o zwrot pieniędzy przyjętych przez niewolnika (D. 14,3,5,9). Karta 154v rękopisu
Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
Wszystkie kodeksy prawa natury przyjęły niechęć kodyfikatorów

oświeceniową iluzję ustawy jasnej do wykładni
i zrozumiałej samej przez się, za dziełem Monteskiusza O duchu
praw (1748) ujmując władzę sędziowską jako „poniekąd żadną”
(en quelque façon nulle). Monteskiuszowe porównanie sędziego
do „ust, które wygłaszają brzmienie praw” (O duchu praw, s. 152,
154) przyswoił sobie legislator przełomu XVIII i XIX w. przez
swój negatywny stosunek do wykładni prawniczej. W większości
krajów Europy istniała wówczas instytucja rekursu
ustawodawczego (réferé législatif), oparta na dawnym założeniu
Justyniana, że ustawy winien interpretować ten, kto je wydaje,
a więc sam ustawodawca (C. 1,14,12,3). W tym duchu pruski ALR
(Einl. § 6) zabronił sędziemu uwzględniania „opinii uczonych”,
podczas gdy Austria preferowała – mimo odesłania do
„naturalnych zasad prawnych” w § 7 ABGB – wykładnię
autentyczną. W 1805 r. Napoleon powitał pierwszy komentarz
do Code civil autorstwa Jacquesa de Maleville’a („Analiza
rozumowa obrad przeprowadzonych nad Code civil w Radzie
Stanu”) okrzykiem: „Mój kodeks przepadł!”. Jednak wszędzie,
gdzie skodyfikowano prawo cywilne, doszło bezpośrednio potem
do krótszego lub dłuższego panowania tzw. szkół
egzegetycznych, trzymających się ściśle litery kodeksu,
z francuską école de l’exégèse na czele.
1.8.3. Szkoła Historyczna, pandektystyka i niemiecki

kodeks cywilny
1.8.3.1. Szkoła Historyczna

Wobec naporu usus modernus, prawa natury i pierwszej von Savigny
fali kodeksów cywilnych położenie prawa rzymskiego nie było
łatwe. W Niemczech sytuację pogarszało dodatkowo rozbicie
Pierwszej Rzeszy przez Napoleona w 1806 r. A jednak to właśnie
prawnik niemiecki Fryderyk Karol von Savigny (1779–1861),
uratował prawo rzymskie przed zapomnieniem pod hasłem, że
nauka prawa to „nic innego niż historia prawa” (Schriften, t. V,
s. 2). Jego zdaniem upadek Rzeszy naruszył jej prawo prywatne
w równie niewielkim stopniu, jak swego czasu upadek
rzymskiego Cesarstwa Zachodu. W odpowiedzi na broszurę
„O konieczności ogólnego prawa cywilnego dla Niemiec”,
opublikowaną w 1814 r. przez profesora z Heidelbergu, Antona
Friedricha Thibauta (1772–1840), Savigny wydał w tymże roku
swą replikę „O powołaniu naszych czasów do ustawodawstwa
i nauki prawa” (Beruf). Uznając za etap wstępny odroczonej na
czas dłuższy kodyfikacji gruntowne zbadanie prawa rzymskiego,
replika ta dała początek Historycznej Szkole Prawa. Program jej
był początkowo otwarty dla germanistów, gdyż w 1815 r. Carl
Friedrich Eichhorn (1781–1854) wraz z Savignym założył
„Czasopismo Historycznej Nauki Prawa” (Zeitschrift für
Geschichtliche Rechtswissenschaft). Jednak już w 1843 r. Georg
Beseler potępi recepcję prawa rzymskiego jako „narodowe
nieszczęście” Niemców.
Z uwagi na swój historyczny program historyzm, romantyzm
oparcia się na źródłach antycznych Savigny i konserwatyzm
był kontynuatorem programu francuskich humanistów, spośród
których cenił zwłaszcza Donellusa. Z drugiej strony Savigny
hołdował niemieckiemu romantyzmowi, przeciwnemu
racjonalizmowi oświecenia, który jako receptę na dobre prawo
zalecał – piórem Woltera – spalenie starych i „zrobienie” nowych
ustaw. Tymczasem zdaniem Savigny’ego, dla którego to, co
„istnieje” (Seiendes), jest zawsze tym, czym się w procesie
historycznym „stało” (Gewordenes), prawotwórstwo musi
polegać na dopasowywaniu do nowych potrzeb materiału
normatywnego zaczerpniętego z przeszłości. Oparty na „duchu
narodowym” (Volksgeist) historyzm Savigny’ego był
z politycznego punktu widzenia nacjonalistyczny
i konserwatywny, zarazem jednak trafnie obnażał iluzoryczność
oparcia prawa natury tylko na rozumie, z całkowitym
pominięciem tradycji. Pod tym względem Savigny zdradza
pokrewieństwo duchowe z wcześniejszym o dwie generacje
irlandzkim krytykiem rewolucji francuskiej Edmundem Burkem
(1723–1795). Trzem kodeksom europejskim – pruskiemu,
francuskiemu i austriackiemu – Savigny udzielił w swej
broszurze ostrej nagany za niedostateczne uwzględnienie
rzymskich podstaw nowożytnego prawa prywatnego. Receptą na
udaną kodyfikację miało być wzmożenie studiów
historycznoprawnych.
1.8.3.2. Pandektystyka
Odrzuciwszy za radą Savigny’ego kodyfikację, surogat kodyfikacji
cywiliści niemieccy zmuszeni byli odkrywać ją codziennie od
nowa. W efekcie od chwili opublikowania przez Savigny’ego
w 1840 r. w Berlinie pierwszego tomu jego głównego dzieła
dogmatycznego „System dzisiejszego prawa rzymskiego” Szkoła
Historyczna, która od początku zawierała istotny element
systematyczny, zaczęła go pogłębiać i nieodwołalnie zmieniać
się w pandektystykę. Ta ostatnia stanowiła właściwie
funkcjonalny surogat kodyfikacji, zapewniający Niemcom
podobną zupełność, pewność i niesprzeczność prawa cywilnego,
jaką krajom sąsiednim gwarantowały świeżo wydane kodeksy
francuski i austriacki. Przede wszystkim jednak podręczniki
Pandektów, zawierające wykładnię Corpus Iuris Civilis – inaczej
niż w okresie usus modernus – jednolitą dla wszystkich krajów
niemieckich, zapewniały im jedność prawa prywatnego,
a zważywszy jego centralną pozycję w XIX-wiecznym
prawoznawstwie, jedność prawa w ogóle. Jedność tę mogła
zresztą zagwarantować wyłącznie dogmatyka prawa,
ustawodawstwo niemieckie bowiem było rozproszone
terytorialnie, a jednolite orzecznictwo nie istniało aż do
powołania w 1879 r. Sądu Rzeszy (Reichsgericht) w Lipsku.
Aspekt zjednoczeniowy odgrywał zatem dla pandektystyki aspekt zjednoczeniowy
podobnie istotną rolę jak intencja ujednolicenia prawa francuskiego i austriackiego dla
Code civil i ABGB. Najważniejsze podręczniki Pandektów napisali, z reguły pod
standardowym tytułem „(Lehrbuch der) Pandekten” (po datach życia autorów podano
miejsce i rok wydania pierwszego tomu): Christian Friedrich Mühlenbruch (1785–1843),
Halle 1835; Georg Friedrich Puchta (1798–1846), Berlin 1838; Karl Adolf von Vangerow
(1808–1870), Heidelberg 1839; Ludwig Arndts von Arnesberg (1803–1878), Monachium
1850; Alois von Brinz (1820–1887), Monachium 1857; Friedrich Ludwig von Keller
(1799–1860), Lipsk 1861; Bernhard Windscheid (1817–1892), Lipsk 1862; Julius Baron
(1834–1898), Lipsk 1872; Carl Georg von Wächter (1797–1880), Lipsk 1880; Heinrich
Dernburg (1829–1907), Berlin 1884; Ernst-Immanuel Bekker (1827–1916), Heidelberg
1886; Otto Heinrich Wendt (1846–1911), Jena 1888; Ferdinand Regelsberger (1837–
1916), Getynga 1893. Wyabstrahowane przez te podręczniki z tekstów prawa
rzymskiego pojęcia wolności osoby i własności oraz swobody umów i testowania miały
początkowo ostrze antyfeudalne, jednak u schyłku XIX w. wyrażały już raczej tylko
antysocjalny leseferyzm.
Sztandarowym wynalazkiem pandektystyki jest tzw. część ogólna

część ogólna (Allgemeiner Teil) „dzisiejszego prawa rzymskiego”.
Pochodzi ona z prac definicyjnych prawa Rozumu, które
wykładnię Corpus Iuris zastąpiło dedukcją rozstrzygnięć z pojęć
ogólnych, np. umowy lub deliktu. Część ogólna prawa cywilnego
regulowała przede wszystkim zdolność prawną osób fizycznych
i prawnych, przedmiot praw oraz zdarzenia prawne, zwłaszcza
tzw. czynności prawne (Rechtsgeschäfte), w tym umowy.
Unormowania stosowalne we wszystkich częściach prawa
cywilnego wyjęto więc niejako przed nawias. Pierwszy dokonał
tego Georg Arnold Heise (1778–1851) w „Zarysie systemu
cywilnego prawa pospolitego” (Grundriss eines Systems des
gemeinen Zivilrechts) z 1807 r. Obok części ogólnej
pięcioksięgowy system pandektowy obejmował prawo
zobowiązań, które miało również swą część ogólną, oraz prawo
rzeczowe, rodzinne i spadkowe. Przyjęta przez kodeks niemiecki
część ogólna została odrzucona przez ustawę szwajcarską
w 1907 r. (ZGB) i włoską w 1942 r. (CCI), jednak przejęły ją m.in.
kodeksy grecki z 1946 r., polski z 1964 r. i portugalski z 1967 r.
Nowy kodeks holenderski (NNBW) z 1992 r. zawiera przepisy
o „Prawie majątkowym w ogólności” (ks. III), mieszczące też
tytuł o czynnościach prawnych, i „Część ogólną prawa
zobowiązań” (ks. VI).
Konstrukcje pandektystyki, wyszydzone konstrukcje jurysprudencji
przez Rudolfa von Jheringa (1818–1892) pojęć
w jego okresie „socjologicznym” jako jurysprudencja pojęć
(Begriffsjurisprudenz), nie polegały na analizie historycznej
prawa starożytnego, lecz raczej na ewolucyjnej wykładni Corpus
Iuris. Za ojca jurysprudencji pojęć uchodzi ośmieszony przez
Jheringa następca Savigny’ego na katedrze berlińskiej, Puchta.
Do najpopularniejszych konstrukcji pandektystyki należą:
sformułowana przez Savigny’ego zasada abstrakcyjności
(Abstraktionsprinzip), idea majątku celowego (Zweckvermögen)
Brinza, odpowiedzialność za winę przy zawarciu umowy (culpa
in contrahendo) Jheringa i koncepcja założenia (Voraussetzung)
jako nierozwiniętego warunku Windscheida. Z mocy
średniowiecznej tradycji prawa uczonego jeszcze w XIX w.
sędzia niemiecki opierał się nie na ustawie, lecz na
konstrukcjach pandektystyki. Wydany po raz dziewiąty
w 1906 r. 3-tomowy Lehrbuch Windscheida tak świetnie
podsumował jej dorobek, że porównywano go z akursjańską
Glossa ordinaria. Zastępował on sędziemu zarazem kodeks,
komentarz i zbiór orzeczeń. Dlatego mawiano, że
„jurysprudencja to Pandekty, a Pandekty to Windscheid”.
Prymat dogmatyki wyróżnia styl niemieckiego prawa cywilnego
do dziś. BGB jest nadal kodeksem „naukowym”, a wyrok
niemiecki, zwłaszcza wyższych instancji – rozprawką
z dogmatyki prawniczej.
Następcy Savigny’ego ignorowali jednak cały puryzm źródłoznawczy
dorobek jurysprudencji europejskiej, poczynając od
konsyliatorów, jako nieugruntowany historycznie. Wyjątek
robili tylko dla stojących „blisko źródeł” glosatorów
i humanistów, których refleksja prawnicza nie pozostawała
w służbie praktyki. Ten puryzm pandektystyki uwzględniał
wyłącznie antyczne „źródła”, lecz pomijał europejskie prawo
jurysprudencyjne, uznane za prawnie niewiążącą „literaturę”
komentatorską. Zaprzepaszczono w ten sposób wiele
osiągnięć starszego ius commune. Wykluczono zwłaszcza cesję
wierzytelności, sprzeczną co prawda z prawem antycznym, lecz
dopuszczoną już przez Johanna Schiltera (1632–1705) jako
rodzaj przeniesienia jej własności przez sprzedaż lub darowiznę.
Pandektyści odrzucili również znane kodeksowi ALR instytucje
prawa pospolitego culpa in contrahendo (I.5 § 284) i clausula
rebus sic stantibus (I.5 § 380). Pierwszą z nich lansował Jhering,
jednak bez wpływu na BGB, a drugą ponownie „odkrył” Paul
Oertmann (1865–1938) już po jego wejściu w życie pod nową
nazwą „podstawy czynności prawnej” (Geschäftsgrundlage). Obie
instytucje wróciły do prawa niemieckiego dopiero w latach 20.–
30. ubiegłego wieku furtką orzecznictwa. Doktrynerstwo
pandektystyki widać też w jej wierności materialnemu pojęciu
rzeczy, sprzecznemu z doktryną Josefa Kohlera (1849–1919)
o prawach na dobrach niematerialnych (Immaterialgüterrechte).
1.8.3.3. Niemiecki kodeks cywilny
Dzięki zmobilizowaniu germanistów przez charakterystyka ogólna
Ottona von Gierkego (1841–1921) w ostatniej fazie prac
kodyfikacyjnych BGB uzyskał nieco bardziej socjalne oblicze.
Niemniej jednak kodeks ten, opracowany pod przemożnym
wpływem pandektysty Windscheida (1817–1892), stał się
najbardziej romanistycznym wśród europejskich kodeksów
cywilnych. Jego romanizm nosił poza tym piętno
pandektystycznej „naukowości”. Podobnie jak równie posłuszny
tradycji prawa uczonego kodeks saski z 1863 r., zwany
„przelanym w paragrafy podręcznikiem Pandektów”, także BGB
określony został – w nawiązaniu do 3-tomowego podręcznika
Pandektów Windscheida – jako „mały Windscheid”. Kodeks
rozpoczyna się more geometrico częścią ogólną (§ 1–240),
odnoszącą się do wszystkich dalszych ksiąg, po czym stosuje tę
samą metodę w księdze II o zobowiązaniach, poprzedzonych
„ogólnym prawem zobowiązań” (§ 241–432). Cechą szczególną
kodeksu jest ostre rozróżnienie czynności prawnych
zobowiązujących (obligacyjnych) i rozporządzających
(rzeczowych), a także szczegółowe unormowanie
zignorowanych w Code civil osób prawnych (§ 21–89 BGB).
Odmiennie niż w kodeksach prawa natury, Code civil i ABGB,
zorganizowanych wokół szeroko pojętej własności, BGB stawia
na czele zobowiązania (ks. II § 241–853).
Romanistyczna zasada autonomii prywatnej konstrukcje dogmatyczne
ograniczona jest w BGB tylko ze względu na interes publiczny.
Wbrew znanej usus modernus zasadzie równowagi świadczeń
umownych BGB wyklucza jedynie „wyzysk” (Wucher), którego
przesłankę stanowi podstęp (§ 138 zd. 2 BGB). Wiele
pomieszczonych w BGB umów obligacyjnych, jak np.
przyrzeczenie i uznanie długu (§ 780–781), to czynności
oderwane (abstrakcyjne [→2.1.1.1]). Rodowód romanistyczny
zdradza wąskie pojęcie deliktu, przejęte z rzymskiej
odpowiedzialności akwiliańskiej (§ 823 zd. 1 BGB), które zmusiło
Jheringa i orzecznictwo do sięgnięcia po konstrukcję culpa in
contrahendo. Nowszy model odpowiedzialności deliktowej na
zasadzie ryzyka (Gefährdugshaftung) znany był już pruskiej
ustawie o przedsiębiorstwach kolejowych z 1838 r. W BGB
przyjęto go jednak tylko wyjątkowo: w razie odszkodowania ze
względów słuszności (§ 829) i odpowiedzialności za zwierzęta
(§ 833), zasadniczo pozostając przy klasycznym wymogu winy
(Verschuldenshaftung). Aż do nowelizacji lat 1957–1979 prawo
rodzinne BGB uprzywilejowywało męża i ojca oraz upośledzało
dzieci pozamałżeńskie. Romanistyczne prawo spadkowe BGB
było według krytyki germanistów nieefektywne gospodarczo
i asocjalne. Jednak abstrakcyjność BGB pozwoliła mu
obowiązywać w Niemczech również w systemach
nieliberalnych, jakimi były nazizm (1933–1945) i realny
socjalizm (1949–1976).
Podobnie jak stało się z nastawieniem wydźwięk społeczny
pandektystyki do kodyfikacji, jej program obrócił się w swe
przeciwieństwo, gdyż przy całej krytyce prawa natury
pandektyści uprawiali je w końcu sami. Działo się to pod
pozorem przypisanego Rzymianom przez Savigny’ego (Beruf,
s. 29) „rachowania za pomocą pojęć”, które pomijało kontekst
społeczny, gospodarczy i moralny prawa. Mimo że Jhering
wspominał o konieczności dopasowania cywilistyki końca XIX w.
do potrzeb społeczeństwa masowego, typowymi adresatami
BGB, trafnie podsumowanego jako „późny potomek klasycznego
liberalizmu i nauki Pandektów” (Franz Wieacker), pozostali
posiadający mieszczanin i rolnik oraz średni przedsiębiorca. Ten
model społeczny kodeksu był jednak przestarzały już w chwili
uchwalenia go, gdy Niemcy przeżywały zaawansowaną fazę
zorganizowanego kapitalizmu monopolistycznego. Tymczasem
zignorowano problemy socjalne pracy zależnej, podciągniętej
w BGB – podobnie jak stulecie wcześniej w kodeksach prawa
natury – w 20 lakonicznych paragrafach pod rzymskie pojęcie
locatio conductio operarum, czyli najmu usług (§ 611:
Dienstmiete). To samo dotyczy ochrony słabszego, którą dopiero
niedawno podjęło prawo europejskie pod szyldem ochrony
konsumenta. Uchwalony w 1896 r. BGB wszedł w życie
z początkiem 1900 r.
Znaczącym kodeksem cywilnym był też

Znaczącym kodeksem cywilnym był też szwajcarski ZGB i dalsze
opracowany przez Eugena Hubera (1849– wpływy BGB
1923) kodeks szwajcarski, uchwalony
w 1907 r. z mocą od 1912 r. Poprzedziło go zredagowane przez
Walthera Munzingera (1830–1873) i promulgowane w 1881 r.
prawo zobowiązań (OR), które ustawami z lat 1911 i 1937
dopasowano do kodeksu cywilnego (ZGB). Szwajcarskie prawo
cywilne czerpało z doświadczeń dogmatyki różnych krajów
europejskich, jednak przede wszystkim z dorobku niemieckiej
pandektystyki. Kodeksy cywilne niemiecki i szwajcarski
w istotny sposób wpłynęły na nowe kodyfikacje krajów, które
początkowo przyjęły model napoleoński: Włoch (1942), Grecji
(1946) i Portugalii (1967). Także kodeks cywilny Japonii z 1898 r.
naśladuje wiernie niemiecki BGB, mimo że starsze projekty
japońskie ulegały wpływom francuskim. Do obszarów
oddziaływania niemieckiego prawa cywilnego w Azji należą
Tajlandia (1925) i Chiny (1930–1949), a w Ameryce Południowej
Brazylia (1916) i Peru (1936). Kodeksy szwajcarskie zostały
natomiast recypowane w 1926 r. w Turcji. W 1992 r.
z romańskiej rodziny prawnej wyemancypował się kodeks
holenderski (NNBW), który należy do powstającej dopiero
rodziny, opartej na nowym europejskim ius commune.
1.8.4. Prawo rzymskie w Europie Środkowo-Wschodniej

Inaczej niż w Europie Południowo- brak syntezy z prawem
Wschodniej, która recypowała lokalnym
chrześcijaństwo w obrządku wschodnim łącznie ze świeckim
prawem rzymsko-bizantyńskim, Europa Środkowo-Wschodnia
przyjęła chrześcijaństwo łacińskie. Oznaczało to równoczesne
przejęcie prawa kanonicznego, połączone jednak z odrzuceniem
prawa rzymskiego jako prawa cesarzy niemieckich. Prawo to
przenikało zatem do Europy Środkowo-Wschodniej tylko
pośrednio, jako element kanonistyki i prawa miejskiego,
najczęściej magdeburskiego. Ponieważ jednak prawo
niemieckiego Wschodu zostało wcześnie spisane jako
„Zwierciadło saskie” z lat 1220–1230, było ono odporniejsze na
romanizację niż prawo terytoriów zachodnich. Co prawda
w przeciwieństwie do Rosji w Europie Środkowo-Wschodniej
uniwersytety powstały dość wcześnie: w 1348 r. w Pradze,
w 1364 r. w Krakowie i w 1367 r. w Pécs. Jednak słabość miast
i króla, których sojusz promował na Zachodzie romanistyczną
modernizację praw lokalnych, wydała Europę Środkowo-
Wschodnią na pastwę anarchii szlacheckiej, a następnie –
obcych mocarstw. Nawet w tym subregionie Europy Wschodniej
nie doszło zatem do syntezy prawa rzymskiego z miejscowym
prawem zwyczajowym, która na Zachodzie – jak dzieło Pothiera
we Francji czy niemiecki usus modernus – przygotowała grunt
pod kodeksy cywilne.
Feudalna mozaika różnych praw ziemskich transfer XIX stulecia
i miejskich, nieprzykryta jednym dachem prawa uczonego,
utrzymała się w Europie Środkowo-Wschodniej z grubsza biorąc
do końca XVIII w. Dopiero XIX stulecie stało się epoką masowego
transferu prawa zachodnioeuropejskiego na Wschód. Transfer
ten rozpoczął się w epoce napoleońskiej wprowadzeniem Code
civil do Księstwa Warszawskiego i do Prowincji Illiryjskich,
a wreszcie w 1864 r. – w nieco zmienionej postaci codul civil – do
Rumunii. Niewiele później austriacki ABGB wprowadzono
w 1811 r. do Czech, Polski południowej i Słowenii jako części
monarchii habsburskiej, a w 1852 r. na Węgry (które po niecałej
dekadzie wróciły do własnego spisu prawa zwyczajowego
Tripartitum z 1514 r.) i do Chorwacji, która dobrowolnie
pozostała przy ABGB aż do końca II wojny światowej. Natomiast
2. połowa XIX w. stała w całej Europie pod znakiem ekspansji
niemieckiej pandektystyki. Już od połowy XIX w. dokonała się
tzw. pandektyzacja zarówno cywilistyki pruskiej pod rządami
ALR, czego ostatnim akcentem była twórczość Heinricha
Dernburga (1829–1907), jak i austriackiej pod rządami ABGB,
przeprowadzona głównie przez Josepha Ungera (1828–1913).
Pandektystyka objęła swym wpływem cały kontynent łącznie
z Rosją, a w pewnym zakresie nawet Wyspy Brytyjskie.
okres międzywojenny
Dziewiętnastowieczne procesy transferu prawa, tak
i prawo „socjalistyczne”
prywatnego, jak publicznego, z zachodu na wschód Europy
trwały nadal w latach 1918–1939. Zniwelowały one w Europie Wschodniej ostatecznie
szachownicę zwyczajowych praw feudalnych, ujednolicając w ten sposób prawo
prywatne całego kontynentu w duchu tradycji romanistycznej. Tradycji tej nie potrafiły
zniszczyć impulsy „socjalistyczne”, wychodzące po II wojnie światowej ze Związku
Sowieckiego. Wynikały one z przesłanek ideologicznych, takich jak negacja podziału na
prawo publiczne i prywatne na podstawie dogmatu publicznego charakteru całości
prawa socjalistycznego i negacja monteskiuszowskiego podziału władz na podstawie
dogmatu jedności władzy państwowej. Ideologia ta zawierała też sporo fikcji, jak
zwłaszcza dogmat własności ogólnonarodowej, stawiający cywilistykę socjalistyczną
przed nierozwiązalną zagadką, kto jest właścicielem części mienia ogólnonarodowego
powierzonego przedsiębiorstwom państwowym. W szczegółach dogmatyki cywilistyka
rosyjska – w przeciwieństwie do wschodnioniemieckiej i czechosłowackiej – nie
należała jednak do najbardziej innowacyjnych, podczas gdy cywilistyka polska
i węgierska plasowały się na przeciwnym biegunie tradycyjnego prawa prywatnego.
Pomijając ideologiczne „ozdobniki”, polski KC z 1964 r., zarówno w zakresie
systematyki, jak i konstrukcji dogmatycznych, w większości inspirowanych prawem
Zachodu, pozostał w ramach tradycji romanistycznej.
1.8.5. Obecna sytuacja tradycji romanistycznej

Obecnie obserwuje się z jednej strony zjawisko wpływ Unii Europejskiej
dekodyfikacji, osłabiającej rolę kodeksów cywilnych już
w ramach narodowych porządków prawnych, a z drugiej – ich
europeizacji, będącej głównie wynikiem polityki Unii
Europejskiej. W tym sensie zauważyć można nawet pewne
zbliżenie między brytyjskim common law, które rozwinęło się
w sposób niezależny od prawa rzymskiego, a kontynentalnym
civil law, które oparte jest mniej lub bardziej na jego recepcji.
Jeśli Unia doczeka się kiedyś jednolitego porządku prawnego,
będzie on stanowił system mieszany (mixed jurisdiction), oparty
na syntezie civil law i common law, jaka charakteryzuje np.
porządek prawny Republiki Południowej Afryki czy – w Europie
– Szkocji. Projekty ujednolicenia prawa prywatnego na
płaszczyźnie europejskiej są najdalej zaawansowane
w najbardziej ponadczasowym i uniwersalnym prawie
zobowiązań, gdzie też wpływy rzymskie są największe, podczas
gdy prawo rzeczowe, rodzinne i spadkowe wiążą się ściślej ze
specyfiką kulturalną narodowych porządków prawnych. Także
te gałęzie prawa są jednak prawem narodowym tylko formalnie,
gdyż również one ukształtowały się pod sporym wpływem
konstrukcji romanistycznych i w tym sensie już dziś częściowo
spełniają wymogi nowego ogólnoeuropejskiego ius commune.
Niezależnie od prac harmonizacyjnych europeizacja i globalizacja
sporo uwagi nadal poświęca się w państwach europejskich
prawom narodowym. W 1992 r. wydano nowy kodeks cywilny
w Holandii, a w 2002 r. dokonano w Niemczech gruntownej
reformy prawa zobowiązań BGB, natomiast polskie prawo
cywilne jest w trakcie przygotowań do rekodyfikacji. Znaczenie
tradycji romanistycznej jest w tej sytuacji pojmowane bardzo
rozmaicie. Koncepcja ahistoryczna, reprezentowana przede
wszystkim przez komparatystę włoskiego Rodolfo Sacco
i cywilistę niemieckiego Christiana von Bara, przewiduje
budowę prawa europejskiego wyłącznie na podstawie
obowiązujących praw narodowych w ich obecnym kształcie.
Inni cywiliści sięgają do prawa rzymskiego tylko w ramach
ogólnego argumentu strukturalnego z analogii historycznej,
dopuszczającego jednolite ius commune w nowej postaci, gdyż
w przeszłości istniało przecież ogólnoeuropejskie rzymskie
i kanoniczne utrumque ius [←1.8.2.2.1]. Jeszcze inni wreszcie
uznają moc zobowiązującą pewnych treści romanistycznej
tradycji prawniczej. Nie można jednak zapominać o równolegle
postępujących procesach globalizacji, w której wyniku ze
względu na przewagę common law projekt jego syntezy z civil
law może stracić na znaczeniu.
Tymczasem warto zwrócić uwagę na cechę system dwupoziomowy
strukturalną upodabniającą prawo pospolite Europy
przedkodyfikacyjnej do współczesnego prawa krajów
członkowskich Unii Europejskiej. Dawne ius commune nie było
systemem jednolitym, lecz przypominało raczej dzisiejsze
systemy dwupoziomowe. W jego ramach zwyczaje lokalne
i prawa regionalne (iura propria) przykrywała cienka warstwa
wspólnych (ius commune) „praw uczonych”. Podobnie jak
współczesne ustawodawstwo modelowe PECL, ACQP i DCFR,
było to law in books o miękkiej skuteczności (soft law). Z uwagi
na jego wyłącznie subsydiarną moc wiążącą można je nazwać
średniowiecznym „instrumentem opcjonalnym”, który nigdy
i nigdzie nie obowiązywał bezwyjątkowo i kategorycznie.
W warunkach systemu wielopoziomowego nowy kodeks
europejski nie będzie mógł być repliką kodyfikacji tradycyjnych,
złożonych z norm prawnych, lecz raczej „kodeksem zasad”.
Ponieważ samo wejście w życie takiego kodeksu nie mogłoby
wyrugować różnic regionalnych i narodowych, najbardziej
obiecującą drogą harmonizacji wydaje się ujednolicanie
edukacji prawniczej. Europejski kodeks zasad, ograniczony do
prawa zobowiązań, będzie miał tylko skutek pośredni,
polegający na obowiązku interpretacyjnym osiągania możliwie
najwyższego stopnia zgodności z prawem unijnym.
1.8.6. Wzmianka o wpływie rzymskiego prawa

publicznego
Poczynając od Conringa (1606–1681) i Savigny’ego (1779– wpływ rzymski w prawie
1861) sądzi się właściwie po dziś dzień, że w odróżnieniu od publicznym
prawa prywatnego rzymskie prawo publiczne nigdy nie było
recypowane. Ten przesąd historycznoprawny należy zrewidować już choćby z uwagi
na podobną niedoskonałość recepcji prawa prywatnego, która – jak wynika z nowszych
badań – nie polegała na mechanicznym przejęciu instytucji rzymskich, lecz raczej na
„unaukowieniu” praw lokalnych przez ich obróbkę za pomocą narzędzi
romanistycznych. Ostre przeciwstawienie recepcji prawa prywatnego jej brakowi
w prawie publicznym ma tak niewielką rację bytu, jak radykalne przeciwstawianie
recepcji innym formom transferu. Recepcja rzymskiego prawa prywatnego
w Niemczech nie polegała bowiem na przejęciu jakiegoś korpusu norm,
porównywalnym do zainstalowania Code civil w Księstwie Warszawskim, lecz raczej na
upodobnieniu praw lokalnych w ich strukturze pojęciowej i systematyce do tzw. prawa
uczonego. Nie inaczej wygląda jednak sytuacja w sferze prawa publicznego, gdzie
genezą antyczną szczyci się nasz polityczny alfabet pojęciowy, złożony z takich
kategorii, jak demokracja i oligarchia, konstytucjonalizm i absolutyzm, monarchia
i republika, unitaryzm i federalizm.
Nawet jeśli te i pokrewne pojęcia nie model władzy publicznej

układają się w historyczne ciągi instytucjonalne, determinują
one jednak nasze postrzeganie współczesności, dostarczając
wciąż obecnego aparatu pojęciowego. Mimo rozpadu Cesarstwa
Zachodniego w 2. połowie V w. po Chr. Rzym pozostał w Europie
modelem władzy monarchicznej, a nawet władzy państwowej
jako takiej. Już poczynając od IV w. nastąpił transfer owej
władzy na wschód Cesarstwa, gdzie przetrwała ona aż do
zdobycia Konstantynopola przez Turków w 1453 r. Co więcej,
z perspektywy translatio imperii, dokonanej na Zachodzie
w 800 r. przez Karola Wielkiego jako „zarządcę cesarstwa
rzymskiego” (Romanum gubernans imperium), Rzym stał się dla
tej władzy ideologicznym rezerwuarem. Podobną rolę spełniała
później renovatio imperii, na której opierali swą władzę cesarze
sascy (936–1002), a następnie sztaufijscy (1138–1254). Rzym
starożytny oferował potomności zresztą zarówno model
republikański, jak i monarchiczny, zarówno system
konstytucyjny, jak i absolutystyczny: w średniowieczu
przeważał konstytucjonalizm, uznający za źródło państwa
i prawa naród (populus), podczas gdy w okresie
porenesansowym – absolutyzm, żywiący się rzymskimi
maksymami: princeps legibus solutus i quod principi placuit legis
habet vigorem [←1.8.2.1.1].
Obok maksym absolutystycznych postulat rządów prawa
pochodzeniem antycznym cieszy się zatem również postulat
przestrzegania prawa przez rządzących, niezbędny zarówno
anglosaskiej rule of law, jak i kontynentalnemu państwu
prawnemu (Rechtsstaat). Podobnie centralną rolę odgrywa
zresztą pokrewny ideał „rządów prawa, a nie ludzi”, a więc
praworządności. Jego przesłankę historyczną stanowiło
w Rzymie wczesne oddzielenie prawa od innych systemów
kontroli społecznej. Ideę rządów prawa zna już u schyłku
republiki polityk Cyceron (leg. 3,2) z jego metaforą „urzędnika
jako mówiącej ustawy i ustawy jako niemego urzędnika”, lecz
również prawnik późnego pryncypatu, Paulus, który obciąża
władcę moralnym obowiązkiem przestrzegania augustowskich
ustaw małżeńskich (D. 32,23: decet […] servare leges), nawet
wtedy, gdy jest on od tego prawnie zwolniony. Wspomnieć
wreszcie należy późnoantycznego cesarza Zachodu
Walentyniana III (425–455), który w konstytucji „godne słowa”
(C. 1,14,4: digna vox) uznaje się za związanego prawem (legibus
alligatus). W jednej ze swych mów Cyceron przedstawia
urzędników jako sługi (Cluent. 146: ministri), a sędziów jako
tłumaczy (interpretes) ustaw, właśnie w naszej niewoli
w stosunku do nich upatrując gwarancję wolności: legum […]
idcirco omnes servi sumus ut liberi esse possimus.
Po przeczytaniu
1. Przedstaw periodyzację państwowości rzymskiej.
2. Zinterpretuj pojęcie rzymskiej konstytucji mieszanej.
3. Wyjaśnij, jaką rolę wśród rzymskich źródeł prawa odgrywa
jurysprudencja.
4. Zanalizuj pojęcie interpretacji prawniczej.
5. Omów zagadnienie normatywności jurysprudencji.
6. Co rozumiemy przez biurokratyzację jurysprudencji rzymskiej?
7. Jaka jest istota ustroju pryncypatu?
8. Jakie zmiany ustrojowe nastąpiły w okresie późnego
cesarstwa?
9. Jakie zmiany systemu źródeł prawa nastąpiły w okresie
późnego cesarstwa?
10. Czym się różnił rozwój prawa na wschodzie i na zachodzie
cesarstwa?
11. Scharakteryzuj kompilację justyniańską w kontekście
nowożytnych kodyfikacji.
12. Co znaczy pojęcie „drugie życie prawa rzymskiego”?
13. Jaka jest różnica między recepcją prawa rzymskiego na
wschodzie i na zachodzie Europy?
14. Wymień kodyfikacje prawa natury.
15. Z jakich źródeł doktrynalnych wywodzi się niemiecki kodeks
cywilny BGB?
Rozdział 2
Kształtowanie i ochrona praw

prywatnych
2.1. Kształtowanie praw prywatnych –

czynności prawne
2.1.1. Zdarzenia a czynności prawne

Pewne zdarzenia, które mają charakter albo zdarzenia prawne i ich
czysto naturalny, jak na ogół śmierć skutki
człowieka czy upływ czasu, albo zależny od woli ludzkiej, jak np.
wyrządzenie drugiemu szkody majątkowej, przekształcane są
przez porządek prawny według jego własnej logiki w zdarzenia
prawne. Wyposażone są one we właściwe dla danej gałęzi prawa
skutki, które w prawie prywatnym polegają zwłaszcza na
nabyciu, utracie lub zmianie istniejących praw. Nabycie praw
dzieli się w cywilistyce na pierwotne, dokonujące się niezależnie
od uprawnień poprzednika, i pochodne, czyli przeniesienie praw
z osoby poprzednika na osobę następcy, które innymi słowy
oznacza sukcesję prawną. Przeniesienie to następuje pod
tytułem szczególnym (sukcesja syngularna), jak przy
przeniesieniu własności określonej rzeczy, określanym również
mianem alienacji, lub pod tytułem ogólnym (sukcesja
uniwersalna), jak przy obejmującym całość praw i obowiązków
zmarłego spadkobraniu. Nabycie syngularne polegać może albo
na przelaniu praw w całości, przez co nabywca uzyska je
w identycznym rozmiarze, w jakim przysługiwały one
poprzednikowi (nabycie translatywne), albo na wyodrębnieniu
z tej całości węższego prawa, ustanawianego na rzecz nabywcy
(nabycie konstytutywne).
Niezależnie od tego, czy przyczyna skutki natychmiastowe
wywołująca skutki prawne jest naturalna, czy i zawieszone
konwencjonalna, skutki te mogą być albo natychmiastowe, albo
czasowo zawieszone. W przypadkach drugiego typu następują
one często w drodze retroaktywnej – czyli działającej z mocą
wsteczną (ex tunc) – fikcji. Na przykład obywatel wzięty do
niewoli wojennej mógł albo wrócić w granice Rzymu, a wtedy
z mocy tzw. prawa powrotu (G. 1,129: ius postliminii)
przyjmowano fikcyjnie, że nigdy nie był jeńcem, albo umrzeć
w niewoli, kiedy to – równie fikcyjnie – zakładano, że śmierć
jego nastąpiła już w chwili popadnięcia w niewolę. Oznaczało to,
że zmarł on na terenie państwa rzymskiego jako wolny obywatel
(UE. 23,5). Ta fictio legis Corneliae umożliwiała dziedziczenie,
które po niewolniku byłoby wykluczone. Na terenie spornego
prawa jurysprudencyjnego sporne pozostawało niekiedy
również wystąpienie skutków prawnych. Dotyczyło to np. prawa
do wniesienia tzw. skargi noksalnej, przysługującej przeciw
piastunowi władzy z tytułu przestępstwa popełnionego przez
osobę podwładną [→3.1.2.2.2]. W razie nabycia władzy nad
przestępcą przez samego poszkodowanego według szkoły
Prokulianów jego prawo do skargi nie gasło, jak chciała szkoła
Sabinianów, lecz pozostawało w zawieszeniu lub raczej
„drzemało” (G. 4,78), a po utracie władzy odżywało.
Zdarzenia prawne zależne od woli ludzkiej czyny niedozwolone
dzielą się na działania przez prawo i czynności prawne
zabronione, zwane czynami niedozwolonymi, i działania
dozwolone, wśród których najważniejsze są czynności prawne.
Używane na ich oznaczenie pojęcie actus juridicus i jego
synonim negotium juridicum wprowadził do prawa
europejskiego uczeń Christiana Wolffa, profesor w Halle Daniel
Nettelbladt (1719–1791) w dziele „Elementarny system wszelkiej
jurysprudencji pozytywnej” (Systema elementare universae
iurisprudentiae positivae) z 1748 r. W nieco późniejszym
„Nowym wprowadzeniu do powszechnej jurysprudencji
pozytywnej Niemców” (Nova introductio in jurisprudentiam
positivam Germanorum communem, 1772, § 495) tenże autor
tłumaczy oba terminy na niemiecki w sposób zbliżony do
aktualnej „czynności prawnej” (Rechtsgeschäft), a mianowicie
jako rechtliches Geschäft. Obiegowe dziś pojęcie czynności
prawnej wprowadził Georg Arnold Heise (1778–1851) w „Zarysie
systemu cywilnego prawa pospolitego” z 1807 r.,
a spopularyzował je Savigny w III tomie „Systemu dzisiejszego
prawa rzymskiego” z 1840 r. Przy przejściu od społeczeństwa
feudalnego do kapitalistycznego, które dokonało się na
przełomie XVIII i XIX w. pod hasłem „wolność, równość, umowy”
(Cambacérès) czy też ewolucji from status to contract (Sumner
Maine), uznano, że wszelkie świadczenie musi wynikać
z autonomicznej decyzji zobowiązanego.
2.1.1.1. Rodzaje czynności prawnych

Jurysprudencja rzymska okresu pryncypatu nie wypracowała terminologia rzymska
teorii czynności prawnych; co więcej, brakowało jej nawet terminu
technicznego na ich oznaczenie. W tekstach prawniczych spotyka się co prawda
niekiedy termin negotium, szczególnie w złożeniach z czasownikami gerere (prowadzić)
lub contrahere. Ten ostatni czasownik, skondensowany później w rzeczowniku
contractus jako synonim umowy ważnej według starego „prawa obywatelskiego” (ius
civile), oznaczał pierwotnie „zaciągnięcie” jakiegokolwiek zobowiązania łącznie
z zobowiązaniami deliktowymi, o czym świadczą wyrażenia delictum lub crimen
contrahere. Tymczasem rzeczowniki conventio i pactum, oznaczające ogólnie
„porozumienie”, odnosiły się do pozostałych umów, które były zasadzie niezaskarżalne.
Czasownik agere i rzeczownik actus opisywały w języku jurysprudencji każdą prawnie
doniosłą czynność, szczególnie często jednak – czynności procesowe, a mianowicie
skargę i czynność jej wytaczania. Również wyrażenie „oświadczenie woli”, stosowane
w praktyce przez cywilistykę poczynając od Savigny’ego jako synonim „czynności
prawnej”, nie znajduje w tekstach rzymskich swego odpowiednika. Nie można
w żadnym razie uznać za taki wyrażenia declarare voluntatem, spotykanego zarówno
w okresie klasycznym (D. 1,3,32,1), jak i poklasycznym (C. 6,23,19,4). Teoria czynności
prawnych jest zresztą dopiero dziełem pandektystyki niemieckiej, od której pochodzą
poniższe ich podziały.
Podczas gdy prawa Wschodu łącznie czynności ustne i pisemne

z prawami greckimi, a później hellenistycznymi, odznaczały się
pisemnością czynności prawnych, prawo rzymskie opierało się
od najdawniejszych czasów – co pozostało zawsze jego tradycją –
na czynnościach ustnych. Co prawda w okresie późnej republiki
wykształciły się w ius civile pewne przypadki formy pisemnej,
jednak wymagano jej tylko wyjątkowo, a mianowicie dla tzw.
kontraktów literalnych [→6.12.2] oraz w dwóch innych
wypadkach, w których starsza czynność ius civile była ustna: do
sporządzenia testamentu pretorskiego [→4.3.1.4] i do
zredagowania formuły procesowej [→2.2.2.5]. Natomiast
w okresie późnego cesarstwa pisemne dokumentowanie
wszystkich ważniejszych czynności rozpowszechniło się tak
dalece, że w prawie wulgarnym urosło do formalnego wymogu
ważności czynności. Wymóg taki postawił cesarz Konstantyn
Wielki w 323 r. dla wszelkich darowizn, dla których nakazał on
pod rygorem nieważności urzędową rejestrację dokumentu
(FV. 249,10), a w 337 r. dla sprzedaży nieruchomości (FV. 35,3–5).
Natomiast forma pisemna dla celów dowodowych znana była
w Rzymie za wzorami grecko-hellenistycznymi już w okresie
późnej republiki: jako dokument podpisany przez – na ogół
siedmiu – świadków (testatio) i jako osobiste oświadczenie
strony, zwłaszcza skrypt dłużny (chirographum).
Czynności pisemne nie są z konieczności czynności formalne
czynnościami formalnymi. Formalizm i nieformalne: forma
stanowi raczej nieodłączną cechę sprawcza
dawniejszych etapów rozwoju prawa. W archaicznym ius civile
o skuteczności czynności prawnej decydowało bowiem właśnie
wypowiedzenie pewnych fraz słownych, np. stwierdzenie
nabycia prawa przy mancypacji, wymiana pytania i odpowiedzi
przy stypulacji itp. Podobnie jak przy modlitwie, frazy te były
częścią uroczystego rytuału, wymagającego też użycia
określonych symboli, np. w najstarszym procesie
windykacyjnym laski (G. 4,16: festuca lub vindicta), i wykonania
ściśle przewidzianych gestów, np. uderzenia spiżem o wagę przy
mancypacji (G. 1,119). Skutki prawne, związane nieodłącznie
z tymi rytuałami jako całością, wynikały z przedstawień
magiczno-religijnych, wiadomo bowiem, że np. sponsio jako
pierwotna forma stypulacji była początkowo przyrzeczeniem
sakralnym [→6.12.13.1]. W tym kontekście historycznym
czynności nieformalne były raczej pozbawionymi bytu
prawnego zjawiskami czysto faktycznymi. Dla prawa
archaicznego forma nie stanowiła bowiem szaty zewnętrznej
czynności, lecz – jako forma realna lub sprawcza – jej istotny
element, wywołujący skutki prawne za pomocą magii słów
i gestów. Formalizm ten nie umiał zatem jeszcze odróżniać wad
czysto formalnych jako lżejszych mankamentów,
dopuszczających ewentualne uzupełnienie lub potwierdzenie
czynności, od wad materialnych, jak np. brak prawa po stronie
zbywcy.
Dopiero w późniejszym okresie republiki czynności formalne
forma czynności prawnej – podobnie jak i nieformalne: forma
w prawie nowożytnym przeciwstawiona ochronna
treści – stała się wyłącznie jej szatą zewnętrzną. Prawnicy
rzymscy uświadomili sobie bowiem, że nawet najbardziej
formalna umowa zawiera element porozumienia, o czym
świadczy wypowiedź Sekstusa Pediusza (D. 2,14,1,3: conventio).
Odtąd forma czynności prawnej stała się formą ochronną,
zapewniającą czynności przede wszystkim charakter publiczny
i, co za tym idzie, możliwość udowodnienia w razie sporu, że
danej czynności dokonano. Mancypacja to formalna sprzedaż
gotówkowa, dokonywana przez odważenie miedzi i objęcie
towaru w posiadanie przez kupującego przed świadkami
w obecności sprzedawcy. Podobnie formalny charakter miał
fikcyjny proces windykacyjny, zwany „odstąpieniem prawa
przed pretorem” (in iure cessio). Jako czynność wzorowana na
skardze wydobywczej (rei vindicatio) był on stosowany do
nabycia wszelkich praw chronionych za jej pomocą, a nawet do
zniesienia niektórych z nich, mianowicie służebności lub
użytkowania – tym razem według wzoru tzw. skargi przeczącej
(actio negatoria). Czynnością nieformalną była natomiast
traditio, oznaczająca zwykłe wydanie rzeczy. Czynności
formalne dawnego ius civile, takie jak mancypacja, in iure cessio
czy fiducja, zastąpiono w kompilacji justyniańskiej
odpowiednikami nieformalnymi: traditio, cessio i pignus.
Rozróżnienie czynności czynności rozporządzające
rozporządzających i zobowiązujących, i zobowiązujące
którego można dopatrzyć się już w słynnej definicji
zobowiązania pióra Paulusa (D. 44,7,3), jest wynikiem rozwoju
abstrakcyjnego myślenia prawniczego. Czynności
rozporządzające bezpośrednio przenoszą (alienacja), obciążają
prawami na rzeczy cudzej, zmieniają lub znoszą istniejące
prawa, np. przez wyzwolenie niewolnika, przyjęcie świadczenia
czy zwolnienie z długu. Poza prawem niemieckim (§ 873, 929
BGB), które zna konstrukcję umowy rzeczowej (dinglicher
Vertrag) o skutku wyłącznie rozporządzającym, przejętą przez
prawo greckie (art. 1034 GKC), polskie (art. 156 KC) i estońskie
(§ 129 ustawy o prawie rzeczowym z 1993 r.), większość
systemów europejskich uznaje wszelkie umowy za czynności
zobowiązujące. Dotyczy to zwłaszcza prawa francuskiego,
austriackiego, szwajcarskiego i włoskiego. Natomiast dawna
mancypacja jako formalna sprzedaż gotówkowa zawierała
zarówno element zobowiązujący, jak i rozporządzający.
Późniejszy konsensualny kontrakt sprzedaży, sam przez się
zobowiązujący tylko do dokonania przesunięcia majątkowego
w przyszłości, mógł zostać wykorzystany do celów kredytowych
przez zastosowanie terminów i warunków. Również przy
kontrakcie konsensualnym przeniesienie własności mogło
nastąpić na podstawie samej umowy, co przewidywało rzymskie
prawo poklasyczne według zasady emptione dominium
transfertur [→5.3.4.1], a następnie Grocjusz i francuski Code civil
[←1.8.2.8].
Ważność czynności przyczynowych czynności przyczynowe
(kauzalnych) wymaga prawidłowej przyczyny i abstrakcyjne: mancypacja
(causa), stanowiącej ich typowy cel społeczno- i tradycja
gospodarczy. Kauzalność czynności prawnych służy zatem
kontroli legalności i racjonalności obrotu. Natomiast ważność
czynności abstrakcyjnych jest oderwana od przyczyny ich
dokonania, co służy pewności nabycia. W wyniku ewolucji
historycznej bądź tylko decyzji stron te same czynności mogą
przybierać postać kauzalną lub abstrakcyjną. Na przykład
w swej pierwotnej postaci formalnej sprzedaży gotówkowej
mancypacja była czynnością przyczynową, podczas gdy jako
sprzedaż symboliczna za „jedną monetę” (nummo uno) stała się
ona czynnością abstrakcyjną, przenoszącą prawa władcze bez
względu na przyczynę. Abstrakcyjność czynności dopuszcza na
ogół wielość jej zastosowań. Mancypacja służyła zatem jako
coëmptio do nabycia władzy męża nad żoną [→3.2.2.3.1], a jako
mancipatio familiae do sporządzenia testamentu „za pomocą
spiżu i wagi” [→4.3.1.3]. Natomiast przeniesienie własności przez
wydanie rzeczy (traditio) przeszło ewolucję odwrotną.
Początkowo było ono czynnością faktyczną, służącą wykonaniu
zobowiązania, jednak w okresie pryncypatu stało się czynnością
przyczynową, dokonywaną na podstawie stosunku kauzalnego
sprzedaży, darowizny, ustanowienia posagu, wypłaty pożyczki
i spełnienia świadczenia. W kompilacji justyniańskiej, która
akcentowała zgodną wolę przeniesienia własności (I. 2,1,40–41),
tradycja zmieniła się w czynność abstrakcyjną. Przyczynił się do
tego również fakt, że kompilatorzy prawie mechanicznie
zastąpili w tekstach klasycznych wyraz mancipatio słowem
traditio, nie modyfikując odpowiednio całego tekstu.
Natomiast wśród zobowiązań czynności przyczynowe
najważniejszą czynnością abstrakcyjną była i abstrakcyjne: stypulacja
stypulacja (stipulatio), porównywana często do nowożytnego
weksla. W wyniku spełniającej liczne wymogi formalne
wymiany pytania i odpowiedzi między wierzycielem
a dłużnikiem, np.: „Czy przyrzekasz dać? – Przyrzekam”,
stypulacja wiązała niezależnie od przyczyny jej dokonania. Gdy
tę w pytaniu wskazano, np.: „Czy przyrzekasz dać tytułem
posagu (dotis causa)?”, stypulacja stawała się czynnością
kauzalną, która była nieważna w razie niezawarcia małżeństwa,
co uniemożliwiało ustanowienie posagu. Abstrakcyjny wariant
stypulacji był przy tym do tego stopnia korzystny dla
wierzyciela, że stwarzał wręcz okazję do nadużyć. Wierzyciel
przyjmował bowiem z góry przyrzeczenie zwrotu pożyczki,
której następnie nie wypłacał, a mimo to pozywał dłużnika o jej
zwrot. Ten był chroniony przez pretora za pomocą zarzutu
podstępu (exceptio doli), jednak ustawy cesarskie z przełomu II
i III w. po Chr. przyznały mu z tego tytułu konkretniejszy „zarzut
niewypłaconych pieniędzy” (exceptio non numeratae pecuniae),
a następnie nawet środek zaczepny, zwany zażaleniem na
niewypłacenie pieniędzy (querela non numeratae pecuniae).
W obu wypadkach negatywne ujęcie tematu dowodu
przerzucało jego ciężar na wierzyciela, który musiał udowodnić
wypłatę.
Również w wypadku stypulacji, której ewolucja historyczna
przedmiotem mogło być każde dozwolone stypulacji
świadczenie, abstrakcyjność czynności umożliwiała wielorakość
jej zastosowań. Z braku pojęcia czynności prawnej przy
roztrząsaniu generalnych problemów prawa umów juryści
rzymscy, np. Julian (D. 7,1,25,2) i Ulpian (D. 26,8,7pr.), uciekali się
do stypulacji jako typowego przykładu nabycia praw między
żyjącymi. Poza powoływaniem do życia nowych zobowiązań
stypulacja służyła ich umocnieniu przez poręczenie (G. 3,115–
127: adpromissio) lub ustanowieniu kary umownej (D. 2,14,10,1:
stipulatio poenae) albo obowiązku płacenia odsetek (D. 13,7,23;
D. 22,1,9,1: stipulatio usurarum), rozszerzeniu zobowiązań na
dalsze podmioty w drodze czynnej lub biernej solidarności,
a w końcu umorzeniu i zmianie zobowiązań (G. 3,176–179:
novatio). Stypulację gwarancyjną, zwaną zabezpieczeniem
(cautio), określano w razie umocnienia jej przez poręczycieli lub
zastaw jako satisdatio. Zapiskowi sporządzanemu przy
dokonywaniu stypulacji dla celów dowodowych przyznano
w późnym cesarstwie pod wpływem hellenistycznym walor
formy pisemnej. Rozpowszechniła się też klauzula stypulacyjna
„i zapytany przyrzekłem”, dodawana tradycyjnie na Wschodzie
cesarstwa nawet do jednostronnych czynności prawnych jako
gwarancja ich ważności. W 472 r. cesarz bizantyński Leon
I uznał za stypulację każdą pisemną umowę zobowiązaniową (C.
8,37,10).
(1) Czynności jedno- i dwustronne. inne podziały czynności
Pierwsze dokonują się przez działanie prawnych
jednego podmiotu, np. wyzwolenie testamentowe, porzucenie
lub zawłaszczenie rzeczy, podczas gdy drugie to wszystkie
umowy, wymagające zgodnych oświadczeń obu stron. Czynności
dwustronne mogą jednak wywoływać, jak w wypadku pożyczki
czy stypulacji, zobowiązanie jednostronne. (2) Czynności pod
tytułem obciążającym (odpłatne) i pod tytułem darmym
(nieodpłatne). Czynność odpłatna, np. sprzedaż czy najem,
przynosi wzajemne korzyści majątkowe, podczas gdy
z czynności darmej, np. użyczenia lub przechowania, korzysta
tylko jedna strona. Nawiasem mówiąc, w większości systemów
prawnych darowizna jest czynnością nieodpłatną, gdyż przynosi
korzyść jednemu tylko podmiotowi, lecz dwustronną, ponieważ
wymaga przyjęcia przez obdarowanego. Do czasu unormowania
jej przez Konstantyna Wielkiego w 323 r. (FV. 249) darowizna nie
była jednak w prawie rzymskim czynnością prawną, lecz tylko
jedną z typowych przyczyn (causa donandi), uzasadniających
przysporzenie majątkowe [→6.13.2]. (3) Czynności między
żyjącymi (inter vivos), np. najem lub stypulacja, które są
skuteczne już za życia działającego, i czynności na wypadek
śmierci (mortis causa), np. testament lub darowizna na wypadek
śmierci, które wywołują skutki dopiero po jego śmierci.
2.1.1.2. Elementy treściowe czynności prawnej

Treść czynności prawnej dzieli się od essentialia, naturalia
średniowiecza standardowo na trzy rodzaje i accidentalia negotii
postanowień: (1) przedmiotowo istotne (essentialia negotii), bez
których czynność danego typu nie mogłaby dojść do skutku, np.
przy sprzedaży ustalenie towaru i ceny; (2) nieistotne (naturalia
negotii), których nie trzeba zastrzegać, gdyż wchodzą one
w życie z mocy prawa, np. przy sprzedaży odpowiedzialność za
wady towaru; (3) podmiotowo istotne, czyli dodatkowe
(accidentalia negotii), tzn. warunek (condicio), termin (dies)
i polecenie (modus). Klasyfikacja ta powstała na przykładzie
prawa umów, stąd mowa często o essentialia i accidentalia
contractus. Fakt, że wynikają one z porozumienia stron,
natomiast naturalia – bezpośrednio z ustawy, unaocznia, że
czynność prawna nie jest wyłącznie produktem autonomii
prywatnej. W prawie rzymskim dodanie zarówno warunku, jak
i terminu powodowało nieważność pewnej grupy formalnych
czynności dawnego „prawa obywatelskiego” (ius civile), zwanych
actus legitimi (D. 50,17,77). Należały do nich uwolnienie spod
władzy ojcowskiej (emancipatio), zwolnienie z długu
(acceptilatio), uroczyste nabycie spadku (cretio), procesowe
odstąpienie praw przed pretorem (in iure cessio) i ustanowienie
zastępcy procesowego (cognitoris datio). Niemniej czynności
warunkowe były rozpowszechnione już w najdawniejszym
prawie: np. według ustawy XII Tablic niewolnik wyzwolony
warunkowo (statuliber) stawał się wolny nawet wtedy, gdy po
sprzedaniu go przez dziedzica dał wymaganą sumę pieniędzy
nie jemu, lecz nabywcy (T. 7,12).
2.1.1.2.1. Warunek
Warunek (condicio) jest przyszłym warunek właściwy
zdarzeniem niepewnym, od którego warunek i niewłaściwy
zawieszający uzależnia powstanie, a warunek rozwiązujący –
ustanie skutków prawnych. Tym samym terminem określa się
odpowiednią klauzulę czynności prawnej. Nie stanowi jednak
warunku we właściwym sensie powiązanie skutków prawnych
ze zdarzeniami, którym brakuje cechy niepewności. Należą do
nich zdarzenia obecne lub przeszłe (in praesens vel in
praeteritum collatae) oraz niemożliwe lub konieczne, a także
zachowania sprzeczne z prawem lub moralnością. W razie
dodania warunku zawieszającego niemożliwego do spełnienia,
np. że ktoś dotknie palcem nieba, początkowo uznawano
czynność prawną za nieważną. Jednak z uwagi na wymóg
utrzymania w mocy woli zmarłego (favor testamenti [→4.3.4.2])
Sabinianie przeforsowali w początkach pryncypatu dla
przysporzeń testamentowych fikcję, że warunku nie dodano
(G. 3,98). Natomiast w razie warunku zawieszającego
koniecznego, np. że nie dotknie palcem nieba, czynność
uznawano za bezwarunkową, a jej skutki za natychmiastowe
(I. 3,19,11). Warunki niedopuszczalne prawnie, np. że ktoś
popełni przestępstwo, lub moralnie, np. że nie wykupi ojca
z niewoli, niweczyły automatycznie zarówno umowy dobrej
wiary, jak i stypulację; w odniesieniu do przysporzeń
testamentowych, takich jak legat damnacyjny i ustanowienie
dziedzica, zdecydowano się w końcu je skreślać, podobnie jak
warunki niemożliwe (D. 28,7,9; D. 28,7,14). Do warunków
niewłaściwych należą też warunki prawne (condiciones iuris),
wynikające z samego porządku prawnego, np. rozstrzygnięcie,
czy niewolnik obciążony prawem użytkowania nabywał prawa
dla właściciela, czy dla użytkownika, zależało od tego, z czyich
pieniędzy zapłacił on cenę kupna (D. 21,1,43,10). Zbliżone do
warunków prawnych są warunki milczące (condicio tacita), np.
przedmałżeńskie przyrzeczenie posagu uwarunkowane było
milcząco zawarciem małżeństwa (D. 23,3,21).
Uprawniony pod warunkiem warunek zawieszający
zawieszającym jeszcze nie miał prawa, lecz i rozwiązujący
tylko jego dziedziczną ekspektatywę. Jeśli pod warunkiem
zawieszającym zbył on rzecz lub wyzwolił niewolnika,
pozostawał początkowo właścicielem i mógł nadal dokonywać
rozporządzeń, które były jednak niweczone przez spełnienie się
warunku (D. 20,1,13,1; D. 30,69,1). Zobowiązanie pod warunkiem
zawieszającym nie rodziło jeszcze powinności świadczenia, lecz
mogło być już zmieniane (D. 46,2,14,1: novatio), umarzane
(D. 46,4,12: acceptilatio) i zabezpieczane zastawem (D. 20,4,11,1:
hypotheca). Natomiast ziszczenie się warunku rozwiązującego
niweczyło skutki prawne, które nastąpiły natychmiast. Według
doktryny prawa pospolitego, przejętej przez część współczesnej
romanistyki (Werner Flume), juryści klasyczni nie traktowali
warunku rozwiązującego jako osobnego rodzaju warunku,
stanowiącego – paralelnie do warunku zawieszającego – część
składową kontraktu głównego. Zgodnie z tą doktryną warunek
rozwiązujący byłby umową dodatkową, niweczącą kontrakt pod
warunkiem zawieszającym. Ten ostatni byłby więc jedynym
warunkiem znanym prawu klasycznemu, które uznawałoby za
warunkowy nie tylko stosunek prawny, wynikający z czynności
prawnej, lecz już tę czynność samą w sobie. Warunek
rozwiązujący stanowiłby zatem niemożliwość pojęciową.
A jednak warunki takie są prawu rzymskiemu znane, np. przy
odstąpieniu od sprzedaży (D. 18,1,3), ustanowieniu użytkowania
na niewolniku, dopóki właściciel go nie wyzwoli (D. 7,4,15), lub
przy umownych i testamentowych zakazach alienacji (FV. 6;
D. 18,7,9).
Zależnie od okoliczności, czy ziszczenie się warunek potestatywny,
zdarzenia zależało od woli uprawnionego, przypadkowy i mieszany
rozróżniano warunek potestatywny (condicio potestativa),
przypadkowy (condicio casualis) i pośredni między nimi
warunek mieszany (condicio mixta). Trójpodział ten, który
pojawił się dopiero u Justyniana (C. 6,51,1,7), powstał zapewne
we wschodnich szkołach prawa późnego cesarstwa. Francuski
Code civil przejął go w ślad za Pothierem (art. 1169–1171 CC),
jednak niemiecki BGB pominął go – jako zagadnienie
systematyki, a nie dogmatyki. Warunek potestatywny
występował np. w postaci zastrzeżenia kupna na próbę (pactum
displicentiae), przy czym sformułowanie pozytywne (I. 3,23,4: si
placuerit) oznaczało warunek zawieszający, a negatywne
(D. 18,1,3: nisi displicuerit) – warunek rozwiązujący. Był to jeden
z niewielu wyjątków od zasady, że warunek potestatywny zależy
od woli warunkowo uprawnionego, gdyż zależność od woli
zobowiązanego pozostawiałaby moc wiążącą umowy do decyzji
dłużnika. Skutek ten występuje jednak przy kupnie na próbę.
Warunki przypadkowe to np. wystąpienie zjawisk natury, jak
deszcz czy śnieg. Natomiast typowymi warunkami mieszanymi
była dodawana do sprzedaży klauzula przepadku (D. 18,3,1: lex
commissoria) i zastrzeżenie lepszej oferty (D. 18,2,2pr.: in diem
addictio), ponieważ niezapłaceniu w terminie ceny przez
kupującego lub zgłoszeniu się lepszego oferenta musiała
towarzyszyć decyzja sprzedawcy, uznająca umowę warunkową
za rozwiązaną.
W końcu wyróżnia się warunki dodatnie warunek dodatni i ujemny
(pozytywne), polegające na nastąpieniu zdarzenia niepewnego,
i ujemne (negatywne), polegające na jego nienastąpieniu.
Trudności nastręczał warunek zawieszający potestatywny
ujemny, np. zapis testamentowy dla wdowy, jeśli nie wyjdzie
ponownie za mąż. Spełnienie takiego warunku dawało się
bowiem stwierdzić dopiero w chwili jej śmierci. Trudność tę
rozwiązał już konsul 95 r. przed Chr., Kwintus Mucjusz pontifex,
każąc warunkowo uprawnionej złożyć przyrzeczenie
stypulacyjne zabezpieczone poręczeniem (cautio), że w razie
naruszenia warunku zwróci przysporzenie dziedzicowi.
Konstrukcję cautio Muciana (D. 35,1,73) rozszerzono następnie
na fideikomisy, a potem na ustanowienie dziedzica. Niemiecki
kodeks cywilny BGB (§ 2075) nadał jej postać warunku
rozwiązującego, że uprawniony warunkowo zachowa się
w sposób zakazany. Unormowanie to przejął obowiązujący
kodeks włoski (art. 638–639 CCI). Wspomnieć wreszcie należy
o wypadkach, gdy zainteresowany niespełnieniem się warunku
– np. dziedzic obawiający się utraty wyzwolonego warunkowo
niewolnika – uniemożliwił spełnienie go. Prawdopodobnie już
zmarły w 43 r. przed Chr. Serwiusz Sulpicjusz stosował wtedy
fikcję spełnienia się warunku (D. 40,7,3,12). Została ona przejęta
przez prawo cywilne francuskie (art. 1178 CC), niemieckie (§ 162
BGB), szwajcarskie (art. 156 OR), włoskie (art. 1359 CCI) i polskie
(art. 93 KC).
2.1.1.2.2. Dalsze klauzule dodatkowe
Termin (dies) oznacza zdarzenie przyszłe, lecz w odróżnieniu termin
od warunku pewne, którego nadejście powoduje powstanie lub
ustanie skutków czynności prawnej. W pierwszym wypadku
mówi się o terminie zawieszającym lub początkowym (dies
a quo), w drugim – rozwiązującym lub końcowym (dies ad quem).
Termin może być określony, np. datą kalendarzową lub
wyjściem danej osoby z wieku dziecięcego (dies certus an et
quando), lub nieokreślony, np. moment śmierci danej osoby (dies
certus an, incertus quando). Znano również termin określony
pewną przestrzenią czasową w trakcie targu (D. 45,1,138:
certarum nundinarum diebus). Natomiast zdarzenia niepewne
należą do warunków, niezależnie od tego, czy data ich jest
nieokreślona (dies incertus an et quando), czy określona (dies
incertus an, certus quando), np. dożycie pewnego wieku. Termin
początkowy dodany do jednego z actus legitimi czynił go
nieważnym, jednak przy ustanowieniu dziedzica ze względu na
poszanowanie woli testatora skreślano sam termin. Termin
końcowy traktowano tak, jak umowę pod warunkiem
zawieszającym, znoszącą czynność prawną. Jednak absolutne
pozycje prawne, tzn. status osoby wolnej, władza ojcowska,
prawo własności, służebności gruntowe i stanowisko dziedzica,
nie dopuszczały w prawie rzymskim ograniczenia ani
warunkiem rozwiązującym, ani terminem końcowym. Kodeksy
cywilne francuski (art. 1185 CC) i austriacki (§ 704–706 ABGB)
traktują termin w większości wypadków na równi z warunkiem,
a kodeksy niemiecki (§ 163 BGB) i polski (art. 116 KC) nakazują
nawet stosować „odpowiednio” do terminu początkowego
przepisy o warunku zawieszającym, a do terminu końcowego
przepisy o warunku rozwiązującym.
Polecenie (modus) było znaną już w okresie republiki polecenie
powinnością, nakładaną na osobę uzyskującą cokolwiek pod
tytułem darmym: przez darowiznę, wyzwolenie lub
przysporzenie testamentowe. Wymagano przy tym, by
zapisobierca np. odkupił obcego niewolnika i wyzwolił go
(D. 40,5,7) lub wybudował testatorowi nagrobek (D. 35,1,40,5).
Modus stał się terminem technicznym dopiero w kompilacji
Justyniana (C. 6,45: sub modo legata). W przeciwieństwie do
warunku, zawierającego słowo „jeżeli” (si), w klauzuli tej
wystepowało z reguły słowo „żeby” (ut), po którym – jak
podkreślał Cerwidiusz Scewola (D. 35,1,80) – precyzowano cel
przysporzenia, np. „żeby wybudował mi pomnik” (D. 35,1,80).
Polecenie nie zawieszało nabycia prawa do chwili wykonania
żądanej czynności. Powinność pozostawała zatem początkowo
czysto moralna, jednak już w okresie pryncypatu zaczęto jej
spełnienie wymuszać. W razie darowizny prawo cesarskie
przyznawało darczyńcy np. skargę z tytułu bezpodstawnego
wzbogacenia: condictio ob rem dati (C. 4,6,2), a osobom trzecim
zainteresowanym wykonaniem polecenia actio utilis (FV. 286)
lub praescriptis verbis (C. 8,53,9). W razie zapisu pretor zmuszał
zapisobiercę do złożenia zabezpieczenia (cautio) albo przez
odmowę udzielenia mu skargi z zapisu (D. 32,19), albo przez jej
hamowanie zarzutem (D. 40,5,48), traktując polecenie jak
warunek. W celu zapewnienia wykonania poleceń,
zastrzeganych coraz częściej w interesie kościelnym, Justynian
przyznał te środki przymusu biskupom (C. 1,3,45pr.; C. 1,3,48,2).
Aforyzm prawa powszechnego, że „warunek zawieszający
zawiesza, lecz nie zobowiązuje, natomiast polecenie
zobowiązuje, lecz nie zawiesza”, oddaje również stanowisko
współczesnej cywilistyki. W przeciwieństwie do warunku
i terminu polecenia nie są jednak normowane kodeksowo
w części ogólnej, lecz w ramach przepisów o darowiznach (§ 525
BGB; art. 883 KC) i testamentach (§ 2192 BGB; 982 KC).
2.1.2. Wykładnia czynności prawnych

Zapewne już w okresie wydania ustawy XII czynności wyraźne
Tablic równolegle do czynności formalnych i dorozumiane
dokonywano czynności nieformalnych w dowolnej postaci:
przez oświadczenia pisemne, ustne lub nawet objawienie woli
w postaci niejęzykowej, zwłaszcza przez gestykulację. Obok tych
oświadczeń wyraźnych istniały oświadczenia woli dorozumiane
lub konkludentne (per facta concludentia): na przykład
oznaczania beczek z winem nie można było uznać za ich
wydanie, lecz jedynie za operację zapobiegającą ich podmianie
(D. 18,6,1,2), podobnie jak postawienie przez dziedzica
testamentowego wniosku o beztestamentowe „posiadanie
spadku” (bonorum possessio) nie mogło być uznane za „działanie
w charakterze dziedzica” testamentowego (D. 29,2,60: pro herede
gestio). W ten sposób prawnicy wnioskowali z okoliczności
zewnętrznych o intencji podmiotu. Wskazujące na nią terminy
animus lub affectio oznaczały wolę przeniesienia własności
(Theoph. 2,1,40: animus transferendi dominii) lub porzucenia
rzeczy (D. 47,2,43,11: animus derelinquendi), wolę prowadzenia
cudzych spraw bez zlecenia (D. 3,5,44,2: animus alieni negotii
gerendi) lub dokonania darowizny (D. 3,5,4: animus donandi),
wolę odnowienia zobowiązania (D. 4,4,50: animus novandi) czy
stania się dziedzicem (D. 29,2,20pr.: animus heredis). Podobnie
jak przepisy prawa stanowionego, również niejasne czynności
prawne – językowe, niejęzykowe i dorozumiane – wymagają
zatem ustalenia ich treści w drodze wykładni (interpretatio).
Niekiedy nawet wola niezamanifestowana milczenie oznacza zgodę
może być wydedukowana właśnie z braku oświadczenia, a więc
z milczenia strony. Jest to dopuszczalne zwłaszcza na gruncie
zasady, że milczenie tego, kto winien był wyraźnie zaprzeczyć,
oznacza zgodę (qui tacet, consentire videtur). Zasadą tą kierowali
się prawnicy rzymscy okresu pryncypatu co do milczenia córki
jako zgody na wybranego przez ojca narzeczonego (D. 23,1,12pr.)
lub odwrotnie – milczenia ojca jako zgody na narzeczonego
(D. 23,1,7,1) lub męża (C. 5,4,25,1) wybranego przez córkę.
Również milczenie rozwiedzionej córki rozumiano jako prawnie
wymaganą zgodę na wytoczenie przez ojca skargi o zwrot
posagu (D. 24,3,2,2: actio rei uxoriae). Co prawda wyraźnie
sformułowaną regułę qui tacet, consentire videtur zna dopiero
zbiór prawa kanonicznego Liber sextus papieża Bonifacego VIII
z 1298 r., jednak opiera się ona na wypowiedziach prawników
rzymskich Paulusa (D. 50,17,142) i Ulpiana (D. 19,2,13,11;
D. 24,3,2,2; D. 50,1,2pr.). Dopuszczają oni zwłaszcza milczące
zawarcie umowy (pactum tacitum), np. ustanowienie posagu
w razie ponownego małżeństwa tych samych osób (D. 24,3,19),
przedłużenie kontraktu dzierżawy (D. 19,2,14) i zarazem
ustanowienie zastawu na inwentarzu wprowadzonym na grunt
przez dzierżawcę (D. 19,2,13,11), a w końcu odrzucenie legatu
windykacyjnego (D. 46,3,13). Dorozumiane oświadczenia woli są
zdaniem Savigny’ego (System, t. III, s. 253) właściwie fikcjami
oświadczeń woli zawartymi w prawie pozytywnym.
Juryści okresu pryncypatu sformułowali liczne reguły wykładni
reguły wykładni czynności prawnych, wśród których poczesne
miejsce zajmuje tzw. reguła Celsusa. Zaleca ona wykładnię
niejasnych oświadczeń woli przeciw oświadczającemu
(D. 34,5,26: ambiguitas contra stipulatorem), gdyż ten – jak
podkreśla Celsus w kontekście funkcjonalnie tożsamej wykładni
na korzyść dłużnika (D. 45,1,99pr.: secundum promissorem) –
mógł przecież wyrazić się jaśniej. Reguła ta, zwana od czasów
glosy wykładnią contra proferentem, została przejęta przez Code
civil (art. 1162 CC), kodeks włoski z 1942 r. (art. 1370 CCI)
i znowelizowany kodeks niemiecki (§ 305c zd. 2; 310 zd. 3 BGB).
Zasięg ogólny ma także sformułowana przez Juliana zasada
wykładni zwanej w teorii prawa „zachowawczą”, która raczej
chce utrzymać czynność prawną w mocy niż uznać jej
nieważność (D. 34,5,12: ut res magis valeat quam pereat).
Również tę regułę przejęły kodeksy francuski (art. 1157 CC),
włoski (art. 1367) i – co do testamentu – polski (§ 948 KC).
Zrelatywizowanie wykładni zachowawczej do rozporządzeń
ostatniej woli oznaczało w prawie rzymskim uprzywilejowania
testamentu, określane porzymskim wyrażeniem favor
testamenti, do wyzwoleń – favor libertatis (D. 50,17,122), do
ustanowienia posagu – favor dotis (D. 23,3,9,1) i – w szerszej
perspektywie popierania małżeństwa – favor nuptiarum
(D. 11,3,17). Znana była też zasada ochrony słabszego, zwłaszcza
dłużnika (favor promissoris lub debitoris), pozwanego
(D. 50,17,125: favor rei) i podopiecznego (D. 22,1,1,3: favor
pupillorum). Większość tych favores stosowano również
w wykładni prawa stanowionego.
Zdaniem Celsusa (D. 33,10,7,2) podobnie jak verba – voluntas
oświadczenie (vox) bez woli wewnętrznej (mens), tak i wola bez
oświadczenia nie ma znaczenia prawnego. Wykładnia czynności
prawnych porusza się więc zawsze między tymi skrajnościami.
Problematyczne było w prawie rzymskim i jest nadal tylko ich
wyważenie. Alternatywa verba – voluntas, tożsama z parą pojęć
scriptum – sententia, była zresztą już od połowy II w. przed Chr.
standardowym narzędziem rzymskiej sztuki wymowy,
zapożyczonym z retoryki hellenistycznej. Przyczynek do
zwycięstwa woli wewnętrznej stanowiła sprawa Kuriusza (causa
Curiana) – głośny proces spadkowy, który odbył się przed
rzymskim sądem centumwiralnym w 93 r. przed Chr. Kuriusz
został ustanowiony dziedzicem zastępczym dla spodziewanego
potomka testatora, a więc substytutem pupilarnym, który
dziedziczy w razie śmierci dziecka przed osiągnięciem
dojrzałości. Dziecko jednak wcale nie przyszło na świat (Cic., de
orat. 1,180). W trybie wykładni literalnej Kwintus Mucjusz
Scewola pontifex [←1.3.6], bronił dziedziców ustawowych, bo
dziecko nienarodzone nie mogło przecież umrzeć, co
warunkowało dziedziczenie substytuta. Natomiast zwycięzca
procesu, mówca Lucjusz Licyniusz Krassus, bronił Kuriusza
z uwagi na domniemaną wolę testatora, który chciał zapewne
przysporzyć spadek w każdym wypadku raczej substytutowi niż
dziedzicom ustawowym. Jurysprudencja rzymska opowiedziała
się za Krassusem, przyjmując w razie wątpliwości, że substytucja
pupilarna obejmowała również substytucję wulgarną
(D. 28,6,4pr.).
Przy wykładni testamentu i innych czynności mortis causa
czynności na wypadek śmierci (mortis causa), oraz inter vivos
sprowadzających się do przysporzeń jednostronnych i z reguły
nieodpłatnych, jurysprudencja rzymska uwzględniała
generalnie wolę wewnętrzną w większym stopniu – jak
podkreślał Paulus (D. 50,17,12: plenius voluntates testantium
interpretamur). W prawie testamentowym wykształciła się
szczególnie zasada, że „błędne oznaczenie nie szkodzi”
(D. 35,1,33pr.: falsa demonstratio non nocet), jeśli co do samej
rzeczy brak wątpliwości [→4.3.4.2]. Natomiast przy czynnościach
dwustronnych między żyjącymi (inter vivos) ochronie musiały
podlegać zaufanie kontrahenta i interes obrotu. Pouczające jest
pod tym względem zestawienie dwóch rozstrzygnięć Kwintusa
Mucjusza Scewoli, przekazanych przez Pomponiusza. Dotyczą
one „strojów kobiecych” (vestis muliebris): z jednej strony
zapisanych w testamencie, a z drugiej – przyrzeczonych przez
stypulację. Zapis strojów kobiecych nie będzie obejmował tych
spośród nich, których ekscentryczny testator rozmiłowany
w damskich szatach zwykł sam używać w zaciszu domowym
„jako męskich” (D. 34,2,33 quasi virili). Natomiast wykładnia
stypulacji wszystkich strojów kobiecych należących do
przyrzekającego (D. 45,1,110,1) nie może uwzględniać jego
indywidualnego zwyczaju, lecz musi objąć dosłownie wszystkie
damskie szaty, będące jego własnością. Zresztą również
w dziedzinie prawa umów kontrakty nieformalne, zwłaszcza
dobrej wiary (bonae fidei), dopuszczały wykładnię według woli
wewnętrznej w większym stopniu niż formalistyczna stypulacja.
Pandektystyka podniosła wykładnię teoria woli i teoria
oświadczeń woli do rangi teorii. Ewoluowała oświadczenia
ona od teorii woli Savigny’ego (System, t. III, s. 237–258), opartej
na prymacie woli wewnętrznej jako wyrazie suwerenności
podmiotu, do teorii oświadczenia, popieranej w większym
stopniu przez prawnika następnej generacji, Windscheida (Wille,
s. 72–112). Teoria oświadczenia przywiązuje wagę głównie do
treści obiektywnie dostępnej drugiej stronie, służy zatem –
podobnie jak abstrakcyjne czynności prawne – ochronie
zaufania i pewności nabycia. Mimo to indywidualistyczno-
liberalna doktryna woli pobrzmiewa jeszcze w niemieckim
kodeksie cywilnym (§ 133 BGB), w szwajcarskim kodeksie
zobowiązań (art. 18 OR) i we włoskim kodeksie cywilnym
z 1942 r. (art. 1362 CCI), podobnie jak uprzednio w kodeksach
francuskim (art. 1156 CC) i austriackim (§ 914 ABGB). Natomiast
typowe dla współczesnego prawa cywilnego usamodzielnienie
oświadczenia woli pojawia się w przepisach na temat oferty,
zawartych w kodeksie niemieckim (§ 130 zd. 2, 153 BGB),
w znowelizowanym kodeksie austriackim (§ 862 ABGB) i wielu
innych, zwłaszcza w polskim kodeksie zobowiązań (art. 66 KZ).
Przyjmują one ważność oferty mimo śmierci oferenta, podczas
gdy w Rzymie dziedzic nigdy nie wstępował w te oświadczenia
woli spadkodawcy, które nie przeszły jeszcze w stadium
stosunku prawnego. W imię pewności obrotu współczesna
cywilistyka europejska inspiruje się teorią oświadczenia,
zwłaszcza oświadczeń woli wymagających przyjęcia, jeszcze
bardziej niż późna pandektystyka.
2.1.3. Wady czynności prawnych

W przeciwieństwie do Rzymian, którzy traktowali teoria i aksjologia
czynności prawne jako nierozerwalne całości, zwłaszcza
w prawie umów nie oceniając osobno oferty i jej przyjęcia,
pandektystyka niemiecka oparła się zatem na złożonym pojęciu
oświadczenia woli, podlegającym analizie w jego osobnych
częściach: woli i jej oświadczenia. Przy analizie wad czynności
prawnych, określanych jako przypadki rozbieżności między
wolą a oświadczeniem, ułatwiało to w znacznym stopniu
wyizolowanie czynnika woli. Jednak w razie akceptacji teorii
woli, rozumianej w ślad za Savignym konsekwentnie w sensie
subiektywnej woli wewnętrznej, każda jej niezgodność
z oświadczeniem musiałaby prowadzić do absolutnej
nieważności czynności prawnej. Podobnie jeśli w odniesieniu do
zastępstwa przy czynnościach prawnych wraz z tymże Savignym
przyjmiemy radykalną teorię woli, uwzględniając przy tym
wyłącznie wolę zastąpionego, różnica między tzw. zastępcą
bezpośrednim a posłańcem zmaleje do minimum, a nawet obie
postacie zostaną utożsamione [→2.1.5.1]. Absolutny prymat woli
wewnętrznej zdradza oczywiście indywidualistyczno-liberalną
aksjologię tzw. autonomii woli. W dalszym ciągu rozbieżność
między wolą a oświadczeniem podzielona będzie wzorem
pandektystyki w pierwszym rzędzie na zamierzoną
i niezamierzoną.
2.1.3.1. Zamierzona rozbieżność między wolą

a oświadczeniem
Rozbieżność zamierzona występuje w trzech oświadczenie nie na serio,
postaciach: (1) oświadczenie nie na serio, symulacja i zastrzeżenie
zwłaszcza złożone na scenie, w żarcie lub dla potajemne
nauki, jako sztuczne odwzorowanie oświadczeń rzeczywistych
nie miało znaczenia prawnego (D. 44,7,3,2); (2) czynności
pozorne (simulatio) służyły obejściu prawa, np. z uwagi na zakaz
darowizn między małżonkami dokonywano albo pozornego
rozwodu (D. 24,1,64) albo, pozostając w małżeństwie, pozornej
sprzedaży (D. 18,1,38). Podobnie w celu obejścia sankcji,
nałożonych w ustawach Augusta na bezżennych, zawierano
pozorne małżeństwa (D. 23,2,30). Czynność pozorowaną
(symulowaną) uznawano zawsze za nieważną, podczas gdy
rzeczywiście chciana czynność ukryta (dyssymulowana)
pozostawała w mocy tylko wtedy, gdy spełniała własne wymogi
ważności. Powstałą dopiero w prawie Rozumu XVII–XVIII w.
ochronę zaufania osoby trzeciej, wobec której nie można było
podnosić nieważności czynności pozornej, przejęły austriacki
ABGB (§ 869, 916), niemiecki BGB (§ 117, 405), szwajcarskie OR
(art. 18) i polski KC (art. 83); (3) przy zastrzeżeniu potajemnym
(reservatio mentalis) nieważność oświadczenia zastrzegano
jednostronnie. Operacja taka, wspomniana wśród prawników
rzymskich właściwie tylko przez Celsusa (D. 2,15,12),
pozostawała bezskuteczna, jeśli była nieznana drugiej stronie.
Jednak według Cycerona (off. 3,107–108; ac. 2,146) i Gelliusza
(Gell. 4,20,3) również w dawnych tekstach przysięgi
(iusiurandum) dodawano klauzulę o działaniu „z wewnętrznego
przekonania” (ex sententia animi sui). Można to rozumieć tylko
jako remedium przeciw zastrzeżeniu potajemnemu. Niemniej
jednak jego konstrukcję dogmatyczną zbudowała dopiero
średniowieczna kanonistyka w odniesieniu do zawarcia
małżeństwa.
2.1.3.2. Niezamierzona rozbieżność między wolą

a oświadczeniem
Niezamierzona rozbieżność między wolą a oświadczeniem error
przybiera przede wszystkim postać błędu (error). Większość
kodeksów cywilnych, zwłaszcza francuski (art. 1117 CC),
niemiecki (§ 119, 142 BGB) i polski (art. 84, 88 KC), wymaga
w celu uchylenia się od skutków czynności dokonanej pod
wpływem błędu osobnego aktu jej zaczepienia. W prawie
szwajcarskim nieważność lub wzruszalność czynności
zdziałanych pod wpływem błędu (art. 23–24, 31 OR) jest sporna.
Natomiast w prawie rzymskim, przejętym przez
niemieckojęzyczne kodeksy prawa natury, pruski ALR (I.4 § 75)
i austriacki ABGB w pierwotnym brzmieniu (§ 871), błąd
powodował automatycznie nieważność umowy, ponieważ
oznaczał niezgodność między stronami (dissensus), wykluczającą
konsens jako podstawę umowy. Kazuistyka rzymska dotyczyła
zwłaszcza kontraktu sprzedaży. Niezgodność musiała dotyczyć
jednego z istotnych elementów umowy, szczególnie
identyczności jej podmiotu (error in persona) lub przedmiotu
(error in corpore), typu umowy (error in negotio), gdy np. jedna
strona chciała sprzedać, a druga tylko wynająć, a w końcu
również ceny. Natomiast waga błędu co do właściwości towaru
(error in materia lub in substantia), np. sprzedaż rzeczy
miedzianej zamiast złotej czy ołowianej zamiast srebrnej, była
sporna: Julian opowiadał się za nieważnością (D. 18,1,41,1), lecz
Marcellus ją odrzucał (D. 18,1,9,2). Nieistotny był z pewnością
błąd co do jakości (error in qualitate) lub oznaczenia (D. 18,1,9,1:
error in nomine) towaru.
W trakcie ewolucji prawa klasycznego błąd error facti, ignorantia iuris
był uwzględniany w rosnącym stopniu również przy
czynnościach formalnych, takich jak stypulacja (I. 3,19,23) czy
testament (I. 2,15,4). Zapewne już prawnik klasyczny
Pomponiusz (D. 39,3,20), a w każdym razie jeden z reskryptów
Dioklecjana, formułuje nawet maksymę, że błądzącemu zupełnie
brak woli (C. 1,18,8: errantis nulla voluntas). Uwzględnieniu
podlegał w zasadzie jednak tylko błąd co do okoliczności
faktycznych (D. 22,6,2), podczas gdy błąd co do prawa,
równoznaczny z jego nieznajomością, „szkodził” błądzącemu
(D. 22,6,9pr.: ignorantia iuris nocet). Niemniej prawnicy
klasyczni rozstrzygali te problemy elastycznie, np. Labeon
uwzględniał niedostępność porady prawnej (D. 22,6,9,3),
a Pomponiusz (D. 38,15,2,5) i Paulus (D. 37,1,10) zastrzegali, że
znajomość prawa u jego adresatów nie musi sięgać wyżyn
dogmatyki. Generalny obowiązek znajomości prawa
wprowadzony został dopiero w 391 r. przez Walentyniana II
i Teodozjusza Wielkiego (CTh. 1,1,2). W kodyfikacjach
europejskich reżim błędu co do faktu i co do prawa nie jest
jednolity: rozróżnienie to pojawia się sporadycznie w Code civil
(art. 1356, 2052), a kodeks austriacki (§ 2 ABGB) wyklucza
kategorycznie wszelkie powołanie się na nieznajomość
właściwie ogłoszonego prawa. Tymczasem niemiecki BGB,
szwajcarskie OR i polski KC świadomie rezygnują z odróżnienia
błędu co do faktu od błędu co do prawa.
Dalszymi przypadkami niezamierzonej rozbieżności metus i dolus
między wolą a oświadczeniem były groźba bezprawna (metus)
i podstęp (dolus). W obu z nich proces wolicjonalny został
zakłócony, gdyż – jak precyzuje Paulus w odniesieniu do
wymuszonego nabycia spadku – „gdybym miał wolny wybór, nie
chciałbym, lecz przymuszony zechciałem” (D. 4,2,21,5: tamen
coactus volui). Rozbieżność między wolą a oświadczeniem była
zatem w razie groźby i podstępu tylko hipotetyczna, odnosiła się
ona bowiem do sytuacji komunikacji idealnej, w której
działający nie podlegałby przymusowi lub nie zostałby
podstępem wprowadzony w błąd. Czynności prawne były w obu
wypadkach ważne według ius civile, lecz – podobnie jak np.
czynności dokonane z pokrzywdzeniem niepełnoletnich
(minores) – wzruszalne za pomocą środków pretorskich. Od I w.
przed Chr. w obu wypadkach pretor stawiał do dyspozycji
poszkodowanego tę samą ich paletę: zarzut procesowy przeciw
skardze przeciwnika (exceptio), skargę w celu zaczepienia
czynności (actio) oraz przywrócenie do stanu poprzedniego (in
integrum restitutio). Ten ostatni środek polegał często na
przyznaniu przez pretora „skargi unieważniającej” (actio
rescissoria), np. kto wyzbył się pod wpływem groźby przedmiotu
majątkowego przez mancypację, otrzymywał fikcyjną skargę
wydobywczą (D. 4,2,9,6).
Skarga z tytułu groźby (EP. 112: actio quod skargi z tytułu groźby
metus causa) była skargą karną, opiewającą i podstępu
w ciągu roku od faktu wymuszenia na poczwórną wartość
doznanej w jego wyniku szkody – i to również przeciw będącym
w dobrej wierze osobom trzecim, które uzyskały z wymuszenia
korzyści majątkowe (D. 4,2,9,8). Natomiast po roku skarga
opiewała już tylko na pojedynczą wartość szkody (D. 4,2,14,1).
Skarga z tytułu podstępu (EP. 115: actio doli) była również skargą
karną, lecz subsydiarną, a więc przysługującą w braku innego
środka prawnego w ciągu roku od chwili, w której jej wytoczenie
stało się możliwe. Opiewała ona od początku na pojedynczą
wartość szkody, jednak w przeciwieństwie do skargi z tytułu
groźby zasądzenie na jej podstawie powodowało niesławę
(infamia). Obie skargi były actiones arbitrariae, w których dzięki
dobrowolnemu świadczeniu pozwany unikał zasądzenia.
W wypadku actio doli po roku udzielano przeciw dziedzicowi
oszusta skargę in factum, opiewającą na całe uzyskane przezeń
wzbogacenie (quod ad eum pervenit), a nie tylko na wzbogacenie
jeszcze istniejące. Należy też wspomnieć o klauzuli podstępu,
zamieszczanej w formularzach wzorcowych stypulacji
pretorskich, które zapewniały, np. przy kaucji obowiązującej
użytkownika (EP. 538: cautio usufructuaria), że w sprawie „nie
ma i nie będzie podstępu” (D. 7,9,5pr.).
rozwój praw europejskich
Nieważność lub wzruszalność umów zawartych pod

Nieważność lub wzruszalność umów zawartych pod
wpływem groźby i podstępu stanowiła jeszcze w późnym prawie
powszechnym przedmiot sporu, który przeniósł się na starsze
kodyfikacje. Odnośnie do groźby pruski ALR (I.4 § 32–33)
opowiedział się za nieważnością, a prawo francuskie (art. 1111
CC) i austriackie (§ 870, 877 ABGB) – za wzruszalnością.
Natomiast w odniesieniu do podstępu prawo powszechne
rozróżniało podstęp co do istotnych postanowień umowy,
będący przyczyną jej zawarcia (dolus causam dans), i podstęp co
do postanowień ubocznych (dolus incidens). Rozróżnienie to
przejęły kodeksy prawa natury. W pierwszym wypadku pruski
ALR (I.4 § 84–89) przyjął nieważność umowy, natomiast kodeks
francuski (art. 1109, 1116 CC) i austriacki (§ 871–872, 877 ABGB)
w pierwszym wypadku unieważnialność, a w drugim – jedynie
odszkodowanie. Dopiero pandektystyka niemiecka silniej
ujednoliciła reżim czynności zdziałanych pod wpływem groźby
i podstępu. W efekcie jedne i drugie są wzruszalne również
w obowiązującym prawie niemieckim (§ 123–124 BGB), za
którym podążają kodeksy szwajcarski (art. 28–30 OR
w przeważającej wykładni sądowej), włoski (art. 1434, 1439 CCI)
i polski (art. 86–88 KC). Wszystkie nowsze kodeksy przejmują
zresztą z BGB nieco już anachroniczny model rzymski surowszej
represji groźby niż podstępu. Groźbę osoby trzeciej, mocniej
w Rzymie dezaprobowaną i ściganą za pomocą skargi na
poczwórną wartość, uwzględnia się mianowicie również dzisiaj
bez ograniczeń, natomiast podstęp – tylko w węższym zakresie.
Prawo polskie np. zrównuje go z podstępem samej strony tylko
wtedy, gdy ta o nim wiedziała albo czynność prawna była
nieodpłatna (art. 86 KC).
2.1.4. Skutki czynności prawnych

Podobnie jak dla wielu innych konstrukcji, postacie bezskuteczności
jurystom rzymskim brakowało terminologii dla różnych postaci
bezskuteczności czynności prawnych. Co do istoty rozróżniali
oni jednak absolutną nieważność, stanowiącą sankcję starego ius
civile, od wzruszalności lub zaskarżalności, zezwalającej na
zaczepienie czynności środkami prawa pretorskiego (ius
honorarium). Jedynym przypadkiem zaskarżalności poza
obrębem prawa pretorskiego było „zażalenie na testament
niezgodny z obowiązkiem moralnym” (querela inofficiosi
testamenti), który w przeciwnym razie pozostałby w mocy.
Należy też wspomnieć o nieważności częściowej, którą
Rzymianie uznawali w ramach wykładni „zachowawczej”
[←2.1.2] tylko w wąskich granicach. Gdy wierzyciel pytał
o niewolnika Pamphilusa, a dłużnik obiecał i jego, i ponadto
Stichusa, powstawały zdaniem Ulpiana dwie stypulacje, spośród
których bezskuteczna nie „psuła” skutecznej (D. 45,1,1,5).
Bartolus ukuł na podstawie tego tekstu zasadę utile per inutile
non vitiatur, przejętą przez znowelizowany kodeks austriacki
(§ 878), szwajcarskie prawo zobowiązań (art. 20 zd. 2) i polski
kodeks cywilny (art. 58 § 3). Natomiast niemiecki BGB (§ 139)
zasadę tę odrzucił, mimo że nowsze orzecznictwo coraz chętniej
uznaje praktyczne zalety nieważności częściowej. Prawo
rzymskie raczej nie dopuszczało bezskuteczności względnej,
działającej tylko wobec określonych osób przy zachowaniu
pełnych skutków wobec wszystkich innych. Konstrukcję tę,
wynikającą na ogół ze względnych zakazów rozporządzania
rzeczą, wprowadziło prawo niemieckie (§ 135–136, 883, 888
BGB), skąd przejęło ją prawo polskie (art. 59, 527 i inne KC).
2.1.4.1. Nieważność czynności prawnych

Przyczyny nieważności czynności prawnych nieważność z powodu
to przede wszystkim niemożliwość sprzeczności z prawem
świadczenia, wspomniana przez Celsusa w jego słynnej paremii
o nieważności zobowiązania do świadczeń niemożliwych
(D. 50,17,185: impossibilium nulla obligatio [→6.12.9]),
a następnie zakazy ustawowe. W odniesieniu do nich rzymskie
podręczniki prawa (UE. 1,1–2) rozwinęły stosowany do dziś
podział aktów normatywnych na leges perfectae, które
przewidywały jedynie nieważność zakazanej czynności, np.
zakazy wyzwoleń z mocy lex Aelia Sentia [→3.1.2.2.4], następnie
leges minus quam perfectae, które za dokonanie zakazanej
czynności nakładały tylko sankcję karną, np. wprowadzony
przez lex Furia testamentaria zakaz nabycia zapisu
testamentowego o wartości ponad 1000 asów [→4.4.4.2],
i wreszcie pozbawione konsekwencji prawnych leges
imperfectae, np. lex Cincia, zakazująca darowizn ponad pewną,
nieznaną dziś kwotę [→6.13.2.2]. W okresie pryncypatu regułę
stanowiły leges perfectae. Nazwę lex plus quam perfecta
wprowadzono dopiero w czasach porzymskich dla sytuacji,
w której zakazana czynność była zarazem nieważna i karalna.
Ustawowa sankcja nieważności działała w prawie rzymskim
równie automatycznie, jak w odniesieniu do czynności
dotkniętej istotnym błędem lub zdziałanej przez osobę
całkowicie niezdolną do czynności prawnych. W braku takiej
sankcji pretor mógł odmówić skargi (denegatio actionis) lub
udzielić zarzutu (exceptio).
Na równi z czynnościami zakazanymi inne przyczyny
przez prawo (contra legem) stawiali nieważności
Rzymianie czynności respektujące jego i wzruszalności
brzmienie, lecz obchodzące je w sprzecznym z nim celu
(D. 1,3,29–30: in fraudem legis). Nieważność dotykała też
czynności przeciwnych dobrym obyczajom (contra bonos mores),
np. zastrzeżenia kary umownej za zawarcie lub zaniechanie
konkretnego małżeństwa (D. 45,1,134pr.), adopcji na czas
określony (D. 1,7,34) i obietnicy spadku po osobie żyjącej
(D. 39,5,29,2). Czynności formalne nieobyczajnej treści, np.
przyrzeczenie stypulacyjne popełnienia świętokradztwa, były
nieważne (D. 45,1, 26–27pr.). Natomiast abstrakcyjne
przyrzeczenie pieniędzy za zabójstwo było z uwagi na wadę
ukrytego celu (causa) paraliżowane przez pretora, który
odmawiał skargi wierzycielowi lub przyznawał zarzut
dłużnikowi. Wzruszalne były również czynności dłużnika na
szkodę wierzycieli (in fraudem creditorum), a to za pomocą in
integrum restitutio, przywracającej wartości majątkowe do masy
konkursowej, oraz udzielanego nawet po zakończeniu konkursu
interdictum fraudatorium. Podczas gdy oba te środki zakładały
złą wiarę po stronie kontrahenta dłużnika, skarga pauliańska
przysługiwała również przeciw nabywcom w dobrej wierze
(D. 22,1,38,4). Remedia te tworzyły wspólny system ze środkami
przeciw zakazanym przez lex Aelia Sentia wyzwoleniom na
szkodę wierzycieli i przeciw czynnościom na szkodę patrona,
naruszającym jego ekspektatywy spadkowe, ściganym za
pomocą actiones Fabiana i Calvisiana (EP. 352–353).
W myśl schematu „albo wszystko, albo quod initio vitiosum est, non
nic” czynność prawna była w prawie potest tractu temporis
rzymskim w zasadzie albo ważna, albo convalescere
nieważna. Wedle reguły, mocą której późnoklasyczny prawnik
Paulus (D. 50,17,29) rozszerzył tzw. regula Catoniana [←1.3.6],
czynność z początku nieważna nie może zostać uzdrowiona
przez upływ czasu: quod initio vitiosum est, non potest tractu
temporis convalescere. Reguła Paulusa stanowi zapewne relikt
formalizmu dawnego ius civile, w którym czynności prawne były
zamkniętymi sekwencjami działań rytualnych. Były one zatem
od początku albo udane, albo nieudane, co wykluczało
późniejsze poprawki czy uzupełnienia. Jhering (Geist, t. III,
s. 151) unaoczniał to metaforą myśliwego, który w chwili
zauważenia zwierzyny musi mieć nie tylko fuzję, lecz również
proch – jego późniejsze dostarczenie nic już niestety nie pomoże.
Zresztą także w prawie współczesnym rygorystyczna
alternatywa albo ważności, albo nieważności sprzyja pewności
obrotu. Zasada automatycznej nieważności czynności
sprzecznych z ustawą lub dobrymi obyczajami, obowiązująca
również w przedkodyfikacyjnym prawie pospolitym, utrzymała
się w kodeksach francuskim (art. 1131, 1133 CC), austriackim
(§ 879 ABGB), niemieckim (§ 134, 138 BGB), szwajcarskim (art. 20
OR), włoskim (art. 1343 CCI) i polskim (art. 58 § 2 KC), choć w tym
ostatnim jako sprzeczność z „zasadami współżycia społecznego”.
2.1.4.2. Ratowanie czynności nieważnych

Wyjątki od reguły bezwzględnej i ostatecznej konwalidacja
nieważności czynności prawnych były w prawie rzymskim
nader rzadkie. Pierwszy z nich to „uzdrowienie” czynności,
zwane też konwalidacją lub konwalescencją, która pozwala
uznać czynność za skuteczną w razie późniejszej zmiany
okoliczności. W szczególności tradycyjnie zakazana pod rygorem
nieważności darowizna między małżonkami (donatio inter
virum et uxorem) podlegała uzdrowieniu przez śmierć darczyńcy
na podstawie promulgowanej w 206 r. po Chr. przez
Septymiusza Sewera i Karakallę oratio Severi (D. 24,1,32). Dalsze
przypadki konwalidacji zna prawo pretorskie. Osobie, która
zbyła i wydała cudzą rzecz, otrzymawszy za nią cenę, a potem
uzyskała jej własność kwirytarną w drodze spadkobrania, pretor
albo nie przyznawał przysługującej jej teraz formalnie skargi
wydobywczej (rei vindicatio), albo paraliżował ją bądź zarzutem
nadużycia prawa (D. 44,4,4,32: exceptio doli), bądź zarzutem
rzeczy sprzedanej i wydanej (D. 21,3,1pr.: exceptio rei venditae et
traditae). W ten sposób pierwotne rozporządzenie, nieważne
z braku własności po stronie zbywcy, ulegało w sferze prawa
pretorskiego uzdrowieniu. Podobnie rozwiązywano problem,
gdy niewłaściciel, który rzecz zastawił, następnie uzyskał prawo
własności (D. 13,7,41). Tego typu konwalidację – tyle że z mocy
ustawy – zna prawo austriackie (§ 366 ABGB), niemieckie (§ 185
zd. 2 BGB) i greckie (art. 239 GKC).
Inną metodą częściowego ratowania nieważnej konwersja
czynności prawnej jest konwersja, czyli jej interpretacyjne
przestawienie na nowe tory. Jeśli bowiem czynność spełniała
łagodniejsze wymogi czynności innego typu, uznawano
niekiedy, że doszła do skutku właśnie ta ostatnia. Zdaniem
zarówno Paulusa (D. 2,14,27,9), jak i Ulpiana (D. 46,4,8pr.)
nieważną czynność formalnego zwolnienia z długu (acceptilatio)
rozumiano jako zwolnienie przez porozumienie nieformalne
(pactum de non petendo). Podobnie małżeństwo nieważne
z powodu zbyt młodego wieku nupturientów utrzymywano jako
zaręczyny (D. 23,1,9: sponsalia), a nieważny testament – jako
nieformalny list do dziedzica lub zapisobiercy (D. 29,1,3:
codicilli). Od konwersji jurysprudencyjnej odróżnić należy
konwersję ustawową, która nie jest oczywiście zabiegiem
interpretacyjnym. W tym sensie SC Neronianum z lat 54–68 po
Chr. uznawało nieważny zapis windykacyjny, którego przedmiot
musiał być własność kwirytarną testatora, jako mniej
wymagający legat damnacyjny, który dopuszczał zapis rzeczy
cudzych (G. 2,197–198). W tekstach rzymskich występuje
okazjonalnie czasownik convertere (D. 29,1,19pr.–1), jednak
prywatnoprawne pojęcie konwersji wprowadził dopiero
w 1747 r. – w nawiązaniu do problematyki teologicznej –
prawnik niemiecki Christian Ferdinand Harpprecht (1718–1758).
Wyraźne przepisy o konwersji zawiera kodeks cywilny
niemiecki (§ 140 BGB) i, w ślad za nim, włoski (art. 1424 CCI).
Jedynie szczątkową regulację można dostrzec w prawie
francuskim (art. 1135, 1318 CC) i szwajcarskim (art. 20 ust. 2 OR).
Natomiast kodeksy austriacki i polski milczą w tej kwestii,
uznając tym samym konwersję za zabieg czysto interpretacyjny.
2.1.5. Zastępstwo
2.1.5.1. Rozróżnienia pojęciowe

Ze względu na źródło cywilistyka rozróżnia zastępstwo konieczne
przy czynnościach prawnych ustawowe i dobrowolne, zlecenie
zastępstwo konieczne i umowne zastępstwo i pełnomocnictwo
dobrowolne. (1) Zastępstwo konieczne jest niezbędne
w odniesieniu do wszystkich osób prawnych i do tych osób
fizycznych, które z powodu wieku, płci lub stanu umysłowego są
niezdolne do czynności prawnych. Zwłaszcza kompetencje
opiekuna (tutor) i kuratora (curator) wynikały z konstrukcji
powiernictwa, w której ramach opiekun zarządzał, a więc
i rozporządzał, majątkiem podopiecznego „tak jak właściciel”
(D. 26,7,27: domini loco). Jeśli natomiast chodzi o nabycie,
opiekun nabywał dla podopiecznego bezpośrednio własność
i posiadanie, a pozostałe prawa – jedynie pośrednio, co
oznaczało, że po nabyciu ich dla siebie przenosił je on na
podopiecznego. (2) Podstawę zastępstwa dobrowolnego stanowi
na ogół kontrakt zlecenia (mandatum), regulujący stosunek
wewnętrzny między zastąpionym a działającym w jego imieniu
i na jego rzecz zastępcą. Tymczasem skuteczność zewnętrzna
powstaje tylko na podstawie pełnomocnictwa, udzielanego przez
zastąpionego w drodze uprzedniego jednostronnego
oświadczenia, złożonego wobec zastępcy lub osoby trzeciej. Gdy
zastępca dokonał swej czynności wcześniej, konieczne było jej
zatwierdzenie (ratihabitio) przez zastąpionego. Działało ono
z mocą wsteczną (retroaktywnie), gdyż stawiano je na równi ze
zleceniem (D. 46,3,12,4; D. 43,16,1,14: ratihabitio mandato
comparatur).
Z uwagi na mechanizm działania zastępstwo pośrednie
cywilistyka rozróżnia zastępstwo pośrednie i bezpośrednie
i bezpośrednie. (1) Mniej zaawansowane technicznie i starsze
w tradycji prawa kontynentalnego zastępstwo pośrednie
stanowi właściwie wewnętrzną sprzeczność, gdyż polega na
działaniu na cudzy rachunek, lecz we własnym imieniu. Dopiero
w drugim etapie zastępca pośredni przenosi skutki swego
działania na zastąpionego za pomocą odrębnej czynności
prawnej. Gdy zatem zastępca pośredni kupił cokolwiek dla
zastąpionego, roszczenie o wydanie rzeczy, a niekiedy wręcz
prawo własności, nabywa początkowo zastępca, którego obciąża
zarazem obowiązek zapłaty ceny. Co więcej, sprzedawca w ogóle
nie musi wiedzieć, że zastępca kupuje dla zastąpionego.
Sukcesywne przelanie nań praw i obowiązków z umowy
zawartej przez zastępcę wynika bowiem wyłącznie ze stosunku
wewnętrznego między tym ostatnim a zastąpionym. (2)
Natomiast doskonalsze, prostsze technicznie i dużo późniejsze
historycznie zastępstwo bezpośrednie (przedstawicielstwo)
oznacza podejmowanie czynności prawnych od razu w imieniu
zastąpionego, na którego spadają wprost wszystkie skutki
prawne. Gdy zatem zastępca bezpośredni kupił cokolwiek
w imieniu zastąpionego, roszczenie o wydanie towaru
i ewentualnie jego własność nabywał nie zastępca, lecz
natychmiast sam zastąpiony, który również winien był
sprzedawcy zapłatę ceny. Mimo pojawienia się zastępstwa
bezpośredniego zastępstwo pośrednie nie straciło racji bytu. Na
jego konstrukcji oparta jest zwłaszcza umowa komisu (art. 765
KC).
Zastępcę pośredniego należy odróżnić od pośrednik, posłaniec
pośrednika (maklera), który ogranicza się do i zastępca
skontaktowania stron, pozostając jednak poza zawartą przez nie
następnie umową. Zastępcę obu typów, również bezpośredniego,
należy odróżnić także od posłańca (nuntius), który stanowi
jedynie porównywalne z listem narzędzie przekazu cudzego
oświadczenia woli (G. 3,136). Korzystanie z posłańca było
dopuszczalne w Rzymie, podobnie jak jest dopuszczalne
współcześnie, wyłącznie przy czynnościach nieformalnych,
takich jak zawarcie małżeństwa (D. 23,2,5) i rozwód
(D. 23,2,45,4), kontrakty konsensualne, zwłaszcza sprzedaż
(D. 18,1,1,2), i liczne porozumienia nieformalne, zwane pacta
(D. 2,14,2pr.). O ile zastępca bezpośredni oświadcza sprzedawcy:
„Kupuję w imieniu A”, o tyle posłaniec przekazuje jedynie
wiadomość: „A oświadcza, że kupuje”. Savigny utożsamiał nawet
obie postacie (Obligationenrecht, t. II, § 57), między którymi brak
zresztą ostrej granicy pojęciowej. Im szczegółowsza jest bowiem
instrukcja, tym bardziej jej wykonawca zbliża się do typu
idealnego posłańca, podczas gdy instrukcja ogólniejsza
upodobnia go do zastępcy. Od zastępstwa należy odróżnić
w końcu nieformalne rozporządzanie cudzymi prawami za
zgodą uprawnionego przez zwykłe wydanie rzeczy (D. 41,1,9,4:
traditio), jej zastawienie (D. 13,7,20pr.), poręczenie za dłużnika,
który uprzednio zastawił rzecz, należącą do poręczyciela
(D. 20,2,5,2), sprzedaż zastawu, do której milcząco uprawnia jego
ustanowienie (G. 2,64) itp.
2.1.5.2. Wykluczenie zastępstwa bezpośredniego

Podobnie jak pisemność czynności prawnych, alteri stipulari nemo potest
również zastępstwo bezpośrednie występowało często na
starożytnym Wschodzie w prawie babilońskim, asyryjskim,
egipskim, żydowskim i greckim. Tymczasem rzymskie ius civile,
z zasady formalistyczne i ustne, było niechętne wszelkim
czynnościom nie dokonywanym osobiście. Działania ściśle
osobistego wymagała zresztą archaiczna zasada formy
sprawczej, np. w identycznej części wstępnej formuły
mancypacji (G. 1,119) i odstąpienia prawa przed pretorem
(G. 2,24: in iure cessio): „Twierdzę, że ten niewolnik jest mój
według prawa Kwirytów”. Jakakolwiek postać zastępstwa, nawet
pośrednia, była tu – podobnie jak przy nabyciu spadku i zbyciu
rzeczy – niedopuszczalna. Tym bardziej wykluczone było
zastępstwo bezpośrednie, które podciągano pod zakaz
uczestnictwa w stosunkach prawnych przez osoby trzecie,
zwłaszcza pod znany już Kwintusowi Mucjuszowi Scewoli
(D. 50,17,73,4) zakaz umów na rzecz osoby trzeciej (D. 45,1,38,17:
alteri stipulari nemo potest [→6.12.12]). Ten wykształcony
w Rzymie stan prawny trwał w prawie pospolitym, i zmieniał się
bardzo powoli [←1.8.2.7]. Ogólną konstrukcję zastępstwa jako
działania w cudzym imieniu sformułował dopiero późny
myśliciel prawa Rozumu, Christian Wolff [→2.1.5.4].
Co więcej, wszystkie postacie udziału osób przełamanie zasady
trzecich w stosunkach prawnych zostały dopuszczone na
zachodzie Europy dopiero w XIX w. Wykluczenie ich nie budziło
oczywiście w Rzymie starożytnym żadnych zastrzeżeń ze
względu na fakt, że naturalnymi przedstawicielami naczelnika
rodziny, lub raczej organami nabywającymi dlań prawa
majątkowe, były osoby podległe jego władzy (potestati subiecti) –
zarówno niewolnicy (servi), jak i wolni (alieni iuris). Owo
naturalne przedstawicielstwo wykonywane przez osoby zależne
wynikało jednak raczej z monokratycznej struktury rzymskiego
gospodarstwa domowego niż z autonomicznie rozumianych
potrzeb obrotu. W istocie wolnym osobom niepodległym władzy
zakazane było nabywanie jakichkolwiek praw dla innych
(G. 2,95). Zwłaszcza zarządca majątku (procurator), opiekun
(tutor), kurator (curator), zleceniobiorca (mandatarius)
i prowadzący cudze sprawy bez zlecenia (negotiorum gestor)
występowali więc tradycyjnie jako zastępcy pośredni. Z uwagi
na użyteczność tego rozwiązania (PS. 5,2,2; C. 7,32,1) wyjątkowo
dopuszczono tylko bezpośrednie nabycie posiadania –
a w konsekwencji również własności – przez zarządcę
i opiekuna (D. 41,1,13; I. 2,9,5). Przyjęcie tego wyjątkowego
rozwiązania tłumaczy się okolicznością, że zwany prokuratorem
zarządca był najczęściej wyzwoleńcem, w późnej republice
jeszcze mocno zależnym od patrona, podczas gdy opiekun
odkrywał w stosunku do podopiecznego rolę powiernika.
2.1.5.3. Skargi o charakterze dodatkowym
W odniesieniu do osób podległych władzy ich actiones adiecticiae
naturalne przedstawicielstwo było jednak qualitatis
ograniczone przyjętą w ius civile zasadą, że działania ich mogły
położenie piastuna władzy tylko polepszać, a nigdy pogarszać
(D. 50,17,133). Dopuszczalne więc było nabycie przez osoby
podległe przysporzeń majątkowych w postaci własności czy
praw spadkowych, podczas gdy nieważne według ius civile
obciążenia i zobowiązania mogły być wyjątkowo skuteczne tylko
według ius honorarium. W odniesieniu do zobowiązań stało się
tak najpóźniej w II w. przed Chr. dzięki skargom pretorskim.
Glosa nazwała je skargami „o charakterze dodatkowym”
(actiones adiecticiae qualitatis) na podstawie wypowiedzi
Paulusa, określającej skargę przeciw armatorowi (exercitor),
który ustanowił kapitana statku (magister navis), jako „dodaną”
do skargi przeciw kapitanowi, a nie „przeniesioną” z kapitana na
armatora (D. 14,1,5,1: non transfertur actio, sed adicitur). Skargi
przysługujące wierzycielom osoby podległej władzy przeciw jej
piastunowi były zatem strukturalnie odmienne od skarg z tytułu
zastępstwa bezpośredniego, udzielanych tylko i wyłącznie
przeciw zastąpionemu. W formułach skarg dodatkowych
przestawiano podmioty, wymieniając w żądaniu (intentio) tego,
kto faktycznie dokonał czynności prawnej, a w zasądzeniu
(condemnatio) – piastuna władzy.
Jednolita formuła actio de peculio vel de in actio de peculio vel de in
rem verso (EP. 279) wymieniała dwa stany rem verso
faktyczne, z których można było skarżyć alternatywnie. (1) Actio
de peculio przysługiwała przeciw temu, kto wydzielił
podwładnemu majątek do samodzielnego zarządu (peculium
[→3.1.2.2.2]). W efekcie odpowiadał on za długi do wartości tegoż
majątku – nawet jeśli nie miały one z nim związku
funkcjonalnego (EP. 282). Odpowiedzialność piastuna władzy nie
ograniczała się przy tym do części składowych peculium, lecz
obciążała cały jego majątek z ograniczeniem rachunkowym.
Piastun musiał doliczyć do peculium to, co sam był dłużny osobie
podwładnej, miał natomiast prawo potrącenia własnych
wierzytelności wobec tej osoby (G. 4,73: deductio), będących
jedynie zobowiązaniami naturalnymi [→6.4]. Dopiero po
zaspokojeniu własnych roszczeń piastun władzy musiał spłacać
wierzycieli, jednak – w odróżnieniu od zwykłego konkursu
wierzycieli – nie w sposób proporcjonalny do wierzytelności,
lecz w kolejności ich zgłoszeń. (2) Uzupełnienie powyższej skargi
stanowiła actio de in rem verso, przewidująca odpowiedzialność
piastuna władzy do wysokości jego osobistego wzbogacenia,
powstałego z czynności prawnej dokonanej przez podwładnego.
Przez wzbogacenie rozumiano pozytywny zysk lub oszczędzenie
wydatków, np. gdy niewolnik zużył udzieloną mu pożyczkę na
utrzymanie innych osób podwładnych lub na spłatę długów
pana. Istnienie i wysokość peculium były przy tym bez znaczenia
(G. 4,72a).
(3) Actio quod iussu była to skarga z tytułu actio quod iussu
upoważnienia (EP. 278: iussum) do zawarcia umowy
z podwładnym, udzielonego nieformalnie przez piastuna władzy
osobie trzeciej, która w związku z tym mogła dochodzić swych
roszczeń w granicach upoważnienia (G. 4,70). Zatwierdzenie
umowy już zawartej (ratihabitio) uznawano za równoznaczne
z upoważnieniem. W prawie późnego cesarstwa
odpowiedzialność tę rozszerzono poza umowy zawarte przez
dzieci rodziny i niewolników, a mianowicie na pożyczki
zaciągnięte z upoważnienia zwierzchnika przez inne osoby
zależne. Potwierdził to w 422 r. władca Cesarstwa Zachodniego
Honoriusz (CTh. 2,31,1), wymieniając prawie pełną listę niższych
warstw społecznych, obecnych w gospodarce późnoantycznej:
servus (niewolnik), colonus (półwolny), conductor (dzierżawca),
procurator (zarządca) i actor (zastępca). Justynian nie tylko
przejął tę ustawę do Kodeksu (C. 4,26,13), lecz również zrobił
w Instytucjach dalszy krok w kierunku zastępstwa
bezpośredniego, przyznając wierzycielowi podwładnego – obok
klasycznej skargi z tytułu upoważnienia (actio quod iussu) –
również zwykłą skargę kontraktową bezpośrednio przeciw
piastunowi władzy. Został on mianowicie uznany w drodze fikcji
za stronę kontraktu, zawartego jakby od początku bezpośrednio
z nim (I. 4,7,8: tamquam si principaliter cum ipso negotium
gestum esset).
(4) Skarga z tytułu podziału (EP. 271–272: actio actio tributoria
tributoria) przysługiwała przeciw piastunowi władzy, który
wydzielił osobie podwładnej peculium na cele handlowe,
zawierające pewną ilość zmagazynowanych towarów (G. 4,72:
merx peculiaris). Już na przełomie I i II w. po Chr. Sekstus
Pediusz, autor wpływowego komentarza do edyktu, rozszerzył tę
odpowiedzialność na zakłady rzemieślnicze: krawieckie, tkackie
i pralnicze (D. 14,4,1,1). W razie zadłużenia wspomnianego
majątku pretor mógł na wniosek wierzycieli nakazać piastunowi
władzy rozdzielenie go w proporcji do ich wierzytelności.
Inaczej niż w razie skargi de peculio piastun władzy nie korzystał
w tym wypadku z przywileju dedukcji, lecz miał takie same
prawa, jak inni wierzyciele, tzn. mógł uwzględnić swe
rozrachunki z peculium proporcjonalnie. Wierzyciel świadomie
(dolo malo) pominięty lub niedostatecznie uwzględniony w tym
prywatnym konkursie miał skargę opiewającą na różnicę
w stosunku do sumy, którą otrzymałby w uczciwym podziale
proporcjonalnym. Przy tej rekonstrukcji trudno jednak uznać
actio tributoria za skargę „dodatkową”, uzupełniającą
odpowiedzialność kontraktową podwładnego. Niemniej równie
dobrze mogła być ona skargą każdego z wierzycieli, opiewającą
na jego udział w masie konkursowej, w związku z czym szkoda
wierzyciela nie stanowiła przesłanki skargi, lecz tylko podstawę
do określenia sumy zasądzenia.
Dwie kolejne skargi (EP. 257–258) actio exercitoria i actio
przekraczały już wyraźnie schemat institoria
odpowiedzialności „o charakterze dodatkowym”. (5) Actio
exercitoria przysługiwała przeciw armatorowi z tytułu
zobowiązań zaciągniętych przez ustanowionego przezeń
kapitana statku w związku z żeglugą, o ile mieściły się one
w ramach ustanowienia lub umocowania (praepositio). Zdaniem
Gaiusa była to odpowiedzialność „za całość” (G. 4,71: in solidum),
niezależna zarówno od istnienia peculium, jak i od wzbogacenia
armatora. (6) Natomiast actio institoria przysługiwała przeciw
przedsiębiorcy, który ustanowił kierownika sklepu lub
warsztatu, o ile ten zobowiązał się w ramach ustanowienia. Jeśli
odpowiedzialność z obu skarg dołączała do osobistej
odpowiedzialności kapitana lub kierownika, była ona
odpowiedzialnością „dodatkowa”. Jednak w obu wypadkach
odpowiadał nie tylko piastun władzy za podwładnych, lecz – co
przekraczało wzorzec „skarg dodatkowych” – każdy armator
i przedsiębiorca za umocowanych pracowników, nawet jeśli byli
to cudzy niewolnicy lub osoby niepodwładne. Jeszcze dalej
przekroczył ów wzorzec Marcellus, doradca Antoninusa Piusa
(138–161) i Marka Aureliusza (161–180). W celu zrównoważenia
standardowych skarg przeciw przedsiębiorcy przyznał on mu
skargi bezpośrednio przeciw kontrahentom jego pracownika
(D. 14,3,1). Według Ulpiana przyznawanie takich skarg
armatorom było zwyczajem prefektów annony (D. 14,1,1,18)
z uwagi na potrzebę usprawnienia zaopatrzenia w zboże.
2.1.5.4. Rozwój zastępstwa bezpośredniego

Pierwszy wyraźny krok w kierunku początki w prawie
zastępstwa bezpośredniego postawili późni rzymskim
prawnicy klasyczni, Papinian (D. 14,3,19pr.) i jego uczeń Ulpian
(D. 19,1,13,25), rozszerzając actio institoria poza ramy
umocowania. Prawnicy ci przyznali „skargę analogiczną
wzorowaną na skardze przeciw przedsiębiorcy” (actio utilis ad
exemplum institoriae actionis) w razie zaciągnięcia pożyczki lub
dokonania kupna przez zarządcę majątku, a więc przez
będącego w zasadzie zastępcą pośrednim prokuratora, który
działał na zlecenie mocodawcy. Jeśli termin procurator oznacza
w tekście Ulpiana nie tylko zarządcę majątku, lecz każdego
zleceniobiorcę, skarga ta oznaczałoby przyjęcie ogólnej
konstrukcji zastępstwa bezpośredniego. Gdzie indziej Ulpian
stwierdza, że po wypłacie pożyczki na spłatę twych długów
twojemu zarządcy (procurator) przysługuje mi skarga z tytułu
prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia (negotiorum gestio)
bezpośrednio przeciw tobie, a nie przeciw zarządcy (D. 3,5,5,3).
W późnym cesarstwie dopuszczono wolnych zastępców
w szerszym zakresie, zwłaszcza przy nabyciu praw. W szerszym
zakresie zobowiązywać się mogły również osoby podległe
władzy, których własna zdolność majątkowa uległa
wzmocnieniu [→3.1.2.2.7]. Jak już wspomniano, Justynian
przyznał wierzycielowi obok skargi z tytułu upoważnienia (actio
quod iussu) również zwykłą skargę kontraktową przeciw
piastunowi władzy (I. 4,7,8).
Ostateczny upadek gospodarki rozwój w prawie
niewolniczej i rodziny agnacyjnej zrodził powszechnym
pilną potrzebę zastępstwa bezpośredniego przez osoby wolne.
Jednak akceptacja instytucji prawnej w tekstach rzymskich
nieznanej, a po części wręcz zakazanej, nie była łatwa dla
jurysprudencji prawa powszechnego, która stanowiła przede
wszystkim ich wykładnię. Niemniej już w połowie XII w. znany
ze swobodnej interpretacji glosator Martinus Gossia dopuszczał
(gl. nihil agit do I. 3,19,4) zawarcie umów na rzecz osób trzecich
przez notariusza, sędziego lub inną „osobę publiczną”
[←1.8.2.1.3]. Najwiekszy z XIV-wiecznych konsyliatorów,
Bartolus [←1.8.2.1.2], poparł te umowy w swych Consilia (I,71) ze
wskazaniem na ówczesną praktykę sądową (usus fori). W ślad za
statutem miejskim Florencji z 1393 r. dogmatyka późnego
średniowiecza chętnie wykorzystywała rozstrzygnięcie
Cerwidiusza Scewoli (D. 14,3,20), który w konkretnej sprawie
zwolnił rzymskiego institora od własnej odpowiedzialności
kontraktowej, rozszerzając tę regulację na każdy przypadek
zawarcia przez pracownika umowy w imieniu przedsiębiorcy.
Nawiązywano zatem i do rzymskich ograniczeń własnej
odpowiedzialności podwładnych, i do rozszerzeń
odpowiedzialności pryncypała za osoby niepodległe jego władzy
(D. 14,3,19pr.; D. 19,1,13,25). Pietyzm jurysprudencji wczesnego
ius commune wobec Corpus Iuris nie pozwolił jej jednak podjąć
problemu zastępstwa bezpośredniego frontalnie.
Początkowo epoka nowożytna nie uznanie w prawie Rozumu
przyniosła w tej kwestii przełomu. Profesorowie uniwersytetu
w Salamance, Antonio Gomez (1501–1572) i Diego de
Covarubbias y Leyva (1512–1577), odnieśli zakaz alteri stipulari
jedynie do kontraktu stypulacji z wyłączeniem znanych jako
pacta nuda umów nieformalnych, których zawieranie na rzecz
osób trzecich umożliwiała zasada pacta sunt servanda. Prawnicy
późniejsi, zwłaszcza Holender Simon van Leeuven (1626–1682),
podkreślali, że upadek niewolnictwa wymagał przeniesienia
rzymskich norm o dopuszczalności nabycia praw przez
niewolników na osoby wolne. Ostateczne uznanie zastępstwa
bezpośredniego nastąpiło w XVII–XVIII-wiecznym prawie
Rozumu, przede wszystkim za sprawą Grocjusza i – szczególnie
zasłużonego na tym polu – Wolffa [←1.8.2.6]. Grocjusz z jednej
strony uogólnił rzymskie przypadki nabycia praw i obowiązków
przez podwładnych, a z drugiej sprowadził każdą umowę do
konsensu, co dopuściło jej zawarcie przez zastępcę (De iure belli,
II,1,18). Natomiast Wolff (Institutiones, § 380–381) wydedukował
w 1761 r. wszystkie skutki prawne zastępstwa z pojęcia zlecenia
(mandatum), które w zadaniu zleceniobiorcy (officium) zawierało
odpowiednie pełnomocnictwo (procuratio). Po dalszym
przygotowaniu zastępstwa bezpośredniego przez usus modernus
jego konstrukcję prawną sprecyzowano dopiero w XIX w.
Pierwsze europejskie kodeksy cywilne, pandektystyka
zwłaszcza pruski ALR (I.13 § 85), francuski i kodyfikacje XIX–XX w.
Code civil (art. 1984) i austriacki ABGB (§ 1002), ujmowały
pełnomocnictwo jako prosty skutek zewnętrzny umowy
zlecenia, nazwanej nawet przez ABGB „umową
pełnomocnictwa” (Bevollmächtigungsvertrag). Tymczasem już
pomniejsze kodeksy z połowy XIX w., Kodeks Prawa Prywatnego
Kantonu Zurychskiego z 1855 r. (§ 949) i Kodeks Cywilny
Królestwa Saksonii z 1863 r. (§ 788), zerwały tę ścisłą więź obu
instytucji. Jednak dopiero prawnik niemiecki Paul Laband
(Stellvertretung, s. 183–209) odróżnił w 1867 r. zlecenie od
pełnomocnictwa, stosując do problemu zastępstwa zasadę
abstrakcyjności w postaci przyjętej przez Ogólnoniemiecki
Kodeks Handlowy (ADHGB) z 1861 r. Zdaniem Labanda
podobnie jak bywają umowy zlecenia bez pełnomocnictwa,
bywają też pełnomocnictwa bez zlecenia. W tym duchu
niemiecki kodeks cywilny rozdzielił stosunek wewnętrzny
między zleceniodawcą a zleceniobiorcą (§ 164, 662 BGB) od
stosunku zewnętrznego między zastępcą a osobą trzecią (§ 164,
167 BGB). Powstało zatem specjalne „prawo przedstawicielstwa”,
oparte również na źródłach odmiennych od zlecenia.
Konstrukcja ta została przejęta przez nową wersję
szwajcarskiego prawa zobowiązań z 1911 r. (art. 32–40 OR) oraz
obowiązujące kodeksy włoski (art. 1387–1400 CCI:
rappresentanza) i polski (art. 95–109 KC: przedstawicielstwo).
2.2. Ochrona praw prywatnych

Kontrowersje i spory naturalnie powstają między ludźmi.
Wynikają z odmiennych dążeń i różnicy interesów. Ideałem
byłoby, gdyby ich strony samodzielnie rozstrzygały powstające
kwestie – nie tylko w imię pokoju społecznego. Rozgłos dla
różnicy zdań ani tym bardziej rozstrzyganie przez obcego nie
przynoszą zazwyczaj dobrej sławy. Rozwiązanie polubowne to
dobra wola obu stron. W zasadzie powinno się móc na nią liczyć
– w prawie bardzo wiele od niej zależy. Wręcz nie dałoby się żyć,
gdyby wciąż brakowało porozumienia, a ufano głównie
zagrożeniu jakąś formą przymusu. Ponoć na początku, w Złotym
Wieku, obywano się bez kar, bo każdy z własnej inicjatywy i bez
ustawowego przynaglenia dochowywał wiary i kultywował to,
co słuszne (Ov., met. 1,89–90). Nawet jednak przy pełni
życzliwości i chęci współpracy prawo jest potrzebne do
organizowania rzeczywistości społecznej. Oczywiście
wystarczyłyby normy zawierające tylko hipotezę i dyspozycję,
bez potrzeby przewidywania sankcji. Co jednak, gdy życie
przynosi spór, ponieważ strony nie umieją znaleźć
satysfakcjonujących rozwiązań?
Pojawienie się prywatnoprawnej kontrowersji spór prywatnoprawny
rodzi pytanie o ochronę interesów prywatnych. Chodzi
o sytuację, w której różnica zdań dotyczy nie spraw państwa,
lecz sfery prawa prywatnego, czyli korzyści (utilitas) jednostek
(D. 1,1,1,2).
2.2.1. Pozaprocesowa ochrona praw prywatnych

2.2.1.1. Pomoc własna
Pierwotną metodą rozstrzygania sporu państwo wtrąca się
wydaje się zagrożenie użyciem siły lub pomoc w prywatne spory
własna. Zwłaszcza wobec braku tylko z konieczności
zainteresowania czy niedowładu państwa samopomoc defensywna
człowiek skazany zostaje na siły własne lub i ofensywna
zainteresowanej grupy społecznej. Trzy pierwsze tablice ustawy
przygotowanej przez decemwirów [←1.2.2] zawierały przepisy
dotyczące postępowania w razie sporów prywatnoprawnych. Ich
studium, nawet bez dociekania, co działo się przed ogłoszeniem
ustawy XII Tablic, przekonuje, że państwo nie miało zamiaru
tworzenia kompleksowej regulacji, lecz wiele pozostawiło
inicjatywie stron. Nie pragnęło wtrącać się w prywatne spory
i tylko z konieczności przewidywało sposoby ich rozwiązywania
– wyłącznie na życzenie przynajmniej jednego
zainteresowanego. W najpowszechniejszej procedurze sądowej –
legis actio sacramento – należało od razu wyłożyć lub
przynajmniej zagwarantować zapłacenie sporych kwot:
w zależności od wartości przedmiotu sporu 50 albo 500 asów.
Prawdopodobnie więc rozstrzygano w procesie tylko spory
o poważnej wartości majątkowej lub wadze społecznej, i raczej
między osobami zamożnymi, których wpływy oraz siła były
porównywalne. Społeczeństwo rzymskie widać chętnie godziło
się na pomoc własną, a jego działania sprowadzały się co
najwyżej do kontroli nawet nie przebiegu, co nadużyć
samopomocy. Oczywiście wyobrażenia o roli państwa oraz
przedsiębrane środki będą podlegały w Rzymie historycznej
ewolucji. Po pierwsze, społeczeństwo będzie dążyło do
znalezienia alternatywy dla pomocy własnej. Po drugie,
w praktyce niemożliwym do pełnej realizacji okaże się pomysł
całkowitej jej eliminacji. Świetnie to dziś pokazują polskie
przepisy o ochronie władztwa faktycznego: „Posiadacz
nieruchomości może niezwłocznie po samowolnym naruszeniu
posiadania przywrócić własnym działaniem stan poprzedni; nie
wolno mu jednak stosować przy tym przemocy względem osób.
Posiadacz rzeczy ruchomej, jeżeli grozi mu niebezpieczeństwo
niepowetowanej szkody, może natychmiast po samowolnym
pozbawieniu go posiadania zastosować niezbędną samopomoc
w celu przywrócenia stanu poprzedniego” (art. 343 § 2 KC).
Wolno się bronić dla utrzymania stanu rzeczy, a nawet
dopuszcza się samodzielną zmianę powstałej sytuacji.
W pierwszym przypadku samopomoc ma charakter obronny, to
jest defensywny, w drugim – ofensywny, czyli zaczepny. Obronę
konieczną prawo zazwyczaj będzie dopuszczać: vim vi repellere
licet – „siłą godzi się odeprzeć siłę, jak pisze Kasjusz, i to prawo
wynika z natury, stąd mówi się, że również oręż orężem godzi
się odeprzeć” (D. 43,16,1,27; por. D. 1,1,3; C. 8,4,1).
W konsekwencji „siłę odeprzeć siłą pozwalają wszystkie ustawy
i wszelkie prawa” (D. 9,2,45,4; por. D. 9,2,4) nie tylko
starożytnego Rzymu, lecz i współczesnych systemów (§ 19 ABGB,
§ 227 BGB, art. 343 § 1, 423–424 KC, art. 25 KK). Pojawia się tylko
pytanie o granice obrony koniecznej (por. art. 25 § 2a KK
wprowadzony w 2018 r.). Wyznacza je intencja, którą jest nie
zemsta, lecz zapobieżenie i ochrona przy adekwatności
podjętych środków oraz wobec bezprawnego, bezpośredniego
i poważnego zagrożenia.
Znaczne obiekcje rodzi samopomoc ofensywna – trudniejsza
do kontrolowania i regulowania. Polega ona bowiem na
pozostawieniu wszystkiego samowoli stron, a w konsekwencji
prawu dżungli, das Faustrecht, the club law. Zaczepna pomoc
własna będzie przez państwo ograniczana w pierwszym rzędzie,
po czemu wskazuje się wiele powodów. Po pierwsze, słabszemu
trudno wygrać z silniejszym, choćby nie wiadomo, jak bardzo
był „w prawie”. Po drugie, nikt dobrze nie spełni funkcji
sędziego we własnej sprawie. Paremię nemo est iudex in propria
causa (por. C. 3,5,1; D. 5,1,17) zazwyczaj powołuje się,
uzasadniając wyłączenia sędziego, który pozostaje w związku
z rozstrzyganą sprawą (art. 48–49 KPC, art. 40–41 KPK). Myśl
wydaje się wszelako znacznie głębsza, podobnie jak wyrażona
słowami nullus idoneus testis in re sua intellegitur – „nikogo się
nie uważa za wiarygodnego świadka we własnej sprawie”
(D. 22,5,10). Nie chodzi tylko o sprawiedliwość czy słuszność, lecz
i o względy praktyczne. W ocenie sporu, w który samemu jest się
zaangażowanym, należy zachować daleko idącą ostrożność.
Dlatego lepiej – jak lekarz operację najbliższych – powierzyć
rozstrzygnięcie komuś emocjonalnie i majątkowo
bezstronnemu. Po trzecie, zaczepna pomoc własna będzie
nieuchronnie prowadzić do eskalacji przemocy, co zagraża
porządkowi społecznemu i państwu (Cic., Mil. 13). Świadomości
Rzymian w tej mierze dowodzi wprowadzenie pod koniec
republiki interdyktu de vi armata [→5.2.3.3], skierowanego
przeciw nabywającemu posiadanie siłą, kwalifikowaną jako
zbrojna (D. 43,16).
Samopomoc wciąż pozostaje sposobem ograniczanie pomocy
zapewnienia realizacji praw prywatnych. własnej
Stosowanie jej było wpisane w pojęcie Justynian: ochrona praw
posiadania wadliwego, a więc nabytego prywatnych należy
przemocą, potajemnie lub przez odmowę do władzy
zwrotu przedmiotu precarium [←1.2.1]. Pozbawionemu
władztwa faktycznego wolno było odebrać rzecz siłą, o ile był
w stanie. Wkrótce – już bowiem w czasach Oktawiana Augusta –
zostają uchwalone ustawy karne, ograniczające przemoc w życiu
publicznym i prywatnym: lex Iulia de vi publica (D. 48,6) oraz lex
Iulia de vi privata (D. 48,7; C. 9,12). Prywatnoprawną sankcję
miał przewidywać dekret cesarza Marka Aureliusza: wierzyciele
tracili swoje wierzytelności, jeśli ich nie dochodzili
w postępowaniu sądowym (D. 4,2,13; 48,7,7). W konstytucjach
cesarskich epoki poklasycznej widać brak przychylności dla
samopomocy, co prowadzi wreszcie do sformułowania
generalnego zakazu zabierania siłą rzeczy ruchomych czy
zajmowania nieruchomości [→5.1.2], choćby uważało się je za
własne (C. 3,39,4; 8,4,7; 8,4,10; I. 4,2,1). Jednakże dopiero
Justynian wydawał się mieć wizję systemową, że ochrona praw
prywatnych nie należy do jednostek, lecz do władzy
(D. 50,17,176pr.). Nie znaczyło to, że prób samowolnego
dochodzenia swych praw nie będzie. W czasach justyniańskich
i przez wieki historii pojawiają się one nie tylko z braku
szacunku do porządku prawnego, ale i wobec jego niedowładu.
Nadto i we współczesnych porządkach prawnych dopuszcza się
obronę konieczną z czysto praktycznych względów. Na zaczepną
pomoc własną pozwala się zazwyczaj w absolutnie wyjątkowych
okolicznościach (D. 42,8,10,16 i właśnie art. 343 §2 KC, § 229
BGB).
2.2.1.2. Ugoda
Najbardziej pożądana wydaje się zawsze ugoda – transactio
transactio (D. 2,15; C. 2,4), gdzie spór lub niepewność co do
prawa same strony rozstrzygają drogą wzajemnych ustępstw.
Chrześcijaństwo przynosi po temu nową motywację. W prawie
poklasycznym nieformalne porozumienie – pactum – przyjęło
postać samodzielnej umowy, której ochrony udzielano w postaci
skargi actio praescriptis verbis [→6.3]. W rzymskim procesie
ugoda nigdy nie stała się instytucją prawną, zawsze jednak za
dążeniem do transactio przemawiała ekonomia postępowania,
a więc dążenie do sprawnego zakończenia sporu przy
minimalnym nakładzie sił i środków. „Skoro zawrą ugodę, niech
pretor ogłosi” (T. 1,6) – urzędnik ten był zatem związany decyzją
stron. Dopiero w cesarstwie powstała szansa poddawania jej
kontroli sądu co do okoliczności i powodów: między innymi ze
względu na nierówność stron, charakter przyjętego rozwiązania,
jego skutki i dopuszczalność w danym typie sporu. Ostatnie ze
wskazanych aspektów zaznaczyły się już w prawie
przedklasycznym. Pretor postanowił w edykcie, że w przypadku
kradzieży, rabunku czy zniewagi infamia [→3.1.2.2.1] dotknie
sprawcę nawet w razie transactio z pokrzywdzonym (G. 4,182).
Model kontroli ugody, powszechnie dziś przez praktykę polską
i obcą przyjmowany, zachowuje przychylność dla inicjatywy
zakończenia sporu tą drogą właściwie na każdym etapie
sądowym i pozasądowym.
2.2.1.3. Kompromis
Do polubownego rozwiązania sporu strony mogły dojść compromissum
osobiście, mogły potrzebować wsparcia z zewnątrz. Wolno im
się było zgodzić na poddanie rozstrzygnięcia swego sporu osobie
trzeciej. Gdy wykorzystywano do tego władzę publiczną,
pojawiało się postępowanie sądowe. Cechą charakterystyczną
procesu czasów republiki stało się poddanie sporu sędziemu
prywatnemu przy udziale urzędnika państwowego. Jeśli zaś
strony nie chciały z jakichś powodów angażować państwa,
decydowały się na zawarcie umowy o sąd polubowny, czyli
inaczej umowy arbitrażowej – compromissum. Gdy ugoda
pozwalała im zdecydować o meritum, na mocy kompromisu
wskazywali tylko drogę rozstrzygnięcia.
Istotę kompromisu stanowiło porozumienie o poddaniu
sporu rozstrzygnięciu osoby prywatnej (arbiter ex compromisso).
Ponieważ w prawie klasycznym była to nieformalna umowa,
wykonanie orzeczenia arbitrów strony zagwarantowały
wzajemną przysięgą lub przyrzeczeniem zapłaty kar umownych.
Stąd w prawie poklasycznym kara umowna stała się elementem
charakterystycznym dla kompromisu. Od 395 r. dochodzenie jej
nie było już zależne od złożenia stypulacji gwarancyjnych (CTh.
15,14,9). Justynian najpierw wymagał przysięgi i stron, i arbitra
(C. 2,55,4pr.–1), potem z tego zrezygnował w 539 r., aby skutki
odmowy zastosowania się do orzeczenia arbitra poddać
wyrokowi sędziego (N. 82,12,1).
W prawie justyniańskim kompromis zawierano w formie umowy pisemnej lub jako
oświadczenie do protokołu prowadzonego przez arbitra. Zawsze poważny problem dla
stron stanowił fakt, że arbiter jako osoba prywatna nie był zobowiązany do wydania
rozstrzygnięcia. Nawet w czasach republiki sędzia prywatny, ustanawiany przed
pretorem, w zasadzie nie mógł się uchylić od wyrokowania. Wyjątkowo i tylko po
złożeniu przysięgi, że sprawa jest dla niego niejasna, był zwalniany z orzekania,
a pretor powierzał jego zadanie innemu. Arbiter natomiast składał stronom
zobowiązanie, że nie uchyli się od orzekania. Na jego mocy, jeśliby nie wydał wyroku,
narażał się na kary pieniężne (D. 4,8; C. 2,55).
Idea rzymskiego compromissum znajduje kontynuację po dziś

dzień w zapisie na sąd polubowny. Arbitraż stanowi korzystną
alternatywę dla sądownictwa państwowego – zarówno
w ramach jurysdykcji danego kraju, jak i w sporach z zakresu
międzynarodowego obrotu prawnego. Wśród zalet sądu
polubownego od czasów rzymskich wymienia się szybkość
postępowania, dyskrecję i niskie koszty. Strony decydują, kto
będzie orzekać lub w jaki sposób zostaną wskazane właściwe po
temu osoby, w jakiej procedurze toczyć się będzie postępowanie
i na podstawie jakiego prawa nastąpi rozstrzygnięcie. Do dziś
jednak kluczową kwestią pozostaje zaufanie stron do arbitrów.
2.2.1.4. Pretorska ochrona pozaprocesowa

Kiedy choć jedna ze stron nie chciała polubownego rozwiązania
lub gdy należało ustalić przysługujące stronom prawa,
o rozstrzygnięcie trzeba się było zwrócić do władzy publicznej.
Zazwyczaj dochodziło wtedy do postępowania sądowego. W celu
ochrony praw prywatnych można jednak było w Rzymie
uzyskać środki pozaprocesowe, do których należały: in integrum
restitutio, missiones in possessionem oraz stypulacje pretorskie,
a przede wszystkim interdykty. Udzielał ich właściwy miejscowo
magistratus wyposażony w imperium: pretor albo namiestnik
prowincji, a w prawie cesarskim sędzia.
Najbardziej spektakularny przykład ochrony przyniosła in in integrum restitutio
integrum restitutio – przywrócenie do stanu poprzedniego. Usuwano nim skutki
zdarzenia prawnego, którym najczęściej był ważny akt prawny. In integrum restitutio
musiała wydawać się dość niebezpieczna dla porządku prawnego. Cenna do usuwania
skutków szeroko uznawanych za niesprawiedliwe, zbyt często stosowana mogła
zachwiać pewnością prawa, która zawsze stanowi pożądaną wartość w porządkach
normatywnych. Dlatego do przywrócenia dochodziło pod ścisłą kontrolą urzędnika. Na
wniosek zainteresowanego pretor albo namiestnik prowincji po rozpoznaniu sprawy
(causa cognita) wydawał decretum. Dotyczyło ono nie prawa czy czynności, lecz osoby
lub konkretnej actio. Edykt poświęcał temu środkowi pretorskiemu cały tytuł,
przewidując zastosowanie go, po pierwsze, gdyby do jakiejś czynności doszło pod
wpływem groźby – metus – lub podstępu – dolus malus [←2.1.3.2]. Przed
konsekwencjami braku życiowego doświadczenia in integrum restitutio mogła chronić
dorosłych, którzy nie ukończyli 25 lat – minores viginti quinque annis [→3.1.3.1], oraz
wierzycieli osób, które zmieniły przynależność agnacyjną – capitis deminutio [→3.1.2.2].
Przecież nie byli ich dłużnikami: ani adoptowany, ani adoptujący, ani kobieta, która
weszła pod manus męża, ani ją przyjmujący. Również nieobecność spowodowana
sprawami państwa, a nawet inna uzasadniona przyczyna – bardzo ogólnie wskazana
w edykcie (iusta causa) – mogły zostać przywołane jako podstawa przywrócenia do
stanu poprzedniego. W dalszej części edyktalnego tytułu de in integrum restitutionibus
przewidywano je także w postępowaniu sądowym do odwrócenia skutków:
nadmiernego żądania – plus petitio, błędu co do możliwości posłużenia się zarzutem
peremptoryjnym [→2.2.2.5] czy niesłusznego wyroku (EP. 109–130).
Missio in possessionem to wprowadzenie w posiadanie: w całość missio in possessionem

dóbr (tzw. missio in bona) albo poszczególnych rzeczy (tzw. missio
in rem). W istocie missio in possessionem wiodła do stworzenia zastawu pretorskiego.
Celem jej stosowania było strzeżenie rzeczy – na przykład w razie ukrywania się przez
drugą stronę zabezpieczenie zachowania legatów dla zapisobiercy oraz wprowadzenie
poczętego, ale jeszcze nienarodzonego spadkobiercy w posiadanie spadku [→3.1.2.2.1].
O missio mógł wystąpić właściciel gruntu, któremu zagrażała szkoda wskutek
zawalenia się budowli na gruncie sąsiada (damnum infectum). W postulatio prosił
pretora, aby – w miarę możności po wysłuchaniu drugiej strony – wydał dekret
wprowadzający w dzierżenie sąsiedniego gruntu. Jeśli nie przyniosło to żadnych
skutków, zazwyczaj po roku występowano o drugi dekret. Na jego podstawie missio
dawała posiadanie, co otwierało drogę do zasiedzenia [→5.3.4.2], ale też do sprzedaży
majątku. Opór sąsiada groził mu więc nawet utratą własności. Missio in bona
posługiwano się także w procesie w celu przełamania oporu pozwanego, który nie
chciał wdać się w spór [→2.2.2.6], oraz wszczęcia uniwersalnej egzekucji majątkowej
(D. 42,4) [→2.2.2.7].
Stypulacje to kontrakty słowne [→6.12.13]; do zawarcia ich jako stypulacje pretorskie
gwarancyjnych cautiones przymuszali w pewnych sytuacjach
pretorzy lub edylowie na wniosek strony przeciwnej. Nazywają się pretorskimi, gdyż
brały początek od urzędu pretora, który nakazywał ich zawarcie. Czasami była to
cautio nuda, a więc bez dalszego zabezpieczenia; czasami wymagano umocnienia przez
poręczenie, czyli satisdatio (D. 45,1,5pr.; I. 3,18,2; D. 46,5) [←2.1.1.1]. Na przykład, sąsiad
mógł uniknąć opisanej wyżej sytuacji, jeśli złożył przyrzeczenie pokrycia szkody
w razie, gdyby taka powstała – cautio damni infecti (D. 39,2) [→5.3.3.1]. Stypulacje
pretorskie pozwalały też na wzajemne zaliczenie długów i wierzytelności – w ten
sposób dzięki nim dokonywało się właśnie potrącenie (D. 16,2,10,3) [→6.8.5.2]. Służyły
też zabezpieczeniu zapisobiercy przez dziedzica, że otrzyma legat
damnacyjny [→4.3.2.4] zostawiony pod warunkiem lub z terminem – cautio legatorum
servandorum causa chroniła legatariusza przed ewentualną niewypłacalnością
spadkobiercy (D. 44,7,37pr.). Stypulacje pretorskie były częste w postępowaniu
sądowym. Zmuszano na przykład zastępcę procesowego (procurator) do złożenia
zabezpieczeń, że jego działania będą zatwierdzone przez osobę, w której imieniu
działa.
Interdictum to polecenie konkretnego zachowania się, wydane przez interdykty

urzędnika cum imperio – w zależności od położenia rzeczy – w Rzymie czy na
prowincji – właściwym urzędnikiem był pretor lub namiestnik. Nazwy interdyktów to
zazwyczaj incipit – pochodzą od pierwszych słów, w których je sformułował
magistratus, a więc quem fundum, unde vi itd. Były wydawane na wniosek
zainteresowanego, czyli postulatio. W obecności obu stron urzędnik krótko badał
prośbę pod względem wiarygodności. Nie przeprowadzano postępowania
dowodowego. Jeśliby natomiast do wydanego interdyktu się nie zastosowano, można
było na jego podstawie prowadzić normalny proces, występując z actio ex interdicto.
Wtedy zadaniem sędziego było zbadanie tylko tego, czy naruszono polecenie urzędnika
(G. 4,161–166a).
Ze względu na adresata interdyktu dokonywano podziału, który w istocie dotyczył
interdyktów posesoryjnych [→5.2.3.2], na interdicta simplicia, gdy kierowane były do
jednej osoby, oraz duplicia, gdy położenie obu stron było jednakowe i celem nakazu
stawało się nie przywrócenie, lecz utrzymanie posiadania. W drugim z typów obie
strony oczekiwały rozstrzygnięcia i do obu polecenie było kierowane. Tak
przedstawiała się kwestia w przypadku interdyktów uti possidetis i utrubi (G. 4,156–
160) [→5.2.3.4].
Zasadniczy podział interdyktów przeprowadza się na ekshibitoryjne,
podstawie kryterium celu: jedne rozkazywały okazanie – prohibitoryjne,
exhibitoria, inne zwrot – restitutoria, inne wreszcie wyrażały restytutoryjne
zakaz – prohibitoria. Interdicta exhibitoria to: quem liberum –
„tego wolnego człowieka, którego u siebie podstępnie (dolo malo) przetrzymujesz,
okaż!” (D. 43,29,1pr.), interdykt o okazanie dzieci – „tego albo tę, którzy są in potestate
Lucjusza Tycjusza, jeśli on lub ona są u ciebie, lub naumyślnie (dolo malo) przez ciebie
spowodowane zostało, że ich u ciebie nie ma, tak jego lub ją okaż!” (D. 43,30,1pr.), oraz
o okazanie testamentu – „jeśli tabliczki, co do których uważa się, że zostawił je Lucjusz
Tycjusz jako należące do jego testamentu, znajdują się u ciebie lub naumyślnie (dolo
malo) spowodowałeś, że przestały się znajdować, tak je jemu okaż! I jeśli libellus lub
cokolwiek innego było, jak się uważa, zostawione, do dekretu włączam” (D. 43,5pr.). Do
liczniejszej grupy interdicta restitutoria należały: unde vi, de vi armata, de precario
[→5.2.3.3], oraz służący dziedziczeniu pretorskiemu interdykt quorum bonorum
[→4.1.2.2], ale też proste polecenia, jak: „to, co zbudowałeś w miejscu sacrum albo
religiosum [→5.1.2], przywróć do stanu poprzedniego!”, czy: „to, co na drodze
publicznej lub w publicznym przejściu zbudowałeś lub wystaje z twego gruntu tak, że
droga lub przejście się pogorszyły, przywróć do stanu poprzedniego!” (D. 39,1,1,1;
43,1,2,1; 43,8,2,19; 43,8,2,35). Najliczniejszą grupę stanowiły interdicta prohibitoria.
Zakazy dotyczyły zakłócania biegu rzeki, zmian na brzegu i przystaniach, dróg
publicznych, jak w przykładzie: „budować czy dokonywać jakiejkolwiek immisji
na miejscu sacrum lub religiosum nie pozwalam” (D. 43,6,1pr.: veto). Interdyktami
prohibitoryjnymi są de superficiebus [→5.4.4.2], wspomniane uti possidetis i utrubi, oraz
słynny interdykt de glande legenda: „żołędzie, które spadły z jego pola na twoje, aby
każdego trzeciego dnia zbierać i zabrać mu było wolno, zabraniam używać siły”
(D. 43,28,1pr.: vim fieri veto).
Pierwsze dwa typy to dekrety urzędnika (decretum). Właściwymi interdicta, czyli
zakazami, są prohibitoria. Ich w gruncie rzeczy dotyczy podział na simplicia i duplicia,
gdyż interdykty ekshibitoryjne oraz restytutoryjne są zawsze simplicia. Podobnie
ograniczone znaczenie ma wyróżnienie grupy interdyktów posesoryjnych, służących
rozwiązaniu sporu co do stanu faktycznego: uzyskaniu, odzyskaniu lub utrzymaniu się
przy posiadaniu.
2.2.1.5. Sądownictwo biskupie

W pogańskim Rzymie alternatywę jako polubowne episcopalis audientia
rozwiązywanie sporów stwarzało sądownictwo biskupie –
episcopalis audientia. W czasach chrześcijańskich nastąpiła
radykalna zmiana, gdyż episcopalis audientia stała się
alternatywą dla sądownictwa państwowego. Z noweli
Walentyniana III z 452 r. wynika, że cesarz uważał kompromis
stron za podstawę poddania kontrowersji rozstrzygnięciu głowy
Kościoła lokalnego. Wykonalność orzeczeń biskupa miał
zapewniać urzędnik państwowy, o ile tylko strony zwróciły się
z takim żądaniem (Nov. Val. 35). Konstantyn Wielki miał
wcześnie, bo w 318 r. pozwolić im na odstąpienie od
postępowania sądowego i poddanie sporu biskupowi, a jego
orzeczeniom, od których nie przysługiwało odwołanie,
zagwarantować przymusową wykonalność (CTh. 1,27,1).
Już w I w. św. Paweł czynił wyrzuty biskup jako sędzia
współbraciom w wierze: „czyż nie znajdzie prywatny
się wśród was ktoś na tyle mądry, by mógł rozstrzygać spory
między swymi braćmi? A tymczasem brat oskarża brata, i to
przed niewierzącymi” (1 Kor 6,5–6). Faktem jest, że od III w. we
wspólnotach chrześcijańskich kontrowersje z zakresu prawa
prywatnego przedstawiano biskupom, choć do uznania przez
państwo ich kognicji, a więc zdolności bycia podmiotem
rozpoznającym w sprawie, doszło dopiero w IV w.
W społeczeństwie rzymskim, które chętnie widziało jako
sędziego osobę prywatną, podobne działania nikogo nie dziwiły,
podobnie jak akceptacja biskupa jako sędziego polubownego
przez aparat państwowy. W cesarstwie chrześcijańskim rosło
nadto przekonanie o wyższej pozycji biskupa niż świeckich
urzędników oraz postrzeganie go jako obrońcy biednych
i najsłabszych. Stąd Justynian pozwala biskupom ingerować
w działalność świeckich urzędników, a stronom przyznaje
prawo udawania się do duchownego, jeśliby od nich nie
otrzymały pomocy. Z drugiej strony cesarz zapewnia sądową
kontrolę – jak przy ugodzie – orzeczeń biskupich. Wolno się było
odwołać do sędziego w terminie 10 dni od rozstrzygnięcia
w episcopalis audientia. Jeśli uznał je za prawidłowe
i potwierdził swym wyrokiem, nadając wykonalność, apelacja
już nie przysługiwała. Gdyby wyrok sędziego był przeciwny do
orzeczenia biskupa, od wyroku tego wolno się odwołać do
wyższej instancji świeckiej (N. 123,21).
2.2.2. Proces
2.2.2.1. Actio – powództwo i roszczenie

Przedstawione środki ochrony, o jaką można się było iurisdictio
u pretora ubiegać poza procesem, dowodzą znaczenia tego
rzymskiego urzędnika. Również postępowanie procesowe
wynikało z działalności magistratus. Jeśli patrzeć na proces
w całych dziejach prawa rzymskiego, trzeba powiedzieć, że
opierał się na władzy dwóch podmiotów: najpierw pretorów,
a potem cesarzy – z całą odmiennością ich ról i wszystkimi
konsekwencjami tej odmienności dla ochrony korzyści
jednostek. Obaj zostali przez lud wyposażeni w imperium,
którego przejawem była iurisdictio. Nazwa ta pochodzi od ius
dicere – urzędnik wydawał ustne oświadczenie, co jest prawem
w danej sprawie. Wskazuje się tu na trzy kluczowe słowa w jego
ustach: daję – do, oznajmiam – dico i przysądzam – addico. Na
podstawie iurisdictio urzędnicy udzielali środków ochrony
prawnej. Dopiero podczas ich stosowania okazywało się, czy
i w jakim zakresie strony mają prawa. Oznacza to, że
postępowanie sądowe oparte na iurisdictio zmierzało
w pierwszym rzędzie do ustalenia, a dopiero na tej podstawie do
urzeczywistniania spornych praw prywatnych. W praktyce
bowiem trudno było powiedzieć, czy ma się jakieś uprawnienie –
to okazywało się w procesie. Przykładowo: jestem właścicielem,
jeśli uda mi się odebrać drugiemu rzecz, o której twierdzę, że jest
moja. Gdy zaś jest u mnie, czy będę w stanie obronić ją przed
innym, który rości sobie prawo? To, że ustawa przyznawała
jakieś prawo, o niczym jeszcze nie świadczyło. Liczyła się
możliwość realizacji tego prawa na drodze postępowania
sądowego z udziałem pretora.
Rzecz jasna, iurisdictio nie ograniczała się do kwestii
spornych. Przed pretorem czy konsulem przedstawiano
zagadnienia, które nie rodziły kontrowersji między stronami.
Wymagały natomiast poddania ich władzy urzędnika, aby
uzyskać pożądany skutek prawny. Tak było np. w przypadku
adopcji osoby alieni iuris dla stworzenia władzy ojcowskiej po
stronie adoptującego [→3.2.1.3.2] czy przy in iure cessio dla
przyznania własności nabywcy [→5.3.4.1]. W rzeczywistości
chodziło więc o sporządzenie, dokonanie aktu prawnego przy
współudziale magistratury. Mówi się wówczas o jurysdykcji
niespornej. Co ciekawe, u podstaw współczesnej władzy
sądowniczej leży nie tylko sama istota rzymskiej iurisdictio, ale
nawet pomysł odróżnienia jurysdykcji procesowej (iurisdictio
contentiosa) od nieprocesowej (iurisdictio voluntaria). Uważa się
wręcz, że współczesne postępowanie nieprocesowe ma swą
genezę właśnie w in iure cessio.
Z pytaniem i prośbą zarazem zwracano się do magistratus, actio
który miał władzę, aby udzielić środka ochrony – actio. Nie
rozstrzygał sporu, ale zbadawszy kwestię, upoważniał do tego
sędziego prywatnego lub zespół sędziów. Tu wyraźnie widać
różnicę między powództwami karnymi – iudicia publica –
a prywatnymi – iudicia privata. W iudicia publica urzędnik
w Rzymie lub namiestnik prowincji sam rozstrzygał kwestię
i orzekał karę. Tak ukształtował się rzymski proces karny,
w odróżnieniu od procesu cywilnego – ordo iudiciorum
privatorum. Tylko powództwa należące do iudicia privata
nazywano actio, co w potocznym języku oznaczało działanie,
a w prawie rozumiane było raczej jako lege agere –
postępowanie na podstawie ustawy.
W Rzymie zrośnięcie prawa procesowego z materialnym, praetor
tak jak my je rozumiemy, to konieczność – pretor nie mógł
bezpośrednio reformować ius civile. Przyznawał skargę lub jej
odmawiał wbrew prawu cywilnemu, pozostawiając je wszelako
– formalnie – bez zmiany. Dopiero z pewnego dystansu
historycznego Papinian określi zadania pretora w stosunku do
ius civile nie tylko jako wspomaganie (adiuvare) i uzupełnianie
(supplere), ale też poprawianie (corrigere) (D. 1,1,7,1) [←1.1.4].
Bez wątpienia prawo rzymskie rozwijało się dynamicznie
głównie dzięki inspirującej wobec ius civile aktywności pretora,
podejmowanej w ramach jego działalności jurysdykcyjnej. Edykt
stanowił zbiór zapowiedzi udzielenia środków prawnych, dzięki
czemu upowszechniło się myślenie skargowe. Jako zbiór
normatywny określał, komu należy się ochrona, a komu zostanie
odmówiona, stając się w istocie rzymskim „prawem
postępowania cywilnego”. Pretor jako jego twórca, a zarazem
organ wymiaru sprawiedliwości (iurisdictio), mógł w praktyce
ignorować oddzielenie tworzenia prawa od jego stosowania. Był
organem jurysdykcyjnym, ale nie sędzią. Dlatego prawo
rzymskie nie stało się judge-made law, jak prawo anglosaskie
[←1.1.5].
Proces pozostawał w zasadzie w rękach dwufazowość procesu
prywatnych, a magistratus sprawował nad nim tylko konieczną
kontrolę. W końcu to strona konfliktu prywatnych interesów
zwracała się o pomoc do władzy. Jej zaangażowanie,
a w konsekwencji postępowanie sądowe, postrzegano jako
alternatywę dla pomocy własnej. Pretor troszczył się głównie
o zgodność z prawem oraz o właściwą formę, z czego wynikło
ukształtowanie procesu republikańskiego jako prywatnego
rozstrzygania. Powierzano je prywatnej osobie, na którą
zgodziły się strony. Pretor tylko zatwierdzał wybór. Jeśli więc
i on, i iudex – sędzia prywatny – mieli wystąpić w procesie,
należało go podzielić na dwie fazy. W pierwszej pytano
urzędnika, czy jest szansa na uzyskanie ochrony, oraz ustalano,
o jakie interesy prawne toczy się spór. Fazę tę obrazowo
nazwano in iure, a więc przed pretorem. Wyjaśnił to Paulus:
„w innym znaczeniu słowem ius określane bywa miejsce,
w którym sprawuje się jurysdykcję (w określeniu tym istotne jest
nie co, lecz gdzie się czyni); miejsce to w taki sposób możemy
określić: gdziekolwiek pretor ważnie wykonuje jurysdykcję,
powołując się na majestat swej władzy oraz zwyczaje przodków,
to miejsce słusznie nazywane jest prawem” (D. 1,1,11). Druga
faza odbywała się przed sędzią – apud iudicem, który na
podstawie otrzymanego upoważnienia badał sprawę i wydawał
wyrok. Poprzednia faza stanowiła przygotowanie, do którego
dochodziło przy wstępnym posłuchaniu stron, ponieważ
rozstrzygnięcie sporu nie należało do władzy: leżało w domenie
prywatnej.
Zresztą wydanie wyroku nie należy do sfery woli, jak
polecenia i rozkazy charakteryzujące działalność urzędnika. To
decyzja wynikająca z wiedzy o uprawnieniach, wchodzących
w grę w danym sporze, a więc opinia, zdanie, pogląd, czyli
sententia – tak Rzymianie nazywali wyrok. W fazie in iure pretor
prowadził proces i rozstrzygał kwestie prawne przez przyznanie
skargi, co często oznaczało jej nowe sformułowanie lub w ogóle
stworzenie. Sędzia prywatny, który w fazie apud iudicem
wydawał wyrok bez uzasadnienia i bez możliwości odwołania,
ograniczał się do rozstrzyganych w postępowaniu dowodowym
kwestii faktycznych. Rozdzielenie orzekania o prawie i o faktach,
charakterystyczne dla dwufazowego procesu zwyczajnego
w republice, nie stanowiło jedynego takiego rozwiązania
w historii prawa. Utworzona przez Henryka II (1133–1189), króla
Anglii, ława przysięgłych bada wiarygodność dowodów
przedkładanych przez strony i orzeka o prawdzie – verdictum,
a więc o faktach. Składa się z równych stronom osób
prywatnych, które nazywa się sędziami przysięgłymi. Ich
werdykt stanowi podstawę wyroku, jaki wydaje sędzia – osoba
obeznana w prawie jako królewski urzędnik.
Pojawienie się w państwie nowego, szczególnego princeps
podmiotu – pryncepsa, dało szansę zmian również
w postępowaniu sądowym. Na dotychczasowy proces mógł on
wpływać tylko pośrednio, ale ogromna władza skupiona w jego
rękach dała uzasadnioną nadzieję tym, którzy nie mieli szans na
uzyskanie ochrony w istniejącym postępowaniu. Licząc na
pomoc, jak Lucjusz Lentulus w 15 r. przed Chr., zwracali się do
Augusta (I. 2,25pr.) [→4.3.2.5]. Cesarz poza porządkiem procesu
(extra ordinem) postanawiał rozpoznawać (cognitio) ich sprawy
lub powierzał to wybranym przez siebie urzędnikom: konsulom,
prefektowi pretorianów lub prefektowi Miasta. Wytworzył się tą
drogą nowy sposób ochrony praw prywatnych i nowe
sądownictwo. Ze względu na oparcie na iurisdictio cesarza,
poważnie różniło się od opartego na władzy pretora.
Odpowiadając na prośbę Lucjusza Lentulusa i podobne,
prynceps nakazał konsulom użycie władzy – interpositio
auctoritatis (I. 2,23,1). Gdy więc imperator deklarował, że komuś
przysługuje uprawnienie, proces cesarski musiał znaleźć po
temu środki ochrony. Actio, a więc skarga na postępowanie
drugiej strony, wynikała tedy z roszczenia materialno-prawnego
i mogła być z nim w gruncie rzeczy utożsamiana. To nowe
rozumienie zaczynało dominować, aż w cesarstwie przestano
w ogóle utożsamiać actio z edyktem czy formułami
procesowymi.
2.2.2.2. Trzy historyczne etapy rozwoju procesu

rzymskiego
Wszystko oczywiście nie dokonało się od dwa typy procesu
razu, lecz w rozwoju historycznym. Dla republikańskiego
jasności dalszych wywodów wypada wskazać zasadnicze jego
etapy, które zostały wyznaczone przez trzy formy procesu.
Proces republikański – ordo iudiciorum privatorum – występował
w dwóch formach: jako proces legisakcyjny i proces formularny.
Jednofazowy proces cesarski to pierwotnie odstępstwo od
porządku procesu republikańskiego, stąd ukuta przez
dziewiętnastowieczną pandektystykę nazwa cognitio extra
ordinem, a więc proces kognicyjny (Orestano, Cognitio, s. 236–
247). W epoce archaicznej posługiwano się strzeżonymi przez
kolegium pontyfików actiones, których brzmienie wiązało się
bezpośrednio z treścią ustaw (G. 4,12). Ze względu na skrajny
formalizm legis actiones wydana między 169 a 149 r. przed Chr.
lex Aebutia dopuściła obok nich procesowanie się przy użyciu
układanych wobec pretora formuł – agere per formulas.
Powstała nowa forma procesu, oczywiście także dwufazowego,
czerpiąca prawdopodobnie z doświadczeń pretora peregrynów.
Urzędnik ten, powołany po raz pierwszy chyba w 242 r. przed
Chr., rozstrzygał spory z peregrynami i między nimi [←1.3.1.1].
Nie mógł im pozwolić, aby posługiwali się legis actiones, stąd
konieczność stworzenia własnej procedury. Powstawało w niej
ius gentium – prawo mniej formalistyczne, świeckie, głównie
majątkowe i gospodarcze. Proces formularny zyskał sobie takie
uznanie, że całkowicie wyparł dawne postępowanie. Dwie leges
Iuliae iudiciariae z 17 r. przed Chr. właściwie zniosły proces
legisakcyjny. Wedle dawnej procedury postępował już tylko sąd
centumwiralny [→2.2.2.3]. Materialnie zaś nadal trzeba było
używać dawnego procesu w przypadku zagrażającej szkody
(damnum infectum). Dlatego tak wielką popularność zyskały
wspomniane już środki ochrony pozaprocesowej: cautio damni
infecti albo missio in possessionem (G. 4,31) [←2.2.1.4].
Genezy procesu kognicyjnego należy proces cesarski
prawdopodobnie szukać w ciągu ostatniego półtora stulecia
republiki. Namiestnicy prowincji musieli rozsądzać sprawy
między peregrynami wedle uproszczonych zasad postępowania.
Za czasów augustowskich takie postępowanie wprowadzono
również w sprawach między obywatelami. Supremacja procesu
formularnego nie potrwała więc długo. Prawie od razu zaczął
z nim współistnieć proces kognicyjny, początkowo w postaci
poszczególnych procedur i w trzech zakresach: o fideikomisy,
w działalności sądowej samego cesarza oraz w prowincjach.
Potem zakres jurysdykcji był systematycznie rozszerzany:
o wynagrodzenie za prace umysłowe, o alimenta itd. [→3.2.1.1.3].
Za czasów Dioklecjana i Konstantyna postępowanie formularne
już nie istniało. Zniesienie go zadeklarowała konstytucja
Konstancjusza II i Konstansa w 342 r.: „Formuły prawne,
zagrażające wszelkim czynnościom przez czepianie się
wyrazów, niech całkowicie będą usunięte” (C. 2,57,1). Oczywiście
inny był proces kognicyjny, gdy współistniał z formularnym
i przejmował jego funkcje – inny jako jedyny sposób sądowej
ochrony praw prywatnych. Po wielu reformach,
wprowadzonych przez Justyniana, jako jeszcze inny został
przekazany tradycji europejskiego prawa prywatnego.
Historia prawa prywatnego za proces rzymski uważa proces kognicyjny – tylko nim
posługiwano się w czasach kompilacji justyniańskiej. Do odnalezienia w 1816 r.
palimpsestu z Instytucjami Gaiusa w najstarszej, nieprzerwanie istniejącej bibliotece
w Europie – bibliotece kapituły katedralnej w Weronie – proces legisakcyjny
pozostawał w ogóle nieznany. Trudno było interpretować jedyną w źródłach
prawniczych i wieloznacznie brzmiącą wzmiankę o nim u Pomponiusza (D. 1,2,2,6) czy
drobne uwagi Cycerona (Cic., Mur. 26). Również na temat procesu formularnego
współczesność znacznie więcej dowiedziała się z Gaiusowego podręcznika.
2.2.2.3. Podmioty w procesie

Strony w procesie musiały być dwie: powód – actor, który actor i reus
występował z inicjatywą, oraz pozwany – reus. Nie zawsze
jednak wystarczy, aby w procesie wystąpiły dwa podmioty.
Dopiero w procesie formularnym możliwe stało się
współuczestnictwo procesowe, a więc to, że po każdej ze stron
mogło się pojawić więcej podmiotów: w charakterze
współpozwanych lub współpowodów. Współuczestnictwo
procesowe mogło wystąpić w przypadku współdziedziczenia
[→4.1.3.6], współwłasności [→5.3.3.2], solidarności czy
niepodzielności zobowiązań [→6.6]. Interwencję procesową,
zarówno główną, jak i uboczną, dopuszczono w procesie
kognicyjnym. Pierwsza polegała na wstąpieniu innej osoby
zamiast jednej ze stron. W ubocznej, na wniosek pozwanego,
przyłączała się do niego osoba prawnie zainteresowana
wynikiem procesu, na przykład obaleniem testamentu.
W procesie formularnym i kognicyjnym rolę cognitor i procurator
strony mógł pełnić zastępca procesowy, który uczestniczył
w procesie na jej rzecz. Jeśli ustanawiano go formalnie i ustnie
wobec przeciwnika, nazywany był cognitor. Nawet nie musiał
być wówczas obecny. Procurator zgłaszał się sam. Często był to
zarządca majątku, czasem osoba specjalnie posłana i zazwyczaj
ustanowiona nieformalnie. Przed pretorem musiał okazać
upoważnienie. Nadto od prokuratora powoda żądano, aby złożył
stypulacyjne zabezpieczenie, że zastąpiony zatwierdzi jego
działania (G. 4,82–101). Od II w. po Chr. wymagano ustanowienia
prokuratora: w trakcie procesu przez zastępowanego, do
protokołu magistratury jurysdykcyjnej lub z pisemnym
powiadomieniem drugiej strony. Jego pozycja zatem znacznie
zbliżyła się do kognitora. Ten ostatni w prawie poklasycznym
w ogóle zanika i Justynian mówi tylko o prokuratorze (I. 4,10;
D. 3,3). Oczywiście już w procesie legisakcyjnym zastępcą
niedojrzałego był opiekun [→3.1.3.1], a marnotrawcy i furiosus –
kurator [→3.1.3.3]. Podobnie ze względów praktycznych od
epoki archaicznej w procesie o wolność bezpośrednio
zainteresowanego zastępowała inna osoba, zwana adsertor in
libertatem.
Warto zauważyć, że wedle edyktu infamia czy inaczej
ignominia [→3.1.2.2.1] nie tyle spadała na zasądzonego
powództwem zniesławiającym, co po prostu nie mógł on
występować z postulatio, być zastępcą procesowym lub samemu
dawać kognitora, ani mieć prokuratora. Powstaje w związku
z tym szersze pytanie: komu w ogóle było wolno brać udział
w procesie.
Pytanie dotyczy tego, co dziś nazywamy zdolność sądowa
zdolnością sądową oraz zdolnością i procesowa
procesową. Pierwsza określa możność występowania w procesie
w ogóle jako strona. Zdolność procesowa to możność osobistego
podejmowania czynności procesowych. Ze źródeł wynika, że
starożytni określali tylko, kto może uczestniczyć
w postępowaniu sądowym jako strona. W procesie
legisakcyjnym zdolność tę miał tylko obywatel rzymski, który
był dojrzały wiekiem i nie podlegał władzy zwierzchnika
agnacyjnego, a więc był sui iuris [→3.1.2.2.7]. Za dziecko – jak już
wspomniano – występował opiekun, ale już niedojrzały, który
ukończył 7 lat, a także kobieta, stawali się zdolni, jeśli otrzymali
zgodę opiekuna [→3.1.3.1–2]. W procesie formularnym zdolność
procesową zyskali Latyni i peregryni [→3.1.2.2.6]. Po przyznaniu
obywatelstwa wszystkim wolnym mieszkańcom Imperium przez
Karakallę w 212 r. miał ją praktycznie każdy. Od Dioklecjana
zyskały ją w pełni i kobiety. Tylko dojrzali, którzy nie ukończyli
25 lat, potrzebowali za dominatu zgody kuratora.
Najważniejszym jednak wyjątkiem na tle praw antycznych był
brak zdolności procesowej niewolników. SC Dasumianum
z czasów Hadriana przyznawało im ją tylko w procesach
o wolność na podstawie wyzwoleń fideikomisarnych (D. 40,5,44),
a epistula Marka Aureliusza i Lucjusza Werusa – przy wykupie
za własne pieniądze (D. 40,1,4pr.).
zdolność postulacyjna
Edykt pretorski wprowadził nową kategorię: zdolność do
postulatio, a więc składania wniosków w fazie in iure [←2.2.2.1]. W ogóle nie mieli jej
niesłyszący całkowicie, z uwagi na ustność postępowania i dekretów urzędnika, oraz
osoby, które nie ukończyły 17 lat. Pretor dokonał tu istotnej modyfikacji wieku
dojrzałości. Nie mieli prawa występować za innych niewidomi na oboje oczu oraz
kobiety. W przypadku tych ostatnich chodziło o uchronienie ich przed pokusą
zajmowania się sprawami typowo męskimi. Tak samo pretor potraktował osoby
zbrukane: mężczyzn spełniających role kobiece wobec innych mężczyzn, zgwałconych
przez rabusia lub wrogów, skazanych na karę główną lub za fałszywe oskarżenie
w postępowaniu karnym, wynajmujących się do walki ze zwierzętami. Natomiast
dotknięci infamia mieli prawo do postulatio jedynie we własnym imieniu oraz osób
najbliższych: rodzica, patrona, dzieci, rodziców patrona, rodzeństwa i najbliższych
powinowatych (EP. 75–80).
Od zdolności procesowej należy odróżnić legitymacja procesowa

legitymację procesową, czyli zdolność do tego, aby w konkretnej
sprawie występować w charakterze strony. Gdy ktoś może być
powodem, ma legitymację czynną, gdy pozwanym – legitymację
bierną. Przykładowo, tylko dziedzicowi przysługuje legitymacja
czynna żądania wydania spadku [→4.1.2.1], a zwrotu posagu –
byłej żonie, ale i temu, kto ustanowił posag bądź jego
spadkobiercom [→3.2.2.4.2]. Legitymację bierną ma tylko
zamieszkujący lokal (habitator), z którego okna wypadł
przedmiot, co wyrządził szkodę przechodniom [→6.11.3.2].
W skardze o zwrot posagu były mąż albo jego spadkobiercy są
legitymowani biernie. W istocie dopiero przy wyroku okazuje
się, czy rzeczywiście dany podmiot miał legitymację procesową.
Właścicielem okazuje się bowiem ten, kto skutecznie
przeprowadził skargę wydobywczą.
pomocnicy stron
Strony często korzystają w procesie z pomocy innych osób, wśród
których pierwsze miejsce zajmują adwokaci. W Rzymie tej roli nie odgrywali uczeni
juryści, choć oczywiście niejeden udawał się do nich z prośbą o radę i wyjaśnienia.
W drugiej fazie postępowania sądowego występowali mówcy, biegli raczej w greckiej
retoryce niż w rzymskim prawie. Ich rolą apud iudicem było osiągnięcie pożądanego
efektu, a nie zajmowanie się kwalifikacją prawną. Pewną znajomość prawa musieli
mieć adwokaci, pomagający stronom w fazie in iure. Zwłaszcza w procesie
legisakcyjnym obie strony potrzebowały doradcy ze względu na zawiłości procedury
i drastyczne konsekwencje pomyłki. Często ta sama osoba prowadziła obie strony:
„prawnik, jak fletnista, przechodzi rzymskim zwyczajem na drugą stronę”; „w pobliżu
stał ów mądry prawnik, który miał prowadzić” w bezsensownym tańcu formalistyki
przed pretorem (Cic., Mur. 26). Za dominatu adwokaci byli zawodem zorganizowanym,
podobnie do innych, w korporacje. Jednak dopiero od 460 r. wymagano od nich
wykształcenia prawniczego (C. 2,7,12,1). Właściwie dopiero wtedy adwokat jako
znawca prawa stał się, jak dziś, zastępcą procesowym. Adwokaci przypisywani byli do
sądów i podlegli władzy dyscyplinarnej urzędników cesarskich. Do tego czasu adwokaci
nie działali charytatywnie, ale dopiero proces kognicyjny pozwolił im dochodzić
honorariów sądownie. Wielokrotnie próbowano ograniczać wysokość pobieranych
przez nich opłat; w końcu za dominatu zostały ujęte w taryfy (D. 50,13,1,12; C. 12,61,2).
Zawodowymi pisarzami byli tabelliones. Można w nich widzieć poprzedników
współczesnych notariuszy. Do nich to – a nie do adwokatów – należało w cesarstwie
sporządzanie pism procesowych. W epoce justyniańskiej do wykonywania tej profesji
trzeba było mieć koncesję. Widać państwo doceniło rolę tabelliones, ale też chciało
kontrolować dostęp do zawodu.
W procesie republikańskim faza in iure toczyła się urzędnicy

przed urzędnikiem z iurisdictio: pierwotnie więc przed
konsulem – wiele wskazuje, że to on był początkowo nazywany
praetor, czyli stojący na czele. Rolę tę przejął pretor miejski,
odkąd utworzono ten urząd w 367 r. przed Chr. [←1.2.1.1].
Konsulowie zachowali iurisdictio, ale wykonywali ją głównie
w kwestiach niespornych [←1.4.2.1]. Nie zasiadali już w tym celu
– jak pretor miejski, a później cesarz w celu sprawowania sądu –
na forum Romanum, gdzie ustawiano podwyższenie – pro
tribunali. Umieszczano na nim krzesło kurulne – sella curulis,
aby urzędnik spoczywał, gdy uczestnicy procesu stali,
przedstawiając swe kwestie. Wyzwoleń dokonywano wobec
konsula, ale też pretora – nawet, gdy magistratus przechodził (in
transitu), aby udać się do senatu czy do łaźni. W sprawach
dotyczących peregrynów faza in iure toczyła się przed praetor
peregrinus, a w wynikających z handlu na targach – przed
edylami kurulnymi. Zaznaczyła się więc właściwość rzeczowa
urzędników. Mówi się o niej, gdy ze względu na treść skargi
różne podmioty mają zdolność do rozstrzygania spraw. Jeśli
chodzi o właściwość miejscową, która decyduje o zasięgu
terytorialnym kompetencji sądu, to w Rzymie faza in iure
przebiegała przed już wymienionymi; w Italii właściwi byli obaj
pretorzy oraz urzędnicy lokalni – delegowani przez nich lub
stali. Do prowincji posyłano specjalnych pretorów, a od lat 70.
I w. przed Chr. postępowanie toczyło się przed namiestnikiem.
Sędzia w fazie apud iudicem był najczęściej sędziowie prywatni
jednoosobowy – iudex unus, iudex privatus. Arbiter to mąż
wyznaczony w celach rozjemczych lub dla oszacowania
wartości. W Rzymie i w prowincjach tworzono listy osób, które
mogły wystąpić w roli sędziego. Pod koniec republiki spisy
obejmowały 4 tys. nazwisk. Sędzią mógł jednak zostać każdy, na
kogo zgodnie wskazały strony; przy braku zgody pretor wybierał
losowo. Początkowo kandydat powinien pochodzić tylko
z nobilitas, później także spośród ekwitów [←1.3.3]. Co do innych
cech zauważmy, że nic nie stało na przeszkodzie, aby sędzią
został np. niewidomy (D. 3,1,1,5; 5,1,6).
Recuperatores – sędziom występującym zawsze w kilku: od 3
do 12 – pretor przekazywał do rozpoznania sprawy między
osobami należącymi do różnych narodów, a w szczególności
sprawy o status [→3.1.2], rabunek czy zniewagę [→6.21.1.1].
Później toczyły się przed nimi również sprawy między
obywatelami rzymskimi należącymi do różnych gmin
obywatelskich.
Właściwość rzeczowa zarysowała się też w przypadku sądu
centumwiralnego. Stawały przed nim sprawy majątkowe o dużej
wartości przedmiotu sporu. Dlatego, jak podaje Gaius,
wystawiano tam na widok publiczny włócznię jako znak
własności, ponieważ „uważali, że najbardziej swoje z tytułu
własności jest to, co zabrali wrogom” (G. 4,16). W prawie
klasycznym były to sprawy o wydanie spadku, jeśli przekraczał
wartością 100 tys. sesterców, o obalenie testamentu [→4.4.1],
o własność nieruchomości i o status. Sąd centumwiralny powstał
prawdopodobnie w połowie II w. przed Chr. Jego nazwa
nawiązuje do pełnego składu – zdaje się, że nawet przeszło setki
mężów (wybierano po 3 z każdej z 35 rzymskich tribus) – choć
zazwyczaj obradował pod przewodnictwem pretora miejskiego
w mniejszych składach. Niewiele wiadomo o sądzie dziesięciu
mężów (decemviri stlitibus iudicandis) z czasów republiki, przed
którymi toczyły się sprawy o wolność, August bowiem uczynił
z nich urzędników i przewodniczących sądu centumwiralnego.
Od żadnego z wymienionych sędziów nie oczekiwano
znajomości prawa. Mieli zbadać fakty i wydać wyrok w zakresie
wskazanym przez magistratus. Działali na comitium – rzymskim
placu zgromadzeń ludowych, a z czasem również w bazylikach –
charakterystycznych architektonicznie świeckich budynkach
użyteczności publicznej, wznoszonych zazwyczaj nieopodal
forum.
Cesarz, czemu trudno się dziwić, rzadko cesarz i jego sędziowie
orzekał osobiście. Działał za niego prefekt pretorianów albo
prefekt Miasta. W procesie kognicyjnym sprawa zawsze toczyła
się przed jednoosobowym sędzią cesarskim nazywanym iudex,
jak sędzia prywatny w procesie republikańskim. Wskazanie go
nie zależało od stron, skoro zwróciły się do pryncepsa z prośbą
o ochronę praw prywatnych, poddając swój spór jego władzy.
Z niej wynikała decyzja o udzieleniu pomocy oraz upoważnienie
do rozstrzygania – iurisdictio mandata. Strony nie miały więc
także wpływu na to, że iudices delegowali władzę sądową
dalszym sędziom (iudices dati, iudices pedanei) – zazwyczaj
również urzędnikom państwowym, którzy mieli poprowadzić na
przykład część procesu, jak postępowanie dowodowe, a nawet
wyrokowanie. Widać tu początki właściwości funkcjonalnej,
która różnicuje kompetencje sądu do dokonywania danych
czynności procesowych oraz wskazuje funkcje konkretnego
organu jako zdolnego do ich przyjęcia w postępowaniu.
Natomiast zarówno strony, jak i sąd, mogły zwrócić się do
pryncepsa z prośbą o opinię. Badania cesarskich reskryptów
i responsa, wspominanych w justyniańskich Digestach,
wykazały, że zdecydowana większość takich pytań,
a w konsekwencji spraw sądowych, dotyczyła kwestii z zakresu
prawa spadkowego, a w dalszej kolejności kontraktów i prawa
rodzinnego (Kelly, Studies).
Za dominatu struktura sądownictwa tworzenie w dominacie
uległa rozbudowie w związku z reformą struktury sądownictwa
administracji: stworzeniem małych prowincji pogrupowanych
w prefektury, ujęte następnie w diecezje. Z chwilą pojawienia się
procesu kognicyjnego, gdy cesarz delegował władzę sędziom,
powstała możliwość odwołania do mocodawcy. Władza
pochodziła „z góry”, tam też próbowano się starać o weryfikację
wyroku. Tak powstała apelacja. Tworzenie potem kolejnych
stopni struktury administracyjnej rozwijało tok instancyjny. Za
dominatu pojawiły się więc pytania o ograniczenie liczby
apelacji do dwóch lub trzech instancji oraz o dopuszczalność
omijania poszczególnych stopni, aby odwołać się wprost do
cesarza.
Strony nie miały wpływu na wskazanie sędziego, ale mogły
umawiać się w kwestii sądu. Pactum zwane prorogatio fori
dotyczyło właściwości miejscowej, o której normalnie
decydowała ogólna zasada: actor sequitur forum rei – „powód
idzie za sądem pozwanego” (C. 3,19,3), ukształtowana jeszcze
w procesie formularnym. W razie deliktu właściwy był sąd
miejsca jego dokonania (tzw. forum delicti commissi). Także inne
zasady, chętnie dziś przytaczane w prawie międzynarodowym
prywatnym, obecne są w porządkach krajowych: sąd położenia
nieruchomości – tzw. forum rei sitae (art. 38 KPC) i sąd miejsca
wykonania kontraktu – tzw. forum soluti contractus (art. 34 KPC).
2.2.2.4. Zasady procesowe

Postępowanie sądowe najlepiej zrozumieć, gdy uda się wskazać
zasady nim rządzące. Stanowią one opis przyjętych regulacji,
znajdują w nich swoje odzwierciedlenie, wzajemnie na siebie
oddziałując. Zasady procesowe to przede wszystkim dyrektywy
sprawności działania, ale wyrażają też inne wartości
realizowane przez prawo. Dobrze pokazują nadzwyczajnie
wysoką funkcjonalność rzymskich urządzeń procesowych, lecz
i pozwalają lepiej zrozumieć całość unormowań
proceduralnych. Wyprowadzanie ich w postaci reguł
z obowiązujących uregulowań to typowo rzymski pomysł
[←1.5.4]. Ostatni tytuł ostatniej księgi Digestów kompilatorzy
justyniańscy nazwali „O różnych regułach starożytnego prawa”.
Jako pierwszy umieścili tam fragment z pism Paulusa – jurysty
o wyjątkowej umiejętności lapidarnego ujmowania bogatych
treści: „Regułą jest to, co pokrótce objaśnia zaistniały stan
rzeczy. Nie prawo ma czerpać z reguły, ale z prawa ma stać się
to, co jest regułą. Przez regułę jest więc przekazywany zwięzły
opis rzeczy i, jak twierdzi Sabinus, jest ona jakby
przedstawieniem sprawy, które – jak tylko w czymś uchybi –
traci swoje zastosowanie” (D. 50,17,1).
W pierwszym rzędzie należałoby zwrócić skargowość
uwagę na skargowość. Oznacza ona, że bez i dyspozycyjność
wystąpienia o actio, a więc bez inicjatywy powoda, która
w Rzymie wyrażała się w in ius vocatio [→2.2.2.6], proces
cywilny się nie rozpoczynał. Podobnie proces karny nie mógł
ruszyć bez wniesienia oskarżenia – accusatio. Wyraża to
paremia, pochodząca z konstytucji cesarza Dioklecjana: invitus
agere vel accusare nemo cogitur – „nikt wbrew woli nie może być
zmuszony pozywać ani oskarżać” (C. 3,7,1). Konsekwentnie więc
także bez wniesienia apelacji nie było szans na rozpoczęcie
postępowania apelacyjnego. Cytowaną paremię sformułowano
w 284 r., a zatem w czasach procesu kognicyjnego, ale oddaje
ona stan rzeczy właściwy dla całego rzymskiego postępowania
sądowego. Znalazła potwierdzenie w stwierdzeniu: nemo iudex
sine actore – „nie ma sędziego bez powoda”,
wywiedzionym zapewne ze źródeł prawa rzymskiego. Jak już
wspomniano, Rzymian cechowało myślenie skargowe. Wedle ich
prawnej świadomości, jeśli nie było odpowiedniej actio,
wyłączona była ochrona prawna, czyli proces nie mógł się
toczyć. Pozostało to aktualne w prawie recypowanym.
Zresztą skargowość widać w samej konstrukcji rzymskiej actio –
to bowiem zarówno powództwo, jak i roszczenie, którego można
dochodzić przed sądem [←2.2.2.1].
We współczesnej teorii procesu prywatnego skargowość,
a więc przyznawanie stronom decyzji o nim, łączy się z szerszą
zasadą dyspozycyjności, czyli rozporządzalności. Jej elementy są
dostrzegalne i w Rzymie. W obu formach procesu
republikańskiego strony rozporządzają przedmiotem
postępowania oraz stosowanymi tam środkami. Przede
wszystkim zakreślają granice poszukiwanej ochrony. Tak
w Rzymie, jak i dzisiaj, sąd nie mógł wyjść poza żądanie czy
ponad nie rozstrzygać. Znalazło to wyraz w – sformułowanej
dopiero w średniowieczu, ale na podstawie rzymskich źródeł –
paremii ne eat iudex ultra petita partium – „niech sędzia nie
wychodzi poza żądania stron” (por. D. 10,3,18). Nakaz przez nią
wyrażany jest obecny we współczesnym procesie (art. 321 § 1
KPC). Dyspozycyjność to nie tylko wszczęcie danego etapu
postępowania, jak wynika ze skargowości, lecz i zawarcie ugody,
którą pretor musiał uznać [←2.2.1.2]. Dyspozycyjność wyrażała
się również w prawie do występowania z zarzutami
procesowymi. We współczesnym procesie cywilnym podkreśla
się za Ulpianem, że we wnoszeniu ich pozwany staje się
powodem – reus in exceptione actor est (D. 44,1,1). Wyrazem
zasady dyspozycyjności jest też możliwość uznania powództwa
przez pozwanego. Równie prawdziwe zdaje się przecież, że
„wbrew woli do obrony rzeczy nikogo się nie zmusza” – invitus
nemo rem cogitur defendere (D. 50,17,156pr.; por. D. 9,4,33). Co
prawda w procesie republikańskim uznania powództwa nie
poddawano kontroli sądu. Od razu otwierała się droga dla
egzekucji. Jednak podsumowanie tego rozwiązania w słowach
confessus pro iudicato habetur – „uznającego roszczenie uważa
się za zasądzonego” (D. 42,2,3; por. T. 3,1; D. 42,1,51; C. 7,59,1),
znajduje nawet współcześnie swe odniesienia (por. art. 213 § 1,
229, 230 KPC).
Wolno zrezygnować z ochrony prawnej, co zazwyczaj łączy
się ze znanym stwierdzeniem: volenti non fit iniuria (por.
D. 47,10,1,5). Zasada „chcącemu nie dzieje się krzywda”,
rozwinięta przez prawo kanoniczne, przeniknęła do
angielskiego common law i utrwaliła się w ius commune, stając
się antonomazją zasady pełnej dyspozycyjności. Natomiast
działanie z urzędu, a więc wpływ przeciwstawnej jej zasady
oficjalności, możliwy był właściwie dopiero w konstrukcji
procesu kognicyjnego. Również wtedy jednak rzymski sąd nie
mógł samodzielnie wszczynać postępowania – invitus agere vel
accusare nemo cogitur.
We współczesnym polskim procesie prywatnym zasadą jest,
że jego przedmiot stanowią żądania, które muszą być określone
w pozwie (art. 187 § 1 pkt. 1 KPC). Wszczęcie postępowania
cywilnego w trybie procesowym odbywa się zawsze z inicjatywy
zainteresowanego podmiotu. Żądania ochrony prawnej
wyrażają się w możności zmiany, cofnięcia powództwa przez
powoda, uznania powództwa przez pozwanego, zawarcia ugody
przez obie strony (art. 193, 203, 213, 220, 204, 223 KPC).
Natomiast postępowanie z urzędu w trybie nieprocesowym,
inicjowane przez sąd, ma charakter wyjątkowy (art. 506 KPC).
Jak w Rzymie, tak i dziś zachętą do aktywności i zadbania
o procesową ochronę swych praw pozostaje uwaga Cerwidiusza
Scewoli: ius civile vigilantibus scriptum est – „prawo cywilne
stworzone jest dla osób strzegących swych praw” (D. 42,8,24). To
zaproszenie do aktywności procesowej – wciąż aktualne –
wyraża właśnie zasada skargowości.
Z dyspozycyjnością łączy się kontradyktoryjność kontradyktoryjność
– również nieobca procesowi rzymskiemu. Po pierwsze dlatego,
że miał on kontradyktoryjną formę. Postępowanie polegało na
wystąpieniach dwóch przeciwstawnych stron.
Kontradyktoryjność, czyli sporność, jest też jego zasadą,
ponieważ materiał procesowy przygotowywały w postępowaniu
same strony. Przeciwstawny model, który przyniosła zasada
inkwizycyjności, czyli śledczości, pojawił się dopiero w prawie
średniowiecznym. Obie zasady dotyczą tego, kto
w postępowaniu gromadzi materiał faktyczny i dowodowy. Jeśli
dokonuje tego sąd, działa inkwizycyjność.
Głównym praktycznym uzasadnieniem kontradyktoryjności
jest to, że strony całą rodzącą spór sytuację znają najlepiej,
a nadto mają żywotny interes w wyjaśnieniu okoliczności, które
przemawiają na ich rzecz. Przytaczają w postępowaniu
okoliczności faktyczne w postaci twierdzeń i muszą dowodzić
tego, na co się powołują – ei incumbit probatio qui dicit non qui
negat (D. 22,3,2). Wymaganie, że „ten winien dowodzić, kto
twierdzi, a nie, kto zaprzecza” obecne jest we współczesnym
prawie prywatnym (art. 6 KC, art. 232 KPC). Czasem formułuje
się je tu w słowach: negativa non sunt probanda, co oznacza, że
nie ma obowiązku udowadniania tzw. faktów negatywnych.
Podkreśla się również, że zaprzeczenie nie jest dowodem –
negantis probatio nulla est (por. C. 4,19,23). Proces rzymsko-
kanoniczny wypracował na podstawie ei incumbit probatio qui
dicit non qui negat dokładne zasady dotyczące ciężaru dowodu
(onus probandi). Skoro więc powód zobowiązany jest do
dowodzenia – actori incumbit probatio – powinien być lepiej
przygotowany. Wyrażającą tę myśl paremię: actor venire debet
instructior quam reus, sformułowali glosatorzy na podstawie
konstytucji cesarza Konstantyna Wielkiego z 314 r. (C. 3,12,2).
Pozwanemu – choć nie zawsze – wystarczyło poprzestać na
zaprzeczeniu. W wielu bowiem przypadkach bierna postawa
prowadziła do zwycięstwa w sporze, czyli bez przedstawienia
jakiegokolwiek dowodu. Oczywiście sytuacja pozwanego się
zmieniała, gdy zdecydował się wnosić zarzuty – wtedy,
powtórzmy, reus in exceptione actor est.
Przy dyskutowaniu zasady bezstronności prawda i bezstronność
warto pamiętać o istotnym rozróżnieniu, jakiego się dziś
dokonuje. Ustalona w procesie prawda może odpowiadać
rzeczywistości – i wtedy się mówi o prawdzie materialnej – albo
wyłaniać się ze zgromadzonego w toku sprawy sądowej
materiału dowodowego. Wówczas jest to prawda formalna.
Bezstronność sędziowska stanowi jeden z najważniejszych
postulatów, jakie się stawia postępowaniom sądowym, ponieważ
ma zapewnić dotarcie do prawdy oraz sprawiedliwy wyrok.
Okazuje się jednak, że najłatwiej realizować ten postulat na
drodze prawdy formalnej. Łacińskie powiedzenie: facta
probantur iura novit curia – „fakty wymagają udowodnienia,
prawa zna sąd”, zwraca uwagę na obowiązki stron, ale i na rolę
sądu. Pretor i rzymski sędzia pozostają bezstronnymi
obserwatorami, którzy nie wdają się w walkę procesową.
Wyrażające to stwierdzenie obecne jest w europejskiej tradycji
prawnej i w orzecznictwie polskiego Sądu Najwyższego (por. np.
I CKN 252/98): da mihi factum, dabo tibi ius – „podaj mi fakty,
a dam ci prawo”. Jeśli zaś pretor, a nade wszystko sędzia, mają
coś ustalić, to prawdę formalną, a więc to jedynie, co wynika
z materiału przedstawionego przez strony. Procesem rzymskim
rządziła tedy zasada prawdy formalnej, a na straży
bezstronności stała wspomniana już zasada nemo est iudex in
propria causa [←2.2.1.1]. Rzymianie znali procedurę podważania
wyroku w razie braku bezstronności sądu.
Co ciekawe, nowelizacja art. 3 KPC w 1996 r. (Dz.U. 43, poz.
189) uchyliła zasadę aktywności sądu z urzędu, zmierzającą do
oparcia wyroków w sprawach cywilnych na prawdzie
materialnej (uchylona § 2, który przez 30 lat głosił: „Sąd
powinien dążyć do wszechstronnego zbadania wszystkich
istotnych okoliczności sprawy i do wyjaśnienia rzeczywistej
treści stosunków faktycznych i prawnych. Sąd z urzędu może
podejmować czynności dopuszczalne według stanu sprawy,
jakie uzna za potrzebne do uzupełnienia materiału i dowodów
przedstawionych przez strony i uczestników postępowania”).
Tym kosztem przywrócono znany w procesie rzymskim model
rozstrzygania w sporach cywilnoprawnych tylko na podstawie
przedłożonych przez strony w określonych terminach dowodów.
W polskim postępowaniu cywilnym zasada kontradyktoryjności
ma wyraźną przewagę nad inkwizycyjnością. Po pierwsze,
rozpoznanie, a potem rozstrzygnięcie sprawy zależy najpierw od
przytoczenia żądań przez powoda, podniesienia zarzutów przez
pozwanego oraz podania podstaw faktycznych, z których te
żądania i zarzuty wynikają (art. 187 § 1 pkt 2, 210 § 1, 217 §1, 493
§ 1 KPC). Po drugie, ciężar dowodzenia spoczywa na stronie,
która dane twierdzenie zgłasza (wspomniane art. 6 KC, art. 210
§ 1, 232, 493 § 1 KPC, ale też art. 187 § 2, 217 § 2, 344 § 2 KPC).
Zasadę bezstronności należy dziś wiązać z niezawisłością
sędziowską, która ma zapewniać eliminację mechanizmów
umożliwiających wpływanie na rozstrzygnięcie sędziego.
Każda ze stron procesu rzymskiego miała takie same równość
możliwości działania, o ile uwzględni się pozycję w sporze,
w szczególności spoczywający na danej stronie ciężar dowodu.
Zatem z kontradyktoryjnością ściśle wiązała się zasada równości
i wysłuchania stron. Była ona w Rzymie – i pozostaje
współcześnie – istotnym postulatem. Po pierwsze, gdy chodzi o te
same możliwości działania: „powodowi nie wolno tego, na co nie
pozwala się pozwanemu” – non debet actori licere, quod reo non
permittitur (D. 50,17,41pr.). Po drugie, każda ze stron powinna
mieć prawo do wypowiedzi. Zasada „niech będzie wysłuchana
i druga strona” – audiatur et altera pars (por. Sen., Med. 199–200;
Dz 25,17) – wyraża uzasadnione oczekiwania wobec
prawa. Dochodzi ona do głosu najpierw na gruncie procesu
karnego, choć się do niego nie ogranicza. Nie wydaje się też mieć
czysto proceduralnego charakteru.
W celu korzystania w pełni z zasady równości strony miały
prawo ustanawiać adwokata [←2.2.2.3]. Jeśli nie mogły sobie na
niego pozwolić, pretor z urzędu ustanawiał pomoc prawną.
Zaświadczył o tym jurysta Ulpian w słowach: „mówi pretor:
«jeśli nie mieliby adwokata, ja dam»; i nie tylko tym osobom
pretor powinien okazywać życzliwość, lecz również tym, którzy
z innych przyczyn, jak podstępność przeciwnika lub strach, nie
mogą znaleźć obrońcy” (D. 3,1,1,4).
W dzisiejszym polskim procesie cywilnym uniemożliwienie
stronie działania i obrony swoich praw prowadzi do
nieważności postępowania i stanowi podstawę środków
zaskarżenia (art. 379 pkt 5; 378 § 1, 395 § 2 KPC). Zasada
realizowana jest też przez dokonywanie pouczeń wobec
uczestników, którzy nie radzą sobie ze sprawą. Dotyczą one nie
tylko czynności procesowych, ale i wskazania konieczności
ustanowienia fachowego pełnomocnika.
Istotą zasady jawności jest to, że przebieg procesu może jawność
być obserwowany przez dowolne zainteresowane nim osoby.
Procesy legisakcyjny i formularny w obu fazach były w pełni
dostępne dla wszystkich chętnych: procesowano się przecież na
forum pod gołym niebem. Powszechna dostępność dotyczyła
więc i uczestników postępowania, i publiczności. Całkowite
oparcie nowego procesu na władzy pryncepsa groziło zmianą
stanu rzeczy. Na szczęście sam cesarz orzekał publicznie: także
gdy wyjeżdżał do prowincji, starał się to czynić na publicznym
placu. Specjalną salę w pałacu cesarskim, zwaną auditorium,
wykorzystywał już z pewnością Septymiusz Sewer. Namiestnik
sprawował sądy w praetorium, a więc w miejscu swego
urzędowania. I choć w dominacie sędziowie działali
w zamkniętej przestrzeni bazylik lub sal sądowych (basilicae,
secretarium, auditorium), proces pozostał dostępny dla
publiczności. Można więc mówić o jawności jako zasadzie
rzymskiego postępowania sądowego.
W dzisiejszym prawie polskim powszechnej dostępności do
forum sądowego osób postronnych, czyli tzw. jawności
zewnętrznej, oraz jawności procedowania wobec samych
uczestników, czyli tzw. jawności wewnętrznej, wymaga art. 45
ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 9 KPC, a także art. 6 Konwencji
o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.
Z wymogami, jakie stawia zasada jawności, bywa dziś łączona
paremia: quod non est in actis, non est in mundo – „czego nie ma
w aktach, tego nie ma w świecie” (por. art. 14 KPA, art. 143 KPK).
Bez wątpienia ma rzymski rodowód, choć sformułowano ją
chyba dopiero w średniowieczu.
Paremia bywa łączona z zasadą pisemności jako ustność
konkurentki zasady ustności. Sens tej ostatniej polega na tym, że
strony procesu mogą swobodnie, używając słów, prezentować
własne stanowisko w postępowaniu. Jest to zresztą
charakterystyczna cecha ius civile w ogóle. Nawet w procesie
cesarskim za pryncypatu panował brak formalizmu i ustność.
Proces legisakcyjny był tylko ustny. W formularnym pojawiła się
pisemna instrukcja dla sędziego – formula, od której proces ten
wziął dzisiejszą nazwę. Znacznie więcej elementów pisemności
miał proces kognicyjny: liczba pism tam używanych rosła wraz
z biurokratyzacją cesarstwa. Pisemne stało się przede
wszystkim wezwanie do sądu. Jednak nawet za dominatu
ustność przeważała w rzymskim postępowaniu sądowym. Tak
dzieje się również w polskim postępowaniu cywilnym. Zasadę
najlepiej wyraża instytucja ustnej rozprawy sądowej. Jednakże
przejawów pisemności jest dziś znacznie więcej niż w procesie
kognicyjnym, a odchodzenie od ustności pogłębiają planowane
i wprowadzane rozwiązania elektroniczne w procedowaniu
przed polskimi sądami.
Zasada bezpośredniości definiowana jest dziś przez bezpośredniość
wskazanie, że sąd rozstrzygający sprawę powinien zetknąć się
osobiście i bezpośrednio z materiałem faktycznym oraz
dowodowym, który stanowi podstawę rozstrzygania.
Bezpośredniość była bez wątpienia zasadą w procesie
republikańskim. W obu fazach osobiście słuchano stron,
zapoznawano się bezpośrednio z ich żądaniami i twierdzeniami,
natomiast apud iudicem z dowodami; też osobiście słuchano
świadków. Zasada pozostała aktualna w procesie kognicyjnym.
W ramach rzymskiego procesu karnego cesarz Hadrian
zaświadczył, że sam zwykł osobiście przesłuchiwać wszystkich
świadków, dlatego zakazywał namiestnikowi prowincji
zastępowania dowodu z bezpośredniego przesłuchania świadka
świadectwem pisemnym (D. 22,5,3,3). Pewne ograniczenia na
rzecz pośredniości pojawiły się w dominacie, jak choćby
wspomniana możliwość delegowania przez sędziego kogoś
innego do poprowadzenia części procesu, a także przy
postępowaniu na podstawie rescriptum – w procesie
reskryptowym [→2.2.2.8] – czy też niekiedy w apelacji.
W polskim procesie cywilnym bezpośredniość widać
w wymogach, aby rozprawa i postępowanie dowodowe
odbywały się z zasady przed sądem orzekającym oraz aby
orzeczenia wydawał taki jego skład, w jakim procedowano na
rozprawie bezpośrednio poprzedzającej wydanie wyroku
(art. 210, 235, 323 KPC).
Z bezpośredniością wiąże się zasada koncentracja materiału
koncentracji materiału procesowego, której procesowego
cel stanowi rozpoznanie spraw sądowych w rozsądnym
terminie, najlepiej bezzwłocznie po zapoznaniu się z materiałem
sprawy. Charakteryzowała proces republikański i jest dobrze
udokumentowana dla okresu od ustawy XII Tablic po czasy
Cycerona. Przepis: „po południu niech sędzia przysądzi
przedmiot sporu na korzyść obecnego” można traktować
przynajmniej jako postulat (T. 1,8), z którego wynikało, że
zgłoszenie stanowisk stron, dowodzenie i argumentacja, jak
również wydanie wyroku, powinny nastąpić jednego dnia, czyli
przed zachodem słońca (T. 1,9). Jeśli się tego nie udało osiągnąć,
należało od nowa rozstrzygać dnia następnego, powtarzając
niektóre wcześniej dokonane czynności.
W zbiurokratyzowanym dominacie skarżono się nie tylko na
ogromną przewlekłość, ale i kosztowność postępowania
sądowego. Wpłynęło to na wielką popularność różnych form
pozasądowego rozstrzygania sporów [←2.2.1]. We
współczesnym polskim prawie zasada koncentracji materiału
procesowego jest bardzo silnie umocowana w art. 45 Konstytucji
RP, art. 6 KPC, a także w art. 6 Konwencji o ochronie praw
człowieka i podstawowych wolności.
Pod wpływem wypowiedzi Cycerona swobodna ocena
sformułowano nierzadko dziś powtarzane dowodów
powiedzenie: „dowody należy ważyć, a nie liczyć” – non
numeranda sed ponderanda sunt argumenta (por. Cic., off. 2,79).
Służy to podkreśleniu, że ich ocena powinna być dokonana przez
sąd według kryterium własnego, swobodnego przekonania o ich
wiarygodności. Zasada swobodnej oceny dowodów rządziła
niepodzielnie w procesie republikańskim. W kognicyjnym
doznawała pewnych ograniczeń na rzecz przeciwstawianej jej
zasady legalnej oceny dowodów. Tę ostatnią widać w cesarskich
dyrektywach dotyczących hierarchii dowodowej: w wyższości
dowodu pisemnego – w szczególności dokumentu publicznego
i prywatnego sporządzonego przez notariusza – nad ustnym
(por. C. 4,20,1), w zasadzie testis unus testis nullus [→2.2.2.8],
w większej wiarygodności zeznań osób wyższego stanu –
honestiores – nad zeznaniami ludzi stanu niższego – humiliores.
Zarówno procesem republikańskim, jak i polskim procesem
cywilnym rządzi zasada swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1
KPC), która obecnie, tak jak w Rzymie, doznaje wyjątków.
W odróżnieniu od polubownego rozwiązywania formalizm
sporów przez arbitra na podstawie compromissum [←2.2.1.3],
gdzie postępowano dowolnie, proces cechował formalizm
czynności procesowych. Szczególnie widoczny był on w procesie
legisakcyjnym [←2.2.2.2]. Przejaw formalizmu stanowiło
prowadzenie we wczesnej republice kalendarza dni sądowych.
Tylko w te dni – dies fasti – można się było procesować
[→2.2.2.8]. W procesie formularnym do elementów formalnych
należała budowa formuły procesowej, a w procesie kognicyjnym
pismo powoda rozpoczynające proces (libellus conventionis) oraz
pisemna apelacja (libellum appellationis). Łacińska paremia:
actor sequitur forum rei (por. C. 3,19,3; 3,13,2) wyznaczała
formalny wymóg kierowania sprawy do sądu, w którego okręgu
mieszkał pozwany. Wymagano też zwracania się do sądu
właściwego rzeczowo, czyli kompetentnego dla danego rodzaju
spraw. Współcześnie formalizm, który ma za cel usprawnienie
postępowania, widoczny jest w określaniu formy czynności
procesowych, miejsca oraz czasu ich dokonywania.
Pojawienie się apelacji w procesie kognicyjnym instancyjność
[→2.2.2.8] otworzyło drogę nowej zasadzie, która daje możliwość
poddania orzeczenia kontroli odwoławczej innego, wyższego
sądu. W procesie republikańskim było to niemożliwe. Jednak
Rzymianie pomału dochodzili do zasady instancyjności. Pod
wpływem zmian, jakie rozpoczęły się w czasach Augusta,
apelację dopuszczono nawet w procesie formularnym. Nadto
obowiązywała dewolutywność, co oznaczało, że sąd odwoławczy
nie mógł przekazać sprawy do ponownego rozpoznania, lecz
sam ją rozpatrywał i rozstrzygał merytorycznie. Do czasów
justyniańskich nie mógł też zmieniać na gorsze sytuacji
apelującego, co wyraża znane powiedzenie: reformatio in peius
iudici appellato non licet (por. D. 49,1,1pr.) [→2.2.2.8].
Proces republikański cechowała bezpłatność. bezpłatność
Sacramentum, choć mogło istotnie ograniczyć osobom
biedniejszym dostęp do postępowania sądowego, nie było
wynagrodzeniem dla urzędnika czy sędziego. Gdy pojawili się
sędziowie zaangażowani przez cesarza, należało znaleźć źródło
finansowania ich działalności. Zdaje się, że jeszcze Konstantyn
chciał utrzymać bezpłatność. Z całkiem praktycznych i zupełnie
zrozumiałych względów jednak z niej zrezygnowano, co miało
stać się instrumentem ograniczania pieniactwa (C. 3,2). Do dziś
kształtowanie kosztów, jakie niesie postępowanie sądowe,
wykorzystuje się w realizacji wytycznych polityki
prawa. Pobieranie opłat sądowych jest właściwe dla
współczesnego procesu prywatnego.
2.2.2.5. Actiones i proces

Systematyka instytucjonalna Gaiusa dzieli actio in rem i actio in
wykład prawa rzymskiego na trzy części: personam
personae, która dotyczy osób, w tym również konsumpcja uprawnienia
niewolników i rodziny; res, dotycząca procesowego
i konsumpcja roszczenia
majątku, a więc i prawa spadkowego, ale
również zobowiązań; oraz actiones. Dla części ostatniej
podstawowy wydaje się podział na actiones in rem oraz actiones
in personam. Różnice między nimi nabierają zasadniczego
znaczenia dla całego prawa rzymskiego – zwłaszcza ze względu
na wskazaną wcześniej rolę actio nie tylko dla ochrony, ale
przede wszystkim dla istnienia praw prywatnych. Skargi in
personam zmierzają do wykazania, że na podstawie
zaciągniętego zobowiązania druga strona winna przenieść
własność, wykonać usługę czy, ogólniej rzecz ujmując,
świadczyć. Wyrażające to słowa dare facere praestare pojawiają
się w treści formuły procesowej (G. 4,2). Actio tę można wnosić
tylko między stronami zobowiązania – inter partes. Actiones in
rem są skuteczne wobec każdego – erga omnes. Przy skargach in
personam dochodzi do konsumpcji uprawnienia procesowego
i konsumpcji roszczenia. Wyraża to znana paremia: bis de eadem
re agi non potest – „nie można procesować się dwa razy o to
samo” (G. 4,107). Tak wyrażony zakaz nieobcy jest
współczesnemu prawu polskiemu (por. art. 199 § 1 pkt 2, 379 pkt
3 KPC). Konsumpcja nie następuje przy skargach in rem, dlatego
w intentio formuły procesowej pozwany tam nie figuruje. Celem
actio jest wtedy wykazanie, że rzecz materialna jest własnością
powoda albo że przysługuje mu jakieś prawo do rzeczy
o mniejszym zakresie niż własność. Gaius wymienia tu
przykładowo niektóre z uprawnień właściciela: używanie,
czerpanie pożytków, ale też ograniczone prawa rzeczowe, to jest
prawa na cudzej rzeczy: przechodzenia, przegonu zwierząt,
poprowadzenia wody, zasłonięcia światła czy widoku sąsiadowi
[→5.4.2]. Skarga in rem może mieć również charakter
negatoryjny i zmierzać do wykazania, że własność czy inne
prawo na rzeczy materialnej powoda pozwanemu nie
przysługuje (G. 4,3). Oczywiście przedmiot skargi rzeczowej musi
istnieć, toteż zawsze w razie, gdyby uległ zniszczeniu, prawo
rzeczowe wygasa. Jasne, że za zniszczenie się odpowiada – były
właściciel ma wtedy roszczenie odszkodowawcze. Między
oboma typami skarg jest jeszcze ta różnica, że w przypadku
actiones in personam istnieje przymus wdania się w spór,
podczas gdy w skargach rzeczowych – swoboda, zgodnie
z cytowaną już uwagą Ulpiana: „wbrew woli do obrony rzeczy
nikogo się nie zmusza” – invitus nemo rem cogitur defendere
[→5.1.1.2].
Wskazany podział na actiones in rem oraz actiones in legis actiones
personam widać bardzo wyraźnie w procesie legisakcyjnym.
Dzięki Gaiusowi znanych jest pięć skarg, na których podstawie
można było prowadzić postępowanie. Trzy służyły procesowi
rozpoznawczemu: legis actio sacramento, legis actio per iudicis
arbitrive postulationem i powstała dopiero w III w. przed Chr.
legis actio per condictionem. Dwie skargi służyły postępowaniu
egzekucyjnemu: legis actio per manus iniectionem oraz legis actio
per pignoris capionem. Pierwsza z pięciu wymienionych była
skargą ogólną, pozostałe stosowano tylko wtedy, kiedy ustawa
postanawiała, że z nich właśnie należy skorzystać (G. 4,13). Legis
actio sacramento występowała w dwóch wariantach: legis actio
sacramento in rem, w której nie musiano wdawać się w spór,
oraz legis actio sacramento in personam, gdzie pozwany wdawał
się w spór przez zaprzeczenie. Proces legisakcyjny opierał się na
uważnej recytacji słów, nawiązujących ściśle do słów ustawy.
Dzięki Gaiusowi znany jest nam przebieg fazy in iure w legis
actio sacramento in rem: „ten, kto windykował, trzymał kij, po
czym chwytał ręką sporną rzecz, na przykład niewolnika,
i mówił tak: «Twierdzę, że ten niewolnik jest według prawa
Kwirytów mój zgodnie z jego położeniem. Jak powiedziałem, oto
dotykam go za pomocą vindicta», i równocześnie kijem dotykał
niewolnika. Przeciwnik mówił i czynił tak samo. Gdy obaj
dokonali windykacji, pretor mówił: «Puśćcie obaj niewolnika!».
Oni puszczali. Ten, kto pierwszy windykował, do drugiego
zwracał się następująco: «Domagam się, abyś powiedział, na
jakiej podstawie dokonałeś windykacji». Tamten odpowiadał:
«Wykonałem prawo tak, jak położyłem vindicta». Następnie ten,
kto pierwszy windykował, mówił: «Skoro windykowałeś bez
podstawy prawnej, wzywam cię do ustanowienia sacramentum
pięciuset asów», przeciwnik także mówił: «A ja ciebie». […]
Kijem zaś posługiwali się w miejsce włóczni, pewnego znaku
prawnej własności” (G. 4,16).
sacramentum
Dla pełnego obrazu trzeba dodać, że przedmiot sporu, jeśli było to tylko
możliwe, przynoszono przed pretora. Gdyby bez niewygody nie dało się go dostarczyć
albo chodziło o nieruchomości czy spadek, starano się wziąć przynajmniej jakąś część,
na przykład grudę ziemi lub zwierzę ze stada. Od wartości przedmiotu sporu zależała
wysokość sacramentum – swoistego zakładu. Nie było tu wielkiej różnorodności: do
1000 asów zakład wynosił 50, a gdy wartość przedmiotu sporu wynosiła 1000 albo
więcej asów – 500. Wyjątkowo potraktowano spory o wolność przez przychylność dla
niej (favor libertatis): sacramentum było zawsze w niższej wysokości (G. 4,14).
Sacramentum nie przypadało zwycięzcy, lecz skarbowi publicznemu. Przynajmniej
pierwotnie miało charakter religijny. Sędzia tylko pośrednio rozstrzygał meritum
kontrowersji, pretor bowiem oczekiwał od niego wyroku, którego treścią była
odpowiedź na pytanie, kto nie złożył sacramentum zgodnie z prawem. W przypadku
actio in personam przepadał tylko jeden zakład. Na podstawie skargi rzeczowej mogło
się okazać, że żadna ze stron nie ma prawa, o którego istnieniu ogłosiła windykacją,
i obie traciły sacramentum.
Pozostałe legis actiones nie wymagały zakładu. W legis actio

per iudicis postulationem „ten, kto wszczynał postępowanie,
mówił: «Twierdzę, że z tytułu sponsio jesteś winien dać mi
dziesięć tysięcy sesterców. Żądam tego, byś potwierdził albo
zaprzeczył». Przeciwnik mówił, że nie jest winien. Powód mówił:
«Skoro ty zaprzeczasz, żądam od ciebie, pretorze, abyś
wyznaczył sędziego albo arbitra»” (G. 4,17a – treść karty
palimpsestu werońskiego nie zachowała się i sformułowanie
znamy dopiero od 1933 r. dzięki papirusowi z Kairu). W treści
legis actio per condictionem nie podawano podstawy prawnej,
a rozpoznanie kwestii przez sędziego odraczano o 30 dni
(condicere). Dla samego Gaiusa nie były jasne powody
wprowadzenia tej ostatniej legis actio dwoma ustawami: lex
Calpurnia i lex Silia (G. 4,19–20). Legis actio per condictionem
służyła dochodzeniu określonej sumy (certa pecunia) lub
określonej rzeczy (certa res), co z powodzeniem można było
osiągnąć dzięki legis actio per iudicis postulationem. Skarga ta,
oprócz dochodzenia na podstawie sponsio, pełniła funkcję skargi
działowej, znoszono nią bowiem współwłasność powstałą
wskutek dziedziczenia, a na podstawie lex Licinnia dokonywano
podziału współwłasności, która powstałaby w inny jeszcze
sposób. W ostatnim przypadku żądano jednak ustanowienia nie
sędziego, lecz arbiter, co zaznaczono w nazwie skargi: legis actio
per arbitri postulationem (G. 4,17a).
Pierwszą ze skarg egzekucyjnych: legis actio per manus damnatio
iniectionem, stosowano przede wszystkim na podstawie wyroku
(iudicatum) – w 30 dni po jego wydaniu (T. 3,1). Z wyrokiem
zrównane zostało uznanie roszczenia przez pozwanego
(confessio). Legis actio „przez nałożenie ręki” stosowano też od
razu, jeśli pozwalała na to ustawa – musiała w tym celu w swej
treści zawierać specjalną klauzulę, którą określa się jako
damnatio. Tak „nakładano rękę”: z tytułu niespłacenia pożyczki
z nexum [→6.14.1]; niewypłacenia legatu o konstrukcji
zobowiązaniowej, zwanego stąd legatem damnacyjnym
[→4.3.2.4]; na podstawie lex Aquilia w celu zapłaty za
bezprawnie wyrządzoną szkodę [→6.21.3.1.2]; na podstawie lex
Marcia na lichwiarzy z powodu bezprawnie pobranych odsetek
[→6.14.4]; na podstawie lex Furia o zapisy testamentowe
[→4.4.4.2], które przekroczyły dopuszczoną w niej wartość 1000
asów (G. 4,21–25). W postępowaniu na podstawie tych ustaw
pozwany mógł „odtrącić rękę”, co oznaczało, że kwestionował
podstawę roszczenia. Spór toczył się wtedy między stronami
o podwójną wartość (in duplum). Tak zrodziło się zaprzeczenie –
infitiatio. Dotąd bowiem przy manus iniectio, na przykład na
podstawie wyroku, tylko inna osoba (vindex) mogła rękę
odtrącić. Jeśli do tego nie doszło, pozwany był skuwany
i odprowadzany pod straż powoda. Ten musiał go w trzy kolejne
dni targowe wyprowadzić w celu ogłoszenia o długach. Gdy nie
doszło do spłaty długu, pozwany pozostawał we władzy powoda,
który mógł go przetrzymywać, aby odpracował dług, a nawet
sprzedać w niewolę – oczywiście tylko za granicę (trans Tiberim),
gdyż obywatel nie mógł być niewolnikiem na terenie swego
państwa (T. 3,2–6; Gell. 20,1,46–47). W ustawie XII Tablic
zachowała się niejasna wzmianka o partes secanto. Trudno
jednak uwierzyć, aby wierzyciele rzeczywiście dzielili się
fragmentami zwłok niewypłacalnego dłużnika.
Kontrowersje wśród jurystów wzbudzała kwalifikacja piątej ze skarg – legis actio per
pignoris capionem. Zabieranie zastawu stanowiło typowy sposób nacisku, w jaki
rzymska władza zmuszała do pożądanego przez siebie zachowania. Nie dziwi więc, że
zwyczaj dawał podstawy do posłużenia się tą legis actio. Działo się tak w sprawach
wojskowych, gdzie legis actio per pignoris capionem służyła, na przykład, uzyskaniu
pieniędzy na jęczmień dla koni. Ustawa XII Tablic pozwalała na pignoris capio w celach
sakralnych, na przykład przeciw temu, kto kupił zwierzę ofiarne, ale nie uiścił ceny.
Z cenzorskiego upoważnienia mogli się nią posługiwać również poborcy podatków
w celu egzekwowania należności. Pytanie jurystów dotyczyło tego, czy legis actio per
pignoris capionem była w ogóle postępowaniem sądowym. Zaboru zastawu
dokonywano bowiem także extra ius, a więc nie przed pretorem, i nawet w dni, w które
nie wolno było się procesować (G. 4,26–29). Trzeba ją raczej uznać za pozasądowe
wzięcie zastawu na podstawie prawa sakralnego lub podatkowego.
Już uwagi na temat legis actio sacramento wskazują, że

w historycznym rozwoju dochodzi do różnicowania się skarg,
czego skutki dobrze widać w postępowaniu formularnym.
W procesie tym formułę słowną zastąpiła pisemna, zamykająca
odformalizowane, ustne postępowanie in iure. Nastąpiła
specjalizacja i w efekcie znaczne pomnożenie formuł. Funkcję
dawnej ogólnej legis actio sacramento in rem spełniały rei
vindicatio, hereditatis petitio, vindicatio ususfructus i vindicatio
servitutis [→5.4.2.4]. Po linii legis actio per iudicis arbitrive
postulationem powstały skargi działowe: actio familiae
erciscundae [→4.1.3.6] oraz actio communi dividundo [→5.3.3.2],
a z legis actio per condictionem – wnoszone nie tylko na
podstawie stypulacji condictio certae rei i condictio certae
pecuniae [→6.14.1]. W tym kontekście zrozumiałe jest
wyjaśnienie Gaiusa, że actiones in personam nazywane są
condictiones, skargi rzeczowe zaś – vindicationes.
Prócz wskazanego podziału actio in rem – skargi cywilne i pretorskie
actio in personam, konieczne stały się nowe. Działalność pretora
po 367 r. przed Chr. – a właściwie dopiero od 213 r. przed Chr.,
gdyż tego czasu dotyczą pierwsze wiadomości o jego edykcie –
pozwalała odróżnić skargi cywilne i pretorskie. Pierwsze z nich
opierały się na ustalonym prawie: skargi in rem „wedle prawa
Kwirytów”, in personam na podstawie oportere – „należeć się”.
Przyznając je, pretor tylko „wspomagał” ius civile – nie
powstawało tu nic nowego. Innowacje wprowadzane przez
pretora do formuł powodowały powstanie nowych środków
procesowych, a więc skarg pretorskich. Kres ich rozwojowi
położyła hadriańska kodyfikacja edyktu z 137 r. po Chr. Po to
jednak, aby zrozumieć sposób działania pretora i przyjęte przez
niego rozwiązania, a w konsekwencji rozwój prawa, trzeba
najpierw przedstawić budowę formuły procesowej.
budowa formuły
Formula jako wynik fazy in iure stanowiła instrukcję dla
procesowej
sędziego. Toteż adresat musiał być na początku wskazany
w słowach, które wyrażały i mianowanie, i upoważnienie prywatnej osoby. nominatio
Najkrótsza formuła procesowa mogła się składać ze wskazania sędziego, czyli
nominatio, i z zadanego mu pytania co do faktów, czyli intentio. Taką budowę miały
formuły w tzw. kwestiach prejudycjalnych, czyli do wyjaśnienia na wstępie, zazwyczaj
po to, aby wiedzieć, czy przechodzić do rozpatrywania istoty kontrowersji. Formuły
prejudycjalne mogły brzmieć następująco: „Marek niech będzie sędzią (nominatio); czy
pozwany jest wyzwoleńcem powoda? (intentio)”; „Marek niech będzie sędzią
(nominatio); czy powód jest wolno urodzony? (intentio)”; „Marek niech będzie sędzią
(nominatio); czy Lucjusz Tycjusz jest pod władzą powoda na podstawie prawa
Kwirytów? (intentio)”; „Marek niech będzie sędzią (nominatio); czy powód jest w takiej
sytuacji, że powinien być uznany za dziecko pozwanego? (intentio)” (I. 4,6,13; EP. 341;
312).
Intentio, czyli część zawierająca żądanie powoda, występować musiała siłą intentio
rzeczy we wszystkich formułach. Jeśli sędzia miał wydać wyrok, należało udzielić
mu władzy zasądzenia albo uwolnienia. Dokonywało się to w condemnatio, jak
w formule condictio certae rei, z którą występowano na podstawie stypulacji lub
pożyczki: „Marek niech będzie sędzią (nominatio); jeśli się okaże, że pozwany powinien
dać powodowi 100 modiusów najlepszej pszenicy afrykańskiej, o co toczy się spór
(intentio), ile ta rzecz jest warta, tyle pieniędzy, sędzio Marku, zasądź od pozwanego na
rzecz powoda; jeśli się nie okaże – uwolnij (condemnatio)” (por. D. 13,3).
W powództwach działowych – wymienionych już: actio condemnatio albo

familiae erciscundae i actio communi dividundo oraz służącej adiudicatio
ustaleniu zatartych granic między sąsiadującymi gruntami demonstratio
actio finium regundorum – musiała pojawić się adiudicatio. W tej części
formuły pretor upoważniał sędziego do przysądzenia, czyli przyznania spierającym się
stronom właściwych części spornych gruntów. Chodziło o ukształtowanie praw, a nie
tylko o stwierdzenie, czy przysługują. Adiudicatio w formule actio communi dividundo
brzmiałaby, jak w przykładzie: „Marek niech będzie sędzią (nominatio); ponieważ
Aulus i Mewiusz zwrócili się, aby dać im sędziego dla podziału współwłasności i jeśliby
została wyrządzona jakaś szkoda we współwłasności lub nastąpiły jakieś straty, czy coś
przeszło na rzecz któregoś z nich z tego tytułu (demonstratio), ile należy przysądzić,
sędzio Marku, przysądź (adiudicatio); cokolwiek z tego powodu jeden drugiemu
powinien świadczyć (intentio), tego, Marku sędzio, jednego na rzecz drugiego zasądź;
jeśli się nie okaże – uwolnij (condemnatio)” (G. 4,42; D. 10,3). Jak widać z zacytowanej
formuły, czasem do koniecznego opisu stanu faktycznego zamieszczano przed intentio
jeszcze demonstratio. Tak było na przykład w formule skargi kierowanej przez byłego
pupila do byłego tutora o rozliczenie się ze sprawowanej opieki – actio tutelae (directa):
„Między powodem i pozwanym sędziami (recuperatores) niech będą Marek, Kwintus
i Decimus z upoważnieniem zasądzenia do dwóch i pół tysiąca denarów (nominatio);
ponieważ pozwany nad powodem jako pupilem sprawował opiekę, o co toczy się spór
(demonstratio), cokolwiek z tego powodu pozwany dać lub uczynić powinien powodowi
na podstawie dobrej wiary (intentio), niech sędziowie zasądzą pozwanego na korzyść
powoda na nie więcej niż dwa i pół tysiąca denarów; jeśli się nie okaże – niech uwolnią
(condemnatio)” (G. 4,39–44).
Wymienione części formuł: nominatio, demonstratio, intentio, condemnatio albo
adiudicatio, nazywane bywają zwyczajnymi dla odróżnienia od dodatkowych klauzul.
Umieszczane w interesie pozwanego dodatkowe klauzule to exceptiones, exceptio
a więc zarzuty procesowe. Zawierały zgłoszone przez pozwanego twierdzenie,
które skutecznie – o ile zostałoby dowiedzione – blokowało żądanie powoda.
Najważniejszy przykład stanowiły tu wprowadzone po raz pierwszy przez Akwiliusza
Gallusa: exceptio doli – „jeśli w tej rzeczy nic przez powoda podstępnie (dolo malo) nie
zostało zrobione ani się nie dzieje” (G. 4,129), oraz zarzut wskazujący na działanie pod
wpływem groźby, czyli exceptio metus causa – „jeśli w tej rzeczy nic nie zostało
zrobione z powodu groźby” (D. 44,4,4,33). Exceptiones wyparły w II w. praescriptiones
pro reo, które zwykło się zamieszczać w formule także w interesie pozwanego. Służyły
uwolnieniu go bez badania podstawy skargi. W związku z tym jednak nie dochodziło
do konsumpcji procesowej. Praescriptio pro reo w formule rei vindicatio – skargi
służącej wydobyciu własności pojedynczych rzeczy [→5.3.5] – pozwalała wyłączyć
decydowanie o prawie do całego spadku. Dzięki temu w przyszłości można było jeszcze
wystąpić z hereditatis petitio [→4.1.2.1] i dzięki tej actio dochodzić spadku.
Warto zauważyć, że od czasów rzymskich do dziś zarzuty peremptoryjne

wszystkie zarzuty procesowe dzieli się na peremptoryjne i dylatoryjne
(peremptoriae), czyli niweczące, i dylatoryjne (dilatoriae),
czyli odraczające (G. 4,120–125). Pierwsze zachowują swą moc zawsze, jak wskazany
w przykładzie zarzut podstępu, ale też działanie wbrew ustawie (contra legem) czy
procesowanie się ponownie o to samo w actiones in personam. Drugie uniemożliwiają
tylko przez jakiś czas dochodzenie swych praw, jak wtedy, gdy strony zawarły
porozumienie, że przez pięć lat nie wystąpią z powództwem (pactum de non petendo).
Skarga na podstawie stypulacji (actio incerti ex stipulatu) z takim zarzutem wyglądała
następująco: „Marek niech będzie sędzią (nominatio); ponieważ powód zawarł
z pozwanym stypulację o nieokreślonym przedmiocie i świadczenie stało się
wymagalne (demonstratio), cokolwiek z tego tytułu pozwany powinien powodowi dać
lub uczynić zgodnie z dobrą wiarą (intentio), o ile między powodem a pozwanym nie
doszło do porozumienia, że te pieniądze nie będą dochodzone (exceptio pacti de non
petendo), sędzio, zasądź od pozwanego na rzecz powoda nie więcej niż 10 tysięcy
sesterców; jeśli się nie okaże – uwolnij (condemnatio)”.
Odpowiedź powoda na exceptio, zgłaszana do treści replicatio, duplicatio,
formuły, to replicatio, na przykład: „albo jeśli później triplicatio
zawarto porozumienie, aby mi było wolno żądać tych
pieniędzy” (G. 4,126), czy też: „jeśli rzecz, co do której toczy się spór, nie została
osądzona ani doprowadzona do fazy apud iudicem” (por. G. 3,181; 4, 106–107, 121;
D. 44,2,9,2). Na replikę pozwany mógł zgłosić pretorowi duplicatio, która ze strony
powoda mogła się spotkać z triplicatio itd. (G. 4,127–129).
Natomiast praescriptio pro actore pojawiła się praescriptio pro actore

w interesie powoda. Gdyby, na przykład, zawarto stypulacyjne
zobowiązanie o świadczenie przez kolejne miesiące czy lata, po
pewnym czasie część stawała się już wymagalna. Gdyby bez
praescriptio wystąpiono ze skargą, tego, co dopiero będzie
wymagalne, nie uda się w przyszłości dochodzić ze względu na
konsumpcję uprawnienia procesowego. Dlatego należy
zamieścić sformułowanie: „niech spór toczy się o to, co stało się
wymagalne”. Jak wynika z nazwy, praescriptiones wpisywano
przed innymi postanowieniami, a więc na samym początku
formuły, oczywiście po nominatio (G. 4,130–132).
W obu typach procesu republikańskiego condemnatio pecuniaria
zasądzenie mogło opiewać tylko na sumę pieniężną –
condemnatio pecuniaria. W procesie formularnym widać to więc
było w treści formuły: upoważnienie do zasądzenia wskazywało
sędziemu tylko na pieniądze (G. 4,48). Rodziło to szczególne
problemy w skargach rzeczowych. W literaturze romanistycznej
XX w. mówiono tu nawet o wywłaszczeniu, skoro zamiast
własnej rzeczy ktoś otrzymywał jedynie pieniądze. Gdy pozwany
był wystarczająco zamożny i zdeterminowany do zatrzymania
przedmiotu sporu, po przegranej i zapłaceniu właścicielowi
nabywał własność rzeczy w sposób pierwotny. Oczywiście
w procesie starano się go skłonić do dobrowolnego zwrotu.
taxatio
W tym celu sędzia dopuszczał powoda do oszacowania wartości przedmiotu sporu.
Dokonywało się to w fazie apud iudicem, jednak pretor zazwyczaj zakreślał górną
granicę przez wprowadzenie do treści formuły kwoty maksymalnej – formula cum
taxatione. Taxatio pojawiła się w przedstawionym wyżej przykładzie skargi in
personam – actio tutelae.
Innym sposobem skłonienia pozwanego do wydania spornej rzeczy clausula arbitraria
było zamieszczenie przed condemnatio w skardze wydobywczej i we
wszystkich skargach reipersekutoryjnych upoważnienia dla sędziego, aby wezwał do
zwrotu – clausula arbitraria, zwana też clausula restitutoria. W formule rei vindicatio
czy actio Publiciana brzmiała ona: „o ile ten grunt na żądanie sędziego nie zostanie
zwrócony powodowi” (por. D. 6,1,35,1; I. 4,6,31). Jeśliby pozwany zastosował się do
wezwania i wydał rzecz, unikał zasądzenia, na co właśnie liczono.
Wypada powrócić do podziału na skargi skargi pretorskie

cywilne i pretorskie, aby prześledzić pięć i tworzenie prawa
sposobów tworzenia tych ostatnich. Po pierwsze, pretor na
podstawie i na wzór istniejącego środka procesowego tworzył
skargę analogiczną – actio utilis. Na przykład, udzielał
użytkownikowi skargę z tytułu uszkodzenia rzeczy, zastrzeżoną
przez ustawę dla właściciela kwirytarnego – actio legis Aquiliae
utilis [→6.11.1.1]. Po drugie, umieszczał w formule fikcję, jak
wtedy, gdy pozwolił kierować deliktową skargę, na przykład
actio furti z kradzieży [→6.21.2.1], przeciw peregrynowi: „Marek
niech będzie sędzią; jeśli się okaże, że na szkodę powoda przez
Diona, syna Hermeusa, lub za radą lub pomocą Diona, syna
Hermeusa, została popełniona kradzież złotego pucharu,
z którego to powodu, gdyby był obywatelem rzymskim (fictio),
byłby obowiązany jako złodziej zawrzeć układ w sprawie
odszkodowania, sędzio, zasądź Diona, syna Hermeusa, na
zapłacenie powodowi podwójnej wartości, jaką rzecz miała
w momencie kradzieży; jeśli się nie okaże – uwolnij” (G. 4,37).
W przytoczonym przykładzie urzędnik zastosował fikcję
obywatelstwa – si civis esset. Jednak najważniejsza okazała się
dla prawa rzeczowego fikcja upływu czasu. W ten sposób na
podstawie rei vindicatio powstała actio Publiciana: „jeśli powód
kupił niewolnika i wydanego przez traditio posiadałby rok, tak
że niewolnik, o którego toczy się spór, stałby się jego wedle
prawa Kwirytów” (G. 4,36).
Bonorum emptor to osoba, która nabyła majątek dłużnika,
wobec którego przeprowadzono uniwersalną egzekucję
majątkową [→2.2.2.7]. Jeśli dłużnik ów nie żył, nabywca
dochodził wierzytelności dzięki umieszczaniu fikcji: „gdyby był
dziedzicem” – si heres esset (formula Serviana). Jeśli egzekucję
przeprowadzono na majątku osoby żyjącej, dochodzenie jej
wierzytelności stawało się dla bonorum emptor możliwe dzięki
zastosowaniu przez pretora innego zabiegu – przestawienia
podmiotów. Był to trzeci sposób tworzenia skarg pretorskich.
W intentio występował wierzyciel i dłużnik, w condemnatio zaś
dłużnik i nabywca dóbr wierzyciela. Formuły z przestawionymi
podmiotami pojawiały się przy zastępstwie procesowym lub
w celu zmiany osoby dłużnika lub wierzyciela bez dokonywania
odnowienia (novatio) [→6.8.5.3]. Powszechnie stosowano je przy
tzw. actiones adiecticiae qualitatis [←2.1.5.3], jak na przykład
w actio empti institoria: „Marek niech będzie sędzią; ponieważ
powód od Lucjusza Tycjusza, gdy miał przez pozwanego
powierzony sklep, kupił dziesięć funtów oliwy, o co toczy się
spór, cokolwiek z tego tytułu powodowi Lucjusz Tycjusz
powinien dać lub uczynić zgodnie z dobrą wiarą, na tyle, sędzio,
pozwanego na rzecz powoda zasądź; jeśli się nie okaże –
uwolnij” (EP. 258–270).
Czwartym sposobem tworzenia skarg przez pretora było
oparcie treści formuły nie na istniejących dotąd rozwiązaniach,
lecz na opisie faktów. Stąd nazwa actio in factum. Formula
zbudowana była wtedy w całkowitym oderwaniu od prawa
cywilnego. Pretor określał przesłanki zasądzenia najpierw
w konkretnym stanie faktycznym, co potem mogło zostać
powtórzone przez kolejnych magistratus i posłużyć jako wzór
w edyktach. Tak dzieje się w przypadku skarg z edyktu De in ius
vocando – na przykład udzielanych na rzecz patrona wezwanego
do sądu przez wyzwoleńca (EP. 65–75) [→3.1.2.2.5]. Taki
charakter miała skarga o przedmiot zastawu umownego –
vindicatio pignoris (EP. 493–495) [→5.4.5.2]. Po piąte, od actiones
in factum odróżnia się jeszcze skargi pretorskie stworzone na
podstawie bonum et aequum, jak actio iniuriarum (aestimatoria):
„Marek, Kwintus i Decimus niech będą sędziami (recuperatores);
ponieważ powód dostał pięścią od pozwanego lub podstępem
(dolo malo) ze strony pozwanego stało się, że został uderzony, ile
z tego powodu wyda się słuszne (bonum et aequum) sędziom, tyle
pieniędzy, ale nie więcej niż 10 tysięcy sesterców, niech
sędziowie zasądzą od pozwanego na rzecz powoda; jeśli się nie
okaże – niech uwolnią” (EP. 398–399).
Skargi pretorskie, ale także wskazane wcześniej pretorskie środki ochrony
pozaprocesowej, były w Rzymie instrumentami rozwoju prawa. Tą drogą pretor
sankcjonował, na przykład, zanik mancypacji w praktyce obrotu w I w. przed Chr.
Z jednej strony, udzielał bowiem actio Publiciana z fikcją zasiedzenia, z drugiej –
przeciw skardze właściciela kwirytarnego dawał zarzut rzeczy sprzedanej i wydanej:
exceptio rei venditae et traditae.
Oprócz omówionych już dwóch typów actiones stricti iuris oraz

podziału skarg: actio in rem – actio in actiones bonae fidei
personam, skargi cywilne – skargi pretorskie, bardzo ważny był
podział na skargi stricti iuris, czyli ścisłego prawa, oraz skargi
bonae fidei, to jest zawierające w formule klauzulę ex fide bona.
Do tych ostatnich należała na przykład skarga z kontraktu
kupna–sprzedaży – actio empti: „Marek niech będzie sędzią;
ponieważ powód od pozwanego kupił niewolnika, o co toczy się
spór, cokolwiek z tego tytułu pozwany powinien powodowi dać
lub uczynić zgodnie z dobrą wiarą (ex fide bona), sędzio, zasądź
od pozwanego na rzecz powoda; jeśli się nie okaże – uwolnij”
(por. G. 4,47). Klauzula mogła zostać też umieszczona w skardze
na podstawie stypulacji, co widać w przedstawionym wcześniej
przykładzie actio incerti ex stipulatu.
Odkąd pojawiła się klauzula ex fide bona, kryterium
rozróżnienia skarg stały się granice swobody w rozstrzygnięciu,
stawiane przez pretora sędziemu. W skargach ścisłego prawa
wszelkie okoliczności musiały być podniesione w fazie in iure
i uwzględnione w formule. Klauzula pozwalała natomiast brać
w wyrokowaniu pod uwagę wszystkie okoliczności, a więc
i zgłaszane dopiero w fazie apud iudicem.
plus petitio
W skargach stricti iuris, gdy w intentio ściśle oznaczano podstawę
orzekania (intentio certa), swoboda sędziego sprowadzała się do zasądzenia albo
uwolnienia. Przykład daje condictio certae pecuniae: „Marek niech będzie sędzią
(nominatio). Jeśli się okaże, że pozwany powinien dać powodowi 10 tysięcy sesterców,
o co toczy się spór (intentio certa), sędzio, zasądź od pozwanego na rzecz powoda 10
tysięcy sesterców; jeśli się nie okaże – uwolnij (condemnatio)”. Poważne
niebezpieczeństwo czyhało tu na powoda. Gdyby bowiem pozwany winny był mu tylko
9 tysięcy, sędzia go uwolni. Skutkiem więc nadmiernego żądania (plus petitio) powód
utraci wierzytelność, gdyż ponownie w tej samej sprawie nie będzie mógł wystąpić – na
skutek konsumpcji uprawnienia procesowego. Przedstawiono tym samym przykład
nadmiernego żądania re, czyli co do przedmiotu. Plus petitio mogła także powstawać:
tempore – gdy domagano się zbyt wcześnie lub przed spełnieniem warunku, a więc
występowano o wierzytelność jeszcze niewymagalną; loco – jeśli żądano gdzie indziej,
niż umówione miejsce wykonania; causa – kiedy powołano niewłaściwą podstawę, na
przykład żądano jednego konkretnego z kilku możliwych świadczeń, gdy
w rzeczywistości i zgodnie z umową wybór nie należał do wierzyciela, albo umówiono
się co do gatunku, a w żądaniu figurowała rzecz oznaczona indywidualnie (G. 4,52–
53d).
Z uwagi na możliwą konkurencję albo skargi reipersekutoryjne,

kumulację actiones ważny jest podział na penalne i mieszane
skargi odszkodowawcze, czyli reipersekutoryjne, penalne, czyli
karne, oraz mieszane. Pierwsze służyły pokryciu powstałej
szkody, drugie stworzeniu dolegliwości, polegającej zazwyczaj
na zapłacie dwukrotnej, trzykrotnej albo czterokrotnej wartości
tytułem kary prywatnej. Skargi reipersekutoryjne konkurowały
między sobą, gdyż służyły temu samemu celowi. Okradziony
mógł wystąpić albo ze skargą o wydanie swej własności – rei
vindicatio [→5.3.5], albo o zwrot wartości skradzionej rzeczy –
condictio furtiva [→6.20.1.3]. Kumulowały się natomiast skargi
odszkodowawcze z karnymi, a te ostatnie również między sobą.
Ważna w praktyce okazywała się kumulatywna
odpowiedzialność współsprawców tego samego deliktu. Każdy
ponosił własną karę na poczwórną wartość skradzionej rzeczy,
stąd okradziony przez pięciu złodziei, złapanych na gorącym
uczynku (furtum manifestum) [→6.21.2.1], powinien otrzymać
dwudziestokrotną wartość rzeczy. Toteż edykt w razie kradzieży
przez grupę niewolników, należących do tego samego
właściciela (familia servorum), w jego interesie przewidywał
pretorską skargę fikcyjną – tak, jakby okradł jeden wolny. Jeśli
natomiast ustalono sprawców kradzieży (furtum non
manifestum), skradzionej rzeczy albo jej wartości można się było
domagać tylko raz, ale w kumulacji ze skargami karnymi na
podwójną wartość, wnoszonymi kumulatywnie przeciw
sprawcy, jego pomocnikowi, podżegaczowi, a nawet paserowi.
Cytowana wyżej formuła actio furti przewidywała bowiem
w swej treści pociągnięcie do odpowiedzialności także w razie
dokonania kradzieży „za radą lub pomocą”.
2.2.2.6. Przebieg postępowania

Ustawa XII Tablic rozpoczynała się od słów: „jeśli in ius vocatio
wzywają do sądu, idź” – si in ius vocat ito (T. 1,1). Wszelako nie
w każdym miejscu wolno było dokonać wezwania. Na przykład,
nie można naruszać miru domowego i stanąć w drzwiach
z żądaniem udziału w procesie. Z czasem pretor nie pozwalał
pozywać pewnych osób bez swej zgody, na przykład patronów
czy współmałżonka, a skargą, z której zasądzenie powodowało
infamię – nigdy. Nie dopuszczał in ius vocatio w pewnych
okolicznościach, na przykład wobec uczestników orszaków
ślubnych lub pogrzebowych, urzędników i kapłanów podczas
pełnienia funkcji. Do powoda należało zadbać o stawiennictwo
pozwanego, a przecież bez obecności i aktywności obu stron
kontradyktoryjny proces nie mógłby się toczyć. Stąd
upoważnienie ustawy XII Tablic do użycia siły wobec
opierającego się, ale też obowiązek zapewnienia
niepełnosprawnemu skromnego transportu.
Po prywatnym i ustnym wezwaniu należało się natychmiast udać in iure, chyba że
vindex gwarantował stawiennictwo. Gdyby się taki nie znalazł, samemu też można się
było zobowiązać do późniejszego przyjścia. Składano zabezpieczenie – vadimonium,
czyli w razie niestawiennictwa zobowiązywano się do zapłaty umówionej kwoty. Była
niezależna od dotychczasowych rachunków między stronami, to znaczy nie wchodziła
w rozliczenie wartości przedmiotu sporu. Tę należało zapłacić w pełnej zasądzonej
wysokości.
Pretor oczekiwał, że przyszły pozwany będzie editio actionis

ostrzeżony o zamiarach powoda (editio actionis), za czym
przemawiała ekonomia procesu. Poinformowany o żądaniach
drugiej strony i zagrożony wszczęciem postępowania miał
szansę się zastanowić nad obroną, ale też nad szukaniem
porozumienia już na tym etapie.
In iure powód występował o udzielenie skargi postulatio actionis
(postulatio actionis). Pretor, zadając pytania obu denegatio actionis
stronom, próbował zorientować się co do istoty i zasadności
sporu. Nic nie stało na przeszkodzie, aby – jeśli tylko chciał –
odmówił dalszego procedowania przez denegatio actionis. Mógł
dzięki niej przeciwdziałać pieniactwu, a stosowana
konsekwentnie, stawała się środkiem zmiany prawa głównie
jako odmowa „wspomagania” w danym zakresie prawa
cywilnego. Przede wszystkim jednak denegatio actionis była
działaniem na korzyść pozwanego, na przykład wobec
nadużycia prawa ze strony powoda: „nie powinniśmy źle
korzystać z naszego prawa” – male nostro iure uti non debemus
(G. 1,53), czy przy zakazie występowania przeciw temu, co
wynika z własnych czynów – venire contra factum proprium
nemini licet (D. 1,7,25pr.). Nie stanowiła wszelako definitywnego
zakończenia procesu. Natomiast na trzy inne sposoby mogło się
postępowanie ostatecznie zakończyć już w fazie in iure.
confessio, transactio,
Po pierwsze, w razie uznania roszczeń powoda (confessio
iusiurandum
in iure), co traktowano jak wydanie przez pozwanego
wyroku na samego siebie – confessus pro iudicato est (D. 42,2,1; C. 7,59,1) [←2.2.2.4]. Po
drugie, strony mogły zawrzeć ugodę, którą pretor musiał respektować (transactio)
[←2.2.1.2]. Po trzecie, wystarczyła złożona za zgodą lub wręcz na polecenie pretora
przysięga – iusiurandum (D. 12,2). Odmowa mogła się skończyć denegatio actionis.
Gorsze jednak było krzywoprzysięstwo. Stanowiło przestępstwo, a odpowiedzialność
karna była niewspółmiernie dolegliwa do wagi sprawy cywilnej. Wezwany do
iusiurandum mógł natomiast zaproponować złożenie przysięgi przez przeciwnika
procesowego.
Ewentualny opór pozwanego (indefensio) zachowanie pozwanego

i brak aktywności w fazie in iure musiał w procesie
zostać przełamany z uwagi na kontradyktoryjność procesu. Przy
skargach in rem wystarczyło przedmiot sporu przekazać
powodowi. Powód był wtedy usatysfakcjonowany, gdyż o taki
skutek od początku mu chodziło, pozwany zaś, aby teraz rzecz
odzyskać, musiał w nowym postępowaniu stać się powodem.
Natomiast przy actiones in personam środek był już drastyczny –
missio in bona [←2.2.1.4]. Najłatwiejszą obronę dawało więc
zaprzeczenie. Ostrożność należało zachować w przypadku
pewnych skarg, w których na podstawie damnatio od razu
prowadzono egzekucję, a które wywodziły się z dawnej legis
actio per manus iniectionem, aby infitiatio nie spowodowała
podwojenia wartości przedmiotu sporu [←2.2.2.5]. Dla
uchronienia się przed tym, wystarczyło uznać podstawę, lecz
kwestionować wartość, jakiej domagał się powód. Konkretny
środek ochrony pozwanego stanowił zarzut (exceptio), gdyż
w procesie republikańskim skutecznie blokował skargę.
W powództwach stricti iuris mógł być zgłoszony tylko w fazie in
iure, w skargach bonae fidei sędzia mógł go uwzględnić
„z urzędu”. Natomiast powództwo wzajemne powoda przez
pozwanego stało się możliwe dopiero w ramach procesu
kognicyjnego.
Postępowanie in iure kończyło się przygotowaniem litis contestatio
formuły oraz litis contestatio. Powodowała, po pierwsze,
konsumpcję uprawnienia procesowego. Jeśli sprawa doszła do
tego etapu, w razie próby ponownego procesu pozwany
skutecznie blokował ewentualne nowe postępowanie w tej samej
sprawie zarzutem procesowym – exceptio rei in iudicium
deductae. Dopiero po wydaniu wyroku przez sędziego
powoływano zarzut oparty na powadze rzeczy osądzonej –
exceptio rei iudicatae. Oba środki uniemożliwiały łamanie zasady
bis de eadem re agi non potest [←2.2.2.5]. Po drugie, moment litis
contestatio decydował o stanie faktycznym, co oznaczało, że
sędzia orzekał, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu sporu,
odsetki itd. z tej właśnie chwili. Przede wszystkim jednak
konsumpcja procesowa związana ze „stwierdzeniem sporu”
w litis contestatio przekształcała materialnoprawny obowiązek
świadczenia (dare oportere) w procesowy (condemnari oportere).
Następowało więc „uwiecznienie” zobowiązań osobistych
i zaostrzenie odpowiedzialności pozwanego.
W fazie apud iudicem wystarczała swobodna ocena
obecność jednej ze stron. Przepis: „po dowodów
południu niech sędzia przysądzi przedmiot sporu na korzyść
obecnego” (T. 1,8) stanowił z pewnością poważny środek nacisku
na drugą stronę i zachętę do stawiennictwa. Iudex miał pełną
swobodę, gdy chodzi o sposób procedowania, badanie i ocenę
twierdzeń stron oraz przedstawianych dowodów [←2.2.2.4].
W procesie republikańskim najpowszechniejszy był oczywiście
dowód ze świadków, ale obowiązek składania zeznań mieli tylko
świadkowie oficjalni, jak owych pięciu przy mancipatio
[→5.3.4.1].
Ponieważ działanie i wyrokowanie sędziego iudicatum, sententia
wynikało z upoważnienia w formule, z momentem res iudicata
wydania wyroku sędzia kończył swą funkcję tak nieodwołalnie,
że nie mógł poprawić własnego orzeczenia (iudicatum,
sententia). Wyrok przedstawiał konkluzywnie jego stan wiedzy,
a w związku z tym powaga rzeczy osądzonej – res iudicata –
wynikała z zadeklarowania prawdy w wyniku przeprowadzenia
procesu. Powszechnie powtarza się dziś za Ulpianem zdanie
wyrwane z kontekstu przez kompilatorów justyniańskich: res
iudicata pro veritate accipitur – „wyrok przyjmuje się jako
prawdę” (D. 1,5,25; 50,17,207). Wyrażona nim zasada jest obecna
we współczesnych porządkach prawnych zarówno prawa
cywilnego, jak i kanonicznego (art. 365 § 1 KPC, kan. 1645 § 2
KPKan). Na podstawie wyroku powstawała obligatio iudicati
i w razie niewykonania go przez zasądzonego w ciągu 30 dni
powód mógł rozpocząć nowy proces na jej podstawie. Zwykle już
in iure dochodziło do confessio i otwierała się droga do egzekucji.
Jeśli jednak pozwany kwestionował wyrok, był to właściwy
moment na przedstawienie zastrzeżeń i okoliczności pretorowi.
Denegatio actionis oznaczała ujęcie się za zasądzonym.
Powstawało więc pytanie o prawomocność wyroku i jego
ewentualną nieważność. W grę wchodziły, jako podstawy:
przekroczenie granic uprawnienia z formula, naruszenie zakazu
ponownego procesowania się w tej samej sprawie, brak
zdolności procesowej, lecz i brak kompetencji lub przekupstwo
sędziego. Przynajmniej teoretycznie mógł on też deliktowo
odpowiadać za szkodę wyrządzoną stronie wyrokiem (iudex qui
litem suam fecit) – nawet gdyby działał nierozmyślnie lub tylko
nieroztropnie [→6.11.3.2].
Jeśli pozwany podjął obronę w actio iudicati, narażał actio iudicati
się na ryzyko zasądzenia in duplum. Zaostrzała się jego
odpowiedzialność, ale możliwość ponownego wysłuchania przez
pretora oraz nowe postępowanie stanowiły szansę uzyskania
ochrony – były surogatem apelacji, która pojawia się dopiero
w procesie kognicyjnym. W procesie republikańskim apelacja
była nie do pomyślenia, dlatego że sędzia prywatny miał sporo
cech sędziego polubownego. Być może zresztą litis contestatio
rozwinęła się właśnie z umowy o sąd polubowny.
2.2.2.7. Egzekucja
W procesie legisakcyjnym zwycięski powód uniwersalna egzekucja
po upływie czasu na zaspokojenie majątkowa
rozpoczynał egzekucję osobistą w legis actio per manus
iniectionem. Wkrótce jednak zastąpiła ją uniwersalna egzekucja
majątkowa. Mówi się o niej uniwersalna, ponieważ obejmowała
cały majątek, ale także dlatego, że do rozpoczętej przez jednego
z wierzycieli mogli przyłączyć się pozostali. Ci zaś, którzy
z okazji nie skorzystali, nie tracili wierzytelności. W rok po
egzekucji wolno im było rozpocząć nową. Przecież dłużnik mógł
w tym czasie odziedziczyć fortunę. Jeśli nie, w arsenale
dostępnych środków zostawała jeszcze egzekucja osobista.
Uniwersalna egzekucja majątkowa przebiegała venditio bonorum
w drodze osobnego prywatnego procesu na podstawie actio
iudicati. Rozpoczynała się pretorską missio in bona wierzycieli
w majątek dłużnika, czemu towarzyszyło ogłoszenie rozpoczęcia
procedury. Jeśli w ciągu 30 dni – a 15, gdy chodziło o majątek po
zmarłym – wierzyciele nie zostali zaspokojeni, na dłużnika
spadała infamia. Wybierali zarządcę konkursu – magister
bonorum, który sprzedawał całość dóbr dłużnika na licytacji –
venditio bonorum. Ich nabywca – bonorum emptor – stawał się
sukcesorem uniwersalnym dłużnika, czyli wchodził w całą jego
sytuację prawną. Za długi odpowiadał do wartości, którą
zwycięsko zaoferował w licytacji.
Egzekucja majątkowa była bardziej racjonalna od cessio bonorum
osobistej, ale niewiele bardziej humanitarna. Dłużnika
pozbawiano wszystkiego, co przedstawiało wartość materialną.
Toteż za Augusta w stosunku do osób, które popadły w długi bez
swej winy, dopuszczono cessio bonorum. W tym typie
uniwersalnej egzekucji majątkowej pozwalano dobrowolnie
odstąpić majątek wierzycielom, co otwierało dłużnikowi drogę
do skorzystania z beneficium competentiae, czyli dobrodziejstwa
zatrzymania środków koniecznych do życia. Dopiero
średniowieczni kanoniści włączyli tu również przedmioty
niezbędne do wykonywania zawodu. Majątek dłużnika
sprzedawano jak poprzednio, ale egzekucja nie powodowała
infamii.
W początkach pryncypatu senat stworzył egzekucja syngularna
przywilej egzekucyjny dla siebie i członków swoich rodzin
w postaci syngularnej egzekucji majątkowej. W distractio
bonorum specjalny kurator sprzedawał składniki majątku
dłużnika po kolei, aż do zaspokojenia wierzycieli. Dotąd
w egzekucji uniwersalnej nabywcy korzystali na utracie
wypłacalności przez dłużnika, aby przejmować dobra wielokroć
cenniejsze niż to, co płacono wierzycielom. Od II w. po Chr.
egzekucja majątkowa syngularna staje się już powszechna.
2.2.2.8. Innowacje procesu kognicyjnego

Oparcie procesowej ochrony praw prywatnych na władzy
cesarzy prowadziło do zmian, z których wiele już wskazano.
Pozew był pisemny, a wezwanie do sądu urzędowe. Proces
kognicyjny nie dzielił się na fazy, a postępowanie od samego
początku mogło się toczyć bez udziału drugiej strony. Litis
contestatio następowała właściwie po przedstawieniu stanowisk
przez strony – narratio i contradictio, ale nie powodowała
konsumpcji. Ten skutek został przeniesiony na koniec
postępowania, czyli na moment wydania wyroku. Inne skutki,
jak przerwanie biegu zasiedzenia [→5.3.4.2], na początek –
wszczęcie procesu.
Jak była o tym mowa przy omawianiu zasad postępowanie dowodowe
procesowych, teraz sąd powinien był już znać prawo, a strony
miały dostarczać dowodów: facta probantur, iura novit curia.
W procesie kognicyjnym posługiwano się już domniemaniami
(praesumptiones), choć nie czyniono rozróżnienia na
weryfikowalne empirycznie domniemania faktyczne
i wynikające z konkretnej normy domniemania prawne.
Wszystkie jednak przenosiły ciężar dowodu, stąd oczywiście
dopuszczano w procesie rzymskim przeciwdowody.
Domniemania niewzruszalne (praesumptiones iuris ac de iure)
wypracowali dopiero glosatorzy. Waga czy popularność
poszczególnych środków dowodowych została odwrócona
w stosunku do tej z procesu formularnego. Największym
zaufaniem zaczęły się cieszyć teraz dokumenty urzędowe,
a dopiero potem inne dokumenty, w czym upatruje się wpływy
kultury hellenistycznej. Przysięga stron czy uznanie faktu przez
stronę nie wiązały sędziego. Stanowiły środek dowodowy
niekoniecznie większej wagi niż na przykład opinie biegłych.
Z dużą nieufnością spotykały się natomiast zeznania świadków.
Z konstytucji Konstantyna Wielkiego z 334 r. wynikało, że jeden
świadek już nie wystarczył (C. 4,20,9), co w czasach porzymskich
ujęto w łatwe do zapamiętania powiedzenie: „jeden świadek,
żaden świadek” – testis unus testis nullus. Czyżby były to wpływy
judeochrześcijańskie? Stare Przymierze wymagało dwóch
świadków, co przeniknęło nawet do języka potocznego:
„bierzemy przeciwko wam na świadków niebo i ziemię” (Pwt
19,15; Jdt 7,28; 1 Mch 2,37). Oprócz liczby, nie bez znaczenia dla
procesowej wagi zeznań pozostawała społeczna pozycja
świadków. We wskazanej konstytucji zawarto zalecenie, aby za
wiarygodniejsze uważać zeznania członków uprzywilejowanej
warstwy ludzi możnych, czyli honestiores. W prawie
poklasycznym ograniczenia zaczęły dotyczyć heretyków
i apostatów, ale też pogan lub manichejczyków. Przymus
składania zeznań wprowadził w zasadzie dopiero Justynian,
postanawiając również o wyłączaniu osób, które wykażą brak
bezstronności (C. 4,20,19).
Zasądzenie w procesie kognicyjnym mogło już opiewać apelacja
na wydanie rzeczy. Wyrok rozstrzygał sprawę ostatecznie,
wszelako w jednofazowym procesie urzędniczym, w związku
z hierarchią urzędów, wytwarzał się tok instancji. Umożliwiał on
stworzenie środka zaskarżenia wyroków w postaci apelacji:
z prowincji, początkowo tylko z cesarskich, a później także
z senackich. Pierwotnie wnoszono ją ustnie do protokołu, potem
także pisemnie. Apelacji nie dotyczył zakaz bis de eadem re agi
non potest [←2.2.2.5]; charakteryzowała ją suspensywność, co
oznaczało zawieszenie wykonania, a więc i prawomocności
dotychczasowego wyroku, oraz dewolutywność, czyli
przeniesienie rozpatrywania sprawy do wyższej instancji.
W takich sytuacjach zawsze powstaje pytanie o zakres kognicji
sądu wyższej instancji. Wiadomo, że w apelacji rozpatrywano
sprawę merytorycznie – całe postępowanie praktycznie toczyło
się od nowa. W ramach tego samego postępowania
niedopuszczalne były tylko nowe żądania, natomiast dozwolone
nowe twierdzenia, zarzuty i dowody.
Do czasów justyniańskich zasadą pozostawał zakaz reformatio in peius
zakaz orzekania mniej korzystnie dla apelującego – reformatio in
peius iudici appellato non licet (por. D. 49,1,1pr.) [←2.2.2.4].
Dopiero w 530 r. cesarz wyraźnie dopuścił zmianę sytuacji
skarżącego na gorsze – lex ampliorem (C. 7,62,39,2a).
Tytułami egzekucyjnymi były wyrok albo uznanie roszczenia.
Na dobrowolne wykonanie czekano dwa, a w prawie
justyniańskim cztery miesiące. W stosunku do historycznego
rozwoju egzekucji, w procesie kognicyjnym zmieniła się jej
kolejność. Egzekucji syngularnej dokonywano z urzędu,
zajmując w kolejności ruchomości, nieruchomości, prawa na
rzeczy cudzej, wierzytelności, a w końcu i żołd. W razie
niewypłacalności nie pozostawało nic innego, jak przeprowadzić
egzekucję majątkową uniwersalną – cessio bonorum.
Ostatecznym środkiem pozostawała egzekucja osobista.
Z praktyką przetrzymywania dłużników w prywatnych
więzieniach cesarze podejmowali bezskuteczną walkę (CTh.
9,12,1; C. 9,5).
Do wielu zmian procesu kognicyjnego doszło kalendarz sądowy
dopiero w dominacie. W pryncypacie zachowywano kalendarz
sądowy jeszcze z epoki archaicznej. Dzielił on dni na te,
w których postępowanie sądowe jest dozwolone – dies fasti, oraz
takie, w których jest niedopuszczalne – dies nefasti. Konstantyn
Wielki zabronił procesowania się w niedzielę, co dało początki
wszystkim ustawowym zakazom pracy w pierwszym dniu
tygodnia. Za Teodozjusza I kalendarz sądowy w pełni
dostosowuje się do kalendarza chrześcijańskiego Imperium (CTh.
2,8).
Interdykty, które istniały już w czasach procesu
legisakcyjnego, w procesie kognicyjnym stały się zwyczajną
podstawą do prowadzenia procesu. W dominacie po dawnym
środku pretorskim pozostała jedynie nazwa – nie używano tu
słowa actio.
Natomiast reskrypty cesarskie posłużyły do proces reskryptowy
wytworzenia nowego typu postępowania – procesu
reskryptowego. Jego początki sięgają panowania Hadriana, kiedy
upowszechniła się praktyka wysyłania do cesarza pism – jeszcze
podczas trwającego procesu – z prośbą (preces, supplicatio)
o opinię. Odpowiedź kancelarii, pod którą cesarz składał podpis,
nazywano reskryptem. Wywieszano go publicznie, stronom
dając odpisy. Rozstrzygnięcie było czysto hipotetyczne,
z oczywistym zastrzeżeniem, że podany w prośbie stan
faktyczny odpowiada prawdzie. Za dominatu można już mówić
o procesie reskryptowym jako postępowaniu szczególnym,
ponieważ reskrypt dostawał wnioskodawca, aby dostarczyć
wskazanemu w piśmie sędziemu. Inaczej niż za pryncypatu,
odpowiedź cesarska wiązała tylko w danej sprawie. Był to już
daleko idący przejaw centralizacji orzecznictwa, które nie tylko
w konstrukcji procesu, ale i w szczegółach postępowania
opierało się na władzy imperatora.
Po przeczytaniu
1. Wymień elementy treściowe czynności prawnej.
2. Scharakteryzuj warunek, termin i polecenie jako klauzule
czynności prawnej.
3. Czym się różnią czynności prawne kauzalne od abstrakcyjnych?
4. Jakie znasz zasady wykładni czynności prawnych?
5. Jakie są wady czynności prawnych?
6. Na czym polega symulacja przy czynnościach prawnych?
7. Wymień postaci bezskuteczności czynności prawnych.
8. Scharakteryzuj nieważność oraz wzruszalność czynności

8. Scharakteryzuj nieważność oraz wzruszalność czynności
prawnej.
9. Wskaż znaczenie zasady „albo wszystko, albo nic” przy ocenie
skuteczności czynności prawnej.
10. Na czym polega konwalidacja czynności prawnej?
11. Na czym polega konwersja czynności prawnej?
12. Wskaż, czym różni się zastępstwo bezpośrednie przy
czynnościach prawnych od zastępstwa pośredniego.
13. Jaką rolę odgrywały skargi o charakterze dodatkowym
(actiones adiecticiae) w rozwoju zastępstwa rzymskiego?
14. Scharakteryzuj nowożytne etapy rozwoju zastępstwa
bezpośredniego.
15. Kiedy dozwalano w Rzymie stosowanie samopomocy jako
sposobu dochodzenia swych roszczeń?
16. Scharakteryzuj różnice między ugodą a kompromisem jako
pozaprocesowymi sposobami rozstrzygnięcia sporu
prywatnoprawnego.
17. Wymień rodzaje interdyktów pretorskich.
18. Czym była iurisdictio? Komu i na jakiej podstawie
przysługiwała?
19. Z czego wynikała dwufazowość, która charakteryzowała
proces legisakcyjny i formularny?
20. Czym różni się zdolność sądowa i procesowa od legitymacji
procesowej?
21. Dlaczego w rzymskim procesie dopuszczano sędziów
prywatnych? Kto mógł nimi zostawać?
22. Wymień zasady procesowe i wskaż ich znaczenie w prawie
rzymskim.
23. Na podstawie jakich skarg prowadzono postępowanie
legisakcyjne? Jakie były kryteria ich wyróżnienia?
24. Wskaż skutki litis contestatio w procesie legisakcyjnym
i formularnym. Jaki był jej los w procesie kognicyjnym?
25. Wymień i scharakteryzuj części formuły procesowej.
26. Czym była condemnatio pecuniaria? Czy stanowiła rodzaj
wywłaszczenia? W jaki sposób próbowano skłaniać pozwanego
do spełnienia żądań powoda?
27. Na jakie sposoby proces formularny mógł się zakończyć

27. Na jakie sposoby proces formularny mógł się zakończyć
w fazie in iure? Czy zawsze trwale?
28. Scharakteryzuj rolę sędziego w procesie legisakcyjnym
i formularnym.
29. Przedstaw kierunki ewolucji egzekucji majątkowej
w starożytnym Rzymie.
30. Jakie najistotniejsze cechy odróżniały proces kognicyjny od
procesu formularnego?
Rozdział 3
Osoby i rodzina
3.1. Osoby
3.1.1. Uwagi wstępne na temat systematyki

Trójpodział personae – res – actiones jako prawo materialne i prawo
osnowa systematyki Gaiusa, przejęty przez procesowe
znany z Corpus Iuris podręcznik Justyniana, stał się podstawą
tzw. systematyki instytucjonalnej. Oparły się na niej francuski
Code civil z 1804 r. i austriacki ABGB z 1811 r., a potem jeszcze
kodeks prawa kanonicznego z 1917 r. Wyodrębnienie skarg
(actiones), pozostawionych przez Gaiusa na końcu, a przez
Justyniana znacznie zredukowanych liczbowo, pozwoliło na
oddzielenie prawa materialnego od procesu. Przyczynił się do
tego Donellus, który tak właśnie podzielił swe Commentarii de
iure civili, publikowane od 1589 r. W Code civil trójpodział prawa
materialnego, obejmującego gajańskie personae i res, na „osoby”
(ks. I), „majątki i różne rodzaje własności” (ks. II) oraz „różne
sposoby nabywania własności” (ks. III) symbolizuje trzy hasła
mieszczaństwa: „wolność, własność, umowy”. Do czasu rewolucji
francuskiej, która ustawodawczo przeforsowała oświeceniową
wiarę w autonomię jednostki, liczne były reglamentacje
własności nieruchomej, produkcji i obrotu oraz pracy.
Reglamentacje oznaczały nierówności, a świadczenia wasala
i chłopa pańszczyźnianego były bezumowne, wykonywane
przed przejściem „od statusu do umowy” (Sumner Maine,
Ancient Law, s. 100: from status to contract) z tytułu społecznych
zależności „organicznych”.
Już Gaius wyodrębnił dział personae, prawo osobowe i prawo
odróżniając prawo osobowe w szerokim majątkowe
sensie wyłączającym prawo rodzinne od prawa majątkowego,
określonego mianem res w znaczeniu ogółu rzeczy. Problem ten
podjął Savigny (System, t. I, s. 334–345) z punktu widzenia prawa
podmiotowego jako „mocy woli”. Z podziału świata
zewnętrznego na bezwolną przyrodę oraz istoty ludzkie
wynikają trzy przedmioty naszej woli: własna osoba, świat
przyrody i obce osoby. Prawo do własnej osoby jest wrodzone,
pierwotne i niezbywalne, podczas gdy wszystkie inne prawa są
nabyte. Dotyczą one przede wszystkim przyrody, złożonej
z obiektów zwanych rzeczami, a będących przedmiotem
własności i innych praw chronionych skargą in rem. Prawa
nabyte dotyczą także równorodzajowych osób obcych, do
których nie możemy rościć prawa własności, gdyż byłoby ono
niewolnictwem. Moc prawna podmiotu obejmuje zatem co
najwyżej ich zachowania w postaci chronionych skargą in
personam zobowiązań. Ogół stosunków rozszerzających w ten
sposób moc woli podmiotu stanowi majątek, a ogół odnoszących
się doń instytucji – prawo majątkowe. Prawo rodzinne zbliża się
natomiast według Savigny’ego bardziej do prawa osobowego niż
majątkowego, gdyż jest ono raczej rozszerzeniem naszej osoby
niż przedmiotem świata zewnętrznego.
3.1.2. Status człowieka a jego podmiotowość prawna

Antyczne prawo rzymskie pozostaje prawa determinowane
w ramach systemu niewolniczego, który wraz przez status
z feudalizmem należy – według tezy o rozwoju „od statusu do
umowy” – do porządków prawnych dyktowanych przez status.
Głównym podziałem społecznym był w Rzymie podział na
wolnych i niewolników. Wolni dzielili się z kolei na obywateli
i nieobywateli, lecz nawet ci pierwsi nie zawsze posiadali pełnię
podmiotowości, która przysługiwała tylko naczelnikowi rodziny
(pater familias). Był on w rodzinie jedyną osobą „własnego
prawa” (sui iuris), nosicielem własności, którą rozporządzał
przez testament i umowy. Wszyscy inni członkowie rodziny
podlegali naczelnikowi, a więc byli „obcego prawa” (alieni iuris).
O zdolności prawnej osoby (persona) rozstrzygały zatem trzy
kryteria: wolności (status libertatis), obywatelstwa (status
civitatis) i pozycji w rodzinie (status familiae). W związku
z ostatnim kryterium, rozróżniającym osoby samodzielne
i podwładne, prawo osobowe obejmowało również prawo
rodzinne. Po upowszechnieniu obywatelstwa rzymskiego przez
constitutio Antoniniana z 212 r. w wyniku przyrostu liczby
półwolnych chłopów (coloni) i ostatecznego upadku rodziny
agnacyjnej późne cesarstwo stworzyło nowe hierarchie,
uprzywilejowując senatorów, duchownych itd. Stały się one
zalążkiem feudalnego społeczeństwa stanowego.
Sztywne podziały społeczne systemu od statusu do umowy
feudalnego zostały wyrugowane dopiero i z powrotem
przez „jednolity podmiot prawa” jako produkt burżuazyjnych
rewolucji, konstytucji i kodyfikacji. Od tej pory równa zdolność
prawna wszystkich ludzi „od chwili urodzenia” (art. 8 § 1 KC)
stała się czołowym dogmatem współczesnego prawa cywilnego.
Obecnie w Unii Europejskiej obserwuje się jednak symptomy
rozpadu wspomnianego podmiotu jednolitego w wyniku
uznania wielości statusów prawnie chronionych, zwłaszcza
statusu konsumenta. Wystarczy wspomnieć przyjęcie we Francji
w 1993 r. „Kodeksu konsumenckiego” (Code de la consommation)
czy wprowadzenie w 2000 r. do „Części ogólnej” szacownego
kodeksu cywilnego niemieckiego, który niedawno obchodził swe
stulecie, definicji „konsumenta” (§ 13 BGB: Verbraucher).
Również do sekcji polskiego kodeksu cywilnego poświęconej
osobom fizycznym (Tyt. II, dz. I, rozdz. I. „Zdolność prawna
i zdolność do czynności prawnych”) włączono w 2003 r. tę samą
definicję konsumenta, zgodnie z którą jest to „osoba fizyczna
dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej
działalnością gospodarczą lub zawodową” (art. 2201 KC).
Zapewne tendencje te można rozumieć w pewnym sensie jako
przejawy ruchu wstecznego w stosunku do tego, który odkrył
Henry Sumer Maine, a mianowicie ruchu od umowy do statusu
(from contract to status).
3.1.2.1. Podmiotowość i prawo podmiotowe

Wyjaśnienia wymaga wspomniana przez prawo podmiotowe
Savigny’ego [←3.1.1] kategoria prawa a prawo przedmiotowe
podmiotowego. Samo potraktowanie norm prawnych
z perspektywy podmiotu nie było Rzymianom obce. Ich zdaniem
bowiem prawo określane dziś jako przedmiotowe nie było celem
samym w sobie, lecz zostało ustanowione – jak twierdził
w czasach dioklecjańskich (284–305) Hermogenian – „dla ludzi”
(D. 1,5,2: hominum causa). Dotyczy to zwłaszcza prawa
prywatnego, którego naruszenie dawało poszkodowanemu
prawo do skargi (actio) przeciw naruszycielowi. Wiadomo, że
z powodu wielkiej wagi edyktu pretorskiego w rzymskim
systemie źródeł prawa jurysprudencja okresu pryncypatu
hołdowała myśleniu skargowemu, ściśle związanemu z formułą
procesową [←1.1.4]. Formuła zawierała jednak na ogół podstawę
skargi w postaci przysługującego podmiotowi prawa (ius), a więc
również w prawie rzymskim skarga służyła ostatecznie prawu
materialnemu. Poza tym formuła znikła w procesie
kognicyjnym, znanym od zarania pryncypatu. Jeśli więc za
prawo podmiotowe uznać sumę roszczeń przysługujących
jednostce, prawo to, a zwłaszcza prawo własności, uznane przez
nowożytny liberalizm za jego prototyp, nie musiałoby stanowić
kategorii logicznie wyprzedzającej prawo przedmiotowe. Byłoby
ono raczej tą jego częścią, która przysługuje osobie ludzkiej i jest
traktowana z jej punktu widzenia.
Główną przeszkodę dla zaistnienia prawa subiectum iuris
podmiotowego w epokach przednowożytnych stanowiła jednak
okoliczność, że kategoria ta zakłada prawa człowieka.
Wprawdzie historiografia dopatruje się niekiedy ich pierwocin
w starożytności: u stoików, chrześcijan i właśnie rzymskich
prawników, zwłaszcza Ulpiana, który głosił równość wszystkich
w świetle prawa natury (D. 50,17,32: omnes homines aequales
[←1.3.5]). Jednak w odróżnieniu od obywatela z jego bliskimi
podmiotowym prawom publicznym „prawami wolności” (iura
libertatis) Cycerona (Phil. 13,1), Salustiusza (Catil. 37,9)
i Liwiusza (3,56,8), człowiek jako taki nie miał w Rzymie żadnych
roszczeń. Trudno tam zresztą o nowoczesne prawo podmiotowe,
skoro jurystom, określającym wolność jako status (libertatis)
i niewolę jako condicio (servilis), brakowało jednolitego pojęcia
podmiotu. Położenie podwalin prawa podmiotowego przypisuje
się Williamowi Ockhamowi (1285–1350), a ich umocnienie –
Donellusowi (1527–1591), który wśród znaczeń słowa ius znał
znaczenie „potestatywne”: facultas et potestas iure tributa.
Jednak zastąpienia antycznej persona konstrukcją podmiotu
(subiectum iuris), podobnie jak antycznej res jego przedmiotem
(obiectum iuris), dokonał dopiero Gottfried Wilhelm Leibniz.
Pojęcia te wprowadził on w 1667 r. w „Nowej metodzie nauki
i nauczania prawa” (Nova methodus discendae docendaeque
iurisprudentiae).
W systemie rzymskim prawa człowieka, postulat równości wobec
a zatem i prawa podmiotowe jako kategoria prawa
prawa pozytywnego, były wykluczone z uwagi na drastyczne
nierówności wynikajace z niewolnictwa. Epoka starożytna bywa
przecież identyfikowana właśnie przez jego powszechność.
Ponieważ jednak również średniowieczne prawa wolnościowe
typu angielskiej Magna Charta Libertatum z 1215 r. były tylko
przywilejami stanowymi, dopiero starsza kanonistyka
skierowała pod adresem prawa pozytywnego postulat równości
wobec prawa. Rozszerzenia go poza wspólnotę chrześcijańską
dokonał dopiero Paweł Włodkowic (1370–1435), a potem późna
scholastyka hiszpańska od Francisca de Vitorii (1483–1546) do
Francisca Suáreza (1548–1617). Największe zasługi na polu
prawnego egalitaryzmu poniósł jednak przedstawiciel XVII-
wiecznego prawa Rozumu Pufendorf (1632–1694). Przypisał on
(De iure naturae, II,1 § 5) człowiekowi jako takiemu najwyższą
godność (dignatio), gdyż ma on duszę, odznaczającą się światłem
rozumu, zdolnością oceny sytuacji i podejmowania decyzji.
Mimo że jeszcze pruski kodeks prawa natury ALR usiłował
w 1794 r. spetryfikować różnice stanowe, np. jako przeszkodę
małżeńską (II.1 § 835–932), ton nadawała już wtedy rewolucja
francuska, która zniosła wszelkie nierówności prywatnoprawne
z wyjątkiem oczywistej wówczas dyskryminacji dzieci
nieślubnych i kobiet.
W ten sposób prawo podmiotowe, dające od mocy woli do funkcji
jednostce nie tylko udział w prawie społecznej
przedmiotowym, lecz także moc kształtowania własnych
stosunków prawnych, stało się symbolem przejścia from status
to contract i podstawową kategorią prawa mieszczańskiego.
Według głównego ideologa wczesnego liberalizmu, Johna
Locke’a (1632–1704), prawa podmiotowe miały poprzedzać
porządek prawny. W ślad za Heglem (1770–1831) pandektystyka
niemiecka definiowała osobowość jako „podmiotową możność
wyrażania prawnie doniosłej woli”, przez którą człowiek staje
się podmiotem stosunków prawnych (Puchta, Pandekten, 37),
a następnie emfatycznie określała prawo podmiotowe za
Windscheidem (Lehrbuch, t. I, s. 155–156) jako przyznaną przez
porządek prawny „moc woli” (Willensmacht). Tymczasem już
socjologizujący rówieśnik Windscheida, Rudolf von Jhering
(Geist, III, 327–328), trzeźwo przenosił punkt ciężkości prawa
podmiotowego na płaszczyznę społeczną, określając prawa jako
„prawnie chronione interesy”. Po tym jak w 1905 r. Leon Duguit
(1859–1928) w imię solidaryzmu zastąpił konstrukcję prawa
podmiotowego funkcją społeczną [→5.1.1], Hans Kelsen (1881–
1973) mógł ostatecznie uznać tę konstrukcję za zbyteczną.
Cywilistyka używa jej dziś przeważnie w technicznym sensie
wiązki uprawnień, stanowiących element danego typu stosunku
prawnego.
3.1.2.2. Zdolność prawna

Prawo prywatne przyznaje zdolność prawną zdolność prawna
dwóm kategoriom podmiotów: osobom a zdolność do czynności
naturalnym, znanym jako „fizyczne”, i jednostkom
organizacyjnym, zwłaszcza osobom „prawnym”. Zdolność
prawna nie zależy od zdolności do działań, a szczególnie do
czynności prawnych. Stąd dziecko jako podmiot praw
i obowiązków miało pełną zdolność prawną przy równoczesnym
braku wymagającej decyzji woli zdolności do działań. Natomiast
niemający zdolności prawnej dorosły niewolnik był zdolny do
działań, w tym też do nabycia praw przez formalne czynności
mancypacji i stypulacji (G. 2,87–89). Niedostępną pozostawała
mu tylko in iure cessio jako odwzorowanie „skargi ustawowej”
(G. 2,96: legis actio), a to z uwagi na zakaz udziału niewolnika
w procesie zwyczajnym. Rozporządzeń mógł on jednak dokonać
tylko za zgodą właściciela lub w ramach zarządu peculium.
Jurysprudencji rzymskiej brakowało wprawdzie terminologii na
określenie zdolności prawnej i do czynności prawnych. Niemniej
przyjmowała ona, że o zdolności prawnej rozstrzygały trzy
kryteria: wolności (status libertatis), obywatelstwa (status
civitatis) i pozycji w rodzinie (status familiae).
W kolektywistycznym porządku społecznym Rzymu wynikały
one z przynależności do pewnych zbiorowości. Z uwagi na trzeci
status prawo osobowe Rzymian obejmowało też prawo
rodzinne.
Porzymska terminologia trzech status opiera się na capitis deminutio
abstrakcyjnie ujętych przypadkach ich utraty, które Rzymianie
wyróżniali jako rodzaje „umniejszenia osobowości” (capitis
deminutio). Ich łacińskie określenia są wprawdzie źródłowe
(G. 1,158–163), jednak znaczenie ich było raczej szkolne niż
praktyczne. (1) Największe (maxima) umniejszenie osobowości
było skutkiem popadnięcia w niewolę wojenną. Obywatel miał
wtedy prawo powrotu (ius postliminii), przywracające mu
dawną pozycję prawną po przekroczeniu granicy państwa.
Natomiast w razie jego śmierci w niewoli zakładano z mocy
fictio legis Corneliae, że zmarł on jeszcze jako wolny, co
umożliwiało dziedziczenie po nim [←2.1.1]. (2) Średnie (media)
umniejszenie osobowości sprowadzało się do utraty samego
obywatelstwa, co w okresie republiki następowało już przez
nabycie obywatelstwa obcego, gdyż podwójne obywatelstwo
było wówczas wykluczone. (3) Umniejszenie najniższe (minima)
sprowadzała każda zmiana pozycji w rodzinie agnacyjnej
(G. 1,158), w której wyniku gasły prawa ściśle osobiste, jak
użytkowanie (ususfructus). Umniejszenie to obejmowało
(G. 1,162) nie tylko spadek z wyższej kategorii osoby sui iuris do
niższej alieni iuris przez adrogację, lecz także zmianę rodziny
przez adopcję przy zachowaniu statusu alieni iuris, a nawet
awans do kategorii sui iuris przez emancypację spod władzy
ojcowskiej.
3.1.2.2.1. Początek i koniec zdolności prawnej
Zdolność prawna przysługiwała osobie wolnej początek zdolności
od urodzenia, jednak w zakresie korzyści prawnej
(D. 1,5,7) lub praw (D. 50,16,231) dziecka poczętego
przyjmowano fikcję wcześniejszych narodzin. Stąd
uwzględniano jako dziedzica dziecko urodzone po śmierci ojca,
zwane pogrobowcem (postumus [→4.3.2.3]). Tytułem
zabezpieczenia pretor przyznawał mu nawet posiadanie dóbr
spadkowych, wykonywane przez specjalnego kuratora
(D. 37,9,1,17: curator ventris). W ścisłym nawiązaniu do tekstów
rzymskich powstała jedna z popularniejszych paremii
prawnych: „majacego się urodzić, uznaje się za już urodzonego,
ilekroć chodzi o jego korzyści” (nasciturus pro iam nato habetur,
quotiens de commodis eius quaeritur). Ogólne przepisy tego typu
zawierają kodeks cywilny austriacki (§ 22), szwajcarski (art. 31
zd. 2 ZGB), włoski (art. 1, 462) i grecki (art. 36). Kodeks niemiecki
przyznaje natomiast dziecku poczętemu prawa tylko
w szczególnych wypadkach odpowiedzialności
odszkodowawczej (§ 844 zd. 2), a przede wszystkim – podobnie
jak kodeks francuski (art. 725, 906) – w prawie spadkowym
(§ 1912, 1923 BGB). Podobne regulacje (art. 927 § 2, 994 § 2) –
i dodatkowo przepis o naprawieniu szkód prenatalnych (art.
4461) – przyjął polski KC. O wolności, obywatelstwie
i przynależności rodzinnej decydowała dla dzieci małżeńskich
chwila poczęcia, a dla pozamałżeńskich – chwila urodzenia
(G. 1,89).
Zdolność prawna gaśnie z chwilą śmierci. koniec zdolności prawnej,
Jednak po jeńcu wojennym można było infamia
dziedziczyć dopiero po jej udowodnieniu (C. 8,50,4), a jego żona
mogła zawrzeć nowe małżeństwo dopiero po 5 latach od wzięcia
go do niewoli, jeśli w tym czasie nie uzyskano żadnych
wiadomości (D. 24,2,6). Rzym nie znał przy tym domniemań
śmierci ani uznania za zmarłego. Dopiero glosa ustanowiła
domniemanie wzruszalne, że zaginiony żył 100 lat, gdyż taką
miarę najdłuższego życia przyjmował Corpus Iuris (D. 7,1,56;
D. 33,2,8; C. 1,2,23,2). Domniemanie to obniżono następnie do lat
70. Natomiast znane były prawu rzymskiemu jurysprudencyjne
domniemania dla osób, które zginęły we wspólnym
niebezpieczeństwie (commorientes). Przyjmowano więc, że
dojrzały syn zmarł po ojcu, a niedojrzałe dziecko przed matką
(D. 34,5,9,2–4; D. 23,4,26pr.). Raczej zdolność do czynności niż
zdolność prawną umniejszał uszczerbek czci obywatelskiej
(existimatio). Wynikał on ze skazania w określonych sprawach
karnych lub ze stanowiącego dowód wiarołomstwa zasądzenia
w sprawach cywilnych z tytułu spółki (societas), opieki (tutela),
zlecenia (mandatum), przechowania (depositum) i fiducji
(fiducia). Infamujący skutek zasądzenia, obecny też przy
podstępie (dolus) i zniewadze (iniuria), świadczy o deliktowej
genezie tych skarg. Dotkniętym niesławą (infames) edykt (EP. 77–
78) zakazywał stawiać wnioski w procesie karnym i cywilnym.
3.1.2.2.2. Wolność i niewola
Podział na wolnych i niewolników stanowił według summa divisio
Instytucji Gaiusa najważniejszy podział (G. 1,9: summa divisio)
prawa osobowego. Również dalsze teksty Gaiusa (G. 1,121; 2,187;
3,189) i innych prawników, np. Juliana (FV. 75,2), dowodzą, że
także niewolnika określano jako osobę. Pojęcie persona – greckie
prosopon – oznaczało w Rzymie początkowo maskę teatralną,
a więc typową rolę w grze scenicznej. Podobnie w prawie
rzymskim pojęcie to oznaczało kogoś uprawnionego do gry, jaką
stanowił obrót prawny. Niewolnik, który miał odpowiednie
kwalifikacje psychofizyczne, dysponował zdolnością do działań,
a zwłaszcza do czynności prawnych. Zresztą mimo ostrości
podziału na wolnych i niewolników nie był on całkiem
rozłączny. Znano bowiem w Rzymie, co prawda raczej nieliczne,
osoby o pośrednim statusie półwolnych. Należały do nich: (1)
osoby in mancipio (G. 1,116–118), czyli podwładni sprzedani
przez ojca rodziny mancypacyjnie na służbę; traktowano ich jak
niewolników (G. 1,138: servorum loco), mimo że formalnie
pozostawali wolni, a więc mogli zawierać małżeństwa, mieć
potomstwo itp.; (2) nexi i addicti, czyli niewypłacalni dłużnicy
poddani egzekucji osobistej; (3) mercennarii, czyli pracownicy
najemni, i auctorati, czyli wynajęci gladiatorzy; (4) coloni, czyli
drobni dzierżawcy, których w późnym cesarstwie trwale
przywiązano do ziemi.
Niewolnictwo budziło w starożytności sprzeciw sprzeciw moralny
moralny, wyrażony już ok. 400 r. przed Chr. przez sofistę
Alkidamasa z Elei czy nieco później przez stoików. Prawnicy
rzymscy uznawali niewolnictwo za sprzeczną z pierwotnym ius
naturale późniejszą instytucję prawa ludów (ius gentium). Tak
wypowiedzieli się przynajmniej Ulpian (D. 1,1,4: iure gentium
servitus invasit) i Florentyn (D. 1,5,4,1: contra naturam).
Początkową postacią niewolnictwa było niewolnictwo domowe
(patriarchalne), w którym niewolnicy zajmowali pozycję nie
różniącą się zasadniczo od osób wolnych podległych władzy.
Przejście do gospodarki opartej na pracy niewolniczej, które
uczyniło niewolnictwo zjawiskiem masowym, widoczne jest
w ewolucji kary za złamanie kości (os fractum). W ustawie XII
Tablic wynosiła ona 150 asów, co stanowiło połowę kary
należnej za identyczne uszkodzenie ciała osoby wolnej, podczas
gdy według lex Aquilia z 286 r. przed Chr. sankcja zależała
wyłącznie od powstałej przy tym szkody majątkowej. Zdaniem
Gaiusa ustawa zrównała w ten sposób niewolników z bydłem,
takim jak „owce, kozy, woły, konie, muły i osły” (D. 9,2,2,2).
Najwyższy punkt rozwoju niewolnictwo rzymskie osiągnęło
w II–I w. przed Chr., gdy zwycięskie wojny zapewniały dużą
podaż tanich niewolników: tylko po podboju Galii przez Cezara
w latach 58–50 przed Chr. przybyło w Rzymie około miliona
niewolników.
Niewolnikowi przysługiwał w prawie niejednoznaczność pozycji
rzymskim podwójny status. Z punktu niewolnika
widzenia religii, zwłaszcza więc w prawie sakralnym,
dostrzegano jego człowieczeństwo, ale dla prawa prywatnego
był on tylko przedmiotem własności. Ciężkie nadużycia władzy
nad niewolnikami ścigał republikański cenzor. W okresie
pryncypatu wydano, zwłaszcza za panowania Antoninów (138–
192), pewne przepisy ochronne, które jednak nie wywarły
większych skutków, dopóki Septymiusz Sewer (193–211) nie
przyznał niewolnikowi uprawnienia do zażaleń na złe
traktowanie do prefekta miasta Rzymu lub do namiestników
prowincji (D. 1,12,1,8). Dla swego pana niewolnik był, podobnie
jak wszystkie inne osoby podległe władzy, narzędziem nabycia
praw. Wyrażała to paremia, że przez czynności prawne osoby te
mogły polepszać, lecz nie mogły pogarszać sytuacji prawnej
piastuna władzy (D. 50,17,133: melior condicio nostra per servos
fieri potest, deterior fieri non potest). W sposób dlań korzystny
kształtowała się również odpowiedzialność deliktowa za
podwładnych. Pozostawiała mu ona wybór między zapłatą kary
pieniężnej a wydaniem sprawcy przestępstwa (noxae deditio),
który wchodził pod władzę poszkodowanego. Byłoby bowiem
niesłusznym, jak uzasadniał tę „odpowiedzialność noksalną”
Gaius (G. 4,75), gdyby występność podwładnych miała przynosić
piastunowi władzy szkodę przewyższającą wartość ich ciał.
Przejawem uznania w wąskim zakresie peculium oraz inne
osobowości niewolnika było przede stosunki quasi-prawne
wszystkim peculium, termin oznaczający „mająteczek”. Ulpian
podaje bowiem jako jego etymologię „małą sumę pieniędzy”
(D. 15,1,5,4: pusilla pecunia). Był to majątek wyodrębniony
księgowo z dóbr pana, a faktycznie zarządzany przez
niewolnika, co umożliwiało mu wchodzenie z osobami trzecimi,
a nawet z samym panem, w stosunki gospodarcze traktowane
jako normalne stosunki cywilnoprawne. W razie pozwu ze
strony wierzycieli niewolnika pan odpowiadał z ograniczeniem
rachunkowym do wysokości peculium, miał jednak prawo
odciągnięcia zeń w pierwszym rzędzie swych własnych roszczeń
(deductio). Wszystkie nabytki niewolnika przypadały panu, który
decydował, czy wzbogacą one jego samego, czy wejdą do
peculium [←2.1.5.3]. Jednak tzw. małżeństwa niewolniczego
(contubernium), zarówno między niewolnikami, jak i z udziałem
wolnych, nie uznawano (D. 16,3,27). Dziecko niewolnicy
przypadało jej właścicielowi (I. 2,1,37), nie pozostając w żadnym
stosunku prawnym ze swymi rodzicami biologicznymi [←1.5.6].
Wiele zależało tu od właściciela, który mógł uczynić swój
majątek czymś w rodzaju państwa (res publica) lub samorządnej
gminy (civitas) niewolników. Tak postępował Pliniusz Młodszy
(epist. 8,16), który pozwalał im nawet sporządzać niby-
testamenty (quasi testamenta), byle tylko pieniądze zostały
w obrębie domu.
3.1.2.2.3. Sposoby powstania i ustania niewoli
Niewola powstawała przez urodzenie z niewolnicy, powstanie niewoli
jeniectwo wojenne i tytułem kary. Ponieważ obywatel nie mógł
być niewolnikiem we własnym państwie, karę tę wykonywano
przez sprzedaż go „poza Tyber” (T. 3,5), który do ok. 400 r. przed
Chr. był granicą państwową. Karze tej podlegali w okresie
republiki: (1) dłużnik przysądzony wierzycielowi (debitor
addictus), (2) złapany na gorącym uczynku i przysądzony
okradzionemu złodziej (G. 3,189: fur manifestus addictus), (3)
obywatel nieobecny na spisie majątkowym (G. 1,160: incensus)
lub (4) poborze wojskowym (infrequens). W dwóch pierwszych
wypadkach sprzedaży dokonywał wierzyciel, w dwóch ostatnich
– dowodzący wojskiem konsul, pretor, dyktator albo dowódca
jazdy. W okresie pryncypatu przypadki te straciły znaczenie,
zwłaszcza że dopuszczono wówczas zniewolenie obywatela
w granicach Rzymu. Dotykało ono: (1) tego, kto oszukańczo dał
się sprzedać jako niewolnik „dla uczestnictwa w cenie” (I. 1,3,4),
w związku z czym powództwo o jego wolność odrzucano
(D. 1,5,5,1; D. 40,12,7pr.); (2) z mocy SC Claudianum z 52 r. po Chr.
obywatelkę, która współżyła z cudzym niewolnikiem wbrew
zakazowi pana, który nabywał nawet jej majątek (G. 1,91; 1,160;
PS. 2,21a); (3) skazanych na najcięższe kary, zwłaszcza pracę
w kopalni, walkę z dzikimi zwierzętami i śmierć (D. 28,1,8,4;
D. 48,19,29), którzy z uprawomocnieniem się wyroku stawali się
„niewolnikami kary” (servi poenae).
Niewolę uznawali Rzymianie za stan wprawdzie ustanie niewoli
dziedziczny po matce, lecz zarazem konwencjonalny, ustający
przez wyzwolenie. Dokonać go mógł albo urzędnik państwowy,
zwłaszcza pretor, w uznaniu zasług publicznych niewolnika, np.
za wykrycie przestępstw czy spisków (D. 28,5,91; D. 35,2,39;
D. 38,2,4pr.), albo sam właściciel w drodze czynności prywatnej.
Była to z reguły nagroda za wierną służbę, a często też wynik
nieformalnej umowy z niewolnikiem (D. 33,8,8,5: pactum
libertatis), przewidującej świadczenie przez niego sumy
pieniędzy (D. 40,1,4pr.: suis nummis emptus), którą wypłacała
panu osoba zaufana niewolnika. Wyzwolenie nie usuwało
całkowicie zależności od wyzwoliciela, lecz zastępowało niewolę
stosunkiem patronatu. Patron miał prawo do usług (operae)
wyzwoleńców oraz do bez- i przeciwtestamentowego posiadania
pozostawionego przez nich spadku (bonorum possessio).
W okresie republiki do nabycia wolności potrzebne było zawsze
wyzwolenie. Natomiast jurysprudencja okresu pryncypatu
przyjęła automatyczne nabycie wolności przez niewolnika, jeśli
na jego korzyść ustanowiono pewne warunki zbycia, których
potem nie dotrzymano, np. zakaz prostytuowania niewolnicy
(D. 2,4,10,1) lub nakaz wyzwolenia w określonym czasie
(D. 40,8,1). Zasiedzenie wolności przez longi temporis
praescriptio [→5.3.4.2] dopuścił dopiero Dioklecjan (C. 7,22,1–2).
3.1.2.2.4. Wyzwolenia
Wyzwolenia dzieliły się na cywilne i pretorskie. (1) wyzwolenia cywilne
Już ustawa XII Tablic znała cywilne wyzwolenie testamentowe
(manumissio testamento). Dokonywano go w trybie
rozkazującym, np. „Niech mój niewolnik Stichus będzie wolny!”
(…liber esto!). Następowało to w chwili uzyskania mocy przez
testament, a zatem z reguły w chwili nabycia spadku przez
dziedzica. Niewolnik stawał się wyzwoleńcem zmarłego: libertus
orcinus, od słowa orcus, czyli świat zmarłych, gdzie przebywał
już patron, dzięki czemu wyzwoleńca nie obciążały żadne
powinności. Przesłanką wyzwolenia było pozostawanie
niewolnika we własności kwirytarnej testatora zarówno przy
sporządzaniu testamentu, jak i w chwili śmierci (G. 2,267). (2)
Wyzwolenie windykacyjne (manumissio vindicta) odbywało się
w drodze fikcyjnego procesu o wolność (vindicatio in libertatem),
wytoczonego przez jej „obrońcę” (adsertor libertatis). Był to więc
wariant in iure cessio, tyle że powód – miast rościć prawa do
niewolnika – twierdził, że jest on wolny. Bierność właściciela
skutkowała, jak zwykle bierność pozwanego, przysądzeniem
niewolnikowi wolności (addictio) przez urzędnika. (3)
Wyzwolenie przez spis (manumissio censu) polegało na
zgłoszeniu się niewolnika z upoważnienia właściciela do
odbywanego co 5 lat spisu obywateli. Ta forma wyzwolenia
zamarła jednak już w początkach pryncypatu wraz z instytucją
spisu i urzędem cenzora [←1.4.2.1].
Wyzwolenia pretorskie polegały na wyzwolenia pretorskie
faktycznym potraktowaniu niewolnika jako wolnego przez
właściciela, który jednak nie dopełnił formalności wyzwolenia
(EP. 378–379). Ponieważ w związku z tym mógł on w każdej
chwili wysunąć swe roszczenia właścicielskie, pretor chronił
niewolnika przed tym, jeśli tylko wola uznania jego wolności,
uzewnętrzniona przez właściciela, wydawała się dostatecznie
definitywna (FD. 5; G. 3,56). Przyjmowano to zwłaszcza w razie
oświadczenia jej przed świadkami (manumissio inter amicos) lub
w skierowanym do niewolnika liście wyzwalającym (per
epistulam), a nawet przez opisane w „Satyrikonie” Petroniusza
(70–71) zaproszenie niewolnika do uczty (manumissio per
mensam). Inaczej niż w Grecji, gdzie wyzwoleńcy otrzymywali
zasadniczo jedynie status cudzoziemców, rzymskie wyzwolenie
cywilne było dla nich korzystniejsze, gdyż dawało im status
wyzwalającego, a więc obywatelstwo. Natomiast wyzwolenia
nieformalne nie zapewniały wyzwolonym żadnego określonego
status. Dopiero lex Iunia Norbana z 19 r. po Chr. uznała ich
fikcyjnie za członków kolonii latyńskich (Latini coloniarii).
Stworzona w ten sposób nowa kategoria Latynów, określanych
jako juniańscy (G. 1,22), przetrwała do czasów Justyniana.
Ujednolicił on skutki wyzwolenia, które odtąd powodowało
zawsze nabycie obywatelstwa rzymskiego (C. 7,6; I. 1,5,3).
U zarania pryncypatu miasto Rzym liczyło ograniczenia wyzwoleń
milion mieszkańców, z czego połowę przez Augusta
stanowili niewolnicy. Wielu było również cudzoziemców, co
tłumaczy zmierzające do wzmocnienia żywiołu rzymskiego
ustawy małżeńskie i wyzwoleńcze Augusta. Prócz ustanowienia
powinności zawierania małżeństw i dochowania wierności
małżeńskiej ograniczono więc wyzwolenia, dokonywane dla
prestiżu masowo, zwłaszcza w testamencie. W efekcie szeregi
obywateli rzymskich zasilał element obcy etnicznie i kulturowo.
Dlatego lex Fufia Caninia z 2 r. przed Chr. zabroniła wyzwoleń
testamentowych, przekraczających pewne proporcje: kto miał od
3 do 10 niewolników, nie mógł wyzwolić więcej niż połowę; kto
miał od 11 do 30, nie więcej niż jedną trzecią; kto miał od 31 do
100 – jedną czwartą; kto zaś miał ich więcej niż 100 – tylko jedną
piątą, lecz w sumie nie więcej niż 100. Natomiast lex Aelia Sentia
z 4 r. po Chr. zabroniła pod sankcją nieważności wszelkich
wyzwoleń, jeśli pan miał poniżej 20, a niewolnik poniżej 30 lat.
Wyjątki wymagały udowodnienia słusznej przyczyny (iusta
causa) wyzwolenia (G. 1,18–20; 1,38–41). Niewolnicy karani za
ciężkie przestępstwa i uczestnicy igrzysk uzyskiwali jedynie
status cudzoziemców zmuszonych do kapitulacji (G. 1,13:
dediticii [←1.3.1.1–2]) z dodatkowymi obostrzeniami, co
oznaczało „najgorszy rodzaj wolności” (G. 1,25–27: pessima
libertas). Lex Aelia Sentia uznała za nieważne również
wyzwolenia na szkodę wierzycieli lub patrona, jednak Justynian
utrzymał tylko pierwszy zakaz wyzwoleń in fraudem creditorum
(I. 1,6pr.; 1,6,3).
Od początku pryncypatu rozwinęła się wyzwolenie fideikomisarne
natomiast nowa forma wyzwolenia testamentowego.
W odróżnieniu od starego wyzwolenia bezpośredniego polegała
ona na skierowaniu prośby o wyzwolenie do dziedzica lub
kogokolwiek, kto z testamentu otrzymał jakiekolwiek
przysporzenie (manumissio fideicommissaria). Ów
fideikomisariusz winien sam przeprowadzić wyzwolenie drogą
czynności między żyjącymi, do czego można go było zmusić
w procesie kognicyjnym. To on właśnie stawał się patronem
(G. 2,266), co z mocy prawa patronatu pozwalało mu żądać od
wyzwoleńca określonych świadczeń. Wygasała natomiast prośba
o wyzwolenie niewolnika należącego do osoby postronnej, która
nie chciała go odprzedać (G. 2,264–265). Szczególnie w ciągu
stulecia rządów cesarzy adopcyjnych (96–192) przychylność dla
wyzwoleń posunęła się nawet do przyznania niewolnikowi
prawa do skargi przeciw dziedzicowi, jeśli ten sabotował
obciążające go wyzwolenia fideikomisarne. W związku z tym
w połowie II w. prawnik Pomponiusz przyznał niewolnikowi
wyjątkowo zdolność procesową (D. 40,5,44: servus cum domino
recte contendit). Jeszcze dalej poszli cesarze Marek Aureliusz
i Lucjusz Werus, upoważniając do wystąpienia ze skargą
przeciw właścicielowi również niewolnika wykupionego za
własne pieniądze (D. 40,1,4pr.; D. 40,1,5pr. [←3.1.2.2.3]).
Istotnie ułatwiono wyzwolenia za czasów manumissio in ecclesia;
cesarstwa chrześcijańskiego, kiedy w 316 r. dalsze dzieje niewolnictwa
Konstantyn Wielki prawnie uznał (C. 1,13,1–2) formę
wyzwolenia kościelnego (I. 1,5,1: manumissio in sacrosanctis
ecclesiis), praktykowaną zapewne już nieco wcześniej. Powstała
ona bodajże pod dwojakim wpływem: hellenistycznych
wyzwoleń niewolników świątynnych i rzymskich wyzwoleń
pretorskich. Skutek był jednak identyczny jak przy starych
formach cywilnych: nabycie obywatelstwa. Manumissio in
ecclesia polegała na oświadczeniu woli wyzwolenia niewolnika,
złożonym przez jego właściciela przed biskupem lub innym
przedstawicielem Kościoła i wspólnotą wiernych.
Mimo wspierania wyzwoleń przez Kościół po upadku
Cesarstwa Zachodu niewolnictwo istniało nadal
w średniowieczu, zwłaszcza w państwie Franków (481–843),
gdzie do końca VI w. – w przeciwieństwie do imperium
Romanum – brakowało przepisów chroniących niewolników.
Niewolnictwo kwitło zresztą w całej Europie Zachodniej co
najmniej do XII w., a ostatecznie obumarło dopiero w XVI–
XVII w. Najwcześniej nastąpiło to w Holandii i we Francji, gdzie
niewola zajęła poczesne miejsce w monografiach o wyraźnie lub
milcząco uchylonych instytucjach rzymskich. Napisali je np.
w 1563 r. Philibert Bugnyon (Legum abrogatarum et
inusitatarum in omnibus curiis regni Franciae tractatus),
a w 1649 r. Simon van Groenewegen (Tractatus de legibus
abrogatis et inusitatis in Hollandia). W efekcie przenoszono
niewolnictwo do kolonii. I właśnie pod wpływem prawa
rzymskiego ukształtowała się we francuskich i hiszpańskich
koloniach prawna regulacja statusu niewolników. W 1685 r.
Ludwik XIV promulgował Code noir, który kształtował sytuację
prawną niewolników i wolnej ludności kolorowej. Niewolnictwa
zakazano w koloniach dopiero w XIX w.
Augustowskie ograniczenia wyzwoleń zniósł dopiero favor libertatis
Justynian, jednak już dużo wcześniej istotne miejsce wśród
rzymskich favores – a więc zasad wykładni norm i czynności
prawnych – zajęła zasada uprzywilejowania wolności (favor
libertatis). Jej pierwsze przejawy są dużo starsze niż kierująca się
nią zawsze jurysprudencja klasyczna. Dotyczy to zwłaszcza
legisakcyjnego procesu o wolność, w którym zakład procesowy
(sacramentum) wynosił tylko 50 asów, niezależnie od wartości
przedmiotu sporu. Poza tym istniała zasada prowizorycznej
wolności w czasie trwania procesu (vindiciae secundum
libertatem), a w razie przegranej – możność wszczęcia
ponownego procesu z innym „obrońcą wolności”. Testamenty
interpretowano tak, by utrzymać w mocy zawarte w nich
wyzwolenia. Gdy zależały one od warunku, którego spełnienie
uniemożliwił dziedzic, już w połowie I w. przed Chr. Serwiusz
Sulpicjusz proponował zastosowanie fikcji spełnienia się
warunku [←2.1.1.2.1]. W okresie klasycznym przyjmowano
również zasadę, że dziecko rodziło się wolne, jeśli jego matka
podczas ciąży była wolna choć przez chwilę (D. 1,5,5,3; PS.
2,24,1–3). Według reskryptu Marka Aureliusza jeden
z wyzwolonych w testamencie mógł zapobiec sprzedaży
konkursowej spadku bezdziedzicznego, żądając przyznania go
sobie w celu utrzymania w mocy wyzwoleń (D. 40,5,2–4: addictio
libertatis causa). W hierarchii wartości prywatnoprawnych
Gaius postawił wolność najwyżej (D. 50,17,122: omnibus rebus
favorabilior).
3.1.2.2.5. Położenie prawne wyzwoleńca
Nawet jeśli wyzwoleniec (libertus lub ograniczenia
libertinus) wyzwolony formalnie według publicznoprawne
prawa cywilnego stał się obywatelem rzymskim, jego pozycji
prawnej nie zrównywano z wolno urodzonym (ingenuus). Tę
przyznawano mu tylko wyjątkowo i w zasadzie za zgodą patrona
dopiero w okresie pryncypatu. Dokonywało się to przywilejem
cesarskim „przywrócenia wolnego urodzenia” (natalium
restitutio) jako stanu, w którym – jak w duchu prawa natury
wywodził prawnik późnoklasyczny Marcjan (D. 40,11,2) –
„początkowo znajdowali się wszyscy ludzie” [←1.3.5].
Wyzwoleńcy należeli do klienteli patrona i często mieszkali
nawet w jego domu. Jednak prawo życia i śmierci patrona jako
naczelnika gospodarstwa wygasło w stosunku do nich już
u schyłku republiki. Jego miejsce zajęło w okresie pryncypatu
odwołanie wyzwolenia (revocatio in servitutem) z powodu
rażącej niewdzięczności wyzwoleńca, dopuszczalne początkowo
tylko w wypadkach szczególnych. Dopiero cesarz Konstantyn
Wielki (C. 6,7,2pr.) uczynił z niego pod wpływem
hellenistycznym stałą instytucję [←1.6.4]. W prawie publicznym
wyzwoleńców dotykał zakaz piastowania urzędów
republikańskich (ius honorum), co nie przeszkadzało im już
w I w. po Chr. zajmować wysokich stanowisk w administracji
cesarskiej. W prawie prywatnym na wyzwoleńcu ciążyło
natomiast przysługujące wyzwolicielowi prawo patronatu (ius
patronatus).
Stosunek patronatu zobowiązywał wzajemnie. ius patronatus
Wyzwoleniec podlegał władzy patrona, który zarazem
zapewniał mu ochronę. Już ustawa XII Tablic sankcjonowała
wiarołomstwo (fraus) patrona zemstą bogów za pomocą
tradycyjnej klątwy (T. 8,21: sacer esto!), pozwalającej na jego
bezkarne zabicie. Wraz z pozostającymi w stosunku gościny
cudzoziemcami wyzwoleńcy należeli początkowo automatycznie
do klientów patrona. Był on też z mocy prawa patronatu
opiekunem ustawowym zarówno niedojrzałych dzieci
wyzwoleńca, jak i własnych wyzwolenic. W sferze
niemajątkowej prawo patronatu obejmowało prawo karcenia
i obciążający wyzwoleńca obowiązek okazywania patronowi
uszanowania (reverentia) i posłuszeństwa (obsequium). Zdaniem
Ulpiana osoba patrona winna być dla wyzwoleńca „święta” –
podobnie jak ojciec dla syna (D. 37,15,9). Wyzwoleńcowi
zabroniono więc pozywać patrona bez zezwolenia pretora,
zwłaszcza za pomocą skarg zniesławiających [←3.1.2.2.1].
W sferze majątkowej patron miał za życia wyzwoleńca prawo do
jego bezpłatnych usług (D. 38,1,2,1; D. 38,1,7pr.: operae), po
śmierci zaś – prawo dziedziczenia po nim, jeśli wyzwoleniec
zmarł bez dziedziców domowych (sui heredes). Natychmiast po
nich dziedziczył patron (T. 5,8), gdyż wyzwoleniec nigdy nie miał
bocznych krewnych agnacyjnych (G. 3,40–41). Prawa spadkowe
patrona dziedziczyli jedynie jego zstępni (G. 3,45).
3.1.2.2.6. Obywatelstwo
Z punktu widzenia obywatelstwa (status civitatis) wolni Latyni
dzielili się na obywateli rzymskich (cives Romani) i nieobywateli,
wśród których wyróżniano dwie kategorie: Latynów (Latini)
i cudzoziemców (peregrini). Najbliżsi Rzymianom geograficznie,
etnicznie i kulturowo Latynowie mieli prawo zawierania z nimi
czynności prawnych rzymskiego prawa obywatelskiego (ius
commercii) i ważnych małżeństw (ius conubii), korzystania
z rzymskiego prawa spadkowego (testamenti factio) i wreszcie
przesiedlania się do Rzymu (ius migrandi), co czyniło ich
automatycznie obywatelami [←1.3.1.1]. Odkąd po podboju całej
Italii w 268 r. przed Chr. Rzym zaczął zakładać tam kolonie na
prawie latyńskim, mieszkańców historycznych miast latyńskich
oraz ich kolonii nazwano Latynami „dawnymi” (prisci) lub
„starymi” (veteres), a nowych kolonistów – Latynami
„kolonialnymi” (coloniarii). Ci ostatni nie mieli jednak ani ius
conubii, ani ius migrandi. Wspomniana już lex Iunia z 19 r. po
Chr. [←3.1.2.2.4] uznała osoby wyzwolone bez spełnienia
wymogów ustawowych (G. 1,17; 1,29–31) za nową kategorię
Latynów, zwanych juniańskimi (Iuniani). Ustawa ta przyznała im
fikcyjnie stanowisko Latini coloniarii, które nie pozwalało im
jednak ani sporządzać testamentu według rzymskiego prawa
obywatelskiego, ani być w takim testamencie ustanawianym
dziedzicem lub opiekunem (G. 1,23–24).
Cudzoziemiec, który w charakterze gościa rozszerzanie obywatelstwa
uzyskał protekcję Rzymianina, korzystał jako jego klient (cliens)
ze wzmożonej ochrony ustawy XII Tablic (T. 8,21), gdyż patron
(patronus) był sakralnie zobowiązany dotrzymywać mu wiary
(fides). W okresie późnej republiki rzymscy możni ustanawiali
stosunki klienteli nie tylko z pojedynczymi obywatelami
rzymskimi, lecz również – jak Mariusz – z oddziałami
wojskowymi, i nie tylko z poszczególnymi cudzoziemcami, lecz
również z całymi gminami pozarzymskimi. Zasada
personalności utrzymała się faktycznie w mocy także po wojnie
sprzymierzeńczej, kiedy to lex Iulia i lex Plautia Papiria z lat 89–
90 przed Chr. nadały obywatelstwo rzymskie wszystkim
mieszkańcom Italii. Poza Italią bowiem pewnym gminom nadal
przyznawano pozycję Latynów, dzięki czemu zachowała ona
swe znaczenie. Stanowiła jednak teraz ciało obce w pierwotnym
systemie federacji miast-państw, która zakładała, że każdy
wolny człowiek był obywatelem swej gminy. Tymczasem
sztuczny twór obywatelstwa latyńskiego mnożył się przez
pączkowanie w miarę rzymskiej ekspansji terytorialnej.
Natomiast po edykcie cesarza Karakalli, który w 212 r. po Chr.
przyznał obywatelstwo wszystkim wolnym mieszkańcom
imperium, pozostały tylko dwie kategorie nieobywateli,
stworzone przez ustawy wyzwoleńcze: wspomniani Latyni
juniańscy i cudzoziemcy o najgorszym statusie (dediticii) z mocy
lex Aelia Sentia. Zniósł je dopiero Justynian (C. 7,6; I. 1,5,3).
3.1.2.2.7. Pozycja w rodzinie
Podział obywateli na samodzielnych lub „własnego osoby sui i alieni iuris
prawa” (sui iuris) i podległych władzy lub „cudzego prawa”
(alieni iuris), przydzielający im odpowiedni status familiae,
występował tylko w starszym typie rodziny, opartym na
podległości jej zwierzchnikowi, zwanym rodziną agnacyjną
(agnatio). Kobieta mogła być co prawda osobą sui iuris, lecz nie
mogła mieć władzy agnacyjnej, przez co według metafory
Ulpiana pozostawała „początkiem i końcem” swej rodziny
(D. 50,16,195,5). Rodzina ta już u schyłku republiki ustępowała
rodzinie opartej na pokrewieństwie naturalnym (cognatio),
zwłaszcza w wyniku uprzywilejowania tej ostatniej
w dziedziczeniu beztestamentowym (ab intestato) według
edyktu pretorskiego [→4.2.2]. Podległe władzy „dzieci rodziny”,
zarówno córki, jak i synowie, były niezdolne majątkowo. Za
czasów Augusta spośród miliona mieszkańców Miasta około
połowa była niewolnikami, podczas gdy z drugiej połowy co
najmniej 2/3 należało do kategorii osób „cudzego prawa”, więc
pełnoprawnych podmiotów prawa prywatnego było w sumie
tylko ok. 100 tys. Ale pozycja prawna syna rodziny
wyposażonego w peculium była lepsza niż niewolnika: syn mógł
złożyć przysięgę (D. 15,1,5,2: iusiurandum), poręczenie
(D. 15,1,3,9: fideiussio) i umocnienie długu (D. 13,5,1,3:
constitutum), zaskarżalne skargą de peculio. Tymczasem prawo
rozporządzania peculium przez niewolnika było węższe.
Zanik władzy mężowskiej (manus) nastąpił zanik manus i potestas;
już w II w. przed Chr. pod wpływem upadek rodziny agnacyjnej
indywidualistycznego obyczaju grecko-hellenistycznego,
natomiast zanik władzy ojcowskiej (patria potestas) postępował
w ślad za tym w okresie pryncypatu, w miarę jak rozwijało się
peculium żołnierskie, zwane „obozowym” (peculium castrense).
Był to osobny majątek syna, składający się z takich dóbr, jak żołd
czy udział w łupach, nabytych przezeń w służbie wojskowej.
W myśl zasady surogacji realnej zaliczano tu również dalsze
dobra, nabyte za pomocą pierwszych. Już za Augusta syn mógł
rozporządzać tym majątkiem na wypadek śmierci, co rychło
rozszerzono na stosunki między żyjącymi. Ów majątek wracał
do ojca jako peculium tylko wtedy, gdy syn nie zadysponował
nim w testamencie. Poczynając od Konstantyna Wielkiego,
prawo cesarskie rozszerzyło te przywileje na dochody pewnych
urzędników cywilnych i duchownych oraz na darowizny
pochodzące od cesarza, co Justynian określił jako peculium quasi
castrense (C. 3,28,37). Sytuację dzieci pod władzą radykalnie
polepszył zresztą już Konstantyn, przyznając synowi własność
bona materna, czyli dóbr odziedziczonych po matce (CTh. 8,18,1–
2), na których ojcu przysługiwało tylko prawo użytkowania
(ususfructus). Justynian rozszerzył tę regulację na wszelkie
nabytki dzieci spoza majątku ojca, zwane w porzymskiej
terminologii bona adventicia (C. 6,61,6,1; C. 6,61,8pr.). Oznaczało
to zupełny rozpad rodziny agnacyjnej, którą formalnie zniosła
dopiero jedna z Nowel justyniańskich (N. 118).
3.1.3. Zdolność do czynności prawnych

Teoria prawa prywatnego uznaje za zdolność zdolność prawna
do czynności prawnych możność składania a zdolność do czynności
wiążących prawnie oświadczeń woli w celu stworzenia, zmiany
lub umorzenia stosunków prawnych. W odróżnieniu od
zdolności prawnej, zbudowanej na trzech konwencjonalnych
status: wolności, obywatelstwa i prywatnoprawnej władzy,
zdolność do czynności prawnych zależała w Rzymie przede
wszystkim od naturalnych kryteriów psychofizycznych.
Zdolność do czynności nie stanowiła więc prostego uzupełnienia
zdolności prawnej, ponieważ np. małe dzieci miały wyłącznie
zdolność prawną, podczas gdy brakowało im zupełnie zdolności
do czynności. Dzieci mogły oczywiście nabywać prawa bez
własnego działania, zwłaszcza na wypadek śmierci przez
spadkobranie, a między żyjącymi – za pośrednictwem własnego
niewolnika jako organu nabycia. Rozwiązanie to przyjęto jako
najwygodniejsze dla nich (D. 46,6,6: propter utilitatem),
ponieważ ich wiedza i wola była przy tym bez znaczenia.
W przeciwieństwie do wolnych dzieci niewolnicy mogli mieć
natomiast wyłącznie zdolność do czynności prawnych, co
aktualnie, kiedy zdolność prawną ma każdy bez wyjątku
człowiek [←3.1.2], stanowi sytuację niewyobrażalną.
3.1.3.1. Ograniczenia ze względu na wiek

Stopniowalność zdolności do czynności prawnych ze infantes
względu na wiek występuje we wszystkich praktycznie
systemach prawnych. Prawo rzymskie wyróżniało w tym
zakresie trzy kategorie wiekowe. Za dzieci (infantes) uważano
osoby do ukończenia siódmego roku życia. Termin łaciński
oznaczał kogoś, kto nie umiał mówić (D. 26,7,1,2; D. 45,1,70: fari
non potest), a więc nie był w stanie wypowiedzieć rytualnych
formuł (actus legitimi), i nie miał odpowiedniego rozeznania
(G. 3,109: intellectus), co wykluczało świadomy udział w tych
czynnościach. Mimo że w przeciwieństwie do małżeństwa dla
zaręczyn (sponsalia) wieku minimalnego nie przewidywano,
wykluczano jednak zawieranie ich przez dzieci (D. 23,1,14). Jako
całkowicie niezdolne do działań prawnych – zarówno do
czynności prawnych, jak i do deliktów – w braku władzy
ojcowskiej dzieci musiały podlegać opiece (tutela). Opiekun
działał zamiast nich jako powiernik, dokonując rozporządzeń
„tak jak właściciel” (D. 26,7,27), a w zakresie przysporzeń
nabywając dla nich posiadanie i własność (D. 41,1,13,1). Poza
tym zakresem opiekun zmuszony był działać jako zastępca
pośredni [←2.1.5.1]. Oczywiście dzieci zyskiwały też prawa
wtedy, kiedy ich własne działanie było zbyteczne, np. nabywając
spadek z mocy prawa jako dziedzic domowy (suus heres) wraz ze
śmiercią ojca rodziny.
Według rozpowszechnionego w filozofii starożytnej, impuberes
zwłaszcza stoickiej, przeświadczenia Seneki (benef. 7,1,5) „każdy
siódmy rok życia pozostawia w organizmie człowieka trwały
znak” (signum). Ukończenie 7 lat przyjęły za prawem rzymskim
jako granicę wyjścia z wieku całkowitej niezdolności do działań
austriacki ABGB (§ 21, 865, 1310) i niemiecki BGB (§ 104 zd. 1,
106, 828). Tymczasem kodeksy nowsze, takie jak szwajcarski,
włoski czy polski, granicę tę pomijają, przy czym według tego
ostatniego zupełna niezdolność do czynności prawnych ustaje
dopiero w wieku 13 lat (art. 15 KC). W prawie rzymskim nie
tylko dzieci, lecz również niedojrzali (impuberes), czyli osoby
powyżej siódmego roku życia, w braku władzy ojcowskiej
pozostawali pod opieką (tutela impuberum). Dziewczęta osiągały
dojrzałość z końcem 12 roku życia, natomiast dla chłopców
Prokulianie przyjmowali sztywną granicę 14 lat, Sabinianie zaś –
kryterium indywidualnego rozwoju fizycznego (G. 1,196),
którego zakończenie potwierdzano ceremonią przywdziania togi
męskiej. Justynian przyjął pogląd prokuliański (I. 1,22pr.),
uznając oględziny ciała w celu oceny dojrzałości chłopców za
„bezwstydne”. Niedojrzali nie mogli zawrzeć małżeństwa
i sporządzić testamentu. W obrocie między żyjącymi mogli oni
natomiast samodzielnie przyjmować przysporzenia, podczas gdy
dla skuteczności obciążeń wymagano przyzwolenia opiekuna
(auctoritas tutoris). Musiał on być obecny przy zawarciu
czynności obciążającej i osobiście ją zatwierdzić: w okresie
pryncypatu w sposób już tylko nieformalny (D. 26,8,3).
czynności kulejące
Kryterium przysporzenia i obciążenia, określone przez
Kryterium przysporzenia i obciążenia, określone przez
Justyniana (I. 1,21pr.) za pomocą pojęć lepszej (melior) i gorszej
sytuacji (deterior condicio), było czysto formalne: decydowała
okoliczność, czy w wyniku czynności niedojrzały nabywał
prawa, np. w razie darowizny, czy też je przez alienacje
i wyzwolenia tracił, obciążał użytkowaniem czy zastawem lub
zobowiązywał się, np. przez zaciągnięcie pożyczki. Dlatego
przyjęcie spadku i fideikomisu uniwersalnego oraz postawienie
wniosku o bonorum possessio wymagały zawsze zgody opiekuna,
nawet jeśli były w danym wypadku jednoznacznie korzystne
majątkowo (I. 1,21,1). Gdy natomiast czynność prawna
powodowała łącznie obciążenia i przysporzenia, jej skuteczność
ograniczała się do przysporzeń. Sytuację tę glosa określiła jako
„czynność kulejącą” (negotium claudicans), gdyż niedojrzały jako
sprzedawca miał roszczenie o zapłatę ceny bez obowiązku
wydania towaru (gl. non obligat do D. 19,1,13,29). Swe roszczenie
mógł on zrealizować tylko pod warunkiem wykonania własnego
świadczenia. Jednak jego kontrahent, który własne świadczenie
wykonał, nie mógł wymusić świadczenia należnego mu od
pupila. Dopiero reskrypt Antoninusa Piusa z połowy II w. po Chr.
wprowadził odpowiedzialność niedojrzałego z tytułu
bezpodstawnego wzbogacenia (D. 26,8,1pr.; D. 26,8,5pr.).
W dzisiejszych kodeksach, zwłaszcza austriackim (§ 865 ABGB),
niemieckim (§ 107 BGB), szwajcarskim (art. 19 ZGB) i polskim
(art. 18 KC), umowę zawartą bez wymaganej zgody
przedstawiciela ustawowego traktuje się jednolicie, przypisując
jej do chwili potwierdzenia skuteczność w całości zawieszoną.
Nadal stosowane w cywilistyce pojęcie negotium claudicans
przybrało więc nowe znaczenie.
Osoba dojrzała miała pełną zdolność do działań minores
prawnych. Jednak z uwagi na wzmożenie obrotu po II wojnie
punickiej uchwalona ok. 200 r. przed Chr. lex Laetoria
wprowadziła nową kategorię wiekową: mało- lub
niepełnoletnich, czyli „dojrzałych poniżej 25 roku życia”
(puberes viginti quinque annis minores). Ustawa chroniła ich
przed stratami ponoszonymi z powodu niedoświadczenia,
wykorzystanego przez kontrahenta w celu ich „podejścia”
(circumscriptio). Na tej podstawie pretor udzielał im: skargi
karnej przeciw nieuczciwemu kontrahentowi, zarzutu
procesowego przeciw jego skardze kontraktowej, wynikającej
z niekorzystnej dla małoletniego czynności (exceptio legis
Laetoriae), i przywrócenia do stanu poprzedniego (in integrum
restitutio), które usuwało uszczerbki spowodowane ich
niedoświadczeniem. W odróżnieniu od zawartych przez
niedojrzałych czynności „kulejących” czynności małoletnich
były zatem w całości ważne. Były one jednak w sferze prawa
pretorskiego wzruszalne, jeśli pogarszały one sytuację
gospodarczą małoletniego, który np. kupił coś zbyt drogo lub
sprzedał zbyt tanio. Na wniosek małoletniego pretor ustanawiał
mu kuratora (curator minoris) jako doradcę: początkowo dla
poszczególnych, a od Marka Aureliusza (161–180) dla wszystkich
czynności prawnych. Zgoda kuratora odgrywała jednak
mniejszą rolę niż auctoritas tutoris, gdyż zdaniem Cerwidiusza
Scewoli (D. 4,4,39,1) i Ulpiana (D. 4,4,49) nie wykluczała ona
podważenia czynności przez samego małoletniego.
3.1.3.2. Ograniczenia ze względu na płeć

Jeśli kobiety nie podlegały władzy ojca lub męża, miały infirmitas sexus
w zakresie majątkowym pełną zdolność prawną. Jednak
społeczeństwo Rzymu, podobnie jak wiele społeczeństw
późniejszych, nie wyłączając nowożytnych, było silnie
patriarchalne. Naczelnikiem rodziny (pater familias) lub
urzędnikiem (magistratus) mógł zostać tylko mężczyzna. Tytuł
mater familias miał charakter honorowy, zastrzeżony dla
małżonki pod władzą męża i matki jego dzieci. Również udział
w procesie prywatnym był kobietom zabroniony przez cały
okres pryncypatu. Ograniczano także ich zdolność do czynności
prawnych, w związku z czym, jeśli nie pozostawały one pod
władzą, podlegały opiece (tutela mulierum). Ową niezależną od
wieku opiekę Gaius uznał za specyfikę prawa rzymskiego
(G. 1,193), które wymagało dla pełnoletniej kobiety zgody
opiekuna na wyzwolenie niewolnika, sporządzenie testamentu,
dokonanie mancypacji i zaciągnięcie długu (G. 1,192). Zgoda ta
była jednak wyłącznie formalna (dicis gratia), więc w razie
bezzasadnej odmowy pretor „często” (G. 1,190) zmuszał
opiekuna do jej udzielania. Najpopularniejszym uzasadnieniem
opieki nad kobietami była w Rzymie słabość ich płci (UE. 11,1:
infirmitas sexus) lub przypisany przez Gaiusa „przodkom”
(G. 1,144) zarzut lekkomyślności (levitas animi). Sam Gaius
krytykuje go jednak jako „bardziej pozorny niż trafny” (G. 1,190).
Zresztą od początku pryncypatu opieka nad kobietami słabła,
mimo że jeszcze w 46 r. po Chr. SC Velleianum zabroniło im
poręczania za cudzy dług (intercessio).
3.1.3.3. Dalsze ograniczenia

Następny czynnik ograniczający zdolność do choroba psychiczna
czynności prawnych stanowiła choroba psychiczna. Umysłowo
chorego, zwanego dosadnie szaleńcem (furiosus), zrównywano
w okresie pryncypatu z dziećmi, które również nie miały
„żadnego rozeznania” (G. 3,109: nullum intellectum). Ponieważ
jednak prawu rzymskiemu obce było urzędowe orzeczenie
ubezwłasnowolnienia, o skuteczności podjętych przez szaleńca
czynności prawnych decydowano od przypadku do przypadku.
Mimo tego więc, że podobnie jak marnotrawca (prodigus)
pozostawał on już od czasów ustawy XII Tablic pod kuratelą
swych krewnych agnatycznych (T. 5,7), czynności podjęte
przezeń w trakcie – jak formułuje tradycja romanistyczna –
„jasnych przerw” (lucida intervalla) w chorobie uznawano za
skuteczne. Dowodzą tego zarówno „Sentencje Paulusa” (PS.
3,4a,5), jak i potwierdzający zasady prawa klasycznego reskrypt
Dioklecjana (C. 4,38,2). Za nieważne uznawano jedynie czynności
podjęte w oczywistym stanie niepoczytalności. Podobnie
rozstrzygano, jak stwierdza reskrypt Marka Aureliusza
i Komodusa, kwestię odpowiedzialności karnej (D. 1,18,14).
Spotykana była zresztą również sytuacja odwrotna: za nieważne
uchodziły mianowicie czynności zdziałane przez osoby
psychicznie zdrowe w chwilach wyjątkowego poruszenia czy
oszołomienia (PS. 3,4a,11).
marnotrawstwo
Stara norma ustawy XII Tablic (T. 5,7) dozwalała ustanowić
Stara norma ustawy XII Tablic (T. 5,7) dozwalała ustanowić
kuratora również dla marnotrawcy (prodigus), który – według
formuły pretorskiej (PS. 3,4a,7) – trwonił „dobra odziedziczone
po ojcach i dziadach” (bona paterna avitaque), przez taką
nikczemność (nequitia) narażając swe dzieci na ubóstwo
(egestas). Formuła ta dotyczyła początkowo jedynie czynności
dokonywanych za pomocą spiżu i wagi, zwanych czynnościami
libralnymi, przede wszystkim mancypacji, a przedmiotowo –
tylko majątku nabytego w drodze dziedziczenia ustawowego.
W okresie pryncypatu objęła ona jednak wszystkie czynności
umniejszające (D. 27,10,10pr.: deminutio) majątek nabyty
w jakikolwiek sposób. Formalną decyzję o odebraniu
marnotrawcy zarządu własnym majątkiem (interdictio bonorum)
podejmowała wówczas magistratura jurysdykcyjna; za czasów
Justyniana był nią prefekt miasta i pretor, a w prowincjach – ich
namiestnicy (I. 1,23,3). Podobnie jak niedojrzały (impubes),
również porównywany doń przez Ulpiana (D. 12,1,9,7)
marnotrawca nie mógł pogarszać swej sytuacji przez czynności
obciążające. Nic jednak nie wiadomo o uznaniu czynności
zawierających także przysporzenia – według schematu
czynności kulejących za nieważne częściowo [←3.1.3.1].
Dokładnie jak w wypadku szaleńca nieważność czynności
marnotrawcy wykluczała zabezpieczenie ich przez poręczenie
(D. 45,1,6). Marnotrawca miał jednak prawo zawrzeć
małżeństwo i przyjąć spadek oraz inne przysporzenia.
3.1.4. Osoby prawne
3.1.4.1. Uwaga wstępna

Na temat podmiotów prawa tworzonych mocą rozwój terminologii
prawniczej konwencji, zwanych dziś osobami prawnymi, brak
w prawie rzymskim nie tylko terminologii technicznej, lecz
również rozbudowanej i koherentnej refleksji. Przyczyną tego
jest zapewne fakt, że wszystkie znane wówczas osoby prawne
podlegały prawu publicznemu, któremu prawnicy poświęcali
znacznie mniej uwagi niż prawu prywatnemu. Nazwy persona
ficta, repraesentata lub mystica na oznaczenie związków osób
(universitates personarum) stworzyła dopiero średniowieczna
kanonistyka, podczas gdy pojęcie persona moralis powstało
w XVIII-wiecznym prawie Rozumu, zwłaszcza za sprawą
Pufendorfa (1632–1694) i Wolffa (1679–1754). Rzadkie
u prawników rzymskich porównania podmiotów
konwencjonalnych z osobą fizyczną odnoszą się na ogół do
spadku leżącego (hereditas iacens), który według Florentyna
„zajmuje miejsce zmarłego” (D. 30,116,3; D. 46,1,22: personae vice
fungitur). Oznaczające osobę prawną pojęcie juristische Person,
nadrzędne zarówno w stosunku do związków osób
(stowarzyszeń), jak i do mas majątkowych (fundacji),
wprowadził dopiero w 1807 r. wczesny pandektysta niemiecki
Heise w wielokrotnie już cytowanym Grundriss eines Systems des
gemeinen Zivilrechts – tym samym, który po raz pierwszy oparto
na pięcioksięgowym systemie pandektowym, przyjętym prawie
sto lat później przez niemiecki kodeks cywilny BGB [←1.8.3.2].
3.1.4.2. Związki osób (korporacje)

Najwyższym związkiem osób lub stowarzyszeniem aerarium i fiscus
było samo państwo rzymskie, pojmowane jako ogół obywateli
(populus Romanus). Pozostający w dyspozycji senatu skarbiec
państwowy, zwany w okresie republiki aerarium (dosł. „miejsce
przechowywania brązu”), działał zarówno w zakresie umów, jak
i sporów osób prywatnych z państwem według prawa
publicznego. W miarę instytucjonalizacji ustrojowej pryncypatu
nastąpił rozdział majątku publicznego między cesarza i senat.
Z osobistego majątku cesarza (patrimonium caesaris) wyodrębnił
się fiscus (dosł. „koszyk z pieniędzmi”), który zapewne z uwagi
na tę genezę miał zdolność prywatnoprawną.
W przeciwieństwie do dziedziczonego w trybie prywatnym
patrimonium fiskus pozostawał jednak związany z funkcją
pryncepsa, dzięki czemu przechodził na następnego cesarza.
W prawie cywilnym przysługiwały mu liczne przywileje,
zwłaszcza zastaw umowny na całym majątku każdego dłużnika
(D. 49,14,46,3). W miarę postępów absolutyzmu następca
pryncepsa bywał na ogół, zwłaszcza jako syn adopcyjny, jego
dziedzicem prywatnym. Im bardziej słabły organy
republikańskie, tym bardziej umacniał się fiskus, który w końcu
III w. po Chr. wchłonął aerarium, podczas gdy zarząd
prywatnych posiadłości cesarza (res privata) połączono
z zarządem patrimonium caesaris [←1.4.1]. Wszystkie te masy
majątkowe utworzyły w IV w. jedną całość, choć w pewnym
zakresie zachowano tradycyjne nazwy. Jednak w systemie
późnoantycznego absolutyzmu korporacyjne ujęcie państwa
straciło swój sens.
Niższy szczebel korporacji prawa publicznego municipia i zrzeszenia
zajmowały pozarzymskie gminy miejskie (municipia, coloniae),
zwane także na wzór Rzymu civitates lub res publicae.
Związkami osób o zmiennym substracie członków były również
gminy wiejskie: vici lub pagi. Ustrój municypiów, złożony ze
zgromadzeń ludowych, rady miejskiej (ordo decurionum) i dwu
urzędników wykonawczych (duoviri), stanowił miniaturę ustroju
Rzymu. Gminom przysługiwała zdolność prawna i – według
edyktu pretora – procesowa. Natomiast stowarzyszenia, zwane
collegia, sodalitates i societates, miały charakter albo publiczny,
np. zawodowy lub cechowy, albo sakralny, np. pogrzebowy lub
kultowy. Według ustawy XII Tablic do powstania zrzeszenia
o dozwolonym celu wystarczało porozumienie założycieli (T.
8,27). Dopiero augustowska lex Iulia de collegiis wprowadziła
swoisty system koncesji, wymagając zezwolenia senatu dla
zrzeszeń odbywających zebrania. Członków korporacji musiało
być według Neracjusza w chwili założenia co najmniej trzech
(D. 50,16,85: tres faciunt collegium), lecz do jej przetrwania
wystarczał zdaniem Ulpiana nawet jeden (D. 3,4,7,2). Członkowie
korporacji nie mieli udziałów w jej majątku, który oddzielano od
ich majątków prywatnych, gdyż „co należy się stowarzyszeniu,
nie należy się jego członkom” (D. 3,4,7,1: si quid universitati
debetur, singulis non debetur). Podobne rozróżnienie
obowiązywało na płaszczyźnie własnościowej: niewolnik
municypalny nie był zwykłą współwłasnością członków gminy
(D. 48,18,1,7). Te nieliczne wypowiedzi prawników nie oddają
bogactwa rzymskiego życia zrzeszeniowego, znanego z obfitych
inskrypcji.
Jurysprudencja rzymska określała niekiedy zrzeszenia universitas
jako „ciała” (D. 3,4,1pr.; D. 34,5,20: corpora), co podkreślało
analogię między nimi a osobami fizycznymi. Tylko te ostatnie
uchodziły zatem – w przeciwieństwie do osób prawnych jako
tworów sztucznych – za naturalnych nosicieli praw
i obowiązków. Pogląd ten, ostro skrytykowany przez
normatywizm Hansa Kelsena (1881–1973), został mimo to
potwierdzony przez historię, w której toku człowiek stał się
podmiotem prawa dużo wcześniej niż organizacje. Niemniej
jednak skąpe wypowiedzi ogólne prawników nie złożyły się
w Rzymie na konstrukcję dogmatyczną universitas. Stosunkowo
najbardziej rozwinęła się ona w odniesieniu do kościołów
biskupich i klasztorów. Powstała ona jednak dopiero dzięki
średniowiecznej kanonistyce, która za jedną z konstytucji
Aleksandra Sewera (C. 11,30,3) oparła ją na analogii do instytucji
opieki, upatrując w universitas podopiecznego (pupillus), a w jej
zarządcy (syndicus) – opiekuna (tutor). Z powodu braku wolności
zrzeszenia się w średniowieczu konstrukcja ta nie stosowała się
jednak do stowarzyszeń prywatnych, lecz jedynie do korporacji
półpublicznych, jak miasta i gminy, cechy i gildie oraz
uniwersytety i stowarzyszenia religijne. Teorię korporacji
prywatnych, uznaną przez wybitnego pandektystę Heinricha
Dernburga (1829–1907) za „produkt nowoczesnego ducha
zrzeszeniowego”, zawdzięczamy dopiero XIX-wiecznej
cywilistyce niemieckiej.
Właśnie brakiem osobowości prawnej stowarzyszenie a spółka
różniła się od stowarzyszenia znana prawu cywilnemu spółka
(societas). Była ona umownym związkiem kilku osób
realizujących połączonymi siłami wspólny cel. Związek ten
zaliczany był przez prawników rzymskich okresu pryncypatu do
kontraktów konsensualnych [→6.16]. Spółka stanowiła więc
stosunek kontraktowy, wywołujący wzajemne zobowiązania
wspólników. W przeciwieństwie do stowarzyszenia spółka nie
występowała jednak na zewnątrz jako samodzielna jednostka,
a zwłaszcza nie miała organów. Gdy zatem jeden ze wspólników
występował w interesie spółki, działał dla siebie bezpośrednio,
a dla wspólników jako zastępca pośredni. Spółka nie musiała
posiadać majątku, lecz w razie utworzenia go nie należał on do
spółki, która w przeciwieństwie do stowarzyszenia nigdy nie
była odrębną jednostką, lecz stanowił współwłasność
wspólników. Co więcej, spółka była tak ściśle oparta na zaufaniu
wspólników, że wygasała już przez odstąpienie lub śmierć
choćby jednego z nich, a wyrok zasądzający w actio pro socio
powodował infamię [←3.1.2.2.1]. Natomiast stowarzyszenie
pozostawało nadal tym samym podmiotem prawa mimo
ubywania z niego starych członków i przybywania nowych.
3.1.4.3. Masy majątkowe (fundacje)

Masy majątkowe lub fundacje rozwinęły się jako fundacje powiernicze
osoby prawne znacznie później niż stowarzyszenia. Początkowo
występowały one wyłącznie w postaci fundacji
niesamodzielnych lub powierniczych (fiducjarnych).
Konstrukcja ta polegała na przysporzeniu pewnego majątku za
pomocą prywatnej czynności prawnej – darowizny lub, częściej,
testamentu – osobie prywatnej lub korporacji, np. gminie, którą
zarazem obciążano poleceniem użycia tego majątku
w określonym celu (D. 33,1,18pr.: modus). Jako podmiot prawny
wykonujący pożądaną działalność występowała wówczas nie
masa majątkowa, lecz obciążona poleceniem osoba lub gmina.
Jeśli cel miał charakter sakralny lub publiczny, jego realizacja
podlegała kontroli administracyjnej. Na takich zasadach działały
publiczne fundacje alimentacyjne dla ubogiej młodzieży,
utworzone na terenie Italii przez cesarzy Nerwę (96–98)
i Trajana (98–117) jako agendy fiskusa cesarskiego
i poświadczone inskrypcjami z II–III w. Na alimentację
przeznaczano odsetki z udzielanych przez fiskusa pożyczek.
Prywatna forma fundacji alimentacyjnej występuje
w korespondencji Pliniusza Młodszego (epist. 7,18) pod nazwą
munus. Polegała ona na mancypacji gruntu na rzecz
municypium, które zwracało go poprzedniemu właścicielowi
jako ager vectigalis [→5.4.4.1], a więc udostępniało w trybie
dzierżawy wieczystej, której czynsz przeznaczało na alimentację.
Późniejszą formą osób prawnych typu fundacyjnego piae causae
były chrześcijańskie fundacje dobroczynne, określane przez
Justyniana niekiedy jako piae (C. 1,2 19; 1,3,45,1a) lub piissimae
(C. 8,53,34,1a) causae. Rozpowszechniły się one jednak już w V w.
po Chr. w postaci praktyki przeznaczania wartości majątkowych,
zwłaszcza nieruchomości, na szpitale, klasztory, domy starców,
schroniska i sierocińce. Zakłady te należały jednak w dalszym
ciągu do osób fizycznych lub korporacji, szczególnie do
kościołów biskupich i klasztorów. Jednostki te, zwłaszcza
kościoły jako związki członków gminy chrześcijańskiej, miały
początkowo charakter korporacyjny, jednak w późnym
cesarstwie rozwijały się w kierunku fundacyjnym. Niemniej
nawet w razie wyodrębnienia dóbr przeznaczonych na wykup
jeńców i pomoc ubogim, które wykazywały pewne cechy
samodzielnych mas majątkowych, podmiotowość prawną
przyznawano raczej ich zarządcom niż samemu majątkowi. To
samo można powiedzieć o domach przeznaczonych na cele
charytatywne nienależących do kościoła biskupiego lub pana
gruntowego. Mimo że zbliżały się one pod niektórymi względami
do postaci majątku celowego z własną podmiotowością,
ustawodawstwo nie dokonało ich jednoznacznej klasyfikacji.
Należy je zatem zaliczyć do fundacji niesamodzielnych.
Ponieważ podmiotem uprawnionym pozostawała zarządzająca
nimi osoba fizyczna, ich konstrukcja była podobna do
starorzymskiej fiducia lub do angielskiego trust.
Doktrynę osób prawnych stworzyły na fundacje samodzielne
podstawie prawa rzymskiego dopiero kanonistyka i legistyka
średniowiecza oraz nowożytna cywilistyka. Zajmowały się one
jednak nadal przede wszystkim związkami osób (universitas
personarum). Nie tylko w przedkodyfikacyjnym prawie
pospolitym, lecz również we kodeksach prawa natury
przeważały niesamodzielne fundacje fiducjarne, prowadzone
z reguły przez organizacje kościelne. Pod stworzone w prawie
Rozumu pojęcie osoby moralnej (personne morale) podpadały
jeszcze pod koniec XVIII w. tylko stowarzyszenia. W myśl
liberalnej ideologii wczesnoburżuazyjnej społeczeństwo
składało się z wolnych indywiduów, a prawo podmiotowe było
prawem jednostek. Między nimi a państwem nie było miejsca –
poza organami administracji lokalnej – na żadne „ciała
pośredniczące” (corps intermédiaires). Założenia takie przyjęły
pruski ALR (II.6 § 25; II.7 § 19; II.8 § 108) i zrównujący pojęcie
osoby moralnej (moralische Person) z dozwolonym zrzeszeniem
(erlaubte Gesellschaft) austriacki ABGB (§ 26), w których
unormowanie osób prawnych jest śladowe. Jeszcze dalej poszedł
Code civil, który nie zawiera w tej kwestii żadnych regulacji.
Dopiero pandektystyka niemiecka rozwinęła teorię fundacji
samodzielnych, która została przejęta przez BGB (§ 80–88),
wpływając również na kodeksy cywilne hiszpański z 1889 r. (art.
35 CCE) i szwajcarski (art. 80–89 ZGB). W doktrynie francuskiej
dominująca pozostała natomiast wzorem Code civil fundacja
niesamodzielna.
3.2. Prawo rodzinne
3.2.1. Władza ojcowska
3.2.1.1. Treść i wykonywanie władzy ojcowskiej

3.2.1.1.1. Władza ojcowska w rodzinie agnacyjnej
W prawie rozważania o rodzinie i związanych z nią kwestiach
majątkowych zazwyczaj rozpoczyna się od małżeństwa. Tak jest
na przykład w polskim kodeksie rodzinnym i opiekuńczym
z 1964 r. Wydaje się to o tyle uzasadnione, że małżeństwo
stanowi jej podstawę – zarówno dziś, jak i w starożytnym
Rzymie. Tam wszelako rodzina pełniła społecznie chyba
donioślejszą rolę, niż kiedykolwiek potem w Europie. Władza
ojcowska nie służyła, jak współczesna instytucja władzy
rodzicielskiej, przede wszystkim społecznej potrzebie otoczenia
pieczą dziecka w pierwszych etapach rozwoju psychofizycznego
z uwagi na jego naturalną niezaradność i niedojrzałość.
Rzymska patria potestas stanowiła patria potestas i rodzina
właściwie pomysł polityczny na wewnętrzną agnacyjna
organizację społeczeństwa – zaskakująco prosty i niezwykle
praktyczny. O ile kwestie ustrojowe oraz zewnętrzne relacje
między rodzinami regulowano i kontrolowano na różne
sposoby, o tyle stosunki rodzinne pozostawiono trosce jednego,
stojącego na czele familia mężczyzny – pater familias. Jako
jedyny w danej rodzinie nie miał nad sobą zwierzchnika, dlatego
mówi się, że był osobą sui iuris, wszystkich zaś podległych jego
władzy ojcowskiej – patria potestas – przyjęto nazywać osobami
alieni iuris (I. 1,8–9; D. 1,6; 27,6,11,1; 43,29,3,1). Ojcostwo
rozumiano bardzo szeroko i na sposób prawny. W ręku (manus)
pater familias spoczywała władza i troska o familia pecuniaque –
o członków rodziny i cały jej majątek. Stąd pierwotnie tak
właśnie ową władzę określano: manus. Dopiero później
wyodrębniono z niej terminologicznie władzę ojcowską – patria
potestas oraz władzę właściciela – dominica potestas. Termin
manus utrzymał się tylko na określenie władzy nad kobietą,
która weszła do rodziny agnacyjnej swojego męża. Już choćby
z rozróżnienia terminologicznego widać, że o rzymskiej rodzinie
stanowiły nie tyle więzy krwi, co budowana na tej podstawie
więź prawna. Określa się ją słowem agnatio, co oznacza
wzajemny stosunek osób pozostających pod władzą tego samego
ojca rodziny: zarówno między sobą, jak i wobec sprawującego tę
władzę. Dla pełnej jasności trzeba wszelako zaznaczyć, że
wszyscy podlegli pater familias stanowili rodzinę agnacyjną
w sensie ścisłym. W szerszym znaczeniu o agnacji mówi się,
mając na myśli osoby, które kiedyś były pod władzą tego samego
zwierzchnika albo weszłyby pod nią, gdyby urodziły się
wcześniej. Agnatami sensu largo pozostaje więc rodzeństwo po
śmierci ojca oraz osoby należące do ich rodzin agnacyjnych
sensu stricto (D. 50,16,195,1–2).
Wewnętrzne relacje w rodzinie agnacyjnej pater familias – jedyny
sensu stricto co do zasady były wyjęte spod podmiot praw
zainteresowań państwa, a więc i regulacji majątkowych
prawnych. Od zarania Miasta majątek rodzinny postrzegano
jako ekonomiczną jedność w rękach pater familias. On i tylko on
był podmiotem praw majątkowych i faktycznym rządcą
w rodzinie; właścicielem, zarządcą i dysponentem tego, co do
niej należało. Od każdego, kto zatrzymywałby u siebie jego
dzieci, żonę, niewolników lub dobra, mógł żądać ich zwrotu
skargą wydobywczą – rei vindicatio. Społeczeństwo uczyniło go
stróżem domestica disciplina: nakazywał i administrował,
wykonując władztwo nad osobami i rzeczami; karał członków
rodziny, aby uniknąć w ten sposób wstydu wymierzenia kary
publicznej. Zwłaszcza ostatnie uprawnienie wskazuje na swoistą
autonomię rodziny rzymskiej, gdzie w zasadzie prawnie
nieskrępowana władza ojca chroniła istniejący porządek
społeczny i służyła trwałości ustroju Rzymu.
3.2.1.1.2. Uprawnienia ojca rodziny
W okresie archaicznym ojciec rodziny miał wobec prawo życia i śmierci
jej członków bardzo szerokie uprawnienia, które wyrażały się
w przemawiających do wyobraźni: prawie życia i śmierci – ius
vitae necisque, prawie do sprzedaży dzieci – ius vendendi, oraz
swobodzie w zakresie wyrażenia zgody na ich małżeństwo.
Językiem prawa publicznego można powiedzieć, że rodzinę
uczyniono autonomiczną jednostką polityczną, co nie musiało
wszelako oznaczać powstrzymywania się od ingerencji
w wykonywanie władzy przez pater familias. Po pierwsze, od
najdawniejszych czasów wskazywano pewne granice
przyznanych uprawnień. Najprawdopodobniej jeszcze przed
powstaniem ustawy XII Tablic zobowiązano pater familias do
wychowywania wszystkich synów oraz pierworodnej córki.
Zakazano zabijać dzieci przed osiągnięciem przez nie trzeciego
roku życia. Kalekiego noworodka należało uśmiercić, ale dopiero
po okazaniu go i uprzedniej zgodzie pięciu najbliższych
sąsiadów. W przeciwnym razie ojciec ściągał na siebie surowe
kary, z konfiskatą połowy majątku włącznie. Ustawa XII Tablic
wprowadziła nadto zakaz zabijania dziecka bez słusznej
przyczyny, co w praktyce oznaczało poddanie zamiarów ojca
uprzedniemu badaniu przez sędziego (Dionys., Ant. Rom. 2,15,2;
GA. 4,86).
prawo do sprzedaży dzieci
Sprzedaż dziecka nie była rzymską innowacją. Dobrze znały

Sprzedaż dziecka nie była rzymską innowacją. Dobrze znały
ją prawa państw starożytnego Wschodu. W Rzymie pozostaje
dyskusyjne, czy ojcu wolno było sprzedać dziecko aż trans
Tiberim – „za Tyber”, to znaczy oddać je w niewolę obcym. Bez
wątpienia natomiast w Mieście przekazywano władanie nad nim
innemu pater familias w drodze mancipatio [→5.3.4.1]. Nie
przechodziła wtedy władza ojcowska, lecz powstawał stan
swoistej zależności osoby in mancipio, w którym nie
przysługiwało ius vitae necisque. Pewną reformę ius vendendi
przypisywano królowi Numie Pompiliuszowi, następcy
Romulusa. Miał bowiem zakazać sprzedaży syna, jeśli wcześniej
ojciec przystał na jego małżeństwo.
Wskazane regulacje prawa archaicznego trzykrotna sprzedaż syna
kreślą granice władzy ojcowskiej. Co innego słynny przepis
ustawy XII Tablic – si pater filium ter venum duuit filius a patre
liber esto (T. 4,2b), który służył ukaraniu ojca za nadużycie ius
vendendi. Ze sformułowania przepisu: „jeśli ojciec syna odda na
sprzedaż po raz trzeci, niech syn będzie wolny od ojca”
wynikało, po pierwsze, że nad synem wyzwolonym przez osobę,
która miała go in mancipio, władza ojcowska odżywała
w pełnym zakresie; gasła w momencie trzeciej sprzedaży.
Później jurysprudencja zdecydowała się wykorzystywać przepis
technicznie, gdy potrzebowano wygasić patria potestas [←1.2.2].
Posługując się Tab. IV.2b, przeprowadzano adopcję [→3.2.1.3.2]
oraz emancypację, czyli wyzwolenie spod władzy ojcowskiej
[→3.2.1.4.2]. Niektórzy podsumowują to, zauważając, że
pierwotnie przepis groził ojcu dolegliwością za złe korzystanie
ze swego prawa; później był stosowany raczej na jego życzenie
i dla dobra dziecka, aby stać się w końcu środkiem faktycznego
wydziedziczenia zstępnych agnatów za życia ojca. Zawężająca
wykładnia jurysprudencji co do terminu filius przyjmowała, że
przepis dotyczy tylko syna (filius familias), dlatego pozostali
członkowie rodziny agnacyjnej – zarówno mężczyźni, jak
i kobiety – wychodzili spod patria potestas już z pierwszą
mancypacją.
W stosunku do żony, która weszła do rodziny agnacyjnej
męża – czy to własnej, czy to żon synów lub wnuków
i prawnuków – pater familias nie miał ani ius vitae necisque, ani
ius vendendi. Ukarać mógł ją dopiero po pozytywnej opinii sądu
domowego (iudicium domesticum), do którego w jej przypadku
zapraszano członków rodziny agnacyjnej, z której wyszła.
3.2.1.1.3. Ewolucja władzy ojcowskiej
Wskazane regulacje prawa archaicznego obowiązek troski o rodzinę
dotyczące władzy zwierzchnika agnacyjnego wydają się dość
wycinkowe, gdy chodzi o zakreślenie sposobu jej wykonywania.
Trzeba wszelako pamiętać, że swoboda pater familias, zwłaszcza
w najdawniejszych czasach, podlegała ograniczeniom na skutek
panujących obyczajów i ze strony prawa sakralnego, a także
przez reakcje opinii społecznej. W skrajnych przypadkach
interweniowali cenzorzy, a po upadku republiki także cesarze.
Wiadomo na przykład, że Trajan zakazał stosowania zbyt
surowych kar cielesnych pod groźbą przymuszenia ojca do
emancypacji. Antoninus Pius wprowadził zakaz rozrywania
harmonijnych małżeństw. Cesarz ten nie odebrał ojcom prawa,
aby przywołać dziecko do siebie i tą drogą zakończyć jego
małżeństwo. Sprzeciwił się tylko korzystaniu z uprawnienia
w każdych okolicznościach i z zupełną dowolnością (D. 37,12,5;
PS. 5,6,15). Dwa ostatnie przykłady świadczą, że w II w. po Chr.
trwał proces precyzowania treści władzy ojcowskiej, której już
u schyłku republiki nie traktowano jedynie w perspektywie
uprawnień ojca. Przekonanie, że członkowie rodziny winni sobie
pietas – miłość, przywiązanie, szacunek i uległość – przenoszono
także na dzierżyciela władzy i zaczęto mówić po jego stronie
o officium pietatis, czyli obowiązku troszczenia się [→4.1.3.4].
Stąd już prosta droga do konkretyzacji w postaci, na przykład,
obowiązku alimentacyjnego. Jego realizacji dochodzono dopiero
w pryncypacie, dzięki możliwościom, jakie dawał proces
kognicyjny. Mimo wskazanych zmian w rozumieniu władzy
ojcowskiej, zwłaszcza w rodzinie agnacyjnej, ojciec pozostał
symbolem i uosobieniem godności i autorytetu, mocy nie tylko
życiem obdarowującej, lecz także życie utrzymującej. Jeszcze
w II w. Gaius zaznaczył en passant w swym podręczniku: „chyba
nie ma żadnych innych ludzi, którzy taką nad swoimi synami
mieliby władzę, jaką my mamy” (G. 1,55). Wszystkiego jednak, co
dotąd powiedziano, nie należy rozumieć w ten sposób, że władza
ojcowska – jej pojmowanie i zakres – ukształtowały się
ostatecznie na przykład w czasach cesarza Antoninusa Piusa.
Trzeba patrzeć na nią w całym procesie historycznym, aż po
zmiany, które przechodziła do końca epoki poklasycznej
włącznie.
36. Ilustracja do rozstrzygnięcia Ulpiana dotyczącego przypadku, gdy niewolnik,

korzystając z pożyczonych pieniędzy, ozdobił ściany domu swojego właściciela tapetą z
tkaniny. Prawnik uznał, że wierzyciel może zabrać zdobienia, jedynie gdy nie powoduje to
uszkodzenia domu. Gdy nie można zdjąć tapet, nie przysługuje mu przeciwko
właścicielowi domu actio de in rem verso z tytułu zwiększenia wartości budynku (D.
15,3,3,4). Karta 167 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej.
37. Ilustracja do wyjaśnienia Labeona dotyczącego stosowania actio de in rem verso.
Jurysta wskazał, że skarga przysługuje przeciwko właścicielowi niewolnika o zwrot
pożyczonych przez niewolnika pieniędzy, gdy ten za zgodą pana wykorzystał pieniądze na
kupno luksusowego artykułu, np. maści, albo wydał je na zbytkowne cele (D. 15,3,3,6).
38. „Drzewo pokrewieństwa” (abor cognationum) według prawa rzymskiego. Karta 31v XII-
wiecznego rękopisu Instytucji Justyniana (tzw. Codex Wallrafianus 328) ze zbiorów
Archiwum Miasta Kolonii w Niemczech.
39. Ilustracja do wyjaśnień Juliana, zgodnie z którymi domniemanie ojcostwa męża matki
nie znajduje zastosowania, gdy mąż, wracając po dziesięciu latach, zastaje w domu roczne
dziecko (D. 1,6,6). Karta 8v rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów
40. Wyobrażenie rozpoczynające fragment XIII-wiecznego rękopisu Digestum vetus
poświęcony zaręczynom (D. 23,1). Karta 244v rękopisu ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
41. Ilustracja odnosząca się do poglądu Ulpiana, zgodnie z którym byłoby sprzeczne ze
sprawiedliwością pomniejszenie części spadkowej należnej emancypowanemu synowi o
to, co dał mu ojciec w poczuciu obyczajowej powinności zapewnienia odpowiedniego
utrzymania, gdy syn udawał się na naukę (D. 10,2,50). Karta 114 rękopisu Digestum vetus z
glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
Prawo rozpoznaje więzy agnacyjne aż do czasów rodzina kognacyjna

justyniańskich. Od późnej republiki ustępują one jednak –
głównie dzięki działalności pretora – rozumieniu rodziny jako
związku kognatów (cognati), czyli osób połączonych więzami
krwi. Polem zmian stało się przede wszystkim prawo spadkowe,
które nie mogło abstrahować w szczególności od tego, że
podmiotem praw majątkowych był jedynie pater familias. Żona
pod manus i zstępni byli na niego całkowicie zdani. Oczywiście
społeczeństwo postrzegało ich jako osoby, które przejmą
majątek rodzinny po jego śmierci – jako potencjalnych
dziedziców. Naturalną koleją rzeczy zabezpieczało to ich
utrzymanie. W końcu obowiązkiem każdego pater familias było
zatroszczyć się o następców, którzy mogliby przejąć i pomnożyć
dorobek poprzednich pokoleń. Otrzymywali majątek rodzinny,
zyskiwali prawa do grobu, powierzano im troskę o cześć
przodków i kultowe obrzędy rodzinne (sacra familiaria), a i nie
bez znaczenia pozostawało zachowanie imienia rodu i jego
społecznej pozycji [→4.1.1]. Prócz wymiaru ekonomicznego
i religijnego, niezależnie od prywatnych interesów rodzin, w grę
wchodziły również poważne interesy polityczne, wynikające ze
struktury społeczeństwa, względy gospodarcze i wojskowe.
Rzymskie wartości społeczne, o czym wspomniano, kładły nacisk
na dom bardziej niż na więzy krwi i dlatego rodzinę pierwotnie
postrzegano jako więź prawną – agnatio. Państwo
niejednokrotnie dało też wyraz żywego zainteresowania
prawidłowym funkcjonowaniem i rozwojem rodzin, na przykład
w reakcjach na postępowanie marnotrawców jeszcze w epoce
archaicznej czy ustawodawstwem Augusta: lex Iulia de
maritandis ordinibus, lex Papia Poppaea, lex Fufia Caninia i lex
Aelia Sentia, które prawdopodobnie było inspirowane
problemami demograficznymi [→3.2.2.7]. Z własności uczyniono
pierwszy przedmiot zainteresowania, mając na względzie
konieczność utrzymania pozycji rodziny lub dążenie do
zapewnienia jej nawet wyższego statusu. Toteż za dobrego ojca
rodziny uważano nie tyle wrażliwego rodzica we współczesnym
znaczeniu, lecz męża, który efektywnie gospodaruje majątkiem,
by go przekazać przyszłym pokoleniom.
3.2.1.2. Zdolność majątkowa

O szczególnie silnej prawnej pozycji osoby, która nie SC Macedonianum
miała już nad sobą zwierzchnika agnacyjnego, stanowiła
zdolność majątkowa. Pater familias był podmiotem wszystkich
praw majątkowych, podobnie jak był podmiotem patria potestas
nad zstępnymi i manus nad żoną. Dominica potestas z nikim nie
dzielił. Stawał się przez to uosobieniem źródła, od którego jest
się wprawdzie zależnym, któremu jednak zawdzięcza się
istnienie, i to nie tylko jego początek. Nawet gdy korzysta się
z pełni praw politycznych i piastuje wysoki urząd w państwie,
cały czas – przynajmniej materialnie – jest się w pełni od niego
zależnym. Relacja z ojcem urasta do rangi symbolu ludzkiej
kondycji, wyrażając prawdę, że wolność człowieka jest
uwarunkowana i skończona. SC Macedonianum przyniosło
konkretny przykład. Wydano je za panowania cesarza
Wespazjana (69–79), a może nawet wcześniej – już w 51 r. po
Chr., w reakcji na zabójstwo ojca przez syna. Miał się ten ostatni
nazywać Macedo i w nadziei na pożyczenie nowych sum starał
się taką drogą uzyskać zdolność do spłacenia wierzycieli, którzy
natarczywie domagali się zwrotu zaległości. W celu
zapobieżenia podobnym zdarzeniom uchwała zakazywała
udzielania pożyczek synom [→6.4], co wkrótce rozciągnięto na
pozostałe osoby, które podlegały patria potestas. Postąpienie
wbrew senatus consultum powodowało, że nawet w razie
zyskania przez nich w końcu pozycji sui iuris ewentualne
roszczenia mogły one same zablokować, podnosząc w procesie
oparty na uchwale zarzut procesowy (D. 14,6; C. 4,28: exceptio
senatus consulti Macedoniani).
Istnienie zwłaszcza dużych majątków powodowało peculium
konieczność powierzania administracji całością lub jej
wyodrębnionymi częściami. Synowi rodziny, a nawet
zaufanemu niewolnikowi, oddawano już we wczesnej republice
w faktyczny zarząd pewną masę majątkową, wydzieloną
w sensie rachunkowym – peculium. Stanowiła ona wciąż
własność pater familias i w każdej chwili, bez żadnego
skrępowania, mogła być przez niego odebrana – ademptio
peculii. Póki do tego nie doszło, ekonomicznie należała do syna,
który zarządzał majątkiem w węższym albo szerszym zakresie
i pobierał z niego dochody. Mógł nawet wchodzić w stosunki
obligacyjne z ojcem, choć tylko jako zobowiązania naturalne
[→6.4], a więc niezaskarżalne.
Przysporzenia dokonywane przez każdą naturalni zastępcy pater
z osób znajdujących się pod patria potestas familias
przypadały ojcu. Żadna z nich nie miała przecież zdolności
majątkowej. Rozwiązanie jednak było wygodne i praktyczne
o tyle, że osoby alieni iuris były w ten sposób naturalnymi
zastępcami zwierzchnika agnacyjnego. W pewnym zakresie
odpowiada to współczesnej konstrukcji zastępstwa
bezpośredniego. Co innego, gdy zaciągały zobowiązania – trudno
przecież oczekiwać, aby prawo cywilne przypisywało pater
familias odpowiedzialność za podjęte bez jego zgody czy wiedzy
działania osób pod władzą. Rozwiązanie to, całkowicie
zrozumiałe i bardzo dla ojców bezpieczne, okazywało się
w pewnych sytuacjach wyjątkowo nieużyteczne. Przez
wymaganie osobistego udziału tego, który miał zdolność
majątkową, skutecznie ograniczało obrót gospodarczy. Toteż
pretor dokonał w edykcie korekty ius civile. Wprowadził skargi,
na których podstawie pater familias mógł odpowiadać za
zobowiązania osób podległych swej władzy: actio de peculio,
actio tributoria, actio institoria, actio exercitoria, actio quod
iussu, actio de in rem verso [→6.19.1].
Natomiast względy społeczne wymagały odpowiedzialność
ukształtowania odpowiedzialności noksalna
zwierzchnika agnacyjnego za delikty osób podległych władzy
oraz niewolników. Skargi oczywiście kierowano do pater
familias, który albo odpowiadał w pełnej wysokości, albo przez
mancypację wydawał sprawcę – noxae datio. Stąd mówi się
o odpowiedzialności noksalnej. Pierwotnie zresztą kolejność
była inna, gdyż wydanie służyło dokonaniu talionu, od czego
próbowano się zwolnić wypłaceniem właściwej sumy. W razie
kradzieży występowano z actio furti noxalis, ze względu na
powstałą szkodę z actio legis Aquiliae noxalis itd. [→6.5]. Delikt
wiązał się ze sprawcą, toteż odpowiadał ten, kto miał go pod swą
władzą w momencie litis contestatio, a nie w chwili popełnienia.
Oczywiście osoba sui iuris lub wyzwolony niewolnik
odpowiadali samodzielnie (G. 4,75–79; D. 9,4; I. 4,8; C. 3,41). Od
II w. odpowiedzialność noksalną ponoszono głównie za
niewolników, gdyż juryści pozwalali, aby synowie sami
odpowiadali za delikty (I. 4,8,7). Odpowiedzialność noksalna za
osoby alieni iuris zaniknęła najprawdopodobniej w IV w.,
w każdym razie nie znało jej już prawo justyniańskie.
W pewnym zakresie zdolność majątkową zyskali peculium castrense
w czasach Augusta żołnierze. Ich był bowiem – jako zupełnie
odrębny od tego, co należało do pater familias – majątek nabyty
w wojsku: łącznie z tym, co otrzymali od rodziców lub
krewnych, i wszystkim, czego nie mieliby inaczej, jak dzięki
służbie (D. 49,17,11). Na wzór peculium, które ze względu na
pochodzenie i własność ojca nazywano peculium profecticium,
mówiło się w przypadku żołnierzy o peculium castrense, czyli
obozowym. Ojciec dziedziczył je po nich, jeśli testamentowo nie
rozrządzili nim inaczej.
inne odrębne masy
Potrzeba tworzenia podobnie odrębnych mas
majątkowe
majątkowych, niebędących już własnością pater familias,
znajduje swą realizację w dominacie, kiedy ustawodawstwo peculium quasi castrense
cesarskie wyróżnia osobne bona materna, a więc pochodzące ze spadku po matce, tzw.
lucra nuptialia, obejmujące posag i darowiznę przed małżeństwem, czy bona adventicia,
które podlegli władzy ojcowskiej otrzymali z innych źródeł – dzięki własnej pracy lub
obdarowaniu. Dopiero więc wtedy pojawiał się tak charakterystyczny dla współczesnej
instytucji władzy rodzicielskiej problem pieczy nad majątkiem dziecka. We
wskazanych przypadkach w prawie rzymskim właścicielami stawały się osoby alieni
iuris, ojciec zaś miał ich dobra w użytkowaniu. W wyniku ewolucji własnością pater
familias pozostało tylko peculium profecticium, choć w zachodniorzymskim prawie
wulgarnym było już uważane za majątek dziecka. Natomiast za Konstantyna Wielkiego
na wzór peculium castrense odrębnymi masami majątkowymi zaczęły się stawać dobra
uzyskiwane w służbie cywilnej i przez duchownych: na mocy konstytucji tego cesarza
z 326 r. powstało peculium quasi castrense (CTh. 6,36,1 = C.12,30,1). Mogli oni tymi
dobrami rozporządzać oraz dysponować w testamencie, czasem dopuszczano nawet
dziedziczenie beztestamentowe. Ostatecznie poszczególne przypadki peculium quasi
castrense ujednolicił cesarz Justynian (D. 49,17; C. 12,36; 3,28,37; I. 2,11,6; 2,12pr.).
Zawsze szczególny charakter miały regulacje dotyczące żołnierzy, dla których
chętnie tworzono wyjątki [→4.3.1.7]. Dopiero w prawie poklasycznym widać było
zdecydowaną, a przecież zupełnie dziś zrozumiałą tendencję do przyznawania choćby
w ograniczonym zakresie zdolności majątkowej osobom podległym władzy pater
familias. Pewną zapowiedź stanowiło kształtowanie już w prawie klasycznym
szczególnej sytuacji prawnej majątku posagowego, który zawsze był własnością męża
[→3.2.2.4.3]. Ograniczenia dotyczyły i wielkości dóbr, kształtowanej pochodzeniem mas
majątkowych, i zakresu z nich korzystania przez ojca. Pierwotnie właścicielem był
ojciec, ale jak w przypadku posagu, wykonywanie uprawnień doznawało ograniczeń:
wymóg staranności, zakaz zastawiania czy zbywania itd. Dopiero z czasem zaczęto
akcentować, że własność przysługuje dzieciom. Jednak i ich dotyczyły zakazy, na
przykład dysponowania w testamencie lub zbywania inter vivos czy zastawiania bez
zgody ojca. W istocie powstawała tu funkcjonalnie podzielona własność, ale tej mocno
poklasycznej koncepcji nie przyjął Justynian. Nieważne były natomiast darowizny ojca
na rzecz dzieci, choć w późnym prawie poklasycznym dopuszczano ich konwalidacje,
jeśli na przykład do swej śmierci pater familias ich nie odwołał. Wszystko zaś
wpisywało się w proces przedefiniowywania prawnych aspektów władzy ojcowskiej –
ku całkowitemu zniesieniu agnacji, widocznemu najlepiej w prawie spadkowym Nowel
justyniańskich [→4.2.3].
3.2.1.3. Wejście pod władzę ojcowską

3.2.1.3.1. Urodzenie w małżeństwie
Urodzenie w małżeństwie stanowiło podstawowy dwa domniemania
sposób znalezienia się pod władzą ojcowską. Praktykowane
zwyczajowo podnoszenie noworodka – tollere liberum – służyło
nawet nie tyle uznaniu dziecka, co wyrażeniu woli, że nie
zamierza się go porzucić. Podobna praktyka była wcale częsta
nie tylko w rzymskiej starożytności. Gdyby nie było pewności co
do decyzji ojca lub na przykład z uwagi na nieobecność albo
śmierć nie miał szansy się wypowiedzieć, przyjęto – w praktyce
głównie dla kwestii spadkowych – dwa domniemania
ułatwiające określenie, czy dana osoba weszła pod władzę
ojcowską. Pierwszym było: pater is est, quem nuptiae
demonstrant – „ojcem jest ten, na kogo wskazuje małżeństwo”
(D. 2,4,5). Dopuszczano oczywiście dowód przeciwny, jeśli
istniały po temu racje, że ojcem dziecka nie mógł się stać mąż
matki. Drugie domniemanie łączyło się z pierwszym
i wskazywało tylko na te dzieci, które urodziły się nie wcześniej
niż w 182 dniu od początku małżeństwa i nie później niż w 300
dniu od jego zakończenia. Wskazanie na siódmy miesiąc, jako
najkrótsze trwanie ciąży, z której człowiek w tamtych czasach
mógł się urodzić i mieć szansę pozostania przy życiu, oraz na
dziesiąty miesiąc jako najdłuższą biologicznie możliwą ciążę,
wynikało już ze znanych Rzymianom ustaleń greckiego lekarza
Hipokratesa z Kos (460–377) (D. 1,5,12; 38,16,3,12). Oba
domniemania przenosiły ciężar dowodu najwyraźniej
w interesie dziecka, dla którego przynajmniej z majątkowych
względów zawsze lepiej było nie pochodzić spoza małżeństwa.
Stąd także w razie wątpliwości uzyskiwało ono na podstawie
jurysdykcji pretora skargę prejudycjalną [←2.2.2.5], której
formuła brzmiała krótko: „Niech Marek będzie sędzią. Czy
powód jest w sytuacji, w której powinien być uznany za dziecko
przez pozwanego?”. Za panowania cesarza Wespazjana wydano
SC Plancianum, na którego podstawie, jeśli żona w ciągu 30 dni
od zakończenia małżeństwa zawiadomiła, że jest w ciąży, były
mąż mógł albo zaprzeczyć ojcostwu, albo wysłać custodes, którzy
mieli je stwierdzić (D. 25,3,1,10; 25,3,3,1). Gdyby nie podjął
żadnych kroków, można go było zmusić do uznania dziecka
i alimentacji – wszystko już w postępowaniu extra ordinem
[←1.4.4].
Współczesne prawodawstwa chętnie posługują się oboma
domniemaniami. Powszechnie przyjmuje się więc, że mąż matki
jest ojcem dziecka poczętego podczas małżeństwa (art. 312 CC,
art. 315 CCB, art. 255 ust. 1 ZGB, art. 231 CCI). Różnice w drugim
domniemaniu dotyczą siódmego miesiąca od zawarcia
małżeństwa: ustawodawca francuski i szwajcarski mówi
o urodzeniu już w 180 dniu (art. 311 CC, art. 256a ust. 2 ZGB),
ustawodawca włoski i polski dopiero w dniu 181 (art. 232 ust. 1
CCI, art. 67 KC). Trzeba wszelako zauważyć, że obecnie
hipokratesowe ustalenia przyjęte za Rzymianami nie służą
stwierdzeniu wejścia pod patria potestas, lecz ustaleniu
ojcostwa. Stąd na przykład art. 85 § 1 KRO mówi: „domniemywa
się, że ojcem dziecka jest ten, kto obcował z matką dziecka nie
dawniej niż w trzechsetnym, a nie później niż w sto
osiemdziesiątym pierwszym dniu przed urodzeniem dziecka”.
3.2.1.3.2. Adopcja
Pod patria potestas wejść można również przez rodzaje adopcji
adopcję. W prawie rzymskim istniały dwa jej rodzaje,
wyróżnione ze względu na status familiae adoptowanego.
Adrogatio to nabycie władzy ojcowskiej nad osobą sui iuris,
adoptio w ścisłym znaczeniu – nad osobą alieni iuris. Wiek
adoptowanego nie miał natomiast znaczenia, podobnie jak na
przeważającym obszarze państwa polskiego w dwudziestoleciu
międzywojennym. Obowiązujący w byłej Kongresówce kodeks
cywilny Królestwa Polskiego z 1825 r. przewidywał wyłącznie
adopcję osób pełnoletnich. Dopiero polski kodeks rodzinny
z 1950 r. w art. 65 pozwolił adoptować tylko małoletniego
(obecnie art. 114 § 1 KRO). W prawie polskim oznacza to osobę,
która nie ukończyła 18 roku życia. Prawo szwajcarskie
przewiduje adopcję osoby młodszej niż lat 16 (art. 264 ZGB), a na
przykład francuskie tylko do lat 15 (art. 345 CC). Włoski kodeks
cywilny mówi tylko o adopcji dorosłego (art. 291–314 CCI),
a o adopcji małoletniego traktuje osobna ustawa. Zdecydowana
preferencja adopcji małoletniego wynika z wyrażanego dziś
przekonania, że adopcja jest formą zastępczej pieczy rodzinnej
nad osieroconym choćby tylko społecznie, której celem jest
wychowanie go i przygotowanie do należytego funkcjonowania
w dorosłym życiu.
W Rzymie adopcja spełniała również te funkcję, funkcje adopcji
przede wszystkim jednak powodowała wejście do rodziny
agnacyjnej i pokrewieństwo kognacyjne w linii prostej
pierwszego stopnia ze wszystkimi tego społecznymi, prawnymi,
a nawet politycznymi konsekwencjami. Adopcja patrycjusza
przez plebejusza otwierała temu pierwszemu na przykład drogę
do urzędu trybuna ludowego czy konsula, zastrzeżonego dla
plebsu [←1.2.1]. Przyjęcie pod patria potestas przez cesarza
stanowiło w epoce prawa klasycznego typowy sposób wskazania
następcy.
Termin adoptio używany bez bliższego sprecyzowania
obejmuje zarówno adrogację, jak i adopcję sensu stricto. Obie
instytucje służą stworzeniu z zasady więzi, którą prawo traktuje
na równi z urodzeniem w małżeństwie, ze wszystkimi
konsekwencjami dotyczącymi również krewnych adoptującego –
agnatów lub kognatów. Prawo polskie używa określenia
przysposobienie, ale przy opisie starożytnych unormowań
będziemy go unikać. Natomiast ze względu na sposób
powstawania patria potestas o adrogacji mówi się też jako
o adoptio per populum – adopcji przez lud – lub adoptio
auctoritate populi – adopcji władzą ludu.
sposób przeprowadzenia
Do adopcji ojca rodziny przez innego dochodziło na
adrogatio
zgromadzeniu ludowym – comitia curiata, które sprawowało
społeczną kontrolę nad losem podległych władzy adrogowanego oraz nad przepływem
mas majątkowych. Wzmacniano przecież jedną rodzinę kosztem innej. Nadto
adrogujący wprowadzał adrogowanego do swej kurii, na co potrzebował zgody
zgromadzenia. Lud podejmował decyzję w formie uchwały zwanej lex po wygłoszeniu
przez urzędnika następującej kwestii: „Zechciejcie i postanówcie, aby Lucjusz
Waleriusz zgodnie z prawem i uchwałą stał się synem Lucjusza Tycjusza tak, jak gdyby
z tego pater i mater familias był on urodzony, zwłaszcza by miał nad nim władzę życia
i śmierci, jak ojciec nad synem. Jak powiedziałem, tak was, Kwiryci, pytam” (Gell.
5,19,9). Wspomnienie mater familias – żony, która weszła pod manus męża – sugeruje
związki z całą rodziną adrogującego, co ma znaczenie zwłaszcza dla pełni praw
adrogowanego w zakresie prawa spadkowego. Przed udzieleniem odpowiedzi na
pytanie urzędnika opinię co do słuszności i celowości adrogatio musieli na komicjach
wyrazić pontyfikowie. Prawdopodobnie zadawano też pytania adrogującemu
i adrogowanemu. Oczywiście nie było mowy o adrogatio bez zgody tego ostatniego.
Mógł to być jednak mężczyzna młody lub niedoświadczony, a co do intencji
adrogującego pojawiały się wątpliwości, czy aby nie zamierza zagarnąć majątku lub
uniknąć rozliczenia się ze sprawowanej wcześniej opieki nad niedojrzałym. Toteż
Kwintus Mucjusz Scewola (konsul 95 r., zamordowany w 82 r. przed Chr.) jako pontifex
maximus zaproponował odbieranie od adrogującego odpowiedniej przysięgi. Wówczas
w zupełności to wystarczało wobec rzymskiej uczciwości, która wyrażała się
w wierności danemu słowu – fides Romana. Polskie prawo czuje się zmuszone iść dalej
i oczekuje od sądu, do którego właściwości należy orzeczenie przysposobienia,
ustalenia rzeczywistej, a nie tylko deklarowanej motywacji pragnącego adoptować.
Prawda natomiast, że w Rzymie innym powodem wymagania od niego przysięgi stało
się powierzenie – właśnie w początkach I w. przed Chr. – dokonywania adrogatio
30 liktorom, którzy zastąpili w tym komicja. W dobie cesarstwa miał szansę pojawić się
natomiast drugi sposób adrogacji: przez reskrypt cesarski. Zwana stąd adoptio per
rescriptum principis w początkach dominatu całkiem wyparła poprzednią adoptio per
populum.
Nie każda osoba sui iuris mogła być adrogowana. Kobiety adrogatio kobiet
nie dlatego, że nie brały udziału w zgromadzeniach i niedojrzałych
ludowych, lecz dlatego, iż nie należały do organizacji kurii, co
wiązało się ze sprawowaniem w republice władzy oraz pełnieniem służby wojskowej.
Gdy pod patria potestas wchodziło się wobec 30 liktorów, stało się to możliwe, choć nie
częste chyba, bo rzadko kiedy uważane za celowe.
Pierwsza potwierdzona adrogacja niedojrzałego to adopcja Nerona przez cesarza
Klaudiusza. Być może rzeczywiście w dawniejszym prawie uważano, że opiekunowie
nie są władni do oddania powierzonego im pupila pod władzę ojcowską. Wiadomo, że
w 2. połowie II w. Antoninus Pius wysłał do pontyfików epistula, w której mówił, że do
adrogacji impuberes może dochodzić, gdy jest iusta causa adoptionis. Pytanie zaś o tę
słuszną przyczynę adopcji ma dużo szersze znaczenie.
Powszechnie wiadomo, że adopcja miała przesłanki adopcji

przedłużyć istnienie rodziny i zaspokoić rzeczywisty cel adopcji
naturalną tendencję do kontynuacji familia wiek adoptowanego
nomenque w następnych pokoleniach, gdy i adoptującego
było to już biologicznie niemożliwe albo przynajmniej niepewne.
Służyła stworzeniu więzi rodzicielskiej i zaspokojeniu naturalnej
ludzkiej skłonności do posiadania potomstwa. Społeczną jej
funkcję stanowiło znalezienie – nie na drodze prawa
spadkowego – następcy, który przejąłby, kontynuował
i pomnożył dorobek poprzednich pokoleń. Jak wspominano,
prawidłowość proponowanej adoptio auctoritate populi badali
pontyfikowie, którzy powinni byli brać pod uwagę dwie
zasadnicze kwestie: po pierwsze, różnicę wieku między
adoptowanym a adoptującym; po drugie, zdrowie i możliwości
prokreacyjne tego ostatniego; po trzecie, rzeczywisty cel
przedsiębranego aktu. W tym ostatnim chodziło
o przeciwdziałanie ewentualnym nadużyciom. Wokół
charakteru dwóch pierwszych wymagań pojawiały się
wątpliwości jeszcze w 2. połowie II w. przed Chr. Nie było
bowiem wtedy zakazu przyjmowania pod patria potestas osoby
starszej niż adrogujący. Agnacja to więź prawna, a odwoływanie
się do wzorca ojciec – syn oraz rosnące znaczenie więzi
kognacyjnych musiało coraz silniej oddziaływać na opinię
publiczną. Prawdopodobnie pod koniec okresu klasycznego
przeważył pogląd o niedopuszczalności adoptio osoby starszej od
adoptującego i pojawiło się wymaganie zachowania
odpowiedniej różnicy wieku. Niewiążąco nawet oczekiwano
ukończenia przez adoptującego 60 lat. I tylko do tych kryteriów
można w epoce prawa klasycznego odnosić zasadę, że adopcja
naśladuje naturę – adoptio naturam imitatur (I. 1,11,4).
Właściwsza wydaje się ona dla prawa poklasycznego, kiedy
dotyczyła także innych przesłanek oraz istoty adopcji. Wyrazem
tego stało się postawienie w Instytucjach justyniańskich wymogu
różnicy wieku pełnej dojrzałości, tj. 18 lat (I. 1,11,4). Chodziło
o to, aby nawet osoby z różnych przyczyn opóźnione w rozwoju
osiągnęły już fizyczną dojrzałość.
We współczesnym prawie powszechnie wymaga się różnicy
wieku. Prawo szwajcarskie mówi o 16 latach (art. 265 ZGB),
stawiając nadto adoptującym wymóg ukończenia lat 35 (art.
264a ust. 2 i art. 264b ust. 2 ZGB). Code civil postanawia
odpowiednio: w zasadzie 15 lat różnicy (art. 344) oraz
ukończonych 28 lat (art. 343–1). Prawo włoskie wymaga 18 lat
różnicy i przynajmniej 35 lat życia dla adoptującego osobę
dorosłą (art. 291 CCI); przy adopcji małoletnich różnica wieku
musi wynosić przynajmniej 18 lat, ale nie więcej niż 40 (ustawa
z 4 maja 1983 r., o porządku przysposobienia i o powierzaniu
małoletnich). Polski dekret o prawie rodzinnym z 22 stycznia
1946 r. przewidywał w art. 76 § 1 przynajmniej 15 lat różnicy.
Natomiast kodeks rodzinny i opiekuńczy używa w art. 1141 § 2
niedookreślonego zwrotu „odpowiednia różnica wieku”.
W orzecznictwie mówi się o takiej, jaka zachodzi między
rodzicami a dziećmi, choć zdarzyło się w 1972 r., że Sąd
Najwyższy uznał tu 13 lat różnicy (III CRN 133/72, OSP 1973, Nr
6, poz. 122). Wypowiadano się również co do górnej granicy, że
różnica wieku musi pozwolić, aby przysposobiony mógł
osiągnąć zdolność do samodzielnego utrzymania się przed
zakończeniem przez przysposabiającego aktywności zawodowej.
Stwierdzono w orzecznictwie, że nie powinna przekroczyć 40 lat.
Już w prawie przedklasycznym wskazywano na drugą, oprócz wieku, brak potomstwa
przesłankę: brak potomstwa i możliwości prokreacyjnych ze względu na
podeszłe lata czy stan zdrowia (Cic., dom. 35; 36). Zezwalano adoptować pozbawionym
naturalnej możności płodzenia impotentom – spadones. Ten dorobek prawa
republikańskiego rozszerzyła jurysprudencja klasyczna, pozwalając adoptować bliską
osobę, mimo że adoptujący zdolny był do zapewnienia sobie potomstwa drogą
naturalną (Kuryłowicz, Adoptio, s. 74–75). W prawie justyniańskim tylko formalnie
utrzymywano przesłankę braku własnych dzieci lub możności ich spłodzenia przez
adoptującego. Wymowny przykład zmiany w rozumieniu zasady adoptio naturam
imitatur w prawie poklasycznym stanowili castrati. W odróżnieniu od spadones,
odmówiono im w Instytucjach justyniańskich prawa do adopcji, uzasadniając to
niezgodnością aktu prawnego z naturą: skoro kastrat nie był w stanie powołać dziecka
do życia, nie mógł też go adrogować ani adoptować.
Jak można się już było zorientować, wskazane adoptio sensu stricto
przesłanki dotyczyły odpowiednio również adopcji sensu stricto.
W jej wyniku osoba alieni iuris zrywała całkowicie więzy
agnacyjne z dotychczasową rodziną i zyskiwała w pełni nowe –
również jako alieni iuris – w rodzinie adoptującego. Dochodziło
więc do zmiany status familiae: capitis deminutio minima
[←3.1.2.2.7]. Dokonanie jej zależało początkowo całkowicie od
decyzji dwóch patres familias, także co do pozycji adoptowanego.
Można go było przyjąć pod władzę nie tylko – jak we
współczesnym prawie – w pozycji syna, ale i wnuka. Dziś nie ma
wątpliwości, że dobro dziecka powinno decydować o wszystkim,
co wiąże się z przysposobieniem (art. 114 KRO). Również
w starożytności rzymskiej przez adopcję starano się zapewnić
mu lepsze warunki życia i rozwoju, podnieść status społeczny.
O to jednak, aby adoptowany nie poniósł szkody, troszczył się
tylko pater familias. Ze względu na sposób przeprowadzenia
nazywano ją też oddaniem w adopcję – datio in adoptionem – lub
adopcją na podstawie decyzji władzy urzędniczej – adoptio
imperio magistratus.
Przed dwoma podstawowymi problemami stawali obaj patres
familias, którzy zdecydowali o oddaniu w adoptio: jak wygasić
władzę ojcowską u pierwszego, a jak drugi ma ją uzyskać.
Proste przekazanie było bowiem niewykonalne z uwagi na sposób dokonania adoptio
naturę patria potestas. W pierwszym celu wykorzystywano cytowany wcześniej przepis
ustawy XII Tablic: „jeśli ojciec syna odda na sprzedaż po raz trzeci, niech syn będzie
wolny od ojca” (T. 4,2b). Dobierano zaufaną osobę, czyli fiducjariusza, która pomagała,
przyjmując trzykrotnie w drodze mancypacji oddawanego do adopcji. Przy trzeciej
czynności gasła władza ojcowska, a on znajdował się u fiducjariusza in mancipio
[←3.1.2.2.2]. Teraz, inaczej niż w dwóch poprzednich razach, ten ostatni nie dokonywał
manumissio [←3.1.2.2.4], lecz przez mancypację przekazywał dotychczasowemu pater
familias. Po to, aby adoptujący zyskał nad nim władzę, obaj udawali się następnie do
pretora. W pozorowanym procesie – in iure cessio [→5.3.4.1] – adoptujący występował
jako powód, domagający się wydania dziecka. Wobec uznania jego roszczenia przez
pozwanego urzędnik dokonywał przysądzenia – addictio [←1.2.2]. Formalnie
deklarował tylko, kto naprawdę miał władzę ojcowską, faktycznie zaś ją konstytuował,
wprowadzając adoptowanego pod władzę ojcowską adoptującego. O ile adrogatio
przeprowadzano tylko w Rzymie, adoptio z uwagi na swą formę mogła odbywać się
i w prowincjach, przed namiestnikiem. Oczywiście w przypadku innych dzieci niż
synowie wystarczała jednokrotna mancypacja, zgodnie z interpretacją ustawy XII
Tablic (T. 4,2b) przez jurysprudencję.
Z opisanej formy korzystano do końca okresu klasycznego,

kiedy zastąpiła ją prywatna umowa ojców, potwierdzana
pismem. W czasach justyniańskich wystarczało ich
oświadczenie, składane do protokołu we właściwym urzędzie
w obecności adoptowanego. Dotąd nie pytano go o zdanie, teraz
zaś, o ile był dojrzały, wymagano jego zgody. Adrogatio nie
można było przeprowadzić bez zgody adrogowanego, forma
adoptio w znaczeniu ścisłym nie zostawiała miejsca na pytanie
adoptowanego, którym mogła być kobieta lub mężczyzna,
człowiek dojrzały albo niedojrzały.
Dziś, jak w prawie justyniańskim (I. 1,12,8), potrzeba zgody
przysposabianego. We współczesnym prawie pyta się osobę,
która ukończyła 13 lat (art. 360 CC, art. 118 § 1 KRO), gdyż
dopiero w takim wieku potrafi ocenić istotę przysposobienia
jako instytucji prawnej. Nawet jednak w przypadku młodszego
wieku adoptowanego, jeżeli tylko może on pojąć znaczenie
przysposobienia, dokonujący aktu swym orzeczeniem sąd
opiekuńczy powinien go wysłuchać (art. 118 § 2 KRO, w związku
z art. 12 Konwencji o prawach dziecka ONZ z 20 listopada
1989 r.). Gdy zaś już mowa o formie, to warto zauważyć, że
przysposobienie następuje w Polsce tylko orzeczeniem sądu
dopiero od 1950 r. W dwudziestoleciu międzywojennym
obowiązywała kontraktowa forma przysposobienia, a sąd
zatwierdzał umowę adopcyjną.
Adrogacja i adopcja tworzyły między reforma justyniańska
adoptowanym a adoptującym taki sam stosunek jak między
rodzicami a dziećmi. Sytuacja zmieniła się dopiero po
zasadniczej reformie adopcji, dokonanej w 530 r. przez cesarza
Justyniana (C. 8,47,10). Zróżnicowano zakres skutków adopcji
i na podstawie tego kryterium wyróżniono znów dwa typy
adopcji. Kryterium podmiotowe tym razem dotyczyło nie
adoptowanego, lecz adoptującego. Jeśli bowiem adoptował
krewny wstępny dziecka, czy to w linii ojczystej, czy
macierzystej, adoptowany – jak dotąd – w pełni wchodził do jego
rodziny i pod jego władzę. Mówiono w tym przypadku o pełnej
adopcji – adoptio plena, w odróżnieniu od niepełnej – adoptio
minus plena, do której dochodziło, jeśli adoptującym była osoba
obca. Wówczas adoptowany nabywał jedynie prawo do
dziedziczenia beztestamentowego po adoptującym, a we własnej
rodzinie zachowywał dotychczasową pozycję spadkową.
Rozwiązanie może nieco dziwić, dlatego trzeba wyjaśnić przyczyny justyniańskiej
reformy. Cesarz sam wskazał dwa motywy interwencji. Pierwszy miały stanowić
kontrowersje wśród klasycznych jurystów wokół możliwości wniesienia przez
oddanego w adopcję querela inofficiosi testamenti przeciw testamentowi ojca
naturalnego. Drugą zaś słabość wcześniejszych unormowań widział
w niebezpieczeństwie zupełnego pozbawienia adoptowanego syna szans na
dziedziczenie, jeśli emancypowano go po śmierci naturalnego ojca. Nie wydaje się, aby
były to jedyne przyczyny zasadniczej reformy. Przyczyną fundamentalnej przebudowy
całej instytucji musiały być również jej kruchość i niepewność. Z uwagi na charakter
patria potestas adopcja w prawie rzymskim zawsze była rozwiązywalna i nie istniał
żaden mechanizm zapewniający choćby względną trwałość już powstałej więzi.
Pozwalało to traktować adopcję instrumentalnie, przez co, jak pisał Justynian: „w tym
samym dniu może i być synem, i znaleźć się przez emancypację w pozycji obcego”
(C. 8,47,10pr.). Cesarz sprzeciwił się nadużywaniu adopcji, gdy ludzie, z sobie tylko
znanych powodów, adoptowali, żeby emancypować, i emancypowali, aby adoptować.
Justyniańskie rozróżnienie adoptio plena – adoptio plena – adoptio

adoptio minus plena utrzymało się w historii minus plena
prawa prywatnego, choć dziś nieco inaczej rozumie się
przysposobienie niepełne. Skutek powstaje wyłącznie między
przysposabiającym a przysposabianym i jego zstępnymi, nie
powstają natomiast żadne prawa i obowiązki z krewnymi
przysposabiającego. Przysposabiany zyskuje nowy stan cywilny,
ale nie traci dotychczasowego. W Code civil dopuszczono
wyłącznie przysposobienie niepełne (art. 366). BGB (§ 1755)
i obecne prawo polskie (art. 121 KRO) dopuszczają adoptio plena.
3.2.1.3.3. Legitymacja
W epoce poklasycznej prawo cesarskie stworzyło jeszcze jeden sposób wejścia pod
władzę ojcowską, zwany w nauce legitimatio. Dzięki niemu dziecku z konkubinatu
nadawano pozycję urodzonego w małżeństwie (CTh. 4,6; I. 3,1,2a; C. 5,27; N. 12,4). Dziś
instytucja może się utrzymywać tylko tam, gdzie prawo jeszcze różnicuje pozycję
dziecka ze względu na pochodzenie ze związku małżeńskiego albo spoza niego, na
przykład, we włoskim kodeksie cywilnym, gdzie legitymacji dotyczą art. 280–290.
Dokonuje się tam ona przez późniejsze małżeństwo albo postanowieniem odpowiednio
sędziego lub sądu rodzinnego. Oczywista jest tu inspiracja prawem rzymskim, gdzie
legitimatio dokonywano na trzy sposoby.
Najprostszy, o ile konkubenci żyli, to zawarcie legitimatio per subsequens
małżeństwa – tzw. legitimatio per subsequens matrimonium. matrimonium
Jest też najwcześniejszy, gdyż pojawia się za Konstantyna
Wielkiego (N. 89). Trudno w jego czasach legitymacji nie kojarzyć z motywowanym
religijnie zniechęcaniem do konkubinatu. Dopiero za Justyniana wymagano zgody
dziecka.
Cesarz ten wprowadził również drugi sposób – tzw. legitimatio per rescriptum
legitimatio per rescriptum principis (N. 74; 89,9). Rozwiązanie principis
należy uznać za wygodne ze względu na jego dostępność
nawet po śmierci rodziców lub gdy związek między nimi był niemożliwy z innego
powodu. Przez reskrypt zyskiwano status urodzonego w małżeństwie, o ile tylko ojciec
nie miał dzieci małżeńskich. O wydanie reskryptu występował ojciec lub osobiście
zainteresowany legitymacją. W pierwszym przypadku widać podobieństwo do
urzędowego uznania dziecka pozamałżeńskiego. Jeśliby natomiast wystąpiło dziecko,
i to dopiero po śmierci ojca, status urodzonego w małżeństwie zyskiwało tylko
w przypadku, gdy zostało przez ojca ustanowione dziedzicem.
Prócz wskazanych dwóch sposobów legitymacji od V w. legitimatio per oblationem
istniała jeszcze tzw. legitimatio per oblationem curiae, czyli curiae
w drodze przysporzenia majątkowego na rzecz dziecka
z konkubinatu przez ojca naturalnego, z zastrzeżeniem objęcia funkcji radnego
miejskiego (curialis) (I. 3,1,2a, N. 89,2). Chodziło więc zwykle o syna, choć w przypadku
córki oczekiwano małżeństwa z taką osobą. Radni majątkowo odpowiadali za pobór
podatków i innych ciężarów publicznych, stąd ten sposób legitymacji miał uatrakcyjnić
pełnienie tej funkcji. Co ciekawe jednak, ta legitimatio – inaczej niż dwa pozostałe
sposoby – nie tworzyła prawnie więzi rodzinnej z krewnymi ojca.
3.2.1.4. Zgaśnięcie władzy ojcowskiej

3.2.1.4.1. Przyczyny
Skoro była mowa o wchodzeniu pod patria potestas, godności
przynajmniej dla porządku wypada wspomnieć o tym, kiedy
gasła. Oczywiście dochodziło do tego wraz ze śmiercią lub capitis
deminutio maxima albo media [←3.1.2.2] już to pater familias, już
to podległych jego władzy osób alieni iuris. Od najdawniejszych
czasów prawo przewidywało jej zgaśnięcie w razie objęcia przez
mężczyznę godności flamen Dialis, a przez kobietę dołączenia do
grona westalek. W prawie justyniańskim pozwalało na to
osiągnięcie bardzo wysokiej godności patrycjusza, a w Nowelach
postanowiono, że i biskupa. Poza tymi właściwie marginalnymi
przypadkami wszystko zależało wyłącznie od woli pater familias.
Nawet gdy w republikańskich czasach zakładano kolonie na obszarach kolonizacja
latyńskich i zgłaszający się do nich przestawali podlegać władzy ojcowskiej – gdyż
stawali się obywatelami innych społeczności – do zgłoszenia dochodziło, jak pisze
Gaius: iussu parentis – na polecenie rodzica (G. 1,131).
Czasem tylko tracił pater familias swą władzę za karę. Cesarz Trajan pod groźbą inne
przymusowego wypuszczenia spod niej zakazał stosowania zbyt surowych kar
cielesnych. W prawie poklasycznym mógł jej zostać pozbawiony ten, kto porzucił
dziecko. Poza tymi przypadkami zgaśnięcie władzy ojcowskiej w pełni zależało od
suwerennej decyzji pater familias. Tak się działo przy oddaniu dziecka w adopcję czy
zgodzie na własną adrogację. W drugim przypadku adrogowany wchodził pod władzę
ojcowską adrogującego, ale wraz z osobami podległymi dotąd swojej władzy. Stąd więź
z nimi nie ustawała, a patria potestas – tyle że nowej familia nomenque – odzyskiwał
w momencie śmierci adrogującego. Zawsze mógł też zwolnić z podległości swej władzy,
co nazwano emancipatio – emancypacją.
3.2.1.4.2. Emancypacja
Podobnie jak przy datio in adoptionem wykorzystywano przepis
ustawy XII Tablic o potrójnej sprzedaży syna [←3.2.1.1.2], tak
posługiwano się nim również do wygaszenia władzy ojcowskiej.
Zazwyczaj jednak fiducjariusz nie dokonywał manumissio po raz
trzeci, lecz mancypacyjnie przekazywał dziecko ojcu, który to
dopiero czynił. Wtedy bowiem, jako parens manumissor, miał
prawo dziedziczenia po emancypowanym synu, wnuku czy
prawnuku w razie, gdyby ten umarł, nie pozostawiwszy
zstępnych (Trajan, karząc przymusową emancypacją, odmówił
ojcu właśnie tego prawa). Chodziło oczywiście o zrodzonych po
jego wyjściu spod patria potestas, emancypacja bowiem – inaczej
niż adrogatio – obejmowała tylko jedną osobę i wywoływała
ściśle osobiste skutki. Zstępni zrodzeni w czasie, gdy było się
alieni iuris, pozostawali pod władzą emancypującego. Wobec
całej zaś swej dotychczasowej rodziny agnacyjnej
emancypowany stawał się obcym. Czasem więc dziś podkreśla
się w tym kontekście efekt wydziedziczenia za życia, który
wszelako można różnie oceniać.
Opisanym sposobem postępowania posługiwano się aż do czasów justyniańskich.
W prawie poklasycznym, a może nawet wcześniej, wymagano zgody emancypowanego.
Cesarz Anastazjusz w 502 r. pozwolił dokonywać emancypacji przez oświadczenie
składane przed sądem i przedłożenie przez ojca cesarskiego reskryptu, wyrażającego
zgodę na emancypację – tzw. emancipatio Anastasiana (C. 8,48,5). Justynian konstytucją
z 531 r. pozwolił wygasić władzę ojcowską przez zwyczajną rejestrację oświadczenia
pater familias wobec kompetentnej władzy: sędziów lub urzędników – tzw. emancipatio
Iustinianea (C. 8,48,6).
3.2.2. Małżeństwo
3.2.2.1. Prawne znaczenie małżeństwa

Mater semper certa est, pater vero is est, quem iustum matrimonium
nuptiae demonstrant – „matka jest zawsze pewna, ojcem contubernium
zaś jest ten, na kogo wskazuje małżeństwo” (D. 2,4,5)
[←3.2.1.3.1]. Oczywistość zdania pierwszego, dotyczącego
ustalenia macierzyństwa – poza szczególnymi przypadkami – nie
budzi wątpliwości ani dziś (art. 619 KRO), ani tym bardziej
w starożytności. Doktryna prawa cywilnego, a za nią wiele
europejskich kodeksów, wiernie powtarza za prawem
rzymskim, że ojcem dziecka jest mąż matki. To podstawowe
domniemanie przy ustalaniu ojcostwa służy przeniesieniu
ciężaru dowodu na tych, którzy twierdzą, jakoby był nim ktoś
inny. W Rzymie na pierwszy plan wysuwała się oczywiście
kwestia przynależności agnacyjnej, a w związku z tym szans na
beztestamentowe dziedziczenie po własnym ojcu. Wynika z tego
wprawdzie, że jeśli czyjaś matka nie miała męża, to trzeba
uznać, że dziecko nie ma ojca, z czego bierze początek
dyskryminacja dzieci pozamałżeńskich. Najważniejszym jednak
wnioskiem z przytoczonego źródła jest to, że zrodzenie
w małżeństwie stanowi podstawowy sposób wejścia pod patria
potestas, czyli zyskania środowiska oraz środków do życia
i rozwoju. Rzecz jasna, mowa tylko o małżeństwie uznawanym
za takie przez prawo rzymskie, czyli o iustum matrimonium albo
inaczej matrimonium iuris civilis. Nie znaczy to, iż Kwiryci nie
zdawali sobie sprawy, że i u innych ludów mężczyzna łączy się
z kobietą w trwałym związku całego życia, czy deprecjonowali
jego znaczenie. Rzymianie ze swej perspektywy odnotowują, że
małżeństwo znane jest prawu narodów. Uznawali jego istnienie
między wolnymi. Takie małżeństwo pandektystyka nazwała
matrimonium iuris gentium – przez analogię do matrimonium
iuris civilis. Natomiast zasada personalności prawa kazała
starożytnym wiązać skutki prawne tylko ze związkiem, który
jako małżeństwo mógł być rozpoznawany przez prawo
rzymskie. Co innego pary niewolników, którzy o sobie nie
decydowali. Określano je pochodzącym z języka wojskowego
słowem contubernium, oznaczającym pobyt we wspólnym
namiocie. Niczego nie zmieniał fakt, że przeżyli razem
kilkadziesiąt lat, doczekawszy się wnuków i prawnuków.
Dlatego dla małżeństwa wolnego człowieka krytycznym stawało
się popadnięcie w niewolę. Wtedy bowiem małżeństwo
ustawało, a utrzymywany zgodną wolą dotychczasowych
małżonków związek mógł być postrzegany jedynie jako
contubernium. Zresztą już w razie utraty obywatelstwa
z perspektywy prawa rzymskiego związek ten przestawał być
matrimonium iuris civilis.
3.2.2.1.1. Przesłanki
faktyczny związek:
prywatny, nieformalny
W przekonaniu Kwirytów małżeństwo było
W przekonaniu Kwirytów małżeństwo było i świecki
związkiem faktycznym, miało charakter
prywatny, nieformalny i świecki. O istnieniu tego związku
decydowało spełnienie trzech przesłanek. Dopiero wówczas ze
związkiem dwojga osób przeciwnych płci prawo rzymskie
wiązało ewentualne skutki prawne, jak wejście pod władzę
ojcowską lub dziedziczenie.
Pierwsza przesłanka dotyczyła zewnętrznego, wiek
obiektywnego faktu, jakim jest wiek. Kobieta musiała ukończyć
12 lat, natomiast w przypadku mężczyzny oprócz wieku 14 lat,
wymaganego przez Prokulianów, Sabinianie domagali się
weryfikacji fizycznej dojrzałości do małżeństwa. Dokonywanie
jej wydawało się, po pierwsze, niepraktyczne – twarda granica
wskazana liczbą lat jest wygodniejsza z prawnego punktu
widzenia (G. 1,196; I. 1,22pr.; C. 5,60,3). Po drugie, wraz ze
zmianami wrażliwości społecznej, badania mężczyzn z czasem
musiały budzić opory. W końcu ze zdolności do prokreacji mogli
skorzystać wtedy, gdy się ona naturalnie rozwinęła.
Druga przesłanka to affectio maritalis – fakt affectio maritalis
subiektywny, wewnętrzny: trwała wola każdej ze stron
pozostawania w małżeństwie. Nie oczekiwano jej szczególnych
przejawów, nie odróżniano też jej zaistnienia od
podtrzymywania. Wymagano stałej zgody, a consensus i affectio
to w rzymskim małżeństwie synonimy (D. 50,17,30; 23,1,32,13).
Kreowała je bowiem wola małżonków, istniejąca przez cały czas
trwania związku – consensus perseverans. Dlatego dość
nieprecyzyjne byłoby przy małżeństwie rzymskim mówienie
o zawarciu: po prostu powstawało i trwało. Skoro zaś tworzyła je
zgodna wola obu stron, zupełnie logicznie związek się kończył
w razie utraty affectio przez choćby jedną ze stron. Swobodę tę
krępowało jedynie wejście żony pod manus męża [→3.2.2.3] –
wtedy inicjatywa zerwania związku należała tylko do niego.
Przesłanka affectio maritalis powodowała, że rozwód był
wpisany w samą koncepcję iustum matrimonium. Zanik
consensus musiał skutkować ustaniem małżeństwa, jak utrata
animus przy stanie faktycznym, jakim jest posiadanie, powoduje
utratę possessio przez dotychczasowego posiadacza [→5.2.1].
Dlatego wszelkie próby ograniczania rozwodu – nawet tylko
karą umowną za zakończenie małżeństwa – musiały być uznane
za pozbawione znaczenia prawnego.
Trzecia przesłanka – conubium – miała charakter conubium
prawny. Ulpian wyjaśniał ją tautologicznie: to uprawnienie, aby
pojąć żonę zgodnie z prawem (UE. 5,3). Nie wystarczyło
wyjaśnienie, że trzeba być po temu obywatelem rzymskim. Po
pierwsze, między patrycjuszami i plebejuszami conubium nie
istniało do lex Canuleia z 445 r. przed Chr. Lex Iulia de maritandis
ordinibus z 18 r. przed Chr. zakazywała małżeństw z kobietami
o złej reputacji, jak prostytutki, stręczycielki czy aktorki,
a senatorom i ich męskim potomkom również z wyzwolenicami.
Zresztą niewykluczone, że dotąd wszyscy ingenui nie mogli się
łączyć z libertini. Ustawę opisuje się dziś jako lex minus quam
perfecta: postanawiała, że tylko prawo spadkowe traktuje
zakazane związki jako nieistniejące. Na pozostałe gałęzie prawa
rozciągnęła to dopiero uchwała senatu z czasów Marka
Aureliusza i Komodusa. Regulację zniesiono w IV–V w.,
a w odniesieniu do senatorów dopiero za Justyniana.
Latynom i peregrynom pozwalano na małżeństwa
z Rzymianami zupełnie wyjątkowo. Tylko Latini veteres od
najdawniejszych czasów otrzymywali conubium grupowo,
podobnie jak mieszkańcy zakładanych przez Kwirytów kolonii
latyńskich – Latini coloniarii. Kwestia ta przestała mieć
znaczenie dopiero po powszechnym nadaniu obywatelstwa
wolnym mieszkańcom imperium przez Karakallę w 212 r.
Conubium było też kształtowane przez prawo cesarskie, które
zakazywało, na przykład, urzędnikom prowincjonalnym ożenku
tam, gdzie pełnili urząd. Chodziło najwyraźniej o ochronę
niezależności ich misji wobec lokalnych interesów. W I–II w.
zakazy z oczywistych względów strategicznych objęły żołnierzy
(D. 23,2,38; 63; 65; 24,1,3,1; C. 5,4,6; Cass. Dio 60,24). Od Marka
Aureliusza pojawił się zakaz małżeństw między opiekunem
a podopieczną, rozciągnięty później na kuratora (D. 30,128; 23,2).
W cesarstwie chrześcijańskim zakazywano małżeństw między
chrześcijanami a Żydami, natomiast ze względu na tzw.
pokrewieństwo duchowe rodzicom chrzestnymi z osobami
podawanymi do chrztu. Kapłanom, diakonom i subdiakonom
grożono w razie ożenku utratą godności duchownej. Za
Justyniana nie mogła zawrzeć małżeństwa cudzołożnica skazana
sądownie i wyrzucona przez męża oraz porywacz
z uprowadzoną kobietą (N. 22; 117; 127; 134). Ostatnie
unormowanie pozwala zrozumieć historyczne powody
dyskryminacji mężczyzn przez kodeks prawa kanonicznego
z 1983 r., gdzie kan. 1089 postanawia: „nie może być ważnie
zawarte małżeństwo pomiędzy mężczyzną i kobietą
uprowadzoną lub choćby przetrzymywaną z zamiarem zawarcia
z nią małżeństwa, chyba że później kobieta uwolniona od
porywacza oraz znajdując się w miejscu bezpiecznym i wolnym,
sama swobodnie wybierze to małżeństwo”.
Conubium nie mieli również krewni, a ich pokrewieństwo
małżeństwo jako kazirodcze (incestum) nie wywoływało
skutków. Pierwotnie zakaz obejmował krewnych do szóstego
stopnia pokrewieństwa włącznie, później tylko do trzeciego.
Wyjątek wprowadził cesarz Klaudiusz: senatus consultum z 49 r.
pozwoliło stryjowi pojąć bratanicę za żonę. O kuriozalności
rozwiązania stanowiła nie tylko wycinkowość regulacji czy
przyczyna – prywatne plany matrymonialne pryncepsa – lecz jej
trwałość. Uchwała utrzymała się w mocy aż do 342 r., co należy
złożyć na karb typowo prawniczego konserwatyzmu. W okresie
poklasycznym przyjmowano już brak wzajemnej zdolności do
małżeństwa między dziećmi rodzeństwa, czyli zakaz małżeństw
krewnych do czwartego stopnia włącznie.
Powinowactwo (adfinitas), czyli relacja przez powinowactwo
współmałżonka, powodowało w Rzymie brak conubium
w najbliższym kręgu: ojczym – pasierbica, macocha – pasierb,
teść – synowa, zięć – teściowa. Rzymianie nie potrzebowali
wyróżniać tu linii. Zarówno w prawie kanonicznym, jak
i w polskim przeszkoda powinowactwa dotyczy dziś linii prostej,
to znaczy krewnych żony lub męża w linii prostej. Włoski kodeks
cywilny jest bardziej restrykcyjny niż inne regulacje rodzinne
w Europie i obejmuje zakazem powinowatych drugiego stopnia
linii bocznej, czyli rodzeństwo współmałżonka (art. 87 ust. 5
CCI).
Współczesne prawo kanoniczne, podobnie
Współczesne prawo kanoniczne, podobnie kanonistyczna koncepcja
jak rzymskie prawo poklasyczne, przeszkód małżeńskich
zdecydowało się zakreślić granicę niedopuszczalności
małżeństw krewnych na czwarty stopień pokrewieństwa
włącznie (kan. 1091 § 2 KPKan). Prócz starożytnej inspiracji
czerpie z własnych osiągnięć: z nowej koncepcji, przełomowej
dla całej historii prawa. Kanoniści wypracowali bowiem pojęcie
przeszkód małżeńskich (impedimenta matrimonii), które dotyczą
tak osoby, jak zgody małżeńskiej lub formy zawarcia związku.
Stawiali pytanie nie tyle, komu prawo pozwala pozostawać
w małżeństwie, lecz między kim i z jakich powodów będzie ono
nieważne. Przeszkoda więc to okoliczność, z uwagi na którą
prawo naturalne lub pozytywne nie pozwala zawrzeć
małżeństwa. Jeśli uznaje się, że pochodzi ona z prawa
pozytywnego, można się starać o uprzednie rozważenie
indywidualnej kwestii i uwolnienie od przeszkody, czyli
o udzielenie dyspensy. W niektórych przypadkach zastrzega się
ją dla biskupa Rzymu, zazwyczaj jednak władzę dyspensowania
ma właściwy biskup diecezjalny lub osoba upoważniona już to
przez niego, już to z mocy prawa. Na przykład, z prawa
naturalnego pochodzi przeszkoda pokrewieństwa w linii prostej
i do drugiego stopnia linii bocznej włącznie. Można się natomiast
starać o dyspensę już od przeszkody pokrewieństwa trzeciego
i czwartego stopnia w linii bocznej.
Analogiczny mechanizm przejęło prawo prywatne. We
Francji należy zwrócić się do prezydenta, aby z poważnych
powodów zwolnił z zakazu zawierania małżeństwa między
powinowatymi w linii prostej, w drugim stopniu linii bocznej lub
między krewnymi w trzecim stopniu linii bocznej (art. 164 CC).
W Belgii tylko w ostatnim ze wskazanych przypadków prawo
dopuszcza starania o świecką „dyspensę” – tu właściwym
organem jest król (art. 164 CCB), w Luksemburgu zaś wielki
książę (art. 164 CCLux). W Polsce, gdzie nie wolno zawrzeć
małżeństwa ani krewnym w linii prostej, ani rodzeństwu, ani
powinowatym w linii prostej, ci ostatni mogą się starać
o zezwolenie sądu (art. 14 § 1 KRO). Wypada jednakowoż
zwrócić uwagę na różnice w postrzeganiu przeszkód
małżeńskich w prawie kanonicznym i cywilnym. W tym
pierwszym mówi się dziś o przeszkodach zrywających, czyli
powodujących nieważność. Stąd sądy kościelne nie unieważniają
małżeństw, lecz stwierdzają nieważność aktu prawnego od
samego początku. W prawie polskim unieważnienia małżeństwa
trzeba zażądać i regulacja kodeksowa wskazuje osoby do tego
uprawnione.
3.2.2.1.2. Koncepcja małżeństwa
Wyżej mowa była o przesłankach pozwalających instytucja zwyczajowa
stwierdzić, czy dany związek może być uznawany przez prawo
rzymskie za małżeństwo. Ocena ta ma zasadnicze znaczenie dla
odpowiedzi na pytania: czy dziecko weszło pod władzę ojcowską
i do rodziny agnacyjnej oraz jaka jest jego pozycja w prawie
spadkowym. Z tym wiąże się także kwestia ewentualnego
dziedziczenia beztestamentowego między małżonkami na
podstawie edyktu. Wszystko to jednak nie oznacza, że w Rzymie
małżeństwo można uznać za instytucję prawną. Juryści epoki
klasycznej nie traktowali go nawet w pełni jako instytucję
społeczną, lecz postrzegali raczej jako instytucję zwyczajową,
która pozwala wytłumaczyć określone skutki prawne.
Małżeństwo miało z pewnością charakter związku faktycznego,
choć przesłanka conubium stanowiła jednoznaczne odniesienie
do prawa. W źródłach zachowały się zdania, które można
traktować jako próby definicji matrimonium. Z pism Modestyna
kompilatorzy justyniańscy wynotowali: nuptiae sunt coniunctio
maris et feminae et consortium omnis vitae divini et humani iuris
– „małżeństwo jest złączeniem męża i żony i na podstawie
boskiego oraz ludzkiego prawa wspólnota całego życia”
(D. 23,2,1). W Instytucjach justyniańskich, gdy mowa o władzy
ojcowskiej, zauważono: nuptiae autem sive matrimonium est viri
et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens
– „nuptiae czy inaczej matrimonium jest związkiem mężczyzny
i kobiety, zawierającym w sobie nierozłączny sposób życia”
(I. 1,9,1).
Jednak przy całej swej odmienności od małżeństwo to
współczesnego, małżeństwo w Rzymie jest monogamiczny związek
heteroseksualny
zawsze monogamicznym związkiem heteroseksualnym, a więc
przymierzem jednego mężczyzny z jedną kobietą. Ma charakter
prywatny, nieformalny i świecki. Ponieważ nuptias non
concubitus, sed consensus facit – „małżeństwo tworzy
porozumienie, a nie faktyczne pożycie” (D. 50,17,30), może się
ono rozpocząć nawet bez obecności obu stron: na przykład przez
przedstawiciela. Nieco dosłowniej Ulpian napisał w innym
miejscu: non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio
– „bowiem nie stosunek płciowy czyni małżeństwo, lecz wola
pożycia małżeńskiego” (D. 24,1,32,13). Wciąż mowa o faktach:
rzeczywiście utrzymywanej trwałej wspólnocie całego życia,
przez trwałość woli i trwałe złączenie.
Zacytowane wyżej zdanie rzymskiego jurysty jest szczególnie
istotne z perspektywy historii prawa. Germanie postrzegali
bowiem sprawę przeciwnie, a skutki prawne wiązali
z zaistnieniem pożycia – musiało to od razu wpłynąć na całą
koncepcję małżeństwa. Ciekawego połączenia dokonano
w prawie kanonicznym, gdzie przyjęto tzw. model rzymsko-
germański. Z prawa rzymskiego przyjęto porozumienie stron
(consensus) dla zawarcia małżeństwa. Porozumienie to miało
wszelako w prawie rzymskim zupełnie innych charakter niż
w prawie kanonicznym: tam trwały, tu jednorazowy.
Germańskim elementem jest wymaganie następującego po
zawarciu dopełnienia, które dawniej nazywano konsumpcją
małżeństwa. Rozwiązanie takie stanowiło wynik
średniowiecznych sporów prawniczych wokół kwestii, co
w sposób istotny decyduje o zaistnieniu małżeństwa. Szkoła
bolońska utrzymywała, iż dopełnienie; szkoła paryska, że już
sama zgoda stron. Sprawę musiała zakończyć decyzja papieża.
Aleksander III (1159–1181), który – choć nauczał wcześniej
w pierwszej z wymienionych szkół – przyznał, że małżeństwo –
choćby zawarte tylko przez porozumienie stron – nie może po
prostu zostać rozwiązane przez nowy związek. Stwierdził
w konsekwencji, że to zgoda jest istotnym czynnikiem,
sprawiającym zaistnienie małżeństwa. Znacznie później zaczęto
dopiero dyskutować nad przyjmowaną aż do dziś możliwością
starania się o papieską dyspensę od małżeństwa zawartego, lecz
niedopełnionego.
Wskazana koncepcja kanoniczna zakładała jednak – inaczej
niż prawo rzymskie – istnienie dwóch charakterystycznych
momentów: rozpoczynającego i kończącego małżeństwo. To, czy
trwa ono, badano więc nie na podstawie ciągłości affectio
maritalis, lecz szukając konkretnego zakończenia związku:
pierwotnie tylko przez śmierć męża lub żony. Na zmianę
koncepcji w Rzymie i przywiązywanie znaczenia do momentu
początkowego wpłynęło, z jednej strony, prawo germańskie,
z drugiej – chrześcijański sakrament małżeństwa
i rozpoczynanie związku błogosławieństwem o charakterze
religijnym. W konsekwencji prawo kanoniczne przyjęło za
prawem rzymskim porozumienie stron, ale potraktowało je jako
zgodę stron na stworzenie związku małżeńskiego. Dopiero tu
w pełni uprawnione wydaje się mówienie o zawarciu
małżeństwa. Odkąd zaś rewolucja francuska wprowadza tzw.
małżeństwa cywilne, prawo prywatne przejmuje wypracowaną
dotąd koncepcję zawarcia małżeństwa. Mężczyzna i kobieta
wstępują w związek (art. 165 CC), co do którego prawo
przyjmuje, że trwa on dopóty, aż zostanie zakończony
zdarzeniem prawnym w postaci śmierci przynajmniej jednej ze
stron albo prawomocnie orzeczonym rozwodem (art. 227 CC).
Opisane zmiany nie wyczerpują jeszcze możliwych sposobów
postrzegania związku małżeńskiego w historii prawa
europejskiego. W porewolucyjnej Rosji przyjęto zupełnie
prywatny charakter trwałego związku mężczyzny i kobiety,
o którego powstaniu i zakończeniu zainteresowani tylko
informowali władzę publiczną. Wspomina się o tym zwykle
tytułem anegdoty, choć w zestawieniu z oryginalną rzymską
koncepcją skłania to do refleksji, jak podobnymi torami
przebiegają ludzkie myśli i społeczne rozwiązania.
Wielowiekową tradycję ma natomiast tzw. common law
marriage, przyjmowane dziś w wielu stanach USA. Do jego
powstania wystarczą trzy przesłanki: zgoda stron, faktyczne
pożycie oraz złożone sobie nieformalnie przyrzeczenia
małżeńskie. Krąg możliwości domyka dopuszczalne w prawie
kanonicznym dla szczególnych okoliczności zawarcie
małżeństwa wobec samych świadków i bez zachowania
przepisanych obrzędów (kan. 1116 i 1119 KPKan). W ostatnim
przypadku chodzi jedynie o sposób powstania małżeństwa, nie
zaś o inną koncepcję. Tak też wydaje się być i w przykładzie
zaczerpniętym z common law. Znacznie ważniejszą kwestią jest
istota małżeństwa, wokół której toczą się dziś żywe spory. Prawo
rzymskie oraz wyrastająca z niego tradycja nie traci w nich
swego autorytetu i stwarza solidną podstawę do uczciwej
debaty. I choć można czysto rzymską koncepcję małżeństwa
oceniać jako egzotyczną, to jej przestudiowanie pokazuje
różnorodność rozwiązań, ale też trwałość w europejskiej tradycji
prawnej zachowania odmienności płci oraz ograniczenia do
związku dwóch osób.
Trwały charakter rzymskiego małżeństwa trwałość a nierozerwalność
nie oznaczał nierozerwalności. Zanim jednak będzie mowa
o rozwodzie, który mieści się w samej koncepcji małżeństwa
rzymskiego [→3.2.2.5], trzeba jeszcze zwrócić uwagę na
uwikłanie iustum matrimonium w porządek rodziny agnacyjnej
[←3.2.1.1.2]. Swobodnie decyzję o małżeństwie mogła podjąć
osoba sui iuris. Pozostali, mając zwierzchnika agnacyjnego,
musieli zarówno uzyskać jego choćby milczącą zgodę na
rozpoczęcie związku, jak i mieć ją przez cały czas jego trwania.
Świadczy o tym chociażby wspomniany wcześniej zakaz
rozrywania małżeństw zgodnych [←3.2.1.1.3]. Oczywiście, wola
pater familias nie wystarczała, to znaczy nie zastępowała decyzji
bezpośrednio zainteresowanych: u osoby alieni iuris musiała
bezwzględnie istnieć affectio maritalis. Kwestia wydaje się dość
jednoznaczna przynajmniej pod koniec republiki, choć i wtedy
można pytać, na ile decyzja wydawanej za mąż dwunastolatki
była jej własną. Zwłaszcza gdy wcześniej doszło do zaręczyn.
3.2.2.2. Zaręczyny
W najdawniejszych czasach zwierzchnicy agnacyjni (a samodzielnie tylko osoby sui
iuris) dokonywali zaręczyn przez dwie sponsio – uroczystą wymianę pytań
i odpowiedzi [→6.12.13.1]. Jeden z ojców zobowiązywał się oddać kobietę, drugi przyjąć
ją w celach matrymonialnych. Treść zobowiązania polegała na facere [→6.1]. W razie
niedotrzymania słowa pozywano o karę pieniężną na podstawie zawartej stypulacji.
Teoretycznie jednak zobowiązanie nie krępowało woli samej kobiety ani jej przyszłego
męża. Z czasem w prawie klasycznym uważano za sprzeczne z dobrymi obyczajami
stypulacje, na których podstawie domagano by się kary w razie niezawarcia
małżeństwa w przyszłości czy też niepodtrzymania istniejącego małżeństwa
(D. 45,1,134pr.). W późnej republice, a tym bardziej w pryncypacie, za zerwanie
zaręczyn nic już nie groziło. Konstytucje cesarskie podkreślały swobodę
i narzeczonych, i małżonków.
Stawała się ona coraz większa wraz z erozją więzi marginalne skutki prawne
agnacyjnych. Zresztą sponsalia wywoływały dość marginalne
skutki prawne: infamię spadającą na podających się za narzeczonych więcej niż jednej
osoby, czy – pozytywnie – wyłączenie z kategorii caelibes mężczyzny, który zaręczyłby
się z kobietą poniżej dwunastego roku życia. Istotne przeobrażenia zachodziły dopiero
pod wpływem chrześcijaństwa: począwszy od IV w. zaręczyny nie rodziły już
zobowiązania między stronami, lecz zaczynały tworzyć osobisty stosunek między
narzeczonymi, w wielu aspektach zrównujący ich relacje z charakterystycznymi dla
małżeństwa. Wskazuje się formy zawarcia zaręczyn, które w praktyce odwzorowują ryt
chrześcijański, pojawiający się czy to w kościołach wschodnich, czy zachodnich.
Konstantyn Wielki w 336 r. postanowił, na przykład, że jeśli narzeczony zmarł po
dokonaniu zaręczyn osculo interveniente – „w przypadku pocałunku”, a przed
zawarciem małżeństwa, narzeczona uzyskiwała połowę rzeczy otrzymanych od niego
jako podarunki. Druga połowa powracała do dziedziców zmarłego (CTh. 3,5,6).
Cesarze potrafili chrześcijańskie zaręczyny wzorować na prawach arrha sponsalicia
wschodnich, gdzie mężczyzna umacniał przyrzeczenie zadatkiem –
arrha sponsalicia. Przepadał on na rzecz kobiety, jeśli narzeczony nie dotrzymał słowa.
Gdyby narzeczona nie spełniła obietnicy, płaciła jego wielokrotność. W 472 r. cesarz
Leon I ograniczył jej świadczenie do podwójnej wartości, co oznaczało w praktyce
zwrot zadatku i zapłatę jego równowartości (C. 5,1,5). Prawo poklasyczne
i justyniańskie nie pozostawało wobec narzeczeństwa obojętne: zakazywano
małżeństwa między byłą narzeczoną a wstępnymi i zstępnymi narzeczonego,
rozszerzano na zaręczyny zakazy dotyczące małżeństwa między danymi osobami.
Ustawodawstwo wyliczało też słuszne, czyli zwalniające z odpowiedzialności wobec
drugiej strony, przyczyny zerwania zaręczyn. Stanowiły je: trwała impotencja,
niemoralne prowadzenie, różnica religii lub wyznania, wybór życia zakonnego,
osiągnięcie godności namiestnika prowincji lub nawet związek rodzinny czy służbowy
z taką osobą.
3.2.2.3. Manus nad żoną

3.2.2.3.1. Sposoby wejścia pod manus
Z trwaniem w małżeństwie wiązała się też kwestia
ewentualnego wejścia żony pod manus męża. Do początków I w.
przed Chr. z reguły tak właśnie się działo. Później w ogóle na
wejście pod manus się nie decydowano, dlatego w czasach
Augusta z rytuałem confarreatio wiązano skutki wyłącznie
w zakresie prawa sakralnego. Poważnym osiągnięciem
romanistyki XX w. i wielką zasługą Edoardo Volterry było
odróżnienie praktykowanego w dawnej epoce historii Rzymu
wchodzenia przez żonę pod manus od samego małżeństwa, do
którego dochodziło po spełnieniu omówionych wcześniej
przesłanek: wieku, conubium i affectio maritalis. Z pewnością
wejście pod władzę ułatwiało, po pierwsze, ocenę, czy miało się
do czynienia z iustum matrimonium, czy też nie, po drugie,
wskazanie, od kiedy dokładnie zaczęło ono trwać. Tak
przynajmniej działo się w przypadku wejścia pod manus przez
confarreatio albo coëmptio.
confarreatio
Pierwszy ze sposobów, praktykowany w rodzinach patrycjuszy
i wymagany, jeśli syn miałby zasiadać w kolegiach kapłańskich, to ceremonia
ofiarowania przez kapłana Jowisza weselnego chleba orkiszowego (farreum)
w obecności dziesięciu świadków. Na marginesie: była to największa liczba świadków
wymagana przez prawo rzymskie.
Coëmptio zaś to zwyczajnie mancypacja: kobieta wchodziła pod manus męża coëmptio
wobec pięciu świadków i libripensa. Istniał też trzeci, najprostszy sposób – usus. usus
Żona wchodziła do rodziny agnacyjnej męża, jeśli w ciągu roku nie opuściła jego
domu na trzy kolejne noce. Prawdopodobnie taka nieobecność wiązała się
z uczestnictwem w sakralnych obrzędach swej rodziny i praktykowano ją dla
podtrzymania więzi agnatio. Dla porządku trzeba na koniec odnotować, że dwa
ostatnie sposoby wyszły z użycia jeszcze w I w. przed Chr. Confarreatio starał się
przywracać August, jednak nie w celu propagowania manus, sam obrzęd bowiem już
tego skutku nie wywierał. Przyczyną tych starań cesarskich było umożliwienie
potomstwu wchodzenia do kolegiów kapłańskich, cesarzowi bowiem bardzo zależało
na zapełnieniu wakatów w wielu z nich.
3.2.2.3.2. Skutki prawne wejścia pod manus

Prócz pośredniego dowodu na istnienie małżeństwa wejście pod
władzę męża niosło ze sobą poważne skutki prawne. Ulegały
zerwaniu wszelkie więzy z dotychczasową rodziną, co przede
wszystkim powodowało utratę szans na dziedziczenie
beztestamentowe. Jeśli żona była osobą sui iuris, mąż
przejmował cały jej majątek – dochodziło do sukcesji
uniwersalnej między żyjącymi [→4.1.2.1]. Do nowej rodziny
agnacyjnej kobietę przyjmowano w pozycji córki (filiae loco),
a jeśli mąż był alieni iuris i wchodziła ona pod jego manus,
w rodzinie jego ojca stawała w pozycji wnuczki (neptis loco).
Oczywiście w nowej rodzinie agnacyjnej zyskiwała pozycję
spadkową, często korzystniejszą niż wcześniej.
małżeństwo a manus
Zaproponowane przez E. Volterrę i przyjęte w romanistyce
odróżnienie pozostawania w małżeństwie od wejścia pod manus okazało się
nieuchwytne dla wcześniejszych badaczy prawa prywatnego republiki właśnie ze
względu na przedstawione uwikłanie iustum matrimonium w porządek rodziny
agnacyjnej. Do połowy XX w. nauka prawa rzymskiego wyróżniała dwa typy
małżeństwa rzymskiego: historycznie wcześniejsze z manus i późniejsze bez
wchodzenia pod władzę męża. Trudno się więc dziwić, że inspirowane prawem
rzymskim europejskie kodyfikacje – nie tylko francuski kodeks cywilny z początków
XIX w., lecz także i BGB z jego 2. połowy – przyjęły patriarchalną konstrukcję
małżeństwa i rodziny.
Wejście pod manus męża krępowało wolność kobiety także

w kwestii inicjatywy rozwodu. Mógł go dokonać tylko mąż,
podczas gdy w razie pozostania w dotychczasowej rodzinie
agnacyjnej albo sui iuris inicjatywa leżała po obu stronach.
Ponadto każdy z małżonków mógł po prostu utracić affectio
maritalis. W przypadku mężczyzny czy kobiety in potestate ich
zwierzchnik agnacyjny mógł dokonać rozwodu nawet wbrew
woli małżonków [←3.2.1.1.2].
Rozwód wzajemny to divortium, w odróżnieniu divortium a repudium
od jednostronnego, określanego słowem repudium niezależnie
od tego, kto – kobieta czy mężczyzna – oddalił drugą stronę
[→3.2.2.5.2]. Za zasadę prawa rzymskiego należy uznać pełną
swobodę stron co do dokonania rozwodu, która podlegała tylko
ograniczeniom wynikającym z agnacyjnego charakteru
rzymskiej familia. Paradoksalnie jednak porządek ten o tyle
ułatwiał decyzję o rozwodzie i jego przeprowadzenie, że z góry
znano sytuację majątkową w razie rozstania. Dochodziła tu
oczywiście kwestia zwrotu posagu.
3.2.2.4. Posag
3.2.2.4.1. Obowiązek ustanowienia posagu
Pandektystyka szczegółowo interesowała się małżeństwem
przede wszystkim w celu ustalenia skuteczności ustanowienia
posagu i obowiązku jego zwrotu. Dziś kwestie związane
z posagiem (dos, res uxoria), czyli przysporzeniem majątkowym
na rzecz męża ze względu na ważne małżeństwo, stanowią
element tradycji i kultury, a nie przedmiot zainteresowania
prawa. W Rzymie, podobnie jak przez wiele wieków historii
prawa, posag służył trwałości związku: swą wartością zniechęcał
do podejmowania pochopnych decyzji o rozwodzie. W razie
gdyby zapadła, zapewniał oddalonej przez męża kobiecie środki
do życia. Współcześnie zabezpieczeniu trwałości małżeństwa
może w pewnym stopniu sprzyjać reżim ustawowej wspólności
majątkowej małżeńskiej lub jego umowne poszerzenie. Jednak
pierwotnym i podstawowym celem posagu było ułatwienie
mężowi ponoszenia ciężarów małżeństwa (onera matrimonii),
utrzymanie bowiem całej rodziny, a więc i żony – niezależnie od
tego, czy weszła pod manus – spoczywało całkowicie na nim.
Dlatego istniał przestrzegany pilnie zwyczajowy i moralny
obowiązek ustanowienia posagu. W społecznym odbiorze nawet
o dalekich krewnych niedobrze świadczyło, jeśliby kobieta
wyszła za mąż bezposażna. Dopiero za Justyniana jest to
obowiązek prawny ojca, a wyjątkowo także matki.
W zależności od tego, od kogo pochodził posag, dos profecticia oraz dos
odróżniano dos profecticia oraz dos adventicia. O pierwszym adventicia
mówiono, jeśli ustanowił go pater familias żony, a w czasach późniejszych także inny
wstępny w linii męskiej. Dos adventicia to posag od jakiejkolwiek innej osoby, nawet od
samej żony, jeśli oczywiście była sui iuris. W razie śmierci żony dos adventicia
pozostawała przy mężu, natomiast pater familias mógł domagać się zwrotu
dos profecticia. Posag ten pozostawał przy mężu jedynie wówczas, gdy pater familias
już nie żył.
Przedmiotem posagu mogło być wszystko, co przedstawiało ustanowienie posagu

wartość majątkową, nawet należności osób trzecich. Powstawał
przez bezpośrednie przysporzenie – dotis datio, gdy w mancipatio, in iure cessio lub
traditio przenoszono na męża własność [→5.3.4.1]. Dopiero w prawie wulgarnym
posługiwano się jednolitym aktem, który stanowił czynność kauzalną [←2.1.1.1]. Posag
ustanawiano również kontraktami werbalnymi: dotis promissio i dotis dictio. Pierwszy
sposób to kauzalna stypulacja, w której narzeczony czy mąż występował z pytaniem
jako stipulator. W drugim ustną obietnicę ustanawiający dos składał jednostronnie
[→6.3]. Przyjęciu jej przez męża nie stawiano wymogu formy. Oba przyrzeczenia
obligacyjne zaniknęły w okresie poklasycznym. Zamiast nich sporządzano dokumenty
posagowe – instrumenta dotalia. Justynian przyznał zaskarżalność nieformalnym
umowom – pacta dotalia. Posag ustanawiano przed, przy albo nawet po rozpoczęciu
małżeństwa, z tym że skuteczność czynności zależała od ważności samego małżeństwa.
3.2.2.4.2. Obowiązek zwrotu posagu

Oprócz moralnego obowiązku ustanowienia moralny obowiązek
posagu, po ustaniu małżeństwa istniał moralny actio ex stipulatu
obowiązek jego zwrotu. W razie śmierci męża posag actio rei uxoriae
oddawali jego spadkobiercy, chyba że zmarły wcześniej
ukierunkował ich działania. Często bowiem w testamencie
sporządzano zapis na rzecz żony celem zwrotu posagu. Można
sobie wyobrazić, że w razie rozwodu mężowie niekoniecznie bez
ociągania gotowi byli dos oddawać. Toteż w III w. przed Chr. już
przy ustanawianiu go zawierano stypulacje gwarancyjne –
cautiones rei uxoriae. Mówi się wtedy o dos recepticia, czyli
o posagu podlegającym zwrotowi. Nawet w razie śmierci żony
odzyskiwał go ten, kto go ustanowił. Służyła temu po prostu actio
ex stipulatu [→6.12.13]. Jednak stypulacja zawsze była
dobrowolna, a domaganie się jej nie musiało pomagać
w misternych zabiegach o wydanie za mąż. Mogło być przez
narzeczonego odczytane jako wyraz nie tyle roztropności
i zapobiegliwości ojca, co braku zaufania, podejrzeń o nieczyste
intencje czy wręcz nieuczciwość. Pod koniec republiki powstaje
tedy actio rei uxoriae, która z mocy prawa przysługiwała żonie
przeciwko byłemu mężowi (EP. 302–307). Legitymacja
procesowa gasła wraz z jej śmiercią, stąd uprawnienie miało
charakter osobisty. Jeśli żona pozostawała pod władzą swego
pater familias, oczywiście on miał legitymację procesową, choć
z zasady nie występował przeciw byłemu mężowi bez jej
udziału. Ponieważ skarga zawierała klauzulę ex fide bona, przy
zasądzeniu wiele zależało od oceny sędziego. Były mąż miał
obowiązek oddać otrzymane w posagu rzeczy zamienne
w trzech rocznych ratach, pozostałe zaś niezwłocznie.
Przysługiwało mu natomiast prawo do zatrzymania ułamkowej
części na każde z dzieci, które pozostawało pod jego władzą,
a nadto jeszcze jednej szóstej albo jednej ósmej posagu
w zależności od tego, za jak wątpliwe uznano prowadzenie się
żony, które doprowadziło do rozwodu. Retentio nigdy nie
przekraczała połowy posagu. Natomiast gdyby doszło do
rozwiązania małżeństwa z winy męża, tracił on tylko prawo do
wspomnianych trzech rocznych rat i wszystko oddawał
niezwłocznie (UE. 6; FV. 105–107; 120). Dopiero cesarstwo
chrześcijańskie zaczęło dążyć tu do pewnej równowagi.
Justynian zrezygnował z actio rei uxoriae na rzecz actio ex
stipulatu (C. 5,13,1; I. 4,6,29). Jednak pozostała ona, na wzór actio
rei uxoriae, skargą bonae fidei i wnoszoną z mocy prawa, czyli
bez konieczności zawierania wcześniejszej stypulacji.
3.2.2.4.3. Sytuacja prawna dóbr posagowych
Najciekawszą kwestią w rozważaniach poświęcanych posagowi
wydaje się sytuacja prawna dóbr posagowych. Stawały się one
przecież własnością męża dla onera matrimonii, czyli ponoszenia
kosztów utrzymania domu i żony. Obowiązek zwrotu wskazywał
jednakowoż na bardzo funkcjonalne traktowanie tego
rozwiązania. Z racji ponoszenia owych „ciężarów małżeństwa”
mąż czerpał z posagu wszystkie pożytki i swobodnie nimi
dysponował. Do wydania lex Iulia de fundo dotali, a więc do 18 r.
przed Chr., mógł tak traktować również składniki posagu.
Dopiero ta ustawa zakazała alienowania bez zgody żony
italskich gruntów posagowych, co potem rozciągnięto na
nieruchomości prowincjonalne. Dobra te stanowiły bez
wątpienia najważniejszy składnik dos i ograniczenia
w dysponowaniu nimi służyły zabezpieczeniu zwrotu. Za
Justyniana nawet za zgodą żony nie wolno było – z pewnymi
wyjątkami – zbywać ani zastawiać gruntów posagowych. Wtedy
też powstała hipoteka generalna na całym majątku męża na
poczet zwrotu posagu żonie, która miała dzięki temu
pierwszeństwo przed innymi wierzycielami (C. 5,13,1,15b;
8,17,12; I. 2,8pr.; N. 61). Toteż, choć majątek posagowy stanowił
własność męża, postrzegano dos w dość szczególny sposób.
Z pewnością na pierwszy plan wysuwał się służebny wobec
małżeństwa charakter – przecież poszczególne uregulowania
skupiały się na celu, w jakim małżonek dos otrzymał.
Gwarantowały mu pełnię użytkowania tak długo, jak długo
trwało małżeństwo. Nadto w źródłach mówi się także o żonie, że
równocześnie ma posag (D. 23,3,75; 4,4,3,5; 11,7,16). Wydaje się
to w pełni zrozumiałe funkcjonalnie, gdyż kobieta odnosiła
korzyści w czasie trwania małżeństwa, a w razie jego ustania
liczyła na przejęcie posagu.
3.2.2.4.4. Darowizny w związku z małżeństwem
Gdy zaś mowa o funkcji, wspomnieć trzeba jeszcze donatio ante nuptias
o poklasycznej praktyce darowizn przed małżeństwem – donatio
ante nuptias. Wynikała ona z rzymskiego zwyczaju
obdarowywania narzeczonej drobnymi prezentami, który pod
wpływem wschodnich praktyk świetnie się w Rzymie przyjął
i znaczne rozpowszechnił. Przede wszystkim jednak donatio ante
nuptias miała, podobnie jak posag, wspomagać trwałość związku
oraz wzmacniać materialne zabezpieczenie kobiety w razie
rozwodu. Gdy chodzi o ustanowienie, czasem poprzestawano
jedynie na przyrzeczeniu świadczenia na wypadek ustania
małżeństwa. Darowizna pochodziła od męża i w pewnym sensie
była odpowiedzią na posag. Z czasem pojawiło się nawet
przekonanie, że powinna być tyle samo warta. W razie rozwodu
przekazywano ją byłej żonie wraz z posagiem. Do tego momentu
donatio ante nuptias faktycznie pozostawała u męża, który nią
zarządzał i z niej korzystał – także w celu ponoszenia onera
matrimonii. Ponieważ nie później niż w czasach Augusta pojawił
się, wywodzony ze zwyczaju, zakaz darowizn między
małżonkami, donatio ustanawiano dla narzeczonej, czyli przed
małżeństwem – ante nuptias (C. 5,3; 5,9,5).
donatio propter nuptias
Darowizny po zaistnieniu małżeństwa stały się dopuszczalne
dopiero w prawie justyniańskim. Nazwano je darowizną ze względu na małżeństwo –
donatio propter nuptias (C. 5,3,20; 5,17,11,1c; I. 2,7,3). Ustanawiano je ustnie lub
pisemnie. Takich darowizn dotyczyło wiele rozwiązań przyjętych w stosunku do
posagu, z zakazem alienowania nieruchomości i hipoteką generalną na poczet zwrotu
włącznie. W razie śmierci żony albo rozwodu z jej winy darowizna przypadała
dzieciom, mężowi zaś dopiero przy ich braku.
3.2.2.5. Rozwód
3.2.2.5.1. Powody rozwodu
Nie wydaje się, aby w dawnych czasach rozwody zdarzały się
w Rzymie zbyt często, a i wtedy kontrola społeczna wymagała
dla nich poważniejszej przyczyny. Stąd cenzorzy pozbawili
godności pewnego senatora w 307 r. przed Chr. za odprawienie
żony bez zwołania iudicium domesticum. Inny wywołał jeszcze
w 235 r. przed Chr. poważne zgorszenie, podając jako przyczynę
odesłania żony jedynie brak potomstwa. Od I w. przed Chr.
rozwody stały się jednak bardzo powszechne. Słynne jest
świadectwo Marcjalisa o pewnej obywatelce, która za czasów
cesarza Domicjana (81–96) poślubiła swego dziesiątego męża
(Mart. 6,7,4). Żyjący nieco później – na przełomie I i II w. –
Juwenalis wspominał już mniejszy chyba wyczyn: kobietę, która
naliczyła ośmiu mężów w ciągu pięciu jesieni (Iuv. 2,6,229–230).
Wszelako źródła archeologiczne wskazują, że kobieta, która
w ciągu życia miała tylko jednego męża (univira), była przez cały
okres antycznego Rzymu traktowana jako wzór postępowania
zgodnego z obyczajami.
W najdawniejszej literaturze ograniczenia dotyczące
chrześcijańskiej, która zajmuje się jednostronnego rozwodu
nierozerwalnością małżeństwa, podkreślano, że od Konstantyna
Wielkiego ustawodawstwo zdecydowanie występowało
przynajmniej przeciw jednostronnym rozwodom. Słynna
konstytucja tego cesarza z 331 r. wskazywała trzy słuszne, a więc
dopuszczane prawem, przyczyny takiego rozwodu. Kobieta
mogła podnosić, że jej mąż jest zabójcą, złodziejem grobów lub
trucicielem. Natomiast mężczyzna bezkarnie oddalał żonę, gdy
stała się cudzołożnicą, trucicielką lub stręczycielką. W każdym
innym przypadku surowo karano jednostronny rozwód: żonę
utratą posagu, przepadkiem mienia znajdującego się w domu
męża oraz deportacją, co powodowało niemożność zawarcia
ponownego związku. Mężczyzna zaś obowiązkowo zwracał
posag, a w razie ponownego ożenku kobiecie dawano prawo
wejścia do jego domu i zabrania posagu nowej żony (CTh. 3,16,1).
Zawsze jednak, a więc nawet przy braku słusznej przyczyny,
jednostronny rozwód powodował ustanie małżeństwa. Żadnej
sankcji nie przewidywano natomiast w przypadku wzajemnego
rozwodu.
Konstytucja Honoriusza i Konstansa II katalogi powodów
z 421 r. wszystkie przyczyny jednostronnego repudium
rozwodu dzieliła na poważne i przeciętne (CTh. 3,18,2). Rozwód
z innych powodów niż pierwsze ściągał kary na osobę, która
odprawiła współmałżonka. Cesarze Teodozjusz II i Walentynian
III rozszerzyli w 449 r. katalog przyczyn repudium: po stronie
męża, oprócz cudzołóstwa, zabójstwa i trucicielstwa, na inne
poważne przestępstwa, jak zdradę państwa, krzywoprzysięstwo,
fałszerstwo, świętokradztwo, bandytyzm lub przechowywanie
bandytów, kradzież bydła, porywanie wolnych ludzi, ale także
znieważenie swego domu przez obcowanie – w obecności żony –
z kobietami lekkich obyczajów czy próby pozbawienia jej życia
lub udowodniona chłosta wolno urodzonej (C. 5,17,8). Cesarze
dodali ważną uwagę: rozwiązanie małżeństwa powinno być
trudniejsze ze względu na dobro dzieci.
zmiany wprowadzone
Justynian wprowadził wiele nowości. Rozszerzył w 533 r.
przez prawo justyniańskie
katalog słusznych przyczyn rozwodu o doprowadzenie przez
żonę do aborcji, erotyczne kąpiele z innym mężczyzną lub poszukiwanie męża, gdy
pozostaje się jeszcze w małżeństwie (C. 5,17,11,2). Za divortium bona gratia uznano
jednostronne rozwiązanie małżeństwa ze słusznych przyczyn, których katalog cesarz
jeszcze rozszerzył w Nowelach. W jednej z nich – Noweli 117 z 542 r. – rozciągnięto
nawet kary przewidziane przy jednostronnym zakończeniu małżeństwa bez słusznej
przyczyny na rozwód za porozumieniem stron. Wyjątkiem pozostał przypadek złożenia
przez jedno z małżonków ślubu czystości, czyli w praktyce wstąpienie do klasztoru. Do
tej pory bowiem obowiązywała zasada wypracowana w prawie klasycznym, że rozwód
wzajemny jest dozwolony nawet z braku przyczyn. Regulacja jednak utrzymała się
niedługo, bo tylko do Noweli 140, wydanej rok po śmierci Justyniana przez jego syna
Justyna II. Dużo trwalsze okazało się justyniańskie rozwiązanie z 556 r. Wydana wtedy
Nowela 136 po raz pierwszy wprowadziła sankcję nieważności, gdy do rozwodu doszło
bezpodstawnie.
3.2.2.5.2. Przeprowadzenie rozwodu

faktyczne ustanie
wspólnoty małżeńskiej
Do dokonania rozwodu nie wymagano żadnej
Do dokonania rozwodu nie wymagano żadnej
formy. Zazwyczaj albo odbierano żonie klucze, albo wysyłano do
niej posłańca z wiadomością o zakończeniu małżeństwa. Pod
wpływem wzorów wschodnich pisywano w okresie
poklasycznym listy rozwodowe. We wszystkich przypadkach
decydowała wola małżonka oraz faktyczne ustanie wspólnoty.
Odzwierciedla to wymagany jako przesłanka rozwodu w prawie
polskim zupełny i trwały rozpad pożycia (art. 56 §1 KRO), lecz
dzisiaj dopiero sąd może rozwiązać małżeństwo na żądanie
strony. Rzymskie małżeństwo rozpadało się natomiast per facta
concludentia, co nie powinno dziwić, skoro, jak powiedziano
wyżej, o jego istnieniu decydowało podtrzymywanie affectio
maritalis. Juryści nie widzieli więc powodu, aby uważać rozwód
za czynność prawną: dla nich rozwód był rozciągniętym
w czasie procesem. Jeszcze w późnoklasycznych rozważaniach
podkreślali, że pojednanie małżonków anuluje wcześniejsze
rozstania. Za Augusta pojawiają się co prawda działania mniej
lub bardziej formalne, które mają świadczyć o repudium, lecz
i we wcześniejszych wiekach rozwodu ostatecznie dowodzi
dopiero nowe małżeństwo jednej ze stron. We współczesnym
prawie dochodziłoby wówczas do bigamii, którą nie tylko
w Polsce prawo karne uważa za przestępstwo (art. 206 KK).
W Rzymie zaś bigamii nie tyle nie zakazano, co była tam ona
zwyczajnie niemożliwa. Jak bowiem pisał Gaius: ani ta sama
kobieta nie może być wydana za dwóch mężczyzn, ani ten sam
mężczyzna nie może się ożenić z dwiema kobietami (G. 1,63). Co
prawda, prawo pretorskie przewidywało infamię w razie
rozpoczęcia dwóch zaręczyn lub dwóch małżeństw w tym
samym czasie (D. 3,2,1). Dopiero cesarz Dioklecjan penalizował
bigamię, głównie w celu przeciwdziałania przenikaniu
wschodnich zwyczajów poligamicznych (C. 5,5,2).
3.2.2.5.3. Prawne znaczenie rozwodu
Podsumowując dotychczasowe rozważania na temat skutki prawne
divortium i repudium, trzeba zauważyć, że akt rozwiązania
małżeństwa miał naturę faktyczną. Wskazywałoby to na taką
samą naturę małżeństwa. Natomiast o jego prawnym znaczeniu
świadczy, po pierwsze, zakaz darowizn między małżonkami, po
drugie, pewne skutki prawne małżeństwa dla rozwiedzionych,
po trzecie, sama możliwość pozostawania w konkubinacie.
Wspomniany zakaz darowizn pod rygorem nieważności
ukształtował się w prawie zwyczajowym, najpóźniej za Augusta.
Miał, rzecz jasna, sens tylko wtedy, gdy żona nie wchodziła pod
manus męża – tylko wówczas małżonkowie mogli mieć
oddzielne majątki. Powierzenie przez żonę zarządu swoim
majątkiem mężowi nie miało tu żadnego znaczenia. Jeśli jednak
darowizny nie odwołano do śmierci darczyńcy, była przez
prawo respektowana. Do tej konwalidacji dochodziło na
podstawie oratio divi Severi, wygłoszonej w 206 r. (C. 5,16,10;
D. 24,1,23; 24,1,32pr.; FV. 276). W prawie zachodniorzymskim
zakaz darowizn zaniknął i dopiero cesarz Justynian zdecydował
się przyjąć go na nowo. Najlepiej widać to w prawie spadkowym,
gdzie jest aż nadto oczywiste, że Rzymianie z samego faktu
pozostawania w małżeństwie nie wywodzili skutków
majątkowych.
Jeśli chodzi o prawne skutki zakończonego małżeństwa dla
rozwiedzionych, to pozostaje przedmiotem ożywionej dyskusji,
czy zabranie przez rozwodzącego się współmałżonka dóbr
należących do drugiego stanowi kradzież. Na pewno nie
przyznaje się przeciw niemu actio furti. O zwrot zabranych
rzeczy (amotio rerum) rozwiedzieni mogą się pozywać pretorską
actio rerum amotarum, natomiast ewentualni wspólnicy
w zabieraniu rzeczy będą odpowiadać za kradzież. Przy okazji
dyskusji dotyczącej małżonków zwraca się uwagę, że zabór ojcu
dóbr przez córkę też jest kradzieżą. Najstarsi juryści – veteres –
wykluczali jednak udzielanie actio furti, gdy pater familias miał
władzę, aby samemu uporać się ze sprawą. Do dziś zresztą
w tradycji francuskiego prawa karnego nie ma kradzieży
w rodzinie.
3.2.2.6. Konkubinat
Konkubinat to trwały związek jednego wolnego brak skutków prawnych
mężczyzny i jednej wolnej kobiety utrzymywany przez nich
z założenia jako niebędący małżeństwem. Zazwyczaj był ich
jedynym związkiem w danym czasie, choć dopiero Konstantyn
Wielki w 326 r. concubinatus podczas trwania małżeństwa uznał
za jednoznacznie niedopuszczalny (C. 5,25,1). Konkubinat mogli
utrzymywać ci, między którymi nie było conubium, a więc
związek małżeński był dla nich niedostępny, lub – co wydaje się
tu ważniejsze – kobieta i mężczyzna, którzy nie mieli affectio
maritalis. Z uwagi na różny charakter obu przyczyn decyzji
utrzymywania trwałego związku faktycznego najłatwiej
konkubinat odróżnia od małżeństwa brak skutków prawnych.
Dzieci zrodzone w konkubinacie nie wchodziły pod władzę ojca,
a konkubina nie cieszyła się godnością, jaką żona miała u boku
męża, i nie zyskiwała jego pozycji społecznej. Oczywiście
konkubinat nie wywoływał żadnych skutków spadkowych
zarówno dla dzieci, jak i dla kobiety. Konkubentów za to nie
dotyczył zakaz darowizn. Wszystko to wpływało na popularność
konkubinatu – zarówno jego dostępność dla tych, którzy nie
mogli żyć w małżeństwie, jak i brak skutków prawnych, a nawet
marginalne konsekwencje, jakie prawo wiązało
z pozostawaniem w konkubinacie: oto w wydanej z inicjatywy
Augusta lex Iulia de adulteriis coercendis z 18 r. przed Chr.
karano cudzołóstwo, za które uznawano tylko współżycie
zamężnej kobiety z mężczyzną niebędącym jej mężem.
Tolerowano przelotne związki męża z kobietami o złej reputacji
oraz właśnie konkubinat.
zniechęcanie do
Na poważnie prawo zainteresowało się konkubinatem za
pozostawania
panowania cesarzy chrześcijańskich. Regulacje szły w dwóch
w konkubinacie
kierunkach, zawsze jednak w celu zniechęcenia do
utrzymywania faktycznego tylko związku mężczyzny z kobietą. Z jednej strony,
pogarszano pozycję konkubiny i dzieci, zakazując, na przykład, czynienia darowizn na
ich rzecz przez konkubenta. Z drugiej – zachęcano do przekształcenia concubinatus
w małżeństwo. Najdonioślejszym w swych skutkach pomysłem okazało się otwarcie
drogi do uznania potomstwa z konkubinatu za dzieci małżeńskie – tzw. legitymacja per
subsequens matrimonium.
3.2.2.7. Ustawodawstwo małżeńskie Augusta

lex Iulia et Papia
Na zakończenie rozważań o roli małżeństwa w budowaniu
Na zakończenie rozważań o roli małżeństwa w budowaniu
rzymskiej rodziny trudno nie wspomnieć o dwóch ustawach
Augusta: lex Iulia de maritandis ordinibus z 18 r. przed Chr. i lex
Papia Poppaea z 9 r. po Chr. Ich regulacje słusznie ze sobą
łączono i określano jako lex Iulia et Papia. Pierwsza z ustaw
nakazywała mężczyznom pozostawanie w małżeństwie od 25 do
60 roku życia, a kobietom od 20 do 50 roku życia (UE. 16,1). Tylko
kobietom wolno było przez jakiś czas zwlekać z rozpoczęciem
nowego związku: po rozwodzie nie dłużej niż 18 miesięcy, po
śmierci męża nawet dwa lata. W drugim przypadku bardziej
chodziło o uszanowanie żałoby, w pierwszym raczej o jasność co
do pochodzenia dzieci, jakie mogłyby się urodzić tuż po ustaniu
związku. Od dawna szczególnym szacunkiem cieszyła się univira
– kobieta, która miała tylko jednego męża [←3.2.2.5.1].
Podtrzymywanie tej tradycji pozostało możliwe, ponieważ
głównie w prawie spadkowym przewidziano sankcję za
niestosowanie się do wymogów ustawowych.
Osoby bezżenne (caelibes) nie miały capacitas, czyli caelibes i orbi
zdolności nabywania w dziedziczeniu testamentowym SC Tertullianum
[→4.1.4.3]. Gdy lex Papia Poppaea wprowadziła dodatkowo
obowiązek posiadania w małżeństwie potomstwa, czemu czyniło
zadość dochowanie się przynajmniej jednego wspólnego
dziecka, sankcją dla bezdzietnych (orbi) była utrata capacitas
w połowie. Ponadto August wprowadził w postaci ius trium
liberorum – „prawa trójki dzieci” – wyraźną zachętę, aby starać
się o kolejnego potomka. Od mężczyzny, który w ten sposób
spełnił swą misję społeczną, nie wymagano ani piastowania
opieki lub kurateli, ani pozostawania nadal w związku
małżeńskim. Kobieta, która urodziła tak liczne potomstwo,
wychodziła spod opieki i nawet testament mogła sporządzać bez
zgody tutora. Na podstawie wydanego za Hadriana SC
Tertullianum [→4.2.2] przyznano jej nadto prawo dziedziczenia
beztestamentowego po dzieciach bez względu na to, czy była ich
agnatką, czy nie (PS. 4,9; I. 3,3; D. 38,17; C. 6,56). Widać wszelako,
że nie chodziło tylko o zwiększenie populacji: nie nakładano by
wówczas obowiązku pozostawania w małżeństwie. Domagano
się tego w celu uzdrowienia obyczajów: Augustowi wyraźnie
zależało na powiększaniu i trwałości rodzin, które stanowią
właściwe środowisko wychowania kolejnych pokoleń obywateli.
Regulacja lex Iulia et Papia mieściła się kompleksowość regulacji
w kompleksie ustawodawstwa służącego wzmocnieniu
i odnowie rzymskiego społeczeństwa. Stanowiły go ponadto:
wspomniana wcześniej lex Iulia de adulteriis coercendis,
chroniąca małżeństwo, ale także czystość obyczajów osób
niezamężnych [←3.2.2.6], oraz ustawy Fufia Caninia z 2 r. przed
Chr. i Aelia Sentia z 4 r. po Chr. [←3.1.2.2.4]. Ograniczały one
wyzwolenia, a więc służyły, jak pisał Kazimierz Kolańczyk,
hamowaniu majoryzowania tradycyjnego rdzenia ludności
rzymsko-italskiej przez żywioły kulturalnie i etnicznie obce
(Prawo rzymskie, s. 190). Oczywiście nie należy przeceniać
zagrożenia obcymi wpływami – ludność napływowa pochodziła
ze zbyt wielu regionów, często kulturalnie zacofanych.
Natomiast szybki wzrost liczby wyzwoleńców groził tym, że
obywatelami rzymskimi stawały się osoby zbyt słabo
zasymilowane.
Ustawodawstwo Augusta dało wymowny przykład realizacji
polityki prawa. Wedle oficjalnej historii rządów tego pryncepsa –
Mon. Ancyr. 8, spis ludności z 28 r. przed Chr., wykazał tylko
4066 tys. obywateli, w 8 r. przed Chr. – już 4233 tys., a w 14 r. po
Chr. – aż 4937 tys. obywateli. Za panowania pierwszego z cesarzy
widać więc wzrost populacji prawie o jedną czwartą. Działania
pryncepsa dowodziły świadomości samych Rzymian, że kryzys
2. połowy I w. przed Chr. miał najwyraźniej także przyczyny
demograficzne. Jak się okazuje, są one charakterystyczne dla
rozwiniętych i zamożnych społeczeństw. Trudno mówić
współczesnym językiem, że ustawodawstwo Augusta to
regulacje prorodzinne. Pokazało ono jednak znaczenie silnej
rodziny dla zdrowego państwa i dowiodło, że społeczna rola
związku małżeńskiego mężczyzny i kobiety jest nie do
zastąpienia.
3.2.3. Piecza prawna

3.2.3.1. Opieka a kuratela
Znaczenie agnatio wskazuje, jak ważny był tutela i cura sprawują
prawny aspekt więzi rodzinnych. W prawie mężczyźni
rzymskim władza ojcowska jest bardzo wyraźnie pieczą prawną.
Skoro więc omówiono już patria potestas, wypada przejść do
dwóch innych rodzajów pieczy prawnej, jakimi są tutela, czyli
opieka prawna, oraz cura, czyli kuratela. Podobnie jak władzę
ojcowską, mogli je sprawować jedynie mężczyźni. Tylko do
ustawowej opieki nad niedojrzałym dopuszczano w prawie
poklasycznym matkę, a za Justyniana nawet babkę – wydaje się,
że działo się tak pod wpływem wzorów hellenistycznych.
W późnym cesarstwie wprowadzono też zasadę, że opiekunami
nie mogą być żołnierze, zakonnicy, osoby pozostające
w niezgodzie z ojcem lub narzucający się do sprawowania
opieki.
Tutela i cura zazwyczaj objaśnia się przez objaśnienie przez
wzajemne zestawienie. Na przykład, wzajemne zestawienie
przeciwstawia się trwałość opieki czasowości kurateli.
Niejednolitość każdej z nich oraz odmienność typów i rodzajów
kurateli powoduje jednak trudności w ich rozróżnieniu.
Wskazuje się na główną różnicę, że tutela służyła całościowej
i trwałej ochronie osobistych i majątkowych interesów poddanej
opiece osoby sui iuris, podczas gdy podstawowym celem cura
była ochrona raczej jej praw i interesów majątkowych, gdy takiej
kurateli potrzebują. Opieka pojawiała się w sytuacjach, które
można uznawać za normalne: obejmowano nią niedojrzałych –
tutela impuberum, gdzie o podopiecznym mówiło się pupil –
pupillus, oraz kobiety – tutela mulierum. Obie sytuacje dotyczyły
osób, które – dorosłe czy nie – bez pomocy innych nie mogłyby
należycie funkcjonować. Kuratelę ustanawiano zaś
w okolicznościach wyjątkowych: dla marnotrawcy – cura prodigi
– czy osoby nierozpoznającej w pełni znaczenia swych czynów –
cura furiosi [←3.1.3.3]; lub przejściowych: dla nieobecnego –
cura absentis; dla dojrzałego, który nie ukończył 25 roku życia –
cura minorum [←3.1.3.1]; dla poczętego, ale nieurodzonego –
cura ventris [→4.1.3.7]. Wszystko to jednak są porównania
czynione w celach dydaktycznych. W prawie polskim wskazuje
się na jedną przynajmniej wydatną różnicę między tymi
instytucjami: opieka jest bezpłatna, natomiast kuratelę sprawuje
się za wynagrodzeniem. Różnica ta wynika z dostrzegalnego
w przypadku opieki prawnej aspektu rodzinnego, którego nie
ma przy kurateli. W prawie rzymskim obie sprawowano
honorowo – pierwotnie z rodzinnego, potem raczej
z obywatelskiego, społecznego czy publicznego obowiązku.
W niektórych przypadkach kurateli istniał nawet obowiązek
zapewnienia osobie, nad którą sprawowało się pieczę, jedzenia,
picia czy schronienia. Aspekt rodzinny charakteryzował tutela
w odróżnieniu od cura w tym sensie, że opieka nad pupilem
i kobietą zastępowała prawną więź rodzinną, jaką była agnacja.
3.2.3.2. Opieka
3.2.3.2.1. Powołanie opiekuna
Opiekę zarówno nad niedojrzałymi, jak i nad opieka ustanawiana
kobietami pierwotnie traktowano jako w testamencie a opieka
władzę (vis ac potestas). Była instytucją ustawowa
subsydiarną, stanowiąc surogat władzy zwierzchnika
agnacyjnego. Z tego wynikały sposoby jej ustanawiania:
w testamencie (tutela testamentaria) – odpowiednio pater
familias albo męża – oraz ustawowo (tutela legitima). Również
we współczesnym prawie polskim wydaje się rozwiązaniem
oczywistym, że pierwszeństwo we wskazaniu opiekuna ma
ojciec (dziś i matka), jako osoba, która jest najbardziej
kompetentna w ocenie i wyborze opiekuna w celu
zabezpieczenia całokształtu interesów życiowych. W przypadku,
gdyby nie powiodło się ustanowienie tutora w testamencie – na
przykład wskutek odrzucenia powołania (abdicatio) przez
kandydata [→4.3.2.7], ustawa XII Tablic przewidywała, że
tutorem stawał się najbliższy agnat. W razie braku krewnych
agnacyjnych ustawa powoływała gentiles, co jednak z końcem
republiki całkowicie wyszło z użycia [→4.2.1]. Dopiero Justynian
w Noweli 118 z 543 r. zamiast agnatów w pełni wprowadził
męskich kognatów – wówczas oczywiście w grę wchodziła już
tylko tutela impuberum [←3.1.3.1]. Gdyby było więcej osób tego
samego stopnia – na przykład liczni bracia zmarłego ojca –
opiekę sprawowali wszyscy łącznie. A ponieważ tutor ustawowy,
inaczej niż testamentowy, nie mógł odrzucić swej funkcji, wolno
im było wskazać spośród siebie jedną lub więcej osób do
faktycznego sprawowania opieki. Być może dawało się
odstępować tutela przez in iure cessio [→5.3.4.1], dopiero
bowiem w prawie poklasycznym zwalniano się z niej z istotnych
powodów (excusatio). Również dziś, choć w prawie polskim
opieka nie powstaje z mocy prawa, lecz na podstawie orzeczenia
sądu opiekuńczego, jeżeli nie ustanowi się osoby wskazanej
przez rodziców, wyboru dokonuje się spośród krewnych
i bliskich (art. 149 §1–2 KRO). Oczywiście emancypowanym
synem opiekował się w Rzymie parens manumissor [←3.2.1.4.2],
a wyzwoleńcami patron [←3.1.2.2.5].
Nietrudno zauważyć, że tutorami opieka chroni interesy
ustawowymi są beztestamentowi majątkowe rodziny
spadkobiercy osób oddawanych w opiekę. Dziś podkreśla się, że
motywem ustanowienia opieki prawnej nie jest ochrona
interesów majątkowych rodziny, lecz samego pupila i, tylko
w związku z jego osobą, także interesów majątkowych. Opieka
spełnia więc dziś funkcję organizatorską i wychowawczą. Tutela
legitima pokazuje, że w prawie rzymskim opieka przede
wszystkim dotyczyła interesów majątkowych. Zawsze znalazł się
ktoś – matka, babka – kto realizowałby faktyczną pieczę
i troszczyłby się o osobę w codziennym życiu we wspólnocie
domowej. Kobieta była materialnie zabezpieczona posagiem lub
spadkiem, a czynności życia codziennego dokonywała
samodzielnie. Mężczyzna zaś potrzebny był, aby się zająć
dobrami, które odziedziczy w razie śmierci agnata
podlegającego jego opiece. Jasne, że sytuacja wydawała się
niebezpieczna dla życia tego ostatniego. Pewną szansę
zapobieżenia podobnemu zagrożeniu dawało pierwszeństwo
tutela testamentaria. Natomiast znaczenie tutela legitima
dowodzi, że opiekun w Rzymie dbał nie tylko o interesy
majątkowe pupila, lecz także własne, przez co należy rozumieć
dbałość o całą rodzinę. W nauce prawa cywilnego podkreśla się,
że opieka i kuratela należą do prawa osobowego, a nie do prawa
rodzinnego, ponieważ stosunek prawny zarówno w przypadku
opieki, jak i kurateli nie wynika ani z małżeństwa, ani
z pokrewieństwa. Widać, że w prawie rzymskim – przynajmniej
pierwotnie – tutela i cura należą par excellance do prawa
rodzinnego. Z romanistycznej perspektywy w pełni zrozumiałe
jest zatem właściwe dla prawa polskiego włączenie obu
instytucji do jednego kodeksu, który nazwano „rodzinnym
i opiekuńczym”.
Znacznemu uelastycznieniu prawa opieka sprawowana na
w zakresie opieki służyło wprowadzenie zarządzenie władzy
tutela dativa. W Rzymie nastąpiło to w końcu III w. przed Chr.
przez lex Atilia, w prowincjach w I w. przed Chr. dzięki
uchwaleniu lex Iulia et Titia (G. 1,185; 1,195; UE. 11,18; I. 1,20).
Opiekuna ustanawiała – jak współcześnie – władza sądowa, co
pierwotnie w praktyce oznaczało, że czynił to magistratus:
w Rzymie pretor miejski, w prowincji namiestnik. Działał on na
wniosek, który mógł wnieść każdy: nawet osoba, która miałaby
podlegać opiece, jeśli nie miała opiekuna lub nie było pewne, kto
nim jest. Opieka sprawowana na zarządzenie władzy stanowiła
obowiązek prawny i nie można było skutecznie odmówić jej
objęcia. Rozwiązanie takie przyjęło również współczesne prawo
polskie: i tu, i w Rzymie nie wymaga się zgody opiekuna, co nie
stoi na przeszkodzie, aby zapytać kandydata. Powołany może się
starać o zwolnienie (excusatio) jedynie z ważnych powodów.
W prawie rzymskim powodem bywał podeszły wiek, słabe
zdrowie lub złe warunki materialne, sprawowanie już trzech
opiek i kuratel, a od czasów Augusta przysługujące także
mężczyźnie ius trium liberorum [←3.2.2.7]. W późnym prawie
poklasycznym pozwalano powołanemu wskazać lepszego
kandydata (potioris nominatio), co jednak zniósł Justynian.
3.2.3.2.2. Opieka nad kobietami
Tutela mulierum – opiekę nad dojrzałymi kobietami sui auctoritas
iuris – uzasadniano tradycyjnie słabością płci (infirmitas sexus),
wyrażającą się w ich lekkomyślności (levitas animi) czy
bezradności (infirmitas consilii) (Cic., Mur. 27; G. 1,144; 1,190; UE.
11,1). Inna sprawa, że w Rzymie panowało przekonanie, iż
kobiety po prostu nie powinny zajmować się interesami –
nieobce zresztą wielu współczesnym społeczeństwom.
W praktyce chodziło jednak o to, że kobiety nie brały udziału
w komicjach ani nie miały zdolności procesowej i nie mogły
uczestniczyć w czynnościach formalnych. Należało im pomóc
i chronić je w zakresie dokonywanych czynności prawnych.
Pierwotnie tutela traktowano jako władzę, ale w prawie
klasycznym zadaniem opiekuna było jedynie udzielanie
auctoritas dla ważnych, zazwyczaj formalnych czynności:
ustanowienia posagu, sporządzenia testamentu, przyjęcia
spadku, zaciągania zobowiązań, przeniesienia własności res
mancipi (G. 1,190; 192).
Pozycję tutora osłabiały przede wszystkim kwestie
powołania: w testamencie ojciec czy mąż mógł zostawić żonie
prawo nawet wielokrotnego wyboru opiekuna (tutoris optio)
[→4.3.2.7], a jeśliby tego nie miała, przez coëmptio fiduciae causa
udawało się dość łatwo zmienić tutora na bardziej spolegliwego.
Następnie na podstawie senatus consultum kobieta mogła
występować o ustanowienie opiekuna w miejsce nieobecnego.
Od czasów cesarza Augusta kobiety, którym przysługiwało ius
trium liberorum, nie potrzebowały tutora [←3.2.2.7]. Za cesarza
Klaudiusza w lex Claudia zniesiono najbardziej uciążliwą,
ustawową opiekę nad kobietami, już wówczas bowiem tutela
mulierum wydawała się instytucją przestarzałą. Nie później niż
w II w. po Chr. na wniosek kobiety pretor mógł wymusić
u opiekuna auctoritas dla czynności przez nią dokonywanej.
Ostatecznie auctoritas zanika w czasach Konstantyna Wielkiego.
3.2.3.2.3. Opieka nad niedojrzałymi
Z oczywistych względów zakres pieczy zastępstwo bezpośrednie
w tutela impuberum był większy niż w tutela i zastępstwo pośrednie
mulierum. Opiekun troszczył się o właściwe warunki utrzymania
i wychowania niedojrzałego, co oznaczało, że nawet w późnej
republice jego działania koncentrowały się na zarządzaniu
mieniem pupila. Być może w najdawniejszych czasach, gdy
przysługiwała mu vis ac potestas, był także właścicielem jego
majątku. W ostatnich wiekach republiki nie było wątpliwości, że
to pupil jest właścicielem. Opiekun, występując za niego
w procesie, znajdował się tylko w pozycji właściciela – domini
loco – i faktycznie władał, tzn. był posiadaczem jego dóbr.
Dlatego, nabywając posiadanie, działał jako zastępca
bezpośredni [←2.1.5.4], co oznaczało, że skutki jego działań od
razu przechodziły na pupila. W innych przypadkach był
zastępcą pośrednim: działał we własnym imieniu, żeby
następnie przenieść skutki swych działań na podległego opiece.
Jeśli pupil miał ukończone 7 lat, mógł dokonywać na swoją rzecz
przysporzeń, ale na umniejszenia jeszcze potrzebował formalnie
wyrażanej przy dokonywaniu czynności zgody tutora –
auctoritas [←3.1.3.1]. Pod koniec republiki mogła być ona
wyrażana nawet nieformalnie. Odpowiadać bez zgody tutora
pupil mógł dopiero na podstawie reskryptu, wydanego przez
cesarza Antoninusa Piusa, i tylko w granicach posiadanego
jeszcze wzbogacenia (D. 26,8,1pr.; 3,5,33).
3.2.3.2.4. Odpowiedzialność opiekuna
Wybranego do zarządu majątkiem i troski o osobę tutora
obdarzano nie tylko wielkim zaufaniem, ale też szerokimi
uprawnieniami względem jego mienia. Opiekun mógł dość
swobodnie rozporządzać jego składnikami, co pociągało za sobą
wiele niebezpieczeństw dla tego ostatniego. Ze źródeł wynika, że
w Rzymie na początku III w. po Chr. postępowanie bardzo wielu
opiekunów budziło podejrzenia o nadużywanie zaufania.
W czasach najdawniejszych, gdy opieka była władzą nad kobietą
lub niedojrzałym, obowiązywały pewne granice, wynikające ze
zwyczajów lub nakreślone w prawie sakralnym. Z czasem
zgodność postępowania tutora z fides pozostawała w nadzorze
państwa – znacznie większym, rzecz jasna, przy tutela
impuberum niż przy tutela mulierum. Sprawowali go najpierw
pretor miejski, od czasów Klaudiusza konsulowie, a od Marka
Aureliusza praetor tutelarius – urzędnik specjalnie powołany do
wszelkich spraw związanych z opieką.
skarga infamująca
o odsunięcie opiekuna
Odsunięcia tutor testamentarius od
Odsunięcia tutor testamentarius od
sprawowanej opieki domagano się skargą accusatio suspecti
tutoris, pochodzącą jeszcze z ustawy XII Tablic (T. 8,20a; I. 1,26;
D. 26,10; C. 5,43). Należała do kategorii actiones populares, co
oznaczało, że mógł z nią wystąpić każdy, oczywiście z wyjątkiem
pupila. W razie odsunięcia (remotio) za złamanie fides na
niegodnego spadała infamia [←3.1.2.2.1]. Od razu też
ustanawiano nowego tutora. Z czasem z accusatio suspecti
tutoris występowano również przeciw tutor legitimus, a także
dativus. Dopiero w prawie poklasycznym dokonywano zwykłego
odsunięcia niewłaściwego opiekuna, tj. bez uciekania się do
skargi infamującej.
Actio rationibus distrahendis, która skarga penalna przeciw
również sięgała swymi początkami ustawy XII byłemu tutorowi
Tablic, przysługiwała byłemu pupilowi – pierwotnie tylko
przeciw byłemu tutor legitimus (T. 8,20b; D. 27,3). Domagał się
nią podwójnej wartości tego, co były tutor rozmyślnie
sprzeniewierzył czy wręcz przywłaszczył sobie z jego majątku
podczas sprawowania opieki. Była to więc skarga penalna
[←2.2.2.5] i dawało się ją kumulować z powstałą w późnej
republice actio tutelae. Uniemożliwił to dopiero Justynian, gdy
uznał actio rationibus distrahendis za skargę mieszaną.
Actio tutelae directa służyła byłemu skarga o rozliczenie ze
pupilowi, aby żądać rozliczenia ze sprawowanej opieki
sprawowanej opieki. Formuła jej brzmiała: „Między powodem
a pozwanym sędziami niech będą: […] (recuperatores),
z upoważnieniem do dwóch i pół tysiąca denarów. Ponieważ
pozwany nad powodem jako pupilem sprawował opiekę, o co
toczy się spór, cokolwiek z tego powodu pozwany dać lub
uczynić powinien powodowi na podstawie dobrej wiary, niech
sędziowie zasądzą pozwanego na rzecz powoda na nie więcej
niż dwa i pół tysiąca denarów, a jeśli się nie okaże, niech
uwolnią” (zachowane po grecku na papirusie ze 124 r. po Chr.,
określanym jako P. Yadin 28–30). Jak widać z treści formuły,
skarga należała do powództw dobrej wiary [←2.2.2.5], co
umożliwiało elastyczne kształtowanie odpowiedzialności byłego
tutora. Dotyczyła sprawowania opieki, a nie samej funkcji
opiekuna, co pozwalało domagać się nie tylko naprawienia
szkód, ale przede wszystkim przedstawienia rachunków
i przekazania tego, co na rzecz pupila zostało nabyte. Pierwotnie
zakres odpowiedzialności tutora obejmował jedynie dolus –
świadome i dobrowolne działania obliczone na wyrządzenie
szkody [→6.12.12.2]. W prawie poklasycznym była to już culpa,
co w regulacji justyniańskiej sprecyzowano jako tzw. culpa levis
in concreto [→6.11.2]. Dzięki tej skardze – actio tutelae contraria
– o identycznej formule, lecz ze zmienionymi rolami
procesowymi, były opiekun mógł się domagać od byłego pupila
zwrotu poczynionych nakładów. Zasądzenie z actio tutelae
powodowało infamię. Z brzmienia tej skargi: „dać lub uczynić
powinien”, wynikało, że odpowiedzialność za sprawowanie
opieki miała w Rzymie naturę quasi-kontraktową (G. 1,191;
D. 27,3; I. 3,27,2). W doktrynie polskiego prawa cywilnego
przyjmuje się powszechnie, że podstaw odpowiedzialności
opiekuna należy upatrywać w art. 471 KC. Jego
odpowiedzialność zatem uważa się tu za kontraktową.
Pretorzy wprowadzili stypulację stypulacja gwarancyjna
gwarancyjną (cautio), dobrowolnie składaną zakaz zbywania
przy podejmowaniu opieki [←2.1.1.1], aby i zastawiania oraz hipoteka
zapewnić zwrot nieumniejszonego majątku generalna
pupila po zakończeniu sprawowania opieki. Przyjmował ją sam
pupil, a gdyby ze względu na zbyt młody wiek nie był w stanie –
jego niewolnik. Obowiązkowo wymagano jej przy tutela legitima
oraz w razie ustanowienia tutora przez urzędnika
municypalnego. W ograniczanie dysponowania majątkiem
pupila włączyło się prawo cesarskie. Pretorską cautio chętnie
składano, gdyż redukowała niebezpieczeństwo przyszłych
sporów na tle rozliczeń z opieki. W tym samym celu zaczęto
wymagać sporządzania inwentarza majątku pupila przy
obejmowaniu w opiekę. Z wygłoszonej w senacie w 195 r. po Chr.
mowy cesarza Septymiusza Sewera – oratio Severi – wynikał
zakaz zbywania, a nawet zastawiania podmiejskich i wiejskich
nieruchomości (D. 27,9,1; 27,9,13,1). Konstantyn Wielki objął nim
również nieruchomości miejskie, mniej cenione ze względu na
częste pożary. Zakazał przy okazji zbywania złota, srebra,
drogich kamieni, odzieży i innych cennych ruchomości (C.
5,37,22pr.–1). Poza przypadkami dopuszczonymi prawem tutor
mógł oczywiście zwrócić się tu o zgodę sądu. Konstantyn Wielki
wprowadził też hipotekę generalną [→5.4.5.4] – ustawowe
prawo zastawu na całym majątku tutora na poczet rozliczenia
się ze sprawowanej opieki (C. 5,37,20).
Poza wskazanymi już przypadkami: abdicatio, ustanie opieki
excusatio, remotio, opieka prawna ustawała przede wszystkim
przez zlikwidowanie jej przyczyny. Nie była już potrzebna, gdy
mężczyzna ukończył 14 lat, a kobieta weszła pod manus męża
lub uzyskała ius trium liberorum. Tutela wygasała przez śmierć
każdej ze stron lub każdą capitis deminutio [←3.1.2.2].
Na koniec należy zauważyć, że dopiero w prawie
poklasycznym, w związku z zanikiem tutela mulierum oraz
integracją unormowań niezależnie od sposobu powołania
tutora, opieka prawna stała się instytucją jednolitą. Tak też
trzeba ją postrzegać w prawie polskim, gdzie dotyczy
małoletnich oraz dorosłych, którzy zostali całkowicie
ubezwłasnowolnieni. Warte wspomnienia jest też nawiązanie
terminologiczne: polski ustawodawca mówi o „pozostającym
pod opieką”, ale w języku prawniczym przyjęto używać
spolszczonego terminu z prawa rzymskiego – pupil.
3.2.3.3. Kuratela
3.2.3.3.1. Odpowiedzialność kuratora
Również quasi-kontraktową naturę miała skarga z tytułu
odpowiedzialność z tytułu kurateli. prowadzenia cudzych
Sprawujący ją odpowiadał bowiem na spraw bez zlecenia
podstawie actio negotiorum gestorum, a więc tak, jakby
prowadził cudze sprawy bez zlecenia [→6.20.2]. Można nawet
uznać, że w prawie rzymskim właśnie ewentualne zastosowanie
tej skargi odróżniało kuratelę od opieki. Actio negotiorum
gestorum w związku z wykonywaniem pieczy prawnej łączyła
wszystkie typy i rodzaje cura, która – jak w prawie polskim – nie
była instytucją jednolitą. Oczywiście, zanim zaczęto stosować tę
skargę do kurateli, sprawujący pieczę ściągał na siebie sankcje
cenzorskie i sakralne w razie nadużyć.
3.2.3.3.2. Kuratela marnotrawców oraz furiosi
W Rzymie cura pojawiła się prawdopodobnie jeszcze cura prodigi
przed powstaniem ustawy XII Tablic, gdy magistratus czuli się
w obowiązku zareagować na przypadki rażącego
marnotrawstwa. Dokonywali interdictio bonorum –
konstytutywnego aktu odbierającego pater familias
administrację własnym majątkiem. Tracił on commercium
i możliwość sporządzenia testamentu, odsuwano go od
dysponowania per aes et libram jego własnymi dobrami, co
zasadniczo oznaczało niemożliwość uczestnictwa w mancipatio
w jakiejkolwiek roli; nie był dopuszczany do in iure cessio
[→5.3.4.1].
Faktycznie interdykcja odbierała marnotrawcy interdictio bonorum
prawo do uczestnictwa w obrocie gospodarczym, pozbawiając go
możliwości zaciągania zobowiązań bez zgody kuratora.
Uznawano go tym samym za marnotrawcę – prodigus –
i ustanawiano nad nim kuratelę. Sytuacja miała absolutnie
wyjątkowy charakter, dlatego cura legitima, a więc uregulowana
w ustawie przez decemwirów, miała bardzo wąski zakres.
Wszystkie cztery przesłanki do dokonania interdictio musiały
być spełnione łącznie: trwonienie majątku rodowego, a więc
otrzymanego w dziedziczeniu beztestamentowym; beztrosko
i lekkomyślnie; czynnym zachowaniem, a nie zaniedbaniem lub
zaniechaniem; wreszcie niebezpiecznie szybka utrata środków,
co groziło ubóstwem dzieci (PS. 3,4a,7). Curatores legitimi byli
oczywiście agnaci, w których interesie, jako spadkobierców ab
intestato, leżało zachowanie, a nawet pomnożenie majątku
rodowego. Cura dativa została wprowadzona najpierw przez
stosowanie interdictio wobec wolno urodzonych, którzy trwonili
dobra rodowe otrzymane w dziedziczeniu testamentowym.
W początkach I w. przed Chr. pretorzy postanowili pozbawiać
zarządu dobrami również wyzwoleńców marnotrawiących
majątek.
cura furiosi
Właściwie równolegle powstała cura furiosi – piecza prawna

Właściwie równolegle powstała cura furiosi – piecza prawna
nad chorym umysłowo, który jednak, w przeciwieństwie do
demens, miał przebłyski świadomości, tzw. lucida intervalla
[←3.1.3.3]. W jego przypadku nie wystarczyło ograniczenie
w administrowaniu dobrami. Ponieważ nie rozpoznawał
znaczenia swych działań, kurator musiał całkowicie czuwać nad
jego majątkiem. Inaczej jednak niż w przypadku marnotrawstwa
i odmiennie niż współcześnie, w Rzymie nie orzekano o stanie
furiosus. Gdy odzyskiwał pełnię władz umysłowych, co
pozostawało kwestią dowodu, cieszył się całkowitą swobodą
w dokonywaniu czynności prawnych. Cura legitima należała do
najbliższego agnata, a w braku krewnych agnacyjnych do
członków rodu – gentiles [→4.2.1]. Kurator sprawował ją, rzecz
jasna, również we własnym interesie. Cura dativa ustanawiana
była z urzędu przez pretora albo namiestnika prowincji.
W prawie poklasycznym wymagano urzędowego mianowania
lub zatwierdzenia, przy czym kierowano się najpierw
wskazaniami zawartymi w testamencie, wynikającymi z ustawy,
a dopiero potem pytaniem o najwłaściwszą inną osobę do
pełnienia pieczy prawnej. Ani w cura prodigi, ani w cura furiosi
nie znano kurateli testamentowej. Curator furiosi zajmował się
osobą i majątkiem, wstępując w pozycję właściciela – domini loco
[←2.1.5.1]. Cesarz Justynian wymagał od niego złożenia
zabezpieczeń stypulacyjnych oraz sporządzenia inwentarza.
Wprowadził też hipotekę generalną na majątku kuratora na
poczet rozliczenia się ze sprawowanej pieczy [→5.4.5.4].
Antoninus Pius dokonał reformy cura prodigi na wzór cura furiosi. Niedwuznacznie
przyrównał zachowanie marnotrawców do objawów zaburzeń stanu umysłowego, aby
wprowadzić tzw. cura exemplo furiosi, a więc kuratelę wzorowaną na stosowanej
w przypadku chorych umysłowo. Wystarczało już, że zachowanie marnotrawcy
powodowało gwałtowne zmniejszenie majątku, grożące doprowadzeniem się do
sytuacji, ocenianej społecznie jako niedostatek. Na mocy reskryptu tracił on wszelki
zarząd majątkiem, gdyż skutki interdictio bonorum zaczęły się rozciągać na każdą
alienację i zaciągane zobowiązanie (D. 26,5,12,2; 12,1,9,7). Uznawano skuteczność tylko
tych czynności prawnych marnotrawcy, które przynosiły mu przysporzenia. Poza
pieczą kuratora nadal pozostawało wszystko, co nie mieściło się pod pojęciem zarządu.
Na przykład, marnotrawca ustanowiony dziedzicem mógł przyjąć spadek (D. 29,2,5,1).
Cesarz wziął ponadto pod uwagę interes kognatów, dlatego pozwolił matce
wnioskować o kuratora dla synów i umożliwił ustanowienie syna kuratorem własnego
ojca (Cic., Cato 7,22; D. 26,5,12,2; 27,10,1,1).
3.2.3.3.3. Typy kurateli

Ponieważ trudno wyraźnie rozdzielić poszczególne typ kurateli trwałej
rodzaje kurateli, w celu ich klasyfikacji wskazuje się typy na o znacznym zakresie
podstawie natężenia występowania pewnych cech. Omówione rodzaje cura należą do
typu kurateli trwałej o znacznym zakresie, która służy ochronie całokształtu interesów
poddanego pieczy prawnej, niezależnie od potrzeby załatwienia konkretnej sprawy. Do
tego typu zaliczyć można również cura ventris, cura debilium oraz cura minorum.
Pierwszą obejmowano dziecko poczęte, gdy pojawiała się konieczność ochrony
interesów człowieka już w okresie życia płodowego. Kurator dbał o prawa majątkowe –
głównie w obszarze uprawnień do spadku. Wbrew pozorom, jakie stwarza warunek
żywego urodzenia, nie chodziło o przyszłe prawa, lecz o prawa już się pojawiające,
z których dziecko w pełni skorzysta dopiero po urodzeniu. Drugą ustanawiano dla
niewidomych, niesłyszących lub niepełnosprawnych fizycznie, a obecność i działalność
curator debilis nie ograniczała uprawnień tych osób. Jedynym celem, w którym prosili
o kuratora, było uzyskiwanie pomocy w potrzebnym im i chcianym przez nich
zakresie. Oba rodzaje kurateli znajdują swoje odpowiedniki we współczesnym prawie
polskim (art. 182 i 183 KRO). Natomiast za charakterystycznie rzymską trzeba uznać
kuratelę nad dojrzałymi, którzy nie ukończyli jeszcze 25 roku życia – cura puberum
minorum viginti quinque annis.
Tutela wygasała nad mężczyzną, który ukończył 14 cura minorum

rok życia. Być może w dobie archaicznego prawa rzymskiego był
to wiek rzeczywistej dojrzałości. W średniowiecznym prawie
teutońskim przyjmowano ukończenie 12 lat, a w anglosaskim
nawet lat 10. W początkach II w. przed Chr. uchwalono lex
Plaetoria, czy Laetoria, która dotyczyła osób młodszych niż 25 lat
(Cic., off. 3,61; Cic., nat. deor. 3,74; G. 2,163; 4,57). Widocznie
wobec znacznego komplikowania się życia gospodarczego młody
człowiek już nie raz doznał straty, spowodowanej brakiem
doświadczenia i rynkowego obycia. Ustawa wyraźnie chroniła
mężczyzn i kobiety – tak sui iuris, jak alieni iuris – przed
konsekwencjami własnych działań, przewidywała bowiem
skargę penalną przeciw każdemu, kto nieuczciwie wykorzystał
ich brak doświadczenia. Zasądzenie, co w pełni zrozumiałe,
powodowało infamię [←3.1.2.2.1]. Pretor ze swej strony
obiecywał restitutio in integrum [←2.2.1.4], a nadto stworzył
exceptio legis Laetoriae, którą minor mógł się bronić przed
skargami wierzycieli. Silna ochrona miała wszelako efekt
uboczny: powodowała niechęć do wchodzenia w ogóle
w stosunki prawne z minorami. Dlatego zaczęli oni występować
o ustanowienie kuratora w celu uzyskania rady, ale, co chyba
ważniejsze, jego consensus – także post factum – czynił zawartą
przez minora czynność niezaczepialną, przynajmniej ze względu
na młody wiek. Z czasem o ustanowienie curator minoris mogli
występować także krewni, nigdy jednak magistratus nie
ustanawiał go bez zgody bezpośrednio zainteresowanego.
typ kurateli
Do czasów Marka Aureliusza kuratora powoływano tylko
z ograniczonym zakresem
w konkretnym celu. Toteż dotychczasową cura minorum
pieczy
wypada zaliczyć do innego typu kurateli niż wcześniej
omówione. Należy ona raczej do typu z ograniczonym zakresem pieczy, podobnie jak:
cura absentis, tworzona dla pieczy nad dobrami nieobecnego (art. 184 KRO); kuratela
majątku osoby wziętej do niewoli, której rychłego powrotu się spodziewano [←2.1.1];
kuratela dla spadku po osobie, która nie miała dziedziców testamentowych ani
beztestamentowych (w prawie polskim kurator może być powołany do czasu objęcia
spadku przez spadkobiercę); cura bonorum, gdzie kuratora ustanawiano na wniosek
większości wierzycieli w trakcie egzekucji majątkowej uniwersalnej (venditio
bonorum), na przykład z uwagi na krótki termin przedawnienia niektórych
wierzytelności niewypłacalnego dłużnika [←2.2.2.7]. Ponadto kurator wraz
z wierzycielami zarządzał jego majątkiem. Kuratora ustanawiano czasem również przy
opiece nad niedojrzałymi (curator impuberis) lub kobietami (curator mulierum). Bywał
potrzebny do pewnych czynności tutorowi lub gdyby ten miał przeszkody
w wypełnianiu swych funkcji. W typie cura o ograniczonym zakresie pieczy wydatniej
widać doraźne funkcje ochronne poszczególnych rodzajów kurateli.
Od cesarza Marka Aureliusza curator minoris był

powoływany do określonych zakresów spraw, a nawet w celu
całościowego zarządzania mieniem (D. 26,7,33,1). Dioklecjan
wymagał consensus kuratora dla każdej czynności pogarszającej
stanowisko minora. W prawie poklasycznym kurator uzyskał po
prostu zarząd majątkiem osoby, która nie ukończyła 25 roku
życia. I choć nigdy cura minorum nie stała się obowiązkowa, od
późnego prawa klasycznego właściwie każdy dojrzały, ale
młodszy niż 25 lat, miał kuratora. Rozciągnięto na cura minorum
działanie wspomnianej oratio Severi, recypowano skargę
o odsunięcie sprawującego pieczę – accusatio suspecti.
W praktyce kuratela stale zbliżała się z tutela impuberum, przez
co faktycznie wydłużono okres wymagający pieczy prawnej ze
względu na młody wiek, którego współczesne porządki prawne
zazwyczaj nie kończą na 14 roku życia.
Po przeczytaniu
1. Na czym polega podmiotowość prawna człowieka?
2. Od jakich przesłanek zależy zdolność prawna?
3. Od jakich przesłanek zależy zdolność do czynności prawnych?
4. Opisz sposoby wyzwolenia niewolników i ograniczenia
wyzwoleń.
5. Co to jest favor libertatis?
6. Objaśnij kategorie: obywatele, Latyni i peregrini.
7. Scharakteryzuj ograniczenia zdolności do czynności prawnych
ze względu na wiek.
8. Co to były czynności prawne kulejące?
9. Wskaż ograniczenia zdolności do czynności prawnych ze
względu na płeć.
10. Na czym polegał podział na osoby sui iuris i alieni iuris.
11. Wyjaśnij pojęcie osoby prawnej i jej znaczenie w starożytnym
Rzymie.
12. Co to są stowarzyszenia? Czym różnią się od spółek?
13. Co to są fundacje? Jaka była w ich rozwoju rola Kościoła?
14. Co to są fundacje niesamodzielne lub powiernicze?
15. Scharakteryzuj polityczne znaczenie władzy ojcowskiej
w prawie rzymskim.
16. Przedstaw ewolucję uprawnień pater familias.
17. Jak kształtowała się zdolność majątkowa osób alieni iuris?
18. Wymień sposoby wejścia pod władzę ojcowską w starożytnym
Rzymie.
19. Scharakteryzuj sposoby wychodzenia spod patria potestas.
20. Wskaż przesłanki decydujące o zaistnieniu małżeństwa
rzymskiego (iustum matrimonium).
21. Czym różniło się rzymskie conubium od kanonicznych
przeszkód małżeńskich?
22. Wskaż cechy charakteryzujące rzymską koncepcję małżeństwa

22. Wskaż cechy charakteryzujące rzymską koncepcję małżeństwa
(iustum matrimonium).
23. Nie tylko zaręczyny: wymień rodzaje zadatku (arrha) w prawie
rzymskim.
24. Czym różni się małżeństwo rzymskie od wejścia przez żonę
pod władzę męża (manus)?
25. Jak egzekwowano obowiązek zwrotu posagu w razie ustania
małżeństwa?
26. Wyjaśnij, jak w Rzymie dochodziło do rozwodu i jakie były jego
skutki.
27. Wskaż podobieństwa i różnice między rzymskim małżeństwem
a konkubinatem.
28. Wymień inicjatywy ustawodawcze w zakresie prawa
osobowego i rodzinnego z czasów Oktawiana Augusta, służące
odnowieniu rzymskiego społeczeństwa.
29. Scharakteryzuj skargi prowadzące do rozliczenia tutora ze
sprawowanej przez niego opieki.
30. Wymień typy tuteli i kurateli, wskazując kryteria ich
wyróżnienia.
Rozdział 4
Spadki
4.1. Zagadnienia ogólne
4.1.1. Prawo spadkowe a inne gałęzie prawa prywatnego

Trudno o bardziej rzymską gałąź prawa niż znaczenie prawa
spadki. Żadna też inna tak bardzo się spadkowego w Rzymie
w Rzymie nie rozwinęła. Wyjątkowo obfity materiał źródłowy,
który zachował się do naszych czasów, świadczy o wielkim
zainteresowaniu, jakim cieszyła się przez wszystkie wieki
starożytnej historii Wiecznego Miasta.
Tuż po przepisach procesowych i kwestiach dotyczących władzy ojcowskiej i opieki,
ustawa XII Tablic przechodzi do postanowień normujących skutki prawne śmierci
człowieka. Rozróżnia już dziedziczenie wedle porządku wskazanego przez osobę
zmarłą i wyszczególnia klasy dziedziczenia beztestamentowego. Prawa spadkowego
w kompilacji justyniańskiej dotyczy jedna czwarta objętości Digestów i jedna trzecia
Instytucji, które w tym względzie zachowują proporcje z Instytucji Gaiusa. Dla
porównania, Instytucje Marciana, prawnika z III w. po Chr., a więc nieco młodszego od
Gaiusa, składały się z 16 ksiąg, z czego aż 6 poświęcono prawu spadkowemu. Analiza
odwołań w Digestach justyniańskich do responsów oraz reskryptów, które uważa się za
wiarygodne świadectwa praktyki prawnej i pojawiających się w niej zagadnień
i problemów, pokazuje, że zdecydowaną większość stanowiły przypadki pochodzące
z dziedziny prawa spadkowego. Dzieła monograficzne pisane przez jurystów
najczęściej dotyczyły zagadnień tej gałęzi prawa: testamentów, legatów czy
fideikomisów. Wszędzie zdumiewa drobiazgowość analiz poszczególnych dyspozycji
spadkodawców. O ile przytaczane przez prawników przykłady zdradzają cechy
typowych kontrowersji, zazwyczaj wymyślanych na potrzeby dyskursu, w prawie
spadkowym ich liczba, różnorodność, skomplikowanie, a czasem naiwność
i siermiężność świadczą o ogromnej liczbie pytań i konsultacji, z jakimi zwracano się do
jurystów. Rzymianie musieli sporządzać sporo testamentów, a bogactwo materiałów
źródłowych świadczy o powszechnym społecznym zainteresowaniu kwestiami
z zakresu następstwa na wypadek śmierci. Według Plutarcha Kato Starszy (234–149
przed Chr.) przyznał się, że żałuje tylko trzech rzeczy w całym swym życiu:
powierzenia sekretu żonie; przepłynięcia łodzią tego, co mógł przejść piechotą oraz
pozostawania przez jeden dzień jako intestat, a więc bez sporządzonego rozrządzenia
na wypadek śmierci (Plut., Cat. Ma. 9,9). Wyjątkowy rozwój prawa spadkowego wynikał
więc z potrzeb praktyki, choć zachowane źródła prawnicze dowodzą też niemałego
zainteresowania teoretycznego jurystów i magistratur, a także prawodawcy.
Wypracowano w tym zakresie rozwiązania, do których w innych gałęziach prawa
dochodzono znacznie później.
Z perspektywy współczesnego prawa prawo spadkowe jako

porównawczego prawo spadkowe to część część dóbr kultury
dóbr kultury danego kraju. Ze wszystkich gałęzi prawa
prywatnego w największym stopniu odzwierciedla tradycję
i dorobek, wierzenia i obyczaje, przekonania i przyzwyczajenia
prawne danego społeczeństwa. Stanowi to jedną z głównych
trudności w ponadnarodowej unifikacji prawa spadkowego.
W wykładzie rzymskiego prawa spadkowego nie będzie jednak
chodzić tylko o ukazanie starożytnego Rzymu przez pryzmat
postanowień dotyczących dziedziczenia. Przedstawimy także, co
i jak przejęto do współczesnych porządków prawnych.
Od czasów rzymskich po dziś dzień prawo społeczna rola prawa
spadkowe służy w pierwszym rzędzie spadkowego
wskazaniu osób, które wejdą w pozycję prawną zmarłego,
a także praw i obowiązków majątkowych, jakie przejmą.
W zakresie prawnie dozwolonym zapewnia się spadkodawcę –
którego, gdy sporządza testament, nazywamy testatorem – że
jego majątek zostanie przeznaczony na wskazane przez niego
cele. Dziedzicom gwarantuje się otrzymanie majątku w sposób
uporządkowany i zgodny z prawem. W konsekwencji prawo
spadkowe dba o ciągłość prawną, przeciwdziała samopomocy,
gwarantuje następstwo na wypadek śmierci (mortis causa)
i gładkie przekazanie dorobku całego życia osoby zmarłej. I jeśli
o tym już mowa, to warto pamiętać, że – w starożytności może
nawet bardziej niż dzisiaj – wartość przenoszonego na
podstawie postanowień prawa spadkowego dorobku całego
życia człowieka jest nieporównywalna z wartością w innych
gałęziach prawa. Oczywiście znaczenie prawa spadkowego nie
wynika jedynie z wartości wchodzących tu w grę interesów
majątkowych. W Rzymie widać wyraźnie, że silne zróżnicowanie
społeczeństwa pod względem zamożności jest w znacznym
stopniu wynikiem prawa spadkowego. Prawo to z powodzeniem
służy bowiem utrzymaniu i utrwaleniu pozycji, chroni rodzinę
jako podstawową wspólnotę społeczną, umożliwia społeczny
awans dzięki powołaniu do spadku. Pozwala także realizować
uświęcone zwyczajem cele: obdarowywanie krewnych,
nagradzanie przyjaciół i służby, zjednywanie protektorów dla
potomstwa. Daje też szansę docenienia żony: posag zwrócić jej
trzeba, ale wszystko, co ponad to otrzymuje, dowodzi
wdzięczności za wspólnie przeżyte lata.
Ponieważ w postanowieniach prawa spadkowego znajduje odbicie nie tylko poziom
rozwoju prawnego, ale i mentalność danego społeczeństwa, w pełni uzasadnione
wydaje się pytanie o wartości realizowane przez tę gałąź prawa prywatnego.
Poszczególnych unormowań nie sposób analizować bez szerokiego kontekstu
ekonomicznego i społecznego. Warto też pamiętać o ścisłych powiązaniach z prawem
rodzinnym i rzeczowym. W pierwszym przypadku mają one charakter bardziej
genetyczny, w drugim raczej funkcjonalny. Dlatego trudno zrozumieć prawo spadkowe
bez znajomości prawa rodzinnego, nawet jeśli jego uregulowania wydadzą się
współczesnemu czytelnikowi nieco egzotyczne. Natomiast złożoność rzymskiego prawa
rzeczowego łatwiej docenić, gdy zostało się już wprowadzonym w podstawowe aspekty
procesowe prawa spadkowego. Doświadczenie prawa spadkowego inspirowało także
dyskusję rzymskich jurystów o problemach prawa zobowiązań.
4.1.2. Środki ochrony w prawie spadkowym

Pytania stawiane rzymskim prawnikom dotyczyły przede
wszystkim tego, czy w danej sytuacji dostępny jest jakiś środek
ochrony praw prywatnych. W istocie jednak od samego istnienia
tych praw zależało przyznanie zaskarżalności.
Oczywiście podział na prawo materialne i prawo procesowe był obcy prawu
rzymskiemu – tu, jak w prawie angielskim, remedies precede rights. Gaius osobny,
ostatni komentarz w swych Institutiones poświęcił actiones, ale nie można z tego
wyciągać zbyt daleko idących wniosków. Podział na prawo procesowe i materialne
wynika bowiem z kodyfikacji XIX w., choć jego podstaw należy szukać już w tzw.
drugim życiu prawa rzymskiego. W 1589 r. Hugues Doneau, zwany Donellusem,
opublikował swe komentarze, dzieląc je według prawa materialnego i procesowego
[←3.1.1]. Aż dziw bierze, że współcześnie przedstawia się prawo rzymskie, jakby było
prawem materialnym. Może się wydawać, że dzięki temu współczesny prawnik łatwiej
je zrozumie. Ucząc tak rzymskich regulacji dzisiejszych adeptów prawa, wprowadzi się
ich raczej w dominujący w prawie kontynentalnym kodyfikacyjny sposób widzenia
prawa jako systemu. Natomiast bez dogłębnego ukazania wymiaru procesowego nie
sposób zrozumieć dynamikę rozwoju prawa rzymskiego i charakter tak różnorodnych
w Rzymie źródeł prawa. Toteż bliższe naturze prawa rzymskiego byłoby
przedstawianie go po prostu jako prawa procesowego, choć we współczesnym jego
rozumieniu nie mieści się wchodzenie na podstawie środka zaskarżenia w treść praw
stron stosunku prawnego. Próbując znaleźć pewną równowagę, proponuję swoisty
kompromis. Skoro podstawowym pytaniem o prawa jest pytanie o ośrodki ochrony
procesowej, trzeba rozpocząć od wskazania remediów, które stanowią o prawie
spadkowym: udzielanej w prawie cywilnym hereditatis petitio, pretorskiego interdyktu
quorum bonorum oraz środków stworzonych w cesarskim ius novum, które zapewniły
ochronę postanowieniom spadkodawcy w kolejnych cognitiones extra ordinem.
4.1.2.1. Hereditatis petitio

Dla zrozumienia natury hereditatis petitio (D. 5,3–4; C. 3,31),
najlepiej zacząć od przykładowego brzmienia formuły: „Lucjusz
Oktawiusz niech będzie sędzią; jeśli się okaże, że spadek po
Publiuszu Mewiuszu jest według prawa Kwirytów powoda, i jeśli
na podstawie twojego rozstrzygnięcia powodowi rzecz nie
zostanie zwrócona, ile rzecz ta będzie warta, tyle pieniędzy
zasądź od pozwanego na korzyść powoda; jeśli się nie okaże –
uwolnij” (EP. 176–179). W formule tej został wyznaczony
pojedynczy sędzia prywatny (iudex unus), gdyż powództwa
o spadek (hereditas) nie leżały wyłącznie w kompetencjach sądu
centumwiralnego (Quint., inst. 5,10,115). Natomiast wzmianka
o prawie Kwirytów świadczy, że skargi udzielano na podstawie
rzymskiego prawa cywilnego. W intentio formuły nie
wspomniano pozwanego, toteż hereditatis petitio była typową
actio in rem. Należała do najdawniejszych skarg windykacyjnych
(vindicationes – G. 4,5; D. 44,7,25pr.). W późnym prawie
klasycznym skargę in rem określano słowem petitio (D. 44,7,28;
D. 50,16,178,2), stąd powszechnie przyjmowana dziś nazwa
hereditatis petitio na powództwo o wydobycie spadku.
Z brzmienia formuły wyraźnie wynika, że służyła uzyskaniu całego spadku jako
jednego przedmiotu prawa – postrzeganego w tym celu jako dobro niematerialne (res
incorporalis). Oczywiście, gdyby dochodzono za pomocą hereditatis petitio tylko
oznaczonej abstrakcyjnie ułamkiem części spadku, brzmienie formuły musiałoby na to
wskazywać w słowach: „jaką się okaże część tego spadku…”. Gdyby powód wiedział
więc, że chodzi mu o konkretną część spadku, np. o jedną szóstą, w intentio formuły
należało to wyraźnie zaznaczyć: „jeśli się okaże, że szósta część spadku…”. Natomiast
dochodzeniem poszczególnych składników majątku spadkowego będzie się zajmować
prawo rzeczowe, chroniąc dziedzica, który już nabył spadek. Expressis verbis wskazał
na to ustawodawca austriacki, umieszczając w § 823 ABGB drugie zdanie: „Własność
pojedynczych przedmiotów spadkowych dochodzi się nie skargą spadkową, lecz skargą
z własności”. Hereditatis petitio przejęto bowiem z prawa rzymskiego w kodyfikacjach
prawa tradycji germańskiej (§ 2018 BGB, art. 598 ZGB). Podobnie jak
z przetrzymywanymi przez kogoś poszczególnymi częściami składowymi spadku,
a więc z pojedynczymi składnikami materialnymi spadku (corpora hereditaria), rzecz
się ma, gdy chodzi o poszczególne zobowiązania: długi i wierzytelności, które dziedzic
przejął, zajmując miejsce spadkodawcy – stanowią przedmiot zainteresowania prawa
obligacyjnego. Znamienna jest intuicja rzymskich urzędników (magistratus): skarga
wydobywcza – rei vindicatio chroniąca własność pojawia się w systematyce edyktu
pretorskiego tuż za hereditatis petitio (EP. 185–186). Potwierdza to silny funkcjonalny
związek prawa spadkowego z prawem rzeczowym, pierwszeństwo prawa spadkowego
– chyba nie tylko logiczne i systematyczne – widoczne już w ustawie XII Tablic.
Legitymowanym czynnie do wystąpienia legitymacja czynna i bierna

ze skargą o wydobycie całego spadku był jedynie dziedzic
według ius civile, czyli heres. Nie tylko dlatego, że hereditatis
petitio była skargą cywilną. Wyłącznie jego można w istocie
nazwać dziedzicem, gdyż pretor nie mógł nikogo uczynić
dziedzicem (G. 3,32). W tym też sensie wolno powiedzieć, że
legitymacja do wystąpienia ze skargą o spadek opierała się na
fakcie dziedziczenia. Prawo do dziedziczenia okazywało się
dopiero w skutecznym przeprowadzeniu powództwa
i uzyskaniu zasądzenia na swoją rzecz. Natomiast legitymacja
bierna podlegała historycznym zmianom (D. 5,3,9). W najstarszej
formie rzymskiego procesu z legis actio sacramento in rem
występowano tylko przeciwko pro herede possessor –
posiadaczowi majątku spadkowego, który uważał się za
dziedzica. Wystarczyło wtedy, że zajął jedynie część spadku lub
władał choćby jakimś przedmiotem należący do spadku. Wolę
zatrzymania spadku stwierdzał in iure. Przed pretorem powód
oznajmiał swe prawo do spadku, dotykając patykiem, który po
łacinie nazywa się festuca czy właśnie vindicta, przyniesionych
tam symbolicznie jakichś rzeczy spadkowych. Odpowiadając na
tę vindicatio, pozwany postępował tak samo, a więc dokonywał
contravindicatio. Gdyby bowiem pozwany nie dokonał
contravindicatio, co należało oceniać jako confessio in iure,
pretor przez addictio od razu przyznawał spadek powodowi.
Trudno mówić wówczas o sporze dotyczącym tego, kto
w rzeczywistości jest dziedzicem (G. 4,16). Spadku można było
dochodzić także przez legis actio per iudicis postulationem, co
pierwotnie wykorzystywano głównie po to, aby uniknąć
ryzykownego dla obu stron ustanawiania sacramentum –
w przypadku legis actio sacramento in rem każda z nich musiała
się liczyć z jego utratą. Nawet po wyjściu z użycia postępowania
legisakcyjnego, co nastąpiło na podstawie leges Iuliae iudiciariae
z 17 r. przed Chr., stosowano je przed sądem centumwiralnym,
który zajmował się zresztą głównie sporami spadkowymi.
Niezależnie jednak od utrzymania procedury legisakcyjnej przed
tym sądem, idąc za wzorem utrwalonym przez jej długotrwałe
stosowanie, również w procesie formularnym podkreślano, że
można dochodzić spadku nie tylko per formulam, ale też per
sponsionem. Wszelako proces formularny pozwolił występować
także przeciw pro possessore possessor – osobie, która uważała
się za posiadacza spadku. Przed wystąpieniem z hereditatis
petitio należało więc zbadać wolę zatrzymania przez pozwanego
spadku dla siebie. Tak tedy już proces republikański otworzył
drogę odbieraniu majątku spadkowego każdemu posiadaczowi,
co stało się powszechne w procesie kognicyjnym do tego stopnia,
że pod koniec okresu klasycznego wolno już było wnieść
hereditatis petitio przeciw dłużnikowi spadku, a nawet przeciw
osobom, które, choć nie miały u siebie nic z dóbr spadkowych,
gotowe były dać się pozwać o spadek. Chodziło w tym przypadku
o pozwanych, którzy bezpodstawnie wdali się w spór, zwanych
w nauce posiadaczami fikcyjnymi. W obu wskazanych
przypadkach skarga przyjmowała wówczas charakter actio in
personam, co zrozumiałe jest zwłaszcza wtedy, gdy na skutek
działania pozwanego doszło do zasiedzenia spadku przez osobę
trzecią i nie było już kogo pozywać przez actio in rem.
Hereditatis petitio wskazuje zarówno osobę, jak hereditas
i majątek. Skutecznie przeprowadzi ją ten, kogo ius civile uważa
za dziedzica. Będzie występował o całość spadku. Składają się
nań poszczególne corpora hereditaria:
ruchomości i nieruchomości. Może ich jednak w ogóle nie być,
a spadek istnieje (D. 5,3,50pr.), gdyż stanowią go także
wierzytelności i długi spadkowe (D. 5,3,18,2; 44,2,7,5) oraz inne
uprawnienia. Wśród tych ostatnich mogą się znaleźć prawa do
grobu, czyli iura sepulchrorum (D. 11,7,5; 11,7,6pr.;
36,1,43.1; 1,8,6,4; 10,2,30; 10,3,6,6; I. 2,1,9), to znaczy prawo do
pochowania i bycia pochowanym w danym grobie, który jako
res religiosa jest wyjęty z obrotu [→5.1.2], a także świadczenia
wyzwoleńców, czyli actiones operarum (D. 38,1,7,6; 36,1,57pr.;
38,1,29; 29,2,20,2) – dziedzice stają się przecież patronami
wyzwoleńców spadkodawcy [←3.1.2.2.5]. Również sacra privata,
a więc kontynuacja kultowych obrzędów rodzinnych,
przechodziła jedynie na dziedzica cywilnego (heres). Widać więc
wyraźnie, że dzięki hereditatis petitio spadkobiercy okazują się
prawnymi kontynuatorami zmarłego. Dochodzi do następstwa
w miejscu i prawie – successio in locum et ius – choć oczywiście
dziedzice nie zyskują identycznej co spadkodawca pozycji.
Niektóre prawa i obowiązki gasną bowiem ze śmiercią: władza
ojcowska, manus, tutela i kuratela, ususfructus, niektóre
powództwa karne, sponsio i fideipromissio, jak również
zobowiązania o ściśle osobistym charakterze w ramach
kontraktu zlecenia lub spółki. Dziedzic przejmuje wszystko, co
może być przekazane, wchodząc w istocie w całą sytuację
prawną zmarłego (N. 48pr.).
Gdy zaś wszystkie prawa, biorące początek od sukcesja uniwersalna
jednego podmiotu, przechodzą na inny, mówi się o sukcesji
uniwersalnej. Do podobnych przypadków dochodzi również
przy czynnościach między żyjącymi (inter vivos), gdzie jeszcze
lepiej widać, że różny zakres faktyczny następstwa nie zmienia
uniwersalizmu kontynuacji. Najszerszy jest przy adrogacji
[←3.2.1.3.2], obejmuje bowiem nawet władzę ojcowską nad
zstępnymi adrogowanego i kobietami in manu; węższy, gdy
kobieta sui iuris wchodzi pod manus męża [←3.2.2.3], ponieważ
nie przekazuje się więzi agnacyjnych; najmniejszy w przypadku
bonorum emptor [←2.2.2.7], który za długi osoby, na której
wierzyciele przeprowadzili uniwersalną egzekucję majątkową
(bonorum emptio), odpowiada tylko do wysokości, jaka została
z nimi ustalona w drodze licytacji. W sukcesji uniwersalnej
chodzi więc o kontynuację pozycji i – z wyjątkiem tego, czego
przejąć się nie da – objęcie całości praw, nawet bez pełnej
świadomości ich istnienia. Wszystkie cztery sposoby Gaius
konsekwentnie nazywa nabywaniem rzeczy pod tytułem
ogólnym – per universitatem res nobis adcquirantur (G. 2,97; 191).
Jednakże mówienie o sukcesji uniwersalnej między żyjącymi nie
ma tak wielkiego praktycznego znaczenia, jak przy
dziedziczeniu, gdzie – jak się zdaje – tę koncepcję wypracowano.
W Digestach dwukrotnie przypomina się za Gaiusem
i Ulpianem, że spadek to nic innego, jak uzyskanie całości praw,
jakie miał zmarły – hereditas nihil aliud est quam successio in
universum ius quod defunctus habuerit (D. 50,16,24; 50,17,62).
Chroniony powództwem o całość – actio universitatis, jaką jest
hereditatis petitio, spadek to zarówno rzecz złożona – universitas,
jak i dziedziczenie, czyli uprawnienie uzyskiwane przez
dziedzica. Przede wszystkim więc, hereditas złożona z corpora
i z iura odróżnia się od wchodzących w jej skład części
i zachowuje tożsamość mimo zmian w tym składzie (D. 5,3,20,3;
50,16,178,1). Nie należy jej mylić z majątkiem, gdyż stanowi go
to, co pozostaje po odliczeniu pasywów. Hereditas istnieje
natomiast nawet jeśli spadkodawca pozostawił jedynie długi lub
gdy pasywa przewyższają aktywa. Mówi się wówczas o hereditas
damnosa, czyli dosłownie o spadku przynoszącym szkody
(D. 50,16,119) [→4.4.3.1]. Do nabycia dochodzi jednym aktem, na
którego skutek dziedzic staje się podmiotem każdego z praw,
jakie składają się na spadek.
Heres jest uniwersalnym sukcesorem zmarłego (D. 50,17,59; heres
29,2,37; 41,3,4,15; 6,2,11,2). Od najdawniejszych czasów pierwszą
podstawową troskę zarówno społeczeństwa, jak i przyszłych
spadkodawców stanowiło wskazanie spadkobiercy. Pierwotnie
podstawowe znaczenie miał aspekt religijny i familijny: troska
o przekazanie sacra privata, a więc o znalezienie osoby, która
będzie kontynuować kultowe obrzędy rodzinne. Z czasem na
pierwszy plan wysunął się aspekt ekonomiczny, toteż w prawie
poklasycznym hereditas była już postrzegana jako wartość
materialna – prawa i obowiązki majątkowe. Współcześnie nie
każdego być może interesuje, co stanie się z materialną
spuścizną życia po jego śmierci – często dlatego, że jest
przekonany, iż za wcześnie o tym myśleć. W Rzymie podobna
postawa musiała być dość rzadka wśród osób, które dorobiły się
choćby niewielkiego majątku. Zresztą, nawet gdyby nie
zamierzało się wykorzystać mortis causa zgromadzonych dotąd
dóbr, z którymi w chwili śmierci niechybnie przychodzi się
rozstać, porządek społeczny wymagał wtedy i wymaga dziś
wskazania, co stanie się z majątkiem i kto przejmie
zobowiązania. Dla Kwirytów na czoło wysunęła się troska o byt
materialny członków rodziny agnacyjnej, podległych dotąd
patria potestas zmarłego [←3.2.1.1.3].
W celu realizacji podstawowej wartości, aby nikt nie res incorporalis
zmarł bez następcy prawnego, wypracowano właśnie pojęcie
sukcesji uniwersalnej oraz pozwolono traktować spadek jako
jedną res, określaną ze względu na wiele składających się na nią
praw jako res incorporalis – dobro niematerialne (G. 2,13–14;
D. 37,1,3,1). Dopiero później do kategorii res incorporales
dołączono ususfructus [→5.4.3.1], a następnie obligatio (G. 2,14;
D. 1,8,1,1; I. 2,2) [→6.7]. Funkcjonalność i użyteczność rozwiązań
cechują całe prawne dzieło Rzymian. Ogólna praktyczność leżała
u podstaw ich wyjątkowej powściągliwości w budowaniu ujęć
i konstrukcji teoretycznych. Jak nigdzie widać to w prawie
spadkowym, gdzie poszukiwanie sposobów wygodnego
przesunięcia majątkowego na wypadek śmierci skłoniło
jurystów, aby postrzegać spadek jako dobro niematerialne oraz
wypracować koncepcję sukcesji uniwersalnej. Właśnie
sukcesorowi uniwersalnemu na wypadek śmierci prawo cywilne
przyznawało hereditatis petitio.
4.1.2.2. Interdykt quorum bonorum

Znalezienie następcy zmarłego okazało się tak ważne społecznie,
że choćby ius civile nie przewidywało żadnego rozwiązania,
z pomocą starali się przychodzić rzymscy magistratus. Z mocy
prawa spadek obejmowali jedynie wskazani w pierwszej klasie
ustawy XII Tablic sui heredes [→4.2.1], czyli osoby, które z chwilą
śmierci spadkodawcy stawały się sui iuris. Wchodzili od razu
nawet w posiadanie majątku swego zwierzchnika agnacyjnego.
Gdy ich nie było, wymienieni w kolejnych klasach ustawy już to
najbliżsi krewni, już to członkowie rodu (gentiles) musieli prosić
pretora lub namiestnika prowincji o wprowadzenie
w posiadanie dóbr – bonorum possessio. Faktycznie więc to
urzędnik decydował, kto jest uprawniony do dziedziczenia.
Otwierało to drogę do wprowadzenia bonorum possessio
w posiadanie dóbr również osoby, której prawo cywilne nie
wskazywało. Skoro jednak urzędnik decydował o przyznaniu
bonorum possessio, musiał zadbać o posesoryjne zabezpieczenie
ich pozycji [→5.2.3]. W tym celu udzielał restytutoryjnego
interdyktu quorum bonorum (D. 43,2; C. 8,2), który, podobnie jak
interdictum Salvianum (G. 4,147), służył nabyciu posiadania
(adipiscendae possessionis). Nakaz pretora brzmiał w edykcie
następująco: „Z tych dóbr, których posiadanie na podstawie
mojego edyktu zostało mu przyznane, to co posiadasz, uważając
się za dziedzica lub za posiadacza, albo posiadałbyś, gdyby nie
zostało zasiedziane, albo podstępnie sprawiłeś, żeby przestać
posiadać, to jemu oddaj” (D. 43,2,1pr.; C. 8,2,2). Jak każdy
interdykt, również ten był pretorskim środkiem ochrony
pozaprocesowej. Udzielano go w funkcjonalnej analogii do
hereditatis petitio: w celu uzyskania posiadania całego majątku
spadkowego, a nie pozyskania poszczególnych przedmiotów
(D. 42,2,1,1). Jako interdykt służący nabyciu posiadania,
rozpoczynający się od słów quorum bonorum przysługiwał tylko
tym, którzy po raz pierwszy starali się nabyć tę bonorum
possessio. Nie mógł więc go od pretora otrzymać, kto już ją
otrzymał, a następnie utracił (G. 4,144). Nadto ponieważ quorum
bonorum to interdykt, a nie actio, kierowano go jedynie przeciw
tym, którzy posiadali dobra spadkowe, nie zaś przeciw
dłużnikom spadku (D. 43,2,2).
Magistratus, powołując do spadku, nie przejściowy charakter
mógł nikogo uczynić heres. Dziedzicem prawa dziedziczenia pretorskiego
cywilnego człowiek stawał się tylko na podstawie ustawy,
a w prawie klasycznym także na podstawie uchwały senatu albo
konstytucji cesarskiej. W czasach Gaiusa bonorum possessor był
uważany za osobę w pozycji dziedzica – heredis loco (G. 3,32; I.
3,9,2). Przeważa dziś w nauce prawa rzymskiego przekonanie, że
nawet wtedy nie był on sukcesorem uniwersalnym. Zyskiwał
posiadanie przez wprowadzenie w dobra, które mógł następnie
zasiedzieć. Do tego czasu wobec dłużników spadku otrzymywał
od magistratus skargi z fikcją. Pretor lub namiestnik prowincji
mógł paraliżować skuteczność norm prawa cywilnego, dzięki
czemu bonorum possessor zyskiwał nawet pierwszeństwo przed
sukcesorami wskazanymi na wypadek śmierci przez prawo
cywilne. Urzędnik miał zresztą dopiero zapewnić, że
wprowadzony w posiadanie dóbr nie będzie w nim naruszany
do czasu, aż zasiedzi spadek, i tą drogą stanie się heres. W tym
szczególnym typie zasiedzenia, zwanym usucapio pro herede,
czyli zasiedzeniem, aby stać się dziedzicem, trzeba było posiadać
dobra spadkowe tylko przez rok. Termin ten należy uznać za
wyjątkowo krótki, skoro w skład spadku mogły wchodzić
nieruchomości, dla których zasiedzenia w najdawniejszym
prawie termin (tempus) wynosił dwa lata [→5.3.4.2].
Z natury pretorskiego powołania do spadku wynikało, po pierwsze, że do urzędnika
trzeba się było o nie zwrócić. Zstępnym i wstępnym pierwszego stopnia, zarówno
rodzonym, jak i adoptowanym, dawano na to rok; pozostałym tylko sto dni. Po drugie,
pretor nikogo pierwotnie nie wprowadzał w dobra definitywnie. Wymienione
w edykcie osoby nie miały pierwszeństwa przed dziedzicami cywilnymi, stąd źródłowa
nazwa bonorum possessio sine re (G. 2,125;148; 3,35–37; UE. 28,13). Mogło się na
przykład zdarzyć, że dziedziczący beztestamentowo na podstawie ustawy XII Tablic
odbiorą spadek osobom wprowadzonym w posiadanie na podstawie testamentu
pretorskiego. Gdy bowiem dziedzic ustanowiony w tym testamencie zwracał się do
pretora o wprowadzenie w dobra, oświadczał, że chce dziedziczyć. Podobnie, gdy
wobec istnienia testamentu cywilnego wymienieni w edykcie dziedzice
beztestamentowi zwracali się o bonorum possessio. W obu przypadkach można je było
uzyskać właśnie sine re, gdyż spadkobierca wedle ius civile mógł im posiadanie dóbr
odebrać na podstawie wyroku, wydanego po wystąpieniu z hereditatis petitio. Stan
niepewności trwał stosunkowo niedługo – do nastąpienia w konkretnym przypadku
usucapio pro herede. Na tym jednak przykładzie widać, jak ważny dla szybkiego
zapewnienia zmarłemu sukcesora uniwersalnego okazywał się wyjątkowo krótki,
roczny termin. Jeśli natomiast nie było nikogo, kto zagrażałby wprowadzonemu
w dobra, czyli miał podstawy dla odebrania mu spadku, mówi się, że pretor zapewniał
bonorum possessio cum re.
Za czasów Cycerona bonorum possessio była wciąż jeszcze słabo uformowana.
Szybko się jednak rozwijała, skoro jej podstawowe, charakterystyczne cechy widać już
w pismach założyciela szkoły Prokulianów – Labeona. W tym rozwoju wolno
upatrywać jednego z podstawowych wyznaczników nowej epoki, zwanej prawem
klasycznym. Do systematyzacji doszło pod auspicjami cesarza Hadriana w edykcie
wieczystym (EP. 342–361), ale największej reformy dokonał Antoninus Pius. Na mocy
jego reskryptu przestała istnieć bonorum possessio sine re, a porządek ustalony
w edykcie zyskał wartość absolutną (G. 2,120). Uprawnionych przez pretora zrównał
bowiem cesarz z dziedzicami cywilnymi, stąd dało się co najwyżej mówić o hereditas
sine re. W praktyce złączyły się oba porządki powołania, choć dziedzice wciąż
odmiennie się nazywali: heredes i bonorum possessores. W rzeczywistości zaś pierwsza
kategoria została wchłonięta przez drugą. I jak agnacja stała się species w ramach
genus, jaki stanowiła kognacja [←3.1.2.2.7], tak cywilny porządek dziedziczenia stał się
rodzajem w ramach typu, jakim było dziedziczenie pretorskie. Wcześniej zresztą niż za
Antoninusa Piusa do ochrony cywilnej w postaci hereditatis petitio dołączyła się już
ochrona pretorska interdyktem quorum bonorum. W prawie justyniańskim oba
porządki całkowicie zrównano, ponieważ także rozróżnienie na ius civile i ius
honorarium zatarło się w prawie poklasycznym. Bonorum possessio, rozumiana jako
unormowanie posesoryjne spadku, zachowała jednak nie tylko swoją terminologiczną
odrębność. Nabycie posiadania było niezależne od ważnego tytułu powołania i nie
oznaczało natychmiastowego przejścia własności, a osoba, mająca lepsze prawo do
spadku, mogła posiadanie odebrać.
4.1.2.3. Ochrona w cognitiones extra ordinem

Stworzenie przez Oktawiana Augusta powstanie kodycyli
potężnego ośrodka władzy otwierało szerokie i fideikomisów
perspektywy rozwoju prawa prywatnego. W sytuacjach, których
nie chroniło ani prawo cywilne, ani ius honorarium, pojawiła się
szansa na pozyskanie wsparcia ze strony nowego podmiotu
prawa publicznego, a więc w ramach ius extraordinarium. Tak
więc u zarania pryncypatu powstały już dwie instytucje prawa
spadkowego: kodycyle, czyli nowy typ czynności prawnych na
wypadek śmierci, oraz nowy typ rozrządzenia, to jest
fideikomisy.
pierwsza cognitio extra
Wydaje się, że dokładnie wiemy, jak wszystko się zaczęło.
ordinem
W Instytucjach justyniańskich zachowała się bowiem
wzmianka o Rzymianinie, który prawdopodobnie w 15 r. przed Chr., umierając
w Afryce, sporządził kodycyle potwierdzone w testamencie, zawierając w nich
fideikomisy (I. 2,25pr.). Wiedząc jednak, że ani pisma dołączane do testamentów, ani
prośby kierowane do obdarowanych mortis causa nie rodziły skutków prawnych,
poprosił Augusta, aby zadbał o wykonanie jego ostatniej woli. Prynceps skonsultował
się w tej sprawie z najwybitniejszym ówczesnym prawnikiem, Trebacjuszem Testą,
który miał go przekonać do tak użytecznego rozwiązania, stwarzającego znaczne
ułatwienie odbywającym długie podróże obywatelom. Mieli oni bowiem poza Rzymem
trudności ze sporządzeniem testamentu, a nieformalne pisma, nazywane kodycylami,
które zawierałyby postanowienia na wypadek śmierci, sporządzić mogli zawsze.
Wszelkie wątpliwości co do prawnego uznania kodycyli i fideikomisów miał rozwiać
fakt, że z możliwości dokonania w nich rozrządzeń wkrótce skorzystał sam Labeon.
Skądinąd wiadomo zresztą, że w ostatnim wieku republiki spadkodawcy chętnie
zwracali się z nieformalnymi prośbami do osób, które coś z majątku spadkowego
otrzymały (Cic., fin. 2,55; Cic., fin. 2,58; Cic., Verr. 2,1,123–124). Wobec braku sankcji
prawnej spadkodawcy opierali się na zaufaniu, stąd nazwa fideikomis, od fidei tuae
committo, czyli „uczciwości twojej powierzam” (G. 2,249; D. 30,123pr.; 31,77,12; 32,40,1;
36,1,18,1; 8). Przypadków wiarołomstwa jednak nie brakowało, toteż udzielenie
zaskarżalności fideikomisom dawało Augustowi okazję do potwierdzenia, że, dbając
o przestrzeganie starorzymskiej fides, przywraca dawne obyczaje. Okazał nawet
szacunek republikańskiej tradycji przez konsultację najpierw z jurystą, po czym
w charakterystyczny dla siebie, nieostentacyjny sposób przekazał rozpoznawanie
spraw o fideikomisy konsulom. Konsulowie cieszyli się wielkim poważaniem, nie byli
zaś przywiązani do tradycji prawników rzymskich, którzy nie zasiadali w ich radzie
przybocznej (consilium). Augustowi udało się umieścić skargę na podstawie fideikomisu
– actio ex fideicommisso – w ramach cognitio, którą mógł sterować. Świadomie nie
oddał kwestii w ręce pretorów: nie tylko w celu zachowania pełnej kontroli nad
biegiem wypadków, lecz i dla uniknięcia edyktalnego rozwoju fideikomisów. August
nie chciał narazić swych działań na niebezpieczeństwo zahamowania przez pretorów
lub konserwatywnych prawników. Po pierwszej decyzji pryncepsa zaczęto już wprost
zwracać się do konsulów, a seria jednostkowych zarządzeń na rzecz osób znanych
cesarzowi przekształciła się w regularną jurysdykcję poza porządkiem procesu
formularnego. We wczesnym prawie klasycznym cognitio extra ordinem nie stanowiła
systemu, a Rzymianie nie mieli jej jednolitej koncepcji [←2.2.2.2]. Historycznie
najwcześniejszymi wydają się interwencje pryncepsa, które doprowadziły do
przyznania fideikomisom pełnej zaskarżalności. Tą drogą powstała w istocie pierwsza
cognitio extra ordinem, która stworzyła fideicommissum, czyli zapis powierniczy, jako
autonomiczną instytucję prawną. Rozwijał się on dynamicznie i cieszył ogromnym
zainteresowaniem społecznym. Z uwagi na tę ogromną popularność fideikomisów
cesarz Klaudiusz pozwolił na rozstrzyganie spraw o fideikomisy nie tylko w Rzymie, ale
również w prowincjach. Upoważnił do tego tamtejsze najwyższe organy administracji,
w stolicy zaś powołał dwóch pretorów fideikomisarnych (praetores fideicommissarii) –
nowych magistratus, którzy mieli się zajmować wyłącznie sprawami o zapisy
powiernicze (Suet., Claud. 23). Cesarz Tytus ograniczył liczbę specjalnych urzędników
do jednego (D. 1,2,2,32). I dopiero z końcem epoki klasycznej prawa rzymskiego urząd
zlikwidowano – nie wcześniej niż za Gordiana III (238–244), kiedy ochrona zapisów
powierniczych nie stanowiła dla rzymskiego procesu kognicyjnego niczego extra
ordinem. Odtąd wykonania fideikomisów domagano się w ramach tego procesu przed
normalnym sędzią cesarskim.
4.1.3. Wartości i zasady prawa spadkowego

Gdy czyta się przepisy kodeksów cywilnych normujące
dziedziczenie, odnosi się wrażenie, że prawo spadkowe tworzą
przejrzyste i łatwe do opanowania postanowienia. Co prawda
Artystoteles pisał: „prawa nie zawsze są pisane jasno i prosto, jak
na przykład prawo dotyczące spadkodawców i spadkobierczyń”
(Arist., Ath. Pol. 9,2). Dotyczyć musiało to wszelako greckich
regulacji dziedziczenia. Rzymskie prawo spadkowe, choć
nieporównywalnie bardziej rozbudowane, okazało się nawet dla
potomnych zrozumiałe dzięki przejrzystości i praktyczności
konstrukcji. Podobnie jasne zdają się współczesne unormowania
dotyczące spadków w Europie kontynentalnej, gdy się je
wykłada wedle przyjętej w ustawach systematyki. Kiedy jednak
przychodzi zetknąć się z praktyką, zaskakuje ogrom komplikacji,
jakie przynosi życie, a zwłaszcza postanowienia testatorów,
którzy wcale nie muszą być biegli w prawie. Do zrozumienia
i rozwiązywania problemów prawnych powstających w związku
ze śmiercią człowieka można się dobrze przygotować przez
studium prawa rzymskiego, którego prawo spadkowe stanowiło
dziedzinę niejednokrotnie bardziej rozbudowaną i subtelną
niż we współczesnych prawodawstwach. Na początek warto na
rzymskim przykładzie zdać sobie sprawę z wartości, jakie prawo
spadkowe realizuje lub może realizować, oraz wskazać zasady
znajdujące wyraz w jego postanowieniach.
Gdzie upatrywać różnicy między wartościami a zasadami
w porządku prawnym? Wartości są przez prawo realizowane,
znajdują w nim wyraz. Zasady wyznaczają spektrum możliwych
rozwiązań prawnych, a ich ścieranie się powoduje aktualizację:
stanowi o konkretnej, obowiązującej w danym miejscu i czasie
regulacji. Wydaje się, że wartości stanowią cele, natomiast
zasady są drogami do tych celów prowadzącymi. Widać to
szczególnie wyraźnie w przypadku wartości, jaką jest rodzina.
Próbuje się ją chronić przez zasadę solidarności rodzinnej, która
koryguje swobodę testowania. Nie zawsze jednak wartości
i zasady dają się ze sobą tak łatwo powiązać, jak w tym
przykładzie. O naturze i znaczeniu zasad decyduje rola, jaką
odgrywały w historycznym rozwoju rzymskiego prawa
spadkowego.
4.1.3.1. Wartości prawa spadkowego

Od najdawniejszych czasów pierwszą podstawową wskazanie dziedzica
troskę zarówno społeczeństwa, a więc i porządku prawnego, jak
też przyszłych spadkodawców stanowiło znalezienie, wskazanie
heres. Dla spadkodawcy to kwestia ważna, o ile interesuje się on
przyszłym losem najbliższych, przyszłym losem materialnego
dorobku własnego życia czy też chce dzięki swemu majątkowi
osiągać jakieś konkretne cele. Wskazanie dziedzica, aby „nikt nie
zmarł bez następcy prawnego” – ne quis sine successore moriatur
(G. 3,33; I. 3,9,2), ma wszelako znaczenie jako wartość prawa
spadkowego przede wszystkim dla działania porządku
prawnego. Społeczeństwo jest bowiem w pierwszym rzędzie
zainteresowane tym, kto przejmie długi zmarłego. Tak tedy
wskazanie dziedzica to znacznie więcej niż zasada, właśnie
raczej wartość prawa spadkowego i wytyczna polityki prawa.
A pytanie o to, kto wstąpi w prawną sytuację zmarłego, nie
sprowadza się do określenia kręgu powołanych do spadku. Przez
kogoś z nich spadek musi zostać nabyty. Prawo spadkowe
zajmuje się i jednym, i drugim, choć w praktyce
bogatszego unormowania wymaga porządkowanie kwestii
powołania niż nabycia spadku.
Druga z wartości wynika z pragnień wpływ na świat żywych
i oczekiwań, aby przez materialny dorobek swego życia
wpływać na świat żywych po własnej śmierci. Chodzi w istocie
o wolę spadkodawcy i jego własność. Prawo może temu
wychodzić naprzeciw i określać dopuszczalność, zakres oraz
przesłanki ewentualnych „interwencji w przyszłość” przez
spadkodawcę. Krępowanie żyjących decyzjami zmarłego zawsze
będzie budzić obawy, ponieważ wobec zmiany okoliczności
zmarły nie ma już szans zmienić zdania.
Za kolejną wartość prawa spadkowego można uznać inne wartości
swobodę przyjęcia spadku lub innych rozrządzeń testatora.
Wolno oczekiwać, że postanowienia normujące skutki prawne
śmierci człowieka będą chronić żyjących przed pogorszeniem
ich sytuacji na skutek aktów ostatniej woli. Ochrona rodziny to
nie tylko moralna wytyczna, ale też dbałość o stabilność
i bezpieczeństwo rzymskiej struktury społecznej, politycznej
i gospodarczej. Wytyczna znajduje prawny wyraz przede
wszystkim w porządku dziedziczenia beztestamentowego,
ustalanym zawsze przez społeczeństwo jako najbardziej
pożądany. W porządku tym jest też widoczne jako wartość
rzymskiego prawa spadkowego zabezpieczenie współmałżonka.
W interpretacji testamentu widać oddziaływanie tej wartości
w postaci przychylności dla testatora (favor testatoris).
Tradycyjnie małżonka uwzględniana jest w następstwie mortis
causa po prostu jako członek rodziny: tak jest w Rzymie, gdy
wziąć pod uwagę więź agnacyjną. Natomiast więź wynikająca
z samego małżeństwa ma dość ograniczone znaczenie, które
jednak, jak w całej późniejszej historii prawa, rośnie.

decedere potest
Przedstawiając zasady rzymskiego prawa powołanie testamentowe
spadkowego, trudno nie zacząć od i beztestamentowe
wskazującej na dwa sposoby powołania do spadku reguły nemo
pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest – „nikt nie
może umrzeć, pozostawiając dziedzica do części spadku, część
zaś beztestamentowo”. I choć w żadnym chyba porządku
prawnym nie jest ona dziś przestrzegana (art. 895 CC, art. 895
CCB, art. 895 CCLux, § 2088 BGB, art. 658 § 3 CCE, art. 926 § 3 KC),
podręczniki prawa cywilnego chętnie się do niej odwołują.
Zasada ma bowiem charakter konstrukcyjny i przedstawia dwa
podstawowe sposoby dziedziczenia: testamentowy
i beztestamentowy. W polskich przepisach tę myśl wyraża
alternatywa rozłączna: „powołanie do spadku wynika z ustawy
albo z testamentu” (art. 926 § 1 KC). Do drugiego dochodzi, gdy
postanowienia prawa spadkowego pozwalają zdecydować
o losie swych praw i obowiązków majątkowych aktem ostatniej
woli. W Rzymie dokonywało się to w testamencie lub
w kodycylach. Powstają pytania o ich wykonanie, zmianę czy
odwołanie, a także o treść i interpretację. Natomiast
w dziedziczeniu beztestamentowym, które wydaje się
historycznie starsze, dochodzi do przekazania majątku zmarłego
określonym przez prawo osobom, jeśli nie sporządził ważnego
i wywierającego skutki testamentu. Pomponiusz pisał: „nasze
prawo nie dopuszcza, aby cywil umierał zarówno jako testat, jak
i intestat, bo naturalnie jest bitwa między tymi rodzajami
powołania: testamentowym i beztestamentowym” (D. 50,17,7).
Pośród reguł najdawniejszego prawa kompilatorzy justyniańscy
wysoko cenili tę uwagę, ponieważ stwierdzała konstrukcyjną
rozłączność między dwoma sposobami powołania do spadku.
Porządek beztestamentowy (ab intestato) był zawsze
przewidziany. Jeśli w ogóle pozwalano go spadkodawcy
zmieniać, musiał umieć to technicznie zrobić. Ze sposobu
powołania dziedzica musiało przecież wynikać, że decyduje
o następstwie co do całości praw, a więc jest świadomy sukcesji
uniwersalnej.
Dwa filary – i tylko one – utrzymywały gmach rzymskiego
prawa spadkowego. Nie przewidywano ich łączenia, choć
praktyka wymogła elastyczność. Klasyczne prawo rzymskie
znało trzy grupy przypadków, w których nie respektowano
rozłączności między dziedziczeniem ex testamento i ab intestato.
wyjątek dla żołnierzy
Istnienie pierwszej grupy daje się a contrario wyczytać nawet
z przytoczonej uwagi Pomponiusza: zasada nemo pro parte testatus, pro parte intestatus
decedere potest nie dotyczyła żołnierzy. Wyjątek to w ogóle bardzo charakterystyczny
dla rzymskiego prawa spadkowego, które starało się być możliwie przyjazne dla tych,
którzy w służbie ojczyzny stawali nie intelektem, lecz siłą zbrojną. Nie oczekiwało od
nich doświadczenia w prawie. Widać to zwłaszcza w konstytucjach cesarskich, gdzie
żołnierzom pozwalano rozrządzać na rzecz Latynów lub peregrynów, zwalniano ich
z wymogu zachowania formy testamentu, jeśli na przykład zbyt mała okazała się liczba
świadków itp. [→4.3.1.7]. Cesarz Trajan miał nawet dopuścić jako testament każdy
żołnierski akt ostatniej woli, o ile tylko można było się zorientować co do treści
rozrządzeń (D. 29,1,2,1pr.; I. 2,11,1; por. C. 6,21,3).
Druga grupa przypadków nie dawała się już tak łatwo w dziedziczeniu
wyróżniać podmiotowo. Do powołania testamentowego przeciwtestamentowym
i beztestamentowego po tym samym spadkodawcy formalnym
dochodziło na skutek dziedziczenia przeciwtestamentowego
– po łacinie contra tabulas, czyli przeciw tabliczkom testamentu. Sytuacja taka
następowała, po pierwsze, kiedy nie spełniono formalnych wymogów co do treści aktu
ostatniej woli. Jeśli testator zamierzał wydziedziczyć zstępnych, którzy dziedziczyli
beztestamentowo wedle ius civile, synów musiał wymienić z imienia. Inaczej testament
uznawano za nieistniejący, przez co od razu dochodziło do dziedziczenia
beztestamentowego. Pozostałych krewnych wystarczyło objąć klauzulą ogólną, a jej
brak nie powodował tak dramatycznych skutków. W razie ich pominięcia – żony in
manu, córki lub wnuka będących in potestate – testament pozostawał ważny, lecz
powołanie do dziedziczenia podlegało modyfikacji na dwa sposoby. Jeżeli dziedzicem
testator ustanowił kogoś z zewnątrz – spośród extranei, pominięci milczeniem
dochodzili do spadku ich kosztem, otrzymując połowę spadku do równego podziału.
Gdyby natomiast spadkobiercami ustanowił osoby z kręgu sui heredes, pominięci
otrzymywali udział, który przypadłby im w dziedziczeniu beztestamentowym. Właśnie
w ten sposób dochodziło do naruszenia zasady nemo pro parte testatus, pro
parte intestatus decedere potest w tzw. dziedziczeniu przeciwtestamentowym
formalnym [→4.3.2.3]. Trzeba wszelako zauważyć, że zdecydowano się od niej odstąpić
konkretnym postanowieniem prawa spadkowego i w szczególnych okolicznościach.
Nadto wymóg zaznaczenia w testamencie, że przy rozrządzeniu wzięło się pod uwagę
każdego z najbliższych, nie ograniczał swobody decydowania o losach majątku na
wypadek śmierci. Zabezpieczał ich jedynie przed przypadkowym pominięciem.
Powołanie częściowo na podstawie testamentu, częściowo i materialnym

beztestamentowo mogło pojawiać się również w tzw. dziedziczeniu
przeciwtestamentowym materialnym [→4.4.1]. Gdy bowiem zwracano się do pretora
o querela inofficiosi testamenti, aby obalić testament, zdarzało się, że skarga ta była
kierowana tylko przeciw niektórym z dziedziców w nim ustanowionych. Magistratus
mógł także utrzymać w mocy niektóre postanowienia testatora mimo obalenia
testamentu: wskazanie opiekuna niedojrzałym lub zapis dla zwrotu posagu żonie,
a nawet w ogóle dopuścić do dziedziczenia spadkobierców ustanowionych przez
testatora, którzy nie mieli prawa do bonorum possessio contra tabulas. W ostatnim
przypadku chodziło o krewnych lub kobiety wyznaczone dziedzicami – znów na poczet
zwrotu posagu. Zawsze jednak przypadek, w którym nie respektowano zasady nemo
pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, wynikał z konkretnej decyzji
urzędnika, a i samo podważanie ostatniej woli testatora tworzyło sytuację szczególną.
Niestosowanie zasady do tak wąskiej grupy, jak żołnierze – także gdy weźmie się pod
uwagę ekonomiczną wartość dóbr, którymi rozrządzali, oraz nadzwyczajne skutki,
powstałe przy podważaniu aktu ostatniej woli – wolno uznawać za całkowicie
wyjątkowe. Jeśli testator właściwie sporządził akt ostatniej woli, z łatwością unikał
współistnienia w sukcesji po sobie powołania ex testamento i ab intestato. Niezależnie
jednak od pilności spadkodawcy, oba wyjątki z pewnością nie zagrażały gmachowi
prawa spadkowego.
Omówione przypadki nierespektowania zasady miały fideikomisy
charakter wyjątkowy. Prawdziwy wyłom w dotychczasowej beztestamentowe
konstrukcji rzymskiego prawa spadkowego stworzyła – nie
później niż za Antoninusa Piusa – trzecia grupa przypadków, która powstała na skutek
dopuszczenia beztestamentowego nakładania fideikomisów [→4.3.2.9]. Wtedy już tylko
wymóg wyraźnego objawienia woli co do ustanowienia fideikomisu przez
spadkodawcę zabezpieczał przed zniweczeniem fundamentalnego rozróżnienia na
dziedziczenie testamentowe i beztestamentowe. Fideikomis ab intestato stał się za to
skutecznym środkiem uelastyczniania prawa spadkowego i rozszerzania swobody
w dysponowaniu majątkiem na wypadek śmierci. Nakładany zazwyczaj w kodycylach
ab intestato, pozwalał spadkodawcom ingerować w porządek dziedziczenia
beztestamentowego. Po pierwsze, ograniczał udziały dziedziców beztestamentowych.
Po drugie, każdy spadkodawca mógł rozmyślnie powstrzymać się od sporządzenia
testamentu, aby powołać do spadku dziedziców beztestamentowych, których dopiero
fideikomisarnie zobowiązywał do wydania wskazanym osobom całego spadku,
określonej ułamkiem jego części albo niektórych tylko corpora hereditaria. Decydując
w ten sposób o ostatecznym losie własnego majątku, unikał niebezpieczeństwa, jakie
w przyszłości mogłoby dla jego rozrządzeń stworzyć postępowanie contra tabulas –
fideikomis ab intestato chronił go przed zawiłościami prawnymi, związanymi ze
sporządzaniem testamentu. Umożliwiał rozrządzanie majątkiem na wypadek śmierci
w sytuacji, gdy istniała obawa, że nie uda się dopełnić wymaganej prawem formy
ustanowienia dziedzica. Po trzecie, kodycyle z zapisem powierniczym sporządzano
szybko i bez czyjejkolwiek pomocy w podróży, w razie burzy morskiej lub trzęsienia
ziemi, w czasie zamieszek, konfliktu zbrojnego lub w innych przypadkach utraty
kontaktu ze współobywatelami. Po czwarte wreszcie, fideicommissum ab intestato
umożliwiało testatorowi dołączanie w testamencie tzw. klauzuli kodycylarnej, czyli
nieformalnego postanowienia, aby w razie, gdyby z jakiegokolwiek powodu testament
okazał się nieważny lub nie wywierał skutków, traktowano go jako kodycyle. Mocą
klauzuli dokonywano konwersji jego treści na beztestamentowe zapisy powiernicze.
Rozwój fideikomisów nie naruszał konstrukcyjnej odmienności powołania ex
testamento i ab intestato, choć od czasów cesarza Antoninusa Piusa trudno już mówić
o przeciwieństwie między dziedziczeniem testamentowym a beztestamentowym –
przynajmniej z punktu widzenia spadkodawcy. W konsekwencji prawo poklasyczne
zachodniej części cesarstwa odrzuciło zasadę nemo pro parte testatus, pro parte
intestatus decedere potest. Przywrócił ją dopiero Justynian – jak się okazuje, nietrwale,
ponieważ wbrew tendencjom rozwojowym prawa spadkowego. To właśnie zmiany, do
jakich doszło w historii rzymskiego prawa spadkowego, pozwalają zrozumieć, dlaczego
przepisy współczesnych systemów prawnych dopuszczają dziedziczenie częściowo na
podstawie testamentu, częściowo beztestamentowo. Nie zmienia to jednak faktu, że
zasada nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest nadal stanowi
w Europie ważny punkt odniesienia dla konstrukcji prawa spadkowego, co łatwo
zrozumieć, gdy rozważana bywa kwestia przyrostu [→4.4.2.4]. Zresztą, na przykład
w prawie polskim dziedziczenie częściowo na różnych podstawach i tak jest możliwe
tylko co do ułamkowych części spadku, nie zaś poszczególnych przedmiotów (art. 926
§3 KC).
4.1.3.3. Swoboda testowania

Dwie inne zasady rzymskiego prawa spadkowego ściśle się ze
sobą wiążą: swoboda w dysponowaniu majątkiem na wypadek
śmierci oraz szacunek dla woli zmarłego. Pierwsza, zwana też
wolnością testowania, ma – podobnie jak wyżej omówiona –
charakter konstrukcyjny. Druga jest raczej zasadą
interpretacyjną.
Swoboda testowania wynika z przyznawanego ambulatoria voluntas
spadkodawcy prawa do decydowania o losach dorobku swego
życia mortis causa. W Rzymie należałoby tu wskazać już na
przepis ustawy XII Tablic: uti legassit super pecunia tutelave suae
rei, ita ius esto – „jak rozrządził swoim majątkiem oraz co
zdecydował w kwestii opieki nad swymi rzeczami, niech będzie
prawem” (T. 5,3). Rzymski porządek prawny dopuszczał
dokonanie tego tylko w testamencie lub w powstałych dopiero
w prawie cesarskim kodycylach. Ambulatoria est enim voluntas
defuncti usque ad vitae supremum exitum – „zmienna jest
bowiem wola zmarłego aż do samego kresu życia” (D. 34,4,4).
Gdy dziś mówimy, że jest to jednostronne rozrządzenie ostatniej
woli na wypadek śmierci zawierające ustanowienie dziedzica,
podkreślamy w pierwszym rzędzie charakter tej czynności jako
mortis causa. Zakładamy, po pierwsze, że skutki wywołuje ona
dopiero po śmierci testatora. Po drugie, jeśli ma być wyrazem
rzeczywiście ostatniej woli, powinna istnieć możliwość
wyrażenia jej lub zmiany do ostatniego tchnienia. Widać już, że
termin „testament” ma teoretycznie dwa znaczenia: czynność
prawna oraz dokument, zawierający wolę zmarłego (defunctus),
czy jak pisano o nim w dawniejszej literaturze de cuius (od is de
cuius hereditate quaeritur – „ten, o spadek po którym zachodzi
pytanie”). Trzeba wszelako mieć na względzie, że w prawie
rzymskim nie zawsze będzie się miało do czynienia z pismem,
zawierającym oświadczenie spadkodawcy.
Sporządzane ab intestato albo obok testamentu kodycyle to
nieformalne pismo, które mogło stanowić nawet
niewyodrębnioną część zwykłego listu [→4.3.2.9]. Jeśli zostały
potwierdzone w testamencie, ważnie sporządzano w nich
wszystkie rozrządzenia, z wyjątkiem ustanowienia dziedzica
i wydziedziczeń. Potwierdzenia w testamencie dokonywano
zarówno następczo, jak i uprzednio – wtedy zaznaczając, że
zamierza się dołączyć kodycyle. W kodycylach
niepotwierdzonych oraz ab intestato znajdowały się tylko
fideikomisy.
niedopuszczalność
Przyjęta w prawie rzymskim swoboda testowania
testamentów wspólnych
zdecydowała o odrzuceniu w nim testamentów wspólnych,
czyli takich, w których treść rozrządzenia obejmowałaby więcej niż jednego
spadkodawcę. Nie chodzi oczywiście o sporządzenie w jednym dokumencie dwóch
aktów ostatniej woli, gdyż także dwa osobne dokumenty mogą być powiązane treścią.
Testament wspólny zakłada wcześniejsze porozumienie stron i nie dopuszcza jego
zmiany przez jedną z nich z upływem czasu, a więc bez zgody drugiej. Po śmierci jednej
ze stron staje się to w ogóle niemożliwe. Już dla przedklasycznego prawa rzymskiego
sytuacja, w której testator nie jest w stanie odwołać czy zmienić aktu swej ostatniej
woli, jest sprzeczna z naturą testamentu jako ambulatoria voluntas. Prawda, że
testament nie zawsze był w Rzymie czynnością jednostronną, jak archaiczne
testamentum calatis comitiis [→4.3.1.1]. Nawet w czasach późniejszych z uwagi na
wymogi formy, złożony chorobą nie zawsze w praktyce mógł oświadczyć skutecznie
ostatnią wolę. Wszelako nigdy śmierć innej osoby nie odbierała mu możliwości
sporządzenia, zmiany czy odwołania testamentu.
Zagadnienie było poważnie rozpatrywane w średniowiecznej

Europie, gdyż wiele germańskich miast i praw lokalnych wprost
uznawało dopuszczalność testamentów wspólnych, choć w wielu
przypadkach ograniczano je podmiotowo tylko do małżonków.
Oldratus de Ponte był zdania, że akt ostatniej woli żony i męża
zawarty w jednym dokumencie jest ważny, ale zawiera w sposób
dorozumiany dwa testamenty, co oznacza, iż każda z osób może
samodzielnie zmienić własne rozrządzenia. Ten pogląd
podtrzymali wszyscy liczący się komentatorzy, a Antoine Favre
rozwinął go, uznając, że w razie odwołania testamentu przez
jednego z małżonków także akt ostatniej woli drugiego staje się
nieważny. Doktryna więc bardzo wyraźnie trzymała się
wypracowanej przez rzymską tradycję koncepcji testamentu,
w której znajdowała swój wyraz zasada swobody testowania.
Skoro konkretna praktyka prawna była faktem, starano się ją
pogodzić z podstawowym zastrzeżeniem wobec wspólnych
testamentów, jaki stanowi sprzeciw wobec krępowania woli
jednego testatora wolą drugiego. Ewentualna zgoda drugiego
testatora nie mogła mieć znaczenia z uwagi na istotę testamentu.
Toteż obiekcja ius commune i późniejszych spadkobierców
tradycji romańskiej wobec testamentów wspólnych miała
charakter zasadniczy: nie tyle systemowy, co dotyczący
podstawowego znaczenia zasady konstrukcyjnej prawa
spadkowego, jaką jest swoboda testowania.
Niekompatybilność z prawem rzymskim pomysłu nazywanego testamentami
wspólnymi czy inaczej wzajemnymi (testamenta simultanea) ma charakter genetyczny.
Struktura rzymskiej agnacji [←3.2.1.1.1], na której czele stał zawsze jeden pater
familias, który jako jedyny miał zdolność majątkową, nie dawała miejsca na
sporządzanie takiego aktu ostatniej woli w ramach danej familia. Wspólny testament
dwóch patres w prawie archaicznym, nie tylko ze względu na przekazywanie
w ramach rodziny sacra, jest trudny do wyobrażenia. Byłby zresztą zupełnie
niepotrzebny. Później swoboda testowania nie zostawiała miejsca na testamenty
wspólne. Oczywiście prawo prywatne, zmieniające się w państwie Rzymian w ciągu
przeszło tysiąclecia jego historii, było tak bogate i różnorodne, że daje się w nim
znaleźć odniesienie do prawie każdej koncepcji prawnej. Jeśli nie, to odpowiednio
zinterpretowane źródła, przekazane w kompilacji justyniańskiej, pozwalają zazwyczaj
znaleźć dla niej punkt wyjścia lub choćby zaczepienia. Tak jest i w przypadku
testamentów wspólnych. Cesarz Walentynian III w konstytucji z 446 r. przewidział
możliwość sporządzania testamentu wzajemnego przez małżonków. Traktował go
jednak jako przywilej, o którego udzielenie należało się zwrócić do cesarza (Nov. Val.
21,1,4). Konstytucji Walentyniana nie umieszczono w dziele justyniańskim –
kompilatorzy zdecydowali się bowiem nawiązać do wcześniejszej tradycji i odrzucić
innowację, jak stało się również w wypadku testamentu holograficznego [→4.3.1.5].
Trudno się tedy dziwić, że w krajach tradycji romańskiej

testamenty wspólne są z zasady wykluczone (art. 968 CC, art. 968
CCB; art. 968 CCLux, art. 4.93 NNBW, art. 74 polskiego dekretu
z 8.10.1946 – Prawo spadkowe, art. 942 KC, art. 704 zd. 2 CCQ).
Tradycja germańska przeciwnie – z zasady je dopuszcza (I 12
§ 614, II 1 § 482 ALR; § 1248 ABGB; § 2265–2273 BGB), chociaż
pojawia się tam dzisiaj wiele ograniczeń, co potwierdzałoby
rzymską intuicję w tej mierze. Przede wszystkim pozwala się na
nie jedynie małżonkom, a w doktrynie notuje wyraźny odwrót
od samej instytucji.
W Rzymie czynnościami prawnymi na wypadek śmierci nieważność umów
były testamenty i kodycyle. Dziś niektóre porządki prawne o dziedziczenie
dopuszczają także umowy o dziedziczenie, jak prawo szwajcarskie (art. 481, 494–497,
512–515, 534–536 ZGB) czy niemieckie (§ 1941, 2274–2302 BGB), i to niezależnie od
testamentów wspólnych, które akurat w Szwajcarii nie są dozwolone. Prawo rzymskie
uznawało umowy o dziedziczenie za sprzeczne z dobrymi obyczajami, jak każdą
poważniejszą dyskusję o przejęciu materialnego dorobku cudzego życia, prowadzoną
przed śmiercią tej osoby. W najstarszym polskim podręczniku do prawa rzymskiego
Franciszek Maciejowski wyjaśniał powody: „przez wzgląd na zasadzki na życie lub inne
nieprawości zwykle z niecierpliwej chciwości wywiązujące się” (Zasady…, s. 299).
Odrzucano kontrakty o sporządzenie lub powstrzymanie się od sporządzenia,
odwołanie lub nieodwoływanie testamentu; umowy o zrzeczenie się dziedziczenia czy
o ustanowienie drugiej strony, jak też osoby trzeciej spadkobiercą albo zapisobiercą
(por. np. C. 2,3,30). Te ostatnie były natomiast dopuszczalne w prawie greckim.
Niewielkie zmiany w stosunku do umów spadkowych pojawiły się w prawie
poklasycznym, z czego później mogło skorzystać średniowiecze.
Mimo zdecydowanego brzmienia pytanie o realną swobodę

zacytowanego przepisu ustawy XII Tablic (T. dysponowania majątkiem
5,3) nie wydaje się, aby w prawie na wypadek śmierci
archaicznym spadkodawcy cieszyli się zbytnią swobodą
testowania. Co prawda, przepisy określające porządek
dziedziczenia ustawowego następują dopiero po uti legassit…,
jednak kolejność ta wynika z potrzeb konstrukcyjnych redakcji
tekstu prawnego i nie daje podstaw do podniesienia
argumentum a rubrica – argumentu co do wagi przepisu,
wynikającej z jego umieszczenia w systematyce aktu. Trzeba
bowiem zwrócić uwagę na dostępność i łatwość formy
modyfikowania porządku ustawowego w prawie archaicznym.
Dzięki Gaiusowi wiadomo o dwóch sposobach sporządzania
testamentu. Postanowienia dotyczące następstwa na wypadek
śmierci ogłaszał spadkodawca na zgromadzeniu ludowym –
testament calatis comitiis, które zbierało się tylko dwa razy do
roku [→4.3.1.1]. Dokładnie nie wiadomo, w jaki sposób:
głosowaniem czy aklamacją, jednak zgromadzony lud musiał
wyrazić zgodę na zmianę ustawowego porządku. Taka forma
czyni wątpliwą jednostronność aktu ostatniej woli. Być może
w drugim rodzaju testamentu – in procinctu – nie wymagano
akceptacji, choć audytorium było w gruncie rzeczy to samo:
obywatele, tyle że uzbrojeni i gotujący się do walki [→4.3.1.1].
Nawet jeśli z uwagi na bezustanne kampanie częściej
sporządzano by testamentum in procinctu, w obu przypadkach
należało stanąć wobec potężnego zgromadzenia, nie zaś
prywatnie wobec sąsiadów lub przyjaciół. W pewnym zakresie
dawało się tego uniknąć: emancypacja lub oddanie córki pod
manus męża czynnością inter vivos odsuwały agnata od
dziedziczenia. Postanowienia testamentowe nie sprowadzają się
wszelako do wydziedziczeń. Wspomniano o urastającym do
rangi zasady prawa spadkowego szacunku dla woli zmarłego
[→4.1.3.5]: trzeba było dać de cuius szansę bardziej plastycznego
kształtowania losów swego życiowego dorobku. Wskazywane
wcześniej formalne wymogi przy wydziedziczeniu zakładają
brak skrępowania w dokonywaniu tych aktów. Zakazano
przecież jedynie pomijania najbliższych milczeniem. Pojawienie
się skargi o obalenie testamentu (querela inofficiosi testamenti)
i zachowku, jako jednej z przesłanek jej udzielania, są dalej
idącym sygnałem: rozrządzenia testatora mogą podlegać ocenie.
Wolno jednak stawiać tezę, że w historycznym rozwoju
rzymskiego prawa spadkowego epoki republikańskiej rosła
wolność testowania. Być może była nawet większa w prawie
przedklasycznym niż potem w klasycznym, choć w tym
pierwszym sposób korzystania z niej pozostawał pod silną
kontrolą społeczną z uwagi na dawne rzymskie obyczaje –
mores. W I i II w. rozumienie władzy ojcowskiej podlegało
ewolucji i po stronie ojca zaczynano dostrzegać również
obowiązki. U schyłku prawa poklasycznego zmieniało się
rozumienie zachowku, który zaczynał być traktowany jako część
należna najbliższym testatora. Nowela 115 przyniosła katalog
przyczyn wydziedziczenia, nakładając na testatora obowiązek
ich dowiedzenia w akcie ostatniej woli. Wobec przyjęcia takich
rozwiązań prawnych trudno mówić o szerokiej wolności
testowania. Współcześnie zarówno w systemie zachowku, jak
i w systemie rezerwy doznaje ona jeszcze większych ograniczeń,
skoro w praktyce może pozostać spadkodawcy nawet tylko jedna
czwarta majątku do rozrządzenia. Justynian przewidywał 14
przyczyn wydziedziczenia zstępnych i 8 wydziedziczenia
wstępnych. Kodeks cywilny austriacki wskazuje znacznie mniej.
Niemiecki zaś (§ 2333–2335 BGB), za którym idzie i polski kodeks
cywilny (art. 1008 KC), na wydziedziczenie traktowane jako
pozbawienie zachowku pozwala w istocie wyjątkowo. Prawo
francuskie czy na przykład włoskie, które przewidują rezerwę –
a więc zastrzegają dla spadkobierców ustawowych materialną
część spadku – w ogóle nie dopuszczają wydziedziczenia.
Niezależnie od zakresu wolności, swoboda testowania
pozostaje konstrukcyjną zasadą prawa spadkowego, o czym
świadczy przyznawana jej dziś ochrona konstytucyjna. Artykuł
21 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia
1997 r. głosi: „Rzeczpospolita Polska chroni własność i prawo
dziedziczenia”. Podobnie, na przykład, Ustawa zasadnicza
Niemiec w art. 14 I 1 mówi: „Własność i prawo dziedziczenia są
gwarantowane”. O przyznaniu publicznego prawa
podmiotowego wspomina art. 64 pkt 1 polskiej Konstytucji:
„Każdy ma prawo do własności, innych praw majątkowych oraz
prawo dziedziczenia”. Widać, że regulacje prawnoustrojowe
zawsze łączą w Polsce prawo dziedziczenia oraz własność.
Trybunał Konstytucyjny stwierdził wprost, że „jest ono
nieodłącznym korelatem prawa własności, jego dopełnieniem
i możliwością jego kontynuacji po śmierci osoby, będącej
podmiotem tego prawa” (Orzeczenie TK sygn. K 23/98). Uwaga
Trybunału, że „prawo własności przysługujące osobie fizycznej
nie może wygasać w chwili jej śmierci, ale winno trwać nadal, co
zakłada jego przejście na inną osobę lub osoby” (Orzeczenie TK
sygn. P 4/99), świetnie wyjaśnia znaczenie przejęcia z Rzymu
wolności testowania jako zasady: swoboda dysponowania
majątkiem na wypadek śmierci wyraża w istocie ius disponendi,
tyle że mortis causa.
Podobnie jak uprawnienie właściciela, ograniczeniom może podlegać również ta
swoboda. Sytuację Latynów juniańskich trzeba uznać za absolutnie wyjątkową
[←3.1.2.2.6]. Nie przyznawano im zdolności w prawie spadkowym, dysponowali więc
swym majątkiem za życia, po śmierci zaś przypadał on patronowi (G. 1,22–24; 3,56).
Byli to wszelako wyzwoleńcy, a i tak dość łatwo im było otrzymać rzymskie
obywatelstwo. W ostatnim z cytowanych orzeczeń Trybunał podkreślił, że polski
ustawodawca nie ma możliwości wprowadzania „ukrytego” wywłaszczenia poprzez
pozbawianie statusu własności prywatnej składników majątkowych osób zmarłych.
Oczywiście, nie chodziło o przejmowanie tych składników przez patronów, lecz przez
państwo. W istocie więc prawo spadkowe, zapewniając w wolności testowania ius
disponendi mortis causa, chroni własność i inne prawa majątkowe należące poprzednio
do osoby zmarłej.
Dla wolności testowania, ale także dla causa Curiana: verba

zasady szacunku wobec woli zmarłego a voluntas
[→4.1.3.5], duże znaczenie ma „sprawa Kuriusza” – causa
Curiana. Do sprawy, która stanęła przed sądem
centumwiralnym (centumviri) [←2.2.2.3] w 93 r. przed Chr.,
wielokrotnie nawiązywał w swych pismach Cyceron (Cic., Brut.
197; Cic., Caecin. 67; Cic., de orat. 1,180; Cic., top. 44). Stan
faktyczny zdawał się dość prosty. Spodziewający się rychłej
śmierci testator, gdy tylko dowiedział się o błogosławionym
stanie swej żony, ustanowił dziedzicem mającego się urodzić,
czyli nasciturusa. W testamencie zawarł ponadto substytucję
pupilarną (substitutio pupillaris) [→4.3.2.2]. Przewidując
bowiem, że urodzony mógłby nie dożyć pełnoletności, ustanowił
mu dziedzica, którym miał być Kuriusz. Najwyraźniej
spadkodawca nie chciał, aby materialny dorobek życia dostał się
w ręce członków rodziny, którzy dziedziczyliby
beztestamentowo – po nim samym lub po jego mającym się
urodzić zstępnym. Poważny problem pojawił się po śmierci
testatora, gdyż się okazało, że jego żona nie była w ciąży. Do
spadku zaczęli więc pretendować i Kuriusz jako dziedzic
testamentowy, i krewni. Przed sądem wystąpił w imieniu
rodziny Kwintus Mucjusz Scewola, pontifex maximus, którego
prace w epoce przedklasycznej ukształtowały zręby rzymskiego
prawa spadkowego [←1.3.6]. Natomiast argumenty
przemawiające za powołaniem do spadku Kuriusza przedstawiał
wybitny retor Lucjusz Licyniusz Krassus. Ze słów (verba)
testamentu wynikało, że powinno dojść do dziedziczenia
beztestamentowego. Skoro bowiem w momencie śmierci
spadkodawcy dziedzic nie żył, co więcej, w causa Curiana nigdy
nie istniał, za spadkobiercę trudno uznać osobę mu
podstawioną. Nad wykładnię językową, proponowaną przez
Scewolę, retor przedkładał pozajęzykową wykładnię logiczną, do
czego udało się przekonać sąd stu mężów. Jednomyślnie poszli
za wolą (voluntas) testatora: w razie braku nasciturusa nie
rodzina, lecz Kuriusz jako spadkobierca podstawiony niech
będzie dziedzicem. Wyrok miał bardzo doniosłe znaczenie.
Zapowiadał już w prawie przedklasycznym zmierzch dawnych
kryteriów interpretacji. W sporach toczonych przez całą historię
prawa o jego literę, zwycięstwo Kuriusza jako substytuta – przy
sporym zainteresowaniu społecznym – urosło do rangi symbolu.
Causa Curiana pozostała monumentalnym przykładem triumfu
voluntas nad verba – stawiania woli człowieka nad jego
oświadczeniem. Nigdzie nie doszło do tego tak wcześnie i tak
spektakularnie, jak w rzymskim prawie spadkowym.
4.1.3.4. Solidarność rodzinna
Szacunek dla woli zmarłego jako zasada prawa spadkowego
wiąże się ze swobodą w dysponowaniu majątkiem na wypadek
śmierci. Zanim jednak zostanie omówiona, trzeba wcześniej
wskazać na zasadę solidarności rodzinnej, która ściera się ze
swobodą testowania. Nie można jednak powiedzieć,
parafrazując Pomponiusza z D. 50,17,7, że jest bitwa między
nimi – inter se pugna est, jak między dwoma rodzajami
powołania: testamentowym i beztestamentowym [←4.1.3.2].
Powołania te wzajemnie się wykluczały, zasady natomiast
oddziałują na porządek prawny najsilniej przez to, że często
pozostają ze sobą w konflikcie.
Starożytne Ateny nie pozwalały pierwotnie na swobodę dziedziczenie
testowania, a sporządzanie dopuszczonych w końcu przez beztestamentowe
prawo testamentów obwarowały wieloma ograniczeniami. u Greków i Germanów
Widać w tym wyraz troski o zapewnienie ciągłości domu rodzinnego,
o niedopuszczenie do rozdrobnienia majątku i o utrzymanie go w rękach tego samego
rodu. Rzym również przeszedł przez czasy ograniczeń w zakresie dziedziczenia
testamentowego, narzuconych wymogami co do publicznej formy testamentu w prawie
archaicznym [→4.3.1.1]. Prawda, że wymóg uzyskania przez testatora zgody
zgromadzenia ludowego, czyli comitium, poddawał treść aktu ostatniej woli kontroli
obywatelskiej. Dokonane w takim ustnym testamencie modyfikacje porządku
ustawowego musiały zyskać aprobatę tych, którzy mogli uchwalić ustawę. Wydawane
przez zgromadzenia ludowe leges zawierały zarówno normy abstrakcyjne, jak
i konkretne. Mogły mieć adresata już to ogólnego, już to indywidualnego. W pewnym
sensie comitium robiło wyjątek dla konkretnego spadkodawcy. Taki wymóg
wskazywałby na większy szacunek dla porządku ab intestato, jako uważanego za
społecznie najwłaściwszy. Swoboda dysponowania majątkiem mortis causa zyskiwała
w Rzymie rosnące uznanie. Natomiast stosunek Greków do niej wyraził Platon,
w którego czasach najwyraźniej się już nią cieszyli. Filozof ostro skrytykował twórców
prawa, iż „pozwolili każdemu rozrządzać swym mieniem, jak mu się żywnie podoba”
(Pl., leg. 922e; 923a). W Atenach zresztą dziedziczenie testamentowe miało charakter
niejako pomocniczy. Tam nie ma wątpliwości, że dziedziczenie beztestamentowe było
chronologicznie wcześniejsze. Testament wprowadził dopiero Solon (Plut., Solon 21;
Aryst., Ath. Pol. 35,2), choć być może znano już wtedy testament adopcyjny. Bezdzietny
adoptował kogoś jako następcę swych praw. Testament adopcyjny dostępny był więc
tylko dla osób, które nie miały prawowitych następców. Greckie prawa Naupactos czy
Gortyny nie znały testamentu, podobnie jak inne prawa antyczne – prawo staroegipskie
czy starobabilońskie. Jednak to nie one wywarły wpływ na prawo Europy, lecz tradycja
germańska.
Juliusz Cezar zauważył u Germanów własność kolektywną. „Nikt nie ma ściśle

wydzielonego pola lub własnej posiadłości ziemskiej, ale władze i naczelnicy plemienni
każdego roku przydzielają rodom i zespołom krewnych ziemię wedle własnego
uznania co do ilości oraz miejsca, a po roku zmuszają do przejścia gdzie indziej” (Caes.,
Gal. 6,22,2). Świadectwo Tacyta jest jeszcze ciekawsze dla rozważań o prawie
spadkowym. Historyk ustalił, że Germanie nie znali dziedziczenia testamentowego:
„spadkobiercami i następcami są dla każdego tylko jego własne dzieci i żadnego
testamentu się nie sporządza. Jeśli dzieci brak, pierwszy stopień w objęciu dziedzictwa
stanowią bracia, stryjowie i wujowie” (Tac., Germ. 20). Dlatego trudno się dziwić, że
prawo salickie czy ripuarskie nie używa ani słowa testament, ani nie wykazuje
znajomości podobnej koncepcji. Co innego Burgundowie, Ostrogoci i Wizygoci, którzy
korzystali z Kodeksu Teodozjańskiego i znali testament zarówno w formie ustnej, jak
i pisemnej (LRB. 45,1–2; ETh. 72; LW. 2,5,12). W Rzymie zaś ustawa XII Tablic w 451 r.
przed Chr. mówiła o obydwu sposobach powołania do spadku: testamentowym
i beztestamentowym. Bez wątpienia już w przedklasycznym prawie rzymskim nie
można powiedzieć, że dziedziczenie testamentowe miało charakter pomocniczy.
Historia – a nie tylko logika – pokazuje, że można się ograniczyć własność i rodzina
tylko do jednego z rodzajów powołań do spadku: do dziedziczenia
beztestamentowego. Trudno wszelako ocenić takie rozwiązanie jako dojrzałe. Gdy zaś
prawo dopuszcza zarówno powołanie ex testamento, jak i ab intestato, do prawodawcy
należy wybór wzajemnych między nimi relacji. Dokonuje się go wtedy, gdy dochodzi do
regulacji kwestii szczegółowych. Stanowi ona zazwyczaj pochodną starcia swobody
testowania z zasadą solidarności rodzinnej. Zarówno własność, jak i rodzina są
chronionymi przez prawo wartościami. Po pierwsze, dużo zależy więc od rozumienia
każdej z nich. Po drugie, wraca pytanie, czy prawo spadkowe wyrasta lub – może lepiej
powiedzieć – wiąże się z prawem rzeczowym, czy raczej z rodzinnym.
Wszystko w końcu sprowadza się do dwóch: własności i rodziny. Podstawowe

pytanie dotyczy zaś tego, czy i na ile pozwolić spadkodawcy na dysponowanie własnym
majątkiem mortis causa. Prawo rzymskie odpowiada twierdząco na pierwsze. Trudno
nie docenić znaczenia tej odpowiedzi dla całej europejskiej tradycji prawnej. Gdy więc
mowa o inspiracji prawem rzymskim przez kolejne wieki i o tym, co ugruntowało
swobodę testowania, zwraca się uwagę, iż na rzymską koncepcję w prawie
poklasycznym wpływał Kościół. Miał się nią chętnie posługiwać i wszędzie promować,
gdyż zależało mu, aby rodzina nie otrzymywała całego majątku zmarłego, lecz by
testator mógł przynajmniej jego część pozostawić na cele dobroczynne lub pokutne.
Można było czasami odnieść wrażenie, że miałoby to w istocie służyć zaspokajaniu
zachłanności grubych mnichów oraz rozszerzeniu władzy ambitnych biskupów.
W rzeczywistości jednak żaden z tych celów – ściśle zresztą ze sobą związanych – nie
jest do zignorowania: zarówno dobroczynny, jak i pokutny. Ten drugi, jak się mówi, ma
w najnowszej historii nagroda Nobla. Dawniej instytucje Kościoła jako jedyne były
w stanie zapewnić realizację podobnych celów. Rozumiejąc tedy potrzeby
i oczekiwania spadkodawców, opowiadał się on za zwiększaniem swobody
dysponowania majątkiem mortis causa, choć z zasady nie kwestionował konieczności
ochrony rodziny i solidarności rodzinnej. Dziś zresztą badania pokazują, że nawet przy
wielkiej swobodzie testatorzy mają generalną tendencję do pozostawiania dorobku
swego życia w rodzinie.
Zasada solidarności rodzinnej znajduje ustalenie porządku

swój wyraz przede wszystkim w porządku dziedziczenia
dziedziczenia beztestamentowego. Można beztestamentowego
spojrzeć nań z perspektywy swobody testowania i powiedzieć, że
jest on taki, jakiego życzyłby sobie testator, który – skoro nie
sporządza testamentu – decyduje o sukcesji po sobie według klas
ustawy. To wszelako pomysł bardzo późny, wyrażony dopiero
przez Hugona Grocjusza (Grotius, De iure belli, II.7,3). Dominuje
dziś on nie tylko w common law. Do czasów szkoły prawa natury
jest zupełnie jasne, że porządek dziedziczenia
beztestamentowego po prostu odzwierciedla – tak jak w Rzymie
– przekonania społeczeństwa o tym, kto powinien stać się
następcą zmarłego: uzyskać materialne wsparcie
i zabezpieczenie jego majątkiem, a przede wszystkim
odpowiadać za jego długi. Świadczą o tym choćby ograniczenia
co do formy testamentu, które prowadzą do tego, że wcale nie
musi być go łatwo sporządzić. Oczywiście społeczne przekonania
odgrywają i dziś zasadniczą rolę, o czym świadczy na przykład
nowelizacja polskiego porządku dziedziczenia
beztestamentowego z 2009 r.: dziedziczenie dziadków po
wnukach oraz jak najdalsze odsuwanie od powołania gminy
i Skarbu Państwa.
Społeczne przekonania wiążą się bezpośrednio z koncepcją
rodziny. Koncepcja ta wyznacza kierunek oddziaływania zasady
solidarności i tą drogą pozbawia ją abstrakcyjności: konkretny
porządek wynika z postrzegania, czym jest rodzina. Również to,
kto do rodziny należy, widać po regulacji spadkowej.
Rzeczywiste rozumienie rodziny i małżeństwa przez prawo
ukazuje dziedziczenie beztestamentowe. Prawo rzymskie
dostarcza aż trzech przykładów porządku ab intestato: na
podstawie ustawy XII Tablic, na podstawie edyktu pretorskiego
i Nowel justyniańskich. Pierwszy opiera się na agnacji, w drugim
widać włączanie również kognacji, trzeci jest już całkowicie
kognacyjny.
Z tej perspektywy można spojrzeć na rozszerzenie w Polsce
klas dziedziczenia o dziadków spadkodawcy lub ich zstępnych
nowelą kodeksu cywilnego z 2009 r. (art. 934 KC). Nie ma
wątpliwości, że są przez prawo uważani za ważnych krewnych.
O ile uwzględnienie owych zstępnych może budzić zdziwienie,
o tyle powołanie dziadków wynika z wyrażanych od lat
oczekiwań społecznych. Wnuki dotąd po dziadkach dziedziczyły,
a w doktrynie podkreślano tylko, że nie ma tu w powołaniu ab
intestato wzajemności. Uzasadnienie zmiany okazało się o tyle
doniosłe, że doszło do niej wbrew ogólnej współcześnie
tendencji, aby ograniczać krąg dziedziców beztestamentowych.
W tym kontekście prawdziwe zdziwienie budzi rozszerzenie tą
samą reformą kręgu o pasierbów zmarłego, skoro mógł ich za
życia adoptować lub rozrządzić na ich rzecz w testamencie.
Skoro jednak uzasadniano to jak najdalszym odsunięciem od
dziedziczenia gminy i Skarbu Państwa (art. 945), powstaje
wątpliwość, czy pasierbów ze względu na regulację prawno-
spadkową rzeczywiście uważać za rodzinę zmarłego. Dowiemy
się tego dopiero za jakiś czas, gdyż regulacje prawa spadkowego
sprawdzają się dopiero w trzecim pokoleniu.
Zasadę solidarności widać również zabezpieczenie członków
w zabezpieczeniu członków rodziny w razie, rodziny
gdyby doszło do dziedziczenia na podstawie testamentu, oraz
w określeniu spadkowej pozycji żony. W tym drugim przypadku
chodzi o to, czy żona jest uważana za członka rodziny.
W dziedziczeniu według ustawy XII Tablic – tak: filiae loco jako
agnatka. Dziedziczyła wtedy, gdy dołączyła do rodziny męża
przez odcięcie się od dotychczasowej rodziny agnacyjnej.
W najwcześniejszej koncepcji rodziny rzymskiej, w czasach
agnacji, wychodząc za mąż kobieta z zasady wchodziła pod
manus w prawie archaicznym i przez znaczną część prawa
przedklasycznego. Według edyktu miała szansę na spadek po
mężu, co prawda dopiero w braku innych pretendentów:
agnatów i kognatów, ale nawet jako osoba z agnacyjnego punktu
widzenia obca. W Nowelach było inaczej: tylko ubogiej, a więc
bezposażnej małżonce próbuje się zabezpieczyć godziwe
utrzymanie. Więź agnacyjną, tj. prawny związek w rodzinie,
pozbawiono już wtedy znaczenia, kobietom zaś przyznano
niezależność zarówno majątkową, jak i w zakresie zdolności do
samodzielnego kształtowania swojej sytuacji prawnej. Wobec
takiej nowoczesności pozostaje w prawie spadkowym
odwoływać się i uwzględniać bardziej więź małżeńską niż
rodzinną. Wniosek, że małżonek to nie rodzina, wydaje się może
zbyt śmiały, ale niepozbawiony, zwłaszcza współcześnie,
praktycznej użyteczności.
Zabezpieczenie członków rodziny w przypadku, gdy dojdzie
do powołania na podstawie testamentu określa, kto w rodzinie
uważany jest przez prawo za najbliższego. Bardziej nawet
pokazuje, kto powinien zostać materialnie zabezpieczony
majątkiem spadkodawcy. Można argumentować, że to
w starożytnej Grecji powstaje koncepcja prawa do spadku po
osobie najbliższej. Z perspektywy prawa rzymskiego podobny
pomysł wydaje się niedorzeczny, a koncepcja nieuzasadniona.
Różnice zarówno w prawach antycznych, jak i współczesnych
dają się świetnie opisać i zrozumieć dzięki siatce pojęciowej
wypracowanej przez prawo rzymskie, niezależnie od tego, czy
prawo rzymskie dane rozwiązanie przyjmowało, czy odrzucało,
oraz od tego, czy dane rozwiązanie prawne chociaż w pewnym
stopniu wyrasta z rzymskiej tradycji, czy też nie. Znaczenie
zasady solidarności rodzinnej w prawie spadkowym najlepiej
widać, gdy porówna się różny sposób zabezpieczania członków
rodziny w razie dziedziczenia testamentowego. W jednych
krajach dokonuje się to w postaci zachowku, a w innych przez
rezerwę. Co ciekawe, oba rozwiązania powołują się na
tradycję rzymską.
Zachowek – pars legitima – to przez całą zmieniająca się rola
historię prawa rzymskiego wyłącznie jedna zachowku
z przesłanek do starań o udzielenie skargi, służącej obaleniu
choćby tylko części testamentu – querela inofficiosi testamenti.
Do zakwestionowania ostatniej woli testatora dochodziło ze
względu na dobro tego z najbliższych, kogo podstawy egzystencji
zostały naruszone rozrządzeniem testamentowym. Powstało
natomiast zasadnicze pytanie, co to znaczy, że w społecznym
rozumieniu otrzymał za mało. Przyjęto, że byłoby to mniej niż
jedna czwarta tego, co przypadłoby mu ab intestato. Tak właśnie
rozumiano zachowek, w którym oparcie się na dziedziczeniu
testamentowym zapewnia uniwersalizm rozwiązania
i rozstrzyga o prawnym rozumieniu rodziny. Chodzi oczywiście
o krąg osób, wobec których społeczeństwo zaczęło dostrzegać
istnienie po stronie testatora obowiązku zapewnienia środków
materialnych. Zasada solidarności rodzinnej nie pozwalała
naruszać podstaw ich egzystencji i kazała w Rzymie, podobnie
jak w Grecji, zapewnić kontynuację kultów i obrzędów.
Pierwotnie chodziło jedynie o dzieci, które przecież, będąc pod
patria potestas, nie miały własnego majątku. Wszystko
zapewniał im za swego życia pater familias, a dopiero wraz
z jego śmiercią zyskiwały zdolność majątkową. W końcu zaczęto
dostrzegać po jego stronie obowiązki wobec najbliższych –
officium pietatis. W żadnym razie nie można tu jednak mówić
o ich prawie do spadku po zmarłym: ani gdy zaczęto mówić
o testamencie nieuwzględniającym tych obowiązków –
testamentum inofficiosum, ani gdy rozszerzano krąg
legitymowanych do wystąpienia z querela inofficiosi testamenti.
Sytuację zmieniła ingerencja cesarza Justyniana, który
w 528 r. pozwolił występować o uzupełnienie zachowku skargą
actio ad supplendam legitimam (C. 3,28,31). Tak niepozorna na
pierwszy rzut oka „poprawka” nie okazała się drobną
modyfikacją, lecz podstawą zasadniczej zmiany w rozumieniu
zachowku. W tym bowiem momencie określenie zachowku jako
portio debita wydaje się całkowicie na miejscu, jako tego, co
najbliższej osobie powinno przypaść z majątku zmarłego.
Dopiero tutaj w prawie rzymskim można się ewentualnie
doszukiwać podstaw do formułowania twierdzenia o pojawieniu
się praw do dziedziczenia po kimś. Zawsze wszelako mówić
o nich będzie wolno dopiero po śmierci osoby, o której majątek
chodzi – nigdy za życia. W tym względzie myląca się wydaje
przypowieść o marnotrawnym synu, który prosił ojca, aby od
razu dał mu wszystko, co na niego przypadałoby z ojcowizny (Łk
15,12).
Z tego, co powiedziano o ewolucji rzymskiego zachowku,
wynika, że był on w istocie długiem spadkowym, który
spadkobierca testamentowy winien był niektórym dziedzicom
ab intestato. Tak przejęły go niektóre kodyfikacje XIX i XX w.
(§ 762–766 ABGB, § 2303 BGB, art. 991 KC). Różnie tylko
ustawodawcy ustalają ułamek wskazujący jego wysokość.
W Rzymie do 536 r., czyli do Noweli 18, była to jedna czwarta.
Współcześnie, podobnie jak zrobił to wówczas Justynian,
przyjmuje się różny ułamek dla poszczególnych grup
spadkobierców ustawowych. W Noweli 18 zróżnicowanie
przewidziano tylko w zależności od liczby dzieci spadkodawcy:
zachowek w wysokości jednej trzeciej, a gdy potomstwo było
liczniejsze niż czworo – aż jednej drugiej. Chodziło tu głównie
o bezwzględną wartość części spadku, jaka przypadłaby danemu
dziecku: nie chciano pozwolić, aby należna kwota była bardzo
niska przy licznym potomstwie, gdyż nie zapewniałaby dzieciom
materialnych podstaw utrzymania. Współczesny ustawodawca
ustala natomiast wysokość zachowku także w zależności od
kręgu dziedziców beztestamentowych (§ 765–766 ABGB) lub od
osobistej sytuacji spadkobiercy ab intestato jako np. niezdolnego
do pracy albo małoletniego (art. 991 KC).
Dziś, jeżeli uprawniony nie otrzymał należnego mu
zachowku bądź w postaci uczynionej przez spadkodawcę
darowizny, bądź w postaci powołania do spadku, bądź w postaci
zapisu, przysługuje mu przeciwko spadkobiercy roszczenie
o zapłatę sumy pieniężnej potrzebnej do pokrycia zachowku
albo do jego uzupełnienia. Oczywista jest tu więc konstrukcja
uzupełnienia zachowku, sięgająca justyniańskiej actio ad
supplendam legitimam (§ 775 ABGB, § 2305 BGB, art. 1000 KC).
Pozostaje natomiast pytanie, czy zachowek stanowi ograniczenie
wolności testowania. Nie ma wątpliwości, że służy on realizacji
solidarności rodzinnej przez zapewnienie środków najbliższym
testatora. Zdaniem Stanisława Wróblewskiego nie można jednak
zachowku ze względu na jego konstrukcję prawną
zakwalifikować jako ograniczenia swobody dysponowania
majątkiem mortis causa. „Ponieważ dziedzic konieczny dostaje
zachowek bez względu na wolę spadkodawcy, mówi się
zazwyczaj o pewnym ograniczeniu swobody testowania,
a pozytywne sformułowanie tego ograniczenia widzi się
w słowach, że spadkodawca «musi» pewną część spadku tym
dziedzicom koniecznym pozostawić (§762 ABGB). Nie sądzę, aby
te określenia wytrzymywały krytykę. Praktyczny rezultat
wystąpienia dziedziców koniecznych jest bez wątpienia ten, że
dziedzic czy legatariusz dostanie mniej, niż mu spadkodawca
dać chciał: taki sam praktyczny rezultat wywoła jednak np. ta
okoliczność, że spadkodawca w ostatnich dniach życia podpisał
szereg weksli z grzeczności lub że nieszczęśliwe «zdarzenie
w ruchu» należącej do niego kolei żelaznej włożyło na niego
szereg rujnujących zobowiązań, które jego sukcesorowie muszą
płacić. Innemi słowy: każde nowe zobowiązanie spadkodawcy
zmniejsza gospodarczo jego spadek, czyli wartość tego, czem
może mortis causa rozporządzać; to zjawisko ekonomiczne nie
wpływa jednak na swobodę testowania. Różnica między
zobowiązaniem, odpowiadającem prawu dziedziców
koniecznych, a zobowiązaniami spadkodawcy leży w tem, że te
pierwsze powstają dopiero w chwili śmierci i dopiero od tej
chwili obciążają jego majątek; stąd jednak wynika tylko to, że
ekonomiczny efekt tam jest dla niego mniej uciążliwy, niż tutaj,
bo mogą zajść okoliczności, które powstanie prawa do zachowku
wykluczą. […] Można więc powiedzieć, że zachowek zmniejsza
wartość spadku, ale swoboda testowania nie polega na tem, jaką
wartością się rozporządza na przypadek śmierci; wszak nikt
jeszcze, o ile mi wiadomo, nie postawił twierdzenia, że koszta
pogrzebu uszczuplają swobodę testowania. Że przy zachowku
twierdzenie takie stale obiega, da się wytłómaczyć tylko
wspomnieniami prawa rzymskiego z jednej, pomieszanie prawa
i ekonomii z drugiej strony” (S. Wróblewski, Komentarz do
§§ 531–824 Austryackiego Kodeksu cywilnego (prawo spadkowe),
Kraków 1904, s. 620–621).
rezerwa
O rezerwie, a właściwie o quotité disponible, mówi art. 913
O rezerwie, a właściwie o quotité disponible, mówi art. 913
Code civil: „Szczodrobliwości, bądź przez akta między żyiącemi,
bądź przez testament, nie mogą przewyższać połowy maiątku
osoby rozrządzaiącej, ieżeli iedno tylko dziecko prawe po
śmierci swoiey zostawia; trzeciey części, ieżeli zostawia dwoie
dzieci; czwartey części, ieżeli ich zostawia troie, albo większą
liczbę” (Przekład za Kodex Napoleona z przypisami, t. 2,
w Warszawie 1808 w drukarni Xięży Pïarów, s. 52–53). Przyjęto
ją w krajach, do których udało się bezpośrednio wyeksportować
kodeks Napoleona, jak Belgia i Luxemburg (art. 913 CCB, art. 913
CCLux) czy Włochy (art. 805 CCRI) ze swym pierwszym
kodeksem cywilnym z 1865 r. Włochy pozostały krajem systemu
rezerwy (art. 536–540 CCI), choć ich nowy kodeks z 1942 r.
stworzono pod silnym wpływem cywilistycznych konstrukcji
prawa niemieckiego. Oznaczałoby to praktyczną przydatność
rezerwy i społeczną dla niej akceptację w Italii. Na skutek
wprowadzenia rezerwy wolność testowania sprowadzono do
swobody dysponowania tylko częścią własnego majątku –
zazwyczaj mniejszą niż połowa. Większość została
zarezerwowana dla najbliższych, wskazanych w ustawie
héritiers ab intestat, i przechodziła na nich w naturze.
Rozrządzenia przekraczające porcję rozrządzalną – la portion
disponible – podlegały redukcji, aby nienaruszoną rezerwę
otrzymali réservataires. Uznawano, że rezerwa nie jest niczym
innym jak sukcesją samą w sobie, pomniejszoną o porcję
rozrządzalną, jeżeli nią zadysponował. Dosłownie więc rezerwa
to pars legitima: część przysługująca najbliższym zmarłego na
postawie prawa – część spuścizny, którą nie można dysponować
na wypadek śmierci, ponieważ prawo cywilne ustaliło, komu
ona przypada. Z perspektywy rozwoju historycznego trzeba
zatem powiedzieć, że wprowadzenie rezerwy służyło
przyznaniu spadkodawcy prawa do rozrządzenia choćby częścią
własnego majątku na wypadek śmierci; tak wreszcie dochodziła
do głosu swoboda testowania. Francuska cywilistyka chętnie
powoływała się na rzymską tradycję, podkreślając, że
rozwiązania Code civil to fuzja rzymskiego zachowku i rezerwy
prawa zwyczajowego. Ta ostatnia wywodzi się z tradycji
germańskiej, której testament był w istocie obcy, a podstawowe
znaczenie odgrywała solidarność rodzinna. Ze względu na nią
wskazywano, że istnieje zasadnicza różnica między prawami do
zabezpieczenia materialnego a powołaniem do rezerwy. W tym
ostatnim nie stawia się pytania o potrzeby pretendentów. Stąd
właśnie w imię solidarności międzypokoleniowej majątkowa
ochrona najbliższych nie rodzi, jak w Rzymie, zobowiązania, lecz
ich prawo do majątku. Solidarność tę starano się – w kontekście
francuskich rozwiązań – wykazywać i w prawie rzymskim przez
podkreślanie, że z germańskiej tradycji pochodzi przede
wszystkim natura rezerwy jako części spadku bezpośrednio
przypadającej najbliższym i jej charakter imperatywny,
konieczny, oparty na ordre public.
Trudno odmówić racji poszukującym rzymskich korzeni
rezerwy, jednak prawo rzymskie nie bez powodu nie
wypracowało koncepcji rezerwy. Rzymianom trudno byłoby
zgodzić się na tak wielkie skrępowanie wolności testowania.
Doświadczenie prawa rzymskiego zostało zresztą potwierdzone
zmianą, jaka nastąpiła w prawie francuskim 26 czerwca 2006 r.
Rezerwę co prawda wreszcie zdefiniowano (w nowym art. 912
CC, uchylonym od 1819 r.), ale zachowano tylko formalnie, skoro
zrezygnowano ze świadczenia jej w naturze – pozostała jako
zobowiązanie wobec spadkobierców beztestamentowych.
Względy praktyczne wynikające głównie ze zmian struktury
kapitałowej współczesnego społeczeństwa kazały przyjąć ją en
valeur, czyniąc z rezerwy wierzytelność. Przestała być oparta na
ordre public, toteż dziś uzasadnieniem istnienia tej instytucji nie
jest ani nakaz zachowania dóbr w rodzinie, ani idea solidarności
rodzinnej. Nadto pozwolono zawierać umowy o zrzeczenie się
par avance swej rezerwy, a ją samą przyznano węższemu
kręgowi najbliższych: zstępnym oraz w pewnych przypadkach
współmałżonkowi. Natomiast wstępnych pozbawiono prawa do
rezerwy, a przy okazji zmian zniesiono zakaz substytucji.
Wskazane reformy świadczą o wyjątkowej przydatności
praktycznej rzymskiego doświadczenia prawnego i zachęcają do
ostrożności w rozwijaniu go przez odwołanie do innych tradycji.
Zresztą nawet przed zmianą z 2006 r. trudno było uznać
przyjęcie rezerwy za rozwój rzymskiej myśli – raczej za jej
niezbyt fortunne, acz twórcze przekształcanie, a przede
wszystkim za atak na wolność testowania w imię solidarności
rodzinnej. Rzymskie doświadczenie prawne nie odrzuca tej
ostatniej jako zasady, ale nie pozwala przy jej użyciu czynić iluzji
czy karykatury z wolności testowania.
Ochrona przed pominięciem – tzw. dziedziczenie przeciwtestamentowe – formalne
urzeczywistnia wartość, jaką jest rodzina. Trzeba zauważyć, że czyni to w Rzymie
chronologicznie bardzo wcześnie. Natomiast nie wydaje się, by stanowiła wyraz zasady
solidarności rodzinnej. Zasady bowiem ścierają się ze sobą: zasada solidarności
rodzinnej przede wszystkim staje na drodze wolności testowania. A przecież formalny
wymóg dotyczący treści testamentu nie ogranicza decyzji spadkodawcy, nie wpływa
więc na wolność testowania. Określa tylko sposób przekazania decyzji co do losów
majątku mortis causa tak, aby została wyrażona koherentnie z całym porządkiem
wyznaczanym przez prawo spadkowe. Od testatora wymaga on, aby wyraźnie pokazał,
iż rozumie konstrukcyjną zasadę nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest, jest świadom rozłączności powołania i rzeczywiście chce, aby cały spadek
dziedziczono po nim na podstawie testamentu, a nie beztestamentowo. Trzeba
wszelako zauważyć, że ochrona przed pominięciem może być traktowana jako
wskazówka interpretacyjna. Już w prawie przedklasycznym Rzymianie opowiadali się
za w istocie nieskrępowaną wolnością testowania. Przejawów jej ograniczania można
dopatrywać się we wprowadzeniu querela inofficiosi testamenti pod koniec tego okresu.
Jednak nawet wówczas nie sposób utrzymywać, jakoby w Rzymie istniały jakieś „prawa
do dziedziczenia po zmarłym” przez jego najbliższych.
4.1.3.5. Szacunek dla woli zmarłego

U podstaw wolności testowania leży szacunek dla woli zmarłego,
który również urasta do rangi zasady prawa spadkowego.
W odróżnieniu od wcześniej omówionych należy ją jednak
określić nie jako konstrukcyjną, lecz interpretacyjną. Rzymianie
powszechnie uważali, że respekt wobec woli de cuius jest
powinnością każdego, kto pozostaje przy życiu. Przekonanie to
musiało znaleźć wyraz także w tworzonych normach prawnych,
na co nie brakuje przykładów w ponad tysiącletniej historii
prawa rzymskiego. Nawet przy poczynionym wcześniej
zastrzeżeniu, przepis uti legassit… powodował, że wyrażona
w wymaganej formie wola zmarłego zyskiwała moc
obowiązującej wszystkich normy, a rozrządzenie testatora miało
pierwszeństwo przed ustawowym porządkiem dziedziczenia.
Porządek ten wskazuje zawsze najbardziej pożądany społecznie
krąg osób powołanych do dziedziczenia. Wydaje się jednak, że
od początku Kwiryci właściwie równolegle przyznawali sobie
prawo do decydowania o losach majątku mortis causa.
Cyceron w jednej ze swych ostatnich mów „wola zdrowego człowieka
zaznaczył: „w sprawach publicznych nic nie winna być brana
jest bardziej godne czci niż ustawa, za obowiązujące prawo”
w sprawach prywatnych najbardziej prawomocny jest
testament” (Cic., Phil. 2,109). Rzymianin powinien więc mieć
w prawie prywatnym taką władzę mortis causa nad swymi
dobrami, jak obywatele w prawie publicznym nad sprawami
republiki. Urzędnicy, czyli osoby czynne w sprawach
publicznych, przysięgali wierność ustawom. Do powinności
wszystkich uczestniczących w obrocie prywatnoprawnym
musiało należeć staranne wypełnienie poleceń ludzi
żegnających się z życiem. Przekonania społeczne I w. wyraził też
św. Paweł: „posłużę się przykładem: nikt nie unieważnia i nie
zmienia prawnie sporządzonego testamentu, choć jest on tylko
dziełem człowieka” (Ga 3,15). Potwierdzeniem, jak powszechnie
oczekiwano, okazywania szacunku ostatniej woli było
rozrządzenie, którego treść przekazał w swych pismach jurysta
z II w. po Chr., Cerwidiusz Scewola: „Ja, Lucjusz Tycjusz,
napisałem ten mój testament bez pomocy kogokolwiek biegłego
w prawie, wedle własnego raczej sposobu myślenia niż
nadmiernej i niedorzecznej skrupulatności. I jeśli zrobiłem coś
nieprawnie czy mniej uczenie, wola zdrowego człowieka winna
być brana za obowiązujące prawo” (D. 31,88,17). Prawie cztery
wieki później kompilatorzy justyniańscy za jedną
z podstawowych uznali regułę: „testamenty tak interpretujemy,
aby najlepiej odpowiadało to woli testatora” (D. 50,17,12). Byli
bowiem świadomi, że posłuszeństwo woli zmarłego ma dla
prawa spadkowego zasadnicze znaczenie.
Oczywiście z moralnego punktu widzenia okazywanie
szacunku woli zmarłego zasługuje na jednoznacznie pozytywną
ocenę. Jest słuszne i sprawiedliwe z uwagi na pamięć o tych,
którzy odeszli, a wszelka życzliwa wykładnia (benigna
interpretatio) treści danej czynności mortis causa służy ukazaniu
prawdy o ich życzeniach [→4.3.4.1]. W praktyce społecznej waży
nie tylko wymiar etyczny. Staranne wypełnienie woli de cuius,
a zwłaszcza krzewienie przekonania o konieczności takiego
zachowania, pozwala potencjalnym spadkodawcom żywić
uzasadnioną nadzieję, że również ich wola co do losów majątku
na wypadek śmierci zostanie spełniona. Toteż ludzkie
społeczności, tworząc normy, którymi się rządzą, uznają za
pożyteczne wprowadzić prawne instrumenty, służące
wymuszaniu posłuszeństwa wobec rozrządzeń testatora.
W Rzymie szacunek dla woli zmarłego wymagał poszukiwania
i wprowadzenia w życie postanowień de cuius w ich
najwierniejszej i najczystszej postaci, a przynajmniej w postaci
przypuszczalnej lub najbardziej prawdopodobnej.
Również dziś Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że Konstytucja każe
respektować „założenie dostosowania porządku dziedziczenia do przypuszczalnej woli
spadkodawcy, co zakłada oparcie takiej regulacji na określonym stopniu typowości
i racjonalności postanowień spadkodawcy” (Orzeczenie TK. sygn. P 4/99). W prawie
rzymskim znajduje to wyraz w całym procesie uelastyczniania prawa spadkowego.
Najbardziej oczywisty przykład znów dają fideikomisy, w których wola spadkodawcy,
aby zobowiązać do konkretnego zachowania, stanowiła essentialia negotii. Nawet gdy
postanowienia mortis causa nie wyglądały na fideikomis, okazywano im szacunek,
uznając, że sporządzono zapis powierniczy. Gdy testator pisał do wnuków: „Wybaczcie,
zostawiłbym wam więcej, gdyby wasz ojciec Fronton, któremu pożyczyłem 15 i nie
zdołałem ich odeń odzyskać, nie potraktował mnie tak źle. W dodatku potem wrogowie
zabrali mi prawie cały majątek” (D. 44,4,17,1), dziedzice wnioskowali o istnieniu po
stronie wnuków długu wobec spadku. Uwagę testatora zinterpretowano jednak jako
fideikomis wskazanego długu, czyli darowanie go wnukom. Podobnie ze stwierdzenia:
„bez wątpienia, jeśliby żona coś otrzymała, wyda swym dzieciom” (D. 31,67,10)
wnioskowano o nałożeniu na ich rzecz zapisu powierniczego. Spadkodawca, który miał
też syna, pisał do córki: „nakazuję, abyś nie sporządzała testamentu, zanim nie urodzisz
dzieci” (D. 36,1,76pr.). Cesarz dostrzegł tu fideikomis, że w razie niespełnienia się
warunku odziedziczony majątek powinna oddać bratu.
4.1.3.6. Semel heres semper heres
Kolejną zasadę o charakterze konstrukcyjnym wyraża paremia:

Kolejną zasadę o charakterze konstrukcyjnym wyraża paremia:
semel heres semper heres – „kto raz został spadkobiercą, jest nim
na zawsze” (por. D. 28,5,89, choć zwięzłe sformułowanie
pochodzi raczej od komentatorów). Oznacza to przede
wszystkim zakaz odbierania tego, co nabyto mortis causa.
Dziedzic, legatariusz czy fideikomisariusz mogą z tego, co
otrzymali ze spadku, zrobić użytek wedle własnej woli. Dlatego
zarówno substytucje, jak i fideikomisy utrzymywano w pewnych
granicach. Spadkodawca cieszył się swobodą testowania,
powołani zaś do spadku, ale też zapisobiercy, mieli swobodę
w decydowaniu o przyjęciu, które dokonywało się czynnością
jednostronną – poza przypadkami nabycia z mocy prawa, co
dotyczyło sui heredes w dziedziczeniu beztestamentowym,
w testamentowym natomiast – własnego niewolnika łącznie
wyzwolonego i ustanowionego dziedzicem.
Każdy ze współdziedziców i w każdym actio familiae erciscundae
czasie mógł żądać podziału spadku, występując z powództwem
działowym – actio familiae erciscundae. Jego formuła brzmiała:
„Lucjusz Oktawiusz niech będzie sędzią. Ponieważ dziedzice
Gajusza Semproniusza wystąpili, aby dać im sędziego w celu
podziału majątku oraz w kwestii tego, czym zarządzili lub
zdarzyło się w tym spadku przez nich, po tym jak stali się
dziedzicami, ile należy przysądzić, sędzio, Tycjuszowi przysądź;
cokolwiek z tego powodu jeden drugiemu powinien świadczyć,
zasądź, sędzio, jednego na rzecz drugiego; a jeśli się nie okaże –
uwolnij” (EP. 206–210). Swoboda w korzystaniu z tego
powództwa działowego dowodzi trwałości pozycji każdego
dziedzica, który przyjął spadek.
W czasach najdawniejszych dziedziczący beztestamentowo członkowie familia
nadal utrzymywali wspólnotę – consortium ercto non cito. Obejmowała ona stosunki
osobiste i majątkowe, choć z biegiem czasu podstawowego znaczenia nabierały te
drugie. Wspólnota, w którą prawo się nie mieszało, była w tym zakresie pełna:
współdziedzice nie mieli prócz tego żadnego majątku, a ich udziału nie określano
w częściach idealnych. Stąd rozporządzeń mógł dokonywać i każdy z osobna ze
skutkiem dla pozostałych, i wszyscy razem. Praktyka rzymska odchodzi od consortium
ercto non cito, prawo zaś woli jasno widzieć indywidualną pozycję współdziedzica.
Natomiast średniowiecze powraca do podobnego pomysłu, tyle że z inspiracji
germańską tradycją.
Kto stawał się heres, wstępował w obligatio hereditatis i pozycji dziedzica nie mógł
przenieść na inną osobę ani w in iure cessio hereditatis [→4.4.2.3], ani przez odnowienie
(novatio) [→6.8.5.3]. Z zasady więc wyłącza się w testamencie zamieszczanie
jakichkolwiek klauzul rozwiązujących. Ewentualne pojawienie się warunku lub
terminu powodowało nieważność rozrządzenia. Kto bowiem przewidywał pozbawienie
dziedzica jego pozycji spadkowej, w istocie nie zamierzał ustanowić spadkobiercy.
Określenie „dziedzic czasowy” byłoby dla Rzymian sprzeczne wewnętrznie
(contradictio in terminis). Zresztą, z wyjątkiem opieki i ususfructus, które mają
charakter nie tyle praw, co dotyczą sytuacji osobistej, dołączanie do jakiegokolwiek
rozrządzenia warunku lub terminu rozwiązującego było w prawie cywilnym
niedopuszczalne ze względów logicznych. Interpretacja bardziej przychylna dla woli
testatora będzie starała się utrzymać testament przez uznanie takich accidentalia
negotii, jak i warunków niemożliwych do spełnienia, za niedodane (pro supervacuo; pro
non scripto) (I. 2,14,9–10; D. 28,7; C. 6,25). Zasada „przychylności dla testamentu” (favor
testamenti) przez ius commune została przejęta do treści niektórych kodyfikacji (§ 2084
BGB, art. 962 KC) i za wzorem rzymskim wpływa na ich postanowienia szczegółowe.
Taką wykładnię testamentu zaproponowali Sabinianie dla warunku niemożliwego do
wykonania – szkolny przykład to: „jeśli palcem dotknie nieba” (G. 3,98). Ich zdaniem,
dołączenie go do stypulacji powoduje, że akt inter vivos jest bezskuteczny, jednak
w razie dołączenia do legatu, zapis jest należny, jak gdyby warunku nie było. Zabieg
konsekwentnie przeprowadzano również w razie ustanowienia dziedzicem pod
warunkiem niemożliwym, jak i ustanowienia z określonej rzeczy (institutio ex re certa),
a także w razie dołączenia warunku lub terminu rozwiązującego[→4.3.4.2].
Prawo cywilne utrzymywało odstępstwa od semel heres semper odstępstwa od zasady

heres w ścisłych granicach. Po pierwsze, zasada nie dotyczyła
żołnierzy. W życiu cywilnym dochodziło do jej łamania w momencie oddania się
w adrogatio [←3.2.1.3.2] oraz w chwili wejścia przez kobietę sui iuris pod manus męża
[←3.2.2.3]. Osoby przysposabiane oraz kobiety traciły bowiem pozycję spadkobierców,
a obligatio hereditatis przechodziła odpowiednio na przysposabiającego albo na męża
czy też jego zwierzchnika agnacyjnego. Testamenty żołnierskie stanowiły szczególną
i dość charakterystyczną część prawa spadkowego [→4.3.1.7]. W normalnym obrocie
nie tyle zwalniano z respektowania semel heres semper heres, ile dochodziło do
odstępstwa od zasady ze względów konstrukcyjnych oraz w konsekwencji sukcesji
uniwersalnej inter vivos. Systemowy wyjątek przyniosło natomiast prawo cesarskie.
W fideikomisie uniwersalnym spadkodawca prosił dziedzica o wydanie wskazanej
osobie spadku lub jego części oznaczonej ułamkiem [→4.3.2.5]. Czasem testator
odraczał moment wydania, dołączając warunki lub terminy – dla dziedzica
rozwiązujące, dla fideikomisariusza zawieszające: np. „po twojej śmierci”, lub
wskazując wiek fideikomisariusza na 15, 20 czy 25 lat. Gdy zapis powierniczy dotyczył
całego spadku, osiągano efekt czasowego ustanowienia dziedzica, a potem i tak
spadkobiercom pozostawał tytuł heres wraz z iura sepulchrorum i actiones operarum.
Dopiero od panowania Wespazjana mieli oni ponadto szansę na jedną czwartą spadku,
czyli na kwartę pegazjańską. Formalnie fideikomis uniwersalny nie naruszył normy
wyrażonej paremią semel heres semper heres. Ze swej natury stanowił jej faktyczne
obejście i jako taki był sankcjonowany. To bez wątpienia kolejny przykład
uelastyczniania prawa spadkowego, otwierający spadkodawcom nowe możliwości
realizowania pragnień, aby wpływać na losy majątku – tym razem na długo po swej
śmierci.
4.1.3.7. Nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de

commodis eius agitur
W prywatnych dyskusjach oraz publicznych debatach,
toczonych także często poza kręgami prawniczymi,
przywoływane jest zdanie, podsumowujące doświadczenie
rzymskiego prawa spadkowego: nasciturus pro iam nato habetur,
quotiens de commodis eius agitur – „dziecko poczęte uważa się za
już narodzone, ilekroć chodzi o jego korzyść”. Przytoczone
sformułowanie nawiązuje do trzech fragmentów z dzieł
klasycznych rzymskich jurystów: Juliana (D. 1,5,26) i Paulusa
(D. 1,5,7; 50,16,231). Wszystkie pochodzą z rozważań
dotyczących prawa spadkowego, choć Julian rozpoczyna od
ogólniejszej uwagi: „w niemal całym prawie cywilnym ci, którzy
znajdują się w łonie matki, uznawani są za istniejących”.
W istocie zdolność prawna człowieka wolnego zaczynała się
dopiero z momentem urodzenia. Jednak nasciturus mógł już
uzyskać korzyści lub prawa, o ile urodził się żywy. Taki warunek
podyktowały rozliczne względy praktyczne. Można w nim też
widzieć zastosowanie fikcji wcześniejszego urodzenia.
Rzymianie nie rozstrzygali o statusie dziecka poczętego.
Podobnie generalne myślenie było im chyba obce, natomiast
regulowali sytuację prawną człowieka przed urodzeniem
w zakresie, który uznali za przydatny.
Z możliwości ustanowienia dziedzicem nasciturusa skorzystał już testator ze
wspomnianej causa Curiana [←4.1.3.3]. Widać to po powszechnym uwzględnianiu przy
dziedziczeniu pogrobowca (postumus), a więc dziecka urodzonego po śmierci ojca
[←3.1.2.2.1]. Wiadomo też, że w celu ochrony praw majątkowych człowieka w okresie
życia płodowego, ustanawiano kuratora – curator ventris (D. 37,9,1,17) [←3.2.3.3.3].
Sprawowana przez niego cura należy do typu kurateli trwałej, o znacznym zakresie,
która służy ochronie całokształtu interesów poddanego pieczy prawnej, niezależnie od
potrzeby załatwienia konkretnej sprawy. Kurator dziecka poczętego dbał o prawa
majątkowe – głównie w obszarze uprawnień do spadku. Wbrew pozorom, jakie stwarza
warunek żywego urodzenia, nie chodziło o przyszłe prawa, lecz o prawa już się
pojawiające, z których dziecko w pełni skorzysta dopiero po urodzeniu. Gdy bowiem
tytułem zabezpieczenia nasciturus otrzymywał missio in possessionem, czyli był
wprowadzany przez pretora w posiadanie dóbr spadkowych, wykonywał to władztwo
faktyczne właśnie za pośrednictwem ustanowionego dla siebie kuratora.
Rzymska zasada nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de

commodis eius agitur pozostała w prawie pandektowym, choć
współczesne kodyfikacje nie w pełni ją przyjęły. Natomiast,
nawet niezależnie od recepcji, myśl wyrażona w rzymskim
sformułowaniu wycisnęła swe piętno na prawie chyba
wszystkich krajów. Widać to w common law, prawie
skandynawskim, czy w mixed jurisdictions, jak np. w Izraelu (art.
3 pkt c Succession Law 5725/1965). W prawie kontynentalnym
istnieją dwa zasadnicze rozwiązania. W niektórych porządkach
prawnych zasada obejmuje całe prawo cywilne (§ 22 ABGB, § 22
ABGBLicht, art. 29, 30 CCE, art. 31 § 2 ZGB, art. 1 § 2 CCI, art. 36
GKC, art. 1:2 NNBW), a w części poświęconej spadkom jest
niekiedy jeszcze powtarzana (np. art. 544 ZGB; art. 462 § 1 CCI).
Czasem wszelako, jak w prawie francuskim, niemieckim czy
polskim, pojawia się dopiero w postanowieniach prawa
spadkowego (§ 1923 zd. 2 BGB, art. 927 §2, 994 §2 KC, art. 1116
GKRF). Przyjęta zasada zakłada, że rozrządzenia nie tracą mocy
tylko dlatego, iż powołany jest dzieckiem w łonie matki. We
francuskim kodeksie cywilnym mówi o niej przepis prawa
spadkowego (art. 725 CC, por. art. 725 CCB, art. 725 CCLux), ale
odnosi się ją również do darowizn inter vivos (art. 906 CC, por.
art. 906 CCB, art. 906 CCLux), ponieważ to także są korzyści, czyli
commoda. To drugie, węższe rozwiązanie przyjęte w niektórych
kodeksach charakteryzuje się tendencją do łaskawego
traktowania dziecka poczętego przez analogię do już
urodzonego. Co ważniejsze, obok doświadczenia prawa
rzymskiego studium prawno-porównawcze potwierdza, że
rozwiązanie prawne pozwalające na dziedziczenie przez
nasciturusa jest głęboko zakorzenione w poczuciu
sprawiedliwości. Zarówno w Rzymie, jak i we współczesnych
regulacjach oczywistym i racjonalnym warunkiem pozostaje
z praktycznych względów urodzenie żywe.
Zasada potrafi dziś budzić spore emocje, powstające jednak
nie w związku z dziedziczeniem. Widać to w dyskusjach nad jej
zakresem. Ciekawy przykład w Polsce przyniósł § 2: „Zdolność
prawną ma również dziecko poczęte; jednak prawa
i zobowiązania majątkowe uzyskuje ono pod warunkiem, że
urodzi się żywe”, wprowadzony do art. 8 KC w 1993 r. i zniesiony
trzy lata później. Niezależnie jednak od wszelkich wątpliwości
i dyskusji, również współcześnie nasciturus pro iam nato
habetur, quotiens de commodis eius agitur jest zasadą
obowiązującą przynajmniej w prawie spadkowym. Opierając się
wszelako na rzymskim doświadczeniu i badaniach prawno-
porównawczych, trzeba wyróżnić płaszczyzny, na których mogą
być dyskutowane i przyjmowane dane rozwiązania prawne.
Pierwsza z nich to ta, na której nasciturus pro iam nato habetur,
quotiens de commodis eius agitur jest ogólnie akceptowaną
zasadą prawa spadkowego. Państwo, którego nie można uznać
za przodownika w ochronie życia poczętego, jakim jest Chińska
Republika Ludowa, nie ma żadnego problemu z dziedziczeniem
przez dziecko nienarodzone (art. 28 chińskiego prawa
spadkowego z 1985 r., art. 1863, 1899 § 2, 1940 § 2 DCCPRCh). Nie
jest to tylko kwestia zapatrzenia w prawo europejskie, gdyż
w żywej tradycji Chin – niezależnie od aktualnej polityki prawa
i przyjmowanych unormowań – życie człowieka tradycyjnie
oblicza się od momentu poczęcia. Inna sprawa to w ogóle
przyznanie podmiotowości prawnej dziecku poczętemu lub
uznawanie jej przynajmniej w niektórych innych gałęziach
prawa, zwłaszcza w prawie deliktowym. Dopiero kolejne
zagadnienie stanowi zakaz albo dopuszczalność aborcji czy
wyłączenie z penalizacji niektórych jej przypadków, jak
dokonanie aborcji w razie zagrożenia życia matki. Znacznie
dalej idzie wyciąganie z doświadczenia prawnego wniosków
o tym, kim jest człowiek i że nasciturus też jest człowiekiem.
W związku z tym możliwy jest jeszcze jeden krok: objęcie
poczętego dziecka ochroną, jak każdego innego człowieka – czy
to jako ewangelicznego bliźniego, czy na zasadzie fraternité
z rewolucyjnego hasła Francji. Rozłączanie wskazanych
płaszczyzn może spotkać się z zarzutem niekonsekwencji, jest
wszelako faktem w porządkach prawnych. Gdy chodzi
o regulacje, jest to kwestia wręcz techniczna. Problem powstaje
wtedy, gdy pada pytanie o zasady prawa, a staje się jeszcze
poważniejszy, gdy trzeba wskazać wartości przez prawo
realizowane.
Przy okazji rozważań na temat zdolności prawnej nasciturusa
stawia się dziś też kwestię osoby jeszcze niepoczętej – tzw.
nondum conceptus. Prawna podmiotowość wydaje się w takiej
sytuacji nie do pomyślenia, gdyż podstawową przesłankę jej
uznania czy zaistnienia stanowi życie, a oto ten byt ludzki póki
co nie powstał, nie został jeszcze stworzony. Dla Rzymian było
oczywiste, że w takim wypadku mowa o persona non existens,
której nie można ustanowić dziedzicem. Korzyści i prawa
nabywa tylko persona existens – człowiek choćby tylko poczęty,
a jeszcze nie urodzony. Prawo chilijskie, które bez wątpienia
trwa w europejskiej tradycji prawnej, idzie wszelako dalej
i uznaje prawo dziedziczenia przez dzieci urodzone w ciągu 10
lat po śmierci spadkodawcy, jeśli w czasie, gdy umierał, była
nadzieja na pojawienie się tych dzieci w dającej się przewidzieć
przyszłości (art. 962 § 3 w związku z art. 953 § 2 CCCh). Ciekawe,
że podobna myśl kiełkowała w najszybciej rozwijającym się, gdy
chodzi o regulacje dotyczące dziedziczenia, rzymskim prawie
fideikomisów familijnych. W pewnym momencie wolno już było
wskazać jako fideikomisariuszy także zstępnych pierwszego
stopnia tych fideikomisariuszy, którzy żyli w momencie śmierci
spadkodawcy (D. 31,32,6). Gdy zaś Justynian rozciągnął to na
zstępnych aż do czwartego stopnia pokrewieństwa, nie mogło
być wątpliwości, że brano pod uwagę również nondum conceptus
(N. 159,2).
4.1.3.8. Reguły w prawie spadkowym

Prócz wskazanych zasad, można w rzymskim prawie
spadkowym mówić również o regułach. Należy je rozumieć tak,
jak kompilatorzy justyniańscy zaświadczyli o ich postrzeganiu
przez dawnych prawników. Zacytowano więc w Digestach
urywek z pism Paulusa, który nota bene lubował się
w ujmowaniu nawet najpoważniejszych kwestii w lapidarne
sformułowania: „regułą jest, co krótko opisuje dane zagadnienie.
Prawo nie wynika z reguły, lecz reguła musi pochodzić
z istniejącego prawa. Regułą zatem przedstawia się krótko stan
rzeczy […] i skoro w czymś jest ułomna, traci swą funkcję”
(D. 50,17,1). Tak więc znalezienie od niej „wyjątku” świadczy, że
niedokładnie opisała istniejące regulacje. Jeśli to jej nie obala, to
przynajmniej podważa. Niektóre reguły prawa spadkowego
powstały w najdawniejszym ius civile i utrzymały swą
użyteczność w tej warstwie prawa. Wiele z nich w epoce
klasycznej uległo ograniczeniu lub erozji, np.: „ustanowienie
dziedzica uważa się za początek i fundament całego testamentu”
(G. 2,229; I. 2,20,34) [→4.3.1.3] czy: „uprawnienia z testamentów
same z siebie powinny być prawomocne, nie od cudzej zależeć
woli” (D. 28,5,32pr.) [→4.3.4.2]. Inne podsumowują
rozstrzygnięcia, przyjmowane przez jurysprudencję, np.: „więcej
powiedziano niż napisano” (D. 28,5,1,5; 9,2; C. 6,23,7) [→4.3.4.2].
Wiele wreszcie zachowało swe znaczenie, jak dopiero co
przytoczona reguła: „testamenty tak interpretujemy, aby
najlepiej odpowiadało to woli testatora” (D. 50,17,12) [→4.3.4.2].
4.1.4. Podmioty uczestniczące w dziedziczeniu

Wspomniano, że zasada nasciturus pro iam nato habetur,
quotiens de commodis eius agitur dopuszcza do dziedziczenia
dziecko poczęte. Nakazuje to bardziej systematycznie przyjrzeć
się kryterium podmiotowemu – zdolności dziedziczenia, czyli
czynnej i biernej zdolności w prawie spadkowym: kto i po kim
jest w ogóle dopuszczany do dziedziczenia. W dziedziczeniu
testamentowym Rzymianie nazywali ją testamenti factio i czynili
kwestią wstępną przy ocenie ważności testamentu, badając
zarówno moment sporządzenia aktu ostatniej woli, jak i moment
śmierci. Łacińskie określenie testamenti factio pojawia się w ius
civile przy testamencie mancypacyjnym i jako zdolność
dysponowania, i jako zdolność, aby być branym pod uwagę jako
dziedzic, legatariusz, tutor, a nawet jako świadek sporządzania
testamentu. W nauce prawa rzymskiego w pierwszym
przypadku zwykło się mówić o tzw. testamenti factio activa,
w drugim o tzw. testamenti factio passiva. Krąg osób, którym
przysługiwała zarówno czynna, jak bierna testamenti factio,
zmieniał się w historii, czasem rozszerzając się, a czasem
zawężając. Nadto od I w. przed Chr. należy zwrócić uwagę na
ustawowe wyłączenia od dziedziczenia, czyli na brak capacitas,
oraz na wprowadzoną prawem cesarskim indignitas, to jest
niegodność. Z uwagi na poważne różnice między zdolnością
testowania a wyłączeniami, dokonanymi w różnych ustawach
i konstytucjach, nie sposób wypracować jednolitej doktryny co
do zdolności w zakresie czynności mortis causa. Trzeba zatem
odróżniać, że brak testamenti factio powodował niemożność
bycia powołanym, brak capacitas niemożność nabycia,
a indignitas niemożność zatrzymania tego, co się nabyło
(D. 31,52; 31,55,1; 48,10,26; 29,5,22).
4.1.4.1. Testamenti factio activa

Zdolność bycia spadkodawcą mieli ludzie, dojrzali obywatele rzymscy
który cieszyli się zdolnością prawną sui iuris, cieszący się
[←3.1.2.2]. Do dziedziczenia testamentowego zdolnością do czynności
potrzebowali również zdolności do czynności prawnych
prawnych [←3.1.3]. Dysponować swym majątkiem na wypadek
śmierci mogli więc dojrzali obywatele rzymscy sui iuris, którzy
nie byli głusi lub niemi, nie dawali się zakwalifikować jako
furiosus oraz tacy, wobec których urzędnicy nie zastosowali
interdictio bonorum, orzekając marnotrawstwo. Gdy za Augusta
powstało peculium castrense, a za Konstantyna i Justyniana
peculium quasi castrense, przynajmniej niektórzy synowie alieni
iuris zyskali zdolność majątkową i – o ile pozostałe przesłanki
zostały spełnione – cieszyli się również zdolnością w prawie
spadkowym (D. 49,17; C. 12,36; C. 3,28,37; I. 2,11,6; I. 2,12pr.)
[←3.2.1.2]. Przysługiwała im testamenti factio, a w dziedziczeniu
beztestamentowym ich majątek prawem peculium wracał do
pater familias. Tak przedstawiały się uregulowania dotyczące
obywateli rzymskich (D. 28,1; C. 6,22). Prawo Kwirytów nie było
zbyt zainteresowane zdolnością obcokrajowców. Latyni mogli
sporządzać testament, jednak ustawa pozbawiała tego
przywileju Latynów juniańskich (G. 1,23) [←3.1.2.2.6]. Spośród
peregrynów zdolność testowania mieli jedynie ci, którym
przyznawała ją civitas, do jakiej należeli. Kwestia ta, rzecz jasna,
nie dotyczyła peregrini dediticii (G. 1,25) [←1.3.1.2].
Niedojrzali oczywiście nie mieli zdolności testowania nawet przy auctoritas tutoris
[←3.2.3.2.3].
Kobiety nie uczestniczyły w komicjach ani nie stawały w szyku bojowym, nie kobiety
było natomiast przeszkód, aby, będąc sui iuris i przy auctoritas tutoris,
uczestniczyły w mancipatio familiae [←3.2.3.2.2]. Pierwszy poświadczony przypadek
testamentu mancypacyjnego kobiety datuje się na 186 r. przed Chr. (Liv., 39,9). Dzięki
coëmptio fiduciae causa kobieta mogła zmienić niewygodnego tutora, jeśli poddawał
kontroli treść testamentu – trzeba pamiętać, że opiekę sprawowali agnaci, a więc
zainteresowani w sprawie jako dziedzice beztestamentowi [→4.2.1]. Senatus consultum
z czasów Hadriana co prawda potwierdza wymóg auctoritas tutoris, ale była to
wówczas tylko formalność. Uchwała bowiem pozwalała urzędnikom przymusić do
udzielenia auctoritas każdego tutora, z wyjątkiem patrona oraz zwierzchnika
agnacyjnego, spod którego patria potestas wyszła. Nie było więc już potrzeby uciekać
się do coëmptio. Przyznawane w ustawach małżeńskich ius trium liberorum [←3.2.2.7]
oraz zanik opieki nad kobietami przyniosło im wkrótce pełną testamenti factio.
Warto wspomnieć, że ustawa XII Tablic (T. 8,22) wprowadzała sankcję wobec
świadka mancypacji lub libripensa, który nie zaświadczyłby następnie o akcie, w jakim
wziął udział [→5.3.4.1]. Jako niegodziwy stawał się intestabilis, a więc bez prawa
występowania potem jako świadek. Ciekawe, że prawo poklasyczne odnosiło
intestabilitas w szczególności do prawa dysponowania mortis causa i używało jako
środka prześladowania za herezję lub apostazję.
Do dziedziczenia beztestamentowego wystarczało, aby

spadkodawca miał zdolność prawną w momencie śmierci. Dla
testamenti factio wymagano natomiast, po pierwsze,
nieprzerwanej zdolności prawnej od sporządzenia testamentu
do śmierci, po drugie, zdolności do czynności prawnych
przynajmniej w pierwszym z momentów. Dlatego za ważny
uważano testament osoby, która stała się furiosus dopiero po
sporządzeniu aktu ostatniej woli (D. 28,1,20,4; 37,11,1,9). Do
udzielenia bonorum possessio na podstawie tabliczek
testamentowych [→4.3.1.4] wystarczała zdolność tylko w chwili
sporządzania oraz śmierci, bez znaczenia zaś były zmiany, do
jakich doszłoby pomiędzy oboma momentami. Nie wystarczała
sama testamenti factio. Trzeba było mieć jej świadomość,
a wątpliwość lub pomyłka w tej mierze czyniły rozrządzenie
nieważnym (D. 32,1,1pr.).
4.1.4.2. Testamenti factio passiva

Zdolność do dziedziczenia miały poszczególne posiadający zdolność
osoby oraz podmioty, które nazwalibyśmy prawną i niewolnicy
dziś osobą prawną (D. 28,5; C. 6,24; I. 2,18). Te pierwsze
posiadały ją nie tylko od momentu urodzenia, ale i od poczęcia,
o ile urodzą się żywe [←3.1.2.2.1]. Prawo rzymskie wiele uwagi
poświęcało pogrobowcowi – postumus – czyli dziecku
narodzonemu po śmierci ojca. Jeśli wszedłby pod patria potestas
spadkodawcy, gdyby się wcześniej urodził, nazywano go
postumus suus; w innych przypadkach mówiono o postumus
alienus (G. 2,241–242). W dziedziczeniu beztestamentowym
zdolność pogrobowców łatwo określić: prawo cywilne pozwalało
ustanawiać dziedzicami tylko postumi sui; ius honorarium także
postumi alieni. Ci ostatni mogli pierwotnie otrzymywać nawet
fideikomisy, ale odmówiła im tego uchwała senatu z czasów
Hadriana (G. 2,287). Zasadą ogólną stało się, że pogrobowiec
musiał być poczęty przynajmniej w momencie śmierci
spadkodawcy, choć pierwotnie w dziedziczeniu testamentowym
wymagano, aby żył już w momencie sporządzania aktu ostatniej
woli (D. 28,2,4–5; 37,2,3; 37,9,7; 10; I. 2,20,28; C. 6,48,1; UE. 22,19).
Biernej zdolności dziedziczenia nie miały personae incertae, czyli personae incertae
podmioty trudne do zidentyfikowania. Nie wystarczyło wskazać: dziedzic dziedzica lub
legatariusza, czy określić ogólnie: „kto pierwszy przyjdzie na mój pogrzeb”, „każdemu,
kto przyjdzie na mój pogrzeb”, „ktokolwiek wyda swoją córkę za mojego syna”, „tym, co
po sporządzeniu testamentu jako pierwsi zostaną wyznaczeni konsulami”. Dałoby się to
jednak utrzymać w przypadku wyraźnego zakreślenia kręgu osób, spośród których
mieliby się oni wywodzić, na przykład: „kto z obecnie żyjących kognatów pierwszy
przyjdzie na mój pogrzeb” lub: „kto z moich kuzynów ożeni się z moją córką” (G. 2,238,
UE. 22,4; 24,18; 25,13). Nieokreślonymi osobami byli także ci, którzy należeli do danej
społeczności lokalnej, choćby wyróżniali się pewnymi cechami wspólnymi: chorzy,
starzy, ubodzy. Podobnie jak postumi alieni, uchwałą senatu z czasów Hadriana
również personae incertae straciły możliwość otrzymywania zapisów powierniczych
(G. 2, 287; UE. 22,4; 25,13).
Niewolnicy nie dziedziczyli beztestamentowo. Przyznano im natomiast niewolnicy
testamenti factio passiva, za czym przemawiał już to favor testamenti, już to
favor libertatis. Należało tylko w akcie ostatniej woli zaznaczyć, czy chodzi
o niewolnika własnego, cudzego czy wspólnego niewolnika. Co natomiast zaskakujące,
nie mieli jej peregryni, którzy byli ludźmi wolnymi: zdolność przyjmowania przez
fideikomisy odebrało im senatus consultum z czasów Hadriana (G. 2,285; Theoph.
2,23,1). Latyni mieli testamenti factio passiva, choć trzeba pamiętać, że Latynom
juniańskim ustawa odmawiała capacitas. Nic natomiast nie stało na przeszkodzie, aby
ustanawiać na ich rzecz zapisy powiernicze (UE. 22,3; G. 2,275).
W testamencie mancypacyjnym od lex Voconia z 169 r. przed Chr. nie można kobiety
było ustanowić dziedzicem kobiety, jeśli oszacowany majątek spadkodawcy
wynosił więcej niż 100 tys. asów. To ograniczenie utraciło praktyczne znaczenie
w późnej republice. Ab intestato miały równe prawa z mężczyznami w dziedziczeniu
po ojcu, braciach lub siostrach. Poza tym w prawie cywilnym dziedziczyli mężczyźni.
Kobiety były natomiast traktowane na równi z nimi przez pretorów w dziedziczeniu po
kognatach. Prawo cesarskie dawało zawsze pełną swobodę w dysponowaniu na rzecz
kobiet w fideikomisach. Prawo justyniańskie wielokrotnie tę pełną równość
podkreślało.
W późnym cesarstwie biernej zdolności dziedziczenia

pozbawiano heretyków, apostatów (CTh. 16,5,17; 40; 65; 16,7,4;
C. 1,9,1; 1,5,18,6) oraz dzieci osób skazanych za zdradę państwa.
Wyjątkowo w ostatnim przypadku córki miały prawo do kwarty
spadku po matce (CTh. 9,14,3; C. 9,8,5). Wdowy, które wyszły za
mąż w trakcie rocznej żałoby, traciły tylko testamenti factio
passiva, dziedziczyły nadal beztestamentowo po krewnych do
trzeciego stopnia (C. 5,9,1,2; N. 39,2; D. 26,6,2,2).
Biernej zdolności dla dziedziczenia beztestamentowego
wymagano w momencie powołania do spadku, co zazwyczaj
sprowadzało się do chwili śmierci spadkodawcy, oraz przy
przyjęciu, jeśli w ogóle było wymagane. Dziedzic testamentowy
musiał ją mieć w chwili sporządzenia testamentu, powołania
i nabycia. Nie wymagano ciągłości, co oznacza, że bez znaczenia
była jej ewentualna utrata między wskazanymi momentami.
państwo
Państwo zawsze miało zdolność dziedziczenia po swych obywatelach i po
obcych. Pozostałe podmioty prawa publicznego: municipia, civitates i coloniae, uważano
za personae incertae już to jako byty zbiorowe, już to jako sumę swych części
składowych. Pierwsze z nich to miasta italskie, które utraciły niezawisłość na skutek
rzymskiego podboju – historycznie pierwszym municipium stało się Tuskulum w 381 r.
przed Chr. Kolonie, czyli autonomiczne wspólnoty związane bezpośrednio z Rzymem,
zaczęły powstawać od 334 r. przed Chr. Edykt Karakalli z 212 r. po Chr. zrównał status
wszystkich miast, czyli civitates, które pozostawały pod władzą ludu rzymskiego.
W czasach Augusta każde z nich mogło otrzymywać zapisy. Aproniańska uchwała
senatu z czasów Hadriana pozwoliła na rzecz municipia i civitates ustanawiać
fideikomisy uniwersalne (D. 36,1,27; 36,1,28pr.; 38,3,1pr.–1). Dotąd po własnych
wyzwoleńcach dziedziczyły beztestamentowo. Ta sama uchwała pozwoliła, aby
wyzwoleńcy mogli ustanawiać dziedzicem swego patrona, jakim było municipium. Do
osiągnięcia przez nie pełnej zdolności dziedziczenia prowadził jeszcze długi proces,
zakończony nie później niż konstytucją cesarza Leona z 469 r. (C. 6,24,12).
Bierną zdolność dziedziczenia podmiotów prywatnoprawnych – czyli collegia – oraz
zdolność do przyjmowania legatów i fideikomisów uznawało senatus consultum
z czasów Marka Aureliusza (D. 34,5,20; 36,1,1,15; 36,1,6,4; por. jednak C. 6,24,8). Wtedy
też z pewnością mogły już dziedziczyć po własnych wyzwoleńcach ab intestato.
Prawo rzymskie pozwalało rozrządzać na cele rozrządzanie na cele

użyteczności publicznej: akwedukty lub kanalizację, a także użyteczności publicznej
w przypadkach, gdy celem miało być urządzenie igrzysk czy
uczt lub działalność dobroczynna. Również bóstwo wolno było ustanowić dziedzicem,
obdarzyć legatem lub fideikomisem, co stanowiło w istocie rozrządzenie na cele kultu.
Spadkodawcy zazwyczaj wskazywali właściwe kolegium kapłańskie lub świątynię.
Oczywiście, dotyczyło to jedynie dozwolonej religii (UE. 22,6). Zdolność kościołów do
przyjmowania rozrządzeń testamentowych uznał dopiero Konstantyn Wielki w 321 r.
(CTh. 16,2,4 = C. 1,2,1). Rozciągnięto ją następnie na wspólnoty zakonne i dzieła
dobroczynne, ustanawiane na rzecz osób chorych, w podeszłym wieku itp.
Przynajmniej od 455 r. ważnie rozrządzano na rzecz biednych lub jeńców wojennych.
Przy tej okazji wyraźnie zaznaczono, że nie ma tu zastosowania zakaz dotyczący
personae incertae (C. 1,3,24; 6,48,29; 1,3,48; por. 1,3,28; 1,3,45). Justynian przyznał zaś
ważność dyspozycjom na rzecz Jezusa Chrystusa, aniołów i męczenników. Pierwsze
przypadały kościołowi miasta śmierci testatora i musiały być przeznaczone na
potrzeby biednych, pozostałe – na rzecz kościoła pod wezwaniem danego anioła lub
męczennika (C. 1,2,25pr.–4; N. 131,9; por. D. 35,2,1,5).
4.1.4.3. Capacitas
Terminu capacitas, pochodzącego od capere – wyłączenia ustawowe
„nabywać”, używano na określenie zdolności w zakresie
dziedziczenia testamentowego, której nie wyłączały
postanowienia konkretnych ustaw (leges). Toteż łatwiej mówić
o braku capacitas, to jest o incapacitas. Zdolność tę wyłączały: lex
Voconia z 169 r. przed Chr. w kwestii nabycia legatów; nieco
starsza, lecz wydana nie wcześniej niż w 204 r. przed Chr. lex
Furia testamentaria, w kwestii nabycia w legacie
windykacyjnym (G. 2,225–226; FV. 301; UE. 28,7; Cic., Verr. 2,1,42;
Cic., Balb. 21) [→4.4.4.2]; a przede wszystkim lex Iunia, która
pozbawiała Latynów juniańskich w prawie spadkowym nie tylko
nabywania, lecz i dysponowania w testamencie (G. 1,23; 2,110;
2,275; UE. 22,3) [←3.1.2.2.4]; wreszcie ustawy małżeńskie
Augusta, zwane lex Iulia et Papia, wedle których niepozostający
w małżeństwie nie nabywali niczego, niemający zaś dzieci
małżeńskich byli niezdolni w połowie (G. 2,111; 144; 286–286a;
D. 23,2,30; 31,52) [←3.2.2.7]. Krąg wszystkich wymienionych
regulacji był stosunkowo wąski. Pierwsze dwie ustawy szybko
przestały być stosowane, Latynom juniańskim bardzo ułatwiano
awans do kategorii obywateli (G. 1,28–35; I. 1,5,3; C. 7,6,1),
dlatego do końca okresu klasycznego, a potem nawet do
początków V w. utrzymał się jedynie reżim ustawodawstwa
małżeńskiego cesarza Augusta.
Z lex Iulia właśnie pochodzi caducum, a więc to, co wpada (od cadere) w ręce caducum
wymienionych w testamencie, którzy spełniają wymogi ustawowe (G. 2,206–207; UE.
17–18; 25,17; C. 6,51). Przy braku testamenti factio dochodzi do substytucji lub
przyrostu. Brak capacitas stanowi dolegliwość, przewidzianą przez ustawodawcę,
i powoduje u powołanych niemożność nabycia lub nieważność tego, co nabyto.
Kosztem pozbawionych capacitas zyskują inni dziedzice – w nagrodę za postępowanie
zgodne z wymaganiami nowo wprowadzonej ustawy, nie zaś tytułem starożytnego
prawa przyrostu [→4.4.2.4]. Zresztą i reżim prawny jest inny, gdyż caduca przypadają
także w legacie damnacyjnym [→4.3.2.4], gdzie prawo przyrostu nie działa. Dopiero
gdyby ich nie było, caduca windykuje fiscus, co pokazuje, że przejmowanie majątków
mortis causa nie było bynajmniej celem Augusta. Skutek wtórny okazał się wszelako
spektakularny – państwo musiało windykować często i wiele spadków. Świadczy o tym
podjęcie za konsulatu prawnika Celsusa w 129 r. po Chr. interwencji prawnej w celu
uporządkowania sytuacji w przypadku sprzedaży przez posiadacza spadku rzeczy
spadkowych przed litis contestatio. Jeśli był w złej wierze, na podstawie SC Iuventianum
odpowiadał, jak gdyby rzecz jeszcze posiadał. Gdy był w dobrej wierze, odpowiadał za
cenę bez odsetek lub w granicach wzbogacenia (D. 5,3,20,6; 25,7). Klasyczni juryści
rozciągnęli to rozwiązanie na hereditatis petitio, skąd przejęły je współczesne
ustawodawstwa, co widać np. w § 2024 BGB.
4.1.4.4. Indignitas
Oprócz niezdolności do przyjęcia spadku, współczesnym
ustawodawstwom została mocą tradycji przekazana również
niegodność dziedziczenia lub otrzymania zapisu (wystarczy
zajrzeć do art. 726–727 CC, § 540 ABGB, § 2339 BGB, art. 540 ZGB
lub art. 928 KC). Indignitas jako instytucja odrębna od testamenti
factio oraz od braku capacitas powstała dopiero w prawie
cesarskim (D. 34,9; C. 6,35).
Jest niejednolita, gdyż pojawia się w poszczególnych wyłączenia z konstytucji
przypadkach, przewidzianych przez konstytucje cesarskie. cesarskich
Wyraża społeczny sprzeciw wobec zatrzymania spadku po kimś, kogo dziedzic zabił
lub śmiertelnie obraził czy też okazał rażący brak szacunku wobec jego ostatniej woli.
Stanowi sankcję za niepożądane zachowania lub obejście prawa. Przykładów nie
brakuje. Na podstawie reskryptu Antoninusa Piusa zabójca spadkodawcy jest niegodny
po nim dziedziczyć. Nie potrzeba tu było wyroku w sprawie karnej, lecz wystarczyło
udowodnienie winy w postępowaniu z zakresu prawa prywatnego (D. 34,9,3; 48,20,7,4;
C. 6,35,10; N. 22,47). Podobnie spadkobierca, który najpierw nie pomścił śmierci, potem
zaś nie wystąpił lub nie podtrzymał powództwa przeciw zabójcy (D. 29,5,15; 21,5; 26; C.
6,35,1pr.; 7; 9). Niegodność powodowało też kwestionowanie osobistego status
spadkodawcy, ze strony zaś wyzwoleńca zniesławiające oskarżenie (D. 34,5,9,2; 34,5,1).
Podobnie przyczyną niegodności były działania przeciw aktom ostatniej woli:
wystąpienie bez powodzenia przeciw testamentowi jako inofficiosum lub fałszywemu,
fałszowanie dyspozycji testamentowej na swoją korzyść, uniemożliwianie de cuius siłą
lub podstępem sporządzenia czy zmiany testamentu, w nadziei na dziedziczenie
samemu; oskarżenie przez substytuta pupilarnego matki pupila o zamianę dzieci,
zniszczenie przez syna testamentu ojca i postępowanie tak, jak gdyby doszło do
dziedziczenia beztestamentowego (D. 38,2,19pr.; 5,2,8,14–15; 34,5,5; 49,14,13,9; C. 9,22,6;
D. 48,10,4; 5; 29,6,2; 29,6,1,1; PS. 5,12,2; D. 36,1,3,5; 34,9,19; C. 6,34,2; D. 34,5,16pr.;
48,10,26). Nic nie otrzyma po spadkodawcy oczywiście i ten, kto jako przypuszczalny
dziedzic alienuje za jego życia i bez jego wiedzy całość lub część spadku. Dokonuje on
nie tylko czynności nieważnie, bo to majątek osoby żyjącej, ale za działanie wbrew
dobrym obyczajom zostaje dodatkowo ukarany w prawie spadkowym (D. 39,5,29,2; 30;
D. 34,5,2,3). Przewidywano też niegodność w razie zawarcia zakazanego małżeństwa:
cudzołożników, którzy zawarli małżeństwo (D. 34,9,13); urzędnika cesarskiego
z kobietą z prowincji, w której wykonuje swą misję (D. 34,9,2,1), choć niegodność nie
dotykała żony (D. 34,9,2,2; 32,2,63). Natomiast konkubina była niegodna dziedziczyć po
żołnierzu do roku po zakończeniu przez niego służby (D. 34,9,14).
Główna różnica między indignitas prawne skutki wyłączeń

a niezdolnością do przyjęcia spadku sprowadza się do skutków.
Przy braku testamenti factio powołanie przechodzi na kolejnych,
w razie niegodności zaś majątek przypada państwu. Wynika
z tego, że niegodny może przyjąć i nabyć spadek albo zapis,
wszystko to jednak przypadnie fiskusowi. Trudno nie widzieć
w tym konfiskaty. Ważne wszelako, że jak przy braku capacitas,
także w razie indignitas ustanowienie dziedzica nie upada.
Z prawnego punktu widzenia jest utrzymane, toteż pozostają
w mocy wszystkie rozrządzenia testamentowe.
4.2. Dziedziczenie beztestamentowe

Podstawową kwestią, przed jaką staje prawo spadkowe, jest
powołanie do dziedziczenia. Swoboda testowania ważona jest tu
z moralną wytyczną solidarności rodzinnej, która znajduje
prawny wyraz w ustalonym przez społeczeństwo porządku
dziedziczenia beztestamentowego. Zresztą prawo do
dysponowania majątkiem na wypadek śmierci wcale nie jest
oczywiste. W germańskiej tradycji prawnej nie uznawano go,
a rodzinny majątek po prostu przejmowali synowie zmarłego.
Trudno stwierdzić, czy podobnie było w najdawniejszym
Rzymie, gdyż zachowane źródła świadczą o współistnieniu
powołania z ustawy i na podstawie testamentu. Warto natomiast
przyjrzeć się historycznemu rozwojowi powołania ab intestato,
aby zrozumieć zmiany przekonań o społecznie pożądanym
następstwie po de cuius, które pozostaje w związku z ewolucją
postrzegania rodziny rzymskiej, a także poglądów na temat
uwzględniania w dziedziczeniu kobiet oraz dzieci
niepochodzących z małżeństwa. Przyczyni się to do lepszego
rozumienia kierunków zmian prawa, jakich przykład dała
choćby nowelizacja kodeksu cywilnego z 2 kwietnia 2009 r. (art.
932–935 KC), tak podobna swą logiką do rozbudowy porządku
dziedziczenia beztestamentowego w Nowelach justyniańskich.
Współcześnie dziedziczenie beztestamentowe nazywane jest
dziedziczeniem ustawowym, ponieważ ma podstawę
w ustawach, głównie w kodeksach cywilnych. W Rzymie
powołanie wynika z ustawy XII Tablic, konstytucji cesarskich,
justyniańskiego Kodeksu i Nowel wydanych po ukończeniu
kompilacji – wszystkie te źródła Rzymianie w końcu nazywali
ustawami – lecz także z edyktu pretorskiego oraz uchwał senatu.
Dlatego w prawie rzymskim należy mówić o dziedziczeniu ab
intestato, czyli beztestamentowym. Za ustawowe uważa się
powołanie w ius civile na podstawie ustawy XII Tablic.
Bogata we francuskie i niemieckie doświadczenia
kodyfikacyjne regulacja kodeksu szwajcarskiego przewidywała
w pierwotnym brzmieniu, że najbliższymi dziedzicami zmarłego
są jego zstępni. Dzieci dziedziczą w częściach równych, a w razie
wcześniejszej śmierci są reprezentowane przez swych
zstępnych, którzy dziedziczą według szczepów we wszystkich
stopniach (art. 457 ZGB). Dopiero gdyby zmarły ich nie zostawił,
spadek przechodzi na wstępnych (art. 458 ust. 1 ZGB).
Przytoczona regulacja ujmuje schemat podstaw współczesnych
porządków dziedziczenia beztestamentowego, jakie wyrosły
z prawa rzymskiego w kontynentalnej tradycji prawa
stanowionego. Tak prosty porządek powołania ab intestato
kształtował się jednak w długim procesie historycznym rozwoju
antycznego rzymskiego prawa spadkowego.
4.2.1. Porządek dziedziczenia w prawie cywilnym

Zanim Justynian w 543 r. Nowelą 118 wprowadził porządek
dziedziczenia, w którym ani podległość władzy ojcowskiej, ani
różnica płci nie miały znaczenia, powołanie beztestamentowe
wciąż wyrastało z podstaw, jakie stworzyła ustawa XII Tablic
z V w. przed Chr. Rozpocząć więc trzeba od dwóch pierwszych
przepisów, którymi reguluje ona następstwo prawne na
wypadek śmierci. W obu łacińskie brzmienie pozwala zrozumieć
założenia ówczesnej regulacji spadkowej. Tablica V mówi
najpierw: uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto –
„jak rozrządził swoim majątkiem oraz co zdecydował w kwestii
opieki nad swymi rzeczami, niech będzie prawem” (T. 5,3), po
czym dodaje się od razu: si intestato moritur, cui suus heres nec
escit, adgnatus proximus familiam habeto – „gdyby zaś zmarł nie
pozostawiając testamentu, a nie miał własnego dziedzica, niech
spuściznę obejmie najbliższy agnat” (T. 5,4). Kolejność przepisów
wskazywałaby na pierwszorzędną rolę woli spadkodawcy przed
przewidzianym w ustawie porządkiem dziedziczenia
beztestamentowego. Jednak przyznanie pierwszeństwa woli
spadkodawcy nie jest równoznaczne z przyjęciem swobody
dysponowania majątkiem na wypadek śmierci jako zasady.
Wiele zależy od tego, czy łatwo wyrazić ostatnią wolę, a więc
sporządzić testament, oraz od tego, czy wolno w nim rozrządzić
całym majątkiem – a jeśli nie, to jaką częścią. Natomiast
kolejność przepisów ustawy XII Tablic wydaje się konieczna
tylko konstrukcyjnie: nawet jeśli chciałoby się pozwolić
spadkodawcy na modyfikowanie porządku beztestamentowego
jedynie w bardzo ograniczonym zakresie, trzeba uznać, że może
on zdecydować inaczej, niż w postanowieniach ustawy (lex).
Należało więc zacząć – co musi być widoczne w kolejności
przepisów, mówiących o powołaniu do spadku testamentowo
i beztestamentowo – od tego, że wola de cuius bierze górę.
Decemwirowie [←1.2.1] zaznaczyli to stanowczo: niech będzie
prawem (ius), co stanowi również ciekawy przyczynek do
rozważań nad relacjami między ius a lex.
Przepis drugi zaczyna się od słów: si intestato moritur.
Znajduje tu więc wyraz konstrukcyjna zasada prawa
spadkowego: rozłączności powołania do spadku
beztestamentowo albo na podstawie testamentu. Sformułowanie
ustawy XII Tablic daje przykład wzorowej precyzji języka
prawnego.
Gdy nie dochodzi do dziedziczenia na podstawie sui heredes
testamentu – si intestato moritur – wszystko otrzymuje suus
heres. Omawiając regulacje decemwirów, pisze się zwykle –
używając liczby mnogiej – że pierwszą klasę stanowią sui
heredes. W przepisie jest liczba pojedyncza nie dlatego, że
zakładano istnienie tylko jednego dziedzica „własnego”, lecz aby
od razu określić udziały wszystkich, którzy należą do familia
spadkodawcy i w momencie śmierci stają się osobami sui iuris,
a więc bez zwierzchnika agnacyjnego. Wchodzą w miejsce pater
familias, stając się od razu posiadaczami, i odpowiadają za
kontynuację kultu rodzinnego – sacra familiaria.
Mówiąc o jednym dziedzicu, decemwirowie, po pierwsze,
zwrócili uwagę na wspólnotę wchodzących w obligatio
hereditatis. Stają się heres, a więc kontynuują wspólnotę
rodzinną jako consortium. Mogą ją utrzymywać, może też każdy
z uprawnionych, czyli każdy z dziedziców, żądać jej zniesienia.
W tym celu w procesie epoki archaicznej prawa rzymskiego
stosowano na podstawie ustawy XII Tablic legis actio per iudicis
postulationem. W procesie formularnym występowano z actio
familiae erciscundae. Po drugie, decemwirowie zwrócili uwagę,
że chodzi o wejście w całość praw zmarłego. Jeśli tak, to
w przypadku pojawienia się większej liczby osób – dotąd
bezpośrednio podległych władzy ojcowskiej – wszyscy stają się
następcami zmarłego. Gdyby jednak zapytać, co dla każdego
z nich to znaczy wobec faktu, że nie ma innych postanowień
ustawy w tej mierze, staje się oczywiste, iż każdy dziedziczy po
równo, co Rzymianie obrazowo określali in capita, czyli według
głów. Mówiąc o głowie, mieli oczywiście na myśli sytuację
prawną podmiotu praw i obowiązków. Przypomnijmy, że manus
– w pierwotnym znaczeniu tego słowa jako władzy pater familias
– podlegała żona, zstępni zrodzeni w rzymskim małżeństwie,
osoby adoptowane, ale i niewolnicy [←3.2.1.1.1]. Ci ostatni
jednak z chwilą śmierci ab intestato swego właściciela nie
stawali się podmiotami prawa.
Podział według głów, czyli po równo, musiał oczywiście
dotyczyć tylko tych, którzy od początku, gdy byli pod władzą
zmarłego, podlegali jej bezpośrednio. Nie do przyjęcia byłby
równy podział z uwzględnieniem osób, które w momencie
śmierci spadkodawcy stawały się sui iuris dlatego, że wcześniej
zmarł mężczyzna, który tej władzy bezpośrednio podlegał,
a przez którego należeli do rodziny agnacyjnej. Pozwolono im
wszelako – jako należącym do kategorii suus heres – wejść
w miejsce tego mężczyzny i równo podzielić się między sobą
częścią, jaka na niego przypadała. Tak powstało dziedziczenie
według szczepów – in stirpes. Oczywiście w przypadku, gdyby na
przykład pod władzą agnacyjną zmarłego pozostawały tylko
wnuki i prawnuki, wnukowie dziedziczą według głów
z prawnukami, którzy dziedziczą według szczepów. Wszystko to
jednak opiera się na pierwotnym równym podziale najpierw
wedle liczby synów, przez których wnukowie i prawnukowie
podlegali patria potestas spadkodawcy.
Schemat 1. Po zmarłym pater familias (Z) obaj synowie (S1 oraz S2) wraz z córką (C)
dziedziczą w równych częściach. Ponieważ drugi z synów (S2) zmarł przed śmiercią
spadkodawcy, w jego miejsce wchodzą według szczepów jego zstępni, czyli wnukowie
spadkodawcy (W1 oraz W2); a skoro drugi z nich nie żyje w momencie śmierci pater
familias (Z), do jego części według szczepów powołani są jego zstępni, czyli prawnukowie
spadkodawcy (PW1 oraz PW2). Oczywiście nie dziedziczą osoby, które nie są członkami
rodziny agnacyjnej: emancypowany trzeci syn (ES3), który ją opuścił, ani potomstwo córki
– wnuk (W3), który jest tylko kognatem i do agnacji nigdy nie należał.
„Gdyby zaś zmarł nie pozostawiając testamentu, proximi agnati

a nie miał własnego dziedzica, niech spuściznę obejmie
najbliższy agnat”. Druga klasa pojawi się więc dopiero wtedy,
gdy się okaże, że spadkodawca w ogóle nie ma sui heredes. Klasę
tę przywykliśmy określać proximi agnati, a więc najbliżsi
krewni, choć i tu ustawa precyzyjniej używa liczby pojedynczej.
W ten sposób wiadomo na pewno, że chodzić będzie tylko o tego
z żyjących, który jest najbliższego stopnia; a nadto od razu, że
równą część otrzyma każda z osób, która jest tego samego,
najbliższego stopnia. Czasem mówi się dla łatwiejszego
zapamiętania: bliżsi stopniem wypierają dalszych, równi
dziedziczą według głów. Z lakoniczności przepisu wynika też, że
powołanie jest jednorazowe, a najbliższy agnat może odrzucić
spadek. Ustawa nie daje podstaw, aby za powołanych uznać
agnatów dalszych, choćby o jeden tylko stopień (UE. 26,5).
W razie odrzucenia przez wszystkich proximi agnati spadek
pozostaje bezdziedziczny. Rzymianie obrazowo nazywali go
„leżącym” – hereditas iacens, z którego mogą się zaspokajać
wierzyciele; można go też wziąć w posiadanie i po roku
zasiedzieć w usucapio pro herede.
Sui heredes wedle ius civile nie mogli odrzucić spadku. Stąd
mówi się o nich jako o dziedzicach koniecznych – heredes
necessarii [→4.4.2.1], którzy naturalnie kontynuowali nawet
posiadanie. Klasa druga pokazuje, że ustawa XII Tablic
przewiduje jednorazowe powołanie. Gdy więc pretorzy od końca
republiki zaczęli udzielać sui et necessarii dobrodziejstwa
powstrzymania się od przyjęcia spadku (beneficium abstinendi)
[→4.4.3.1], w razie skorzystania z niego przez wszystkich
należących do pierwszej klasy spadek również pozostawał
„leżący”.
Schemat 2. Zmarły (Z) nie pozostawił sui heredes. Powołani do spadku są bratankowie
w częściach równych: zarówno jedyny syn pierwszego brata (SB1), jak i każdy z synów
drugiego brata (S1B2 oraz S2B2). Jako najbliżsi agnaci, bo 3°, odsuwają zarówno wnuka po
trzecim z braci zmarłego (WB3), jak i brata stryjecznego (BSt) – są oni agnatami dopiero 4°.
Gdyby natomiast żył stryj zmarłego (StZ), jako agnat 3° dziedziczyłby na równi
z bratankami zmarłego, a więc wtedy po 1/4.
O tym, co dzieje się, gdy nie ma żadnych agnatów, mówił gentiles

kolejny przepis ustawy (T. 5,5): si adgantus nec escit, gentiles
familiam (habento). Wynika z niego, że gentiles byli powołani do
dziedziczenia, gdy zmarły nie miał agnata, a nie w razie
odmowy przyjęcia spadku przez agnatów. Nota bene przepis
ustawy XII Tablic jest pierwszym w ogóle znanym nam źródłem,
które wzmiankuje o gens czy o gentiles. Tak tedy w ustawie
trzecia klasa to gentiles – członkowie tej samej gens, czyli tego
samego rodu. Stanowił on pierwotną społeczną jednostkę
organizacyjną, będącą gospodarczą wspólnotą zasiedlenia. Jeśli
istniała kiedyś w Rzymie kolektywna własność ziemi, wskazuje
się na gens jako jej podmiot. Jednakże gens nie musiała być
pierwotną organizacją wspólnotową. Z pewnością natomiast
miała wspólny kult rodowy i nazwisko (nomen gentilicium):
Claudius, Cornelius, Iulius, Mucius, Porcius, Sulpicius. Trudno
dziś odpowiedzieć, którzy gentyle mogli objąć spadek –
brzmienie przepisu wskazywałoby wręcz na cały ród. Nie
wydaje się wszelako, że cała gens była wspólnie powołana do
dziedziczenia jako jeden podmiot. Przepis ustawy nie wymieniał
gentilis proximus, jak w liczbie pojedynczej mówił o adgnatus
proximus w drugiej klasie. Wydaje się, że gentiles byli
zorganizowani hierarchicznie, jak agnaci z klasy pierwszej,
z czego wynikałoby, że każdy z nich był powołany w częściach
równych. Własność nie była skoncentrowana w rękach jednej
osoby, lecz każdy z członków rodu miał własność swej części.
Prawo dziedziczenia, jak i ustawowa opieka członków rodu,
istniały najwyżej do końca republiki. Nadto pretorzy od II w.
przed Chr. dokonywali modyfikacji porządku dziedziczenia
beztestamentowego, przez co w praktyce przestawało już
wówczas dochodzić do powoływania gentiles (por. jednak Cic.,
Verr. 1,1,115).
4.2.2. Porządek dziedziczenia w prawie pretorskim

Pretorskie zmiany w porządku powołania do spadku opierały się
na postulacie uwzględniania pokrewieństwa obok więzi
agnacyjnej. Pretor postanowił w pierwszym rzędzie dopuścić do
władania dobrami spadkowymi (bonorum possessio) dzieci
zmarłego, po agnatach zaś, którzy dziedziczą wedle ustawy XII
Tablic, krewnych kognacyjnych, a nawet żonę, która nie weszła
pod manus męża (G. 3,26–30; D. 38,6–8; C. 6,14–15). Urzędnik nie
mógł nikogo uczynić heres, miał jednak wystarczające środki,
aby zapewnić mu posiadanie dóbr przez czas potrzebny do
zasiedzenia spadku i uzyskania pozycji dziedzica prawa
cywilnego. Zmiana mogła więc być jeszcze głębsza: w celu
realizacji podstawowej wartości prawa spadkowego, jaką jest
wskazanie dziedzica i uniknięcie stanu hereditas iacens, udało
się odstąpić od jednorazowego powołania. Bonorum possessio ab
intestato ogłaszano sukcesywnie dla kolejnych kręgów
wskazanych w edykcie osób, oznaczając każdej z grup termin na
zgłoszenie się do spadku. Powstały kolejne klasy dziedziczenia.
Ukształtowane ostatecznie przez Juliana edictum successorium
zapewniło successio ordinum. Przy powołaniu kognatów
możliwe stawało się powoływanie kolejnych stopni, czyli tzw.
successio graduum.
Nazwy kolejnych klas dziedziczenia wydają się być unde liberi
incipitami, czyli pierwszymi słowami otwierającymi kolejną
część edyktu, która mówi o danej klasie. Nawet jeśli nie były to
w rzeczywistości słowa samego edyktu, to były powszechnie
używane na określenie pretorskich klas dziedziczenia przez
rzymskich jurystów (D. 37,4,20,1; 38,6,2; 38,8,1,9). Pierwszą klasę
nazywano unde liberi. Obejmowała wszystkie dzieci
i odpowiednio ich zstępnych, a więc nie tylko pozostające do
śmierci spadkodawcy pod jego władzą ojcowską, lecz
i emancypowanych synów oraz tych oddanych w adopcję, którzy
w momencie śmierci spadkodawcy byli sui iuris (D. 37,4,6,4).
Obejmowała także córki, które wyszły spod patria potestas przez
wejście pod manus męża i po rozwodzie stały się sui iuris.
Oczywiście, w pierwszej klasie nie mogły dziedziczyć dzieci
naturalne. Skoro bowiem pater vero is est quem nuptiae
demonstrant – „ojcem jest ten, na kogo wskazuje małżeństwo”
(D. 2,4,5), to dzieci poczęte pozamałżeńsko nie miały podstaw do
twierdzenia, że spadkodawca był ich ojcem. Musiała się
natomiast w klasie unde liberi znaleźć żona pod manus zmarłego.
Traktowana „jak córka” (filiae loco) w ramach agnacji, miała
prawo do dziedziczenia w ius civile. Na tym przykładzie widać,
że porządek edyktalny buduje na ustawowym przez
uzupełnienia raczej niż wyłączenia.
Świadczy o tym zwłaszcza klasa druga, obejmująca unde legitimi
tych, którzy dziedziczyli na podstawie ustawy XII Tablic. Dlatego
też nazwa klasy wskazuje na prawo cywilne: unde legitimi.
Legitimus oznacza bowiem „zgodny z ius civile”. Porządek
powołania do spadku według prawa cywilnego uzupełniły za
pryncypatu dwie uchwały senatu. Wydane za Hadriana SC
Tertullianum przyznawało kobiecie cieszącej się ius trium
liberorum prawo dziedziczenia po dzieciach, co prawda
w dalszej kolejności, a więc dopiero po sui herdes, ojcu i stryjach,
lecz już na równi z siostrami po ojcu, a przed pozostałymi
agnatami. Natomiast prawa dziedziczenia po matce przed
agnatami udzielono dzieciom w SC Orfitianum z 178 r. po Chr.
W klasie trzeciej – unde cognati – powoływano kolejno unde cognati
do dziedziczenia krewnych do szóstego stopnia włącznie, a jeśli
byli zstępnymi rodzeństwa, to do siódmego (D. 38,8,1,3). O ile
w klasie unde legitimi urzędnik wyznaczał tylko jeden termin,
w jakim można było zgłosić chęć objęcia w posiadanie dóbr
spadkowych, o tyle w unde cognati, ze względu na następstwo
stopni, dawano najpierw bliższym, a potem dalszym kognatom,
kolejne terminy na wystąpienie o bonorum possessio.
Współczesne ustawodawstwa również ograniczają krąg
spadkobierców beztestamentowych spośród krewnych w linii
bocznej do niezbyt odległego stopnia. Uzasadnia się to zazwyczaj
trudnościami dowodowymi, na jakie natrafia wykazanie
pokrewieństwa. W pierwotnym brzmieniu Code civil stawiał
ograniczenie dopiero na dwunastym stopniu włącznie (art. 755
CC). Obecnie dopuszcza już tylko dziedziczenie do stopnia
szóstego (art. 745 CC). W historii prawa widać tendencję do
ograniczania w powołaniu beztestamentowym kręgu dalszych
krewnych, co wydaje się zrozumiałe, zwłaszcza gdy
ustawodawca chciałby dalej kształtować krąg powołanych lub
przewidywałby dziedziczenie np. Skarbu Państwa.
Dopiero na końcu, po wszystkich już wymienionych, unde vir et uxor
do dziedziczenia powoływano żonę, a więc osobę, która
pozostawała ze spadkodawcą w iustum matrimonium do jego
śmierci. Klasa czwarta unde vir et uxor miała oczywiście
znaczenie dla małżonki, która nie weszła pod manus. Gdyby się
bowiem na to zdecydowała, dziedziczyła w klasie pierwszej
i drugiej. Jeśli jednak nie doszło do zmiany przynależności
agnacyjnej, dla Rzymian było zupełnie jasne, że sam związek
małżeński nie stanowi podstawy do uzyskiwania korzyści
spadkowych. Często podkreśla się, że do faktycznego powołania
uprawnionej z czwartej klasy musiało dochodzić w znikomej
liczbie przypadków. Jednak sam fakt umieszczenia w porządku
beztestamentowym kobiety „tylko” dlatego, że była żoną
spadkodawcy, to ważna pretorska innowacja.
Schemat 3. Po zmarłym (Z) wedle ustawy XII Tablic dziedziczyłby wszystko pierwszy
z synów (S1), gdyż tylko on pozostawał pod patria potestas spadkodawcy. Gdyby zgłosili się
po bonorum possessio, w pierwszej klasie edyktu dziedziczyliby: tenże syn (S1), drugi
z synów, który był emancypowany (ES2), oraz w miejsce swego zmarłego ojca, którym był
trzecim z synów i emancypowanym – jego dzieci (W3ES3 oraz W4 ES3). Dzieci córki (W1C
oraz W2C) jako kognatki byłyby powołane w trzeciej klasie.
Jeszcze w kodeksach z początku XIX w., jak Code civil, pozycja

spadkowa współmałżonka była bardzo słaba. Została
wzmocniona dopiero przez nowelizacje. Współcześnie małżonka
czy małżonek są zawsze uwzględniani i powoływani wraz ze
zstępnymi, którzy z zasady należą do pierwszej grupy
dziedziców ab intestato (art. 756 CC; § 1931 BGB, art. 931 § 1 KC).
Jednakże, choć sytuacja wydaje się ustabilizowana, kwestii wcale
nie należy uważać za zamkniętą w dobie relatywizacji instytucji
małżeństwa, nadawania ram prawnych związkom wzorujących
się na małżeństwie albo konkubinacie, a także wobec
prowadzonej na różnych płaszczyznach dyskusji, kto jest osobą
bliską. Taką tendencję ilustruje obecnie prawo angielskie
(Intestates Estates Act 1952). Nie bez znaczenia mogą też być
obawy majątkowe dzieci, które mają w perspektywie powtórne
małżeństwo pozostałego przy życiu rodzica.
Schemat 4. Według ustawy XII Tablic do dziedziczenia całości powołany jest tylko
pierwszy z synów (S1), który jako jedyny był pod patria potestas spadkodawcy w chwili
jego śmierci. Po bonorum possessio w 1/3 spadku mogą się zgłaszać obaj emancypowani
synowie (ES2 i ES3). Jeśli spadek byłby wart 30, emancypowani synowie zaś dorobili się
majątku: ES2 w wysokości 4, a ES3 w wysokości 6, ES2 będzie mógł się ubiegać o 10, jeśli
stypulacyjnie zobowiąże się swoimi 4 podzielić równo z pozostałym in potestate zmarłego
synem S1. Odpowiednio będzie w przypadku ES3. Toteż ES2 będzie miał po całej operacji
12, ES3 zaś 13, natomiast S1 zostanie 10+2 (od ES2) +3 (od ES3) = 15. W praktyce z samego
spadku ES2 otrzyma 8, natomiast ES3 7. Gdyby majątek ES3 wynosił na przykład 22, żeby
ubiegać się o 10 przysługujące na podstawie edyktu, musiałby z S1 podzielić się równo,
a więc przyrzec mu stypulacyjnie 11. Nie zdziwi nikogo, że ES3 nie zgłosi się wówczas po
bonorum possessio.
Pojawia się pytanie: skoro porządek edyktalny nie collatio bonorum
znosił dziedziczenia według ustawy XII Tablic, kiedy i do którego
z nich dochodziło? Oczywiście, dopóki nie zgłosił się do pretora
po bonorum possessio żaden z uprawnionych w edykcie,
porządek ustawowy pozostawał bez zmian. Gdy zgłosili się tylko
niektórzy, części teoretycznie przewidziane dla pozostałych
przyrastały nabywającym spadek, co w praktyce oznaczało, iż
dzielił się on między nich odpowiednio. Dlaczego jednak mieliby
się zgłaszać tylko niektórzy z uprawnionych w edykcie? Gdyby
obawiano się o nadmierne obciążenie spadku długami, nawet
dziedzice ustawowi staraliby się u pretora o beneficium
abstinendi. Ponadto miło brzmiący, chwytliwy postulat
uwzględnienia dzieci, choćby nie były już członkami rodziny
agnacyjnej, rodził konkretne problemy praktyczne. Pretorskie
zmiany nie mogły przecież abstrahować przede wszystkim od
tego, że pozbawieni zdolności majątkowej agnaci pod władzą
pater familas wypracowywali pod jego okiem majątek spadkowy,
gdy tymczasem emancypowani i córki sui iuris mieli pełną
zdolność prawną i działali już na własny rachunek. Ich
zgłoszenie się po bonorum possessio groziło istotnym
zmniejszeniem udziałów sui heredes. Pretor próbował temu
zaradzić przynajmniej w pewnym zakresie i wprowadził
obowiązek zaliczenia majątku zgłaszających się na schedę
spadkową – collatio bonorum (D. 37,6; C. 6,20). Do rozliczenia
dochodziło w praktyce przez stypulacyjne zobowiązanie
[→6.12.13] występującego o bonorum possessio, że podzieli się
z każdym z sui heredes odpowiednio w równych częściach.
W związku z dopuszczeniem do bonorum nova clausula Iuliani
possessio emancypowanego syna pojawiła się jeszcze jedna
kwestia praktyczna: co dzieje się w przypadku, jeśli przed
emancypacją urodziły mu się dzieci, które pozostawały nadal in
potestate spadkodawcy? Wśród jurystów rzymskich rysowały się
przynajmniej dwa stanowiska. Jedni uważali, że powinien
zgłaszać się na równych prawach, inni zaś, że konkuruje tylko ze
swymi zstępnymi, którzy pozostali pod władzą ojcowską
spadkodawcy. Kwestię musiał jednoznacznie rozwiązać Julian,
skoro na polecenie cesarza Hadriana miał całościowo opracować
edictum perpetuum (C. 1,17,2,18). Ponieważ pierwszy z poglądów
prowadził do wyników krzywdzących dla rodzeństwa
emancypowanego syna, jurysta postanowił, że emancypowany
może ubiegać się o połowę części, jaka przypadała jego
zstępnym, którzy pozostali in potestate spadkodawcy.
Rozwiązanie to zostało nazwane nową klauzulą juliańską – nova
clausula Iuliani (D. 37,8,9).
Schemat 5. Po zmarłym (Z) według ustawy XII Tablic dziedziczyliby obaj synowie in
potestate (S1 oraz S2) – po 1/3. Wnukowie (W1S3, W2S3 oraz W3S3) po trzecim synu (S3),
którego ze względu na emancypację ius civile traktuje jak zmarłego, dziedziczyliby część
swego ojca in stirpes, a więc po 1/9. Ich emancypowany ojciec (trzeba go na nowo
zaznaczyć, tyle że jako ES3) na podstawie pierwszej klasy unde liberi edyktu może wystąpić
o bonorum possessio. Wtedy zgodnie z nova clausula Iuliani będzie miał prawo do połowy
tego, co dziedziczą jego dzieci, które urodziły się przed jego emancypacją i pozostały pod
władzą ojcowską swego dziadka, czyli spadkodawcy (Z). W ten sposób części przypadające
pozostałym dziedzicom (S1 oraz S2) pozostają niezmienione.
Przedstawiono powyżej porządek beztestamentowego dziedziczenia według edyktu

w kształcie, który przybrał w kompilacji justyniańskiej. Cztery omówione klasy
powstały w wyniku ewolucji, jaka dokonywała się w prawie rodzinnym i prawie
patronatu [←3.1.2.2.5]. W jej trakcie edykt pretora przewidywał nawet do ośmiu klas,
z których pierwszymi dwiema pozostawały niezmiennie unde liberi oraz unde legitimi.
W trzeciej – unde decem personae – edykt wyliczał 10 osób: ojca i matkę, dziadka
i babkę z każdej ze stron, a więc z ojczystej i macierzystej; syna i córkę, wnuka
i wnuczkę zrodzonych zarówno z synów, jak i z córek; brata i siostrę już to rodzonych,
już to przyrodnich przez ojca (consanguinei) lub przez matkę (uterini). Dopiero
w czwartej klasie przewidywano najbliższych krewnych kognacyjnych – proximi
cognati. Kolejne dwie klasy wchodziły w grę, gdy spadkodawca był wyzwoleńcem:
w piątej (unde familia patroni) powołany był patron i jego rodzina, w szóstej (unde
patronus patroni) zaś patron patrona. Klasa unde vir et uxor była dopiero siódma, a i po
niej jeszcze następowała jedna – klasa ósma (unde cognati manumissoris), obejmująca
krewnych kognacyjnych patrona spadkodawcy (I. 3,9,3–5; EP. 355–359). Klasę trzecią
uczyniły zbędną regulacje cesarza Justyniana co do emacypacji dzieci, a jego
konstytucja z 531 r. o prawie patronatu zniosła klasy piątą, szóstą i ósmą (C. 8,48,6; C.
6,4,4; I. 3,9,5–7).
4.2.3. Porządek dziedziczenia w Nowelach justyniańskich

W zakresie dziedziczenia beztestamentowego kompilacja
justyniańska okazała się zwierciadłem dotychczasowego
porządku. Jego podstawę nadal stanowił edykt pretorski, na
którego rozwiązania nawarstwiały się przez wieki kolejne
postanowienia ustawodawcy. Coraz pełniej starał się opierać
następstwo mortis causa na kognacji. Ślady agnacji pozostawały
przede wszystkim w strukturze myślenia i dopiero w 543 r.
Justynian zdecydował się na kompleksową reformę
dziedziczenia beztestamentowego. W wydanej wtedy Noweli 118
dokonał dwóch wstępnych założeń. Po pierwsze, uznał za
niesprawiedliwe czynienie przez prawo różnicy między
pokrewieństwem przez kobietę i pokrewieństwem przez
mężczyznę. Po drugie, ponieważ uwzględnianie agnacji od
dawna straciło praktyczny sens, postanowił, aby nie miała ona
żadnego wpływu na porządek dziedziczenia ab intestato.
Zniesiono więc wszelkie pozostałości uprzywilejowanej pozycji
suus heres oraz rozróżnień opartych na różnicy płci lub
wynikających z prawnej koncepcji agnatio. Justynian stworzył
zupełnie nowy porządek dziedziczenia, który miał całkowicie
zastąpić zarówno cywilne, jak i pretorskie powołanie
beztestamentowo do spadku.
Nowela 118 przewidywała trzy klasy dziedziczenia. Jeśli nie
znaleziono by dziedziców w jednej – nie było ich albo odrzucili
spadek – nie przechodził on na skarb państwa, ani tym bardziej
nie stawał się – jak do czasów Augusta – „leżący”. Zgodnie więc
z tzw. successio ordinum – jak w dziedziczeniu
beztestamentowym według edyktu pretorskiego, a inaczej niż
w powołaniu ab intestato według ustawy XII Tablic –
przewidywano kolejną klasę [←4.2.2]. W danej zaś klasie, gdy
nikt z powołanych pierwszego stopnia nie został dziedzicem,
o przyjęciu spadku miały szansę wypowiedzieć się osoby ze
stopnia bezpośrednio następującego – tzw. successio graduum.
W pierwszej klasie Noweli 118 powołani byli tylko zstępni zstępni
zmarłego. Dziedziczyli po równo, co dawniej nazywano: według
głów (in capita), a zstępnych, którzy zmarli przed śmiercią
spadkodawcy, reprezentowali ich zstępni. Wchodzili w miejsce
rodzica, dzieląc się udziałem po równo, chyba, że ktoś z nich już
nie żył i w miejsce matki albo ojca wchodziły dzieci, dzieląc się
udziałem itd. – dawniej nazywano to dziedziczeniem według
szczepów (in stirpes). Z dzisiejszej perspektywy nie ma nic
zaskakującego w tych rozwiązaniach. Są jednolite i klarowne,
powszechnie przyjmowane przez współczesne ustawodawstwa.
Klasa druga, w której powoływano do wstępni in lineas
dziedziczenia wstępnych oraz rodzeństwo rodzone, była dość
złożona w swej konstrukcji. Co bowiem, gdy spadkodawca nie
miał rodzonych braci lub sióstr? To pierwszy przypadek w tej
klasie: dziedziczyli wówczas wstępni, w których kręgu bliżsi
stopniem wypierali dalszych. Ojciec i matka otrzymywali po
połowie spadku. Gdyby natomiast któreś z nich już nie żyło,
całość przypadała drugiemu z rodziców. Jeśli oboje nie żyli
w momencie śmierci spadkodawcy, a żył tylko jeden wstępny
drugiego stopnia: dziadek albo babka z którejś ze stron,
otrzymywał wszystko; gdy dwie osoby – dostawały po pół. Gdy
zaś było więcej wstępnych tego samego stopnia (nie musieli to
być tylko dziadkowie, ponieważ w razie śmierci wszystkich
dziadków powołani byli pradziadkowie i prababki), spadek
dzielono na równe części: jedna przypadała wstępnym ojca,
druga wstępnym matki. Na przykład, jeśli żyło tylko troje
dziadków, matka ojca otrzymywała połowę spadku, babka
i dziadek po matce zmarłego po jednej czwartej. Widać, że
w przypadku wstępnych nie ma reprezentacji, lecz dochodzi do
dziedziczenia według linii – in lineas.
To wprowadzone przez Justyniana rozwiązanie zyskało
wielkie uznanie w Code civil – w jego pierwotnej wersji (art. 733–
734 CC) i w obecnie obowiązującej regulacji (art. 747–748 CC).
Przyjął je nie tylko kodeks cywilny belgijski czy luksemburski
(art. 746–748 CCB, art. 746–748 CCLux), lecz także szwajcarski
(art. 459 ZGB) oraz włoski z 1942 r. (art. 569 CCI). Jako przykład
na dziedziczenie według linii warto przywołać art. 734 CC
pierwotnego tekstu w tłumaczeniu księży pijarów (Kodex
Napoleona z przypisami. Xsiąg trzy, Warszawa 1810): „Po
zrobieniu takiego pierwszego podziału między dwie linie,
ojczystą i macierzystą, nie następuje więcej podziałów między
różnymi gałęziami; ale połowa przypadająca na każdą linię
należy do dziedzica albo dziedziców najbliższych w stopniach”.
Francuski ustawodawca expressis verbis potwierdził, że przy
wstępnych nie ma reprezentacji (art. 741 pierwotnej wersji,
obecnie art. 752–1 CC).
Drugi przypadek w tej samej, drugiej wstępni i rodzeństwo
klasie Noweli 118 – spadkodawca miał rodzone
rodzeństwo rodzone. Dziedziczyło ono w równych częściach
z wstępnymi spadkodawcy najbliższego stopnia. Nic
nadzwyczajnego, jeśli rodzice zmarli, a żyją dziadkowie: wstępni
drugiego stopnia dziedziczą z braćmi i siostrami spadkodawcy,
a więc krewnymi drugiego stopnia, tyle że w linii bocznej.
Z regulacji tej wynika między innymi to, że nie mają wtedy
znaczenia linie ascendentów – wszystko jedno, czy dziadkowie
są ojczyści, czy macierzyści. Jeśli więc żyło ich tylko troje, na
przykład matka ojca oraz babka i dziadek po matce
spadkodawcy, otrzymywali tyle samo, ile każdy brat czy siostra.
Ciekawe zaś, że gdy żyli oboje rodzice albo tylko jedno
z rodziców – mimo że są wstępnymi pierwszego stopnia – też
przypadały im równe części z własnymi dziećmi, które dla
spadkodawcy były krewnymi przecież dopiero drugiego stopnia
w linii bocznej. Wedle Noweli 118,2 druga klasa nie obejmowała
dzieci rodzeństwa rodzonego, które w związku z tym nie miały
prawa wejść w miejsce swych zmarłych rodziców. Cesarz
zmienił to już po pięciu latach i w rozdziale pierwszym Noweli
127 z 548 r. dzieciom rodzonego brata przyznał prawo
reprezentacji: otrzymywały część, która przypadałaby ich ojcu.
Dlaczego od razu tego nie przewidział? Ponadto Nowela 127
mówi jedynie o dzieciach brata rodzonego, a więc najwyraźniej
wyłącza córki, dzieci sióstr i dalszych zstępnych. Dopiero co
Nowela 118 ogłosiła za niesprawiedliwe czynienie przez prawo
różnicy między pokrewieństwem przez kobietę
i pokrewieństwem przez mężczyznę. Jak tłumaczyć ten powrót
w Noweli 127 do zróżnicowania ze względu na płeć:
fragmentarycznością zawartego w niej uzupełnienia,
roztargnieniem legislatora czy tym, że założenie równego
traktowania z Noweli 118 jeszcze się „nie przyjęło”?
Odnotowanie zmiany z 548 r. nie niweczy sensu pytania
o powody pierwotnej regulacji: dlaczego Nowela 118 powołuje,
obok ascendentów, co najwyżej rodzeństwo rodzone? Dziedziczy
wówczas bliższy krewny, w czym można dopatrywać się tradycji
wyznaczonej drugą klasą dziedziczenia ustawy XII Tablic. Jak
jednak podtrzymać taką argumentację w przypadku, gdy brat
dziedziczy w równych częściach na przykład z pradziadkiem,
a więc ascendentem trzeciego stopnia, jako jedynym wstępnym
zmarłego? Rodzeństwo jest powołane do spadku oczywiście bez
względu na płeć oraz podległość rodzinną (sive suae potestatis
sive sub potestate fuerint), a więc także razem ze swoim pater
familias – ojcem zmarłego. Co więcej, na odziedziczonych przez
rodzeństwo zmarłego dobrach nie przysługuje mu użytkowanie
(ususfructus).
Schemat 6. Po zmarłym (Z), który nie miał zstępnych, a rodzice zmarli przed jego śmiercią
(M oraz O), dziedziczą dziadkowie po połowie dla każdej z linii: w ojczystej żyje tylko
babka (BO), która jest powołana do spadku w połowie; w macierzystej dziadek (DM)
i babka (BM), którzy równo dzielą się drugą połową spadku.
Co innego, gdy nie ma ani zstępnych, ani rodzeństwo rodzone,

wstępnych. Wtedy Nowela 118,3 przewiduje przyrodnie i inni krewni
klasę trzecią, która obejmuje krewnych w linii bocznej. Do
spadku powołane jest najpierw rodzeństwo rodzone i jego
dzieci, które reprezentują swych zmarłych wstępnych. Dopiero
po nich powołuje się rodzeństwo przyrodnie oraz jego dzieci bez
różnicy, czy wspólny ze zmarłym był ojciec (consanguinei), czy
matka (uterini). W konsekwencji siostrzenicy po rodzonej
siostrze, a więc krewnej trzeciego stopnia linii bocznej, oferuje
się spadek przed przyrodnim bratem, czyli krewnym stopnia
drugiego, który miał ze spadkodawcą wspólnego ojca. Przykład
ten pokazuje również, że więzy agnacyjne całkowicie utraciły
znaczenie. Ciekawe natomiast wydaje się, jak w Noweli
podkreślono więzy pokrewieństwa. Skoro rodzeństwo rodzone
i jego zstępni wypierają przyrodnie, to mieć ze spadkodawcą
oboje wspólnych rodziców daje bez porównania lepszą pozycję.
Stworzenie przez Justyniana klasy trzeciej wzmacnia bez
wątpienia znaczenie pokrewieństwa kognacyjnego. Sam stopień
pokrewieństwa, który oblicza się, biorąc pod uwagę jednego
wspólnego przodka, nie oddaje tak konsekwentnego oparcia
dziedziczenia beztestamentowego na kognacji. Porządek
powołania beztestamentowego w Nowelach justyniańskich
jeszcze silniej oparto na pokrewieństwie przez wskazanie na
oboje wstępnych, czyli dwoje wspólnych rodziców. Widać tu
triumf cognatio, połączony ze szczególnym docenieniem
równości obu płci.
Schemat 7. Zmarły (Z) nie miał zstępnych i według Nowel justyniańskich powołana do
dziedziczenia jest klasa druga: są i wstępni – matka (M), i rodzeństwo rodzone – siostra (S),
a także synowie zmarłego brata (S1B oraz S2B). Według Noweli 118 dziedziczy tylko matka
(krewna 1°) i siostra (krewna 2°); po wydaniu Noweli 127 matka, siostra oraz synowie
brata, zawsze przed bratem przyrodnim (BP), choć ten jest krewnym zmarłego (Z) w 2°,
a synowie brata są krewnymi dopiero w 3°.
W klasie trzeciej prawo reprezentacji przysługuje tylko

dzieciom rodzeństwa. Jeśli zatem nie dziedziczyło ani
rodzeństwo, ani jego dzieci, trzecia klasa powoływała wszystkich
pozostałych kognatów. Spośród tych krewnych w linii bocznej
bliżsi mieli pierwszeństwo przed dalszymi, równi stopniem
dziedziczyli w równych częściach. Nie postawiono natomiast
ograniczenia co do stopnia, jak w edykcie pretorskim, ale też nie
wspomniano małżonków. A jeśli żaden z krewnych nie przyjął
spadku? Albo gdy nie udało się znaleźć krewnego osoby zmarłej?
Wygląda na to, że powołany był nadal współmałżonek na
podstawie edyktu pretorskiego – unde vir et uxor. Tak zwana
kwarta ubogiej wdowy wskazywałaby, że w justyniańskiej
reformie dziedziczenia beztestamentowego nie zamierzano –
zgodnie zresztą z rzymską mentalnością i tradycją – z samego
związku małżeńskiego czynić tytułu do sukcesji uniwersalnej
mortis causa.
Już według Noweli 117,5 z 542 r. tzw. kwarta ubogiej wdowy
bezposażnej, a więc ubogiej żonie, która przeżyłaby swego męża,
przysługiwała jedna czwarta spadku. Po pierwsze jednak,
określono wartość, której kwarta nie mogła przekroczyć – 100
funtów (libra) złota. Po drugie, prawo do kwarty przysługiwało,
jeśli spadkodawca miał nie więcej niż troje ślubnych dzieci, choć
niekoniecznie z wdową. Gdyby dzieci było więcej, kwarta
podlegała proporcjonalnemu zmniejszeniu, a wdowa
otrzymywała równą z nimi część: jedną piątą, jedną szóstą itd.
Kobiecie, która miała z mężem wspólne dzieci, przysługiwało
tylko użytkowanie (ususfructus) kwarty, własność zaś miały te
wspólne dzieci. Zadbano więc, aby trwale nie uszczuplała
majątku spadkowego, co wydawało się racjonalne, skoro
czyniłaby to kosztem własnych córek i synów. Tylko
w przypadku, gdyby nie miała potomstwa ze zmarłym,
otrzymywała kwartę na własność. Cesarz wyraźnie zaznaczył, że
ta regulacja Noweli 117 nie dotyczy wdowca – mężczyzna nie
miał prawa do kwarty po żonie. Trudno wszak było za pomocą
tego samego kryterium zdecydować, kto jest ubogim wdowcem,
skoro posag wnosiła tylko kobieta.
Ciekawie na tym tle rysuje się obowiązująca dziś regulacja
art. 757 CC: „Jeśli zmarły małżonek pozostawił dzieci lub
zstępnych, współmałżonek otrzymuje następnie, wedle własnego
wyboru, albo użytkowanie całości pozostawionych dóbr, albo
własność kwarty dóbr, kiedy wszystkie dzieci pochodzą od
obojga małżonków, a własność kwarty wobec jednego albo
więcej dzieci, które nie pochodzą od obojga małżonków”.
Z prawnego punktu widzenia najbardziej interesujący wydaje
się wybór przyznany przez francuskiego ustawodawcę
pozostałemu przy życiu współmałżonkowi. Warto też zauważyć
zmianę w powołaniu małżonka przez Code civil. Pierwotnie, jak
w edykcie pretorskim, „małżonka, który się nie rozwiódł”
powoływano do spadku właściwie w ostatniej kolejności: po
krewnych i dzieciach naturalnych, a tylko przed Narodem (art.
767 CC). Według brzmienia kodeksu, zmienionego w 1972 r.,
powołany jest bardzo wysoko: „już to sam, już to z krewnymi
zmarłego” (art. 756 CC).
W związku z tezą o dziedziczeniu małżonków na podstawie
czwartej klasy edyktu pretorskiego pozostaje wątpliwość co do
znaczenia dawnego porządku edyktowego względem
justyniańskich unormowań pokompilacyjnych oraz pytanie, czy
reforma przeprowadzona w Nowelach miała cechę wyłączności.
Czy rzeczywiście stworzono nowy system, którym cesarz
planował zastąpić dwa poprzednie, powiązane ze sobą porządki
powołania beztestamentowego? Wiele do myślenia daje w tym
względzie początek szóstego rozdziału Noweli 118, zawierający
postanowienia końcowe justyniańskiej konstytucji: „Pragniemy,
aby to bowiem wszystko, co do rodzajów dziedziczenia
postanowiliśmy, obowiązywało względem wyznawców wiary
katolickiej. Względem heretyków zaś polecamy, żeby
niezmienione pozostały już przez nas wydane ustawy, bez
wprowadzania niniejszą ustawą żadnej nowości ani
uszczuplenia”. Po pierwsze więc, cesarz potwierdził, że uważał
nowe regulacje za korzystniejszy i wygodniejszy porządek
powołania do spadku ab intestato. Po drugie, utrzymano
dotychczasowy porządek dziedziczenia obok nowo
wprowadzonego, zachowując jednak rozłączność obydwu
porządków – nowo stworzonego nie nadbudowano na
pretorskim, jak wcześniej pretorski był oparty na cywilnym. Po
trzecie, pojawiło się niespotykane dotąd rozróżnienie
podmiotowe. Najwyraźniej powróciła personalność prawa
[←1.1.1], wyznaczana jednak nie przez obywatelstwo czy
pochodzenie, lecz przez wyznanie. Nie zaskakuje to jednak, gdyż
Justynian wyznaczył swemu panowaniu trzy priorytety: reformę
prawa, zjednoczenie państwa oraz wzmocnienie jedności
religijnej. Jak w pierwszej dziedzinie wiecznym pomnikiem jego
panowania jest zbiór, nazywany od 1583 r. Corpus iuris civilis,
tak w ostatniej są nim zwołanie w 553 r. piątego w historii
Soboru Powszechnego, znanego jako Konstantynopolitański II,
oraz wspaniałe budowle: wzniesiona w latach 532–537 stołeczna
Hagia Sophia i klasztor św. Katarzyny u podnóża góry Synaj.
4.3. Dziedziczenie testamentowe

Do dziedziczenia beztestamentowego dochodzi nie tylko
wówczas, gdy zmarły nie pozostawił aktu ostatniej woli.
Sformułowanie si intestato moritur dotyczy nie tylko osoby,
której testament nie będzie wywierał skutków prawnych
z powodu odrzucenia spadku. Najpierw trzeba wziąć oczywiście
pod uwagę przedstawione wcześniej kryterium podmiotowe:
komu wolno dysponować swym majątkiem i kogo powołać
[←4.1.4]. Dla ważności testamentu zasadnicze znaczenie ma
zachowanie właściwej formy zewnętrznej aktu ostatniej woli
oraz spełnienie wymagań co do jego formy wewnętrznej, a więc
właściwie formułowana treść testamentu, gdzie konieczne
minimum stanowi ustanowienie dziedzica.
4.3.1. Forma zewnętrzna testamentu
4.3.1.1. Prawo archaiczne – testamenty calatis comitiis

oraz in procinctu
Ze skąpej relacji Gaiusa wynika, że w prawie archaicznym
istniały dwie formy testamentu (G. 2,101; Gell. 15,27; UE. 20,2).
Podczas pokoju i w czasie spokojnym akt ostatniej woli
ogłaszano na odbywających się dwa razy w roku
zgromadzeniach ludowych, stąd nazwa testamentum calatis
comitiis. Aulus Gelliusz zaświadczył nieco enigmatycznie, że
comitia calata zbierały się pro collegio pontificum, z czego może
wynikać, że pontyfikowie badali i opiniowali treść testamentu.
Być może, oni właśnie przewodniczyli tym zgromadzeniom, choć
to raczej testator pytał zgromadzonych: „Czy nakazujecie, aby
Lucjusz Waleriusz był mi tak na podstawie prawa i ustawy po
mojej śmierci moim dziedzicem, jakby narodził się ze mnie?”.
Comitium musiało na jego rozrządzenie mortis causa wyrazić
zgodę, choć nie czyniło tego chyba jako lex. Taka forma
testamentu nie wymagała pisma, ale też trudno uznać, aby miała
całkowicie prywatnoprawny charakter.
Podobnie sytuacja wydaje się formy publiczne
przedstawiać przy testamencie in procinctu, testamentu
przewidzianym na wypadek wojny. Testator ogłaszał swą
ostatnią wolę wobec uzbrojonego do walki (procinctus) szyku
obywatelskiego wojska; może nawet nie wobec wszystkich, lecz
tylko najbliżej stojących. Analogia z formą z czasu pokoju
wskazywałaby raczej na ustne przedstawienie testamentum in
procinctu zgromadzonym, którzy normalnie uczestniczyliby
w komicjach. Trudno dociec, czy tym razem występowali tylko
jako świadkowie, czy musieli przystać na propozycje testatora,
jak na comitia calata. Najważniejsze chyba, że już w prawie
archaicznym zauważono potrzebę odmiennego uregulowania
w związku z prowadzeniem wojny. Ta sama myśl przyświeca
dopuszczeniu innej formy jako testamentu wojskowego czy
żołnierskiego [→4.3.1.7]. Jeśli rozwiązanie w testamentum in
procinctu oceniać jako łatwiejsze dla testatora niż calatis comitiis
co do wymogów formalnych, jakie musi spełnić, przyznaje się
tym samym, że już tutaj dała o sobie znać zasada swobody
testowania [←4.1.3.3].
4.3.1.2. Mancypacja ze skutkami na wypadek śmierci

Z czasem zaczęto znajdować inny sposób, jak mancipatio familiae
zdecydować na wypadek śmierci o losach dorobku całego swego
życia. Wykorzystano formalny akt i czynność abstrakcyjną, jaką
była mancypacja [→5.3.4.1]. Podstawę prawną dał przepis
ustawy XII Tablic (T. 6,1): cum nexum faciet mancipiumque, uti
lingua nuncupassit, ita ius esto – „gdy ktoś dokona pożyczki
mancypacją i nabycia władztwa, jak ustnie zastrzegł, niech
będzie prawem”. O wiążących skutkach tego, co przy
przekazaniu władztwa w drodze mancipatio powiedziano –
lingua nuncupassit – decydowała dyspozycja słowna. Uznano
w ustawie XII Tablic za wiążące: „niech będzie prawem” – ita ius
esto. Nie starano się więc wymyślić nowej czynności, lecz
wykorzystano dawno znany akt formalny, a przez przeniesienie
własności podkreślono majątkowy charakter hereditas. Chodziło
bowiem nie tyle o wygodę sporządzania aktu, ile o pozbycie się
całego polityczno-religijnego wymiaru dawnych testamentów.
Pater familias, przewidując rychłą śmierć, zwracał się w owej
słownej nuncupatio do przyjaciela i przez mancypację przenosił
na niego cały majątek – familia lub inaczej patrimonium
(G. 2,102; D. 48,18,1). Taki akt mancipatio familiae dawał prawną
podstawę, aby po śmierci dokonującego go zaufany nabywca –
familiae emptor – spełnił wypowiadaną przy tej okazji prośbę
o przekazanie majątku wskazanym osobom.
czynność fiducjarna
Realizację opierano na fides [→4.3.2.5] przyjaciela, który nabywał
majątek w całości nie po to, aby go zatrzymać dla siebie czy rozdysponować jeszcze za
życia dokonującego mancypacji. Brał majątek po prostu pod swoją opiekę: custodela,
custodia, co wyrażał słowami: familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua
custodelaque mea esse aio. Gdyby miał go zatrzymać, proces legisakcyjny [←2.2.2.2]
wymagałby od niego później stwierdzenia: familiam mea esse aio – „twierdzę, że
majątek jest mój” (G. 2,104 wraz z G. 4,16). Co więcej, wskazane osoby, którym wydał
wszystko zgodnie z wolą zmarłego, nie stawały się sukcesorami de cuius. To zaufany
przyjaciel stawał w miejscu dziedzica – heredis loco, one zaś były nabywcami od
familiae emptor. Spadkodawca godził się na to, bo czerpał z mancypacji zarówno formę,
jak i istotę. Mancipatio familiae nie pozwalała przenosić ani długów, ani wierzytelności,
nie przenosiła sacra, prawa patronatu czy iura sepulchrorum [←4.1.2.1], z czego
wynikałoby, że przedmiot spadku w prawie archaicznym stanowiły tylko dobra
materialne. W sumie dwukrotnie przenoszono własność w czynnościach inter vivos,
a więc nie na sposób właściwy testamentowi, którego ani struktury, ani skutków
w mancipatio familiae nie było. Czynność dwustronna wywoływała natychmiast
rozporządzające i nieodwołalne skutki, więc ten sposób wskazania osób, które miały
przejąć majątek rodzinny, nie był ani jednostronną czynnością, ani nie wywoływał
skutków dopiero po śmierci, jak testament. Nie ma też mowy o wchodzeniu w sytuację
prawną poprzednika. Punktem zwrotnym i wyróżniającym stało się natomiast
dokonanie aktu w celu właściwym dla testamentu. Dwustronność dotyczy formy, nie
zaś treści czynności, a skutek rozporządzający jest zmodyfikowany przez pactum
fiduciae [→5.4.5.1] między dokonującym mancypacji a familiae emptor.
W mancipatio familiae widać zatem początek współczesnych

testamentów, choćby dlatego, że Rzymianom udało się odejść od
publicznego charakteru aktu, w którym zmieniano
beztestamentowe powołanie do spadku. Dzięki naturze
mancypacji treścią aktu stało się przede wszystkim przeniesienie
własności, a interes publiczny zaczął wyrażać się nie
w kontrolowaniu woli de cuius, lecz w jak najpełniejszym jej
wykonaniu [←4.1.3.5].
4.3.1.3. Testament mancypacyjny

Przez wykorzystanie dotychczasowego testamentum per aes et
dorobku z mancipatio familiae libram
prawdopodobnie w III w. przed Chr. powstaje testament
mancypacyjny: „testament przez spiż i wagę” – testamentum per
aes et libram. W ius civile był jedynym, jakim posługiwano się
w epoce klasycznej. Mancypacja nadal jako fiducjarne
przewłaszczenie stanowiła wyłącznie formę (G. 2,103).
Pozostawała bez znaczenia dla treści oraz skutków czynności
prawnej. O ile wcześniej wykonanie postanowień de cuius
zależało od fides nabywcy, teraz sama wola testatora wywołuje
skutki prawne. Oznacza to przejście od przeniesienia własności
do testamentu. Nabywa bowiem nie familiae emptor, lecz osoby
wskazane przez spadkodawcę, które mogą nie mieć nic
wspólnego z dokonywanym aktem. Do nabycia dochodzi mortis
causa, a wola testatora wywołuje skutki kiedy indziej, niż się to
zwykle dzieje przy mancypacji. Wszystko zaś stało się możliwe
nie tylko dzięki cytowanemu wcześniej przepisowi T. 6,1, lecz
przede wszystkim dzięki dokonaniu nowej wykładni znanego
świetnie przepisu ustawy XII Tablic: uti legassit super pecunia
tutelave suae rei, ita ius esto (T. 5,3) [←4.1.3.3]. Oto bowiem
w słowie legare widziano ustawowe upoważnienie do
dysponowania majątkiem na wypadek śmierci, skorzystanie zaś
z niego wywoływało skutki prawne na podstawie dalszych słów:
ita ius esto.
Wymagano więc, aby testator dokonał mancypacji, nuncupatio
ogłaszając otwarcie swą wolę, czyli dokonując nuncupatio.
Nabywca podczas mancipatio familiae mówił następnie:
„oświadczam, że majątek i pieniądze twoje w powierzeniu
i rozporządzeniu twoim są moją własnością i niech będą nabyte
przeze mnie za pomocą tego spiżu i wagi, żebyś ty mógł prawnie
sporządzić testament, zgodnie z ustawą publiczną” (G. 2,104).
Stwierdzenie „zgodnie z ustawą publiczną” nie dotyczyło
konkretnej ustawy, lecz publicznoprawnych uregulowań
testamentu, jako historyczna pozostałość publicznego
charakteru testamentu epoki archaicznej. W deklaracji nabycia
spadku zaznaczył cel całego aktu, to jest sporządzenie
testamentu. Dzięki temu dokonany akt wywoływał skutki
właściwe dla testamentu, a nie dla mancipatio. Nabywały osoby
wskazane w nuncupatio, nie zaś familiae emptor. Czynność
wywoływała skutki nie natychmiast, lecz na wypadek śmierci.
Akt był odwołalny, a za przedmiot miał cały spadek, w tym długi
i wierzytelności, których mancypacja nie mogła przenosić.
Widać tutaj, że spadek postrzegano jako całość – wyraźną
jedność, na którą składają się poszczególne elementy. Wtedy
właśnie z testamentem nieodłącznie wiąże się ustanowienie
dziedzica: caput et fundamentum intellegitur totius testamenti
heredis institutio (G. 2,229; I. 2,20,34), o czym za chwilę
[→4.3.2.1]. Wtedy też na skutek pełnego i całkowitego
rozrządzenia majątkiem kształtuje się wspomniana już
konstrukcyjna zasada prawa spadkowego: nemo pro parte
testatus, pro parte intestatus decedere potest [←4.1.3.2].
Z mancypacji zachowała się obecność pięciu świadków
i libripensa (G. 2,107). Ich liczba, włączając familiae emptor jako
siódmego, utrzymała się nawet w prawie justyniańskim. Akt
nadal był dwustronny, choć nie dotyczyło to już istoty czynności,
gdyż oba elementy należały do formy. W istocie był to akt
jednostronny testatora. Mancypacja, która zakładała bardziej
efekt przeniesienia własności niż sporządzenia testamentu,
niosła ponadto za sobą szczególnie użyteczną konsekwencję:
testament per aes et libram mogły sporządzać kobiety –
oczywiście z auctoritas tutoris.
Testament mancypacyjny był w istocie czynnością ustną, jak
mancypacja i z zasady inne czynności prawa cywilnego. Treść
rozrządzenia zawartą w nuncupatio spadkodawca jawnie
wyszczególniał – łacińskie słowo nuncupare znaczy właśnie
palam nominare, czyli „ogłaszać ustnie” (G. 2,104). W ius
commune na podstawie przekazu kompilacji justyniańskiej
utrzymało się jako ustny akt ostatniej woli testamentum
nuncupatum. Oświadczenie należało jednak złożyć przed
notariuszem, co pozbawiało czynność prywatnego charakteru.
ustny testament i tabulae
Spadkodawca wobec świadków, libripensa i familiae emptor
objawiał swoją ostatnią wolę, którą dla pamięci i w celach dowodowych zapisywano na
tabliczkach – tabulae. Praktyka notowania voluntas testatora na pokrytych woskiem
deseczkach – tabulae ceraeque (G. 2,104) – prowadzi w prawie cywilnym do testamentu
pisemnego. Pod określeniem tabulae będzie się odtąd rozumieć dokument zawierający
testament, choćby był spisany na papirusie, pergaminie lub innym materiale
(D. 37,11,1pr.; I. 2,10,12; D. 37,11,4). Zredagowany tekst musiał zostać przez testatora
odczytany, ponieważ bez nuncupatio akt nie wywoływałby skutków. Na szczęście,
życzliwa interpretacja jurysprudencji pozwoliła zadośćuczynić temu wymogowi ius
civile przez zwykłe stwierdzenie: „tak, jak napisane jest na tych tabliczkach i woskach,
tak to daję, tak zapisuję, tak oznajmiam, i tak wy, Kwiryci, dawajcie mi świadectwo”
(G. 2,104). W ten sposób osiągano skutek ważny z wielu względów, nie tylko osobistego
bezpieczeństwa testatora lub dziedziców – treść testamentu dawało się zachować
w tajemnicy. W tym celu przy formie ustnej aktu ostatniej woli trzeba jednak było użyć
pisma. Tekst sporządzano samemu lub dyktowano. Mimo to testament prawa
cywilnego cały czas mógł być ustny i wciąż był tak dokonywany. Ustność powodowała
natomiast, że testamentu cywilnego nie dawało się odwołać przez zniszczenie tabliczek.
Testator musiał sporządzić nowy akt. Za to w razie zniszczenia tabliczek przez kogoś
innego, zagubienia ich lub zatarcia treści, można jej było z powodzeniem dowodzić
(Cic., inv. 2,148; G. 2,102–107; 2,224; D. 28,1,10; 28,1,21; 50,16,53pr.; 50,16,120; 50,16,130;
UE. 11,4; 20,2; N. 22,2).
Współczesne ustawodawstwa również niejawność treści

dostrzegają praktyczną potrzebę zachowania testamentu
treści testamentu w tajemnicy. Tę wartość zdecydowano się
realizować przez wprowadzenie osobnej zwyczajnej formy
testamentu – testament mystique, tzn. tajny czy zamknięty akt
ostatniej woli [→4.3.1.5]. W ten sposób daje się spadkodawcom
możliwość nieujawniania rozrządzeń w kodeksach prawa
natury (art. 976–979 CC, § 582 ABGB), ale także w inspirowanych
nimi znacznie nowszych ustawach: kodeksach włoskim z 1942 r.
i rosyjskim z 1994 r. (art. 604 CCI, art. 1126 GKRF). Tekst
zazwyczaj może być spisany nie tylko przez spadkodawcę –
prawo rosyjskie wymaga odręcznego pisma testatora. Podpisany
i zaklejony ma być przekazany notariuszowi, który w istocie
spełnia funkcję taką, jak familiae emptor przy testamentum per
aes et libram. Co prawda, nie może to być każda osoba, ale wciąż
wybrana przez testatora, która oprócz jego zaufania cieszy się
również formalnie potwierdzonym zaufaniem publicznym.
Przez to jednak testament mistyczny trzeba uznać za publiczną
formę testamentu, podczas gdy testament mancypacyjny był
formą prywatną. Akt ostatniej woli – nawet jeśli w całości jest
odręczny – musi zostać przedłożony notariuszowi w obecności
dwóch świadków. Tak jest we Francji od 1950 r., choć
w pierwotnej wersji Code civil wymagano ich przynajmniej
sześciu. Testator musi przy tym złożyć oświadczenie, jak przy
rzymskiej mancypacji, że wręczany dokument jest aktem
ostatniej woli. Prawo rosyjskie wymaga tylko odręcznego pisma
testatora, a prawo włoskie w takiej sytuacji przewiduje
możliwość konwersji testamentu mistycznego na holograficzny
(art. 607 CCI).
4.3.1.4. Testament pretorski

Pretor zdecydował się na prosty manewr. Ogłosił, że udzieli
bonorum possessio osobom wskazanym w tabliczkach,
opatrzonych pieczęciami co najmniej siedmiu świadków.
Wydawać by się mogło, że tylko uprościł wymagania testamentu
mancypacyjnego. W istocie stworzył nową formę testamentu,
choć osobną nazwę „praetoría διαθήκη” – „testament pretorski”,
poświadcza dopiero Parafraza Teofila (Theoph. 2,10,2). W tym
samym czasie w prawie rzeczowym ius honorarium
wprowadziło actio Publiciana, też rezygnując z solennej
mancypacji. Działania w prawie spadkowym zdają się jednak
znacznie bardziej przemyślane, gdyż prowadzą, po pierwsze, do
wyłączenia dwustronności czynności prawnej. Nowa forma
uznana przez pretora wyrażała samą istotę testamentu: pisemny
akt jednostronny, wiernie oddający ostatnią wolę spadkodawcy.
Dając jej pełną i bezpośrednią skuteczność, okazuje się szacunek
voluntas testatoris [←4.1.3.5]. Zwiększa się swobodę
dysponowania mortis causa przez stworzenie łatwo dostępnej
formy [←4.1.3.3]. Świadków nie musi być więcej niż
w testamencie cywilnym. Pretor bardzo realistycznie redukuje
do tej roli libripens i familiae emptor (Cic., Verr. 2,1,117; G. 2,119;
147; UE. 23,6; 28,6; D. 38,6,3; C. 6,11,2; I. 2,10,2).
Edykt pretorski wymagał opieczętowania tabliczek
testamentowych na zewnątrz – obsignatio. Praktykę tę
potwierdza wiele fragmentów z pism Cycerona (Cluent. 13,37;
14,41; 44,125; 59,162; Mil. 18,48; Att. 7,2,3; 12,18a,2; Quint. Fratr.
3,9,8). Oprócz złożenia pieczęci, od każdego z siedmiu świadków
wymagano również podpisu oraz własnoręcznej adnotacji, o jaki
i czyj testament chodzi (D. 28,1,30 = PS. 3,4a,16; D. 28,1,22,3–4;
Nov. Th. 16,1; C. 6,23,12). Natomiast nie wymaga się podpisu
testatora ani w testamencie cywilnym, ani w pretorskim przez
całe prawo klasyczne. Kwestia podpisu spadkodawcy pojawiła
się najpierw w prawie karnym. SC Libonianum z 16 r. po Chr.,
wsparte potem edyktem Klaudiusza, przewidywało – oprócz
nieważności dyspozycji testamentowej – aby redagujący cudzy
testament, który dopisałby coś na swoją rzecz, podlegał
odpowiedzialności karnej na podstawie lex Cornelia de falsis (C.
9,23,3; por. D. 48,10; C. 9,23). Podpis – subscriptio – testatora
chronił wówczas przed odpowiedzialnością, świadcząc, że
spadkodawca jest pewien, iż wszystko, co zawiera dokument,
stanowi wyraz jego ostatniej woli, a zatem zapewniał ważność
dyspozycji (D. 48,10,15,2; 48,10,1,8). Jednak jako przesłanka
ważności testamentu zaczął być wymagany dopiero przez
Teodozjusza II i Walentyniana III w 439 r. Od tego czasu,
w przypadku gdy testator nie umiał lub z innego powodu nie
mógł pisać, należało dołączyć ósmego świadka. Justynian
wymagał osobistego podpisania przez testatora w obecności
świadków, chyba że cały testament był sporządzony
własnoręcznie przez testatora, który ten fakt podkreślił. Wtedy
taki autograf nie wymagał już dodatkowo podpisania (Nov. Th.
16,2–3; C. 6,23,21,1; 6,23,28,6).
Testament pretorski, podobnie jak testament pisemność jako zasada
prawa cywilnego, pozostał czynnością formalną. W obu dla
ważności – ad solemnitatem – wymagano równoczesnej
obecności świadków. O ile jednak w ius civile zasadą była
ustność, o tyle w ius honorarium – pisemność. W konsekwencji
zmianę swej woli spadkodawca mógł objawić przez zniszczenie
dokumentu. Nie musiał sporządzać nowego, gdy chciał się zdać
na porządek dziedziczenia beztestamentowego. Pisemność jako
zasada testamentu pretorskiego nie wykluczała jednak
sporządzania go ustnie. Kluczowe było bowiem świadectwo
siedmiu osób, a wykonanie woli spadkodawcy opierało się na
imperium pretora, który decydował o wprowadzeniu w bonorum
possessio. Koncepcja ta pozwalała na efekty, których nawet
współcześnie się nie osiąga: wykonanie ostatniej woli mimo
zagubienia, zniszczenia czy kradzieży tabliczek. Świadkowie
wystarczą do potwierdzenia zarówno faktu sporządzenia
testamentu, jak i jego treści. W istocie więc skutki wywoływała
sama wola spadkodawcy – nuda voluntas testatoris. Wszystko
inne pełniło funkcję dowodową, co trzeba uznać za wielkie
osiągnięcie rzymskiego prawa spadkowego. Dodajmy, że zostało
ono przyjęte przez inne gałęzie z pewnym opóźnieniem.
Obie formy testamentu, powstałe w epoce przedklasycznej, współistniały przez całe
prawo klasyczne. Jeśli nie było testamentu cywilnego, pretor wprowadzał w bonorum
possessio dziedzica ustanowionego w testamencie pretorskim, jednak sine re [←4.1.2.2].
Gdyby bowiem zgłosił się dziedzic beztestamentowy prawa cywilnego, otrzymałby
spadek. Dopiero Antoninus Pius przyznał przeciw niemu exceptio doli, aby spadek
otrzymały osoby wskazane przez testatora (G. 2,119–120; 2,147–149; UE. 28,6; Coll.
16,3,1). Natomiast dwa ważne testamenty: cywilny i pretorski, tyle że sporządzone
w różnym czasie, oba utrzymują się w mocy. Oddaje to szacunek dla ostatniej woli
zmarłego, która wszelako powinna znaleźć właściwą formę.
August spisał swój testament w części osobiście, część zaś ręką język testamentu
własnych wyzwoleńców: Polibiusza i Hilariona. Ich pochodzenie, na
które wskazują imiona, nie pozwala jednak podejrzewać, aby sporządzono go po
grecku. Jak we wszystkich aktach prawa cywilnego, przy sporządzaniu testamentu
posługiwano się łaciną. Jeszcze pod koniec II w. legatów nie można był pisać po grecku,
choć fideikomisy bez żadnych przeszkód nawet w jeszcze innym języku (G. 2,281; UE.
25,9; por. D. 31,34,1; 7; 28,1,29,1; 32,37,5; 32,101pr.). Hadrian w 121 r. udzielił
poszczególnym osobom i grupom prawa do testowania po grecku. Aleksander Sewer
obdarzył tym prawem obywateli rzymskich w Egipcie. Pojawiają się jednak już
wcześniej greckie tłumaczenia testamentów. Constitutio Antoniniana z 212 r. [←3.1.2]
znacznie zmienia sytuację, a wszelkie wątpliwości muszą zaniknąć po 339 r., kiedy
cesarz Konstans znosi każdy wymóg formy dla ustanowienia dziedzica: sollemnia
verborum necessitas (C. 6,23,15). Swobodę w użyciu języka greckiego w testamentach
potwierdzili cesarze expressis verbis w 439 r. (Nov. Th. 16,8; C. 5,28,8; 6,23,21,6; 7,2,14).
Skoro Konstans rezygnuje z wymogów mancypacji i nuncupatio dla testamentu
cywilnego, to zbliża go znacznie do testamentu pretorskiego. W praktyce powstaje
testament pisemny z pięcioma świadkami. W prawie poklasycznym współistnieją oba
typy testamentów, a różnica między cywilnym a pretorskim zaczyna sprowadzać się do
wymaganej liczby świadków: pięciu albo siedmiu (Isid., orig. 5,24,5–6; por. CTh. 4,4,1;
LRB. 45,2; ETh. 28). Tę liczbę świadków prawo rzymskie przekazuje kolejnym
stuleciom. Zmiany dokonuje prawo kanoniczne, uznając rozrządzenia majątkiem na
rzecz kościołów i fundacji dobroczynnych za ważne, jeśli zostały sporządzone wobec
dwóch świadków (X. 3,26,11). Wskazana expressis verbis ustawowa liczba siedmiu lub
pięciu świadków ma zostać według kanonów zastąpiona liczbą dwóch albo trzech
świadków. Wprost jako podstawę tej zmiany powołano dobrze ugruntowane
w chrześcijańskiej tradycji żydowskie prawo biblijne: „na świadectwie dwóch albo
trzech świadków niech zawiśnie każde słowo” (X. 3,26,11 cytuje Pwt 19,15 i 2 Kor 13,1)
[←2.2.2.4]. Znane jest to ze Starego Testamentu (Pwt 17,6; 4,26; Lb 35,30; 1 Mch 2,37; Hi
15,6; Iz 8,2), a potwierdzone w Nowym Testamencie (Mt 18,16; 26,60, 1 Tm 5,19; Hbr
10,28).
Mimo rezygnacji z mancypacji, której dokonanie wymagało nieprzerwanego
działania, wynikająca stąd zasada pozostaje w prawie spadkowym, co ujmuje reguła:
uno contextu actus testari oportet – „należy testować w jednym akcie” (D. 28,1,21,3).
Inny akt nie mógł się tu wmieszać, chyba że dotyczył czynności związanych
z testamentem. W 530 r. Justynian uznał, że między poszczególnymi elementami
czynności nie przeszkadza krótka przerwa z konieczności (C. 6,23,28,3–4). Jedność aktu
nie dotyczyła przygotowań. Gdy jednak rozpoczęto ogłaszanie ostatniej woli,
przedkładano ją do podpisywania czy pieczętowania: i przerw robić nie wolno,
i wszyscy świadkowie cały czas musieli być obecni. Ponadto akt musiał być kompletny.
Jeśliby więc – jak dla przykładu podawali juryści – po ustanowieniu jednych dziedziców
spadkodawca stracił mowę, testament nie był ważny, chyba że już wcześniej stało się
jasne, iż testator nic więcej nie zamierzał dodawać (D. 28,1,25). Inaczej traktowano by
to tylko jako próbę sporządzenia, nie zaś sam akt. Mogłoby to natomiast stanowić
kodycyle, jeśli taka była wola spadkodawcy, nawet dorozumiana.
Co innego, jeśli testator przygotował projekt aktu. W istocie bowiem nie było tu
ostatniej woli. Spadkodawca jeszcze nie chciał, aby to był testament, toteż pismo nie
mogło wywierać skutków nawet jako kodycyle (D. 32,11,1; 28,1,29pr.). Decydujące
znaczenie w ocenie dokumentu miało dopełnienie formy. Jeśli wszystkiego dokonano
prawidłowo, nie sposób było już uważać pisma za projekt. Także dziś podkreśla się, że
przepisy o formie są po to, aby oświadczenia nieodpowiadające wymogom formalnym
nie wywarły skutków prawnych. Nie wywierał ich, na przykład, nieformalny odpis
testamentu, nawet zrobiony przez spadkodawcę. Na jego podstawie nie dochodziło
w Rzymie ani do dziedziczenia cywilnego, ani do wprowadzenia w bonorum possessio,
gdyż nie było pewności, że jedyna kopia przedstawia w pełni ostatnią wolę testatora
(D. 37,11,1,6–7). Nie przeszkadzało to oczywiście, aby kopia miała znaczenie dowodowe
w razie zniszczenia czy zagubienia testamentu.
Zazwyczaj testament sporządzano w jednym egzemplarzu. Juryści doradzali
przygotowanie kilku egzemplarzy, na co prawdopodobnie zdecydował się także sam
August oraz Tyberiusz (Suet., Aug. 101; Suet., Tib. 76; D. 28,1,24; por. D. 28,4,4; 37,11,1,6;
43,5,3,1). Ważne, aby egzemplarze sporządzono w tym samym czasie. W razie
rozbieżności w treści brano je za jeden testament i interpretowano jako podwójny
oryginał. Podstawę wykładni stanowiła w takim przypadku przychylność
interpretacyjna dla dziedzica – favor heredis [→4.3.4.2]. W Instytucjach justyniańskich
podkreślono wygodę rozwiązania, które na przykład udającemu się w podróż morską
pozwala jeden z dokumentów wziąć ze sobą (I. 2,10,13). W przypadku zniszczenia
któregoś z egzemplarzy dochodziło do dziedziczenia na podstawie zachowanego, chyba
że zaistniały przesłanki, aby uznać, iż spadkodawca zdecydował się na dziedziczenie
beztestamentowe.
4.3.1.5. Testamenty prawa poklasycznego

Odkąd wyszły z użycia testamenty prawa testamentum apud acta
archaicznego, przez pięć najlepszych dla prawa rzymskiego
wieków nie posługiwano się testamentami w formie publicznej.
Dopiero niedługo przed 413 r. pojawia się testament sądowy,
polegający na podyktowaniu ostatniej woli sędziemu. Jego
nazwa – testamentum apud acta – wynika z wpisywania go do
akt sądu. Ta z natury ustna forma nie wykluczała przedłożenia
ostatniej woli na piśmie, toteż w 413 r. cesarze Honoriusz
i Teodozjusz pozwolili przedstawiać sobie już zredagowany
dokument (C. 6,23,19,1; Nov. Val. 21,1,2).
Z kolei następna forma testamentu – testamentum principi
złożone w ręce cesarza testamentum principi oblatum
oblatum (C. 6,23,19pr.; Nov. Val. 21pr.) było deponowane
w archiwum publicznym, nad którym pieczę sprawował
urzędnik, zwany magister libellorum. W obu przypadkach udział
władzy publicznej pełnił tę samą funkcję, co obecność świadków
w formach prywatnych.
Cesarze Teodozjusz II i Walentynian III współrządzą cesarstwem. Wydana przez
pierwszego z nich w 439 r. nowela – Nov. Th. 16,1 – jest najwcześniejszym znanym nam
aktem, który ingeruje w dotychczasowy porządek regulujący formę testamentu.
Postanawia ona w kwestii ustnych i pisemnych testamentów w formie prywatnej.
Zawsze wymaga siedmiu świadków. W ustnym przedstawia się im dyspozycje
dotyczące majątku na wypadek śmierci z zaznaczeniem, że tym sposobem sporządza
się testament. Pisemny pozwalano wcześniej redagować i przedstawić świadkom
zamknięty. Należało stwierdzić, że dokument zawiera ostatnią wolę, w ich obecności go
podpisać i złożyć pieczęć. Równocześnie swe pieczęcie i podpisy składali świadkowie
(C. 6,23,21pr.; I. 2,10,3). Nie miało natomiast znaczenia, czy treść wyszła spod ręki
testatora, czy spisał ją ktoś inny.
Rok 446 przynosi najważniejsze wydarzenie testament holograficzny

w dziejach całego prawa spadkowego Europy: konstytucją
wydaną w Rawennie Walentynian III wprowadza nieznaną
wcześniej, najnowocześniejszą i najwygodniejszą z form
testamentu – testament holograficzny (Nov. Val. 21.2). Nazwa,
która odróżnia go od spisanych cudzą ręką testamentów
allograficznych, wyraża innowację: w całości został sporządzony
własnoręcznie. „Grecy bowiem ὅλον całość, γραφήν pismo
nazywają” (Isid., orig. 5,24,7). Z porównania z innymi formami
testamentu w prawie rzymskim wynika, że nie odręczność, lecz
brak wymogu co do jakichkolwiek świadków istotnie odróżniał
go od pozostałych i był najważniejszy. Instytucja została
wprowadzona i istniała jedynie w zachodniej części cesarstwa.
Justynian jej nie uznał, choć racjonalność i praktyczna
przydatność testamentu holograficznego wydaje się oczywista.
Forma holograficzna może budzić wiele zastrzeżeń: w kwestiach
dowodowych, co do samodzielności testatora oraz tego, czy
testament odzwierciedla jego rzeczywistą wolę. Mogąc
sporządzać testament nawet do ostatniej godziny swego życia,
nie musiał już mieć pełnej świadomości swego aktu i jego
konsekwencji. Stąd również Justynian wolał formę pewniejszą,
a więc zmniejszającą szansę powstawania podobnych
wątpliwości – w konsekwencji jednak utrudniającą testowanie.
Kontekst prawno-porównawczy jednoznacznie świadczy na
niekorzyść cesarza. Współczesne systemy chętnie przyjmują
testament holograficzny jako formę zwyczajną (art. 969–970 CC,
§ 578 ABGB, § 2247 BGB, art. 505 ZGB, art. 602 CCI, art. 949 § 1
KC, art. 726 CCQ, art. 17 chińskiego prawa spadkowego z 1985 r.,
art. 1893 DCCPRCh). Samodzielnie, a więc bez świadków
sporządzany testament w postaci dokumentu znany był droit
coutumier w dawnej Francji. Wydawał się rozwinąć tam
niezależnie od prawa Kwirytów, choć trudno wykluczyć rzymski
wpływ na średniowieczne prawo zwyczajowe przez lex Romana
Burgundionum – LRB. 25,1, a więc niezależnie od kompilacji
justyniańskiej. Kwestia dotyczyła jednego z elementów
testamentu rycerskiego (chevaliers) – le testament simplement
scellé. Spisany odręcznie, ale w obecności świadków, musiał być
opatrzony własną pieczęcią. W istocie jednak można tu raczej
upatrywać drogi prowadzącej kodeksy prawa natury do
przyjęcia testament mystique [←4.3.1.3], a nie testamentu
holograficznego, zwłaszcza że testament mistyczny może być
także odręcznie napisany i podpisany. Nawet jeśli we
współczesnych kodyfikacjach testament holograficzny miałby
się pojawić niezależnie od prawa rzymskiego, stanowiłoby to
potężny dowód jego racjonalności i praktycznej przydatności.
Potwierdzałaby się doniosłość rzymskiego doświadczenia
prawnego. Nie zmieniałoby to też niczego, gdy chodzi o rzymską
tradycję: samą koncepcję testamentu współczesna Europa
zawdzięcza Rzymianom, a i pierwszeństwo cesarzowi
Walentynianowi III trudno odebrać. Wszak nie sposób zakładać,
że twórcy współczesnych kodyfikacji nie znali rozwiązania
z 446 r. Rzymskim dziedzictwem pozostaje także podział na
formy publiczne i prywatne, ustne i pisemne, a dzięki
testamentowi sporządzanemu samodzielnie przez testatora bez
świadków podział tych ostatnich na alograficzne i holograficzne.
Podziały te jasne są z pewnością już w prawie justyniańskim,
które nota bene niczego nowego nie wniosło, gdy chodzi o formę
testamentu. Od czasów Walentyniana III wszystkie pomysły
stanowią świadomą lub nieświadomą modyfikację
wcześniejszych: ich warianty, inne wersje. Podstawowy arsenał
w zakresie możliwych, tj. społecznie akceptowalnych wymogów
co do formy testamentu wymyślono już do 446 r. włącznie.
A i każdy ze wskazanych podziałów jest w pełni obecny
w prawach spadkowych kontynentalnej Europy, choć forma
ustna – tak bardzo rzymska i najdawniejsza – uznawana jest
raczej w przypadkach nadzwyczajnych. Obecnie chyba tylko
prawo austriackie przyjmuje testament ustny jako formę
zwykłą, chociaż nawet tam wydaje się stanowić wyraz
przedsiębrania nadzwyczajnych środków dla zachowania
szacunku wobec ostatniej woli zmarłego (§ 584–585 ABGB).
Ciekawe, że współczesne prawo niemieckie i szwajcarskie,
inaczej niż austriackie (§ 579–581 ABGB), nie przyjęło
testamentu alograficznego. Gdy chodzi o formy prywatne
testamentu, to wspomniane prawa zdominował testament
holograficzny.
Walentynian III nie wymagał niczego więcej oprócz odręcznego pisma. Dziś, aby
dokument był ważny, trzeba go podpisać, co ma służyć stwierdzeniu, że pismo
pochodzi od określonej osoby i jest ukończonym testamentem, oraz dowodzić
świadomości i woli sporządzenia aktu ostatniej woli. Współczesne kodeksy wymagają
daty sporządzenia testamentu, a na przykład kodeks niemiecki nakazuje ponadto
wskazać miejsce sporządzenia testamentu. W polskiej regulacji „brak daty nie pociąga
za sobą nieważności testamentu własnoręcznego, jeżeli nie wywołuje wątpliwości co do
zdolności spadkodawcy do sporządzenia testamentu, co do treści testamentu lub co do
wzajemnego stosunku kilku testamentów” (art. 949 § 2 KC). Z wyjątkiem Noweli 107
z 541 r. w prawie rzymskim nigdy nie istniała konieczność opatrywania testamentu
datą. Modestyn wprost podkreślił: „nie szkodzi ważności testamentu, że nie dodano
w nim dnia ani konsulów” (FIRA II, 450). Przeciwne świadectwo w homiliach św. Jana
Chryzostoma (PG 56,110) dla prawa rzymskiego nie wydaje się wiarygodne. Świadczy
wszelako o innym zgoła sposobie myślenia: o dodatkowym wymogu w testamencie
holograficznym, ale też o tym, że wymóg nie musi być tak stanowczy, jak ten dotyczący
podpisu. Dopiero Justynian w 541 r. wymagał postawienia w odręcznym testamencie
daty w testamentach sporządzanych przez wstępnych na rzecz zstępnych, podobnie jak
własnoręcznego podpisu oraz wskazania kwot słownie, a nie cyframi. Normalnie
jednak w Rzymie pismo odręczne stanowiło autograf i wystarczyło za podpis. W razie
wątpliwości w kwestiach, co do których dziś stawia się oba wymogi, w Rzymie
pozwalano na dowód ze świadków. W końcu nawet wymagana dziś data wcale nie
musi być postawiona prawdziwie. Łatwość sporządzania testamentu holograficznego
podkreśla natomiast szacunek dla woli testatora i służy zapewnieniu jak największej
swobody w sposobie jej objawiania. Jedyne ograniczenie to umiejętność czytania
i pisania. Stawiany współcześnie wymóg podpisu i daty znacznie formalizuje czynność.
Pojawił się w celu ułatwienia oceny, zazwyczaj przy równoczesnym zakazie
powoływania świadków.
W tym kontekście świadectwo innej zgoła testamentum tripertitum

mentalności dają regulacje justyniańskie. Utrzymano formy
publiczne i prywatne, zarówno ustne, jak i pisemne. Testamentu
holograficznego jednak nie uznano. Pozostawało bez znaczenia,
czy dokument sporządził testator albo osoba trzecia –
testamentarius. Wymagano podpisu spadkodawcy, ale gdyby nie
był go w stanie złożyć, dołączano ósmego subscriptor. Jeśli
testator sporządził akt ostatniej woli odręcznie, nie wymagano
już jego podpisu ani za niego przez inną osobę (C. 6,23,28,6; I.
2,10,4). Urzędnicza i asekurancka wydaje się zwłaszcza
prywatna forma pisemna, o jakiej mówią Instytucje
justyniańskie. Testament nazywany jest trojakim – tripertitum:
spisany w jednym czasie, opieczętowany i podpisany przez
świadków. Z prawa cywilnego wynikał wymóg sporządzenia go
w jednym czasie, z prawa pretorskiego konieczność przybicia
pieczęci i liczba świadków, z prawa cesarskiego natomiast
obowiązek sporządzenia go w obecności świadków, którzy
składali na nim swe podpisy (I. 2,10,3). Traktować to należy
raczej jako pomnik ku czci dawnego prawa. Oczywiście, wielość
form jest sama w sobie pewną wartością. Utrzymując je –
zarówno w prawie rzymskim, jak i współcześnie – bez wątpienia
ułatwia się testatorowi sporządzenie niewadliwego testamentu.
Rzymianie cenili ustność czynności prawnych. Najlepiej
odpowiadała ich mentalności, dlatego testament cywilny miał
taki charakter, a forma ustna utrzymywała się obok form
pisemnych w całej historii rzymskiego prawa spadkowego. Code
civil zawsze wymagał jakiegoś utrwalenia testamentu na piśmie
(art. 969 CC). W kodeksach niemieckim i polskim forma ustna –
bez udziału przedstawiciela władzy publicznej – pojawia się jako
szczególna, gdy zachowanie zwykłej jest niemożliwe lub bardzo
utrudnione (§ 2250 BGB, art. 952 KC). W prawie austriackim jest
to natomiast forma zwykła (§ 585 ABGB). Również dziś wymaga
się obecności świadków, choć zwykle nie aż pięciu – na przykład
w polskim i austriackim prawie wystarczy trzech. W czasach,
w których tekst pisany budził większy respekt i w społecznym
przekonaniu miał większą moc, słowo mówione zaś ulegało
dewaluacji, Rzymianie wypracowali formę oddającą ducha ich
najlepszej tradycji. Proste własnoręczne pismo skupiało uwagę
na voluntas, której podporządkowuje się verba, umieszczone
w dokumencie przez spadkodawcę litera po literze. Rzymski
testament holograficzny wydaje się tu zresztą nowocześniejszy
niż jego współczesne recepcje.
4.3.1.6. Formy szczególne

W celu sporządzenia danej formy testamentu w okresie
archaicznym, przedklasycznym i klasycznym stawiano
jednakowe wymogi wszystkim zdolnym do testowania według
prawa rzymskiego. To przekonująco pokazał zwłaszcza proces,
który od mancipatio familiae prowadził do testamentu
pretorskiego. Ustne czy pisemne, publiczne czy prywatne
testamenty zawsze postrzegano jako formy zwyczajne. Dopiero
w epoce poklasycznej zaczęły współistnieć z formami
zwyczajnymi także inne, określane jako formy szczególne,
a więc takie testamenty, dla których sporządzania przyjęto
formę alternatywną do zwyczajnej. Współcześnie formy
szczególne charakteryzują się tym, że można z nich skorzystać
tylko w pewnych okolicznościach. Tracą moc od razu albo
z upływem określonego czasu od ich ustania.
W Rzymie taką formą szczególną był z pewnością testament w czasie
testament sporządzany w przypadku zarazy. W 290 r. epidemii
Dioklecjan pozwolił, aby podczas epidemii – przy zachowaniu wszystkich formalnych
wymogów, z liczbą świadków włącznie – nie musieli być oni obecni jednocześnie
(C. 6,23,8). Tradycyjnie nazywa się go testamentum tempore pestis. Jednak z rzymskich
form szczególnych można było korzystać nie tylko w sytuacjach przemijających.
Interwencje cesarskie wiązały zmiany w obowiązujących formach testamentu
z pewnymi okolicznościami, w zależności od potrzeb zwiększając albo zmniejszając
wymagania. Na przykład od 439 r., jeśli testator, odwołując wcześniejszy testament,
ustanawiał dziedzicami spadkobierców beztestamentowych, wystarczyło samo
objawienie woli, zaprzysiężone w obecności pięciu świadków (C. 6,23,21,5–5a). W 530 r.
Justynian zredukował w ogóle liczbę świadków do pięciu, jeśli testament sporządzano
na wsi (C. 6,23,31). Tradycyjnie widzi się tu kolejną formę szczególną, nazywaną
testamentum ruri conditum. Natomiast wskazana wcześniej regulacja Teodozjusza II
i Walentyniana III z 439 r. wydaje się iść po linii tak zwanego testamentum parentis
inter liberos, wprowadzonego konstytucją Konstantyna Wielkiego z 321 albo 324 r.
(CTh. 2,24,1). Nie wymagano do jego ważności spełnienia formalności normalnie
przewidzianych, jeśli testator wyznaczał zstępnych, którzy dziedziczyliby po nim ab
intestato. Widać tu jednak niebezpieczne zacieranie granicy między powołaniem
testamentowym a beztestamentowym w imię zasady solidarności rodzinnej. Znacznie
bezpiecznej wygląda to już w justyniańskiej regulacji z Noweli 107 z 541 r.
Wcześniej, gdy powszechnie sporządzano ósmy świadek

i najbardziej szanowano testament ustny, analfabeta
i niewidomy mogli go sporządzić jak każdy inny obywatel.
Wspomniano już, że w przypadku sporządzania pisemnego
testamentu Teodozjusz II i Walentynian III oczekiwali w 439 r.
w trybie – powiedzielibyśmy dziś – wymagań dla testamentu
szczególnego poświadczenia przez osiem, a nie tylko przez
siedem osób (C. 6,23,21,1). Konstytucją z 521 r. cesarza Justyna,
wuja i poprzednika Justyniana, potwierdzoną następnie
w Instytucjach, wymagano obecności notariusza – tabularius.
Cesarz chciał, aby osoby ociemniałe na skutek choroby lub
wypadku, mogły dysponować swym majątkiem w testamencie
ustnym. Notariusz występował zamiast ósmego świadka.
Testament przez niego napisany odczytywano spadkodawcy
wobec siedmiu świadków, a dopiero w razie braku notariusza
wymagano dołączenia ósmego świadka (C. 6,22,8).
4.3.1.7. Testament żołnierski

Rzymski testament żołnierski (D. 29,1; C. 6,21; I. 2,11) osobisty przywilej
nie był formą szczególną, jak współczesne testamenty wojskowe.
Stworzenie go nie wynikało z nadzwyczajnego charakteru
sytuacji wojennej. Nie chodziło w nim wyłącznie o specjalne
wymogi co do formy – ta bardzo się zmieniała przez wieki – lecz
ogólnie o ułatwienia dla tych, których charakteryzowała
simplicitas, tzn. nie musieli być ludźmi wykształconymi lub nie
mieli szansy na skorzystanie z konsultacji prawnej. Ponadto
bardzo liczni żołnierze armii cesarskiej, rekrutowani
w odległych zakątkach imperium, mimo że formalnie mieli
obywatelstwo rzymskie, zupełnie nie znali rzymskiego prawa
ani zwyczajów, zwłaszcza w tak specyficznym zakresie jak
rodzina czy testowanie. Spełniali natomiast ważną funkcję
społeczną oraz polityczną i z tychże powodów zasługiwali
przede wszystkim ze strony swojego najwyższego dowódcy na
życzliwość – indulgentia. Testament żołnierski powstał jako
osobisty przywilej: libera testamenti factio, udzielony najpierw
tylko czasowo przez Juliusza Cezara, potem potwierdzany
i rozszerzany przez cesarzy Tytusa i Domicjana, Nerwę, Trajana
oraz Antoninusa Piusa. Ukształtował się przede wszystkim
w konstytucjach cesarskich, zwanych mandatami. Cesarz Trajan
pisał w wydanym przez siebie mandatum: „niech sporządzają
testamenty w jakikolwiek sposób chcą, niech je robią, jak tylko
potrafią, a niech wystarczy sama wola testatora dla rozrządzenia
własnymi dobrami” (D. 29,1,1pr.). Także komentowany przez
jurystę Gaiusa edykt prowincjonalny przewidywał
wprowadzenie w bonorum possessio na podstawie testamentu
żołnierskiego (D. 29,1,2; por. EP. 354). Przywilej przysługiwał od
momentu wcielenia do chwili zwolnienia ze służby wszystkim,
którzy należeli zarówno do floty, jak i do sił lądowych
(D. 29,1,42; 29,1,38,1). Mogły z niego skorzystać również osoby
towarzyszące wojsku i wraz z nim narażone na
niebezpieczeństwa lub umierające w kraju nieprzyjacielskim.
Testament zachowywał ważność przez rok po godnym zwolnieniu ze służby – missio
honesta (D. 29,1,15,5; UE. 23,10; D. 29,1,17,4; 29,1,21; 29,1,34,1; 29,1,36,4; C. 6,21,5). Potem
należało sporządzić ponownie testament według powszechnych wymagań co do formy,
czyli, jak mówiono, wedle commune ius, a nie podług ius militare. Za żołnierski
uznawany był także testament sporządzony w którejkolwiek z form przez osobę
wcieloną następnie do wojska. Widać w tym przypadku, że o jego istnieniu decydowała
nuda voluntas testatoris. Co prawda rescriptum cesarza Antoninusa Piusa expressis
verbis uznało, że testament cywila, który został wcielony do armii, pozostaje ważny na
podstawie ius militare (D. 29,1,15,2; 29,1,9,1). Wygląda wszelako na to, że już wcześniej
wystarczyło, aby żołnierz przeczytał go ponownie, zamknął, dodał coś do niego lub
wprost potwierdził (D. 29,1,20,1; 29,1,25; 29,7,8,4). Oprócz żołnierzy, którym prawo
rzymskie było zupełnie obce, ważną grupę korzystającą z przywileju stanowili synowie
alieni iuris, którym służba wojskowa pozwalała gromadzić peculium castrense
(D. 29,1,26; 29,1,11).
Testament żołnierski wolno było sporządzać nawet na rzecz udogodnienia
pozbawionych zdolności dziedziczenia peregrynów, pozbawionych
capacitas: Latynów juniańskich, caelibes i orbi [←4.1.4.3]. Był odstępstwem od wielu
wymogów rzymskiego prawa spadkowego, zarówno w zakresie formy, jak i treści.
Uznawano testament napisany przez umierającego mieczem na piasku czy krwią na
pochwie miecza lub na tarczy (C. 6,21,15,1). Nie stawiano wymagań co do liczby
świadków, nie była konieczna nuncupatio. Przy testamentach żołnierskich nie
znajdowały zastosowania zasady nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest ani semel heres semper heres (D. 29,1,6; 29,1,17pr.; 49,17,19,2; I. 2,14,5; C. 6,21,1;
D. 29,1,15,4; 29,1,19,2; 29,1,41; C. 6,21,8) [←4.1.3.2; 4.1.3.6]. Nie wymagano
wydziedziczenia sui heredes wprost – wystarczyły okoliczności wskazujące na to, że
testator miał świadomość istnienia ich oraz pogrobowców (D. 38,2,12pr.; 29,1,36,2; I.
2,13,6; C. 6,21,9–10; D. 29,1,7; 29,1,9; 29,1,33,2) [←4.1.4.2]. Nie udzielano querela
inofficiosi testamenti przeciw testamentom żołnierskim, nie stosowano w dziedziczeniu
na ich podstawie zmniejszenia legatów na podstawie lex Falcidia [→4.4.4.2], pozwalano
ustanawiać dziedzica ex re certa [→4.3.2.1] oraz dokonywać substytucji pupilarnej
[→4.3.2.2], w której żołnierz podstawiał swemu niedojrzałemu zstępnemu, nie
decydując zaś o dziedziczeniu po samym sobie (D. 5,2,27,2; C. 3,28,9; D. 29,1,17,4;
29,1,18; C. 6,21,12; D. 29,1,12; 29,1,37; 29,1,15,5). Niezgodnie z naturą hereditas jako
jednego przedmiotu prawa żołnierz mógł majątek podzielić i w praktyce potraktować
jako dwa spadki (D. 29,1,17,1; 16,2,16pr.). Pozostawiał go wtedy różnym osobom, które
nie odpowiadały za długi drugiej części, ale też nie miały prawa do jej wierzytelności.
W konsekwencji żołnierze testowali, jak chcieli i jak mogli, byle jasno wynikała z ich
aktu treść wyrażonej na serio woli (D. 40,5,42). Wystarczyło jakoś ją wyrazić i mieć
nadzieję, że w jakikolwiek sposób zostanie udowodniona treść jej postanowień. Nie
wszystko jednak było wolno. Pozytywnymi regulacjami utrzymano: ograniczenia
wyzwoleń z lex Aelia Sentia i innych ustaw [←3.1.2.2.4], zakaz stawiania w testamencie
warunków niezgodnych z prawem lub niemoralnych [→4.3.4.2], nieważność zapisów
na rzecz incertae personae [←4.1.4.2] oraz legatów w celu ukarania (poenae nomine),
a także stosowanie SC Libonianum o rozrządzeniach na rzecz spisującego akt ostatniej
woli (D. 29,1,29,2; C. 6,21,11; D. 29,1,15; 40,4,3; 40,9,8,1; I. 2,20,25; 2,20,36; D. 29,1,15,3;
34,8,5).
W istocie powstał dla żołnierzy szczególny reżim prawny, podobny do ius gentium,
choć nigdy go tak nie określono. W tym czasie bowiem ius gentium od dawna było
uformowane, natomiast materia testamentowa stanowiła domenę własną ius civile.
Jednakże bez wątpienia podobny jest kontekst – testament żołnierski również służył
m.in. rozwiązaniu szczególnego problemu, wynikłego z konieczności zastosowania
prawa rzymskiego wobec ludzi o odmiennej kulturze. Ponadto w reżimie prawnym
testamentu żołnierskiego znajduje wyraz tak charakterystyczne dla ius gentium to, że
sama wola wywołuje skutki prawne oraz ma zastosowanie dla wszystkich gentes,
walczących w rzymskiej armii. Testament żołnierski stworzono w tych samych dwóch
wiekach, w których powstawały i formowały się dogmatycznie fideikomisy, również
opierające się na nuda voluntas testatoris. Wbrew pozorom więc osobisty przywilej nie
stał ponad lub poza prawem. Osoby, którym go przyznano, zwolniono po prostu z zasad
wynikających z archaicznej koncepcji hereditas. Wraz z testamentem pretorskim
i kodycylami, testament żołnierski prowadził zatem do zmian dawnego prawa
spadkowego, odzwierciedlając to, co nowe w świadomości społecznej Rzymian
początków epoki klasycznej. Wtedy przecież instytucja ta rozwijała się wyjątkowo
szybko. Potem jej nowatorstwo zaczęło się wyczerpywać, a nadzwyczajne regulacje dla
testamentu żołnierskiego stały się zasadami i normami całego prawa spadkowego.
Przywilej nie popadł jednak ku testamentowi

w zapomnienie. Justynian udzielił go w 529 r. wojskowemu
tylko tym, którzy uczestniczyli in expeditionibus: w bitwie,
wyprawie lub kampanii wojennej (C. 6,21,17; I. 2,11pr.). Tutaj
dopiero otwierała się droga do nowej formy szczególnej –
testamentu wojskowego. Dobrze to widać w rozstrzygnięciu
glosatorów. Żołnierzom pozwolono sporządzać testament
w jakikolwiek sposób chcieli, jeśli właśnie uczestniczyli w walce.
Znajdowali się bowiem w sytuacji bezpośrednio zagrażającej ich
życiu. Podczas stacjonowania musieli go natomiast złożyć wobec
dwóch świadków (Gloss. Sub ipso tempore do C. 6,21,15). Tak tedy
korzysta się ze szczególnej formy testamentu wciąż jako
z przywileju osobistego przysługującego członkom określonej
grupy, jednak zastrzegając taką możliwość jedynie na czas
występowania okoliczności utrudniających lub
uniemożliwiających skorzystanie ze zwyczajnej formy
testamentu. Sprawa ma się podobnie we współczesnych
systemach prawnych. Najbliższe rzymskiemu wzorcowi jest (co
nieczęste) angielskie common law (Sec. 11, Wills Act 1837),
w którym żołnierz lub marynarz wykonujący służbę lub
przebywający na morzu może testować całkowicie nieformalnie.
W dzisiejszym prawie polskim żołnierze oraz inne ściśle
określone osoby mogą skorzystać z kilku ułatwionych form
testamentów wojskowych jedynie w razie mobilizacji, wojny lub
pobytu w niewoli (Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej
z 30 stycznia 1965 r. w sprawie testamentów wojskowych, Dz.U.
nr 7, poz. 38). Współczesne ułatwienia dotyczą jednak wyłącznie
formy testamentu, podczas gdy w prawie justyniańskim
obejmowały zarówno formę, jak i treść.
4.3.2. Treść testamentu
4.3.2.1. Ustanowienie dziedzica

Stan prawny, wypracowany z końcem okresu przedklasycznego,
krótko podsumowuje zdanie: caput et fundamentum intellegitur
totius testamenti heredis institutio – „za początek i fundament
całego testamentu uważa się ustanowienie dziedzica” (G. 2,229; I.
2,20,34). Toteż za cały akt ostatniej woli wystarczały trzy słowa:
Titius heres esto – „Tycjusz niech będzie dziedzicem”. Prócz nich
testament mógł oczywiście zawierać inne rozrządzenia:
substytucje, wydziedziczenia, legaty, wyzwolenia, wyznaczenie
tutora, decyzje co do wyzwoleńców, fideikomisy. Istnienie tych
rozrządzeń stwarzało spadkodawcom możliwość wyrażenia
i nadania wiążącej mocy postanowieniom swej woli co do
dysponowania majątkiem mortis causa w różny sposób
i w rozmaitych celach.
Mimo wielu form testamentu, często brak jednolitości treści
współistniejących ze sobą, treść miała testamentu
charakter typowy. Składały się na nią różne dyspozycje
o autonomicznym reżimie, wynikającym z ich struktury
i funkcji. Stąd to, co właściwe dla ustanowienia dziedzica, nie
zawsze odnosi się do legatów, a co dla legatów, nie koniecznie
dotyczy też fideikomisów. Trudno mówić o jednolitości treści
testamentu. Typowość natomiast wydaje się jedną z cech
charakterystycznych rzymskich instytucji, oddającą praktyczną
konkretność Kwirytów. Ustawodawstwo i juryści rozpoczynają
zawsze od pojedynczych typów i prawnych rozwiązań, które
rozszerzają, nie tworząc jednak kategorii generalnych
i abstrakcyjnych. Tak pojawiają się typowe elementy treści
testamentu. Ich krąg kończy się kształtować w początkach prawa
klasycznego, wraz z nadaniem zaskarżalności fideikomisom.
Wypracowaniu jednolitości treści testamentu do końca tej epoki
przeszkadzały odmienne funkcje, a przede wszystkim inne
skargi (actiones) dla poszczególnych typów dyspozycji. Dopiero
zmiany w sposobie udzielania ochrony prowadziły ku
jednolitości treści, wypracowywanej przez oparcie się na woli
testatora. Widać to w poklasycznych konstytucjach, gdzie mówi
się raczej o woli testatora – voluntas testatoris, niż
o pojedynczych dyspozycjach, jak bywało w języku tradycji.
O początkach poszczególnych typów dyspozycji wiadomo niewiele. Wyjątek stanowi
geneza fideikomisów, które powstały najpóźniej. Toczono długą dyskusję, czy
w testamencie – odkąd pojawił się w historii Rzymu – musiało się znaleźć ustanowienie
dziedzica, czy też pierwotnie składały się nań tylko legaty. Podstawę dla kontrowersji
dało słowo legassit z ustawy XII Tablic (T. 5,3). Wydaje się, że jądro, wokół którego
rozwijał się testament, zawsze stanowiła heredis institutio, a więc ustanowienie
dziedzica. Przyjmując tezę przeciwną, należałoby uznać, że kontrowersja powstała
w drodze interpretacji prawników z podyktowanych praktyką konieczności, które
jednak trudno sobie wyobrazić. Nawet favor testamenti [→4.3.4.2] nie pomaga we
wskazaniu przejścia od pojedynczych rozrządzeń do podporządkowania ważności aktu
ostatniej woli ustanowieniu dziedzica. Nie do wytłumaczenia byłaby też tak silna
tendencja do ograniczania wysokości zapisów przez lex Furia testamentaria i lex
Voconia [→4.4.4.2], jeśli legaty pierwotnie wyczerpywałyby cały majątek spadkowy.
Podstawowy wymóg heredis institutio, realizujący wartość, jaką jest znalezienie
sukcesora uniwersalnego, cechuje całe znane nam z dostępnych dziś źródeł prawo od
połowy epoki przedklasycznej po czasy cesarza Justyniana.
Przytoczona reguła caput et fundamentum intellegitur totius

testamenti heredis institutio zaznacza, że ustanowienia dziedzica
należy dokonać na początku testamentu (caput) oraz że żadne
inne rozrządzenie nie będzie skuteczne, jeśli nie ma
ustanowienia albo jest ono nieważne. Legaty przecież otrzymuje
się kosztem konkretnie wskazanej osoby, którą jest
testamentowy heres [←4.1.2.1]. Widać to jeszcze lepiej
w mancipatio familiae [←4.3.1.2], gdzie zaufany przyjaciel stawał
w miejscu dziedzica (heredis loco). Gdyby nie istniał, nikt niczego
by nie otrzymywał.
Zmiany najpierw dotykają kolejności rozrządzeń. Labeon i Prokulus uważają, że
przed ustanowieniem dziedzica wolno wskazać tutora (G. 2,231). O tyle jeszcze nie
narusza to struktury testamentu, że skutki są niemajątkowe. Odstępstwo pojawia się
przy ustanowieniu spadkobiercą i wyzwoleniu własnego niewolnika. Kolejność nie
miała znaczenia:
liber et heres esto vel heres et liber esto

niech będzie wyzwolony niech będzie dziedzicem
albo
i niech będzie dziedzicem i niech będzie wyzwolony
Jak wyjaśnia Gaius: „jeśli się bowiem ustanowi dziedzicem bez dania wolności,
nawet wyzwolony później przez właściciela, nie może być spadkobiercą, ponieważ
w jego osobie nie dokonało się ustanowienie; i z tego powodu, choćby został zbyty, nie
może z nakazu nowego właściciela złożyć oświadczenia co do spadku” (G. 2,187).
W istocie uzasadnienie wydaje się czysto logiczne – ważne, aby użyto koniunkcji.
Wtedy: „niech będzie wolny” wolno wpisać przed: „niech będzie dziedzicem”. Reguła
nie znajduje zastosowania przy fideikomisach, a w prawie cesarskim Trajan pozwala
na wydziedziczenie przed ustanowieniem. Powód pierwszeństwa wydaje się znów
prosty: prawnie stanowi ono prius, czyli to, co wcześniejsze, bardziej pierwotne
w stosunku do heredis institutio. Jurysta Paulus uznaje legaty, gdy umieszczono je
pomiędzy ustanowieniami dziedziców, a przy substytucjach Ulpian zaznacza:
„powinien być oceniany nie porządek pisma, lecz następstwa” (D. 28,6,2,6). Tak tedy już
w epoce klasycznej zacytowana na wstępie reguła uległa erozji.
Podobnie rzecz się miała z zależnością wszystkich rozrządzeń testamentowych od
ustanowienia dziedzica. Po pierwsze, w nowym prawie cesarstwa reguła nie
obejmowała testamentów żołnierskich, po drugie, nie miała zastosowania do kodycyli.
Przede wszystkim jednak nie był nią związany pretor i – mimo upadku ustanowienia –
swą władzą mógł podtrzymać zapisy oraz wyzwolenia. W razie uznania testamentu za
inofficiosum [→4.4.1] podtrzymywał niektóre dyspozycje: legaty, zwłaszcza posagowe,
wyzwolenia, a nawet substytucje pupilarne. W osobnym fragmencie edyktu zajął się
natomiast dziedzicami beztestamentowymi, którzy z uwagi na tę pozycję odrzucili
powołanie z testamentu. Nie sprzeciwiał się temu z szacunku dla ostatniej woli
zmarłego, który musiał podobną ewentualność przewidywać. Zresztą trudno było tu
mówić o dolus po stronie spadkobierców (D. 29,4,6,1; 29,4,1,5; 29,4,6,3; 50,17,55). Dla
magistratus było wszelako jasne, że aequitas [←1.3.4] wymaga utrzymania w mocy
legatów i wyzwoleń. Natomiast Antoninus Pius rozciągnął edyktową ochronę wyzwoleń
na każdy przypadek odrzucenia spadku w celu uniemożliwienia skutecznej egzekucji
przeciwko spadkobiercy (fraudis causa) (C. 7,2,12).
Prawu pretorskiemu udało się podtrzymać ważność dyspozycji testamentowych
niezależnie od ustanowienia dziedzica. Dużo swobodniej poczynało tu sobie prawo
cesarskie. Najbardziej spektakularny przykład daje SC Pegasianum z 72 r. Stworzyło
mechanizm zmuszania spadkobierców do przyjęcia spadku, aby uniezależnić istnienie
zawartego w testamencie uniwersalnego zapisu powierniczego od dobrej woli
dziedziców. Gdy bowiem powołany do spadku odmawiał przyjęcia, fideikomisariusz
uniwersalny zwracał się do pretora, aby na podstawie uchwały zmusił go i do przyjęcia,
i do wydania spadku (G. 2,258; D. 29,4,17; 36,1,2; 36,1,28,12; 36,1,61pr.; 36,1,65,11;
38,2,20,5; 36,1,6pr.; 36,1,69pr.; 2; PS. 4,4,3; I. 2,23,6). Oczywiście, za długi i wierzytelności
odpowiadał wtedy tylko wnioskodawca (I. 2,25,6; D. 36,1,4; UE. 25,16; GA. 73; PS. 4,4;
Theoph. 2,23,6). Przyjęcie spadku jest więc wciąż wymagane, ale staje się czystą
formalnością. Wszystko znów z szacunku dla woli de cuius. Podobnie postanowił
Hadrian w sprawie testamentu matki pewnego żołnierza, która – w fałszywym
przekonaniu, że umarł – ustanowiła dziedzicem kogoś innego. Ponieważ falsa causa
non nocet [→4.3.4.2], cesarz zdecydował, aby spadek przypadł jej synowi. Natomiast
cesarz utrzymał w mocy legaty i wyzwolenia, co akurat spotkało się z krytyką.
O rozwiązaniu zdecydował chyba szacunek wobec ostatniej woli spadkodawczyni oraz
przekonanie, że nałożyłaby je prawdopodobnie i na swego syna (D. 5,2,28). Jednak do
całkowitej erozji reguły prawa cywilnego w prawie cesarskim doszło nie tylko przez
decyzje o utrzymaniu dyspozycji testamentowych. Szczególną rolę odegrała indignitas,
na skutek której spadek przypadał fiskusowi między innymi dlatego, aby podtrzymać
rozrządzenia testamentowe. W tym kontekście symboliczna staje się regulacja Noweli
115. W prawie justyniańskim bowiem w razie nieuzasadnionego wydziedziczenia,
mimo upadku ustanowienia dziedzica, wszystkie inne dyspozycje zostają utrzymane
w mocy.
Prócz biernej zdolności dziedziczenia (testamenti słowa stanowcze

factio passiva) dla heredis institutio wymagano zachowania
właściwej, solennej formy. Ustnie lub pisemnie należało
rozkazać: Titius heres esto – „Tycjusz niech będzie dziedzicem”.
Dziedzicem stawał się tylko wskazany w wymaganych przez
prawo słowach. Liczyło się sformułowanie, a nie tylko wola.
W testamencie ustnym sporządzanym w obecności
powoływanego wystarczyło nawet powiedzieć: hic mihi heres
esto – „ten niech będzie dziedzicem”. Pomijanie słowa heres nie
rodziło problemów, przynajmniej w prawie klasycznym. Być
może już Sabinus, a z pewnością Julian, Marcellus i Marcjan oraz
cesarz Antoninus Pius gotowi byli to uzasadnić: plus
nuncupatum, minus scriptum – „zanotowano z wygłoszonej przez
spadkodawcę nuncupatio mniej, niż powiedział” (D. 28,5,1,5;
28,5,9,2; C. 6,23,7) [←4.3.1.2]. Jurysta przełomu II i III w. Marcjan
nie miał problemu ze sformułowaniem: Titius hereditatis meae
dominus esto – „niech właścicielem mego spadku będzie
Tycjusz”, gdyż wydało mu się jednoznaczne (D. 28,5,49pr.). Tryb
rozkazujący został zachowany w: Marcum heredem esse iubeo –
„nakazuję, aby dziedzicem był Marek”, a także Lucius heres sit –
„Lucjusz niech będzie dziedzicem”. Natomiast tylko niektórzy
dopuszczali formy: Quintum heredem instituo – „ustanawiam
dziedzicem Kwintusa”, czy też: Decimum heredem facio – „czynię
dziedzicem Decimusa” (G. 2,117; UE. 21). Wszystkie inne
wskazywałyby raczej na fideikomis uniwersalny [→4.3.2.5].
W prawie poklasycznym podkreślano nawet, że fideikomisy
odróżniają się od rozrządzeń prawa cywilnego ustanowieniem
w verba precativa – słowach proszących, a nie w verba
imperativa, czyli rozkazująco (UE. 24,1; UE. 25,1).
Od spadkodawcy zależało, czy wskaże jednego (heres ex asse), czy więcej
dziedziców. W drugim przypadku spadkodawcy zazwyczaj od razu wyszczególniali
udziały, ale ułamek – inaczej niż współcześnie – wskazywali liczbą uncji (D. 28,5,13,1;
28,5,51,2; 28,5,13,6). Dwanaście uncji składało się w zasadzie na spadek jako całość,
czyli as. Testatorzy używali precyzyjnych łacińskich określeń: sextans to 2/12, quadrans
to 3/12, triens to 4/12, quincunx to 5/12, semis (czyli semis as) to 6/12, septunx to 7/12, bes
(czyli bis triens) to 8/12, dodrans (czyli de asse quadrans) to 9/12, dextans (czyli dempto
sextante) to 10/12, deunx (czyli dempta uncia) to 11/12. Na przykład Cezar ustanowił
w swym testamencie Luciusa Pinariusa oraz Kwintusa Pediusa ex quadrante,
a Oktawiana ex dodrante (Suet., Jul. 83). Tego ostatniego zarazem w testamencie
adoptował, co Oktawian przyjął następnie przed pretorem miejskim i otrzymał
potwierdzenie comitia curiata. Z zasady nemo pro parte testatus, pro parte intestatus
decedere potest wynikało, że spadkodawca decydował w ustanowieniu dziedzica
o całości sukcesji uniwersalnej, a więc i o liczbie uncji w asie. Musiał przecież
wyczerpać spadek. Gdy wskazał jako dziedzica tylko jedną osobę i to w sześciu uncjach,
trudno było nie przyjąć, że dla testatora tyle się właśnie na as składało (I. 2,14,5). Jeśli
jednego ustanowił w połowie, a drugiego w jednej czwartej, z mocy prawa dochodziło
do przyrostu i pierwszy otrzymywał dwie trzecie, drugi zaś jedną trzecią. Gdyby
natomiast testator przekroczył as, proporcjonalnie redukowano udziały spadkowe. Na
przykład jeden z instytutów miał otrzymać dwanaście uncji, a drugi sześć. Pierwszy
otrzymuje dwie trzecie, drugi jedną trzecią (D. 28,5,13,4). Jeśli testator ustanowił dwóch
dziedzicami całości (ex asse), a innych posługując się podziałem na dwanaście uncji,
pierwsi otrzymują połowę do równego podziału, pozostali zaś drugą połowę
w stosunkach wyznaczonych uncjami (D. 28,5,13,3–5).
Testator nie musiał posługiwać się uncjami, ale mógł ustanawiać coniunctim: Titius
et Gaius heredes sunto – „Tycjusz i Gajusz niech będą dziedzicami”, gdzie obaj się stają
sukcesorami uniwersalnymi w częściach równych. Gdy w testamencie postanowiono:
„Tycjusz niech będzie dziedzicem, Sejusz i Mewiusz niech będą dziedzicami”
(D. 28,5,60,2), pierwszy najwyraźniej ma dziedziczyć w połowie, pozostali jako
ustanowieni coniunctim otrzymają po jednej czwartej. Dwa takie ustanowienia są
w przykładzie: „Lucjusz i Marek niech będą dziedzicami w 11/12, Kwintus i Decimus
niech będą dziedzicami”, toteż o udziale dwóch ostatnich wnioskuje się z wcześniej
podanego ułamka (D. 28,5,17,1). O tym, że testator cieszył się wielką swobodą, niech
świadczy jeszcze rozrządzenie: „który z dwóch moich braci Tycjusz i Mewiusz poślubi
moją żonę Seję, ten niech będzie dziedzicem w trzech czwartych; który nie poślubi,
w jednej czwartej” (D. 28,5,9,10).
Oczywiście musiało być dokładnie wiadomo, kogo wskazano jako dziedzica. Już
z końcem II w. zaczęto pozwalać na dookreślanie tego w kodycylach potwierdzonych.
W testamencie stwierdzano na przykład: „dziedzicem niech będzie ten, kogo
dziedzicem uczynię w kodycylach” (D. 28,5,78; 37,11,12) albo: „jeśli Sejusza mianuję
w kodycylach, niech będzie dziedzicem” (D. 28,7,10pr.). Testator mógł odwoływać się
wręcz do własnego pisma, które samo w sobie nie miało żadnej mocy prawnej. Stąd po
odwołaniu testamentu mógł w nowym zdecydować: „i te legaty, które w pociętym dla
zniszczenia testamencie dałem, wszystkie utrzymuję, jak i postanowienia”
(D. 34,3,28,1). Odtąd w podobnych przypadkach, gdy wola testatora zostaje wyrażona
w chcianym przez niego piśmie zewnętrznym wobec deklaracji, mówi się o testamencie
per relationem lub inaczej o testamencie mistycznym [←4.3.1.3].
Za formę zwykłą przyjmuje go prawo francuskie – obok

testamentu holograficznego i sporządzonego aktem publicznym
(art. 969, 976–979 CC) oraz austriackie (§ 582 ABGB). Nie przyjęto
jej w prawie niemieckim i polskim.
Poważny problem interpretacyjny stwarzała institutio ex re certa
natomiast institutio ex re certa – ustanowienie dziedzica tylko do
konkretnych przedmiotów, wchodzących w skład majątku
spadkowego. Oczekiwania spadkodawcy wydawały się
zrozumiałe. Pragnął, aby konkretne dobra przypadły
wskazanym osobom. Dlatego czynił kogoś spadkobiercą
nieruchomości, gruntów wiejskich lub miejskich; dóbr, jakie
nabył, będąc żołnierzem. Ustanowienie dziedzicem z konkretnej
rzeczy było jednak absurdem prawnym, dyspozycją sprzeczną
wewnętrznie. Do natury ustanowienia należało przecież
zdecydowanie o sukcesji uniwersalnej, toteż institutio ex re certa
musiała zostać oceniona jako nieważna.
Gdyby choć skonsultował się w okresie klasycznym z jurystą, ten poradziłby mu
skorzystać z fideikomisu i w ten sposób osiągnąć efekt ustanowienia z konkretnej
rzeczy. Wystarczyło bowiem zobowiązać dziedzica do wydania spadku pod
warunkiem, że zatrzyma sobie dany grunt czy określone rzeczy albo jeśli zostanie mu
zapłacona lub choćby przez niego zatrzymana pewna suma. W ten sposób wskazane
przez testatora dobra pozostawały przy spadkobiercy, gdy resztę majątku otrzymywał
fideikomisariusz jako sukcesor uniwersalny spadkodawcy. Co innego, gdy ten jurysta
musiał podjąć interpretację testamentu osoby zmarłej. Favor testamenti [→4.3.4.2] nie
wystarczał, jeśli oprócz ex re certa testator dokonał także prawidłowych ustanowień –
tylko one pozostawały w mocy. Pojawiła się natomiast myśl, aby ustanowienie
z konkretnej rzeczy interpretować jako legat. Jednak kiedy spadkodawca dokonał
jedynie institutio ex re certa – jednej albo wielu – favor testamenti i szeroko pojęty
szacunek dla woli de cuius kazały poważnie zastanowić się nad odrzuceniem
absurdalnych słów ex re certa. Sabinus, ale za nim również Prokulus gotowi byli je po
prostu pominąć, zwłaszcza że wcześniej podobnie postąpił Gajusz Akwiliusz Gallus
w przypadku równie niedorzecznego ustanowienia dziedzica z wyłączeniem
określonych dóbr – excepta re certa (D. 28,5,75). Zresztą ogólną tendencją
jurysprudencji republikańskiej stało się uznawać za niedodane to, co dyspozycje mogło
unieważnić lub ograniczyć. Wskutek takiej interpretacji osoby ustanowione ex re certa
dziedziczyły w częściach równych, a jeśli była to jedyna osoba – całość. Nie dawano
gwarancji, że przy podziale majątku spadkowego rzeczy wskazane przez testatora
trafią do wybranych osób. Ku temu zmierzała dopiero dalsza interpretacja, w której
określone przez spadkodawcę dobra rozdzielano osobom z nich ustanowionym jako
praeceptio, a więc uprzednie zatrzymanie. Długi i wierzytelności zawsze dzielono
w częściach równych. Wydaje się, że jurysprudencja rzymska nie uczyniła już
następnego kroku, aby na podstawie wartości dóbr, z których ustanowiono dziedziców,
podzielić spadek w stosunku odpowiadającym ich wartości. W prawie justyniańskim
zdecydowano dziedzica ex re certa uznawać za legatariusza, co miało znaczenie, gdy
innych ustanowiono prawidłowo. Jeśli zaś wszystkich testator powołał ex re certa,
wówczas jako będący w tej samej sytuacji nabywali spadek i stawali się dziedzicami.
Śledząc cały rozwój interpretacji postanowień spadkodawcy, trzeba oczywiście
pamiętać, że Konstantyn miał znieść każdy wymóg formy dla heredis institutio, co
potwierdziła konstytucja jego syna Konstansa z 339 r. [←4.3.1.4]. Widać zatem, jak
zwycięża koncepcja testamentu jako aktu woli.
W prawie francuskim możliwe jest ustanowienie dziedzicem

do konkretnych rzeczy. Rodzi takie same skutki prawne, jak
zapis szczególny (art. 1002–1003, 1010 CC). W BGB przyjęto, że
o uzyskaniu statusu dziedzica decyduje przyznanie
w testamencie całości lub ułamkowej części majątku.
W przypadku ustanowienia do konkretnych przedmiotów
w razie wątpliwości domniemywa się, że nie uzyskuje pozycji
dziedzica, choćby oznaczony był jako spadkobierca (§ 2087 ust. 2
BGB). W prawie polskim wprowadzono domniemanie, że jeśli
w testamencie spadkodawca rozporządził przedmiotami, które
wyczerpują prawie całą wartość spadku, to w razie wątpliwości
przyjmuje się, że beneficjenci są spadkobiercami w częściach
odpowiadających wartościom przyznanych im przedmiotów
(art. 961 KC).
4.3.2.2. Substytucje
Substytucje służą zapewnieniu spadkobiercy substitutio vulgaris
w dziedziczeniu testamentowym. Podstawienie pospolite
(substitutio vulgaris) to nic innego, jak ustanowienie dziedzica
pod warunkiem, że powołany wcześniej nie będzie
spadkobiercą. Substytucji dotyczyły więc wszystkie wymagania
formalne, jak przy heredis institutio. Odróżniano obu
powołanych, mówiąc o ustanowionym w pierwszym stopniu
jako o „instytucie”, o ustanowionym zaś w drugim stopniu
i w każdym następnym jako o „substytucie” (UE. 22,33). Jednemu
instytutowi można było podstawić kilku substytutów, jedną
osobę kilku osobom, a nawet podstawiać je sobie wzajemnie
(D. 36,1,80; 28,6,23; 28,5,37,1; PS. 4,1,13). Stało się to nawet
typowym rozwiązaniem w kodeksach austriackim i niemieckim
(§ 607 ABGB; § 2098 BGB). Podstawienia nie podlegały
ograniczeniom co do stopnia. Źródła przekazały przypadki
substytucji nawet do szóstego stopnia (Testamentum Dasumii, w:
C.G. Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, wyd. 7, Tubingae 1909,
No. 117, s. 304–305). Ponieważ przyjęcie spadku zależało od
powołanego, spadkodawca mógł mieć nadzieję, że przy
odpowiedniej liczbie podstawień znajdzie się ktoś, kto będzie
chciał stać się jego heres, zwłaszcza jeśli testator nie miał
dziedziców beztestamentowych. Toteż zdarzało się, że dla
pewności podstawiano na koniec własnego niewolnika, łącznie
wyzwalanego (D. 28,6,36pr.; por. G. 2,186; UE. 22,7; PS. 3,4b,7)
[←4.3.2.1].
Podstawienia pospolite mogły być bardzo proste: „jeśli
Kwintus nie będzie dziedzicem, niech dziedzicem będzie Marek”.
Można je było rozbudowywać: „Lucjusz Tycjusz niech będzie
dziedzicem i niech przyjmie spadek przez cretio w najbliższych
stu dniach, w których będzie wiedział i mógł. Jeśli nie złoży
cretio, niech będzie wydziedziczony; wtedy Mewiusz niech
będzie dziedzicem i przyjmie spadek w ciągu stu dni…” (G. 2,174;
GE. 2,4pr.–1). Wspomniana cretio stanowiła akt formalnego
przyjęcia spadku [→4.4.3.2]. W tym celu powołany był
zobowiązany wypowiedzieć słowa: „skoro Publiusz Mewiusz
mnie w testamencie swoim ustanowił dziedzicem, spadek ten
obejmuję i oświadczam” (G. 2,166; por. UE. 22,28). Do jej
złożenia, jak przy stypulacji, nie wymagano żadnych świadków.
Przy żądaniu złożenia cretio spadkodawcy sami wyznaczali
w testamencie czas na deklarację przyjęcia spadku, nawet gdy
nie przewidywali podstawienia. Wszystko to podejmowano
w celu możliwie rychłego rozstrzygnięcia co do objęcia spadku
albo odsunięcia od dziedziczenia.
Określenie: „w których będzie wiedział i mógł”, po liczbie dni pozostawionych jako
spatium deliberandi, odgrywało poważną rolę praktyczną. Użycie go stwarzało wygodną
dla powołanego cretio vulgaris. „Wiedział” znaczyło, że czas biegł od powzięcia
informacji o powołaniu; „mógł”, że biegł, odkąd spełnił się warunek ustanowienia.
Cretio vulgaris odróżniano od cretio continua, która powstawała, gdy cytowanych słów
zabrakło. Wtedy bowiem czas na złożenie oświadczenia płynął dla powołanego, nawet
jeśli nie wiedział o powołaniu lub powstały przeszkody obiektywne, a także kiedy
został ustanowiony pod warunkiem zawieszającym (G. 2,171–173; UE. 22,31–32). Bardzo
ważne było – choć nieobowiązkowe – wydziedziczenie przy substytucji. W razie
niezamieszczenia tego wydziedziczenia przez spadkodawcę powinien być on świadom
prawnych konsekwencji. Przy wydziedziczeniu instytuta substytut wchodził w jego
miejsce po upływie wyznaczonego przez testatora czasu. Jeśli postawił wymóg cretio,
a nie było wydziedziczenia instytuta i ten zaczął zachowywać się jak dziedzic – pro
herede gestio [→4.4.3.2], do spadku dopuszczano substytuta. W tym momencie instytut
tracił możliwość złożenia cretio, choć termin po temu jeszcze nie upłynął. Dziedziczyli
więc instytut i substytut w częściach równych. Nauka mówi tu o cretio imperfecta
(G. 2,177–178; UE. 22,34). Inny jej przypadek, również bez wydziedziczenia, można
znaleźć w dokumentach praktyki prowincjonalnej: „Tycjusz niech przyjmie mój spadek
i złoży cretio, skoro tylko dowie się i będzie mógł stać się moim dziedzicem”, gdzie
oczekuje się jak najszybszej reakcji i złożenia oświadczenia wobec świadków (Voci 1,
s. 592–593).
We wspominanej już decyzji sądu substitutio pupillaris

centumwiralnego w causa Curiana po raz pierwszy tak wyraźnie
postawiono voluntas nad verba [←4.1.3.3]. Drugim zasadniczym
skutkiem orzeczenia było uznanie, że podstawienie pospolite
zawiera się w podstawieniu pupilarnym – substitutio pupillaris.
To ostatnie jest dyspozycją, w której testator ustanawia dziedzica
swojemu synowi na wypadek, gdyby zmarł przed osiągnięciem
dojrzałości. Często dla jego bezpieczeństwa rozrządzenie
znajdowało się w trzeciej ze spiętych razem tabliczek,
otwieranej dopiero wtedy, gdy nastąpiły wskazane przez
spadkodawcę okoliczności. W przypadku substytucji pupilarnej
testator musiał mieć patria potestas nad instytutem, który
w momencie jego śmierci stawał się osobą sui iuris. Mógł to być
pogrobowiec, a nawet inna osoba, o ile do momentu śmierci
spadkodawcy znalazła się pod jego władzą ojcowską. W praktyce
podstawienie mogło dotyczyć wąskiego kręgu osób, a czas
substytucji ograniczała dojrzałość pupila.
Dalej idących ograniczeń mógł dokonać już sam spadkodawca, na przykład: „jeśli
mój syn umrze w ciągu dziesięciu lat, Tycjusz niech będzie jego dziedzicem”
(D. 28,6,38,1). Podstawienie mogło pojawić się i w bardziej rozbudowanych
rozrządzeniach: „mój syn niech będzie dziedzicem; jeśli syn mój nie będzie dziedzicem
i on wcześniej umrze niż dojdzie do pieczy prawnej nad sobą, wtedy Sejusz niech
będzie dziedzicem” (G. 2,179). W przykładzie widać, że spadkodawca przewidział dla
syna podstawienie pospolite i pupilarne. Różnica polega na tym, że w razie, gdyby nie
stał się dziedzicem, substytut będzie spadkobiercą ojca. Jeśli zaś nie dożyje
pełnoletności, substytut zostaje powołany do spadku po nim.
Na wzór podstawienia pupilarnego substitutio quasi-pupillaris

w prawie klasycznym zaczęto pozwalać na wyznaczanie
dziedziców dla własnych zstępnych co prawda dojrzałych, lecz
niepełnosprawnych. Paulus przekazał, że ojciec niemowy
otrzymał od cesarza zgodę, aby wyznaczyć spadkobiercę swemu
dziecku, które nie może testować (D. 28,6,43pr.). Podobnie
występowano w razie, gdy syn nie rozpoznawał znaczenia
swoich czynów (furiosus) [←3.1.3.3]. Decyzje podejmowano
w odniesieniu do konkretnych przypadków, natomiast jednolitą
instytucję podstawienia jakby pupilarnego – substitutio quasi-
pupillaris – ukształtował Justynian dopiero konstytucją z 528 r.
(C. 6,26,9). Ograniczył to podstawienie do przypadku furiosus
i wskazał krąg osób, które mogły stać się substytutami: najpierw
zstępni syna, któremu podstawiano jakby pupilarnie, a gdyby
ich nie miał, wówczas zstępni testatora. Dopiero w braku tych
ostatnich spadkodawca miał swobodę we wskazaniu substytuta.
Choć instytucja powstała na wzór podstawienia pupilarnego,
pełniła inną funkcję. Dzięki substitutio pupillaris nie
dopuszczano do powołania dziedziców beztestamentowych.
Podstawienie jakby pupilarne służyło zatrzymaniu majątku
w kręgu rodziny. Nie wydaje się też, aby substytut nabywał tu
spadek po synu.
Gdy mowa o podstawieniach, z uwagi na substytucja fideikomisarna
historię prawa prywatnego, warto wspomnieć o tzw. substytucji
fideikomisarnej. Dzięki podstawieniu pupilarnemu
spadkodawca mógł determinować losy spadku także po nabyciu
go przez dziedzica. Ustanawiał przecież dziedzica dla własnego
spadkobiercy. Prawo pozwalało na taką „interwencję
w przyszłość” wyłącznie w przypadku, gdy spadkobiercą był
niedojrzały zstępny testatora czy w ogóle pogrobowiec.
W stosunku do innych dziedziców (heredes extranei) [→4.4.2.1]
byłoby nieważne podstawienie, w którym – po nabyciu spadku
przez dziedzica i jego śmierci za jakiś czas – wskazać mu
substytuta (GE. 2,4,3). Nie pozwalała na to zasada prawa
spadkowego: semel heres semper heres [←4.1.3.6]. Gaius
proponował zaradzić temu, posługując się fideikomisem
uniwersalnym (G. 2,184). Dzięki tej instytucji spadkodawca mógł
zobowiązać dziedzica, aby wydał wskazanej osobie spadek albo
w całości, albo przynajmniej jego część wyrażoną ułamkiem.
Wolno mu było dołączać warunki lub terminy, przez co odsuwał
moment przekazania spadku – na przykład do śmierci
spadkobiercy.
W tradycji europejskiego prawa prywatnego przyjęło się mówić o substytucji
fideikomisarnej, która znajdowała zastosowanie nie tylko do spadków, ale i do legatów.
Wydaje się, że ukształtowała się dopiero w prawie poklasycznym. Skutki osiągane
dzięki fideikomisowi różniły się znacznie od efektów, jakie dawały substitutio vulgaris
lub substitutio pupillaris. Przy podstawieniu pospolitym substytut wchodził w miejsce
instytuta, który nie mógł bądź nie chciał przyjąć spadku. Substytut stawał się więc
bezpośrednio dziedzicem testatora. Natomiast w podstawieniu pupilarnym był on
dopiero spadkobiercą pupila i tylko wówczas, gdy ten ostatni zmarł przed osiągnięciem
dojrzałości. Każda z substytucji dawała przeto sukcesję co do całości praw po kimś
innym. Fideikomis pozwalał na osiągnięcie skutku odmiennego w stosunku do obu
podstawień. Przez zobowiązanie dziedzica do wydania spadku wskazanej osobie
powodował, że stawała się ona sukcesorem uniwersalnym testatora, tak jak
w substitutio vulgaris, ale dopiero po pewnym czasie, jak w substitutio pupillaris.
Istniała tu jednak pewna różnica: otóż opóźnienie w przekazaniu spadku można było
określić na rozmaite sposoby, a nie tylko warunkiem: „jeśli dziedzic umrze przed
osiągnięciem dojrzałości” czy „jeśli dziedzic umrze w ciągu dziesięciu lat”.
Za szczególny przypadek substytucji fideikomisarnej należy uznać fideikomis familijny
fideikomis familijny, kształtujący się dość wcześnie, bo w II w.
(D. 36,1,26,1). Celem przyświecającym spadkodawcom przy ustanawianiu go było
zatrzymanie poszczególnych dóbr lub całych spadków w rodzinie, i to na znacznie
większą skalę niż przy substitutio quasi-pupillaris. W familijnym zapisie powierniczym
testator unikał rozproszenia majątku po śmierci, wskazując osoby połączone więzami
rodzinnymi jako krąg, poza który dorobek jego życia nie może trafić – przynajmniej
przez jakiś czas. Wolno było wskazać szereg kolejnych fideikomisariuszy, byle żyli
w momencie śmierci spadkodawcy, a także ich zstępnych w pierwszym stopniu
(D. 31,32,6). Justynian rozciągnął prawo do fideikomisu familijnego na zstępnych aż do
czwartego stopnia pokrewieństwa [←4.1.3.7], z czego wynikało, że de cuius był w stanie
zdecydować o losach swego majątku nawet na sto lat po śmierci (N. 159,2).
Najwierniejsze rzymskiemu wzorowi fideikomisów

familijnych pozostają dziś regulacje prawne Półwyspu
Iberyjskiego. Hiszpański kodeks cywilny dopuszcza istnienie
substytucji fideikomisarnych, w których zobowiązuje się
dziedzica do zachowania i wydania osobie trzeciej całego spadku
lub jego części (art. 781–783 CCE). Podstawienie powiernicze
uważa się za ważne i wywierające skutki, jeśli nie przekracza
drugiego stopnia pokrewieństwa i zostało ustanowione na
korzyść osób żyjących w chwili śmierci testatora. Podobne
postanowienia zawiera Kompilacja prawa cywilnego
szczególnego Katalonii (art. 210–215). Substytucji
fideikomisarnych dotyczy też ustawa 239 w Kompilacji prawa
cywilnego sądowego Nawarry oraz art. 37 Kompilacji prawa
cywilnego specjalnego Balearów. Włoski kodeks cywilny ujmuje
zagadnienie znacznie wężej, łącząc podstawienie powiernicze
z fideikomisem familijnym. Zgodnie z tą regulacją można
w testamencie nałożyć na własne dziecko, brata lub siostrę
obowiązek zachowania i wydania w momencie ich śmierci
całości lub części spadku zstępnym urodzonym lub
pogrobowcom, jak też osobie prawa publicznego (art. 692–699
CCI). W Niemczech fideikomisy familijne od XVI w. cieszyły się
wielkim powodzeniem, co znalazło potem wyraz
w dziewiętnastowiecznej kodyfikacji (§ 2100–2146 BGB).
Spadkodawca może tam ustanowić dziedzica w ten sposób, że
będzie on spadkobiercą jako pierwszy, po nim zaś ktoś inny
będzie dziedzicem. Instytucja wyrasta zarówno z substytucji, jak
i z fideikomisu uniwersalnego. Rozwiązania analogiczne do
niemieckich zawiera grecki kodeks cywilny (art. 1923–1941
GKC). Z niemiecką regulacją porównywalne są również przepisy
szwajcarskie (art. 488–492 ZGB). Osoba ustanowiona
w testamencie jest tam rzeczywistym dziedzicem, który
zasadniczo może rozrządzać składnikami majątku spadkowego.
Ciąży na niej tylko obowiązek starannego zarządu w celu
zachowania substancji majątku. Austriacki ABGB też
wprowadził pojęcie dziedzica dalszego (Nacherbe), ale stosuje je
przy zwykłym podstawieniu (§ 604 ABGB). Substytucję
fideikomisarną austriacka doktryna uważa za „obce ciało”. Code
civil zawiera generalną klauzulę: „substytucje są zakazane” (art.
896 CC), ale zakaz podlegał np. w Polsce istotnym modyfikacjom:
z wyjątkiem dóbr otrzymanych od króla jako uposażenie tytułu
dziedzicznego. Nadto polskie sądy nie stosowały tej klauzuli do
ordynacji, jakie powstały jeszcze w niepodległej Polsce, a więc do
1795 r. Francuski zakaz substytucji nie dawał się bowiem
pogodzić z uznawanym od wieków w Rzeczypospolitej
i uważanym za uzasadnione prawem do tworzenia ordynacji.
Ordynacje zniesiono dopiero z dniem 19 lipca 1939 r. (Dz.U.
z 1939 r., Nr 63, poz. 417), a więc pod sam koniec II
Rzeczypospolitej, w której praktyce prawnej obecne też były do
tego momentu fideikomisy rodzinne, powiernictwa rodzinne, ale
też majoraty, senioraty, minoraty oraz dobra zapowiednie
i czasowo zapowiednie. Posługiwano się tymi rozwiązaniami
prawnymi, powstałymi czy to jeszcze w okresie staropolskim,
czy na podstawie ustawodawstw państw zaborczych
(fideikomisy familijne na podstawie BGB – art. 25 ust. 1 ustawy).
Ustawa znosząca wszystkie, definiowała zbiorczo te rozwiązania
jako „wszelkie rozporządzenia, mocą których określony majątek
stanowi niezbywalną własność rodu i ma być zachowany dla
wszystkich lub przynajmniej dla większej ilości przyszłych
pokoleń, czy to przez ustanowienie na rzecz rodu własności
zwierzchniczej tego majątku, czy też przez ograniczenie
właściciela w prawie rozporządzania tym majątkiem” (art. 1 ust.
2 ustawy). Fideikomisy familijne wydają się rozwiązaniami
użytecznymi i społecznie pożądanymi, dlatego zawsze można się
spodziewać ich powrotu we współczesnych ustawodawstwach.
Kwestia zatrzymania spuścizny w rodzinie należy do społecznych zapatrywań, które
kształtują specyfikę danego prawa spadkowego. Pogląd, że dobra rodowe winny być
w rękach familia, wydaje się charakterystyczny dla różnych epok i porządków
prawnych. Najlepiej widać go, gdy bada się odsuwanie od dziedziczenia
współmałżonka. Zwykle postrzega się to jako ograniczenie w dziedziczeniu kobiet.
W powołaniu beztestamentowym do spadku w czasach lex Voconia [→4.4.4.2], a więc
w połowie II w. przed Chr., prawo cywilne traktuje kobiety na równi z mężczyznami
tylko w dziedziczeniu po ojcu, braciach lub siostrach. Charakterystyczna jest też bardzo
daleka pozycja żony w dziedziczeniu według edyktu, a w Nowelach justyniańskich
przyznawanie jej czasem małej części, zwanej kwartą ubogiej wdowy. Jednak
i w prawie germańskim spadkowe prawa kobiet ograniczano powszechnie. Przejęło to
wiele średniowiecznych regulacji, gdzie zwłaszcza ograniczenia w przekazywaniu
nieruchomości wynikały z kwestii o charakterze ustrojowym. Czasem nawet mówiono
o prawie powrotu dóbr do męskich krewnych z linii, z której pochodziły. Znamienna
też była gorsza pozycja współmałżonka w kodeksach cywilnych XIX w. – wszystko
w celu zagwarantowania praw rodziny i zachowania majątku w jej rękach. Widać to
doskonale w rzymskim prawie spadkowym, które służyło między innymi utrwaleniu
społecznej i materialnej pozycji familia.
4.3.2.3. Wydziedziczenie
Jak pokazały rozważania o podstawieniu, wydziedziczenie imienne
testament mógł zawierać wydziedziczenie – exheredatio
(G. 2,123–143; D. 28,2–3; C. 6, 28–29; I. 2,13). Testament, w którym
pominięto synów in potestate testatora, był sporządzony
niezgodnie z prawem. Za pominiętych zaś uważano takich,
których testator ani nie ustanowił dziedzicami, ani nie
wydziedziczył imiennie. Pod tym pojęciem rozumiano formalną
klauzulę, zamieszczoną w wymaganych prawem cywilnym
słowach: Titius filius meus exheres esto – „Tycjusz, syn mój, niech
będzie wydziedziczony”. Wystarczyło postanowienie: „mój
jedyny syn niech będzie wydziedziczony”, „mój najmłodszy syn
niech będzie wydziedziczony” lub inne, niepozostawiające
wątpliwości, że chodzi o konkretną osobę. Wszystko to miało na
celu wyraźne pokazanie, że testator każdego wziął po uwagę
i świadomie zdecydował o exheredatio.
Innych krewnych wystarczyło objąć ogólną wydziedziczenie ogólne
klauzulą: ceteri exheredes sunto – „pozostali niech będą
wydziedziczeni” (G. 2,127–128; D. 28,2,2; UE. 22,20; I. 2,13,1).
Wszelako zamieszczone dalej w testamencie rozrządzenia, na
przykład zapisy, musiały sygnalizować, że spadkodawca miał na
uwadze każdego z nich (G. 2,132). Nic zatem nie stało na
przeszkodzie, aby wydziedziczyć imiennie także żonę in manu,
córkę lub wnuka in potestate. W razie pominięcia synów
milczeniem testament traktowano jak nieistniejący. Dochodziło
wówczas do dziedziczenia beztestamentowego. W razie
pominięcia innych porządek powołania do spadku ulegał
modyfikacji [←4.1.3.2]. Nie powinno dziwić, że ius honorarium
wymagało imiennego wydziedziczenia wszystkich dzieci płci
męskiej, które mogłyby się ubiegać o bonorum possessio, a więc
wnuków, prawnuków, a także emancypowanych synów
(G. 2,135; 129; UE. 22,23; I. 2,13,3).
Dawała tu o sobie znać zasada nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de
commodis eius agitur [←4.1.3.7], gdyż zstępni pogrobowcy również powinni być albo
ustanowieni, albo wydziedziczeni. Postumi – zstępni w linii męskiej – powinni być
wydziedziczeni imiennie, aby testament nie został złamany przez pojawienie się suus
heres: testament nie wywoływał wtedy żadnych skutków, niezależnie od tego, czy
urodził się chłopiec, czy dziewczynka. Konsekwencje pominięcia były poważne,
a sporządzając testament – zwłaszcza nie w bezpośredniej bliskości śmierci – trudno
być pewnym, że pogrobowiec się nie urodzi. Dla bezpieczeństwa więc dołączano na
wszelki wypadek formalną klauzulę: quicumque mihi filius genitus fuerit, exheres esto –
„ktokolwiek urodzi mi się synem, niech będzie wydziedziczony” (G. 2,130–132; GE. 2,3,2;
UE. 22,21). Był to wyłączny sposób exheredatio pogrobowców płci męskiej. Postuma
mogła być wydziedziczona ogólnie, byle stało się jasne, że brało się ją pod uwagę.
Podobnie trzeba było uważać na dalszych zstępnych: wnuków czy wnuczki. Dopóki żył
ich ojciec, będący in potestate testatora, tylko on należał do sui heredes jako bliższy
stopniem. Gdyby umarł lub wyszedł spod patria potestas spadkodawcy, testament był
złamany, jeśli wnuk i wnuczka nie okazali się w nim ustanowieni albo wydziedziczeni.
Ten sam skutek wywoływały inne zmiany agnacyjne, choćby dwukrotna sprzedaż syna
in potestate, wejście żony pod manus testatora, a przede wszystkim urodzenie się
nowych dzieci lub adopcja. Tylko adoptowanego, który następnie został
emancypowany, nie zaliczano do zstępnych ani wedle prawa cywilnego, ani w ius
honorarium. Normalnie bowiem w razie emancypacji pretor oczekiwał
wydziedziczenia wszystkich: mężczyzn imiennie, a kobiet przynajmniej inter ceteros.
W przeciwnym razie obiecywał im bonorum possessio contra tabulas (D. 37,4,1,1;
37,5,25pr.). Do sprawy podchodzono bardzo rygorystycznie. Adoptowany mógł być
wcześniej w testamencie ustanowiony dziedzicem, jednak w momencie sporządzania
aktu ostatniej woli nie zaliczał się do grona sui heredes i rozważanie o jego – czy jej –
ustanowieniu albo wydziedziczeniu było bezzasadne. Wymóg imiennej exheredatio
rozszerzył Justynian na wszystkich zstępnych obu płci konstytucją z 531 r. (C. 6,28,4).
Skutki pominięcia nazywane bywają dziedziczeniem przeciwtestamentowym
formalnym. Dochodziło do niego i w prawie cywilnym, i w prawie pretorskim.
Dzisiaj taki sposób ochrony członków rodziny w kodyfikacjach raczej się nie zdarza,
głównie dlatego, że nie jest zbyt silny. Tak zwane dziedziczenie przeciwtestamentowe
materialne [→4.4.1], a więc otwieranie drogi do obalenia testamentu, zdaje się znacznie
efektywniejszym sposobem kontroli decyzji spadkodawcy i zapewnienia materialnego
zabezpieczenia członkom jego rodziny. W prawie rzymskim ochrona przed
pominięciem, a więc tzw. dziedziczenie przeciwtestamentowe formalne, bezsprzecznie
wiązało się z zasadą solidarności rodzinnej, lecz w istocie wzmacniało swobodę
testowania. Zakaz pomijania nie podawał bowiem w wątpliwość nieograniczonej
wolności testamentowej, a tylko stawiał testatorowi konkretne wymogi formalne.
Musiał sam zadbać o zapoznanie się z nimi i o ich wypełnienie. Określały sposób
korzystania z wolności testamentowej: wymagano zaznaczenia expressis verbis, że nie
zamierza on określonym dziedzicom beztestamentowym zostawiać swego majątku. Tak
tedy dzięki zakazowi pomijania ochrona rodziny była rzeczywista, ale jedynie
proceduralna.
4.3.2.4. Legaty
Tylko księgi Digestów 30, 31 i 32 nie zostały wewnętrznie
podzielone na tytuły, bo dotyczą jednego zagadnienia – legatów
i fideikomisów. Nawet wyróżnienie trzech osobnych ksiąg
wynika z mechanicznej realizacji założenia komisji
justyniańskiej, aby cały zbiór miał ich 50. Księgę 30 rozpoczyna
uwaga skreślona ręką kompilatorów, choć przypisana
Ulpianowi: „pod każdym względem legaty są zrównane
z fideikomisami” (D. 30,1). Legaty pochodzą z prawa cywilnego,
fideikomisy stworzyło prawo cesarskie, a do zrównania doszło
ostatecznie dopiero w 531 r. Wydaje się jednak, że nawet w VI w.
zachowały odrębność nie tylko terminologiczną. Ze względu na
pojustyniańską historię prawa prywatnego warto przyjrzeć się
powstaniu i rozwojowi obu instytucji. Autorzy Instytucji ujmują
to w sposób następujący, wkładając swe słowa w usta cesarza
Justyniana: „abyśmy na początku nauki prawa, przedstawiając
to łącznie, nie wprowadzili jakiejś trudności dla studiującej
młodzieży, uznaliśmy, że warto tymczasem oddzielnie najpierw
wyłożyć o legatach, a potem o fideikomisach, aby po poznaniu
natury tych obydwu praw nauczeni już studenci łatwiej mogli
ich przemieszanie przyjmować bardziej wyczulonym uchem”
(I. 2,20,3). Dziś celem wykładu jest nie tyle przedstawienie stanu
prawnego w danym państwie, co zrozumienie historycznego
rozwoju różnych systemów prawnych w Europie.
Instytucje justyniańskie definiują legat jako „darowizna od zmarłego”
swego rodzaju darowiznę od zmarłego (I. 2,20,1; Theoph. 2,20,1).
Jest to więc dyspozycja kosztem spadku z mocy jednostronnego
rozrządzenia na wypadek śmierci, aby wskazana osoba
otrzymała przysporzenie majątkowe. Nie staje się ona przez to
spadkobiercą, ale legatariuszem, czyli zapisobiercą. W I w. przed
Chr., za czasów Kwintusa Mucjusza Scewoli, ukształtowały się
cztery rodzaje legatów: windykacyjny, damnacyjny, sinendi
modo i per praeceptionem (G. 2,192–223; Theoph. 2,20,2).
O wyborze decydował testator, używając słów wymaganych
prawem cywilnym. Ich treść oddawała koncepcję, która legła
u podstaw wyróżnienia danego rodzaju. Gdy przyjrzeć się ich
konstrukcji prawnej, widać w zasadzie dwa typy: tworzący
stosunek rzeczowy oraz tworzący stosunek zobowiązaniowy.
Toteż w przedklasycznej i wczesnoklasycznej praktyce prawnej
wyjątkowo ważne było, co stanowi przedmiot zapisu.
legat windykacyjny
Legatum per vindicationem sporządzano,
Legatum per vindicationem sporządzano, legat damnacyjny
wskazując tylko zapisobiercę i przedmiot: Titio
hominem Stichum do lego – „Tycjuszowi człowieka Stichusa daję,
zapisuję”. Wystarczyło użycie choćby jednego z czasowników,
natomiast wahania budziły inne sformułowania. Zdecydowano
dopuszczać: „niech weźmie”, „niech ma dla siebie” lub „niech
zabierze” (G. 2,193; GE. 2,5,1; UE. 24,3). Natomiast legatum per
damnationem sporządzano, wskazując jak poprzednio
legatariusza i przedmiot zapisu, ale też wymieniając dziedzica:
heres meus Stichum servum meum dare damnas esto – „dziedzic
mój na wydanie Stichusa mojego niewolnika Tycjuszowi niech
będzie zasądzony”. Pozwalano i na prostsze sformułowania, jak
„niech da” (G. 2,201; GE. 2,5,2; UE. 24,4; PS. 3,6,6). Zawsze jednak
wyrażały one stworzenie po stronie spadkobiercy zobowiązania
– rzecz jasna w momencie objęcia spadku. Legat windykacyjny
w tym momencie powodował, że zapisobierca stawał się
właścicielem kwirytarnym zapisanej rzeczy. Mógł jej od
dziedzica dochodzić skargą wydobywczą: w procesie
archaicznym legis actio sacramento in rem, potem rei vindicatio.
Natomiast damnatio pozwalała występować o zapis z legis actio
per manus iniectionem, a w procesie formularnym ze skargą
ścisłego prawa actio ex testamento. Zaprzeczanie jej podstawie,
a więc negowanie ważności zapisu, powodowało infitiatio
i wzrost wartości przedmiotu sporu podwójnie, a więc in
duplum. W istocie obie formy legatów czysto odzwierciedlały
dwa typy zapisów testamentowych. Istotnie się one od siebie
różniły. Jeden typ tworzył po stronie legatariusza prawo in rem
względem pozostawionej mu spadkowo rzeczy. Drugi typ
tworzył tylko prawo in personam względem heres – roszczenie,
aby dziedzic wydał rzecz legatariuszowi.
Na wybór rodzaju legatu wpływał nie tylko efekt, jaki testator chciał wywołać. Jeśli
pragnął, aby rzecz na pewno trafiła w ręce legatariusza, zapisywał ją per vindicationem
– oczywiście wówczas, gdy przedmiot legatu stanowił jego własność kwirytarną
przynajmniej w momencie śmierci. Jeśli rzecz była oznaczona indywidualnie, musiała
nadto być jego własnością również z chwilą sporządzania zapisu (G. 2,196; GE. 2,5,1; UE.
24,7). Powstał natomiast spór, czy stosunek rzeczowy powstaje z mocy prawa, czy
wymaga się przyjęcia legatu. Skutki opowiedzenia się za jednym z rozwiązań świetnie
widać na przykładzie, w którym zapisobierca umarł, nie dowiedziawszy się o należnym
mu już legacie. Gdy przyjąć pierwszy z poglądów, wyznawany przez Sabinianów
i podzielony przez cesarza Justyniana, przedmiot legatu wchodzi do spadku po
zapisobiercy. Nie wchodziłby zaś, gdyby pójść za zdaniem Prokulianów i cesarza
Antoninusa Piusa. W tej koncepcji powstaje wszelako nowy problem: czyją rzeczą jest
przedmiot przed przyjęciem zapisu. Zdaniem Sabinianów, którzy rozważali tę kwestię
dla przypadku legatu z warunkiem zawieszającym, jest on własnością dziedzica.
Stosowali bowiem analogię z warunkowym wyzwoleniem, gdzie statuliber do
spełnienia go pozostaje niewolnikiem spadkobiercy. Zdaniem Prokulianów do przyjęcia
legatu pozostaje rzeczą niczyją (G. 2,195; 200; PS. 3,6,7).
Nie było powodu wymagać, żeby przedmiot zapisu

damnacyjnego stanowił własność spadkodawcy lub nawet
spadkobiercy. Mógł należeć nawet do osoby trzeciej, skoro jego
wartość wskazywała tylko wysokość długu, jaki od nabycia
spadku miał dziedzic wobec legatariusza. Nie miało sensu
zapisywanie rzeczy, stanowiącej własność zapisobiercy. Nic nie
stało zaś na przeszkodzie zapisaniu res sperata, na przykład
przyszłych plonów lub dziecka, które urodzi niewolnica.
Zapisobierca występował o spełnienie zobowiązania we
właściwym czasie.
Różnicę konstrukcyjną między dwiema formami legatów widać dobrze w razie
zapisania sumy pieniędzy. W legacie damnacyjnym zawsze robi się to bezpiecznie, gdyż
na jego podstawie należy się konkretna wartość. W legacie windykacyjnym to jest
niebezpieczne, gdyż zapisana suma musi fizycznie znajdować się w majątku testatora
w chwili jego śmierci. Pieniądze przejdą na własność legatariusza, lecz jeśli zabraknie
gotówki, nie ma on żadnej skargi o uzupełnienie. Różnicę konstrukcyjną pokazuje też
szkolny przykład (G. 2,199; 205–206; GE. 2,5,4–5; UE. 24,12; PS. 3,6,26) zapisu jednej
rzeczy dwóm osobom łącznie – coniunctim lub rozłącznie – disiunctim. W przypadku
legatum per vindicationem nie miało znaczenia, czy zapis będzie brzmiał: „Tycjuszowi
i Sejuszowi daję zapisuję człowieka Stichusa”, czy też „Tycjuszowi daję zapisuję
człowieka Stichusa, Sejuszowi daję zapisuję człowieka Stichusa”, ponieważ każdy
z legatariuszy ma szansę stać się właścicielem niewolnika. Prawo jednego będzie
ograniczone prawem własności drugiego. Jeśli obaj przyjmą, będą współwłaścicielami.
Gdy jeden odrzuci legat, jego przedmiot przyrasta współlegatariuszowi. Co innego, gdy
zapis tworzy stosunek obligacyjny. Gdy testator zapisze: „dziedzic mój na wydanie
Stichusa mojego niewolnika Tycjuszowi niech będzie zasądzony, dziedzic mój na
wydanie Stichusa mojego niewolnika Sejuszowi niech będzie zasądzony”, każdy
z zapisobierców ma skargę o niewolnika. Jednemu można go wydać, drugiemu trzeba
wypłacić wartość. Gdyby któryś nie przyjął legatu, dziedzic świadczy tę wartość tylko
raz. Natomiast legat damnacyjny coniunctim: „dziedzic mój na wydanie Stichusa
mojego niewolnika Tycjuszowi i Sejuszowi niech będzie zasądzony”, stwarzał
zapisobiercom prawo do występowania o połowę wartości Stichusa. Odmowa przyjęcia
nie zmieniała sytuacji prawnej drugiego zapisobiercy, a wartość pozostawała przy
dziedzicu.
Legatum sinendi modo sporządzano w słowach: legat sinendi modo

heres meus damnas esto sinere Lucium Titium hominem Stichum
sumere sibique habere – „dziedzic mój niech będzie zasądzony
znosić, że Lucjusz Tycjusz zabierze i ma dla siebie człowieka
Stichusa” (G. 2,209; GE. 2,5,6). Ich brzmienie wskazuje na
pokrewieństwo z legatem damnacyjnym. Tu również powstawał
stosunek zobowiązaniowy, a zapisobierca dochodził swych praw
pierwotnie w legis actio per manus iniectionem, a potem przez
actio ex testamento. Różnica wynikała raczej z wymagań
stawianych spadkobiercy – miał po prostu znosić zaspokojenie
ze strony legatariusza. W konsekwencji przedmiot legatu musiał
być przynajmniej w chwili śmierci testatora własnością jego albo
spadkobiercy (G. 2,210; UE. 24,10; PS. 3,6,11). Wraz z nabyciem
spadku stawał się własnością dziedzica, jak przedmiot zapisu
damnacyjnego. Kontrowersja wokół rozłącznego (disiunctim)
zapisu sinendi modo tej samej rzeczy dwóm osobom pokazuje, że
ten rodzaj legatu trudno było odróżnić od damnacyjnego
(D. 33,2,14; G. 2,215). Najwyraźniej w prawie klasycznym
utrzymywał się właściwie tylko siłą tradycji ius civile, ponieważ
z dogmatycznego punktu widzenia nie może być wątpliwości, że
legatum sinendi modo zaliczało się do tego samego co
damnacyjny typu zapisów, które tworzyły tylko prawo in
personam względem heres – roszczenie, aby dziedzic wydał rzecz
legatariuszowi.
Legatum per praeceptionem to jedyny zapis, legat per praeceptionem
jaki można było sporządzić na rzecz dziedzica. W istocie
początkowo pozwalano zostawiać go tylko dla współdziedziców.
Sporządzenie innego zapisu na ich rzecz musiało świadczyć
o niezrozumieniu sukcesji uniwersalnej. Prawo cywilne
wymagało sformułowania „niech uprzednio weźmie”: Lucius
Titius hominem Stichum praecipito. W kwestii podmiotu tego
zapisu konserwatywni okazali się Sabinianie, którzy ściśle
trzymali się brzmienia słów – zwłaszcza że zapis chroniła legis
actio per iudicis postulationem, a następnie actio familiae
erciscundae, czyli skarga o podział współwłasności powstałej
z dziedziczenia. Gaius wydaje się szczerze przekonany do tego
stanowiska i chętnie ograniczyłby możliwość zostawiania zapisu
per praeceptionem tylko na rzecz współdziedziców. Natomiast
Prokulianie dopuszczali sporządzanie go także na rzecz osób
spoza kręgu dziedziców testamentowych. Podejmując taką
decyzję, musieli jednak przyznać inną skargę, gdyż actio familiae
erciscundae była tu niemożliwa. Oczywisty wybór padł na skargę
windykacyjną – rei vindicatio. Tę liberalną interpretację
Prokulianów wspomagano dopuszczeniem obok słowa
praecipito także capito: Titius hominem Stichum capito – „Tycjusz
niech weźmie człowieka Stichusa”. W tym momencie
z dogmatycznego punktu widzenia nie może być wątpliwości, że
legatum per praeceptionem zaliczało się do tego typu zapisów,
które tworzyły po stronie legatariusza prawo in rem względem
pozostawionej mu spadkowo rzeczy. Nie dziwi więc, że
konstytucja Hadriana miała tu nawet widzieć po prostu legatum
per vindicationem (G. 2,216–223; D. 31,75,1; 32,32; 36,1,80,13;
43,3,1,6). Bez wątpienia legat per praeceptionem był do niego
bardzo w swej konstrukcji zbliżony. Podgląd Prokulianów
wydaje się natomiast o tyle cenny, że pokazuje ich otwartość na
potrzeby praktyki. Stanowi również świadectwo historycznej
tendencji łączenia zapisów w jednolitą kategorię.
SC Neronianum
Pochodzący z początków I w. przed Chr. podział na cztery rodzaje
legatów wydawał się stabilny w późnym prawie przedklasycznym, a więc właściwie
tylko przez niespełna 100 lat. Co prawda szczegółowo przedstawia go jeszcze Gaius,
a za nim przypominają, już jako historyczny, Instytucje justyniańskie i ich grecka
Parafraza, przypisywana potocznie Teofilowi. Obraz byłby wszelako niepełny, gdyby
zapomnieć o uchwale senatu wydanej w sprawie legatów za panowania Nerona.
Starała się zaradzić częstym przypadkom nieważności zapisów, spowodowanej
błędnym użyciem słów, jakich ius civile bezwzględnie wymagało. W uchwale
zdecydowano uznać za legaty damnacyjne wszystkie nieprawidłowo sformułowane
zapisy (G. 2,218; G. 2,197; 212; 222; UE. 24,11a; FV. 85). Stawał się więc legatum per
damnationem legat windykacyjny, jeśli przedmiot nie był własnością kwirytarną
testatora. Podobnie, gdy per praeceptionem zapisano osobie trzeciej rzecz będącą tylko
in bonis spadkodawcy. Natomiast gdyby testator, zapisawszy własną rzecz, zbył ją
następnie, legat windykacyjny stałby się według ius civile nieważny i nawet uchwałą
senatu nie zostałby utrzymany jako damnacyjny. Dodajmy tu dla porządku i pełni
obrazu, że w takim samym przypadku legatum per damnationem należałoby się z mocy
prawa cywilnego; jednak z szacunku dla woli testatora i wtedy zbycie interpretowano
jako odwołanie zapisu, dlatego w ramach ius honorarium udzielano dziedzicowi
exceptio doli (G. 2,198).
Interpretacja charakterystyczna dla SC Neronianum pojawia

się i we współczesnych regulacjach. Polska nowelizacja prawa
spadkowego w 2011 r. nazwała legat damnacyjny zapisem
zwykłym, a oto w art. 9813 § 2 polskiego kodeksu cywilnego
czytamy: „Zapis windykacyjny nieważny ze względu na
zastrzeżenie warunku lub terminu wywołuje skutki zapisu
zwykłego uczynionego pod warunkiem lub z zastrzeżeniem
terminu, chyba że co innego wynika z treści testamentu lub
z okoliczności”. Przyjęte rozwiązanie nie dziwi o tyle, że uchwała
z czasów Nerona określała przecież konstrukcję legatu
damnacyjnego jako optimum ius. Jednakże mechanizm SC
Neronianum wykorzystano raczej nie w drodze recepcji
rzymskiej regulacji. Przykład jest tym ciekawszy, że wydaje się
potwierdzać czystą racjonalność pojęciowej siatki rzymskiego
prawa spadkowego. Jego osiągnięcia okazują się dosłownie
ponadczasowe, skoro powracają imperio rationis w regulacjach
ustawodawców – niezależnie od tego, czy tworząc i stosując
prawo są świadomi, czy nieświadomi szczegółowych rzymskich
rozwiązań.
Wydaje się, że sformułowanie optimum ius – najlepsze wokół jednolitej koncepcji
prawo – na określenie reżimu legatu damnacyjnego pojawiło zapisu
się w treści uchwały neroniańskiej. Z pewnością więc w jej epoce wymagania prawa
cywilnego co do formy legatów nie sprowadzają się już tylko do wymogu
wypowiedzenia ściśle określonych, znaczących, a więc w pewnym sensie
sakramentalnych słów wyrażających w sobie istotę konstrukcji jednego z czterech
rodzajów zapisów testamentowych. Senatus consultum stanowiło ważny krok
w przełamywaniu podziału na rodzaje legatów i w formowaniu generalnej konstrukcji
zapisu według dwóch typów. Pierwotnie obok ustanowienia dziedzica w testamencie
pojawiały się pojedyncze dyspozycje. Zauważono, że odróżniają się one od
zamieszczanych przez testatorów: wskazania tutora [→4.3.2.7] oraz wyzwoleń
[→4.3.2.6]. Legatum per vindicationem zdaje się pochodzić z darowizny na wypadek
śmierci [→4.3.3]. Gdy bowiem mancipatio familiae stała się testamentem, donatio mortis
causa przerodziła się w legat windykacyjny. Pojedyncze prośby przy mancypacji
prowadziły do powstania legatów damnacyjnych. Nie było miejsca na żadną generalną
koncepcję zapisu. Powstała w rezultacie długiego procesu, bardzo podobnego do tego,
w jakim fundamentalne dla prawa zobowiązań pojęcia kontraktu czy deliktu
ukształtowały się jako kategorie prawne. Z pewnością ważnym etapem formowania
koncepcji zapisu stało się w ogóle uporządkowanie różnych dyspozycji w cztery
szczegółowo wyżej omówione rodzaje. Po pierwsze jednak, nie wszystko się w nich
mieściło, np. optio legata – zapis wyboru przedmiotu, którego miał dokonać legatariusz
spośród niewolników lub innych rzeczy (D. 33,5); a jeszcze Justynian przyznawał wybór
nawet dziedzicowi zapisobiercy (C. 6,43,3; I. 2,20,23). Szczególny charakter wydawał się
mieć także zapis ułamkowy – partitio legata, w którym przedmiot określony był nie
wskazaniem poszczególnych dóbr, lecz ułamkiem (Cic., Caecin. 12; Cic., Cluent. 7,21;
G. 2,254; 257; D. 28,6,39pr.; 30,23; 30,26,2; 30,27; 30,104,7; 31,8,5; 31,9; 36,1,23,5;
50,16,164,1; UE. 24,25; 25,15; Theoph. 2,23,5). Uprawniony nie stawał heredis loco i nie
odpowiadał za długi. Legat ułamkowy, jak każdy inny, podlegał redukcji na podstawie
lex Falcidia [→4.4.4.2]. W istocie był więc zapisem damnacyjnym. Po drugie, zapis nie
pozostawał kategorią zamkniętą. Równocześnie od dawna istniały darowizny mortis
causa oraz polecenie – modus [→4.3.2.8], a wciąż powstawały nowe instytucje, jak
fideikomisy. Zwieńczeniem całego procesu stało się dopiero połączenie legatów
i fideikomisów w prawie justyniańskim, co przygotowało grunt dla jednolitej koncepcji.
Za zapis będzie się odtąd uważać każdą dyspozycję majątkową na wypadek śmierci,
która nie jest ustanowieniem dziedzica.
Przegląd porównawczy współczesnego prawa pokazuje, że

zasadą jest zapis, rodzący obowiązek dokonania pewnego
przysporzenia majątkowego, a więc tworzący jedynie stosunek
zobowiązaniowy. Prawo niemieckie przyjmuje takie
rozwiązanie jako jedyne (§ 2174 BGB). Legat windykacyjny nie
zniknął jednak z prawodawstw (art. 1014 CC; art. 1014 CCB;
art. 1014 CCLux; art. 882 CCE; art. 649 CCI, art. 1996 GKC), a od
2011 r. dopuszczono go z powrotem i w Polsce. Za
wykorzystywaniem rzymskiej konstrukcji przemawiały przede
wszystkim oczekiwania spadkodawców i ekonomia. Potrzebny
był skuteczniejszy mechanizm, dzięki któremu zapisobierca
otrzyma określone składniki majątku. Racjonalność
ekonomiczna przemawia za przekazaniem w razie śmierci
spadkodawcy pojedynczych składników majątkowych bez ich
dzielenia: chodzi nawet nie tyle o pojedyncze dobra, co o całe
przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolne. Wprowadzenie do
polskiego systemu prawnego legatum per vindicationem warto
zestawić z regulacją w kompilacji justyniańskiej. Długi proces
doprowadził w niej do zrównania z legatami fideikomisów,
darowizn na wypadek śmierci oraz poleceń. W konsekwencji
właśnie każda dyspozycja testatora, która nie dawała sukcesji
uniwersalnej, zostawała uznana jako ten zapis, który powoduje
sukcesję syngularną. Nasuwa się w tym kontekście pytanie
natury zasadniczej: czy w ogóle można mówić o jakimś jednym
kierunku rozwoju jako o postępie w prawie? Setki lat prawa
rzymskiego, w których królowała podyktowana względami
praktycznymi różnorodność, każe mieć wątpliwości. Stąd
właściwszym wydaje się raczej wskazywanie możliwych
tendencji rozwojowych. Ocena konkretnych regulacji zależy od
czasu, miejsca i okoliczności – tak dzieje się zwłaszcza w prawie
spadkowym.
4.3.2.5. Fideikomisy
Udzielenie przez Augusta zaskarżalności instytucja prawa
zapisowi powierniczemu – fideicommissum – cesarskiego
miało zasadnicze znaczenie dla uelastycznienia rzymskiego
prawa spadkowego [←4.1.3.2]. To, czego brakowało legatom,
zazwyczaj osiągano dzięki fideikomisom. Różnice między oboma
typami zapisów nie były prostą pochodną tego, że legatów
dochodzono w procesie formularnym, fideikomisów zaś
w pierwszej historycznie cognitio extra ordinem [←2.2.2.2].
Natomiast zapisy powiernicze stały się ważnym krokiem
w formowaniu zapisu jako kategorii prawnej. Po pierwsze,
zwiększały krąg podmiotowy. Pozwalały rozrządzać na rzecz
municipia oraz civitates, na rzecz Latynów juniańskich i kobiet,
których dotyczył zakaz lex Voconia (G. 2,274–275; 1,24; UE. 25,7;
22,3; 5; D. 38,3,1pr.–1). Przez wcale niekrótki czas dzięki
fideikomisom można było dysponować mortis causa na rzecz
osób pozbawionych capacitas w ustawach małżeńskich czy na
rzecz niemających zdolności dziedziczenia peregrynów. Drogę tę
zamknięto dla caelibes i orbi pegazjańską uchwałą senatu za
Wespazjana, a dla cudzoziemców, cudzych pogrobowców i osób
nieokreślonych senatus consultum z inicjatywy Hadriana
(G. 2,285–286a).
Legatem obciążano tylko dziedzica, fideikomisem zaś
każdego, kto otrzymał cokolwiek ze spadku; od Antoninusa Piusa
nawet beztestamentowo [→4.3.2.9]. Nie rodziły problemów
fideikomisy na rzecz drugiego dziedzica, podczas gdy takie
legaty byłyby nieważne. Jeszcze w czasach Gaiusa legaty nie
mogły być sporządzone po grecku, inaczej niż zapisy
powiernicze (G. 2,281; UE. 25,9). Jeśli na podstawie fideikomisu
w błędzie świadczono zbyt dużo, można było domagać się
zwrotu, przy legatum per damnationem – nie. Zaprzeczanie
podstawie żądania w tym zapisie rodziło odpowiedzialność in
duplum, w zapisach powierniczych zawsze na pojedynczą
wartość. Pożytki oraz odsetki za zwłokę należały się przy
każdym fideikomisie; przy wypłaceniu legatu uznawał je tylko
Julian, a i tak wyłącznie w legatum sinendi modo (G. 2,280; GE.
2,7,8; PS. 3,8,4).
przyczyny popularności
Fideikomisy i kodycyle to jedyne z najważniejszych instytucji
prawa spadkowego, których genezy, dzięki zachowanym przekazom źródłowym, nie
musimy się domyślać (I. 2,23,1; I. 2,25pr.; Theoph. 2,23,1) [←4.1.2.3]. W tej sferze
pozostają odpowiedzi na pytania o wielką popularność, dzięki której tak szybko się
rozprzestrzeniły. Wydaje się, że główną przyczyną było powszechne korzystanie
z fideikomisów uniwersalnych na rzecz peregrynów (G. 2,285). W ius civile nie mieli oni
zdolności dziedziczenia. O ile kodycyle były czynnością prawną, której nie stawiano
wymogów co do formy, a która ułatwiała wyrażanie ostatniej woli, o tyle zapisy
powiernicze pozwalały bardzo swobodnie i w różnych kierunkach kształtować losy
spadku i jego poszczególnych składników. Podobnie jak niegdyś przy mancipatio
familiae [←4.3.1.2], i tu dyspozycję stanowiła prośba skierowana do zaufanej osoby.
Tam był nią familiae emptor, tutaj każdy, kto otrzymał coś ze spadku – fiduciarius. Obie
czynności były fiducjarne [←2.1.1.1] – przynajmniej pierwotnie opierały się na fides,
którą dla całego prawa uważano za fundamentum (Cic., off. 1,23) i nazywano siostrą
sprawiedliwości – soror iustitiae (Hor., carm. 1,24,6). W obu przypadkach potrzeby
praktyki powodowały rozszerzanie porządku prawnego przez udzielenie
zaskarżalności stosunkom, które stały się typowe, a którym społeczeństwo już
wcześniej starało się nadać pozaprawne sankcje.
W fideikomisie spadkodawca prosił kogoś, kto fideikomisy syngularne

otrzymał cokolwiek ze spadku, aby przekazał określone dobra
osobie trzeciej, nazywanej stąd fideikomisariuszem. Na
podstawie kryterium przedmiotowego wyróżniano kilka
rodzajów fideikomisów: syngularne, uniwersalne oraz wolności.
W pierwszych zostawiano poszczególne rzeczy: grunt,
niewolnika, szatę, srebro, pieniądze. Jeżeli przedmiotem
fideikomisu czyniło się cały spadek lub wyrażoną ułamkiem jego
część, powstawał fideikomis uniwersalny. Trzeci typ, nazywany
też wolnością fideikomisarną, stanowił rodzaj wyzwolenia
testamentowego, tyle że pośredniego [→4.3.2.6]. Fideikomisy
powodowały powstawanie stosunku zobowiązaniowego, stąd
w syngularnych zapisach powierniczych można było zostawić
rzecz własną testatora, dziedzica, legatariusza, jak i osoby
trzeciej. Nie można było żądać wydania większej wartości, niż
otrzymana ze spadku. Gdy zaś w fideikomisie zapisywano cudzą
rzecz, należało ją odkupić i świadczyć albo wypłacić oszacowaną
wartość, jak przy legatum per damnationem. Pojawiła się też
wśród jurystów interpretacja woli testatora, że jeśli właściciel
nie zgodził się rzeczy sprzedać, zobowiązanie wygasało
(G. 2,260–262; GE. 2,7,1; 4; 6; UE. 25,5; PS. 4,1,7–8).
Dla oceny, czy doszło do ustanowienia zapisu powierniczego, zwracano w I w.
po Chr. baczniejszą uwagę na użyte słowa. Starano się tą drogą odróżnić fideikomisy od
rozrządzeń prawa cywilnego, co było inspirowane specyfiką ius civile. Prawnicy
podawali jednak, tytułem przykładu, sformułowania świadczące o sporządzeniu
fideikomisu: nie tylko fidei committo – „powierzam uczciwości”, ale też „proszę”,
„żądam”, „chcę”, „wymagam” czy „domagam się, byś dał”, „pragnę, byś dał”, „życzę
sobie, byś dał” oraz „wierzę, że będzie przez ciebie dane”, a nawet „zlecam”, „błagam”
czy „obarczam” (G. 2,249; D. 30,118; 30,115; PS. 4,1,6; UE. 25,2; C. 6,23,15,1). Fideikomis
uniwersalny mógł brzmieć: „ciebie proszę i twej uczciwości powierzam, abyś,
cokolwiek tobie przypadnie ze spadku po mnie, wydał twemu synowi, zatrzymując dla
siebie moje ogrody” (D. 32,40,1). Zapisy powiernicze nie były jednak czynnościami
formalnymi. O ich odmienności od pozostałych instytucji prawa spadkowego
decydowała treść. Przez pierwszych 150 lat istnienia fideikomisu przyjmowano za
oczywiste, że wola znajduje wyraz w pewnych typowych wyrażeniach. Dlatego jeszcze
wspominano o konkretnych słowach, charakterystycznych dla zapisów powierniczych.
Wszelako od początku było jasne, że decyduje wola, a nie użyte słowa, jak w przypadku
legatów. Toteż w 2. połowie II w. juryści zaczęli zwracać uwagę już tylko na intencję
testatora, który pragnął ustanowić zapis powierniczy. Tak tedy w całym okresie
klasycznym prawa rzymskiego o dyspozycji w postaci fideikomisu decydowała
w istocie rzeczywista wola spadkodawcy, wyrażona w testamencie lub kodycylach.
fideikomisy uniwersalne
Wiele problemów sprawiła konstrukcja fideikomisu
Wiele problemów sprawiła konstrukcja fideikomisu
uniwersalnego – w zamyśle testatora fideikomisariusz powinien
stać się sukcesorem uniwersalnym. O ile bez trudności dawało
się przekazać corpora hereditaria, poważny problem stwarzało
przeniesienie długów i wierzytelności spadkowych. Brakowało
po temu zarówno odpowiednich norm, jak i właściwej formy.
Początkowo radzono sobie, wykorzystując sprzedaż spadku –
venditio hereditatis nummo uno [←2.1.1.1] – do której w celu
przeniesienia wierzytelności i długów dołączano wzajemne
stypulacje, czyli stipulationes emptae et venditae hereditatis
(Theoph. 2,23,3; GA. 2,69–70). W wyniku sprzedaży spadku
następowała jedynie sukcesja syngularna, toteż
fideikomisariusza udawało się umieścić tylko „w pozycji
kupującego” – emptoris loco. Nie stawał się podmiotem biernej
ani czynnej legitymacji procesowej [←2.2.2.3], dziedzic zaś nie
był chroniony przed powództwami ze strony wierzycieli
spadkowych.
Prawdziwej reformy dokonał senat, wydając 25 SC Trebellianum
sierpnia 55 r. uchwałę z inicjatywy Marka Trebelliusza
Maksimusa, którego konsulem – kolegą był filozof Lucjusz
Anneusz Seneka (G. 2,253; D. 36,1,1,1–2; I. 2,23,4). Istotę regulacji
stanowiło przeniesienie powództw spadkowych z dziedzica na
fideikomisariusza uniwersalnego. Dzięki SC Trebellianum
stosunki spadkowe przechodziły wprost i bez podejmowania
pojedynczych działań. Fideikomisariusz zyskiwał pozycję
spadkobiercy dzięki przyznawanym mu actiones utiles,
fideicommissaria hereditatis petitio, utile familiae erciscundae
iudicium, a także udzielanej dziedzicowi exceptio, w której
zwalniał się z odpowiedzialności przez wskazanie, że wydał
spadek. Nie traktowano tego jako spełnienie zobowiązania, lecz
jako rzeczywiste przekazanie sukcesji. Dlatego fideikomisariusz
stawiał się nie „w pozycji kupującego” – emptoris loco, lecz
w pozycji dziedzica – heredis loco. Do sukcesji uniwersalnej po
testatorze dochodziło przez pośrednictwo dziedzica, któremu
mimo wydania pozostawał cywilny tytuł dziedzica – heres
[←4.1.2.1].
SC Pegasianum
Co jednak ważniejsze, od przyjęcia przez niego spadku

Co jednak ważniejsze, od przyjęcia przez niego spadku
zależało istnienie zapisu powierniczego. Kwestią tą zajęto się
dopiero po prawie dwudziestu latach – prawdopodobnie w 72 r.,
gdy za panowania Wespazjana konsulami byli Plocjusz Pegazus
i Lucjusz Korneliusz Puzjo Anniusz Messala (G. 2,254; I. 2,23,5;
Theoph. 2,23,5). SC Pegasianum wprowadziło procedurę,
pozwalającą zmusić dziedzica do przyjęcia spadku. Na wniosek
fideikomisariusza uniwersalnego magistratus wydawał
odpowiedni nakaz – iussum, na którego mocy spadkobierca
musiał nabyć spadek. Logiczne, że był wówczas zwalniany
z wszelkiej odpowiedzialności. Przechodziła ona na
fideikomisariusza, a na mocy uchwały trebeliańskiej wszystkie
powództwa.
Projektodawcy SC Pegasianum pragnęli stworzyć też zachętę do dobrowolnego
przyjmowania spadków. Inspirowani lex Falcidia [→4.4.4.2] chcieli zapewnić
dziedzicowi kwartę hereditas. Jeśliby przewidział ją dla niego spadkodawca – to znaczy
nałożył fideikomis uniwersalny nieprzekraczający trzech czwartych – nadal stosowano
SC Trebellianum. Dziedzic ponosił wówczas odpowiedzialność za długi w zależności od
tego, jaka część przy nim pozostawała. Jeśli testator sam nie zabezpieczył kwarty dla
spadkobiercy, uchwała pegazjańska dawała dziedzicowi prawo do jej zatrzymania.
Powracał wszelako problem rozdzielenia długów i wierzytelności spadkowych. Gdyby
dziedzic nie skorzystał ze swego prawa, lecz, wierny woli spadkodawcy, przekazywał
przeszło trzy czwarte spadku, zawierano stypulacje wzorowane na stosowanych przy
sprzedaży spadku. W tym SC Pegasianum cofało regulację do czasów sprzed reformy
trebeliańskiej i fideikomisariusza znów umieszczano emptoris loco. Jeszcze gorzej było
jednak, gdy spadkobierca sam zdecydował zatrzymać kwartę. Uchwała pegazjańska
nakazywała wtedy zawrzeć stypulacje, jak przy legacie ułamkowym [←4.3.2.4].
W konsekwencji fideikomisariusza stawiano w pozycji zapisobiercy prawa cywilnego
i sukcesora syngularnego. Nie był ani zobowiązany, ani uprawniony do udziału
w procesach spadkowych. W praktyce cała odpowiedzialność w razie nadmiernego
obciążenia spadku długami spadała na dziedzica. Nie miał wobec fideikomisariusza
regresu o wypłacone zapisy, przez co należało rozważać „konkurencję” fideikomisu
uniwersalnego z pozostałymi zapisami.
Uchwała pegazjańska stanowiła kolejny w historii prawa

przykład, jak słuszna skądinąd inicjatywa prawodawcza,
zamiast uporządkować i poprawić istniejące regulacje,
wprowadziła zamieszanie tylko dlatego, że nie została
dostatecznie przemyślana. Po pierwsze, SC Pegasianum
faktycznie ograniczało testatorowi swobodę dysponowania
majątkiem mortis causa do trzech czwartych spadku. Po drugie,
przyznanie dziedzicowi kwarty z mocy prawa prowadziło do
skutków sprzecznych z ostatnią wolą zmarłego. Praktyczne
skutki zastosowania regulacji pegazjańskiej były tak
skomplikowane, że trudno podejrzewać, aby spadkodawca był
w stanie przewidzieć, co i kto naprawdę z jego spadku otrzyma.
Po trzecie, obietnica części spadku stanowiła wątpliwą zachętę
do przyjęcia go, gdyż, oprócz oczywistej – zdawać by się mogło –
korzyści, spadkobiercę obarczała pełnią odpowiedzialności za
długi. We wszystkim jednak najbardziej dziwi konserwatyzm
w utrzymywaniu niekorzystnych konsekwencji SC Pegasianum –
do zmiany doszło dopiero w konstytucji cesarskiej, jaką były
Instytucje justyniańskie (I. 2,23,7; Theoph. 2,23,7). Utrzymały
jedynie najlepsze rozwiązania uchwały pegazjańskiej:
przymusowe przyjęcie i wydanie spadku oraz prawo do kwarty,
które poddały jednak reżimowi SC Trebellianum.
4.3.2.6. Wyzwolenia testamentowe

Trzeci typ zapisów powierniczych za wyzwolenia testamentowe
przedmiot miał wolność. Wyzwolenie prawa cywilnego
fideikomisarne (D. 40,5; C. 7,4) różniło się od testamentowych
manumissiones prawa cywilnego (D. 40,4; C. 7,2) nie tylko
nieformalnym charakterem. W ius civile przewidywano
konkretne i stanowcze słowa: Stichus servus meus liber esto –
„Stichus, mój niewolnik, niech będzie wolny” albo: Stichum
servum meum liberum esse iubeo – „nakazuję, aby Stichus, mój
niewolnik, był wolny” [←3.1.2.2.4]. Ze względu na imperatywne
sformułowanie nazywano te wyzwolenia bezpośrednimi. Na ich
podstawie testator stawał się patronem wywoleńca (G. 2,267; UE.
2,7–8; por. C. 7,3,1). Co ciekawe, inaczej niż w przypadku
ustanowienia dziedzica i legatów, nie są znane poklasyczne
regulacje, które znosiłyby wymóg formy dla wyzwoleń. Jedynie
konstytucja cesarza Teodozjusza II z 439 r. pozwala na użycie
greki (C. 7,2,14). W sferze domysłów pozostaje, dlaczego
przestano się już posługiwać wyzwoleniem bezpośrednim, skoro
w kompilacji justyniańskiej nie powtórzono wymogów prawa
klasycznego.
Na podstawie lex Fufia Caninia z 2 r. przed Chr. [←3.1.2.2.4]
należało wyzwalać po imieniu lub określając niewolników
w inny, nierodzący wątpliwości sposób. Niewolnik musiał być
własnością testatora w chwili sporządzania testamentu lub
potwierdzonych w nim kodycyli oraz w momencie śmierci
(G. 2,267).
Wyzwolenie niewolnika, będącego przedmiotem współwłasności, było ważne, jeśli
do końca swego życia spadkodawca nabył wszystkie udziały, chyba że wszyscy
współwłaściciele kolejno wyzwolili danego niewolnika. Wyzwalano bezpośrednio
również z warunkiem lub terminem. Do spełnienia warunku i nastąpienia terminu
niewolnik pozostawał własnością dziedzica jako statuliber. Spadkobierca mógł nim
dysponować, jednak wraz ze spełnieniem warunku lub nastąpieniem terminu
niewolnik zyskiwał wolność z mocy prawa, a więc niezależnie od tego, kto był wówczas
jego właścicielem. I nawet wtedy stawał się wyzwoleńcem testatora.
W fideikomisie spadkodawca zwracał się fideikomisy wolności

z nieformalną prośbą o wyzwolenie do dziedzica lub
legatariusza, np. „proszę, powierzam uczciwości mojego
dziedzica, aby niewolnika Stichusa wyzwolił” (UE. 2,7; I. 2,24,2).
Dlatego też oni, a nie testator, stawali się potem patronami
wyzwoleńca (G. 2,266) [←3.1.2.2.5]. Nie miało natomiast
znaczenia, czy prośba dotyczyła własnego, czy cudzego
niewolnika. Ten ostatni powinien być odkupiony i wyzwolony.
Gdyby właściciel nie sprzedał go – tu sytuacja jest akurat
zupełnie jasna – fideikomis wolności wygasał. Jak dodaje Gaius:
„żadne obliczenie wartości nie wchodzi w grę” (G. 2,265; UE.
2,11; GE. 2,7,7; por. D. 40,5,16). Wolność fideikomisarna
stwarzała dużo więcej możliwości niż dawana w testamencie
bezpośrednio, co wynikało z konstrukcji nowej instytucji prawa
cesarskiego. Spektakularny przykład pojawił się w związku
z senackim zakazem wyzwalania i ustanawiania dziedzicami
niewolników młodszych niż 30 lat. W zapisie powierniczym
wolno było bowiem prosić o wyzwolenie i wydanie im spadku,
gdy osiągną ten wiek (G. 2,276–277; por. D. 34,5,29).
4.3.2.7. Ustanowienie opiekuna

Pater familias mógł w testamencie ustanowić tutela testamentaria
opiekuna (tutoris datio) dla osób, które miał pod patria potestas
albo manus, a które stawały się sui iuris z chwilą jego śmierci:
dzieci, wnuków, pogrobowców, żony lub synowej, której mąż
zmarł. Wymagano formy stanowczej, umieszczanej
w testamencie lub kodycylach w nim potwierdzonych (D. 26,2,3).
Przykładów ustanawiania opieki testamentowej – tutela
testamentaria – w źródłach nie brakuje. Pisano, jak przy
ustanowieniu dziedzica: liberis meis/uxori meae Titius tutor esto
– „dzieciom moim/mej żonie opiekunem niech będzie Tycjusz”
lub podobnie do legatu windykacyjnego: „dzieciom moim daję za
tutora Lucjusza Tycjusza”, „żonie mojej daję tutora…” (G. 1,149;
2,289; D. 26,2,8,3; 26,2,10,4; 26,2,23pr.–1; 26,10,3,9; 27,1,45pr.–1).
Tej ostatniej często zostawiano raczej wybór opiekuna – optio
tutoris: „żonie mej Tycji zostawiam wybór tutora”, choć zdarzały
się ograniczenia co do liczby zmian tutorów, na przykład: „nie
więcej jak dwa razy” (G. 1,150–153). Wyznaczony stawał się
opiekunem z mocy prawa w momencie nabycia spadku przez
dziedzica, ale miał prawo złożyć rezygnację – abdicatio. Testator
mógł i jemu zostawić wybór: „dla tego a tego z mych synów, dla
którego z nich chce, niech Tycjusz będzie opiekunem”; czy po
prostu: „Tycjusz, jeśli chce, niech będzie opiekunem tego syna
mego” (D. 26,2,23pr.–1). W prawie poklasycznym z pewnością
nie wymagano łaciny, a w justyniańskim raczej nie określano
właściwych sformułowań.
Opiekuna ustanawiano do zarządu całym majątkiem pupila lub przynajmniej jakąś
częścią, jak grunty italskie, afrykańskie, syryjskie, lecz nie ex re certa w ścisłym
znaczeniu (D. 26,2,12–15; I. 1,14,4). Należało jasno i od razu wskazać wolnego obywatela
także alieni iuris, byle miał tzw. bierną zdolność dziedziczenia – testamenti factio
passiva [←4.1.4.2]. Tutorem mógł zostać też wyznaczony własny niewolnik wyzwalany
w testamencie, a nawet cudzy, tyle że pod warunkiem: „jeśli będzie wolny” (D. 26,2,21;
26,2,10,4). Spełnienie wszystkich warunków prowadziło do tzw. tutela testamentaria
perfecta, nazywanej tak w literaturze dla odróżnienia od tutela testamentaria
imperfecta. Dochodziło do tej ostatniej, gdy z powodu braku którejś z przesłanek,
opiekuna wskazanego przez testatora powoływał urzędnik. Potwierdzał on wybór
spadkodawcy, gdy tutela pojawiła się w kodycylach niepotwierdzonych lub w formie
proszącej; kiedy ustanawiała tutora osoba niemająca patria potestas nad niedojrzałym
– na przykład matka; jeśli pupil był synem emancypowanym. Dla dziecka naturalnego
dopiero Justynian pozwolił wyznaczać tutora, o ile ustanawiało się je również
dziedzicem (C. 5,29,4).
4.3.2.8. Polecenia
Spadkodawca może w testamencie lub obowiązek nakładany na
kodycylach zwrócić się o pewne zachowanie obdarzonych
do każdego, kto otrzymał coś ze spadku. w testamencie
Modus więc to obowiązek, ciężar nałożony w związku
z ustanowieniem kogoś dziedzicem, pozostawieniem danej
osobie zapisu testamentowego czy na wyzwoleńców, których
w akcie ostatniej woli testator obdarzył wolnością. Polecenie
różni się od warunku potestatywnego lub mieszanego tym, że
nie zawiesza skuteczności dyspozycji, przy jakiej zostało
wydane. O ile więc warunek brzmiałby, na przykład:
„Tycjuszowi zapisuję sto, jeśli wyzwoli niewolnika”, polecenie
przy legacie formułowano by: „Tycjuszowi zapisuję sto, aby
wyzwolił niewolnika”. Modus nie tworzy stosunku
obligacyjnego. Po stronie osoby, która otrzymała polecenie,
powstaje obowiązek moralny – na przykład, aby wystawić
zmarłemu „nagrobek, jak pomnik Publiusza Septymiusza
Demetriusza przy via Salaria” (D. 35,1,27; por. D. 35,1,17,4;
35,1,40,5). Często zresztą modus stosowany był do celów,
w których osiąganiu konstrukcja węzła obligacyjnego okazałaby
się mało przydatna – na przykład prośba o ozdabianie grobu
spadkodawcy wianuszkiem z fiołków w każdą rocznicę śmierci.
Beneficjentem polecenia może być każda osoba żyjąca.
Oczywiście nie będzie wierzycielem, lecz raczej należałoby ją
określić jako destynatariusza.
Zasadniczo polecenie jest niezaskarżalne i takim trudna egzekwowalność
pozostaje przynajmniej wtedy, gdy zostało dodane do poleceń
wyzwoleń, które dochodzą do skutku ipso iure w momencie przyjęcia spadku przez
dziedzica. Jak w przypadku wczesnych fideikomisów, sam szacunek dla woli zmarłego
nie zawsze przekonywał do jej wypełnienia przez obciążonych modus. Spadkodawca
próbował temu zaradzić, nakładając wysokie kary pieniężne na rzecz Miasta, kolegium
pontyfików czy danej civitas za niewykonanie polecenia. Zyskiwał sprzymierzeńców,
którzy o zapłacenie kar z pewnością się upomną w razie zaniedbań w wykonywaniu
postanowień modus. Do spełnienia życzeń testatora dążono środkami
prywatnoprawnymi i publicznoprawnymi. Od czasów Juliana wymuszano realizację
modus przy actio familiae erciscundae (D. 10,2,44,8; 10,2,18,2; 33,1,7). Znacznie
wcześniej, ale tylko w ius honorarium, posługiwano się zaproponowaną przez
Trebacjusza Testę fikcją interpretacyjną, aby traktować polecenie jak warunek
(D. 35,1,40,5). Również władze publiczne potrafiły dopilnować wykonania poleceń:
pontyfikowie w sprawach związanych z pochówkiem; administracja, gdy spadkodawca
nakładał obowiązki na rzecz miast. W razie niewykonania poleceń zmarłego pretor
mógł wywrzeć nacisk przez odmowę udzielenia skargi (denegatio actionis) [←2.2.2.6] –
nawet na dziedzica ustanowionego na przykład z poleceniem: „jeśli przysięgnie
zbudować nagrobek” (D. 35,1,26pr.; 32,14,1; 27,2,1,3; 28,7,8,6). Natomiast wyzwoleńca
można było zmusić w cognitio extra ordinem do wykonania polecenia, z jakim został
wyzwolony.
Kres rzymskiej historii poleceń stawia Gordian III w 240 r.

Gdy wielka jurysprudencja już milczy, cesarz nakazuje zawsze
traktować polecenie jako fideikomis (C. 6,45,2,1; por. C. 6,45,1).
Absorpcja modus przez tę instytucję, choć dokonana w słabym
prawniczo stylu, wydaje się zupełnie naturalna. Polecenie było
do niej w pewnym sensie równoległe. Widać też sporo
podobieństw w procesie poszukiwania sankcji dla prośby oraz
w początkach, jakie stanowiło moralne zobowiązanie w imię
szacunku dla ostatniej woli zmarłego. Polecenie otwierało przed
spadkodawcą wiele możliwości, wręcz nowy kierunek
wpływania dzięki zgromadzonemu majątkowi na rzeczywistość
po własnej śmierci.
Współczesne ustawodawstwa skwapliwie korzystają
z rzymskiego środka, jakim było polecenie. Chociaż więc
nakazano traktować polecenia jak fideikomisy, po czym
w kompilacji justyniańskiej fideikomisy zostały zrównane
z legatami, polecenia przetrwały wszystkie te unifikacje.
W krajach germańskiej tradycji prawnej zachowały do dziś
swoją odrębność nie tylko co do nazwy (§ 709–710 ABGB, § 1940,
2192–2196 BGB, art. 482 ZGB). Nie ma wątpliwości, że są
instrumentem przydatnym i pożądanym przez spadkodawców.
W prawie polskim podstawą rozróżnienia legatów i poleceń jest
powstanie zobowiązania. Polecenia są dyspozycjami
testamentowymi, w których spadkodawca prosi w testamencie
dziedzica lub zapisobiercę, aby dokonał jakichś działań albo się
od pewnych powstrzymał, ale przez to testator nie czyni żadnego
z nich dłużnikiem (art. 982 KC).
4.3.2.9. Klauzula kodycylarna i kodycyle

W późnym prawie klasycznym Rzymianie chętnie kończyli
testament klauzulą kodycylarną. Sporządzana nieformalnie,
wyrażała wolę spadkodawcy, aby w razie, gdyby z jakichś
powodów testament okazał się nieważny lub nieskuteczny,
uważano go za kodycyl. Stało się to możliwe dzięki powstaniu
kodycyli beztestamentowych oraz dzięki zgodzie na
beztestamentowe nakładanie fideikomisów [←4.1.3.2] – gdzieś
między panowaniem cesarzy Wespazjana i Antoninusa Piusa
(D. 29,7,1; 28,1,29,1; 29,1,3; 29,7,1; 32,11,1; 36,1,80,2).
O powstaniu codicilli w początkach prawa kodycyle a fideikomisy
cesarskiego i ochronie w procesie kognicyjnym już wspomniano
[←4.1.2.3]. Bardzo wygodne i potrzebne w praktyce prawnej,
powstały raczej mocą zwyczaju niż aktem prawodawczym. Ich
historia zaczyna się wraz z fideikomisami i ciągle z nimi się
splata. Jedne i drugie służyły korekcie archaicznych reguł
i tradycyjnych rozwiązań rzymskiego prawa prywatnego. Obie
instytucje niosły w sobie to, co w nim nowe, powstałe z potrzeb
praktyki. O ile jednak kodycyle stapiały się z testamentem,
fideikomisy, mimo zrównania z legatami w prawie
justyniańskim, zachowały swą nie tylko terminologiczną
odmienność. Codicilli lub pugillares to małe, pokryte woskiem
tabliczki, używane przez Rzymian jako notatniki. Chociaż więc
kodycyle pozostały czynnością nieformalną, jak sama nazwa
wskazuje, musiały być pisemne. Testament także w prawie
poklasycznym bywał ustny, podobnie jak fideikomisy,
przynajmniej od panowania cesarza Dioklecjana (C. 6,42,22).
Kodycyle spełniały tę samą co testament potwierdzone
funkcję środka dysponowania majątkiem i niepotwierdzone
mortis causa (CTh. 4,4; D. 29,7; I. 2,25; C. 6,36). Początkowo
dołączano je do testamentu, co w nim wcześniej sygnalizowano
albo nie. Stąd dwa typy kodycyli: potwierdzone
i niepotwierdzone (D. 29,7,8pr.; 29,7,18). Potwierdzenie mogło
być albo uprzednie, albo następcze. W niepotwierdzonych mogły
się pojawić tylko fideikomisy, w potwierdzonych – wszystko
z wyjątkiem ustanowienia dziedzica i wydziedziczenia.
Odkąd w II w. fideikomis nakładano także testamentowe
beztestamentowo, zamieszczany był i beztestamentowe
oczywiście w kodycylach. Z tego wynikał ich podział na
testamentowe i beztestamentowe. Kodycyle testamentowe
uważano za część testamentu, która dzieliła jego los.
Ponieważ kodycyli testamentowych mogło być wiele, została zniesiona zasada
jedności testamentu, sięgająca prawa archaicznego. Liczne inskrypcje oraz poklasyczne
konstytucje cesarskie mówią o nich stale obok testamentu. Codicilli bardzo się do niego
zbliżają. Różnica między obiema czynnościami prawnymi była coraz subtelniejsza, nie
zniwelowało jej wszelako objęcie ochroną w procesie kognicyjnym także testamentu;
została utrzymana również po Justynianie. Dopiero we współczesnym prawie, jeśli
gdzieś przewiduje się kodycyle, ma się na myśli uzupełnienie testamentu. W prawie
rzymskim zawsze charakteryzuje je brak heredis institutio [←4.3.2.1]. Wolno więc
negatywnie definiować codicilli jako każdy akt pisemny nieujęty w formę testamentu
i niezawierający ustanowienia dziedzica.
Dla kodycyli nie wymagano formy, próbując z nich odczytać to, co je stanowi –
wyrażoną na piśmie wolę spadkodawcy. Oczywiście, w prawie poklasycznym
ustawodawca postawił również pewne wymogi formalne. W celu potwierdzenia
autentyczności aktu z nakazu Konstantyna codicilli ab intestato należało sporządzić
w obecności 5 lub 7 świadków, jak w przypadku testamentu cywilnego i pretorskiego,
choć to rozróżnienie dla kodycyli nie miało najmniejszego sensu. Teodozjusz wymagał
7 lub 5 świadków dla wszystkich kodycyli, a Justynian już jednolicie tylko 5 (CTh. 4,4,1;
C. 6,36,8,3; por. C. 6,22,8). Ich obecność zapewniała kodycylom istnienie. Nie traktuje się
jej natomiast jako formalności przy sporządzaniu aktu, dlatego nie można tu mówić
o wymogu formy solennej.
Dualizm testamentu i kodycyli stanowi jeden z elementów charakterystycznych

antytezy ius civile oraz ius extra ordinem [←4.1.2.3], tworzących historię prawa
rzymskiego. Instytucja powołana przez prawo cesarskie, spełniając te same funkcje co
testament, zbliża się do niego, aby korygować niedoskonałości i braki. Razem
z fideikomisami kodycyle znoszą wiele dawnych reguł i służą uelastycznieniu prawa
spadkowego – nawet beztestamentowe, co spektakularnie widać właśnie na
przykładzie klauzuli kodycylarnej.
Kodycyle przyjęło prawo austriackie, uznając za prawem

rzymskim, że różnią się od testamentów tym, iż jako dokument
sporządzany mortis causa nie zawierają ustanowienia dziedzica
(§ 553, 714–715 ABGB). Podobne rozwiązania rzadko jednak
można znaleźć w prawie kontynentalnym: jedynie w Katalonii
i Nawarrze. Zniknięcie kodycylu wydawać by się mogło
wynikiem złagodzenia wymagań co do formy testamentu,
wskutek czego każdy dokument zawierający życzenia testatora
na wypadek śmierci traktowany jest jako testament. Nie ma
powodów, aby wyróżniać bardziej czy mniej formalne typy
testamentu. Jednym z powodów były względy historyczne,
ważniejsze są jednak funkcjonalne oraz praktyczna przydatność
kodycyli. Natomiast kodycyle są bardzo popularne w common
law: w Anglii, Walii, wielu stanach USA, a także w tzw.
jurysdykcjach mieszanych, jak w Republice Południowej Afryki.
Nikt nie ma też w krajach common law cienia wątpliwości, że
posługuje się instytucją zaczerpniętą z prawa rzymskiego.
W praktyce sądów i w doktrynie common law za kodycyl uważa
się czasem nawet taki dodatek (addendum), w którym pojawia
się dyspozycja w istocie stanowiąca wyznaczenie dziedzica. Na
pierwszy rzut oka nie wydaje się to zgodne z tradycją prawa
rzymskiego i byłoby z pewnością niedopuszczalne w prawie
austriackim. Nie można tu jednak mówić o innym rozumieniu
testamentowego instrumentu, jakim jest kodycyl – w nowym
znaczeniu miałby być po prostu częścią testamentu. Po pierwsze
jednak, w kodycylach, i to nie tylko tych ab intestato,
umieszczano fideikomisy uniwersalne, które służyły
wyznaczeniu sukcesora uniwersalnego mortis causa. Po drugie,
kodycyle pozwalały utrzymać w mocy dyspozycje testatora
dzięki wypracowaniu instrumentu zwanego klauzulą
kodycylarną.
Źródła dostarczają licznych przykładów testament kodycylem
klauzuli kodycylarnej, dzięki czemu beztestamentowym
wiadomo, że pojawiała się nie tylko w dziedziczeniu
beztestamentowym, gdy nieważny testament miał stać się
kodycylem ab intestato (D. 29,7,13,1; 29,7,17; 29,7,2,4; 31,88,17;
31,77,23; 29,1,19pr.–1; 36,1,30). Załączano ją również w nowym
testamencie, aby utrzymać w mocy postanowienia
wcześniejszego (D. 28,3,12,1). Teksty dotyczące tego ostatniego
przypadku dowodzą niezbicie, że heredis institutio z nieważnego
testamentu, który stał się kodycylem, traktowano jako przejaw
woli nałożenia fideikomisu uniwersalnego na rzecz niedoszłego
dziedzica.
Dla klauzuli kodycylarnej nie wymagano nieformalność klauzuli
żadnej formy. Święty Grzegorz z Nazjanzu kodycylarnej
napisał w akcie swej ostatniej woli z 389 r.: „chcę, aby ten mój
testament był ważny i niezmienny przed każdym sądem
i każdym sposobem; a gdyby mimo to testament nie pozostał
w mocy, chcę, aby ta ostatnia wola utrzymała się jako kodycyle”
(E. Spangenberg, Iuris romani tabulae negotiorum sollemnium,
modo in aere, modo in marmore, modo in charta superstites,
Lipsiae 1822, s. 76–79). Przykłady klauzul kodycylarnych
znajdują się i w źródłach prawniczych, jak to: „chcę, aby ta moja
wola wywołała skutki w każdych okolicznościach” – co napisano
nadto po grecku (D. 28,1,29,1). Nie określano wymagań co do
użycia konkretnych słów – liczyła sie intencja testatora. Nie było
też wskazań co do miejsca załączenia klauzuli kodycylarnej:
można ją było umieścić już to w samym testamencie, już to
w dołączonych doń kodycylach. Jej istotę stanowiła bowiem wola
testatora, który powierzał fides spadkobierców wykonanie
postanowień testamentu, mimo że był on nieważny lub
nieskuteczny. Tak tedy zamieszczana przez spadkodawcę
klauzula kodycylarna przejawiała charakterystyczne cechy
fideikomisu. Szczególne znaczenie przywiązywano do tego, aby
intencja spadkodawcy została wyraźnie objawiona. Nie mogło
być mowy o domniemaniu istnienia, czyli o dorozumianej
klauzuli kodycylarnej, jak nigdy nie zakładano dołączenia
fideikomisu, jeżeli wola spadkodawcy nie została objawiona
w wystarczająco wyraźny sposób (D. 28,6,41,3; 32,11,1;
28,1,29pr.; 29,7,1). Stosowanie klauzuli kodycylarnej uchodzi za
przykład konwersji czynności prawnej. Trafniejszym wydaje się
ją raczej definiować jako fideikomis, obciążający heredes legitimi
oraz bonorum possessores ab intestato, w którym poleca się
realizację treści nieważnego testamentu ich uczciwości.
Ustanowienie dziedzica musi być wtedy zawsze traktowane jako
uniwersalny zapis powierniczy na jego rzecz, wyzwolenia – jako
fideikomisy wolności, zapisy zaś – jako fideikomisy syngularne.
4.3.3. Darowizny na wypadek śmierci
Jeśli powiedziano o skutkach klauzuli skuteczne w razie śmierci
kodycylarnej, nie wolno zapomnieć darczyńcy przed
o możliwościach, jakie stwarzały obdarowanym
spadkodawcom darowizny na wypadek śmierci – donationes
mortis causa. Były dość szczególnym typem czynności
z pogranicza prawa spadkowego i prawa zobowiązań. Podobnie
do fideikomisów, od II w. [←4.1.3.2] mogły być dokonywane
zarówno przez testatorów, jak i przez tych, po których
dziedziczono beztestamentowo (D. 39,6,25pr.). Stawały się one
w pełni skuteczne dopiero, jeśli obdarowany przeżył darczyńcę.
Ten warunek zawieszający wydaje się stanowić jedyną
przesłankę, która istotnie odróżniała je od wszystkich innych
darowizn.
Racjonalność ekonomiczna powodowała, że Rzymianie nieufnie odnosili się w ogóle
do darowizn jako dysponowania majątkiem bez otrzymywania czegoś w zamian,
a więc w konsekwencji umniejszania go czy wręcz tracenia. Współczesne common law
jest nie mniej podejrzliwe wobec przyrzeczeń darowizn: uznaje, że brakuje tu
consideration, ważnej przesłanki dla przyznania zaskarżalności. Lex Cincia – plebiscyt
z 204 r. przed Chr. – ograniczała darowizny, choć dopuszczalnej wysokości nie znamy,
zwalniając z tego ograniczenia tylko najbliższych i wskazując krąg osób
uprzywilejowanych [→6.13.2.2]. Darowizny między mężem i żoną (donationes inter
virum et uxorem) były zakazane przynajmniej od czasów Augusta [←3.2.2.5.3].
Donationes ante nuptias, czyli darowizny przed małżeństwem, dopuszczano
w późnoklasycznym prawie cesarskim (I. 2,7,3; C. 5,3). Za Konstantyna swoboda
dysponowania majątkiem nie została ograniczona, ale kontrolowana przez wymóg
formy pisemnej i rejestracji darowizn o znacznej wartości. Nie wcześniej niż wtedy
darowizny sporządzone pisemnie uznano za autonomiczną instytucję prawa
zobowiązań (FV. 249; CTh. 8,12,1; C. 8,53,25; por. C. 8,53,35,5). Justynian potwierdził
wymóg rejestracji, ale tylko darowizn wynoszących ponad 500 solidów, a nie, jak dotąd,
ponad 300 solidów (C. 8,53,36; I. 2,7,2). Wszystko to jednak dotyczyło darowizn inter
vivos. Darowizny mortis causa wydawały się zawsze znacznie praktyczniejsze, a w ich
przypadku nieotrzymywanie niczego w zamian nie miało znaczenia z uwagi na naturę
czynności na wypadek śmierci. Po to, aby były prawnie wiążące, należało – jak
w przypadku donationes inter vivos – albo ubrać je w formę któregoś ze zobowiązań,
albo dokonać przeniesienia własności: wszystko jednak w związku ze spodziewaną
śmiercią darczyńcy. Rację bytu zwięźle opisały Instytucje justyniańskie (I. 2,7,1):
„w ogóle zaś darowizna na wypadek śmieci jest wtedy, gdy ktoś chce, aby raczej on
miał, niż ten, któremu daje i aby raczej miał ten, któremu daje, niż własny
spadkobierca. Tak też daruje u Homera Telemach Pejrajowi” (Hom., Od. 17,78–83).
W istocie donatio mortis causa była dobrze znana starożytnym Grekom.
Tak tedy wyróżnia się darowizny na wypadek śmierci

spośród wszystkich innych darowizn na podstawie kryterium,
jakim jest skuteczność tylko w razie wcześniejszej śmierci
darczyńcy przed obdarowanym. Uwarunkowanie takie osiągano
na dwa sposoby. Strony postanawiały, że przedmiot przejdzie na
obdarowanego w momencie śmierci darczyńcy, czyli darowizną
z warunkiem zawieszającym. Mogły też zdecydować, że
przejdzie od razu, ale w razie wcześniejszej śmierci
obdarowanego zostanie zwrócony darczyńcy. W tym drugim
przypadku warunek rozwiązujący osiągano przez klauzulę
umowną z warunkiem zawieszającym. Różnie też traktowano
darowizny w zależności od określenia śmierci darczyńcy.
Wiązano darowiznę z nieprzeżyciem tylko danej choroby lub
określonego niebezpieczeństwa, a więc z konkretną obawą
rychłego odejścia (D. 39,6; C. 8,57). Można też było mieć na myśli
śmierć w ogóle, która z różnych powodów nastąpiłaby wcześniej
niż zgon obdarowanego. W celu osiągnięcia tych efektów nie
posługiwano się odrębnym aktem prawnym, typowym dla
darowizny, lecz stosowano podobne środki, jak w przypadku
wszystkich innych darowizn: mancypację, traditio [→5.3.4.1],
stypulację czy akceptylację [→6.8.5.1]. Obligacyjna donatio
mortis causa posługiwała się stypulacją przez umieszczenie
w pytaniu klauzuli o wcześniejszej śmierci darczyńcy.
Obdarowany pytał: „czy przyrzekasz dać sto, gdy będziesz
umierał, a ja pozostanę przy życiu?”. Rzeczowa donatio mortis
causa wymagała dokonania in iure cessio albo mancypacji res
mancipi [→5.1.2], którym towarzyszyło pactum, mówiące
o obowiązku zwrotu przekazanej rzeczy, gdyby darczyńca
przeżył obdarowanego. Gdyby przedmiotem były res nec
mancipi [→5.1.2], na obdarowanego przenoszono detencję,
posiadanie cywilne zaś – a w konsekwencji i własność –
przechodziły dopiero w momencie śmierci darczyńcy.
Przypomina to trochę strukturę traditio brevi manu [→5.2.2.1].
Oczywiście przez traditio przekazywano również res mancipi,
jednak zasiedzenie ich nie mogło się rozpocząć od razu – iusta
causa pojawiała się dopiero, gdy darczyńca umarł. Justynian
oczekiwał obecności pięciu świadków dla dokonania darowizny
mortis causa ustnie albo pisemnie, co było formą wymaganą dla
kodycyli (C. 8,56,4; por. C. 6,36,8,3; 6,23,28,6; 6,42,32pr.; 7,6,1,1c).
Donationes mortis causa były wygodne i stały wygodne i praktyczne
się bardzo popularne. Ważnie sporządzali je między sobą nawet
małżonkowie. Darczyńca zawsze mógł darowiznę odwołać.
W swej strukturze pozostały dwustronnymi czynnościami inter
vivos, ale treść czynności prawnych wykorzystywanych do
dokonania darowizny służyła osiągnięciu skutku mortis causa.
Budziło to wiele kontrowersji wśród prawników, podobnie jak
pytanie o uzależnienie darowizny od śmierci nie darczyńcy, lecz
osoby trzeciej. Spory zakończył Justynian, który w jednolitej
regulacji zrównał donationes mortis causa z legatami,
analogicznie zresztą do zrównania legatów i fideikomisów.
W Instytucjach tak to skomentowano: „gdy biegłym w prawie
wydawało się dwuznaczne, czy ma uchodzić za podobną do
zwykłej darowizny, czy do legatu, bo miała pewne cechy
obydwu, i jedni do jednego rodzaju, inni do drugiego rodzaju je
podciągali, przez nas zostało ustanowione, że ma być niemal pod
każdym względem zaliczona do zapisów i ma być dokonywana
w formie przepisanej przez naszą konstytucję” (I. 2,7,1).
Wspomniane „niemal pod każdym względem” najwyraźniej
odnosi się do problemów z jednostronnością darowizn na
wypadek śmierci, co w justyniańskiej regulacji niepokoiło
jeszcze autora greckiej Parafrazy Instytucji, przypisywanej
Teofilowi (Theoph. 2,7,1).
Współcześnie, gdy próbuje się czynić podobne darowizny, śmierci darczyńcy
zazwyczaj nie traktuje się jako warunku. Uważa się ją za termin i bierze pod uwagę
tylko zdarzenia po stronie darczyńcy. Moment śmierci obdarowanego nie ma żadnego
znaczenia. Toteż nie budzi wątpliwości, że w swej strukturze donatio mortis causa
pozostaje czynnością inter vivos, jak uważała znaczna część rzymskiej jurysprudencji.
Niektóre kodeksy w swej systematyce łączą dziedziczenie z darowiznami. W księdze
trzeciej Code civil poświęconej różnym sposobom nabycia własności, tytuł drugi
dotyczy wspólnie darowizn między żyjącymi i testamentów. Księga druga włoskiego
kodeksu cywilnego, poświęcona dziedziczeniu, kończy się tytułem piątym, dotyczącym
kontraktu darowizny.
W 2009 r. polski Senat wystąpił z inicjatywą ustawodawczą

wprowadzenia darowizny na wypadek śmierci przez zmianę
kodeksu cywilnego w księdze dotyczącej zobowiązań.
Praktycznym powodem stały się problemy z przekazaniem
w razie dziedziczenia pojedynczych składników majątkowych
bez ich dzielenia. Nie chodziło nawet tak bardzo o rzeczy
oznaczone co do tożsamości czy zbywalne prawa majątkowe, co
o przedsiębiorstwa i gospodarstwa rolne. Ulegają one przy
dziedziczeniu podziałowi nieracjonalnemu ekonomicznie, tracą
pozycję rynkową lub wartość wskutek problemów
z zarządzaniem nimi po śmierci właściciela; często upadają, gdy
spory między spadkobiercami dotyczące nabycia i podziału
majątku się przeciągają. W projekcie darowizna na wypadek
śmierci miałaby być umową, dzięki której własność
nieruchomości lub inne prawa przechodzą na obdarowanego
z chwilą śmierci darczyńcy i nie wchodzą w skład spadku po
nim. Umowa darowizny stawałaby się bezskuteczna z chwilą
wcześniejszej śmierci obdarowanego lub wcześniejszego ustania
osoby prawnej, na której rzecz sporządzono darowiznę.
Darowizna mortis causa miała wywoływać skutek
zobowiązujący z chwilą jej zawarcia, natomiast przeniesienie
własności miało nastąpić z chwilą śmierci darczyńcy. Dla jej
zawarcia wymagano formy aktu notarialnego. Co ważne –
inaczej niż w prawie angielskim – przedmiotem darowizny nie
może być zbycie ani obciążenie całości lub części majątku
przyszłego. W oficjalnym uzasadnieniu projektu podano
praktyczne i dogmatyczne, historyczne i prawno-porównawcze
racje dla proponowanej regulacji. Po pierwsze, zauważono, że
zasada sukcesji uniwersalnej jest często niezrozumiała dla
osoby, która w testamencie pragnie podzielić, rozpisać swój
majątek na spadkobierców w sposób, który uznaje za najlepszy.
Zadysponowanie w testamencie określonymi składnikami
spadku ma dla spadkodawcy w pierwszej kolejności wydźwięk
gospodarczy i nie dba on o czystość konstrukcji prawnej
zawartej w treści testamentu. Co prawda, dominującą formą
dysponowania majątkiem na wypadek śmierci jest testament,
ale nie musi być ona formą wyłączną. Historia pokazuje, że obok
testamentu mogą występować umowy dziedziczenia, a także
umowy darowizny na wypadek śmierci, które „wywodzą się
z tradycji rzymskiej”. W uzasadnieniu podkreślono, że
„współcześnie niektóre ustawodawstwa wprost przewidują
możliwość zawierania umów darowizny, których skuteczność
prawna uzależniona jest od śmierci darczyńcy. W innych
natomiast systemach prawnych możliwość zawierania takich
umów dopuszcza się w drodze wykładni. Kraje, w których
przepisy prawa wprost przewidują zawieranie umów darowizn
na wypadek śmierci to: Niemcy, Szwajcaria, Austria, Holandia
czy Węgry. Natomiast we Francji czy we Włoszech przyjęto
w drodze wykładni możliwość zawierania umów tego rodzaju,
z zastrzeżeniem warunku, że obdarowany przeżyje darczyńcę,
i z niemożnością swobodnego odwołania przez darczyńcę”. Sąd
Najwyższy w 2013 r. uznał za dopuszczalną darowiznę mortis
causa, „jeżeli jej przedmiotem są konkretne rzeczy lub prawa,
a umowa nie jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”
(III CZP 79/13). Z wymienionych krajów akurat w Austrii doszło
ostatnio do istotnej zmiany. Z końcem 2016 r. usunięto § 956
ABGB, który od 1811 r. na modłę justyniańską zrównywał
darowizną na wypadek śmierci z zapisami. Obecnie donatio
mortis causa, nie mogąc przekraczać jednej czwartej wartości
spadku, jest traktowana jak darowizna między żyjącymi;
i pozostaje umową nawet po śmierci darczyńcy (§ 603 ABGB).
Darowizny na wypadek śmierci (deathbed gifts) są obecne
w prawie angielskim, gdzie nikt nie ma wątpliwości, że są
instytucją kontynentalnego prawa cywilnego. Sądy uważają ich
konstrukcję za anomalię nie tylko dlatego, że w wielu
przypadkach jedynym dowodem na dokonanie darowizny są
twierdzenia obdarowanego. Donatio mortis causa to
w rzeczywistości ani darowizna inter vivos, ani zapis
testamentowy, lecz hybryda. Natomiast o darowiznach na
wypadek śmierci mowa już w dziele Henry’ego de Bractona De
legibus et consuetudinibus Angliae, a więc w XIII w. Względy
praktyczne spowodowały, że w prawie angielskim nigdy ich nie
wykluczono i do dziś pozwala się, aby przedmiot darowizny na
wypadek śmieci wyczerpywał nawet znaczną część spadku.
Zabezpieczeniem są wymogi podyktowane praktyką obrotu
prawnego: przedmiot zawsze musi być
wręczony obdarowanemu i to w związku ze śmiercią, której
rychłego nadejścia darczyńca ma świadomość, choć
niekoniecznie w bezpośrednim jej oczekiwaniu.
Nie tylko fideikomisy zrównano w prawie justyniańskim z zapisami prawa
cywilnego. Cesarz nakazał, aby donationes mortis causa traktować na równi z legatami.
Jednak taka unifikacja może stanowić historyczny argument na rzecz dwóch, zgoła
przeciwnych tez. Po pierwsze, skoro na koniec przeszło tysiącletniego rozwoju
rzymskiego prawa spadkowego doszło do ujednolicenia, należy takie ujednolicenie
potraktować jako wyraz historycznej tendencji, punkt docelowy postępu w dziedzinie
prawnej regulacji sposobów dysponowania majątkiem na wypadek śmierci, które nie
polegają na ustanowieniu sukcesora uniwersalnego. Po drugie wszelako, jeśli dopiero
Justynian tego dokonał, i to w ramach reformy właściwie całego prawa rzymskiego,
a przez setki lat obywatele korzystali z darowizn mortis causa, dysponując elementami
swego majątku na wypadek śmierci, to znaczy, że w systemie prawnym jest i powinno
być miejsce dla darowizn mortis causa. Nawet jeśli się ich zakaże lub zredukuje do
postaci innej instytucji prawnej, trzeba się liczyć z możliwością ich powrotu.
Decydująca okazuje się w tym doświadczeniu, jakie niesie prawo rzymskie, ich
praktyczna użyteczność. Prawo porównawcze wydaje się ją w pełni potwierdzać.
4.3.4. Interpretacja testamentu
4.3.4.1. Wola testatora a forma i treść testamentu

W całej historii prawa spadkowego widać, że dla mens testatoris
Rzymian pierwotne źródło dyspozycji stanowił zamiar animus testandi
testatora – mens testatoris. Musiał oczywiście znaleźć
zewnętrzny wyraz, co prowadziło ku zbudowanej
w średniowiecznej nauce prawa kanonicznego koncepcji
oświadczenia woli. Jak testator powinien objawić swoje zamiary,
aby wywołać skutki na wypadek śmierci? Jasne, że ustnie lub
pisemnie, byle tylko jego wola była rzeczywista i kompletna,
wyraźna i definitywna, a więc nie wymagająca poprawek.
Wszystko oczywiście na serio, z chęcią wywołania skutków
prawnych, czyli – jak mówi współczesna doktryna zarówno
common law, jak i krajów prawa stanowionego – z animus
testandi. Ponieważ zdaniem starożytnych myśl zawsze wyraża
się w słowach, prawo cywilne ustalało formę – najczęściej użycie
verba sollemnia – której spełnienie nie pozostawiało wątpliwości
co do intencji i woli spadkodawcy. Stworzenie form zwłaszcza
dla czynności mortis causa pełniło doniosłą funkcję społeczną,
gdyż nadawało ramy swobodzie dysponowania majątkiem.
Istnieje, rzecz jasna, różnica między formą zewnętrzną, jak
w sposobach sporządzania różnych rodzajów testamentów,
a formą wewnętrzną, czyli tym, co potrzebne do dokonania
dyspozycji na wypadek śmierci: ustanowienia dziedzica,
legatów, bezpośredniego wyzwolenia. Funkcją tabliczek
i świadków było dowodzenie woli testatora, którą powinna już
wyrażać treść, ujęta w formę wewnętrzną. Formy zewnętrznej
trzeba dochować, ale zamiar spadkodawcy, a nie jego
poświadczenie, stanowi główny przedmiot zainteresowania.
Wynikają z tego bogate rozważania rzymskich jurystów
o interpretacji testamentu.
rzeczywista i pełna treść
Wypracowana w epoce archaicznej zasada formalizmu
zamiarów testatora
wymagała wyraźnej deklaracji. Nie dopuszczała myśli, że
pewnych dyspozycji dokonano milcząco. W mancipatio familiae kluczową rolę
odgrywała nuncupatio, a konkretnie zrozumienie przez familiae emptor i świadków
tego, co testator chciał ująć w danych sformułowaniach. Niemal od początku widać
potrzebę interpretacji, jak i podstawowe znaczenie woli spadkodawcy. Droga dla
dyspozycji bez ściśle przepisanej formy – choć typowych – otwierała się jednak powoli.
Rozwój stymulowały racjonalne i prawnie uzasadnione oczekiwania obywateli (por.
D. 31,88,17), czego dowodzi historia szacunku wobec woli zmarłego, którego
okazywanie stało się w istocie zasadą interpretacyjną rzymskiego prawa spadkowego
[←4.1.3.5]. Widoczny przełom nastąpił w causa Curiana z 93 r. przed Chr., gdzie
w podstawieniu pupilarnym dostrzeżono milczące podstawienie pospolite [←4.3.2.2].
Proces stawiający wykładnię rzeczywistej i pełnej treści zamiarów testatora nad
interpretację formy nie był zbyt długi, gdyż nie trwał nawet stulecie. Za decydujące
bowiem należy uznać przyznanie zaskarżalności fideikomisom, o których dyspozycji
decydowała rzeczywista wola spadkodawcy, a nie użyte słowa [←2.1.2]. Stale się
pogłębiał, o czym świadczy dopuszczenie milczącego ustanawiania zapisów
powierniczych oraz klauzula kodycylarna [←4.3.2.9]. W prawie poklasycznym cały
proces nabrał nowego rozmachu. Z jednej strony, od konstytucji cesarza Konstansa
z 339 r. (C. 6,23,15) nie wymagano już żadnej formy dla ustanowienia dziedzica
[←4.3.1.4], z drugiej zaś zrównanie legatów z fideikomisami w prawie justyniańskim
[←4.3.2.4] pokazało, że z dawnego, choćby tylko konstrukcyjnego oparcia na spełnieniu
przesłanek formalnych udało się przejść ku pełnemu wsłuchaniu w mens testatoris.
Zamiar musiał być wyrażony zrozumiale. Nic nie zwalniało voluntas testatoris
z uniwersalnych wymogów logiki oraz ze znajomości sposobów
posługiwania się językiem. Doświadczenie prawa rzymskiego podsumował w tej mierze
kodeks cywilny austriacki: „Słowa bierze się także przy zapisach w zwyczajnym ich
znaczeniu, chyba że wykazano by, iż spadkodawca zwykł był łączyć z pewnym
zwrotem właściwe sobie, odrębne znaczenie, lub iż zapis w takim razie pozostałby bez
skutku” (§ 655 ABGB). Wydaje się to być uniwersalnym wymogiem podyktowanym
racjonalnością, a potwierdzonym wspólnym doświadczeniem wielu porządków
prawnych. Toteż czy dzisiaj, czy w starożytności obok języka powszechnego pojawia się
też indywidualne użycie. Jego granicę stanowi komunikatywność.
Z perspektywy testatora trzeba się starać o ujęcie swej woli

w wypowiedzi tak, aby wystarczająco jasno i wyraźnie wskazać,
o jakie podmioty chodzi, jakiego przedmiotu dotyczy dyspozycja,
ewentualnie w jaki sposób miałoby to zostać następnie
dookreślone. Jego myśl będzie rekonstruowana na podstawie
testamentu i kodycyli, a także zewnętrznych wobec nich
przejawów woli. Sam testator już tu nie pomoże, toteż
w interpretacji aktu ostatniej woli, jak nigdzie, widać potrzebę
fachowej wykładni.
Przywoływane dziś przy klasyfikacyjnej koncepcji wykładni
nierzymskie zdanie: clara non sunt interpretanda – „co jasne, nie
wymaga interpretacji” – znajduje swój odpowiednik w źródłach
starożytnego prawa spadkowego: „gdy słowa nie budzą żadnej
wątpliwości, nie powinna być dopuszczona kwestia woli”
(D. 32,25,1). Johannes Voet komentował to następująco: „jedne
postanowienia testatora są jasne i przejrzyste, inne mgliste
i budzące wątpliwości; jeśli nie ma wątpliwości co do słów, nie
powinno się tedy kwestionować i woli” (J. Voet, Commentarius ad
Pandectas [2nd vol., Haga Comitium 1698–1704/Coloniae 1778],
34,5,1). Jednak stwierdzenie, że nie ma niejasności do usunięcia,
to już wynik wykładni, odtwarzającej treść woli testatora.
Zamiar wyrażony w testamencie, inaczej niż w aktach inter vivos
i czynnościach dwustronnych, nie jest chwilowy. Wyrażona
jednostronnie i arbitralnie voluntas testatoris trwa do końca
życia i ma w sobie coś sakralnego i absolutnego. Wymaga zawsze
procesu myślowego, aby przypisać treść danej dyspozycji. Od
czasów archaicznych próbowano ją odczytywać z samych verba.
Nawet jednak gdy ich brzmienie było w pełni zrozumiałe, a treść
czynności formalnej zupełnie jasna, historia prawa rzymskiego
pokazała, jak bardzo opieranie się na nich jest w praktyce
niewystarczające. Podejmowanie zawsze rekonstrukcji woli
wydaje się nieuniknione. Od verba do voluntas prowadzi złożony
proces wykładni, zakładający integralność testamentu i służący
jej wykazaniu.
4.3.4.2. Favor testamenti

Z szacunku dla woli zmarłego wynika favor generalna dyrektywa
testamenti jako generalna dyrektywa interpretacyjna
interpretacyjna. Początkowo przychylność ta wyrażała się
w szukaniu wykładni, która pozwoliłaby uratować testament
przez utrzymanie w mocy ustanowienia dziedzica. Z czasem
była to już opcja na rzecz ważności poszczególnych dyspozycji.
W zasadzie więc chodzi o to, aby dać jak najpełniejszy wyraz
rzeczywistej woli testatora. Toteż z favor testamenti wynika
między innymi, że gdy zamiarom spadkodawcy nie sposób dać
pełnego wyrazu, należy, po pierwsze, utrzymać testament
w mocy nawet przy pewnych modyfikacjach. Częściowe
wykonanie wydaje się właściwsze od całkowitego upadku
testamentu. Po drugie, trzeba się starać podtrzymać
przynajmniej to, co powinno być jego pragnieniem. Favor
testamenti niesie bowiem w sobie oparcie interpretacji na
kryterium racjonalności.
Widać to w interpretacji rozrządzeń wbrew dosłownemu znaczeniu użytych przez
testatora wyrazów, a także wtedy, gdy szuka się subtelnych rozróżnień, aby
wprowadzić rozwiązania praktycznie użyteczne, choć niekoniecznie oczywiste
logicznie. Nie pozwala to przyjmować rozwiązań niespójnych, choć psychologicznie
uzasadnionych pragnieniami spadkodawcy. W tym sensie zasadne wydaje się odejście
od jego woli. Czyż to nie paradoks: dawać pełny wyraz ostatniej woli wbrew lub obok
rzeczywistej woli testatora? Favor testamenti to przychylność dla testamentu,
interpretowanego w danym porządku społecznym i prawnym.
Prócz generalnej dyrektywy można wskazać inne, związane z nią, które inspirowały
poszczególne rozstrzygnięcia rzymskiej jurysprudencji. Justyniańscy kompilatorzy
wyłuskali z pism poświęconych wykładni legatów znamienne zdania: in testamentis
plenius voluntates testantium interpretamur – „w testamentach jak najpełniej
wykładamy wolę testatorów” [←4.1.3.8] oraz semper in dubiis benigniora praeferenda
sunt – „w razie wątpliwości należy wybierać życzliwsze” (D. 50,17,12; 56). Pominięcie tej
dyrektywy w wielkich kodyfikacjach wynika z uznania jej oczywistości – jako reguły
doktrynalnej, która nawet nie wymaga powtarzania w tekście ustawy. Polski
ustawodawca jakby przepisywał z Digestów, gdy kazał testament „tak tłumaczyć, ażeby
zapewnić możliwie najpełniejsze urzeczywistnienie woli spadkodawcy” (art. 948 § 1
KC; por. art. 1903 DCCPRCh). Juryści klasyczni powszechnie zwracali uwagę na
konieczność poszukiwania sposobów jak najlepszego oddania woli testatora
i najżyczliwszej, możliwie pobłażliwej interpretacji. Chodziło nie tylko o utrzymanie
rozrządzeń w mocy, ale o nadanie im najodpowiedniejszej, najrozsądniejszej treści.
Postulat benignitas trafnie wyraził Marcellus: „gdy w testamencie coś napisano
dwuznacznie lub też opacznie, pobłażliwie należy interpretować i wedle tego, co
prawdopodobnym się wydaje, niech za prawdziwe będzie przyjęte” (D. 34,5,24).
Regułą stało się plus nuncupatum, minus plus nuncupatum, minus

scriptum – „więcej powiedziano niż scriptum
napisano”. Celsus wskazywał tak na treść nuncupatio, aby
poradzić sobie z błędem przy ustanowieniu dziedzica. Uznał
więc, że na tabliczkach zanotowano mniejszy udział, niż
powiedział testator (D. 28,5,9,2). Regułę powołano, gdy formule
ustanowienia dziedzica brakowało jakiegoś elementu
(D. 28,5,9,5). Papinian przypomniał ją też, gdy z kontekstu
wynikało, że spadkodawca pominął pewne słowa przy
ustanowieniu fideikomisu (D. 35,1,102). Już w prawie
klasycznym reguła znacznie wyszła poza swój pierwotny
kontekst. Chętnie podchwyciły to kolejne wieki. Pierwotnie
zawierała fikcję, że wszystko zostało wypowiedziane
prawidłowo przez testatora. Rozwinięto ją o twierdzenie, że
wypowiedź była dokładna. W konsekwencji reguła wyrażała
postulat uszanowania woli milcząco wynikającej ze
sformułowań testatora.
Dwie kolejne reguły podsumowują unormowania dotyczące
jeszcze bardziej szczegółowych kwestii: falsa causa non nocet
(UE. 24,19; I. 2,20,31) oraz falsa demonstratio non nocet
(D. 35,1,40,4; 35,1,33pr.; 35,1,72,8; 30,75,1; 31,76,3; C. 6,44,2;
D. 28,5,49,3; 6,24,5; 35,1,17,1; UE. 24,19; I. 2,20,30).
Pierwsza głosi, że na ważność dyspozycji nie falsa causa non nocet
wpływa mylnie podana przyczyna działania testatora. Błąd co do
motywacji nie ma znaczenia (C. 6,44). Przytaczano ją zwykle
przy legatach (D. 35,1,72,6; 35,1,12; 35,1,17,2; UE. 24,19; I.
2,20,31), ale i w przypadku ustanowienia dziedzicem osoby,
o której spadkodawca sądził, że jest wolno urodzona. Mimo że
okazała się cudzym niewolnikiem, heredis institutio uznano za
ważną. Toteż o przyjęciu spadku miał wypowiedzieć się
właściciel dziedzica, a nie substytut (D. 28,5,41; 42). Co innego,
gdyby błędy były poważne, czyli zakłócały wolę, na przykład co
do tożsamości: testator ustanowił dziedzicem nie tę osobę lub
nie zamieścił warunku, choć wiadomo, że tego chciał. Istotny
błąd powoduje nieważność dyspozycji. Gdyby jednak
spadkodawca zamieścił warunek, ale miał zamiar ustanowić
dziedzica bez niego, heredis institutio jest ważna, a warunek
zostaje uznany za nieistniejący (D. 28,5,93; 5,2,27,4; 5,2,28; 28,2,1;
28,2,25pr.; C. 6,24,4).
Demonstratio to nie nazwa, lecz falsa demonstratio non
przedstawienie lub całość wskazań w celu nocet
określenia osoby lub przedmiotu. Reguła mówi, że dyspozycja
pozostaje w mocy mimo błędnego przedstawienia.
Oczywiście falsa demonstratio nie szkodzi tylko wtedy, gdy nie jest istotna – ma
charakter akcesoryjny, a właściwy sens daje się ustalić w drodze wykładni. Jasne, że
brak wystarczająco wyraźnego określenia podmiotów i przedmiotów musi skutkować
nieważnością całego testamentu albo przynajmniej niektórych dyspozycji. Trzeba
przecież wiedzieć, kogo i czego dotyczą. Falsa demonstratio zaś to użycie w ostatniej
woli niewłaściwych słów co do osoby lub rzeczy czy dołączenie mylnego wskazania
przy właściwie określonym przedmiocie. Na przykład, zapisany w legacie
windykacyjnym niewolnik: „Stichusa kucharza” czy „Stichusa szewca zapisuję
Tycjuszowi” stał się własnością legatariusza, choć nigdy nie był ani szewcem, ani
kucharzem (D. 35,1,17,1). Podobnie zapisobierca uzyskał z legatu „grunt satriański,
leżący w regionie Nifana wraz z warsztatem rzemieślniczym”, choć tak nazywana
nieruchomość znajdowała się w innym regionie (D. 32,35,2). Również wtedy, kiedy
w legacie damnacyjnym spadkodawca postanowił: „mojego niewolnika Stichusa niech
dziedzic da”, legat się należał, mimo że człowiek wcale nie był testatora (D. 32,85).
Warto pamiętać, że rzymscy juryści, dokonując wykładni, opierali się na samym
brzmieniu legatu i nie dopuszczali zewnętrznych dowodów dotyczących jego treści
i wyrażonej w nim woli testatora.
O falsa demonstratio można mówić także wola typowa a wola

wówczas, gdy testator użył słów, które indywidualna
w potocznym znaczeniu mają inny sens, niż on im nadał. Skłania
to do podjęcia wykładni testamentu przez przyjęcie rozróżnienia
woli typowej i woli indywidualnej. Interpretacja typowa zakłada
przypisywanie powszechnie używanym w danym
społeczeństwie słowom znaczeń wynikających z założenia, że
dyspozycja odwołuje się do wspólnego doświadczenia.
Zamierzono ją jako intersubiektywnie komunikowalną.
Wiele z tych znaczeń ustaliła jurysprudencja. Gdy więc pojawia się rodzaj męski,
rozumie się obie płcie; mimo użycia liczby pojedynczej, np. dziedzic, może chodzić
o więcej osób; słowo „dzieci” będzie zazwyczaj obejmowało także pogrobowców
i dalszych zstępnych; a gdy mowa o wyzwoleńcach, nie ma się na myśli wyzwoleńców
własnych wyzwoleńców (D. 32,62; 32,65,6; 50,16,163,1; 32,85pr.; 50,16,101,3; 31,45pr.;
50,16,122; 50,16,105; 50,16,243). Interpretacja indywidualna prowadzi do rekonstrukcji
tego, co w rzeczywistości chciał osiągnąć testator, używając określonych słów, które
rozumiał, wybierając tylko niektóre z możliwych znaczeń. Najbardziej znana, gdy
chodzi o język osobisty, jest kontrowersja dotycząca zakresu przedmiotowego słowa
„sprzęty” (suppellectiles). Czy zaliczać tu srebrny świecznik? (D. 33,10,7pr.–2; 33,10,9,1;
32,78,1; 33,10,3,5; 33,10,8; 33,10,10). Nie obejmuje ono tóg, ale testator mógł za sprzęty
uważać zwoje lub kodeksy. Czasem – na szczęście – wyjaśnienie zapewniają same
dyspozycje testamentowe, jak wtedy, gdy testator ustanawia dziedzicami wszystkie
dzieci, a jedno z nich imiennie wydziedzicza. Brane z osobna, rozrządzenia te
wykluczają się. Drugie jednak świadczy, że wskazany imiennie nie był ustanowiony
w pierwszym (D. 28,5,37,2; por. D. 28,2,21). Czasem nadanie dyspozycji znaczenia staje
się możliwe dzięki wiadomościom spoza testamentu. O treści legatu decyduje, na
przykład, własny dla danego spadkobiercy sposób ubierania się, administrowania
domem, rachowania, prowadzenia gospodarstwa rolnego, wykonywania zawodu,
postępowania z niewolnikami, przechowywania wartościowych przedmiotów,
postępowania z winem, nazywania przedmiotów. Lista towarzyszących okoliczności,
które mogły zostać wzięte pod uwagę, stanowi kontynuację drogi otwartej przez
rzymską jurysprudencję – są nimi: wiek testatora, stan jego zdrowia, prognozy co do
długości własnego życia, wykształcenie i pozycja społeczna, osobiste przyzwyczajenia
testatora, zwyczaje przyjęte w społeczności, w której żył, gdy sporządzał akt ostatniej
woli, natura i wielkość majątku testatora, jego stosunki z rodziną i tymi, na których
rzecz rozrządził, okoliczności samego sporządzenia testamentu oraz wiedza
i umiejętności osoby, która przygotowała projekt aktu jego ostatniej woli.
Regułę falsa demonstratio non nocet rozciągnięto w nauce ius
commune poza obszar prawa spadkowego i tak jest współcześnie
wykorzystywana w argumentacji prawnej. Błąd testatora oraz
falsa demonstratio stanowią przedmiot ożywionej dyskusji we
współczesnej doktrynie prawa cywilnego. Czy należy wtedy
stosować przepisy o błędzie? Stwierdzenie istnienia błędu
skutkuje nieważnością rozrządzenia. Natomiast zasada falsa
demonstratio non nocet pozwala skorygować pomyłkę
i utrzymać rozrządzenie. Mówi o tym wprost austriacki kodeks
cywilny: „Rozrządzenie jest ważne, skoro się okaże, że osobę
obdarzoną lub przekazaną rzecz nazwano jedynie lub opisano
nieprawdziwie” (§ 571 ABGB). Kiedy można się powołać na
zasadę falsa demonstratio non nocet? Powszechnie się przyjmuje,
że dopełnia ona tzw. obiektywną teorię wykładni oświadczeń
woli. Według tej teorii należy tak interpretować umowę, jak
rozumiały ją strony, choćby swą wolę wyraziły w sposób dla
innych niezrozumiały. Do wykładni testamentu zarówno
niemiecka, jak i polska doktryna przyjmują zasadę falsa
demonstratio non nocet, chociaż oświadczenie woli testatora jest
jednostronne i dla swej skuteczności nie wymaga
zakomunikowania drugiej stronie. Zgoda dotyczy jednak tylko
przypadku indywidualnej praktyki językowej testatora, a i to
dopiero po odrzuceniu zasady clara non sunt interpretanda.
Powszechnie się uznaje, że taka pomyłka nie powinna
skutkować nieważnością rozrządzenia. Co innego, gdy do falsa
demonstratio doszło pod wpływem błędu w sferze intencji.
Ukształtowały się tu bowiem dwa stanowiska: elastyczne
i rygorystyczne. Pierwsze stara się podążać przede wszystkim za
intencjami zmarłego. Drugie za cenniejszą uważa ochronną
funkcję przepisów o formie, które pozwalają unikać fałszowania
woli spadkodawcy po jego śmierci. Stanowisko rygorystyczne
podkreśla wymóg, żeby wykładni poddawać tylko wolę, jaka
znalazła wyraz w treści testamentu.
Znacznie większych wysiłków wymagała wola dorozumiana
niejednokrotnie interpretacja woli dorozumianej w przypadku
falsa demonstratio. W Rzymie zawsze musiała mieć podstawę
w postanowieniach testatora. W prawie polskim podkreśla się
nawet mocniej, że punktem wyjścia dla wykładni jest treść
testamentu, a interpretacja ma służyć usunięciu w nim
niejasności, nie zaś uzupełnianiu go lub modyfikacji. Juryści
rzymscy byli bardziej elastyczni, co znajduje współcześnie
kontynuację np. w orzecznictwie niemieckim czy Republiki
Południowej Afryki. Uważali, że wola spadkodawcy jest
dorozumiana, gdy albo z jego dyspozycji czy zachowań milcząco
wynika, albo da się uznać za prawdopodobną.
Pierwszy przypadek widać świetnie w causa Curiana: substytucja pospolita zawarta
jest implicite w podstawieniu pupilarnym. W legacie można milcząco zostawić
służebność na przykład drogi do nieruchomości, na której ustanowiono użytkowanie,
czy prawo czerpania wody (D. 33,2,15,1; por. D. 30,44,9; 30,81,3). Zwłaszcza fideikomis
może wynikać z innych dyspozycji, na co już zwracano uwagę [←4.1.3.5]. Co do
drugiego przypadku trzeba zaznaczyć, że prawdopodobieństwo jako kryterium znane
już było veteres, a przykładów nie brakowało w całym prawie klasycznym. Julian
podaje, że testator wskazał, skąd i od kogo wziąć jego pieniądze zapisywane
w fideikomisie. Zmarł po wielu latach, niczego w testamencie lub kodycylach nie
zmieniając. Uznano, że zapis powierniczy należał się fideikomisariuszce, mimo że we
wskazanym miejscu i u wskazanych osób sum już nie było. Juryście nie wydało się
bowiem prawdopodobne, aby spadkodawca ustanowił warunek, gdy pierwotnie
zostawił fideikomis bez warunku (D. 30,96pr.; por. D. 31,67,9). Marcellus wspomniał
o matce, która w kodycylach uczyniła fideikomisariuszem syna, gdy będzie miał
siedemnaście lat. Gdyby ich nie ukończył, grunty dla niego przeznaczone miały
przypaść dwóm innym osobom. Chłopiec zmarł w wieku piętnastu lat i pojawiło się
pytanie, czy z wydaniem fideikomisu dziedziczka ma czekać do dnia, w którym
ukończyłby lat siedemnaście. Nie uznano za prawdopodobne, aby matka chciała do
tego czasu pozostawiać grunty przy spadkobierczyni, i zdecydowano, że zapis
powierniczy należy się od razu (D. 35,1,36,1). Papinian podał, że testator uczynił
dziedzicami ojca i syna, podstawiając ich sobie nawzajem. Następnie spadkobiercami
ustanowił również inne osoby, kończąc klauzulą: „tych wszystkich wzajemnie sobie
podstawiam”. Pytanie o intencję dotyczyło znaczenia słowa „wszystkich”: czy ojca
i syna dodano jako substytutów dla tych pozostałych współdziedziców, czy klauzula
dotyczyła wszystkich innych? Drugie podstawienie wzajemne można by teoretycznie
rozciągnąć na wszystkich, najprawdopodobniej jednak spadkodawcy chodziło
o późniejszych, pozostałych współdziedziców (D. 28,6,41,5).
Interpretacji typowej i indywidualnej nie interpretacja subiektywna

powinno się sobie przeciwstawiać. Ocena a obiektywna
woli oparta na elementach obiektywnych spełnia funkcję
integracyjną i korekcyjną, a więc wtórną. Voluntas ma
oczywiście zawsze charakter indywidualny, ale przechodzi się
do niej dopiero wtedy, gdy pojawią się wątpliwości co do
typowego charakteru sformułowań testatora.
Specyfikę wykładni w prawie spadkowym pomaga wydobyć
porównanie ze współczesnym polskim unormowaniem.
Dostrzega się konieczność tłumaczenia przejawów woli testatora
zarówno na podstawie elementów natury obiektywnej, jak
i subiektywnej. O tych pierwszych mowa w przepisach ogólnych,
dotyczących czynności prawnej, gdzie art. 65 §1 KC wyraża
ogólną zasadę i wymaga uwzględnienia okoliczności, w których
oświadczenie zostało złożone, a także zasad współżycia
społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Konieczność sięgnięcia
do elementu subiektywnego podkreśla cytowany wyżej art. 948
§ 1 KC z księgi czwartej – spadki, który wprowadza odstępstwo.
Słusznie tłumaczy się to szczególnym charakterem czynności
mortis causa.
Rzymianie zauważyli, że interpretacja obiektywna ma zintegrować dyspozycje
testatora – np. o rozrządzenia dla celów alimentacyjnych. Wobec braku jasnych
wskazówek testatora, ich wysokość zostanie określona według potrzeb obdarowanego
i zasobności spadkodawcy (D. 34,1,13,1; por. D. 33,4,6pr.). Gdy brakowało
wystarczających wiadomości, jak ma wyglądać nagrobek, którego domagał się de cuius,
Publiusz Alfenus Warus zalecał jako właściwy taki, który odzwierciedlałby zamożność
oraz pozycję zmarłego (D. 35,1,27). Gdy ten napisał, aby z jego pieniędzy zbudowano
coś na publiczny użytek in foro, a nie sprecyzował, jakie forum miał na myśli, Labeon
przyjmował, że chodzi o rynek municypium miejsca zamieszkania zmarłego
(D. 35,1.39,1). Integracji reżimu prawnego wymagał tzw. fideikomis de residuo.
Spadkodawca prosił w nim, aby przekazać wskazanej osobie to, co zostanie ze spadku
lub wyrażonej ułamkiem jego części. Wartość zapisu powierniczego podlegała wtedy
ocenie wedle osądu uczciwego człowieka – arbitrium boni viri – lub dobrej wiary – bona
fides (D. 36,1,56). Favor libertatis stawał się kryterium podtrzymania i interpretacji
wyzwoleń. Julian zdecydował, na przykład, aby wyzwolenie z niejasną klauzulą „po
latach” interpretować jako minimalną liczbę mnogą, czyli „po dwóch latach”
(D. 40,4,17,2). Integracji logicznej wymagały sformułowania, w których testator
kilkakrotnie ustanowił różnych dziedziców. Najpierw powołał jednego do całości
spadku, po czym ustanowił drugiego, ale tym razem w połowie. Wykładnia musi wziąć
pod uwagę kryterium, które w praktyce powodowało spadkodawcą, aby albo
proporcjonalnie zredukować udziały, albo uznać, że nowa heredis institutio zmniejsza
wcześniejszą i każdy otrzymuje jedną drugą (D. 28,5,17,4–5; 28,5,18; por. D. 28,5,13,5– 6).
Po 339 r. prowadziła stąd już prosta droga do szczegółowej reguły wykładni, jaką
umieścił w kodeksie cywilnym polski ustawodawca: „jeżeli spadkodawca przeznaczył
oznaczonej osobie w testamencie poszczególne przedmioty majątkowe, które
wyczerpują prawie cały spadek, osobę tę poczytuje się w razie wątpliwości nie za
zapisobiercę, lecz za spadkobiercę powołanego do całego majątku” (art. 961 zd. 1 KC).
Interpretacja obiektywna ma korygować, gdy trzeba korekta niedokładności
usunąć niedokładności w dyspozycjach testatora faktycznych, prawnych lub
o charakterze faktycznym, prawnym lub logicznym. Pierwsze logicznych
mogą polegać na zwykłych błędach w gramatyce czy
rachunku. Na przykład, spadkobierca ustanowił dziedziców w częściach, które dodane
do siebie przekraczały całość (D. 28,5,13,4–6; 30,80; por. D. 30,114,5). Drugie są znacznie
poważniejsze i tylko czasami daje się je poprawić. Na przykład, wydany dziedzicowi
zakaz sporządzania testamentu potraktowano jako fideikomis uniwersalny na rzecz
jego spadkobiercy beztestamentowego (D. 36,1,76pr.; por. D. 36,1,18pr.; 30,114,6).
Gorzej, gdy spadkodawca pomylił imiona i na przykład legatem damnacyjnym na rzecz
dziedzica obciążył osobę trzecią, która najprawdopodobniej miała stać się zapisobiercą.
Trzecie to dyspozycje sprzeczne, jak ustanowienie i wydziedziczenie tej samej osoby;
wyzwolenie niewolnika i zapisanie go w legacie. Jeśli wzajemnie się nie znoszą, trzeba
dokonać wyboru w drodze wykładni. W pierwszym z przypadków przemawia za tym
chęć utrzymania testamentu w mocy. W obu można też zdecydować na korzyść
rozrządzenia stojącego wyżej w kolejności jako poczynionego wcześniej (D. 28,2,21;
40,4,5; 50,17,188pr.; 28,5,52pr.; 33,8,14pr.; 40,4,18,1; C. 6,24,14pr.).
Nie zawsze interpretacja przyjmowana przez jurysprudencję stawiała logikę na
pierwszym miejscu. Sztuka wykładni miała służyć potrzebom życia. Dokonując tedy
subtelnych, czasem nielogicznych rozróżnień, starano się wyjść naprzeciw wymogom
praktyki. Widać to chyba najlepiej w interpretacji klauzuli nisi noluerit – „o ile nie
będzie się sprzeciwiać”. Ponieważ w testamencie jest wyrażana tylko wola testatora,
nie można uzależniać dyspozycji od jakiejkolwiek woli zewnętrznej. Veteres ukuli
regułę: testamentorum iura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio
pendere – „uprawnienia z testamentów same z siebie powinny być prawomocne, nie od
cudzej zależeć woli” (D. 28,5,32pr.; por. D. 28,5,68). Pozwalano jednak na dookreślanie
przez dziedzica przedmiotu i momentu wymagalności. Wiadomo było, że dyspozycja
uwarunkowana si voluerit – „jeśli będzie chciał” – jest nieważna. Zaczęto natomiast
dopuszczać nisi noluerit – „o ile nie będzie niechętny” – jako niepodważającą od
początku ważności, a – mówiąc dzisiejszym językiem – odbierającą dopiero skuteczność
(D. 32,11,5). Podobnie traktowano często przytaczany przykład warunku
potestatywnego: „jeśli Tycjusz wstąpi na Kapitol” (D. 31,3; 35,1,7pr.; por. D. 28,5,68; 69;
30,108,3; 34,5,10pr.; 35,1,2; 35,1,52).
Wykazanie treści woli testatora rodzi normalne problemy dowodowe. Czasem

jednak nie ma podstaw, aby ją stwierdzić, a jurysprudencja, w imię favor testamenti
i kierując się racjonalnością, będzie starała się utrzymać dyspozycje i sama nadać im
sens, pozwalający na wykonanie testamentu. Jeśli na przykład testator zapisał komuś
niewolnika, wskazując go jedynie pospolitym imieniem, które nosi wielu z jego
niewolników, prawnicy zgodzili się, że dał alternatywę. W legacie windykacyjnym
wybór będzie należał do zapisobiercy (D. 30,20), w legacie damnacyjnym do dziedzica
(D. 30,37,1), który ma pełne prawo zdecydować, że wyda najmniej wartościowego
(D. 30,39,6). Co zrobić, gdy spadkodawca ustanowił na rzecz żony legat ułamkowy
w wysokości udziału jednego dziedzica, a spadkobiercy byli ustanowieni w różnych
częściach? Kwintus Mucjusz Scewola i Gajusz Akwiliusz Gallus uznali, że żonie należy
się legat równy największemu udziałowi, a Serwiusz Sulpicjusz Rufus, Ofiliusz i Labeon
– najmniejszemu (D. 32,29,1). Gdy w legacie zostawiono zapisobiercy niewolników do
wyboru (optio legata), cesarz Antoninus Pius przyjął w reskrypcie całkowicie arbitralne
rozwiązanie, że wolno wybrać tylko trzech (D. 33,5,1). Ten ostatni przykład prowadzi
do bardzo ważnej obserwacji: wskazówki interpretacyjne mogą stawać się
wskazówkami legislacyjnymi. Oczywiście, opinia jurysty jest źródłem prawa i w tym
sensie wykładnia, której dokonuje, zawsze określa w praktyce prawa i obowiązki
podmiotów obrotu prawnego. Jak favor libertatis, tak i favor testamenti inspirują proces
prawotwórczy. Właśnie szacunek dla woli zmarłego doprowadził do serii reform:
wystarczy wspomnieć choćby o udzieleniu zaskarżalności fideikomisom i kodycylom
[←4.1.2.3] czy SC Neronianum o legatach [←4.3.2.4].
Interpretacji wymagały niejednokrotnie terminy nieważność ustanowienia
i warunki. Prawo cywilne nie dopuszczało – z uwagi na z warunkiem
zasadę semel heres semper heres [←4.1.3.6] i w związku z tym rozwiązującym lub
pod rygorem nieważności – dołączania do ustanowienia terminem
dziedzica ani warunku rozwiązującego, ani terminu.
W końcu, jeśli testator ustanowił dziedzica z klauzulą rozwiązującą, nie miał tak
naprawdę na myśli spadkobiercy. Termin początkowy pozwalano zamieścić
w wyzwoleniu testamentowym oraz przy legacie, ale już nie warunek czy termin
rozwiązujący. Pojawienie się go powodowało nieważność rozrządzenia, ale życzliwa
interpretacja testamentu próbowała sobie radzić także z takim przypadkiem.
Traktowanie podobnej klauzuli za niedodaną podyktował najpierw przy wyzwoleniach
favor libertatis. Favor testamenti stał się inspiracją do przyjęcia poglądu Sabinianów
przy innych rozrządzeniach testamentowych. Problem natomiast praktycznie przestał
istnieć od SC Trebellianum [←4.3.2.5], ponieważ bez jakichkolwiek problemów osiągano
efekt klauzuli rozwiązującej dzięki fideikomisom uniwersalnym, którą w znacznej
mierze zakłada ich konstrukcja prawna.
Warunek zawieszający zawsze można postawić – nawet

ustanawiając dziedzica. Tak jest i w wielu współczesnych
regulacjach (D. 28,7,7; 28,5,3,2; 28,7,10pr.). Polskie prawo nie
pozwala jednak na powołanie spadkobiercy pod warunkiem
(art. 962 KC), co doktryna słusznie traktuje jako słabo
uzasadnione i niepraktyczne, a przede wszystkim za istotne
ograniczenie swobody testowania. Już w prawie
przedklasycznym zauważono rodzące się stąd trudności –
zwłaszcza te, które stwarzał warunek potestatywny negatywny.
Chodziło głównie o legaty pozostawione żonie, o ile pozostanie
we wdowieństwie.
cautio Muciana
Wykładnia takiego postanowienia jako warunku rozwiązującego
powodowałaby nieważność dyspozycji, choć akurat za rozwiązujący uważa go dziś np.
prawo włoskie (art. 638 CCI). Warunek potestatywny spełniał się w momencie śmierci
wdowy, gdyż dopiero wówczas było wiadomo, że nie wyszła powtórnie za mąż. Stąd
przysporzenie testamentowe wchodziło dopiero do spadku po niej. Przy takim
rozwiązaniu, po pierwsze, nie miała korzyści z legatu, który zwykle zostawiano jednak
w celach alimentacyjnych. Po drugie, nie miała zbytniej motywacji materialnej do
pozostania we wdowieństwie, jak pragnął spadkodawca. Kwintus Mucjusz Scewola
zaproponował, aby w miejsce spełnienia warunku wchodziło stypulacyjne
zabezpieczenie – cautio, zwana od nomen pomysłodawcy Muciana, że w razie
zamążpójścia legat zostanie zwrócony dziedzicom. Podstawę do rozważań stanowił
zapis pod warunkiem „pozostawania we wdowieństwie”, ale następnie – z powodów,
które doprowadziły do wydania ustawodawstwa małżeńskiego – August pozbawił taki
warunek znaczenia prawnego, uznając go za nieważny. W prawie poklasycznym
wdowa mogła otrzymać przysporzenie i zawrzeć małżeństwo, jeśli w ciągu roku od
śmierci męża złożyła przysięgę, że nowe małżeństwo zawrze, aby rodzić dzieci, i jeśli
rzeczywiście związek zawarła. Dopiero po upływie dwunastu miesięcy mogła złożyć
cautio, że nie będzie w nowym małżeństwie. Justynian odrzucił to rozwiązanie w 531 r.,
ale cztery lata później uznał prawne znaczenie warunku i wprowadził szczegółowe
zabezpieczenia pozwalające nabyć legat. Jednocześnie gwarantował zwrot
przysporzenia, gdyby wdowa wbrew swojemu przyrzeczeniu zawarła ponowne
małżeństwo (C. 6,40,2; N. 22,44).
Zgadywanka: si Titius heres erit, Seius heres esto, si Seius warunki niemożliwe,
heres erit, Titius heres esto – „jeśli Tycjusz stanie się niemoralne i contra legem
dziedzicem, niech dziedzicem będzie Sejusz; jeśli Sejusz
stanie się dziedzicem, niech dziedzicem będzie Tycjusz”, prowadziła Juliana do
jedynego racjonalnego wniosku o nieważności ustanowienia dziedziców (D. 28,7,16).
Również warunki obiektywnie i absolutnie niemożliwe powinny logicznie skutkować
nieważnością dyspozycji. Miało to bezwzględnie sens przy czynnościach inter vivos.
Sabinianie zaproponowali, aby w czynnościach mortis causa potraktować je jako
niedodane. Nie obyło się bez silnego oporu Prokulianów, ale favor testamenti
przekonuje w tym przypadku również dzisiejszego ustawodawcę (art. 634 CCI).
Propozycja Sabinianów stała się regułą, która, jak wszystkie w prawie cywilnym,
uformowała się w drodze interpretatio i rozwiązywania poszczególnych kontrowersji.
Widać to już było przy wykładni ustanowienia dziedzica ex re certa [←4.3.2.1]. Sprawa
po sprawie, jurysprudencja zajmowała się przypadkami warunków, w których testator
domagał się zachowań sprzecznych z prawem lub niemoralnych. Nie podążono tu za
propozycją, jaka pojawiła się przy warunkach niemożliwych, ale stosowano remissio,
czyli uchylano. Rozwiązanie sabiniańskie miało za podstawę chęć utrzymania
dyspozycji przez eliminację klauzuli, powodującej jej zniszczenie (G. 3,98). Remissio
anulowała warunek, aby dla uzyskania przysporzenia nikt nie czuł się zobowiązany
dokonać aktu niemoralnego lub niezgodnego z prawem. W prawie poklasycznym
zacierała się ta różnica, a kompilacja justyniańska przekazała współczesnym (np.
art. 900 CC) jednakowe traktowanie jako niedodanych warunków niemożliwych,
niemoralnych i contra legem. Na tym, ale i na wielu poprzednio przytoczonych
przykładach widać, że juryści działali nie jak interpretatorzy, lecz jak prawodawcy.
Współczesne ustawodawstwa, inspirując się prawem rzymskim, bardzo często
przejmują rozwiązania wypracowane właśnie przez jurysprudencję. Ostatnim
przykładem niech będzie kwestia oceny działań testatora, podjętych pod wpływem
podstępu lub groźby.
Exceptio doli [→6.12.5.1] stosowano w zasadzie wtedy, gdy dziedzic był w stanie
udowodnić, że testator nie dokonałby danej dyspozycji, gdyby miał pełną wiedzę
o stanie rzeczy. Zarzutem tym można było sparaliżować wszelkie roszczenia, które
formalnie należały się na podstawie testamentu, lecz okazywały się sprzeczne z wolą
testatora i w wielu przypadkach były po prostu nadużyciem prawa (D. 44,4,4,10;
G. 2,198; D. 37,7,8; 50,17,19,1). Natomiast dolus czy metus, jakie pojawiły się przy
sporządzaniu lub zmianie aktu ostatniej woli, stanowią raczej przyczynę niegodności.
Tak zgodnie z tradycją romanistyczną przyjęło na przykład prawo austriackie (§ 542
ABGB), podczas gdy w prawie polskim skutkują nieważnością testamentu (art. 945 § 1
ust. 2 i 3 KC).
Przedstawione uwagi na temat interpretacji testamentu pokazują, w jak wielkim favor
stopniu juryści rzymscy kierowali się favor testamenti. Znajdował tu wyraz
szacunek dla woli testatora, ale i coraz silniej do głosu dochodziło pierwszeństwo
dziedziczenia testamentowego przed beztestamentowym. Przywoływana już reguła,
wyłuskana przez kompilatorów justyniańskich z pism dawnych jurystów: „testamenty
tak interpretujemy, aby najlepiej odpowiadało to woli testatora” (D. 50,17,12), wydaje
się sięgać czasów republikańskich. Zachęca do benigna interpretatio, co znajduje wyraz
jeszcze w innych wskazówkach przychylnego traktowania. Favor heredis widać przy
wykładni zapisów, które obciążały spadkobierców. Pojawiające się wątpliwości często
rozstrzygano na korzyść spadkobierców (D. 30,26,2; 31,41,1; 31,47; 33,6,4; 50,17,9).
Favor libertatis, znany z wielu rzymskich rozwiązań prawnych, w zdecydowany sposób
zaznaczał swoją obecność również w prawie spadkowym (por. D. 50,17,20; 50,17,179;
28,7,2,1; 28,8,11). Wystarczy przypomnieć o przyznaniu niewolnikom tzw. testamenti
factio passiva [←4.1.4.2] czy decyzję Juliana co do interpretacji wyzwolenia z niejasną
klauzulą „po latach” (D. 40,4,17,2). Właściwym wydaje się też mówić o favor uxoris przy
wszystkich zastrzeżeniach, że w przekonaniu Rzymian małżeństwo nie stanowi tytułu
do roszczeń majątkowych. Przychylność wobec żon widać w stworzeniu cautio
Muciana, a przede wszystkim przy wykładni typowych zapisów żywności na rzecz
małżonki. Wybierano niekiedy wykładnię korzystniejszą dla niej, z czego można
wnioskować o lepszym traktowaniu w procesie interpretacji żony niż konkubiny (np.
D. 32,29pr.). Ten topos interpretacyjny zasadniczo tracił znaczenie w okresie prawa
klasycznego, co należy łączyć z zanikiem praktyki wchodzenia pod manus męża. Reguła
falsa demonstratio non nocet pojawiła się w prawie republikańskim właśnie
w odniesieniu do zapisów na rzecz żony (np. D. 33,4,6pr.). Dopiero potem stopniowo
regułę uogólniano. Uprzywilejowane traktowanie zapisów na rzecz żony polegało też
na wyłączeniu spod redukcji na podstawie lex Falcidia zapisów posagu i pro dote oraz
rzeczy osobistego użytku. Niekiedy dawał się jednak odnotować szczególny rygoryzm,
jak w ustawach Augusta, gdzie jeśli małżonkowie nie mieli wspólnego potomstwa, żona
mogła otrzymać od męża tylko zapis użytkowania 1/3 majątku, zapis posagu oraz
przysporzenie do 1/10 wartości spadku (UE. 15,3–4). Pozwalano w ten sposób na
zapewnienie jej utrzymania, ale negatywnie traktowano dalej idące przysporzenia.
Wskazane favor wydają się urastać do rangi typowych zasad interpretacyjnych.
Dowodzą nadto, że starożytni prawnicy uwzględniali w toku wykładni różne wartości
i wyobrażenia społeczne oraz związaną z nimi i z nich się wywodzącą politykę prawa.
Podsumowując, trzeba jeszcze zauważyć, że rzymska

jurysprudencja przez wskazanie na wolę wyrażoną także
w sposób dorozumiany wypracowała koncepcję racjonalnego
człowieka. Jej idealny, a nie statystyczny czy socjologiczny
charakter wynikał z podstaw deontologicznych. Nie pytano, jak
w danej sytuacji zachowuje się większość, lecz jak człowiek
powinien się zachować. Toteż historię rzymskiej wykładni
kończy idealizacja postaci roztropnego testatora. Mógł to
ignorować przeciętny spadkodawca – ów zdrowy człowiek, który
– nie wiedzieć czemu – szczycił się brakiem kontaktów
z prawnikiem [←4.1.3.5]. Jurysta zawsze starał się postawić
w jego sytuacji i służyć życzliwą wykładnią. Polski ustawodawca
kieruje się favor testamenti i poleca przyjąć taką interpretację,
która pozwala utrzymać w mocy rozrządzenia spadkodawcy,
a inspirowany wypracowaną przez rzymskich jurystów
koncepcją racjonalnego człowieka, każe nadać dyspozycjom
testatora „rozsądną treść” (art. 948 § 2 KC).
4.4. Po śmierci spadkodawcy
4.4.1. Dziedziczenie przeciwtestamentowe

Dziedziczenie contra tabulas wolno uznać za instytucjonalny
wyraz interpretacji testamentu. Moralna wytyczna solidarności
rodzinnej ujawnia się tu nawet bardziej niż w porządku
dziedziczenia beztestamentowego. Ograniczeń doznaje swoboda
testowania. Pod znakiem zapytania staje przede wszystkim
szacunek dla ostatniej woli zmarłego. Do jej podważania zawsze
musi istnieć poważne uzasadnienie, zwłaszcza że testator
z oczywistych względów nie jest w stanie bronić swego
rozrządzenia. Póki żyje, czynności są mortis causa i kwestia nie
powstaje. Do końca może je zmieniać, również w celu nadania
im kształtu, który jeśli nie uniemożliwi, to znacznie utrudni
podważanie testamentu. Dlatego wiedza o dziedziczeniu
„przeciw tabliczkom” bardzo się przydaje również jemu.
Wspomniane już dwukrotnie tzw. dziedziczenie
przeciwtestamentowe formalne [←4.1.3.2, 4.3.2.3] to jednak
wyraz wielkiej swobody testowania w starożytnym Rzymie.
Jedyne, czego wymagano, to wyraźny sygnał, że spadkodawca
jest świadom, kto po nim dziedziczyłby beztestamentowo
w prawie cywilnym lub mógłby się ubiegać o bonorum possessio.
Osoby te zabezpieczano tylko przed przypadkowym
pominięciem.
Merytoryczna kontrola treści testamentu querela inofficiosi
stawała się możliwa, odkąd z końcem testamenti
republiki pretorzy zdecydowali się udzielać skargi o obalenie
testamentu – querela inofficiosi testamenti (D. 5,2; C. 3,28; I. 2,18).
O tę actio początkowo mogły się ubiegać jedynie dzieci
spadkodawcy. Podstawę wystąpienia stanowiła niezgodność
aktu ostatniej woli z officium pietatis, a więc z powinnościami
testatora o charakterze moralnym i społecznym wobec
najbliższych. Stąd sformułowanie testamentum inofficiosum.
Pierwsze wzmianki tak określające testament pochodzą z ok.
70 r. przed Chr. (Cic., Verr. 2,1,42; 107; Val. Max. 7,7,5). Wcześniej
pretor osiągał podobny efekt prawny, odmawiając dziedzicom
testamentowym hereditatis petitio przeciw posiadającemu
spadek. Choć querela uformowała się w prawie pretorskim,
zyskała pełne uznanie i skuteczność w ius civile (D. 5,2,8,16;
5,2,21,2). Niewykluczone, że dokonało się to przez uchwalenie
raz tylko w źródłach wspomnianej lex Glitia (D. 5,2,4), a na
pewno dzięki jurysprudencji. W prawie spadkowym końca
republiki pojawił się ten sam mechanizm, który dopiero sto lat
później formował postrzeganie patria potestas [←3.2.1.1.2]. Przy
querela inofficiosi testamenti mówiło się o najbliższych
krewnych, lecz najczęściej chodziło o relacje rodzice – dzieci.
O jej udzielenie mogły się ubiegać dzieci zmarłego. Rodzice ze
skargą mogli występować prawdopodobnie dopiero w III w. po
Chr. Pewnie już wcześniej przyznawano ją braciom i siostrom,
choć Konstantyn pozwolił im występować tylko wówczas, gdy
testator ustanowił dziedzicem osoby niegodne szacunku (C.
3,28,27). Kolejni kognaci: dzieci, rodzice, rodzeństwo, wzajemnie
się wykluczali. Gdy jednak wcześniejsi nie chcieli lub nie mogli
wystąpić o skargę, następni mieli wolną drogę.
Querela inofficiosi testamenti to skarga czasowa: należało ją
wnieść w ciągu pięciu lat od śmierci spadkodawcy. Stworzono
zatem dość długi okres niepewności, kto będzie jego sukcesorem
uniwersalnym. Właściwy w sprawie był sąd centumwiralny,
przed którym zawsze toczono proces według procedury
legisakcyjnej, ale chyba już za Augusta zaczęto sprawy
rozpatrywać również w cognitio extra ordinem (Val. Max. 7,7,3–
4). Z pewnością testamenty podważano w procesie kognicyjnym
w początkach III w., i to przed specjalnie powołanym sądem
siedmiu mężów (D. 5,2,7; 28; 31).
Występowano z querela, aby po unieważnieniu testamentu
przez pretora doszło do dziedziczenia beztestamentowego.
Postępowanie opierało się całkowicie na władzy urzędnika. Mógł
pozwolić na obalenie części testamentu, a więc tylko wobec
niektórych powołanych w nim dziedziców. Mógł też niektóre
postanowienia testamentowe utrzymać w mocy. Łamał wtedy
zasadę nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest [←4.1.3.2], ale w celu okazania możliwie największego
szacunku dla rozrządzeń testatora. Całe postępowanie z querela
inofficiosi testamenti podważało wszak ostatnią wolę zmarłego.
Kontrowersyjne byłoby tu utrzymywać, że po stronie bliskich
istniało jakieś prawo do spadku czy choćby jego części. Nawet
gdy weźmie się pod uwagę ewolucję rzymskiej patria potestas
[←3.2.1.1.3], to widać, że w zasadzie tylko ojciec miał zdolność
majątkową i trudno rozsądnie mówić o jakimkolwiek roszczeniu
do majątku rodzinnego ze strony dzieci. Z pism jurystów wynika,
że występując o obalenie testamentu, podważały rozrządzenie,
twierdząc, iż jego treść świadczy, że testator musiał nie być przy
zdrowych zmysłach. Nie zarzucano, że był furiosus – wtedy
w ogóle nie miałby zdolności, aby sporządzić akt ostatniej woli.
To byłby zresztą niestosowny zarzut wobec pamięci o zmarłym.
Sugerowano niepoczytalność co do pietas, czyli troski, opartej na
miłości, szacunku i sprawiedliwości, której obowiązek miał
również ojciec (Val. Max. 7,8,2; D. 5,2,2–5; 5,2,3; 5,2,4; 5,2,5; I.
2,18pr.). Stwierdzenie przez pretora niedopełnienia officium
pietatis dawało mu podstawę do interwencji. O skargę ubiegali
się pominięci lub wydziedziczeni, którzy nie dali po temu
żadnego powodu, jak i ci, których pozbawienie udziału w spadku
mogło się wydać oburzające lub haniebne – dokonane właśnie
jakby w stanie zamroczenia umysłowego. W tym kontekście staje
się oczywiste, że jakikolwiek przejaw akceptacji rozrządzenia
odsuwał od nich możliwość podważania go.
O skargę najbliżsi krewni zwracali się, gdy pars legitima jako jedna
albo nic nie otrzymali, albo dostali bardzo z przesłanek querela
mało. Pierwotnie o tym, czy spadkodawca nie inofficiosi testamenti
przewidział za mało, decydował w każdym przypadku sąd
centumwiralny. Zarówno w starożytności, jak i dziś istotny
miernik niesprawiedliwości wyznacza porządek dziedziczenia
beztestamentowego jako racjonalnego i społecznie pożądanego
[←4.1.3.4]. W Rzymie uznano więc, że nie jest za mało, jeśli
otrzymało się jedną czwartą tego, co dana osoba dziedziczyłaby
ab intestato. Dlatego zachowek nazywany jest w Rzymie częścią
wedle prawa cywilnego – pars legitima lub po prostu należną
częścią – portio debita. Nazwa jest myląca, gdyż sugeruje, że
jakaś część spadku powinna komuś przysługiwać. Tak było
w istocie, gdy chodzi o dziedziczenie patrona po swym
wyzwoleńcu, generalnie jednak nie istniało prawo do
dziedziczenia po kimś. Wyrażenie pars legitima odnosiło się
raczej do sposobu obliczania: wskazywało, dla jakich osób go
liczyć i od jakiego potencjalnego udziału w dziedziczeniu
ustawowym. Natomiast wartość, jaka dawała podstawę
wyliczeń, wyznaczał stan majątku w chwili śmierci
spadkodawcy (C. 3,28,6; D. 5,2,8,9; 11; PS. 4,5,6). Łacińska nazwa
zachowku jest również o tyle myląca, że stanowił on tylko jedną
z przesłanek querela inofficiosi testamenti, nie zaś dziedziczenie
należne z mocy prawa. Testator oczywiście czynił zadość
obowiązkowi pietas, gdy zamiast heredis institutio dawał legaty,
fideikomisy lub dokonywał darowizn na wypadek śmierci
(D. 5,2,8,6). Toteż niesporne było wydziedziczenie syna,
a ustanowienie obcego, na którego nałożył fideikomis
uniwersalny na rzecz tegoż syna. Nie zaliczano natomiast –
inaczej niż w wielu współczesnych ustawodawstwach – posagów
oraz darowizn poczynionych za życia (D. 5,2,11).
Wydziedziczenie ze słusznej przyczyny nie groziło
podważeniem testamentu. Pliniusz Młodszy, kiedy pisał o kimś,
kto mógłby być niesłusznie wydziedziczonym – inique
exheredatum, wspomniał o iusta causa irascendi – „słusznej
przyczynie, aby się gniewać” (Plin., epist. 5,1,6), Dioklecjan zaś
w konstytucji z 294 r. o iusta causa offensae – „słusznej
przyczynie niezadowolenia” (C. 3,28,20; 22–23). Prawo rzymskie
nie wypracowało ich katalogu, a jedynie przykłady: złe
prowadzenie się, dobrowolne wykonywanie hańbiącego
zawodu, w tym szermierza lub wynajmującego swe usługi
przedsiębiorcom igrzysk cyrkowych; poważne zachowania,
skierowane przeciw testatorowi lub jego najbliższym (C. 3,28,19;
11–12; 23). Generalną zmianę przyniosła w 542 r. Nowela 115,
która zbudowała ważną część nowego justyniańskiego systemu
dziedziczenia. Jej postanowienia oparły się na zasadzie
solidarności rodzinnej i dążyły do ograniczania swobody
testowania, tak drogiej duchowi i tradycji prawa rzymskiego.
powody wydziedziczenia
Konstytucja pokompilacyjna potwierdziła nie tylko prawo
zstępnych i wstępnych do zachowku, ale wręcz wymagała ustanowienia ich
dziedzicami i szczegółowo wyliczyła okoliczności, w których tylko wolno
wydziedziczyć. Pozycja braci i sióstr pozostała niezmieniona. Cesarz wskazał 14
powodów wydziedziczenia zstępnych, które wskazują na ich ewentualną
niewdzięczność, jak użycie przemocy wobec spadkodawcy, poważna obraza rodziców,
nastawanie na ich życie, wniesienie przeciw nim oskarżeń karnych (z wyjątkiem tych
o obrazę cesarza czy państwa), zaniedbanie opieki w razie ich choroby, odmowa
wydobycia z niewoli lub poręczenia za dług rodzica, jeśli było się o to poproszonym,
a również próba przeciwdziałania sporządzeniu przez rodzica aktu ostatniej woli,
cudzołóstwo z macochą lub konkubiną ojca, donoszenie na rodziców i przez to
narażenie ich na spore wydatki, przyłączenie się do trupy aktorskiej wbrew woli
rodziców lub odmowa przez córkę czy wnuczkę zamążpójścia na rzecz życia
hulaszczego i mimo zaopatrzenia jej w posag oraz znalezienia narzeczonego,
przyłączenie się do heretyków lub schizmatyków, złoczyńców lub przestępców
(N. 115,3,1–14). W stosunku do wstępnych przewidziano 8 powodów: zabicie dziecka
lub nastawanie na jego życie, próba otrucia spadkodawcy lub jego żony,
przeciwdziałanie sporządzeniu testamentu, zaniedbanie troski o dziecko, gdy było
furiosus, odmowa wydobycia z niewoli, przyłączenie się do herezji, cudzołóstwo
z synową lub konkubiną syna (N. 115,4,1–8). Oba wyliczenia okazały się dość długie, ale
założeniem było wskazanie zamkniętej listy dopuszczalnych powodów: „Nakazujemy,
aby żaden ojciec czy matka, dziadek czy babka, pradziadek czy prababka nie pominęli
ani nie wydziedziczyli w swym testamencie syna lub córki ani pozostałych zstępnych,
chyba że im pozostawili w darowiźnie, legacie czy fideikomisie, czy w jakiś inny sposób
udziały, do jakich są uprawnieni” (N. 115,3pr.). Exheredatio stała się więc
wydziedziczeniem, które pozbawiało prawa do powoływania się na przesłankę portio
debita.
We współczesnym prawie wydziedziczenie pojawia się

w tzw. systemach zachowku: w Austrii (§ 768–769 ABGB),
w Niemczech (§ 2333 BGB), w Polsce (art. 1008 KC) i oznacza
właśnie pozbawienie zachowku. Listy powodów są krótsze niż
u Justyniana. W krajach, które przyjęły system rezerwy: Francji
(art. 727 CC), Belgii (art. 727 CCB, por. art. 727 CCLux) i Włoszech
(art. 463 CCI), funkcję tę spełnia instytucja niegodności
dziedziczenia.
Bardzo ograniczony zakres tzw. zmiana w rozumieniu,
dziedziczenia czym jest zachowek
przeciwtestamentowego formalnego dowodzi istnienia z końcem
prawa przedklasycznego powszechnego przekonania o szerokiej
swobodzie korzystania z prawa do decydowania o losie majątku
na wypadek śmierci. Querela inofficiosi testamenti została użyta,
aby nadawać kształt korzystaniu z niego. Nastąpiło to, kiedy
Rzymianie doszli do przekonania, że swoboda nie może pozostać
nieograniczona ze względu nie tylko na sprawiedliwość, ale i na
naturę stosunków rodzinnych, których rozumienie ewoluowało
w rzymskim społeczeństwie. Wydaje się, że w prawie
klasycznym nie ma podstaw do twierdzenia o pojawieniu się po
stronie testatora obowiązku niepomijania i niewydziedziczania
najbliższych krewnych bez słusznego motywu. Po ich stronie
temu obowiązkowi miałoby odpowiadać jakieś uprawnienie do
dziedziczenia jako pokrzywdzonych w testamencie. Zapowiedź
zmian pojawiła się już wcześniej, ale prawdziwy przełom
przyniosła konstytucja Justyniana z 528 r., w której stworzył
skargę o uzupełnienie zachowku – actio ad supplendam
legitimam (C. 3,28,31). Odtąd o unieważnienie testamentu
w całości albo w części za pomocą querela inofficiosi testamenti
można było ubiegać się tylko wówczas, gdy uprawnieni nie
dostali niczego ze spadku. Gdy otrzymali mniej niż pars legitima,
przysługiwało im jedynie prawo uzupełnienia zachowku.
Nastąpiła wszelako zasadnicza zmiana pars legitima częścią
w jego rozumieniu: z jednej z przesłanek stał należną dziedzicom
się rzeczywiście minimalną częścią należną beztestamentowym
dziedziczącym beztestamentowo. Tak zachowek postrzegany jest
współcześnie. Trudno w tym nie widzieć instytucjonalnego
ograniczenia swobody testowania. Konsekwentnie, Justynian
wymagał, aby pars legitima była wolna od obciążeń: poleceń lub
warunków, które zmniejszałyby jej wartość. Konstytucja z 531 r.
unieważniała nadto każde zrzeczenie się zachowku (C. 3,28,34).
W Noweli 18 z 536 r. portio debita zwiększono do jednej trzeciej,
a gdy dzieci jest więcej niż czworo – do jednej drugiej.
Rozpoznawalna w historii, zwłaszcza ku systemom zachowku
poklasycznego prawa spadkowego, jest i rezerwy
tendencja do dostrzegania uprawnienia do dziedziczenia, czyli
prawa, aby być spadkobiercą. Logicznie prowadzi ona do
systemu rezerwy, który wykształcił się w prawie francuskim.
W artykule 913 CC przewidziano, że rozrządzenia – zarówno
inter vivos, jak i mortis causa – nie mogą przekroczyć połowy,
jeśli zostało tylko jedno dziecko; jednej trzeciej, gdy dwoje;
jednej czwartej, gdy troje i więcej. W ten sposób ustawodawca
podzielił spadek na rezerwę i część rozrządzalną, tworząc prawa
najbliższych kosztem swobody testowania. Zastrzegł im
materialną część spadku – przynajmniej do fundamentalnej
reformy z 2006 r., która w istocie przywróciła we Francji
zachowek. Natomiast w inspirowanym dogmatycznie systemie
zachowku (§ 762–766 ABGB, § 2303 BGB, art. 991 KC) przysługuje
roszczenie o zapłatę równowartości należnej części. Tak więc
i tu, jak w prawie justyniańskim, prawo najbliższych jest
określone ułamkiem z części, którą dziedziczyliby
beztestamentowo. Jednak nie wszystkim dziedzicom ab intestato
przyznaje się prawo do części spadku. Ich krąg zawęża się
zgodnie z ochronnymi celami przyjmowanych regulacji, ułamek
zaś bywa określany sztywno lub progresywnie. Podobnie jak
w starożytności, wysokość należnej części kształtuje się
w powiązaniu z tym, ilu spadkobierców beztestamentowych
dziedziczy oraz w jakiej części.
querela inofficiosae
Na wzór querela inofficiosi testamenti powstały jeszcze
donationis oraz querela
dwie skargi: querela inofficiosae donationis oraz querela
inofficiosae dotis
inofficiosae dotis. „Prawo” dziedziców beztestamentowych
mogło być bowiem naruszone nie tylko dyspozycjami mortis causa, lecz także posagami
oraz darowiznami poczynionymi za życia. Nazwy obu tych środków procesowych
wydają się prawidłowe, choć nie można ich znaleźć w źródłach starożytnych; pojawiły
się w ramach tradycji romanistycznej. Celem obu środków procesowych stało się
unieważnienie takich rozporządzeń. Odnośnie do drugiej ze skarg znana jest tylko
konstytucja cesarza Konstansa z 358 r.: portio debita nie może być umniejszona przez
ustanowienie posagu (C. 3,30,1). Najwyraźniej stosowano tę querela analogicznie do
pierwowzoru. Tak zwana querela inofficiosae donationis pojawiła się już w III w.
Udzielano jej – oczywiście w procesie kognicyjnym – synom i wnukom, a nawet ojcu.
Portio debita wynosiła też jedną czwartą. Tym razem jednak osoba, która występowała
ze skargą, musiała zaliczyć na poczet zachowku darowizny otrzymane od testatora za
jego życia. Trudno jednoznacznie określić, czy wniesienie skargi powodowało
nieważność wszystkich darowizn, czy tylko mających znaczenie dla wysokości
zachowku. Wtedy nieważność dotyczyłaby darowizn poczynionych później (C. 3,29).
Z darowiznami dokonanymi za życia spadkodawcy musi
sobie radzić także współczesne prawo. W systemie rezerwy
dolicza się je do spadku i redukuje, aby nie przekroczyły części
rozrządzalnej (art. 920 CC, art. 920 CCB, art. 920 CCLux, art. 527
ust. 1 ZGB, art. 555 CCI). W systemie zachowku rozporządzenia
majątkiem w drodze czynności inter vivos zalicza się na masę
spadkową (§ 2325 BGB, art. 993 KC). Uprawnionemu przysługuje
roszczenie o uzupełnienie zachowku. Dzięki zaliczeniu darowizn
może go dochodzić nawet wówczas, gdy wartość aktywów
spadku w chwili otwarcia go spadłaby do zera.
4.4.2. Ostateczne ukształtowanie powołania do spadku
4.4.2.1. Krąg podmiotowy

Powołanie do spadku następowało testamentowo lub rzymskie klasyfikacje
beztestamentowo. Rzymianie dzielili wszystkich dziedziców dziedziców
prawa cywilnego (heredes) na koniecznych – necessarii – oraz
postronnych – voluntarii. Podstawę wyróżnienia stanowiło nabycie spadku: ci drudzy
musieli wyrazić na to zgodę. Spośród pierwszych wskazuje się na własnych
i koniecznych – sui et necessarii – oraz tylko koniecznych – necessarii tantum. Tę
ostatnią grupę tworzyli niewolnicy łącznie ustanowieni i wyzwoleni w testamencie
właściciela (G. 2,186) [←4.3.2.1]. Sui et necessarii to zstępni spadkodawcy, którzy
w momencie jego śmierci przestają podlegać władzy ojcowskiej. Należały więc do tej
kategorii nie tylko dzieci in potestate oraz pogrobowcy, lecz i zstępni dzieci, którzy
znaleźli się bezpośrednio pod władzą spadkodawcy, gdyż ich ojciec wcześniej umarł lub
wyszedł spod jego patria potestas. Do grupy tej zaliczano również agnatki: żonę, która
weszła pod władzę, oraz synowe, których mężowie zmarli, a wzięli je wcześniej pod
manus. Wszyscy pozostali byli dziedzicami postronnymi, nazywanymi – jeśli nie
należeli do familia zmarłego – extranei, czyli zewnętrznymi (G. 2,152–61; GE. 2,3; UE.
22,14; 25; I. 2,19; C. 6,27).
Na wzór cywilnego heres, dzięki działaniom pretora, bonorum possessor stawał się
sukcesorem uniwersalnym, choć na temat trafności takiego stwierdzenia prowadzono
ożywioną dyskusję. W ius honorarium również fideikomisariusz uniwersalny był
sukcesorem uniwersalnym. W ius civile mogła się nim stać jeszcze osoba, której
dziedzic beztestamentowy z kręgu sui et necessarii przekazał spadek przed przyjęciem
go. Ponieważ hereditas to rzecz niematerialna, przenosiło się ją tylko w in iure cessio.
Otrzymujący in iure cessio hereditatis stawał się sukcesorem uniwersalnym
spadkodawcy (G. 2,34–7; 3,85–7; UE. 19,12–15; C. 7,75,1). Przy tej właśnie okazji Ulpian
zauważył, że nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (D. 50,17,54)
[→5.3.4.1].
W rzeczywistości wskazany testamentowo lub moment „zaoferowania”
beztestamentowo stawał się powołanym dopiero wtedy, gdy spadku powołanemu do
spadek został mu „zaoferowany”. Następowało to dziedziczenia
z pewnością nie wcześniej, niż z chwilą śmierci
spadkodawcy. Stąd wszelkie próby przyjęcia albo odrzucenia spadku są nieważne, jeśli
dokonano ich za jego życia. Nie zawsze też powołanie następowało w momencie
śmierci de cuius. Dziedzic testamentowy nie mógł zdecydować o przyjęciu spadku przed
spełnieniem warunku, pod jakim został ustanowiony; podobnie substytut, dopóki
instytut nie odrzucił spadku (D. 29,2,27; 29,2,13pr.–2; 29,2,17,1; 29,2,21,3; 29,2,3;
29,2,35pr.; 29,2,52,1; 29,2,39). Oczywiście o „zaoferowaniu” spadku jest sens mówić
w przypadku dziedziców postronnych. Właśni i konieczni stawali się sukcesorami
uniwersalnymi z mocy prawa i nawet posiadanie przejmowali po zmarłym od razu.
Jednak nabycie spadku w momencie śmierci spadkodawcy nie musiało wcale być
częste. Prawo spadkowe służy zapewnieniu kontynuacji i rozwoju stosunków
prawnych mimo śmierci. Gdy do niej dochodzi, powołany zaczyna myśleć o przyjęciu
albo odrzuceniu spadku. Podstawową wartością jest znalezienie osoby, która wstąpi
w sytuację prawną spadkodawcy. Wobec tego w centrum zainteresowania prawa musi
znaleźć się nabycie spadku. Skoro jednak powołany dziedzic postronny ma czas na
przyjęcie, najpierw trzeba się zastanowić, co dzieje się ze spadkiem między śmiercią
a objęciem go przez dziedzica. Rzymski realizm wyrażał się w założeniu, że spadek
znajdował się wówczas w stanie zawieszenia: nie miał właściciela, więc spoczywał.
Dlatego taki spadek nazywano „leżącym” – hereditas iacens [←3.1.4.1]. Spadek nieobjęty
wakuje, gdy nie wiadomo jeszcze, czy spadkobiercy go przyjmą. Może być także
bezdziedziczny, kiedy ich po prostu nie ma. Prawo musi wszelako rozstrzygnąć, jak
traktować czynności na przykład niewolnika czy negotiorum gestor [→6.20.2], przez
które coś do masy spadkowej jest nabywane lub zostaje ona obciążona długiem;
czynności zabronione, które czynią spadek wierzycielem kary prywatnej; fakty, jak
urodzenie się dziecka niewolnicy, potomstwa zwierząt, należne czynsze dzierżawne,
upływ terminów, przyłączenia. Ustanowienie kuratora do zarządzania majątkiem
z obowiązkiem zachowania jego substratu dla przyszłego dziedzica wydaje się
najbardziej skuteczne (D. 27,10,3; 42,4,8; 9; 50,4,1,4), jest jednak tylko zabezpieczeniem
na czas spoczywania [←3.2.3.3.3]. Nawet przed wyznaczeniem kuratora pretor sam
starał się chronić spadek i należyte zeń korzystanie, na przykład obciążając tych, którzy
byli zobowiązani zająć się pogrzebem zmarłego, zwrotem kosztów osobom faktycznie
je wykładającym (EP. 229–31; por. dziś art. 1025 § 1 ust. 3 KPC).
4.4.2.2. Śmierć spadkodawcy a nabycie spadku
Współcześni ustawodawcy w większości przyjmują, że dziedzic
nabywa spadek z chwilą śmierci spadkodawcy, określaną jako
otwarcie spadku (art. 718 CC, §1922 BGB, art. 922 §1 KC). Idzie
więc o zaznaczenie, że już od tego momentu spadkobierca
wchodzi w ogół praw i obowiązków należących do spadku.
Dokonuje się to z mocy prawa, ale nie jest definitywne.
Powołany może spadek odrzucić albo w odpowiednim czasie
przyjąć. Może się zdarzyć, że nie wypowiedziawszy się, umrze
przed upływem terminu złożenia oświadczenia. Może też zostać
uznany za niegodnego.
W prawie rzymskim, które rozróżniało z chwilą nabycia dziedzic
chwilę śmierci spadkodawcy i moment następcą zmarłego
nabycia spadku, wypracowano dwie fikcje. od momentu jego śmierci
Pierwotnie przyjmowano retroaktywność. Z chwilą nabycia
uważano dziedzica za następcę zmarłego od momentu jego
śmierci. W tej koncepcji, chętnie podzielanej także dziś, spadek
reprezentuje osobę spadkobiercy, zanim ten nie obejmie go
w posiadanie (D. 45,3,28,4). Retroaktywność odrzucono, gdy
Julian zaproponował swoją koncepcję. Zaakceptowali ją jego
współcześni i cała doktryna do kompilatorów justyniańskich
włącznie (D. 41,1,33,2; 41,1,34; 41,3,15pr.; I. 2,14,2; 3,17pr.).
Jurysta zaproponował fikcję, że to hereditas zajmuje miejsce
hereditas zajmuje miejsce zmarłego. Hereditas zmarłego
miałaby tedy swój własny byt i odzwierciedlała niejako
kontynuację de cuius, stanowiąc uosobienie podmiotu –
z prawami i obowiązkami. Stawiana na równi z dziedzicem, nie
mogła jedynie wyrażać woli. W koncepcji prawnika z II w.
spadek zapożyczał więc niejako zdolność prawną nie od
dziedzica, lecz od zmarłego – reprezentował spadkodawcę, a nie
spadkobiercę. Następująca kontrowersja daje przykład
wyższości juliańskiej propozycji: czy niewolnik, którego
właściciel zmarł, a dziedzic jeszcze nie objął spadku, może
zobowiązać się przez stipulatio [→6.12.13] ze skutkiem dla
przyszłego dziedzica? W momencie zawierania kontraktu
przyszły dziedzic był przecież obcym dla niewolnika. Uznanie
stypulacji za wiążącą tworzyłoby zobowiązanie na rzecz osoby
trzeciej – in favorem tertii [←1.8.2.1.3], którego prawo rzymskie
nie uznawało (D. 45,1,38,17; 45,3,28,4; 45,3,18,2; 12,1,41; 45,3,35;
50,17,193). Jeśliby wszelako przyjąć za Julianem, że zawierający
kontrakt jest niewolnikiem spadku, odbierając przyrzeczenie
stypulacyjne nabędzie dla swego właściela, gdyż nabędzie do
spadku (D. 12,1,41; 41,1,33,2). Mając właściciela, którym akurat
w tym momencie był sam spadek, mógł dla niego skutecznie
nabywać. Co więcej, uznano, że naruszenie nietykalności zwłok
spadkodawcy powoduje nabycie skargi przeciwko sprawcy
przez spadek (D. 47,10,1,6), co po jego nabyciu może prowadzić
do odpowiedzialności sprawcy zniewagi, a więc z tytułu iniuria
[→6.21.5]. Dowody rzymskiego realizmu dają wszelako liczne
źródła, w których widać, że rzeczy spadkowe uważa się cały czas
za niczyje (G. 2,9; I. 2,1,7; D. 1,8,1pr.; 9,2,13,2; 28,5,65; 43,24,13,5;
47,19,6; 13,5,11pr.; 22,2,9; 3,5,21). Wszelako koncepcja
zaproponowana przez Juliana zdaje się lepiej opisywać sytuację
po śmierci de cuius. Podlega ona zmianom, spadek zaś
postrzegany jako podmiot prawa zachowuje integralność
i tożsamość niezależnie od jego dalszych losów. Koncepcja miała
oczywiście i swe ograniczenia nie do pokonania, które wiązały
się z tym, że spadek nie mógł wyrażać woli i podejmować
decyzji. Nawet Julian, świadom tych ograniczeń, nie przyznawał
ochrony interdyktem quod vi aut clam [→5.3.3.1] do czasu
nabycia spadku (D. 43,24,1; 43,24,15,5). Zanim dziedzic nie
obejmie spadku, nie może być też mowy o kradzieży; i dopiero
Marek Aureliusz czyni zabieranie rzeczy należących do jeszcze
nieobjętego spadku przestępstwem (crimen expilatae hereditatis)
(D. 47,19; C. 9,32). Udowodnienie go odbierało moc zasiedzeniu
[→5.3.4.2].
4.4.2.3. Transmisja
Od śmierci spadkodawcy do przyjęcia spadku może upłynąć sporo czasu. Do okresu,
jaki powołanemu z chwilą śmierci de cuius zostawiano na zastanowienie się, dochodzi
czas, wynikający z następstwa powołania, w przypadku gdyby nie chciał lub nie mógł
dziedziczyć. Ius civile nakładało tu co prawda precyzyjne ograniczenia. Gdy
ustanowiony w testamencie nie nabędzie spadku, powołanie przechodzi na substytuta
i odpowiednio na kolejno podstawionych. Jeśli nie nabędzie go nikt spośród dziedziców
testamentowych, powołanie przejdzie na spadkobierców beztestamentowych. Ci zaś,
o czym już wspomniano [←4.2.1], są powołani jednorazowo. Kolejne klasy ani kolejne
stopnie w danej klasie nie mają szansy wypowiedzenia się. Zmienia to ius honorarium,
gdzie ubiegają się o posiadanie dóbr, ale dopiero wtedy, gdy wyżej stojący w kolejnej
klasie czy kolejnym stopniu nie nabył spadku. Tak tedy spadek, który został
zaoferowany, ale jeszcze nie nabyty, nie przechodził na spadkobierców powołanego.
Poza ten ścisły porządek wychodzi dopiero transmissio.
Dzięki transmisji powołany może osoba trzecia wypowiada

przekazać swoją pozycję osobie trzeciej, aby się co do przyjęcia albo
to ona wypowiedziała się co do przyjęcia albo odrzucenia spadku
odrzucenia spadku. Po pierwsze więc, osoba ta nie jest
autonomiczna wobec niego, jak w następstwie powołania. Po
drugie, sytuację tworzoną przez transmisję trzeba uznać za
wyjątkową, ponieważ następstwo powołania w ius civile lub
honorarium zakłada najpierw wypowiedzenie się co do przyjęcia
albo odrzucenia spadku. Powołanie przechodzi według
ustalonego przez prawo porządku, który stara się najpierw
respektować wolę testatora, a gdy nie ma na to szans, wskazuje
właściwe osoby. Wolno uznawać, że transmisja narusza cały
porządek prawa spadkowego i powinna być ściśle trzymana
w ryzach – jeśli w ogóle dopuszczona. Normalnie z wcześniejszej
śmierci jednego powołanego „korzystają” następni, zresztą
przewidziani również na tę okoliczność przez testatora lub przez
prawo. Można jednak w takich przypadkach przytaczać
argument, że testator, ustanawiając lub podstawiając, brał pod
uwagę, że po przyjęciu spadek przypadnie dziedzicom
spadkobiercy. W dziedziczeniu beztestamentowym wydaje się to
jeszcze bardziej oczywiste: przypadłby im, gdyby powołany
zdążył przyjąć. Gdy więc nie zdążył odrzucić pokaźnego spadku,
w razie transmisji mają szansę przyjąć go dziedzice powołanego.
W jakich sytuacjach może w ogóle dochodzić do transmissio? Po pierwsze, gdy
powołany umiera, nie wypowiedziawszy się co do przyjęcia, a w jego miejsce wstępuje
jego dziedzic, aby podjąć decyzję i nabyć spadek. Tylko taka może być transmisja
w polskim prawie (art. 1017 KC, por. art. 1877 DCCPRCh). Po drugie, poprzez
przekazanie powołania czynnością inter vivos. Prawo rzymskie nie akceptowało
żadnego z tych rozwiązań. Skutek drugiego powstawał zasadniczo tylko w jednym
przypadku: in iure cessio hereditatis dokonanej przez powołanego z ustawy. Heres
legitimus mógł bowiem w ten sposób przenieść na wybraną osobę sukcesję
uniwersalną. Nie przenosił jednak powołania: cedent był powołany, ale cesjonariusz
stawał się od razu dziedzicem (G. 3,85) [→6.7].
Jeśli chodzi o pierwsze rozwiązanie, to praktyka szukała powody dopuszczalności
różnych dróg prawnych. Zdarzało się bowiem, że nawet nie transmisji powołania
okoliczności, lecz prawo uniemożliwiało powołanemu
wypowiedzenie się – przynajmniej przez jakiś czas – na temat przyjęcia spadku. Jeśli
wówczas umarł, sprawiedliwość wymagała, aby – skoro on sam nie miał szans
zdecydować – odnieśli się do tego jego dziedzice. Działo się tak, na przykład, gdy termin
przewidziany na złożenie formalnego oświadczenia o przyjęciu, a więc cretio
[→4.4.3.2], upłynął żołnierzowi lub osobie nieobecnej ze względu na załatwianie spraw
publicznych. Po powrocie mógł prosić o restitutio in integrum [←2.2.1.4]. W prawie
klasycznym, jeśli zmarł przed powrotem, przyznawano ją dziedzicom (C. 2,50,1;
D. 29,2,86pr.; 4,1,6; 4,4,18,5). Niesławne SC Silanianum z 10 r. zabraniało przyjęcia
spadku przed wykonaniem tego, co w uchwale postanowiono względem niewolników.
W razie zabójstwa Rzymianina we własnym domu, gdy nie znaleziono sprawcy,
wszystkich mieszkających pod jednym dachem z właścicielem należało po torturach
stracić (Tac., ann. 13,32; D. 29,5,1; C. 6,35,12). Jeśliby powołany do spadku zmarł przed
zakończeniem postępowania i wykonaniem na nich wyroku, jego spadkobiercom
przyznawano skargi analogiczne (actiones utiles) do tych, które przysługiwałyby
dziedzicowi po nabyciu (D. 29,5,3,30–31). Mniej drastyczne okoliczności rozważał
cesarz Marek Aureliusz. Wyzwoleniec ustanowił dziedzicem córkę swego patrona. Choć
powołana po nim też beztestamentowo, nie mogła się wypowiedzieć co do przyjęcia,
gdyż testament zaczepiono jako sfałszowany. Kobieta zmarła, zanim rozstrzygnięto
kontrowersję. Cesarz zdecydował przyznać jej synowi tę część dóbr, która na nią
przypadała ab intestato (D. 38,2,42,3; 38,2,6,1). Sytuację zawieszenia, uniemożliwiającą
podjęcie decyzji o przyjęciu albo odrzuceniu, powodowało również pominięcie
własnego pogrobowca w testamencie, w którym ustanowiło się dziedzicami syna
i dziedzica zewnętrznego. Gdy się urodzi, testament zostanie złamany i dojdzie do
dziedziczenia beztestamentowego. A przecież dopóki nie będzie wiadomo, że nie
urodził się żywy, instytut może umrzeć. Julian więc przyznał jego dziedzicom prawo
ubiegania się o bonorum possessio (D. 37,4,4,3; 37,4,5; 29,2,84). W prawie klasycznym to
tylko poszczególne przypadki, w jakich starano się osiągnąć skutek transmisji. Nie
brakuje ich również w epoce poklasycznej, lecz dopiero Justynian w 529 r. wprowadza
środek o charakterze ogólnym w celu dokonania transmisji powołania do spadku
(transmissio delationis). Dziedzice powołanego mogli teraz nabyć spadek w ciągu roku
od dnia, w którym dowiedział się on o powołaniu, lub od jego śmierci, jeśli nie miał tej
wiedzy (C. 6,30,19).
4.4.2.4. Przyrost
W rozważaniach o powołaniu i nabyciu w dziedziczeniu
spadku nie można zapomnieć o przyroście, testamentowym,
choćby dla podsumowania dotychczasowych beztestamentowym i przy
wywodów. Prawo polskie mówi o nim, gdy zapisach
spadkodawca powołał kilku spadkobierców, a jeden z nich nie
chce lub nie może być dziedzicem. Przeznaczony dla niego
udział, w braku innego postanowienia testatora, przypada
proporcjonalnie pozostałym dziedzicom testamentowym (art.
965 KC, por. § 560–562 ABGB; § 2094 BGB). Nie dopuszcza się
natomiast przyrostu w powołaniu ustawowym. W prawie
rzymskim przyrost był możliwy zarówno w dziedziczeniu
testamentowym, jak i beztestamentowym, czy też przy zapisach.
Wynikał z koncepcji sukcesji uniwersalnej – trzeba znaleźć
powołanych do całego spadku. Porządek prawny zakładał
jedność powołania do dziedziczenia: przyjmujący spadek,
choćby tylko myślał, że przyjmuje wyrażoną ułamkiem jego
część, zgadzał się być następcą co do całości praw. Nabycie przez
przyrost było retroaktywne, to znaczy, że od momentu
powołania uważało się kogoś za dziedzica tej części, jaką
ostatecznie – to znaczy po doliczeniu tego, co przyrosło – nabył.
Do stosunkowego powiększenia udziałów pozostałych
spadkobierców dochodziło w proporcji wyznaczonej ich
pierwotnymi udziałami. Przyrost następował z mocy prawa
i dotyczył zarówno dziedziczenia testamentowego, jak
i beztestamentowego. Nie było różnicy, czy powołanie wynika
z ius civile, czy z ius honorarium – przyrost jest uznany także dla
bonorum possessio.
Dziedzice muszą być powołani i nabyć cały spadek. Choćby tedy powstało wrażenie,
że testator nie wyczerpał spadku, należy, posługując się przyrostem, wskazać właściwe
udziały. Analogicznie zresztą postępuje się, gdy z brzmienia słów testatora wynika, że
udziały przekraczają całość (D. 37,1,3,9; 37,1,4; 37,1,5; 38,15,4pr.). W prawie rzymskim
było to jednak prostsze niż współcześnie, gdyż wyłącznie od testatora zależało, czym
był as, który oznaczał całość spadku [←4.3.2.1]. Gdy mowa o ratio legis polskiego
unormowania, podkreśla się, że spadkodawca zamierzał wyłączyć dziedziczenie
ustawowe co do całości lub części spadku. Pobrzmiewa tu rzymska zasada nemo pro
parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Ponieważ jednak współcześnie nie
przyjmuje się jej, ustawodawca musi zastrzec, że przyrost następuje w „braku
odmiennej woli spadkodawcy”, jako że testator może powołać substytuta lub chcieć,
aby część otrzymali dziedzice ustawowi. W prawie rzymskim sytuacje, w których
przyrost nie znajdował zastosowania, były bardziej rozbudowane niż współcześnie.
Warto o nich przypomnieć choćby tytułem podsumowania wcześniejszych uwag. Nie
dochodziło do przyrostu, jeśli testator dał substytuta akurat temu powołanemu, który
nie mógł lub nie chciał objąć swego udziału. Podstawienie miało pierwszeństwo przed
przyrostem, podobnie jak transmisja. Niemożność nabycia wynikająca z wprowadzonej
prawem cesarskim niegodności stwarzała prawo państwa, a nie współdziedziców.
Oczywiście do przyrostu dojdzie, gdy gdy powołany nie przyjmie

przynajmniej jeden z powołanych ważnie spadku
przyjmie spadek. Nie ma znaczenia, jaki udział miałby wtedy na
myśli ani ile on wówczas rzeczywiście wynosił. Pojawiał się
natomiast wolny udział – z rozmaitych powodów. Testator nie
wyczerpał spadku, na przykład ustanowił jednego w sześciu,
a drugiego w trzech dwunastych (D. 28,5,13,3; por. D. 28,5,13,2; I.
2,14,5; C. 6,21,3). Niektóre z ustanowień od początku były
nieważne, jak wtedy, gdy powołany już nie żył lub nie miał
zdolności dziedziczenia (D. 28,2,20,1–2). Niektóre z ustanowień
stały się nieważne na skutek zdarzeń, do jakich doszło po
sporządzeniu testamentu, a przed powołaniem do spadku. Na
przykład, nie spełniono warunku: „Tycjusz niech w trzeciej
części będzie dziedzicem, Mewiusz niech w trzeciej części będzie
dziedzicem, a jeśli statek z Azji przybędzie na trzy dni przed
początkiem miesiąca, Tycjusz niech pozostałej części będzie
dziedzicem” (D. 28,5,60,6; por. D. 28,6,10pr.). Tycjusz jest od razu
powołany w połowie, bo może być powołany w dwóch trzecich.
Do spełnienia się warunku pozostaje w zawieszeniu los jednej
szóstej. Jeśli statek nie przybędzie, przyrośnie ona Mewiuszowi.
Wreszcie także w dziedziczeniu beztestamentowym powołanie
danej osoby może się okazać nieskuteczne z powodów, które się
później pojawiły, bez znaczenia, czy zależały one, czy też nie, od
niej samej: z jednej strony, odrzucenie spadku, z drugiej – śmierć
lub utrata zdolności dziedziczenia (D. 5,4,2; 28,5,17,1; 28,5,64;
28,5,67; 37,1,4; 37,11,2,8; 38,15,4pr.; 38,17,1,9; C. 6.10.1).
Przyrost nie miał wpływu na wyzwolenia bezpośrednie. Obciążały one bowiem
spadek przedmiotowo, jak legat windykacyjny – w swej konstrukcji rzeczowy,
a w treści niewspominający o żadnym z dziedziców. Inaczej przedstawiała się sprawa
z legatem damnacyjnym, zwłaszcza ułamkowym. Jeśli testator nie był precyzyjny
w określeniu, który ze spadkobierców został nim obciążony, należał się niezależnie od
zmian. Gdyby jednak nałożył go imiennie na powołanego (D. 31,29,1), którego udział
przyrósł innym, zobowiązanie wygasało.
W Rzymie o przyroście mówiło się w dwóch różnych sytuacjach. W dziedziczeniu
testamentowym i beztestamentowym, gdy powołanych jest więcej niż jeden, przyrost
oznacza zwiększenie pierwotnego udziału kosztem tego, którego inny powołany nie
nabywa. W dziedziczeniu testamentowym przyrost może również oznaczać
zwiększenie pierwotnego udziału ustanowienia i to nawet wówczas, gdy testator
powołał tylko jedną osobę. W tym ostatnim przypadku spadkodawca musiał nie
zdecydować o całości spadku, stąd ustanowionemu przyrasta reszta. Gdy powołanych
jest tu więcej osób: albo znów spadkodawca nie rozdysponował całością, albo któreś
z ustanowień straciły ważność po sporządzeniu testamentu, ale jeszcze przed śmiercią
testatora, przyrost udziału odnotowują ci, którzy przyjęli spadek, a ich powołanie
będzie w wysokości zdeterminowanej przyczyną wcześniejszą, a więc pewną
w momencie powołania i dającą jasność co do wysokości. Natomiast zwiększenie
pierwotnego udziału następuje dopiero po powołaniu. Różnica między obiema
sytuacjami sprowadza się więc do tego, czy udział zwiększa się na skutek okoliczności
zachodzącej przed, czy po powołaniu do spadku, w czym znów widać wielką subtelność
rzymskiego prawa spadkowego.
4.4.3. Nabycie spadku
4.4.3.1. Nabycie spadku z mocy prawa

Wszyscy dziedzice konieczni z mocy prawa nabywają spadek po
osobie, spod której potestas albo dominium wyszły. Z jednej więc
strony nie wymaga się przyjęcia, a nawet świadomości
powołania, jak w przypadku niedojrzałych lub furiosi. Z drugiej
zaś nie dopuszcza się odrzucenia spadku. Prawo najpełniej
realizuje w tym przypadku wartość podstawową: znaleźć
spadkobiercę. Wolno dostrzegać już tutaj ideę kontynuacji
podmiotowości, która dopiero z czasem zyska swój wyraz
w konstrukcji sukcesji uniwersalnej. Ponadto widać
przekonanie, że istnieje społeczna potrzeba przejęcia
zobowiązań.
Spadkodawca mógł wyczerpać spadek „spadek przynoszący
poszczególnymi rozrządzeniami. Dziedzice szkodę”
konieczni nie odpowiadali za nie powyżej wartości majątku,
który dziedziczyli. Nawet jednak, gdyby testator nie przewidział
nic poza ustanowieniem sui et necessarii w testamencie lub
gdyby dziedziczyli beztestamentowo, spadek mógł być
nadmiernie obciążony długami – nazywano go wtedy hereditas
damnosa, czyli „spadek przynoszący szkodę” [←4.1.2.1]. Na
hereditas damnosa składały się wyłącznie pasywa, a i tak
odrzucić jej nie mogli. Przejmowali przecież nie tylko pieniądze
decydujące o ich miejscu na ziemi, lecz całą najszerzej
rozumianą spuściznę i tradycję rodzinną, a w tym pozycję
społeczną i kult religijny oraz wszystko, co nazwalibyśmy dziś
tożsamością genealogiczną. W zamian byli zmuszeni podjąć
odpowiedzialność materialną wobec wspólnoty obywatelskiej,
co stanowiło element gwarantowania stabilności całego obrotu
prawnego. Dziś już chyba tylko na Dalekim Wschodzie
zachowano przekonanie o bezwzględnej konieczności zwracania
długów. W Rzymie widać, że gdy ktoś z tym nie zdążył lub nie
dał rady spłacić, najbliżsi spośród związanych prawną więzią
rodzinną, wchodząc w jego pozycję, podejmują wszystko, co
godzi się przejąć po zmarłym. Kontynuują kult rodzinny, sławę
i niesławę, korzystają ze szczęścia i uczestniczą
w niepowodzeniach de cuius. Ponieważ jednak zazwyczaj nie
mieli wpływu na powstałą sytuację, zasadne wydało się
poszukiwanie środków ochrony ich przed zbyt drastycznymi
sytuacjami, które stwarzały im problem majątkowy nierzadko
na całe życie.
Warto pamiętać, po pierwsze, że moment nabycia spadku
przez sui et necessarii nie musiał być tożsamy z powołaniem. Syn
in potestate mógł, na przykład, zostać podstawiony
w testamencie dopiero po innych osobach lub w ogóle na końcu,
a we wcześniejszych dyspozycjach być wydziedziczany. Pater
familias mógł mu też, jako instytutowi, zostawić wybór
w klauzuli: si volet – „jeśli będzie chciał” (D. 28,5,87; 28,7,12).
Dopiero jednak pod koniec republiki beneficium abstinendi
pretor udzielał dziedzicom koniecznym dzięki postępowaniu
dobrodziejstwa powstrzymania się od egzekucyjnemu
przyjęcia spadku – beneficium abstinendi. Pierwotnie udzielano
go tylko w razie egzekucji na majątku niewypłacalnego dłużnika
(EP. 418–421). Umierający zostawiał dziedzicom zadłużony
majątek, a wierzyciele występowali przeciw nim, aby go
sprzedać. Procedura powodowała infamię, która normalnie
spadała na spadkobierców. Pretor zdecydował, aby ratować ich
przed niesprawiedliwością. Udzielane przez magistratus
dobrodziejstwo powstrzymania się prowadziło do zatrzymania
sprzedaży pod imieniem zmarłego. Wygodę stworzoną
beneficium abstinendi szybko rozciągnięto na wszystkie
przypadki, w których właśni i konieczni nie chcieli nabyć
spadku. Była to instytucja prawa pretorskiego, dlatego nie
rodziła skutków normalnego odrzucenia spadku: nie pozbawiała
ich pozycji heres, co w praktyce wyrażało się prawem do grobu,
dóbr wyzwoleńców oraz do usług z ich strony. Oczywiście
wymagano, aby niczego z dóbr spadkowych nie zachowywać dla
siebie oraz aby powstrzymywać się od wszelkich działań
wskazujących na przyjęcie spadku (D. 38,2,6,2; 29,2,57pr.;
38,17,2,8; 40,5,30,10; 11,7,6pr.; 37,14,9pr.; 38,1,29).
Niewolnikowi wyzwolonemu i ustanowionemu separatio
dziedzicem nie przysługiwało beneficium abstinendi. Mógł
natomiast ubiegać się o separatio. Przesłanką udzielenia jej
przez pretora było, aby wyzwoleniec nie dokonał immixtio, czyli
aktów, które w przypadku heredes voluntarii uznano by za
przyjęcie spadku w sposób dorozumiany (pro herede gestio).
Dzięki separatio egzekucję prowadzono tylko z odziedziczonego
majątku, osobno zaś traktowano dobra, jakie nabył po śmierci
patrona. Inaczej niż w przypadku beneficium abstinendi infamia
musiała jednak spaść na wyzwoleńca, egzekucję bowiem
prowadzono na jego majątku (D. 2,14,7,18; G. 2,155; I. 2,19,1;
D. 4,4,7,5; 42,6,1,18).
4.4.3.2. Sposoby przyjęcia spadku

Dziedzice postronni nabywali spadek, wyrażając wolę cretio
przyjęcia na dwa sposoby: przez formalne oświadczenie, zwane
cretio, oraz w sposób dorozumiany, zachowując się jak dziedzic
– pro herede gestio. O cretio była już mowa szczegółowo
[←4.3.2.2]. Tym sposobem przyjęcia spadku posługiwano się
przez cały okres prawa klasycznego. Warto dodać, że nie
przewidywano aktu przeciwnego. Toteż skutek odrzucenia
osiągano tylko przez upływ czasu, wyznaczonego na złożenie
cretio.
Pro herede gestio polegała na dokonaniu pro herede gestio
czynności, którą wykonałby tylko dziedzic: dochodzenie nuda voluntas
wierzytelności lub spłata długu spadkowego; zbycie dobra lub
wyzwolenie niewolnika spadkodawcy; administracja majątkiem
w celu zapewnienia uprawy pól, zaopatrzenia dla niewolników
i zwierząt; nawet używanie lub zbywanie dóbr, co do których
powołany miał mylne przekonanie, że należą do spadku.
Kontrowersja dotyczyła znaczenia składanych przy tej okazji
nieformalnych oświadczeń. Zdaniem Labeona, należało dokonać
rzeczywistych aktów zarządu. Już jednak Prokulus uznał, że akty
te są tylko wyrazem woli przyjęcia (D. 29,2,62pr.). Trudno było
nie traktować za wystarczające samo oświadczenie, które tę
wolę wyraża. Dopiero Julian uporządkował kwestię. Jego
zdaniem pro herede gestio to wymóg okazania woli przyjęcia,
choćby w sposób dorozumiany. Ilustrował to dwoma
przykładami. Po pierwsze, gdy wierzyciel spadkodawcy pozwie
powołanego, ten w fazie in iure, uznając zasadność skargi
(confessio), przyznaje, że uważa, iż sam jest odpowiedzialny za
dług zmarłego. Uważa się więc za jego dziedzica. Po drugie,
powołany składał wobec świadków oświadczenie o odrzuceniu
spadku. Czemuż by nie mógł złożyć oświadczenia o przyjęciu?
Julian podkreślał, że podstawowe znaczenie ma animus heredis
powołanego. Podchwycili to późniejsi juryści (D. 29,2,20pr.).
Toteż twierdzenie, na przykład Gaiusa, że istnieje trzeci sposób
przyjęcia spadku: przez oświadczenie
– nuda voluntate (G. 2,167), nie ma historycznego
uzasadnienia, ale i nie jest błędem (por. D. 29,2,21,1; 29,2,88). Od
cretio takie oświadczenie miałoby się różnić brakiem obowiązku
co do formy, od pro herede gestio – brakiem wymogu
podejmowania czynności dziedzica.
Pro herede gestio to jednak nie każde działania powołanego,
mające wpływ na wartość majątku spadkodawcy. Poczynione
uwagi prowadzą do wniosku, że poszukiwanie woli bycia
dziedzicem – animus heredis – stanowiło narzędzie wykładni
dokonanych aktów: nie tylko, które można, lecz i których nie
można było zakwalifikować jako czynności spadkobiercy. Nie
były więc nimi działania konieczne dla pochówku ojca, gdyż
wynikały z synowskich obowiązków – pietas. Nie stanowiło ich
utrzymywanie substancji materialnej dóbr spadkowych,
przegląd ich, a także dokumentów, czy prowadzenie spraw dla
kolejnego z powołanych. Oczywiście za pro herede gestio nie
sposób było uznać używanie i dysponowanie dobrami
spadkowymi, co do których powołany był błędnie przekonany,
że są jego, jak również ukrywania ich lub przywłaszczania. Kto
kradnie bowiem, nie uważa się za dziedzica.
Problem dostrzeżono na przykład w prawie francuskim:
osobny przepis poświęcono w Code civil temu, że „czyny czysto
zachowawcze, nadzoru i zarządu tymczasowego, nie są czynami
przystąpienia do spadku, jeżeli w nich nie przyjęto tytułu lub
przymiotu spadkobiercy” (art. 779 CC). Prawo niemieckie
postanawia, że powołany, który załatwia przed odrzuceniem
spadku sprawy spadkowe, odpowiada wobec dziedzica za
prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia [→6.20.2]. Jeśli
rozporządził przedmiotem spadkowym, odrzucenie spadku nie
narusza skuteczności tego aktu, o ile rozporządzenia nie można
było odłożyć bez szkody dla spadku (§ 1959 BGB).
Żadnej formy nie wymagano od dziedzica spatium deliberandi
postronnego, aby ten mógł odrzucić spadek. Podobnie
w przypadku bonorum possessor, tyle że z innych powodów: ten
o wprowadzenie w dobra spadkowe zawsze musiał się ubiegać.
Wystarczyło oczywiście poczekać na upływ terminów – spatium
deliberandi – pozostawianych przez pretora na podjęcie decyzji:
rok dla rodziców i dzieci de cuius, sto dni dla pozostałych (UE.
28,10; I. 3,9,9; D. 38,9,1,12). W prawie poklasycznym cretio
zaniknęła – raczej przez nieużywanie niż interwencję
ustawodawcy. Ślady jej zatarto, usuwając nawet słowo z tekstów
pisanych. Tak interpolowane źródła włączono do kompilacji
justyniańskiej. Pozostało nieformalne przyjęcie spadku, także
przy bonorum possessio, która przestała być autonomiczna
wobec hereditas, choć przy zachowaniu terminów: odpowiednio
rocznego i stu dni. W prawie justyniańskim z pewnością nie
trzeba już było prosić o wprowadzenie w posiadanie dóbr.
Bonorum possessio zlewała się z hereditas i nabywało się ją tak
samo. Cesarz wymagał przyjęcia spadku albo pro herede gestio,
a więc wyrażenia woli wprost albo w sposób dorozumiany
(C. 6,30,19,1; 6,30,22,14b; por. D. 29,2,25,7). W takiej formie
zostało to przekazane prawu współczesnemu. Można się
oczywiście zastanawiać, czy chodziło o dwa różne akty, czy
raczej różne aspekty tego samego przyjęcia spadku. Prawo
francuskie (art. 778 CC), niemieckie (§ 1943 BGB) i włoskie (art.
476 CCI) przewidują pro herede gestio: milczące przyjęcie, gdy
powołany dokona aktu, który z konieczności zakłada jego wolę
przyjęcia i którego nie miałby prawa dokonać inaczej jak tylko
w pozycji dziedzica.
4.4.4. Kwestie wpływające na decyzję o spadku
4.4.4.1. Zasiedzenie spadku

Zagrożenie zajęciem spadku przez pierwszy rodzaj usucapio
zasiedzenie – usucapio pro herede – stwarzało pro herede
nacisk na dziedziców postronnych. Osoba trzecia mogła stać się
dziedzicem na skutek posiadania spadku przez rok (G. 2,54). Nie
wykluczano usucapio przez kilka osób, potem współdziedziców
w częściach równych. Zasiedzenie dokonywało się na dobrach
materialnych, toteż konstrukcja usucapio pro herede była nieco
sztuczna, ale logiczna. Konsekwentnie traktowała spadek jako
jedną res. Nie wymagano iusta causa ani dobrej wiary, lecz
jedynie tego, aby nie było kradzieży. Główny po temu argument
wcale nie był historyczny, choć rzeczywiście w prawie
archaicznym przy zasiedzeniu w ogóle nie pytano o bona fides.
W ważnym interesie społecznym leżało bowiem
niedopuszczenie do definitywnego wakowania dóbr
spadkowych i znalezienie sukcesora uniwersalnego, który
kontynuowałby stosunki prawne zmarłego.
Około 130 r. przed Chr. pojawił się drugi drugi rodzaj usucapio pro
rodzaj usucapio pro herede. Stanowił w istocie herede
powrót do jej najwcześniejszej formy, w której zasiadywano
pojedyncze dobra należące do spadku (C. 7,29; D. 41,5).
W nowym rodzaju nie miało jednak znaczenia, czy były to
rzeczy materialne, czy niematerialne. Nie wymagano ani dobrej
wiary, ani uzasadnionej przyczyny. Jak zawsze w usucapio pro
herede, czas biegł wobec sui et necessarii. Zasiedzenie
powodowało tutaj nabycie własności poszczególnych rzeczy –
nawet mimo nabycia spadku przez heres extraneus, o ile nie
objął w posiadanie dóbr spadkowych. Zmiana dokonała się
dlatego, że najpóźniej w 2. połowie I w., a z pewnością przed
118 r. przed Chr., wierzyciele zmarłego, który nie zostawił
dziedziców, mogli ubiegać się u pretora o sprzedaż majątku.
Problem bezdziedzicznych spadków, podobnie jak wszystkich
wakujących dóbr, rozwiązała lex Iulia de maritandis ordinibus,
postanawiając, że przechodzą na rzecz państwa do aerarium
populi Romani. Prawdopodobnie dopiero Karakalla zdecydował,
aby należały do fiscus (UE. 17,2; por. C. 10,10).
Już jednak wraz z rozwiązaniem przejmowanie spadku
przyjętym przez Augusta rodziła się bezdziedzicznego przez
współczesna zasada, że w przypadku braku państwo
dziedziców beztestamentowych spośród członków rodziny
zmarłego spadek ustawowo przypada podmiotom prawa
publicznego.
W prawie średniowiecznym bezdziedziczne spadki
nazywano, z inspiracji reform Augusta, kadukami. Uprawnienie
do nich przyznawano władcy, a w przypadku bezdziedzicznych
spadków chłopskich – właścicielowi ziemskiemu.
W prowadzonej w Polsce dyskusji nad rozszerzeniem kręgu
dziedziców beztestamentowych jako argument podnoszono –
podobnie jak w średniowiecznej Europie – że lepiej zapobiegać
przejmowaniu spuścizny po zmarłym przez państwo. Znalazło to
wyraz w nowelizacji kodeksu cywilnego w 2009 r. (art. 932–935
KC). Podmiot publiczny dopuszcza się do dziedziczenia
z konieczności, gdy wakowanie spadków nie wydaje się
systemowo właściwe lub naprawdę nie sposób wskazać innego
następcę. Toteż rozwiązanie rzymskiego prawa cesarskiego
skłania i współczesnego ustawodawcę do przyjęcia stanowiska,
że spadek nie może stać się mieniem niczyim. Pojawiają się w tej
kwestii dwie koncepcje. W bardziej rozpowszechnionej
i przyjmowanej przez prawo polskie podmioty – gmina albo
Skarb Państwa – są powołane do spadku w charakterze
spadkobiercy ustawowego (art. 935 § 3 KC, podobnie § 1936 BGB
i art. 466 ZGB). W systemie francuskim prawo zawłaszczenia
spadku wynika z praw zwierzchniczych państwa (art. 768–772
CC). Opiera się więc na imperium, ale w konstrukcji nawiązuje do
rzymskiego zajęcia spadku przez osobę trzecią. Różnica między
koncepcjami ma praktyczne konsekwencje w prawie
prywatnym międzynarodowym dla rozstrzygnięcia, które
państwo dziedziczy nieruchomości, znajdujące się na jego
terytorium.
4.4.4.2. Przyjęcie spadku a odpowiedzialność za długi

spadkowe
Nabycie spadku powodowało oczywiście to, o co w prawie
spadkowym przede wszystkim chodziło: wejście w sytuację
prawną de cuius. W praktyce oznaczało zlanie się majątku
spadkowego z majątkiem dziedzica. Spośród wszystkich tego
konsekwencji, dla decyzji o przyjęciu spadku najważniejszą
stanowiła odpowiedzialność za długi spadkowe. Prawie każdy
bowiem z zaciągniętych przez spadkodawcę długów stawał się
długiem spadkobiercy. Oczywiście do spadku nie wchodziły
długi dochodzone wobec spadkodawcy za jego życia w drodze
skarg penalnych [←2.2.2.5].
Hereditas damnosa to spadek nadmiernie obciążenie spadku ultra
obciążony długami. Nie wszystkie musiały vires
być od razu znane. Wierzyciele z innych prowincji, do których
późno dotarła wiadomość o śmierci, mogli zgłosić się dopiero po
upływie pewnego czasu. Dziedzice konieczni nie mieli wyboru,
ale voluntarii, o ile zdawali sobie z tego sprawę, raczej nie
przyjmowali spadku obciążonego ultra vires – „ponad siły”; tym
łatwiej, jeśli wprowadzono ich w błąd, mieli bowiem actio doli,
ewentualnie exceptio doli przeciwko sprawcy (D. 4,3,40).
Podobnie rzecz się miała w przypadku użycia siły jako
argumentu przemawiającego za przyjęciem, gdyż dziedzice
mogli ratować się przed powstałymi w wyniku takiego działania
skutkami, otrzymując restitutio in integrum propter metum –
przywrócenie do stanu poprzedniego z uwagi na przymus
(D. 4,2,21,5; 29,2,85).
Kolejna kwestia, jaką powołany powinien brać pod uwagę
przed przyjęciem spadku, to obciążenia spadku rozrządzeniami
w testamencie lub kodycylach. Sprawa wydawała się łatwiejsza
w ocenie, gdyż zazwyczaj wszystkie były znane. Po jakimś czasie
mogły się wszelako odnaleźć nowe kodycyle, a przecież
stanowiły integralną część testamentu [←4.3.2.9]. Tutaj już ius
civile starało się przyjść z pomocą – z jednej strony ochronić
przed nadmiernymi obciążeniami (Cic., Verr. 2,1,110), z drugiej
zachęcić do przyjęcia zapewnieniem minimalnego udziału
w spadku. Wszystko w ramach favor testamenti [←4.3.4.2], dla
okazania szacunku ostatniej woli testatora nie tylko przez
niedopuszczenie do powołania ab intestato, lecz i w celu
utrzymania różnorodnych postanowień de cuius.
Pierwsze dwie próby okazały się mało ograniczenia wysokości
skuteczne. Między 204 a 169 r. przed Chr. legatów
z inicjatywy trybuna Gajusza Furiusza wydano plebiscitum,
zwane lex Furia testamentaria, w którym ograniczono wysokość
legatu windykacyjnego do 1000 asów. Wyjątek zrobiono dla
małżonków, zaręczonych oraz dla kognatów do szóstego stopnia,
a wśród zstępnych rodzeństwa do stopnia siódmego (FV. 301; UE.
28,7; G. 4,23). Zapis przekraczający dopuszczalną wysokość
pozostawał w mocy, ale legatariusz odpowiadał na poczwórną
wartość nadwyżki, dochodzoną za pomocą legis actio per manus
iniectionem [←2.2.2.5]. Kolejny plebiscyt, ograniczający
wyczerpywanie spadku zapisami nie kwotą, lecz proporcją,
uchwalono w 169 r. przed Chr. z inicjatywy trybuna Kwintusa
Wokoniusza Saksy, przy poparciu Katona. Lex Voconia
zakazywała obywatelom należącym do pierwszego cenzusu
majątkowego – czyli osobom, których dobra przekraczały
wartością 100 tys. asów – ustanawiania swoją spadkobierczynią
kobiety. Wszystkich obowiązywał zakaz zostawiania jej więcej
niż połowy spadku. Oprócz tego ustawa uzależniała możliwość
nabycia legatu od jego wartości, która nie powinna przekraczać
udziału spadkobierców. Lex Furia i lex Voconia nie spełniły
pokładanych w nich nadziei, gdyż były łatwe do obejścia. Jak
pisał Gaius co do pierwszej: „kto miał majątek wart 5000 asów,
mógł cały wyczerpać zapisaniem pięciu osobom po 1000 asów”;
co do drugiej zaś, gdzie „wydawało się, iż w końcu dziedzice coś
będą mieli, lecz również niemal ta sama wada powstała: bowiem
rozdzieliwszy majątek między wielu legatariuszy mógł testator
tak niewiele zostawić spadkobiercy, że ponoszenie obciążeń
całego spadku dla takiej korzyści nie wychodziło na dobre
dziedzicowi” (G. 2,225–226; 274).
Oba plebiscita wyszły z użycia przez kwarta falcydyjska
niestosowanie, spowodowane także dwoma nowymi
regulacjami. Lex Falcidia – słynny plebiscyt – wydano
z inicjatywy trybuna Publiusza Falcydiusza w 40 albo 39 r. przed
Chr. Drugim aktem prawnym w tym zakresie było SC
Pegasianum, które falcydyjskie rozwiązania przeniosło na grunt
prawa fideikomisów. Stworzył on realną zachętę do przyjęcia
spadku w postaci prawa do zatrzymania jego czwartej części.
W razie wyczerpania przez testatora więcej niż trzech czwartych
spadku legatami, zapisy ulegały proporcjonalnej redukcji. Nie
podlegały jej, a przez to zyskiwały pierwszeństwo, legaty
pokrywające wysokość zachowku, stanowiące zwrot posagu oraz
obejmujące rzeczy nabyte i przygotowane dla żony (D. 35,2,1pr.;
G. 2,227). Później też nieznane bliżej senatus consultum wyjęło
spod redukcji zapis niewolnika z dołączoną prośbą
o wyzwolenie go przez zapisobiercę (D. 35,2,33). Na wzór kwarty
falcydyjskiej stworzono kwartę pegazjańską, aby nie
wyczerpano nadmiernie spadku fideikomisami (G. 2,254).
Regulacja, o czym już wspominaliśmy, z technicznego punktu
widzenia okazała się nieudana [←4.3.2.5]. Potem jeszcze
Antoninus Pius rozciągnął prawo kwarty na przypadki
obciążenia spadku fideikomisami ab intestato (D. 35,2,18pr.),
a Septymiusz Sewer darowiznami mortis causa (C. 6,50,5;
D. 24,1,32,1). Faktycznie więc spadkodawca mógł swobodnie
dysponować spadkiem do trzech czwartych jego wartości.
Pierwotnie chodziło o zachęcenie powołanych testamentowo,
gdyż od przyjęcia przez nich spadku zależała skuteczność innych
rozrządzeń. Regulacja miała służyć ochronie ostatniej woli
testatora przed skutkami szastania dobrami spadkowymi przez
niego samego. To kolejny trop, który prowadzi do współczesnej
koncepcji rezerwy [←4.1.3.4], gdzie jednak decydujące jest
zachowanie majątku dla dziedziców beztestamentowych.
4.4.4.3. Dobrodziejstwo inwentarza

Przed powołanymi do dziedziczenia stawał odpowiedzialność intra
wybór: przyjąć spadek i całym swoim vires
majątkiem odpowiadać za wszystkie długi, a więc i ultra vires –
ponad siły spadku – albo go odrzucić, aby nie ryzykować żadnej
odpowiedzialności. Szacunek dla woli zmarłego, który daną
osobę w testamencie ustanowił lub podstawił, nie musiał być
wystarczającym argumentem za przyjęciem spadku. Trzecie
rozwiązanie: zostać dziedzicem i odpowiadać tylko intra vires –
w ramach możliwości spadku – stworzył dopiero Justynian.
Konstytucją z 27 listopada 531 r. wprowadził dobrodziejstwo
inwentarza – beneficium inventarii (C. 6,30,22), z którego chętnie
przez wieki korzystano i które z wielkim powodzeniem jest
obecne we współczesnych ustawodawstwach. Obok prostego
przyjęcia, a więc bez ograniczenia odpowiedzialności za długi,
pozwala się na przyjęcie z dobrodziejstwem inwentarza, to
znaczy z ograniczeniem tej odpowiedzialności. Różnice dotyczą
terminów, sposobu zaznaczenia, że się korzysta z beneficium
inventarii, postanowień, kto i z jakich powodów z mocy prawa
tak przyjmuje, procedury sporządzenia spisu. Przyjęcie
z dobrodziejstwem inwentarza wydaje się bezpieczniejsze, ale
jest też wyrazem braku zaufania do spadkodawcy. Przyjęcie
proste to przejaw społecznej odpowiedzialności za długi
spadkodawcy, choć pewnie krąg osób, które dziś z takich
pobudek jednak przyjęłyby spadek, byłby nawet węższy niż
rzymscy dziedzice konieczni sprzed udzielenia beneficium
abstinendi [←4.4.3.1].
Dobrodziejstwo inwentarza to instytucja nowa, lecz ius deliberandi
mieszcząca się w dawnym myśleniu, wyznaczanym prawem do
namysłu – ius deliberandi. W ius civile powołania nie ograniczał
żaden termin na przyjęcie bądź odrzucenie spadku. Nie służyło
to pewności obrotu, a zwłaszcza interesowi wierzycieli
spadkowych. Testator, stawiając wymóg cretio, wyznaczał czas
na podjęcie decyzji. Nie zawsze tak się działo, dlatego
wierzyciele spadkowi najpierw zwracali się do dziedzica,
a następnie rozpoczynali uniwersalną egzekucję majątkową
(venditio bonorum) wobec niego; tylko w przypadku, gdy nie było
dziedzica, przeprowadzano ją pod imieniem zmarłego
[←2.2.2.7]. Musieli zatem wiedzieć, czy jest spadkobierca lub czy
się pojawi w dającej się przewidzieć przyszłości. Dlatego osobę,
co do której podejrzewano, że jest powołana, pozywano in iure.
Wierzyciele pytali ją o samo powołanie oraz udział spadkowy.
Pozwany miał trzy możliwości. Jeśli odpowiadał pozytywnie,
dokonywał pro herede gestio i odpowiadał za długi spadkowe.
Jeśli odrzucał spadek, wierzyciele zwracali się do kolejno
powołanego, a gdyby go nie było, prowadzili egzekucję pod
imieniem zmarłego. Trzecią możliwością była prośba do pretora
o czas do namysłu. Zazwyczaj dostawał sto dni, jak przy cretio.
Ius deliberandi powstało więc w edykcie w interesie wierzycieli
spadkowych. Milczenie powołanego tylko dla pretora oznaczało
odrzucenie spadku. To jednak mu wystarczyło, gdyż w razie
późniejszych prób przyjęcia odmówi udzielenia powództwa
(denegatio actionis) [←2.2.2.6]. Tylko sui heredes mogli,
powstrzymawszy się najpierw od przyjęcia, prosić o czas do
namysłu. Miało to – rzecz jasna – sens, dopóki nie
przeprowadzono uniwersalnej egzekucji na majątku
spadkowym. Justynian w tej samej konstytucji z 531 r.
(C. 6,30,22,13a) od nowa uregulował ius deliberandi. Pozwolił
powołanemu prosić sędziego o dziewięć miesięcy, a cesarza aż
o rok na zastanowienie. Tym razem upływ terminu bez
oświadczenia oznaczał przyjęcie. W końcu samo zwrócenie się
o tempus deliberandi wolno traktować jako wolę otwarcia
procedury, która, o ile nie zostanie przerwana aktem
negatywnym, prowadzi do nabycia spadku w przewidywalnym
dla wierzycieli, choć stosunkowo odległym terminie.
przygotowanie spisu dóbr
Bez korzystania z prawa do namysłu powołany mógł nabyć
spadek i rozpocząć przygotowanie inwentarza, czyli spisu dóbr spadkodawcy – w ciągu
miesiąca od otrzymania informacji o powołaniu do spadku. Operacja nie powinna
trwać dłużej niż dwa miesiące. Dobrodziejstwo służyło, co prawda, ograniczeniu
odpowiedzialności dziedzica, ale niosło też pewne korzyści wierzycielom. Zyskiwali
jasność co do zawartości spadku i wiedzieli, że sprawa zakończy się w ciągu trzech
miesięcy. Tylko w przypadku, gdyby dobra spadkowe – przynajmniej ich zdecydowana
większość – znajdowały się poza miejscem pobytu spadkobiercy, na załatwienie
wszystkiego miał rok, liczony od śmierci spadkodawcy (C. 6,30,22,2–3).
W przeciwieństwie do współczesnych regulacji, gdzie regułą było oświadczenie
o skorzystaniu z beneficium inventarii, justyniańska konstytucja nie wymagała żadnego
„przyjęcia z dobrodziejstwem inwentarza”.
Dzięki beneficium inventarii przede wszystkim unikano połączenia spadku
z majątkiem dziedzica. Mógł z niego odebrać najpierw koszty pogrzebu, ogłoszenia
testamentu, sporządzenia inwentarza. Wstrzymywał się ze spłacaniem długów do
zakończenia spisu, a potem zaspokajał wierzycieli i zapisobierców tylko intra vires –
w ramach możliwości spadku. W stosunku do tych ostatnich zachowywał prawo do
kwarty falcydyjskiej. Mimo sporządzenia inwentarza, miał prawo oświadczyć
o przyjęciu albo odrzuceniu spadku. Jeśli inwentarza nie skończył i przyjął spadek,
odpowiadał za wszystkie długi i nie miał prawa do kwarty. Jeśli go skończył i przyjął
spadek – zachowywał prawo do kwarty, choć długi i tak spłacał w całości. Gdyby nie
skończył spisu, a spadek odrzucił, przekazywał dobra spadkowe kolejno powołanym
lub wierzycielom. Mieli oni wtedy prawo przeprowadzić oszacowanie wartości spadku,
które musieli zaprzysiąc. Jeśli zaś skończył inwentarz i odrzucił spadek, unikał tylko
owego oszacowania. Wydana przez Justyniana w 535 r. Nowela 1 miała silniej skłaniać
do korzystania z dobrodziejstwa. Cesarz postanowił, że przyjmujący prosto odpowiada
w pełnej wysokości nawet za zapisy.
Spisu w Rzymie dokonywano w obecności notariusza i świadków. Nowela 1, w celu

zabezpieczenia zapisobierców, każe powołać trzech z nich na świadków. Dokument
podpisywał dziedzic, deklarując zgodność inwentarza z prawdą. Ciężar dowodu
przenoszono więc na wierzycieli i zapisobierców, którzy w razie wygranej uzyskiwali
zasądzenie spadkobiercy na podwójną wartość rzeczy niewymienionych w spisie.
Natomiast po sposobie spłacania widać wyraźnie, że beneficium inventarii powstało
w interesie dziedziców: zaspokajali po prostu kolejno zgłaszających się wierzycieli
i zapisobierców. Po wyczerpaniu aktywów spadku problem przestawał dotyczyć
spadkobierców, wierzyciele zaś i legatariusze egzekwowali pierwszeństwo między
sobą: wierzyciele zastawni lub uprzywilejowani przed zwykłymi ze skryptów dłużnych.
Wśród tych ostatnich obowiązywała zasada prior tempore potior iure [→5.4.5.3]:
zapisobiercy dopiero po wierzycielach spadkowych itd.
Do niedawna polskie prawo jako podstawowy sposób

przyjęcia spadku uznawało przyjęcie proste, które nakłada na
dziedziców pełną odpowiedzialność za długi spadkowe. Jeśli
chcieli oni ją ograniczyć, to korzystali z beneficium inventarii
i odpowiadali tylko do wartości ustalonego w inwentarzu stanu
czynnego spadku (art. 1012 KC). Podobnie za rzymskim
porządkiem rozwiązań szło już wcześniej prawo francuskie
i austriackie (art. 768–771, 787–803 CC; §§ 800–802, 807, 820–821
ABGB), następnie nieograniczoną odpowiedzialność za długi
jako zasadę przyjął nowy czeski kodeks cywilny z 2012 r.
(§§ 1701, 1706–1708, 1674 i 1688). Zawsze, aby móc skorzystać
z dobrodziejstwa inwentarza, wymagana jest aktywność ze
strony powołanych do dziedziczenia (art. 580 ZGB). W Polsce
sytuację prawną odwróciła nowela kodeksu cywilnego z 20
marca 2015 r. (Dz.U. poz. 539), która zdecydowała
o dobrodziejstwie inwentarza jako zasadzie przyjęcia spadku.
Pozwoliła dziedzicom na przyjęcie proste, ale jeśli w ciągu
sześciu miesięcy nie złożą stosownego oświadczenia, jego brak
oznacza przyjęcie spadku z dobrodziejstwem inwentarza (art.
1015 KC). Podstawowym argumentem reformy stało się
przekonanie, że przyjęcie proste uprzywilejowuje wierzycieli
spadkowych, gdyż do majątku spadkowego dołączony zostaje
majątek spadkobiercy. Nie brakuje ustawodawstw,
które odpowiedzialność za długi spadkowe ograniczają do stanu
czynnego spadku (§ 1975 BGB; art. 1419 CCL; art. 1175 GKRF;
art. 625 CCQ; art. 33 chińskiego prawa spadkowego z 1985 r.
i art. 1933 ust. 1 DCCPRCh, wcześniej czechosłowackie kodeksy
cywilne z 1950 r. – § 514 i z 1964 r. – § 470). Wszystko zależy od
wyboru ustawodawcy w danym momencie historycznym, gdzie
każdy ze wskazanych reżimów odpowiedzialności za długi
spadkowe stał się możliwy dzięki siatce pojęciowej rzymskiego
prawa spadkowego i wypracowanych w nim rozwiązaniach
dogmatycznych.
4.4.4.4. Ochrona wierzycieli spadkowych

Zlanie się spadku z majątkiem spadkobiercy tzw. beneficium
rodziło odpowiedzialność za długi spadkowe separationis bonorum
z majątku dziedzica. Podejrzenie, że spadek może być obciążony
nimi ponad miarę, mogło niepokoić również dłużników
dziedzica. Jeśli spadkobierca uchodził za bardzo zadłużonego,
wierzyciele spadkowi zaczynali bać się o zaspokojenie.
Spadkodawca był wypłacalny, dlatego wchodzili z nim
w stosunki prawne. Ius civile nie przewidywało tu żadnych
środków ochrony, natomiast w ius honorarium pretor stworzył
tzw. beneficium separationis bonorum (C. 7,72,2; D. 42,6,2). Także
ono powstało w procedurze egzekucji majątkowej – venditio
bonorum [←2.2.2.7], w celu uniknięcia jej uniwersalności. Gdy
wierzyciele spadkowi i wierzyciele dziedzica rozpoczęli
egzekucję na wniosek choćby jednego z nich, niewypłacalność
spadkobiercy stawała się oczywista. Pierwsi zwracali się
możliwie szybko do przewodniczącego postępowaniu pretora
albo namiestnika prowincji o oddzielenie dóbr spadkowych od
składników majątku dziedzica. Nie dotyczyło to jednak
zobowiązań, które dany wierzyciel spadkodawcy zmienił przez
czynności ze spadkobiercą, na przykład przez odnowienie
(novatio) [→6.8.5.3] lub uzyskanie nowych zabezpieczeń. Jeśli
nawet tylko jeden z wierzycieli spadkowych wystąpił o separatio
bonorum, korzystali z tego pozostali. Urzędnik udzielał jej po
rozpoznaniu sprawy – causae cognitio – o ile dawała się
przeprowadzić bez komplikacji. Nieruchomości łatwo było
traktować oddzielnie. Trudności pojawiały się zwykle przy
ruchomościach.
Jeśli nie rozpoczęto egzekucji, wierzyciel spadkowy, który miał obiektywne
podstawy, aby podejrzewać dziedzica o niewypłacalność, pozywając go skargą in
personam, mógł żądać złożenia cautio (D. 42,5,31pr.–3; por. EP. 421). Cautio ta, jak każda
inna satisdatio [←2.1.1.1], stanowiła zabezpieczenie złożone przez osoby trzecie
i zapewniała zaspokojenie wierzyciela w razie, gdyby wygrał sprawę, a więc dowiódł
w procesie swych praw. Jeśli nie było podstaw, aby żadać złożenia cautio – na przykład,
dziedzic nie wyzbywał się dóbr spadkowych – pretor mógł nakazać mu, aby nie
zmniejszał majątku spadkowego. Ten akt nie powodował nieważności rozporządzeń,
mógł jednak uniemożliwić zasiedzenie przez nabywcę, który działał w złej wierze, gdy
wiedział o kroku urzędnika.
4.4.4.5. Podatek od spadków

Nabycie spadku miało od czasów Augusta podatek pięcioprocentowy
również skutek publicznoprawny w postaci obowiązku
podatkowego, ciążącego na dziedzicu. Współczesny człowiek
może się dziwić, że tak późno Rzymianie wpadli na pomysł
uczynienia spadku przedmiotem opodatkowania. Widać jednak
zupełnie inne było republikańskie myślenie o finansach
państwa, inną perspektywę miała zaś jednostka, biorąca na
siebie – na dobre i na długo – odpowiedzialność za sprawne
funkcjonowanie imperium. Wydana w 6 r. po Chr. lex Iulia de
vicesima hereditatum przewidywała pięcioprocentowy podatek
od spadku (Cass. Dio 55,25,5; Plin., paneg. 37–40; G. 3,125;
D. 1,2,2,44). Dziedzic miał prawo go dedukować, co pośrednio
mogło wpłynąć na sytuację zapisobierców. Od tego momentu
europejskiej historii prawa państwo zaczęło pretendować do
„dziedziczenia” po swych obywatelach czy poddanych: podatek
stał się w istocie udziałem, w jakim państwo uznało się za
powołane do dziedziczenia. W Rzymie, aby uniknąć tego
opodatkowania, potencjalny i przyszły de cuius mógł
rozdysponować swym majątkiem za życia. Współcześnie
państwa regulują podatek od spadków i od darowizn w tej samej
ustawie, koordynując stawki w obu przypadkach. Różnice
między nimi stają się wyrazem polityki prawnej danego kraju.
W czasach Augusta, odkąd podatek od spadków wprowadzono
w starożytnym prawie rzymskim, to fiscus stał się podmiotem
uprawnionym do dziedziczenia tego, co dotąd stawało się i było
uważane za hereditas iacens [←3.1.4.1, 4.2.1]. W ten sposób
podatek od spadków poprawił sytuację skarbu państwowego,
gdyż stworzył mu stałe i obfite źródło zasilenia.
zwolnienie najbliższych
Rzymianie nie przewidzieli kwoty wolnej od podatku,
Rzymianie nie przewidzieli kwoty wolnej od podatku,
natomiast zwalniali od niego spadki mniejsze niż 100 tys.
sesterców oraz – niezależnie od wartości – dziedziczone między
rodzicami i dziećmi. Tym samym, zupełnie jak dziś, stworzono
grupę podatkową według osobistego stosunku spadkobiercy do
spadkodawcy. Za czasów Nerwy i Trajana rozszerzono
zwolnienia podatkowe. Rozciągnięto przywileje na szerszy krąg
obywateli: nowych obywateli według prawa latyńskiego
i z nadania cesarskiego. Zmienił się też model wprowadzony
przez Augusta, gdy zamiast „bardzo bliskich krewnych” (πάνυ
συγγενῶν) ulgą podatkową objęto „szeroką rodzinę” (remotus
gradus). Proces ukoronowała decyzja Trajana o modyfikacji
zwolnień ze względu na kryteria majątkowe. Po pierwsze,
wprowadzono kwotę minimalną podatku, uwalniając w ten
sposób od obowiązku fiskalnego niewielkie transfery
majątkowe, niezależnie od przynależności warstwowej
spadkobierców czy zapisobierców. Potwierdza to tezę o istnieniu
w czasach Trajana zwolnienia od podatku spadkowego dla
mniejszych spadków – do 20 tys. sesterców – niż w czasach
Oktawiana Augusta. Trajan podkreślał, że pragnął obłożyć
podatkiem tylko bogatych (opibus), a zwalniać z niego spadki
małe (modica pecunia ex hereditatae; parvis et exilis hereditas).
Po drugie, źródłem przywileju podatkowego stało się
przeznaczenie otrzymanego przysporzenia na konkretny cel:
uczczenie pamięci po zmarłym lub zapewnienie koniecznego
pogrzebu, czyli na funeris sumptus.
Po przeszło stu latach od wprowadzenia podatek
podatek od spadków został przez Hadriana dziesięcioprocentowy
uznany za przydatny instrument zapewnienia nadspodziewanie
wysokich wpływów do kasy państwowej. Cesarz nakazał
w edykcie, aby osoba ustanowiona dziedzicem mogła objąć
possessio spadku tuż po zapłaceniu podatku. Ta missio in
possessionem ex edicto Hadriani została wprowadzona w celu
zapewnienia szybkiego i sprawnego wpływu podatków
spadkowych (PS. 3,5,14–18; C. 6,33). Ponad dwieście lat od lex
Iulia de vicesima hereditatium Karakalla podniósł podatek do 10
procent (Cass. Dio 78,9,8; Coll. 16,9,3). Cesarz ten znany był
z wysiłków na rzecz zyskania nowych dochodów i zmian
w systemie monetarnym. Jego następca Makrynus od razu po
przejęciu władzy w 217 r. zniósł wszystkie reformy Karakalli,
powracając do dotychczasowych rozwiązań. Program Karakalli
odnośnie do podatku spadkowego wpisywał się w szerszą ideę
ograniczania prawa dziedziczenia, która ostatecznie okazała się
nieskuteczna politycznie i przyniosła cesarzowi klęskę.
Natomiast całe opisane zainteresowanie władców podatkiem od
spadków w początkach wielkiego kryzysu, który dotknął
cesarstwo w III w., potwierdza jego budżetową użyteczność.
Nie wiadomo, kiedy zniesiono ten ciężar publiczny;
z pewnością nie doczekał czasów justyniańskich (C. 6,33,3pr.).
Zakres regulacji rzymskiego prawa podatkowego okazał się
akurat tutaj bardzo ograniczony. Prawo rzymskie w czasach
przed Oktawianem Augustem oraz w czasach Justyniana
uznawało, że podatek spadkowy nie jest potrzebny. Za
Justyniana wręcz postrzegano to rozwiązanie jako
niesprawiedliwe i zbytnio obciążające obywateli, a przede
wszystkim nieefektywne dla państwa. Jak argumentował tenże
cesarz, podatek „stacił znaczenie wobec wielu niejasności
i trudności oraz zupełnie nierozważnych poglądów” (C.
6,33,3pr.).
Dzisiaj odrzucenie podatku spadkowego akceptuje wiele
państw. Istnienie bądź uchylenie tego podatku stanowi jeden
z żywo dyskutowanych tematów w Stanach Zjednoczonych.
I chyba w żadnym innym państwie podatek spadkowy nie
wywołuje aż tylu emocji i nie skupia uwagi całej sceny
politycznej. Radykalne zmiany prawa w ciągu ostatnich 20 lat,
prowadzące raz do uchylenia podatku, a raz do jego
przywrócenia, przywołują na myśl uniwersalne doświadczenie
starożytnych Rzymian. Niemniej jeśli prawodawca decyduje się
na wprowadzenie podatku spadkowego, to prawo rzymskie
potrafi mu przyjść z pomocą. Po pierwsze, prawo rzymskie
ukształtowało go tylko jako podatek nadzwyczajny, pobierany
na konkretny cel budżetowy, tj. wojsko. Po drugie, przewidywało
ono jego stałą i umiarkowaną wysokość równą dla wszystkich:
5% i 10%. Po trzecie, przyznawało zwolnienia podmiotowe dla
bliższej lub dalszej rodziny, a także przedmiotowe dla małych
spadków, opodatkowując bogatych. Starożytny podatek od
spadków zarysował możliwe rozwiązania, które później
przewijały się w różnych porządkach prawa podatkowego.
Na przykład w ramach zmian w prawie polskim (ustawa
z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy o podatku od
spadków i darowizn oraz ustawy o podatku od czynności
cywilnoprawnych, Dz.U. nr 222, poz. 1629) zwolniono od
podatku nabycie własności rzeczy lub praw majątkowych przez
małżonka, zstępnych, wstępnych, pasierba, rodzeństwo, ojczyma
i macochę, a więc osoby stanowiące większość należących do
pierwszej grupy podatkowej. Trudno podejrzewać tu polskiego
ustawodawcę o inspirowanie się prawem rzymskim, choć widać
powrót do znanego już w Rzymie rozwiązania.
Po przeczytaniu
1. Wskaż powiązania prawa spadkowego z prawem rodzinnym
oraz z prawem rzeczowym.
2. Wylicz wartości i zasady prawa spadkowego. Czym różnią się
wartości realizowane przez prawo od zasad, znajdujących
odzwierciedlenie w regulacjach prawnych?
3. Wskaż powody i scharakteryzuj kierunki przełamywania zasady
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.
4. Jakie konsekwencje wynikają z oddziaływania swobody
testowania na zasadę solidarności rodzinnej w prawie
spadkowym?
5. Wyjaśnij sens zasady semel heres semper heres w kontekście
oczekiwań spadkodawców, aby ustanawiać dziedzica pod
warunkiem.
6. Czy nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius
agitur jest zasadą tylko prawa spadkowego?
7. Scharakteryzuj koncepcję sukcesji uniwersalnej. Jaki jest sens
przywoływania jej dla wyjaśnienia natury czynności inter vivos?
8. Wymień sposoby, w jakie osiągano sukcesję uniwersalną mortis
causa.
9. Wyjaśnij, dlaczego w zależności od typu rzymskiego procesu

9. Wyjaśnij, dlaczego w zależności od typu rzymskiego procesu
prywatnego zmieniał się zakres legitymacji procesowej biernej
w actio o wydobycie spadku.
10. Przedstaw relacje zachodzące między ustawowym
a edyktalnym porządkiem dziedziczenia beztestamentowego.
11. Wyjaśnij, jak jednorazowość powołania do dziedziczenia
w ustawie XII tablic wiąże się z koncepcją spadku leżącego.
12. Wyjaśnij, na czym polegało dziedziczenie in capita, in stirpes, in
lineas.
13. Scharakteryzuj nowe rozwiązania, jakie pojawiły się
w porządku dziedziczenia beztestamentowego wedle Nowel
justyniańskich w porównaniu z dziedziczeniem na podstawie
edyktu pretorskiego.
14. Wyjaśnij konstrukcję i cele collatio bonorum.
15. W jakich okolicznościach historycznych pojawiały się prywatne,
a w jakich publiczne formy testamentu?
16. Jak doszło do powstania i ukształtowania się testamentu
mancypacyjnego?
17. Wyjaśnij przedkładanie przez Rzymian ustności nad pisemność
zewnętrznej formy testamentu.
18. Scharakteryzuj ewolucję form testamentu w prawie
klasycznym i poklasycznym.
19. Wyjaśnij szczególne znaczenie testamentu holograficznego
dla historycznego rozwoju prawa spadkowego.
20. Jak ma się rzymski testament żołnierski do współczesnych
testamentów wojskowych?
21. Wskaż, w jakim stopniu testament żołnierski można
zakwalifikować do grupy testamentów szczególnych. Jakie są
ich typowe postaci w prawie rzymskim?
22. Scharakteryzuj sposoby ustanawiania dziedziców.
23. Wskaż powody uniemożliwiające ustanowienie dziedzica ex re
certa. W jaki sposób i kiedy udawało się osiągać podobny efekt
rozrządzeń?
24. Wyjaśnij, dlaczego trzeba było precyzyjnie dobierać słowa,
formułując wydziedziczenia w testamencie.
25. Wskaż prawne konsekwencje causa Curiana. Na czym polegało
napięcie między verba a voluntas w prawie spadkowym? Czy
substytucja pupilarna zawierała w sobie substytucję pospolitą?
26. Wyjaśnij, czym różniło się wydziedziczenie kogoś od uznania
go za niegodnego dziedziczenia?
27. Wyjaśnij, dlaczego w przedklasycznym prawie rzymskim
ukształtowały się aż cztery rodzaje legatów. Które z konstrukcji
pojawiają się we współczesnych porządkach prawnych?
28. Scharakteryzuj zalety i wady legatu windykacyjnego.
29. Jak i dlaczego ograniczano wysokość zapisów
testamentowych: tak legatów, jak fideikomisów?
30. Wymień i scharakteryzuj rodzaje fideikomisów wyróżnione ze
względu na przedmiot.
31. Wyjaśnij powody uchwalenia SC Trebellianum i Pegasianum.
32. Wyjaśnij, czym kodycyle różniły się od testamentów i wskaż
cechy, które przyczyniły się do ich popularności wśród
potencjalnych testatorów.
33. Wskaż czas powstania, cele i formy klauzuli kodycylarnej.
W jakiej relacji pozostaje jej stosowanie do zasady
interpretacyjnej szacunku dla ostatniej woli zmarłego?
34. Przedstaw naturę i sposoby dokonywania darowizn na
wypadek śmierci.
35. Wskaż cechy donatio mortis causa, które przyczyniły się do jej
popularności w praktyce obrotu prawnego.
36. Wymień zasady służące interpretacji testamentu tak, aby jak
najwierniej utrzymać w mocy jego postanowienia.
37. Scharakteryzuj główne wskazówki pomocne w interpretacja
testamentu.
38. Wyjaśnij znaczenie SC Neronianum dla wykładni testamentu.
39. Wylicz sposoby przyjęcia spadku w prawie rzymskim.
40. Wyjaśnij, co dzieje się ze spadkiem po śmierci testatora,
a przed przyjęciem spadku przez powołanych do dziedziczenia.
41. Scharakteryzuj zachowek jako przesłankę obalenia
testamentu.
42. Wskaż powody oraz konsekwencje podważenia lub obalenia
testamentu.
43. Wylicz podmioty z kręgu dziedziców koniecznych; wylicz
podmioty z kręgu spadkobierców postronnych.
44. Kiedy dochodziło do „zaoferowania” spadku i którym

44. Kiedy dochodziło do „zaoferowania” spadku i którym
z powołanych do dziedziczenia go „oferowano”?
45. Wyjaśnij, dlaczego w wyjątkowych sytuacjach prawo rzymskie
pozwalało na transmisję powołania do spadku.
46. Wskaż przypadki, w których dochodziło do przyrostu
w dziedziczeniu beztestamentowym, testamentowym i przy
zapisach.
47. Wyjaśnij dlaczego prawo rzymskie pozwalało na nadmierne
obciążenie spadku długami.
48. Jakie ograniczenia w odpowiedzialności za długi spadkowe
przewidywało prawo rzymskie?
49. Wymień beneficja w prawie spadkowym. Scharakteryzuj
dobrodziejstwo inwentarza.
50. Dlaczego podatek od spadków stanowił udział państwa
w dziedziczeniu oraz jak inaczej państwo mogło stać się
spadkobiercą własnych obywateli?
Rozdział 5
Posiadanie i prawa rzeczowe
5.1. Zagadnienia wstępne
5.1.1. Prawnie uznane formy władania rzeczą

Centralną instytucją prawa prywatnego własność w centrum
i rdzeniem prawa majątkowego jest własność. prawa prywatnego
Do takiej czy innej alokacji własności zmierza większość
unormowań zarówno prawa spadkowego, jak i prawa
zobowiązań: za pomocą prawa umów własność jest
przenoszona, a za pomocą odpowiedzialności deliktowej
chroniona. Zapewne dlatego uznawana jest ona często za
prototyp prawa podmiotowego. Północnoamerykańskie
konstytucje Pensylwanii i Wirginii z 1776 r. zaliczyły własność
do praw „naturalnych, fundamentalnych i niezbywalnych”,
podczas gdy francuska Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela
z 1789 r. określiła ją w preambule jako prawo
„nienaruszalne i uświęcone”, a słynny art. 544 Code civil – jako
prawo do rozporządzania rzeczami „w sposób
najbezwzględniejszy” (de la manière la plus absolue). Z uwagi na
użyty tam przymiotnik przepis ten uchodzi za proklamację
prawa „absolutnego”, mimo że jego dalszy ciąg wyklucza
korzystanie z rzeczy w sposób zabroniony przez ustawy lub
zarządzenia. Zdaniem niektórych uczonych własność jako
prawo człowieka jest instytucją wręcz metaprawną. Nawet
trzeźwy pandektysta Windscheid upatrywał ponadczasową
wielkość prawa rzymskiego w rozumianym po kantowsku
wrodzonym poczuciu „mego” i „twego”. Jednak w ciągu stu lat,
które upłynęły od ogłoszenia Code civil, nastąpił we Francji
regres prawa podmiotowego, ukoronowany w 1905 r.
wystąpieniem Leona Duguita, który w imię solidaryzmu
kategorię tę zastąpił funkcją społeczną [→5.3.2].
5.1.1.1. Posiadanie – własność – prawa na rzeczy cudzej

Rzymski trójpodział form władania rzeczą: rodzaje władztwa nad
„posiadanie (possessio) – własność rzeczą
(dominium) – prawa na rzeczy cudzej (iura in re aliena)”,
składających się również dzisiaj na dział cywilistyki
kontynentalnej, zwany prawem rzeczowym, nie jest ani
ponadczasowy, ani współcześnie wszechobecny. W starożytności
nie był on znany Rzymowi archaicznemu i Grecji klasycznej,
a w średniowieczu – prawom germańskim, obecnie natomiast
pozostaje obcy anglosaskiemu common law. Stanowi on zatem
cechę szczególną kontynentalnej tradycji prawnej, pochodzącą
z jej źródeł romanistycznych. Ściślej mówiąc, kontynentalna
systematyka prawa rzeczowego, sprowadzająca się do
wspomnianego trójpodziału, tworzy trwałą strukturę, nadaną tej
tradycji przez jurysprudencję rzymską okresu późnej republiki.
Trójpodział ten nie jest jednak oparty bynajmniej na jednym
kryterium, lecz wynika dopiero z zestawienia dwóch
dychotomii: (1) posiadanie – własność jako podział
sprowadzający się do kategorialnej różnicy władztwa typu
faktycznego i prawnego; (2) własność – prawa na rzeczy cudzej
jako podział dokonany według rozmiaru uprawnień
przysługujących władającemu rzeczą.
Rzymskie prawo własności wyłoniło się własność relatywna
w okresie archaicznym z władzy zwierzchnika rodziny (pater
familias), której charakter był pierwotnie jednorodny
w stosunku do osób i rzeczy. Rozszczepienie się owej jednolitej
władzy nad osobami i rzeczami znalazło wyraz w różnicowaniu
się terminologii: potestas jako władza nad dziećmi, manus jako
władza nad żoną i początkowo pozbawione specjalnej nazwy
władztwo nad rzeczami. To ostatnie ujmowano jedynie jako
prawo do posiadania spornego przedmiotu silniejsze od praw
ewentualnych pretendentów. Świadczy o tym fakt, że w procesie
legisakcyjnym prowadzonym na podstawie legis actio
sacramento in rem obie strony wypowiadały identyczne
twierdzenie o przysługującym im prawie: „twierdzę, że rzecz jest
moja” (G. 4,16: meum esse aio). Prawo takie, pozostawiające
zwycięzcę procesu bez ochrony skutecznej przeciw wszystkim,
należy określić jako własność relatywną. Znika ona dopiero
wtedy, gdy w procesie formularnym – który wykształcił się
prawdopodobnie w ciągu III w. przed Chr. – ciężar dowodu
przesunął się całkowicie na powoda, zmuszonego odtąd wykazać
prawo do posiadania rzeczy skuteczne przeciw wszystkim.
Pojęcie własności, przeciwstawione własność funkcjonalnie
z jednej strony posiadaniu, a z drugiej podzielona
prawom na rzeczy cudzej, pojawiło się zatem w Rzymie wraz
z procesem formularnym. Dopiero on pozwolił na
przeprowadzenie precyzyjniejszych rozróżnień: po pierwsze,
faktu od prawa, po drugie, stosunków zobowiązaniowych od
stosunków prawnorzeczowych i wreszcie po trzecie – pozostając
w ramach tych ostatnich – własności od praw na rzeczy cudzej.
Obok własności relatywnej, świadczącej o niedostatecznie
ostrym rozróżnieniu między własnością a posiadaniem,
archaiczne ius civile dopuszczało również sytuację, w której
prawa władcze do tej samej rzeczy rościły sobie różne osoby. Nie
negowały one praw właściciela, lecz zgłaszały jedynie
ograniczone treściowo roszczenia do wpływania na jego rzecz
w określonym kierunku, np. do przechodzenia, przejazdu lub
przegonu bydła przez grunt lub do czerpania z niego wody.
W okresie poprzedzającym wykształcenie się pojęcia praw na
rzeczy cudzej lub ograniczonych praw rzeczowych również
i w tej sytuacji stronom procesu nie pozostawało nic innego niż
posłużyć się ogólną formułą „twierdzę, że rzecz jest moja”
(meum esse aio). Zastosowana przez obie strony, formuła ta była
wyrazem własności funkcjonalnie podzielonej.
5.1.1.2. Actio in rem
Jak wiadomo, w formule skargi in personam nazwisko formuła
pozwanego występuje nie tylko w zasądzeniu (condemnatio),
lecz również już w żądaniu (intentio). Na przykład formuła
skargi z tytułu pożyczki pieniężnej (actio certae creditae
pecuniae) brzmiała następująco: „Jeśli okaże się, że pozwany
powinien dać powodowi 100 sesterców (intentio), sędzio, zasądź
pozwanego na zapłacenie powodowi 100 sesterców, a jeśli się nie
okaże – uwolnij (condemnatio)”. Formułę tę należy porównać
z formułą skargi in rem, której najlepszym przykładem jest
skarga wydobywcza (rei vindicatio): „Jeśli okaże się, że rzecz,
o którą toczy się spór, należy do powoda wedle prawa Kwirytów
(intentio) […], ile rzecz ta będzie warta, tyle pieniędzy, sędzio,
zasądź od pozwanego na korzyść powoda; jeśli się nie okaże –
uwolnij (condemnatio)”. W intentio skargi rzeczowej pojawia się
– oprócz sprecyzowania jej przedmiotu – tylko imię powoda. Ono
samo wystarcza bowiem do zdefiniowania prawa powoda jako
prawa skutecznego przeciw wszystkim. Wyjątkami od tej zasady
są skargi rzeczowe o treści negatywnej, przede wszystkim skarga
negatoryjna i skarga z tytułu służebności, zakazującej
budowania ponad określoną wysokość (servitus altius non
tollendi). Wymieniają one nazwisko pozwanego już w żądaniu
(intentio), zmierzają bowiem do stwierdzenia wolności własności
od prawa do wpływu na rzecz, które rości sobie pozwany.
Z takiej budowy formuły wynikało, że swoboda wdania się
w przeciwieństwie do skarg in personam, w spór
zmierzających do uzyskania osobistego świadczenia od
pozwanego, obciążonego w związku z tym przymusem wdania
się w spór, w skargach in rem, które broniły praw władczych
podmiotu uprawnionego „rzeczowo”, istniała pod tym względem
swoboda. Ponieważ powództwo in rem „podążało za rzeczą”,
kierowało się ono zawsze przeciw jej aktualnemu posiadaczowi,
jednak tylko o tyle, o ile uniemożliwiał on realizację roszczenia
powoda do jej odzyskania. Z uwagi na to, że pozwany za pomocą
skargi in rem nie był do czasu stwierdzenia sporu (litis
contestatio) osobiście odpowiedzialny, jego bierna postawa nie
przeszkadzała realizacji roszczenia powoda. Pretor mógł zatem
poddać rzecz sporną bezpośrednio władzy powoda, dokonując
już w fazie in iure przysądzenia (addictio) na jego korzyść.
Zasadę swobody wdania się w spór, charakteryzującą skargi
rzeczowe, wyrażała sformułowana przez Ulpiana
(D. 50,17,156pr.) paremia, według której „nikogo nie zmusza się
wbrew woli do obrony rzeczy” (invitus nemo rem cogitur
defendere).
Dalsza różnica między skargami in rem brak konsumpcji skargi
a skargami in personam polegała na tym, że działająca z mocy
prawa (ipso iure) konsumpcja uprawnienia do wniesienia
powództwa, a tym samym wygaśnięcie roszczenia materialno-
prawnego, występowała jedynie przy skargach in personam.
Skargi te chroniły bowiem stosunek prawny o charakterze
względnym, który był skuteczny między stronami stosunku
obligacyjnego (inter partes) i wyczerpywał się w spełnieniu
świadczenia. Natomiast przy skargach in rem, chroniących
prawa o charakterze absolutnym, które nie wyczerpywały się
w konkretnym świadczeniu, lecz stanowiły potencjalne źródło
wciąż nowych roszczeń, naruszenie władztwa nad rzeczą mogło
się powtórzyć nawet ze strony tego samego pozwanego,
w związku z czym uprawnienie powoda do wniesienia skargi nie
ulegało automatycznej konsumpcji. Konsumpcja była zresztą
wykluczona również przy skargach in personam typu
pretorskiego, w szczególności przy tzw. skargach in factum, gdyż
według pojęć rzymskich wytoczenie takiej skargi nie mogło
wpływać na stan faktyczny. W tych wypadkach w razie
ponownego wytoczenia skargi uciekano się więc do zarzutu
procesowego „rzeczy osądzonej lub postawionej przed sędzią”
(G. 3,181; 4,106–107: exceptio rei iudicatae vel in iudicium
deductae).
5.1.2. Podziały rzeczy

Podstawowe znaczenie dla wyróżnienia res corporales – res
w ramach prawa majątkowego węższego incorporales
sektora prawa rzeczowego miał podział rzeczy na materialne
(res corporales) i niematerialne (res incorporales). Tymi
ostatnimi były prawa, jak wynika z przykładów przytoczonych
w podręczniku Gaiusa (G. 2,12–14): użytkowanie (ususfructus),
zobowiązanie (obligatio) i spadek (hereditas). Niemniej jednak
przedmiotem praw rzeczowych mogły być w Rzymie antycznym
tylko rzeczy materialne. Zapewne kształt gospodarki rzymskiej
spowodował, że właśnie z nimi prawnicy łączyli wyobrażenie
własności. Ponieważ skarga in rem podążała za rzeczą, w chwili
gdy ta przestawała istnieć, skarga stawała się dosłownie
bezprzedmiotowa. Z uwagi na całkowite zniszczenie lub
zniweczenie identyczności rzeczy przez zmianę jej substancji
czy formy wygasało również prawo rzeczowe. Odnośnie do
zastawu stwierdza to wyraźnie działający u schyłku dynastii
Sewerów prawnik Marcjan: re corporali extincta […] pignus
hypothecave perit (D. 20,6,8pr.). Tego, kto rzecz zniszczył,
obciążał jedynie obowiązek odszkodowawczy wobec
dotychczasowego właściciela lub podmiotów uprawnionych do
rzeczy cudzej, jeśli spełnione były przesłanki odpowiedzialności
deliktowej [→6.21]. Wymóg istnienia rzeczy materialnej znajduje
wyraz w obciążającej powoda powinności zidentyfikowania jej
w żądaniu (intentio) skargi in rem.
Rzymskie rozróżnienie res corporalis i res własność na rzeczach
incorporalis, które upowszechnił w Europie niematerialnych
średniowiecznej Corpus Iuris Justyniana, dostarczyło okazji do
debaty nad przedmiotem prawa własności. Już Bartolus znał
jego szersze pojęcie (dominium), obejmujące prawa na rzeczach
niematerialnych, a nawet wierzytelności. Wymóg istnienia
rzeczy materialnej został zakwestionowany przez prawo
Rozumu, usus modernus i kodeksy prawa natury, które przyjęły
szerokie pojęcia rzeczy, posiadania, własności i innych praw
rzeczowych. Argumentem na korzyść szerokiego pojęcia
własności stała się własność intelektualna lub duchowa, jak
w XVIII–XIX w. określano prawa autorskie. Centralne dla
francuskiego Code civil pojęcie dobra majątkowego (bien)
obejmowało również obiekty niematerialne. Mimo
zdematerializowania przedmiotu własności mechanizm ochrony
praw na dobrach niematerialnych bezwzględnie skuteczną
skargą rzeczową, zapewniającą wyłączność władztwa, pozostał
ten sam. Niemniej jednak pandektystyka niemiecka,
inspirowana również wąskim pojęciem rzeczy sformułowanym
przez Kanta, wróciła do kategorii rzymskich. W ślad za nią
niemiecki kodeks cywilny przyjął, że obiektem własności mogą
być tylko rzeczy materialne (§ 90 BGB). Narzuciło to
odpowiednio wąskie pojęcie innych praw rzeczowych
z wyjątkami w postaci użytkowania praw (§ 1068 BGB) i zastawu
na prawach (§ 1273 BGB). Wszystkie te konstrukcje zostały
przejęte przez polski kodeks cywilny (art. 45, 265, 327 KC).
Ograniczenie prawa własności do rzeczy własność jako majątek
materialnych jest obce również angielskiej (property)
property, która obejmuje roszczenia, skargi oraz tzw. interesy.
Property oznacza zatem raczej „majątek”, a więc własność
w sensie ekonomicznym, gdyż common law nie zna ostrego
podziału na prawo rzeczowe i prawo zobowiązań. Recypowana
w Anglii rzymska dychotomia skarg in rem oraz in personam,
którą oddano tam jako real i personal actions, doprowadziła do
rozróżnienia własności nieruchomej (real property) i ruchomej
(personal property). Już od czasów Bractona (1210–1268)
personal actions pozwalały żądać tylko odszkodowania za utratę
ruchomości, a nie wydania ich w naturze. Natomiast własność
nieruchoma była zróżnicowana według czasu trwania. Ponieważ
w średniowieczu cała ziemia należała do Korony, mogła ona być
przez osoby prywatne jedynie użytkowana. Inaczej niż na
kontynencie, gdzie feudum oddawano w lenno za zasługi
wojenne, w Anglii od XIII w. określano jako fee każde
dziedziczne prawo użytkowania gruntu. Do dziś prawo
określane jako freehold estate jest skuteczne tylko dożywotnio
(life estate) lub do ostatniego potomka osoby pierwotnie
uprawnionej (fee tail) lub do ostatniego jej dziedzica (fee simple).
Property obejmuje więc wielość praw majątkowych
zróżnicowanych treściowo i funkcjonalnie.
Rzeczy określane przez rzymskie res in commercio i extra
podręczniki prawa od Gaiusa (G. 2,1) po commercium
Justyniana (I. 2,1pr.) jako „znajdujące się poza majątkiem” (res
extra patrimonium) były wyłączone z obrotu
prywatnoprawnego. Pojęcie obrotu (commercium) rozciągało się
zatem zarówno na subiektywnie uprawnione do niego z mocy
przysługującego im ius commercii podmioty [←1.3.1], jak i na
obiektywnie zdatne do obrotu przedmioty. Rzeczy wyjęte
z obrotu podlegały albo prawu boskiemu (res divini iuris), albo
ludzkiemu (res humani iuris). Prawu boskiemu podlegały rzeczy
poświęcone kultowi religijnemu, np. świątynie i ołtarze (res
sacrae), cmentarze i groby (res religiosae) oraz rzeczy oddane
pod opiekę bogów, jak mury i bramy miasta Rzymu oraz znaki
graniczne między gruntami prywatnymi (res sanctae). Do
wyłączonych z obrotu na mocy prawa ludzkiego należały
natomiast rzeczy powszechnego użytku, jak powietrze, wody,
brzegi morskie (res omnium communes) i rzeczy należące do
samego państwa rzymskiego (res publicae) lub do jego
poszczególnych gmin (res universitatis): ulice, place i mosty.
Podział na res mancipi, jak określano res mancipi i res nec
rzeczy przewłaszczane pod rygorem mancipi
nieważności za pomocą mancypacji, i res nec mancipi, których
własność przenoszono w sposób nieformalny (G. 2,14a–22; UE.
19,1), to podział specyficznie rzymski. Do pierwszej kategorii
należały – prócz uzbrojenia – grunty położone w Italii,
niewolnicy, zwierzęta pociągowe i juczne, jak woły, konie, osły
i muły, oraz służebności italskich gruntów wiejskich.
Służebności te uznawano pierwotnie za funkcjonalnie
podzielone władztwo nad nad tymi gruntami. Szczególny
rygoryzm ich zbycia wynikał z ujęcia res mancipi jako
najcenniejszch składników gospodarstwa rolnego. W podobnym
duchu prawo współczesne, np. § 96 BGB i art. 50 KC, uznaje
służebności gruntowe za część składową nieruchomości. Trzon
kategorii res mancipi stanowił więc inwentarz rolny.
Ograniczenie do gruntów italskich wynikało z faktu, że kategoria
res mancipi została zamknięta przed 241 r. przed Chr., kiedy to
Sycylia stała się pierwszą prowincją rzymską; zresztą na
gruntach prowincjonalnych, za których właściciela uważano od
czasów późnej republiki państwo, własność prywatna była
wykluczona. Posiadacze gruntów prowincjonalnych opłacali na
rzecz państwa podatek gruntowy, uznawany w Rzymie za swego
rodzaju czynsz dzierżawny [←1.6.2].
Znany już ustawie XII Tablic podział na ruchomości
ruchomości (res mobiles) i nieruchomości (res i nieruchomości
immobiles) miał znaczenie tylko z uwagi na różny czas nabycia
ich własności przez zasiedzenie, który był dłuższy dla
nieruchomości, oraz z uwagi na reżim służących do zachowania
posiadania interdyktów posesoryjnych. Reżim ten był odmienny
dla nieruchomości, chronionych interdyktem „skoro posiadacie”
(uti possidetis), i dla ruchomości, chronionych interdyktem „kto
z was obu” (utrubi). Grunty uważano jednak niewątpliwie za
inwestycję szczególnie rentowną, istniały bowiem opatrzone
sankcją nieważności zakazy zbywania: (1) przez męża italskich
gruntów posagowych na podstawie augustowskiej lex Iulia de
fundo dotali (G. 2,63) i (2) przez opiekuna należących do
podopiecznego gruntów wiejskich lub podmiejskich na
podstawie oratio Severi (D. 27,9,1,2). Konstytucja ta, wydana
przez cesarza Septymiusza Sewera w 195 r., zakazywała również
ich zastawiania. Podział na ruchomości i nieruchomości zyskał
natomiast podstawowe znaczenie w epoce recepcji prawa
rzymskiego, której tło społeczno-gospodarcze stanowił system
feudalny.
Przekazane przez Pomponiusza rzeczy pojedyncze, złożone
(D. 41,3,30) rozróżnienie rzeczy pojedynczych i zbiorowe
(corpora continua), złożonych (corpora ex contingentibus)
i zbiorowych (corpora ex distantibus) przesądzało o losie praw
rzeczowych. Dla rzeczy pojedynczej był on zawsze jednolity,
podczas gdy rzecz złożoną, np. budynek czy statek, traktowano
jako całość tylko tak długo, dopóki nie rozebrano jej na części.
Wtedy istniejące na całości prawa rzeczowe wygasały, natomiast
odżywały ewentualne prawa na częściach składowych. Już
ustawa XII Tablic zakazywała windykacji skradzionej belki,
którą włączono do cudzego budynku lub winnicy, przyznając
okradzionemu do czasu rozbiórki całej konstrukcji jedynie
deliktową skargę (actio de tigno iuncto) na podwójną wartość
belki (T. 6,7). Rzeczy zbiorowe, stanowiące całości tylko w sensie
funkcjonalnym, np. biblioteka, stado zwierząt czy zespół
niewolników, mogły być przedmiotem praw rzeczowych
zarówno w całości, jak i w poszczególnych częściach
składowych. Skargę o wydanie bezprawnie przetrzymywanego
stada (vindicatio gregis) znał już proces legisakcyjny (G. 4,17).
Potraktowanie stada jako przedmiotu jednej skargi świadczy
o otwartości archaicznego prawa własności na potrzeby
gospodarcze.
(1) Podział na rzeczy zużywalne (D. 7,5,1: res inne podziały rzeczy
quae usu consumuntur vel minuuntur), jak środki żywności
i opału, ubranie, ale również pieniądze, których zużycie polegało
na ich wydaniu, i rzeczy niezużywalne, ma znaczenie przy
ustalaniu przedmiotu prawa użytkowania (ususfructus). Po
wygaśnięciu tego prawa podlegała bowiem zwrotowi rzecz
o nienaruszonej substancji, co przy rzeczach zużywalnych było
wykluczone, ponieważ samo ich użycie polegało na zużyciu. Na
rzeczach zużywalnych nie można było zatem ustanowić prawa
użytkowania. (2) Rzeczy niepodzielne, które w wyniku
fizycznego podziału podlegały zniweczeniu (D. 6,1,35,3: sine
interitu dividi non possunt), np. istoty żywe, dzieła sztuki itp.,
w celu zniesienia współwłasności musiały zostać w procesie
działowym przysądzone jednemu ze współwłaścicieli, którego
obciążano obowiązkiem spłaty drugiego. Dalsze klasyfikacje
rzeczy, a mianowicie ich podziały na: (3) rzeczy zamienne,
występujące w obrocie według wagi, liczby i miary (D. 12,1,2,1:
res quae pondere numero mensura consistunt), i niezamienne
oraz (4) rzeczy oznaczone gatunkowo (genus) i oznaczone
indywidualnie (species) mają znaczenie tylko w prawie
zobowiązań.
5.1.3. Ius in re
Zgodnie z typowym dla nich myśleniem geneza kategorii prawa
skargowym Rzymianie ograniczali się do rzeczowego
operowania pojęciami skarg in rem oraz in personam. Dopiero
średniowieczni prawnicy europejscy ukuli kategorię prawa
rzeczowego. Rozwijała się ona etapami. Początkowo w celu
oznaczenia pozycji prawnej osoby, której dobra lenne czy
beneficja kościelne przyznano, lecz ich jeszcze nie przekazano,
średniowieczna doktryna prawa feudalnego i kanonicznego
stworzyła pojęcie ius ad rem. Za jego wynalazcę uznaje się
najczęściej prekursora włoskich konsyliatorów, prawnika
orleańskiego Jakuba de Révigny (de Ravanis, 1210–1296).
W dalszym rozwoju pojęcie to zostało uogólnione jako skuteczna
w pewnych warunkach nawet wobec osób trzecich
wierzytelność, opiewająca na wydanie rzeczy. Jednak dopiero
przedstawiciel niemieckiego humanizmu prawniczego, Johann
Apel (1486–1536), który oddzielił pojęciowo umowę
zobowiązującą do przeniesienia prawa własności (titulus) od
sposobu nabycia go (modus), uczynił podstawą swej systematyki
prywatnoprawnej rozróżnienie ius in re w sensie praw
rzeczowych od ius ad rem w sensie praw zobowiązaniowych.
5.2. Posiadanie
5.2.1. Pojęcie, elementy i rodzaje posiadania

O wczesnym odróżnieniu posiadania od władza natury faktycznej
własności świadczy znana ustawie XII Tablic instytucja usus (T.
6,3), czyli nabycia prawa władczego przez długotrwałe
wykonywanie go. Wyraźne odróżnienie pojęciowe pojawia się
jednak dopiero w późnej republice, gdy istniała już ochrona
posiadania za pomocą interdyktów pretorskich. Jej pierwotnym
przedmiotem mogły być grunty niepodlegające jeszcze ochronie
windykacyjnej z uwagi na ich przynależność do rodu (gens).
Spór o prawną czy tylko faktyczną naturę posiadania trwa od
czasów glosy bolońskiej. We współczesnych kodeksach
cywilnych francuskim (art. 2228 CC), niemieckim (§ 854 zd. 1
BGB) i polskim (art. 336 KC), jak również w opartej na nich
doktrynie zdecydowanie przeważa drugie z tych ujęć.
W klasycznym prawie rzymskim przemawiają za nim
następujące argumenty: (1) posiadanie nie odżywa
automatycznie z mocy prawa powrotu jeńca do ojczyzny
(D. 49,15,12,2: postliminium [←3.1.2.2]); (2) w wyniku nabycia
spadku dziedzic zewnętrzny (extraneus) nie nabywa posiadania
wykonywanego uprzednio przez spadkodawcę (D. 41,2,23pr.); (3)
można wyjątkowo nabyć posiadanie za pośrednictwem osób
niepodległych władzy nabywcy (per extraneam personam),
takich jak prokurator i opiekun (G. 2,95 [←2.1.5.2]); (4) do
zgaśnięcia posiadania wystarcza utrata samej woli posiadania
(D. 41,2,17,1 [→5.2.2.2]).
Cywilistyka wyróżnia co najmniej trzy funkcje funkcje posiadania
posiadania. (1) Funkcję ochronną realizowano w epoce republiki
i pryncypatu w specjalnym postępowaniu pozasądowym za
pomocą interdyktów pretorskich. Ochronie tej, zwanej
posesoryjną lub interdyktalną, podlegało posiadanie samo
w sobie, a więc stan faktyczny jako taki, a nie jako zewnętrzny
przejaw prawa. Niemniej jednak nawet ochrona
nieuprawnionego stabilizowała sytuację posesoryjną, co zawsze
ułatwiało uprawnionemu dochodzenie swoich praw. Ponieważ
ochrona posiadania nie obejmowała wszystkich jego
przypadków, posiadanie chronione wyróżniano
terminologicznie – aczkolwiek dopiero w czasach porzymskich –
jako possessio ad interdicta. (2) Funkcja nabywcza lub
transportowa czyniła ze zmiany stanu posiadania element
mechanizmu nabycia własności, do której nabycia zarówno
przez proste wydanie rzeczy (traditio), jak i przez zasiedzenie
(usucapio) niezbędne było zawsze równoczesne bądź uprzednie
nabycie posiadania. (3) Funkcja dowodowa posiadania wynikała
z okoliczności, że ponieważ w procesie o własność,
prowadzonym za pomocą formula petitoria, ciężar dowodu
spoczywał wyłącznie na powodzie, znacznie dogodniejszą
sytuację procesową miał posiadający przedmiot sporu pozwany
[→5.3.5.1].
Jurysprudencja rzymska wyróżniała corpus i animus posiadania
w pojęciu posiadania dwa elementy: obiektywny lub zewnętrzny
(corpus), polegający na czysto fizycznym władaniu rzeczą,
i subiektywny lub wewnętrzny (animus), sprowadzający się do
woli czy zamiaru posiadania. Element pierwszy łączył się
z istotnym wymogiem posiadania, polegającym na ograniczeniu
kręgu jego przedmiotów do rzeczy materialnych (D. 41,2,3pr.:
corporalia) przy wykluczeniu rzeczy niematerialnych, np.
służebności (D. 41,3,4,26). Element zewnętrzny występował
z rozmaitą intensywnością, chodziło bowiem raczej
o efektywność kontroli nad rzeczą niż o pozostawanie z nią
w ciągłym kontakcie fizycznym. Element ten będzie spełniony
w stosunku do stojących w naszej bibliotece książek, nawet jeśli
od lat nie mieliśmy ich w ręku, a nawet w stosunku do banknotu,
wsuniętego między kartki jednej z nich, którego odszukanie
wymagałoby starań niewspółmiernych do jego wartości. Poza
wymogiem corpus niezbędną przesłankę posiadania stanowiło
jakieś nastawienie psychiczne do władztwa nad rzeczą (animus).
Jakiekolwiek posiadanie było więc wykluczone u osoby
pozbawionej takiego nastawienia, np. szaleńca czy
niedojrzałego, porównanych przez Paulusa (D. 41,2,1,3) do
śpiącego, któremu wsunięto do ręki jakiś przedmiot.
Rzymska terminologia posesoryjna daleka posiadanie cywilne
była od precyzji. Dopiero poczynając od i naturalne
Juliana (D. 41,5,2,1) właśnie na podstawie woli posiadania
rozróżniano posiadanie cywilne (possessio civilis) i posiadanie
naturalne (possessio naturalis). Possessio civilis lub posiadanie
we własnym imieniu (suo nomine) odznaczało się przede
wszystkim zamiarem zatrzymania rzeczy dla siebie. Zgodnie
z czysto faktycznym charakterem posiadania przesłankę suo
nomine spełniały osoby o tak skrajnie odmiennej pozycji
prawnej, jak właściciel i złodziej. Pod warunkiem nabycia go
w sposób niewadliwy [→5.2.3.1] posiadanie we własnym imieniu
uprawniało do ochrony interdyktalnej, skutecznej oczywiście
tylko względem gorszego posiadacza. Jeśli natomiast posiadaniu
we własnym imieniu towarzyszyły słuszny tytuł (iusta causa)
nabycia oraz dobra wiara (bona fides), prowadziło ono do
zasiedzenia własności. Tymczasem wykonywane w cudzym
imieniu (alieno nomine) posiadanie naturalne, które Ulpian
przypisuje np. użytkownikowi (D. 41,2,12pr.), znaczy tyle co
dzierżenie, zwane w czasach porzymskich detencją. Z uwagi na
złą wiarę i brak odpowiedniego tytułu nie prowadziło ono do
zasiedzenia rzeczy i w zasadzie nie zapewniało ochrony
interdyktalnej.
Posiadanie jest zatem wykonywane zawsze znaczenie woli posiadania
albo w swoim imieniu, a więc z wolą zatrzymania rzeczy dla
siebie (animus rem sibi habendi), albo w cudzym: z wolą
zatrzymania rzeczy dla innych (animus rem alteri habendi). Oba
wyrażenia łacińskie, reasumujące rzymską kazuistykę, pochodzą
dopiero z prawa powszechnego. Jeśli posiadanie jednej rzeczy
dzielili między siebie posiadacz cywilny (suo nomine) i naturalny
(dzierżyciel), pierwszy z nich miał jedynie wolę (animus)
zatrzymania rzeczy dla siebie, podczas gdy w sensie fizycznym
(corpus) posiadał drugi, jak najemca, dzierżawca lub
przechowawca (G. 4,153). Mieli oni z kolei wolę zatrzymania
rzeczy dla posiadacza cywilnego. Przy wykonywaniu posiadania
przez wyposażonych w peculium podwładnych będący
piastunem władzy posiadacz cywilny mógł nawet nie znać
dokładnie swego stanu posiadania. Zarówno nabycie, jak
i utrzymanie go następowało bowiem na podstawie jego zgody
generalnej, udzielonej milcząco przy ustanowieniu peculium
(D. 41,2,1,5; D. 41,2,44,1; D. 41,2,3,12). Natomiast sytuacja
odwrotna, w której posiadacz miałby tylko i wyłącznie corpus
possidendi, była wykluczona. Jakiś animus istniał bowiem
zawsze: komu brakło woli zatrzymania rzeczy dla siebie, ten –
jako dzierżyciel – miał wolę zatrzymania jej dla innego.
Większość prawników klasycznych wykluczała współposiadanie
także dwa równoczesne posiadania cywilne jednej i tej samej
rzeczy (D. 13,6,5,15). Już na przełomie republiki i pryncypatu
Labeon ilustrował ten zakaz absurdalnym wyobrażeniem dwóch
osób stojących lub siedzących dokładnie w tym samym miejscu
(D. 41,2,3,5). Niemniej właśnie taką sytuację dopuszczali
prawnicy tejże epoki, Trebacjusz i Sabinus, a później także
Pomponiusz (D. 43,26,15,4). Czymś innym jest oczywiście
współposiadanie, wykonywane w stosunku do tej samej rzeczy
przez więcej osób łącznie (D. 43,17,1,7; D. 41,3,32,2). Tylko jeden
posiadacz cywilny istnieje w danej chwili również co do rzeczy
oddanej w dzierżenie, podczas gdy łańcuch detentorów może
być dowolnie długi, gdyż – jak podkreślał późnoklasyczny
znawca tematu, Paulus – dzierżyciel może wykonywać swe
dzierżenie przez dalszego dzierżyciela. Posiadanie pozostaje
natomiast przy posiadaczu cywilnym nawet wtedy, gdy drugi
detentor mylnie uważał za posiadacza pierwszego detentora
(D. 41,2,30,6). Między detentorem a osobą podległą
prywatnoprawnej władzy, czy to wolną, czy niewolnikiem, nie
ma zresztą na płaszczyźnie posesoryjnej żadnej różnicy: wszyscy
oni wykonują swe władztwo fizyczne jako narzędzie posiadacza,
w pewnym sensie jako jego przedłużona ręka (D. 41,2,25,1).
5.2.2. Nabycie i utrata posiadania
5.2.2.1. Nabycie posiadania

Normalnym sposobem nabycia posiadania rozluźnienie wymogu
jest zatem nabycie corpore et animo corpus
(D. 41,2,3,1). Już prawnik z czasów Trajana, Jawolenus
(D. 46,3,79), dopuszczał wszelako pewne rozluźnienie wymogu
corpus, określając rzeczy złożone na polecenie nabywcy w jego
polu widzenia jako „w pewnym sensie wydane długą ręką”
(longa manu tradita). Przy nieruchomościach wymagano
początkowo wejścia na grunt, lecz Celsus dopuścił nabycie już
wtedy, gdy nabywca był w stanie objąć go wzrokiem
(D. 41,2,18,2). Podobne wyjątki od wymogu zawładnięcia rzeczą
czyniono dla nieporęcznych ruchomości, takich jak kolumny
budowlane czy duże beczki z winem (D. 41,2,1,21). Papinian
dopuścił nabycie posiadania mocą samej umowy, gdy w pobliżu
magazynu zawierającego towar wręczono nabywcy klucze
(traditio clavium), mimo że nie uczynił on z nich użytku
(D. 18,1,74). Z okoliczności tych rozstrzygnięć wynika, że
nabywca jest zdolny wykonywać faktyczną władzę nad rzeczą.
Wystarcza to do nabycia posiadania również według
nowożytnych kodeksów cywilnych, zwłaszcza niemieckiego BGB
(§ 854) i szwajcarskiego ZGB (art. 922), za którymi podąża polski
KC (art. 348). Tak zwane wydanie symboliczne, polegające na
przekazaniu dokumentu uprawniającego do dysponowania
rzeczą (traditio per chartam), wprowadziła natomiast dopiero
dogmatyka średniowieczna.
Z biegiem czasu element zewnętrzny nabycie solo animo: traditio
posiadania ustępował zatem stopniowo pod brevi manu
względem znaczenia elementowi wewnętrznemu, co określamy
mianem spirytualizacji lub dematerializacji posiadania.
O nabyciu posiadania solo animo, co w tym wypadku znaczy
„mocą samej umowy”, wspomnieli po raz pierwszy prawnicy
z czasów dynastii julijsko-klaudyjskiej: scholarcha szkoły
Prokulianów Nerwa Starszy i jego następca Prokulus
(D. 12,1,9,9). Roztrząsali oni sytuację, w której właściciel zezwala
przechowawcy pieniędzy na ich użycie, zawierając w ten sposób
kontrakt pożyczki. Już glosa zakwalifikowała taką sytuację,
w której dotychczasowy dzierżyciel nabywa posiadanie za zgodą
posiadacza, gdyż np. wydzierżawiający sprzedaje grunt
dzierżawcy albo deponent darowuje przedmiot przechowania
depozytariuszowi (D. 41,1,9,5; I. 2,1,44), jako wydanie krótką
ręką (traditio brevi manu). Glosator Odofredus nazywał je
zresztą również wydaniem fikcyjnym (traditio ficta). Wydanie
krótką ręką znane jest większości kodeksów europejskich, m.in.
austriackiemu (§ 428 ABGB), niemieckiemu (§ 929 BGB),
szwajcarskiemu (art. 922 ZGB) i polskiemu (art. 351 KC).
Konieczność zawarcia porozumienia na nemo sibi ipse causam
temat brevi manu traditio wykluczała possessionis mutare potest
przemianę dotychczasowego dzierżyciela w posiadacza mocą
jego własnej decyzji. Zabraniała tego już stara zasada prawa
republikańskiego, uznana za prawo obowiązujące nie tylko
przez Juliana (D. 41,3,33,1; D. 41,5,2,1), lecz również jeszcze przez
jednego z ostatnich prawników klasycznych – Paulusa
(D. 41,2,3,19). Zasada niedopuszczalności samowolnej zmiany
podstawy posiadania (nemo sibi ipse causam possessionis mutare
potest) zapobiegała rozpoczęciu zasiedzenia rzeczy przez
dzierżycieli, szczególnie przez dzierżawców po śmierci
wydzierżawiającego. Zasada ta została dosłownie przejęta nie
tylko przez kodeksy prawa natury, jak francuski Code civil (art.
2231, 2240) i austriacki ABGB (§ 319), lecz również jeszcze przez
kodeks włoski z 1942 r. (art. 1141 CCI). Natomiast prawo polskie,
zapewne z uwagi na czysto faktyczną koncepcję posiadania,
odrzuciło zasadę nemo sibi ipse w ślad za niemieckim BGB
i szwajcarskim ZGB. W tym duchu nasz Sąd Najwyższy
wielokrotnie dopuścił zmianę tytułu posiadania przez samego
posiadacza – np. orz. SN z 12.V.1959, 1 CR 167/59 (OSN 1961, nr 1,
poz. 8) i orz. SN z 12.III.1971, III CRN 516/70 (OSPiKA 11/71, poz.
207) – byleby tylko została ona w sposób wyraźny
uzewnętrzniona.
Sytuacją odwrotną do traditio brevi manu nabycie solo animo:
było przeniesienie posiadania mocą samej constitutum possessorium
umowy, gdy dotychczasowy posiadacz zatrzymywał rzecz jako
dzierżyciel, np. sprzedawca rzeczy stawał się jej dzierżycielem
jako najemca. Nieprzetłumaczalna nazwa constitutum
possessorium powstała etapami na podstawie wypowiedzi
Ulpiana, według której posiadanie ustaje natychmiast, gdy tylko
posiadacz postanowił się go wyzbyć (D. 41,2,17,1: constituit nolle
possidere). Boloński glosator Azo określił całą operację
lakonicznie mianem constitutum, a francuski prawnik Andrea
Tiraquellus (1488–1558) uzupełnił ją do obecnie znanej postaci
w traktacie zatytułowanym De iure constituti possessorii
z 1549 r. Jednak jeszcze Celsus w tekście zapewne skróconym
przez kompilatorów justyniańskich (D. 41,2,18pr.) dopuszczał
stosowanie constitutum possessorium tylko przez zarządcę
majątku (procurator), który jako zastępca pośredni najpierw
nabywał posiadanie dla siebie, a potem przenosił je – sam
zachowując dzierżenie – na mocodawcę. Również i wtedy
zmiana tytułu nie była samowolna, gdyż posiadacz rezygnował
z posiadania, przez co własnej sytuacji nie polepszał, lecz
odwrotnie: pogarszał ją. Konsyliatorzy określali constitutum
possessorium, na równi z konstrukcjami traditio longa i brevi
manu, zbiorczą nazwą wydania fikcyjnego (traditio ficta).
5.2.2.2. Utrata posiadania

Do ustania posiadania, złożonego zawsze utrzymanie posiadania
z elementów corpus i animus, wystarczała solo animo
zasadniczo już utrata jednego z nich. Wspomniany proces
dematerializacji posiadania wyrażał się jednak również
w ułatwianiu zachowania go mocą samej woli posiadacza (solo
animo). Najstarszego świadectwa dostarcza w tym względzie
Prokulus (D. 43,16,1,25), określając u zarania pryncypatu pogląd
o zachowaniu posiadania natury okresowej, np. pastwisk letnich
w zimie i zimowych w lecie, jako nader rozpowszechniony
(vulgo dictum). Tenże prawnik przytacza paradoksalny
przypadek (D. 41,2,27) posiadacza, który popadł w chorobę
psychiczną, w związku z czym aż do ozdrowienia nie będzie
mógł wyzbyć się posiadania. Podobnie dopuszczono zachowanie
posiadania nieruchomości pozostawionej co prawda bez dozoru,
lecz zarazem bez zamiaru jej porzucenia (G. 2,51), oraz innych
rzeczy, co do których istniała realna możliwość odzyskania nad
nimi kontroli fizycznej (G. 4,153): zbiegłych niewolników
(D. 41,2,1,14), mienia obywatela wziętego do niewoli
(D. 41,2,23,1), posiadania wykonywanego za pośrednictwem
dzierżycieli (D. 4,3,31; D. 41,2,40,1) i posiadania skarbu, ukrytego
w miejscu trudnym do identyfikacji (D. 41,2,44pr.).
5.2.3. Ochrona posiadania

Ochrona posesoryjna to ochrona posiadania funkcje ochrony
jako takiego, przysługująca niekiedy nawet posesoryjnej
przeciw lepiej uprawnionemu, np. w pewnych przypadkach
złodziejowi przeciw właścicielowi rzeczy. Nie jest to więc ani
instytucja prawna zrozumiała sama przez się, ani historycznie
wszechobecna, gdyż brakowało jej w rzymskim prawie
archaicznym, w prawach Grecji klasycznej, w rzymskim prawie
wulgarnym późnego cesarstwa, w średniowiecznych prawach
germańskich, w anglosaskim common law czy wreszcie w wielu
systemach prawnych tzw. realnego socjalizmu. Dwie zasadnicze
funkcje ochrony posesoryjnej, od których zależy krąg osób
chronionych, są następujące: (1) wyrugowanie samowoli
i samopomocy, które wymaga szerokiej ochrony, rozciąganej
także na posiadaczy naturalnych i osoby nieuprawnione;
ochrona taka przynosi korzyści również właścicielowi, gdyż
stabilizacja ich posiadania ułatwi mu jego lokalizację
i odzyskanie; (2) przygotowanie przyszłego procesu
petytoryjnego przez ustalenie w nim podziału ról, co zapewnia
dogodniejszą ochronę właścicielowi, gdyż jako zwycięzca
procesu posesoryjnego i pozwany w procesie petytoryjnym nie
musi on przeprowadzać trudnego dowodu własności [→5.3.5.1].
Przy tak zdefiniowanym celu ochrony posesoryjnej krąg
podmiotów chronionych może zostać zawężony do kategorii
posiadaczy cywilnych.
5.2.3.1. Zakres podmiotowy ochrony

Ochrona posiadania przysługiwała w Rzymie tzw. possessio ad interdicta
zasadniczo tylko posiadaczom cywilnym, niezależnie od ich
dobrej wiary i jakości przysługującego im tytułu. Natomiast
naruszony we władaniu rzeczą dzierżyciel musiał zwrócić się
o ochronę do posiadacza cywilnego. Z racji cech szczególnych
pewnych przypadków dzierżenia zasada ta dopuszczała kilka
wyjątków. Chronieni posesoryjnie w prawie rzymskim, a zatem
w okresie jego recepcji zaliczani do possessores ad interdicta,
byli: (1) wierzyciel zastawny (zastawnik), któremu posiadanie
rzeczy umożliwiało realizację prawa zastawu; (2) depozytariusz
sekwestrowy (sequester), przechowujący rzecz sporną
z ramienia stron, lub wyjątkowo pretora, dla niepewnego jeszcze
zwycięzcy procesu; (3) prekarzysta korzystający z cudzej rzeczy
na prośbę do każdoczesnego odwołania; w okresie republiki
stosunek ten zachodził w ramach tzw. klienteli, za pryncypatu
stał się rodzajem kontraktu użyczenia, a w późnym cesarstwie –
dzierżawy; (4) dzierżawca wieczysty (emfiteuta) i uprawniony
do tzw. zabudowy (superficjariusz [→5.4.5]), jednak nie zwykły
dzierżawca lub najemca. W konkretnym przypadku Marcellus
(D. 43,16,12) przyznaje ochronę posesoryjną zwykłemu
dzierżawcy, który jest niechronionym dzierżycielem, jednak
tylko dlatego, że przez odmowę wydania rzeczy
wydzierżawiającemu sam stał się jej (bezprawnym)
posiadaczem.
posiadanie wadliwe
Nie było natomiast chronione posiadanie wadliwe (possessio

Nie było natomiast chronione posiadanie wadliwe (possessio
vitiosa), tzn. nabyte od przeciwnika przemocą, potajemnie lub
na prośbę (vi clam precario). Pojęcie posiadania wadliwego
miało zatem charakter względny, tzn. zrelatywizowany do
uprzedniego posiadacza. Kto zabrał mi rzecz przemocą, był
posiadaczem wadliwym tylko wobec mnie, a wobec wszystkich
innych korzystał z ochrony posesoryjnej jako posiadacz
niewadliwy (D. 43,16,1,30). Podobnie nie przysługiwał mi
interdykt przeciw następnemu posiadaczowi, który odebrał
rzecz przemocą pierwszemu zaborcy, wobec mnie bowiem ten
drugi posiadał już niewadliwie. Ponieważ ochrona posesoryjna
dopuszczała samopomoc, miałem prawo odebrać przemocą
posiadanie odebrane mi przemocą, jednak uczynić to mogłem
tylko w stosunku do osoby winnej przemocy wobec mnie: gdy
więc ja wyzułem cię z posiadania, następnie ty mnie i znów ja
ciebie, chroniony interdyktalnie będziesz ty (D. 43,16,17).
Wytaczający interdykt posiadacz wadliwy spotykał się zatem
z tzw. zarzutem wadliwego posiadania. Ta relatywność
pretorskiej ochrony posiadania skłoniła Savigny’ego (Recht, § 5)
do konsekwentnego uznania interdyktów posesoryjnych za
należące do prawa zobowiązań skargi deliktowe.
Oddalano w zasadzie również każdą skargę ograniczenie czasowe
interdyktalną, wniesioną w celu odzyskania posiadania
utraconego dawniej niż przed rokiem. Wynikało to
z prowizoryczności ochrony posesoryjnej, która ograniczała się
do utrzymania rozumianego w szerokim sensie aktualnego
stanu posiadania. Niedopuszczalne były natomiast w procesie
interdyktalnym tzw. zarzuty petytoryjne, powołujące się na
jakiekolwiek prawo do posiadania. Zresztą wśród
zamieszczonych w tytule XLIII edyktu pretorskiego (EP. 446–500:
De interdictis) prawie pół setki interdyktów większość chroniła
korzystanie z rzeczy o przeznaczeniu sakralnym lub
publicznym. Ponieważ słowo interdictum oznaczało pierwotnie
zakaz, a następnie również nakaz, interdykty były początkowo
środkami policyjnymi, za pomocą których pretor
w postępowaniu administracyjnym zabraniał stronom posiadać
samowolnie lub nakazywał im usunąć spowodowane przez nie
zakłócenia, np. przeszkody w ruchu na drodze publicznej.
Rozwinięty proces interdyktalny stał się natomiast cywilnym
postępowaniem specjalnym. Na tym etapie rozwoju w razie
sprzecznego z interdyktem działania pozwanego powód
wszczynał postępowanie per sponsionem lub per formulam
arbitrariam, prowadzące do zasądzenia pieniężnego (G. 4,141).
Regulacja posiadania w prawie pospolitym ochrona posesoryjna
polegała na kunsztownej syntezie wzorców w kodeksach prawa natury
romanistycznych i germanistycznych. Kodeksy prawa natury
unormowały jednak ochronę posesoryjną ściśle według tych
pierwszych, dokładnie rozgraniczających possessio od detentio,
co zmusiło już Rzymian starożytnych do rozszerzenia ochrony
posesoryjnej na wybrane przypadki dzierżenia. Kodyfikacji
francuskiej wzorców tych dostarczył Robert-Joseph Pothier
(1699–1772) w zorientowanym na wolę posiadania Traité de la
possession. W ślad za nim na podstawie Code civil (art. 2236)
rozróżniano prawdziwych posiadaczy od władztwa osób, które
posiadały dla innego, wykonując zwykłe dzierżenie (qui
détiennent précairement), przy czym wykluczenie ich ochrony
posesoryjnej wynikało z art. 23 napoleońskiego kodeksu
procedury cywilnej z 1806 r. Podążając za orzecznictwem,
rozróżnienie to zniosła dopiero dokonana w latach 1975 i 1979
nowelizacja Code civil (art. 2282–2283) i Code de la procedure
civile (art. 1264–1267). Również kodeks cywilny austriacki (§ 309)
chronił w zasadzie tylko posiadacza (Besitzer), a nie detentora
(Inhaber), mimo że wielu detentorów, takich jak najemca,
dzierżawca czy zastawnik, otrzymało w efekcie ochronę jako
„posiadacze prawa” (§ 312 ABGB). W dalszym rozwoju wpływ
tradycji germańskiej wyrugował romanistyczne rozróżnienie
posssessio – detentio z europejskich kodyfikacji cywilnych.
W późniejszych kodeksach germańskich ze rozszerzenie ochrony
względów socjalnych przyznano ochronę w późniejszych kodeksach
również detentorom. Mimo ściśle romanistycznej rekonstrukcji
posiadania, dokonanej w 1803 r. przez Savigny’ego (Recht), sto
lat później Niemcy wprowadziły wzorem germańskiej Gewere
konstrukcję posiadania szczeblowego. Poszerzyła ona pojęcie
posiadania o posiadanie zależne. W jej ramach chronionymi
posesoryjnie posiadaczami byli zarówno właściciel, określony
jako posiadacz „pośredni” (§ 868: mittelbarer Besitzer), jak i ten,
komu jako posiadaczowi „bezpośredniemu” (unmittelbarer
Besitzer) przekazał on władzę nad rzeczą z tytułu jakiegokolwiek
prawa rzeczowego lub zobowiązaniowego (§ 868–869 BGB). Nie
był natomiast chroniony „sługa w posiadaniu” (§ 855:
Besitzdiener). Na wzór posiadaczy pośrednich i bezpośrednich
prawo szwajcarskie rozróżniło posiadaczy „samodzielnych”
i „niesamodzielnych” (art. 920 ZGB). Pełną ochroną posesoryjną
cieszy się zatem zarówno w Niemczech (§ 861– 862 BGB), jak
i w Szwajcarii (art. 927–928 ZGB) także najemca, dzierżawca
i przechowawca. W polskim KC posiadaniu bezpośredniemu
odpowiada posiadanie „zależne”, np. zastawnika lub najemcy,
obejmujące władanie rzeczą typowe dla praw węższych od
własności (art. 336 KC). Z ochrony posesoryjnej (art. 344 KC)
korzystają nie tylko posiadacze samoistni, lecz również zależni,
którzy – wzorem praw niemieckiego i szwajcarskiego –
wykonują władztwo nad tą samą rzeczą równocześnie, jednak
z wyłączeniem dzierżycieli.
5.2.3.2. Podziały interdyktów

Zależnie od funkcji interdyktu, znajdującej wyraz divisiones interdictorum
w końcowej klauzuli jego formuły, rzymska jurysprudencja
szkolna okresu pryncypatu rozróżniała (G. 4,142) interdykty: (1)
prohibitoryjne, zamykające się frazą „zakazuję używać siły” (vim
feri veto), (2) restytutoryjne, zwieńczone nakazem „zwróć!” lub
„przywróć!” (restituas) i (3) ekshibitoryjne, których ostatni
wyraz brzmiał „okaż!” (exhibeas). Jeśli adresat zlekceważył
wezwanie pretora, sprawę przekazywano sędziemu, przed
którym toczyła się druga faza postępowania, kończona – jak
zawsze w procesie formularnym – zasądzeniem pieniężnym
[←2.2.1.4]. Wśród interdyktów posesoryjnych rozróżniano
w szczególności (G. 4,143) interdykty służące do: (1) odzyskania
utraconego posiadania (recuperandae possessionis), (2)
utrzymania istniejącego posiadania (retinendae possessionis) i (3)
nabycia nowego posiadania (adipiscendae posessionis). Te
ostatnie nie należały, ściśle biorąc, do środków ochrony
posesoryjnej, gdyż służyły np. wydzierżawiającemu do wejścia
w posiadanie milcząco zastawionych rzeczy, wniesionych na
grunt przez dzierżawcę (G. 4,147: interdictum Salvianum)
i dziedzicowi pretorskiemu do wejścia w posiadanie majątku
spadkowego (G. 3,34: interdictum quorum bonorum). Pełniły one
zatem właściwie rolę skarg petytoryjnych.
5.2.3.3. Interdykty służące do odzyskania posiadania

Interdykty posesoryjne, które już w okresie interdicta recuperandae
późnej republiki służyły do odzyskania possessionis
utraconego posiadania (recuperandae possessionis), należały do
typu restytutoryjnego, gdyż ich formuła kończyła się pretorskim
nakazem „zwróć!” lub „przywróć!” (restituas). Ponieważ nakaz
ten kierowano zawsze tylko do pozwanego, role stron
procesowych były jednoznacznie rozdzielone, w związku z czym
interdykty te określano jako proste (G. 4,156–169: simplicia).
W konsekwencji na ich podstawie mógł być zasądzony (lub
uwolniony) tylko pozwany. Stawianie przezeń jakichkolwiek
zarzutów petytoryjnych, a zwłaszcza powoływanie się na swe
prawo własności lub przysługujące mu ograniczone prawo
rzeczowe, było w okresie pryncypatu absolutnie niedozwolone.
W epoce późnego cesarstwa, gdy ustawodawstwo rzymskie
skupiało się na zapewnieniu pokoju społecznego i wyrugowaniu
samopomocy, wskutek uproszczenia ochrony posesoryjnej
zasada ta została przełamana. Ówczesny system ochrony
posesoryjnej sprowadzał się bowiem do wzbogaconego
o elementy petytoryjne interdyktu służącego do odzyskania
posiadania: unde vi.
(1) Interdykt „skąd przemocą” (unde vi), przypisywany już unde vi
przez Cycerona (Tull. 44) „przodkom” (maiores), powstał
zapewne w III w. przed Chr. Nakazywał on zwrot
nieruchomości, odebranej niewadliwemu posiadaczowi przy
użyciu siły. Formuła interdyktu brzmiała: „Skąd w ciągu tego
roku ty lub twoi ludzie wyzuli go przemocą, podczas gdy był on
w posiadaniu nienabytym od ciebie przemocą, potajemnie lub
na prośbę, tam przywróć go wraz z rzeczami, które tam miał!”
(EP. 465). Interdykt ten nie przysługiwał po upływie roku od
aktu wyzucia i również pod innymi względami traktowany był
identycznie jak pretorskie skargi karne, tzn. przede wszystkim
był pasywnie niedziedziczny. Dziedzic sprawcy wyzucia
odpowiadał zatem jedynie za zwrot uzyskanego przezeń
bezpodstawnego wzbogacenia (D. 43,16,1,48: quod ad eum
pervenit). Formuła interdyktu wykazuje, że popularne
w porzymskim prawie powszechnym określenie: „zarzut
wadliwego posiadania” (exceptio vitiosae possessionis) jest
nieścisłe, gdyż tradycyjna klauzula vi clam precario stanowiła
część składową samej formuły. Po wprowadzeniu obostrzonej
wersji interdyktu pod nazwą de vi armata wersję zwyczajną
zwano niekiedy dla odróżnienia de vi (non armata).
(2) Interdykt „o przemocy zbrojnej” (de vi armata), de vi armata
powstały mniej więcej równocześnie z wydanym w 76 r. przed
Chr. edyktem Lukullusa przeciw przemocy „zbrojnych band”
(Cic., Tull. 7; 31: homines armati coactive), zaostrzał uprzednią
represję przemocy. Z interdyktu unde vi pretor usunął zatem
zarówno roczny termin przedawnienia (exceptio annua), jak
i tzw. zarzut wadliwego posiadania (exceptio vitiosae
possessionis). Oba terminy łacińskie są średniowieczne, jednak
oddają istotę sprawy, już bowiem Cyceron podkreślał (Caecin.
23), że interdyktu udzielano „bez żadnych zarzutów” (sine ulla
exceptione). Przeciw przemocy zbrojnej (vis armata) chroniony
był więc nawet posiadacz wadliwy, sam winien stosowania
przemocy, lecz bez użycia broni. Interdykt brzmiał: „Skąd ty lub
twoi ludzie wyzuli go przemocą za pośrednictwem uzbrojonej
bandy, tam przywróć go wraz z rzeczami, które tam miał!” (EP.
467). Pojęcie uzbrojenia wykładano przez prawie 300 lat od
Cycerona (Caecin. 61) do Ulpiana (D. 43,16,3,2–5) rozszerzająco,
z włączeniem wszelkich niebezpiecznych przedmiotów, jak kije,
kamienie itp. Podobnie zresztą w interdykcie „skąd przemocą”
pojęcie „twoich ludzi” (familia), zasadniczo oznaczające
uzbrojoną bandę, spełnione było od Cycerona (Caecin. 55–56) do
Ulpiana (D. 43,16,1,17) już przez jednego jedynego niewolnika.
de precario
(3) Interdykt „o posiadaniu z uproszenia” (de precario)

(3) Interdykt „o posiadaniu z uproszenia” (de precario)
przysługiwał przeciw prekarzyście, który uzyskał władanie
rzeczą od udostępniającego je (precario dans) na prośbę (preces),
a więc w drodze aktu szczodrobliwości, lecz mimo to odmawiał
zwrotu rzeczy na żądanie. Takie udostępnienie cudzej rzeczy
zachodziło na ogół w ramach stosunku klienteli, który w okresie
republiki zmieniał się stopniowo w kategorię pozaprawną.
Również ten interdykt nie był ograniczony czasowo. Jeśli zwrot
rzeczy stał się niemożliwy w wyniku podstępnego działania
pozwanego, był on zobowiązany do odszkodowania. Formuła
interdyktu brzmiała: „Co z uproszenia od niego masz albo
w wyniku twego podstępu mieć przestałeś, o co toczy się spór, to
mu zwróć!” (EP. 486). Prekarzysta sam korzystał z ochrony
interdyktalnej wobec osób trzecich, jednak w stosunku do
udostępniającego uznany był z góry za posiadacza wadliwego,
a zatem pozbawionego ochrony interdyktalnej. Dlatego przy
sprzedaży sprzedawca mógł do chwili zapłaty ceny bez ryzyka
wydać towar kupującemu w trybie precarium (D. 43,26,20).
W późnym cesarstwie interdykt de precario zaniknął z uwagi na
poddanie stosunku prekaryjnego reżimowi prawnemu wiążącej
czasowo dzierżawy[←5.2.3.1].
5.2.3.4. Interdykty służące do utrzymania posiadania

Formuła interdyktów posesoryjnych, interdicta retinendae
służących do utrzymania istniejącego possessionis
posiadania (interdicta retinendae possessionis), kończyła się
pretorską klauzulą prohibitoryjną „zakazuję używać przemocy!”
(vim fieri veto). Ponieważ zakaz ten kierował się na równi do obu
stron, w postępowaniu nie można było odróżnić powoda od
pozwanego. Interdykty te określano zatem jako obustronne
(interdicta duplicia), stawiające strony postępowania
w pozycjach symetrycznych (G. 4,160; I. 4,15,7). W postępowaniu
takim pretor przyznawał posiadanie tej stronie, która posiadała
wobec drugiej w sposób niewadliwy. Mogłem zatem odebrać
utracone posiadanie przemocą, lecz tylko osobie, która
uprzednio sama odebrała mi rzecz w ten sposób. Oznaczało to
w praktyce, że gdy do przemocy uciekły się obie strony sporu,
wygrywała ta z nich, która posiadała niewadliwie przed
pierwszym zastosowaniem przemocy, co podkreślał Julian
w odniesieniu do interdyktu unde vi (D. 43,16,17). Jeśli z uwagi
na wadliwość lub krótszy czas trwania własnego posiadania
aktualny posiadacz musiał wydać je przeciwnikowi, interdykty
służące do utrzymania posiadania pełniły zresztą również
funkcje rekuperatoryjne.
(1) Interdykt „skoro posiadacie” (uti possidetis), uti possidetis
stosujący się do nieruchomości, chronił jej ostatniego
niewadliwego posiadacza. Służył on również do ochrony
wykonywanego przez osoby prywatne posiadania
przydzielonych im zarządzeniem władzy gruntów państwowych
(ager publicus). Co więcej, nauka przypuszcza, że interdykt
„skoro posiadacie” powstał właśnie w tym celu krótko po 396 r.
przed Chr., gdy w wyniku podboju etruskiego miasta Weje
rozdzielono między obywateli rzymskich sporo zdobycznego
gruntu. Formuła interdyktu uti possidetis brzmiała: „Skoro jeden
od drugiego nie posiadacie budynku, o który toczy się spór,
przemocą, potajemnie lub na prośbę, w celu zmiany tego stanu
rzeczy zakazuję używać przemocy” (EP. 469). Jako środek
procesowy analogiczny (interdictum utile) interdykt ten
stosowano również do ochrony niby-posiadania praw [→5.2.4],
zwłaszcza do ochrony użytkownika, który w sferze posesoryjnej
był tylko dzierżycielem rzeczy. Do interdyktu analogicznego
sięgano więc w sporze między współużytkownikami tej samej
nieruchomości lub między jej użytkownikiem a właścicielem
(D. 43,16,3,17; D. 43,17,4).
(2) Stosujący się do ruchomości interdykt „kto z was obu” utrubi
(utrubi) chronił tego, kto podczas ostatniego roku od chwili
wydania interdyktu posiadał dłużej niż jego przeciwnik. Mógł on
przy tym doliczyć sobie czas posiadania poprzednika (accessio
temporis), od którego nabył rzecz przez spadkobranie, kupno,
darowiznę lub w inny prawnie uznany sposób (G. 4.151;
D. 44,3,14–16). Gdy zatem początkowo jedna ze stron posiadała
rzecz ruchomą przez 10 miesięcy, a następnie druga przez 7
miesięcy, zwyciężała mimo wszystko ta ostatnia. Obce
interdyktowi uti possidetis liczenie roku wstecz romanistyka
tłumaczy na ogół większą częstotliwością zmian posiadania przy
ruchomościach, nasuwającą elastyczniejsze rozumienie
aktualnego posiadania. Możliwe jest jednak również, że
chroniono po prostu tego z pretendentów, który był bliższy
nabycia własności przez zasiedzenie. Formuła interdyktu utrubi
brzmiała: „Kto z was obu niewolnika, o którego toczy się spór,
nie nabywszy go od drugiego ani przemocą, ani potajemnie, ani
na prośbę, posiadał przez większą część tego roku, aby ten
odprowadził go ze sobą, zakazuję używać przemocy” (EP. 488).
5.2.3.5. Dalszy rozwój

W późnym cesarstwie ochrona posesoryjna przeszła późne cesarstwo
głębokie zmiany. Z jednej strony w celu wyrugowania
samopomocy ochronę tę rozszerzano również na posiadaczy
wadliwych, a z drugiej strony mieszano ją częściowo z procesem
petytoryjnym, a to z powodu zacierania się granic nie tylko
między własnością a prawami na rzeczy cudzej, lecz również
między własnością a posiadaniem. Spór o własność określano
teraz jako sprawę główną (causa principalis), a spór o posiadanie
– jako sprawę przejściową (causa momentaria), dopuszczając
jednak w procesie posesoryjnym roztrząsanie kwestii
własnościowych. Zniknęły natomiast remedia skierowane
wyłącznie przeciw zakłóceniom posiadania, a zwłaszcza
interdykt „skoro posiadacie” (uti possidetis). Dozwoloną
samopomoc poddano znacznym ograniczeniom. Już w 319 r.
cesarz Konstantyn Wielki wykluczył zarzut wadliwego
posiadania (CTh. 9,10,3), a w 389 r. Teodozjusz Wielki odebrał
prawo własności temu, kto posiadanie własnych rzeczy odzyskał
przemocą (C. 8,4,7). W procesie tego typu aspekty posesoryjne
i petytoryjne zostały z konieczności przemieszane.
Jak w większości wypadków, tak w zakresie kompilacja justyniańska
ochrony posiadania Justynian wrócił do wyrazistej architektury
prawa prywatnego epoki pryncypatu, upraszczając nawet
ówczesny stan prawny. W odniesieniu do środków utrzymania
posiadania odnoszący się do ruchomości interdykt „kto z was
obu” (utrubi) poddano tej samej zasadzie rozstrzygnięcia, która
obowiązywała dla interdyktu „skoro posiadacie” (uti possidetis):
teraz już zawsze zwyciężała strona, będąca posiadaczem
niewadliwym w chwili stwierdzenia sporu (I. 4,15,4a). W jeden
środek prawny połączono również interdykty służące do
odzyskania utraconego posiadania, a mianowicie „skąd
przemocą” (unde vi) i „o przemocy zbrojnej” (de vi armata):
w efekcie przez rok każdy mógł domagać się zwrotu
nieruchomości bez obawy zarzutu posiadania wadliwego (I.
4,15,6). Justynian zachował co prawda rozróżnienie
terminologiczne między actio a interdictum, zaznaczając jednak,
że straciło już ono praktyczne znaczenie (I. 4,15,8). Ochrona
interdyktalna stała się zatem zwyczajną ochroną sądową.
Ponieważ Justynian ograniczył pojęcie possessio w pełni tego
słowa do uczciwego posiadania z „wolą właściciela” (C. 6,2,21,3:
domini cogitatio), w porównaniu z sytuacją istniejącą w okresie
pryncypatu posiadanie zbliżyło się znacznie do statusu prawa.
W okresie recepcji prawa rzymskiego prawo kanoniczne
ochrona posesoryjna zyskała na znaczeniu i kodyfikacje
zarówno z uwagi na skomplikowaną naturę sieci feudalnych
stosunków własnościowych, jak i na słabość władzy państwowej.
Antyczna ochrona posiadania została wyparta przez posesoryjny
proces zwyczajny (possessorium ordinarium) prawa
kanonicznego, oparty na interdykcie uti possidetis
z dopuszczeniem zarzutu wadliwego posiadania. W wypadku
zaboru posiadania przysługiwała natomiast zarzut ten
wykluczająca kanoniczna skarga z tytułu plądrowania (actio
spolii), która stała się instytucją prawa pospolitego. W ślad za tą
tradycją w germańskich kodeksach prawa natury, pruskim ALR
(I.7 § 162) i austriackim ABGB (§ 330), z ochrony posesoryjnej
mogli korzystać nie tylko posiadacze we własnym (Besitzer), lecz
także w cudzym imieniu (Inhaber). Oznacza to odejście od
restryktywnej tradycji rzymskiej na korzyść uogólnienia zakazu
samopomocy. Mimo sporów w XIX-wiecznej doktrynie
niemieckojęzycznej również w Niemczech (§ 859, 869 BGB)
i w Szwajcarii (art. 926–927 ZGB) przeważył w końcu ogólny
zakaz przemocy, którego wyrazem było przyznanie ochrony
posesoryjnej również detentorom [←5.2.3.1].
Przejęcie kanonistycznej skargi z tytułu problem posiadania
plądrowania wyłączyło w prawie pospolitym wadliwego
zarzut wadliwego posiadania. Jednak Christian Wolff (Jus
naturae, t. II, s. 278) i inni myśliciele prawa Rozumu oraz jego
kodeksy, zwłaszcza pruski ALR (I.7 § 96) i austriacki ABGB
(§ 345), wrócili do koncepcji rzymskiej. Oznaczało to
wykluczenie ochrony rozumianego w sensie rzymskiej triady vi
clam precario posiadania wadliwego, które w ABGB zostało
nawet zdegradowane do miana posiadania „niewłaściwego”
(unecht). Również późniejsze kodeksy niemiecki (§ 861–862 BGB)
i szwajcarski (art. 927–928 ZGB) dopuściły samopomoc przeciw
posiadaczowi wadliwemu, mimo że BGB (§ 858) rozumie
wadliwość już tylko bardzo ogólnie jako „zabronioną
samowolę”, natomiast ZGB (art. 926) z pojęcia wadliwości
rezygnuje całkowicie. Trzeba jednak podkreślić, że z uwagi na
szerokie dopuszczenie w XIX w. nabycia własności w dobrej
wierze od nieuprawnionego i uporządkowanie stosunków
własnościowych przez władzę publiczną ochrona posesoryjna
i związana z nią instytucja zasiedzenia odgrywają aktualnie
w prawie cywilnym zachodniej części Europy kontynentalnej
znacznie mniejszą rolę niż w prawie rzymskim.
5.2.4. Posiadanie praw (possessio iuris)

Użytkownik i uprawniony do określonych prawo rzymskie i ius
służebności korzystali w okresie pryncypatu commune
z interdyktów posesoryjnych, stworzonych specjalnie dla nich.
Ówcześni juryści szkolni określali tego typu przypadki ustami
Gaiusa mianem „jakby-” czy „niby-posiadania” (G. 4,139: quasi
possessio). Dla podkreślenia, że użytkownik i uprawniony do
określonych służebności nie posiadali samej rzeczy, lecz tylko
prawo na niej, oprócz wyrażenia quasi possessio (D. 4,6,23,2)
juryści późnoklasyczni, tacy jak Ulpian, stosowali zwrot
czasownikowy „posiadać prawo” (D. 8,4,2). Dopiero dogmatyka
prawa powszechnego stworzyła na tej kanwie kategorię
rzeczownikową „posiadanie prawa” (possessio iuris).
Średniowieczna kanonistyka, za którą podążył usus modernus
Pandectarum, znacznie rozszerzyła zakres jakby-posiadania
praw. Do jego przedmiotów zaliczono kościelne i świeckie prawa
zwierzchnie, beneficja, urzędy i prawa ich obsadzania (ius
patronatus), jak również ciężary realne i dziesięciny, a nawet
prawo do wspólnoty małżeńskiej. Podlegały one ochronie
interdyktalnej, szczególnie w specjalnej przyspieszonej formie
summariissimum. To szerokie pojęcie posiadania, typowe dla
feudalnego przemieszania prawa prywatnego i publicznego, nie
mogło jednak przetrwać w XIX w.
Zgodnie ze wspomnianą tolerancyjną tradycją ius kodyfikacje
commune kodyfikacje prawa natury pruska (I.7 § 78 ALR)
i francuska (art. 2228 CC) uznawały jeszcze w pełni posiadanie
praw, przy czym austriacki kodeks cywilny (§ 311 ABGB)
dopuszczał nie tylko posiadanie roszczeń do świadczeń
periodycznych, lecz także do pozycji rodzica lub dziecka.
Natomiast nowsze kodeksy germańskie zdecydowanie
posiadanie praw ograniczały. W Niemczech wąskiemu pojęciu
rzeczy jako „przedmiotów cielesnych” (§ 90 BGB [←5.1.2])
odpowiada wąskie pojęcie posiadania „samoistnego” jako
zewnętrznego przejawu własności (§ 872 BGB: Eigenbesitz).
Uzupełniają je takie podrzędne postacie posiadaczy, jak
wspomniani już „sługa w posiadaniu” (§ 855 BGB) i „posiadacz
bezpośredni” (§ 868 BGB [←5.2.3.5]). Jako relikt rzymskiego
dzierżyciela sługa ów to terminologiczna pożyczka, zaciągnięta
u Celsusa (D. 41,2,18pr.: alium possessorem ministerio meo facio)
przez jednego z ostatnich pandektystów, Ernsta Immanuela
Bekkera (1827–1916). Posiadanie praw ogranicza się
w Niemczech do znanego w Rzymie posiadania służebności
gruntowych i osobistych (§ 1029, 1090 BGB), przejętego z BGB
przez prawo polskie (art. 336, 352 KC). Natomiast szwajcarski
kodeks cywilny dopuszcza posiadanie praw tylko w postaci
śladowej (art. 931 zd. 2 ZGB).
5.3. Własność
5.3.1. Pojęcie własności

Przez własność prywatną w najszerszym własność prywatna
sensie należy rozumieć niezależne od a własność rodowa
wpływu grup rodowych (gens) lub władzy państwowej (pałac,
świątynia) definitywne przyporządkowanie prawne rzeczy
pewnej osobie. Również w Rzymie własność powstała zapewne –
podobnie jak umowa – ze swoistego zagęszczenia roszczeń
deliktowych, gdyż w prostym modelu wymiaru sprawiedliwości
każde naruszenie prawa traktuje się jako czyn przestępczy
uzasadniający retorsję lub żądanie odszkodowania. Podobnie jak
w razie uszkodzenia rzeczy, również w wypadku jej zaboru
skarga właściciela opiewa tylko na zwrot jej wartości,
rozpoznawalny jeszcze w zasądzeniu wyłącznie pieniężnym
(condemnatio pecuniaria) przy skardze windykacyjnej
w procesie legisakcyjnym i formularnym. W sposób typowy dla
wczesnych społeczeństw również w Rzymie archaicznym
własność prywatna początkowo ograniczała się do ruchomości,
podczas gdy grunt pozostawał własnością rodową lub rodzinną.
Świadczy o tym archaiczny rytuał przewidujący uchwycenie
rzeczy ręką zarówno w celu jej przewłaszczenia przez
mancypację, jak i w celu jej wydobycia od nieuprawnionego
przez najstarszą windykację: legis actio sacramento in rem.
Świadczy o tym także przepis ustawy XII Tablic o pecunia
tutelave (T. 5,3), wymieniający jako przedmiot testamentu
jedynie bydło (pecunia) i osoby podwładne (tutela).
W dalszym rozwoju historycznym własność jako prawo
własność rzymska ukształtowała się jednak – wyłączne
w przeciwieństwie np. do greckiej – abstrakcyjnie
i indywidualistycznie. Własność prywatna przeważała już
w wydanej w połowie V w. przed Chr. ustawie XII Tablic, która
wymieniała członków rodu (gentiles) dopiero jako trzecią
i ostatnią klasę dziedziców ustawowych [←4.2.1]. O odróżnieniu
własności jako prawa od stanu faktycznego posiadania świadczy
obecne w tejże ustawie unormowanie zasiedzenia (T. 6,3: usus
auctoritas). Własność dawała zatem monopol korzystania
z rzeczy z wykluczeniem od wpływu na nią wszystkich innych.
Zapewne wyobrażenie takie zaczęto wiązać już z ustną formułką
najstarszej windykacji i mancypacji: „twierdzę, że rzecz jest
moja” (rem meam esse aio). O ile jednak jeszcze w należącej do
procesu legisakcyjnego skardze sacramento in rem obie strony
musiały wypowiedzieć własne roszczenie do rzeczy spornej,
o tyle żądanie (intentio) skargi windykacyjnej w procesie
formularnym pomijało już imię pozwanego. Wystarczało imię
samego powoda, co świadczy o skuteczności skargi wobec
wszystkich. Niemniej dominium i proprietas jako terminy
techniczne na określenie własności pojawiają się dopiero na
przełomie starej i nowej ery.
Własność oznacza więc dla Rzymian prawo skuteczne
prawo absolutne w sensie jego skuteczności absolutnie do rzeczy
wobec wszystkich (erga omnes), oparte na materialnej
jednym jedynym tytule, którego przedmiotem jest rzecz
materialna (res corporalis). Ograniczenie przedmiotu własności
do rzeczy materialnych przeprowadzili Rzymianie tak
konsekwentnie, że nawet w okresie najwyższego rozwoju
dogmatyki prawniczej za czasów pryncypatu wręcz utożsamiali
oni własność jako prawo do rzeczy z samą rzeczą jako jego
przedmiotem. Nowożytny rozwój prawa wykazał jednak, że
takie ograniczenie jest zbędne i – z dzisiejszego punktu widzenia
– błędne. Mimo rozszerzenia pojęcia rzeczy na dobra
niematerialne nadal mówimy bowiem o ich własności: czy to
intelektualnej (autorskiej, wynalazczej), czy przemysłowej.
W ten szeroki sposób ujmowały zresztą przedmiot praw
rzeczowych polskie projekty prawa rzeczowego z lat 1937 i 1939.
Natomiast w braku roszczenia o skuteczności absolutnej, np.
przy obciążeniu wierzytelności prawem użytkowania [→5.4.3.1]
lub zastawu [→5.4.6.2], użytkownik lub zastawnik nabywa co
prawda własne prawo do dłużnika, które jednak – z uwagi na
jego względną skuteczność – nie jest bynajmniej prawem
rzeczowym.
Istotną cechę własności rzymskiej

Istotną cechę własności rzymskiej własność jako prawo
stanowiła niedopuszczalność ograniczeń wieczyste
czasowych, a zatem wieczystość. Podobnie jak do ustanowienia
dziedzica (heredis institutio), również do przeniesienia własności
nie wolno więc było dodawać ani terminu końcowego, ani –
w zasadzie – warunku rozwiązującego. W odniesieniu do
nieruchomości zasadę tę przejęły również nowsze kodyfikacje,
takie jak niemiecki BGB (§ 925 BGB) i w ślad za nim polski KC
(art. 157). Gdyby postać właściciela czasowego przenieść
w drodze myślowego eksperymentu do klasycznego prawa
rzymskiego, miałby on tylko prawo na rzeczy cudzej zbliżone do
użytkowania wieczystego, podczas gdy „prawdziwa” własność
należałaby wyłącznie do jej ostatecznego destynatariusza.
Właścicielowi przysługiwała bowiem, podobnie jak człowiekowi
wolnemu, ojcu rodziny, dziedzicowi i uprawnionemu z tytułu
służebności gruntowej, pozycja prawna natury absolutnej.
Niemniej wyrazem uwzględniania potrzeb praktyki było
dopuszczone przez jurystów rzymskich wyjątkowo
przewłaszczenie pod warunkiem rozwiązującym. Zastrzegano
go zwłaszcza w trybie prawa odstąpienia od sprzedaży
(D. 6,1,41pr.), wykupu przez dłużnika sprzedanego zastawu
(D. 13,7,13pr.) lub zwrotu darowizny mortis causa w razie, gdyby
obdarowany nie przeżył darczyńcy (D. 39,6,29). Własność
czasową dopuścił oficjalnie dopiero Justynian, np. w wyniku
darowizny czasowej (C. 8,54,2: donatio ad tempus).
Własność rzymska okresu pryncypatu problem własności
zapewniała możliwą w danej chwili i miejscu podzielonej
pełnię uprawnień do rzeczy. Ulpian (D. 7,6,5pr.) odmawia zatem
właścicielowi osobnego prawa użytkowania gruntu, powstałaby
bowiem w ten sposób niedopuszczalna służebność na rzeczy
własnej. Z drugiej strony w razie wygaśnięcia obciążającego
rzecz prawa użytkowania Rzymianie posługiwali się metaforą
jego „powrotu”, czy to do właściciela (D. 23,3,66: ad dominum
proprietatis reversurum), czy też do samego prawa własności
(I. 2,4,4: revertitur ad proprietatem), które odzyskuje swą dawną
pełnię. W późnym cesarstwie zatarło się natomiast ostre
rozróżnienie klasyczne między własnością a innymi formami
władztwa, takimi jak posiadanie i prawa na rzeczy cudzej.
Własności podzielonej dopatrywano się wówczas niekiedy
w dzierżawie wieczystej, traktując jako właściciela raz
dysponenta gruntu (C. 4,66,1), a innym razem emfiteutę (C.
11,62,12,1); również wprowadzona przez Konstantyna Wielkiego
własność dóbr odziedziczonych po matce (bona materna)
przysługiwała równocześnie tak ojcu, jak i dzieciom
(CTh. 8,18,1pr.–3). Kompilacja justyniańska przywróciła jednak
precyzyjne odróżnienie własności od posiadania i praw na
rzeczy cudzej.
5.3.2. Dalszy rozwój form władania rzeczą

Dopiero recepcja prawa rzymskiego dominium directum
wykształciła własność podzieloną ostatecznie. i dominium utile
To bezsensowne w ramach dogmatyki klasycznej pojęcie
stworzyła glosa w mylnym przekonaniu, że każdej skardze
odpowiada odrębna pozycja prawa materialnego. Z rzymskiej
vindicatio utilis, udzielanej w drodze analogii do skargi
właścicielskiej (vindicatio directa) niektórym podmiotom,
zwłaszcza dzierżawcom wieczystym i superficjariuszom, glosa
wywnioskowała pochopnie, że jako podstawa skargi przysługuje
im również odmienne od własności zwierzchniej (dominium
directum) prawo podmiotowe własności użytkowej (dominium
utile). Główną podstawą źródłową tego rozróżnienia były
konstytucje Zenona I (C. 4,66,1) i Teodozjusza II (C. 11,62,12,1),
z których pierwsza, jak już wspomniano, określa jako właściciela
pana gruntu, a druga – emfiteutę. Ustalono więc, że obok
właściciela zwierzchniego, uprawnionego tylko do
symbolicznego często czynszu, a w razie zbycia rzeczy do jej
wykupu od nabywcy (retraktu) lub do części ceny, pewne prawa
własnościowe miał też właściciel użytkowy, którego pozycja była
przecież zbywalna i dziedziczna bez zgody tego pierwszego.
W efekcie średniowieczną superficies i emfiteuzę uznano za
porównywalne z germańskimi przypadkami stopniowalnego
władztwa, zwanego Gewere. Jako produkt prawniczej wykładni
kompilacji Justyniana glosatorski wynalazek własności
podzielonej stanowił oczywiście nieporozumienie historyczne.
Jednak praktycznie zorientowani konsyliatorzy, ius commune
dostrzegłszy użyteczność własności podzielonej dla
konceptualizacji stosunków lennych, wprowadzili ją do prawa
powszechnego. Co prawda najsłynniejsza chyba definicja
własności (dominium), pochodząca z połowy XIV w. od Bartolusa
de Saxoferrato (Commentaria, uw. 4 do D. 41,2,17,1), określiła ją
jednolicie jako prawo dowolnego dysponowania rzeczą
materialną, chyba że zabrania tego ustawa (ius de re corporali
perfecte disponendi nisi lex prohibeat). Niemniej właśnie Bartolus
przyczynił się chyba najbardziej do opracowania konstrukcji
własności podzielonej. Nie pomogły protesty humanistów
Kujacjusza i Donellusa [←1.8.2.4], którzy zarzucali jej całkowity
brak rzymskich podstaw źródłowych. Własność podzielona,
która korzystnie regulowała stosunki prawne chłopstwa,
bardziej odpowiadała światu ancien régime’u niż ostre
alternatywy rzymskie: własność – posiadanie i własność – prawa
na rzeczy cudzej. Właścicielowi zwierzchniemu przysługiwało
prawo dysponowania rzeczą, a właścicielowi użytkowemu –
prawo jej używania. Dopiero gdy na początku XIX w. świat
mieszczański zapragnął własności absolutnej i niepodzielnej, jej
legitymizacja historyczna za pomocą prawa rzymskiego,
dokonana w 1817 r. przez A.F.J. Thibauta (Versuche, 87), szybko
zyskała popularność.
W systemie common law własność porównanie z angielskim
podzielona znana była podsystemowi equity, trust
którego najważniejszy wytwór stanowi instytucja trust. Już
w XII w. w celu obejścia obciążeń feudalnych wasal (settlor of the
trust) przekazywał grunt powiernikowi (trustee), który
pozostawiał mu tenże grunt w dożywotnie posiadanie
i użytkowanie, a dopiero po jego śmierci lub nawet po
osiągnięciu pełnoletności przez jego dziedziców (cestui qui
trusts) rozporządzał na ich rzecz. Podobnie jak stało się onegdaj
z rzymskim fideikomisem, początkowo czysto moralny
obowiązek powiernika uzyskał sankcję prawną dzięki
zagrożeniu karą przez kanclerza. Zarówno z punktu widzenia
genetycznego, jak i funkcjonalnego trust nie jest ani umową
zlecenia, ani pełnomocnictwem, z którymi kojarzy się on
prawnikowi kontynentalnemu, lecz środkiem podziału
własności. Mimo że trustee jest właścicielem wyposażonym
w pełne prawo dyspozycji, jurysdykcja equity reaguje na zbycie
przezeń wartości majątkowych. Przy zbyciu nieodpłatnym
w miejsce majątku powierniczego wstępuje jego cena
(subrogation), a przy zbyciu odpłatnym lub złej wiary nabywcy
staje się on owner at law i zarazem trustee. Beneficjariusz
(cestui) nie ma do mienia powierniczego żadnych praw, lecz
tylko – typowe dla equity – interesy (equitable ownership).
Tymczasem na kontynencie upatrywano model prawa
w Rzymie starożytnym model dla prawa mieszczańskiego
mieszczańskiego nie tylko w dziedzinie osobistej wolności
[←3.1.2.1], lecz również w dziedzinie wyzwolonej z więzów
feudalnych własności kapitalistycznej. Na dowód
nieograniczoności własności rzymskiej przytaczano wolność
gruntów italskich od podatków, zagwarantowaną aż do
panowania Dioklecjana (284–305), mimo że była ona faktem
oczywistym z uwagi na rzymskie pojęcie podatku gruntowego
jako swoistego czynszu na rzecz właściciela [←1.6.2]. Powołanie
się na własność rzymską było jednak o tyle uzasadnione, że w jej
ramach rozróżnienie ruchomości i nieruchomości nie miało
większego znaczenia, co w dobie mieszczańskiej ułatwiało
starania o tzw. uruchomienie (mobilizację) własności gruntowej.
Zresztą absolutna wolność od ograniczeń obca była antycznej
rzeczywistości prawnej, co ilustruje kazuistyka jurystów. Obecna
w niej idea prawa w pełni właścicielskiego była jedynie
skrajnym modelem refleksji nad gospodarczym i społecznym
sensem prawa własności. Stanowiła ona poza tym konstrukcję
ograniczoną do jurysprudencji miasta Rzymu, lecz obcą
praktyce, zwłaszcza prowincjonalnej. Nowożytne idealizowanie
własności rzymskiej nawiązywało więc raczej do jej
blankietowego pojęcia niż do realnej instytucji.
Niemieckojęzyczne kodyfikacje prawa kodyfikacje prawa natury
natury, pruski ALR i austriacki ABGB, godziły jeszcze nową ideę
własności wyłącznej (ALR I.8 § 1; ABGB § 354) z dawną
własnością podzieloną (ALR I.8 § 16; ABGB § 357), jednak
francuski Code civil nie znał już tej ostatniej i – odmiennie niż
ALR i ABGB – nie wyliczał w art. 544 uprawnień właściciela
pozytywnie. Zgodnie z tradycją prawa powszechnego (ius
commune) ABGB przyjął szerokie pojęcie rzeczy, rozumianej jako
„wszystko, co różni się od osoby i służy do użytku ludzkiego”
(§ 285). Pojęcie to obejmowało oczywiście także rzymskie rzeczy
niezmysłowe (res incorporales), które były również przedmiotem
szeroko pojętego posiadania (§ 311 ABGB) i prawa własności,
obejmującego „wszystko, co do kogoś należy” (§ 353 ABGB).
Szerokie pojęcia rzeczy, posiadania i własności, obejmującej np.
własność praw, o której wspominali myśliciele prawa Rozumu,
tacy jak Grocjusz i Wolff, umożliwiały rozciągnięcie prawa
własności na rozmaite formy energii czy na dobra
niematerialne. Pojęcia te, ostro zganione przez Savigny’ego,
zostały jednak wyrugowane z obiegu doktrynalnego przez
pandektystykę.
Pandektystyka stopniowo uwolniła własność pandektystyka i BGB
gruntową od ciężarów feudalnych i wypracowała abstrakcyjną
czynność przewłaszczenia nieruchomości (Auflassung).
Czynność ta wykluczała dodanie warunku i terminu (§ 925 BGB),
co przejął również polski KC (art. 157). Od połowy XIX w.
fetowane we Francji napoleońskiej absolutne prawo własności
podlegało w czasie II Cesarstwa i III Republiki ograniczeniom.
Operację tę przeprowadziło orzecznictwo sądowe na podstawie
koncepcji nadużycia prawa (abus de droit) bez nowelizowania
art. 544 Code civil. Tymczasem pandektyści niemieccy rozwijali
prawo własności nadal w kierunku absolutyzacji, czego dowodzi
historia powstania § 903 BGB. Jedyną ich koncesję na rzecz
solidaryzmu stanowiła zamiana możności „dowolnego” (nach
Willkür) postąpienia z rzeczą przez właściciela na przyjęte
w ostatecznej wersji łagodniejsze wyrażenie „według
upodobania” (nach Belieben). W 1905 r. prawnik francuski Leon
Duguit (1859–1928) w imię solidaryzmu zastąpił pojęcie prawa
podmiotowego funkcją społeczną, a w 1919 r. konstytucja
weimarska Niemiec określiła własność (art. 153) jako służbę dla
dobra ogółu. Znaczne jej ograniczenie przez zasady współżycia
społecznego i społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa
przyjął również polski kodeks cywilny z 1964 r. (art. 140).
5.3.3. Granice własności. Współwłasność
5.3.3.1. Zakres uprawnień właściciela

Według pozostającej pod wpływem rzymskim prerogatywy własności
tradycji kontynentalnej prawo własności obejmuje zawsze tylko
pewien ograniczony przestrzennie przedmiot zmysłowy (res
corporalis), np. konkretną działkę gruntu, przy czym rozciąga się
ono wtedy na przestrzeń powietrzną nad działką i przestrzeń
podziemną pod nią. Dopiero glosatorzy podkreślili jednak
wyraźnie nieograniczony przestrzennie rozmiar władztwa,
stwierdzając na marginesie tekstu Paulusa (D. 8,2,1pr.) poetycko,
że sięga ono „aż do gwiazd i do piekieł” (usque ad sidera, usque
ad inferos). W ten sposób usiłowali oni zapewne zabezpieczyć
własność prywatną przeciw nieznanym w starożytności tzw.
regaliom, które rościli sobie władcy średniowieczni. Z uwagi na
zasadniczo nieograniczony zakres uprawnień właściciela nie
udawało się ich wyliczyć w sposób wyczerpujący, lecz można
było podać pewne uprawnienia typowe. Glosa zaliczała do nich
prawo: (1) posiadania rzeczy (ius possidendi); (2) używania jej
(ius utendi) aż do zużycia (ius abutendi); (3) pobierania pożytków
(ius fruendi); (4) rozporządzania tytułem prawnym do rzeczy (ius
disponendi). Własność nie była jednak prostą sumą tych
uprawnień, lecz prawem wyższej kategorii.
Cywilistyka dzieli ograniczenia własności ograniczenia publiczne
najogólniej na ograniczenia natury publicznej i prywatnej.
Pierwsze wynikały w Rzymie z norm obyczajowych lub
ustrojowych, drugie natomiast z prawa sąsiedzkiego lub
z czynności prawnych. Represją zachowań wykraczających
przeciw obyczajowi zajmował się najwyższy w okresie republiki
urzędnik zwyczajny: cenzor, który sprawował nadzór nie tylko
nad stanem finansów państwa, lecz i nad obyczajami obywateli
(cura lub regimen morum). Za zaniedbywanie uprawy roli,
rozrzutność i luksus cenzor mógł udzielić – niekiedy połączonej
z infamią i grzywną – nagany (nota censoria). Umieszczano ją
przy nazwisku winnego w spisie obywateli, który był zarazem
podstawą opodatkowania i listą poborową. Nadzorowi
cenzorskiemu podlegali oczywiście tylko członkowie warstw
wyższych, przede wszystkim senatorowie i ekwici, których
cenzor mógł usunąć z ich stanu. Po raz ostatni urząd cenzora
obsadzono w 22 r. przed Chr., po czym jego kompetencje przejął
na mocy imperium prokonsularnego sam prynceps [←3.1.2.2.4].
To on musiał teraz rozwiązać problemy nadużywania przez
naczelnika domostwa (pater familias) praw władczych
w stosunku do niewolników i wolnych członków rodziny.
O iluzoryczności nieograniczonej zwłaszcza prawo
własności rzymskiej świadczy przede budowlane
wszystkim dobrze rozwinięte prawo budowlane. Ograniczenia
własności nieruchomej w interesie publicznym znane były już
ustawie XII Tablic, która nakazywała utrzymanie dwu
i półstopowych odstępów między budynkami (T. 7,1: ambitus)
i ośmiostopowej szerokości dróg, które powinny być naprawiane
przez właścicieli gruntów przyległych (T. 7,6–7,7). W okresie
późnej republiki wiele statutów miejskich, np. lex municipii
Tarentini z 89 r. przed Chr. (FIRA I, 168) i lex coloniae Genetivae
Iuliae (lex Ursonensis) z 44 r. przed Chr. (FIRA I, 183), zawierało
zakazy przeprowadzania rozbiórki budynków bez zgody rady
miejskiej i zobowiązania do ich odbudowy. SC Hosidianum
i SC Volusianum, wydane pod koniec 1. połowy I w. po Chr.,
zabraniały zakupu budynków w celu ich rozbiórki i spekulacji
budulcem. Prawo cesarskie z czasów Marka Aureliusza
przyznało kredytodawcy prawo zastawu na odbudowanym za
jego pieniądze budynku czynszowym (D. 20,2,1) i osobisty
przywilej egzekucyjny (D. 42,5,24,1). Bardzo obszerne
ustawodawstwo budowlane, motywowane względami tak
przeciwpożarowymi, jak i estetycznymi, przyniósł okres późnego
cesarstwa.
W procesie formularnym problem problem nadużycia prawa
nadużycia prawa, występujący szczególnie w odniesieniu do
absolutnych pozycji prawnych, rozstrzygany był kazuistycznie
za pomocą pretorskiego zarzutu podstępu (exceptio doli). W ten
sposób ograniczano od przypadku do przypadku formalistyczną
zasadę, że nie może działać podstępnie ten, kto wykonuje swoje
prawo (D. 50,17,55: nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur).
Dysponujący władzą prawodawczą i kompetencjami dawnego
cenzora cesarz podjął ten problem bardziej frontalnie.
Najistotniejsze są w tym zakresie pochodzące z połowy II w. po
Chr. konstytucje Antoninusa Piusa, które zabraniały znęcania się
nad niewolnikami, napiętnowanego w komentarzu Gaiusa jako
„czynienie z własnego prawa złego użytku” (G. 1,53). Instytucja
azylu dla maltretowanych niewolników znana była co prawda
już w świecie hellenistycznym, jednak zasługę Rzymian
stanowiło pozbawienie ochrony właściciela, który wykonywał
swe prawo w sposób niewłaściwy, a zwłaszcza – rażąco
sprzeczny z jego celem. W razie niedopuszczalnego srożenia się
nad niewolnikami cesarz sugerował władzy administracyjnej
nawet zmuszenie właściciela do ich sprzedaży.
Najdotkliwszą interwencją władczą w sferę wywłaszczenie
własności prywatnej było wywłaszczenie, dokonywane przez
magistraturę w razie konieczności publicznej, np. w celu
budowy dróg, wodociągów itp. Nie stanowiło ono jednak
w starożytnym Rzymie samodzielnej instytucji prawnej. Jeszcze
w okresie pryncypatu wykorzystywano w takich wypadkach
rozmaite środki nacisku politycznego, by zmusić właściciela do
zawarcia zwykłej umowy sprzedaży. Przestrzegano bowiem
zasady, że bez jego udziału prawa własności nie można mu było
odebrać i przenieść na innych (D. 50,17,11: id, quod nostrum est,
sine facto nostro ad alium transferri non potest). Nawet szerzące
się w późnym cesarstwie wkraczanie władzy publicznej
w prawa właścicieli ujmowano – z uwagi na zawsze oferowane
realne odszkodowanie – jako przymusowy wykup. W ten sposób
jeszcze Justynian nabywał grunty pod budowę
konstantynopolitańskiej bazyliki Hagia Sophia (CSHB 1843,
s. 133). W prawie powszechnym wywłaszczenie pozostało
sprawą doktrynalną i dopiero w rewolucyjnej Francji trafiło do
ustawodawstwa, zwłaszcza do Deklaracji Praw Człowieka
z 1789 r. (art. XVII) i do Code civil z 1804 r. (art. 545). W XIX w.
wywłaszczenie przybrało na całym kontynencie swą obecną
postać, zgodnie z postulatami państwa prawa wymagającą:
(1) stwierdzenia konieczności publicznej, (2) zachowania
ustawowej procedury i (3) wypłaty odpowiedniego
odszkodowania.
W okresie pryncypatu ustawowe zakazy ograniczenia prywatne
zbywania rzeczy dotyczyły: z mocy jednego z edyktów Augusta
(Fr. de iure fisci 8) rzeczy będącej przedmiotem procesu
(G. 4,117), z mocy lex Iulia de fundo dotali italskich gruntów
posagowych (G. 2,63) i z mocy oratio Severi (D. 27,9,1,2)
należących do podopiecznego gruntów wiejskich lub
podmiejskich. W okresie poklasycznym Konstantyn Wielki
wprowadził zakaz zbywania przez ojca dóbr, które dzieci
odziedziczyły po matce (CTh. 8,18,1: bona materna). Wreszcie
Justynian (C. 6,43,3,2a–4) zakazał alienacji i zastawu rzeczy
zapisanych testamentowo. Jeśli chodzi natomiast o umowne
i testamentowe zakazy alienacji i obciążania rzeczy, rzymskie
prawo klasyczne uwzględniało je bardziej niż współczesne
prawo niemieckie (§ 137 BGB), włoskie (art. 1379 CCI) i polskie
(art. 57 KC), które pozbawiają takie zakazy skuteczności.
Tymczasem według prawnika Marcjana zastrzeżony przez
zastawnika zakaz zbycia rzeczy przez zastawcę (D. 20,5,7,2)
i zastrzeżony przez sprzedawcę lub testatora zakaz wyzwolenia
niewolnika (D. 40,9,9,2) powodują nieważność tych czynności.
Respektując w pewnym zakresie takie zakazy, prawo angielskie,
francuskie i austriackie, które wyraźnie je reguluje (§ 364c
ABGB), oddalają się od prawa rzymskiego w mniejszym stopniu.
Do licznych ograniczeń, wynikających z prawa prawo sąsiedzkie
sąsiedzkiego, należą prawo żądania, by sąsiad przyciął
zacieniające nasz grunt drzewa, usunął korzenie przerastające
granicę i dozwolił nam zebrać na swoim gruncie nasze owoce.
Najważniejszy w górzystym pejzażu Italii był zakaz szkodzenia
sąsiadowi przez zmianę naturalnego spływu wody deszczowej
i przez odprowadzanie na jego grunt tzw. immissiones w postaci
dymu, pyłu itp. W pierwszym wypadku poszkodowany mógł już
według ustawy XII Tablic (T. 7,8a) wytoczyć skargę
o „powstrzymanie wody deszczowej” (actio aquae pluviae
arcendae), przejętą następnie do edyktu pretora (EP. 375). W celu
zabezpieczenia przed szkodą, grożącą w wyniku zawalenia się
budowli sąsiada, można było żądać odeń „zabezpieczenia
z powodu grożącej szkody” (cautio damni infecti). W razie
wznoszenia przez sąsiada budowli, naruszającej nasze prawo
własności lub służebności, przysługiwał „sprzeciw co do nowej
budowli” (operis novi nuntiatio), sankcjonowany przez pretora
nakazem jej rozbiórki. Jeśli prace budowlane wykonywano
przemocą lub potajemnie, można było żądać ich zaniechania na
podstawie restytutoryjnego interdyktu [←5.2.3.2] quod vi aut
clam. W razie sporu o pięciostopowy pas graniczny między
gruntami ustawa XII Tablic (T. 7,2) przewidywała skargę
o „wytyczenie granic” (actio finium regundorum).
5.3.3.2. Współwłasność
Swoistym ograniczeniem uprawnień właściciela jest dwa modele
współwłasność, polegająca na zbiegu kilku uprawnień
właścicielskich do tej samej rzeczy. Podobnie jak w odniesieniu
do posiadania, zasadę rzymskiego prawa własności stanowiło
podkreślone przez Celsusa (D. 13,6,5,15) wykluczenie zarówno
współwłasności do niedzielnej ręki (duorum in solidum
dominium), jak i współwłasności na fizycznych częściach rzeczy
(partis corporis dominium). Pozostaje wspólność w czysto
idealnych częściach ułamkowych, z których każda jest
ograniczona rachunkowo przez prawa konkurujące, lecz
potencjalnie rozciąga się na całą rzecz. Dlatego część porzucona
przez jednego ze współwłaścicieli nie staje się bezpańska, lecz
przyrasta pozostałym proporcjonalnie do ich udziałów (ius
adcrescendi [←4.4.2.4]). Zasad tych przestrzegało prawo
pospolite aż do XIX w., gdy powstała germańska teoria własności
do niedzielnej ręki (condominium germanicum). W Szwajcarii
weszła ona do kodeksu (art. 652 ZGB: Gesamteigentum),
natomiast w Niemczech pozostała instytucją jedynie
doktrynalną, znajdującą jednak szerokie zastosowanie do spółek
cywilnych (§ 718 BGB), małżeńskiej wspólnoty majątkowej
(§ 1416 BGB) i wspólnoty spadkobierców (§ 2032 BGB).
Własność rzymska była zatem ukształtowana konsorcjum
w zasadzie w sposób indywidualistyczny. A jednak od
najdawniejszych czasów znano w Rzymie szczególny rodzaj
współwłasności, zwany wspólnotą „bez przeprowadzenia
podziału” (consortium ercto non cito). Powstawała ona
początkowo w razie dobrowolnego kontynuowania wspólnoty
gospodarczej przez tzw. dziedziców domowych (heredes sui
[←4.2.1]), znajdujących się uprzednio pod wspólną władzą
spadkodawcy, a następnie również przez czynność prawną
„zbratania się” przed urzędem pretora. Każdemu z uczestników
consortium wolno było samodzielnie dokonywać wszelkich
dyspozycji majątkowych ze skutkiem dla wszystkich, co
wynikało ze stosunku zaufania – w pierwszym wypadku
naturalnego, a w drugim stworzonego przez czynność prawną.
Każdy z uczestników consortium mógł jednak każdocześnie
żądać zniesienia wspólnoty za pomocą skargi działowej (actio
familiae erciscundae). Ta postać współwłasności, wspomniana
przez Gaiusa (G. 3,154) już tylko jako dostępny wyłącznie
obywatelom rzymskim rodzaj kontraktu spółki (societas),
obumarła ostatecznie w początkach pryncypatu.
Odtąd współwłasność rzymska przybiera współwłasność w częściach
na ogół postać współwłasności w częściach ułamkowych
ułamkowych (communio pro indiviso), koniecznej na rzeczach
niepodzielnych, takich jak niewolnik czy zwierzę. Każdy
współwłaściciel może swą częścią idealną dowolnie
rozporządzać, np. sprzedać ją czy zastawić. Natomiast całą
rzeczą mogą dysponować – w odróżnieniu od reżimu consortium
– tylko wszyscy współwłaściciele łącznie, co jest wymagane
zwłaszcza przy obciążeniu nieruchomości służebnością lub
wyzwoleniu wspólnego niewolnika. Typowy dla współwłasności
rzymskiej indywidualizm przejawia się jedynie w tym, że
w stosunku do czynności faktycznego wpływu na rzecz każdemu
ze współwłaścicieli przysługiwało prawo zakazu (ius prohibendi),
podobne do weta, przewidzianego dla każdego
z piastunów kolegialnych magistratur [←1.2.1]. Każdemu ze
współwłaścicieli przysługiwało też każdocześnie powództwo
działowe o zniesienie wspólności (actio communi dividundo). Na
dobrach spółki „całego majątku” (D. 17,2,1,1; D. 17,2,2) i innych
spółek zarobkowych powstawała w Rzymie z reguły
współwłasność ułamkowa, natomiast współczesne prawo
niemieckie (§ 719 BGB), szwajcarskie (art. 544 OR) i polskie (art.
863, 875 § 1 KC) przyjęły za wzorem germańskim współwłasność
do niedzielnej ręki.
5.3.4. Nabycie i utrata własności

Prawnicy rzymscy okresu pryncypatu umieli uwagi wstępne
w praktyce rozróżniać nabycie własności dokonujące się
niezależnie od praw poprzednika, np. przez zawłaszczenie
rzeczy niczyjej (occupatio), od przeniesienia własności z jednego
podmiotu na drugi, zwanego niekiedy przewłaszczeniem lub
zbyciem własności na rzecz innej osoby (alienatio) albo wreszcie
następstwem prawnym (successio). Świadczy o tym żelazna
konsekwencja, z jaką jurysprudencja rzymska wykluczała
wszelkie nabycie od osoby nieuprawnionej do dysponowania
rzeczą. Wykluczenie to było dla Rzymian tak oczywiste, jak
niemożność nalania czegokolwiek z pustej butelki. Natomiast
sama terminologia nabycia pierwotnego i pochodnego
(derywatywnego) pochodzi dopiero od myśliciela prawa
Rozumu, Hugona Grocjusza (De iure belli, II,3; II,6). Juryści
rzymscy, jeśli w ogóle posługiwali się w dyskursie
dogmatycznym klasyfikacjami nabycia własności, preferowali
raczej podział na sposoby nabycia należące z jednej strony do
prawa cywilnego (ius civile), a z drugiej – do prawa ludów (ius
gentium) lub naturalnego (ius naturale). Podział ten stosuje
zwłaszcza w połowie II w. po Chr. prawnik akademicki Gaius
(D. 41,1,1pr.) i w ślad za nim autorzy Instytucji justyniańskich (I.
2,1,11).
5.3.4.1. Nabycie pochodne

Pochodne nabycie własności rządziło się w prawie dwie zasady
klasycznym dwiema zasadami ogólnymi: (1) wielokrotnie
przekazaną, lecz najbardziej znaną w przytoczonej tu wersji
(D. 50,17,54) zasadą, że nikt nie może przenieść na drugiego
więcej praw, niż ma ich sam (nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse habet); zasada ta została sformułowana przez
Ulpiana prawdopodobnie na potrzeby „odstąpienia przed
pretorem” (in iure cessio) przez dziedzica całości spadku; (2)
sformułowaną wyraźnie dopiero w reskrypcie cesarza
Dioklecjana (C. 2,3,20) zasadą, według której własność przenosi
się przez wręczenie i zasiedzenie, a nie przez nagą umowę
(traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis
transferuntur). Z zasady pierwszej wynika, że zbywca może
przenieść albo tyle samo praw, ile mu przysługuje, co określa się
mianem nabycia translatywnego, albo mniej, kiedy to następuje
nabycie konstytutywne. Cecha konstytutywności polega na
ustanowieniu nowego, węższego prawa, które zostało wyłączone
z przysługującego dotychczas zbywcy prawa szerszego [←2.1.1].
Zasada pierwsza, znana w skrócie jako zasada zasada nemo plus iuris
nemo plus iuris, oznacza, że nabycie własności od niewłaściciela
– nawet w dobrej wierze – jest absolutnie wykluczone i naraża
nabywcę na skargę windykacyjną właściciela. Ponieważ zasada
ta w prawie rzymskim, zarówno klasycznym, jak
i poklasycznym, nie dopuszczała dosłownie żadnych wyjątków,
nabywca od nieuprawnionego musiał liczyć się z koniecznością
zwrotu rzeczy właścicielowi. Na straży pewności obrotu stała
zatem inna instytucja prawna. Było to zasiedzenie, które
w krótkim, jedno- lub dwurocznym czasie uzdrawiało nieudane
przewłaszczenie. Podczas gdy jednak rzymska skarga in rem
stosowała się bez różnicy do nieruchomości i ruchomości – co
więcej, edyktalna formuła wzorcowa przyrzeczenia
prejudycjalnego (sponsio praeiudicialis), poprzedzającego
historycznie windykację formularną (formula petitoria), jako
przedmiot sporu wymieniała ruchomość, a mianowicie
niewolnika (EP. 185: homo) – w średniowieczu ochronę
ruchomości ograniczono. Wynikało to z ich kwalifikacji jako
rzeczy „lichych” (res mobilis, res vilis), które jako własność
osobista „przylegają do kości” (mobilia ossibus inhaerent).
W prawie germańskim można było zatem

W prawie germańskim można było zatem brak windykacji
domagać się wydania rzeczy ruchomej od ruchomości w prawie
każdego tylko w razie jej utraty germańskim
niedobrowolnej, najczęściej wskutek kradzieży, a poza tym
jedynie od osoby, której się zaufało, oddając jej rzecz na
przechowanie, w użyczenie itp. Zasada ta obowiązywała
w prawie salickim, lombardzkim, anglosaskim i wielu
późniejszych prawach średniowiecznych. Zwłaszcza
„Zwierciadło saskie” (Landrecht II.60 § 1) zawierało niemieckie
porzekadło Hand wahre Hand, które oznaczało: „Gdzie
zostawiłeś swą wiarę, tam jej szukaj”. Dawne prawo germańskie
znało bowiem jedynie skargi deliktowe i kontraktowe, podczas
gdy brakowało mu skarg z tytułu prawa własności. Właściciel
powierzonej komuś ruchomości nie mógł więc domagać się jej
wydania od pozostającej poza umową osoby trzeciej. Podobny
zakaz prawa frankońskiego przetrwał w przysłowiu francuskim:
„ruchomości nie dają prawa do pościgu” (meubles n’ont pas de
suite). Prawo to, polegające na żądaniu zwrotu ruchomości od
każdego posiadacza, istniało – zgodnie z jego germańską genezą
pościgu za złodziejem – tylko w razie jej utraty wskutek
kradzieży lub rabunku. Ze średniowiecznego wykluczenia
windykacji wyłoniło się zatem nieznane prawu rzymskiemu
bezpośrednie nabycie ruchomości w dobrej wierze od
nieuprawnionego.
Jeszcze przedstawiciele późnego prawa nabycie od niewłaściciela
pospolitego i filozofowie prawa Rozumu, w kodeksach cywilnych
zwłaszcza zwolennik metody matematycznej Christian Wolff
(1679–1754), mieli skrupuły w związku z dopuszczeniem nabycia
własności w dobrej wierze od nieuprawnionego. Jednak z uwagi
na wymogi pewności obrotu już w kodeksach prawa natury
nabycie takie stało się w odniesieniu do ruchomości standardem.
Znane było więc ono zarówno austriackiemu ABGB (§ 367), jak
i francuskiemu Code civil, który na zasadzie zrównania
posiadania z tytułem (possession vaut titre) chroni nawet
nabycie nieodpłatne (art. 2279 CC). Co więcej, kodeksy cywilne
niemiecki i szwajcarski dopuściły nabycie w dobrej wierze od
niewłaściciela nie tylko w odniesieniu do ruchomości (§ 932
BGB; art. 714 zd. 2 ZGB), lecz również – na podstawie rękojmi
wiary publicznej ksiąg wieczystych – do nieruchomości (§ 892
BGB; art. 973 ZGB). Także polskie prawo cywilne dopuszcza
nabycie nieruchomości w dobrej wierze od nieuprawnionego na
podstawie wspomnianej rękojmi wiary publicznej (art. 5–9
KWH), natomiast nabycie ruchomości – wtedy, gdy zbywca
włada rzeczą, którą wydaje nabywcy (art. 169 KC).
Druga z zasad rzymskiego modelu nabycia brak przeniesienia
pochodnego, według której własność nie własności mocą nagiej
podlegała przeniesieniu z mocy nagiej umowy
umowy (nudum pactum), oznaczała, że kontrakt sprzedaży sam
przez się nie wywierał tzw. skutku rzeczowego, zwanego też
dyspozytywnym lub translatywnym. Wywierał on wyłącznie
skutki zobowiązujące, dostarczając tylko słusznej przyczyny
(iusta causa) dla późniejszego przeniesienia lub – patrząc od
strony nabywcy – nabycia własności. Przyczyna ta nie musiała
być zresztą sama przez się czynnością prawną, wystarczało
bowiem również porozumienie stron w sprawie dokonania
darowizny (causa donationis) lub ustanowienia posagu (causa
dotis). Obok słusznej przyczyny potrzebna była jeszcze zależna
od kategorii rzeczy czynność wykonawcza: dla res nec mancipi
wystarczało nieformalne wydanie rzeczy, zwane tradycją
(traditio), natomiast dla res mancipi wymagano czynności
formalnej. Była to albo zarezerwowana dla tej kategorii rzeczy
mancypacja albo in iure cessio, przy czym ta ostatnia przenosiła
również własność res nec mancipi oraz prawa do rzeczy
niematerialnych (res incorporales), takich jak spadek.
Mancypacja (mancipatio), nazwana tak od mancypacja
„uchwycenia ręką” (manu capere), była początkowo sprzedażą
gotówkową, wymagającą ściśle określonego rytuału.
W obecności pięciu dojrzałych obywateli rzymskich zbywca
wydawał towar nabywcy, za który ten płacił kawałkami miedzi,
odważanymi przez „wagowego” (libripens), wygłaszając solenną
formułę: „Twierdzę, że ten niewolnik jest mój według prawa
Kwirytów i niech będzie mi on kupiony za pomocą tego spiżu
i tej wagi” (G. 1,119). Podczas całej ceremonii zbywca pozostawał
bierny, tolerując jednostronne objęcie rzeczy przez nabywcę. Już
w okresie ustawy XII Tablic mancypacja nie była jednak
sprzedażą rzeczywistą (G. 1,122), lecz czysto symboliczną.
Ponieważ zapłatę przedstawiał dowolnie mały kawałek kruszcu,
mancypacja stanowiła formalną czynność abstrakcyjną
przeniesienia władzy nad osobami lub rzeczami [←2.1.1.1]. Po
wprowadzeniu pieniądza bitego w III w. przed Chr. mancypacji
dokonywano za pomocą jednej monety (nummo uno). Jednak
czynność powstała w kontekście samowystarczalnej gospodarki
rolnej nie zabezpieczała jawności nabycia w żywym obrocie
wielkomiejskim i międzynarodowym schyłku republiki.
Odstąpienie praw przed pretorem (in iure cessio), in iure cessio
znane również już w czasie wydania ustawy XII Tablic,
następowało w drodze pozornego procesu windykacyjnego
[←1.2.3]. Nabywca odgrywał w nim rolę powoda, który
wygłaszał solenną formułę windykacji, podczas gdy zbywca
występował jako pozwany. W związku z tym, że skarga in rem
nie znała przymusu wdania się w spór, bierność pozwanego lub,
tym bardziej, wyraźne uznanie przezeń roszczenia powoda
powodowały oficjalne przysądzenie temu ostatniemu
przenoszonego prawa (addictio) przez urzędnika
jurysdykcyjnego, którym był pretor lub namiestnik prowincji.
Także przy tej czynności aktywny był tylko nabywca, podczas
gdy zbywca pozostawał bierny. Podobnie jak mancypacja,
również in iure cessio była czynnością abstrakcyjną, która
przenosiła własność i inne prawa władcze niezależnie od
ważności uprzedniego porozumienia stron. Jak podkreśla Gaius
(G. 2,25), mancypacja – akt prywatny, łatwiejszy do
zorganizowania między sąsiadami – był w praktyce częstszy niż
in iure cessio. Niemniej obie czynności straciły sporo na
znaczeniu już u schyłku republiki po uznaniu przez pretora
nieformalnego obrotu res mancipi.
Proste wydanie rzeczy (traditio) zapewniało nabywcy, traditio
który był obywatelem rzymskim i miał słuszną przyczynę
nabycia, własność kwirytarną na res nec mancipi, prawo
posiadania i użytkowania na gruntach prowincjonalnych,
a własność bonitarną na res mancipi. Co prawda według pojęć
starorzymskich funkcję przeniesienia własności spełniała już
sama sprzedaż mancypacyjna jako czynność gotówkowa,
w której ramach wydanie rzeczy było jedynie faktyczną
czynnością wykonawczą. Jednak w okresie późnej republiki
tradycja umocniła się w roli specjalnej czynności
przewłaszczającej, złożonej z przeniesienia posiadania
i służącego mu za podstawę ważnego stosunku
przysparzającego. Takim stosunkiem były sprzedaż (causa
vendendi) lub darowizna (causa donandi), a przy pożyczce jej
udzielenie przez pożyczkodawcę (causa credendi) lub spłata
przez pożyczkobiorcę (causa solvendi). Natomiast bardziej
ograniczone cele, jak najem, użyczenie czy przechowanie, były
z góry niezdatne do przeniesienia własności, podczas gdy
z uwagi na zakaz prawa nieważne były np. sprzedaż trucizn
(D. 18,1,35,2), sprzedaż gruntu posagowego wbrew woli żony
[←3.2.2.4.3] czy darowizna między małżonkami [←2.1.4.2].
Tradycja stanowiła zatem w prawie klasycznym –
w przeciwieństwie do mancypacji oraz in iure cessio – czynność
kauzalną [←2.1.1.1].
Po obumarciu w późnym cesarstwie prawo poklasyczne
formalnych czynności mancypacji i justyniańskie
i procesowego odstąpienia praw (in iure cessio) klasyczny system
przeniesienia własności uległ załamaniu. Cofnął się on
w pewnym sensie do archaicznego etapu rozwoju, wiążąc skutek
rozporządzający (dyspozytywny) już z samą umową sprzedaży,
darowizny itp. Odmiennie niż w prawie klasycznym umowy te
rozumiano obecnie jako czynności wykonywane z ręki do ręki.
Czynności takie, zwane w romanistyce niemieckiej
Handgeschäft, nie były zatem przyczynami (causae)
przewłaszczenia, lecz samodzielnymi aktami
przewłaszczającymi. Przemianę tę wyraża idea nabycia
własności mocą samej sprzedaży, pojawiająca się w ustawach
Konstantyna Wielkiego (np. FV. 35; CTh. 11,3,2), mimo że
używana w romanistyce współczesnej fraza emptione dominium
transfertur nie jest, ściśle biorąc, źródłowa. Do przejścia
własności wymagano jednak zapłaty ceny (Nov. Val. 32pr.–3).
Justynian przywrócił co prawda do łask tradycję (I. 2,1,40),
położył przy tym jednak większy nacisk na wymóg zgodnej woli
stron co do przeniesienia własności niż na słuszną przyczynę
(iusta causa). W ten sposób tradycja zbliżyła się do konstrukcji
przewłaszczenia abstrakcyjnego.
Aż do promulgacji pruskiego ALR (I.9 § 3, dalszy rozwój
I.10 § 1) w 1794 r. włącznie prawo pospolite przeniesienia własności
wymagało do przeniesienia własności tytułu (titulus), czyli
stosunku zobowiązaniowego, stanowiącego podstawę (causa) dla
tzw. sposobu przeniesienia własności (modus). Ten ostatni nie
był jednak umową, lecz – podobnie jak traditio rzymskiego
prawa klasycznego – czynnością czysto wykonawczą. Taki
dwuetapowy schemat przewłaszczenia, najbliższy prawu
klasycznemu, został przejęty przez austriacki ABGB (§ 380, 423–
424). Drugim znanym schematem przeniesienia własności
towaru przy sprzedaży była tzw. umowa o podwójnym skutku,
wynaleziona przez Grocjusza (De iure belli, II,6,1–2; II,8,25;
II,12,15), podjęta przez Pufendorfa (De iure naturae, IV.11 § 5–8),
a następnie przyjęta przez francuski Code civil (art. 711, 938,
1138, 1583 CC). Łączy ona z zobowiązaniem automatycznie efekt
rzeczowy (dyspozytywny), co oznacza przewłaszczenie na
podstawie samej umowy stron (solo consensu). Dopiero Savigny
(System, t. III, s. 312–313) wzbogacił dogmatykę europejską
o trzeci model: typową dla prawa niemieckiego abstrakcyjną
umowę rzeczową (dinglicher Vertrag), przenoszącą własność
niezależnie od prawidłowości causa. Model umowy
abstrakcyjnej został rozwinięty przez pandektystykę, a następnie
skodyfikowany w niemieckim BGB (§ 929).
stan obecny
Obecna prawno-porównawcza mapa Europy wygląda zatem w tym
zakresie w sposób następujący. Przeniesienie własności przez czynność kauzalną
obowiązuje zasadniczo zarówno w prawie anglosaskim, gdzie jednak deeds są
sposobem abstrakcyjnego przewłaszczania nieruchomości, jak i w większości krajów
Europy kontynentalnej. Wyjątkiem są Niemcy jako bastion zasady abstrakcyjności.
W ślad za Niemcami przyjęły model przewłaszczenia abstrakcyjnego tylko Grecja, i to
jedynie w odniesieniu do rzeczy ruchomych (art. 1034 GKC), oraz Estonia (ustawa
z 2002 r. o części ogólnej prawa cywilnego § 6 ust. 4). Natomiast wśród większości
krajów kontynentu, które uznają kauzalność przewłaszczenia, należy rozróżnić dwie
grupy. Pierwsza z nich odwołuje się do austriackiego modelu titulus plus modus,
w którym przewłaszczenie wymaga dodatkowo przeniesienia posiadania: model ten
obowiązuje m.in. w Szwajcarii (art. 656; art. 714 ZGB), Hiszpanii (art. 609 CCE)
i Holandii (art. 3:84 NNBW). Druga grupa państw przyjmuje francuski model umowy
o podwójnym skutku, w którym umowa zobowiązująca do przeniesienia własności
powoduje zarazem jej przejście. Taka regulacja obowiązuje m.in. we Włoszech (art.
1376 CCI), Polsce (art. 155 § 1 KC) i Portugalii (art. 408, 1316 KCP).
Przy prostym wydaniu rzeczy z tytułu zastrzeżenie własności

darowizny (causa donationis), posagu (causa w prawie rzymskim
dotis) itp. przeniesienie własności następowało natychmiastowo.
Natomiast przy sprzedaży starsze prawo rzymskie, oparte na
zasadzie sprzedaży gotówkowej, chroniło sprzedawcę,
wymagając do nabycia własności przez kupującego uiszczenia
ceny (T. 7,11) lub przynajmniej formalnego przyrzeczenia
stypulacyjnego jej zapłaty (I. 2,1,41). Prawnicy okresu
pryncypatu dopuścili również nieformalne postacie sprzedaży
kredytowej. W tym zakresie ochrona sprzedawcy, działająca
bezpośrednio w płaszczyźnie własnościowej, bywała w praktyce
wzmacniana przez rozwiązania stawiające do jego dyspozycji
również ochronę posesoryjną. Sprzedawca mógł mianowicie
uzależnić wydanie towaru od ustanowienia na nim przez
kupującego zastawu umownego (D. 27,9,1,4) lub do czasu zapłaty
ceny wydać towar jedynie na podstawie stosunku najmu
(D. 18,6,17) lub prekarium (D. 43,26,20). Sprzedawca był więc
chroniony interdyktalnie: w pierwszym wypadku jako
wierzyciel zastawny, w drugim i trzecim natomiast – jako
posiadacz cywilny [←5.2.3.3].
W prawie pospolitym struktura zastrzeżenie własności
gotówkowa sprzedaży osłabła tak dalece, że w kodyfikacjach
dopuszczalne stało się tylko zastrzeżenie własności typu
umownego (pactum reservati dominii). Jego zaletę stanowiło
rzeczowe zabezpieczenie sprzedawcy, zwolnionego z obowiązku
przechowywania towaru, który mógł już zostać przejęty przez
nabywcę. Pruski ALR (I.11 § 266) przypisuje zastrzeżeniu
własności jedynie skutek rozwiązujący umowę sprzedaży,
podczas gdy austriacki ABGB (§ 1063) uznaje przekazanie
towaru kupującemu już przed zapłatą przezeń ceny za sprzedaż
kredytową, zmuszając sprzedawcę, który chce wykluczyć skutek
translatywny, do wyraźnego zastrzeżenia własności. Francuski
Code civil wiąże przejście własności na kupującego, jak
wiadomo, już z momentem zawarcia umowy sprzedaży.
Natomiast niemiecki BGB (§ 455 wersji pierwotnej,
odpowiadający obecnemu § 449), rozstrzygając spory
pandektystyki, przypisał zastrzeżeniu własności skutek
zawieszający, który przejęło prawo polskie (art. 589 KC).
Wreszcie szwajcarski ZGB (art. 715) postawił dodatkowy wymóg
wpisu porozumienia stron w rejestrze urzędowym,
prowadzonym w miejscu zamieszkania nabywcy.
Szczególną cechę strukturalną prawa rzymskiego duplex dominium
stanowiło wykształcenie się dwutorowości systemu, który
w późnej republice rozszczepił się na regulacje ius civile oraz ius
honorarium. W tym kontekście powstała również instytucja
podwójnej własności – duplex dominium (G. 1,54). Dwutorowość
własności kwirytarnej i bonitarnej wynikała z sankcjonowania
przez pretora w obu ostatnich wiekach przed Chr.
nieformalnego obrotu res mancipi, które – wbrew
anachronicznemu formalizmowi ius civile – przenoszono przez
zwykłą tradycję. W świetle ius civile czynność ta mogła jednak
zapewnić nabywcy tylko posiadanie prowadzące do zasiedzenia
(possessio ad usucapionem), które było oczywiście dalej
zbywalne przez tradycję. Z uwagi na jego wartość gospodarczą
mówiono, że podczas gdy właściciel zachowywał wyłącznie
„nagie prawo Kwirytów” (G. 3,166: nudum ius), rzecz była już
„w majątku” (G. 2,41: in bonis) nabywcy. Podobnie jednak jak
w prawie spadkowym, gdzie pretorowi wolno było kreować
tylko posiadaczy spadku (bonorum possessores), lecz nie
dziedziców (G. 3,32: heredes), żaden tekst źródłowy prawa
rzymskiego nie mówi o właścicielu bonitarnym. Wyrażenie to
pojawia się dopiero w bizantyńskiej Parafrazie Instytucji
justyniańskich (Theoph. 1,5,4).
Od połowy III w. przed Chr. rozdwojenie quasi-własność gruntów
prawne, częściowo podobne do własności prowincjonalnych
pretorskiej, powstało też na gruntach prowincjonalnych.
Należały one do państwa rzymskiego, które pobierało z nich
podatek gruntowy, chyba że ustanowiono na nich kolonie
obywateli rzymskich podległe ius italicum, a więc na zasadzie
swoistej eksterytorialności poddane rzymskiemu ius civile.
Tymczasem na zwykłym gruncie prowincjonalnym, który od
początku pryncypatu należał albo do senatu (praedia
stipendiaria), albo do cesarza (G. 2,21: praedia tributaria),
osobom prywatnym mogło przysługiwać jedynie podobne do
własności prawo posiadania i użytkowania (G. 2,7: possessio et
ususfructus). Chronione było ono przez namiestnika prowincji
środkami wzorowanymi na ochronie własności kwirytarnej.
Rozróżnienie prowincji senackich i cesarskich zanikło już za
Sewerów, a wolność podatkowa Italii straciła sens po constitutio
Antoniniana z 212 r., która nadała obywatelstwo wszystkim
mieszkańcom cesarstwa. Jednak dopiero Dioklecjan zaczął
w 297 r. pobierać podatki z gruntów italskich, co zrównało je
ostatecznie z gruntami prowincjonalnymi. Justynian zniósł
formalnie zarówno quasi-własność tych ostatnich (C. 7,31,1), jak
i własność bonitarną (C. 7,25,1), ujednolicając w ten sposób
bizantyńskie prawo własności.
5.3.4.2. Zasiedzenie
Prawnik późnoklasyczny Modestyn zdefiniował definicja i funkcje
zasiedzenie jako „nabycie własności wskutek ciągłego
posiadania przez czas określony prawem” (D. 41,3,3). Według
jurystów nieco wcześniejszych, takich jak działający w II w. po
Chr. Gaius i Neracjusz, instytucja ta miała usuwać zbyt długą
niepewność co do tytułu własności (G. 2,44) i ostatecznie kłaść
kres sporom (D. 41,10,5: litium finis). Główną funkcję zasiedzenia
stanowiło jednak w prawie klasycznym uzdrawianie wad –
formalnych lub materialnych – nabycia pochodnego.
W pierwszym wypadku, a więc gdy w odniesieniu do rzeczy
należącej do res mancipi zamiast wymaganej formalnie
mancypacji lub in iure cessio zastosowano zwykłe wydanie
(tradycję), zasiedzenie pozwalało nabywcy, który w wyniku
nieudanego przewłaszczenia stał się tylko właścicielem
bonitarnym, nabyć własność kwirytarną. Natomiast w drugim
wypadku, gdy wada była natury materialnej, gdyż po stronie
zbywcy brakło uprawnienia, rygoryzm zasady nemo plus iuris
[←5.3.4.1] wykluczał przewłaszczenie, skazując niedoszłego
nabywcę na remedium zasiedzenia.
Cywilistyka zalicza zasiedzenie na ogół do konstrukcja dogmatyczna
pierwotnych sposobów nabycia własności. Zarówno bowiem
dziś, jak i w starożytności konstrukcja zasiedzenia stanowi
lustrzaną odwrotność przewłaszczenia. Pierwszy etap
przewłaszczenia stanowi wyzbycie się prawa przez zbywcę,
który je niejako przekazuje nabywcy. Racją nabycia prawa jest
więc utrata go przez poprzednika. Tymczasem w wypadku
zasiedzenia, które stanowi niewątpliwie rodzaj
prywatnoprawnego wywłaszczenia dotychczasowego
właściciela, w pierwszym etapie następuje nabycie prawa przez
posiadacza, co staje się racją następującej w drugim etapie
utraty prawa przez właściciela. W przeciwieństwie do
przewłaszczenia, które dochodzi do skutku z inicjatywy zbywcy,
zasiedzenie dochodzi zatem do skutku wbrew interesom
właściciela. Nie utraciłby on bowiem własności, która jako
prawo wieczyste się nie przedawnia, gdyby zasiadujący nie objął
rzeczy w posiadanie. Podnosi się co prawda niekiedy, że
należący do przesłanek zasiedzenia wymóg słusznego tytułu
(iusta causa) wskazuje na konieczność stosunku prawnego
z poprzednikiem, jednak w sporej liczbie przypadków
poprzednik ten nie jest właścicielem.
prawa osób trzecich
Pojęte jako pierwotny sposób nabycia własności zasiedzenie
musiałoby dawać zasiadującemu władztwo nad rzeczą całkowicie wolną od obciążeń
prawami osób trzecich. Skoro bowiem zasiedzenie skutkuje przeciwko samemu
właścicielowi, tym bardziej powinno skutkować przeciwko nim. W tym duchu
reskrypty cesarzy Gordiana (C. 7,36,1) i Dioklecjana (C. 7,36,2), którzy na ogół
kontynuowali tradycję prawa klasycznego, rzeczywiście wspominają wygaśnięcie
zastawu w wyniku longi temporis praescriptio. Jednak z drugiej strony wiadomo, że –
podobnie jak w wyniku zawłaszczenia – również w wyniku zasiedzenia obciążające
przedmiot prawa rzeczowe osób trzecich nie gasły. W tym zakresie, w jakim
zasiadywany grunt był gruntem służebnym, wszystkie jego obciążenia pozostawały
zatem w mocy. Wynika to z trafnie podnoszonego w cywilistyce faktu, że zasiedzenie
kieruje się wyłącznie przeciw właścicielowi, lecz nie przeciw uprawnionym do iura in
re aliena. Przeciwko czystemu modelowi nabycia pierwotnego przemawia również
wspomniany w poprzednim akapicie wymóg słusznego tytułu (iusta causa), który
stanowi element stosunku prawnego z poprzednikiem.
początki instytucji
Zasiedzenie należy do instytucji rzymskich pozbawionych
Zasiedzenie należy do instytucji rzymskich pozbawionych
odpowiednika zarówno we wcześniejszych prawach greckich,
jak i w średniowiecznych prawach germańskich. Ponadto było
ono w Rzymie jedną z najstarszych instytucji prawnych. Już
w połowie V w. przed Chr. ustawa XII Tablic ustaliła czas
rękojmi za tzw. wady prawne (usus auctoritas) w razie
mancypacyjnego zbycia rzeczy na jeden rok przy ruchomościach
i dwa lata przy nieruchomościach (T. 6,3). Dopiero po tym czasie
posiadacz uzyskiwał zatem sytuację prawną niezależną od
zbywcy. Według następnej normy tejże ustawy, wymagającej od
cudzoziemca „wiecznej rękojmi za wady prawne” (T. 6,4:
adversus hostem aeterna auctoritas), potrzebował on zawsze
asysty procesowej zbywcy. Podobnie upośledzone przez aeterna
auctoritas (Gell. 17,7,3) były według ustawy XII Tablic rzeczy
skradzione (T. 8,17: res furtivae). Pozostawały one wyłączone
spod zasiedzenia aż do powrotu w posiadanie właściciela.
W późnej republice wykształciło się więcej wymogów
zasiedzenia, które podsumowuje średniowieczny heksametr: res
habilis, titulus, fides, possessio, tempus.
Rzecz musiała być zatem zdatna do zasiedzenia res habilis
(habilis). Niezdatne były przede wszystkim rzeczy wyjęte
z obrotu (extra commercium), lecz także skradzione (furtivae) i –
z mocy wydanych w I w. przed Chr. ustaw Iulia et Plautia de vi –
nabyte przemocą, a więc w drodze rabunku. Poczynając od II w.
po Chr., za niezdatne do zasiedzenia uznawano rzeczy należące
do skarbu państwa (I. 2,6,9), a w okresie późnego cesarstwa – do
cesarza (C. 7,38,1) oraz instytucji kościelnych (C. 7,38,2), a także
niektóre inne, zwłaszcza odziedziczone po matce (CTh. 8,18,1,3:
bona materna). Istotne ograniczenie stanowił zakaz zasiedzenia
rzeczy skradzionych, a to ze względu na przyjęte w prawie
rzymskim szerokie pojęcie kradzieży, obejmujące każde
świadome rozporządzenie cudzą rzeczą. W swym podręczniku
Gaius znajduje z trudem kilka tego typu przykładów wolnych od
podejrzenia kradzieży, np. gdy spadkobierca rozporządza
rzeczą, uznaną przezeń za rzecz spadkową, lecz
w rzeczywistości wziętą przez spadkodawcę w użyczenie czy
najem lub przyjętą na przechowanie (G. 2,50). Rzecz zachowuje
znamię rzeczy skradzionej aż do chwili odzyskania jej nie przez
okradzionego, lecz przez samego właściciela (D. 41,3,4,6).
Słuszny tytuł (iustus titulus), zwany także titulus w prawie rzymskim
słuszną przyczyną (iusta causa) zasiedzenia, był wymogiem
analogicznym do iusta causa nabycia własności przez tradycję.
Do słusznych tytułów nabycia posiadania należały: kupno (pro
emptore), darowizna (pro donato), posag (pro dote),
dziedziczenie (pro herede), zapis windykacyjny (pro legato)
i przyjęcie należnego świadczenia (pro soluto). Ponieważ szkoła
Prokulianów nie dopuszczała natychmiastowego nabycia
własności przez zawłaszczenie rzeczy porzuconych, wyróżniała
ona jeszcze tytuł pro derelicto (D. 41,7). Znany był także
pomocniczy tytuł pro suo, stosowany w razie trudności
z tytułami standardowymi (D. 41,10). W ślad za Celsusem
(D. 41,3,27) większość prawników okresu pryncypatu wymagała
rzeczywistego istnienia słusznego tytułu. Inni natomiast
dopuszczali za Julianem (D. 41,4,11) również tytuł mniemany,
a więc taki, którego istnienie nabywca błędnie zakładał.
Rezygnacja z tytułu rzeczywistego rozluźniała związek
pojęciowy zasiedzenia z nabyciem pochodnym, zbliżając je do
koncepcji nabycia pierwotnego. Spór ten rozstrzygnął
jednoznacznie na korzyść tytułu rzeczywistego, nazwanego
„prawdziwym” (titulus verus), dopiero cesarz Dioklecjan (C.
3,36,22; C. 7,14,6; C. 7,29,4; C. 7,33,5), za którym podążył Justynian
(I. 2,6,11).
Glosa bolońska, która określiła przyczynę późniejsza historia titulus
mniemaną jako causa putativa (Accursius, gl. iusta causa ad
D. 41,1,31), dopuściła ją – odwrotnie niż w prawie rzymskim –
przy tradycji, natomiast odrzuciła przy zasiedzeniu, wymagając
dlań przyczyny rzeczywistej (causa vera). Prawo powszechne
rozróżniło wymagającą tytułu praescriptio zwykłą 10- lub 20-
letnią (longi temporis) i niewymagającą go nadzwyczajną 30- lub
40-letnią (longissimi temporis). Przy wymogu przyczyny
rzeczywistej obstawali szczególnie humaniści, np. Donellus
(Commentarii, V,15,1). Wymóg słusznego tytułu przejęły z prawa
powszechnego kodeksy prawa natury: pruski ALR (I.9 § 579, 625)
i austriacki ABGB (§ 1460, 1477), które rezygnowały zeń tylko
przy 30-letnim zasiedzeniu nadzwyczajnym. Podobnie Code civil
wymagał ważnego tytułu do zwykłego zasiedzenia 10- lub 20-
letniego (art. 2265 CC), natomiast rezygnował zeń przy
zasiedzeniu 30-letnim (art. 2262 CC). Jeszcze liberalniejsze
okazało się prawo późniejsze. W ślad za Julianem pandektystyka
dopuściła generalnie również tytuł mniemany (Windscheid,
Lehrbuch, § 178). W końcu zarówno niemiecki BGB, jak
i szwajcarski ZGB, a za nimi polski KC, z tytułu zasiedzenia
zrezygnowały całkowicie.
Dobra wiara (bona fides) wyodrębniła się z szeroko fides, possessio
rozumianej przesłanki słusznej przyczyny (iusta causa) dopiero
w początkach pryncypatu. Jednak jeszcze w połowie II w. po Chr.
Pomponiusz (D. 35,1,110) i Julian (D. 41,3,33,1) akceptowali
starszy pogląd, według którego zła wiara niweczy również tytuł
posiadania. O dobrej wierze rozstrzygał zawsze moment jego
nabycia (D. 41,1,48,1). Natomiast zła wiara powstała później nie
przeszkadzała w dopełnieniu zasiedzenia (C. 7,31,1,3), co
wyrażała paremia mala fides superveniens non nocet, ukuta
przez średniowiecznych legistów w sporze z kanonistami. Ci
bowiem wymagali, w myśl paremii zawartej w Dekretałach,
ciągłości dobrej wiary aż do ukończenia zasiedzenia (X. 2,26,20).
W prawie rzymskim zasiedzenie polegało na wykonywanym
w sposób ciągły we własnym imieniu posiadaniu cywilnym
(possessio civilis). Każda jego utrata (usurpatio) przerywała bieg
zasiedzenia, co wymagało rozpoczęcia go od nowa. Nie
przerywało go natomiast ani wniesienie powództwa
windykacyjnego przez właściciela, ani nawet śmierć posiadacza,
którego dziedzic kontynuował posiadanie w drodze successio in
possessionem (D. 41,3,40). Tymczasem przy nabyciu posiadania
pod tytułem szczególnym doliczenie czasu posiadania zbywcy
(accessio temporis) umożliwił nabywcy dopiero reskrypt
Septymiusza Sewera i Karakalli (I. 2,6,13).
Wymagany do zasiedzenia krótki czas tempus i longi temporis
posiadania (tempus), który według praescriptio
archaicznej ustawy XII Tablic wynosił tylko jeden rok dla
ruchomości i dwa lata dla nieruchomości (T. 6,3), pozostał
niezmieniony do końca II w. po Chr. Dopiero w 199 r. reskrypt
cesarzy Septymiusza Sewera i Karakalli (FIRA I, 437) wprowadził
dla gruntów prowincjonalnych, na których własność prywatna
była wykluczona, procesową instytucję zarzutu przedawnienia
(longi temporis praescriptio) przeciw skardze wydobywczej
quasi-właściciela. Wymogi słusznego tytułu i dobrej wiary
obowiązywały dla przedawnienia podobnie jak dla kwirytarnej
instytucji usucapio. Upływ czasu, uprawniający do podniesienia
zarzutu, wynosił 10 lat, jeśli przeciwnicy procesowi mieszkali
w tej samej gminie (inter praesentes), lub 20 lat, jeśli mieszkali
w różnych gminach (inter absentes). W wyniku stopniowego
zaniku różnic między posiadaniem a własnością i między
prawem materialnym a procesem w okresie poklasycznym ów
wygaszający roszczenia zarzut przedawnienia zlał się w jedno
z nabyciem własności przez zasiedzenie.
Kompilacja Justyniana (C. 7,31,1; I. 2,6pr.) prawo justyniańskie
mechanicznie połączyła instytucje i dalszy rozwój
materialnoprawnego zasiedzenia i zarzutu procesowego.
Rozróżniła ona 3-letnie zasiedzenie ruchomości (usucapio) i 10-
lub 20-letnie zasiedzenie nieruchomości, zależnie od tego, czy
strony mieszkały w tej samej czy w innych prowincjach (longi
temporis praescriptio). Zupełnie nieznane w okresie pryncypatu
przedawnienie roszczeń wprowadzili Konstantyn Wielki dla
roszczeń rzeczowych w wymiarze 40 lat (FIRA III, 101),
a następnie Teodozjusz II w 424 r. (CTh. 4,14,1 = C. 7,39,3) dla
wszystkich roszczeń w wymiarze 30 lat. W nawiązaniu do tych
przepisów Justynian dopuścił 30- lub niekiedy 40-letnie
zasiedzenie nadzwyczajne, nazwane w średniowieczu longissimi
temporis praescriptio, dopuszczalne nawet bez słusznego tytułu
i w odniesieniu do rzeczy kradzionych (C. 7,39,8,1). Również
dawniejsze prawo pospolite pojmowało praescriptio jako
instytucję jednolitą, odróżniając jednak nabycie rzeczy i praw
(praescriptio acquisitiva) od przedawnienia roszczeń i skarg
(praescriptio extinctiva). Prawo staropolskie znało jednolitą
instytucję dawności, łączącą cechy zasiedzenia i przedawnienia.
Podobna jednolitość reżimu panuje w kodeksach francuskim
(art. 2219 CC) i austriackim (§ 1451 ABGB).
stan obecny
Natomiast pandektystyka niemiecka pod wpływem

Natomiast pandektystyka niemiecka pod wpływem
Savigny’ego (System, t. IV, s. 309–318) sprecyzowała pojęcia:
zasiedzenie ograniczono do własności rzeczy materialnych,
natomiast skargi i roszczenia poddano przedawnieniu.
Rozróżnienie to przejęły niemiecki BGB (§ 194, 937) oraz kodeksy
szwajcarskie ZGB (art. 661, 728) i OR (art. 127), za którymi
podąża polski KC (art. 117–125, 172–176). Współcześnie
zasiedzenie straciło sporo na znaczeniu, gdyż funkcję ochrony
obrotu przejęło dopuszczone generalnie nabycie w dobrej
wierze od niewłaściciela. Na podstawie rękojmi wiary publicznej
ksiąg wieczystych nabycie takie przyjęto nawet w odniesieniu do
nieruchomości w prawie niemieckim (§ 892 BGB), austriackim
(Allgemeines Grundbuchgesetz z 1871 r.) i szwajcarskim (art. 973
ZGB), a także polskim (art. 5–9 KWH). Stosowalność zasiedzenia
ogranicza się zatem do przypadków justyniańskiego zasiedzenia
nadzwyczajnego, rezygnującego ze słusznego tytułu lub – jak 30-
letnie zasiedzenie według art. 172 § 2 KC – z dobrej wiary.
Zasiedzenie utraciło więc wyraźny w prawie rzymskim związek
funkcjonalny z nabyciem pochodnym, stając się ustawowym
sposobem nabycia własności. W przeciwieństwie do Europy
Zachodniej w Polsce zachowuje ono swe znaczenie z uwagi na
chroniczny stan nieuporządkowania własności nieruchomej,
zwłaszcza rolniczej.
5.3.4.3. Nabycie pierwotne

Nabycie pierwotne różni się od pochodnego tym, że uwagi ogólne
nabywane prawo nie przechodzi z osoby na osobę w drodze
sukcesji, lecz powstaje samodzielnie u nabywcy. Obejmowało
ono sposoby, określane przez Rzymian jako „naturalne” (G. 2,65–
69; D. 41,1,1pr.; I. 2,1,11), jak zawłaszczenie czy nabycie skarbu
i owoców, jednak z wyjątkiem tradycji, która mimo swego
naturalnego charakteru była niewątpliwie nabyciem
pochodnym. Ponieważ sposoby te pochodziły z przyrodzonego
rozsądku (naturalis ratio), leżącego u podstaw prawa ludów (ius
gentium), były one odformalizowane i dostępne cudzoziemcom.
Zapewne były one również historycznie wcześniejsze, na co
wskazuje bierność zbywcy przy mancypacji oraz in iure cessio.
Jego rola sprowadzała się do domniemanego zezwolenia, by
nabywca zawładnął rzeczą. Podobnie jak przy zasiedzeniu,
również przy zawłaszczeniu nie gasły prawa rzeczowe
ograniczone, obciążające przedmiot na korzyść osób trzecich.
W przeciwnym razie właściciel mógłby umorzyć te prawa przez
porzucenie i ponowne zawłaszczenie rzeczy. Zapewne więc
zasada nemo plus iuris, rozumiana w szerokim sensie
niemożności nabycia więcej praw niż miał ich poprzednik, nie
ograniczała się do przypadków nabycia pochodnego.
Zawłaszczenie (occupatio) odgrywało sporą rolę occupatio
w rzymskiej refleksji nad nabyciem własności, gdyż – z uwagi na
bierność zbywcy – również przeniesienie własności można
uznać za tolerowane przezeń zawłaszczenie. Zawłaszczenie
w sensie technicznym dotyczyło jednak wyłącznie rzeczy
bezpańskich (res nullius), np. dzikich zwierząt, ptaków lub ryb
(G. 2,66–69), nawet upolowanych czy złowionych na cudzym
gruncie, gdyż zastrzeżenia praw polowania czy rybołówstwa
były prawu rzymskiemu obce (D. 41,1,3pr.; I. 2,1,12). W tenże
sposób nabywano rzeczy porzucone przez właściciela
z zamiarem wyzbycia się ich własności (res derelictae). Jeśli
jednak obejmujący rzecz porzuconą nie wiedział, kto był dotąd
jej właścicielem, musiał ją na podstawie tytułu pro derelicto
zasiedzieć (D. 41,7,4). Natomiast błędne uznanie rzeczy za
porzuconą nie wystarczało do zasiedzenia (D. 41,7,6). Do
porzuconych nie należały rzeczy zgubione przez właściciela,
które nie podlegały ani zawłaszczeniu, ani zasiedzeniu, lecz –
pod sankcją kradzieży – zwrotowi (D. 47,2,43,4–5). Nie uważano
za porzucony również ładunku zrzuconego w czasie burzy ze
statku w celu zmniejszenia jego ciężaru ani rzeczy
pozostawionych gdziekolwiek z konieczności (I. 2,1,47–48). Nie
uchodziło za porzucenie, lecz za wydanie osobom
nieokreślonym (I. 2,1,46: traditio ad incertas personas), rzucanie
w tłum monet jako podarków wyborczych (iactus missilium).
Znalezienie rzeczy cudzej nie dawało zatem znalezienie skarbu
w Rzymie żadnego uprawnienia, nawet do znaleźnego, mimo że
znane ono było prawom greckim (D. 47,2,43,9) i wciąż jest znane
wielu prawom współczesnym (§ 391 ABGB; § 971 BGB; art. 722
ZGB; art. 186 KC). Natomiast co do znalezienia na cudzym
gruncie skarbu (thesaurus), tzn. rzeczy wartościowej, której
właściciel z powodu upływu czasu był nieznany, istniał spór
między rzymskimi szkołami prawa. Podobnie jak przy nabyciu
posiadania przez brevi manu traditio (D. 12,1,9,9 [←5.2.2.1])
według Prokulianów właściciel gruntu nabywał skarb już
z chwilą powzięcia o nim wiadomości i woli nabycia go (solo
animo), natomiast Sabinianie wymagali dodatkowo fizycznego
wydobycia skarbu (D. 41,2,3,3). Hadrian przyznał skarb po
połowie właścicielowi gruntu i znalazcy (I. 2,1,39). Był to
kompromis między zasadą akcesji, uznającą skarb za część
gruntu, a zasadą okupacji, przemawiającą za znalazcą.
W okresie poklasycznym dał znać o sobie fiskalizm, w imię
którego – mimo że Justynian przywrócił podział hadriański –
również w okresie recepcji skarby zaliczano do regaliów. Jeszcze
ABGB (§ 399) dzielił skarb po równo między fiskusa, znalazcę
i właściciela gruntu, jednak austriacki dekret z 1846 r. wrócił,
podobnie jak potem niemiecki BGB (§ 984), do
rozwiązania Hadriana.
Owoce (fructus) stawały się odrębnymi separacja owoców
przedmiotami prawa przez ich odłączenie od rzeczy
macierzystej i przypadały w zasadzie jej właścicielowi.
Uprzedzali go jednak dzierżawca wieczysty (emfiteuta)
i posiadacz w dobrej wierze ze słusznej przyczyny (ex iusta
causa), którzy nabywali owoce już w chwili ich odłączenia
(separatio), niezależnie od sposobu jego przeprowadzenia.
W prawie klasycznym posiadacz cywilny w dobrej wierze
nabywał na własność – w myśl zasady bonae fidei possessor
fructus suos facit (D. 41,1,48pr.) – wszystkie owoce gruntu
odłączone do chwili litis contestatio (D. 22,1,25,1–2). Dopiero
Dioklecjan zobowiązał posiadacza do wydania właścicielowi
wraz z rzeczą macierzystą owoców jeszcze niezużytych
(C. 3,32,22: fructus extantes). Instytucje justyniańskie uzasadniają
ten przywilej posiadacza w dobrej wierze jako wynagrodzenie
mu „uprawy i troski” o rzecz macierzystą (I. 2,1,35: pro cultura et
cura). Rozwiązanie to, obce angielskiemu common law, przejęła
większość kodeksów europejskich, zarówno starszych (art. 549
CC; § 330 ABGB), jak i nowszych (§ 955 BGB; art. 938 ZGB), za
którymi podąża polski KC (art. 224–225).
Natomiast użytkownik i zwykły dzierżawca percepcja owoców
rzeczy macierzystej nabywali owoce dopiero przez objęcie ich
w posiadanie, zwane pobraniem (D. 7,4,13: perceptio). Prawnicy
rzymscy podkreślali przy tym, że dzierżawca nabywa owoce
z woli właściciela (D. 47,2,62,8), a nawet „niejako przez wydanie”
(D. 39,5,6: quasi traditio). Jeśli zatem owoce pobrał ktoś inny,
przypadały one zawsze właścicielowi, od którego użytkownik
winien był je wydobyć za pomocą skargi rzeczowej vindicatio
ususfructus, a dzierżawca – za pomocą kontraktowej actio
conducti. Natomiast w razie śmierci użytkownika lub dzierżawcy
przed pobraniem owoców przypadały one nie ich dziedzicom,
lecz właścicielowi (I. 2,1,36). Gdyby wreszcie owoce zostały
w tym czasie skradzione, skarga odszkodowawcza z tytułu
kradzieży (condictio furtiva) przysługiwała temuż właścicielowi,
podczas gdy ze skargi karnej, opiewającej na wielokrotną
wartość rzeczy skradzionej (actio furti), korzystał użytkownik,
gdyż to on był ostatecznie zainteresowany tym, by do kradzieży
nie doszło (D. 7,1,12,5). Nowsze kodeksy cywilne, zwłaszcza
niemiecki (§ 953–957 BGB), szwajcarski (art. 756) i polski (art.
190 KC), zarzucają rozróżnienie między separatio a perceptio,
wiążąc nabycie owoców jednolicie z chwilą ich odłączenia od
rzeczy macierzystej.
W razie połączenia rzeczy juryści rzymscy połączenie nieruchomości
starali się odróżnić rzecz główną od ubocznej, z nieruchomościami
by w myśl zasady akcesji przypisać własność nowego
przedmiotu właścicielowi dotychczasowej rzeczy głównej –
accessio cedit principali (D. 34,2,19,13). Ogólnej wskazówki
dostarczał w tym względzie ruchomy lub nieruchomy charakter
obu rzeczy, nieruchomość bowiem uznawano z reguły za rzecz
główną. Niemniej w typowych przypadkach połączenia
nieruchomości z nieruchomościami dzięki siłom przyrody,
takich jak przymulisko (alluvio), oderwisko (avulsio), opuszczone
koryto rzeczne (alveus derelictus) i wyspa powstała na rzece
(insula in flumine nata), prawnicy oceniali nabycie własności
według zasady wyrównania ryzyka i korzyści (eius commodum,
cuius periculum). Powstała na morzu w wyniku rzadkiego
przypadku wyspa (D. 41,1,7,3: insula in mari nata) przypadała
zatem na zasadzie okupacji jej pierwszemu posiadaczowi,
natomiast właściciele gruntów nadrzecznych, którzy ponosili
ryzyko utraty pewnej części gruntu, uzyskiwali w odpowiedniej
proporcji wyżej wymienione nabytki (I. 2,1,20–22; I. 3,23,3).
Przy połączeniu ruchomości superficies solo cedit
z nieruchomościami, takim jak zabudowa gruntu (inaedificatio)
oraz zasadzenie (implantatio) i zasianie (satio) na nim roślin,
rzeczy trwale złączone z powierzchnią gruntu przypadały jego
właścicielowi (superficies solo cedit). Dla prawa rzeczowego było
przy tym nieistotne, czy ktoś budował na własnym gruncie
z cudzych materiałów, czy na cudzym gruncie z własnych:
budynek zawsze dzielił los prawny gruntu, wspólnie z nim
podlegając rozporządzeniom, windykacji i ochronie
posesoryjnej. Podobnie jak zasada nemo plus iuris, również i ta
nie dopuszczała w prawie klasycznym żadnych wyjątków.
Własność podzielona horyzontalnie, zwłaszcza odrębna
własność budynków na cudzych gruntach i lokali w cudzych
budynkach, mimo że dobrze znana w świecie hellenistycznym,
pozostała Rzymianom obca. Natomiast zasadę superficies solo
cedit uznawali oni za bezdyskusyjny składnik prawa natury
(G. 2,73; D. 9,2,50; D. 44,7,44,1), zbieżnego pod tym względem
z ius civile (D. 43,18,2). Dopiero w prawie wulgarnym Cesarstwa
Zachodu zasadę tę zaczęto modyfikować, za właściciela budynku
uznając tego, kto wybudował go dla siebie na cudzym gruncie za
zgodą jego właściciela (GE. 2,1,4). Justynian wrócił jednak, jak
prawie zawsze, do konstrukcji klasycznej (I. 2,1,30–32).
W odróżnieniu od prawa rzymskiego prawo germańskie
prawo germańskie tradycyjnie dopuszczało i kodyfikacje
odrębną własność zarówno budynków postawionych na cudzym
gruncie, jak i pozyskanych zeń plonów, przyznając je
budowniczemu czy siewcy. Od XII w. rozwinęła się natomiast
w miastach niemieckich odrębna własność pięter, a niekiedy
nawet poszczególnych pomieszczeń w budynkach. Niemniej
jednak recypowane uczone prawo rzymskie, a za nim
europejskie kodyfikacje cywilne, wróciły do zasady superficies
solo cedit, uznanej zresztą również w anglosaskim common law.
Należy przy tym zauważyć, że w kodeksach prawa natury,
pruskim ALR (I.2 § 4) i francuskim Code civil (art. 553), zasadzie
tej przysługuje jedynie status domniemania. Co prawda również
w późniejszych kodeksach germańskich, mianowicie
austriackim ABGB (§ 295, 417), niemieckim BGB (§ 93–94, 946)
i szwajcarskim ZGB (art. 671), za którymi idą prawo włoskie (art.
934 CCI) i polskie (art. 48, 191 KC), paremia superficies solo cedit
podlega licznym wyjątkom. Pozostaje ona jednak zasadą choćby
dlatego, że budynek i jego części mogą być odrębnym
przedmiotem własności tylko z mocy przepisu szczególnego.
Inne pierwotne sposoby nabycia własności połączenie ruchomości
to tworzące nową rzecz połączenia z ruchomościami
ruchomości. Przy zafarbowaniu (tinctura), zapisaniu (scriptura)
i zamalowaniu (pictura) cudzego materiału za rzecz główną
uznawano podłoże, choćby zafarbowano je purpurą lub
zapisano złotem (G. 2,77). Jedynie w odniesieniu do obrazu
grupa prawników, którą Gaius określa jako większościową
(G. 2,78), a pół wieku później Paulus już jako mniejszościową
(D. 6,1,23,3), uznała za decydującą wartość rynkową składników
i wkładu pracy malarza. Tak rozstrzyga też Justynian (I. 2,1,34).
W razie połączenia części metalowych przyspawanie
(ferruminatio) tworzy jednolity przedmiot własności,
przypadający dotychczasowemu właścicielowi rzeczy głównej,
natomiast przylutowanie (adplumbatio) – rzecz złożoną,
porównywalną do budynku lub statku, których części mogą
podlegać skardze wydobywczej odrębnej od windykacji całości
(D. 6,1,23,5). Zmieszanie płynów (confusio) lub substancji stałych,
np. zbóż w ładowni statku (commixtio), rodzi współwłasność
w częściach proporcjonalnych do ilości substancji wyjściowych
(I. 2,1,27). W kodeksach nowożytnych własność nowego
produktu przypada właścicielowi rzeczy głównej, określanej na
podstawie kryterium wartości. Regulację taką przyjęły prawo
niemieckie (§ 947 BGB), szwajcarskie (art. 727 ZGB) i polskie (art.
193 KC).
Na temat przerobienia lub przetworzenia

Na temat przerobienia lub przetworzenia specificatio w prawie
cudzych materiałów (specificatio) panował rzymskim
w Rzymie spór między szkołami prawa. Sabinianie, dla których –
w myśl materialistycznych inspiracji stoickich – decydowała
substancja, przyznawali własność produktu właścicielowi
materiału. Natomiast Prokulianie, kierując się filozofią
perypatetyczną, z powodu wagi ostatecznej postaci, nadanej
substancji w toku produkcji, uznawali produkt za rzecz nową,
zawłaszczaną na zasadzie okupacji przez producenta.
Prawdopodobnie za sprawą Juliana, ostatniego scholarchy
Sabinianów, powstała wreszcie opinia pośrednia (media
sententia). Opierała się ona na kryterium przywracalności
produktu do stanu pierwotnego: jeśli taka możliwość istniała,
obowiązywała teza sabiniańska, w przeciwnym razie –
prokuliańska (Gai. D. 41,1,7,7; Paul. D. 41,1,24; I. 2,1,25). Podobnie
jak w wypadku połączenia i zmieszania rzeczy, w celu
kompletnego rozwiązania sytuacji typu przetworzenia
przyznanie prawa własności jednemu z pretendentów musi być
uzupełnione przez rozliczenia obligacyjne, zapewniające
drugiemu odpowiednie odszkodowanie za wkład pracy lub
utracony surowiec (G. 2,76–78).
W okresie recepcji prawa rzymskiego specificatio w okresie
specificatio stała się jednym z ulubionych recepcji
tematów romanistyki, która uzupełniła rozwiązania Rzymian
o dalsze, zainspirowane ich rozwiązaniami przyjętymi dla
przypadków połączenia i zmieszania. Według francuskiego
humanisty Franciszka Connanusa (Conan, 1508–1551) produkt
przypadał przetwórcy lub właścicielowi materiału zależnie od
ich wkładu w ostateczną wartość produktu. Natomiast według
Hugona Grocjusza (De iure belli, II,8,19) uzyskiwali oni na
produkcie współwłasność proporcjonalną do stosunku między
ceną materiału a wartością wkładu pracy. Rozwiązanie to
zostało przejęte przez austriacki ABGB (§ 414) dla przerobienia
nieodwracalnego. W okresie kodyfikacji przełomu XIX i XX w.
specyfikacja symbolizowała – z punktu widzenia prawa
rzymskiego raczej niesłusznie – rywalizację między pracą
a kapitałem. W tej atmosferze polityzacji kodeks niemiecki BGB
(§ 950) przyjął, w ślad za pruskim ALR (I.9 § 304), prokuliańską
zasadę produkcji, natomiast szwajcarski ZGB (art. 726), a za nim
polski KC (art. 192), przejął z Code civil (art. 570) rozwiązanie
zróżnicowane według wartości wkładu w produkt końcowy.
5.3.5. Ochrona własności

Od omówionej już ochrony posiadania środki ochrony własności
(posesoryjnej) różni się zasadniczo ochrona własności, zwana –
od stosowanej w wydobywczym procesie formularnym formula
petitoria – ochroną petytoryjną. Służą jej dwie skargi:
wydobywcza lub windykacyjna (rei vindicatio), stosowana do
odzyskania utraconego posiadania rzeczy, i negatywna lub
negatoryjna (actio negatoria), odpierająca inne naruszenia
własności niż zabór posiadania, zwłaszcza jeśli pozwany rości
sobie do nich prawo. Odpowiednio do podwójnego charakteru
własności rzymskiej (duplex dominium), który wykształcił się
w dwóch ostatnich stuleciach republiki po akceptacji przez
pretora nieformalnego obrotu res mancipi, istniała podwójna
ochrona windykacyjna: własność kwirytarna chroniona była
środkami prawa cywilnego, a własność bonitarna środkami
prawa pretorskiego, przede wszystkim actio Publiciana.
Podwójna własność była na tyle kompletna, że równolegle do
cywilnej actio negatoria istniała skarga pretorska, chroniąca
posiadacza w drodze do zasiedzenia (ad usucapionem) przed
roszczeniami do naruszania jego własności bonitarnej bez
pozbawienia go posiadania.
5.3.5.1. Skarga wydobywcza

Pierwotną postacią skargi wydobywczej była w procesie legisakcyjnym
jedna z głównych „skarg ustawowych”, legis actio sacramento in
rem (G. 4,16–17), w której na windykację powoda pozwany
musiał odpowiedzieć identyczną contravindicatio. Obaj
wypowiadali zatem tę samą frazę: „Twierdzę, że ten niewolnik
jest mój według prawa Kwirytów”, zawartą zresztą również
w rytuałach mancypacji oraz in iure cessio, tyle że przy tej
ostatniej nie dochodziło do kontrawindykacji. W razie bierności
pozwanego pretor przyznawał rzecz powodowi (addictio), nie
przesądzając jednak tym samym o skuteczności jego prawa
przeciw wszystkim. Jeśli natomiast pozwany dokonał
kontrawindykacji, obaj wnosili zależną od wartości przedmiotu
sporu sumę zakładu, o którym decydował sędzia, uznając
w wyroku jeden z zakładów za słuszny (sacramentum iustum),
a drugi za niesłuszny (iniustum). Wydaje się, że w procesie
prowadzonym z pomocą legis actio sacramento in rem –
podobnie jak w procesie posesoryjnym – musiało zapaść
rozstrzygnięcie na korzyść jednej ze stron. W razie wątpliwości
co do ugruntowania prawa powoda stroną tą był pozwany.
Zresztą nawet gdy powód udowodnił swe prawo, pozwanemu
nie nakazywano bezpośrednio wydania samej rzeczy, lecz
wymuszano je pośrednio za pomocą skargi przeciw jego
poręczycielom (praedes).
Postacią przejściową skargi windykacyjnej w procesie per sponsionem
była powstała na przełomie III i II w. przed Chr. procedura
rozstrzygania kwestii własności za pomocą tzw. przyrzeczenia
prejudycjalnego (sponsio praeiudicialis). Zamiast ryzykownego
zakładu (sacramentum), koniecznego w ramach windykacji
legisakcyjnej, powód żądał od pozwanego przyrzeczenia, że ten
zapłaci niewielką sumę, np. 25 sesterców, jeśli okaże się, że
przedmiot sporu należy do powoda (G. 4,93–94). Kwestia
własności stawała się tu kwestią przedwstępną dla wyroku na
temat sponsio, wydawanego w trybie „skargi ustawowej przez
zażądanie sędziego” (legis actio per iudicis postulationem). O ile
zatem w procesie windykacyjnym prowadzonym za pomocą
legis actio sacramento obie strony żądały stwierdzenia ich
lepszego prawa do rzeczy, o tyle proces per sponsionem
sprowadzał się do jednostronnego roszczenia właścicielskiego,
wysuniętego przez powoda. Tylko jego pozycja prawna
podlegała weryfikacji procesowej. Natomiast pozwany musiał
jedynie zagwarantować powodowi w drodze poręczenia, że
w razie niekorzystnego dla siebie wyroku zwróci rzecz
w naturze lub jej wartość (cautio pro praede).
Trzecia z kolei i ostatnia w procedurze zwyczajnej (ordo formuła
iudiciorum) postać procesu windykacyjnego wytworzyła się
w postępowaniu formularnym. Zmiany materialnoprawne,
polegające na ukształtowaniu się skutecznego przeciw
wszystkim prawa własności, znalazły wyraz już w tekście
formuły, służącej właścicielowi do odzyskania rzeczy. Owa
formula petitoria brzmiała następujaco: „Jeśli okaże się, że rzecz,
o którą toczy się spór, należy do powoda według prawa
Kwirytów (intentio), i jeśli rzecz ta nie zostanie powodowi
zwrócona na żądanie sędziego (clausula arbitraria), ile rzecz ta
będzie warta, tyle pieniędzy, sędzio, zasądź od pozwanego na
korzyść powoda; jeśli się nie okaże – uwolnij (condemnatio)”.
Z formuły edyktalnej, którą można zrekonstruować stosunkowo
dokładnie (EP. 185–186), wynika, że procedura formularna ściśle
sprecyzowała role procesowe powoda i pozwanego. Skarga
wydobywcza stała się skargą nieposiadającego właściciela
przeciw posiadającemu niewłaścicielowi.
Legitymacją bierną Ulpian obciąża również legitymacja bierna
wyłączonych z niej jeszcze w początkach pryncypatu
detentorów, ponieważ również oni mają możność zwrotu rzeczy
(D. 6,1,9). Prócz nich odpowiada też posiadacz fikcyjny (fictus
possessor), który podstępnie wyzbył się posiadania lub od
początku wdał się w spór jedynie w celu zmylenia właściciela
(D. 6,1,27,3). Legitymację bierną posiadaczy fikcyjnych
wprowadzono już na podstawie fikcji zrównującej podstęp
z posiadaniem (dolus pro possessione). Fikcję tę przyjęło w 129 r.
SC Iuventianum dla skargi o wydanie spadku (hereditatis petitio),
w której podstępne wyzbycie się posiadania traktowano tak
samo, jak posiadanie rzeczywiste (D. 50,17,131). Takie
rozszerzenie windykacji stanowiło anomalię dogmatyczną, która
z podążającej za rzeczą skargi in rem uczyniła represjonującą
nieuczciwość skargę in personam. Pomijając Code civil, gdzie
brak unormowania skargi wydobywczej, wyinterpretowanego
przez orzecznictwo z regulacji własności (art. 544 CC), starsze
kodeksy pruski (I.15 § 14 ALR) i austriacki (§ 377 ABGB)
unormowały posiadanie fikcyjne w duchu rzymskim. Jednak
prawo niemieckie i szwajcarskie już je pomijają, podobnie jak
polski kodeks cywilny, który w ślad za nimi wymaga
jednoznacznie, by pozwany faktycznie władał rzeczą (art. 222
§ 1 KC).
Podobnie jak przy każdej skardze skarga ad exhibendum
rzeczowej, również przy skardze i inderdykt quem fundum
windykacyjnej pozwanemu przysługiwała swoboda wdania się
w spór. Zachowującemu się biernie pozwanemu nie pozwalano
jednak na zatrzymanie rzeczy spornej w swym posiadaniu.
W procesie legisakcyjnym, w którym przedmiot sporu znajdował
się przed obliczem magistratury (in iure), pretor przyznawał go
swym orzeczeniem (addictio) bezpośrednio powodowi. Jednak
w procesie formularnym, gdzie rzeczy ruchomej na ogół już nie
przynoszono do urzędu pretora, powód musiał wytoczyć
uprzednio „powództwo o okazanie” (actio ad exhibendum).
Służyło ono do identyfikacji rzeczy (EP. 223) i podlegało
ostrzejszym wymogom wdania się w spór, właściwym dla skarg
in personam. Początkowa część formuły tej skargi brzmiała:
„Jeśli okaże się, że pozwany winien okazać powodowi
niewolnika, o którego toczy się spór, posiadanego lub podstępnie
utraconego przez pozwanego (intentio), i rzecz nie zostanie
okazana na żądanie sędziego (clausula arbitraria)…”.
W wypadku bierności pozwanego w obliczu skargi
windykacyjnej dotyczącej nieruchomości pretor przyznawał
powodowi restytutoryjny interdykt „który grunt” (quem fundum),
stwarzający – jak wszystkie interdykty – przymus wdania się
w spór (EP. 474).
Dzięki wykształceniu się w międzyczasie ciężar dowodu
absolutnego charakteru prawa własności, o którym świadczy już
postępowanie per sponsionem, w procesie formularnym
pozwany nie musiał wnosić samodzielnej kontrawindykacji, lecz
mógł ograniczyć się do zaprzeczania prawu powoda. Na tym
ostatnim spoczywał bowiem według ogólnej zasady (D. 22,3,2)
ciężar dowodu (onus probandi). W skardze wydobywczej,
wytaczanej na podstawie prawa własności nabytego w sposób
pochodny, kształtował się on – według obrazowego określenia
glosatorów – jako „dowód diabelski” (probatio diabolica).
Ponieważ zgodnie z zasadą nabycia pochodnego nemo plus iuris
ad alium transferre potest quam ipse habet skuteczność tego
nabycia zawsze zależała od rozmiaru praw przysługujących
poprzednikowi, a u niego – od praw przysługujących jego
poprzednikowi itd., dowód własności uchodził za udany dopiero
po dotarciu do nabycia pierwotnego z zasiedzeniem włącznie.
Wydaje się jednak, że dzięki swobodnej ocenie dowodów
w rzymskim procesie zwyczajnym sędzia nie zawsze musiał
postępować w sposób tak doktrynerski.
Wyrok wydany w procesie windykacyjnym, domniemanie własności
w którym powód ugiął się pod ciężarem dowodu, nie stwierdzał
prawa własności pozwanego, lecz tylko pozostawiał rzecz
sporną w jego posiadaniu. Trudno więc mówić w procesie
rzymskim o domniemaniu własności na korzyść posiadacza, jeśli
domniemanie rozumie się w sensie technicznym prawnie
nakazanego wniosku z pewnego stanu faktycznego na niepewną
sytuację prawną. Domniemanie qui possidet dominus esse
praesumitur, sformułowane na podstawie jednej z konstytucji
cesarza Karakalli (C. 4,19,2) dopiero przez glosatora
Placentinusa, zostało początkowo odrzucone przez akursjańską
Glossa ordinaria i dopiero po pewnym czasie podjęte przez
konsyliatora Baldusa. Stosowano je jednak w zasadzie poza
procesem windykacyjnym, zwłaszcza dla roszczeń
zobowiązaniowych opartych na własności. Generalne
domniemanie własności na rzecz posiadacza sformułował
dopiero niemiecki myśliciel prawa Rozumu Christian Wolff (Jus
naturae, t. III.7, § 1033), a za nim kodeksy prawa natury: pruski
ALR (I.7 § 180) i austriacki ABGB (§ 323). Najdalej poszedł jednak
Code civil ze swą przejętą z francuskiego prawa powszechnego
zasadą: „co do ruchomości posiadanie zastępuje tytuł” (art. 2279
CC: en fait de meubles, la possession vaut titre).
Celem rzymskiego procesu windykacyjnego było klauzula arbitralna
uznanie prawa własności powoda i w efekcie przyznanie mu
posiadania rzeczy spornej. Ponieważ jednak w procesie
zwyczajnym łącznie z procesem formularnym obowiązywało
zasądzenie pieniężne (condemnatio pecuniaria), wyrok mógł
zobowiązywać pozwanego tylko do zapłacenia pewnej sumy
pieniędzy. Zasadę tę łagodzono przez włączenie do formuły tzw.
klauzuli arbitralnej (clausula arbitraria), która występowała we
wszystkich skargach in rem, a także w tych skargach in
personam, które zmierzały do zwrotu wartości majątkowych.
Dzięki tej klauzuli pozwany unikał zasądzenia, jeśli na
wezwanie (arbitrium) sędziego zwrócił rzecz w naturze.
W przeciwnym wypadku sędzia uznawał jego działanie za
podstępne i zasądzał go na sumę ustaloną przez powoda pod
przysięgą (iusiurandum in litem). Pozycja pozwanego, który uiścił
tę z reguły nieco zawyżoną sumę (litis aestimatio), była już
niepodważalna, gdyż od czasów działającego za Hadriana
prawnika Juliana juryści okresu pryncypatu uznawali ją za
równą pozycji kupującego (D. 6,2,7,1; D. 41,4,3).
Proces windykacyjny zmierzał do ostatecznego pożytki
rozliczenia stron, gdyż prawo rzymskie nie dopuszczało
wyłączenia roszczeń ubocznych między właścicielem
a posiadaczem do odrębnego postępowania. Poza zwrotem
rzeczy lub jej wartości proces windykacyjny rozstrzygał więc
z jednej strony o roszczeniach właściciela do pożytków,
pobranych w międzyczasie przez pozwanego, a z drugiej strony
– o roszczeniach tegoż z tytułu poniesionych na rzecz nakładów.
W odniesieniu do pożytków za czas sprzed stwierdzenia sporu
(litis contestatio) przyjmowano, że posiadacz w dobrej wierze
nabywał je przez pobranie na własność, przy czym Dioklecjan,
a za nim Justynian, nałożył nań obowiązek wydania owoców
jeszcze niezużytych (C. 3,32,22: fructus extantes [←5.3.4.3]).
Tymczasem posiadacz w złej wierze musiał wydać wszystkie
owoce, gdyż powód nabył ich własność przez – jakkolwiek
dokonane – oddzielenie ich od rzeczy macierzystej (I. 4,17,2).
Natomiast po litis contestatio każdy pozwany odpowiadał nie
tylko za pożytki faktycznie pobrane (fructus percepti), lecz
również za te, które powód mógłby pobrać, gdyby rzecz mu
zwrócono w chwili stwierdzenia sporu (D. 6,1,33).
Oprócz dobrej lub złej wiary pozwanego jego roszczenia nakłady
o zwrot nakładów zależały od ich rodzaju. Z tytułu nakładów
podnoszących wartość przedmiotu sporu posiadaczowi w dobrej
wierze przysługiwało prawo zatrzymania go (D. 6,1,48: ius
retentionis), które mógł on wymusić na właścicielu za pomocą
zarzutu podstępu (exceptio doli). Wszyscy posiadacze mieli poza
tym prawo odłączenia nakładów, określone w czasach
porzymskich jako ius tollendi, jeśli dało się to przeprowadzić bez
uszkodzenia rzeczy. Powód mógł jednak wyłączyć to prawo
przez zaoferowanie pozwanemu odszkodowania (D. 6,1,38).
Reżim nakładów ujednolicono dopiero w epoce recepcji,
przenosząc na skargę windykacyjną ich trójpodział,
ukształtowany i szczegółowo opracowany w prawie posagowym.
Według najsłynniejszego z konsyliatorów, Bartolusa, zwrot
nakładów koniecznych (impensae necessariae), zapobiegających
spadkowi wartości rzeczy, przysługiwał każdemu posiadaczowi,
natomiast zwrot nakładów zbytkownych (impensae
voluptuariae) o walorze jedynie estetycznym – żadnemu, a zwrot
podnoszących wartość nakładów użytecznych (impensae utiles) –
tylko posiadaczowi w dobrej wierze.
5.3.5.2. Skarga negatoryjna

Drugą skargą właścicielską była w ius civile rzymska actio negatoria
skarga negatoryjna, skutkująca przeciw innym naruszeniom
własności niż pozbawienie właściciela posiadania. W prawie
rzymskim jej stosowalność była ograniczona do sytuacji,
w których pozwany rościł sobie do rzeczy jakieś prawo,
zwłaszcza użytkowania, służebności lub immisji, np. dymu
z serowarni (D. 8,5,8,5). Nazwa skargi pochodzi od negowania
tego prawa w żądaniu powoda: „Jeśli okaże się, że pozwany nie
ma prawa używania gruntu powoda, o który toczy się spór,
i pobierania zeń owoców wbrew jego woli (intentio), a rzecz nie
zostanie powodowi zwrócona na żądanie sędziego (clausula
arbitraria), ile rzecz ta będzie warta, tyle pieniędzy zasądź…
(condemnatio)”: EP. 190. Mimo że negatoria była skargą
rzeczową, z uwagi na jej negatywną treść i konieczność
skonkretyzowania naruszenia praw własnościowych, które nie
polegało na zaborze posiadania, imię pozwanego występowało
wyjątkowo już w żądaniu (intentio). Powoda obciążał dowód
prawa własności, jeśli je kwestionowano, i faktu jego naruszenia.
Natomiast pozwany musiał udowodnić swoje prawo do wpływu
na rzecz.
Celem rzymskiej skargi negatoryjnej było dalszy rozwój
stwierdzenie, że własność jest wolna od obciążeń, i osiągnięcie
takiego stanu rzeczy, jaki nastąpiłby w razie usunięcia naruszeń
już przy stwierdzeniu sporu. Jeśli jednak naruszyciel nie rościł
sobie żadnego prawa do wpływu na rzecz, właściciel skazany był
na ochronę posesoryjną. W europejskim prawie powszechnym
actio negatoria zakładała naturalną wolność własności,
zwłaszcza własności gruntowej (libertas soli), od obciążeń.
Prawnicy wywodzili stąd procesowe domniemanie wolności
(praesumptio libertatis), opierane na tekstach kompilacji
justyniańskiej, zwłaszcza Kodeksu (C. 3,34,8–9; C. 4,19,16)
i Digestów (D. 39,2,26; D. 41,2,12). Ochronę praw na dobrach
niematerialnych, np. praw wydawcy książek, realizowano
w XVIII w. za pomocą actio negatoria utilis. W austriackim ABGB
(§ 523) skarga negatoryjna występowała jeszcze w jej wąskiej
postaci rzymskiej, zakładającej po stronie pozwanego jakieś
roszczenie do wpływu na rzecz. Natomiast w prawie niemieckim
(§ 1004 BGB) i szwajcarskim (art. 641 ZGB), za którymi podąża
polski KC (art. 222 § 2), skarga ta stała się ogólnym remedium na
wszelkie naruszenia własności, stosowalnym również wtedy,
gdy pozwany żadnych praw nie rościł. Już w XIX-wiecznym
niemieckim prawie pospolitym dochodzono za jej pomocą
odszkodowań za immisje przemysłowe i kolejowe.
5.3.5.3. Ochrona własności bonitarnej

Ochrona własności pretorskiej ograniczała się w II w. środki obronne
przed Chr. do przyznawanych przez pretora zarzutów
(exceptiones): czy to przeciw właścicielowi kwirytarnemu, który
– mimo nieformalnego zbycia rzeczy – wytoczył jednak
przysługującą mu nadal skargę windykacyjną, czy też przeciw
osobie, która od tegoż właściciela nabyła w sposób formalny
zachowane przezeń prawo własności kwirytarnej. Ich skarga
windykacyjna odpierana była zarzutem nadużycia prawa
(exceptio doli) lub zarzutem rzeczy sprzedanej i wydanej
(exceptio rei venditae et traditae). Pretor chronił w ten sposób
właściciela bonitarnego, mimo że ten był z punktu widzenia ius
civile jedynie posiadaczem, znajdującym się w drodze do
zasiedzenia (possessor ad usucapionem). Natomiast zarzut rzeczy
sprzedanej i wydanej, wytoczony przez będącego w podobnej
sytuacji nabywcę w dobrej wierze na podstawie słusznego tytułu
od niewłaściciela (a non domino), okazywał się przeciw
windykacji właściciela kwirytarnego bezskuteczny.
Pozostającemu poza czynnością sprzedaży właścicielowi
przysługiwała bowiem „replika słusznej własności” (replicatio
iusti dominii). W późnym prawie klasycznym zarzut rzeczy
sprzedanej i wydanej rozszerzono na następców prawnych
nabywcy i przeciw następcom zbywcy (D. 21,1,3).
Zaczepny środek ochrony postawił do dyspozycji actio Publiciana
właściciela bonitarnego dopiero w I w. przed Chr. znany tylko
z imienia rodowego pretor Publicjusz. Podobnie jak wspomniany
zarzut skarga ta oparta była na samych faktach sprzedaży
i wydania rzeczy, uzupełnionych fikcją zasiedzenia, która
zakładała, że czas potrzebny do ukończenia go już upłynął
(G. 4,36). Formuła wzorcowa brzmiała: „Jeśli powód niewolnika,
którego kupił i który został mu wydany, posiadałby przez rok,
tak że niewolnik, o którego toczy się spór, stałby się jego
własnością według prawa Kwirytów, jeśli niewolnik ten nie
zostanie powodowi zwrócony na żądanie sędziego, ile rzecz ta
będzie warta, tyle pieniędzy, sędzio, zasądź od pozwanego na
korzyść powoda; jeśli się nie okaże – uwolnij” (EP. 171). Zamiast
najczęstszej w praktyce sprzedaży formuła mogła zawierać inny
słuszny tytuł zasiedzenia (D. 6,2,1,2; D. 6,2,7,7; I. 4,6,4: iusta
causa). Z formuły wynika, że skarga przysługiwała również
nabywcom w dobrej wierze od nieuprawnionego, którzy także
mogli powołać się na fakt kupna i wydania im rzeczy. Tym
nabywcom skarga zapewniała jednak wyłącznie ochronę
względną, a to z uwagi na rygorystycznie przeprowadzone
w prawie rzymskim wykluczenie wszelkiej możliwości nabycia
pochodnego od niewłaściciela.
Wykluczenie to oznaczało, że dopóki nabywca spór pretendentów
od niewłaściciela rzeczy nie zasiedział, zawsze ulegał skardze
windykacyjnej lub „zarzutowi słusznej własności” (D. 6,2,16:
exceptio iusti dominii) właściciela. Ponadto potrzebowano
kryteriów pierwszeństwa na wypadek tzw. sporu pretendentów
między różnymi nabywcami od nieuprawnionego.
Jurysprudencja zgodziła się zatem, by przy nabyciu rzeczy przez
obie strony procesu od tego samego niewłaściciela chronić tego
nabywcę, któremu rzecz wydano wcześniej – taką decyzję
Juliana przekazują Pomponiusz (D. 21,3,2) i Ulpian (D. 6,1,72;
D. 44,4,4,32). Zdradza ona pewne podobieństwo do nabycia
pochodnego, gdyż wychodzi z założenia, że niewłaściciel, który
już raz zbył rzecz, nie może dokonać następnej alienacji.
Natomiast na temat nabycia od różnych niewłaścicieli istniał
wśród prawników spór. Podczas gdy Neracjusz (D. 19,1,31,2)
również i w tym wypadku przyjmował zasadę pierwszeństwa,
Julian (D. 6,2,9,4) uznawał pozycję aktualnego posiadacza za
lepszą niż powoda (melior causa possidentis quam petentis).
Należy w końcu zaznaczyć, że w myśl dualizmu rzymskiej
ochrony własności obok actio negatoria istniała skarga
pretorska, chroniąca posiadacza w drodze do zasiedzenia, który
nie utracił władztwa nad rzeczą, przed roszczeniami do
naruszania jego własności bonitarnej.
Po zniesieniu podwójnej własności w kompilacji dalszy rozwój
justyniańskiej (C. 7,25,1) actio Publiciana służyła już tylko do
ochrony nabywcy od niewłaściciela. Jeszcze austriacki ABGB
(§ 372–374) przyznawał ją każdemu posiadaczowi
wyposażonemu w słuszny tytuł. W ślad za pruskim ALR (I.7
§ 161) wymóg tytułu został jednak zarzucony przez
pandektystykę, a następnie przez nowsze kodeksy: niemiecki
BGB (§ 1007) i szwajcarski ZGB (art. 934–936). Uprawniają one
każdego posiadacza w dobrej wierze, który rzecz utracił, do
roszczenia petytoryjnego, zwanego w doktrynie szwajcarskiej
skargą z tytułu prawa posiadania (Besitzesrechtsklage). Część
doktryny zachodnioeuropejskiej uznaje ją za nową postać skargi
publicjańskiej. Poza tym potrzeba ochrony publicjańskiej może
powstać w każdym systemie prawnym, wymagającym pewnych
formalności przewłaszczeniowych, których przy
nieruchomościach żąda się praktycznie wszędzie. Jako instytucja
stała ochrona publicjańska wspierałaby jednak w jakimś
zakresie obrót nieformalny, który dla prawa podatkowego jest
obrotem nielegalnym. Preferuje się zatem uzgodnienie stanu
prawnego i faktycznego w drodze jednorazowego uwłaszczenia,
jakie zastosowano w ustawie polskiej z 26.10.1971 r. (Dz.U. nr 27,
poz. 250) o uregulowaniu własności gospodarstw rolnych.
5.4. Prawa na rzeczy cudzej
5.4.1. Uwaga wstępna

Jak wskazuje ich nazwa, prawa na rzeczy prawa rzeczowe
cudzej (iura in re aliena) zakładają, że tytuł ograniczone
własności przysługuje innemu podmiotowi. Określa się je
również jako prawa rzeczowe ograniczone, gdyż odpowiadają
one treściowo jakiemuś wycinkowi własności, nigdy jednak nie
osiągając jej pełnego rozmiaru. Niektóre z nich są wąskie co do
treści, ale – podobnie jak własność – nieograniczone czasowo
(wieczyste), jak zwłaszcza służebności gruntowe. Inne natomiast,
jak np. prawo użytkowania, są treściowo tak szerokie, że zbliżają
się do własności, pozostawiając właścicielowi tylko „nagi tytuł”
(G. 2,30: nudum ius), lecz z drugiej strony są znacznie
ograniczone czasowo, bo tylko dożywotnie. Poza tym prawo
własności przewyższa prawa na rzeczy cudzej cechą
elastyczności. Tylko ono ma bowiem zdolność powrotu do swej
poprzedniej pełni po odpadnięciu ograniczeń, podczas gdy
rozmiar praw na rzeczy cudzej zawsze pozostaje ten sam. Dzielą
się one na prawa do korzystania z rzeczy, takie jak służebności,
dzierżawa wieczysta (emfiteuza) i prawo zabudowy (superficies)
z jednej strony oraz gwarancyjne prawa zastawnicze z drugiej.
Dogmatyka niemiecka określa emfiteuzę i superficies jednolicie
jako dziedziczne prawa czynszowe (Erbzinsrechte).
5.4.2. Służebności gruntowe

Pierwotną postacią służebności były w prawie iura praediorum
rzymskim służebności gruntowe (servitutes), zwane też prawami
gruntowymi (iura praediorum). Zobowiązywały one właściciela
nieruchomości do tolerowania (pati) wpływu na nią ze strony
uprawnionego lub do wstrzymania się od skądinąd
dopuszczalnych działań własnych (non facere). Uprawnionym do
służebności gruntowej był każdoczesny właściciel gruntu
panującego, czyli władnącego (praedium dominans), którego
stosunek służebności wiązał z każdoczesnym właścicielem
gruntu obciążonego lub służebnego (praedium serviens).
Służebności gruntowe były zatem zbywalne tylko wraz
z prawem własności gruntu. Z uwagi na ich charakter wieczysty
jurysprudencja rzymska – poczynając od Sabinusa i Kasjusza aż
do Papiniana – uznawała (D. 8,1,4pr.), że służebności
gruntowych nie wolno ustanawiać ani pod warunkiem
rozwiązującym, ani na czas określony. Jednak pretor chronił
w takich wypadkach właściciela gruntu służebnego za pomocą
zarzutu niedotrzymania umowy (exceptio pacti) lub nadużycia
prawa (exceptio doli). Zaliczenie danej służebności do praw
wiejskich lub miejskich nie zależało od miejsca położenia
gruntu, lecz od jej funkcji rolnej lub budowlanej.
Dalszą istotną cechą konstrukcji dogmatycznej niepodzielność
rzymskich służebności gruntowych była ich niepodzielność.
Według Pomponiusza prawna niepodzielność służebności
wynikała z niepodzielności ich faktycznego wykonywania
(D. 8,1,17: usus indivisus). Oznaczała ona z jednej strony, że –
w przeciwieństwie do własności i użytkowania, które
dopuszczały współuprawnienie w częściach idealnych – ułamek
służebności (pars servitutis) był wykluczony, a z drugiej strony,
że przysługiwała ona zawsze całemu gruntowi panującemu
i obciążała cały grunt służebny. Nie można jej więc było
ustanowić ani na korzyść, ani w ciężar udziału we
współwłasności. Ustanowienie służebności na gruncie wspólnym
wymagało zatem współdziałania wszystkich współwłaścicieli
(D. 8,3,11; D. 8,3,34pr.). Jeśli natomiast jeden z gruntów ulegał
podziałowi, powstawało zawsze tyle odrębnych służebności, ile
było nowych gruntów. Paulus precyzuje, że dotyczyło to
zwłaszcza podziału gruntu panującego (D. 8,3,23,3), bowiem
odnośnie do gruntu służebnego sędzia działowy mógł, jak
podkreślał już Celsus, skoncentrować obciążenie tylko na
niektórych nowo powstałych gruntach (D. 8,6,6,1a–c).
5.4.2.1. Służebności wiejskie

Starsze niż miejskie były służebności wiejskie, iura praediorum rusticorum
czyli polne (iura praediorum rusticorum), które w gospodarce
rolnej pełniły funkcje komunikacyjne lub irygacyjne. Do
służebności komunikacyjnych należały: (1) iter, który uprawniał
do przejścia lub przejazdu konno przez cudzy grunt, (2) actus,
czyli prawo przepędu bydła i (3) via, dozwalająca na przejazd
wozem. Natomiast najpopularniejszymi służebnościami
wodnymi były: (4) aquae ductus, pozwalający na prowadzenie
wody przez cudzy grunt, i (5) aquae haustus, uprawniający do
czerpania zeń wody. Służebności wiejskie na gruntach italskich –
prawdopodobnie tylko cztery najstarsze (1–4) – należały do res
mancipi, zapewne dlatego, że z uwagi na początkowe panowanie
własności funkcjonalnie podzielonej nie odróżniano ich
wyraźnie od własności części gruntu. Zresztą również
współcześnie uznaje się służebności gruntowe za część składową
nieruchomości (§ 96 BGB; art. 50 KC). Mimo że w prawie
rzymskim służebności te były prawami, a więc – ściśle biorąc –
rzeczami niematerialnymi (res incorporales), można je było
jednak ustanawiać przez obrząd „uchwycenia ręką”
(mancipatio). Stanowiło to zapewne relikt pierwotnego
traktowania służebności gruntowych jako funkcjonalnie
podzielonej własności odpowiedniej części gruntu, np. ścieżki
lub źródła [←5.1.1.1]. Ostateczna „dematerializacja” służebności
gruntowych nastąpiła prawdopodobnie dopiero w I w. przed
Chr.
5.4.2.2. Służebności miejskie

iura praediorum urbanorum
Służebności miejskie lub budynkowe (iura praediorum

Służebności miejskie lub budynkowe (iura praediorum
urbanorum), zaspokajające potrzeby budowlane, rozwinęły się
znacznie później, zapewne dopiero po pożarze Rzymu,
spowodowanym w 387 r. przed Chr. przez najazd Galów.
Służebności miejskie, cechujące się większą różnorodnością
postaciową niż wiejskie, nie należały do res mancipi. Zaliczano
do nich przede wszystkim następujące servitutes, chronione
skargami (EP. 193–194) przyrzeczonymi w edykcie pretorskim:
(1) oneris ferendi, czyli prawo oparcia własnej budowli o ścianę
sąsiada; (2) tigni immitendi, czyli prawo wpuszczenia belki
w budynek sąsiada; (3) stillicidii, czyli prawo okapu lub
odprowadzania wody na grunt sąsiada za pomocą rynny; (4)
fluminis, czyli prawo odprowadzania wody na grunt sąsiada za
pomocą rur; (5) altius non tollendi, czyli prawo zabronienia
sąsiadowi wznoszenia budowli ponad pewną wysokość. Poza
edyktem uznawano zwyczajowo zwłaszcza servitutes: (6)
proiciendi protegendive, czyli prawo wykuszu; (7) luminum, czyli
prawo wybicia okien na grunt sąsiada; (8) prospectus, czyli
prawo widoku; (9) altius tollendi, czyli prawo żądania, by sąsiad
tolerował wyższe budowle na naszym gruncie; (10) cloacae, czyli
prawo odprowadzania ścieków na grunt sąsiada.
W prawie rzymskim służebności gruntowe były kwestia typowości
z reguły standardowymi prawami typowymi, co romanistyka
określa jako zasadę zamkniętego katalogu (numerus clausus).
Wynikający stąd zakaz ustanawiania służebności gruntowych
dowolnej treści przytacza się w cywilistyce w celu podkreślenia
szacownej genezy zasady typowości. Mimo to już prawnicy
późnorepublikańscy dopuszczali w drodze analogii służebności
obce i edyktowi, i prawu zwyczajowemu. Prawo pospolite
nazwało je służebnościami nieprawidłowymi (servitutes
irregulares). Serwiusz uznaje np. służebność tolerowania
kompostowni sąsiada (D. 8,5,17,2), natomiast Aryston – dymu
z położonej niżej serowarni (D. 8,5,8,5). Prawa te, które nie służą
ani celom rolnym, ani budowlanym, zbliżają się do tzw.
służebności przemysłowych, znanych np. włoskiemu kodeksowi
cywilnemu z 1942 r. (art. 1028) i polskiemu dekretowi o prawie
rzeczowym z 1946 r. (art. 175). Jeszcze wyraźniej zmierzają
w tym kierunku kolejne rozstrzygnięcia rzymskie. Neracjusz
dopuszcza prawo zrzucania z kamieniołomu na grunt niższy
ziemi, kamieni i gruzu lub obrabiania tam bloków skalnych
i składowania ich do wywózki (D. 8,3,3,2). Ulpian uznaje
sprzedaż nadmorskiego przedsiębiorstwa rybackiego
z obciążeniem wszystkich jego posiadaczy zakazem połowu
tuńczyka na korzyść zatrzymanego przez sprzedawcę gruntu
sąsiedniego (D. 8,4,13pr.). Rzymskie służebności gruntowe
opierają się zatem nie na zasadzie zamkniętego katalogu, lecz
typowości otwartej.
5.4.2.3. Powstanie i wygaśnięcie

Służebności gruntowe wiejskie ustanawiano na ustanowienie służebności
gruntach italskich przez czynności dyspozytywne „prawa
obywatelskiego”: mancipatio lub in iure cessio. Natomiast
pozostałe służebności, niezaliczane do res mancipi, tzn. zarówno
miejskie, jak i osobiste, ustanawiano tylko tym drugim
sposobem. Poza tym właściciel gruntu mógł przy jego zbyciu
zastrzec służebność (deductio servitutis) na korzyść należącego
doń gruntu sąsiedniego. Ustanawiał on zatem służebność przez
wyłączenie jej z zakresu przenoszonego prawa własności, które
zbywał w stanie obciążonym służebnością. Kolejne sposoby
powstania służebności gruntowych to legat windykacyjny
(legatum per vindicationem [←4.3.2.4]) i orzeczenie w procesie
działowym (adiudicatio [←2.2.2.5]). W okresie pryncypatu
dopuszczalne były zapewne służebności pretorskie, ustanawiane
drogą umów nieformalnych, chronionych przez pretora
tworzonymi w tym celu skargami i zarzutami (D. 8,5,16). Na
gruntach prowincjonalnych ustanawiano służebności
pactionibus et stipulationibus, tzn. przez nieformalną umowę
rzeczową, wzmocnioną przyrzeczeniem ustanawiającego, że ani
on, ani jego dziedzice nie będą przeszkadzać wykonywaniu
służebności (G. 2,31; D. 45,1,2,5–6). Wynika stąd, że w okresie
klasycznym służebności gruntowe powstawały wyłącznie przez
czynność prawną i w pewnym zakresie przez zasiedzenie.
służebności ustawowe
Pewne prawa do korzystania z cudzej nieruchomości

Pewne prawa do korzystania z cudzej nieruchomości
nabywano jednak również w drodze administracyjnej. Od
dawna uznano mianowicie, że pozbawiony dostępu do drogi
publicznej właściciel mógł domagać się drogi koniecznej przez
grunt sąsiada (D. 8,6,14,1). Natomiast prawo dojścia do grobu
(iter ad sepulchrum) cieszyło się w Italii podstawą ustawową
(FIRA III, nr 84a–b), podczas gdy w prowincjach przysługiwało
z mocy prawa cesarskiego (D. 11,7,12pr.). Późne cesarstwo
stworzyło dla takich przypadków kategorię dogmatyczną
służebności ustawowych (servitutes ex lege). Były to przyjęte
z mocy ustawy lub zwyczaju ograniczenia własności w interesie
sąsiadów, np. co do wysokości wznoszonych budynków lub
znoszenia spływu wody z gruntu wyższego. Kategoria
służebności ustawowych została przejęta i rozbudowana
w prawie powszechnym, gdzie zaliczono do niej np.
przysługujące członkom gminy po dokonaniu zbiorów prawo
wypasu bydła na polach. Konstrukcja ta nie weszła jednak do
europejskich kodyfikacji, pozostając tworem doktrynalnym.
Zwłaszcza we Francji ujmuje się dziś jeszcze jako służebność
ustawową (servitude légale) ograniczenia własności z mocy
prawa sąsiedzkiego, np. prawo przechodu przysługujące na
podstawie art. 682 Code civil właścicielowi gruntu odciętego od
drogi publicznej.
Nabycie służebności przez zasiedzenie zasiedzenie służebności
(usucapio) zostało zakazane przez lex Scribonia, ustawę
republikańską niepewnej daty, lecz wydaną nie wcześniej niż
w połowie I w. przed Chr. Od zasiedzenia należy odróżnić
uznanie służebności gruntowych, których powstania nie da się
udowodnić, gdyż są one wykonywane od niepamiętnych czasów
(D. 8,5,10pr.; D. 39,3,1,23). Nawet po wydaniu lex Scribonia nic
nie przeszkadzało jednak zasiedzeniu wolności gruntu od
służebności (usucapio libertatis). Wymagano do tego ich
dwuletniego niewykonywania (non usus) przy służebnościach
wiejskich, są to bowiem tzw. służebności czynne, których treść
jest zawsze pozytywna, natomiast przy służebnościach
miejskich, których treść jest negatywna, gdyż są to z reguły
służebności bierne – trwania sytuacji sprzecznej ze służebnością,
np. istnienia budynku przekraczającego pewną wysokość. Pod
koniec pryncypatu zasiedzenie służebności stało się znów
możliwe w prowincjach, gdzie dopuszczono ich longi temporis
praescriptio [←5.3.4.2] po 10 latach dla stron mieszkających w tej
samej gminie (inter praesentes) i po 20 – dla mieszkających
w różnych gminach (inter absentes). Justynian rozszerzył to
unormowanie na wszystkie grunty cesarstwa (C. 7,33,12,4),
uchylając tym samym milcząco lex Scribonia.
Pomijając przypadek zasiedzenia wolności, wygaśnięcie służebności
służebności wygasały przez „odstąpienie przed pretorem” (in
iure cessio), które tym razem ukształtowane było nie na wzór
skargi windykacyjnej, lecz negatoryjnej [←5.3.5.2]. Właściciel
gruntu obciążonego oświadczał mianowicie jako powód przed
magistraturą wobec uprawnionego właściciela gruntu
panującego: „Twierdzę, że nie masz prawa przechodu lub
przejazdu przez mój grunt”, a w razie bierności tego ostatniego
pretor dokonywał zwyczajowego przysądzenia na rzecz powoda
(G. 2,30: addictio). Podczas gdy in iure cessio wzorowana na
skardze windykacyjnej służyła do nabycia własności, w tym
wypadku dzięki zastosowaniu fikcyjnej actio negatoria
przedmiot nabycia stanowiła wolność własności od obciążeń.
Znane były również nieformalne umowy znoszące służebność,
które pretor chronił za pomocą zarzutu nadużycia prawa
(D. 44,4,4,12: exceptio doli). Wreszcie służebności gruntowe
wygasały także przez zbieg własności obu gruntów w jednym
ręku (confusio), wyjście jednego z gruntów z obrotu
(commercium) i odpadnięcie pożytku służebności dla gruntu
panującego (utilitas).
5.4.2.4. Ochrona służebności

Uprawniony do służebności właściciel gruntu vindicatio servitutis
panującego dysponował według ius civile skargą rzeczową,
zwaną vindicatio servitutis lub – z racji jej symetrii do
właścicielskiej actio negatoria – skargą uznającą prawo na
rzeczy cudzej (actio confessoria). Początek jej formuły brzmiał:
„Jeśli okaże się, że powód ma prawo przechodu lub przejazdu
przez grunt korneliański…” (EP. 193). Przy służebnościach
o treści negatywnej, zwanych biernymi, np. servitus altius non
tollendi, roszczenie opiewało oczywiście na stwierdzenie braku
odnośnego prawa, np. „Jeśli okaże się, że pozwany nie ma prawa
budowania ponad określoną wysokość wbrew woli powoda…”
(EP. 194). Legitymowany biernie był natomiast właściciel gruntu
służebnego lub każdy jego posiadacz, który przeszkadzał
w wykonywaniu służebności. Skarga zmierzała do przywrócenia
takiego stanu rzeczy, jaki miałby miejsce, gdyby uprawniony
mógł wykonywać swe prawo od momentu litis contestatio.
Natomiast sam fakt wykonywania służebności chroniono
interdyktami prohibitoryjnymi [←5.2.3.2], np. o prywatnym
prawie przechodu i przepędu bydła (de itinere actuque privato)
czy o codziennym i letnim czerpaniu wody (de aqua cottidiana et
aestiva). Podobnie jak wszystkie interdykty posesoryjne, pretor
przyznawał je również nieuprawnionym, którzy wykonywali
służebność bez tytułu prawnego.
5.4.3. Służebności osobiste

Początkowo pod pojęciem służebności służebności jako model
rozumiano w Rzymie wyłącznie służebności iura in re
gruntowe, jak wiadomo najpierw wiejskie, a potem również
miejskie. Kategoria służebności osobistych, służących wyłącznie
określonej osobie, została wprowadzona dopiero na początku
III w. po Chr. przez jurystę Eliusza Marcjana (D. 8,1,1). Z punktu
widzenia systematyki prawa operacja ta poszerzyła pojęcie
służebności. Przejęty następnie przez kompilację justyniańską
podział na służebności gruntowe (servitutes praediorum)
i osobiste (servitutes personarum) pozwolił dogmatyce
średniowiecznej na sformułowanie reguł wspólnych dla obu
tych kategorii praw. Chodziło zwłaszcza o jednolitą regulację ich
nabycia i utraty oraz ochrony petytoryjnej i posesoryjnej. Reguły
takie były potrzebne, gdyż w systemie ius commune służebności
rzymskie stały się modelem praw „na rzeczy” (iura in re), w tym
również na rzeczach niematerialnych. Prawami takimi były
w porządku prawnym wewnętrznym np. dziesięciny i regalia,
a w porządku międzynarodowym – np. obowiązek jednego
terytorium dostarczania drugiemu rekruta.
W dogmatyce ius commune powstał nawet od ius commune do
pedantyczny trójpodział służebności na kodyfikacji
czysto osobiste (servitus mere personalis), przez które rozumiano
po prostu niewolę lub poddaństwo, następnie czysto rzeczowe
(servitus mere realis), co oznaczało służebności gruntowe,
i w końcu mieszane (servitus mixta), które obciążały rzecz na
korzyść konkretnej osoby, co odpowiadało pojęciu służebności
osobistej wprowadzonemu przez Marcjana. Zarówno późne
prawo pospolite w postaci usus modernus (Stryk, Usus, ad D. 8,1
nr 2), jak i jeszcze późniejsza pandektystyka (Windscheid,
Lehrbuch, § 202) pozostały jednak przy dwupodziale.
Dwupodział ów przejęty został następnie przez kodeksy
europejskie z wyjątkiem Code civil, który z pietyzmem dla
wczesnej terminologii rzymskiej mianem służebności określa
tylko służebności gruntowe (ks. II tyt. 4 CC: servitudes ou services
fonciers). Dwupodział służebności znany jest nie tylko
austriackiemu ABGB (§ 473, 478), lecz także późniejszym o sto lat
kodeksom niemieckiemu (§ 1018, 1090 BGB) i szwajcarskiemu
(art. 730, 745, 781 ZGB). Został on również przejęty przez
projekty polskiego prawa rzeczowego z 1937 i 1939 r., podobnie
jak przez obowiązujący polski kodeks cywilny (art. 285, 296 KC).
5.4.3.1. Użytkowanie
Użytkowanie (ususfructus) zostało wymóg zachowania
zdefiniowane przez Paulusa (D. 7,1,1) jako substancji
prawo używania cudzych rzeczy i pobierania z nich pożytków
(ius alienis rebus utendi fruendi), jednak z zachowaniem
substancji rzeczy (salva rerum substantia). Prawo to powstało
zapewne w III w. przed Chr., a zatem jeszcze przed upadkiem
wiejskiej formy życia w wyniku II wojny punickiej. Zmierzało
ono początkowo do alimentacji wdowy lub niezamężnej córki,
które ojciec rodziny często wydziedziczał i zabezpieczał
majątkowo właśnie zapisem użytkowania. W związku z tym było
ono prawem ściśle osobistym i najwyżej dożywotnim,
a w efekcie niezbywalnym i niedziedzicznym. W okresie
pryncypatu zaistniał spór prawników, czy odstąpienie
procesowe (in iure cessio) użytkowania osobie trzeciej pozostaje
całkowicie bezskuteczne (G. 2,30), czy też powoduje jego
wygaśnięcie (D. 23,3,66). Odstąpić wolno było – odpłatnie lub
darmowo – tylko faktyczne wykonywanie użytkowania. Jednak
nawet wtedy użytkowanie wygasało przez śmierć użytkownika,
podczas gdy nie miała znaczenia śmierć osoby, której je
odstąpiono. Zdaniem Papiniana prawo użytkowania – a więc
i przyszłe owoce rzeczy – można było obciążać zastawem
(D. 20,1,11,2).
Prawu użytkowania, typowemu dla dalszy rozwój użytkowania
systemów romanistycznych kontynentu, odpowiada w common
law z grubsza pojęcie life estate, oznaczające w przybliżeniu
dożywotnie prawo użytkowania gruntu. Na kontynencie
rzymską konstrukcję niezbywalnego prawa alimentacyjnego
przejęły systemy grupy germańskiej, zwłaszcza prawo
austriackie (§ 507 ABGB), niemieckie (§ 1059 BGB) i szwajcarskie
(art. 758 ZGB). Aktualne prawo niemieckie (§ 1059a BGB)
odstępuje jednak wyjątkowo od wymogu niezbywalności
użytkowania, mianowicie jeśli użytkownikiem jest osoba
prawna. Natomiast prawo francuskie (art. 595 CC) i inne prawa
romańskie, np. kodeks cywilny włoski z 1942 r. (art. 980 CCI),
odstępują od wymogu niezbywalności użytkowania generalnie.
Polski dekret o prawie rzeczowym z 1946 r. trzymał się jeszcze
tradycyjnej jednolitej konstrukcji użytkowania jako prawa
alimentacyjnego. Jednak kodeks cywilny z 1964 r. wprowadził
instytucję użytkowania produkcyjnego przez osoby prawne (art.
271 KC), natomiast jego nowela z 2000 r. – użytkowanie
konsumpcyjne niealimentacyjne, zwane timesharing (art. 2701
KC). Mimo to prawo polskie zachowało w zasadzie dogmat
niezbywalności prawa użytkowania (art. 254 KC).
Typowy przedmiot użytkowania stanowiły przedmiot i treść
w Rzymie grunty, niewolnicy i zwierzęta użytkowania
hodowlane. Użytkowaniu podlegały również rzeczy
nieprzynoszące pożytków naturalnych, które można było jednak
używać samemu lub wynająć je, pobierając pożytki prawne
w postaci czynszu. W terminologii prawa pospolitego obie
kategorie pożytków zwano odpowiednio fructus naturales
i fructus civiles. Antyczne prawo rzymskie dopuszczało również
użytkowanie rzeczy zbiorowych, np. stada zwierząt [←5.1.2],
a nawet – według Cycerona (top. 17) – całego majątku,
obejmującego także prawa. Rzeczy pojedyncze musiały być
niezużywalne, gdyż tylko wtedy można było zachować ich
substancję. Użytkownikowi nie wolno było bowiem pogarszać
stanu rzeczy, choć mógł on go oczywiście polepszać, byle tylko
respektował jej przeznaczenie. Na przykład niedopuszczalne
było przeistoczenie nieruchomości wypoczynkowej
w produkcyjną (D. 7,1,13,4) czy zatrudnianie skryby w kopalni,
a zapaśnika w latrynach (D. 7,1,15,2). Przewidziana w edykcie
stypulacja pretorska, zwana cautio usufructuaria (EP. 368, 538),
zabezpieczała korzystanie z rzeczy według oceny uczciwego
człowieka (viri boni arbitratu), np. zastępowanie padłych
zwierząt przychówkiem czy dosadzanie drzew w miejsce
uschłych.
Na płaszczyźnie posesoryjnej użytkownik nie był nabycie owoców
posiadaczem, lecz jedynie chronionym interdyktalnie
dzierżycielem rzeczy macierzystej (G. 2,93). W odróżnieniu od
dzierżawcy wieczystego i posiadacza w dobrej wierze,
a podobnie jak dzierżawca zwykły, użytkownik nabywał owoce
rzeczy przez pobranie (perceptio), i to nawet wtedy, gdy było ono
przedwczesne (D. 7,1,48,1). Użytkownik nie nabywał natomiast
takich przyrostów, które zachowywały charakter rzeczy
samodzielnych, jak w szczególności wyspa powstała na rzece
w pobliżu użytkowanego gruntu (insula in flumine nata) lub
znaleziony w nim skarb (thesaurus). W dawnej dyskusji
prawników (vetus quaestio) na temat dziecka, urodzonego przez
będącą przedmiotem użytkowania niewolnicę (partus ancillae),
przeważyło zdanie Marka Juniusza Brutusa, pretora 142 r. przed
Chr., który odrzucił przyjętą przez Publiusza Mucjusza Scewolę
i Maniusza Maniliusza kwalifikację dziecka jako owocu (fructus).
Zdaniem Brutusa taka kwalifikacja człowieka, dla którego
przyroda (rerum natura) stworzyła wszelkie owoce, byłaby
niedorzeczna (D. 7,1,68pr.; D. 22,1,28,1: absurdum). Stało się więc
tradycją prawa rzymskiego łącznie z kompilacją justyniańską
(I. 2,1,37), że w odróżnieniu od przychówku zwierząt dziecko
niewolnicy przypadało nie użytkownikowi, lecz właścicielowi
[←3.1.2.2.2].
Przedmiotem użytkowania musiały być użytkowanie
zasadniczo rzeczy niezużywalne. Mimo to nieprawidłowe
krótko przed 33 r. po Chr. uchwalono senatus consultum na
temat użytkowania całego majątku (D. 7,5,1). Dopuściło ono
niby-użytkowanie (quasi ususfructus) pieniędzy i innych rzeczy
zużywalnych. Instytucję tę, zwaną w prawie powszechnym
ususfructus irregularis, a współcześnie użytkowaniem
nieprawidłowym, znają zwłaszcza kodeksy cywilne francuski
(art. 587 CC), austriacki (§ 510 ABGB), niemiecki (§ 1068 BGB),
szwajcarski (art. 772 ZGB) i polski (art. 264 KC). Ponieważ na
rzeczach zużywalnych użytkownik uzyskuje automatycznie
pełną własność z obowiązkiem zwrotu tej samej sumy pieniędzy
lub tej samej ilości rzeczy tego samego gatunku, quasi
ususfructus nie jest prawem na rzeczy cudzej, lecz umową
pożyczki. Również użytkowanie praw, np. uprawniające do
pobierania odsetek użytkowanie wierzytelności (D. 7,5,3;
D. 33,2,24pr.), z uwagi na brak materialnej res corporalis nie
należało, ściśle biorąc, do praw rzeczowych. Użytkowanie
wierzytelności ustanawiano nawet na korzyść samego dłużnika,
zwalniając go w ten sposób z obowiązku płacenia odsetek.
Użytkowanie ustanawiano najczęściej ustanowienie użytkowania
przez legat windykacyjny, in iure cessio, przewłaszczenie
z zastrzeżeniem zachowania użytkowania (deducto usu fructu)
i przysądzenie w procesie działowym (adiudicatio). Podobnie jak
w odniesieniu do służebnościach gruntowych, możliwe było
zapewne ustanowienie użytkowania z mocy chronionej
środkami pretorskimi umowy nieformalnej, a na gruntach
prowincjonalnych – przez pactiones et stipulationes [←5.4.2.3].
Zasiedzenie prawa użytkowania pozostawało natomiast
niemożliwe, dopóki nie powstała jego niezbędna przesłanka
w postaci możliwości posiadania rzeczy niematerialnych.
Justynian dopuścił jednak zasiedzenie użytkowania
z powołaniem się na kwalifikację tego prawa jako służebności (C.
7,33,12,4). Wśród kodyfikacji europejskich austriacki ABGB
(§ 480) dopuszcza nabycie użytkowania przez przedawnienie
(Verjährung), podczas gdy niemiecki BGB (§ 1033) wspomina
wyraźnie jego zasiedzenie (Ersitzung). Polski dekret o prawie
rzeczowym z 1946 r. dopuszczał zasiedzenie wszystkich praw
rzeczowych ograniczonych, opartych na władaniu rzeczą,
jednak pod rządami kodeksu cywilnego zasiedzenie
użytkowania wykluczono z uwagi na jego niezbywalność (art.
254 KC).
Podobnie jak służebności gruntowe, również zgaśnięcie użytkowania
użytkowanie gasło przez rezygnację, dokonaną na korzyść
właściciela rzeczy obciążonej w drodze formalnej in iure cessio
(G. 2,30), gdyż umowa nieformalna uzasadniała w okresie
klasycznym tylko pretorski zarzut nadużycia prawa (D. 44,4,4,12:
exceptio doli). Według Pomponiusza (D. 23,3,66) również w razie
cesji na korzyść osoby trzeciej użytkowanie „wracało do
właściciela” i tym samym wygasało, jak w każdym wypadku
zbiegu w jednym ręku z własnością (I. 2,4,3: confusio lub
consolidatio). Jako prawo ściśle osobiste użytkowanie gasło także
w wyniku śmierci oraz wszelkich postaci umniejszenia
osobowości (capitis deminutio [←3.1.2.2]) uprawnionego.
Użytkowanie przysługujące członkom gminy miejskiej
(municipium) gasło po upływie stu lat, które uznawano za kres
najdłuższego życia (D. 7,1,56). Użytkowanie gasło też wskutek
niewykonywania go (non usus), co prowadziło do zasiedzenia
wolności własności od obciążeń: na gruntach przez dwa lata,
a na ruchomościach przez rok. Jednak do uznania, że prawo
użytkowania było wykonywane, wystarczało nawet zaoranie
gruntu nieprzynoszącego owoców; podobnie pozostawało
w mocy prawo użytkowania na zbiegłym niewolniku
(D. 7,1,12,3).
Nie tylko podmiot, lecz również przedmiot zmiany przedmiotu
użytkowana winien zostać zachowany w tym użytkowania
samym stanie, w jakim znajdował się w chwili ustanawiania
prawa. Jak każde prawo rzeczowe użytkowanie gasło bowiem
w razie zniszczenia rzeczy, lecz nadto również w wypadku
zmiany jej tożsamości, np. gdy na miejscu wyschłego stawu
powstało pole (D. 7,4,10,3). Sentencje Pseudo-Paulusa wyrażają tę
zasadę lakonicznie: rei mutatione amittitur usus fructus (PS.
3,6,31). Użytkowanie niezabudowanego gruntu wygasało zatem,
gdy wzniesiono na nim budynek, lecz odżywało wskutek jego
zburzenia lub rozbiórki przed upływem terminu zasiedzenia
(D. 7,1,71; D. 7,4,7). Natomiast użytkowanie gruntu
zabudowanego gasło w wyniku spalenia lub rozbiórki budynku
i nie odżywało po jego odbudowie (D. 7,1,36pr.; D. 7,4,5,2), nawet
dokonanej z użyciem tych samych materiałów. Tymczasem
w wypadku remontu budynku dokonanego sukcesywnie
partiami użytkowanie pozostawało w mocy, mimo że nastąpiła
całkowita wymiana materiałów (D. 7,4,10,1; D. 7,4,10,7). Do
ochrony użytkowania służyła vindicatio ususfructus, skarga
wzorowana na chroniącej służebności actio confessoria
i określana alternatywnie tą samą nazwą (EP. 190).
5.4.3.2. Dalsze służebności osobiste

Następne znane prawu rzymskiemu usus, habitatio, operae
służebności osobiste odszczepiły się od prawa servorum et animalium
użytkowania (ususfructus). Należało do nich przede wszystkim
używanie (usus), które pozwalało korzystać z cudzej rzeczy
w celu zaspokojenia swych osobistych potrzeb, lecz bez
odstępowania wykonywania prawa innym. Rozmiar
przysługującego w ramach usus pobierania pożytków był
dyskusyjny w szczegółach, niemniej jednak obejmował on
z pewnością owoce rzeczy konieczne do codziennego użytku
uprawnionego (D. 7,8,12,1). Natomiast prawo mieszkania
(habitatio) oraz korzystania z usług cudzych niewolników
i pracy zwierząt (operae servorum et animalium), o których
kwalifikacji jako ususfructus czy usus dyskutowali rzymscy
juryści klasyczni, zostały wyodrębnione jako osobne prawa
rzeczowe dopiero w kompilacji Justyniana (C. 3,33,13; I. 2,5).
Służebność osobista prawa mieszkania weszła do większości
europejskich kodeksów cywilnych: francuskiego (art. 625–634
CC), austriackiego (§ 521–522 ABGB), niemieckiego (§ 1093 BGB),
szwajcarskiego (art. 776–778 ZGB), włoskiego (art. 1022)
i polskiego (art. 301–302 KC).
5.4.3.3. Zasady ustanawiania i wykonywania służebności

Stosunek między prawem własności minimalizacja obciążeń
a służebnościami rozumianymi już właściciela
w szerokim znaczeniu justyniańskim, obejmującym zarówno
służebności gruntowe, jak i osobiste, stał się przedmiotem
odrębnej refleksji dogmatycznej dopiero w prawie
powszechnym. Uznano wtedy, że własność – jako prawo
rzeczowe najpełniejsze treściowo i na płaszczyźnie pojęciowej
pierwotne logicznie – cieszy się naturalnym domniemaniem
wolności (libertas naturalis), podczas gdy jej obciążenia
w postaci praw na rzeczy cudzej są z punktu widzenia
dogmatycznego zjawiskiem przypadkowym i niekoniecznym
[←5.4.3]. Własność, która jest w tym sensie prawem
samowystarczalnym, jest bowiem pojęciowo zakładana przez
prawa na rzeczy cudzej, stanowiące dla dogmatyki
cywilistycznej wyjątek, którego istnienie musiało zostać
udowodnione. Domniemanie wolności prawa własności od
służebności (praesumptio libertatis) sformułowano wyraźnie
dopiero w epoce prawa powszechnego. Jednak już
jurysprudencja rzymska okresu pryncypatu znała kilka ogólnych
zasad, które zmierzały do minimalizacji praw rzeczowych
obciążających właściciela.
(1) Służebność nie może polegać na służebność nie może
działaniu (servitus in faciendo consistere polegać na działaniu
nequit), aczkolwiek z jedynym wyjątkiem, którym była
służebność podtrzymywania konstrukcji budowlanej (servitus
oneris ferendi). Zmuszała ona właściciela gruntu służebnego do
niezbędnych napraw własnej ściany nośnej, podtrzymującej
budynek uprawnionego do służebności sąsiada (D. 8,1,15,1;
D.8,5,6,2). Dopiero w średniowieczym feudalizmie pojawiły się
nowe konstrukcje prawne, takie jak ciężary gruntowe (realne),
lenna, majoraty i renty, zobowiązujące do pozytywnych
świadczeń z gruntu służebnego. Spory o ich miejsce w systemie
prawa rzeczowego trwały jeszcze przez cały XIX w., gdy
romaniści uznawali je za prawa swoiste, wykraczające poza
kategorię służebności, natomiast germaniści – za służebności
prawa germańskiego (servitutes iuris Germanici). Jednak zasada
wykluczenia służebności polegającej na działaniu obowiązywała
nadal w prawie pospolitym, skąd przeszła do austriackiego
ABGB (§ 482), niemieckiego BGB (§ 1018), szwajcarskiego ZGB
(art. 730), włoskiego Codice civile z 1942 r. (art. 1030) i w końcu
do polskiego KC (art. 289).
(2) Nie może być służebności na niedopuszczalność
służebności (servitus servitutis esse non służebności na służebności
potest), gdyż ich przedmiot – jak w odniesieniu do każdego
prawa rzeczowego – musi stanowić res corporalis. Tę
wykluczającą wszelkie służebności piętrowe regułę sformułował
w komentarzu Ad Sabinum prawnik późnoklasyczny Paulus
(D. 33,2,1). Odrzuca on w zasadzie zapis testamentowy praw
użytkowania (usus fructus) lub używania (usus) na
przysługujących testatorowi służebnościach przechodu,
przepędu i przejazdu lub wodociągu [←5.4.2.1]. Ustanowienie
przez właściciela gruntu panującego użytkowania służebności
gruntowych na korzyść innego podmiotu oznaczałoby bowiem
niedopuszczalne oderwanie służebności od własności gruntu
panującego. A jednak wzorem Sabinusa, który wbrew ius civile
dopuszczał ograniczenie służebności gruntowych
sankcjonowanym zarzutem pretorskim terminem lub
warunkiem (D. 8,1,4pr.), Paulus sugeruje kompromis między
zasadą prawa rzeczowego a wolą spadkodawcy: dziedzic winien
mianowicie obiecać stypulacyjnie zapisobiercy, że będzie znosił
dożywotnie wykonywanie przezeń służebności gruntowych.
Także w obowiązującym prawie polskim przedmiotem
służebności zarówno gruntowych (art. 285 KC), jak i osobistych
(art. 296 KC) może być tylko nieruchomość, a zatem rzecz
materialna. Prawo polskie podąża w tym zakresie za kodeksem
niemieckim (§ 1018, 1090 BGB) i szwajcarskim (art. 730, 781
ZGB).
(3) Nie może być służebności na własnej niedopuszczalność
rzeczy (nemini – lub nulli – res sua servit). służebności na własnej
Z powodu tej zasady (D. 8,3,31; D. 8,4,10) rzeczy
uregulowanie sposobu korzystania z rzeczy wspólnej między
współwłaścicielami nie mogło nastąpić, jak podkreślał Paulus,
przez ustanowienie służebności (D. 8,2,26). Następnym skutkiem
wspomnianej zasady było wygaśnięcie służebności w wypadku
ich zbiegu w jednym ręku z własnością (consolidatio lub
confusio). Jako prawo silniejsze ta ostatnia pochłaniała bowiem
każde nabyte przez właściciela prawo rzeczowe ograniczone, co
dotyczyło również zastawu. Dogmat konfuzji znalazł się już
w kodeksach prawa natury, takich jak Code civil (art. 617, 705)
i ABGB (§ 526), nie został jednak w całej rozciągłości przejęty
przez późniejsze kodeksy niemiecki (§ 1063 zd. 2 BGB)
i szwajcarski (art. 733, 735 ZGB). Również polskie projekty prawa
rzeczowego dopuszczały na nieruchomości własnej służebności
gruntowe (projekt 1937 art. 119; projekt 1939 art. 173) i hipotekę
(proj. 1937 art. 243; proj. 1939 art. 218). W tym duchu polski KC
przyjął co prawda zasadę konfuzji (art. 247), jednak zastrzegł, że
mimo nabycia własności przedmiotu zastaw nie wygasa, jeśli
zabezpieczona nim wierzytelność obciążona jest prawem osoby
trzeciej (art. 325 § 2).
(4) Służebności należy wykonywać oględne wykonywanie
oględnie (servitutibus civiliter utendum est). służebności
Zdaniem Celsusa uprawniony do służebności komunikacyjnych
nie powinien więc przechodzić, pędzić bydła i przejeżdżać
wozem przez środek obciążonego gruntu, zwłaszcza przez
podwórze czy winnice; nie wolno mu też było zmieniać raz
wyznaczonej trasy. Dowodził tego już Sabinus na przykładzie
służebności wodociągu: również i w tym wypadku kanał (rivus)
winien pozostać tam, gdzie przeprowadzono go pierwotnie
(D. 8,1,9). Zdaniem Pomponiusza, obciążać służebnością
komunikacyjną można było wyłącznie części gruntu wolne od
budynków, drzew i winnic (D. 8,3,22). Wenulejusz dozwalał
transportować materiały do naprawy drogi prywatnej przez
grunt sąsiedni tylko najkrótszą drogą i z najmniejszym
uszczerbkiem dla sąsiada (D. 43,19,4). Za pośrednictwem prawa
pospolitego standard ten wszedł do kodeksów cywilnych
niemieckiego (§ 1020 BGB), szwajcarskiego (art. 737 ZGB),
włoskiego (art. 1065 CCI) i polskiego (art. 288 KC). Zasada
najbardziej oględnego środka, zakaz nadmiernej ingerencji czy
najbardziej popularna zasada proporcjonalności obowiązuje
dziś także w innych dziedzinach prawa.
Ponadto w odniesieniu do służebności wymóg sąsiedztwa
gruntowych obowiązywały dodatkowo dwa gruntów
wymogi: sąsiedztwa gruntów i trwałej przyczyny służebności.
(1) Dla służebności wiejskich wymóg sąsiedztwa (vicinitas)
rozumiano w sposób bardziej rygorystyczny (D. 8,3,7,1),
zwłaszcza w sensie bliskości wystarczającej funkcjonalnie do
istnienia służebności danego typu. Wykluczano więc prawo
przechodu (iter), gdy między gruntem panującym a służebnym
znajdowała się trzecia, nieobciążona działka. Jeśli jednak działka
ta pozbawiona była wysokiej zabudowy, zdaniem Paulusa nie
przeszkadzała ona bynajmniej służebności, zakazującej
sąsiadowi wznoszenia budowli ponad dotychczasową wysokość
w celu zachowania odpowiedniego widoku (D. 8,4,7,1: servitus
altius non tollendi). Jeśli natomiast grunty panujący i służebny
dzieliła droga publiczna, dozwolona była między nimi prosta
służebność czerpania wody (aquae haustus), lecz już nie
wodociągu (aquae ductus), która wymagałaby niedozwolonego
montażu urządzeń w miejscu publicznym (D. 8,1,14,2).
(2) Wymóg trwałej przyczyny (perpetua użyteczność dla gruntu
causa) wykluczał według Paulusa panującego
ustanowienie służebności w celach przelotnych, jak np.
zrywanie owoców, przechadzka i biesiada na cudzym gruncie
(D. 8,1,8pr.). Zwłaszcza służebność wodociągu (aquae ductus)
i czerpania wody (aquae haustus) wymagały źródeł stałych lub
przynajmniej periodycznych (D. 8,2,28; D. 43,20,1,5). Na przykład
w odniesieniu do zbiornika (cisterna) napełniającego się jedynie
po deszczu Ulpian odmawiał przyznania interdyktu
posesoryjnego „o źródle” (EP. 480: de fonte), który chronił
korzystanie z wody żywej (D. 43,22,1,4). Rzymska zasada,
zgodnie z którą służebność gruntowa ma być użyteczna dla
gruntu panującego (praedio utilis), zaspokajając jego potrzeby
rolne i budowlane, a nie tylko wymogi wygody lub estetyki
aktualnego właściciela, weszła za pośrednictwem prawa
pospolitego do francuskiego Code civil (art. 637), austriackiego
ABGB (§ 473), niemieckiego BGB (§ 1019), szwajcarskiego ZGB
(art. 730), włoskiego Codice civile z 1942 r. (art. 1027) i wreszcie
do polskiego KC (art. 285 § 2).
5.4.4. Dziedziczne prawa czynszowe
5.4.4.1. Emfiteuza
Już w czasach republiki znano dziedziczną dzierżawa wieczysta
i zbywalną dzierżawę gruntów prowincjonalnych, gminnych
i państwowych, zwanych od pojęcia czynszu (vectigal) gruntami
czynszowymi (agri vectigales). Cenzor wydzierżawiał je osobom
prywatnym w imieniu państwa jako zarządca jego finansów.
Podczas gdy zwykli dzierżawcy byli w sferze posesoryjnej
jedynie niechronionymi dzierżycielami, a w sferze petytoryjnej
dysponowali tylko skargami kontraktowymi wobec
wydzierżawiającego, dzierżawcom wieczystym przyznano
zarówno ochronę posesoryjną w postaci interdyktu uti
possidetis, jak i wzorowaną na windykacji skuteczną przeciw
wszystkim skargę in rem (D. 6,3,1,1). Prawo pretorskie dokonało
zatem tzw. urzeczowienia zobowiązaniowego stosunku
dzierżawy publicznej, chronionego początkowo skuteczną tylko
względnie skargą in personam. Od przełomu III i IV w. po Chr.
rozwinęła się natomiast hellenistyczna postać dzierżawy
wieczystej, zwana emfiteuzą. Również ona uzyskała charakter
rzeczowy, dopóki bowiem emfiteuta płacił czynsz i podatki, nie
mógł być usunięty z gruntu przez dysponującego jedynie
prawem pierwokupu właściciela. Za zbywalne, dziedziczne
i podlegające zastawowi ius emphyteuticarium, odmienne
zarówno od własności, jak i od zwykłej dzierżawy, uznał
emfiteuzę dopiero w 480 r. cesarz bizantyński Zenon (C. 4,66,1).
5.4.4.2. Superficies
prawo zabudowy
Superficies, zwana też prawem powierzchni lub zabudowy, było
Superficies, zwana też prawem powierzchni lub zabudowy, było
to dziedziczne i zbywalne prawo do odpłatnego korzystania ze
stojącego na cudzym gruncie budynku. Z mocy ściśle
przestrzeganej w Rzymie zasady superficies solo cedit budynek
ten należał zawsze do właściciela gruntu [←5.3.4.3], którym były
początkowo tylko gminy, lecz już w okresie pryncypatu także
osoby prywatne. Właściciel pobierał umiarkowany czynsz
roczny, który na gruncie gminnym zwano vectigal, a na gruncie
prywatnym solarium. Stanowisko prawne superficjariusza było
podobne do stanowiska emfiteuty, tyle że nie musiał on o zbyciu
swego prawa zawiadamiać właściciela, któremu nie
przysługiwało prawo pierwokupu. Ponadto superficjariusz
dysponował zarówno ochroną posesoryjną w postaci
wzorowanego na interdykcie uti possidetis interdyktu de
superficiebus (EP. 476), jak i przyznawaną od przypadku do
przypadku rzeczową skargą in factum (D. 43,18,1pr.–3), a nawet –
przy nabyciu prawa zabudowy od niewłaściciela – skargą
publicjańską (D. 6,2,12,3). Mimo stopniowego wzmacniania się
pozycji superficjariusza przysługiwało mu zawsze tylko prawo
na rzeczy cudzej. Odrębna własność budynków i pięter
w budynkach, znana już w świecie hellenistycznym, pojawiła się
na zachodzie Europy dopiero we wczesnym średniowieczu.
5.4.4.3. Dalszy rozwój emfiteuzy i superficies

W systemie feudalnym średniowiecza prawo zabudowy
i wczesnej epoki nowożytnej emfiteuza stała i użytkowanie wieczyste
się narzędziem prawnej konceptualizacji stosunków lennych,
w której ramach seniorowi przysługiwała własność zwierzchnia
(dominium directum), podczas gdy wasalowi – własność
użytkowa (dominium utile). O ile emfiteuza pojawia się
w towarzystwie własności podzielonej po raz ostatni w pruskim
ALR (I.8 § 16, I.18 § 1, I.21 § 187) i w austriackim ABGB (§ 357,
1122), o tyle prawo zabudowy występuje również w nowszych
kodeksach cywilnych: niemieckim BGB (§ 1012), szwajcarskim
ZGB (art. 779) i włoskim CCI (art. 952). Ten ostatni normuje
jednak również emfiteuzę (art. 957 CCI). W Polsce funkcję
przejętego w okresie międzywojennym z systemów germańskich
prawa zabudowy, z którym po II wojnie światowej konkurowała
własność czasowa według dekretu o prawie rzeczowym
z 1946 r., spełnia obecnie użytkowanie wieczyste (art. 232–243
KC). Mimo swej funkcji wspierania budownictwa
mieszkaniowego prawo to zbliża się konstrukcyjnie raczej do
emfiteuzy, stanowi bowiem postać użytkowania gruntów
publicznych przez osoby prywatne. Dysponują one na swych
budynkach odrębnym prawem własności, a nie prawem na
rzeczy cudzej, które w Rzymie było koniecznością z uwagi na
brak wyjątków od zasady superficies solo cedit.
5.4.5. Zastaw
Zastaw to realne lub rzeczowe zabezpieczenie realne zabezpieczenie
kredytu, umożliwiające wierzycielowi kredytu
zastawnemu, zwanemu zastawnikiem, bezpośrednie
zaspokojenie swych roszczeń z wartości majątkowych
ustanawiającego zastaw (zastawcy), którym był albo sam
dłużnik, albo osoby trzecie. Nawet w wypadku upadłości
dłużnika, pociągającej za sobą w procesie formularnym
egzekucję uniwersalną [←2.2.2.7], z mocy przysługującej
zastawnikowi actio in rem przedmiot zastawiony wyłączano
z masy konkursowej w ten sam sposób, jak przypadkowo
znajdujące się w majątku dłużnika rzeczy cudze. Różnica
praktyczna polegała na tym, że te ostatnie wyłączano za pomocą
skargi windykacyjnej właściciela, natomiast te pierwsze – za
pomocą rzeczowej skargi zastawniczej (C. 7,72,6; C. 8,17,9).
Można było ją wytaczać w każdej fazie postępowania
egzekucyjnego, a nawet już po zlicytowaniu majątku bankruta
(venditio bonorum) – przeciw jego nabywcy (bonorum emptor).
Zastawnik miał przy tym pierwszeństwo w stosunku do
wierzycieli dysponujących przywilejem egzekucyjnym, jednak
z wyjątkiem fiskusa, którego pierwszeństwo było absolutne (PS.
5,12,10).
zabezpieczenie realne
a osobiste
Tymczasem zabezpieczenia typu personalnego lub
Tymczasem zabezpieczenia typu personalnego lub
osobistego, chronione zwykłą skargą in personam, wzmacniały
jedynie osobistą odpowiedzialność dłużnika za pomocą takiej
samej odpowiedzialności jednego lub kilku poręczycieli [→6.17].
W kontekście tradycyjnie przeważających w Rzymie
zabezpieczeń personalnych, opartych na zaufaniu do słowa
obywatela i na groźbie surowej egzekucji, żądanie zastawu było
raczej oznaką nieufności. Prawo to grało zatem początkowo
w rzymskim systemie kredytu dużo mniejszą rolę niż poręczenie
stypulacyjne (adpromissio). Mimo że Rzymianie znali przewagi
zastawu, dostarczającego lepszej gwarancji (D. 50,17,25: plus
cautionis), wszelkie zabezpieczenia, których żądał od strony
procesowej pretor czy sędzia, pozostały zawsze
zabezpieczeniami osobistymi (cautiones). Oczywiście również
niewykupienie zastawu przez zastawcę uznawano już u schyłku
republiki za zachowanie rujnujące jego reputację
(D. 47,10,14,32). Rola zastawu rosła stopniowo w epoce
pryncypatu, lecz jego dogmatyka nigdy nie osiągnęła w Rzymie
finezji, właściwej dogmatyce poręczenia.
Rolę gospodarczą zastawu podkopywały prywatny charakter
zresztą właśnie w okresie pryncypatu zastawu
umowne hipoteki na całym majątku (generalne), bardzo
rozpowszechnione już w połowie II w. po Chr. Wobec ich
niejawności nawet tzw. zastaw ręczny – mimo dzierżenia
przedmiotu zabezpieczenia – nie mógł zapewnić wierzycielowi
dostatecznej gwarancji. Pośrednio świadczy o tym list,
opiniowany na przełomie II i III w. po Chr. przez Cerwidiusza
Scewolę (D. 20,1,34,1), w którym dłużnik błaga o akceptację
zastawu jako zabezpieczenia pożyczki 500 denarów, mimo że
wierzyciel domagał się poręczenia. Dłużnik prosi więc na swój
honor, by wierzyciel zaufał mu, że całego sklepu i wszystkich
niewolników dłużnika nie zastawiono nikomu innemu. Złożenie
takiego zapewnienia, wyszczególniającego ewentualnie
uprzednie obciążenia przedmiotu zastawu, zaleca zastawcom
również Gaius (D. 20,1,15,2). Wszakże sprzedaż lub zastaw
rzeczy uprzednio zastawionej jako wolnej od obciążeń narażały
jedynie na odpowiedzialność za oszustwo, zwane stellionatus
(D. 13,7,16,1; D. 47,20,3,1). Skutecznym narzędziem ochrony
wierzyciela byłoby tylko wprowadzenie jawności kredytu.
Rzymianie wzdragali się jednak przed poddaniem prawa
prywatnego tak daleko idącej kontroli publicznej.
5.4.5.1. Rozwój historyczny zastawu

Jak dowodzi stosowana w procesie trzy postacie kredytu
legisakcyjnym i znana ustawie XII Tablic realnego
skarga egzekucyjna per pignoris capionem (T. 12,1), zastaw
należał w Rzymie do najstarszych instytucji prawnych.
Przyjmuje się na ogół, że jej rozwój historyczny przebiegał
w kierunku redukcji uprawnień, uzyskiwanych przez
zastawnika na przedmiocie zastawu: (1) od przeniesienia prawa
własności za pomocą mancypacji (fiducia) w epoce archaicznej,
która nie znała jeszcze zastawu w sensie technicznym jako
prawa na rzeczy cudzej, (2) poprzez zawierany w sposób
nieformalny zastaw z dzierżeniem (pignus), zwany zastawem
ręcznym, (3) aż do zastawu czysto umownego (hypotheca).
Ewolucji tej nie należy jednak rozumieć jako następstwa
czasowego, w którym młodsze postacie wypierały starsze.
Fiducia zachowała bowiem swe znaczenie do końca epoki
pryncypatu, a w nowej postaci przewłaszczenia na
zabezpieczenie zachowuje to znaczenie do dziś.
W przeciwieństwie do zastawu jako prawa na rzeczy cudzej była
ona zresztą czynnością abstrakcyjną i nieakcesoryjną. Jednak
zarówno w wypadku fiducia, jak i pignus zwrot długu stanowił
zarazem wykup przedmiotu danego na zabezpieczenie.
Fiducia zawarta z wierzycielem (cum creditore contracta) fiducia
to przewłaszczenie na zabezpieczenie rzeczy, należącej do
kategorii res mancipi, dokonane z reguły przez samego dłużnika
lub nawet przez osobę trzecią za pomocą mancypacji lub in iure
cessio. Zabezpieczenie takie dawało wierzycielowi maksimum
uprawnień. Zobowiązywało go ono bowiem jedynie na mocy
dodatkowej nieformalnej umowy powierniczej (pactum fiduciae)
do zwrotnego przewłaszczenia rzeczy w razie zaspokojenia jego
roszczeń. Mimo to fiducja rodziła na płaszczyźnie rzeczowej
pewne ryzyko dla dłużnika, któremu w związku z tym na
wypadek wejścia przezeń w posiadanie rzeczy przyznano jej
ułatwione zasiedzenie w krótkim terminie jednorocznym
(usureceptio fiduciae causa), obywające się bez tytułu i dobrej
wiary (G. 2,59; 3,201). Powierniczy charakter przewłaszczenia
przejawiał się również w obciążającym wierzyciela już w późnej
republice zakazie zatrzymania rzeczy dla siebie. Winien on był
bowiem rzecz sprzedać, a nadwyżkę posprzedażną wydać
dłużnikowi (PS. 2,13,1). Przysługująca dłużnikowi w celu
odzyskania rzeczy actio fiduciae miała charakter infamujący.
Z mocy zastawu ręcznego (pignus), dochodzącego do pignus
skutku za pośrednictwem kontraktu realnego zastawu
o identycznej nazwie pignus [→6.17.4], własność rzeczy
pozostawała przy dłużniku, który przenosił na wierzyciela
jedynie jej dzierżenie (possessio naturalis). Pozycja zastawnika
była jednak o tyle uprzywilejowana, że dzierżenie to podlegało
ochronie interdyktalnej. Ponieważ kontrakt zastawu wymagał
jedynie nieformalnego wydania rzeczy, jego przedmiotem mogły
być również res nec mancipi, które zresztą już w późnej
republice były często o wiele cenniejsze niż res mancipi.
W przeciwieństwie do fiducji, zakładającej po stronie
ustanawiającego zabezpieczenie własność kwirytarną,
w wypadku zastawu ręcznego wystarczała własność pretorska.
Mimo to pignus był niedogodny dla obu stron, gdyż żadnej z nich
nie wolno było używać rzeczy, co kwalifikowano wprost jako
kradzież (D. 47,2,55pr.; I. 4,1,6: furtum). W porównaniu z fiducją
stanowiło to istotny mankament zastawu ręcznego, któremu
zaradził dopiero zastaw czysto umowny. Również ten ostatni
określano początkowo jako pignus – wbrew błędnej etymologii,
wywodzącej to słowo od „pięści” (D. 50,16,238,2: pugnus).
Wprowadzone przez Salwiusza Juliana, konsula 148 r. hypotheca
po Chr., rozróżnienie terminologiczne między pignus a greckim
rzeczownikiem hypotheca (D. 41,3,3,4–5) nie było jednak
konsekwentne. Podkreślał to zwłaszcza pół wieku później
Marcjan (D. 20,1,5,1). Z drugiej strony jego rówieśnik Ulpian
(D. 13,7,9,2) odróżniał pignus jako zastaw z przeniesieniem
dzierżenia od hypotheca jako zastawu czysto umownego. Ten
ostatni ustanawiano już u schyłku republiki na rzeczach
„wwiezionych, wniesionych i wprowadzonych” (invecta, illata,
importata) przez dzierżawcę na grunt lub przez najemcę do
mieszkania. W tym drugim wypadku zastaw dorozumiany
rozwinął się zresztą według Neracjusza wcześniej (D. 20,2,4pr.).
Jednak już od przełomu II i I w. przed Chr. zapłatę czynszu przez
dzierżawcę zabezpieczano w sposób czysto umowny, pozwalając
wydzierżawiającemu we właściwej chwili objąć inwentarz
w posiadanie za pomocą interdictum Salvianum. Począwszy od
połowy I w. przed Chr. przyznano mu natomiast skuteczną
przeciw wszystkim actio Serviana, dzięki której zastaw stał się
ograniczonym prawem rzeczowym. Od tego czasu zaczął on też
w praktyce wypierać z obrotu formalną czynność fiducji.
Skargę serwiańską, która nosiła zresztą formuła skargi
identyczną nazwę jak zupełnie inna skarga, serwiańskiej
przysługująca w trakcie egzekucji nabywcy majątku (bonorum
emptor) dłużnika upadłego [←2.2.2.7], przyznano rychło dalszym
zastawnikom. Określano ją wtedy jako vindicatio pignoris, actio
pigneraticia in rem (dla odróżnienia od wynikającej z kontraktu
zastawu skargi in personam), hypothecaria lub quasi Serviana. Jej
formuła brzmiała: „Jeśli okaże się, że między powodem
a Lucjuszem Tycjuszem uzgodniono, że rzecz, o którą toczy się
spór, miała być z tytułu sumy dłużnej zastawiona powodowi
i w chwili uzgodnienia rzecz ta była w majątku (in bonis)
Lucjusza Tycjusza, a suma ta nie została zapłacona ani nie dano
za nią zabezpieczenia, przy czym przyczyna braku zapłaty nie
leżała po stronie powoda, jeśli rzecz ta nie zostanie zwrócona na
żądanie sędziego, ile będzie ona warta, tyle pieniędzy, sędzio,
zasądź od pozwanego na rzecz powoda; jeśli się nie okaże –
uwolnij” (EP. 494). Autorem tej formuły mógł być zmarły w 43 r.
przed Chr. Serwiusz Sulpicjusz, który w 65 r. przed Chr.
piastował preturę. Poza zbieżnością chronologiczną brak jednak
na to konkretnych dowodów.
5.4.5.2. Akcesoryjność zastawu

relikt zasady przepadku
Akcesoryjność oznacza niesamodzielność prawa niejako

Akcesoryjność oznacza niesamodzielność prawa niejako
dodanego do zabezpieczanej wierzytelności. Zastaw nie może
zatem powstać bez wierzytelności – choćby tylko pozbawionej
sankcji wierzytelności naturalnej (obligatio naturalis [→6.4]).
Podobnie jak w wypadku ustanowienia posagu przed zawarciem
małżeństwa (D. 23,3,21; D. 23,3,68) przesłanka ta z mocy samego
prawa odsuwa przy wierzytelnościach warunkowych
i terminowych moment powstania zastawu. Z drugiej strony
akcesoryjność powoduje, że zastaw gaśnie wraz
z wierzytelnością, ale dopiero po całkowitym jej umorzeniu,
ponieważ podstawa prawa zastawu jest niepodzielna (D. 21,
2,65: pignoris causa indivisa). Ulpian podkreśla (D. 20,1,19), że
wierzyciel, który otrzymał w zastaw kilka rzeczy, przed spłatą
całego długu nie musi zwracać żadnej z nich. Akcesoryjność
zastawu tłumaczy się historycznie jako relikt typowej dla
wczesnego prawa zasady przepadku, według której przedmiot
zastawiony przypadał niezaspokojonemu wierzycielowi na
własność. Cecha akcesoryjności, którą zastaw dzielił
z poręczeniem, nie dotyczyła jednak fiducji, powstającej przez
abstrakcyjną czynność prawną, której ważność nie zależała od
istnienia zabezpieczanej wierzytelności.
Z zasady akcesoryjności wynika, że zastaw zastaw gordiański
zabezpieczał wyłącznie tę wierzytelność, dla której go
ustanowiono. Wyjątkiem było prawo zatrzymania (ius
retentionis) przedmiotu zastawu, przyznane wierzycielowi
z tytułu innych należności, przysługujących mu od tego samego
dłużnika, a niezabezpieczonych zastawem. Remedium to,
chronione zarzutem nadużycia prawa (exceptio doli),
wprowadził w 239 r. pod wpływem wzorów hellenistycznych
jeden z cesarzy wojskowych, Gordian III (C. 8,26,1,2). Od jego
imienia pochodzi średniowieczny termin „zastaw gordiański”
(pignus Gordianum), który w odniesieniu do prawa antycznego
jest nieścisły, gdyż nie wspominało ono zastawu, a jedynie
prawo retencji. Prawo to było skutecznym środkiem nacisku na
dłużnika, nie upoważniało jednak wierzyciela do sprzedaży
zastawu. Prawo retencji hamowało oczywiście rozwój kredytu,
podobnie jak hipoteki generalne. Z zasady akcesoryjności
wynika dalej, że zastaw nie mógł być przenoszony odrębnie od
wierzytelności. Co więcej, z jednej strony sprzedawca
wierzytelności zobowiązany był przenieść na nabywcę również
swą skargę zastawniczą (D. 20,1,30; D. 18,4,6), a z drugiej strony
przeniesienie hipoteki pociągało za sobą automatycznie cesję
wierzytelności (C. 8,40,11).
Zastaw powstawał z mocy nieformalnej powstanie i zgaśnięcie
umowy stron (conventio pignoris), w wypadku zastawu
hipotek legalnych z mocy ustawy i wreszcie z mocy wyroku
sądowego. Gasł on natomiast z przyczyn wymienionych
w formule vindicatio pignoris jako negatywne przesłanki
zasądzenia posiadacza zastawu. Były to wygaśnięcie
zabezpieczonej wierzytelności (D. 20,6,6pr.), przyjęcie przez
zastawnika innego jej zabezpieczenia (D. 20,6,14) i popadnięcie
przezeń w zwłokę z odbiorem świadczenia (D. 20,6,6,1).
Wszystkie te przypadki można uznać za przejawy zasady
akcesoryjności zastawu. Dalsze przyczyny jego zgaśnięcia to
nabycie przez zastawnika własności zastawu (D. 50,17,45pr.:
confusio [←5.4.4]), nieformalna umowa rodząca zarzut
procesowy (D. 20,6,7,2), sprzedaż zastawu przez pierwszego
zastawnika (D. 20,1,15,2) lub – za zgodą zastawnika – przez
zastawcę (D. 20,6,7pr.; D. 20,6,8,6). Bezwarunkowa zgoda
zastawnika na sprzedaż oznaczała rezygnację z zastawu
(D. 20,6,4,1). Tylko na gruncie prowincjonalnym możliwe było
w późnym okresie klasycznym przedawnienie roszczeń
wierzyciela (C. 7,36,1: longi temporis praescriptio), które
Justynian przekształcił w zasiedzenie wolności rzeczy od
zastawu (C. 7,98,3).
Wygasłe prawo zastawu przejawiało skuteczność zastawu
niekiedy śladową skuteczność, np. jeśli wygasłego
pierwszy zastawnik wyjątkowo nabył rzecz zastawioną na
własność, przez co zastaw zgasł wskutek confusio. Według
reskryptu Aleksandra Sewera właściciel ów mógł przeciwstawić
skardze serwiańskiej drugiego zastawnika zarzut z tytułu sumy
dłużnej zabezpieczonej przez zastaw wygasły (C. 8,19,1,1).
W dwu przypadkach szczególnych prawnik Paulus przyznał
nawet skargę rzeczową z tytułu zastawu wygasłego przez
confusio (D. 44,2,30,1; D. 36,1,61pr.). Poza tym zastaw był jednak
odporniejszy na zmiany rzeczy obciążonej niż prawo
użytkowania. Co prawda jeśli ustanowiono go na lesie, zastaw
nie obejmował zbudowanego z tamtejszego drewna statku, który
jest czymś innym niż budulec (D. 13,7,18,3). Jeśli jednak
zabudowaną działkę przekształcono w ogród albo na wolnym
gruncie postawiono dom lub założono winnicę, zastaw
pozostawał w mocy (D. 20,1,16,2). Uznawano też za zastawiony
nowy dom, wzniesiony na miejscu spalonego, ponieważ nowa
zabudowa podąża za obciążonym gruntem (D. 20,1,29,2;
D. 20,1,35). Natomiast użytkowanie gasło ostatecznie po
zburzeniu budynku, któremu odbudowa nie mogła przywrócić
dawnej tożsamości (D. 7,1,36pr.).
Odpowiadając na potrzeby praktyki, zastaw na prawach
jurysprudencja i ustawodawstwo cesarskie okresu pryncypatu
przezwyciężyły stopniowo pierwotną koncepcję zastawu jako
prawa ściśle rzeczowego, obciążającego bezpośrednio rzecz
materialną (res corporalis [←5.4.5]). Co więcej, zdaniem
działającego w połowie II w. po Chr. Gaiusa „wszystko, co można
sprzedać, można też zastawić” (D. 20,1,9,1). Dopuszczono więc
zastaw udziału we współwłasności (C. 8,20,1) i rzeczy
zbiorowych, wzmiankowany przez Marcjana odnośnie do stada
zwierząt (D. 20,1,13pr.), a przez Cerwidiusza Scewolę – do sklepu
(D. 20,1,34pr.). Dopuszczalny był również zastaw większości
ograniczonych praw rzeczowych, takich jak użytkowanie,
służebności wiejskie oraz emfiteuza i superficies. Zastaw
użytkowania oznaczał w praktyce zastaw przyszłych owoców
rzeczy. Zastawione służebności zastawnik mógł albo wykonywać
sam, jeśli był sąsiadem zastawcy, albo wykonywanie ich
odprzedać (D. 20,1,12). Wreszcie zarówno cesarze z dynastii
Sewerów (C. 7,8,3), jak i ówcześni prawnicy Cerwidiusz Scewola
(D. 20,4,21pr.) i Papinian (D. 20,4,2) dopuścili zastaw generalny
na całym majątku: nie tylko obecnym, lecz także przyszłym
(D. 20,1,1pr.; D. 20,1,6).
Niemniej jednak dopiero prawnicy podzastaw i zastaw
późnoklasyczni Paulus (D. 13,2,18pr.), wierzytelności
Marcjan (D. 20,1,13,2) i Ulpian (D. 20,1,20) poświadczają z całą
pewnością dopuszczalność zastawienia zastawu (pignus
pignoris), czyli podzastaw. Odpowiadającej temu ostatniemu
terminowi łacińskiej nazwy subpignus użył zresztą znacznie
później, w XIX w., prawnik niemiecki Albrecht Schweppe (1783–
1829). Instytucja podzastawu rozumiana była przez jurystów
rzymskich okresu późnego pryncypatu w sensie zastawu
ciążącego nie tyle na wcześniejszym prawie zastawu, ile raczej
na samej zastawionej rzeczy materialnej (res corporalis).
Konkretny kształt zastawu wierzytelności (pignus nominis)
zależał natomiast od jej przedmiotu. W przypadku
wierzytelności pieniężnych wierzyciel zastawcy skarżył jego
dłużnika do wysokości własnej wierzytelności, a przy
świadczeniach opiewających na rzeczy materialne – nabywał na
nich prawo zastawu (D. 13,7,18pr.). Z tego tytułu wierzyciel
zastawcy mógł żądać wydania rzeczy i zaspokoić się w drodze
ich sprzedaży, a następnie wydać zastawcy tzw. nadwyżkę
posprzedażną (gr. hyperocha; łac. superfluum).
5.4.5.3. Realizacja zastawu

Realizacja prawa zastawu należała do samego sprzedaż zastawu
wierzyciela zastawnego, który zaspokajał swe roszczenia przez
prywatną sprzedaż zastawu. Organizował on ją często w drodze
licytacji, która musiała być dłużnikowi zapowiedziana (C. 8,27,4).
Następnie zastawnik zwracał nadwyżkę posprzedażną zastawcy
lub przekazywał ją – po ewentualnym zaspokojeniu kolejnych
zastawników – do masy konkursowej. Wierzyciel musiał zbyć
rzecz jako niewłaściciel, czego nie uważano jednak za sprzeczne
z zakazem przenoszenia większej ilości praw niż przysługuje
zbywcy (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse
habet [←5.3.4.1]), gdyż już w akcie zastawienia rzeczy
upatrywano zgodę zastawcy na jej późniejsze zbycie (G. 2,64).
W wyniku sprzedaży zastawu kupujący nabywał na zastawionej
res nec mancipi własność kwirytarną, a na res mancipi –
własność bonitarną. Sprzedaż umarzała zabezpieczoną
wierzytelność do wysokości zapłaconej przez kupującego ceny,
podczas gdy reszta (residuum) pozostawała dłużna. Pozycja
prawna stron stosunku zastawniczego bywała przy tym
modyfikowana za pomocą trzech typowych postanowień
dodatkowych (accidentalia negotii).
Klauzula przepadku (lex commissoria) zezwalała klauzula przepadku
wierzycielowi zastawnemu zachować rzecz na własność, co
zresztą stanowiło zapewne pierwotny sposób realizacji zastawu.
W prawie późnoklasycznym owa klauzula przybierała postać
wspomnianej przez cesarza Dioklecjana datio in solutum, a więc
zatrzymania zastawu w miejsce zabezpieczonego świadczenia
(C. 8,13,13) albo – jak chciał za panowania Sewerów prawnik
Papinian – uznania zastawu za sprzedany wierzycielowi (FV. 9).
Klauzula ta stała się w prawie klasycznym rzadka, więc w celu
skorzystania z niej należało ją wyraźnie zastrzec. Jednak
podczas kryzysu gospodarczego III w. po Chr. klauzula
przepadku znów się tak bardzo rozpowszechniła, że w trosce
o interes dłużnika cesarz Konstantyn Wielki musiał jej w 326 r.
wyraźnie zakazać. Zakaz ten został przejęty przez kompilację
Justyniana (C. 8,34,3) oraz kodeksy europejskie, zarówno
dawniejsze kodeksy prawa natury (art. 2078 CC; § 1371 ABGB),
jak i nowsze kodeksy niemiecki (§ 1149, 1229 BGB) i szwajcarski
(art. 816 zd. 2, 894 ZGB). Także polski kodeks cywilny ogranicza
możliwość przepadku do rzeczy o cenie sztywnej (art. 313 KC).
Umowa o sprzedaży (pactum de vendendo) umowa o sprzedaży
upoważniała zastawnika do zaspokojenia własnych pretensji
przez sprzedaż rzeczy osobie trzeciej. Umowa ta znana była
zarówno przy pignus, jak i przy fiducji już we wczesnej
republice, przy czym początkowo stanowiła ona zapewne
wyjątek od archaicznej zasady przepadku. Niemniej jednak
w prawie klasycznym przyjęła się ona tak dalece, że jej zawarcie
domniemywano. W efekcie uznano za konieczne zawieranie
tylko umowy odwrotnej, tzn. gdyby sprzedaż zastawu miała być
zakazana (D. 13,7,4–5: pactum, ne vendere liceat). Podobnie jak
w przypadku fiducji, również przy sprzedaży zastawu wierzyciel
nie odpowiadał zazwyczaj za jego wady prawne (C. 8,45,1–2),
w związku z czym nabywca musiał z tego tytułu wystąpić ze
skargą analogiczną (actio utilis) przeciw zwolnionemu w wyniku
sprzedaży dłużnikowi (D. 13,7,24pr.; D. 20,5,12,1). Jedynie
w razie niemożności znalezienia nabywcy przedmiot zastawu
bywał przyznawany zastawnikowi na własność – także w tym
zakresie idąc za wzorem fiducji – w drodze przywileju
cesarskiego (C. 8,33,1).
Zawierana przy zastawie ręcznym umowa umowa antychretyczna
antychretyczna (pactum antichreticum) dozwalała wierzycielowi
używać rzeczy. Ta przejęta z praw hellenistycznych praktyka
była zasadniczo niedopuszczalna w Rzymie, gdzie zastaw służył
tylko do zabezpieczenia wierzytelności. Jednak w razie
zezwolenia ze strony zastawcy zastawnikowi wolno było używać
rzeczy, której pożytki winien był zaliczać na umorzenie
najpierw odsetek, a następnie kapitału. Sumę pozostałą po
amortyzacji długu należało wydać dłużnikowi. Dopuszczano też
umowę, mocą której wierzyciel zaliczał co prawda owoce na
poczet odsetek, lecz na rzeczy macierzystej nie miał regularnego
zastawu z prawem sprzedaży, a jedynie prawo zatrzymania jako
środek presji na dłużnika (D. 20,1,11,1: retinet possessionem
pignoris loco). Znany prawu powszechnemu zastaw
antychretyczny został przejęty przez kodeksy grupy romańskiej,
np. Code civil (art. 2085 CC), znacznie ograniczony w kodeksie
austriackim (§ 459, 1372 ABGB), następnie dopuszczony
w niemieckim BGB (§ 1213), za którym podążył polski KC (art.
319), i znów ograniczony w szwajcarskim ZGB (art. 892 zd. 2).
W kodeksie włoskim z 1942 r. antychreza jest wyłącznie umową
obligacyjną (art. 1960 CCI).
W wypadku wielokrotnego zastawienia tej zasada pierwszeństwa
samej rzeczy decydowała – inaczej niż przy zwykłym konkursie
wierzycieli – zasada „pierwszy w czasie, lepszy w prawie” (prior
tempore, potior iure). Wyraźnie sformułowana dopiero
w reskryptach Karakalli (C. 8,17,2–3), została ona przejęta
w średniowieczu przez wydany w 1298 r. Liber Sextus papieża
Bonifacego VIII (5,13,54). Pierwszeństwo odnosi się przy tym nie
do chwili zaciągnięcia umocnionego długu, lecz do ustanowienia
prawa zastawu. Natomiast przy równoczesności ustanowienia
zastawu na zabezpieczenie praw kilku wierzycieli solidarnych
(D. 20,1,10; D. 43,33,1,1) w razie ich sporu wewnętrznego
kierowano się pomocniczą zasadą uprzywilejowania posiadacza
rzeczy (melior condicio possidentis). Rzymska zasada
pierwszeństwa zastawów przyjęta jest przez kodyfikacje
nowoczesne. Kodeks polski formułuje ją zarówno w odniesieniu
do ograniczonych praw rzeczowych w ogólności (art. 249 KC),
jak i w odniesieniu do zastawu, który korzysta z pierwszeństwa
tak przed wierzytelnościami osobistymi (art. 306 KC), jak i przed
innymi prawami rzeczowymi (art. 310 KC).
Konstrukcja wielości zastawów musiała konstrukcja zastawu
w prawie rzymskim przełamać wykształcone wielokrotnego
w archaicznym kontekście fiducji starsze wyobrażenie, że do
jednego zabezpieczenia realnego uprawniony może być tylko
jeden. Przyjmowała ona początkowo albo prawo następnego
zastawnika do nadwyżki posprzedażnej (D. 20,1,15,2), albo jego
prawo zastawu na całym przedmiocie, ujęte pod warunkiem
zawieszającym wygaśnięcia prawa poprzednika (D. 20,4,9,3).
Konstrukcja ta panowała w jurysprudencji rzymskiej do Juliana,
aż niewiele odeń młodszy Marcellus przyznał późniejszemu
zastawnikowi prawo zastawu bezwarunkowe (D. 44,2,19), tyle że
paraliżowane przez przysługujący wcześniejszemu
zastawnikowi „zarzut zastawu dawniejszego” (D. 20,4,12pr.:
exceptio rei sibi ante pigneratae). W efekcie powstawała oparta
na pierwszeństwie czasowym hierarchia zastawników, z których
każdy mógł za pomocą skargi rzeczowej (actio pigneraticia in
rem) wydobyć zastaw od nieuprawnionego posiadacza.
W wypadku wygaśnięcia prawa któregokolwiek z zastawników
następni wstępowali automatycznie w jego miejsce.
Prawo sprzedaży zastawu przysługiwało prawo wykupu zastawu
jednak w zasadzie tylko pierwszemu rangą zastawnikowi, gdyż
przyjmowano, że ze sprzedażą rzeczy wszystkie ciążące na niej
prawa zastawu gasły. W związku z tym zwyczajowo zastrzegano,
że pozostała z pierwszej sprzedaży nadwyżka posprzedażna ma
być zastawiona na rzecz następnego rangą zastawnika
(D. 20,1,15,2). Mógł on jednak już przedtem zaoferować swemu
poprzednikowi zaspokojenie go (ius offerendi), by wstąpić w jego
miejsce (D. 20,5,5pr.). Wstąpienie to, zwane successio in locum
(D. 20,4,3pr.), nie stanowiło ściśle biorąc sukcesji prawnej
w sensie nabycia pochodnego. Dalszy rangą zastawnik nie
wchodził bowiem w przysługujące jego poprzednikowi prawo
zastawu, lecz – zgodnie z myśleniem skargowym – nabywał
jedynie jego rzeczową actio quasi Serviana i jego prawo
sprzedaży (ius vendendi). Zjawiskiem odmiennym była natomiast
sukcesja hipoteczna, polegająca na tym, że zastawca spłacał dług
umocniony zastawem przy pomocy nowego kredytodawcy, na
którego rzecz ustanawiał następnie zwolniony zastaw (D. 20,3,3).
5.4.5.4. Mankamenty zastawu rzymskiego

Podstawowym mankamentem zastawu rzymskiego był brak jawności
brak jawności, powodujący szczególnie negatywne skutki przy
zastawie umownym, który ustanawiano bez przeniesienia
dzierżenia, co czyniło go nierozpoznawalnym dla dalszych
wierzycieli. Mankamentowi temu nie dało się jednak zaradzić
przy utrzymaniu ściśle prywatnoprawnej natury zastawu
rzymskiego, o której świadczy również prywatny tryb jego
sprzedaży, podczas gdy prawo współczesne wymaga
uruchomienia w tym celu publicznej procedury egzekucyjnej
(art. 312 KC) lub przynajmniej licytacji publicznej (§ 1235 BGB).
W szczególności kredyt gruntowy nie był w Rzymie publicznie
rejestrowany, mimo że w grecko-rzymskim Egipcie prowadzono
dla celów podatkowych księgi gruntowe. Dopiero cesarz
bizantyński Leon I wprowadził w 472 r. zasadę pierwszeństwa
dla zastawów stwierdzonych dokumentem publicznym lub
podpisem trzech nienagannych świadków (C. 8,17,11). Reforma
ta nie zdołała co prawda reanimować bizantyńskiego kredytu
realnego, stanowiła jednak punkt wyjścia dla późniejszej
praktyki notarialnej, z której wyrosły średniowieczne księgi
gruntowe.
Po tym, jak na przełomie II i I w. przed geneza ustawowych
Chr. dopuszczono w obrocie rzymskim hipotek generalnych
zastaw czysto umowny – przez jurysprudencję pojuliańską,
zwłaszcza przez Marcjana (D. 20,1,11,3) i Ulpiana (D. 13,7,9,2)
zwany hipoteką – rozpowszechnił się zastaw hipoteczny na
całym majątku. Te hipoteki generalne, wprowadzane z mocy
ustawy w interesie publicznym, urosły do roli dalszego istotnego
mankamentu zastawu rzymskiego, który potęgował szkodliwe
na płaszczyźnie czysto prywatnej mankamenty tajności.
Prawdopodobnie pod wpływem hipoteki umownej,
ustanawianej zwyczajowo na całym majątku kogokolwiek, kto
zawierał umowy z fiskusem, ukształtowały się stopniowo
przysługujące mu milcząco generalne hipoteki ustawowe.
Pierwotnie wprowadził je zapewne już w początkach
pryncypatu cesarz August jako fiskalne przywileje egzekucyjne
(Fr. de iure fisci § 5), natomiast u schyłku pryncypatu cesarze
z dynastii Sewerów rozciągnęli je na rzecz majątku prywatnego
(res privata) cesarza i jego małżonki (D. 49,14,6,1).
Bujny rozwój ustawowych hipotek rozwój ustawowych
generalnych nastąpił jednak dopiero w epoce hipotek generalnych
późnego cesarstwa. Pod wpływem praktyki hellenistycznej
hipoteki takie wprowadzili następujący cesarze: (1) Konstantyn
Wielki dla pupila na majątku opiekuna z tytułu jego zobowiązań
wynikłych ze sprawowania opieki (C. 5,37,20); (2) Leon I dla
dzieci: (a) na majątku ojca w celu zabezpieczenia wierzytelności,
wynikłych ze sprawowania przezeń zarządu dobrami
odziedziczonymi po matce (bona materna), i (b) na nabytkach
z pierwszego małżeństwa (lucra nuptialia) powtórnie zamężnej
matki w celu zabezpieczenia roszczeń o wydanie dóbr
odziedziczonych po ojcu (C. 5,9,6,9); (3) Justynian: (a) dla żony na
majątku męża z tytułu roszczenia o zwrot posagu (C. 8,17,12,4; I.
4,6,29), lecz również (b) dla męża na majątku osoby, która
przyrzekła mu posag (C. 5,13,1,1b); (4) tenże Justynian dla
instytucji kościelnych na majątku emfiteuty, który pogorszył
stan dzierżawionej nieruchomości (N. 22,44,2).
Ustawowe hipoteki szczegółowe rozciągały ustawowe hipoteki
się co prawda równie automatycznie jak szczegółowe
ustawowe hipoteki generalne, jednak tylko na pewne składniki
majątku dłużnika. Przysługiwały one: (1) najpóźniej od czasów
prawnika Neracjusza (D. 20,2,4pr.) na przełomie I i II w. po Chr.
najmodawcy nieruchomości miejskiej (praedium urbanum) na
rzeczach wniesionych (invecta, illata, importata) przez najemcę,
a później wydzierżawiającemu grunt wiejski (praedium
rusticum) na płodach dzierżawy; (2) z mocy uchwały senatu
z czasów Marka Aureliusza (169–180) wierzycielowi na budynku,
którego remont kredytował (D. 20,2,1), przy czym nie jest
wykluczone, że uchwała wprowadziła tylko przywilej
egzekucyjny (D. 12,1,25; D. 42,3,1; D. 42,5,24,1); (3) z mocy
konstytucji Septymiusza Sewera i Karakalli (193–211) osobom
niedojrzałym na rzeczy, którą z ich środków opiekun nabył dla
siebie lub osób trzecich (C. 7,8,6; D. 27,9,3pr.); (4) z mocy
konstytucji Justyniana (C. 6,43,1,1) zapisobiercy na składnikach
majątku otrzymanych ze spadku przez osobę testamentowo
obciążoną obowiązkiem wydania zapisu.
Wbrew zasadzie prior tempore potior iure przywileje pierwszeństwa
hipotekom ustawowym często przyznawano dodatkowo
przywileje pierwszeństwa. Już prawo klasyczne uprzywilejowało
w ten sposób zastaw zabezpieczający pożyczki obrócone
w nakłady, poczynione na przedmiot zastawu (D. 20,4,5–6), na
jego zakup (D. 20,4,7) i na wykup zastawu wyższego rangą
(D. 20,5,3). Następnie przywilej pierwszeństwa przysługiwał
niektórym hipotekom szczegółowym, wymienionym
w poprzednim akapicie, tzn. osobie kredytującej odbudowę
budynków i podopiecznym. W okresie późnoantycznym cesarz
wschodni Leon I przyznał pierwszeństwo zastawom
stwierdzonych dokumentem publicznym (C. 8,17,11), a Justynian
hipotece generalnej żony na majątku męża z tytułu roszczenia
o zwrot posagu (C. 8,17,12,4). Poświadczony już w konstytucjach
Karakalli przywilej pierwszeństwa przysługiwał też
należnościom publicznym, szczególnie wierzytelnościom fiskusa
z tytułu podatków (C. 4,46,1; C. 8,14,1), umów z osobami
prywatnymi (C. 7,73,2; C. 8,17,3) i długów zaciągniętych na
zaopatrzenie armii (C. 7,73,1).
5.4.5.5. Dalszy rozwój prawa zastawu

Rzymskie prawo zastawu nie przewidywało okres przedkodyfikacyjny
odmiennego reżimu prawnego dla zastawu na ruchomościach
i na nieruchomościach. Natomiast w średniowieczu zastaw
ruchomy był z reguły zastawem ręcznym. Dla zastawu dóbr
nieruchomych zaczęto jednak wymagać ustanowienia go przed
sądem i wpisu do ksiąg publicznych. Z nieruchomościami
zrównano renty, urzędy i beneficja. Praktyczna recepcja prawa
rzymskiego zapewniła jednak od XVI w. przewagę
dominującemu w Corpus Iuris Civilis nieposesoryjnemu
zastawowi umownemu. W epoce przedkodyfikacyjnej hamowały
rozwój kredytu realnego zarówno odziedziczony po prawie
rzymskim brak jawności zastawu, jak i brak swobody obrotu
własnością feudalną. Niemniej jednak prawo pospolite
zmierzało w kierunku jawności zastawu, którą w pełni
zrealizowały już na przełomie XVIII i XIX w. kodeksy prawa
natury. Główne reformy reżimu prawnego nieruchomości,
zmierzające do ułatwienia kredytu gruntowego, dokonały się
jednak dopiero w 2. połowie XIX w. Powstały wtedy księgi
gruntowe, zbywalne tytuły hipoteczne i banki hipoteczne, które
pośredniczyły między właścicielem nieruchomości a rynkiem
kapitałowym.
W interesie ochrony obrotu kodyfikacje: zastaw
i rozpoznawalności pozycji prawnych ruchomy
zarówno dawniejsze, jak i nowsze europejskie kodeksy cywilne
przyjęły konsekwentnie dla zastawu na ruchomościach reżim
zastawu ręcznego, wymagający wydania rzeczy zastawnikowi.
Przyczyniło się to jednak ostatecznie do upadku znaczenia
zastawu ruchomego. Nie tylko kodeksy cywilne austriacki (§ 451
ABGB) i francuski (art. 2076 CC), lecz także niemiecki BGB
(§ 1205–1206, 1253) i szwajcarski ZGB (art. 884 zd. 1, 888) cofnęły
się na prymitywny etap rzymskiego pignus rozumianego jako
zastaw z dzierżeniem, uniemożliwiający obu stronom używanie
przedmiotu. W efekcie przewłaszczenie na zabezpieczenie
i zastrzeżenie własności przy sprzedaży wyparły zastaw
ruchomy z rynku zabezpieczeń kredytu. Zastawem czysto
umownym został od czasu kodeksów prawa natury tylko zastaw
nieruchomy, do którego ograniczyło się odtąd pojęcie hipoteki.
Kodeksy cywilne niemiecki (§ 1207 BGB) i szwajcarski (art. 884
zd. 2) dopuściły przy tym nabycie zastawu na ruchomościach od
nieuprawnionego.
Natomiast w odniesieniu do zastawu kodyfikacje: zastaw
nieruchomego jego powstanie i skuteczność nieruchomy
wobec osób trzecich uzależniono zarówno w kodeksach pruskim
(I.20 § 411 ALR), austriackim (§ 451 ABGB) i francuskim (art.
2134, 2166 CC), jak i w niemieckim BGB (§ 892–893, 1138, 1157)
oraz w szwajcarskim ZGB (art. 893) od wpisu do księgi
gruntowej. W efekcie rękojmia wiary publicznej ksiąg
wieczystych pozwala na nabycie hipoteki nieistniejącej lub tylko
nieprzysługującej zbywcy, co oznacza złamanie dwóch
szacownych zasad rzymskich: zarówno dochowanej
bezwzględnie w zakresie zastawu ruchomego zasady
akcesoryjności [←5.4.5.2], jak i zasady nabycia pochodnego, że
nikt nie może nabyć więcej praw, niż miał jego poprzednik
(nemo plus iuris [←5.3.4.1]). Również polskie prawo cywilne
dopuszcza nabycie nieruchomości w dobrej wierze od
nieuprawnionego na podstawie rękojmi wiary publicznej ksiąg
wieczystych (art. 5–9 KWH). Treść księgi gruntowej rozstrzyga
zasadniczo w prawie niemieckim (§ 879 BGB) i szwajcarskim
(art. 813 ZGB), za którymi podąża prawo polskie (art. 11–12
KWH), także o pierwszeństwie hipotek.
W przedrozbiorowym prawie polskim polskie tradycje zastawu
hipoteka była rozwinięta dużo lepiej niż w prawie rzymskim
i opartym na nim francuskim Code civil. Staropolskie sądy
ziemskie praktykowały od XIV w. zastaw czysto umowny,
a związana z nim zasada prior tempore potior iure została
sformułowana w konstytucji o ważności zapisów z 1588 r.
Tymczasem wprowadzony przez Napoleona w 1807 r.
w Księstwie Warszawskim Code civil nie znał zasady jawności
hipotek, gdyż księgi gruntowe na wzór środkowoeuropejski
wprowadzono we Francji dopiero w 1855 r. Dlatego w 1818 r.
znowelizowano Code civil w Królestwie Polskim w rodzimym
duchu. Polska ustawa hipoteczna, oparta w dużym stopniu
również na prawie pruskim, przyjęła zasady jawności
materialnej, szczegółowości i pierwszeństwa. W odróżnieniu od
reżimu Code civil zasada jawności materialnej oznaczała, że
tylko wpis do księgi pozwalał na dochodzenie praw
hipotecznych od osób trzecich, natomiast zasada szczegółowości
wykluczała hipoteki generalne, obciążające wszystkie –
teraźniejsze i przyszłe – nieruchomości dłużnika; wreszcie
zasada pierwszeństwa przewidywała stały porządek
zaspokajania wierzytelności.
Podobnie jak mancypacja i odstąpienie praw odrodzenie fiducji
przed pretorem (in iure cessio), również fiducja została usunięta
przez Justyniana z tekstów kompilacji. Pojawiła się ona w prawie
europejskim ponownie dopiero wraz z rękopisem Instytucji
Gaiusa, odkrytym w 1816 r. w Weronie przez niemieckiego
historyka Niebuhra [←1.5.5]. Ponieważ rękopis Gaiusa
pozostawał jednak poza obrębem recypowanego Corpus Iuris
Civilis, również fiducję pandektystyka traktowała początkowo
jako element czysto antykwaryczny, obcy obowiązującemu
wówczas „dzisiejszemu prawu rzymskiemu”. Odrodzenie fiducji
nastąpiło dopiero pod koniec XIX w., gdy dostrzeżono w niej
dogodny środek obejścia przyjętej przez kodeksy europejskie
zasady zastawu ręcznego. Zastaw ten zapewniał bowiem co
prawda jawność zabezpieczenia, jednak odbierał dłużnikowi
posiadanie rzeczy, obciążając nim niechętnego mu często
wierzyciela. Tymczasem przewłaszczenie na zabezpieczenie,
którego można wygodnie dokonać za pomocą constitutum
possessorium [←5.2.2.1], kwitnie w Niemczech i w Polsce jako
instytucja pozakodeksowa. Znaczenie jej może jednak zmaleć
w wyniku obecnego rozwoju nieposesoryjnego zastawu
rejestrowego (art. 308 KC w nowym brzmieniu).
Po przeczytaniu
1. Jakie są chronione przez prawo rzymskie formy władania
rzeczą?
2. Charakter faktyczny czy prawny posiadania (possessio)?
3. Jakie są sposoby nabycia posiadania?
4. W jakich sytuacjach zachowujemy posiadanie solo animo?
5. Zakres i ograniczenia uprawnień właściciela w prawie
rzymskim.
6. Jakie znano w Rzymie rodzaje współwłasności?
7. Rozróżnienie pochodnych i pierwotnych sposobów nabycia

7. Rozróżnienie pochodnych i pierwotnych sposobów nabycia
własności.
8. Czym się różnią kauzalne i abstrakcyjne nabycie własności?
9. Nowożytne modele przeniesienia prawa własności.
10. Rzecz niczyja a nabycie własności (occupatio).
11. Specificatio (przetworzenie) w prawie rzymskim i tradycji
romanistycznej.
12. Kto nabywał własność przez separację, a kto przez percepcję
owoców?
13. Przesłanki i funkcja zasiedzenia w prawie rzymskim i tradycji
romanistycznej.
14. Rozwój historyczny ochrony własności kwirytarnej w prawie
rzymskim.
15. Na czym polegała własność bonitarna? Jej funkcje i ochrona.
16. Zakres podmiotowy ochrony posiadania.
17. Na czym polegała relatywność zarzutu posiadania wadliwego?
18. Scharakteryzuj interdykty służące do odzyskania posiadania.
19. Scharakteryzuj interdykty służące do utrzymania posiadania.
20. Nabycie własności od nieuprawnionego w prawie rzymskim
i tradycji romanistycznej.
21. Proszę podać cechy charakterystyczne służebności
gruntowych.
22. Dzierżawa wieczysta a prawo zabudowy. Jaki związek istnieje
między zasadą superficies solo cedit a prawem rzeczowym
superficies?
23. Czym były służebności osobiste?
24. Na czym polegają osobiste i rzeczowe zabezpieczenia
wierzytelności?
25. Rozwój historyczny prawa zastawu w Rzymie.
26. Jakie były mankamenty zastawu rzymskiego?
27. Jak przebiegała realizacja prawa zastawu?
28. Na czym polegała akcesoryjność prawa zastawu?
29. Na czym polegał zastaw na prawach?
30. Umowa powierniczego przeniesienia własności w prawie
antycznym i nowożytnym.
Rozdział 6
Zobowiązania
6.1. Pojęcie zobowiązania (obligatio)

Zobowiązanie wyjaśniamy lapidarnie jako obowiązek prawny
albo moralny, który ma uzasadnienie głębsze od przymusu, za
którym stoi tylko siła. Pierwszą prawniczą definicję
zobowiązania dało naszej cywilizacji prawo rzymskie.
Spotykamy ją w justyniańskich Instytucjach, podręczniku prawa
ogłoszonym przez cesarza Justyniana I w Konstantynopolu dnia
21 listopada 533 r. Wyjaśnia ona, że „zobowiązanie jest węzłem
prawnym, który zmusza nas do świadczenia czegoś zgodnie
z prawami naszego państwa” – obligatio est iuris vinculum, quo
necessitate adstingimur alicuius solvendae rei secundum nostrae
civitatis iura (I. 3,13pr.).
Justyniańska definicja zobowiązania została definicja zobowiązania
oparta na połączeniu dwóch znanych już wcześniej określeń:
„węzeł prawny” (vinculum iuris) i „świadczenie” (solvere).
Pierwsze z nich tkwi korzeniami we wczesnych wyobrażeniach o prawie. Myśl, że
wynikający z prawa obowiązek określonego zachowania jednej osoby względem
drugiej można określić jako „związanie”, spotykamy w komedii T.M. Plautusa z III w.
przed Chr. (Truc., 214). Prawnicy z okresu republiki i prawa klasycznego akcentowali
szczególną naturę prawną takiego „związania”. Miało to swój wyraz w odróżnianiu
actio in personam od actio in rem [←2.2.2.5]. Przypomnijmy, że pierwszy z tych typów
skarg zapewniał możliwość domagania się wykonania przez dłużnika obowiązku
wynikającego z omawianego „związania” (G. 4,2).
Juryści wyjaśniali bliżej istotę obowiązku dłużnika
określonego w justyniańskiej definicji za pomocą słowa
„świadczyć” (solvere). W Instytucjach Gaiusa (G. 4,2) czytamy, że
polega on na tym, aby „coś dać, czynić, świadczyć” (dare, facere,
praestare). Pojęcie zobowiązania (obligatio) i oparty na nim
rozwój prawa w okresie późnej republiki i pryncypatu uznaje się
za wyjątkowe osiągnięcie w historii cywilizacji ludzkiej.
Wprowadzona w justyniańskich nowożytne losy pojęcia
Instytucjach bardzo ogólna definicja zobowiązania
zobowiązania wymaga jednak sporo wyobraźni, aby ją stosować
w życiu. Powstają bowiem pytania, jakie konkretne sytuacje
mogą prowadzić do powstania zobowiązania i dlaczego trzeba je
wykonać? W konsekwencji, od średniowiecza justyniańska
definicja obligatio inspiruje wypowiedzi przybliżające pojęcie
zobowiązania poprzez wyjaśnienie podstaw jego mocy.
Przykładowo, glosatorzy wytłumaczyli sens określenia „węzeł
prawny” (vinculum iuris) następująco: „tak jak woły są uwiązane
powrozami w sposób widzialny, tak ludzie są związani słowami
w sposób uchwytny rozumem” (gl. ad I. 3,13pr.). Uznawany za
jednego z ojców Code civil Pothier zwrócił uwagę na konieczność
istnienia przyczyny (causa), z uwagi na którą zobowiązanie
powstaje. Jako modelowy sposób jego powstania wskazywał
zgodną wolę stron, czyli umowę (Traité obligations, 2). Bardzo
wpływowy w XIX-wiecznej niemieckiej pandektystyce Bernard
Windscheid tłumaczył, że uprawnienie wierzyciela względem
dłużnika opiera się na „rozkazie porządku prawnego”.
Uprawnienie to określał jako roszczenie, które jest rodzajem
prawa podmiotowego, wytyczającego zakres wolności
wierzyciela i odpowiadającej mu odpowiedzialności dłużnika
(Lehrbuch, § 250).
Wprowadzona przez Justyniana praktyka pojęcie zobowiązania
definiowania zobowiązania jest trwałą cechą jako cecha kontynentalnej
kontynentalnej nauki prawa prywatnego. To tradycji prawa prywatnego
jedna z cech odróżniających ją od anglosaskiej tradycji prawnej.
Istotne dla myślenia prawników anglosaskich było bowiem nie
uogólnienie, ale klasyfikowanie różnorodnych sytuacji, które
mieszczą się w rzymskim pojęciu zobowiązania (obligatio).
Z oddziaływaniem justyniańskiej definicji zobowiązania
można łączyć trzy ważne cechy naszego spojrzenia na ten
fragment prawa prywatnego. Po pierwsze, rozumienie rozwoju
prawa zobowiązań jako systematyzowanie i uogólnianie jego
pojęć. Po drugie, osłabienie w nowożytnych teoriach prawa
zobowiązań refleksji o leżących poza dogmatyką przesłankach
obowiązków i uprawnień stron. Po trzecie, tworzenie
szczególnych definicji i zasad prawa zobowiązań – jak np.
prawo konsumenckie – aby łagodzić napięcia między ogólną
teorią prawa zobowiązań a specyfiką i dynamiką sytuacji
praktycznych. Spojrzenie w takim kontekście na doświadczenie
prawa rzymskiego może odświeżyć sformalizowane przez
stulecia nauki prawa spojrzenie na zobowiązania w naszej
tradycji prawnej.
6.2. Źródła powstawania zobowiązań

Z praktycznego punktu widzenia podstawowe justyniańska systematyka
znaczenie ma odpowiedź na pytanie, kiedy źródeł zobowiązań
powstaje prawny obowiązek określonego zachowania dłużnika
względem wierzyciela, czyli jakie są źródła zobowiązań.
Dorobek antycznego prawa rzymskiego w tym zakresie został
ostatecznie usystematyzowany w Instytucjach justyniańskich (I.
3,13,2). Wyróżniono w nich zobowiązania powstające wskutek
zawarcia umowy (ex contractu), wynikające z popełnienia czynu
niedozwolonego (ex maleficio = ex delicto), jak na przykład,
spalenie cudzego domu, oraz powstające ze zdarzeń podobnych
do umowy (quasi ex contractu), czego przykładem jest
obowiązek zwrotu otrzymanych wskutek błędu pieniędzy,
a także podobnych do czynu niedozwolonego (quasi ex maleficio,
quasi ex delicto), wśród których wymieniono odpowiedzialność
zajmującego mieszkanie za szkody powstałe wskutek
wyrzucenia albo wylania czegoś przez okno. Wyodrębnienie
tych źródeł zobowiązań, jak i ich systematyczne ujęcie, jest
owocem wielowiekowego doświadczenia prawniczego. Jego
początki widać już w okresie prawa archaicznego.
chronologia „odkrywania”
Tkwiące w naszej kulturze przekonanie, że jest
źródeł zobowiązań
sprawiedliwe, aby wyrządzone zło spotkało się z odpłatą
(np.: Hi, 34; Arist., eth. Nic. 1132a.), znajduje potwierdzenie w badaniach
socjobiologicznych. Wskazują one bowiem reakcję środowiska jako fundamentalny
sposób ewolucyjnego budowania równowagi między cechami natury człowieka
a interesami wspólnoty, w której żyje. W konsekwencji jest logiczne, że już u początków
rzymskiej wspólnoty podjęto ważne dla kształtowania się prawa zobowiązań pytanie
o to, jakie konsekwencje wynikają z naruszenia interesów rodziny, np. gdy należący do
familii zabił jej zwierzę lub zranił krewnego. Badania antropologiczno-prawne
pozwalają przypuszczać, że najdawniejszą reakcją w ramach rodziny była odpłata,
polegająca na wyrządzeniu sprawcy takiej samej szkody w celu odwetu za wyrządzone
zło. Społeczność uznawała, że sprawca szkody musi się poddać tej odpłacie. W większej
społeczności zasadę tę rozciągnięto na przypadki naruszenia interesów innej rodziny.
W tym znaczeniu można mówić o pierwotnej postaci zobowiązania rozumianego
dosłownie jako „związanie” dłużnika. W toku rozwoju prawa rzymskiego takie
przypadki zostały uznane za źródła zobowiązań z czynów niedozwolonych,
nazywanych dziś od łacińskiego słowa delictum – deliktami. W nauce zwraca się uwagę,
że już na poziomie biologicznym do istoty natury ludzkiej należy otwartość na tzw.
wzajemny altruizm, to jest dokonywanie transakcji, które uznaje się za korzystne dla
obu stron. Pojęcie korzyści można rozumieć szeroko, zarówno jako dobre
samopoczucie, jak i ekonomiczną efektywność transakcji. Praktycznym tego
potwierdzeniem już w archaicznym Rzymie były przypadki korzystania z cudzego
majątku lub cudzych usług. Z tych zdarzeń rozwinęły się zobowiązania wynikające
z umów (ex contractu). Ich intensywny rozwój rozpoczął się wskutek
rozwoju ekonomicznego i inspirowanego przez grecką filozofię postępu intelektualnego
od 2. połowy III w. przed Chr.
W II w. po Chr. Gaius wyjaśniał w swoim próby systematyzowania

podręczniku (G. 3,88), że najogólniejszy źródeł zobowiązań
podział zobowiązań każe wskazać dwa ich rodzaje: powstające
z umowy (ex contractu) i powstające z czynu niedozwolonego (ex
delicto). Nie był to jednak podział wyczerpujący. Już w późnej
republice uznano za źródła zobowiązania zdarzenia które się
w nim nie mieszczą, np. omyłkową zapłatę nieistniejącego
długu. W napisanym prawdopodobnie także przez Gaiusa dziele
Res cottidianae (D. 44,7,1pr.) takie zdarzenia zostały zebrane jako
„zobowiązania z różnych innych przyczyn” (obligationes ex
variis causarum figuris). Justyniańskie wyróżnienie obligationes
quasi ex maleficio (quasi ex delicto) i quasi ex contractu było
kolejnym krokiem w systematyzowaniu tej grupy zobowiązań.
Przedstawioną systematykę źródeł uniwersalność rzymskiej
zobowiązań powtarzano w nauce systematyki źródeł
recypowanego prawa rzymskiego zobowiązań
bezkrytycznie aż do XIX w. Uznanie umowy i czynu
niedozwolonego za źródła zobowiązań pozostaje i dziś
uniwersalnym elementem systematyki prawa prywatnego. W 2.
połowie XIX w. wprowadzono w Anglii nieznaną tam wcześniej
kategorię law of torts, która z punktu widzenia systematyki
przypomina rzymskie zobowiązania ex delicto. W toku
kodyfikacji prawa cywilnego w krajach kontynentalnej Europy
zmalało natomiast znaczenie pojęć quasi ex contractu i quasi ex
delicto, choć występowały one jeszcze w systematyce
francuskiego kodeksu cywilnego (dart. 1370–1386 CC). Twórcy
niemieckiego kodeksu cywilnego uznali je już za nieużyteczne.
Zobowiązania powiązane przez Justyniana jako powstające
quasi ex contractu i quasi ex delicto uzyskały samodzielne
miejsca w systematyce BGB. Takie rozwiązanie przyjęto także
w polskim prawie cywilnym.
Stworzone przez Rzymian kategorie systematyczne quasi ex
contractu i quasi ex delicto możemy dziś postrzegać jako wyraz
prawidłowości, zgodnie z którą źródeł zobowiązań nie można
racjonalnie zredukować do umów i czynów niedozwolonych.
Aktualność tego doświadczenia w systematyce prawa
zobowiązań potwierdza nowelizacja Code civil z roku 2016. Do
kodeksu wprowadzono przepis, że zobowiązania, których
powstanie nie było zamierzone przez obie strony – czyli
wynikających ze zdarzeń prawnych (faits juridiques) – mogą
mieć różnorodne źródła (art. 1100–2 CC).
6.3. Od nominalizmu kontraktowego ku

zasadzie swobody umów
nudum pactum a contractus
Przyjęcie, że przyrzeczenie złożone przez jedną osobę drugiej
Przyjęcie, że przyrzeczenie złożone przez jedną osobę drugiej
lub porozumienie osiągnięte przez dwie osoby mogą rodzić
prawny obowiązek ich wykonania, nasuwa pytanie: czy dotyczy
to każdego przyrzeczenia i każdej umowy? W antycznym prawie
rzymskim źródłem zobowiązania były tylko umowy określone
przez prawo. Podstawę takiej indywidualizacji ich typów
stanowiły istotne elementy treści (np. określenie ceny i towaru)
lub forma zawarcia (np. wyrażenie treści zobowiązania
w uroczyście wypowiedzianych słowach). Stan taki określa się
jako nominalizm kontraktowy. Miał on swój wyraz w łacińskim
języku prawniczym. Słowo contractus odnosiło się tylko do tych
umów, które były źródłem zobowiązania. Akcentowano, że
„z gołej umowy (nudum pactum) nie powstaje skarga” (PS.
2,14,1). Jako „gołą umowę” rozumiano takie porozumienie, które
nie zawiera w swej treści przewidzianych przez prawo
postanowień albo nie zostało osiągnięte w wymaganej przez
prawo formie. Analizując źródła prawa rzymskiego od ustawy
XII Tablic do Justyniana, wyraźnie dostrzegamy zwiększanie się
typów umów, które uznawano za źródło zobowiązania.
Rdzeń rzymskich zobowiązań ex contractu kontrakty nazwane
stanowiły – wyrastające jeszcze z tradycji prawa archaicznego:
ustne i formalne przyrzeczenie (stipulatio) [→6.12.13], umowa
pożyczki (mutuum), uzupełniające ją w praktyce użyczenie
(commodatum) [→6.14.1], umowa o ustanowieniu zastawu
(pignus) [→6.17.4.1], przyrzeczenie posagu (dotis dictio)
[←3.2.2.4.1], zobowiązanie powstające w następstwie wpisu do
ksiąg rachunkowych (expensilatio) albo sporządzenia
dokumentu potwiedzającego dług (chyrographum, syngrapha)
oraz umowy chronione skargami zawartymi w tytule edyktu de
bonae fidei iudiciis [→6.12.12.2], a mianowicie: przechowanie
(depositum) [→6.15.1], powiernictwo (fiducia) [→6.17.3], zlecenie
(mandatum) [→6.15.1], spółka (societas) [→6.16.1], sprzedaż
(emptio venditio) [→6.13.1.3] i spełniający funkcje współczesnych
umów najmu, dzierżawy, dzieła i świadczenia usług kontrakt
locatio conductio [→6.14.5].
Fundamentalną, aktualną do dziś przyczynę kontrakty nienazwane
zwiększania się liczby rodzajów umów, których wykonania
prawo wymaga, trafnie uchwycił Ulpian. Wskazał on, że
„w rzeczywistości dokonuje się więcej rodzajów transakcji niż
jest słów, za pomocą których się je nazywa” (D. 19,5,4). Ważnym
przejawem dostrzeżenia tej prawidłowości przez rzymskich
jurystów było przyjęcie w I w. przed Chr. zasady, zgodnie
z którą, gdy zawarciu umowy wzajemnej towarzyszy jej
wykonanie przez jedną ze stron, to powstaje zobowiązanie do
wykonania świadczenia przez drugą stronę. Na przykład, jeśli
strony zawarły umowę zamiany obrazu na rzeźbę, to z chwilą
wręczenia obrazu powstawało zobowiązanie do przekazania
rzeźby.
Treść zawieranych w ten sposób umów mogła być różnorodna. W czasach Ulpiana,
to jest na przełomie II i III w. po Chr., zostały one usystematyzowane w cztery grupy
(D. 19,5,5pr.): „daję, abyś dał” (do ut des); „daję, abyś uczynił” (do ut facias); „czynię,
abyś dał” (facio ut des) i „czynię, abyś uczynił” (facio ut facias). To rozszerzenie
zobowiązań umownych było inspirowane greckim pojęciem synallagma. Sięgając do
Arystotelesa możemy przypuszczać, że oznaczało ono relację społeczną, w której
nierówność powinna zgodnie ze sprawiedliwością zostać usunięta (Arist., eth. Nic.
1162b 24–34). W przeniesieniu na grunt prawa rzymskiego oznaczało to zapewnienie
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, możliwości wymuszenia wykonania
przyrzeczenia dłużnika. Prawną skuteczność takich różnorodnych porozumień
zapewniono, przyznając wierzycielowi skargę (np. C. 2,4,6,1), której nazwę łączono
najczęściej z „opisaniem” umowy słowami (actio praescriptis verbis). W średniowieczu
ta grupa zobowiązań umownych została określona mianem kontraktów nienazwanych.
Poszerzenie właściwej dla stypulacji (stipulatio) możliwości zawierania pacta vestita
zobowiązania przez formalne wypowiedzenie pytania i pozytywnej
odpowiedzi przyniosła praktyka pretorska. Dopuszczono w niej, aby nieformalne
przyrzeczenie jednej osoby skierowane do innej tworzyło w określonych sytuacjach
nowe zobowiązanie. Tak było, gdy przyrzeczenie dotyczyło zapłaty istniejącego długu
własnego (constitutum debiti proprii), istniejącego długu innej osoby (constitutum debiti
alieni) czy też gwarancji określonego zachowania w przyszłości (receptum), np.
wykonania obowiązku arbitra lub naprawienia szkody poniesionej przez klienta hotelu
czy gospody [→6.11.3.3].
Praktycznie doniosłe rozszerzenie kształtowanie się zasady

możliwości zobowiązywania przyniosły swobody umów
zmiany kontraktu stypulacji [→6.12.13]. Wprowadziła je
konstytucja cesarza Leona z 472 r. Stanowiła ona, że stypulacja
będzie rodziła zobowiązanie niezależnie od tego, jakich słów
użyto w celu osiągnięcia porozumienia (C. 8,37,10). Ta
liberalizacja formy stypulacji wskazywana jest jako najdalej
idące zbliżenie w antycznym prawie rzymskim do zasady
swobody umów. Zasada ta stanowi przeciwieństwo dla
nominalizmu kontraktowego. Jej istota polega na tym, że strony
mogą ułożyć treść zobowiązania według własnego uznania. Nie
jest to jednak swoboda absolutna. Wskazuje się bowiem, że treść
i cel umowy nie mogą być sprzeczne z porządkiem publicznym,
prawem ani dobrymi obyczajami. Przedstawiona tendencja
ewolucyjna antycznego prawa rzymskiego pokazuje, że
zmierzało ono w tym kierunku, ale w okresie antycznym zasada
nie została wypowiedziana. Rzymianie nie stworzyli bowiem
ogólnej teorii umowy. Ich rozważania o zobowiązaniach ex
contractu opierały się zawsze na specyficznych typach umów.
Zasada swobody umów ukształtowała się jednak przy
uwzględnieniu rzymskich tekstów prawnych.
Twórczą rolę odegrała tu nauka prawa kanonicznego
i praktyka prawa handlowego. Już w XII-wiecznym zbiorze
prawa kanoniczego – tzw. Dekrecie Gracjana (C. XII,2.66) –
przekroczone zostało rozróżnienie na umowy stanowiące źródło
zobowiązania (pacta vestita) i pozostałe (pacta nuda), które na
podstawie antycznych tekstów powtarzali średniowieczni
legiści. Gracjan nie zakwestionował ogólnych zasad prawnej
skuteczności umów. Uznał tylko, że obietnica wynagrodzenia za
działanie użyteczne dla Kościoła powinna być wykonana także,
gdy nie nastąpiła w formie skutecznego prawnie przyrzeczenia.
W komentarzach do tego tekstu Gracjana rozwinięto doktrynę
nakazującą wierność danemu słowu. Wyjaśniano, że naruszenie
tej powinności jest grzechem również, gdy porozumienie nie
było chronione skargą przewidzianą w ius civile.
W pochodzących z XIII w. Dekretałach Grzegorza IX (X,1,35,1)
pojawiło się zdanie, że „chronione powinny być wszelkie gołe
umowy” (pacta quantumcunque nuda servanda sunt). Jego
parafrazą jest powtarzana do dziś maksyma pacta sunt servanda
(„umów należy dotrzymywać”). Proces uznania i precyzowania
zasady swobody umów w nauce ius commune rozpoczął się
w wieku XVI. U jego początku leżało wypowiedzenie poglądu, że
„porozumienie (pactum) zmierzające do powstania
zobowiązania powoduje, że ono powstaje” (Wesenbeck,
Commentarii II,XIV,4). W XVII- i XVIII-wiecznej szkole prawa
natury zbudowano ogólną teorię umów. Jej elementem stała się
myśl, że dotrzymywanie umów wynika z prawa natury (Grotius,
De iure belli, II,15). Pierwszym efektem tego rozwoju
w skodyfikowanym prawie prywatnym stał się art. 1101 CC,
deklarujący zasadę swobody umów. W pierwotnym tekście Code
civil wskazano „dozwoloną przyczynę zobowiązania” (cause
licite) jako przesłankę jego ważności (dart. 1108 i 1131 CC).
W 2016 r. zastąpiono tę granicę swobody umów wymogiem
zgodności treści i celu umowy z porządkiem publicznym (art.
1162 CC). W BGB zasadniczą granicą swobody umów jest
naruszenie prawa i dobrych obyczajów (§ 134 i 138). W polskim
kodeksie cywilnym zasada swobody umów i jej granice zostały
określone dopiero w 1990 r. po przełomie politycznym
i przejściu do gospodarki rynkowej. Kryteriami ograniczającymi
tę swobodę są zgodność z prawem, zasadami współżycia
społecznego i naturą stosunku prawnego (art. 3531 KC).
Praktyka kontraktowa ostatnich dziesięcioleci wykazuje
tendencję do dalej idącego ograniczania swobody umowy
w imię umacniania zasady sprawiedliwości wymiennej.
Z perspektywy historycznej i porównawczej widać, że przy
wytyczaniu granic swobody umów obecne są, stale znane już
z antycznego prawa rzymskiego, pojęcia dobrej wiary (bona
fides), dobrych obyczajów (boni mores) czy natury umowy
(natura contractus). Naszkicowany kierunek zmian
prowadzących do uznania swobody umów i jej granic jest
adekwatny do twierdzeń psychologii behawioralnej. Wskazuje
ona, że większość ludzi uznaje istnienie moralnej powinności
dotrzymania przyrzeczenia oraz akceptuje wpływ zasad
uczciwości na praktykę zawierania umów.
6.4. Zobowiązanie naturalne

Właściwy dla antycznego Rzymu podział ludzi geneza obligatio naturalis
na wolnych i niewolników oraz rozróżnienie istota obligatio naturalis
między osobami podległymi władzy ojcowskiej (alieni iuris)
a wolnymi od niej (sui iuris) [←3.2.1.2] wymagały w praktyce
oceny umów zawartych samodzielnie przez niewolników lub
osoby alieni iuris. Wykonanie takich umów nie mogło być
wyegzekwowane, ponieważ niewolnicy i osoby podległe władzy
byli pozbawieni zdolności majątkowej. Jednak obecna w filozofii
idea naturalnej równości wszystkich ludzi sprawiła, że także
juryści powtarzali myśl, iż „raczej z natury niż prawa cywilnego”
także właściciel może być dłużnikiem swojego niewolnika
(D. 35,1,40,3). Rozwinięciem takiego podejścia było
wprowadzenie przez prawnika Juliana pojęcia zobowiązania
naturalnego (obligatio naturalis). Tłumacząc jego istotę, wyjaśnił,
że nie ma tu znaczenia przysługiwanie czy skuteczność skargi,
ale to, że nie można żądać od wierzyciela zwrotu świadczenia,
które otrzymał w wykonaniu zobowiązania naturalnego
(D. 46,1,16,4). Innymi słowy, zobowiązanie naturalne to umowa,
której wykonania nie można dochodzić w postępowaniu
sądowym, ale tego, co świadczono w jej wykonaniu, nie można
żądać z powrotem (np. ten, kto pożyczył od niewolnika
pieniądze, a później mu je zwrócił, nie może żądać z powrotem
tych pieniędzy jako otrzymanych przez niewolnika bez
podstawy prawnej).
W prawie klasycznym rozszerzono zakres pojęcia obligatio naturalis poza długi
niewolników i osób alieni iuris. Przykładowo, objęto nim nieformalne umowy o zapłatę
odsetek (D. 46,3,5,2), zobowiązania zaciągnięte przez pupila bez zgody opiekuna
(D. 12,6,13,1) oraz długi synów, kórzy uzyskali samodzielność majątkową, wynikające
z pożyczek zaciągniętych bez zgody ojca, gdy byli pod jego władzą (D. 14,6,9,4–5).
Zaciągania takich pożyczek zakazano w SC Macedonianum, aby synowie nie zabijali
ojców w celu przejęcia majątku i spłaty wierzycieli. W praktyce uznano, że wykonanie
obligatio naturalis może być jednak zabezpieczone (G. 3,119a). Przyjęto także, że może
ono prowadzić do uwolnienia dłużnika w następstwie odnowienia zobowiązania
(D. 46,2,1,1) lub potrącenia wierzytelności (D.16,2,6).
W dyskursie rzymskich jurystów pojawiło zobowiązania wiążące

się nadto określenie długu wynikającego człowieka godnego
„z natury”. Nazwano tak obowiązek, który ma zaufania
wymiar uniwersalny i powinien być spełniony przez każdego
człowieka godnego zaufania (D. 50,17,84,1). To ujęcie stało się
inspiracją do rozważań nad sensem pojęcia obligatio naturalis
w nauce recypowanego prawa rzymskiego, gdy w praktyce nie
było już niewolników czy synów alieni iuris [←3.2.1.2].
Żyjący na przełomie XVI i XVII w. Vinnius, parafrazując
justyniańską definicję obligatio, wyjaśniał, że naturalis obligatio
jest „węzłem wynikającym z natury i sprawiedliwości,
zmuszającym do dania lub uczynienia tego, czego nie można
dochodzić za pomocą skargi opartej na ius civile” – naturalis
obligatio est naturae et aequitatis vinculum quo ita adstringimur
ad aliquod dandum vel faciendum, ut nulla eo nomine sit actio iure
civili (Institutiones, III. De obligationibus. Quid sit et quam vim
habeat obligatio naturalis, 5). W Code civil wykonanie
zobowiązania naturalnego wskazano jako przypadek, gdy nie
można żądać zwrotu tego, co świadczono bez obowiązku
prawnego (dart. 1235 CC). Orzecznictwo uznaje, że są to
świadczenia zgodne z akceptowanymi obyczajami, np. wydatki
poczynione na wsparcie nauki obcej osoby. BGB nie zawiera
pojęcia zobowiązania naturalnego. W praktyce określa się nim
regulacje kodeksu dotyczące wynagrodzenia za pośredniczenie
w doprowadzeniu do zawarcia małżeństwa (§ 656 ust. 1 BGB),
należności z prywatnych gier i zakładów (§ 762 BGB) oraz
wykonania zobowiązania przedawnionego. W podobny sposób
operuje się niekiedy w polskim języku prawniczym pojęciem
obligatio naturalis w odniesieniu do przypadków określonych
w art. 411 i 413 KC.
Relacja zidentyfikowana przez jurystów rzymskich jako
naturalis obligatio była konsekwencją kształtu ówczesnego
społeczeństwa i gospodarki. Opierała się na praktycznej
użyteczności spełniania oczekiwań, także gdy prawo nie
pozwalało żądać ich realizacji. We współczesnym
społeczeństwie jako parafrazę takiej relacji uzupełniającej
zobowiązania ex contractu możemy uznać tzw. kontrakt
psychologiczny. Pojęcie to sformułowane w nauce zarządzania
obejmuje oczekiwania określane i wypełniane obok umowy
o pracę. Podobnie jak w Rzymie, przynosi to korzyści. Taka
praktyka zwiększa bowiem wydajność firmy zatrudniającej.
6.5. Nominalizm deliktowy a poszerzanie

zakresu odpowiedzialności z tytułu czynów
niedozwolonych
Naruszenie cudzego majątku lub dóbr katalog zobowiązań
osobistych może mieć bardzo różną postać. ex delicto
Podobnie jak w wypadku umów, nasuwa się więc pytanie, czy
każda postać takiego naruszenia jest źródłem zobowiązania?
W antycznym Rzymie podstawą odpowiedzialności sprawcy było
tylko popełnienie wyodrębnionego w prawie czynu. Dlatego,
podobnie jak w wypadku zobowiązań ex contractu, mówimy tu
o nominalizmie deliktowym. Ustawa XII Tablic wyróżniała w ten
sposób: kradzież (T. 8,12: furtum), kazuistycznie określone
przypadki zniszczenia cudzej rzeczy (T. 8,9–10), uszkodzenia
ciała, naruszenie nietykalności cielesnej czy dobrego imienia (T.
8,1–4). W podsumowujących ewolucję antycznego prawa
rzymskiego justyniańskich Instytucjach jako źródła zobowiązań
deliktowych wymieniono: kradzież, rabunek, bezprawne
wyrządzenie szkody i zniewagę (I. 4,1pr.).
Katalog źródeł zobowiązań ex delicto rozwój zakresu ochrony
w ciągu ponad tysiąca lat stosowania ius civile przed deliktami
zmienił się, jak widać, nieznacznie. Nie oznaczało to jednak
braku zmiany zakresu ochrony prawnej przed czynami
niedozwolonymi. Został on istotnie poszerzony przez przyjęcie
lex Aquilia, interpretację jurysprudencji i aktywność pretorów.
Ogłoszona w 287 lub 286 r. przed Chr. Lex rozwój poprzez
Aquilia w sposób ogólniejszy i szerszy niż interpretację jurystów
ustawa XII Tablic przewidywała odpowiedzialność
odszkodowawczą za zabicie lub zranienie cudzego zwierzęcia
czworonożnego (D. 9,2,2pr.) oraz inne szkody powstałe
w następstwie bezprawnego spalenia, połamania lub rozbicia
cudzej rzeczy (D. 9,2,27,5). Dalsze poszerzenie zakresu ochrony
prawnej nastąpiło w drodze interpretacji lex Aquilia.
Analogicznie traktowano przypadki zniszczenia lub uszkodzenia rzeczy, które nie
były następstwem opisanego w ustawie sposobu działania sprawcy, na przykład
gwałtownego przegonienia cudzego zwierzęcia jucznego, skutkującego jego padnięciem
(G. 3,219). Jeszcze dalej idące poszerzenie ochrony prawnej stanowiło inspirowane
ustawą akwiliańską uznanie możliwości przyznania skargi odszkodowawczej, gdy
szkoda nie polegała na zniszczeniu lub uszkodzeniu rzeczy, ale „została wyrządzona
w inny sposób”, na przykład, przez umożliwienie ucieczki cudzemu niewolnikowi (I.
4,3,16).
Interpretacja jurystów doprowadziła także do szerokiego

ujęcia ochrony prawnej w ramach deliktu kradzieży. Ustawa XII
Tablic zawierała pojęcie kradzieży, ale nie wyjaśniała jego treści.
W praktyce jurysprudencji widoczna jest tendencja do
szerokiego rozumienia tego pojęcia. Myśl, że kradzież nie
wymaga zabrania cudzej rzeczy, ilustruje też przykład
przechowawcy, którego uznawano za złodzieja, jeśli samowolnie
użył powierzoną mu rzecz (G. 3,196). Syntetycznym wyrazem
takiego podejścia jest definicja kradzieży autorstwa Paulusa.
Stosownie do niej, kradzież mogła polegać na podjętym w złym
zamiarze i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej zaborze
cudzej rzeczy bądź tylko na takim jej użyciu lub posiadaniu
(D. 47,2,1,3).
W ostatnim wieku republiki został rozwój poprzez działalność
wyodrębniony w prawie pretorskim pretorów
przypadek rabunku, rozumianego jako kradzież połączona
z zastosowaniem przemocy. Celem tej modyfikacji było
zwiększenie dotkliwości kary pieniężnej dla sprawcy (G. 3,209).
Największy wkład pretorów w rozwój zakresu ochrony prawnej
przed czynami niedozwolonymi dotyczy deliktu zniewagi.
Określone w ustawie XII Tablic przypadki i zasady
odpowiedzialności za naruszenie nietykalności cielesnej
i dobrego imienia stały się bowiem anachronizmem
w kulturowym i ekonomicznym kontekście późnej republiki.
Pierwsza pretorska modyfikacja, zawarta w edykcie de iniuriis, polegała na
wprowadzeniu możliwości orzekania dotkliwych ekonomicznie kar pieniężnych za
określone w ustawie XII Tablic czyny. Zasadnicze znaczenie dla poszerzenia zakresu
odpowiedzialności z tytułu zniewagi (iniuria) miały cztery edykty pretorskie, ogłoszone
w I w. przed Chr. Syntetycznym wyrazem owoców tego procesu jest wyjaśnienie
żyjącego na przełomie tysiącleci Labeona (D. 47,10,15,46). Wskazał on, że deliktem
iniuria może być każde świadome, dokonane słowem lub czynem naruszenie dóbr
osobistych innej osoby. To podejście stało się ogólnym stanowiskiem klasycznej
jurysprudencji. W prawie poklasycznym zasadniczy ciężar ochrony przed czynami
zaliczanymi do iniuria przejęło prawo karne.
Właściwy dla antycznego prawa idea generalnej klauzuli

rzymskiego nominalizm deliktowy, cechujący deliktowej
się niewielką liczbą – utrwalonych przez Justyniana – typów
czynów niedozwolonych i ich szerokim zakresem
przedmiotowym, był kontynuowany przez stulecia w ius
commune. Propozycja przełamania nominalizmu deliktowego
pojawiała się w XVII i XVIII w. w szkole prawa natury.
Rozważania nad lex Aquilia stały się tu inspiracją do
sformułowania zasady, że każdy przypadek szkody wyrządzonej
na skutek braku staranności sprawcy uzasadnia jego
odpowiedzialność. Sformułowana w ten sposób zasada, nazwana
generalną klauzulą deliktową, została przyjęta w szczególności
w dart. 1382 CC, art. 1240 CC i art. 415 KC. Nie oznaczało to
jednak definitywnego odrzucenia nominalizmu deliktowego. Jest
on właściwy do dziś dla angielskiego common law, w którym
wyróżnia się współcześnie ponad 70 czynów niedozwolonych
(torts). Generalną klauzulę deliktową krytykował w XIX-
wiecznej nauce niemieckiej Jhering, argumentując, że
dopuszczenie odpowiedzialności za każdą szkodę wynikającą ze
sprzecznego z dobrą wiarą (bona fides) zachowania tworzy zbyt
wiele niepewności. W Niemczech pogląd ten zwyciężył. BGB
przewiduje odpowiedzialność deliktową za zawinione
naruszenie dóbr prawnych wyliczonych w § 823. Zakres ochrony
prawnej, w szczególności gdy chodzi o dobra osobiste, został tu
ujęty węziej niż w rozwiniętym prawie rzymskim. Orzecznictwo
niemieckie wykazało jednak słabość takiego zawężenia.
Kierunek zmian polegający na istotnym poszerzeniu
zawinionych zachowań obejmowanych poszczególnymi
deliktami w Rzymie oraz zbudowanie generalnej klauzuli
deliktowej w czasach nowożytnych można skomentować,
sięgając do wyników współczesnych eksperymentów
psychologicznych. Po pierwsze, pokazały one, że brak
odpowiedzialności deliktowej nie wyłącza całkowicie
u potencjalnych sprawców staranności zapobiegającej
dokonaniu czynu niedozwolonego. Skoro taki wynik uzyskano
dziś na studentach, można wnioskować, że ograniczony zakres
odpowiedzialności deliktowej nie był destruktywny dla
wczesnego społeczeństwa rzymskiego, w którym honorowe
powinności obyczajowe oraz liczne więzi społeczne miały duże
znaczenie praktyczne. Po drugie, poszerzanie zakresu
rozumienia poszczególnych deliktów w Rzymie powiązane
z rozwojem społecznym i gospodarczym można odczytywać
jako adekwatne do wyniku eksperymentów, które pokazują
oparcie na winie odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę jako
stan równowagi między kosztami zabezpieczania przed
deliktami a ponoszeniem odpowiedzialności za nie. Taki
wymiar ekonomiczny i psychologiczny zawinionej
odpowiedzialności za czyn niedozwolony potwierdza
wykształcenie się generalnej klauzuli deliktowej oraz deficyty
systemów, które jej nie przyjęły.
6.6. Wielość podmiotów w stosunku

obligacyjnym
W praktyce mogą wystąpić przypadki, gdy po stronie wierzyciela
lub dłużnika będzie więcej niż jedna osoba. Taki skutek mogło
wywołać wstąpienie kilku spadkobierców w miejsce zmarłego
dłużnika lub wierzyciela. Do takiej sytuacji prowadziło też
przyrzeczenie zapłaty tego samego długu przez kilku
poręczycieli [→6.17.2]. Używany przez jurystów – w odniesieniu
do różnych przypadków wielości dłużników – zwrot
„zobowiązania do całości” (in solidum obligari) pokazuje, że
dostrzegano ich ekonomiczne podobieństwo. Nie oznaczało to
jednak jednolitości prawa w tym zakresie.
W antycznym Rzymie wyodrębnić można

W antycznym Rzymie wyodrębnić można dwa sposoby podejścia do
dwa zasadnicze podejścia do wielości wielości podmiotów
podmiotów w stosunku obligacyjnym. zasada nomina ipso iure
Pierwsze cechuje się dążeniem do jej divisa
usunięcia. Drugie polega na określeniu reguł porządkujących
umorzenie zobowiązania, gdy jest kilku dłużników lub
wierzycieli. Podstawą pierwszego z wyróżnionych modeli była
reguła wprowadzona przez ustawę XII Tablic. W odniesieniu do
skutków dziedziczenia stanowiła ona, że „wierzytelności dzielą
się z mocy prawa”, czyli nomina ipso iure divisa (C. 3,36,6).
Prowadziła ona do tego, że zamiast jednego zobowiązania,
którego stroną był spadkodawca, powstawało tyle zobowiązań,
ilu było spadkobierców. Kwota zobowiązania, które ciążyło na
spadkodawcy, podlegała podziałowi między spadkobierców.
W prawie klasycznym i poklasycznym reguła ta była rozciągana
na inne przypadki, które mogły prowadzić do wielości
podmiotów (np. D. 42,1,43).
We współczesnych kodyfikacjach cywilnych, reguła
„wierzytelności dzielą się z mocy prawa” znajduje zasadniczo
kontynuację w przypadku wielości podmiotów uprawnionych
lub zobowiązanych do świadczenia podzielnego. Wyrażeniu tej
zasady w prawie niemieckim (§ 420 BGB), polskim (art. 3 KZ
i 279 KC) i francuskim po nowelizacji z 2016 r. w art. 1309 CC
towarzyszy wskazanie wyjątków od niej wynikających bądź
z prawa, bądź umowy stron. Odmiennie od spadkowo-prawnej
genezy reguły nomina ipso iure divisa w prawie rzymskim jest
ona wprost wyłączana w odniesieniu do wierzytelności
spadkowych (§ 2039 BGB) oraz długów spadkowych (§ 2058 BGB
art. 1034 § 1 KC).
dopuszczenie wielości
Drugim ze wskazanych modeli jest zobowiązanie,
podmiotów
w którym jest więcej niż jeden wierzyciel lub dłużnik. Ważną
rolę w rzymskich rozważaniach nad prawnym ujęciem takiego zobowiązania odegrała
sytuacja, gdy kilka osób jako poręczyciele przyrzekło jednemu wierzycielowi spełnić to
samo świadczenie, lub gdy jeden dłużnik przyrzekł spełnienie tego samego świadczenia
kilku wierzycielom. Podobne problemy wywoływały i inne sytuacje, jak na przykład
przyjęcie wspólnie przez kilka osób rzeczy na przechowanie. Powstają wtedy dwa
zasadnicze pytania. Pierwsze dotyczy skutków, jakie wywołuje działanie jednego ze
współdłużników lub współwierzycieli dla pozostałych. W okresie prawa klasycznego
i poklasycznego korzystano tu z zasady, że wytoczenie skargi powoduje konsumpcję,
czyli wyklucza możliwość skorzystania ze skarg przysługujących innym osobom,
a mających ten sam cel. Oryginalna konstrukcja prawna – wprowadzona wyłącznie
z uwagi na problem wielości podmiotów – pojawiła się w prawie justyniańskim.
Wypowiedziano w nim zasadę, że spełnienie świadczenia umarza obowiązki
wszystkich współdłużników i uprawnienia współwierzycieli (C. 8,40,28pr.). Drugie
istotne pytanie dotyczy rozliczenia między współwierzycielami lub współdłużnikami.
W okresie prawa klasycznego uznawano, że jego podstawę stanowi wiążący ich
stosunek obligacyjny, jak np. umowa zlecenia czy spółki. Prawdopodobnie w III w. po
Chr. przez analogię rozciągnięto możliwość takich rozliczeń regresowych na inne
przypadki wielości podmiotów (D. 9,3,4). Były wśród nich sytuacje, gdy świadczenie
miało charakter niepodzielny, np. gdy dwie osoby wspólnie wzięły w najem wóz
(D. 13,6,5,15).
Już w dyskusji rzymskich jurystów pojawiły się dwa pomysły dogmatycznego ujęcia
przypadków, w których można mówić o współdłużnikach lub współwierzycielach.
Pierwszy z nich zakładał, że wielość wierzycieli lub dłużników powoduje wielość
zobowiązań. Każde z tych zobowiązań opiewa na całość świadczenia, ale spełnienie
świadczenia w ramach jednego z nich powoduje umorzenie pozostałych (np. D. 46,1,5–
6). Jako drugą możliwość przyjęto, że mimo wielości podmiotów istnieje jedno
zobowiązanie, w którego ramach każdy z wierzycieli lub dłużników może działać
samodzielnie, powodując skutki po stronie pozostałych (np. D. 45,2,9,1).
W opartej na rzymskich źródłach nauce idea zobowiązania

prawa istotne znaczenie dla wypracowania solidarnego
ogólnego pojęcia zobowiązania solidarnego miały teksty Ulpiana.
Pierwszy z nich wskazuje, że każdy ze współporęczycieli
zobowiązany jest do spełnienia całości świadczenia, ale zapłata
przez jednego zwalnia pozostałych względem wierzyciela
(D. 45,2,3,1). Inny tekst tego jurysty wyjaśnia, że przyjęcie
świadczenia przez jednego z wierzycieli powoduje zwolnienie
względem wszystkich wierzycieli (D. 46,4,13,12). Na ich
podstawie powstały odpowiednio pojęcia solidarności dłużników
i solidarności wierzycieli (Domat, Lois civiles, III,3,1 i 2). Zgodne
powtórzenie tych zasad, w szczególności w Code civil (dart. 1197
i dart. 1200 CC) i BGB (§ 421), stało się argumentem za
analogicznym zdefiniowaniem istoty zobowiązań solidarnych
w prawie polskim (art. 8 i 9 KZ). Konstrukcję tę powtórzono
w polskim kodeksie cywilnym (art. 366 i 367 KC). W nowelizacji
Code civil z 2016 r. wypowiedziano ją zwięźlej, a przez to
w sposób bliższy wskazanym tekstom Ulpiana (art. 1311 i 1313
CC). Elementem konstrukcji zobowiązania solidarnego są reguły
określające rozliczenia między współdłużnikami lub
współwierzycielami i zakres powiązania między nimi. Rzymska
idea rozliczenia regresowego znalazła tu kontynuację (dart.
1213–1216 CC i art. 1317 CC; § 426 BGB; art. 18 i 21 KZ; 376 i 478
KC). Natomiast rozbieżność w dyskusji rzymskich jurystów co do
tego, czy wielość podmiotów powoduje wielość zobowiązań,
znalazła teoretyczną parafrazę w XIX-wiecznym rozróżnieniu
zobowiązań korealnych i solidarnych.
6.7. Zmiana wierzyciela i dłużnika

Praktyka prawna zainspirowała Rzymian do podjęcia pytania,
czy na miejsce wierzyciela lub dłużnika może wstąpić inna
osoba. Sens takiej zmiany może tkwić w tym, że wierzyciel
sprzeda swoje uprawnienie lub dłużnik uwolni się od
odpowiedzialności, przenosząc ją na inną osobę. Prawnicy
rzymscy szukali tu kompromisu między wyobrażeniem o ściśle
osobistej naturze więzi między wierzycielem a dłużnikiem oraz
dostrzeganiem praktycznych korzyści z obrotu
wierzytelnościami.
Siłę przekonania prawników rzymskich zasada ściśle osobistej
o tym, że zobowiązanie jest ściśle związane więzi wierzyciela i dłużnika
z osobą dłużnika i wierzyciela, syntetycznie oddaje
sformułowana już przez glosatorów myśl, iż „wierzytelności
przywierają do kości” (nomina ossibus inhaerent), oraz fakt, że
została ona odrzucona w kontynentalnej nauce prawa
prywatnego dopiero w XIX w. Dostrzeganie praktycznego sensu
zmiany wierzyciela lub dłużnika dało jednak impuls do tego, że
już rzymscy prawnicy znajdowali rozwiązania, które, nie
kwestionując ściśle osobistej natury zobowiązania, prowadziły
w praktyce do zmiany wierzyciela lub dłużnika. W celu
osiągnięcia tego rezultatu w odniesieniu do osoby wierzyciela
juryści okresu klasycznego wykorzystywali dwie instytucje:
odnowienie (novatio) i zastępstwo procesowe.
Zastosowanie odnowienia (novatio) zmiana wierzyciela dzięki
polegało na tym, że dłużnik na polecenie odnowieniu (novatio)
wierzyciela przyrzekał spełnienie świadczenia innej osobie.
Konsekwencją takiego postępowania było zwolnienie dłużnika
ze zobowiązania względem dotychczasowego wierzyciela
i powstanie zobowiązania między dłużnikiem a osobą, której
przyrzekł świadczyć. Formalnie było to nowe zobowiązanie,
choć powstałe na polecenie dotychczasowego wierzyciela
(G. 2,38).
Jeśli wierzyciel chciał, aby jego przekazanie wierzytelności
uprawnienie wykonywała inna osoba bez zastępcy procesowemu
zaciągania nowego zobowiązania, mógł to osiągnąć przez
zawarcie z nią kontraktu zlecenia, obejmującego jej umocowanie
jako zastępcy procesowego (G. 2,39; D. 3,3,42,2). Umowie zlecenia
towarzyszyło w takim wypadku porozumienie o wyłączeniu
obowiązku zwrotu tego, co zastępca uzyska w wyniku procesu.
Skuteczność wyłączenia obowiązku zwrotu można było zabezpieczyć poprzez
przyrzeczenie gwarancyjne wierzyciela. W ten sposób zastępca procesowy (cognitor
albo procurator) mógł faktycznie domagać się od dłużnika świadczenia przysługującego
formalnie wierzycielowi. Oba te rozwiązania miały jednak istotne słabości praktyczne.
Odnowienie (novatio) wymagało współdziałania dłużnika oraz pozbawiało nowego
wierzyciela zabezpieczeń, które przysługiwały poprzedniemu. Skorzystanie
z zastępstwa procesowego nie dawało zastępcy żadnego samodzielnego uprawnienia
do świadczenia.
Oryginalną, przełamującą te słabości przekazanie wierzytelności

konstrukcję wprowadziła konstytucja dzięki skardze analogicznej
Antoninusa Piusa z II w. po Chr. (actio utilis)
(D. 2,14,16pr.). Dała ona podstawę dla modelu kształtowanie się umowy
przeniesienia praw wierzyciela, stosowanego przelewu wierzytelności
(cesji)
w europejskiej nauce prawa prywatnego do
początków XIX w. Pierwotnie odnosiła się tylko do przypadków
przeniesienia praw wierzyciela, wynikających ze sprzedaży
spadku. Istota nowego modelu polegała na tym, że nabywca
majątku spadkowego otrzymał skargę (actio utilis) [←2.2.2.5]
wzorowaną na skardze przysługującej formalnemu
wierzycielowi. Dłużnik mógł natomiast bronić się przed skargą
formalnego wierzyciela za pomocą zarzutu podstępu.
Uzupełnieniem tej konstrukcji było wprowadzenie w III w. po
Chr. zasady, że od chwili powiadomienia dłużnika o zbyciu
wierzytelności może się on zwolnić z długu tylko poprzez
świadczenie do rąk nabywcy wierzytelności. W ramach tej
konstrukcji nabywca wierzytelności nie wstępował formalnie
w prawo dotychczasowego wierzyciela. Uzyskał jednak
samodzielne uprawnienie do świadczenia z nabytej
wierzytelności. W okresie prawa poklasycznego model ten został
rozszerzony także na niewynikające ze sprzedaży spadku
przypadki nabycia wierzytelności, co opisywano jako
przeniesienie skargi (cessio actionis). W prawie justyniańskim
uznano jego uniwersalne zastosowanie (C. 8,53,33).
Zachowanie w kompilacji justyniańskiej kilku historycznych
rozwiązań stosowanych przy zbyciu wierzytelności postawiło
prawników ius commune przed koniecznością jakiegoś wyboru.
W pewnym uproszczeniu rozróżnić można między drogą
teoretycznej kontynuacji i deklarowaniem praktycznej
nieaktualności stanowiska Rzymian. Kontynuacja miała dwie
zasadnicze cechy. Jako cessio actionis określano udzielenie
zlecenia do dochodzenia wierzytelności z prawem zachowania
świadczenia (np.: Donellus, Commentarii, XV,49,8). Od takiego
przypadku – kwalifikowanego jako stosowanie actio directa –
odróżniano sytuacje korzystania z actio utilis w następstwie
sprzedaży wierzytelności bez udzielenia pełnomocnictwa przez
dawnego wierzyciela (Donellus, Commentarii, XV,44,14–16).
W usus modernus deklarowano już nieaktualność stanowiska
Rzymian powodującą, że nabywca wierzytelności może jej
dochodzić w swoim imieniu (np.: Höpfner, Commentar § 992).
Wyzwaniem dla nowożytnych jurystów, szukających prostego
rozwiązania, były nałożone w prawie rzymskim ograniczenia.
Przypomnijmy, że actio utilis łączono z kupnem wierzytelności.
Skuteczność zbycia wierzytelności względem dłużnika łączono
z zawiadomieniem go o tej transakcji. Jeszcze w Code civil obrót
wierzytelnościami uregulowano w tytule poświęconym umowie
sprzedaży (art. 1689 CC). Uzależniono skutek takiej transakcji
względem osoby trzeciej od zawiadomienia dłużnika (art. 1690
CC). W 2. połowie XIX w. wypracowano w niemieckiej
pandektystyce zasadę, że z chwilą zawarcia umowy o przelewie
wierzytelności, jej zbywca (cedent) przestaje być wierzycielem,
a nabywca (cesjonariusz) staje się wierzycielem w ramach tego
samego zobowiązania (Windscheid, Lehrbuch § 329). Zgodną
z tym regulację przyjęto w BGB (§ 398). To przyjęte jako
nowoczesne rozwiązanie znalazło kontynuację w prawie
polskim (art. 509 KC). W nowelizacji Code civil z 2016 r. dodano
ogólną regulację umowy przelewu wierzytelności (art. 1321 CC).
Nadal jednak samo zawarcie takiej umowy – podobnie jak
w przypadku rzymskiej actio utilis – rodzi skutek tylko między
jej stronami (art. 1323 CC).
6.8. Umorzenie zobowiązania

Obrazowo mówi się, że tak jak człowiek praktyczny sens
zmierza do śmierci, tak zobowiązanie umorzenia zobowiązania
zmierza do kresu, którym jest jego umorzenie. Praktyczna
doniosłość umorzenia zobowiązania tkwi w tym, że uwalnia ono
dłużnika od odpowiedzialności względem wierzyciela.
W konsekwencji, istotne znaczenie ma określenie tego, jakie są
przesłanki umorzenia zobowiązania.
Przypadki umorzenia zobowiązania w antycznym prawie rodzaje umorzenia
rzymskim można podzielić ogólnie na podstawie dwóch zobowiązania
kryteriów. Pierwsze z nich jest obecne do dziś w prawie prywatnym i prowadzi do
rozróżnienia przypadków umorzenia zobowiązania przez spełnienie świadczenia oraz
sytuacji, gdy umorzenie następuje, mimo że nie spełniono świadczenia, zgodnego
z treścią zobowiązania. Drugie kryterium podziału wiązało się ze specyfiką rozwoju
prawa rzymskiego. Pozwala ono rozróżnić przypadki umorzenia zobowiązania na
podstawie ius civile, gdy zobowiązanie przestało istnieć, oraz na podstawie prawa
pretorskiego, gdy dłużnik otrzymywał zarzut procesowy (exceptio) paraliżujący skargę
wierzyciela.
Przy szczegółowym omówieniu przypadków umorzenia

zobowiązania wykorzystamy kryterium uwzględniające związek
między umorzeniem zobowiązania a spełnieniem świadczenia.
6.8.1. Umorzenie zobowiązania w następstwie
prawidłowego spełnienia świadczenia
Z gospodarczego punktu widzenia jest pożądane, aby istota solutio
dłużnik spełnił świadczenie, do którego jest zobowiązany, tj.
przykładowo zwrócił pożyczoną kwotę pieniędzy, wykonał
uzgodnioną rzeźbę czy też zapłacił karę pieniężną
i odszkodowanie z tytułu popełnionego czynu niedozwolonego.
W ten sposób osiąga się bowiem bezpośrednio praktyczny cel
zobowiązania. Prymat takiego sposobu umorzenia zobowiązania
w klasycznym prawie rzymskim akcentuje Gaius, stwierdzając,
że „zobowiązanie umarza się przede wszystkim przez
świadczenie tego, co jest należne” (G. 3,168).
Także w ius commune wskazywano jako zasadę, że
„spełnienie tego, co jest należne, umarza wszelkie długi
i zobowiązania” (np. R.R.R., CCCCLXIII, 13.05.1630).
W kodyfikacjach zasada ta była wyraźnie powtarzana (§ 362 ust.
1 BGB, 354 § 1 KC) albo przyjmowano jej istnienie (dart. 1234 CC)
jako wynikające z natury rzeczy. Warto zauważyć, że
w nowelizacji Code civil z 2016 r. wprowadzono – zgodny
z tradycją prawa rzymskiego – przepis wyjaśniający wykonanie
zobowiązania jako „dobrowolne spełnienie należnego
świadczenia” (art. 1342 CC). Dłużnik, który spełnił świadczenie
w pełni zgodnie z treścią zobowiązania, staje się wolny od
odpowiedzialności względem wierzyciela.
W wypadku zobowiązań umownych ich treść była określana przez strony
w granicach, w jakich prawo pozwalało na zaciąganie zobowiązań umownych.
W wypadku zobowiązań z innych źródeł treść świadczenia określa prawo. Każdy z tych
przypadków mógł jednak rodzić wątpliwości. Podstawowe typy tego rodzaju
wątpliwości zostały uchwycone w kazuistyce prawników rzymskich, którzy wskazywali
sposób ich rozwiązania.
Od żyjącego w II w. po Chr. Juliana częściowe spełnienie

(D. 12,1,21) dowiadujemy się, że niektórzy świadczenia
prawnicy uznali, iż wierzyciel nie musi przyjąć świadczenia
częściowego i ograniczyć żądania skargi przeciwko dłużnikowi.
Oznaczało to przykładowo, że jeśli zobowiązany do zapłaty ceny
w kwocie stu zaoferował sprzedawcy pięćdziesiąt, ten nie musiał
ich przyjąć. Powodowało to trwanie stanu niewykonania
zobowiązania ze wszystkimi niekorzystnymi dla dłużnika
skutkami, jak np. koniecznością zapłacenia odsetek od całej
ceny. Obowiązek przyjęcia świadczenia częściowego
i w konsekwencji ograniczenia dolegliwości procesu dla
dłużnika mógł jednak wymusić pretor, „postępując w ludzki
sposób”.
W nauce recypowanego prawa rzymskiego nadal istniały
kontrowersje co do tego, czy wierzyciel musi przyjąć
świadczenie częściowe. Przeważył pogląd wykluczający istnienie
takiego obowiązku (Höpfner, Commentar § 976). Ta zasada
znalazła kontynuację w dart. 1244 CC art. 1342-4 czy § 266 BGB.
Potwierdzono ją w toku reformy Code civil z 2016 r. (art. 1342-4).
Zmiana stanowiska w polskim kodeksie cywilnym z 1964 r.
opierała się na myśli, że bardziej pożyteczne wydaje się
częściowe spełnienie świadczenia niż jego brak zupełny
spowodowany odmową przyjęcia świadczenia częściowego.
Zgodnie z art. 450 KC wierzyciel nie może odmówić przyjęcia
świadczenia częściowego, chyba że narusza to jego uzasadniony
interes. To rozwiązanie przypomina elastyczność rzymskiego
prawa pretorskiego.
W zobowiązaniach umownych termin czas spełnienia
spełnienia świadczenia mogą określić strony. świadczenia
Juryści wyrażali pogląd, że sens ustanowienia terminu polega na
tym, iż przed jego nadejściem wierzyciel nie może domagać się
spełnienia świadczenia (D. 45,1,42). Nie odrzucali natomiast
możliwości wcześniejszego spełnienia świadczenia przez
dłużnika. Gdy strony nie określiły go, wymagano, aby wierzyciel
wezwał dłużnika do spełnienia świadczenia (D. 50,17,14).
Wezwanie do spełnienia świadczenia nie było konieczne
w wypadku zobowiązania deliktowego. W związku z kradzieżą
pojawiła się zasada, iż „złodziej zawsze jest traktowany tak,
jakby znajdował się w zwłoce” (D.13,1,8,1: semper enim moram
fur facere videtur).
Ocenę terminowości spełnienia świadczenia juryści łączyli w kazuistyce także
z naturą świadczenia. Przykładowo, jeśli spełnienie świadczenia wymagało odbycia
przez dłużnika podróży, to termin spełnienia musiał uwzględniać czas konieczny na jej
odbycie (D. 45,1,73pr.).
W nauce recypowanego prawa rzymskiego doszło do

utrwalenia i uogólnienia dorobku antycznych jurystów.
Wypowiedziano wprost zasadę, że termin spełnienia
świadczenia jest ustanawiany na rzecz dłużnika (in favorem
debitoris), co oznacza, że jest on uprawniony do spełnienia
świadczenia przed nadejściem terminu (np.: Zasius, Opera
omnia, III, ad D. 45,1,38,16). Dorobek prawa rzymskiego co do
określenia terminu został – ze względu na oczywistość –
pominięty w Code civil. Uwzględniono go w innych
kodyfikacjach (np.: § 271 ust. 1 BGB). Natomiast polska
kodyfikacja – w odróżnieniu od innych – nie objęła znanej z ius
commune reguły traktowania terminu in favorem debitoris (dart.
1186 i 1187 CC, a od 1.10.2016 r. art. 1305-2 i 1305-3 CC; § 271 ust.
2 BGB).
Strony mogły określić miejsce spełnienia miejsce spełnienia
świadczenia. Gdy tego nie uczyniły, określano świadczenia
miejsce spełnienia świadczenia, biorąc pod uwagę okoliczności
przypadku. Generalnie, rozstrzygnięcia określające miejsce
wykonania zobowiązania nie niosły nieprzewidywalnych,
dodatkowych ciężarów dla dłużnika.
Zachowało się zestawienie tego typu reguł wypowiedzianych w związku ze
zobowiązaniami z tytułu poczynionego w testamencie legatu damnacyjnego (D. 5,1,38)
[←4.3.2.4]. Jako miejsce świadczenia rzeczy indywidualnie oznaczonej wskazano jej
położenie w chwili powstania zobowiązania. Rzeczy oznaczone gatunkowo miały być
świadczone w miejscu właściwego sądu, czyli stosownie do zasady „powód idzie za
sądem pozwanego” (actor sequitur forum rei) – w miejscu zamieszkania dłużnika.
Myśl, że miejsce procesu nie powinno powodować

nieprzewidywalnych w chwili powstania zobowiązania
uciążliwości dla dłużnika, była powtarzana przez prawników ius
commune (np.: Baldus, Commentaria, II,76,9). Takie podejście
łączące – w braku ustalenia stron – miejsce świadczenia z jego
naturą lub domicylem dłużnika zostało powtórzone w Code civil
(dart. 1247 CC) i BGB (§ 269 ust. 1). Na możliwość szczególnego
traktowania w tym kontekście świadczeń pieniężnych zwracał
uwagę Robert Pothier. Uważał on, że gdy dostarczenie
świadczenia „nie kosztuje” – np. gdy strony mieszkają w tym
samym mieście – zobowiązanie powinno być wykonane
w miejscu zamieszkania wierzyciela (Pothier, Traité obligations,
548–549). Tę drogę wybrali twórcy polskiego kodeksu
zobowiązań (art. 191 § 1 KZ). Podążyli w tej kwestii za
rozwiązaniem znanym wówczas z prawa szwajcarskiego (art. 74
pkt. 1 OR). Zasadę tę powtarza polski kodeks cywilny (art. 454 § 1
KC). Ustawodawca francuski wprowadził ją w ramach
modernizacji Code civil z 2016 r. (art. 1343-4).
We fragmencie jednego z dzieł Gaiusa wykonanie zobowiązania
znajdujemy wyjaśnienie, że świadczenie przez osobę
pieniężne może spełnić skutecznie osoba trzecia także bez
wiedzy dłużnika. Na uniwersalny wymiar tej myśli wskazuje
uzasadnienie, że zgodnie z „naturalnym i cywilnoprawnym
obrachunkiem” można poprawiać sytuację innych osób także
bez ich wiedzy (D. 3,5,38). Zwracając natomiast uwagę, że
„między artystami są wielkie różnice” (D. 46,3,31), Ulpian
uzasadnił, iż w wypadku świadczeń niepieniężnych wierzyciel
ma prawo oczekiwać osobistego działania dłużnika.
Zasada wyrażająca skuteczność spełnienia świadczenia przez
osobę trzecią znalazła wyraz w ius commune w maksymie:
solutione eius quod debetur, tollitur obligatio (np.: Cumanus,
Consilia, XC,4). Powtórzył ją – zgodnie z rzymskim
doświadczeniem – w odniesieniu do świadczeń pieniężnych
Code civil (dart. 1236 i 1237 CC). Twórcy polskiego kodeksu
cywilnego przyjęli to rozwiązanie. Odstępstwo od zasady może
wynikać z umowy lub natury zobowiązania (art. 356 KC).
Modernizacja Code civil w 2016 r. przyniosła uogólnienie
omawianej zasady, dopuszczając odstępstwo od niej tylko
w przypadkach uzasadnionej odmowy wierzyciela (art. 1342-1
CC). Na tym tle wyróżnia się BGB, w którym dopuszczono
możliwość odmowy przyjęcia świadczenia niepowiązanego ze
szczególnymi cechami dłużnika, jeśli wierzyciel sprzeciwia się
wykonaniu zobowiązania przez osobę trzecią (§ 267 ust. 2).
delegatio solvendi
Szczególną postacią udziału osoby trzeciej w wykonaniu
zobowiązania był przypadek, gdy dłużnik polecał osobie, która była z kolei jego
dłużnikiem, aby spełniła świadczenie na rzecz wskazanego wierzyciela (np.
D. 24,1,3,12). Sens praktyczny takiego polecenia, które mogło być zawarte w kontrakcie
zlecenia, polegał na tym, że w następstwie spełnienia jednego świadczenia dochodziło
do umorzenia dwóch zobowiązań: między udzielającym zlecenia a jego wierzycielem
(D. 46,3,56) oraz między udzielającym zlecenia a wykonującym je dłużnikiem
(D. 50,17,180).
Taki model, nazwany w nowożytnej nauce assignatio lub

delegatio, stał się jedną z podstaw dla zbudowania teoretycznej
konstrukcji przekazu. W usus modernus był on omawiany wśród
przypadków umorzenia zobowiązania bez spełnienia
świadczenia. Przekaz wyjaśniano jako umowę między trzema
osobami. Nowy dłużnik (delegatus) zobowiązywał się przejąć
zobowiązanie dotychczasowego dłużnika (delegans). Wierzyciel
(delegatarius) zobowiązywał się względem dotychczasowego
dłużnika do przyjęcia w jego miejsce nowego dłużnika (Höpfner,
Commentar § 990). W inspirowanym także przez rzymskie
źródła szerokim pojęciu przekazu uznano, że może on służyć
zarówno umorzeniu (delegatio solvendi), jak i zawarciu
zobowiązania (delegatio obligandi) przy udziale osoby trzeciej.
Przekaz jako szczególny sposób umorzenia zobowiązania
przyjęto w Code civil (dart. 1275 CC). W nowelizacji z 2016 r.
regulację tę rozbudowano (art. 1336–1349). Uregulowanie
przekazu jako szczególnej konstrukcji prawa zobowiązań
występuje w BGB (§ 783 BGB). Taki model przyjęto w polskim
kodeksie cywilnym w 1996 r. (art. 9211 KC).
Jest to konstrukcja, która łączy funkcjonalnie dwie relacje,
między tzw. przekazującym i odbiorcą przekazu oraz
przekazującym i przekazanym. Istota tego powiązania tkwi
w tym, że upoważnienie przekazanego do świadczenia,
a odbiorcy przekazu do odebrania świadczenia prowadzi do
tego, że spełnienie świadczenie przez przekazanego do rąk
odbiorcy przekazu powoduje skutki prawne dla przekazującego
jednocześnie w obu wskazanych relacjach.
W praktyce rzymskich jurystów istniała wykonanie zobowiązania
zasada, że dłużnik może zwolnić się ze do rąk osoby innej niż
zobowiązania, spełniając świadczenie do rąk wierzyciel
wierzyciela lub osoby przez niego umocowanej. W Rzymie osobą
umocowaną przez wierzyciela był zarządca majątku wierzyciela
(procurator).
Możliwość zwolnienia się ze zobowiązania przez świadczenie
do rąk upoważnionej przez wierzyciela osoby wyrażała w ius
commune maksyma solutio non habenti mandatum facta non
relevat (R.R.R. LVII, 22.06.1635). Została ona powtórzona w Code
civil (dart. 1239 ust 1. CC) i BGB (§ 362). W prawie rzymskim
uznano możliwość zwolnienia ze zobowiązania dłużnika, który
świadczył do rąk nieuprawnionego, gdy wierzyciel potwierdził
wykonanie zobowiązania. (D. 46,3,12,4). Ta zasada, powtarzana
w ius commune, została włączona do kodyfikacji cywilnych (dart.
1239 CC i art. 1342-2 CC; § 362 ust. 2 w zw. z §185 BGB; art. 452
KC).
Ponadto w prawie rzymskim – w ramach interpretacji pojęcia
bona fides – dopuszczono i inny przypadek umorzenia
zobowiązania, gdy dłużnik świadczył do rąk osoby
nieuprawnionej. Dłużnik stawał się wolny, jeśli osoba ta miała
wcześniej umocowanie wierzyciela do odbioru świadczenia
i dłużnik nie wiedział, że umocowanie to utraciła (D. 46,3,35).
W ius comune dodano, że dłużnik, który świadczył w dobrej
wierze do rąk niewypłacalnego przedstawiciela wierzyciela,
także zwalniał się ze zobowiązania (np.: Signoroli, Consilia,
CCXXIX,2). Ochrona spełniającego świadczenie w dobrej wierze
szerzej została ujęta w dart. 1240 CC. Uznano w nim, że dłużnik
będzie wolny od zobowiązania, jeśli świadczył do rąk
„posiadacza wierzytelności” (dart. 1240 CC). W nowelizacji Code
civil z 2016 r. zastąpiono to określeniem świadczenia w dobrej
wierze do rąk pozornego wierzyciela (art. 1342-3 CC). Twórcy
polskiego kodeksu zobowiązań wybrali rozwiązanie węższe od
dart. 1240 CC. Przyjęli rozwiązanie inspirowane przewidzianą
w § 2367 BGB ochroną zaufania świadczącego do rąk osoby
uznanej za spadkobiercę. W polskim kodeksie cywilnym kwestię
tę wyjaśnia – podobnie jak w Niemczech – przepis dotyczący
skutków stwierdzenia nabycia spadku (art. 1028 KC).
6.8.2. Gatunkowe i indywidualne określenie przedmiotu

świadczenia
Jeśli wykonanie zobowiązania następuje jakiś czas po jego
powstaniu, konieczne jest określenie przedmiotu świadczenia
dłużnika. Może to nastąpić w różny sposób. Przykładowo, strony
mogły ustalić obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniędzy,
wydania trzech litrów oliwy lub posągu Ateny Promachos dłuta
Fidiasza.
Trzeci przykład dotyczy obiektu, który ma istota świadczenia
wyjątkowe cechy. Jest tylko jeden na świecie określonego indywidualnie
i dlatego przy wykonywaniu zobowiązania nie może zostać
niczym zastąpiony.
Dwa pierwsze przykłady ilustrują sytuacje, istota świadczenia
w których prawidłowe spełnienie określonego gatunkowo
świadczenia następowało przez wręczenie ustalonej sumy,
objętości lub wagi rzeczy określonego gatunku (np. pieniędzy,
oliwy). Dłużnik swobodnie decydował o wyborze spośród rzeczy
danego gatunku tych, które faktycznie przekazywał
wierzycielowi. Na przykład decydował, z którego zbiornika
weźmie oliwę dla wierzyciela.
Pierwszą konsekwencją tej swobody jakość rzeczy oznaczonych
mogły być odmienności w oczekiwaniach gatunkowo
stron co do jakości wręczonych wierzycielowi rzeczy. Prawnicy
klasyczni dopuszczali spełnienie świadczenia także przez rzeczy
gorszej jakości, gdy tylko miały one stosowne dla danego
gatunku rzeczy właściwości, a nic innego nie wynikało
z okoliczności (D. 17,1,52; D. 12,1,3).
Justynian wprowadził regułę, że w braku odrębnego
postanowienia dłużnik ma świadczyć rzeczy „średniej” jakości
(C. 8,53,35,1–2). Zasada ta poprzez ius commune została przejęta
przez współczesne kodyfikacje cywilne (art. 1246 CC; § 243 ust. 1
BGB; art. 357 KC).
Następstwem swobody dłużnika możliwość świadczenia
w wyborze przedmiotów (np. pieniędzy czy rzeczy oznaczonych
oliwy), przy których użyciu spełnia gatunkowo
świadczenie, był także pogląd, że wybór ten jest możliwy
spośród wszystkich należących do danego gatunku obiektów.
Praktyczny sens tej myśli polegał na tym, że nawet gdy
przygotowane przez dłużnika do wykonania zobowiązania
obiekty zostały utracone (np. skradziono przygotowane do
przekazania w worku pieniądze), zobowiązanie trwało, dopóki
można było wybrać i świadczyć inne obiekty tego samego
rodzaju.
Uogólnieniem tego poglądu było teoretyczne rozróżnienie
sformułowanie w średniowieczu maksymy, zobowiązań dotyczących
że gatunek nigdy nie ginie: genus perire non genus i species
censetur (gl. ad C. 8,37 [38],8), a następnie teoretyczne
rozróżnienie między zobowiązaniami gatunkowymi
a dotyczącymi świadczeń rzeczy oznaczonej indywidualnie
(species). Podział ten wykorzystuje się do dziś przy wyjaśnianiu
odmienności w ocenie niemożliwości świadczenia. Wskazuje się
bowiem, że niezawiniona utrata oznaczonego indywidualnie
przedmiotu świadczenia powoduje umorzenie zobowiązania
(por. art. 1302 CC i art. 1351-1 CC; § 275 ust. 1 BGB; art. 475 § 1
KC).
6.8.3. Zobowiązania dopuszczające wybór między

różnymi postaciami świadczenia
Rozwinięciem wyobrażenia, zgodnie z którym obligatio alternativa
spełnienie świadczenia może być wyborem obiektu
z określonego gatunku, było dopuszczenie możliwości
umorzenia zobowiązania poprzez wybór jednego spośród kilku
istotnie różniących się obiektów. Przykładowo, strony mogły
zawrzeć umowę przewidującą sprzedanie niewolnika Pamfilusa
albo niewolnika Stichusa. Wykonanie zobowiązania polegało na
przekazaniu wierzycielowi jednego z nich. Gdy nic innego nie
postanowiono, wyboru dokonywał dłużnik. W odniesieniu do
takich zobowiązań juryści wyjaśniali, że gdy jedno
z przewidzianych świadczeń stało się niemożliwe do wykonania,
obowiązek dłużnika skupiał się na spełnieniu świadczenia
możliwego. Odwołując się do podanego przykładu, gdyby
niewolnik Pamfilus zmarł wskutek choroby, obowiązek dłużnika
polegałby na wydaniu Stichusa (D. 18,1,34,6).
Twórczym rozwinięciem takiej możliwości była konstrukcja

Twórczym rozwinięciem takiej możliwości była konstrukcja
wprowadzona do dyskursu prawniczego prawdopodobnie przez
Bartolusa de Saxoferrato. Jej istota polegała na tym, że
świadczenie o określonej wartości mogło być spełnione za
pomocą dwóch rzeczy gatunkowych (Bartolus, Commentaria,
VI,107). Na przykład dłużnik zobowiązany na kwotę stu miał
wydać odpowiadającą tej wartości ilość miodu albo zboża (in
melle vel in frumento). W systematycznych wyjaśnieniach
Donellusa zostało to uogólnione jako problem niejasności co do
przedmiotu zobowiązania wynikający z alternatywności
świadczeń. Jurysta wyjaśnił, że może ona wynikać z jednego
aktu (np. przyrzekam Stichusa albo Pamfilusa, przyrzekam dać
woła albo 10). Może też wynikać z dwóch aktów, gdy dłużnik
przyrzeka karę umowną na wypadek niewykonania
zobowiązania niepieniężnego (Donellus, Commentarii, XV,II,1).
Jako kwestię istotną w takich sytuacjach Donellus uznał prawo
wyboru świadczenia. Sformułował zasadę, zgodnie z którą
przysługuje ono wierzycielowi, tylko gdy tak się umówiono.
Uogólnił zatem przychylne dla dłużnika stanowisko rzymskich
jurystów (Donellus, Commentarii, XV,2,6). Sprecyzował jednak,
że w przypadku niewykonania w terminie świadczenia
niepieniężnego wybór między nim a karą umowną przysługuje
zawsze wierzycielowi (Donellus, Commentarii, XV,II,14).
Uogólnieniem wskazanego dorobku jest konstrukcja określona
jako obligatio alternativa (zobowiązanie przemienne). Jej
filarami są: wskazana zasada wyboru świadczenia oraz reguła,
zgodnie z którą zobowiązanie in natura istnieje, dopóki może
być spełnione choćby jedno z alternatywnych świadczeń (np.:
Pothier, Traité obligations, 247 i 250; Windscheid, Lehrbuch
§ 255,1). Kodyfikacje powtórzyły zgodnie pierwszą ze
wskazanych zasad (dart. 1190 CC i art. 1307-1 CC; § 262 BGB;
art. 365 KC). Druga z zasad także znalazła kontynuację (dart.
1193 CC; § 265 BGB). Jednakże w polskim kodeksie cywilnym
została już pominięta. Code civil po zmianach z 2016 r. wyłącza
ją w przypadkach niemożliwości wynikłej z siły wyższej, gdy
powstała ona po wykonaniu przez dłużnika prawa wyboru tego,
co będzie świadczył (art. 1307-2 CC).
facultas alternativa
W Rzymie pojawiła się również konstrukcja dopuszczająca
W Rzymie pojawiła się również konstrukcja dopuszczająca
wybór przedmiotu świadczenia wyłącznie przez dłużnika – na
przykład, gdy spadkobierca był zobowiązany do zapłaty
określonej kwoty pieniężnej z tytułu legatu [←4.3.2.4], ale mógł
się zwolnić z tego zobowiązania, wydając należący do spadku
zapas żywności (D. 36,2,19pr.). W nauce recypowanego prawa
rzymskiego konstrukcja ta została uogólniona jako tzw.
upoważnienie przemienne (cum facultate solutionis lub facultas
alternativa). Oprócz zastrzeżenia prawa wyboru wyłącznie dla
dłużnika, różni się od obligatio alternativa także tym, że
niezawiniona niemożliwość spełnienia podstawowego
świadczenia prowadzi do umorzenia zobowiązania.
W kodyfikacjach konstrukcja ta jest wykorzystywana
w przepisach szczegółowych. Przykładowo, obdarowany może
wykonać obowiązek alimentacji względem będącego
w niedostatku darczyńcy przez świadczenie pieniężne lub zwrot
darowizny (§ 528 BGB; art. 897 KC). W sposób ogólny konstrukcję
upoważnienia przemiennego wyraża art. 1308 CC wprowadzony
nowelizacją z 2016 r.
6.8.4. Umorzenie zobowiązania przez inne świadczenie

(datio in solutum)
Wyjaśniając, że „zobowiązanie umarza się zgoda na zmianę treści
przede wszystkim przez świadczenie tego, co świadczenia
jest należne”, Gaius dodał, że może mieć miejsce sytuacja, gdy
dłużnik za zgodą wierzyciela będzie świadczył coś innego, niż to,
co powinien zgodnie z treścią zobowiązania. Juryści rzymscy
byli jednomyślni, że taka zgoda wyklucza możliwość
późniejszego dochodzenia przewidzianego treścią zobowiązania
świadczenia (G. 3,168).
W dyskusji rzymskich jurystów na ten temat podjęto też ochrona wierzyciela
kwestię, jak chronić wierzyciela, gdy zaakceptowany akceptującego zmianę
i przyjęty przez niego nowy przedmiot został później treści świadczenia
odebrany przez osobę trzecią, która miała do niego prawo rzeczowe. Na przykład, gdy
dłużnik – w miejsce uzgodnionego pierwotnie świadczenia – przekazał rzecz wbrew
woli jej właściciela. Takie przypadki zaczęto traktować jako rodzaj sprzedaży
uzasadniającej odpowiedzialność dłużnika za wady towaru (D. 13,7,24pr.).
Zaakceptowane przez wierzyciela wyodrębnienie pojęcia

świadczenie czegoś odmiennego od treści datio in solutum
zobowiązania nazwano w prawie justyniańskim datio in solutum
(C. 6,30,22,6). Teoretycznie opracowali to pojęcie prawnicy ius
commune. Rozróżnili datio in solutum voluntaria i datio in
solutum necessaria. Pierwszy z tych rodzajów – odpowiadający
rzymskiej datio in solutum – określono jako umowę zwalniającą
ze zobowiązania, podobną do sprzedaży (Decianus, Responsa,
I,3,128,97). Drugi rodzaj jest podobny do wprowadzonego przez
Justyniana przywileju (N. 120, c. 6, § 2). Nakazał on
wierzycielowi przyjęcie zamiast należnej kwoty pieniędzy
nieruchomości dłużnika, której ten nie mógł sprzedać. Ten
przypadek odstępstwa od zasady wymagającej zgody wierzyciela
dla odstępstwa od treści zobowiązania (aliud pro alio invito
creditore solvi nequit) był uznany i powtarzany w usus modernus
(Höpfner, Commentar § 976). Pierwotnie dopuszczalność datio in
solutum za zgodą wierzyciela uznawano na gruncie Code civil
w drodze interpretacji (dart. 1243 CC: a contrario). Wywodząca
się z prawa rzymskiego idea umownego datio in solutum
i wzorowany na sprzedaży mechanizm ochrony wierzyciela
znalazły bezpośrednią kontynuację w BGB (§ 365). Powtórzono
to w polskim kodeksie cywilnym (art. 453). W 2016 r. w ramach
modernizacji Code civil wprowadzono do niego przepis wyraźnie
uznający tę możliwość (art. 1342-4).
Naszkicowany obraz reguł wykonywania zobowiązań
pozwala dostrzec dwie uniwersalne cechy. Po pierwsze,
dążenie, aby wierzyciel otrzymał świadczenie w pełni zgodnie
z oczekiwaniami, które usprawiedliwia treść zobowiązania. Po
drugie, troskę o to, aby niejasności i dodatkowe uciążliwości
wykonania zobowiązania nie obciążyły dłużnika. Można
wskazać podobieństwo tych cech do prawidłowości
potwierdzonych przez eksperymenty psychologiczne. Pierwsza
z nich odpowiada wyrażanemu przez większość ludzi
przekonaniu o istnieniu moralnego obowiązku dotrzymywania
przyrzeczeń. Druga przypomina wiarę w to, że treść
zobowiązania uwzględnia normy sprawiedliwości. Jako skutek
trudności w znalezieniu równowagi między tymi dwiema
regułami można tłumaczyć rozbieżności w ocenie świadczenia
częściowego, miejsca spełnienia świadczenia pieniężnego,
skuteczności spełnienia świadczenia w dobrej wierze do rąk
nieuprawnionego, alokacji ryzyka w zobowiązaniu
przemiennym czy dopuszczenia datio in solutum necessaria.
6.8.5. Umorzenie zobowiązania niepowiązane z żadnym

świadczeniem
6.8.5.1. Zwolnienie z długu

W okresie archaicznego prawa rzymskiego formalne umorzenie
samo prawidłowe spełnienie świadczenia nie zobowiązania
uwalniało dłużnika od zobowiązania. Konieczny był także
formalny akt z udziałem wierzyciela potwierdzającego
otrzymanie świadczenia. Wymóg ten nie obowiązywał już od
III w. przed Chr. Formalne czynności uwolnienia dłużnika od
zobowiązania jednak pozostały. W rozwiniętym prawie
rzymskim wykorzystywano je do zwolnienia dłużnika ze
zobowiązania mimo że ten nie spełnił swojego świadczenia
(G. 3,168–175). Gaius określa te przypadki jako „pozorne
spełnienie świadczenia”.
Przykładowo, w odniesieniu do zobowiązania acceptilatio
umownego zawartego przy użyciu słów (stipulatio) [→6.12.13]
następowało to przez ustne potwierdzenie ze strony wierzyciela,
że otrzymał należne mu świadczenie. Nazywano to acceptilatio
(G. 3,169).
W praktyce wykształciły się nieformalne contrarius consensus
sposoby zwalniania dłużnika. Najważniejszym z nich był
contrarius consensus, czyli „umowa przeciwna” w stosunku do
wcześniejszego porozumienia, które stworzyło kontrakt
konsensualny [→6.12.2]. Na przykład, po zawarciu, a przed
wykonaniem umowy sprzedaży strony mogły umówić się, że ją
rozwiązują. W tym kontekście Ulpian akcentował „naturalną
możliwość” umownego rozwiązania węzła obligacyjnego
(D. 50,17,35). Jeszcze w systematycznym wykładzie Donellusa
możliwość umorzenia zobowiązania przez nieformalne
porozumienie była ograniczona do kontraktów konsensualnych
(Donellus, Commentarii, XVI,20,1). W usus modernus przyjęto, że
każdy rodzaj zobowiązania może być umorzony umową (mutuus
dissensus) zawartą w dowolnej formie (Höpfner, Commentar
§ 999). Podobnie Pothier (Traité obligations, 608) wyjaśniał, że
niewykonane zobowiązanie może być umorzone w drodze
porozumienia, w sposób dorozumiany lub wyraźny.
Kontynuacją tego doświadczenia jest wyodrębnienie
w nowożytnych kodyfikacjach umowy o zwolnienie z długu jako
jednego ze sposobów umorzenia zobowiązania (dart. 1282 CC
i art. 1350 CC; § 397 BGB; art. 508 KC).
6.8.5.2. Potrącenie (compensatio)

Oderwanie umorzenia zobowiązania od faktycznego istota potrącenia
spełnienia świadczenia może być także uzasadnione dążeniem
do uproszczenia obrotu prawnego. Z taką sytuacją mamy do
czynienia, gdy dwie osoby mają wzajemnie do siebie
wierzytelności. Przykładowo, Aulusowi należy się kwota 100 od
Titusa, a Titusowi należy się 40 od Aulusa. Gdyby umorzenie
tych zobowiązań miało nastąpić przez prawidłowe spełnienie
świadczenia, to Titus powinien zapłacić Aulusowi 100, a Aulus
zapłacić Titusowi 40. Uproszczeniu tej sytuacji służy właśnie
potrącenie, zdefiniowane w III w. po Chr. przez Modestyna jako
„wzajemne potrącenie długu i wierzytelności” (D. 16,2,1:
compensatio est debiti et crediti inter se cotributio). Zdanie to
oddaje istotę potrącenia, polegającą na tym, że wierzytelność
opiewająca na mniejszą kwotę – w powyższym przykładzie 40 –
podlega umorzeniu w całości, wierzytelność zaś opiewająca na
większą kwotę ulega odpowiedniemu pomniejszeniu – w naszym
przykładzie do 60 (100 – 40 = 60). Przytoczone zdanie nie oddaje
jednak dyskutowanych w rzymskiej praktyce i współcześnie
szczegółowych przesłanek potrącenia.
Na plan pierwszy wysuwała się w prawie rzymskim kwestia
przymusowości potrącenia, czyli tego, czy obie strony muszą się
na nie zgodzić.
problem przymusowości
W odniesieniu do zobowiązań, w których wierzycielowi
potrącenia
przysługiwała skarga z klauzulą dobrej wiary (ex fide bona)
[→6.12.12.2], juryści uznawali, że „uwzględnienie wzajemnego potrącenia należy do
obowiązków sędziego” (G. 4,63). Uznanie przymusowości potrącenia w innych
wypadkach osiągano stopniowo do II w. po Chr. Pierwszym krokiem w tym kierunku
była szczególna konstrukcja ochrony wierzytelności przysługujących bankierowi
i nabywcy majątku z licytacji. Przyznawane im skargi zawierały w swojej treści
obowiązek uwzględnienia potrącenia (G. 4,64–65), co można dziś interpretować jako
wymóg szczególnej staranności w postępowaniu profesjonalisty. Kolejnymi krokami ku
wymuszaniu potrącenia poza obszarem skarg z klauzulą dobrej wiary (actiones bonae
fidei) były: możliwość wnioskowania do pretora, aby nie przyznał skargi, jeśli opiewała
na kwotę niepomniejszoną o należność pozwanego. W II w. po Chr. stworzono
możliwość sparaliżowania takiej skargi zarzutem podstępu. W ten sposób, przy użyciu
różnych instrumentów prawnych, osiągnięto w prawie klasycznym pełną
przymusowość potrącenia.
Ujednolicenia instytucji potrącenia natura potrącenia z mocy

i uporządkowania jej szczegółowych prawa
przesłanek dokonał Justynian. Wprowadził zasadę, że potrącenie
obejmuje z mocy prawa wszystkie skargi, z wyjątkiem
przysługującej oddającemu na przechowanie (I. 4,6,30). Zasada
ta dotyczyła wierzytelności wymagalnych (tj. istniejących po
terminie, w którym należało je wykonać), jednorodzajowych (np.
obie strony były zobowiązane do zapłaty kwot pieniężnych)
i niebudzących istotnych wątpliwości (C. 4,31,14).
Niejasności rzymskich tekstów, wynikłe z historycznych
zmian antycznego prawa rzymskiego i lapidarności
justyniańskiej definicji, dały impuls do obszernej dyskusji
w nauce recypowanego prawa rzymskiego.
Przymusowość potrącenia uzasadniano – na wzór rzymski –
ekonomiką działania, zgodnie z która „lepiej nie płacić, niż
zwracać to, co zapłacono” (Cino da Pistoia, In codicem, IV,31:
melius est non solvere quam solutum repretere), jak i zgodnością
tej konstrukcji ze słusznością (R.S.Me., C.8). Wyodrębniono –
nieznane w prawie antycznym – wyłączenia dopuszczalności
potrącenia, np. przeciwko fiskusowi albo prowadzące do
umorzenia roszczeń alimentacyjnych (Donellus, Commentarii,
XVI,15,11 i 12). Zgodnie powtarzano maksymę, że potrącenie ma
skutek spełnienia świadczenia (compensatio pro solutione est).
Towarzyszyły temu jednak wątpliwości dotyczące m.in. tego, czy
dla skuteczności potrącenia dłużnik musi podnieść zarzut i czy
może to uczynić po wydaniu wyroku. Ta wątpliwość, wynikająca
z lapidarności justyniańskiej zasady, że potrącenie następuje
z mocy prawa (ipso iure), nie została całkowicie przezwyciężona
w nauce (Höpfner, Commentar § 980). Wskazane doświadczenie
pomogło uporządkować ogólne przesłanki potrącenia
(jednorodzajowość i wymagalność świadczeń wzajemnych oraz
brak przeszkód ze względu na ich istotę i przyczynę).
Przezwyciężenie różnicy co do wymogu zarzutu potrącenia
okazało się trudniejsze. Twórcy Code civil podążyli za
prezentowanym przez Pothiera (Traité obligations, 635)
rozumieniem skuteczności ipso iure. Przyjęli, że skutek
potrącenia nie wymaga żadnego działania dłużnika (dart. 1290
CC). W BGB przyjęto zasadę, że potrącenie następuje, gdy są
spełnione jego obiektywne przesłanki, a nadto dłużnik
oświadczył, że chce potrącenia (§ 388). To rozwiązanie powtarza
polski art. 499 KC. W modernizacji Code civil z 2016 r. odrzucono
rozwiązanie pierwotne i przyjęto, że aby potrącenie było
skuteczne, strona musi się na nie powołać (art. 1347).
6.8.5.3. Odnowienie (novatio)

Stosunkowo częstym sposobem umarzania istota odnowienia
zobowiązań bez spełnienia świadczenia było w Rzymie
odnowienie (novatio). Zakres stosowania tej konstrukcji nie
ograniczał się do omawianego wyżej problemu zmiany
wierzyciela albo dłużnika [←6.7]. Novatio polegała na tym, że
w drodze wymiany pytania i odpowiedzi wierzyciel uwalniał
dłużnika od dotychczasowego zobowiązania, a zamiast niego
powstawało nowe, odróżniające się jakimś elementem. Tym
nowym elementem mogła być, na przykład, osoba wierzyciela
lub dłużnika, dodanie bądź usunięcie warunku czy inny termin
świadczenia (G. 3,177; D. 46,2,1: Ulp.).
Szczególnym przypadkiem zastosowania novatio była tzw. stipulatio Aquiliana
stipulatio Aquiliana. Polegała na tym, że wierzyciel i dłużnik mogli
wszelkie długi zamienić w jedno zobowiązanie, aby następnie umorzyć je przez
zwolnienie z długu (I. 3,29,2: acceptilatio).
Efektem systematycznych tendencji problem wyodrębnienia

prawników ius commue było wprowadzenie odnowienia w prawie
rozróżnienia na inspirowaną wyjaśnieniem zobowiązań
Ulpiana (D. 46,2,1) novatio propria i opartą na interpretacji
konstytucji Justyniania I (C. 8,41,8) novatio impropria. Pierwszą
rozumiano jako umorzenie dotychczasowego zobowiązania
i zaciągnięcie nowego. Druga nie stanowiła umorzenia
istniejącego zobowiązania, a tylko dodanie do niego nowych
elementów. To rozróżnienie powtarzano i rozwinięto w usus
modernus. W ramach odnowienia właściwego, nazywanego też
novatio privativa, odróżniono przypadki, gdy między tymi
samymi osobami dotychczasowe zobowiązanie zastąpiono
zobowiązaniem innego typu (np. dług z tytułu sprzedaży
zmieniono w dług z tytułu pożyczki), oraz sytuacje – określane
też jako delegatio [←6.8.1], gdy w nowym zobowiązaniu miejsce
dotychczasowego dłużnika zastąpił nowy (Höpfner, Commentar
§ 989–990). Również Pothier (Traité obligations, 600) określał
delegatio jako rodzaj novatio. Regulując odnowienie w Code civil,
przyjęto, że obok zastąpienia starego zobowiązania nowym,
pojęcie to obejmuje umowną zmianę dłużnika i wierzyciela
(dart. 1271). Takie rozumienie odnowienia pozostało w Code civil
po jego nowelizacji z 2016 r. (art. 1329). W BGB zredukowano
odnowienie – możliwe dzięki swobodzie umów – do przypadku
umorzenia zobowiązania wskutek umowy, w której dłużnik
przejmuje dług swojego wierzyciela, zamiast spełnić należne mu
świadczenie (§ 364 ust. 2). Twórcy polskiego kodeksu
zobowiązań ograniczyli regulację odnowienia do stosunku
między dotychczasowym wierzycielem i dłużnikiem. Takie
rozwiązanie powtarza polski kodeks cywilny (art. 506 KC).
W przedstawionych rozwiązaniach dotyczących umarzania
zobowiązań bez spełnienia świadczenia można dostrzec dwie
cechy ogólne. Po pierwsze, zmiany w kierunku ułatwiania tej
możliwości, gdy obie strony tego chcą. Ilustruje to ujednolicenie
i złagodzenie formalnych warunków zwolnienia z długu
w czasach nowożytnych. Po drugie, poszerzenie tej możliwości,
gdy prowadzi to do zmniejszenia kosztów wykonywania umów
i ewentualnego procesu. Wyraża to stopniowe przyjęcie już
w Rzymie i trwałe powtarzanie w czasach nowożytnych
przymusowości potrącenia, gdy chce tego dłużnik. Jako
uzasadnienie takiego rozwiązania przywoływano nakaz
słuszności. Na dużym poziomie ogólności jest to adekwatne do
ekonomicznego postulatu uelastyczniania prawa umów przez
wspieranie zachowań kooperacyjnych i rozwiązywanie sytuacji
nieustalonych przez strony w sposób zmniejszający koszty
wynikające z zawarcia umowy.
6.9. Zwłoka wierzyciela i dłużnika
6.9.1. Zwłoka dłużnika (mora debitoris)

Pamiętając o zasadach umorzenia zobowiązania, istota zwłoki dłużnika
możemy wskazać jako przykład nieprawidłowości
w postępowaniu dłużnika to, że nie spełnił świadczenia we
właściwym czasie. Taki przypadek juryści określali jako zwłokę
dłużnika (mora).
Wydaje się, że nie opierało się to na klarownym schemacie
wymagającym winy dłużnika albo ujmującym zwłokę jako
obiektywne niezachowanie terminu świadczenia. W bogatej
kazuistyce znajdziemy opinię z czasu późnej republiki, która
wskazuje winę dłużnika jako przesłankę poszerzenia jego
odpowiedzialności po upływie terminu świadczenia
(D. 45,1,91,3). Spotkamy też opinię, że samo niedotrzymanie
terminu (post moram) poszerza odpowiedzialność dłużnika na
zdarzenia, za które normalnie nie odpowiadał (D. 30,47,6).
Pomponius pisał, że „trudno określić ogólnie, czym jest zwłoka” (D. 22,1,32pr.).
Potencjalne skutki tej niepewności i wskazanej wyżej sprzeczności łagodziła opinia
Marcjana. Jurysta wyjaśnił, że zwłoka powstaje nie przez sam upływ terminu (ex re),
ale w przypadku, gdy dłużnik wezwany przez wierzyciela (interpellatus) do spełnienia
świadczenia nie uczynił tego w odpowiednim miejscu. Sprawdzenie faktów
uzasadniających istnienie zwłoki pozostawiono ostatecznie sędziemu (D. 22,1,32pr.).
W nauce recypowanego prawa rzymskiego widać dążenie do

uogólnionego, systemowego ujęcia znanych z rzymskich źródeł
przesłanek zwłoki. XVI-wieczny jurysta Hugo Donellus
w systematycznym opracowaniu określił zwłokę jako
„szczególny rodzaj winy dłużnika polegającej na tym, że nie
świadczył tego, co powinien”. Wyjaśnił, że zwłoka powstaje, gdy
dłużnik nagannie (maleficio) nie reaguje na wezwanie
wierzyciela, nadejście ustalonego terminu albo bezprawnie
zatrzymuje cudzą rzecz (Donellus, Commentarii, XVI,2,9).
Przykładem kontynuacji takiej konstrukcji w usus modernus jest
wyjaśnienie, że zwłoka jest następstwem złego zamiaru lub
niestaranności powodującej niespełnienie świadczenia w czasie
określonym przez ustawę, określonym w umowie albo po
wezwaniu przez wierzyciela (Höpfner, Commentar § 755). Znane
z prawa rzymskiego rozbieżności co do znaczenia winy dłużnika
jako przesłanki zwłoki występowały u „ojców” Code civil. Ślady
właściwego dla Rzymian kazuistycznego podejścia do zwłoki
można odnaleźć u Jeana Domata. Wskazywał on, że obiektywna
przeszkoda wyłącza zwłokę dłużnika (Domat, Loix civiles,
I,2,3,4), ale uznawał, że zwłoka sprzedawcy spowoduje
poszerzenie jego odpowiedzialności także, gdy nie wynika z jego
winy (Domat, Loix civiles, I,2,7,3). Natomiast Pothier (Traité
obligations, 143) w rozważaniach o odpowiedzialności za
niewykonanie zobowiązania łączył powstanie zwłoki dłużnika
z nagannością w jego postępowaniu. Wskazywał też jako
właściwy dla tradycji francuskiej wymóg sformalizowanego
wezwania dłużnika do wykonania zobowiązania (Pothier, Traité
obligations, 144). Przebieg dyskusji prawniczej pokazuje
zarówno przyczyny podobieństw, jak i odmienności regulacji
zwłoki w kodyfikacjach. Twórcy Code civil w szerokim zakresie
uzależnili powstanie zwłoki od wezwania dłużnika. Zwalnia od
tego tylko postanowienie umowy, zgodnie z którym dłużnik
będzie w zwłoce przez sam upływ terminu (dart. 1139 i 1344).
Odpowiedzialność z tytułu zwłoki powiązano z domniemaną
winą dłużnika (dart. 1136 CC). Po nowelizacji z 2016 r. powstanie
odpowiedzialności w następstwie zwłoki wyłącza przeszkoda
stanowiąca siłę wyższą (art. 1218 CC). W BGB wymóg wezwania
ujęto węziej. Nie jest ono m.in. konieczne, gdy termin określono
datą kalendarzową (d§ 284 i § 286 BGB). Wyraźnie wskazano
winę dłużnika jako przesłankę jego zwłoki (d§ 285 i § 286 ust. 4
BGB). Ograniczenie pojęcia zwłoki do zawinionego
niewykonania zobowiązania we właściwym terminie
kontynuuje polski kodeks cywilny (art. 476 KC).
Podstawowymi skutkami zwłoki skutki prawne zwłoki
w antycznym prawie rzymskim było dłużnika
przypisanie dłużnikowi odpowiedzialności także wtedy, gdy po
popadnięciu przez niego w zwłokę świadczenie stało się
niemożliwe do spełnienia z przyczyn przez niego
niezawinionych (D. 30,47,6). W zobowiązaniach pieniężnych
ocenianych według dobrej wiary (bonae fidei) powstawał
obowiązek zapłacenia przez dłużnika odsetek za czas zwłoki
(G. 2,280).
Poszerzenie odpowiedzialności dłużnika na przypadki
losowej utraty lub uszkodzenia rzeczy w okresie zwłoki
(perpetuatio obligationis) wskazywano także w ius commune jako
jej główny skutek (Donellus, Commentarii, XVI,2,1–4). W usus
modernus obowiązek zapłaty odsetek za czas zwłoki uznawano
w odniesieniu do wszystkich zobowiązań pieniężnych (Höpfner,
Commentar § 760). W kodyfikacjach określenie skutków zwłoki
jest elementem regulacji odpowiedzialności za niewykonanie
zobowiązania [→6.11.2]. W tych ramach przejęto znane z prawa
rzymskiego poszerzenie odpowiedzialności dłużnika na
niezawinioną utratę rzeczy w okresie zwłoki (dart. 1147
i wyraźniej w art. 1344-2 CC; § 287 BGB; 245 KZ i 478 KC).
Przejęto także poszerzony w recypowanym prawie rzymskim
obowiązek płacenia odsetek za zwłokę w wykonaniu
zobowiązania pieniężnego (dart. 1153 i art. 1344-1 CC, § 288
BGB). Twórcy polskiego kodeksu zobowiązań uznali za
niesłuszne ograniczenie płacenia odsetek tylko do zawinionej
przez dłużnika zwłoki. Obowiązek płacenia odsetek w każdym
przypadku opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego
kontynuuje kodeks cywilny (art. 481 KC).
6.9.2. Zwłoka wierzyciela (mora creditoris)
Umorzenie zobowiązania wymagało, aby bezczynność wierzyciela
wierzyciel odebrał zaoferowane przez dłużnika świadczenie we
właściwym czasie i miejscu [←6.8.1]. Bezczynność wierzyciela
w takim wypadku tworzyła nową sytuację prawną
(np. D. 19,1,38,1). Polegała ona na zmniejszeniu zakresu
odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika. Mógł on
domagać się także zwrotu wydatków i naprawienia szkody
wywołanej tym, że musiał dłużej zachować przedmiot
świadczenia, np. trzymać w beczkach wino czy karmić zwierzę.
W wypadku świadczenia polegającego na zapłacie kwoty
pieniężnej dłużnik mógł złożyć całą należną wierzycielowi sumę
do depozytu, co w okresie panowania cesarza Dioklecjana
uznano za podstawę do zwolnienia dłużnika ze zobowiązania (C.
8,42,9).
W nauce ius commune pojęcie zwłoki wyodrębnienie pojęcia
wierzyciela (mora creditoris) ujęto zwłoki wierzyciela
systematycznie jako logiczne przeciwieństwo zwłoki dłużnika
(mora debitoris). Donellus wyjaśnił, że zwłoka dłużnika kończy
się, gdy prawidłowo oferuje świadczenie wierzycielowi.
Natomiast powstrzymanie się przez wierzyciela bez słusznej
przyczyny od przyjęcia świadczenia powoduje jego zwłokę
(Donellus, Commentarii, XVI,2,12). W prawie powszechnym
zbudowano i posługiwano się schematem, w ramach którego
dzielono pojęcie zwłoki (mora) na dwa rodzaje: dłużnika (mora
solvendi) i wierzyciela (mora accipiendi). Na wierzyciela
rozciągnięto pogląd łączący powstanie zwłoki z nagannością jego
postępowania (Glück, Ausführliche Erläuterung, IV,401).
Sformułowano maksymę, zgodnie z którą z chwilą powstania
zwłoki wierzyciela kończy się zwłoka dłużnika (Höpfner,
Commentar § 760). Twórcy Code civil nie wyodrębnili
systematycznie tej instytucji. Ograniczyli się do regulacji,
zgodnie z którą w przypadku odmowy przyjęcia płatności przez
wierzyciela dłużnik staje się wolny od zobowiązania, o ile złożył
świadczenie pieniężne do depozytu (dart. 1257 CC i 1345-1 CC).
Zwłoka wierzyciela jest wyodrębniona i uregulowana w BGB.
W tym kodeksie przesłankami jej powstania są: brak przeszkody
do przyjęcia świadczenia (§ 299 BGB) i jego rzeczywiste
zaoferowanie przez dłużnika (§ 293 i 294 BGB). Nasz kodeks
cywilny definiuje zwłokę wierzyciela jako przypadek, gdy
wierzyciel bez uzasadnionego powodu uchyla się od przyjęcia
świadczenia (art. 486 § 2 KC). Takie samo rozumienie zwłoki
wierzyciela przyjęto w Code civil, wprowadzając to pojęcie
w ramach nowelizacji z 2016 r. (art. 1345 CC).
6.10. Skutki niewykonania lub

nieprawidłowego wykonania zobowiązania
Pierwszym skutkiem zawinionego przez dłużnika niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania było omówione już
popadnięcie przez niego w zwłokę. Nie wpływało ono jednak na
byt zobowiązania. Wierzyciel miał nadal uprawienie do
otrzymania świadczenia, czyli według rzymskich wyobrażeń
przysługiwała mu właściwa dla danego zobowiązania skarga
(actio).
Do V w. po Chr. nie było w prawie rzymskim ogólnej upływ czasu a uprawnienie
normy, która uchylałaby skuteczność tych skarg z uwagi na wierzyciela
upływ czasu. Takie ograniczenie praw wierzyciela rozwijało się stopniowo.
Przykładowo, w ciągu roku można było wnosić służące zwalczaniu podstępu skargi
oparte na prawie pretorskim (G. 4,110) [←1.3.4]. Dopiero w V w. konstytucją
Teodozjusza II (C. 7,39,3,1) wprowadzono jako ogólny 30-letni termin przedawnienia
skarg, a zatem po upływie tego terminu wierzyciel tracił możliwość skutecznego
dochodzenia należnego mu świadczenia.
Glosa wyjaśniała sens tej regulacji, dotyczącej skarg

przysługujących wierzycielowi, jako analogię do skutków
wynikających z długotrwałości posiadania (gl. ad <ultra> C.
7,39,3,1). Donellus ulokował ją systematycznie wśród zarzutów
(exceptiones) powodujących zwolnienie dłużnika ze
zobowiązania (Donellus, Commentarii, XVI,22,7). W XVII- i XVIII-
wiecznej szkole prawa natury i w usus modernus – nawiązując
do rzymskich źródeł – rozróżniano systematycznie między
nabyciem prawa rzeczowego w skutek upływu czasu
(praescriptio acquisitiva) i (praescriptio extinctiva), czyli
przedawnieniem zwalniającym dłużnika (Höpfner, Commentar
§ 393 i 993). Szerokie połączenie w prawie upływu czasu ze
skutecznością uprawnienia i podstawowy 30-letni okres
przedawnienia przejęli twórcy Code civil (dart. 2262 CC).
Przedawnienie uprawnień wierzyciela zostało systematycznie
wyodrębnione w zbudowanej przez XIX-wieczną niemiecką
pandektystykę tzw. części ogólnej i w konsekwencji w BGB.
Twórcy tego kodeksu powtórzyli 30-letni termin przedawnienia
(d§194 i 195). W obu tych kodeksach przyjęto rzymską zasadę,
zgodnie z którą dłużnik musiał podnieść zarzut przedawnienia,
aby uchylić skuteczność zobowiązania (dart. 2223 CC i d§ 222
i §214 ust. 1 BGB). Twórcy polskiego kodeksu zobowiązań
przyjęli regulację przedawnienia wierzytelności. Skrócili jego
zasadniczy termin do 20 lat, uznając, że „termin 30-letni jest ze
względu na znacznie żywsze niż dawniej tempo życia zbyt
długi”. W kodeksie cywilnym przyjęto jako podstawowy –
uregulowany w części ogólnej – 10-letni termin przedawnienia
(art. 118). W 2008 r. wprowadzono do Code civil nową obszerną
regulację przedawnienia wierzytelności (art. 2219 i n.).
Zasadniczy termin przedawnienia skrócono do 5 lat (art. 2224
CC). W ramach modernizacji BGB w 2002 r. zmieniono przepisy
o przedawnieniu. Zasadniczy jego okres skrócono do 3 lat
(§ 185).
Przy poszukiwaniu trendów zmian prawa widać, że
w Rzymie czasowe ograniczenie skuteczności skarg wierzyciela
wprowadzono pierwotnie tylko dla niektórych sytuacji, a potem
ustalono ogólną zasadę i termin przedawnienia. Współcześnie
wyraźna jest tendencja do zwiększania się liczby szczególnych
terminów przedawnienia.
Patrząc ogólnie na trzy pojęcia łączące skutki zobowiązania
z upływem czasu, można dostrzec, że pierwotne trudności
w uogólnieniu zwłoki dłużnika i wierzyciela oraz stosunkowo
późne wprowadzenie ogólnego przedawnienia roszczeń
znalazły rozwinięcie w tym, że kontynuację osiągniętych
uogólnień zaczęła zastępować różnorodność alokacji ryzyk
wynikających z upływu czasu. Można to interpretować jako
wyraz trudności w znalezieniu równowagi między nagannie
ocenianą nieterminowością a ocenami wagi interesów, które
upływ czasu narusza.
Możliwość sądowego dochodzenia samego szkoda poniesiona przez
świadczenia po popadnięciu dłużnika wierzyciela
w zwłokę nie zawsze w pełni odpowiada interesowi wierzyciela.
Przykładowo, nieotrzymanie przez wierzyciela na czas
należnych mu narzędzi mogło spowodować, że utracił
planowany przy ich użyciu zarobek. Wierzyciel mógł utracić
zarobek także w wypadku, gdy otrzymany przedmiot
świadczenia miał wady. Nadto w antycznym prawie rzymskim
(G. 4,48) i przez długi czas w prawie przedkodyfikacyjnym
ograniczone były możliwości egzekucji in natura. W ten sposób
fakt niewykonania lub nieprawidłowego wykonania
zobowiązania łączy się z problemem zasądzenia kwoty
pieniężnej z tytułu niewykonania lub wadliwego wykonania
zobowiązania.
6.11. Odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę

Fundamentalne znaczenie dla rozważań o odpowiedzialności
odszkodowawczej mają pytania o to, jak rozumieć szkodę oraz
kiedy fakt jej wystąpienia uzasadnia domaganie się
odszkodowania. W antycznym prawie rzymskim nie ma
ogólnych rozważań na ten temat.
W epoce archaicznej centralnym zagadnieniem z tego zakresu było uszkodzenie
ciała, a formę akceptowanej przez prawo reakcji stanowiła zasada talionu, czyli
wyrządzenie takiego samego urazu sprawcy (T. 8,2) oraz kara pieniężna (T. 8,3–4).
Z późniejszego doświadczenia prawa rzymskiego wyrastają jednak w znacznej mierze
pojęcia i zasady, na których podstawie rozwinięto w czasach nowożytnych ogólne
rozważania na temat odpowiedzialności odszkodowawczej.
Istotne źródło inspiracji dla dyskusji średniowiecznych

i nowożytnych prawników stanowi rzymski dorobek w zakresie
odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie cudzego
przedmiotu (tzw. odpowiedzialność akwiliańska, tj. oparta na lex
Aquilia i interpretacji tej ustawy) oraz w zakresie
odpowiedzialności za szkody wywołane niewykonaniem
zobowiązania umownego, chronionego skargą z klauzulą dobrej
wiary (actio bonae fidei) [→6.12.12.2].

z tytułu czynu niedozwolonego na przykładzie lex Aquilia
6.11.1.1. Odpowiedzialność według pierwotnego tekstu

ustawy
Lex Aquilia uchwalono w 287 lub 286 r. przed Chr. –
prawdopodobnie jako pierwsze plebiscitum, które stosownie do
lex Hortensia miało moc ustawy [←1.2.1]. Według dostępnej nam
rekonstrukcji tekstu akt łączył odpowiedzialność za wyrządzenie
szkody (damnum) w cudzym majątku z łącznym wystąpieniem
dwóch przesłanek: powstaniem szkody oraz istnieniem
przewidzianego ustawą związku między tą szkodą
a zachowaniem sprawcy.
Według ustawy szkoda mogła polegać na pojęcie szkody
zniszczeniu lub uszkodzeniu materialnego składnika cudzego
majątku (rozdz. I i III lex Aquiliae) bądź nieuzasadnionym
umorzeniu cudzej wierzytelności (rozdz. II lex Aquiliae)
[→6.21.3.1.2]. Tak rozumiana szkoda miała więc charakter
umniejszenia majątku.
Można stwierdzić, że ustawa określała ujęcie związku
obiektywne przesłanki bezprawnego przyczynowego
wyrządzenia szkody i tylko na nich opierała odpowiedzialność
odszkodowawczą.
Zakładała bardzo czytelny i bezpośredni związek między zachowaniem sprawcy
a powstaniem szkody. Wymagała, aby była ona bezpośrednią konsekwencją działania
sprawcy (G. 3,219), polegającego w szczególności na zabiciu, spaleniu lub złamaniu
(D. 9,2,27,6).
Takie ujęcie szybko ujawniło dwie słabości praktyczne. Po praktyczne słabości
pierwsze, bardzo wąskie rozumienie związku lex Aquilia
przyczynowego powodowało, że według ustawy nie było
odpowiedzialności za bezczynność (np. zagłodzenie zwierzęcia). Po drugie, ustawa nie
dawała podstawy do uwzględnienia, czy sprawca chciał wyrządzić szkodę, a także czy
mógł przewidzieć jej wystąpienie. Dostrzeżenie tych kwestii wytyczyło rozwój prawa
w ramach prowadzonej od późnej republiki debaty jurystów.
6.11.1.2. Odpowiedzialność akwiliańska według

interpretacji jurystów rzymskich
Stałą zasadą wynikającą z lex Aquilia był wymóg powstania
szkody jako przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej.
W świetle dorobku jurysprudencji rzymskiej musiała ona
wystąpić łącznie z dwiema dalszymi przesłankami: związkiem
przyczynowym między szkodą a działaniem sprawcy oraz jego
winą.
Wprowadzona przez jurystów zmiana w zakresie szersze ujęcie związku
pojmowania związku przyczynowego polegała na tym, że przyczynowego
w drodze rozumowania opartego na uwzględnieniu podobieństwa sytuacji (per
analogiam) zaczęto uznawać odpowiedzialność także tego, bez czyjej rady lub
bezczynności do szkody by nie doszło (np. D. 9,2,9,2).
Zamiast obiektywnie pojmowanej bezprawności (iniuria) wprowadzenie pojęcia
juryści wprowadzili pojęcie winy (culpa), uwzględniające winy
nastawienie psychiczne sprawcy (D. 9,2,52,3). Jego
rozumienie było precyzowane przez kazuistykę. Przykładowo, ten, kto rozpalił ogień na
swoim gruncie w wietrzny dzień, odpowiadał za szkodę poniesioną przez sąsiada
wskutek tego, że ogień się rozprzestrzenił (D. 9,2,30,3). Uogólniając tę kazuistykę,
można powiedzieć, że w pojęciu tzw. winy akwiliańskiej mieściły się zarówno
przypadki, gdy sprawca chciał wyrządzić szkodę (dolus), jak i sytuacje niestaranności
(culpa), jak w powyższym przykładzie dotyczącym rozpalenia ognia. Pojęcie
bezprawności służyło od tego czasu do wyodrębnienia przypadków, w których
odpowiedzialność była wyłączona z uwagi na postępowanie w stanie wyższej
konieczności (D. 43,16,1,26) lub w obronie własnej (D. 43,16,1,27). O tym, jak bardzo
pojęcie winy wiązano z oceną konkretnego przypadku, świadczą Instytucje
justyniańskie, w których pojęcie to jest wyjaśniane przez wskazanie przypadków
nagannego zachowania sprawcy (I. 4,3,2–9).
Prawnicy ius commune stosunkowo szybko

Prawnicy ius commune stosunkowo szybko wprowadzenie pojęcia
podjęli próbę „wychwycenia” z antycznej klauzuli generalnej
kazuistyki syntetycznych reguł. Już Baldus de
Ubaldis wprowadził do dyskusji nad lex Aquilia pojęcie klauzuli
generalnej (Commentaria I,335,27). Donellus wyjaśniał, że lex
Aquilia służy do wystąpienia przeciwko winnemu zepsucia
(corruptio) cudzej rzeczy, w ten sposób, że powstała szkoda
(Donellus, Commentarii, XV,27,1 i 5). Przełomowy dla dalszego
rozwoju prawa stał się pogląd Grocjusza. Wskazał on, że według
prawa natury wina zawsze zobowiązuje do naprawienia szkody
(De iure belli, II,17,1). Pod wpływem jurystów prawa natury –
przede wszystkim Christiana Thomasiusa – przyjęto w usus
modernus, że zasady lex Aquilia pozostały w mocy, o ile są
zgodne z prawem natury. W pozostałym zakresie ustawę
akwiliańską zastąpiło prawo niemieckie i naturalna
sprawiedliwość (Höpfner, Commentar § 1060). Zgodnie ze
stanowiskiem szkoły prawa natury rozumiał czyn niedozwolony
Pothier. Określił go jako źródło zobowiązania wynikłego
z zawinionego wyrządzenia szkody lub krzywdy innej osobie
(Pothier, Traité obligations, 116). W toku prac nad Code civil
łączono to uogólnienie z dotyczącą lex Aquilia maksymą, aby
brać pod uwagę nawet najlżejszą postać winy.
W tradycji systematyzowania zasad lex trzy przesłanki
Aquilia uformował się model trzech odpowiedzialności
przesłanek odpowiedzialności za czyn odszkodowawczej
niedozwolony: szkody, związku przyczynowego i winy. Został
przyjęty – choć na różnych poziomach ogólności – w prawie
francuskim i niemieckim (dart. 1382 i 1240 CC; § 823 i 826 BGB).
Twórcy polskiego kodeksu zobowiązań wyjaśnili, że przyjęty
przez nich przepis, określający ogólne zasady odpowiedzialności
deliktowej, jest wzorowany na dart. 1382 CC. Kodeks cywilny
powtarza to rozwiązanie (art. 415 KC).

z tytułu niewykonania umowy na przykładzie
kontraktów ocenianych według dobrej wiary (bonae
fidei)
Niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania
umownego mogło pociągać za sobą szkodę. Na przykład, biorący
do przewozu blok marmuru uszkodził go podczas transportu, co
istotnie obniżyło wartość kamienia. Także w zobowiązaniach
umownych szkoda była zatem pierwszą przesłanką
odpowiedzialności odszkodowawczej. Kolejną był związek
przyczynowy między powstaniem szkody a zachowaniem
dłużnika. Trzecia, żywo dyskutowana w powiązaniu z klauzulą
dobrej wiary (bona fides) [→6.12.12.2] przesłanka
odpowiedzialności to wina (culpa).
Owocem tej dyskusji jest myśl, że pojęcie i stopnie winy
odpowiedzialność można przypisać takiemu sprawcy szkody,
który postępował sprzecznie z dobrą wiarą (bona fides).
Pierwszą, najczytelniejszą postacią tej sprzeczności było
działanie skierowane świadomie na wyrządzenie szkody drugiej
stronie umowy. Określano je jako zachowanie podstępne (dolus).
Interpretacja klauzuli bona fides dała impuls myśli, że pożądane,
poprawne zachowanie nie ogranicza się do powstrzymania się
od zachowań podstępnych. Może ono obejmować dalej idącą
staranność o poprawne wykonanie umowy. W okresie prawa
klasycznego brak tak rozumianej staranności juryści określali
terminem wina (culpa). Uznawali ją za uzupełniającą wobec
dolus przesłankę odpowiedzialności, opartą na ocenie
zachowania sprawcy.
Praktyka przyniosła w tym kontekście dwa kryterium użyteczności
podstawowe pytania: czy w każdym (utilitas)
zobowiązaniu umownym chronionym skargą z klauzulą dobrej
wiary (bonae fidei) należy oczekiwać takiej samej staranności
dłużnika oraz według jakiego wzorca oceniać tę staranność.
Odpowiadając na pierwsze z tych pytań, juryści uznali, że zakres
oczekiwanej staranności jest różny w różnych typach umów.
Takie różnicowanie staranności opierano na zasadzie korzyści
(utilitas), którą syntetycznie możemy ująć w słowach: „im więcej
korzyści z umowy, tym więcej staranności i odpowiedzialności”
(D. 13,6,5,2). Utilitas, wskazana jako zasada, prowadziła do
akceptacji – w wypadku szczególnie daleko idących korzyści –
odpowiedzialności kontrahenta także za zdarzenia niebędące
następstwem jego niestaranności, ale wynikające z przypadku
(casus). Przesłanka winy (culpa) była tu zastępowana przez
przesłankę o charakterze obiektywnym – uchybienie tzw.
obowiązkowi strzeżenia (custodia).
Przykładowo, w kontrakcie użyczenia [→6.14.1] dłużnik otrzymujący cudzą rzecz
do nieodpłatnego korzystania powinien dołożyć jak najdalej idącej staranności w celu
zachowania tej rzeczy w stanie niepogorszonym. Natomiast od przechowawcy, który
według rzymskiego rozumienia kontraktu przechowania czuwał nad cudzą rzeczą bez
prawa do wynagrodzenia, oczekiwano jedynie powstrzymania się od zachowań
podstępnych.
Przedmiotem rozważań prawników stało się wzorce staranności

także budowanie wzorców staranności, które stopniowo zostały
uogólnione w dwa modele. Model abstrakcyjny odwoływał się do
takiego poziomu staranności, jakiej dołożyłby staranny ojciec
rodziny (np. D. 13,7,22,4: diligens pater familias). Model
konkretny wymagał zachowania takiej staranności w sprawach
innej osoby, jak w swoich własnych (np. I. 3,25,9: diligentia quam
in suis). Inspiracją do upowszechnienia się tych dwóch modeli
było prawdopodobnie akcentowanie w prawie justyniańskim
„systemowego” znaczenia winy jako przesłanki
odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania umownego.
Właściwe dla rzymskich jurystów wiązanie
odpowiedzialności za niewykonanie umowy z konkretnym
rodzajem skargi (actio) stało się elementem rozwijanego przez
jurystów ius commune opisu kontraktów. Zasadniczo opierał się
on na systematyzowaniu według przesłanek zawarcia i typów
kontraktów. W takich ramach – mimo pewnych innowacji
systemowych – powtarzano rzymskie standardy oczekiwanej
staranności oparte na zasadzie korzyści (utilitas) i trzech
stopniach winy, tj. culpa lata, culpa levis i culpa levissima (np. ze
względu na asymetrię korzyści w kontrakcie użyczenia:
Donellus, Commentarii, XIV,3,2; Domat, Loix civiles, I,5,2,2;
Höpfner, Commentar § 774). Ogólniejsze wyjaśnienia dotyczące
skutków niewykonania kontraktu łączono z pojęciem zwłoki
dłużnika [←6.9.1]. Pothier w rozdziale o skutkach zobowiązania
wprowadził ogólne pojęcie niewykonania zobowiązania. Taki
stan mógł mieć różnorodną postać (np. niewykonania projektu
albo zbycie tego samego przedmiotu także innym podmiotom
wbrew umowie stron). Z niewykonaniem zobowiązania Pothier
(Traité obligations, 159–160) łączył już ogólnie obowiązek
odszkodowania i zapłaty odsetek, chyba że niewykonanie
zobowiązania wynikło z okoliczności niezawinionej przez
dłużnika. Taka reguła została przyjęta przed redaktorów Code
civil (dart. 1147 i 1231-1 CC). Z oceną winy dłużnika związano
w prawie francuskim – znany z rzymskich tekstów – wzorzec
„starannego ojca rodziny” jako oczekiwanego standardu
postępowania (dart. 1137 CC). W 2014 r. zmieniono nazwę tego
kryterium na „racjonalność” (art. 1197 CC). W niemieckiej
pandektystyce uogólnienie nieprawidłowości w wykonaniu
zobowiązania ograniczyło się do wyróżnienia zwłoki dłużnika
i niezawinionej przez niego niemożliwości spełnienia
świadczenia (Windscheid, Lehrbuch § 264 i 276). Odpowiednio
do tego redaktorzy BGB określili odpowiedzialność dłużnika za
niewykonanie umowy (d§ 280 BGB). Ten deficyt przełamano
w Niemczech w ramach modernizacji prawa zobowiązań
w 2002 r. Wprowadzono wówczas do kodeksu formułę
„naruszenia przez dłużnika obowiązków wynikających ze
zobowiązania” (§ 280 ust. 1 BGB). Uogólnienie oczekiwanej
staranności dłużnika w BGB polegało tu na sformułowaniu
zasady łączącej odpowiedzialność dłużnika z jego winą umyślną
i niestarannością (§ 276 BGB). Kodeks cywilny kontynuuje
zasadę ogólnego określenia zdarzeń rodzących obowiązek
odszkodowawczy dłużnika (art. 471). Oczekiwana od dłużnika
staranność jest określona jako „należyta”, jeśli z prawa lub
czynności prawnej nie wynika nic innego (art. 472 KC).
Przedstawiony szkic pokazuje, że w ewolucji prawa od XVIII w.
widać tendencje do ogólniejszego określenia zdarzeń
uzasadniających odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie
umowy oraz oznaczenia oczekiwanej od niego miary
staranności. Obie tendencje można łączyć z powstaniem ogólnej
teorii umów [→6.12.1]. Druga z nich pokazuje, że uogólnienie
standardu staranności ma charakter subsydiarny. Dotyczy
bowiem przypadków, dla których brak reguły szczególnej albo
porozumienia stron w tej sprawie. Praktyka pokazuje, że
oczekiwaną staranność precyzuje się dla różnych sytuacji
transakcyjnych (np. staranny kierowca, staranny hydraulik).
Jako zjawisko uniwersalne można uznać – uchwycone
w rzymskiej interpretacji klauzuli bona fides – łączenie
oczekiwanej staranności z uwzględnianiem alokacji korzyści
oczekiwanych z zawarcia umowy. Łączenie przez Rzymian
zakresu odpowiedzialności kontraktowej z kryterium korzyści
(utilitas) można interpretować jako wyraz dążenia w prawie
umów do równowagi między poczuciem sprawiedliwości a siłą
ekonomicznej motywacji strony. Współczesne eksperymenty
psychologiczne dały podstawę do podobnej tezy w odniesieniu
do oceny miary odpowiedzialności w przypadku niewykonania
umowy. Doświadczenia potwierdzają intuicję, że ludzie uznają,
iż zakres odpowiedzialności powinien być większy, gdy
naruszenie umowy nastąpiło dla zysku, niż gdyby było
wynikiem działania dla uniknięcia straty.
6.11.3. Przesłanki odpowiedzialności obiektywnej (na

zasadzie ryzyka). Przykłady odpowiedzialności za
zwierzęta, quasi-delikty
Rzymskie źródła dotyczące zobowiązań umownych ocenianych
według dobrej wiary (bona fides) oraz rozwój odpowiedzialności
akwiliańskiej pokazują, że istotnym elementem rozważań
jurystów rzymskich było pytanie: jaki powinien być poziom
staranności, której naruszenie uzasadnia odpowiedzialność
sprawcy szkody? Jednakże w rozwiniętym prawie rzymskim
spotykamy przypadki, w których odpowiedzialność za szkodę
nie zależała od oceny staranności. Takie traktowanie zdarzeń
analogicznych do deliktów uznawano za uzasadnione w trzech
grupach przypadków. Po pierwsze, gdy sprawca szkody nie miał
zdolności do zawinienia (zwierzęta, wolni niemający rozeznania
skutków swojego postępowania). Po drugie, co do ludzi, którzy
nie byli uznawani za podmioty prawa (niewolnicy i wolni
poddani władzy ojcowskiej). Po trzecie, gdy odejście od zasady
winy było uzasadnione potrzebą wzmocnienia ochrony
potencjalnych ofiar. Ponadto w zobowiązaniach umownych
ocenianych według dobrej wiary dopuszczono w wąskim
zakresie odpowiedzialność niezależną od oceny staranności.
Dotyczyło to tego, kto odpłatnie przekazał rzecz, w której po
wydaniu ujawniły się wady [→6.13.1.4.3.1; 6.13.1.4.3.2; 6.14.5.1]
oraz tego, kto otrzymał rzecz do nieodpłatnego korzystania, a ta
uległa u niego uszkodzeniu lub utracie [→6.14.2]. Dla
klarowności skupimy się tu na niektórych z wymienionych grup
przypadków.
6.11.3.1. Szkody wyrządzone przez zwierzęta

Szczególne podejście do szkody wyrządzonej przez zwierzę
spotykamy już w ustawie XII Tablic, czyli w czasach, gdy w ogóle
nie traktowano winy jako przesłanki odpowiedzialności.
Odpowiedzialność za spowodowaną przez zwierzę szkodę
polegała na tym, że właściciel zwierzęcia mógł zostać zasądzony
za pomocą skargi o nazwie actio de pauperiae na wydanie
zwierzęcia (I. 4,9pr.).
Model ten określano ogólnie jako odpowiedzialność istota odpowiedzialności
noksalną, a jego istota polegała na tym, że skargę (actio noksalnej
noxalis) kierowano przeciwko osobie, która nie jest sprawcą szkody. Od prawa
archaicznego taki model odpowiedzialności stosowano także w przypadkach szkód
wyrządzonych przez osoby podległe władzy familijnej i przez niewolników [←3.2.1.3].
Zwierzchnik familijny lub właściciel miał wybór między zapłatą kary pieniężnej
a wydaniem bezpośredniego sprawcy. W odniesieniu do osób podległych władzy
akcentowano, że „byłoby niesprawiedliwe”, gdyby ich niegodziwe czyny mogły
umniejszać majątek zwierzchnika (G. 4,75). Tłumacząc sens odpowiedzialności
noksalnej za szkody wyrządzone przez zwierzęta, zwrócono natomiast uwagę, że nie
mają one zdolności działania w „zamiarze popełnienia bezprawia”, gdyż „nie mają
rozumu” (D. 9,1,1,3). To wyraźne uznanie w rozwiniętym prawie rzymskim wyjątku od
zasady odpowiedzialności opartej na winie łączyło się z podjęciem kwestii, w jakim
zakresie taki wyjątek zasługuje na dopuszczenie.
W Rzymie niezależną od winy granice obiektywnej
odpowiedzialność za wyrządzone przez odpowiedzialności
zwierzęta szkody ograniczono do za zwierzęta
przypadków, gdy trzymane zwierzę, działając z „własnego
popędu” (D. 9,1,1,4), zachowało się „niezgodnie ze swoją naturą”
(I. 4,9pr.). Natomiast właściciele wskazanych w edykcie
pretorskim [←1.2.1.1] zwierząt o dzikiej naturze (ferae naturae),
za jakie uznawano np. lwy czy niedźwiedzie, odpowiadali za
wyrządzone przez nie szkody na zasadzie winy polegającej na
naruszeniu zakazu trzymania tych zwierząt w miejscach,
którymi „zwykło się przechodzić” (I. 4,9,1).
Zasada obiektywnej odpowiedzialności za zwierzęta
„trzymane” była kontynuowana w nauce opartej na prawie
rzymskim. Ilustruje to wyjaśnienie słowa pauperie jako szkody
wyrządzonej bez działania bezprawnego, bo zwierzę „nie może
działać bezprawnie” (Wesenbeck, Commentarii, IX,1,4). W usus
modernus słowo pauperies było technicznym określeniem szkód
wyrządzonych przez cudze zwierzę (Höpfner, Commentar
§ 1168). W wątpliwość podano jednak możliwość zastąpienia
zapłaty odszkodowania przez wydanie zwierzęcia, które
wyrządziło szkodę (Höpfner, Commentar § 1171). Natomiast
Domat uważał, że także takie przypadki szkody uzasadniają
odpowiedzialność na zasadzie winy. Stwierdził, że właściciel
zwierzęcia odpowiada za niestaranność w nadzorze (Domat,
Loix civiles, II,18,2,8). Z prawa rzymskiego przejął tylko
ograniczenie, że odpowiedzialność taka ustaje, gdy zwierzę
uciekło (Domat, Loix civiles, II,8,2,9). W Code civil przyjęto normę
ustaloną w prawodawstwie okresu rewolucji francuskiej, która
przypisywała właścicielowi odpowiedzialność za szkody
wyrządzone przez jego zwierzę (dart. 1385 i art. 1243 CC).
Przepis ten interpretowano jako wyraz domniemania winy
polegającej na nienależytej staranności w nadzorze.
Rozbieżności dotyczyły możliwości podważenia tego
domniemania. Twórcy BGB wyraźnie wprowadzili – nowelizacją
z 1908 r. – odpowiedzialność za szkody wyrządzane przez
zwierzęta domowe na zasadzie domniemanej winy w nadzorze.
W pozostałym zakresie zachowali znaną z prawa rzymskiego
odpowiedzialność obiektywną (§ 833 BGB). Model domniemanej
winy w nadzorze przyjęto w polskim kodeksie cywilnym (art.
431 KC).
6.11.3.2. Quasi-delikty
Pojęcie quasi-deliktów zostało wprowadzone do języka
prawniczego przez Justyniana (I. 4,5). W budowanej przez
ówczesnych prawników systematyce zobowiązań zebrano
wyodrębnione już w republikańskiej praktyce pretorskiej
przypadki podobne do deliktów, ale mogące rodzić
odpowiedzialność bez typowego dla deliktów wykazywania
winy lub osoby sprawcy.
W interesie bezpieczeństwa w miejscach rodzaje quasi-deliktów
publicznych pretor przyznał skargi: przeciwko osobie zajmującej
lokal w wypadku szkody wynikłej z wyrzucenia lub wylania
czegoś z tego pomieszczenia na zewnątrz (D. 9,3,1pr.: deiectum
vel effusum) oraz skargę przeciwko osobie, która umieściła na
fasadzie lub okapie budynku przedmiot stwarzający zagrożenie
dla przechodniów (D. 9,3,5,6: positum aut suspensum).
W tych wypadkach zakres odpowiedzialności był ograniczony do określonej kwoty.
Istotna trudność praktyczna w wykazaniu sprawcy kradzieży lub zniszczenia rzeczy
wniesionych na statek lub do gospody sprawiła, że w interesie klientów uznano
odpowiedzialność osób prowadzących takie przedsiębiorstwa za wyrządzone przez ich
podwładnych szkody (D. 4,9,7pr.) oraz za popełnioną przez takich podwładnych
kradzież (D. 47,5,1pr.). Do quasi-deliktów zaliczono też odpowiedzialność sędziego za
nierzetelność (imprudentia) w prowadzeniu sprawy (I. 4,5pr.).
Juryści ius commune toczyli dyskusję na znaczenie kategorii quasi-

temat kryterium systematycznego deliktów
wyodrębnienia quasi-deliktów oraz tego, czy wymagają one
„jakiejś winy” odpowiedzialnego (Vinnius, Institutiones, IV,5, De
dejectis vel effusis et positis aut suspensis 1). Niektórzy widzieli tu
odpowiedzialność o charakterze obiektywnym (Donellus,
Commentarii, XV,43,5). W usus modernus spotykamy
wyjaśnienie, że w odróżnieniu do antycznego prawa rzymskiego
„quasi-delikt” oznacza określone czyny karalne, które nie są
wynikiem złego zamiaru, ale niestaranności (Höpfner,
Commentar § 1076). Pothier (Traité obligations, 116) rozumiał
quasi-delikt jako szkodę wynikłą z braku roztropności, która nie
znajduje usprawiedliwienia. Uważał, że zgodnie z prawem
naturalnym odpowiedzialność tak z tytułu naruszenia umowy,
jak i czynu niedozwolonego powinna opierać się na winie osoby
odpowiedzialnej (Pothier, Traité obligations, 123). W Code civil
pojęciem quasi-deliktu objęto przypadki odpowiedzialności za
szkody, których bezpośrednią przyczyną nie było postępowanie
człowieka, ale zwierzę lub budynek (dart. 1385 i 1386 CC).
W toku prac nad niemieckim kodeksem cywilnym pojęcie quasi-
deliktów określono jako „nietypowe, archaiczne elementy
rzymskiej spuścizny” (Mugdan, Materialien, II,449,453).
W konsekwencji w BGB nie przyjęto tej kategorii systematycznej.
Nie było jej także w polskim kodeksie zobowiązań
i zastępującym go kodeksie cywilnym. W prawie francuskim
pojęcie quasi-deliktu usunięto w ramach nowelizacji z 2016 r.
Zanikowi kategorii quasi-deliktu towarzyszy jednak – od 2.
połowy XIX w. – wzrost liczby przypadków odpowiedzialności
deliktowej na zasadzie ryzyka. W ten sposób – w ciągu ostatnich
200 lat – jest poszerzana odpowiedzialność za szkody wynikłe
z używania osiągnięć postępu technologicznego. Zmiany te
następowały poprzez reinterpretację (dart. 1384 CC),
ustawodawstwo szczegółowe oraz wprowadzenie nowych
przepisów. W polskim kodeksie zobowiązań wprowadzono
innowacyjną wówczas regulację odpowiedzialności za szkody
„wyrządzone w związku z użyciem sił przyrody” (art. 152–156
KZ). Spośród wymienionych w justyniańskich Instytucjach quasi-
deliktów powtórzono w kodeksie zobowiązań szczególne zasady
odpowiedzialności za wyrzucenie lub wylanie czegoś
z pomieszczenia (art. 150 KZ). Było to raczej potwierdzeniem
użyteczności rzymskiej idei niż świadomą recepcją antycznego
rozwiązania. Redaktorzy kodeksu powołali się na obecność
podobnego przepisu w ABGB oraz na możliwość zgodnego z nim
rozstrzygnięcia w ramach szerokiej interpretacji dart. 1384 CC.
Brzmienie przepisu powtórzono w kodeksie cywilnym (art. 433
KC). W jego interpretacji przez polski Sąd Najwyższy spotykamy
bezpośrednie odniesienia do rzymskiej actio de effusis vel
deiectis (OSNCP 1981, poz. 151).
6.11.3.3. Szczególna odpowiedzialność przewoźników,

oberżystów i prowadzących gospody
Intensywny rozwój transportu – przede wszystkim morskiego –
był naturalną konsekwencją ekspansji terytorialnej i zmian
gospodarczych w Rzymie od III w. przed Chr. Zagrożeniem dla
uzyskiwanych dzięki temu korzyści była możliwość kradzieży
lub zniszczenia oddanego do przewozu towaru czy też
zabranych w podróż bagaży.
Oddanie towaru przewoźnikowi, pozostawienie bagażu w oberży bądź gospodzie
powodowało utratę realnej kontroli nad nim przez korzystających z takich usług.
Ułatwiało to kradzież lub zniszczenie takich rzeczy. Obrona za pomocą typowych
środków była trudna, ponieważ wymagała wskazania osoby i wykazania winy sprawcy
czynu niedozwolonego lub winy osoby, z którą umowa została zawarta. W świetle
źródeł nie jest jasne, czy odpowiedzialność wykonującego usługę w ramach kontraktu
locatio conductio [→6.15.1] obejmowała także szkody powstałe przypadkowo [←6.11.2].
W praktyce występowały liczne nadużycia. Ich wyrazem była zła opinia
o świadczących usługi przewozu morskiego, oberżystach i prowadzących gospody
(D. 4,9,3,1).
Dostrzeżenie podwyższonego ryzyka dla edykt de receptis

korzystających z tych ważnych ze względów praktycznych usług
stało się impulsem do wprowadzenia w ich interesie
szczególnych zasad odpowiedzialności. Podstawowe znaczenie
miało tu ogłoszenie przez pretora – nie później niż na początku
I w. przed Chr. – edyktu nazwanego de receptis. Wprowadzał on
zaostrzoną odpowiedzialność przewoźników morskich (nauta)
oraz prowadzących oberże (caupones) i gospody (stabularii) za
utratę lub uszkodzenie rzeczy w toku ich działalności. Edykt
ustanawiał obowiązek zapłaty odszkodowania, gdy
przedsiębiorcy nie zwrócili tego, co przyjęli, „aby pozostało
bezpieczne” (D. 4,9,1pr.).
Regulacja ta stała się przedmiotem dyskusji jurystów. Akcentowali oni użyteczność
edyktu tkwiącą w zwalczaniu nadużyć zaufania osób, które korzystają z takich usług
(D. 4,9,1,1). Wyjaśnili, że jest to odpowiedzialność całkowicie niezależna od winy
przedsiębiorcy (D. 4,9,3,1), obejmująca także szkody wyrządzone przez jego
pracowników (D. 4,9,7pr.). Wyłączyli tę odpowiedzialność tylko w wypadku szkody
wynikającej z siły wyższej (D. 4,9,3,1). Rygorystyczne ograniczenie zaostrzonej
odpowiedzialności do sytuacji, dla których wprowadzono edykt, oraz dopuszczenie
umownego jej wyłączenia (D. 4,9,7pr.) precyzowało zależność obiektywnej
odpowiedzialności przedsiębiorcy od ogólnych zasad odpowiedzialności
odszkodowawczej z tytułu niewykonania umowy. Prawdopodobnie Gaius wyjaśnił, że
jeśli szkody zostały wyrządzone przez pracowników przewoźników morskich,
oberżystów i prowadzących gospody, to przedsiębiorcy ci odpowiadają podobnie jak
z czynu niedozwolonego, dlatego że „posługiwali się złymi ludźmi” (D. 44,7,5,6).
Justynian wymienił te wypadki wśród quasi-deliktów (I. 4,5,3) [←6.11.3.2].
Glosatorzy zakwestionowali traktowanie odpowiedzialności

tych przedsiębiorców jako niezależnej od winy. Wyjaśniali, że
musi ona zachodzić choćby w najlżejszej postaci (culpa
levissima), a taką jest dopuszczenie do kradzieży (gl. ad
D. 4,9,3,1). W systematycznym wykładzie Donellus wyjaśnił, że
wynikająca z kontraktu odpowiedzialność wymienionych
przedsiębiorców została uzupełniona w edykcie
o odpowiedzialność niezależną od winy, wyłączaną tylko przez
siłę wyższą (vis maior), którą określił szerzej, jak było to
w antycznym prawie rzymskim (D. 4,9,3,1). Źródłem tej
obiektywnej odpowiedzialności nie był już kontrakt, a samo
zdarzenie, podobne do czynu niedozwolonego, określone jako
quasi maleficio (Donellus, Commentarii, XV,43,10–11). Kwestia
winy jako przesłanki odpowiedzialności pozostała elementem
dyskusji prawników ius commune (np. Vinnius, Institutiones,
III,25,5,2). W dyskursie prawników usus modernus posługiwano
się schematem porządkującym doświadczenie prawa
rzymskiego. Przewoźnicy wodni, prowadzący oberże i gospody
mogli odpowiadać za szkody ich klientów na kilka sposobów.
Według ogólnych zasad odpowiedzialności ex delicto lub ex
contractu. Za szkody wyrządzone przez personel quasi ex delicto,
a niezależnie od winy na podstawie przyjmowanej milcząco
gwarancji (ex facto receptionis) po wykazaniu wniesienia rzeczy
i szkody (Höpfner, Commentar § 1083). Uznana w usus modernus
idea niezależnej od winy odpowiedzialności przedsiębiorcy stała
się inspiracją dla przyjęcia obiektywnej odpowiedzialności
(receptum) w pruskiej ustawie o kolei z 1838 r. Odegrało to
ważną rolę w rozwoju współczesnej dogmatyki
odpowiedzialności obiektywnej poza kodyfikacjami cywilnymi.
Istniejące w ius commune wątpliwości dotyczące edyktu de
receptis znalazły pośrednio odbicie w nowożytnych
kodyfikacjach cywilnych. Ograniczenie w średniowiecznym
prawie francuskim wynikającej z edyktu, niezależnej od winy,
odpowiedzialności do oberżystów i hotelarzy przyjmujących na
przechowanie rzeczy klientów znalazło wyraz w Code civil.
Oparł on odpowiedzialność za rzeczy wniesione przez klientów
hoteli lub oberż na zasadach przechowania koniecznego, czyli
niezależnie od winy (art. 1952). W drodze nowelizacji
dopuszczono tu pewne ograniczenia kwotowe (art. 1953). W BGB
wyodrębniono jako jedno ze źródeł zobowiązań obiektywną
odpowiedzialność oberżysty za rzeczy wniesione przez gości
(§ 701) i ograniczono ją kwotowo (§ 702). W polskim kodeksie
zobowiązań, podobnie jak w ius commune, połączono szczególną
odpowiedzialność hotelarzy i właścicieli zajazdów za rzeczy
klientów z naruszeniem „najwyższego stopnia staranności”
(art. 538 § 1 KZ). W kodeksie cywilnym zastąpiono to
ograniczoną kwotowo, obiektywną odpowiedzialnością takich
przedsiębiorców (art. 846 § 1 i 849 § 1 KC).
6.11.4. Siła wyższa (vis maior) jako okoliczność

wyłączająca odpowiedzialność dłużnika
Rozwój prawa rzymskiego pokazał, że zakres istota siły wyższej
odpowiedzialności dłużnika może być różny. Zawsze jednak
pojawiało się pytanie o jej granice. Przykładowo, czy można
domagać się odszkodowania na podstawie lex Aquilia, gdy
zderzenie statków było następstwem sztormu (D. 9,2,29,4)? Czy
biorący w użyczenie jest zobowiązany do zapłaty
odszkodowania, gdy nie może zwrócić otrzymanej rzeczy,
ponieważ zrabowali ją zbójcy (D. 13,6,5,6)? W ramach takiej
kazuistyki wyodrębnione zostało pojęcie siły wyższej, określanej
między innymi jako vis naturalis, vis maior, casus maior, vis
divina czy casus fortuitus. Gaius określił syntetycznie jej istotę
jako „nadzwyczajne zdarzenie, któremu słabość ludzka nie jest
w stanie się przeciwstawić” (D. 44,7,1,4).
Typowymi przypadkami siły wyższej były zewnętrzne względem dłużnika zjawiska,
jak: trzęsienie ziemi, pożary, napad piratów czy zamieszki. W dyskusji jurystów
klasycznych jako siłę wyższą wskazywano także zdarzenia związane z osobą dłużnika,
jak starość (D. 13,6,5,4) czy poważna choroba (D. 17,1,26,6).
Prawdopodobnie w prawie justyniańskim exactissima diligentia

(I. 3,14,2) pojawiła się myśl, że siłą wyższą jest praktyczny sens pojęcia
zdarzenie, któremu nie można było zapobiec siły wyższej
mimo dołożenia najwyższej staranności (exactissima diligentia).
Praktyczny sens wyodrębnienia tego pojęcia tkwił zawsze
w tym, że dłużnik nie odpowiadał za szkodę będącą
następstwem siły wyższej. Ryzyko takiego zdarzenia ponosił
zatem wierzyciel.
W nauce ius commune ujęto to w syntetyczną maksymę, że
„w żadnej umowie nie odpowiada się za przypadek” – casus
fortuitus in nullo contractu praestatur (gl. ad D. 50,17,23).
Podobną formułę wytyczenia granic odpowiedzialności
kontraktowej przyjęto w Code civil (dart. 1148 i 1218 CC).
Natomiast tam, gdzie w ograniczonym zakresie przyjęto
odpowiedzialność obiektywną – czyli niezależną od winy – siła
wyższa jest okolicznością wyłączającą odpowiedzialność
dłużnika (np. § 701 ust. 3 BGB; art. 435 § 1 KC).
Próbę systematycznego ujęcia siły wyższej rozwój teorii siły wyższej
podjęto w XIX-wiecznej niemieckiej pandektystyce [←1.8.3.2].
Rzymskie teksty prawne dały podstawę do wykształcenia się
dwóch teorii. Teoria subiektywna nawiązuje do myśli
prawników justyniańskich, zgodnie z którą siła wyższa to takie
zdarzenie, któremu nie można było zapobiec nawet przy
dołożeniu najwyższej staranności (L. Goldschmidt). Teoria
obiektywna, odpowiadająca podejściu dominującemu
w kazuistyce jurystów klasycznych, traktuje siłę wyższą jako
zdarzenie zewnętrzne, nadzwyczajne, to jest występujące z taką
intensywnością, że przy użyciu normalnych środków nie można
mu się przeciwstawić (A. Exner). Współcześnie takie rozumienie
siły wyższej przeważa.
6.11.5. Szkoda (damnum) i odszkodowanie
W rozważaniach Arystotelesa o sprawiedliwości pojawiało się
między innymi pojęcie sprawiedliwości wyrównującej. Wymaga
ona, aby naruszona przez szkodę równowaga została
przywrócona (eth. Nic. 1132a). W dyskusji prawniczej rodzi to
pytanie, jak rozumieć szkodę i jak określić wielkość
odszkodowania. W źródłach antycznego prawa rzymskiego nie
ma ogólnego pojęcia szkody i odpowiadających mu ogólnych
zasad ustalania wysokości odszkodowania. Od czasu procesu
formularnego skargi odszkodowawcze, łączone z uszczerbkiem
majątkowym, można podzielić na dwie zasadnicze grupy.
Pierwsza to skargi, w których poszkodowany mógł domagać się
ściśle określonej kwoty pieniężnej. Drugą grupę tworzą skargi
zawierające klauzule ex fide bona, quod interest czy inne, które
dawały sędziemu swobodę w określaniu wielkości
odszkodowania.
Praktyka ich stosowania stanowi wkład twórczy walor klauzul
rzymskiej jurysprudencji w debatę na ten ex fide bona oraz quod
temat. Zgodnym elementem kazuistycznej interest
debaty jurystów jest myśl, że należy rozróżnić między stanem po
wyrządzeniu szkody a hipotetycznym stanem, jaki by był, gdyby
szkoda nie powstała.
W wymiarze majątkowym chodzi tu o wielkość naruszonego wskutek uszkodzenia
lub zniszczenia rzeczy „interesu” poszkodowanego. Odnośnie do rozumienia tych
„interesów” istniały kontrowersje między jurystami. W kazuistyce wskazano, że
odszkodowanie nie musi ograniczać się do uszczerbku majątkowego będącego
bezpośrednią konsekwencją działania dłużnika, ale powinno objąć także utracone
w następstwie tego działania zyski. Przykładowo, w wypadku szkody wynikającej
z niewykonania umowy sprzedaży kupujący mógł żądać także zysku, który miał
osiągnąć przez dalszą sprzedaż (np. D. 19,1,31,1). W razie niedostarczenia w terminie
towarów, których ceny się zmieniły, kupujący mógł żądać odszkodowania
uwzględniającego wzrost ceny (np. D. 19,1,3,3,). Dominował pogląd, że przy ustalaniu
wartości naruszonego dobra nie należy brać pod uwagę jego subiektywnej wartości dla
poszkodowanego (D. 19,1,1pr.). W antycznym prawie rzymskim można też dostrzec
przykłady odpowiadające późniejszej zasadzie compensatio lucri cum damno. Na
przykład, gdy niektóre czynności dłużnika wyrządziły szkodę, a niektóre przyniosły
korzyść, to łączną wielkość wyrządzonej szkody ustalano po odjęciu powstałych
w związku z nią korzyści (D. 3,5,10). Od Justyniana dowiadujemy się, że określenie
kwoty odszkodowania adekwatnej do kryterium quod interest powodowało poważne,
niedające się usunąć wątpliwości antycznych jurystów. Dla ograniczenia tej
niepewności cesarz ustalił, że określone przez sędziego odszkodowanie nie może
przekroczyć dwukrotności wartości przedmiotu zobowiązania (C. 7,47,1).
Wprowadzona przez antycznych kształtowanie się zasady

prawników możliwość elastycznej oceny pełnego odszkodowania
naruszonego „interesu”, a w konsekwencji wysokości
odszkodowania, stała się wyzwaniem dla prawników ius
commune i czasów nowożytnych. Już w glosie spotykamy
wyjaśnienie, że wartość naruszonego interesu należy określić,
odwołując się do zobiektywizowanego wzorca szacowania, czyli
pretium commune (gl. ad C. 7,47,1). W nauce późnego
średniowiecza zwyciężył jako „prawdziwy” pogląd, że
adekwatne do „interesu” jest oszacowanie szkody (damnum
aestimatio), w którym uwzględnia się uszczerbek majątkowy
(damnum emergens) oraz lucrum cessans, czyli utraconą korzyść
(Cino da Pistoia, In codicem, ad C. 7,47,1, n. 11–12). Schemat ten
utrwalił się w opartej na rzymskich tekstach nauce prawa.
Istotnym elementem jego przedstawiania stały się przykłady
zdarzeń, których skutek finansowy należy traktować jako
lucrum cessans (np. Höpfner, Commentar § 968). Jeszcze w XIX-
wiecznej pandektystyce niemieckiej uznawano – za Justynianem
– że w zobowiązaniach umownych granicą odszkodowania jest
dwukrotna wartość przedmiotu zobowiązania (Windscheid,
Lehrbuch § 258,1). Nowożytnym ujęciem przyjętego w ius
commune modelu pełnego odszkodowania stała się formuła,
zgodnie z którą dłużnik – odpowiedzialny za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania – ma obowiązek
„skompensowania” wierzycielowi wszelkich, powstałych z tej
przyczyny strat (Pothier, Traité obligations, 160). Myśl ta
znajduje odbicie w kodyfikacjach. W Code civil określono ogólnie
sposób odszkodowania dla zobowiązań umownych (dart. 1149
i art. 1231-2 CC). W kodeksie niemieckim uczyniono to jednolicie
dla zobowiązań z umów i czynów niedozwolonych (§ 249 BGB).
Tak ogólne ujęcie zasad odszkodowania przyjęto też w kodeksie
cywilnym (363 KC). Specyfiką prawa francuskiego stała się tu
możliwość ustalenia odszkodowania w kwocie uwzględniającej
skutki niemajątkowe zdarzenia wynikające z cierpienia lub
emocji człowieka.
6.11.6. Kary pieniężne w zobowiązaniach deliktowych

W wypadku szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym
poszkodowanemu przysługiwała skarga, która łączyła funkcję
dochodzenia odszkodowania i kary pieniężnej (actio mixta), lub
niezależna od odszkodowania skarga skierowana wyłącznie na
uzyskanie kary pieniężnej (actio poenalis).
Przypadająca poszkodowanemu z tego represyjna funkcja kary
tytułu kara pieniężna mogła być określona pieniężnej
przez prawo jako wielokrotność uszczerbku majątkowego (tak
w wypadku kradzieży – D. 47,2,50pr.) lub pozostawiona uznaniu
sędziego (tak w wypadku iniuria – D. 47,10,17,2). Celem kary
pieniężnej było wyrządzenie dolegliwości sprawcy deliktu.
Przejmowanie funkcji represyjnej przez państwo rozpoczęło się
w okresie prawa klasycznego przez objęcie odpowiedzialnością
karnoprawną także kradzieży (D. 47,2,57,1).
W recypowanym prawie rzymskim stopniowo pozbawiono
praktycznego znaczenia skargi poszkodowanego o karę
pieniężną. Od początku usus modernus prezentacji rzymskiego
deliktu kradzieży towarzyszyło wskazywanie nieaktualności
tego źródła zobowiązania do zapłaty kary pieniężnej
poszkodowanemu. Odpowiedzialność za kradzież stała się
wyłączną domeną prawa publicznego (Wesenbeck, Commentarii,
XLVII,2,15; Höpfner, Commentar § 1034). Naruszenie dóbr
osobistych (iniuria) było uznawane jeszcze przez prawników
usus modernus za – wzorem Rzymian – źródło zobowiązania do
zapłaty kwoty pieniężnej poszkodowanemu (Höpfner,
Commentar § 1072). W przypadku czynu niedozwolonego
odpowiadającego odpowiedzialności akwiliańskiej akcentowano
modyfikację polegająca na tym, że celem tej odpowiedzialności
jest tylko usunięcie naruszenia interesu majątkowego (Höpfner,
Commentar § 1060). Istotnym praktycznie, funkcjonalnym
odpowiednikiem rzymskich kar prywatnych są współcześnie
punitive damages w prawie USA. Są one zasądzane na rzecz
poszkodowanego niezależnie od odszkodowania, aby ukarać
sprawcę szkody i zapobiec w przyszłości zachowaniu
podobnemu do tego, które wyrządziło szkodę (§ 908 Restatement
[Second] of Torts).
6.11.7. Kary umowne (stipulatio poenae)

Dłużnik mógł w formie ustnego przyrzeczenia cele kary umownej
(stipulatio) zobowiązać się do zapłaty wierzycielowi określonej
kwoty pieniężnej. Celem takiego przyrzeczenia mogła być
zapłata umówionej „kary pieniężnej” (poena) w przypadku
niewykonania innego istniejącego zobowiązania (D. 45,1,115,2).
Na przykład dłużnik był zobowiązany do wydania określonej
rzeczy, a strony ustaliły, że jeśli tego nie uczyni, to musi zapłacić
ustaloną kwotę pieniężną. Innym możliwym celem wskazanego
przyrzeczenia było wymuszenie zachowania, które samo
w sobie nie wynikało ze zobowiązania. Na przykład
powstrzymania się od wytoczenia procesu przeciwko określonej
osobie (D. 23,4,12,2).
Przyrzecznie zapłaty kary pieniężnej na dylematy co do
wypadek niewykonania zobowiązania rodzi wymagalności i wysokości
dwa istotne pytania. Po pierwsze, czy kary umownej
obowiązek zapłaty tej kary jest zależny od przyczyny
niewykonania zobowiązania? Na przykład, czy dłużnik musi
płacić karę za sprzeczne z umową odebranie przedmiotu najmu
przed terminem, gdy odebrał rzecz z powodu niepłacenia
czynszu. Po drugie, czy kara umowna jest płatna w całości
niezależnie od tego, jak niewykonanie zobowiązania narusza
interes majątkowy wierzyciela? Na przykład, czy dłużnik musi
zapłaci umówioną kwotę stu, jeśli niewykonanie umowy
spowodowało dziesięciokrotnie mniejszą szkodę wierzyciela.
Kwestie te nie stały się istotnymi tematami dyskusji rzymskich
jurystów. Kazuistyka dała jednak okazję dla pośredniego
odniesienia się do nich. Pokazuje ona, że obowiązek zapłaty kary
umownej wyłączano w dwóch przypadkach: gdy postanowienie
umowne, którego dłużnik nie wykonał, było nieważne (np.
D. 18,7,6) oraz gdy żądanie zapłaty kary umownej zostało
powstrzymane zarzutem podstępu (exceptio doli), czyli stanowiło
nadużycie prawa (D. 19,2,54,1). Wyłączenie kumulacji skargi
o karę umowną i o odszkodowanie za niewykonanie
zobowiązania (D. 44,4,4,7) ilustruje funkcję odszkodowawczą
kary umownej. W prawie klasycznym wykluczono jednak
możliwość obniżenia kary umownej, nawet gdyby była dużo
wyższa od naruszonego interesu majątkowego wierzyciela
(D. 45,1,38,17). Możliwość ograniczenia wysokości kary umownej
wprowadził Justynian w konstytucji ograniczającej kwotę
odszkodowania do dwukrotnej wartości przedmiotu
zobowiązania (C. 7,47,1).
Sprzeczność między stanowiskiem jurystów klasycznych
i Justyniana co do możliwości zmniejszenia kary umownej stała
się impulsem dla obecności tej kontrowersji przez stulecia
w dyskusji jurystów ius commune. W późnym średniowieczu, ale
także w usus modernus (np. Struve, Syntagma Juris Civilis,
XLV,1,47), dominował pogląd, że zmniejszenie kary umownej
przez sąd jest niemożliwe. Obok tekstu rzymskiego podstawą
tego poglądu było zdanie glosatora Azona, że „wysokość kary
umownej wynika z umowy stron” (Azo, Summa, ad C. 7,47,1).
Jednakże od XVI w. – z inspiracji prawa kanonicznego – wielu
jurystów zaczęło dopuszczać możliwość zmniejszenia kary,
która przekraczała naruszony interes wierzyciela (Donellus,
Commentarii, XXVI,24; Domat, Loix civiles, III,5,2,15).
Twórcy Code civil nie przyjęli w tej kwestii poglądu Domata
i Pothiera. Możliwość zmniejszenia kary umownej dopuścili
tylko w przypadkach, gdy zobowiązanie zostało w części
wykonane (dart. 1231 w oryginalnym brzmieniu). Nowelizacja
z 1975 r. wprowadziła możliwość zmniejszenia wygórowanej
kary umownej (dart. 1152 i 1131-5 CC). Taka możliwość istniała
od początku w kodeksie niemieckim (§ 343 BGB). Przyjęto ją
także w polskim kodeksie cywilnym (art. 484 § 2 KC).
Źródła pozwalają wnioskować, że prawnicy rzymscy zgodnie
uważali, iż obowiązek zapłaty kary umownej istniał również
w przypadkach niezawinionego przez dłużnika niewykonania
zobowiązania umownego. Przyrzecznie kary umownej czyniło
dłużnika odpowiedzialnym obiektywnie, choć nieabsolutnie, za
niewykonanie zobowiązania. Można to tłumaczyć formalizmem
stypulacji [→6.12.13]. Odejście od tak rygorystycznej
odpowiedzialności przyniosło w ius commune powiązanie zwłoki
dłużnika z jego winą [←6.9.1]. Powiązanie w kodyfikacjach kary
umownej z odpowiedzialnością za niewykonanie zobowiązania
oznacza systemowe przyjęcie, że brak winy dłużnika wyłącza
obowiązek zapłaty kary umownej. Współcześnie podnosi się
wątpliwość, czy strony mogą umownie ustalić, że obowiązek
zapłaty kary umownej powstanie niezależnie od winy dłużnika.
Spojrzenie na ewolucję odpowiedzialności z tytułu kary
umownej pozwala uznać, że w dwóch istotnych kwestiach, tj.
zasady odpowiedzialności i wysokości kary umownej, wynik
współczesny jest zasadniczo inny od stanu prawa rzymskiego.
W tym kontekście warto dodać, że podejście prawników
rzymskich do obowiązku zapłaty kary umownej jest bliskie
intuicji stwierdzonej w badaniach psychologicznych. Pokazują
one silne wśród nieprawników przekonanie, że jeśli strony
umówiły się o zapłatę kary umownej, to taka umowa jest
bezwarunkowo skuteczna.
6.11.8. Infamia dłużnika

Infamia, czyli niesława, była jednym z rozwiniętych
w antycznym Rzymie instrumentów prawnych, służących
wyrażaniu przekonań obyczajowych. Wśród piętnowanych
infamią za niepożądane zachowania znaleźli się także zasądzeni
na zapłatę odszkodowania nierzetelni przechowawcy (D. 3,2,1),
wspólnicy (C. 2,11,22) czy łamiący ugodę (C. Th. 2,9,3).
Nakładano ją, aby piętnować naganność określonych zachowań. Oznaczała ona
w ogólności utratę dobrego imienia. Podstawowymi prawnymi skutkami infamii było
dożywotnie lub czasowe pozbawienie zdolności do piastowania urzędów publicznych,
niezdolność występowania w charakterze świadka lub powoda, niemożność działania
w procesie jako procurator lub cognitor.
Prawnicy ius commune wspominają o przypadkach
nakładania infamii do XVIII w. Od XIX w. właściwe prawu
rzymskiemu rozumienie infamii całkowicie utraciło znaczenie
praktyczne (Windscheid, Lehrbuch § 56,2).
6.12. Zobowiązania umowne
6.12.1. Prawo rzymskie a ogólna teoria umów

Konsekwencją zasady nominalizmu kontraktowego [←6.3] jest
fakt, że w antycznym prawie rzymskim zajmowano się
poszczególnymi typami umów. Nie istniało tam ogólne prawo
umów. Taki stan rzymskich źródeł sprawił, że właściwe im
schematy typologii umów były przez stulecia obecne w nauce ius
commune. Jednak oparty na rzymskich tekstach dyskurs
prawniczy, toczony w kontekście aktualnych nurtów
intelektualnych – w szczególności wpływów filozofii Arystotelesa
i św. Tomasza, a następnie Kartezjusza, Locke’a, czy Kanta –
doprowadził do zbudowania w XVIII i XIX stuleciu ogólnej teorii
prawa umów, złożonej w znaczącej części „z cegiełek” wziętych
z rzymskich tekstów prawnych. Pamiętając o takim kształcie
ewolucji prawa, możemy przedstawić te „cegiełki” w ramach
schematu nowoczesnej teorii prawa umów. Uniwersalność
rzymskiego dorobku jest jeszcze lepiej widoczna, gdy zwrócimy
uwagę na cele wprowadzania i stosowania skarg (actiones)
w wypadku niewykonania umowy. Cele te były w istocie takie
same, jak wskazywane we współczesnej nauce anglosaskiej,
która patrzy na prawo umów z perspektywy środków (remedies)
przysługujących wierzycielowi. (D. Markovits, Contract Law and
Legal Methods, New York 2012). Tymi celami są: ochrona
korzyści, jakich można było oczekiwać z wykonania umowy (np.
gdy wynajmujący – naruszając umowę – uniemożliwił najemcy
korzystanie z mieszkania, wówczas ten drugi powinien mieć
prawo do odszkodowania pozwalającego nająć mieszkanie przez
czas przewidziany pierwotną umową, czyli uwzględniającego
wzrost czynszów); wyrównanie straty powstałej wskutek
naruszenia zaufania koniecznego do dokonywania określonego
rodzaju transakcji (np. gdy przechowawca umyślnie zniszczył
powierzoną mu rzecz, oddający na przechowanie powinnien
mieć prawo do uzyskania wartości tej rzeczy) oraz odzyskanie
korzyści osiągniętych przez drugą stronę w sposób
nieuzasadniony (np. gdy wykonujący usługę kupna domu
otrzymał pieniądze na zapłatę ceny, a domu nie kupił, zlecający
usługę powinien mieć prawo do odzyskania tych pieniędzy).
42. Ilustracja do fragmentu komentarza Ulpiana dotyczącego ustaw małżeńskich Augusta.
Jurysta wyjaśnił, że za prostytutkę uważana jest nie tylko kobieta, która oddaje się
nierządowi w domu publicznym, ale i ta, co publicznie oferuje swe ciało dla korzyści
w gospodzie i innych dostępnych miejscach (D. 23,2,43pr.). Karta 247v rękopisu Digestum
vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
43. Ilustracja do rozstrzygnięcia Paulusa dotyczącego testamentu, w którym
emancypowany syn został pominięty, a spadkobiercą ustanowiony wnuk spadkodawcy,
będący synem pominiętego. Prawnik wyjaśnił, że pominięty syn może wnosić o nabycie
spadku na podstawie prawa pretorskiego (D. 5,2,23pr.). Karta 67 rękopisu Digestum vetus z
44. Ilustracja do rozważania Cerwidiusa Scewoli dotyczącego tego, kto jest właścicielem
pieniędzy znalezionych podczas remontu domu, który należał do małoletniego i został
sprzedany przez jego opiekuna. Prawnik wyjaśnił, że przypadkowo lub błędnie
pozostawione pieniądze są własnością tego, do kogo pierwotnie należały (D. 6,1,67). Karta
78 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
45. Ilustracja do rozstrzygnięcia Ulpiana, że użytkowanie statku wygasa, gdy w całości
uległ on zniszczeniu, kwadrygi zaś, gdy zmarł choć jeden z czterech koni tworzących
zaprzęg (D. 7,4,10,8). Karta 86v z rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów
46. Ilustracja poglądu Ulpiana, że wykorzystanie do spłaty długu fałszywych pieniędzy nie
zwalnia ze zobowiązania. W konsekwencji nie ma podstaw dla żądania przez dłużnika
zwrotu przedmiotu zastawu (D. 13,7,24,1). Karta 150 rękopisu Digestum vetus z glosami
z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
47. Ilustracja do zdania Ulpiana, że nie stanowi zwrotu rzeczy danej w użyczenie, gdy jest
ona oddawana w pogorszonym stanie, stoi to bowiem w sprzeczności z [uzasadnionym]
interesem wierzyciela (D. 13,6,3,1). Karta 146 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze
zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
48. Ilustracja do tekstu Ulpiana, w którym prawnik wyjaśnił, że przyrzeczenie zapłaty
długu (constitutum debiti) złożone przez małoletniego rodzi skutek prawny tylko wtedy,
gdy zatwierdził je opiekun (D. 13,5,1,2). Karta 144 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV
49. Ilustracja odnosząca się do poglądu K.M. Scewoli, że gdy dwa woły lub kozły atakowały
się wzajemnie, nikt nie odpowiada za śmierć jednego z walczących zwierząt. Gdy
natomiast zwierzę zagrzewane do walki zabiło drugie, powstaje obowiązek zapłaty
odszkodowania lub wydania zwierzęcia, które dokonało szkody (D. 9,1,1,11). Karta 99v
rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
6.12.2. Zawarcie umowy

Ze zgoła praktycznych powodów jako pierwsze nasuwa się
pytanie, w jaki sposób dochodzi do powstania zobowiązania
umownego. Juryści rzymscy nie dali na nie ogólnej odpowiedzi.
Uznali jednak – co chętnie podchwycono i powtarzano od
średniowiecza – że każde zobowiązanie ex contractu wymaga
zgody stron (D. 2,14,1,3: conventio). Takie porozumienie
prowadziło do powstania zobowiązania, jeśli strony zawarły
jeden z typów kontraktów uznanych przez porządek prawny.
Z uwagi na sposób zawarcia dzielono kontrakty w antycznym
prawie rzymskim na cztery grupy (G. 3,89): werbalne (verbis),
realne (re), literalne (litteris) i konsensualne (consensu).
Konieczną przesłanką powstania zobowiązania kontrakt werbalny
werbalnego było użycie słów. Na przykład, na wypowiedziane
przez jedną stronę pytanie: „czy przyrzekasz dać tysiąc?”, druga
strona musiała odpowiedzieć: „przyrzekam tysiąc”, „czy dasz
tysiąc?” – „dam”.
Powstanie zobowiązania realnego wymagało kontrakt realny
przekazania faktycznego władania rzeczą materialną (D. 44,7,1;
I. 3,14). Instytucje Gaiusa pozwalają przypuszczać, że w ramach
tej grupy dostrzegano specyfikę umowy pożyczki [→6.14.2].
W tym przypadku wymagane dla powstania zobowiązania
przekazanie rzeczy (datio rei) prowadziło do przeniesienia jej
własności na dłużnika (G. 3,90).
Przesłanką powstania zobowiązania literalnego kontrakt literalny
było określenie treści zaciąganego zobowiązania w stosownej
formie pisemnej. W okresie republiki następowało to przez
wpisy w domowych księgach rachunkowych. W prawie
klasycznym i poklasycznym natomiast polegało na sporządzeniu
przez dłużnika dokumentu stwierdzającego istnienie
zobowiązania i przekazanie pisma wierzycielowi (G. 3,134).
Do zobowiązań konsensualnych zaliczono te kontrakt konsensualny
typy umów, które rodziły zobowiązanie z chwilą gdy strony –
w dowolnej formie – osiągnęły porozumienie co do jego treści.
W odróżnieniu od zobowiązań werbalnych, mogły być zawarte
na odległość, np. przy użyciu listu albo przez posłańca (G. 3,136).
Z glosy Akursiusza dowiadujemy się, że średniowieczni
prawnicy uznawali co do zasady wskazany czwórpodział jako
właściwy dla ius civile. Akcentowali natomiast, że „zgodnie
z naturą” podstawę zobowiązania umownego stanowi zgoda
stron (gl. ad I. 3,14pr.). Ogólnie uznano możliwość zawarcia
kontraktu na odległość za pomocą posłańca lub listu, jeśli strony
osiągną porozumienie (Baldus, consilium, 349).
Istotne rozwinięcie takiego podejścia nastąpiło w szkole consensus
prawa natury. Domat odrzucił rzymski schemat kontraktów, ale
przyjął rzymskie pojęcie consensus jako fundament ogólnego
prawa umów. (Loix civiles I,1,8). Pogląd ten, powtórzony przez
Pothiera (Traité obligations, 3), stał się podstawą właściwej dla
Code civil (dart. 1134 i art. 1103 CC) teorii, zgodnie z którą wola
stron umowy jest podstawą skuteczności praw i obowiązków
umownych. W XIX-wiecznej niemieckiej nauce prawa
wypracowano pojęcie czynności prawnej. Umowa została ujęta
teoretycznie jako rodzaj czynności prawnej, która dochodzi do
skutku z chwilą złożenia przez jej strony zgodnych oświadczeń
woli.
Tłumacząc kategorię kontraktów konsensualnych, juryści oferta
rzymscy wskazywali, że, w odróżnieniu od zobowiązań
werbalnych, mogły być one zawarte na odległość, a więc np.
listem albo przez posłańca (G. 3,136). Nie rozwinęli jednak
bezpośrednich rozważań poświeconych temu, co się stanie, jeśli
oferujący zawarcie umowy zmienił zdanie.
Regulacji w tym zakresie nie miał jeszcze Code civil. To
doprowadziło do przyjęcia zasady, że składający ofertę może ją
odwołać aż do chwili, gdy została przyjęta. Praktyka zmierzała
do jej pewnego ograniczenia. Nieuzasadnione odstąpienie od
oferty uznawano w praktyce za podstawę odpowiedzialności
odszkodowawczej. Zmiana francuskiego kodeksu w tym zakresie
nastąpiła w 2016 r. W ramach tej nowelizacji wprowadzono –
zgodną w wcześniejszą praktyką – zasadę, że oferta jest
zaproszeniem do negocjacji, ale jej odwołanie przed upływem
wyznaczonego lub rozsądnego terminu powoduje
odpowiedzialność odszkodowawczą oferenta (art. 1116 CC).
Możliwość odwołania oferty uznawano także w niemieckiej
pandektystyce, która rozwinęła kilka teorii określenia momentu
zawarcia umowy na odległość (Windscheid, Lehrbuch § 306–
307,1). W tym kontekście wykorzystano rzymskie źródła do
uzasadnienia reguł: umowa nie dochodzi do skutku, jeśli
w chwili jej zawarcia przyjmujący ofertę już nie żył; przyjęcie
oferty pod warunkiem traktuje się jako nową ofertę
(Windscheid, Lehrbuch § 307,2 i 5). W BGB przyjęto jednak, że
składający ofertę jest nią związany do czasu upływu
odpowiedniego terminu (§ 145). Takie rozwiązanie zawiera
kodeks cywilny (art. 66 § 2 KC). W kodeksie niemieckim (§ 150
ust. 2 BGB), a następnie w polskim (art. 68 KC) przyjęto
wyprowadzoną z prawa rzymskiego regułę (D. 45,1,1,3), że
przyjęcie oferty pod warunkiem traktuje się jak nową ofertę.
Zasadę tę wprowadzono do Code civil w 2016 r. (art. 1118).
6.12.3. Zadatek (arrha)

Zawarciu umów sprzedaży (emptio venditio) zadatek typu rzymskiego
mogło towarzyszyć w Rzymie wręczenie zadatku (arrha) przez
kupującego. Polegało ono na przekazaniu wartościowego
przedmiotu lub kwoty pieniędzy. Gaius wyjaśnia, że czynność tę
uważano za dowód zawarcia kontraktu (G. 3,139). Po
wykonaniu umowy przedmiot zadatku zwracano. Jeśli była to
kwota pieniężna, zazwyczaj podlegała zaliczeniu na poczet
należnej ceny (D. 19,1,11,6). W okresie prawa klasycznego pod
wpływem wzorów wschodnich w praktyce zmieniano jednak
takie rozumienie zadatku. Znalazło to wyraz w prawie
justyniańskim.
Obok przyjętego przez jurysprudencję zadatek typu greckiego
rozumienia zadatku cesarz dopuścił właściwe greckiej tradycji
prawnej traktowanie go jako instrumentu dającego możliwość
jednostronnego odstąpienia od kontraktu. Jeśli odstąpił
kupujący, tracił wręczony zadatek. Gdy odstąpił sprzedawca,
musiał zwrócić otrzymany zadatek w podwójnej wysokości (I.
3,23pr.). Wprowadzenie obok siebie zadatku jako dowodu
zobowiązania, które bezwzględnie trzeba wykonać, i jako
instrumentu dającego możliwość odstąpienia od zobowiązania
musiało w praktyce rodzić wątpliwości co prawnej natury
zadatku.
Wynikające z justyniańskich Instytucji natura prawna zadatku
rozróżnienie dwóch typów zadatku było powtarzane
w europejskiej nauce prawa. Wywołało ono dyskusję, czy danie
zadatku zmienia zasady odpowiedzialności strony, która nie
wykonała umowy sprzedaży (Pothier, Traité vente, 508).
Odnosząc się do tej wątpliwości, Vinnius uznał, że jeśli umowa
sprzedaży została zawarta, to danie zadatku nie może tworzyć
uprawnienia do jednostronnego odstąpienia od niej. Zadatek –
podobnie jak w rzymskim prawie klasycznym – stanowi dowód
zawarcia takiej umowy (np. Vinnius, Institutiones, III,24,8).
Pothier (Traité vente, 506–508) podzielił ten pogląd. Uznał, że
justyniańskie reguły dotyczące przepadku lub zwrotu zadatku
dotyczą sytuacji, gdy zadatek był wręczony w odniesieniu do
zamierzonej umowy sprzedaży (Pothier, Traité vente, 497, 502–
503). W Code civil zadatek powiązano z sytuacją „przyrzeczenia
sprzedaży”. Gdy takie zobowiązanie nie zostało wykonane przez
jedną z jego stron, zadatek – analogicznie do justyniańskich
reguł – podlega przepadkowi albo zwrotowi w podwójnej
wysokości (art. 1590 CC). W pandektystyce akcentowano, że
wiązanie zadatku z uprawnieniem do odstąpienia jest
osłabieniem umowy (Windscheid, Lehrbuch § 325). W BGB
zadatek uregulowano w części ogólnej prawa zobowiązań.
Przyjęto zasadę, że zadatek jest dowodem zawarcia umowy. Gdy
nie ma wyraźnego porozumienia, nie można domniemywać, że
pozwala na jednostronne odstąpienie od niej (§ 336). W polskim
kodeksie cywilnym, w przypadku nieusprawiedliwionego
niewykonania umowy, strona, która nie ponosi za to
odpowiedzialności, może odstąpić od umowy, zachowując
otrzymany zadatek. Gdy zaś sama go dała, może żądać sumy
dwukrotnie wyższej (art. 394 § 1 KC).
6.12.4. Causa umowy

Postępujący racjonalnie człowiek zawiera umowę w jakimś celu,
na przykład by stać się właścicielem określonej nieruchomości.
Z praktycznego punktu widzenia można więc postawić pytanie,
jaki jest związek między tym celem a zawartym zobowiązaniem.
Słowo causa tłumaczy się właśnie jako cel, przyczyna.
W rozważaniach jurystów rzymskich dotyczących causa w rzymskiej
zobowiązań umownych pojawiło się ono w dwóch kazuistyce
kontekstach. W powiązaniu z tzw. kontraktami nienazwanymi [←6.3] oznaczało fakt
wykonania umowy przez jedną ze stron, uzasadniający żądanie świadczenia
wzajemnego (D. 2,14,7,4). W powiązaniu z werbalnym kontraktem stipulatio
odnosiło się do przyczyny przyrzeczenia, które prowadziło do powstania zobowiązania
(D. 44,4,2,3). Właściwa dla filozofii św. Tomasza z Akwinu wizja wszechświata jako
porządku, w którym wszystko ma swoją przyczynę (S.T. 1a q. 105, a. 6) – z których
pierwszą jest Bóg (S.T. 1a q. 103, a. 7) – stworzyła kontekst dla pogłębienia refleksji nad
obecnym w rzymskich tekstach pojęciem causa.
Znaczący wpływ takiego podejścia na Causa w nauce prawa

systemowe traktowanie prawa umów umów
ilustruje stanowisko Baldusa de Ubaldisa. Powiązał on –
zarówno w odniesieniu do prawa rzymskiego, jak
i kanonicznego – zaskarżalność umowy, z tym, że ma ona causa
(Baldus, Ad Libros Decretalium Commentaria, I, De pactis, 14).
Ułatwiło to szerokie rozumienie causa jako zwolnienie
z obowiązku albo spełnienie świadczenia wzajemnego (Baldus,
Commentaria, ad C. 3,36,15,3). Prawie 200 lat później podobnie
rozumiał kategorię umów zaskarżalnych Vinnius. Wskazał on,
że nie należą do niej takie porozumienia, które nie są
zdefiniowane przez prawo albo nie mają swojej causa (Vinnius,
Institutiones, III,14, divisio posteriori, 6). Praktyczny sens tego
wyjaśnienia mogły komplikować różnorodne podziały causae ze
względu na wagę przyczynową (causa remota, causa proxima),
skutek ekonomiczny (causa onerosa, causa lucrativa) czy kształt
procesu decyzyjnego prowadzącego do osiągnięcia
porozumienia (np.: causa impulsiva, causa efficiens). Stopniowe
przyjmowanie zasady swobody umów stworzyło nowy kontekst
wykorzystania tego dorobku ius commune. W szkole prawa
natury można schematycznie odróżnić dwa rodzaje włączenia
causa do teorii umów. Pierwszy oznaczał causa jako podstawę
zaskarżalności umowy. Domat wyjaśnił, że causa jako
fundament zobowiązania jest innym zobowiązaniem (Domat,
Loix civiles, I,1,1,5) albo wolą spełnienia dobrego uczynku
wynikającą z racjonalnej i słusznej pobudki (Domat, Loix civiles,
I,1,1,6). Drugi rodzaj odwołania do causa łączył się z oceną jej
zgodności z prawem, ale także ze sprawiedliwością, dobrą wiarą
czy dobrymi obyczajami. Możliwość uznania causa za wadliwą
dawała potencjalnie dużo swobody, prowadziła do nieważności
zobowiązania umownego (Pothier, Traité obligations, 43).
W konsekwencji w Code civil dozwolona podstawa (cause licite)
została przyjęta jako jedna z przesłanek ważności zobowiązania
umownego (dart. 1108 CC). Od XIX w. towarzyszyła jednak temu
krytyka. Podnoszono, że takie pojęcie kauzy powoduje wiele
niepewności. W ramach modernizacji Code civil z 2016 r. tak
rozumianą kauzę zastąpiono wymogiem, aby treść zobowiązania
była dozwolona i określona (art. 1128 CC). W usus modernus
powtarzano – podobnie jak we wcześniejszym ius commune – że
porozumienie rodzi obowiązek prawny, gdy ma przyczynę
(causa) tkwiącą we wzajemności albo wynikającą
z przewidzianej w prawie pozytywnym formy (Struve,
Syntagma, XXV, 11). Jakąś kontynuacją tej myśli w pandektystyce
jest wyjaśnienie, że jeśli przyczyna (causa) przyrzeczenia
tworzącego zobowiązanie nie jest zawarta w jego treści, to
wykonanie umowy można uzależnić od udowodnienia istnienia
tej przyczyny (Windscheid, Lehrbuch § 318,2). Podobnie jak
w prawie rzymskim, tak i w BGB pojęcie causa nie stało się
ogólną kategorią prawa umów. Twórcy polskiego kodeksu
zobowiązań odrzucili kauzę jako przesłankę powstania
zobowiązania umownego. Istotne były dwa argumenty: krytyka
kauzy w nauce francuskiej oraz to, że „historia tego pojęcia nie
wyjaśnia jego istoty, lecz przyczynia się do jego zaciemnienia”.
W obecnym prawie polskim (art. 66 KC), podobnie jak w prawie
niemieckim (§ 145 BGB), powstanie zobowiązania umownego
opiera się, zgodnie z pandektystyczną dogmatyką, na dokonaniu
ważnej czynności prawnej. Musi ona objąć zgodne oświadczenia
woli stron w ramach zgodności z prawem i dobrymi obyczajami
(§ 134 i 138 BGB; art. 58 KC).
Widoczne w rozważaniach o kauzie powiązanie
z wzajemnością obowiązków stron znajduje analogię we
wskazywanej przez psychologię doświadczalną niechęci wobec
braku wzajemności w relacji między ludźmi. Natomiast
przejście w dyskusji prawniczej od łączenia kauzy
z ekonomicznym i prawnym sensem zobowiązania ku –
budzącemu wątpliwości – uznaniu kauzy za kolejne, ocenne
kryterium ważności zobowiązania można łączyć
z poszukiwaniem prawnej formuły dla wzajemnej uczciwości
stron jako zachowania, które – zgodnie z badaniami
psychologicznymi – jest uznawane za użyteczne w umowach.
6.12.5. Nieuczciwe postępowanie przy zawieraniu
umowy
W Rzymie zawierający umowę mieli dużo swobody w toku
działań do tego prowadzących. Tworzyło to pole także dla
zachowań nieuczciwych. W konsekwencji powstaje istotne dla
praktyki prawnej pytanie, jakie postacie nieuczciwego
zachowania w toku zawierania umowy powinny rodzić ujemne
skutki dla postępującego w ten sposób? W antycznej praktyce
prawnej wyróżniono w tym kontekście posłużenie się w celu
zawarcia umowy podstępem (dolus) lub wykorzystaniem
przymusowej sytuacji kontrahenta (metus). W XIX w. rzymskie
źródła stały się inspiracją do wprowadzenia odpowiedzialności
tego, kto wywołał szkodę, prowadząc działania zmierzające do
zawarcia umowy, choć nie miał zamiaru jej zawrzeć (culpa in
contrahendo).
6.12.5.1. Wykorzystanie podstępu w celu zawarcia

umowy
Najdawniejsze znane w prawie rzymskim przypadki zwalczania
świadomego wprowadzenia w błąd kontrahenta łączyły się
z interpretacją klauzuli dobrej wiary (ex fide bona).
Przykładowo, gdy sprzedający zataił fakt, że stojący na
zbywanym gruncie budynek musi zostać rozebrany, to
kupującemu przyznano skargę pozwalającą domagać się
odszkodowania, którego wartość odpowiadała różnicy między
wartością gruntu zabudowanego a niezabudowanego (Cic., off.
3,65–66). Zatajenie wady uznano bowiem za sprzeczne z dobrą
wiarą (bona fides). Przypomnijmy jednak, że nie wszystkie
zobowiązania umowne były chronione skargami z klauzulą
dobrej wiary (ex fide bona).
Dla zobowiązań umownych, których skargi nie actio de dolo
zawierały tej klauzuli, ochronę przed skutkami podstępnego
zawarcia umowy wprowadził w I w. po Chr. Gaiusz Akwiliusz
Gallus. Nastąpiło to w drodze przyznania skargi z tytułu
podstępu (actio de dolo), a także zarzutu z tytułu podstępu
(exceptio doli).
exceptio doli
Wskazana skarga pozwalała poszkodowanemu – który wykonał zawartą
w skutek podstępu umowę – domagać się odszkodowania w ciągu roku od powstania
możliwości wszczęcia procesu. Skarga przysługiwała, jeśli poszkodowany nie miał
innych środków obrony. Społeczne potępienie tak rażącej nieuczciwości wyrażało się
w tym, że zasądzenie powodowało także nałożenie na działającego podstępnie niesławy
(infamia) [←6.11.8]. Zarzut podstępu (exceptio doli) paraliżował natomiast żądanie
wykonania zawartej w wyniku podstępu umowy, np. zapłaty ceny na podstawie
podstępnie zawartej umowy sprzedaży. Ważnym dla dalszego rozwoju prawa
wynikiem wprowadzenia tych instrumentów było zbudowanie już przez jurystów
z przełomu republiki i pryncypatu definicji podstępu.
Według przyjętej przez jurysprudencję okresu klasycznego

definicji Labeona, podstęp polega na przebiegłym, kłamliwym,
stanowiącym zasadzkę postępowaniu w celu podejścia innej
osoby i oszukania jej (D. 4,3,1,2). Kazuistyka antycznych jurystów
dała także punkt wyjścia do rozważań o tym, czy umowa
zawarta w wyniku podstępu może być nieważna (D. 4,3,7pr.).
Prawnicy średniowieczni na podstawie dolus causam dans i dolus
tego doświadczenia dokonali teoretycznego incidens
rozróżnienia między dolus causam dans a dolus incidens,
dotyczącego kontraktów bonae fidei (gl. ad D. 4,3,1,2). Jeśli
podstęp spowodował zawarcie kontraktu (dolus causam dans), to
uznawano, że jest on nieważny. Gdy natomiast podstęp wpłynął
tylko na treść zawartego kontraktu (dolus incidens), umowa była
ważna, a strona poszkodowana mogła kwestionować jej
skuteczność. Ulrich Zasius – jeden z prekursorów humanizmu
prawniczego – wyjaśniał, że podstęp obejmuje błąd co do causa,
czyli tego, co uzasadnia zaskarżalność umowy (Zasius, Opera
omnia, I ad D. 4,3,6). W ramach szkoły prawa natury
wypowiedziana została ogólna myśl, że zawarcie umowy
w następstwie działania podstępnego stanowi naruszenie
„naturalnej wolności” i dlatego zobowiązanie nie dochodzi do
skutku (Grotius, De iure belli, II,17,17). To uogólnienie,
przełamujące podział na kontrakty bonae fidei i stricti iuris,
utrwaliło się w budowanej od XVII w. ogólnej teorii umów.
Pothier (Traité obligations, 28–32) określił w niej podstęp jako
wadę kontraktu. Przywrócił teoretyczne rozróżnienie na
podstęp, który spowodował zawarcie umowy (dolus causam
dans), i dolus incidens, tj. podstęp powodujący przyjęcie
w umowie postanowień niekorzystnych dla jednej ze stron.
Wypracowane w ius commune klasyfikacje dolus były
powtarzane i systematyzowane w usus modernus (Höpfner,
Commentar § 1006). W Code civil podstęp uznano za przesłankę
nieważności umowy. Ograniczało to jego rozumienie do dolus
causam dans (dart. 1116 CC). To rozwiązanie uzupełnione
o zamierzone podanie nieprawdziwej, a istotnej dla kontrahenta
informacji zawiera Code civil po modernizacji z 2016 r. (art. 1137
CC). Tak zwany dolus incidens jest traktowany we Francji jako
czyn niedozwolony, uzasadniający żądanie odszkodowania.
Pandektyści rozważali podstęp jako jedną z wad oświadczenia
woli (np. Windscheid, Lehrbuch § 78). Taka jest jego pozycja
w systemie BGB. W tym kodeksie przyjęto, że polega on za
zamierzonym wprowadzeniu w błąd. Strona dotknięta
podstępem może uchylić się od skutków swojego oświadczenia
woli (§ 123 BGB). Kodeks cywilny podąża co do skutku podstępu
(art. 86 § 1 KC) za modelem niemieckim.
6.12.5.2. Wykorzystanie przymusowego położenia w celu

zawarcia umowy
Zamierzone doprowadzenie do zawarcia actio quod metus causa
niekorzystnej dla kontrahenta umowy może i excepto metus causa
wynikać nie tylko z podstępu, lecz również z wykorzystania
przymusowego położenia człowieka. Ilustruje to przykład
lekarza, który doprowadził pacjenta do zagrożenia utraty
wzroku, aby znajdującego się w takim stanie przymusić do
zawarcia kontraktu (D. 50,13.3). Sprzeciw jurystów wobec tego
rodzaju praktyk jako sprzecznych z dobrą wiarą (contra fidem
bonam) wyrażała myśl, że skutki takiej umowy można uchylić,
sięgając do nadzwyczajnej instytucji przywrócenia do stanu
poprzedniego (in integrum restitutio) [←2.2.1.4]. Wzrost
przemocy w ostatnim stuleciu republiki stał się jednak impulsem
do dopuszczenia szczególnych instrumentów obrony przed
skutkami rozporządzeń majątkowych pod wpływem przemocy
(vis) lub bojaźni (metus). W 2. połowie I w. przed Chr.
wprowadzono skargę mającą na celu odzyskanie utraconego
majątku (actio quod metus causa) oraz zarzut pozwalający
bronić się przed wykonaniem niekorzystnej umowy (exceptio
quod metus causa).
Bojaźń (metus) zawierającego umowę pojęcie bojaźni (metus)
prawnicy rzymscy interpretowali wąsko. Tłumaczyli bowiem, że
nie chodzi o obawę „strachliwego człowieka, ale o obawę
powstającą u człowieka niewzruszonych zasad” (D. 4,2,6).
To doświadczenie prawnicze było podstawą toczonej od
średniowiecza dyskusji nad uzasadnionymi przyczynami
bojaźni, czyli nad zakresem ochrony przed rozporządzeniami
pod wpływem bojaźni. Do znanych z antycznych źródeł
przykładów zagrożenia życia, wolności czy poważnego
uszczerbku na zdrowiu dołączyły inne. Przykładowo, za
wykorzystanie przymusowego położenia uznano osadzenie
w więzieniu (Bartolus, Commentaria, I,134) lub groźbę
wydziedziczenia (Lauterbach, Collegium, IV,2,6). W szkole prawa
natury nastąpiło przesunięcie akcentu na niesprawiedliwość
przymusu. Grocjusz podzielił pogląd, że także lekka groźba
wynikająca z niesprawiedliwego działania pozwala dłużnikowi
zwolnić się od zobowiązania (Grotius, De iure belli, II,11,7).
Pothier (Traité obligations, 25) powtórzył zarówno rzymską
ocenę bojaźni według standardu człowieka odważnego, jak
i łączenie obrony przed skutkami przymusu z jego
niesprawiedliwością (Traité obligations, 26). W Code civil
przyjęto, że bojaźń powoduje nieważność zobowiązania, gdy
według „osoby rozsądnej” stanowi krzywdzące wykorzystanie
kontrahenta ze względu na jego wiek, płeć lub położenie (dart.
1112 CC). W ramach modernizacji Code civil z 2016 r. usunięto
kryterium „osoby rozsądnej” przy ocenie miary przymusu
względem osoby, majątku lub bliskich kontrahenta. Sankcja
nieważności umowy pozostała (art. 1140 i 1142 CC). BGB traktuje
bojaźń tak samo jak podstęp. Wspólnym mianownikiem jest
bezprawne ograniczenie wolności kształtowania swojej sytuacji
prawnej. Kodeks dał możliwość uchylenia się od skutków
oświadczenia woli, do którego doszło w wyniku bezprawnej
groźby (§ 123 BGB). Twórcy kodeksu zobowiązań w regulacji
groźby wybrali drogę pośrednią między rozwiązaniem
francuskim i niemieckim. Przyjęli, że miarę bojaźni ocenia się
z punktu widzenia osoby nią dotkniętej. Z inspiracji Code civil
przyjęto, że obawa ma być poważna tak pod względem
możliwości jej spełnienia, jak i wielkości zagrożonego dobra (art.
41 KZ). To rozwiązanie powtarza polski kodeks cywilny (art. 87
KC).
6.12.5.3. Problem odpowiedzialności za szkodę

wyrządzoną w ramach czynności prowadzonych w celu
zawarcia umowy
Wyodrębnione w prawie rzymskim pojęcia podstępu (dolus)
i bojaźni (metus) dawały podstawę do zwalczania nieuczciwości
przy zawieraniu umów, gdy kontrakt już został zawarty.
Nieuczciwe zachowanie może jednak polegać na podjęciu
negocjacji bez zamiaru zawarcia kontraktu albo na zawarciu
kontraktu, który z mocy prawa jest nieważny. Niewinny
uczestnik takich negocjacji może ponieść szkodę. W prawie
rzymskim nie wyróżniono takiego przypadku odpowiedzialności
odszkodowawczej. Rzymskie teksty prawne miały jednak wpływ
na ujęcie tego problemu w nowożytnej nauce prawa.
W rzymskiej praktyce powstało pytanie, czy i za pomocą
jakiej skargi można domagać się odszkodowania, gdy zawarcie
nieważnej umowy wyrządziło szkodę jednej ze stron.
W źródłach są przypadki przyznania w takiej sytuacji
poszkodowanemu skargi kontraktowej. Na przykład ten, kto
nieświadomie kupił rzecz wyłączoną z obrotu prawnego (res
extra commercium), dajmy na to stanowiący publiczną własność
rynek, traktując ją jako zdatną do nabycia, mógł żądać od
sprzedawcy odszkodowania za pomocą skargi kontraktowej (np.:
D. 18,1,62,1; I. 3,23,5).
Regulacje takich przypadków we wczesnych
niemieckojęzycznych kodyfikacjach skupiały się na sytuacjach,
gdy jedna ze stron działała w złym zamiarze (I 5 § 36 ALR, § 248
ABGB). Na gruncie Landrechtu Pruskiego była wątpliwość, czy
taka odpowiedzialność dotyczy także winy w postaci
niestaranności. Inspirowaną rzymskimi tekstami nowość
w podejściu to takiego problemu dał w 2. połowie XIX w. Rudolf
von Jhering. Jego stanowisko opierało się na dwóch filarach. Po
pierwsze, niestaranność (culpa) zawierającego umowę nie
powinna być podstawą odpowiedzialności ex delicto. Po drugie,
na uznaniu, że brak odpowiedzialności w takich sytuacjach jest
z etycznego punktu widzenia nie do przyjęcia.
Istotą innowacji Jheringa była teoretyczna culpa in contrahendo
konstrukcja winy w kontraktowaniu (culpa in contrahendo).
Polegała ona na przyjęciu, że z chwilą podjęcia czynności
zmierzających do zawarcia umowy powstaje między stronami
„milcząca umowa”. Brak staranności w zakresie tego
specyficznego zobowiązania uzasadniał – zdaniem Jheringa –
odpowiedzialność odszkodowawczą za rzeczywiście poniesione
wydatki. Taki szczególny model zobowiązania kontraktowego
wykorzystało i rozwinęło orzecznictwo. Został on przyjęty
w BGB w ramach reformy z 2002 r. (§ 311 ust. 2 BGB). W nauce
francuskiej początku XX w. rozwiązanie tego problemu
powiązano z pojęciem dobrej wiary. Wskazano, że jeśli
negocjacje podejmowano bez zamiaru zawarcia umowy lub
gwałtownie i bez powodu zerwano je, takie sprzeczne z dobrą
wiarą zachowanie powinno uzasadniać prawo do
odszkodowania. Tą drogą podążyło francuskie orzecznictwo,
w którym przyjęto, że negocjowanie w złej wierze jest
nadużyciem prawa i jako czyn niedozwolony powoduje
odpowiedzialność odszkodowawczą. W toku nowelizacji Code
civil z 2016 r. ten dorobek znalazł odbicie w kodeksie (art. 1112).
W ramach nowelizacji polskiego kodeksu cywilnego w 2003 r.,
wprowadzono szczególny przepis regulujący przypadek
odpowiedzialności za prowadzenie negocjacji z naruszeniem
dobrych obyczajów (art. 72 § 2 KC). W Polsce przyjmuje się, że
jest to odpowiedzialność z tytułu popełnienia czynu
niedozwolonego, w którym szkodą jest to, że strona poniosła
wydatki, licząc na zawarcie umowy.
Na ocenę poprawności postępowania problem obowiązków
zawierającego umowę składa się też pytanie, informacyjnych
czy i w jakim zakresie powinien informować potencjalnego
kontrahenta o okolicznościach związanych z zawieraniem
umowy. Dostrzeganie tego problemu w Rzymie pokazuje –
omawiany przez Cicero – przypadek kupców, którzy oferowali
na Rodos zboże za bardzo wysoką cenę, nie informując, że
w drodze są statki ze zbożem, co spowoduje spadek jego ceny
(Cic., off. 3,50). Cicero zwrócił uwagę na wątpliwości natury
moralnej. Nie kwestionował jednak prawnej skuteczności tak
zawartych umów. Źródła nie pozwalają uznać, by w Rzymie
istniał obowiązek informacyjny sięgający dalej jak zakaz
podstępu [←6.12.5.1]. Teoretyczne uchwycenie takiego problemu
asymetrii informacyjnej stron nastąpiło dopiero w XX w.
W konsekwencji obowiązki informacyjne zostały wprowadzone
do prawa umów. W odniesieniu do konsumenta jest to
interpretowane jako powstanie nowego mechanizmu
zawierania umów.
6.12.6. Treść zobowiązania umownego

W toku zawierania umowy strony mogą ograniczyć treść
porozumienia do minimum koniecznego do zaciągnięcia
zobowiązania, na przykład, w kontrakcie sprzedaży do
określenia ceny i towaru. Mogą także poszerzyć łączące je
zobowiązanie, dodając przykładowo karę pieniężną w wypadku
niewykonania sprzedaży. Uogólniając tę możliwość, Papinian
wprowadził rozróżnienie między tym, co należy do istoty
kontraktu, a postanowieniami pomocniczymi (adminicula).
Glosatorzy w ramach interpretacji tego podziału wyodrębnili
trzy rodzaje elementów treści kontraktu: substantialia, określane
później także jako essentialia, oraz naturalia i accidentalia
contractus (gl. ad D. 18,1,72). Dało to podstawę do zbudowania
w toku dyskusji prawników ius commune teoretycznego pojęcia
typu umowy. Przyjęto, że o tożsamości poszczególnych typów
decydują ich substantialia contractus. Wyjaśniono także, że
każdy typ umowy ma właściwe sobie naturalia contractus, które
wchodzą z mocy prawa do treści zobowiązania, o ile strony nie
postanowiły inaczej (np.: Faber, Rationalia, 170–171). Głównie na
podstawie lektury rzymskich tekstów prawnych budowano
katalogi substantialia i naturalia poszczególnych typów umów.
Ten trójelementowy schemat treści umowy utrwalił się
w europejskiej nauce prawa. Pandektyści uogólnili go,
rozciągając na treść stworzonej przez siebie kategorii czynności
prawnych [←2.1.1.2].
6.12.7. Szczególne zasady interpretacji umów

Sformułowana przez strony treść umowy może budzić
wątpliwości co do istnienia i zakresu wynikających z niej
uprawnień i obowiązków. Ich rozwiązaniu służy interpretacja.
Juryści rzymscy wskazywali jej zasady, rozważając konkretne
przypadki. Szczególne znaczenie miała tu praktyka kontraktu
stipulatio [→6.12.13] oraz wykładnia pojęcia dobrej wiary (bona
fides) [→6.12.12.2].
6.12.7.1. Arbitralne usuwanie niejasności treści umowy

Już w późnej republice prawnicy podjęli problem niejasno
sformułowanych lub budzących wątpliwości klauzul dodanych
do sprzedaży (emptio venditio), najmu lub dzierżawy (locatio
conductio). W ten sposób ustaliła się zasada, że takie niejasności
tłumaczy się w sposób niekorzystny dla
sprzedawcy, wynajmującego czy wydzierżawiającego. Oparto to
na poglądzie, że w chwili zawarcia umowy strona mogła
wypowiadać się bardziej precyzyjnie (D. 2,14,39; D. 18,1,33).
Juryści dopuszczali jednak odstępstwa od tej reguły
(D. 18,1,34pr.), prawdopodobnie ze względu na nietypowe
okoliczności przypadku.
Nie później niż od II w. po Chr. ambiguitas contra
w odniesieniu do niejasnych słów werbalnego stipulatorem
kontraktu stipulatio [→6.12.13] wypowiedziano regułę
ambiguitas contra stipulatorem. Oznacza ona, że usuwając
niejasność, należy wybrać znaczenie mniej korzystne dla
wierzyciela, który odbiera przyrzeczenie (D. 34,5,26;
D. 45,1,38,18).
Regułę tę oparto na argumencie, że w stypulacji to wierzyciel decydował w pytaniu
o słowach, jakie przyrzekający dłużnik miał następnie powtórzyć. To uzasadniało
wykładnię przychylną dla dłużnika, niemającego wpływu na dosłowne brzmienie
kontraktu (D. 45,1,99pr.).
Wyłączenie w kompilacji justyniańskiej in dubio contra proferentem

reguł usuwania niejasności umowy z ich pierwotnego kontekstu
(D. 2,14,39; D. 34,5,26) dało impuls do ogólnych rozważań nad ich
sensem. Glosatorzy sformułowali regułę in dubio contra
proferentem (gl. ad D. 2,14,39). Oznacza ona, że rozstrzygając
wątpliwości co do treści umowy, należy wybrać rozwiązanie
mniej korzystne dla tej strony, którą ową treść układała.
Prawnicy późnego średniowiecza uznali, że reguła ta ma
charakter subsydiarny. Dopuszczano ją na końcu, gdy nie można
było znaleźć rozwiązania: zgodnego z intencją stron (quod
actum), rozstrzygającego z uwagi na ważność umowy (ut magis
valeat quam pereat) ani prawdopodobnego (quod verisimilius).
Pytanie o praktyczny sens tej reguły stało się trwałym
elementem europejskiej nauki prawa. Jej aktualność
potwierdzali „ojcowie” Code civil Domat (Loix civiles, I,2,15)
i Pothier (Traité obligations, 97). W konsekwencji stała się ona
jedną ze skodyfikowanych w Code civil – ale stosowanych
elastycznie – zasad interpretacji umów (dart. 1162 CC).
Modernizacja kodeksu z 2016 r. zmieniła jego brzmienie.
Obecnie regułę rozstrzygania wątpliwości na rzecz dłużnika
uzupełnia zasada, że w umowach adhezyjnych wątpliwość
rozstrzyga się na niekorzyść tego, kto proponuje warunki
umowy (art. 1190). Nawiązujący do maksymy in ambiguitas
contra stipulatorem przepis nie występował w pierwotnym
brzmieniu BGB. Było to konsekwencją przekonania
niemieckiego ustawodawcy, że nie należy umieszczać w tekście
ustawy reguł interpretacyjnych. Do kodyfikacji omawianej
reguły interpretacyjnej w XXI w. przyczynił się rozwój tzw.
umów adhezyjnych i ochrony konsumenta. Przepis
odpowiadający treścią regule in dubio contra proferentem został
wprowadzony do BGB w ramach nowelizacji z 2002 r. Dotyczy
on przypadku, gdy znaczna część treści umowy została ustalona
przez jedną ze stron przy wykorzystaniu tzw. ogólnych
warunków umowy. Jeśli ich postanowienia są niejasne, to
tłumaczy się je na niekorzyść tego, kto je umieścił w umowie
(§ 305c ust. 2 BGB). Podobny przepis został wprowadzony
w prawie polskim dla umocnienia ochrony konsumentów
w 2000 r. (art. 385 § 2 KC).
6.12.7.2. Rozbieżność między literalnym brzmieniem

umowy a rzeczywistym zamiarem stron
Wyobraźmy sobie, że strony zawarły umowę dzierżawy gruntu
na trzy lata, gdyż po upływie tego czasu dzierżawca miał –
stosownie do odrębnej umowy sprzedaży – zapłacić cenę za ten
grunt. Jeśli cena została zapłacona po dwóch latach, to powstaje
pytanie, czy należy płacić czynsz dzierżawny za trzeci rok. Jeśli
oprzeć się na dosłownym brzmieniu umowy dzierżawy, to
odpowiedź będzie pozytywna. Gdy uznamy, że decydować
powinien cel ustalenia przez strony trzyletniego okresu
dzierżawy, odpowiedź będzie negatywna (D. 19,2,21).
Rozwiązaniem właściwym dla archaicznego i przedklasycznego
prawa rzymskiego było trzymanie się dosłownego brzmienia
słów.
Czytelne rozważania poświęcone wyborowi między wykładnią opartą na brzmieniu
literalnym (verba) a uwzględniającą rzeczywistą wolę (voluntas) prowadzono w prawie
rzymskim w związku z interpretacją testamentu, poczynając od głośnej sprawy tzw.
causa Curiana z 93 r. przed Chr. [←4.1.3.3]. Rozpoczęto wówczas proces, który
doprowadził do uznania woli zmarłego za podstawę wykładni testamentu. Początki
podobnego procesu w odniesieniu do kontraktów bonae fidei spotykamy w połowie I w.
po Chr.
Rozciągnięcie takiej postawy interpretacyjnej na in contractibus id sequimur
wszystkie kontrakty wyraża myśl z przełomu II i III w. po quo actus est
Chr.: „tak w stypulacji, jak w innych kontraktach podąża się
za tym, czego strony chciały” (D. 50,17,34: semper in stipulationibus et in ceteris
contractibus id sequimur quod actus est).
Wypowiedziane przez Papiniana zdanie, że „w umowach
należy raczej kierować się wolą stron niż jej dosłownym
brzmieniem” (in conventionibus contrahentium voluntatem
potius quam verba spectari placuit), zostało uogólnione przez
kompilatorów justyniańskich jako dyrektywa tłumaczenia sensu
słów (D. 50,16,219).
W późnym średniowieczu taka granice subiektywnej
interpretacja została wzmocniona przez wykładni umowy
prawo kanoniczne (np. X. 5,40,15). Wzbogaceniem takiej
postawy w ius commune było wyjaśnienie, że intencja stron
powinna być brana pod uwagę przy interpretacji umów obok
takich elementów, jak osoby kontrahentów, użyte słowa oraz
materia, której kontrakt dotyczy (Baldus, consilium, 343). Źródła
rzymskie wspierały jednak wyraźnie subiektywną wykładnię
umów, tzn. zmierzającą do rozstrzygania wątpliwości
interpretacyjnych zgodnie z rzeczywistą wolą stron. Wskazane
wyżej zdanie Papiniana, powtórzone niemal dosłownie przez
Pothiera (Traité obligations, 91), stało się przepisem
otwierającym postanowienia Code civil poświęcone interpretacji
umów (dart. 1156 CC). W ramach modernizacji Code civil
w 2016 r. tę regułę uzupełniono o postanowienie odwołujące się
do wykładni obiektywnej. Gdy w sytuacji wątpliwości ustalenie
rzeczywistej zgodnej woli stron nie jest możliwe, umowę należy
interpretować zgodnie z jej rozumieniem przez rozsądnego
człowieka (art. 1188 CC). Pandektystyka wyraźnie akcentowała
tezę o fundamentalnym znaczeniu rzeczywistej woli w wykładni
czynności prawnych (np. Savigny, System, III,258). Wyrazem
tego stał się – przypominający maksymę Papiniana (D. 50,16,219)
– § 133 BGB. Podobnie brzmi też art. 65 § 2 KC. Sugerowane
w consilium Baldusa ograniczanie radykalizmu wykładni
subiektywnej widoczne jest we współczesnej praktyce
interpretacyjnej. Wyraża się to w szczególności w przyjmowaniu
typowego znaczenia użytych w umowie słów. Tendencja ta jest
zgodna z troską o zapewnienie większej pewności obrotu.
Przedstawione doświadczenie prawnicze potwierdza wagę
rzeczywistej treści woli stron. Sygnalizuje też pewien deficyt
wykładni subiektywnej, gdy obie strony nie są w stanie dostrzec
specyfiki rozumienia umowy przez kontrahenta. Pozwala to
zauważyć analogię do ustaleń formułowanych
w psychologicznej analizie praktyki umownej. Pokazują one, że
specyficzne – czyli uchwytne tylko poprzez wykładnię
subiektywną – rozumienie postanowień umownych gra tym
większą rolę, im bliższe i trwalsze są więzi społeczne między
stronami zawierającymi umowę.
6.12.8. Problem ekwiwalentności świadczeń

w zobowiązaniu wzajemnym (synalagmatycznym)
Prawnicy rzymscy przejęli greckie słowo synallagma na
oznaczenie zobowiązań umownych, w których na każdej ze
stron spoczywały obowiązki świadczenia, na przykład do
zapłaty ceny w zamian za sprzedany towar (D. 2,14,7). W takim
kontekście nasuwa się pytanie o to, czy są jakieś reguły
określające relację wartości każdego ze wzajemnych świadczeń.
Pytanie o słuszną cenę zostało postawione już przez Arystotelesa
właśnie w rozważaniach o synalagma i związanym z tym
problemie sprawiedliwości wymiennej (eth. Nic. 1132b) .
Prawnicy rzymscy okresu liberalne podejście
przedklasycznego i klasycznego przyjęli jurystów
zasadę całkowitej swobody stron w określeniu relacji świadczeń
wzajemnych w kontaktach emptio venditio [→6.13.1.1] i locatio
conductio [→6.14.5]
Powtarzali regułę, że jest naturalnie dozwolonym „podchodzić się wzajemnie i to, co
jest warte więcej, kupować taniej, a to, co jest warte mniej, sprzedawać drożej”
(D. 19,2,22,3: Quemadmodum in emendo et vendendo naturaliter concessum est quod
pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se
circumscribere…). Granicą tak deklarowanej swobody był – jak już wspomniano – brak
akceptacji dla umyślnego wprowadzenia w błąd kontrahenta (dolus) lub wykorzystania
jego przymusowego położenia (metus).
Skrajnie liberalne stanowisko rzymskiej ograniczenia swobody

jurysprudencji zostało ograniczone wprowadzone przez
wprowadzeniem – prawdopodobnie w końcu Dioklecjana
III w. po Chr. przez cesarza Dioklecjana – ochrony przez
„nadmiernym uszczerbkiem” (C. 4,44,2). Rozwiązanie to odnosiło
się do sprzedaży gruntu. W wypadku gdy ustalona cena była co
najmniej o połowę niższa od „prawdziwej” (verum pretium),
sprzedający mógł odstąpić od umowy, jeśli kupujący nie
wyrównał zaniżonej ceny. Ochrona przed „nadmiernym
uszczerbkiem” została włączona do kompilacji justyniańskiej.
iustum pretium
Radykalną próbą ograniczenia stron w kształtowaniu ceny sprzedaży
było ogłoszenie – także przez Dioklecjana – katalogu cen maksymalnych, których
przekroczenie rodziło odpowiedzialność karną. Tak daleko idące ograniczenie swobody
kształtowania ceny nie przyjęło się jednak w praktyce. Natomiast związana
z wprowadzeniem ochrony przed „nadmiernym uszczerbkiem” idea słusznej ceny
(iustum pretium) utrwalała się w okresie prawa poklasycznego, wspierana przez
pisarzy wczesnochrześcijańskich.
Glosatorzy rozszerzyli ochronę przed „nadmiernym

uszczerbkiem” na inne niż grunt przedmioty sprzedaży i na
kontrakty podobne do sprzedaży, jak najem czy zamiana (gl. ad
C. 4,44,2). Średniowieczni prawnicy ius commune podjęli też
żywą dyskusję nad „słuszną ceną”, powtarzając, że odstępstwo
od niej jest naruszeniem „naturalnej sprawiedliwości”.
W dyskusji prawników późnego średniowiecza i czasów
wczesnonowożytnych wykrystalizowały się pytania, wokół
których toczyła się bogata dyskusja poświęcona laesio enormis.
Te kwestie były powtarzane, systematyzowane i poddawane
niekiedy krytycznej ocenie przez prawników usus modernus
oraz szkoły prawa natury. Konsekwentnie odwoływali się do
konstytucji Dioklecjana (C. 4,44,2). Typowe pytania tej dyskusji
to: jak matematycznie określić, że cena jest niższa od połowy
prawdziwej wartości rzeczy (np.: Höpfner, Commentar § 870;
Pothier, Traité vente, 344), czy prawne skutki laesio enormis
rozciągają się na wszystkie przypadki sprzedaży (Pothier, Traité
vente, 340–341) i umowy inne jak sprzedaż (np. Höpfner,
Commentar § 870), w jakich przypadkach powołanie się na
nadmierny uszczerbek nie jest możliwe (Pothier, Traité
obligations, 37–39), czy można wykonać uprawnienie z tytułu
„nadmiernego uszczerbku”, gdy rzecz, którego ono dotyczy,
przestała istnieć (Pothier, Traité vente, 349). Mimo zgody, że
wartość transakcyjna nie ma charakteru obiektywnego,
instytucję laesio enormis w kształcie właściwym ius commune
przyjęto w § 934 ABGB. W Code civil – podobnie jak w antycznym
prawie rzymskim – została ograniczona do sprzedaży
nieruchomości i zwierała zastrzeżenie, że cena musi być niższa
niż 5/12 wartości gruntu (art. 1674). Ważnym punktem w krytyce
stojącej za laesio enormis niepewności było przyjęcie
w Powszechnym Niemieckim Kodeksie Handlowym (Allgemeines
Deutsches Handelsgesetzbuch) przepisu wyłączającego
możliwość zaskarżenia czynności handlowej ze względu na
pokrzywdzenie powyżej połowy (§ 286 ADHG). W pracach nad
kodyfikacją niemieckiego prawa cywilnego uznano, że laesio
enormis stanowi istotne naruszenie zasady swobody umów
i zagrożenie dla pewności obrotu. W kontekście walki z lichwą
przyjęto w BGB jako podstawę kwestionowania ekwiwalentności
świadczeń kryteria subiektywne, np. „istotną słabość woli”
(§ 138 BGB). Punktem wyjścia dla twórców polskiego kodeksu
zobowiązań było stwierdzenie zasadniczych różnic w podejściu
do problemu istotnej nieekwiwalentności świadczeń. Uznali, że
jego rozwiązanie powinno opierać się na prymacie
bezpieczeństwa obrotu. Dlatego przyjęli, że niewspółmierność
świadczeń pozwala kwestionować czynność, gdy stanowi wadę
oświadczenia woli. Jej istota polegała na nagannym
wykorzystaniu słabości strony, która składa niekorzystne dla
siebie oświadczenie (art. 42 KZ). Podobne rozwiązanie przyjęto
w kodeksie cywilnym (art. 388 KC).
Pojawienie się ograniczeń pełnej swobody w kształtowaniu
relacji wzajemnych świadczeń – właściwe rzymskiej
jurysprudencji – jest określane w ekonomicznej analizie prawa
jako sprzeciw sumienia wobec wykorzystywania monopoli
sytuacyjnych. Jest to dobry przykład na to, że oceny transakcji
nie można zredukować do oceny ekonomicznej efektywności.
Istotne odstępstwa ku temu, co w szerokim odczuciu ludzi jest
nieuczciwe, skutkuje wprowadzaniem ograniczeń prawnych,
które są postrzegane jako przeciwdziałanie takim sytuacjom.
Możemy przypuszczać, że w antycznym Rzymie budzące
wyraźny sprzeciw monopole sytuacyjne pojawiły się wcześnie
i wyraźnie w odniesieniu do umów pożyczki. Od czasów
republiki istniało bowiem w Rzymie bogate ustawodawstwo
antylichwiarskie [→6.14.4].
6.12.9. Niemożliwość świadczenia

Postępujący racjonalnie człowiek podejmuje się zobowiązania,
które uważa za możliwe do spełnienia. Co jednak zrobić, gdy
dłużnik – świadomie lub nieświadomie – zobowiązał się do
czegoś, co jest niemożliwe, np. sprzedaży wyłączonego z obrotu
prawnego grobu. Na obszarze prawa kontraktów problem ten
był rozważany przez jurystów rzymskich w powiązaniu
z kontraktami stypulacji i sprzedaży. W odniesieniu do stipulatio
[→6.12.13] punktem wyjścia kazuistycznych rozważań była
zasada, że przyrzeczenie świadczenia niemożliwego powoduje
nieważność zobowiązania.
Juryści dopuszczali jednak wyjątki od niej, np. gdy spełnienie świadczenia było
utrudnione, ale z natury rzeczy możliwe (D. 45,1,137,4), albo jeśli niemożliwość była
następstwem okoliczności zawinionej przez dłużnika (D. 45,1,35pr.). W kazuistyce
dotyczącej emptio venditio [→6.13.1.1], podobnie jak przy stipulatio, uznawano, że
zobowiązanie jest nieważne, gdy świadczenie nigdy nie było możliwe (D. 18,1,4).
Natomiast gdy świadczenie stało się niemożliwe krótko przed zawarciem umowy, np.
jeśli wichura zniszczyła sprzedawany gaj oliwny (D. 18,1,58), ważność umowy
uzależniano od tego, czy strony wiedziały o tej niemożliwości. Stosownie do tego
kształtowano odpowiedzialność odszkodowawczą, aby zwalczać zawieranie umów,
o których strona wiedziała, że są niemożliwe do wykonania.
Wypowiedziana w II w. – w powiązaniu impossibilium nulla

z oceną umowy sprzedaży – zasada, że obligatio jako reguła
„zobowiązanie o świadczenie niemożliwe jest racjonalności
nieważne” (D. 50,17,185: impossibilium nulla obligatio est) nie
stała się powszechnie obowiązującą regułą prawną, a raczej
ogólną deklaracją racjonalności, iż prawo nie powinno wymagać
rzeczy niemożliwych. W justyniańskich Digestach została ona
umieszczona w tytule o regułach prawa.
Właściwe dla prawa klasycznego rozumienie reguły
impossibilium nulla obligatio est jako reguły racjonalności było
kontynuowane w recypowanym prawie rzymskim (Cuiacius,
Opera omnia, VIII,732; Chr. Glück, Ausführliche Erläuterungen,
IV,310). Jako wyraz takiego rozumienia racjonalności umowy
można odczytać obecność tej reguły w interpretacji przepisów
Code civil określających przedmiot zobowiązania umownego
(dart. 1126). Po modernizacji kodeksu w 2016 r. wyraża to
rozbudowany przepis, zgodnie z którym świadczenie powinno
być możliwe i określone lub dające się określić (art. 1163 CC).
Z opartych na rzymskich źródłach impossibilium nulla
rozważań Savigniego wynika, że pierwotna obligatio jako zasada
niemożliwość umowy nie powodowała prawa
automatycznie jej nieważności. Sankcja była wynikiem oceny
konkretnej sytuacji (Savigny, System, II,285–288). Jednakże
w połowie XIX stulecia zbudowano w nauce niemieckiej teorię,
w której uznano, że regułę impossibilium nulla obligatio należy
traktować jako ogólną normę prawną, uzasadniającą
nieważność zobowiązania umownego o świadczenie niemożliwe
w chwili powstawania zobowiązania (Mommsen, Die
Unmöglichkeit, 105). Znalazło to wyraz w pierwotnym brzmieniu
§ 306 BGB. Kontynuuje to nasz kodeks cywilny (art. 387 § 1 KC).
Właściwe antycznemu prawu rzymskiemu bardziej elastyczne
podejście do pierwotnej niemożliwości świadczenia powróciło
w ramach nowelizacji BGB z 2002 r. (§ 275 BGB).
Upowszechnienie w recypowanym prawie niemożliwość następcza
rzymskim reguły impossibilium nulla obligatio est doprowadziło
do tego, że zaczęto ją łączyć także z przypadkami, gdy
świadczenie stało się niemożliwe po powstaniu zobowiązania
(niemożliwość następcza). W odniesieniu do takich sytuacji –
wykorzystując rzymskie źródła dotyczące prawnych skutków
zdarzenia przypadkowego (casus) – powtarzano, że dłużnik
stanie się wolny od zobowiązania tylko wtedy, gdy umówione
świadczenie stało się niewykonalne bez jego winy. Przyjmując
odpowiedzialność opartą na winie dłużnika, kodyfikacje
kontynuują tę zasadę (dart. 1147 i art. 1231-1 CC; § 280 BGB;
art. 475 § 1 KC).
6.12.10. Wierność danemu przyrzeczeniu a istotna
zmiana okoliczności
Praktyka przynosi pytanie, czy dłużnik musi spełnić
świadczenie, mimo że w następstwie nieprzewidywanych,
niezależnych od niego okoliczności będzie to dla niego ogromną
uciążliwością. Przykładowo, czy musi wykonać umowę
sprzedaży zabudowanej nieruchomości, mimo że w następstwie
nadzwyczajnego spadku siły nabywczej pieniądza otrzyma
kwotę, za którą będzie mógł kupić najwyżej jedną owcę. Problem
ten został podjęty w filozofii rzymskiej przez Senekę Młodszego.
Wyraził on pogląd, że przesłanką mocy wiążącej przyrzeczenia
jest trwanie warunków, jakie istniały w chwili jego złożenia
(benef. 4,35). W kazuistyce rzymskich jurystów nie została jednak
przyjęta odpowiadająca temu zasada.
Spotykamy pojedyncze przypadki uwzględnienia istotnej zmiany okoliczności.
Przykładowo, uznano prawo wynajmującego do żądania zwrotu wynajętej rzeczy, jeśli
stała się potrzebna do jego osobistego użytku (C. 4,65,3), czy też darczyńcy do
odzyskania rzeczy z powodu późniejszych urodzin dziecka (C. 8,56,8).
Studia rzymskich tekstów prawnych oraz klauzula rebus sic stantibus

oddziaływanie prawa kanonicznego stały się inspiracją dla
średniowiecznych prawników ius commune do wypracowania
klauzuli uzależniającej skutek prawny przyrzeczenia od tego,
czy między chwilą jego złożenia i wykonania nie zmieniły się
okoliczności (np. Bartolus, Commentaria, I,13). Klauzula ta,
nazywana od początku XVI w. rebus sic stantibus (Tiraquellus,
Opera omnia, VI,133), została rozciągnięta na całe prawo
zobowiązań. Zasadę łączącą związanie przyrzeczeniem
z warunkiem „niezmienności stanu rzeczy” odrzucił wyraźnie
Grocjusz (De iure belli, II,16,25). Być może pod jego wpływem
zasady rebus sic stantibus nie omawiali „ojcowie” Code civil
Domat i Pothier. W ich czasie czytelny był postulat istotnego
ograniczenia lub nawet odrzucenia tej reguły. W imię pewności
prawa nie została ona przyjęta ani w pierwotnych tekstach Code
civil, ani BGB. Twórcy polskiego kodeksu zobowiązań uznali, że
praktyka życia wykazuje, iż to stanowisko nie da się utrzymać
w razie zbyt gwałtownej i nieprzewidzianej zmiany stosunków.
Wskazali, że nauka prawa wykazywała elastyczność w tym
zakresie od czasu glosatorów. W konsekwencji dopuszczono
możliwość zmiany lub rozwiązania umowy przez sąd, gdy
z powodu nadzwyczajnych zdarzeń jej wykonanie byłoby –
zgodnie z dobrą wiarą – nadmiernie trudne (art. 269 KZ). Do
obecnego polskiego kodeksu cywilnego taka klauzula została
wprowadzona w 1990 r. (art. 3571 KC), do BGB nowelizacją
z 2002 r. (§ 275 ust. 2 BGB), a do Code civil nowelizacją z 2016 r.
(1195 CC).
Problem nadzwyczajnej zmiany okoliczności przyciąga
uwagę w ramach psychologiczno-ekonomicznej analizy prawa
umów. Wskazuje się, że przyjęcie możliwości modyfikacji
kontraktu odbija istotną przy podejmowaniu decyzji niechęć do
straty. Jej istota polega na tym, że ludzie preferują unikanie
strat przed zdobywaniem zysków.
6.12.11. Zobowiązanie umowne na rzecz osoby trzeciej

Określenie właściwego dla zobowiązań typu skargi jako actio in
personam (skargi przeciwko określonej osobie) obrazowo oddaje
wyobrażenie rzymskich jurystów, że zobowiązanie rodzi
uprawnienie tylko względem konkretnej osoby. Życie przyniosło
jednak pytanie, czy można zawrzeć kontrakt w ten sposób, że da
on uprawnienie innej osobie? Taką sytuację określa się
współcześnie jako umowę o świadczenie na rzecz osoby trzeciej.
W okresie prawa klasycznego została alteri stipulari nemo potest
wypowiedziana reguła wykluczająca skuteczne prawnie
przyrzeczenie świadczenia na rzecz osoby innej niż wierzyciel
(D. 45,1,38,17: alteri stipulari nemo potest – „nikt nie może
zawierać stypulacji na rzecz drugiej osoby”). Kompilatorzy
justyniańscy jako regułę prawa powtórzyli myśl wykluczającą
zobowiązania, które tworzyłyby uprawnienie osoby innej niż
wierzyciel (D. 50,17,73,4).
Jako jej uzasadnienie juryści wskazywali to, że wierzyciel nie ma korzyści
majątkowej z tego powodu, że inna osoba ma coś dostać. Nie ma zatem podstaw, by
w takiej sytuacji przyznać wierzycielowi skargę o wykonanie zobowiązania
(D. 45,1,38,22). W każdym kontrakcie podstawą przyznania skargi było pozostawanie
w ramach „węzła prawnego”. Nie obejmował on jednak osoby trzeciej.
Podobnie jak w wypadku sprzedaży przełamywanie zasady

wierzytelności, instrumentem pozwalającym alteri stipulari nemo potest
na przezwyciężenie tego ograniczenia było przyznawanie osobie
trzeciej skargi wzorowanej na skardze wierzyciela (actio utilis)
[←2.2.2.5]. Na przykład, w końcu III w. po Chr. uznano, że gdy
strony umówiły się, że prawo odebrania złożonej na
przechowanie rzeczy ma wskazana osoba trzecia, przysługuje jej
actio utilis (C. 3,42,8). Liczba takich sensownych praktycznie
przypadków rosła.
Aktualność zasady alteri stipulari nemo potest w ius commune
wzmacniał pogląd, że oddaje ona brak porozumienia między
przyrzekającym i uprawnionym do świadczenia (Zasius, Opera
omnia, VII, ad D. 45,1,69). Zmiana nastąpiła w początku XVII w.
Wskazano, że już przyrzeczenie świadczenia wiąże tego, kto je
składa. Natomiast odbierający przyrzeczenie może mieć
faktyczną korzyść z tego, że inna osoba coś dostanie. Uznano, że
służąca realizacji tej korzyści umowa może tworzyć prawo
określonej osoby trzeciej (Grotius, De iure belli, II,11,11).
Wyjaśniono, że jeśli osoba trzecia zechce skorzystać
z przyrzeczenia, to nabędzie skargę (Vinnius, Institutiones, III,20,
De eo quem confertur obligatio vel solutio, 3). Zgodna z tą
wykładnią krytyka rzymskich źródeł przez Pothiera (Traité
obligations, 54) stała się podstawą dla dart. 1121 CC.
W nowelizacji z 2016 r. usunięto możliwość odwołania takiego
przyrzeczenia do czasu jego akceptacji przez osobę trzecią (art.
1204 CC). W XIX-wiecznej pandektystyce niemieckiej uznano, że
przełamania rzymskiej zasady alteri stipulari nemo potest
wymaga „nowoczesne poczucie prawa”. W praktyce budziło to
kontrowersje (Windscheid, Lehrbuch § 316,2). W BGB przyjęto,
że umowa przewidująca świadczenie na rzecz osoby trzeciej
daje jej uprawnienie do bezpośredniego domagania się tego
świadczenia od dłużnika (§ 328 ust. 1 BGB). Takie rozwiązanie
powtarza nasz kodeks (art. 393 § 1 KC).
6.12.12. Klauzule dobrej wiary (bona fides) i dobrych
obyczajów (boni mores)
Zawierając umowę, strony muszą określić elementy konieczne
do powstania zobowiązania. Mogą wprowadzić dalej idące
postanowienia. To, jak bardzo będą szczegółowe, zależy od woli
stron. W każdym wypadku w czasie trwania zobowiązania mogą
pojawić się okoliczności, których strony nie przewidywały
w chwili zawierania kontraktu. Gdy zatem powstawał spór,
należało odpowiedzieć na pytania: czym kierować się przy jego
rozwiązywaniu? Jak zakreślić zakres swobody sędziego w tym
zakresie? Pierwszoplanowe znaczenie dla odpowiedzi na te
kwestie w prawie rzymskim miało wprowadzenie pojęć dobrych
obyczajów (boni mores) i dobrej wiary (bona fides).
6.12.12.1. Klauzula dobrych obyczajów (boni mores) jako

granica ważności zobowiązania umownego
W okresie republiki naruszenie obyczajów przodków (mores
maiorum) było podstawą do nakładania tzw. sankcji
cenzorskich. Mogły one polegać np. na zwiększeniu obowiązku
podatkowego. Klauzulę dobrych obyczajów (boni mores)
spotykamy w dyskursie rzymskich jurystów od II w. po Chr.
Wyjaśniali oni, że zlecenie kradzieży lub znieważenia (G. 3,157)
czy stypulacyjne przyrzeczenie zapłaty wierzycielowi określonej
kwoty pieniężnej w wypadku nieustanowienia go spadkobiercą
testamentowym (D. 45,1,61) są sprzeczne z dobrymi obyczajami
i nie powodują powstania zobowiązania. Na przełomie II i III w.
po Chr. Papinian wyjaśnił istotę sprzeczności z dobrymi
obyczajami jako naruszenie „naszego poczucia przyzwoitości
w zakresie powinności i ocen” (D. 28,7,15).
Rozumienie tej klauzuli połączono zatem dobra chronione
z obecnym w antycznej praktyce prawnej za pomocą klauzuli
dążeniem do zwalczania czynności dobrych obyczajów
naruszających zasady uznawane za podstawy poprawnego
funkcjonowania społeczeństwa. Dotyczyło to przede wszystkim
ochrony rodziny (familia).
Wyodrębnione w rzymskich tekstach przypadki sprzeczności
z dobrymi obyczajami były powtarzane, komentowane przez
prawników ius commune, ale i uzupełniane w powiązaniu ze
średniowieczną rzeczywistością. W uogólniających
i systematyzujących rozważaniach (Donellus, Commentarii,
XII,7–8) wyjaśniano, że sprzeczność z dobrymi obyczajami łączy
się z niegodziwością (turpitudo). Jej rozumienie może być
wspólne dla wszystkich ludów (np. przyrzeczenie zabicia
człowieka) albo budzić więcej wątpliwości, gdy jest właściwe dla
konkretnego narodu (np. odrzucenie przez Rzymian małżeństwa
zawartego pod przymusem). Wskazano, że sprzeczność
z dobrymi obyczajami może dotyczyć zarówno samego
przyrzeczenia, jak i świadczenia (Donellus, Commentarii, XII,7).
Systematycznie połączono nieważność umów sprzecznych
z dobrymi obyczajami (contra bonos mores), z prawem (contra
leges) i zawartych in fraudem legum, czyli dla obejścia prawa
(Donellus, Commentarii, XII,21,13–14). W monografii
poświęconej umowom z 1662 r. neapolitański jurysta Iulio
Capone stwierdził, że w dyskusji prawniczej nie ma słynniejszej
maksymy od tej, która deklaruje nieważność umowy sprzecznej
z dobrymi obyczajami (Capone, Tractatus, LXV,1). Jurysta ten
pokazał, jak oparte na rzymskich źródłach rozważania
o dobrych obyczajach zostały rozbudowane dzięki teologii
moralnej (Capone, Tractatus, LXV,4–13) i jak mocno były
powiązane z praktyką prawną. To doświadczenie prawnicze
wywarło wpływ na tworzenie ogólnych teorii umów. Na
przykład Pothier (Traité obligations, 43) akcentował konieczność
zgodności kauzy umowy z dobrą wiarą i dobrymi obyczajami.
Sprzeczność z dobrymi obyczajami weszła do Code civil jako
jedna z przyczyn wyłączających poprawność kauzy (dart. 1133).
W nowelizacji z 2016 r. uproszczono ocenę ważności umowy,
pozostawiając kryterium porządku publicznego (art. 1162 CC).
W mocy pozostał istniejący od początku Code civil przepis
wykluczający ważność umowy, której treść narusza ustawy
wprowadzone w interesie porządku publicznego i dobrych
obyczajów (art. 6 CC). W pandektystycznej teorii prawa
sprzeczność z dobrymi obyczajami stała się jedną z ogólnych
przesłanek nieważności czynności prawnej (Windscheid,
Lehrbuch § 81). Przyjęcie klauzuli dobrych obyczajów jako
kryterium ważności czynności prawnej w § 138 BGB oparto na
argumencie, że klauzula ta reprezentuje obszar wartości
moralnych. Twórcy polskiego kodeksu zobowiązań przyjęli
dobre obyczaje jako jedną z granic zasady swobody umów
(art. 55 KZ). W polskim prawie cywilnym klauzulę dobrych
obyczajów przywrócono w 2000 r. jako kryterium oceny
postanowień ustalanych przez jedną stronę ogólnych warunków
umownych (art. 3852 KC). Nowelizacja polskiego kodeksu
cywilnego z 2003 r. uczyniła naruszenie dobrych obyczajów
jedną z przesłanek odpowiedzialności z tytułu nieuczciwego
prowadzenia negocjacji (art. 72 § 2 KC). Rozwój prawa w czasach
nowożytnych dobrze ilustruje, że w dużym stopniu ocena
zgodności z dobrymi obyczajami jest powiązana ze
zmieniającymi się wyobrażeniami społecznymi lub
politycznymi. Na przykład na gruncie wspomnianego § 138 BGB
Sąd Rzeszy uznawał za zgodne z dobrymi obyczajami ustalenie
kary umownej na przypadek sprzedaży nieruchomości osobie
narodowości polskiej (RGZ 55,78).
Dziś taka klauzula umowna byłaby uznana za
dyskryminacyjną i oceniona całkowicie odmiennie. Dlatego
doświadczenie prawnicze skłania do dużej ostrożności przy
powtarzaniu ocen sprzeczności z dobrymi obyczajami, które
miały zakres lokalny, oraz przy wprowadzaniu nowych
przypadków sprzeczności z dobrymi obyczajami. Warto też
pamiętać, że ta klauzula łączy się z ogólnym oczekiwaniem
uczciwego powstępowania w relacjach społecznych.
6.12.12.2. Klauzula dobrej wiary (bona fides) a rozwój

prawa zobowiązań umownych
Użycie zwrotu „dobra wiara” (bona fides) na oznaczenie cechy
wierności lub prawdziwości spotykamy w języku Rzymian od
III w. przed Chr. W tym też okresie został on wprowadzony
poprzez edykt pretorski do dyskursu prawniczego.
Polegało to na budowaniu formuł skarg zawierających klauzulę dobrej wiary
[←2.2.2.5]. Przykładowo, formuła skargi przysługującej kupującemu zawierała
umocowanie dla sędziego, aby zasądził od sprzedającego na rzecz kupującego tyle, ile
sprzedający powinien świadczyć zgodnie z dobrą wiarą (ex fide bona). W praktyce
oznaczało to danie sędziemu dużej swobody w kształtowaniu treści wyroku, a tą drogą
we wskazywaniu, jakie zachowanie jest zgodne z prawem, a jakie nie. Wybitny jurysta
z przełomu II i I w. przed Chr. Quintus Mucius Scaevola akcentował ten potencjał skarg
dobrej wiary, wskazując, że dają one summam vim (Cic., off. 3,17,70). Podkreślał, że
sprostanie temu zadaniu wymaga wybitnych sędziów (magni iudicis).
Wyjaśnianie, na czym polega zgodne z bona nakazy dobrej wiary

fides zachowanie kontrahenta, stało się ważnym elementem
dyskusji prawników rzymskich okresu klasycznego. Odegrało
istotną rolę w rozwoju prawa zobowiązań w Rzymie. Ważnymi
owocami tej ewolucji są wskazania, że nie wolno dopuścić, aby
podstęp (dolus) mógł przynieść korzyść w praktyce prawnej (np.
D. 50,17,23); należy brać pod uwagę całość porozumienia stron
(D. 2,14,7,5–6); przy rozwiązywaniu nieustalonych przez strony
kwestii wykonywania umowy należy uwzględniać odpowiednie
zwyczaje miejscowe (D. 22,1,37); należy interpretować umowy
w taki sposób, by został osiągnięty zgodny cel stron (D. 16,3,29,1).
Wyjaśnienia jurystów dotyczące dobrej dobra wiara
wiary pokazują, że uważali oni, iż swoboda a fundamentalne wartości
w precyzowaniu tego pojęcia nie oznacza dowolności. Kierowali
się w tej praktyce przekonaniem o istnieniu wartości
pierwotnych względem prawa.
Można przyjąć, że inspiracje dotyczące ich treści czerpali przede wszystkim
z filozofii stoickiej [←1.5.1]. Ich istotę syntetyczne oddaje wyjaśnienie Ulpiana
(D. 1,1,10,1), że nakazami prawa jest żyć uczciwie (honeste vivere), nie czynić drugiemu
szkody (alterum non laedere), oddać każdemu to, co jest jego (suum quique tribuere).
Z punktu widzenia rozważań współczesnej psychologii na

temat kontraktów taka praktyka interpretacyjna jurystów może
być postrzegana jako próba „systemowego” urzeczywistnienia
przekonania o użyteczności postępowania uczciwego
i patologicznej naturze nielojalności. W ocenie psychologów
takie przekonanie cechuje większość ludzi.
Klasyczne rozumienie bona fides zostało przejęte w prawie
rzymskim okresu chrześcijańskiego i w konsekwencji utrwalone
w kompilacji justyniańskiej. Rozwój polegał na poszerzeniu
katalogu skarg uznawanych za skargi dobrej wiary. Na przykład
poszerzając możliwości żądania przez żonę zwrotu posagu – po
ustaniu małżeństwa – za pomocą skargi o nazwie ex stipulatu,
Justynian wyjaśnił, że zmienił charakter tej skargi. Połączył z jej
stosowaniem „korzyści, jakie daje wyrokowanie oparte na
dobrej wierze” (C. 5,13,1,2). Istotna w dyskusji prawniczej waga
bona fides w prawie umów stała się elementem antycznej
świadomości prawnej. Na przykład papież Innocenty I w V w.
pouczał, że tak jak nie rozwiązuje się między ludźmi umowy
dobrej wiary, tak należy dotrzymać danego Bogu słowa (Migne,
56, 0526A-B). Tkwiący w argumentacji rzymskich jurystów
potencjał stał się inspiracją dla teoretycznego rozwinięcia zasady
dobrej wiary.
Od późnego średniowiecza bona fides stała się zasadą prawa
handlowego (lex mercatoria). Zasada ta była wyraźnie
deklarowana przez jurystów szkoły prawa natury. Na przykład
Jean Domat akcentował, że „prawa, które nakazują dobrą wiarę,
wierność, szczerość […] są prawem i od tego nie może być
zwolnień ani wyjątków” (Loix civiles I,18). Pothier (Traité
obligations, 43) wskazywał zgodność z dobrą wiarą jako jedną
z przesłanek poprawności kauzy umowy. Odwoływał się do
dobrej wiary jako źródła obiektywnie istniejących obowiązków
kontrahenta (Traité vente, 234). Dążenie do ograniczenia
swobody sędziego w imię pewności prawa wpłynęło na
podejście do zasady dobrej wiary w XIX-wiecznych
kodyfikacjach. W Code civil przyjęto przepis nakazujący
wykonywanie umów w dobrej wierze (dart. 1134 CC). Z tradycji
dobrej wiary pochodzi również przepis wskazujący, że treść
kontraktu obejmuje także to, co wynika ze słuszności, zwyczajów
i natury umowy (dart. 1135, art. 1194). W ramach modernizacji
kodeksu w 2016 r. rozciągnięto nakaz postępowania zgodnego
z dobrą wiarą na fazę negocjowania i zawierania umowy (art.
1104 CC). W BGB obowiązek wykonywania umów w dobrej
wierze wynika z § 242. Interpretacja tych przepisów, zwłaszcza
w Niemczech, pokazała, że klauzula ta zyskała w praktyce dużo
większą rolę, niż zakładali to twórcy kodeksu. Istotnie
przyczyniła się do dalszego rozwoju prawa prywatnego.
Wyrazem tej tendencji jest np. art. 2 ust.1 ZGB, nakazujący
wykonywanie wszelkich praw zgodnie z dobrą wiarą. Twórcy
polskiego kodeksu zobowiązań uznali – za wzorem Code civil
i BGB – zasadność przepisu nakazującego wykonywanie
zobowiązań zgodnie z dobrą wiarą i zwyczajami uczciwego
obrotu (art. 189 KZ). W obecnym prawie polskim funkcjonalnym
odpowiednikiem tzw. obiektywnej dobrej wiary jest
wprowadzona w 1950 r. klauzula zasad współżycia społecznego
(art. 5 KC). Zasada dobrej wiary została uznana za jeden
z filarów Europejskich Zasad Prawa Umów opracowanych przez
tzw. Komisję Lando, ogłoszonych ostatecznie w 2002 r. Ole
Lando przyjął jako jej uzasadnienie imperatyw kategoryczny
Kanta.
6.12.13. Stipulatio jako zobowiązanie umowne

Bardzo wiele kwestii o kluczowym znaczeniu dla nowożytnej
teorii prawa umów ma swoje źródło inspiracji
w rozstrzygnięciach prawników rzymskich dotyczących
stipulatio. Kontrakt ten rozwinął się ze znanego już w ustawie
XII Tablic formalnego aktu sponsio (G. 4,17a). Właściwy dla
prawa archaicznego akt o nazwie sponsio wywoływał skutek
prawny przez samo wypowiedzenie określonych formuł
słownych, niezależnie od woli tych, którzy je wypowiadali.
Ważność kontraktu stipulatio wymagała zgodności między wolą
stron a wypowiadanymi przez nie słowami. Tak rozumiana
stipulatio była wykorzystywana przez cały okres antycznego
prawa rzymskiego. Spojrzenie na antyczną ewolucję kontraktu
stypulacji pozwala dostrzec refleksję nad dwoma podstawowymi
zagadnieniami z zakresu prawa umów: kwestią formy
i kauzalności [←2.1.1.1].
Złożone ustnie przyrzeczenie mogło mieć stipulatio jako archetyp
dowolną treść, byle nie była ona sprzeczna zobowiązania umownego
z prawem i dobrymi obyczajami.
Kontrakt był zatem stosowany do osiągania różnorodnych celów praktycznych.
W szczególności mógł służyć do przyrzeczenia zapłaty ustalonych odsetek (np. 5%
rocznie od kwoty pożyczonych pieniędzy), przyjęcia poręczenia za cudzy dług czy
ustanowienia kary pieniężnej na wypadek niewykonania zobowiązania. Wierzycielowi
przysługiwała skarga (actio ex stipulatu), za pomocą której mógł domagać się ściśle
określonej kwoty pieniężnej lub rzeczy. Rozważania dotyczące stipulatio we wczesnym
prawie rzymskim można postrzegać jako rozwiązanie podobne do budowania teorii
umowy (Watson, The Evolution, 7). Częstość zawierania kontraktu stypulacji dała
podstawę dla trwałości rozważań jurystów dotyczących tego kontraktu.
6.12.13.1. Forma stipulatio

Właściwa dla prawa archaicznego sponsio opierała się na idei
przysięgi, którą składano w ściśle określonych słowach. W celu
wywołania skutku prawnego wierzyciel musiał zadać pytanie
w określonej formie – przy użyciu słów: „czy przyrzekasz dać…”
(…dari spondes) – i uzyskać natychmiast od dłużnika pozytywną
odpowiedź, zawierającą słowo: „przyrzekam” (spondeo).
W okresie prawa klasycznego te wymagania formalne zostały
złagodzone. Dopuszczono inne słowa jako deklarację
przyrzeczenia: promittere, dare, facere. Dopuszczono użycie
przez strony języka greckiego (G. 3,92–93), a następnie i innych
języków zrozumiałych dla kontrahentów (D. 45,1,1,6).
Ukoronowaniem tendencji poszerzenia swobody w zakresie
formy zawarcia stipulatio była konstytucja cesarska z V w. po
Chr., w której przyjęto, że może to nastąpić przy użyciu
dowolnych słów wyrażających zgodę (consensus) stron,
osiągniętą w tym samym czasie i miejscu (C. 8,37,10).
Praktyka prawna dała impuls do wiązania stypulacji z formą pisemną. Początkowo
dokumenty stanowiły jedynie dowód zawarcia stypulacji w formie ustnej. W praktyce
zawierano stypulacje zarówno w formie ustnej, jak i pisemnej. W celu zapewnienia
zgodności między tradycyjnym rozumieniem stypulacji – jako porozumienia zawartego
przy użyciu słów – a upowszechniającą się praktyką utrwalania treści umów na piśmie
przyjęto w końcu III w. po Chr., że dokument uzasadnia domniemanie zawarcia
kontaktu w formie ustnej (C. 8,37,1). W praktyce czasów Justyniana podstawową formą
zawierania stypulacji były prawdopodobnie umowy pisemne. Zgodnie ze wskazaną
konstytucją z V w. po Chr., w tekście powinna znaleźć się wzmianka o obecności obu
stron przy zawarciu kontraktu.
Widoczna w antycznej stipulatio tendencja kształtowanie się zasady

do poszerzenia swobody stron w odniesieniu swobody formy umowy
do formy porozumienia, a także wzrost znaczenia dokumentów
jako dowodu zawarcia kontraktu znajdują kontynuację
w nowożytnym prawie umów. Kodyfikacje cywilne opierają się
na zasadzie swobody formy umowy. Preferencję dla formy
pisemnej w Code civil wyraża przepis ograniczający możliwość
udowodnienia uprawnienia powyżej określonej wartości, jeśli
umowy nie zawarto w formie pisemnej (dart. 1341 CC = art. 1359
CC). W prawie polskim taki sposób ograniczenia swobody formy
umowy usunięto w 2003 r. Właściwy dla średniowiecznych praw
germańskich formalizm, polegający na uzależnieniu ważności
kontraktu od zawarcia pisemnej umowy, utrzymano
w kodyfikacjach w bardzo ograniczonym zakresie, w interesie
pewności prawa. Przypadki nieważności czynności prawnej
z powodu uchybienia wymaganej dla niej formy są precyzyjnie
wskazywane w tekście ustawy. Dotyczy to na przykład
przyrzeczenia darowizny (art. 931 CC, 890 § 1 KC) czy
przeniesienia własności nieruchomości (§ 311b BGB; art. 158
KC).
6.12.13.2. Problem kauzalności stypulacji

Wyjaśnienia dotyczące causa [←6.12.4] pokazały, że rozważania
poświęcone stipulatio były jednym z przypadków, w których
rzymscy juryści posłużyli się tym słowem. Postępując
racjonalnie, kontrakt zawierano dla osiągnięcia jakiegoś celu,
np. ustanowienia umownej kary pieniężnej lub otrzymania
odsetek od pożyczonych pieniędzy. Rozważania jurystów toczyły
się wokół kwestii, czy stypulacja będzie ważna w wypadku, gdy
przyczyna jej dokonania nie istnieje. Na przykład, ktoś przyrzekł
zapłatę kwoty postrzeganej jako odsetki, choć nie otrzymał
pożyczki. Jeśli w treści przyrzeczenia stypulacyjnego nie
wskazano jego przyczyny, to zgodnie z tradycyjnym
wyobrażeniem przyjmowano, że zobowiązanie rodzi skutki
prawne przez sam fakt złożenia przyrzeczenia. Było ono –
według współczesnej terminologii – abstrakcyjne. Można
powiedzieć, że rzymska stipulatio ewoluuje od abstrakcyjności
do kauzalności zobowiązania.
Już bowiem w prawie późnoklasycznym ograniczono abstrakcyjność, ponieważ na
zarzut dłużnika wierzyciel musiał wykazać, że jego żądanie ma praktyczne
uzasadnienie, a więc że wypłacił pieniądze, których zwrotu domaga się na podstawie
kontraktu stipulatio (C. 4,30,3).
Wcześniejsze wyjaśnienia poświęcone causa [←6.12.4]

pokazały, że w nowożytnej nauce prawa w sposób ogólny
powiązano ważność umowy z istnieniem jej rzeczywistego,
rozsądnego i godziwego celu.
6.12.14. Systematyka rzymskich zobowiązań umownych

Zobowiązania umowne można porządkować podział kontraktów
według różnych kryteriów. Gaius zarówno z uwagi na przesłanki
w Instytucjach (G. 3,89), jak i w dziele Res zawarcia
cottidianae (D. 44, 7,1 i 2) systematyzował je z uwagi na
przesłanki konieczne do powstania zobowiązania.
W Instytucjach wyjaśnił, że są cztery rodzaje kontraktów: realne,
czyli zaciągane poprzez wręczenie rzeczy; literalne, zawierane
poprzez formę pisemną; werbalne, gdy powstanie zobowiązania
wymagało wypowiedzenia słów; konsensualne, czyli dochodzące
do skutku już z chwilą osiągnięcia przez strony samego
porozumienia co do wszystkich istotnych elementów treści
kontraktu.
W dziele Res cottidianae poszczególne typy kontraktów zostały zebrane według
takiego schematu. Do zobowiązań realnych należały: pożyczka (mutuum), użyczenie
(commodatum) [→6.14.1], przechowanie (depositum) [→6.15.1] i kontrakt zastawniczy
(pignus) [→6.17.4]. Zobowiązaniem werbalnym była stypulacja (stipulatio) [←6.12.13].
Kontraktami konsensualnymi były: sprzedaż (emptio venditio) [→6.13.1.1], najem
rzeczy [→6.14.1] lub usług [→6.15.1] (locatio conductio), spółka (societas) [→6.16.1]
i zlecenie (mandatum) [→6.15.1].
W edykcie pretorskim skargi kontraktowe podział kontraktów

były uporządkowane w dwóch tytułach z uwagi na budowę
stosownie do budowy formuły skargi formuły skargi
[←2.2.2.5]. Tytuł XVII edyktu obejmował powództwa, których
formuła zawierała pierwotnie upoważnienie do zasądzenia
ściśle określonej kwoty pieniężnej. Tytuł XIX edyktu obejmował
skargi, które od chwili powstania zawierały w formule klauzulę
dobrej wiary (ex fide bona).
W tytule XVII były skargi przysługujące wierzycielowi w kontrakcie stypulacji
i pożyczki (si certum petetur) oraz prawdopodobnie w kontrakcie użyczenia
(commodati vel contra) i kontrakcie zastawniczym (de pigneraticia actione vel contra).
Te dwa ostatnie zostały w toku ewolucji prawa zaliczone do kontraktów dobrej wiary.
Do skarg dobrej wiary należały: przechowanie (depositi vel contra), powiernictwo
(fiduciae), zlecenie (mandati vel contra), spółka (pro socio), sprzedaż (empti venditi) oraz
najem rzeczy lub usług (locati conducti).
W nauce recypowanego prawa rzymskiego klasyfikacje kontraktów

pojawiły się kolejne sposoby porządkowania a ich sens ekonomiczny
zobowiązań umownych. U podstaw części z nich legła skłonność
do jakiegoś powiązania umów ze skutkami ekonomicznymi
zobowiązania dla stron. W opisie dorobku prawników ius
commune rozróżniano bowiem umowy przynoszące korzyści
(contractus lucrativus), jak np. darowizna, ustanowienie posagu,
użyczenie, zlecenie, ustanowienie zastawu, oraz umowy
tworzące obowiązki (contractus onerosus). Do tych drugich
zaliczano w szczególności sprzedaż, spółkę, pożyczkę, umowę
o odsetki, umowy o ustanowieniu służebności [←5.4.2.3] lub
emfiteuzy [←5.4.4.1], umowy objęte rzymskim kontraktem
locatio conductio [→6.14.5]. (np. Ognate Vallisoletano, De
contractibus, vol. II–IV). W bardzo wpływowym
pandektystycznym podręczniku Windscheida autor wyodrębnił
tzw. czystą umowę, to jest przyrzeczenie stanowiące
abstrakcyjną czynność prawną [←2.1.1.1], darowiznę, umowy
o zwrot (np. pożyczka, użyczenie, przechowanie), umowy
wymiany (np. sprzedaż, zamiana, najem), umowę spółki,
zlecenia oraz ugody, czyli porozumienia usuwające wątpliwości
np. co do wysokości alimentów (Windscheid, Lehrbuch, § 362–
420).
W nauce prawa rzymskiego spotkamy klasyfikacja kontraktów
także klasyfikacje kontraktów oparte na a kształt ochrony prawnej
kryteriach uwzględniających możliwość stron
skorzystania ze skargi przez strony. W ten sposób wyróżniono
na podstawie antycznych tekstów prawnych zobowiązania
jednostronnie zobowiązujące, w których skarga przysługuje
tylko jednej stronie (np. stypulacja), i zobowiązania dwustronnie
zobowiązujące, w których interes każdej ze stron był chroniony
właściwą skargą (np. sprzedaż). Różne systematyki zobowiązań
umownych łączy to, że miały porządkować, czyli ułatwiać
zajmowanie się kontraktami. Patrząc na rzymskie zobowiązania
umowne z dzisiejszej perspektywy, warto przede wszystkim
zwrócić uwagę na fakt, że powstawanie poszczególnych typów
kontraktów z właściwymi dla nich uprawnieniami
i obowiązkami stron było odpowiedzią na potrzeby praktyki.
Dlatego zostaną one omówione w grupach wyodrębnionych
z uwagi na cel zobowiązania.
6.13. Kontrakty służące do zbywania

i nabywania dóbr
Rzeczy należące do innej osoby możemy nabyć godziwie tylko za
jej zgodą. Myśl ta ma oparcie w fundamentalnych dla naszej
cywilizacji wyobrażeniach, na przykład w siódmym przykazaniu
(nie kradnij) czy w myśli Artystotelesa, że kradzież należy do
czynów niesprawiedliwych (eth. Nic. 1134a). Poza przypadkami
łupów wojennych, wpływa ona na kształt prawa od czasów
antycznych.
6.13.1. Typy czynności uzasadniających zbywanie

i nabywanie dóbr
6.13.1.1. Rozróżnienie czynności odpłatnych

i nieodpłatnych
Stosownie do wskazanej wyżej zasady typowymi emptio venditio
podstawami (causae) dla nabycia własności w prawie rzymskim
była sprzedaż, pokrewna z nią zamiana oraz darowizna.
Najogólniej sprzedaż rozumiano jako wymianę towaru za cenę.
W okresie prawa archaicznego dokonywano jej przy użyciu
formalnego aktu mancipatio [←5.3.4.1]. Nie później niż od II w.
przed Chr. sprzedaż była kontraktem konsensualnym o nazwie
emptio venditio, który dochodził do skutku z chwilą osiągnięcia
przez strony porozumienia co do ceny i towaru.
Zamiana (permutatio) została wyodrębnia przez permutatio
jurystów klasycznych jako jeden z przypadków kontraktu
realnego [←6.12.2] w ramach schematu: „daję, abyś dał” (do ut
des).
Gospodarcza racjonalność skłaniała natomiast donatio
rzymskiego prawodawcę do nieufności wobec darowizny
(donatio), czyli takiego rozporządzania majątkiem, które
prowadzi do jego pomniejszania czy nawet utraty. Kryterium
odpłatności pozwala stosunkowo łatwo rozróżnić między
sprzedażą a darowizną. Więcej niejasności budziło odróżnienie
sprzedaży od zamiany. O istnieniu tego problemu świadczą
kontrowersje prawników co do określenia ceny w pieniądzu.
6.13.1.2. Sposób określenia ceny – rozgraniczenie między

sprzedażą a zamianą
Wykorzystywanie formalnego aktu mancipatio [←5.3.4.1] jako
czynności prowadzącej do wymiany dóbr nastąpiło wcześniej
niż pojawienie się w Rzymie pieniądza. Była to więc w istocie
wymiana towaru na kruszec. Konsensualny kontrakt emptio
venditio pojawił się i rozwinął w systemie gospodarczym
znającym pieniądz w postaci bitych monet. Uzasadniało to
pytanie, czy cena może być wyrażona tylko w pieniądzu?
Kwestia ta stanowiła jedną z kontrowersji między Sabinianami
a Prokulianami [←1.5.2]. Pierwsi z nich, opierając się na
argumencie historycznym, uważali, że ograniczenie do
wyrażania ceny wyłącznie w pieniądzu nie jest zasadne
(D. 18,1,1). W rzymskiej debacie prawniczej zwyciężyło
stanowisko Prokulianów, uznających, że cena musi być
oznaczona w pieniądzach.
Pogląd ten przejęto w ius commune. Jako najmocniejszy
argument na rzecz tego stanowiska powtarzano myśl, że musi
być różnica między przedmiotem sprzedaży a ceną, a ta jest
czytelna tylko wówczas, gdy cena jest wyrażona w pieniądzu
(np. Vinnius, Institutiones, III,24: In quibus pretium consistat 5).
Zasada ta znajduje wyraz w kodyfikacjach, gdy mowa jest
o „zapłacie ceny” (art. 1582 CC, § 433 ust. 2 BGB, 535 KC). Istnieją
kodyfikacje, w których wprost wskazuje się na konieczność
ujęcia ceny w pieniądzu (np. § 1053 ABGB; art. 1544 CCE).
6.13.1.3. Emptio venditio jako podstawowy typ kontraktu

służącego nabywaniu dóbr majątkowych
6.13.1.3.1. Łatwość zawarcia kontraktu emptio venditio
Ukształtowanie emptio venditio jako kontraktu konsensualnego
oznaczało, że strony mogły zawrzeć zobowiązanie, składając
swoje oświadczenia w dowolnej, zrozumiałej formie, także
przebywając w różnych miejscach. Zawarcie kontraktu
wymagało osiągnięcia porozumienia co do towaru (merx) i ceny
(pretium) (G. 3,139), choć treść zobowiązania była bogatsza.
W dyskursie rzymskich jurystów poświęconym kontraktowi
emptio venditio wypowiedziana została myśl, że treść
zobowiązania obejmuje nie tylko to, co strony oświadczyły, ale
i to, co zgodnie z dobrą wiarą może być dochodzone za pomocą
przysługujących stronom skarg (D. 19,1,11,1).
W ten sposób – bez dodatkowych porozumień umownych – kupujący został
w prawie klasycznym objęty szczególną ochroną przed wadami rzeczy sprzedanej.
Łatwość zawierania kontraktu emptio venditio ilustruje jego porównanie z zamianą
(permutatio). W wypadku sprzedaży zawarcie kontraktu nie musiało być połączone
z jego wykonaniem. Zapłata ceny i wydanie towaru mogły nastąpić jakiś czas po
powstaniu zobowiązania. Natomiast zamiana była zobowiązaniem realnym, co
oznacza, że strona mogła żądać wykonania umowy przez kontrahenta tylko wtedy, gdy
spełniła swoje świadczenie już w chwili powstania zobowiązania.
sprzedaż a efektywność
Zawieranie kontraktów emptio venditio obrotu gospodarczego
Zawieranie kontraktów emptio venditio
istotnie ułatwiało ograniczenie obowiązku sprzedawcy do
przeniesienia posiadania rzeczy, które nie było zagrożone
skutecznym wytoczeniem przez właściciela skargi wydobywczej
[←5.3.5.1] (Bruns 130, 132). Przyczyn tego należy upatrywać
w dostrzeganiu i uwzględnianiu przez rzymskich prawników
fundamentalnej roli umowy sprzedaży dla funkcjonowania
i rozwoju życia gospodarczego.
Usuwało to konieczność korzystania z uciążliwych praktycznie aktów formalnych
mancipatio oraz in iure cessio w celu przeniesienia własności rzeczy sprzedanej
należącej do kategorii res mancipi, na przykład konia albo gruntu położonego w Italii
[←5.1.2]. Przeniesienie posiadania w wykonaniu kontraktu emptio venditio i zapłata
ceny prowadziły do nabycia własności na res nec manicipi (I. 2,1,41).
Współczesnym wyrazem istotnej roli gospodarczej umowy

sprzedaży jest pionierska, fundamentalna rola tej umowy
w dyskusji nad ujednolicaniem prawa prywatnego (por. E. Rabel,
Das Recht des Warenkaufs, Berlin 1936 i 1957) oraz znaczące
osiągnięcia w tym zakresie, czego wyrazem jest Wiedeńska
Konwencja ONZ o umowach międzynarodowej sprzedaży
towarów z 1980 r.
6.13.1.3.2. Szeroki zakres przedmiotowy sprzedaży
Przedmiotem sprzedaży mogły być co do zasady wszystkie
składniki majątku, czyli przykładowo grunt, zwierzęta lub
prawa majątkowe, jak np. uprawnienie do otrzymania ceny
(D.18,1,34,1). Sprzedaż rzeczy wyłączonej z obrotu prawnego
(np. grobu, drogi publicznej) lub człowieka wolnego traktowano
jako umowę o świadczenia niemożliwe. Prawnicy rzymscy
postawili ponadto pytanie o możliwość sprzedaży rzeczy
nieistniejącej, a tym samym nienależącej do majątku
sprzedawcy.
Ze względu na charakter świadczenia sprzedaż rzeczy
wyodrębniono tu dwie grupy przypadków spodziewanej
dość szczególnej emptio venditio: sprzedaż rzeczy spodziewanej
oraz tzw. sprzedaż nadziei. Przykładem z pierwszej grupy jest
sprzedaż plonów przed ich zebraniem z drzew lub pola, o ile
umówiono cenę za ustaloną miarę towaru.
Pomponius wyjaśnił, że jeśli spodziewane płody powstały, to uznawano, że kontrakt
został skutecznie zawarty i rodzi wynikające z niego obowiązki wydania towaru
i zapłaty ceny (D. 18,1,8pr.). Dzięki takiej konstrukcji strony wolne były od ponoszenia
gospodarczego ryzyka zdarzeń losowych, ale i opierania swojego zysku na takich
zdarzeniach.
Inne rozwiązanie przyjęto w ramach tzw. sprzedaż nadziei

sprzedaży nadziei. Wyobraźmy sobie sytuację, gdy właściciel
stawów pilnie potrzebuje pieniędzy i znajduje nabywcę, który
gotów jest zapłacić konkretną sumę za spodziewane, choć
niepewne połowy z tych stawów.
Można przypuszczać, że ta niepewność miała swój wyraz
w wysokości ustalonej ceny. Juryści dopuścili taki przypadek
emptio venditio, określając go formułą: „kupione jakby losowo”
(D. 18,1,8,1: quasi alea emitur). Oznaczało to, że kontrakt
dochodził definitywnie do skutku z chwilą uzgodnienia ceny
i spodziewanego towaru. Zapłata ceny była niezależna od tego,
czy kupujący faktycznie uzyskał spodziewany przedmiot
sprzedaży.
W nauce ius commune wyraźnie już mówi systematyczne wyodrębnie
się o sprzedaży rzeczy spodziewanej (emptio emptio rei speratae i emptio
rei speratae) i sprzedaży nadziei (emptio spei) spei
(np. Höpfner, Commentar, § 866). Takie szczególne postacie
sprzedaży nie zostały jednak wyodrębnione w Code civil, BGB
czy polskim kodeksie cywilnym. Znajdują one natomiast
kontynuację w nauce i orzecznictwie (np. BGH NJW 91, 166).
Z dzisiejszej perspektywy można ponadto zauważyć, że
dopuszczony przez Rzymian kontrakt „sprzedaży nadziei”
stanowił – obok zadatku typu greckiego [←6.12.3] – jedną
z pierwszych w historii prawa konstrukcji prowadzenia gry
rynkowej opartej na szacowaniu ryzyka. Jest zatem
funkcjonalnym poprzednikiem rozbudowanej współcześnie
kategorii tzw. instrumentów pochodnych. Przykładem tego
rodzaju instrumentu jest tzw. kontrakt terminowy, który może
polegać na sprzedaży określonej liczby akcji według ich wartości
z dnia zawarcia umowy, z zapłatą w oznaczonym dniu
w przyszłości, gdy wartość tych akcji może być inna.
6.13.1.3.3. Umowne prawo odstąpienia od kontraktu emptio

6.13.1.3.3. Umowne prawo odstąpienia od kontraktu emptio
venditio
Zawieranie umów sprzedaży obejmuje element gry polegającej
na tym, że sprzedawca chce jak najkorzystniej zbyć określone
dobro majątkowe, a kupujący pragnie nabyć towar, który
najpełniej odpowiada jego potrzebom i ma możliwie najniższą
cenę. Praktyka rzymska pokazała, że przez wprowadzenie do
kontraktu szczególnych klauzul uprawniających do odstąpienia
od umowy gra ta może zostać wydłużona na ściśle określony
czas po zawarciu kontraktu.
Typowe klauzule wprowadzane klauzule w interesie
w interesie sprzedawcy pozwalały mu sprzedawcy
odstąpić od umowy, jeśli w określonym terminie otrzymałby
lepszą ofertę sprzedaży (in diem addictio) (D. 18,2,1) lub gdy
w ustalonym terminie kupujący nie zapłacił całości ceny (lex
commissoria). W drugim wypadku część zapłaconej ceny
przepadała na rzecz sprzedawcy (D. 41,4,2,3). Korzystne dla
sprzedawcy było także dopuszczenie klauzuli pozwalającej na
odkupienie sprzedanej rzeczy w oznaczonym czasie (C. 4,54,7).
W interesie kupującego dopuszczono tzw. klauzule w interesie
sprzedaż na próbę, czyli prawo odstąpienia kupującego
w ciągu określonego czasu od umowy za zwrotem kupionej
rzeczy (D. 19,5,20,1).
Tę klauzulę określono w ius commune mianem pactum
displicentiae. W nowożytnej nauce recypowanego prawa
rzymskiego wskazane klauzule były niekiedy systematycznie
łączone jako sprzedaż warunkowa [←2.1.1.2.1]. Akcentowano, że
przesłanką ich skuteczności jest precyzyjne określenie terminu,
w jakim prawo odstąpienia może być wykonane (Vinnius,
Institutiones, III,24; De emptione conditionali 1). Wynikające
z tego doświadczenia możliwości znajdują kontynuację
w kodyfikacjach jako prawo odkupu (art. 1659 CC; § 456 BGB;
art. 593 KC), sprzedaż na próbę (§ 454 BGB; art. 592 § 1 KC) czy –
w ramach ogólniejszych konstrukcji – zawarcie umowy pod
warunkiem rozwiązującym (art. 1304 CC) [←2.1.1.2.1] i umowne
prawo odstąpienia (§ 346 BGB; art. 395 KC).
Przezwyciężenie w nauce recypowanego

Przezwyciężenie w nauce recypowanego
prawa rzymskiego antycznej zasady, że sprzedaż z zastrzeżeniem
zapłata ceny jest jedną z przesłanek przejścia własności
własności rzeczy na kupującego, dało impuls do wprowadzenia
także klauzuli, że sprzedawca pozostanie właścicielem rzeczy
sprzedanej do czasu całkowitej zapłaty ceny (Höpfner,
Commentar, § 873). W praktyce daje ona możliwość odzyskania
rzeczy przez sprzedawcę. We Francji klauzulę taką dopuszcza
praktyka. Konstrukcja została przyjęta w odniesieniu do
ruchomości w BGB (§ 449) i prawie polskim (art. 589 KC).
6.13.1.4. Szczególne zasady odpowiedzialności stron

w kontrakcie emptio venditio
Centralne znaczenie kontraktu sprzedaży dla obrotu
towarowego sprawiło, że poświęcona mu kazuistyka stała się
polem intensywnego rozwijania przez jurystów zasad
odpowiedzialności, które precyzyjnie uwzględniały gospodarczy
kontekst i konsekwencje transakcji. W ten sposób rozwinęła się
dyskusja jurystów, poświęcona ryzyku utraty rzeczy sprzedanej
oraz odpowiedzialności za jej wady fizyczne i prawne, czyli
polegające na tym, że rzecz nie miała właściwości, jakich mógł
oczekiwać kupujący albo że została odebrana kupującemu przez
uprawnioną do tego osobę trzecią.
6.13.1.4.1. Problem ryzyka utraty rzeczy w okresie

między zawarciem a wykonaniem zobowiązania
Konsekwencją ukształtowania emptio venditio jako kontraktu
konsensualnego była możliwość oddzielenia chwili zawarcia
kontraktu i momentu wręczenia towaru kupującemu.
Z tekstu Paulusa dowiadujemy się, że periculum est emptoris –
z chwilą „pełnego powstania” (perfecta ryzyko ponosi kupujący
emptione) zobowiązania (D. 18,6,8pr.) zmienia się osoba
ponosząca ryzyko (periculum) utraty lub uszkodzenia rzeczy
sprzedanej. Justynian utrwalił ten sposób myślenia, formułując
dyskutowaną przez stulecia regułę periculum est emptoris, czyli:
„kupujący ponosi ryzyko” (I. 3,23,3).
Konsekwencją takiego wyobrażenia była myśl, że w wypadku bezwarunkowej
sprzedaży rzeczy oznaczonej indywidualnie ryzyko jej utraty przechodziło na
kupującego z chwilą zawarcia kontraktu. Mógł więc ponosić ryzyko utraty rzeczy,
której nie posiadał. Ryzyko to obejmowało jednak tylko następstwa siły wyższej, np.
zalania sprzedanego gruntu. Gdy utrata była następstwem niestaranności sprzedawcy
lub zwykłego przypadku, kupujący wolny był od obowiązku zapłaty ceny (D. 18,6,3).
W nauce ius commune reguła była powtarzana. Łączono ją

z niezawinioną przez sprzedawcę utratą lub uszkodzeniem
rzeczy indywidualnie oznaczonej. Zwracano też uwagę, że
strony mogą przez szczególne porozumienie zmienić rozkład
ryzyka (Vinnius, Institutiones, III,24: De periculo et commodo rei
venditae 6).
Od XVIII w. pojawiają się kontrowersje kontrowersje wokół reguły
odnośnie do sensowności omawianej reguły. periculum est emptoris
Juryści szkoły prawa natury akcentowali jej periculum est emptoris –
sprzeczność z rzymską zasadą, że „właściciel ryzyko ponosi kupujący
ponosi ryzyko” (res perit domino) (Grotius, De iure belli, II,12,15).
Natomiast zasadę periculum est emptoris akceptował Pothier
(Traité vente, 308). W pandektystyce uzasadniono regułę jako
owoc natury umowy sprzedaży prowadzącej do tego, że rzecz
sprzedana przechodzi do majątku kupującego, niezależnie od
przeniesienia posiadania (Windscheid, Lehrbuch § 390). Twórcy
BGB krytykowali ją jednak jako sprzeczną z zasadą wzajemności
świadczeń w umowie sprzedaży (Mugdan, Materialien II, s. 113
i n.). W konsekwencji w kodyfikacjach przyjęto różne
stanowiska. W prawie francuskim zasada periculum est emptoris
obowiązuje jako konsekwencja przejścia własności rzeczy
indywidualnej z chwilą zawarcia umowy. Mimo widocznych
w świetle doświadczenia prawniczego wątpliwości wobec takiej
alokacji ryzyka nie zmieniono jej w ramach modernizacji Code
civil w 2016 r. (dart. 1138 = art. 1196 CC i art. 1624 CC). Według
§ 446 BGB ryzyko przypadkowej utraty lub uszkodzenia rzeczy
sprzedanej przechodzi na kupującego z chwilą objęcia jej
w posiadanie. Zasadę tę przejęło prawo polskie (art. 548 § 1 KC),
mimo że model przeniesienia własności jest wzorowany na
prawie francuskim.
6.13.1.4.2. Sprzedaż rzeczy objętej prawem rzeczowym osoby
trzeciej
Prawo rzymskie nie wykluczało możliwości sprzedaży rzeczy
cudzej, ponieważ zbyt ograniczałoby to swobodę obrotu. Jeśli
sprzedawca dysponował rzeczą bez zgody właściciela, to istniała
możliwość, że ten ją odzyska w drodze procesu windykacyjnego.
Sytuację, gdy rzecz sprzedana jest objęta prawem rzeczowym
[←5.1.1.2] osoby trzeciej, współcześnie określa się jako wadę
prawną.
Problem został dostrzeżony już w prawie archaicznym. Pierwotnie przypadek,
gdy rzecz została odebrana, traktowano prawdopodobnie jako kradzież ceny przez
sprzedawcę.
Powiązanie odpowiedzialności sprzedawcy z samym dokonaniem actio auctoritatis
aktu mancipatio [←5.3.4.1] nastąpiło już w ustawie XII Tablic. Przyjęto
w niej, że dokonanie sprzedaży w taki sposób zawiera w sobie przyjęcie
odpowiedzialności za przypadek odebrania rzeczy przez właściciela. Służyła temu
specjalna skarga – actio auctoritatis (T. 6,3). Problem prawnego ujęcia
odpowiedzialności sprzedawcy powrócił, gdy sprzedaż w drodze mancipatio została
zastąpiona konsensualnym kontraktem emptio venditio. W okresie prawa
przedklasycznego podstawowym sposobem ochrony kupującego było zawarcie
stypulacji gwarancyjnej, rodzącej obowiązek zapłaty ustalonej kwoty pieniężnej
w wypadku odebrania rzeczy kupującemu.
Te doświadczenia dały impuls jurystom klasycznym do powiązania zasada ewikcji
odpowiedzialności sprzedawcy za utratę przez kupującego posiadania
rzeczy z samym faktem zawarcia kontraktu emptio vendito. Posługiwano się wtedy
skargą kupującego – actio empti.
Owocem dyskusji jurystów na ten temat była zasada, że

kupujący, który utracił posiadanie rzeczy w następstwie
wykonania przez osobę trzecią przysługującego jej prawa
rzeczowego, mógł domagać się od sprzedawcy kwoty
odpowiadającej wartości jego naruszonego „interesu” (np.
D. 21,2,8). Tak było w wypadku odebrania rzeczy przez
właściciela, który wytoczył skargę (rei vindicatio) [←5.3.5.1]
przeciwko kupującemu. Sędzia, określając wysokość należnego
kupującemu odszkodowania, mógł uwzględnić na przykład
wzrost cen. Właściwy dla prawa klasycznego model
odpowiedzialności sprzedawcy bądź ze stypulacji gwarancyjnej,
bądź opartej na samym fakcie zawarcia kontraktu został
powtórzony w prawie justyniańskim. W dalszej dyskusji
prawniczej jest on określany jako oparty na zasadzie ewikcji, co
oznacza, że sprzedawca odpowiada za szkody wynikające
z utraty przez kupującego spokojnego posiadania nabytej rzeczy.
Model ten był kontynuowany w ius commune, gwarancja tytułu
a potem został przyjęty w Code civil (art. 1626 i n.). W doktrynie
i praktyce połączono go z obowiązkiem sprzedawcy
przystąpienia do procesu ewikcyjnego po stronie kupującego.
Nadto Code civil dał kupującemu – niezależne od rękojmi -
uprawnienie do żądania rozwiązania umowy, gdy sprzedający
nie był właścicielem zbytej rzeczy (art. 1599 CC). W XIX w.
rozpoczęła się jednak żywa dyskusja nad zastąpieniem zasady
ewikcji tzw. gwarancją tytułu. Mówi ona, że jeśli sprzedawca nie
przeniósł na kupującego wolnej od ograniczeń własności rzeczy
sprzedanej, to kupujący, już z chwilą odkrycia takiej wady, może
odstąpić od umowy lub domagać się odszkodowania. Ten model
został przyjęty w BGB (§ 435, 437 i 440), a do polskiego kodeksu
cywilnego wprowadzono go w 1996 r. (art. 5721 KC).
6.13.1.4.3. Sprzedaż rzeczy niemającej oczekiwanych przez
kupującego właściwości
Celem działania kupującego jest nabycie określonego
przedmiotu dla realizacji zamierzonego celu, np. zamieszkania
w kupionym domu lub przechowywania wody w kupionym
zbiorniku. Jeśli kupiony przedmiot nie spełnia tych oczekiwań,
współcześnie mówimy o wadzie fizycznej. W praktyce ujawnia
się ona jakiś czas po przyjęciu nabytej rzeczy przez kupującego,
a zatem po umorzeniu zobowiązania sprzedawcy. Powstaje
pytanie, jak chronić kupującego, który przyjął towar, nie
wiedząc o wadach.
Gdy sprzedaży dokonywano za pomocą aktu mancipatio [←5.3.4.1], problem
podjęto tylko w odniesieniu do bardzo ważnego ekonomicznie i społecznie przypadku
zaniżenia powierzchni sprzedanego gruntu. Pokrzywdzonemu w ten sposób
kupującemu przyznawano specjalną skargę actio de modo agri o podwójną wartość
brakującej powierzchni (T. 6,1).
Z chwilą pojawienia się konsensualnego kontraktu emptio

Z chwilą pojawienia się konsensualnego kontraktu emptio
venditio problem należało podjąć na nowo, ponieważ dawne
skargi nie miały w nim zastosowania. W dyskusji nad
rozwiązaniem wskazanego problemu wyróżnić można dwa
obszary: szczególne rozwiązania wprowadzone przez edylów
kurulnych [←1.2.1.1] sprawujących nadzór nad handlem
targowiskowym oraz debatę prawników nad tym, czy i jakie
konsekwencje dla odpowiedzialności sprzedawcy można
wyprowadzić z klauzuli ex fide bona [←6.12.12.2]
w przysługującej kupującemu skardze o nazwie actio empti.
6.13.1.4.3.1. Rozwiązania edylów kurulnych
Edylowie kurulni wprowadzili na przełomie II i I w. przed Chr.
zasady odpowiedzialności sprzedającego, obowiązujące
w odniesieniu do zawieranych na targowiskach transakcji
sprzedaży zwierząt i niewolników. Istota ich polegała na tym, że
przypisali oni sprzedawcy niezależną od jego winy
odpowiedzialność za wady określone w edykcie oraz za brak
właściwości towaru, o których istnieniu sprzedawca zapewniał.
W ciągu sześciu miesięcy od ujawnienia się takiej actio redhibitoria
wady kupujący mógł odstąpić od umowy, zwracając wadliwą
rzecz. W celu odzyskania pieniędzy edylowie przyznali specjalną
skargę actio redhibitoria.
W kazuistyce jurystów ustalił się pogląd, że kupujący może żądać zwrotu zapłaconej
ceny także w wypadku, gdy nie może zwrócić wadliwej rzeczy, ponieważ uległa ona
zniszczeniu bez jego winy (D. 21,1,31,11). W ciągu tych sześciu miesięcy kupujący miał
co do zasady swobodny wybór między odstąpieniem od umowy a drugim oferowanym
przez edykt uprawnieniem – obniżeniem ceny (D. 21,1,38pr.).
Jeśli kupujący zdecydował się zatrzymać actio quanti minoris

wadliwą rzecz, to w ciągu roku od ujawnienia wady mógł
domagać się od sprzedawcy kwoty stanowiącej różnicę między
zapłaconą ceną a rzeczywistą wartością wadliwej rzeczy.
Służąca temu skarga nazywała się actio quanti minoris.
Wprowadzony przez edylów kurulnych model
odpowiedzialności stał się źródłem inspiracji do szerszej
dyskusji jurystów na temat odpowiedzialności sprzedawcy za
wady fizyczne, nazwy zaś wprowadzonych przez edylów skarg
na stulecia stały się symbolami uprawnień kupującego.
6.13.1.4.3.2. Odpowiedzialność za wady fizyczne
wyprowadzona z klauzuli ex fide bona w skardze kupującego
Przysługująca kupującemu skarga – actio empti – dawała
możliwość zasądzenia od sprzedawcy odszkodowania, jeśli
spowodował on szkodę przez postępowanie sprzeczne z dobrą
wiarą (bona fides). Dla jurystów powstało zatem pytanie, czy
i kiedy sprzedaż wadliwej rzeczy jest takim postępowaniem. Nie
później niż na początku II w. przed Chr. ustalił się pogląd, że
sprzedawca musi zapłacić odszkodowanie, jeśli zataił wadę (Cic.,
off. 3,65–66). W praktyce udowodnienie sprzedawcy, że wiedział
o wadzie, jest jednak bardzo trudne. Idea poszerzenia tej
odpowiedzialności pojawiła się w dyskursie jurystów na
początku okresu klasycznego (np. D. 18,1,45). W II w. po Chr.
Julian sformułował już ogólną opinię, zgodnie z którą
sprzedawca, który nie wiedział o wadzie wydanej rzeczy,
zobowiązany jest do zapłaty kupującemu kwoty stanowiącej
różnicę między wartością rzeczy wadliwej a wolnej od wady
(D. 19,1,13pr.). Przypominało to konstrukcję przyjętą w actio
quanti minoris. Jeśli natomiast kupujący wykazał, że sprzedawca
wiedział o wadzie, to mógł domagać się od niego pełnego
odszkodowania, tj. odpowiadającego wartości jego naruszonego
interesu.
Inaczej jednak niż w edykcie edylów problem swobody
kurulnych, juryści nie dopuścili po stronie odstąpienia przez
kupującego swobodnego wyboru między kupującego od umowy
odstąpieniem od umowy a zwrotem ceny. W kazuistyce
preferowali odpowiedzialność sprzedawcy polegającą na
obniżeniu ceny, czyli utrzymującą skuteczność kontraktu emptio
venditio.
Gdy wskutek wady rzecz była dla kupującego całkowicie bezwartościowa (np.
sprzedany grunt był niebezpieczny dla zdrowia), juryści dopuścili możliwość
domagania się przez kupującego całkowitego zwrotu ceny, co przypomina konstrukcję
actio redhibitoria (D. 21,1,49). Wyrazem takiego podejścia przy stosowaniu edyktu
edylów kurulnych była sformułowana przez Paulusa zasada, zgodnie z którą
„w zawartej zgodnie z dobrą wiarą sprzedaży należy wykluczyć odstąpienie od
kontraktu z powodu drobnych wad” (D. 18,1,54).
6.13.1.4.3.3. Relacja skarg wprowadzonych przez edylów

6.13.1.4.3.3. Relacja skarg wprowadzonych przez edylów
kurulnych i actio empti
Zanik jurysdykcji edylów kurulnych sprawił, że wprowadzone
przez nich skargi actio redhibitoria i quanti minoris utraciły
samodzielne znaczenie. Pozostały jednak w tekstach prawnych
i występują w kompilacji justyniańskiej w ramach rozważań
o kontrakcie emptio venditio.
Relacja między modelem odpowiedzialności opartej na
edykcie edylów kurulnych i odpowiedzialności związanej ze
stosowaniem actio empti stała się źródłem wątpliwości
w średniowiecznym ius commune. Akursjusz uznał, że są to
różne reżimy odpowiedzialności. Wywodził, że za pomocą actio
quanti minoris kupujący może żądać różnicy między zapłaconą
ceną a obiektywną wartością wadliwej rzeczy. Natomiast actio
empti pozwalała, jego zdaniem, domagać się różnicy między
zapłaconą ceną a kwotą, jaką subiektywnie byłby gotów
zapłacić, gdyby wiedział o wadzie towaru (gl. ad D. 19,1,13pr.).
Dalszy rozwój nauki ius commune doprowadził jednak do
integracji modelu odpowiedzialności wypracowanego przez
edylów kurulnych z actio empti. Donellus sformułował ogólny
schemat trzech uprawnień przysługujących nabywcy wadliwej
rzeczy. Obejmował on znane z edyktu edylów kurulnych prawo
do odstąpienia od umowy albo obniżenia ceny, a obok tego
roszczenie odszkodowawcze, gdy sprzedawca wiedział o wadzie
(Donellus, De aedilicio edicto, 184). Oznaczało to podjęcie żywej
debaty prawniczej nad dwiema istotnymi kwestiami: czy
w wypadku ujawnienia wady kupujący ma pełną swobodę
wyboru między odstąpieniem od umowy a obniżeniem ceny?
Czy kupujący może wykonać te uprawnienia aż do chwili
przedawnienia actio empti, czyli w ciągu 30 lat? Wyniki tej
debaty znalazły wyraz w kodyfikacjach. Przyjęto w nich – co do
zasady – rozwiązania wywodzące się z edyktu edylów
kurulnych. W wypadku ujawienia się wady kupujący
otrzymywał prawo wyboru między odstąpieniem od umowy za
zwrotem świadczeń a żądaniem obniżenia ceny (art. 1644 CC;
§ 462 BGB; art. 560 § 1 KC). Ich wykonanie ograniczono jednak
terminami krótszymi od ogólnego terminu przedawnienia.
Według pierwotnego brzmienia Code civil termin ten określał
w drodze interpretacji sąd (art. 1648 CC). W aktualnym
brzmieniu tego przepisu ustalono termin dwóch lat. Tyle też
wynosi podstawowy termin przedawnienia roszczeń z tytułu
wad fizycznych w obecnym brzemieniu § 438 BGB. W Polsce
podstawowy termin wygaśnięcia uprawnień z tytułu rękojmi
wynosi po zmianie kodeksu cywilnego w 2014 r. także dwa lata
(568 § 1 KC). Przyjęta w kodyfikacjach rzymska zasada, że
sprzedający, który wiedział o wadzie, odpowiada za szkody
wywołane sprzedażą wadliwej rzeczy, została w Code civil
nieznacznie zmodyfikowana. Dopuszczono znaną w szkole
prawa natury (Domat, Loix civiles, I,2,11,6) obiektywną
odpowiedzialność odszkodowawczą sprzedawcy, ograniczoną
jednak do zwrotu kosztów zawarcia umowy (art. 1646 CC).
Podobnie reguluje ten problem prawo polskie (art. 566 § 1 KC).
Implementacja dyrektywy Rady Unii Europejskiej 1999/44
z 25.05.1999 r. dotyczącej wybranych zagadnień sprzedaży
spowodowała zmiany zasad odpowiedzialności za wady fizyczne
w umowach zawieranych przez konsumentów. Z szerokiej
historycznej perspektywy można w niej dostrzec funkcjonalne
podobieństwo do modelu rozwiniętego przez rzymskich
jurystów na podstawie actio empti. Pierwszeństwo uzyskały
bowiem uprawnienia odszkodowawcze polegające na usunięciu
wady lub obniżeniu ceny (art. 3 dyrektywy). Uprawnienie do
odstąpienia od umowy stoi tu na drugim planie, a w wypadku
nieznacznych niezgodności z umową zostało wyłączone (art. 5
ust. 2 i 6 dyrektywy).
6.13.2. Nieodpłatne nabycie dóbr majątkowych (donatio)
6.13.2.1. Natura prawna darowizny

Nieodpłatne nabycie dóbr majątkowych oczywiście występowało
już w rzymskiej praktyce okresu prawa archaicznego. Mogło
polegać na uzyskaniu prawa własności lub innego prawa
majątkowego (np. poprzez akt mancipatio) [←5.3.4.1], uzyskaniu
przyrzeczenia korzyści majątkowej w przyszłości (np. poprzez
stipulatio) [←6.12.13.1] lub zwolnieniu z długu [←6.8.5.1].
Juryści klasyczni wyjaśniali, że elementem łączącym causa donandi
te różnorodne przypadki jest zgoda stron co do causa donandi,
czyli nieodpłatności przejścia prawa majątkowego, powstania
lub umorzenia zobowiązania (D. 39,5,1pr.). Istnienie prawnie
skutecznej causa donandi gwarantowało definitywność
przesunięcia majątkowego.
zobowiązanie umowne
Dopiero w początku IV w. po Chr. cesarz Konstantyn uznał
wyrażone w formie pisemnej zobowiązanie dokonania darowizny za samodzielne
zobowiązanie umowne (FV. 249). Impulsem do takiego umocnienia rangi umowy
darowizny było wezwanie chrześcijaństwa do dokonywania darowizn na rzecz
potrzebujących, ubogich i Kościoła. Justynian, wzorem prawników klasycznych,
wskazał causa donandi jako jedną z podstaw uzasadniających nabycie własności.
Podążając za Konstantynem, przyjął jednak, że przyrzeczenie darowizny rodzi
zobowiązanie darczyńcy (I. 2,7,2).
Kontynuacją tego było dwojakie dwoista natura prawna

traktowanie darowizny w ius commune: jako darowizny
sposobu nabycia własności (modus adquirendi), gdy utożsamiano
ją z nieodpłatnym przekazaniem rzeczy, albo jako umowy
stanowiącej uzasadnienie (titulus) nieodpłatnego nabycia
określonej rzeczy po jej wydaniu w przyszłości (Höpfner,
Commentar, § 408). Różnice w spojrzeniu na systematyczną
pozycję darowizny pozostają w kodyfikacjach cywilnych.
W Code civil – z uwagi na nieodpłatność nabycia – umieszczono
przepisy dotyczące darowizny obok przepisów o dziedziczeniu
testamentowym (art. 893 i n. CC). W BGB i polskim kodeksie
cywilnym darowizna jest samodzielnym typem umowy (§ 516
BGB, art. 888 KC).
6.13.2.2. Granice swobody dokonywania darowizn

Nieodpłatne rozporządzenie dobrem majątkowym ma
konkretną przyczynę. Przykładowo, może być wyrazem
wdzięczności, sympatii lub chęci pomocy. Darowizny mogą
jednak prowadzić do pomniejszenia majątku stanowiącego
podstawę egzystencji rodziny czy zaspokojenia wierzycieli
i dlatego już w prawie rzymskim okresu republiki znalazła
wyraz nieufność wobec tego rodzaju rozporządzeń.
zakazy darowizn
Ogłoszona w 204 r. przed Chr. lex Cincia wprowadziła zakaz
darowizn powyżej określonej – choć nieznanej nam – wysokości na rzecz osób obcych
dla darczyńcy. Ustawa ta nie przewidywała jednak sankcji za jej naruszenie. Od okresu
panowania cesarza Augusta w prawie rzymskim obowiązywał i był szeroko rozważany
zakaz darowizn między małżonkami [←3.2.2.4.4]. W jego uzasadnieniu powoływano się
na to, że uczucia często mogą prowadzić do dziwnych, nieracjonalnych zachowań
(D. 24,1,1). Zakaz ten nie został uchylony w antycznym prawie rzymskim i wszedł do
kompilacji justyniańskiej. Czynnikami ograniczającymi swobodę dokonywania
darowizn i pozwalającymi na ich kontrolę było wprowadzenie przez Konstantyna
obowiązku zawierania umowy darowizny na piśmie i rejestracji takich umów.
Obowiązek rejestracji darowizn o wartości powyżej 500 solidów potwierdził Justynian
(I. 2,7,2).
Kontynuacja zakazu darowizn między szczególna forma prawna

małżonkami w ius commune dała impuls do darowizny
wskazywania wyjątków od tego zakazu, np. z okazji Bożego
Narodzenia lub urodzin (Stryk, Specimen, XXIV,1,6). Praktyczne
znaczenie tego ograniczenia w ius commune obrazują toczone do
XIX w. rozważania nad przeliczeniem kwoty 500 solidów na
aktualną walutę (Windscheid, Lehrbuch, § 367,2). Natomiast
aktualność pytania o znaczenie – wprowadzonego przez
Konstantyna, a odrzuconego przez Justyniana – wymogu
zawarcia umowy darowizny w szczególnej formie ilustrują
kodyfikacje narodowe. Najdalej idzie Code civil, zgodnie
z którym darowizny, które mają wywołać skutek za życia
darczyńcy, są nieważne, jeśli nie zostały zawarte w formie
notarialnej (art. 931 CC). Orzecznictwo złagodziło ten rygoryzm,
przyjmując, że art. 931 CC nie stosuje się do wykonanych
darowizn przedmiotów ruchomych. BGB w celu zawarcia
umowy darowizny wymaga, aby oświadczenie darczyńcy było
złożone w formie aktu notarialnego. Uznaje jednak, że
wykonanie darowizny ruchomości prowadzi do jej ważności
także wtedy, gdy wymagana forma oświadczenia darczyńcy nie
została zachowana (§ 518 BGB). Podobne rozwiązanie przyjęto
w prawie polskim (art. 890 KC).
6.14. Kontrakty służące do korzystania
Aby skorzystać z cudzej rzeczy, nie musimy nabywać jej
w sposób definitywny. Za zgodą uprawnionego możliwe jest
korzystanie ze składników cudzego majątku. Różnice między
prawnymi formami takiego korzystania wynikają w sposób
naturalny z uwzględnienia właściwości przedmiotów.
Korzystanie z pieniędzy lub żywności polega bowiem na ich
konsumpcji, natomiast korzystanie na przykład z wozu czy
pracy osła może mieć długotrwały charakter i nie zmieniać
istotnie właściwości tego przedmiotu. Podobnie jak w wypadku
nabywania dóbr, także korzystanie z cudzych rzeczy może być
odpłatne lub nieodpłatne.

Łacińskie słowo nexum oznaczało człowieka wolnego, który
musiał pracować dla wierzyciela z powodu niespłaconego długu,
którego zwrot przyrzekł w akcie mancipatio (Varro, l. l., VII). To
jeden z tropów pozwalających przypuszczać, że tak wyglądała
w archaicznym prawie rzymskim odpowiedzialność osobista.
Gdy korzystający z cudzego kapitału nie zwrócił go w terminie,
popadał w osobistą zależność od wierzyciela. Mógł oddać
wierzycielowi członka swojej rodziny. Praktyka takich transakcji
doprowadziła do poważnego konfliktu społecznego, którego
przezwyciężeniu miała służyć lex Poetelia Papiria. Ta ustawa
z IV w. przed Chr. – datowana na rok 326 lub 313 – zniosła
możliwość osobistej odpowiedzialności z powodu niezwrócenia
długu zaciągniętego w formie mancipatio (Liv., VIII, 28; Varro, l.
l., VII). W ten sposób przeszła do historii najwcześniejsza forma
pożyczki w prawie rzymskim. Można przypuszczać, że pomoc
między sąsiadami lub przyjaciółmi dała impuls do
ukształtowania się dwóch typów kontraktów pozwalających na
korzystanie z cudzych rzeczy. Pierwszym była pożyczka
(mutuum), która zastąpiła formalistyczne, groźne dla wolności
dłużnika nexum; drugim było użyczenie (commodatum).
Przedmioty zużywalne [←5.1.2], czyli na przykład mutuum
pieniądze czy zboże, mogły stanowić przedmiot pożyczki.
Pożyczkobiorca otrzymywał zatem określoną ilość rzeczy
z obowiązkiem zwrotu takiej samej ilości rzeczy tego samego
rodzaju. Zobowiązanie zwrotu powstawało z chwilą wręczenia
przedmiotu pożyczki, dlatego juryści zaliczyli ją do kontraktów
realnych.
Podobnie jak w wyrastającej z prawa archaicznego stipulatio, skargę miał tylko
wierzyciel. Pozwalała ona dochodzić pożyczonej kwoty pieniężnej lub przekazanej
ilości innych rzeczy zamiennych. Tak ścisłe określenie uprawnień wierzyciela wyrażała
sama nazwa przysługującej mu skargi: w pierwszym wypadku skarga o ściśle określoną
kwotę pieniędzy (actio certae creditae pecuniae), w drugim – skarga o ściśle określoną
rzecz (actio certae rei).
Przedmiotem użyczenia (commodatum) mogły być commodatum

natomiast rzeczy niezużywalne, np. naczynia czy narzędzia
rolnicze. Biorący w użyczenie obowiązany był do zwrotu
otrzymanych rzeczy w stanie niepogorszonym. Użyczenie było
również kontraktem realnym [←6.12.14]. Juryści uznali, że
skarga o nazwie actio commodati, przysługująca stronom
w wypadku niewykonania zobowiązania lub wyrządzenia
kontrahentowi szkody, pozwala na zasądzenie takiej kwoty, jaka
według sędziego odpowiada dobrej wierze (D. 13,6,3,2: bona
fides). Wykluczona tu była jednak możliwość wynagrodzenia za
korzystanie z cudzej rzeczy. Pożyczka i użyczenie przez cały
okres antycznego prawa rzymskiego były czynnościami
nieodpłatnymi. Cecha ta, właściwa stosunkom przyjacielskim,
nie odpowiada jednak charakterystycznemu dla racjonalnego
obrotu gospodarczego dążeniu do osiągnięcia zysku. Czerpanie
wynagrodzenia za udostępnienie kapitału lub innych rzeczy
zamiennych opierali Rzymianie jedynie na zawieranych obok
kontraktu pożyczki stypulacyjnych przyrzeczeniach zapłaty
odsetek.
Szansę oddania rzeczy niezużywalnych do locatio conductio
odpłatnego korzystania dawał konsensualny [←6.12.14] kontrakt
locatio conductio, który w czasach nowożytnych stał się
w szczególności wzorcem dla umowy najmu i dzierżawy.
Przekazującemu rzecz w używanie przysługiwała actio locati. Za
jej pomocą mógł domagać się od kontrahenta zapłaty
uzgodnionego czynszu oraz ewentualnego odszkodowania.
Biorący rzecz korzystał z actio conducti, aby uzyskać rzecz
w faktycznie władanie oraz móc dochodzić ewentualnego
odszkodowania. Obie skargi dawały sędziemu swobodę
orzekania, wynikającą z klauzuli ex fide bona.
6.14.2. Ryzyko uszkodzenia lub utraty przekazanej rzeczy

Powierzenie rzeczy innej osobie rodzi pytanie o skutki prawne
jej uszkodzenia lub utraty. Odpowiedź na nie zależała od typu
zawartego kontraktu.
Przekazanie posiadania pieniędzy lub utrata przedmiotu
innych rzeczy zamiennych jako przedmiotu pożyczki
pożyczki prowadziło do przeniesienia ich własności na
pożyczkobiorcę. Dłużnik stawał się właścicielem tego, co
pożyczył, i zgodnie z zasadą: „właściciel odczuwa skutki
przypadku” (casus sentit dominus), ponosił ryzyko ich
uszkodzenia lub utraty. Zobowiązany był do zwrotu takiej samej
ilości rzeczy tego samego rodzaju.
Dalej idące rozważania wywołały wypadki zawierania umów pożyczki w taki
sposób, że przekazywano rzecz oznaczoną indywidualnie (np. miecz) z upoważnieniem
do jej sprzedania i zatrzymania uzyskanej ceny jako przedmiotu pożyczki (tzw.
contractus mohatrae). W prawie klasycznym uznawano, że pożyczka zostaje zawarta
dopiero z chwilą uzyskania pieniędzy. Jeśli jednak jedynym celem przekazania rzeczy
była jej sprzedaż w celu udzielenia pożyczki, to przyjęto, że sprzedaż leży w interesie
upoważnionego do sprzedaży i jego obciążono ryzykiem jej przypadkowego
uszkodzenia bądź utraty (D. 12,1,11pr.). W końcu III w. po Chr. uznano, że już
przekazanie rzeczy indywidualnej w celu sprzedaży i zatrzymania ceny jako pożyczki
stanowi zawarcie tego kontraktu, czyli powoduje przejście własności rzeczy
indywidualnej (C. 4,2,8). Zatem i w tych sytuacjach obowiązywała ogólna zasada ryzyka
właściciela.
Odmiennie niż pożyczkobiorca, ten, kto utrata przedmiotu

otrzymał rzecz w użyczenie, stawał się tylko użyczenia
jej tzw. posiadaczem naturalnym [←5.2.1]. W kazuistyce
jurystów klasycznych rysuje się wyobrażenie, że takie przyjęcie
rzeczy łączyło się z milczącym udzieleniem gwarancji, iż
zostanie ona zwrócona w stanie niepogorszonym. Wyrażała to
zasada, zgodnie z którą biorący w użyczenie odpowiadał za
szkody wynikłe z jego winy oraz będące następstwem zwykłego
przypadku (np. gdy użyczone naczynie zostało skradzione).
Taki zakres odpowiedzialności określano pojęciem obowiązku strzeżenia (custodia)
[←6.11.2]. Jeśli biorący w użyczenie korzystał z otrzymanej rzeczy zgodnie z jej
normalnym lub uzgodnionym przeznaczeniem (np. nie używał wierzchowca jako
zwierzęcia pociągowego – D. 13,6,23), to uznawano, że nie ponosi odpowiedzialności za
następstwa siły wyższej (np. D. 44,7,1,4). Właściwe dla okresu poklasycznego,
w szczególności dla prawa justyniańskiego, dążenie do powiązania odpowiedzialności
z winą znalazło wyraz w modyfikacjach tekstów prawników klasycznych. Modyfikacje
te polegały na wprowadzeniu obowiązku użyczającego do zachowania najwyższej
staranności (exactissima diligentia) w zachowaniu otrzymanej rzeczy w stanie
niepogorszonym (np. D. 44,7,1,4).
Zgodna z tym wizja opartej na winie odpowiedzialności

biorącego rzecz w użyczenie i budowania daleko idącego
standardu staranności została przejęta w nauce recypowanego
prawa rzymskiego (por. gl. ad D. 19,2,25,7; Bartolus,
Commentaria, II,77). Konsekwencją tego są rozwiązania przyjęte
w Code civil i BGB. Odpowiedzialność komodatariusza (czyli
korzystającego z kontraktu użyczenia) oparta jest tu na winie,
ale zakreślona szerzej niż w wypadku dającego w użyczenie (art.
1880 i 1882 CC; § 599 BGB). Prawodawca francuski przyjął
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka biorącego w użyczenie,
który korzystał z rzeczy w sposób niedozwolony albo nie zwrócił
jej w terminie (1881 CC). W prawie polskim przyjęto znaną
z rzymskich źródeł odpowiedzialność za przypadkową utratę
rzeczy użyczonej, ale tylko w wypadku korzystania z niej
w sposób sprzeczny z umową lub właściwościami rzeczy bądź
nieuzasadnionego powierzenia jej innej osobie (art. 714 KC).
Podobnie jak w wypadku użyczenia, także utrata przedmiotu locatio
otrzymanie do korzystania cudzej rzeczy conductio
w ramach kontraktu locatio conductio prowadziło do objęcia jej
w tzw. posiadanie naturalne [←5.2.1] przez najemcę lub
dzierżawcę. Odmienność między nimi polega na tym, że
dzierżawca w ramach korzystania z cudzej rzeczy mógł pobierać
z niej pożytki. Ciążył na nich obowiązek zwrotu rzeczy w stanie
niepogorszonym (D. 19,2,11,2). W braku odrębnego
postanowienia, przesłanką odpowiedzialności za powstałe
szkody była wina najemcy lub dzierżawcy. Określenie
oczekiwanej od niego staranności było wynikiem konkretyzacji
klauzuli ex fide bona. Przykładowo, za zawinione pogorszenie
stanu rzeczy uznano zaniechanie uprawy gruntu rolnego
(D. 19,2,24,2).
Oparta na winie zasada odpowiedzialności najemcy lub
dzierżawcy, kontynuowana w ius commune, została przyjęta
w kodyfikacjach. W Code civil czy polskim kodeksie cywilnym
spotykamy szczegółowo uregulowane wiązanie standardów
staranności z właściwościami przedmiotu umowy,
np. wskazanie drobnych obowiązków remontowych najemcy
lokalu mieszkalnego (art. 1754 CC; art. 681 KC).
6.14.3. Problem „realności” pożyczki

Źródłem przyjętego w prawie kształtu geneza „realności”
pożyczki (mutuum) było właściwe dla prawa pożyczki
archaicznego wyobrażenie, że poza aktem formalnym źródłem
zobowiązania może być tylko taka umowa, której zawarciu
towarzyszy wręczenie rzeczy (por. D. 12,1,18pr.). Zaliczenie
przez jurystów mutuum do kontraktów realnych [←6.12.14]
sprawiło, że taki model pożyczki jest właściwy dla całego
antycznego prawa rzymskiego. Z praktycznego punktu widzenia
jest on ograniczeniem, ponieważ wyklucza możliwość pożyczki
pozwalającej dłużnikowi uzyskać w przyszłości określoną kwotę
pieniędzy lub określoną ilość rzeczy gatunkowej (np. jedną
amforę wina).
Pierwszym krokiem w kierunku przezwyciężanie realnego
uelastycznienia tego modelu było charakteru pożyczki
dopuszczenie przez jurystów możliwości wręczenia przedmiotu
pożyczki przez osobę działającą na polecenie pożyczkodawcy
(D. 12,1,32). Zawarcie umowy, z której wynikałoby uprawnienie
pożyczkobiorcy do otrzymania przedmiotu pożyczki
w przyszłości, było możliwe tylko w formie stipulatio (D. 45,1,68)
[←6.12.13.1].
Poprzez justyniańskie zbiory taka wizja zaciążyła nad
kształtem pożyczki w ius commune. Powtarzano, że
zobowiązanie z tytułu pożyczki nie może sięgać dalej niż wartość
tego, co faktycznie zostało wręczone pożyczkobiorcy (Vinnius,
Institutiones, III,15, De mutuo 1). Zgodnie z takim podejściem
art. 1892 CC wymaga do powstania zobowiązania pożyczki
wręczenia jej przedmiotu. Zawarcie umowy zobowiązującej do
wręczenia przedmiotu pożyczki w przyszłości dopuszczono na
gruncie Code civil jako umowę przedwstępną. W XIX stuleciu
podjęto żywą dyskusję nad praktycznym sensem rzymskiej
figury prawnej kontraktów realnych. Do jej owoców należało
ukształtowanie w kodyfikacji szwajcarskiej pożyczki jako
kontraktu konsensualnego [←6.12.14] (art. 313 OR). Podobne
rozwiązanie przyjął polski ustawodawca (art. 720 § 1 KC).
Przyjaźniejszy dla praktyki model pożyczki jako zobowiązania
konsensualnego przyjęto w BGB, w ramach nowelizacji z 2002 r.
(§ 488 ust. 1 BGB).
6.14.4. Kwestia faktycznej odpłatności pożyczki

Rzymskie wyobrażenie o pożyczce (mutuum) jako zobowiązaniu
do zwrotu takiej ilości rzeczy, jaką otrzymał pożyczkobiorca,
wykluczało możliwość zysku pożyczkodawcy w ramach tego
kontraktu.
Wcześniejsze wyjaśnienia pokazały, że stypulacje odsetkowe
instrumentem wprowadzania możliwości czerpania zysku
z pożyczki stało się towarzyszące jej stypulacyjne przyrzeczenie
zapłaty odsetek (usurae), czyli ułamkowej części pożyczonego
kapitału. Wysokość oprocentowania pożyczki ma istotne
znaczenie ekonomiczne i społeczne. Wyrazem tego była stała
obecność w rzymskiej debacie politycznej i prawnej kwestii
dopuszczalności oraz wysokości odsetek. W praktyce nie
przyjęły się podejmowane w okresie republiki próby
ustanowienia całkowitego zakazu pobierania odsetek.
lichwa, anatocyzm
Trwałym owocem tego doświadczenia prawnego było
wprowadzenie maksymalnych dozwolonych stawek odsetek oraz dopuszczenie karnej
odpowiedzialności za ich przekroczenie. W prawie justyniańskim podstawową
maksymalną stawkę dopuszczalnych odsetek ustalono na 6% rocznie (C. 4,32,26,2).
Justynian przychylił się do dyskutowanego od czasów republiki zakazu poboru odestek
przekraczających kwotę należności głównej (supra duplum) oraz zakazu naliczania
odsetek od odsetek (tzw. anatocyzm). Zabronił także sumowania odsetek za określony
czas (kapitalizacji) i doliczania ich do należności głównej (C. 4,32,28pr.).
Odrzucony w antycznym Rzymie zakaz pobierania odsetek

powrócił w okresie średniowiecza w Dekretałach Grzegorza IX
jako norma prawa kanonicznego (X. 5,12), która do XVI w., czyli
do czasu Reformacji, była powszechnie uznawana w nauce ius
commune. W kolejnych stuleciach powróciło pytanie o granice
dopuszczalnych odsetek. Rozwiązywano ją bądź – podobnie jak
w Rzymie – przez ustalenie granic dozwolonych odsetek (1907
CC), bądź przez uznanie porozumienia o nadmierne – czyli
lichwiarskie – odsetki za nieważne z uwagi na sprzeczność
z dobrymi obyczajami (§ 138 BGB). Rzymska wizja pożyczki jako
zobowiązania nieodpłatnego okazała się trwała. Do pobierania
odsetek wymagano tam odrębnych zobowiązań stypulacyjnych.
Wizję pożyczki jako zobowiązania – w przypadku braku
odmiennego postanowienia stron – nieodpłatnego kontynuował
Code civil (art. 1876 CC) i BGB w swej pierwotnej wersji (d§ 607).
Nieodpłatność pożyczki – w braku odmiennego porozumienia
stron – powtórzono w polskim kodeksie cywilnym (art. 720 § 1
KC). Natomiast w ramach nowelizacji BGB w 2001 r. uznano
prawo do odsetek za typowy element umowy pożyczki (§ 488
BGB).
6.14.5. Korzystanie z cudzej rzeczy a wielość funkcji

gospodarczych kontraktu locatio conductio
Rzymianie traktowali konsensualny kontrakt locatio conductio
jako prawną strukturę pozwalającą na szeroko rozumiane
korzystanie z cudzego majątku. Udostępniający wartość
majątkową (rzecz lub swoją osobę do pracy) był chroniony actio
locati, korzystający z cudzego majątku – actio conducti.
Od czasu XVI-wiecznej „eleganckiej” locatio conductio rei
jurysprudencji holenderskiej [←1.8.2.5] stosowano już
dogmatyczne rozróżnienie przypadków polegających na
korzystaniu w ramach locatio conductio z cudzych rzeczy
i z cudzych usług (Vinnius, Institutiones, III,25, De locatione et
conductione, pr.–1). Znalazło to kontynuację we właściwym dla
Code civil rozróżnieniu „najmu rzeczy” (art. 1713 CC) i „najmu
dzieła” (art. 1779 CC). Ten główny podział jest punktem wyjścia
dla dalszych, w szczególności dla odróżnienia najmu i dzierżawy
(art. 1711 CC). Pandektyści operowali rozróżnieniem trzech
postaci locatio conductio, a mianowicie: korzystania z cudzej
rzeczy – locatio conductio rei, wykonania dzieła (np.
namalowania obrazu) – locatio conductio operis, i świadczenie
usług (np. zbieranie owoców) – locatio conductio operarum.
W BGB przyjęto typy umów służących do odpłatnego korzystania
z cudzych rzeczy: najmu (§ 535 BGB) i dzierżawy (§ 581 BGB).
Kryterium rozróżnienia jest to, czy wzięta do korzystania rzecz
przynosi pożytki. Ten sam model powtórzono w polskim
kodeksie cywilnym (art. 659 §1 KC i 693 § 1 KC). Dostrzegana już
w rzymskiej praktyce specyfika najmu lokali czy dzierżawy
gruntów rolniczych znalazła także wyraz w kodeksowych
regulacjach tych typów umów.
Proces wyodrębniania się z kontraktu locatio conductio kilku
typów umów był konsekwencją uwzględniania w prawie
odmienności między praktycznym sensem różnych objętych
kontraktem sytuacji życiowych – co innego najem mieszkania, co
innego umowa o wykonanie rzeźby. Proces ten ułatwiał fakt, że
już w rozważaniach poświęconych locatio conductio juryści
rzymscy dostrzegali społeczną i gospodarczą specyfikę
zawartych umów. Jako kwestie istotne dla korzystania z cudzych
rzeczy rozważano intensywnie odpowiedzialność za jej wady
oraz znaczenie zdarzeń losowych dla wysokości czynszu.
W praktyce powracało też pytanie o stabilność pozycji najemcy
i dzierżawcy.
6.14.5.1. Odpowiedzialność za wady przekazanej rzeczy
Juryści rzymscy często wskazywali na podobieństwa między
kontraktami emptio venditio i locatio conductio. Upatrywali ich
w tym, że zarówno cena, jak i czynsz należą do ich istoty, są
wyrażane w pieniądzu (D. 19,2,2pr.) i mogą być swobodnie
kształtowane przez strony (D. 19,2,22,3). Dostrzeganie przez
jurystów tego podobieństwa wpłynęło na ocenę przypadków
ujawnienia się wady rzeczy wziętej do odpłatnego korzystania.
Oddający rzecz do korzystania w ramach locatio wady prawne
conductio nie musiał być jej właścicielem. Jeśli jednak przedmiot
umowy został w czasie jej trwania odebrany przez właściciela, to
zgodnie ze znaną z emptio venditio zasadą ewikcji [←6.13.1.4.2]
dopuszczono dochodzenie odszkodowania odpowiadającego
wielkości naruszonego „interesu” także za pomocą actio locati
(D. 19,2,7). Przykładowo, jeśli wynajęcie nowego mieszkania
w miejsce utraconego było droższe, to sędzia uwzględniał tę
różnicę.
W kazuistyce jurystów spotykamy przypadki, gdy dom, w którym wady fizyczne
wynajęto mieszkanie, został rozebrany (D. 19,2,30pr.), lub gdy rosnące na
wydzierżawionym polu rośliny spowodowały pomór zwierząt (D. 19,2,19,1). Uznano, że
obowiązek zapłaty czynszu nie istnieje, jeśli z powodu ujawnionych wad nie można
korzystać z rzeczy zgodnie z umową. Dalej idące odszkodowanie uzależniano – co do
zasady – od wykazania niestarannego, czyli sprzecznego z dobrą wiarą, zachowania
wynajmującego. Jako uwzględnienie oczekiwań praktyki życiowej ocenić można
szczególne reguły odpowiedzialności za wady wynajętych naczyń. W takich wypadkach
uznawano, że niezależnie od wiedzy wynajmującego zobowiązany jest on do pełnego
wynagrodzenia szkody powstałej w następstwie tego, że naczynie było dziurawe
(D. 19,2,19,1).
W nauce ius commune od średniowiecza dominowało dążenie

do jednolitego ujęcia odpowiedzialności wynajmującego.
Akcentowanie za rzymskimi jurystami podobieństwa między
emptio venditio i locatio conductio (Vinnius, Institutiones, III,25,
De mercedis conventione 1) sprawiło, że ograniczone w Rzymie
do najmu naczyń domniemanie gwarancji niewadliwości rzeczy
rozciągnięto w nowożytnej nauce ius commune na wszystkie
przypadki locatio conductio rei. Znalazło to wyraz w ogólnych
przepisach kodeksu francuskiego (art. 1721 CC) i niemieckiego
(d§ 536 BGB) o najmie. W polskim kodeksie cywilnym przyjęto,
że wiedza najemcy o wadach wyłącza jego uprawnienie do
obniżenia czynszu lub niezwłocznego wypowiedzenia umowy
(art. 664 § 3 KC).
6.14.5.2. Problem wpływu zdarzeń losowych na wysokość

czynszu (obniżenie czynszu – remissio mercedis)
Ważnym praktycznie obszarem stosowania locatio conductio
była dzierżawa gruntów rolniczych. Specyfika gospodarcza tych
umów polegała na tym, że dzierżawca był w stanie zapłacić
czynsz, jeśli zebrał oczekiwane plony. Konsekwencją
dostrzeżenia tej specyfiki w prawie było uznawanie obowiązku
uprawy ziemi przez dzierżawcę (D. 19,2,25,3), dopuszczanie
ustalenia czynszu w pieniądzach lub w ułamkowej części
plonów (D. 19,2,25,6) oraz dopuszczanie redukcji czynszu.
Cesarz Aleksander Sewer uznał w 231 r., że gdy dzierżawca gruntu utracił całość lub
znaczną część plonów w następstwie zdarzenia stanowiącego siłę wyższą (np.
przypadkowy pożar, susza), z mocy prawa przysługuje mu odpowiednie do klęski
obniżenie czynszu (C. 4,65,8: remissio mercedis). W interesie wydzierżawiającego
juryści dodali, że jeśli w kolejnych latach plony będą pomyślne, będzie mógł żądać
wyrównania poprzez wyższy czynsz (D. 19,2,15,3–4).
W średniowiecznej interpretacji remissio mercedis pojawiła

się myśl, że obniżenie czynszu w wypadku nieurodzaju
i odpowiadające mu wyrównujące podwyższenie przy dobrych
plonach jest nakazem słuszności. W nowożytnej nauce prawa
rzymskiego zwrócono uwagę na podobieństwo konstrukcji
remissio mercedis i właściwej dla sprzedaży laesio enormis jako
instrumentów chroniących strony przed rażącą dysproporcją
ekonomicznych skutków kontraktu.
Takie podejście prawników ius commune i szkoły prawa
natury znalazło kontynuację w przyjęciu konstrukcji remissio
mercedis w Code civil dla wieloletniej umowy dzierżawy (art.
1769 CC). Ponadto w przypadku jednorocznej umowy dzierżawy
dopuszczono możliwość odpowiedniego obniżenia czynszu
w sytuacji utraty co najmniej połowy plonów (art. 1770 CC).
Liberalne stanowisko twórców BGB, którzy ogólnie odrzucali
dopuszczenie wpływu zmiany okoliczności na treść umowy,
sprawiło, że w pierwotnej wersji BGB nie przyjęto także
możliwości obniżenia czynszu. Dopiero podczas nowelizacji tego
kodeksu w 1985 r. wprowadzono, w odniesieniu do wieloletnich
umów dzierżawy gruntów, możliwość żądania ich modyfikacji,
aby usunąć rażące pokrzywdzenie jednej ze stron wskutek
zmiany okoliczności (§ 593 BGB). Autorzy polskiego kodeksu
cywilnego poszli dalej w ochronie dzierżawcy. Dopuszczono
obniżenie czynszu za okres gospodarczy, w którym z przyczyn
losowych przychód dzierżawcy uległ znacznemu zmniejszeniu
bez łączenia tego z możliwym wyrównywaniem w przyszłości
(at. 700 KC).
6.14.5.3. Stabilność pozycji najemcy lub dzierżawcy

Typowe przypadki korzystania z cudzej rzeczy w ramach
kontraktu locatio conductio to najem mieszkania oraz dzierżawa
gruntu, którego uprawa stanowiła źródło utrzymania
dzierżawcy. W obu wypadkach spokojne, przewidywalne co do
czasu władanie przedmiotem kontraktu miało i ma szczególne
znaczenie życiowe. Z praktycznego punktu widzenia na plan
pierwszy wysuwają się tu trzy kwestie: bezprawnego objęcia
w posiadanie przedmiotu kontraktu przez osobę trzecią,
swobody rozwiązania kontraktu i odebrania przedmiotu przez
wynajmującego lub wydzierżawiającego oraz sprzedaży
przedmiotu najmu.
6.14.5.3.1. Bezprawne objęcie w posiadanie przedmiotu najmu
przez osobę trzecią
Według wyobrażeń rzymskich jurystów przekazanie przedmiotu
locatio conductio prowadziło do uzyskania jego posiadania
naturalnego (possessio naturalis) [←5.2.1]. Najemcy i dzierżawcy
nie mieli zatem ochrony posesoryjnej [←5.2.3] względem osób
trzecich, które pozbawiły ich faktycznego władania
przedmiotem kontraktu. W takim wypadku mogli tylko zwrócić
się do kontrahenta, który był posiadaczem, o przywrócenie
władztwa nad rzeczą.
kształtowanie się ochrony
Pewnym złagodzeniem praktycznych dotkliwości takiego
prawnej
stanu rzeczy było ukształtowanie się w klasycznym prawie
rzymskim długotrwałych umów odpłatnego korzystania z cudzego gruntu w celu
budowy domu oraz uprawy roli jako praw rzeczowych, odpowiednio superficies i ius in
agro vectigalis (w okresie poklasycznym ius emphyteuticarium) [←5.4.4]. W tych
wypadkach władający cudzym gruntem miał ochronę posesoryjną oraz za pomocą
actiones in rem [←5.1.1.2].
W recypowanym prawie rzymskim możliwość samodzielnej

ochrony władztwa najemców i dzierżawców została przyjęta
z inspiracji prawa kanonicznego. W XVII stuleciu w ius commune
rzymski interdykt służący odzyskaniu posiadania nieruchomości
(unde vi) został zastąpiony pochodzącą z Dekretu Gracjana actio
spolii. Umożliwiała ona każdemu, czyli zarówno posiadaczowi
samoistnemu, jak i tzw. posiadaczom naturalnym [←5.2.1],
odzyskanie utraconej rzeczy materialnej (np. Zasius, Opera
omnia III, ad D. 41,2). Zgodne z tym szerokie rozumienie
posiadania, dające ochronę posesoryjną w szczególności
najemcy i dzierżawcy, spotykamy w art. 1725 CC. Po żywej
debacie w XIX-wiecznej pandektystyce także twórcy BGB
odrzucili rzymskie rozróżnienie na possessio i possessio
naturalis oraz, podobnie jak we Francji, zapewnili ochronę
posesoryjną najemcom i dzierżawcom. Polski prawodawca
poszedł dalej. Oprócz ochrony posesoryjnej najemcy lokali
korzystają odpowiednio z przepisów o ochronie własności (art.
690 KC).
6.14.5.3.2. Swoboda rozwiązania kontraktu
Dostępnym w rzymskiej praktyce sposobem umowy na czas określony
zapewnienia stabilnej pozycji najemcy lub umowy na czas
dzierżawcy było zawarcie kontraktu locatio nieokreślony
conductio na czas określony. Jeśli korzystający z rzeczy
prawidłowo wykonywali obowiązki kontraktowe, to locator nie
mógł jednostronnie rozwiązać umowy przed upływem
ustalonego terminu. W wypadku dzierżawy gruntów rolniczych
był to najczęściej okres pięciu lat. Towarzyszyło temu
domniemanie, że korzystanie z przedmiotu kontraktu po
upływie uzgodnionego terminu należy traktować jak jego
przedłużenie na kolejny okres (D. 19,2,13,11). Jeśli jednak strony,
zawierając kontrakt, nie ustaliły czasu jego trwania, każda z nich
mogła go rozwiązać w dowolnym momencie.
Taka swoboda jednostronnego odebrania rzeczy najemcy lub
dzierżawcy właściwa była całemu antycznemu prawu
rzymskiemu i ius commune, aż do przyjęcia w XVIII stuleciu
konstrukcji wypowiedzenia umowy (Boehmer, Consultationes,
II,2, resp. 1014, n. 6). Jej istota polega na tym, że najemca lub
dzierżawca może jeszcze przez określony czas, np. miesiąc od
chwili otrzymania oświadczenia o rozwiązaniu umowy,
zachować jej przedmiot. W praktyce oznacza to, na przykład, że
nie musi z dnia na dzień opuszczać najmowanego mieszkania.
Ten instrument pewnej stabilizacji sytuacji najemcy lub
dzierżawcy był stopniowo wprowadzany do kodyfikacji. Code
civil przewiduje okres wypowiedzenia stosownie do zwyczajów
miejscowych tylko w wypadku umowy zawartej w formie ustnej
(art. 1736 CC). W BGB przyjęto jako zasadę rozwiązanie umowy
najmu i dzierżawy na czas nieokreślony z zachowaniem
uwzględniających specyfikę umowy ustawowych terminów
wypowiedzenia (§ 541 ust. 1 BGB, § 584 BGB). Podobne
rozwiązanie spotykamy w polskim kodeksie cywilnym (art. 673
§ 1 KC, 704 KC). Dalej idącą ochronę stabilności pozycji
najemców lokali mieszkalnych, ograniczającą wypowiedzenie
umowy tylko do uzasadnionych przypadków, wprowadziły
w XX w. ustawy szczególne.
6.14.5.3.3. Zbycie przedmiotu kontraktu locatio conductio

w czasie jego trwania
Zawarcie kontraktu locatio conductio nie wprowadzało żadnych
ograniczeń w rozporządzaniu jego przedmiotem. Locator mógł
go w szczególności sprzedać. Powstawało wówczas doniosłe dla
stabilności najemcy i dzierżawcy pytanie, czy kupujący może
natychmiast zażądać wydania przedmiotu, który nabył – także
wtedy, gdy kontrakt locatio conductio był zawarty na czas
określony. Pozytywna odpowiedź na to pytanie była
konsekwencją faktu, że najemcy albo dzierżawcy nie łączył
z kupującym stosunek prawny, a zatem nie mógł on we
wszczętym przez kupującego sporze windykacyjnym powoływać
się na swoje uprawnienie z locatio conductio. Nie był w stanie
także przeciwstawić się faktycznemu odebraniu rzeczy przez
kupującego, ponieważ jako tzw. posiadacz naturalny [←5.2.1] był
pozbawiony ochrony posesoryjnej.
W celu osłabienia tego rodzaju zagrożeń juryści zalecali wprowadzenie do
kontraktu sprzedaży klauzuli gwarantującej poszanowanie przez kupującego
uprawnień najemcy lub dzierżawcy (np. D. 19,2,25,1). Impulsem do jej wprowadzania
była groźba odpowiedzialności odszkodowawczej locatora z powodu naruszenia
postanowień kontraktu locatio conductio. Brak wskazanej klauzuli oznaczał ryzyko
utraty – w każdym czasie – przedmiotu kontraktu na rzecz tego, kto dokonał kupna.
Dalej idącą próbę ochrony najemcy niosła myśl, wypowiedziana prawdopodobnie
w okresie prawa poklasycznego, że kontrakt locatio conductio stanowi słuszną
przyczynę (iusta causa) władania przedmiotem, co w konsekwencji paraliżowało
możliwość skutecznego dochodzenia przez kupującego przedmiotu kontraktu za
pomocą rei vindicatio (D. 43,16,12 in fine) [←5.3.5.1].
W dyskusji prawników ius commune przez kontrowersje wokół zasady

stulecia akcentowano jako zasadę swobodę emptio tollit locatum
kupującego w zakresie odebrania przedmiotu locatio conductio.
Wyrażała to reguła: „kupno uchyla najem” (emptio tollit
locatum). Deklarując tę zasadę, średniowieczni prawnicy
rozwinęli katalog wyjątków od niej. Samą zasadę
zakwestionowano w XVII stuleciu (Höpfner, Commentar § 890).
Decydujące argumenty za jej odrzuceniem sformułowali
prawnicy szkoły prawa natury. Oparli się na założeniu, że
locator, przekazując określoną rzecz, przekazuje też określony
umownie zakres wolności do dysponowania nią (np. Grotius, De
iure belli, II,11,4). W konsekwencji wykluczało to skuteczność
sprzecznego z treścią locatio conductio rozporządzenia jej
przedmiotem. Wyrastającą z tego myśl, że sprzedaż przedmiotu
najmu nie wpływa na stabilność umów najmu zawartych na
czas określony, przyjęto w Code civil co do umów najmu
zawartych w formie urzędowej lub z datą pewną (art. 1743 CC).
Wywołało to kontrowersję, czy dające taką stabilność
uprawnienie najemcy lub dzierżawcy ma charakter obligacyjny,
czy rzeczowo-prawny. Przesłanki stosowania takiej ochrony
najemcy lub dzierżawcy precyzowano ze względu na przedmiot
i formę umowy w 1945 i 2009 r. W pierwotnym tekście BGB
przyjęto przepis wyraźnie wyłączający regułę emptio tollit
locatum w odniesieniu do umów dzierżawy gruntu (d§ 571 BGB).
Podobne ograniczenia co do mieszkań przyjęto poprzez
interpretację nowelizowanych przepisów o najmie mieszkań.
W ramach modernizacji BGB z 2002 r. wprowadzono do kodeksu
przepis wyraźnie wyłączający zasadę emptio tollit locatum
w umowach najmu mieszkań (§ 566 BGB). Punktem wyjścia
twórców polskiego kodeksu zobowiązań przy regulacji
omawianej kwestii była teza, że „rzymska zasada […] nie
znalazła bezwzględnego przyjęcia w żadnym z kodeksów, które
obowiązywały w Polsce”, czyli w Code civil, BGB i ABGB.
W Polsce przyjęto konstrukcję wstąpienia nabywcy ipso iure
w stosunek najmu. Ze wzgledu na słuszny interes nabywcy
przyznano mu – co do zasady – możliwość wypowiedzenia
najmu z zachowaniem terminów ustawowych (art. 399 KZ).
Podobne rozwiązanie powtórzono w polskim kodeksie cywilnym
(art. 678 KC).
6.14.5.4. Dysponowanie przedmiotem kontraktu przez

najemcę lub dzierżawcę
Zasadniczym celem objęcia rzeczy w ramach kontraktu locatio
conductio było korzystanie z niej stosownie do właściwości, jakie
posiada.
Praktyka przyniosła jednak pytanie, czy najemca lub podnajem
dzierżawca może w zamian za czynsz przekazać otrzymaną
rzecz do korzystania innej osobie. Postępowanie takie
zwiększało możliwości gospodarcze najemcy lub dzierżawcy, ale
mogło zwiększyć też ryzyko pogorszenia przedmiotu kontraktu.
W odnoszącej się do takiej sytuacji konstytucji cesarza
Aleksandra z 1. połowy III w. po Chr. wyjaśniono, że takie
rozporządzenie jest dopuszczalne, jeśli strony tego wyraźnie nie
wykluczyły, a przedmiotem kontraktu jest rzecz przynosząca
pożytki (C. 4,65,6). Rozwiązanie powtórzył Justynian.
Dało to impuls do dyskusji prawników recypowanego prawa
rzymskiego na temat granic takiego dysponowania rzeczą
przekazaną w ramach kontraktu locatio conductio. Prawnicy
średniowiecznego ius commune wprowadzili tu ograniczenia
(np. Baldus, Commentaria ad C. 4,65,6: locati et conducti, Nemo,
135). Uznali, że dysponowanie przedmiotem locatio conductio
jest dopuszczalne, jeśli podnajemca jest osobą „odpowiednią”
(idoneus), a przekazanie rzeczy nie powoduje zmian sposobu
korzystania z niej. W późniejszej nauce istnienie tych ograniczeń
stało się przedmiotem kontrowersji. Wiodący przedstawiciel
szkoły prawa natury Hugo Grocjusz uważał, że podnajem jest
dopuszczalny, jeśli strony wyraźnie tego nie wykluczyły. Takie
stanowisko zostało przyjęte w Code civil (art. 1717 CC).
Odmienna reguła była obecna w Code civil do 1946 r.
w odniesieniu do dzierżawy rolniczej, gdy czynsz określono jako
udział w pożytkach (art. 1763 CC). Pogląd taki dominował też
w niemieckiej pandektystyce (np. Windscheid, Lehrbuch § 400).
Jednakże w toku prac nad niemieckim kodeksem cywilnym
zwyciężyło średniowieczne, kontynuowane przez prawników
usus modernus, rygorystyczne podejście do podnajmu.
W kodeksie przyjęto zasadę, że najemca nie może bez zgody
wynajmującego przekazać przedmiotu najmu do używania innej
osobie (§ 540 ust. 1 BGB). Twórcy polskiego kodeksu zobowiązań,
stając wobec rozbieżności prawa francuskiego i niemieckiego,
przyjęli jako zasadę dopuszczalność podnajmu (art. 398 § 1 KZ).
Natomiast oddanie przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej do
korzystania wymagało zgody wydzierżawiającego (art. 418 § 1
KZ). Takie stanowisko kontynuuje polski kodeks cywilny (art.
668 § 1 i art. 698 § 1 KC). Wprowadzono jednak tu wymóg zgody
wynajmującego na podnajem lokalu (art. 6881 KC).
6.15. Kontrakty służące do korzystania

z cudzych usług
z cudzych usług
Wykonanie czynności w interesie przyjaciela traktujemy jako
zachowanie wynikające z istoty przyjaźni. Właściwe dla
antycznego Rzymu wyobrażenia obyczajowe sprawiały, że krąg
osób, wobec których uznawano takie „przyjacielskie
powinności”, był szerszy niż współcześnie. Praktyka dała
podstawę do uznania w okresie republiki, że źródłem
zobowiązania jest zawarta w dowolnej formie umowa
o nieodpłatne wykonanie dowolnych czynności faktycznych lub
prawnych.
W tak ukształtowanym kontrakcie zlecenia mandatum
(mandatum) przyjmujący zlecenie (mandatariusz) zobowiązywał
się do wykonania takich czynności, które leżały w interesie jego
kontrahenta (mandanta) lub – zgodnie z intencją mandanta –
w interesie osoby trzeciej (G. 3,155). Dalszemu upowszechnianiu
się w antycznym Rzymie takiej formy prawnej korzystania
z cudzych usług służyło wyobrażenie, że odpłatne świadczenie
usług przez osoby mające wyższą pozycję społeczną jest
obyczajowo naganne.
Drugim kontraktem pozwalającym na nieodpłatne depositum
korzystanie z cudzej usługi był ukształtowany także w republice
realny kontrakt przechowania (depositum). Inaczej niż
w wypadku zlecenia, przedmiot zobowiązania był tu bardzo
ograniczony. Sprowadzał się do usługi polegającej na
zachowaniu przez depozytariusza w stanie niepogorszonym
rzeczy ruchomej, którą otrzymał na przechowanie od
deponenta.
Źródeł tego kontraktu można upatrywać w znanej już z ustawy XII Tablic skardze
deliktowej [→6.21.1.3], przyznawanej w wypadku niezwrócenia otrzymanej na
przechowanie rzeczy (T. 8,19). Co ciekawe, w angielskim common law do dziś istnieje
niejasność, czy odpowiedzialność za szkodę przyjętej na przechowanie rzeczy ma
charakter deliktowy, czy kontraktowy. Zarówno w kontrakcie mandatum, jak
i depositum stronom przysługiwały odpowiednio skargi actio mandati i actio depositi,
zawierające klauzulę ex fide bona.
locatio conductio
Podobnie jak w wypadku korzystania z cudzych rzeczy,
Podobnie jak w wypadku korzystania z cudzych rzeczy,
prawną konstrukcję do odpłatnego korzystania z cudzych usług
dał kontrakt locatio conductio. Jak już wspomnieliśmy [←6.14.5],
ukształtowane w tym zakresie rzymskie doświadczenie
prawnicze stanowiło podstawę do wyodrębnienia w nowożytnej
nauce prawa locatio conductio operis, z której powstał typ
umowy o dzieło, oraz locatio conductio operarum, będącej
inspiracją do wyodrębnienia w prawie umowy o świadczenie
usług, a w dalszej kolejności umowy o pracę.
Nie później niż od schyłku republiki występowały aestimatio
w Rzymie transakcje polegające na świadczeniu odpłatnej usługi
sprzedaży cudzej rzeczy, jeśli znajdzie się na nią kupiec. Gdy
nikt nie kupił rzeczy, wykonawca usługi mógł zwrócić rzecz
temu, kto zlecił sprzedaż. Jedynym ryzykiem handlowym
wykonującego taką usługę był brak wynagrodzenia, gdy
sprzedaż nie doszła do skutku. Takie porozumienie, choć
podobne do kontraktów zlecenia (mandatum) i najmu usług
(locatio coductio), różniło się od nich możliwością
jednostronnego zaniechania wykonywania usługi, gdy nie było
to atrakcyjne handlowo, a od zlecenia ponadto odpłatnością.
Praktyczna użyteczność tak ukształtowanej usługi pośrednictwa
handlowego spowodowała, że w ramach poszerzania zakresu
zobowiązań umownych prawnicy rzymscy dyskutowali
przesłanki uznania jej za źródło zobowiązania ex contractu.
Owocem tej dyskusji było wyodrębnienie w edykcie pretorskim
(D. 19,3,1pr.) szczególnej skargi (actio de aestimato), dotyczącej
takich usług. W tym doświadczeniu prawnym można upatrywać
źródła idei, rozwiniętej we współczesnych umowach
pośrednictwa.
6.15.2. Problem nieodpłatności zlecenia i przechowania
6.15.2.1. Obyczajowe uzasadnienie nieodpłatności

zlecenia
Rzymscy juryści wprost uzasadniali nieodpłatność kontraktu

Rzymscy juryści wprost uzasadniali nieodpłatność kontraktu
zlecenia tym, że ma on swoje korzenie w powinności i przyjaźni
(D. 17,1,1,4: officium et amicitia). Praktycznej akceptacji takiej
wizji kontraktu służyło to, że korzystający z niego Rzymianie
czerpali dochody z majątku, a nieodpłatne wykonanie czynności
na rzecz innej osoby mogli przedstawiać jako wynikające
z rzymskich cnót, jak pietas (troska) czy reverentia (szacunek).
Mandant był natomiast zobowiązany tylko do zwrotu
poniesionych przez mandatariusza kosztów i zwolnienia ze
zobowiązań zaciągniętych przy prawidłowym wykonywaniu
kontraktu. W praktyce ci, którzy skorzystali z cudzych usług,
wynagradzali niekiedy mandatariuszy ex gratia – czyli co łaska.
Od początku prawa klasycznego, łagodzenie zasady
w ramach nowego wówczas typu procesu nieodpłatności zlecenia
kognicyjnego [←2.2.2.2], poszerzano krąg zawodów, których
przedstawiciele mogli skutecznie dochodzić przed sądem
ustalonego w umowie zlecenia honorarium. Pomimo tej praktyki
zasada nieodpłatności zlecenia została powtórzona także przez
Justyniana.
W procesie kognicyjnym mogli domagać się honorarium w szczególności: lekarze,
adwokaci, nauczyciele, geodeci. Na praktyczne znaczenie poszerzania prawa do
honorarium wskazuje fakt, że Ulpian rozważał wyłączenie tego uprawnienia
w stosunku do konkretnych grup osób, a mianowicie: filozofów, profesorów prawa
(professores iuris civilis) i rzemieślników (artifices, opifices). W odniesieniu do filozofów
i profesorów opierano je na myśli, że otrzymanie wynagrodzenia pozbawiłoby ich
niezależności. W odniesieniu do rzemieślników tłumaczono to brakiem dostatecznego
wkładu intelektualnego (D. 50,13,1).
Prawnicy ius commune, podobnie jak antyczni juryści,

z jednej strony przez stulecia powtarzali zasadę nieodpłatności
zlecenia, a z drugiej uznawali dopuszczalność zobowiązania
o wynagrodzenie mandatariusza. Sprzeczność tę rozwiązywano
bądź przez wyjaśnienie, że zlecenie przewidujące
wynagrodzenie należy traktować jak locatio conductio, bądź
akcentując szczególną naturę wynagrodzenia zleceniobiorcy.
Przykładowo, Vinnius wyjaśniał, że zgodnie z rozstrzygnięciami
prawników rzymskich ustalenie świadczenia pieniężnego na
rzecz mandatariusza jest dopuszczalne, jeśli nie stanowi zwykłej
zapłaty, ale ma szczególną naturę „uhonorowania” (honorarium)
lub „uznania” (salarium) (Vinnius, Institutiones, III,27, De
mercede 1). Konsekwencją takiego rozumienia odpłatnych usług
świadczonych przez przedstawicieli wolnych zawodów było
rozwiązanie przyjęte w Code civil, że zlecenie jest nieodpłatne,
o ile nie umówiono się inaczej (art. 1986 CC). Zasadę
nieodpłatności zlecenia przyjęto w § 662 BGB. Polski
ustawodawca wybrał odmienne rozwiązanie. Zgodnie z art. 735
§ 1 KC zleceniobiorcy należy się wynagrodzenie, jeśli z umowy
lub okoliczności nie wynika nic innego.
6.15.2.2. Praktyczne uzasadnienie nieodpłatności

przechowania
Inaczej niż w wypadku kontraktu mandatum, zasadę
nieodpłatności depositum juryści rzymscy nie tylko
konsekwentnie powtarzali, ale i rygorystycznie jej przestrzegali.
Zawarcie umowy przewidującej zachowanie otrzymanej
rzeczy w stanie niepogorszonym za wynagrodzeniem
kwalifikowano jako locatio conductio (D. 16,3,1,8). Oznaczało to
w praktyce poszerzenie zakresu odpowiedzialności
odszkodowawczej w wypadku uszkodzenia lub utraty rzeczy.
W tym opartym na zakresie korzyści (utilitas) modelu odpowiedzialności upatrywać
należy przyczyny – wymuszonego przez ekonomiczną racjonalność – rygoryzmu
jurystów. Bardzo ważnym praktycznie przypadkiem zawierania kontraktu depozytu
w antycznym Rzymie było bowiem przyjmowanie ubrań klientów term. Względy
praktyczne przemawiały za ograniczeniem zakresu odpowiedzialności zarządzającego
termami za ubrania klientów. Można powiedzieć, że to ekonomiczna racjonalność
prowadzenia term wymusiła na jurystach rygorystyczne przestrzeganie zasady
nieodpłatności depositum.
Zasada nieodpłatności umowy przechowania była od

średniowiecza powtarzana przez prawników ius commune
w całkowicie odmiennym kontekście kulturowym i społecznym.
Przechowywanie cudzej rzeczy w zamian za wynagrodzenie
kwalifikowano automatycznie jako locatio conductio. Zasadę
nieodpłatności przechowania przyjmuje Code civil w art. 1917.
W artykule 1928 ust. 2 CC mówi się o wynagrodzeniu za
przechowanie, ale takie umowy traktuje się jak umowę o dzieło.
Według § 689 BGB przechowanie jest odpłatne, jeśli nic innego
nie wynika z okoliczności zawarcia kontraktu. Podobnie
reguluje kwestię art. 836 KC.
6.15.3. Kompetencja do wykonania usługi i swoboda przy

jej wykonywaniu
Powierzający innej osobie wykonanie określonej czynności chce,
aby nastąpiło to zgodnie z zawartą umową. W praktyce powstają
w związku z tym pytania, istotne do oceny jej wykonania, a więc
i ewentualnej odpowiedzialności dłużnika. Czy z zawarcia
umowy można domniemywać, że dłużnik potrafi ją wykonać?
Czy może posłużyć się przy wykonywaniu umowy innymi
osobami oraz jak daleko sięga swoboda dłużnika przy
wykonywaniu umowy?
6.15.3.1. Kompetencja dłużnika do wykonania

zobowiązania
Jeśli powierzamy komuś wykonanie czynności, to oczekujemy,
że nasz kontrahent potrafi się wywiązać z umowy. Pojawia się
więc pytanie, jak ocenić przypadek, gdy dłużnik nie był w stanie
wykonać zawartej umowy, gdyż, na przykład, nie potrafił
malować lub transportować marmurowych bloków.
W rzymskiej praktyce prawnej problem ten podjęto imperitia
w odniesieniu do przypadków locatio conductio,
odpowiadających współczesnej umowie o dzieło, czyli mających
za cel osiągnięcie określonego wyniku, na przykład oszlifowanie
kamienia szlachetnego. Juryści uznali, że zawierając kontrakt,
wykonawca w sposób domniemany gwarantuje, że potrafi go
wykonać. Nieprawidłowe wykonanie umowy z powodu takiej
niezdolności (imperitia) prowadziło do odpowiedzialności
odszkodowawczej wykonawcy (D. 19,2,9,5).
6.15.3.2. Udział podwykonawców w wykonaniu
zobowiązania
W odniesieniu do przypadków locatio conductio,
odpowiadających współczesnej umowie o dzieło, juryści
rozważali problem udziału osób trzecich w jej wykonywaniu.
Było to dopuszczalne, jeśli nie sprzeciwiało się specyfice
oczekiwanego świadczenia. Przykładowo, jeśli umowa polegała
na przetransportowaniu bloku kamienia, to wykonawca mógł
się posłużyć innymi osobami. W takich wypadkach pojawiało się
pytanie, kto odpowiada za szkody wyrządzone przez
podwykonawców. Z tekstu Gaiusa dowiadujemy się, że
wykonawca odpowiadał za szkodę, jeśli powstała w następstwie
winy podwykonawców (D. 19,2,25,7). Brzmienie wskazanego
tekstu nasuwa wątpliwość, czy aby wina samego wykonawcy nie
była konieczną przesłanką jego odpowiedzialności.
Ta niejasność była źródłem kontrowersji między prawnikami
recypowanego prawa rzymskiego (np. Windscheid, Lehrbuch
§ 401). W Code civil przyjęto lakoniczny przepis deklarujący
odpowiedzialność przedsiębiorcy za pracowników (art. 1797).
Powtarza on wypowiedzianą przez Gaiusa zasadę. Ogólna
kwestia zakresu odpowiedzialności za osoby trzecie nie jest
uregulowana we francuskim prawie zobowiązań umownych.
Stała się przedmiotem żywej dyskusji dotyczącej
odpowiedzialności deliktowej (dart. 1384 CC = art. 1242 CC).
W § 278 BGB wypowiedziano ogólną zasadę rozwijającą
rozstrzygnięcie Gaiusa. Stosownie do niej dłużnik odpowiada za
szkody wyrządzone z winy jego podwykonawców tak samo, jak
za szkody wynikłe z jego własnej winy. Taki rozkład ryzyka za
działania podwykonawców kontynuuje kodeks cywilny (art. 474
KC).
6.15.3.3. Swoboda dłużnika przy wykonaniu

zobowiązania
Różnice między prawną oceną postaci odmienne traktowanie
kontraktu locatio conductio, odpowiadających wykonawcy dzieła
współczesnym umowom o dzieło i pracownika
i świadczenia usług, dotyczyły także swobody dłużnika
w zakresie sposobu wykonywania zobowiązania. W pierwszym
z wyróżnionych przypadków ocenie podlegało tylko to, czy
wykonane dzieło odpowiada określonemu w umowie
oczekiwaniu zamawiającego. Nie miał on natomiast żadnego
wpływu na bieg czynności prowadzących do osiągnięcia tego
rezultatu (np. nie mógł wydawać poleceń co do przebiegu prac
nad ułożeniem mozaiki). Odmiennie było w sytuacji, gdy
zobowiązanie polegało na osobistym wykonaniu określonej
pracy. Zasady jej świadczenia określał pracodawca.
Już w prawie rzymskim ograniczano jego swobodę w interesie wyzwoleńców
zawierających takie postacie kontraktu locatio conductio. Przykładowo, wyłączano
możliwość wykonywania prac stanowiących naruszenie godności dłużnika lub
powodujących zagrożenie jego życia (D. 38,1,34). Przewidywano obowiązek
zagwarantowania przez zatrudniającego patrona czasu na posiłek, odpoczynek
i higienę osobistą (D. 38,1,50,1). Tego rodzaju ograniczenia swobody treści umowy
przypominają funkcjonalnie regulacje prawa pracy, które zaczęły się rozwijać
w następstwie industrializacji od końca XIX stulecia.
W przypadku kontraktu zlecenia problem związania

(mandatum) pytanie o granice swobody granicami zlecenia
dłużnika było przedmiotem kontrowersji między rzymskimi
jurystami. Zgodnie z najstarszym poglądem zleceniobiorca był
rygorystycznie związany granicą zlecenia. Oznaczało to
przykładowo, że jeśli przyjął zlecenie kupna określonej
nieruchomości za określoną kwotę, np. 100, a kupił za 110, to
tracił w całości prawo do żądania zwrotu wydatków
poniesionych na zapłatę ceny kupna, choćby nawet był gotów
owo 10 dodać z własnej kieszeni. Pogląd taki reprezentowała
szkoła Sabinianów (G. 3,161). Juryści ze szkoły Prokulianów
złagodzili to stanowisko [←1.5.2]. Uznali, że zleceniobiorca, który
wykonał zobowiązanie, może żądać zwrotu wydatków do kwoty
wytyczonej granicy zlecenia (I. 3,26,8) – we wskazanym
przykładzie zleceniobiorca mógł żądać zwrotu wydatków do
kwoty 100.
Istotnym praktycznie złagodzeniem rygoryzmu wynikającego z zakreślania granic
zlecenia było uznanie w prawie klasycznym prawnej skuteczności kontraktu zlecenia,
w którym zleceniodawca pozostawiał sprecyzowanie pewnych warunków kontraktu
w kompetencji zleceniobiorcy (mandatum incertum). W takim wypadku oceniano, czy
zleceniobiorca działał w interesie zleceniodawcy. Kwotę należnego mu zwrotu
wydatków szacowano, odwołując się do standardu bonus vir, czyli „rzetelnego
człowieka” (D. 17,1,35).
Dopuszczalność udzielenia zlecenia dającego sporą swobodę

zleceniobiorcy (tzw. madatum liberum) uznawano od
średniowiecza w nauce ius commune (np. Bartolus,
Commentaria, II,108). W wypadku gdy granice zlecenia zostały
ustalone, powtarzano myśl, że czynność zleceniobiorcy
w zakresie wykraczającym poza granice zlecenia nie rodzi
skutków prawnych dla zleceniodawcy (Höpfner, Commentar,
§ 925). Tę zasadę spotykamy w Code civil (art. 1989). Pewnym
złagodzeniem takiego stanowiska było dopuszczenie
w późniejszych kodyfikacjach odstępstwa od ustalonego sposobu
wykonania zlecenia, gdy zleceniobiorca nie może uzyskać zgody
zleceniodawcy, a należy przypuszczać, że zleceniodawca, znając
okoliczności, zgodziłby się na taką zmianę (§ 665 BGB, art. 737
KC).
6.15.4. Zlecenie a pełnomocnictwo

Przedmiotem kontraktu mandatum mogło być mandatariusz jako
dokonanie określonej czynności prawnej, np. zastępca pośredni
kupno gruntu dla mandanta. Myśl wyrażona w regule, że nikt
nie może zaciągać zobowiązania w imieniu innej osoby za
pomocą kontraktu stypulacji (alteri stipulari nemo potest), miała
dla jurystów znaczenie ogólne. W konsekwencji, jeśli wykonanie
zlecenia polegało na dokonaniu czynności prawnej, to
mandatariusz dokonywał jej w swoim imieniu i dopiero później
przenosił na mandanta to, co nabył w jego interesie. Taki model
reprezentacji określamy jako zastępstwo pośrednie.
Model ten wszedł do recypowanego prawa rzymskiego.
Ograniczenie wynikające z braku bezpośredniego zastępstwa
było jednak w antycznej praktyce prawnej łagodzone przez
udział członków familia: niewolników, osób podległych władzy
ojcowskiej [←3.2.1.3], a nawet wyzwoleńców. Czynności
dokonywane przez nich w zakresie powierzonej działalności
gospodarczej wywoływały bezpośrednio skutek prawny
względem zwierzchnika. Służyła temu specjalna skarga (actio
institoria). W średniowiecznej praktyce gospodarczej nadal
z niej korzystano (Bartolus, Commentaria, IX,25), choć model
mandatariusza jako zastępcy pośredniego stawał się praktycznie
coraz bardziej uciążliwy.
W prawie kanoniczym już w XIII w. mandatariusz jako
dopuszczono możliwość zastępstwa zastępca bezpośredni
bezpośredniego w przypadku mandatum speciale, polegającego
na zawarciu małżeństwa przez pełnomocnika. Od końca XVI w.
zaczęto w nauce ius commune dopuszczać myśl, że elementem
zlecenia może być pełnomocnictwo, które wywołuje skutki
bezpośrednio dla mandanta (np. Voet, Commentarius, XVII,1,9).
Teoretyczne rozwinięcie tego poglądu – związane ze
stopniowym przełamywaniem reguły alteri stipulari nemo potest
– nastąpiło w nauce szkoły prawa natury, a następnie w XIX-
wiecznej niemieckiej pandektystyce. Wyrazem tej ewolucji są
rozwiązania przyjmowane w kodyfikacjach. Według artykułu
1984 CC zlecenie i prokura dają umocowanie do wykonywania
czynności w imieniu mandanta. W BGB znów rozróżniono
między pełnomocnictwem bezpośrednim a umową zlecenia,
choć już inaczej niż w antycznym prawie rzymskim.
Ukształtowano je jako odrębne instytucje prawne.
Pełnomocnictwo uregulowano w części ogólnej BGB (§ 164),
natomiast w przepisach o zleceniu nie ma żadnych odniesień do
pełnomocnictwa (§ 662 i n.) Według prawa polskiego obowiązuje
domniemanie, że zlecenie obejmuje pełnomocnictwo do
dokonania czynności w imieniu mandanta (art. 734 § 2 KC).
6.15.5. Problem ryzyka osiągnięcia zamierzonego

rezultatu umowy
Rozważania prawników rzymskich poświęcone kompetencji
i swobodzie dłużnika przy wykonywaniu usługi pokazały już
różnice. Na tej podstawie można wyróżnić dwie grupy umów.
Z jednej strony locatio conductio odpowiadające umowie
o dzieło. Z drugiej strony przypadki locatio conductio jako
świadczenia pracy i zlecenie (mandatum). Takie rozróżnienie
pokazuje czytelniej problem, jak ocenić następstwa
nieosiągnięcia zamierzonego przez wierzyciela skutku.
Jeśli przedmiotem kontraktu było odpowiedzialność dłużnika
osiągnięcie konkretnego wyniku za rezultat
materialnego (np. wykonanie rzeźby), a wykonawca był
samodzielny przy realizacji umowy, juryści początkowo uważali,
że obowiązek zapłaty wynagrodzenia wykonawcy powstaje
dopiero z momentem przyjęcia dzieła przez zamawiającego. Na
wykonawcy zatem ciążyło w całości ryzyko niewykonania
umowy w następstwie zdarzenia losowego. Taki rozkład ryzyka
złagodziła jurysprudencja klasyczna. W kazuistycznych
rozważaniach doszła do głosu myśl, że wynagrodzenie
przysługuje także wtedy, gdy wykonane dzieło uległo
zniszczeniu wskutek zdarzenia leżącego poza sferą
oddziaływania wykonawcy, np. naturalnego osunięcia gruntu
(D. 19,2,62).
Odmienne podejście jurystów zarysowało odpowiedzialność dłużnika
się w sytuacjach, gdy dłużnik miał świadczyć za nienależytą staranność
usługi pod kierunkiem wierzyciela (locatio conductio operarum)
lub w ramach zlecenia. W pierwszym wypadku konsekwentnie
uznawano prawo do wynagrodzenia – także gdy dłużnik był
gotowy do pracy, która nie została wykonana z przyczyn
niezależnych od niego (D. 19,2,38pr.–1). Przykładem takiego
zdarzenia może być gwałtowny wypływ wody uniemożliwiający
eksploatację kamieniołomu (Bruns 165). W ramach kontraktu
zlecenia (mandatum) oczekiwano od mandatariusza tylko tego,
aby starannie działał w interesie mandanta (C. 2,12,10).
Wskazane odmienności znalazły teoretyczne rozróżnienie
kontynuację w recypowanym prawie zobowiązań staranności
rzymskim. Ich teoretyczne ujęcie nastąpiło i rezultatu
dopiero przez wyodrębnienie w prawie, w XIX w., umowy
o dzieło. Według BGB osiągnięcie uzgodnionego rezultatu jest jej
ustawowym elementem (§ 631 ust. 2 BGB). We Francji wskazaną
odmienność wyraża wprowadzone na potrzeby interpretacji
Code civil w początku XX w. rozróżnienie zobowiązań rezultatu
i staranności. Polega ono na tym, że wskazany wyżej rozkład
ryzyka powiązano z rozkładem ciężaru dowodu.
W zobowiązaniu staranności wierzyciel musi wykazać, że
dłużnik zachował się niestarannie. Natomiast w zobowiązaniu
rezultatu dłużnik uwolni się od odpowiedzialności za jego
nieosiągnięcie, gdy wykaże, że dochował właściwej stranności
(por. R. Demogue, Traité des obligations en général, Paris 1925,
s. 536 i n.). W nawiązaniu do tego doświadczenia, w Polsce
interpretuje się umowę o dzieło (art. 627 KC) jako zobowiązanie
rezultatu, a umowę zlecenia (art. 734 i 750 KC) jako
zobowiązanie staranności.
6.15.6. Szczególne postacie przechowania

Podobnie jak w przypadku locatio conductio, tak i przy
depositum istotne odmienności praktycznych celów umowy
powodowały różnice w prawie.
Zasadą tego kontraktu było, że przechowawca depozyt konieczny
odpowiadający za jego nieprawidłowe wykonanie mógł być
zasądzony na zapłatę odszkodowania odpowiadającego wartości
przechowywanej rzeczy. Jednak w odniesieniu do przypadków
oddania rzeczy na przechowanie w sytuacji przymusowej (np.
pożaru), w której trudno było o swobodny wybór kontrahenta,
utrzymano wynikającą z ustawy XII Tablic możliwość
dochodzenia kary pieniężnej w dwukrotnej wartości
sprzeniewierzonej rzeczy (T. 8,19).
Zasadą w kontrakcie depositum było, że depozyt sekwestrowy
oddający na przechowanie rzecz mógł żądać jej zwrotu
w każdym czasie – także wtedy, gdy strony określiły końcowy
termin umowy (D. 16,3,1,22). Wyjątek stanowił przypadek
oddania na przechowanie rzeczy, o którą toczył się proces.
Mogła ona zostać wydana tylko temu, kto wygrał spór i komu
przysługiwała skarga nazwana actio depositi sequestraria
(D. 16,3,6).
depozyt nieprawidłowy
Do istoty kontraktu depositum należał obowiązek zwrotu
Do istoty kontraktu depositum należał obowiązek zwrotu
oddanej na przechowanie rzeczy w stanie niepogorszonym.
Wykluczona była możliwość korzystania z niej przez
przechowawcę lub zwrotu innej rzeczy tego samego rodzaju.
Jeśli przedmiotem kontraktu były pieniądze, to czyniono to,
oddając je w zamkniętym worku (D. 47,2,21,1) lub znakowano
(D. 46,3,39). Jednak dla składającego na przechowanie pieniądze
praktyczny sens miało zwykle odzyskanie nie tych samych
monet, lecz tej samej sumy. W odniesieniu do pieniędzy
dopuszczono w prawie klasycznym wyjątek od właściwej dla
depositum zasady. Strony mogły zawrzeć kontakt przewidujący
zwrot oddanej na przechowanie kwoty.
Zrodziło to pytanie jurystów, czy jest to nadal kontakt przechowania, czy już
pożyczka (D. 12,1,10; D. 16,3,1,34). W prawie justyniańskim przeważył pogląd, że taka
umowa może być traktowana jako szczególny przypadek depositum. Wykorzystanie
przechowania jako kontraktu dobrej wiary (contractus bonae fidei) w celu
przekazywania pieniędzy wykazało swą użyteczność dla praktyki bankowej.
Przypadek, w którym przechowawca miał zwrócić nie te

same monety, ale po prostu określoną sumę pieniędzy, nazwano
w nauce ius commune „depozytem nieprawidłowym” (depositum
irregulare). Kontrowersja co do celowości utrzymania tej
konstrukcji – obok pożyczki – pozostała jednak w nowożytnym
dyskursie prawnym. Na przykład Pothier (Traité dépot, 82)
uznał, że wyodrębnianie depositum irregulare nie ma
praktycznego sensu, gdy możliwe jest pobieranie odsetek na
podstawie umowy pożyczki. Prawdopodobnie dlatego w Code
civil nie ma tej postaci depozytu. Utrzymywane w usus modernus
i pandektystyce depositum irregulare (Windscheid, Lehrbuch
§ 379) przejęto natomiast w § 700 BGB. Taka szczególna
konstrukcja przechowania pozostała też w polskim kodeksie
cywilnym (art. 845 KC). Odmiennie potoczyły się losy
pozostałych szczególnych postaci depozytu we wskazanych
kodyfikacjach. Przechowanie zawarte w przymusowych
okolicznościach, nazwane w ius commune depozytem
koniecznym (depositum necessarium), występuje w Code civil
(art. 1949 CC), który zna także depozyt sekwestrowy (art. 1955
CC). W prawie niemieckim i polskim ten ostatni zastąpiły
przepisy postępowania cywilnego o zabezpieczeniu powództwa
(§ 938 ZPO, art. 747 KPC).
6.15.7. Kształtowanie się szczególnego zobowiązania

o pośrednictwo handlowe
W praktyce rzymskiej występowała forma pośrednictwa
handlowego polegająca na tym, że sprzedawca przekazywał
określoną rzecz pośrednikowi, aby ten oszacował jej wartość,
a następnie albo zapłacił ustaloną w ten sposób kwotę, albo
zwrócił rzecz. Sens gospodarczy takiej transakcji tkwił w tym, że
pośrednik zarabiał, gdy osoba trzecia kupiła rzecz za kwotę
wyższą od zaakceptowanego oszacowania. Gdy natomiast nie
znalazł się nabywca, pośrednik mógł zwrócić rzecz sprzedawcy,
nie ponosząc straty. Ulpian wyjaśnił, że wśród prawników
powstała istotna wątpliwość, czy taką czynność między
sprzedawcą a pośrednikiem traktować już jako sprzedaż
(emptio-venditio), czy też jako najem usług (locatio conductio)
albo zlecenie (mandatum). W celu usunięcia wątpliwości
przyjęto, że jest to samodzielne zobowiązanie ex contractu
(D. 19,3,1pr.). Uznano, że powstaje ono już z chwilą osiągnięcia
przez sprzedawcę i pośrednika porozumienia co do kwoty i celu
oszacowania.
Szczególność tego rozwiązania tkwiła w tym, że w odróżnieniu od typowego modelu
poszerzania ochrony prawnej na nowe postacie umów [←6.3], nie łączyło ono
powstania zobowiązania z przekazaniem oszacowanej rzeczy, a tylko z osiągnięciem
porozumienia przez sprzedawcę i pośrednika (D. 19,5,17,1). Formalnym wyrazem
specyfiki tego zobowiązania ex contractu było wprowadzenie przez pretora szczególnej
skargi (actio de aestimato) na wypadek niewykonania lub nieprawidłowego wykonania
umowy. Specyfikę tego zobowiązania wyrażał także rozkład ryzyka za przypadkową
utratę przekazanej pośrednikowi oszacowanej rzeczy do chwili jej zbycia osobie
trzeciej. Gdy oszacowanie zaproponował sprzedawca, on ponosił ryzyko. W innych
wypadkach ryzyko to ciążyło na pośredniku (D. 19,5,17,1; D. 19,3,1,1).
Opierając się na tekstach wyodrębnionych w tytule De

aestimatoria justyniańskich Digestów (D. 19,3), prawnicy ius
commune wprowadzili pojęcie kontraktu estymatoryjnego jako
określenie wskazanej wyżej postaci pośrednictwa handlowego.
W dyskursie prawnym XVIII i XIX w. poddano jednak
w wątpliwość celowość istnienia jako samodzielnego typu
umowy tego rodzaju kontraktu, łączącego elementy umowy
sprzedaży i zlecenia (niem. Trödelvertrag). Przeważył wówczas
pogląd, że jest to warunkowa umowa sprzedaży. W takim
kształcie stanowi ona element regulacji sprzedaży w ABGB
(§ 1086). Nie oznaczało to jednak porzucenia rzymskiej idei
wyodrębnienia umowy pośrednictwa handlowego. Określenie
istoty prawnej, zakresu stosowania, a w konsekwencji kształtu
prawnego i miejsca regulacji umowy pośrednictwa stanowiło
przedmiot żywej dyskusji prawników XIX i XX w. W tej dyskusji
tkwią historyczne korzenie form pośrednictwa handlowego
uregulowanych we współczesnych kodeksach cywilnych, jak np.
umowy maklerskiej w BGB (§ 652) czy umowy agencji (art. 758)
oraz komisu (art. 765) w polskim kodeksie cywilnym.
6.16. Umowa służąca organizacji

współdziałania i koncentracji kapitału
6.16.1. Spółka jako owoc poszukiwania ekonomicznej

racjonalności
Dysponujący większym majątkiem ma zasadniczo silniejszą
pozycję w praktyce gospodarczej i społecznej.
To spostrzeżenie znajduje odbicie już w rzymskiej consortium
praktyce prawnej okresu archaicznego.
Łączenie majątków w tamtym czasie mogło mieć dwojaką postać. Polegało albo na
tym, że spadkobiercy nie dokonywali podziału spadku, albo wynikało z utworzenia
przy wykorzystaniu określonych formuł konsorcjum (consortium) wzorowanego na
wspólnocie spadkobierców (G. 3,154b) [←5.3.3.2]. Powiązanie tych form koncentracji
kapitału z dziedziczeniem lub postępowaniem legisakcyjnym [←2.2.2.2] znacząco
ograniczało jednak swobodę wyboru partnera i utworzenia wspólnoty.
societas
Przełamanie ograniczeń właściwych wczesnemu prawu
Przełamanie ograniczeń właściwych wczesnemu prawu
rzymskiemu nastąpiło – jak dowiadujemy się od Gaiusa – gdy
przez praktykę pretora cudzoziemców z ius gentium
wprowadzono do prawa rzymskiego kontrakt spółki (societas).
Dzięki ukształtowaniu spółki jako kontraktu konsensualnego
i szerokiej – rozwijanej w dyskusji jurystów – swobodzie
w określaniu praw i obowiązków stron przyniósł on daleko
idące możliwości łączenia majątków i zdolności w celu osiągania
wspólnych celów. Przekonanie jurystów rzymskich
o gospodarczej racjonalności tego rozwiązania wyrażają słowa
Gaiusa (G. 3,154), że societas opiera się na naturalnym rozsądku
(naturalis ratio).
W rozległej praktyce korzystania z kontraktu societas typy spółek
istotne znaczenie ma odróżnienie umów zawieranych między
osobami fizycznymi z zamiarem realizacji ich celów oraz spółek
wykorzystywanych do realizacji funkcji publicznych, przede
wszystkim poboru podatków (D. 3,4,1pr.).
Ta druga grupa umów, którą współcześnie można by określić jako instrumenty
prywatyzacji funkcji publicznych, różniła się także pod względem konstrukcji prawnej.
Spółki zawierane w interesie prywatnym były systematyzowane przez jurystów
z uwagi na wielkość wkładów lub cel gospodarczy. Na bazie tego kryterium
wyróżniano w szczególności: połączenie całych majątków (societas omnium bonorum),
spółki zawarte w celu dokonywania określonego typu transakcji, np. udzielania
pożyczek, prowadzenia aukcji i przyjmowania depozytów bankowych (G. 3,148;
D. 17,2,52,5) lub w celu dokonania tylko jednej czynności, np. kupna filcowego płaszcza
żołnierskiego (D. 17,2,52,4). Dyskurs prawników ius commune pokazuje, że
w rozwijaniu spółki jako formy aktywności gospodarczej wykorzystane zostały także
inne niż societas konstrukcje antycznego prawa rzymskiego. Szczególnie ważna była tu
skarga wprowadzona w celu urzeczywistnienia odpowiedzialności za czynności
handlowe wykonywane w cudzym imieniu – actio institoria oraz actio tributoria
[←2.1.5.3], jak również prawna konstrukcja pozwalająca na ograniczenie
odpowiedzialności do określonej masy majątkowej.
6.16.2. Kontrakt spółki jako ius fraternitatis

W omawianych do tej pory zobowiązaniach umownych łatwo
dostrzegalna była odmienność interesów każdej ze stron.
Przykładowo, kupujący chce określoną rzecz nabyć jak najtaniej,
a sprzedający zbyć jak najdrożej. Zawierana umowa tworzyła
pewną równowagę sprzecznych interesów. W wypadku societas
taka sprzeczność interesów była, według wyobrażeń rzymskich
jurystów, wykluczona. Przekonanie to wyraża określanie
societas „prawem braterskim” (D. 17,2,63pr.: ius fraternitatis),
czyli relacją opartą na pełnym zaufaniu i lojalności stron. Jako
konsekwencję takiego wyobrażenia można postrzegać uznanie,
że kontrakt ustaje, jeśli choćby jeden ze wspólników nie chce lub
nie może w nim pozostawać, dopuszczenie stosowania skargi
kontraktowej (actio pro socio) dopiero po ustaniu kontraktu oraz
infamię [←6.11.8] dotykającą byłych wspólników, zasądzonych
z powodu nieuczciwego lub niestarannego wykonywania
obowiązków umownych. Justynian, zachowując naturę „prawa
braterskiego”, dopuścił w interesie praktyki modyfikację dającą
stronom możliwość zastrzeżenia, że mimo śmierci jednego ze
wspólników spółka będzie trwać nadal (I. 3,25,5).
Możliwość takiej kontynuacji spółki utrwaliła się w nauce
recypowanego prawa rzymskiego (np. Fulgosius, Commentaria
ad D. 17,2,59). Kodyfikacje cywilne zgodnie dopuszczają, że
umowa spółki może ustanowić jej trwanie po śmierci jednego ze
wspólników (dart. 1868 CC = 1870 CC; §727 BGB). Tę zasadę
kontynuuje polski kodeks cywilny (art. 872 KC).
6.16.3. Swoboda stron w kształtowaniu treści kontraktu

Kontrakt spółki dochodził do skutku, gdy strony osiągnęły
porozumienie co do celu umowy i tego, co jest przedmiotem ich
wkładu.
Wkłady wspólników mogły mieć postać wkłady wspólników
pieniędzy, innych składników majątku lub świadczenia usług
(G. 3,149). Jeśli strony nic nie postanowiły, przyjmowano, że ich
udziały w zyskach i stratach wynikających z wykonywania
umowy są jednakowe (G. 3,150). Oczywiście, różnice w wielkości
wkładów gotówkowych, wartości wkładów rzeczowych i wycena
świadczonych usług prowadziły do różnicowania w umowie
spółki wielkości udziałów poszczególnych wspólników.
W okresie republiki juryści toczyli dyskusję na temat
dopuszczalnych różnic w tym zakresie. Wątpliwości co do
swobody stron znalazły wyraz w podjęciu przez jurystów pytań,
czy konkretny wspólnik może mieć różny udział w zyskach
i stratach oraz czy dopuszczalna jest sytuacja wyłączenia
wspólnika od udziału w zyskach lub stratach. Pierwsze ze
wskazanych pytań było przedmiotem kontrowersji między
prawnikami. Kwintus Mucjusz odrzucał taką możliwość,
wywodząc, że jest to sprzeczne z „istotą spółki”. Przeważył
jednak pogląd Serwiusza Sulpicjusza, uznający takie
zróżnicowanie za dozwolone. Najdalej idącą dopuszczoną
możliwością było wyłączenie wspólnika w całości od udziału
w stratach i zapewnienie mu częściowego udziału w zyskach
(G. 3,149). Justynian wprost potwierdził ważność takich
postanowień (I. 3,25,1).
6.16.4. Granica swobody kształtowania udziałów

w zyskach i stratach (lwia spółka)
W ramach dyskusji rzymskich jurystów nad zakresem swobody
stron w kształtowaniu treści kontraktu societas wprowadzone
zostało przez Kasjusza, jurystę z I w. po Chr., pojęcie lwiej spółki
(D. 17,2,29,2: societas leonina). Określano tak umowę, w której
jeden ze wspólników został wykluczony z udziału w zyskach.
Juryści rzymscy byli zgodni, że w takim wypadku kontrakt jest
nieważny, gdyż według ich wyobrażeń mógł zostać on zawarty
tylko z zamiarem korzyści każdego ze wspólników.
Pogląd ten, przyjęty następnie przez Justyniana, stał się
przedmiotem dalszych rozważań prawniczych od końca XI w.
Glosatorzy i konsyliatorzy, powtarzając pogląd
o niedopuszczalności lwiej spółki, zwrócili też uwagę na próby
obchodzenia ograniczenia przez zastrzeżenie zysku w formie
„symbolicznej złotówki” (nummus unus). Od XVII w. znów
pojawia się w dyskusji prawniczej kontrowersja co do
nieważności lwiej spółki. Przedstawiciele jurysprudencji
holenderskiej, a następnie szkoły prawa natury kontynuowali
stanowisko rzymskiej jurysprudencji. Hugo Grocjusz uważał
jednak, że sprawiedliwość wymaga, aby udziały wspólnika
w zysku i stracie były proporcjonalne do jego wkładu (Grotius,
De iure belli, II,12,24). W niemieckim usus modernus i XIX-
wiecznej pandektystyce pojawiły się poglądy za utrzymaniem
w mocy lwiej spółki jako darowizny (Windscheid, Lehrbuch
§ 405,2). Rozbieżność ta znajduje wyraz w kodyfikacjach
cywilnych. Code civil traktuje jako nieskuteczne postanowienie
umowy spółki, które przyznaje całość zysku jednej stronie (dart.
1855 CC art. 1844-1 CC). BGB nie zawiera przepisu na ten temat.
W doktrynie niemieckiej dominuje pogląd, że punktem wyjścia
powinna być tu – nieobecna w antycznym prawie rzymskim –
zasada swobody umów. Zgodnie z tym stanowiskiem
stwierdzenie nieważności takiego postanowienia umowy spółki
jest możliwe jedynie w przypadkach uznania go za sprzeczne
z dobrymi obyczajami lub wynikające z wykorzystania
przymusowej sytuacji partnera (§ 138 BGB). Rzymski zakaz
wyłączenia wspólnika od udziału w zyskach ma kontynuację
w polskim kodeksie cywilnym (art. 867 § 1 KC).
6.16.5. Prawne skutki zawarcia umowy spółki

Specyfika spółki jako struktury mającej ułatwić lub umocnić
udział wspólników w życiu gospodarczym sprawia, że pytanie
o skutki kontraktu może mieć istotne znaczenie praktyczne
zarówno dla jego stron, jak i osób trzecich, które są
wierzycielami lub dłużnikami wspólnika.
6.16.5.1. Skutki między wspólnikami

Czytelnym, podstawowym skutkiem zawarcia kontaktu było dla
wspólnika powstanie obowiązku wniesienia umówionego
wkładu, a następnie lojalnego postępowania, które służyło
realizacji celu spółki. Wkłady stawały się współwłasnością
wspólników. W praktyce stosowania skargi przeciwko
wspólnikowi (actio pro socio) kształtowały się wyobrażenia, na
czym polega nielojalność wspólnika uzasadniająca dochodzenie
od niego odszkodowania po rozwiązaniu kontraktu. W dyskusji
prawników klasycznych pojawiły się rozbieżne poglądy w tym
zakresie.
staranność wspólnika
Prezentowano myśl, że chodzi tylko o powstrzymanie się od
działań podstępnych (D. 17,2,65,3). Pojawił się też dalej idący pogląd, że od wspólnika
można oczekiwać takiej staranności jak od wykonawcy dzieła w ramach kontraktu
locatio conductio (D. 17,2,52,2). W dyskusji jurystów powstała również opinia, że
wspólnik, działając w interesie partnerów, powinien zachować taką staranność, jak
w sprawach prowadzonych tylko w swoim interesie (D. 17,2,72). Justynian przychylił
się do tego ostatniego poglądu. Argumentował, że standard staranności „jak w swoich
sprawach” (quam in suis) skłania do ostrożności w dobieraniu sobie wspólników (I.
3,25,9).
W justyniańskiej kompilacji powtórzono wszystkie wskazane

wyżej poglądy, co powodowało niejasności w nauce ius
commune. Stawiany na pierwszym miejscu w usus modernus
wzorzec staranności wspólnika „jak w swoich sprawach” budził
wątpliwości, czy nie jest zbyt łagodny z punktu widzenia
interesu wierzyciela. Został jednak powtórzony w § 708
BGB. W niemieckim orzecznictwie są przykłady przełamywania
tego ograniczenia (BGHZ 46,313). Natomiast polski kodeks
cywilny uznaje ogólnie odpowiedzialność wspólnika na zasadzie
winy (art. 860 § 1 w zw. z art. 471 KC).
6.16.5.2. Problem skutku zawarcia umowy spółki

względem osób trzecich
Według wyobrażenia rzymskich jurystów societas, jak każdy
inny kontrakt, wywierała skutki prawne tylko między jego
stronami. Wspólnik, dokonując transakcji z osobami trzecimi,
np. kupując towary konieczne do realizacji celu spółki, działał
tylko we własnym imieniu. Dla osób trzecich nie było to
korzystne, nie mogły bowiem dochodzić swoich należności od
wspólników kontrahenta. Z drugiej strony, oznaczało to
ograniczenie swobody działania wspólnika, ponieważ nie mógł
on zbyć więcej niż wynosił jego udział (D. 17,2,68pr.). Mimo to,
poza szczególnymi przypadkami spółek zawieranych w celu
realizacji zadań publicznych, wskazane podejście nie zostało
zmienione w antycznym prawie rzymskim.
Przełamywanie tego ograniczenia kształtowanie się zasad
w zakresie prowadzenia spraw spółki reprezentacji spółki
następowało stopniowo w średniowiecznym ius commune.
Pierwszym etapem takiego rozwoju było wprowadzenie przez
glosatorów domniemania, że między wspólnikami istnieje
zlecenie pozwalające na rozporządzanie przez jednego
wspólnika całym majątkiem wspólników (gl. ad D. 17,2,68pr.).
Drugi etap polegał na przeniesieniu przez konsyliatorów na
obszar spółki rzymskiej skargi actio institoria. W antycznym
prawie rzymskim służyła ona do tego, aby zwierzchnik
powierzający niewolnikowi lub osobie alieni iuris prowadzenie
działalności gospodarczej odpowiadał za zaciągnięte przez nich
w ramach tej działalności zobowiązania. Skutkiem
wykorzystania actio institoria przez konsyliatorów było
wprowadzenie odpowiedzialności wszystkich wspólników za
zobowiązania zaciągnięte w ramach spółki przez jednego z nich
(np. Parisius, Consilia, I,93). W kodyfikacjach cywilnych
stopniowo przyjęto przepis, że wspólnicy spółki cywilnej mogą
powierzyć prowadzenie jej spraw jednemu lub niektórym
spośród siebie. Takie rozwiązanie przyjęto w BGB (§ 710).
Kontynuuje je polski kodeks cywilny (866 KC).
6.16.6. Ku spółce jako odrębnemu podmiotowi praw

i obowiązków
Już w praktyce prawnej archaicznego Rzymu obecna była myśl,
że podmiotami praw i obowiązków mogą być także zbiorowości
osób, przede wszystkim państwo (res publica), miasta (municipia)
czy kolonie (coloniae). Podobnie traktowano stowarzyszenia
(collegia, sodalicia) i wspólnoty tworzone w celach religijnych.
Następnie zaczęły powstawać wspólnoty osób, które łączyło
wspólne zajęcie (corpora). W każdym z tych wypadków
rozróżniano między zbiorowością jako taką (universitas)
a tworzącymi ją osobami.
Na rozróżnienie w traktowaniu universitas jako samodzielnego podmiotu prawa
wskazywał jurysta Ulpian, mówiąc: „co należy się związkowi osób, nie należy się jego
poszczególnym członkom; ani też poszczególni członkowie nie są zobowiązani do tego,
do czego jest zobowiązany związek” (D. 3,4,7,1: si quid universitati debetur, singulis non
debetur, nec quod debet universitas singuli debent). Universitas miała więc swój majątek
i określone zasady reprezentacji [←3.1.4.2].
Przedstawiony model prawny stał się inspiracją dla spółek societates publicanorum
zawieranych głównie w czasach republiki i pryncypatu w celu
realizacji zadań publicznych, przede wszystkim poboru podatków (tzw. societates
publicanorum). Omawianie kontraktu spółki dało już okazję do zasygnalizowania jej
specyfiki. W wypadku spółek realizujących zadania publiczne wspólnicy odpowiadali
solidarnie [←6.6] względem państwa, a spółki te trwały mimo śmierci wspólnika. Gaius
wyjaśniał, że są one niezależnym względem wspólników podmiotem prawa (corpus
habere), podobnie jak korporacje, których samodzielny byt prawny potwierdzały
uchwały senatu lub konstytucje cesarskie (D. 3,4,1pr.). Taka konstrukcja prawna –
mimo podobieństw do typowego kontraktu spółki – nie spowodowała zmian societas
w prawie antycznym.
Proces budowania spółki jako kształtowanie się pojęcia

samodzielnego podmiotu prawa trwał przez majątku spółki
stulecia nowożytnej nauki prawa. Pierwszymi impulsami dla
niego było wspomniane już dopuszczenie możliwości
prowadzenia spraw spółki przez jednego ze wspólników oraz ich
odpowiedzialności solidarnej względem osób trzecich. Kolejnymi
ważnymi krokami w kierunku powstania spółki jako podmiotu
prawa było wykształcenie pojęcia majątku spółki i dopuszczenie
możliwości ograniczenia zakresu odpowiedzialności
wspólników tylko do udziałów w tym majątku. Dla stworzenia
tych innowacji wykorzystano w pewnym zakresie rzymskie
źródła prawne. Przy oddzieleniu wspólnika od spółki
wykorzystano w orzecznictwie Roty Genueńskiej argument
z konstytucji cesarza Gordiana (DRG, 31,8). Wyjaśniała ona, że
nie można zgłosić do potrącenia wierzytelności [←6.8.5.2], która
przysługuje innej osobie (C. 4,31,9). W teoretycznym odróżnieniu
odpowiedzialności z tytułu zobowiązań osobistych wspólnika
i wynikających z prowadzenia spółki użyteczny okazał się tekst
Ulpiana (Scaccia, Tractatus § 6,1,93). Jurysta wyjaśniał w nim, że
jeśli niewolnik zawarł umowy dla dwóch panów, to wierzyciel
jednego z nich nie może wystąpić przeciwko drugiemu
(D. 14,4,5,15). Code civil w pierwotnym brzmieniu podążał za
rzymską zasadą, że umowa spółki tworzy skutki prawne
wyłącznie między wspólnikami. Osobowość prawną spółki
cywilnej przyjęto we Francji ustawą z 1901 r., zgodnie
z postulatami nauki i praktyki. Obecnie tylko spółka cicha nie
ma według Code civil zdolności prawnej (1842 CC). W BGB nie
przyjęto osobowości prawnej spółki. Uznano natomiast, że
spółka ma swój majątek (§ 718 BGB). Ta innowacja nie została
powtórzona w polskim kodeksie cywilnym.
6.17. Umowy służące ustanowieniu

zabezpieczenia wierzytelności
Jeśli dłużnik nie wykonał zobowiązania, to wierzycielowi
pozostało dochodzenie należnego świadczenia w drodze
procesu, a po uzyskaniu prawomocnego wyroku skierowanie
egzekucji do majątku dłużnika. Gdy dłużnik nie miał
wystarczającego majątku, to wierzyciel nie uzyskiwał należnej
sobie sumy. Już we wczesnym prawie rzymskim dostrzeżono
ryzyko niewypłacalności dłużnika. Stopniowo rozwijały się
instrumenty prawne pozwalające się przed tym zabezpieczyć.
Kontrakt stypulacji [←6.12.13.1] dał możliwość przyjęcia odpowiedzialności za
zobowiązanie dłużnika także przez inne osoby, co doprowadziło do wykształcenia
instytucji poręczenia, która współcześnie stanowi główny typ tzw. obligacyjnego
zabezpieczenia wierzytelności. Zabezpieczeniu wierzyciela mogło służyć uzyskanie
własności rzeczy dłużnika na podstawie umowy powierniczej (fiducia) [→6.17.3] lub
ustanowienie na jego rzecz ograniczonego prawa rzeczowego w następstwie zawarcia
kontraktu zastawniczego (pignus, hypotheca) [←5.4.5.1]. Te instytucje określa się
współcześnie jako rzeczowe zabezpieczenia wierzytelności.
6.17.1. Kontrakt stypulacji jako inspiracja do powstania
instytucji poręczenia
Od Gaiusa dowiadujemy się, że w Rzymie istniała utrwalona
praktyka zabezpieczania kontraktu stypulacji. Polegała ona na
tym, że osoba lub osoby przyrzekały wierzycielowi spełnienie na
jego rzecz tego samego świadczenia, do którego zobowiązał się
pierwotny dłużnik (G. 3,115).
Najwcześniej do takiego poręczenia wykorzystywano akt uroczystego sponsio
przyrzeczenia (sponsio), dostępny tylko obywatelom rzymskim. Ewolucja fideipromissio
szła w kierunku poszerzenia obszaru stosowania poręczenia. Pierwszym krokiem było
dopuszczenie także cudzoziemców do udzielenia poręczenia w formie stypulacji.
Składane przez nich przyrzeczenie nazywało się fideipromissio. Drugim istotnym
krokiem w rozwoju poręczenia było dopuszczenie w końcu republiki zabezpieczenia
w formie przyrzeczenia innych niż stypulacja zobowiązań. Takie przyrzeczenie
nazywało się fideiussio.
W prawie klasycznym wyraźnie odróżniano zabezpieczenie w formie fideiussio

sponsio i fideipromissio od zabezpieczenia w formie fideiussio (G. 3,118).
W przeciwieństwie do tych pierwszych, fideiussio wzmacniała ochronę wierzyciela,
dopóki zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane, niezależnie od tego, ile
czasu upłynęło od złożenia przyrzeczenia. Odpowiedzialność mogła przejść na
spadkobierców udzielającego zabezpieczenia. Wyrazem zmiany był proces budowania
szczególnych reguł odpowiedzialności poręczyciela, dotyczących w pierwszym rzędzie
fideiussio. W ten sposób kształtowało się poręczenie jako instytucja prawna.
6.17.2. Zakres odpowiedzialności poręczyciela

Z punktu widzenia poręczyciela podstawowe znaczenie ma
odpowiedź na pytanie, kiedy musi wykonać zobowiązanie
dłużnika głównego i w jakim zakresie. Kształtowanie się
szczególnych reguł dotyczących poręczenia polegało właśnie na
wprowadzaniu rozwiązań służących ochronie poręczyciela.
Pierwsza reguła polegała na uznaniu akcesoryjność
akcesoryjności zobowiązania poręczyciela. zobowiązania poręczyciela
Oznaczało to, że jego przyrzeczenie wywoływało skutek prawny
tylko wtedy, gdy w chwili jego składania zabezpieczane
zobowiązanie istniało. Przykładowo, gdy poręczyciel
zabezpieczał zwrot pożyczonych pieniędzy, to po ich zwrocie
jego zobowiązanie gasło.
Zobowiązanie poręczyciela nie mogło obejmować więcej, niż wynosiło świadczenie
dłużnika głównego (G. 3,126). Nieważność lub umorzenie zabezpieczanego
zobowiązania oznaczało ustanie odpowiedzialności poręczyciela. Ochronie
poręczyciela służyło następnie przyjęcie, że może się on powołać względem wierzyciela
także na okoliczności dotyczące osoby dłużnika głównego. Przykładowo, jeśli dłużnik
główny dokonał czynności w wyniku błędu, na ten błąd mógł powołać się także
poręczyciel (D. 12,6,47).
Kolejnym rozwiązaniem służącym poprawie beneficium divisionis

sytuacji poręczyciela było wprowadzenie przez cesarza
Hadriana w II w. po Chr. (G. 3,121–3,121a) zasady rozdziału
odpowiedzialności między współporęczycieli (fideiussores).
Stosownie do niej mogli oni żądać od wierzyciela, aby nie
dochodził całości należności od jednego z nich, ale w równych jej
częściach od każdego z wypłacalnych poręczycieli (przywilej
podziału: beneficium divisionis). Przykładowo, gdy należność
opiewała na 200 i spośród trójki poręczycieli dwóch było
wypłacalnych, to od każdego z nich wierzyciel mógł domagać się
100. Justynian wprowadził dwie dalsze zasady polepszające
sytuację poręczyciela.
Dyskutowany od czasów republikańskich beneficium cedendarum
problem odzyskania przez poręczyciela actionum
zapłaconej kwoty od dłużnika głównego beneficium excussionis vel
Justynian ujął w ogólną regułę. Poręczyciel ordinis
mógł uzależnić zapłatę od uzyskania skargi przeciwko
dłużnikowi głównemu (przywilej odstąpienia skargi: beneficium
cedendarum actionum). W tej samej noweli Justynian postanowił,
że wierzyciel musi w pierwszej kolejności dochodzić swojej
należności od dłużnika głównego. Dopiero gdy to okazało się
nieskuteczne, mógł wystąpić przeciwko poręczycielom (N. 4,1).
W ten sposób ich odpowiedzialność stała się subsydiarna
względem odpowiedzialności dłużnika głównego (przywilej
uwolnienia z uwagi na kolejność: beneficium excussionis vel
ordinis).
Prawnicy średniowiecznego ius commune triada przywilejów
uporządkowali doświadczenie prawnicze poręczyciela
dotyczące fideiussio, wypowiadając zasadę akcesoryjności
poręczenia oraz budując tzw. triadę przywilejów poręczyciela:
subsydiarność, rozdział odpowiedzialności między
współporęczycieli oraz uzależnienie świadczenia od otrzymania
skargi przeciwko dłużnikowi głównemu (np. Bartolus,
Commentaria, VI,74). Zasada akcesoryjności i subsydiarności
poręczenia pozostała niewzruszona w nauce recypowanego
prawa rzymskiego. W konsekwencji znalazła wyraz w Code Civil
(dart. 2012 i 2021 CC = 2289 i 2298 CC) i BGB (§ 767 i 771).
Akcesoryjność poręczenia była oczywistością także dla twórców
polskiego kodeksu zobowiązań (art. 632 § 1 KZ). Natomiast
krytycznie ocenili oni podążanie kodyfikacji za wynikającą
z czwartej noweli Justyniana zasadą subsydiarności poręczenia.
To stanowisko powtarza polski kodeks cywilny (art. 879, 881
i 883 KC). W nauce recypowanego prawa rzymskiego postawiono
też pytania: czy konieczne jest, aby poręczyciel występował
o odstąpienie mu skargi przeciwko dłużnikowi głównemu oraz
czy zasadne jest ograniczanie odpowiedzialności poszczególnych
poręczycieli (Voet, Commentarius, XLVI,1,29). W kodyfikacjach
przyjęto pogląd, że zasadą jest solidarna odpowiedzialność
poręczycieli co do całości długu (dart. 2025 = art. 2302 CC, § 769
BGB). W polskim kodeksie cywilnym przyjęto solidarną
odpowiedzialność poręczycieli (art. 881 KC).
6.17.3. Umowa powierniczego przeniesienia własności

(fiducia)
W okresie republikańskim ważnym praktycznie kontraktem
była umowa powiernicza (fiducia), którą można było posłużyć
się do ustanowienia rzeczowego zabezpieczenia wierzytelności.
Polegało to na tym, że przeniesieniu własności za pomocą aktu
formalnego [←5.3.4.1] towarzyszyła umowa, w której strony
wskazywały, że nastąpiło ono w celu zabezpieczenia długu
i dlatego ustalały obowiązek zwrotnego przeniesienia rzeczy na
dłużnika po wykonaniu zabezpieczanego zobowiązania (por.
Cic., Att. 6,1,15). Jeśli zatem dłużnik nie wykonał swojego
zobowiązania, wierzyciel zachowywał własność rzeczy, która
była przedmiotem zabezpieczenia. Strony mogły się umówić
o zapłatę przez wierzyciela różnicy między wartością nabytej
rzeczy a kwotą zabezpieczanego długu. W okresie klasycznym
kontrakt ten tracił znaczenie praktyczne. Justynian usunął go
z prawa.
Podobna funkcjonalnie konstrukcja przeniesienie własności na
sprzedaży w celu zabezpieczenia pojawiła się zabezpieczenie
w nowożytnej praktyce państw kontynentalnej Europy. Jej istota
polegała na tym, że do umowy wprowadzano postanowienie
zobowiązujące kupującego do zwrotu nabytej rzeczy, gdy inny
wskazany dług zostanie spełniony. W opartym na recypowanym
prawie rzymskim XIX-wiecznym orzecznictwie Sądu Rzeszy
dopuszczalność takiej umowy była przedmiotem kontrowersji.
Odmowa uznania jej ważności opierała się na argumencie, że
taka sprzedaż jest czynnością pozorną zmierzającą do obejścia
przewidzianych prawem sposobów rzeczowego zabezpieczenia
wierzytelności (RGZ 2,173). Dostrzeżenie praktycznej
użyteczności takiej umowy sprawiło jednak, że przeważył
pogląd uznający jej ważność (RGZ 13,200). Umowa o powiernicze
przeniesienie własności nie weszła jednak do kodyfikacji. We
współczesnej praktyce prawnej kontynentalnej Europy
przeważa stanowisko, że jest ona dopuszczalna (np. BGHZ
137,212; OSNC 2003 poz. 33). Angielskie common law,
w przeciwieństwie do krajów kontynentalnej Europy, nie zna
jednolitego pojęcia własności, mówi o „uprawnieniach
właścicielskich”. Pewne podobieństwo do przewłaszczenia na
zabezpieczenie wykazuje natomiast klauzula zastrzeżenia
„tytułu właścicielskiego” (retention of title) na rzecz wierzyciela,
połączona z zapewnieniem przeniesienia go na dłużnika, gdy
spełni on świadczenie.
6.17.4. Umowa o ustanowieniu zabezpieczenia na rzeczy

dłużnika (pignus)
Powiernicze przenoszenie własności na wierzyciela zostało

Powiernicze przenoszenie własności na wierzyciela zostało
w okresie klasycznym prawa rzymskiego wyparte przez
oddawanie rzeczy wierzycielowi w zastaw (pignus) [←5.4.5.1].
Dłużnik pozostawał jej właścicielem. Wierzyciel uzyskiwał ją
w faktyczne władanie, które chroniła skarga rzeczowa
[←5.1.1.2]. Przekazanie rzeczy i ustanowienie takiego
ograniczonego prawa rzeczowego opierało się na umowie,
w której strony regulowały np. kwestię tego, co się stanie z daną
rzeczą, jeśli dłużnik nie wykona zabezpieczanego zobowiązania.
W umowie można było określić zasady ewentualnego korzystania z rzeczy przez
wierzyciela. Przyjęta w poręczeniu akcesoryjność należała już w czasach republiki do
natury prawnej zastawu [←5.4.5.2]. Jego ustanowienie było uzależnione od istnienia
zabezpieczanego zobowiązania. Gdy zostało ono umorzone, powstawał obowiązek
zwrotu oddanej w zastaw rzeczy. Takie rozumienie akcesoryjności złagodził w III w. po
Chr. cesarz Gordian III. Dopuścił on zatrzymanie przedmiotu zastawu w celu
zabezpieczenia innych należności wierzyciela, mimo że nie były one objęte umową
o ustanowieniu zastawu (C. 8,26,1,2).
6.17.4.1. Losy przedmiotu zastawu w wypadku

niewykonania zabezpieczonego zobowiązania
W prawie rzymskim okresu domniemana klauzula
przedklasycznego i klasycznego kierowano sprzedaży
się zasadą, że umowa ustanawiająca zastaw zawiera
postanowienie upoważniające wierzyciela do sprzedaży
przedmiotu zastawu, jeśli zabezpieczane zobowiązanie nie
zostało wykonane (G. 2,64). Gdy uzyskał on cenę wyższą od
przysługującej mu należności, nadwyżkę (superfluum) wraz
z odsetkami musiał zwrócić swojemu byłemu dłużnikowi. Jeśli
tego nie uczynił dobrowolnie, z mocy prawa kontrakt stanowił
podstawę do żądania zwrotu tej kwoty (D. 13,7,42).
W prowincjach, gdzie dominowały wpływy tradycji greckiej,
praktyka była mniej korzystna dla oddającego rzecz w zastaw.
klauzula przepadku
Typowe dla niej było wprowadzanie do kontraktu zastawu tzw.
klauzuli przepadku (lex commissoria). Stosownie do takiego porozumienia,
niewykonanie zabezpieczanego zobowiązania powodowało, że wierzyciel, który
otrzymał rzecz jako zastaw, stawał się jej właścicielem. Dzięki tak skonstruowanej
umowie zastawu mógł uzyskać więcej, niż wynosiła jego należność. W 1. połowie IV w.
cesarz Konstantyn zakazał stosowania takich klauzul, aby przeciwstawić się
wynikającemu z nich wyzyskowi (C. 8,35,3).
W nauce recypowanego prawa rzymskiego pojawiła się

kontrowersja, czy zakaz ten wyklucza także umowę warunkowej
sprzedaży przedmiotu zastawu wierzycielowi za cenę równą
wartości zabezpieczanego świadczenia (Dernburg, Pandekten
§ 280). Niedopuszczalność klauzuli przepadku przedmiotu
zastawu powtórzono w kodyfikacjach (dart. 2078 CC; § 1229
BGB). W polskim kodeksie cywilnym z 1964 r. dopuszczono
klauzulę przepadku, gdy oddana w zastaw rzecz ma tzw. cenę
sztywną, tj. ściśle określoną przez prawo (art. 313 i 537 KC). Tę
modyfikację można tłumaczyć specyfiką planowej gospodarki
w krajach komunistycznych.
6.17.4.2. Problem utrzymania i korzystania z przedmiotu

zastawu
Otrzymujący przedmiot zastawu był zobowiązany zwrócić go
w stanie niepogorszonym. Szkoda wynikająca z jego winy
umyślnej lub niestaranności (dolus lub culpa) powodowała
odpowiedzialność odszkodowawczą. W celu dochodzenia
odszkodowania przysługiwała oddającemu w zastaw skarga
(actio pigneraticia). Używanie rzeczy przekazanej w zastaw było
dozwolone tylko, jeśli przewidywała to ustanawiająca zastaw
umowa.
zastaw antychretyczny
Pod wpływem tradycji greckiej upowszechniło się zawieranie
umów dotyczących przedmiotów zastawu przynoszących pożytki. Taką postać zastawu
określano antichresis. Strony postanawiały, w jaki sposób ich wartość była zaliczana na
poczet zabezpieczanej należności (D. 20,1,11,1). Rozwiązanie to utrwaliło się
w antycznym i recypowanym prawie rzymskim.
Code civil wymaga dla takiej umowy formy pisemnej (art. 2085
CC). W BGB nastąpiło istotne złagodzenie formy. W wypadku
braku wyraźnego postanowienia stron przyjmuje się
domniemanie uprawnienia do pobierania pożytków (1213 ust. 2
BGB). Podobnie kwestię tę rozwiązuje polski kodeks cywilny (art.
319 KC).
6.18. Szczególne ryzyka związane z żeglugą
morską a zobowiązania umowne
Ewolucja rzymskiego prawa kontraktów pokazuje, że prawnicy
mieli na uwadze praktyczny sens zobowiązania i związane z nim
ryzyka stron. Rozwój poszczególnych typów kontraktów można
określić syntetycznie jako poszukiwanie modelu równowagi
między ekonomiczną racjonalnością a wyobrażeniami o tym, co
dobre i sprawiedliwe. Bardzo ważna praktycznie, ale
i niebezpieczna, była w starożytności żegluga po Morzu
Śródziemnym. Związane z nią rozwiązania, które proponowali
rzymscy prawnicy, pokazują, jak, inspirując się doświadczeniem
Greków, uchwycili specyfikę transportu morskiego. Odstępując
od ogólnych zasad kontraktów pożyczki i locatio conductio,
Rzymianie wprowadzili bardziej racjonalne ekonomicznie
reguły odpowiedzialności kontraktowej podmiotów
finansujących transport morski oraz armatorów statków.
Udzielana w takim celu pożyczka była określana jako pecunia
traiecticia, a model rozkładu ryzyka w umowie o przewóz
morski oparto na zasadach prawnych nazywanych lex Rhodia de
iactu.
6.18.1. Pożyczka morska (pecunia traiecticia)

Według ogólnych zasad kontraktu pożyczki dłużnik stawał się
właścicielem pożyczonych rzeczy i niezależnie od tego, czy i jak
je wykorzystał, musiał oddać tyle, ile pożyczył oraz zapłacić
objęte stypulacją odsetki. Jeśli pieniądze zostały pożyczone na
zakup transportowanego morzem towaru, ryzyko takiej
inwestycji było szczególnie wysokie. W kontrakcie nazwanym
pecunia traiecticia rozkładano je na obydwie strony (D. 22,2).
Jeśli finansowany z pożyczonych pieniędzy przewóz się nie powiódł, czyli statek
z ładunkiem nie dotarł do portu przeznaczenia, obowiązek zwrotu pożyczki ustawał.
Ryzyko pożyczkodawcy równoważono uprawnieniem do pobierania wyższych odsetek
i prawem zastrzeżenia sobie odpowiednio wysokiej kary umownej (D. 22,2,8).
W okresie prawa klasycznego nie podlegały one żadnym ograniczeniom. Justynian
ustalił górną granicę dopuszczalnych odsetek na 12% (C. 4,32,26,2). Wolno też było
określić trasę przewozu lub obowiązek unikania żeglugi nocą.
W nauce usus modernus konstrukcja ta została połączona ze

średniowieczną konstrukcją pożyczki pod zastaw statku lub
ładunku. Ze współczesnej perspektywy warto zwrócić uwagę, że
właściwe dla pecunia traiecticia przyjęcie przez pożyczkodawcę
ryzyka utraty ładunku w zamian za wynagrodzenie (wyższe
odsetki) przypomina funkcjonalnie umowę ubezpieczenia, której
rozwój rozpoczął się w średniowiecznym prawie handlowym.
6.18.2. Rozkład ryzyka utraty towaru między

właścicielami ładunku a kapitanem statku (lex Rhodia de
iactu)
Jednym ze sposobów na ocalenie statku w czasie sztormu albo
w wypadku napadu piratów jest wyrzucanie części lub całości
ładunku. Jeśli statek przewozi towary należące do różnych
właścicieli, powstaje konflikt co do kolejności wyrzucania
towarów. Lex Rhodia de iactu, której podstawy juryści
upatrywali w słuszności (D. 14,2,2pr.), miała za cel rozwiązanie
tego konfliktu i równomierne rozłożenie ryzyka wyrzucenia
ładunku między jego właścicieli a kapitana statku (magister
navis). Juryści wyjaśnili, że lex Rhodia można było stosować, gdy
sytuacja statku i ładunku była wyjątkowo trudna, jeśli w celu
usunięcia wspólnego zagrożenia zachodziła konieczność
wyrzucenia części lub całości ładunku, a pomyślnym wynikiem
tego wyrzucenia było uratowanie statku i pozostałego na nim
ładunku (D. 14,2,1 i 2pr.).
50. Ilustracja do wyjaśnienia Pomponiusza, zgodnie z którym kontrakt sprzedaży może
dojść do skutku także wówczas, gdy sprzedaje się tylko szansę. Jako jeden z przykładów
takiej umowy prawnik wskazał sprzedaż przyszłego połowu ryb (D. 18,1,8,1). Karta 191
51. Ilustracja do wyjaśnienia Vivianusa, dotyczącego wady sprzedanego niewolnika
polegającej na tym, że niewolnik zachowuje się w sposób wyuzdany i niemądrze
odpowiada. Prawnik wyjaśnił, że jest to wada umysłu, a nie ciała, czyli sprzedawca nie
odpowiada za taką wadę na podstawie edyktu edylów kurulnych. Jurysta przyznał jednak
kupującemu actio empti (D. 21,1,1,10). Karta 225 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV
52. Ilustracja do wyjaśnienia Gajusa dotyczącego oceny zapewnień o cechach
sprzedawanego niewolnika. Prawnik stwierdził, że zapewnień sprzedawcy nie należy
tłumaczyć rygorystycznie, lecz odnosić je do przeciętnej miary. Wskazanie konsekwencji
jako cechy niewolnika nie oznacza zatem stałości wymaganej od filozofów, a wskazanie
pracowitości nie znaczy, że niewolnik pracuje bez przerwy w dzień i w nocy
(D. 21,1,18pr.). Karta 227 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej.
53. Ilustracja do wyjaśnienia Ulpiana dotyczącego zakresu odpowiedzialności locatora
(wynajmującego i wydzierżawiającego). Przywołując przypadek padnięcia zwierząt, które
zjadły „złe rośliny” na dzierżawionym gruncie, prawnik wyjaśnił, że wydzierżawiający
musi zapłacić odszkodowanie, jeśli był świadom ich występowania. Gdy nic nie wiedział
o roślinach, traci tylko prawo do czynszu (D. 19,2,19,1). Karta 210 rękopisu Digestum vetus
z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
54. Ilustracja do rozstrzygnięcia Alfenusa, który wskazał, że zawarta w umowie dzierżawy
gruntu klauzula, iż „dzierżawca nie powinien wycinać lasu, strugać kory z drzew, wypalać
lasu i nie powinien pozwalać, by ktoś wycinał, strugał lub wypalał”, oznacza także
powinność strzeżenia lasu, aby nikt nie mógł dokonać wskazanych w klauzuli czynów (D.
19,2,29). Karta 211v rękopisu Digestum vestus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej.
55. Ilustracja do rozważań poświęconych temu, czy przysługuje skarga z tytułu zlecenia,
gdy przedmiotem mandatum było dokonanie czegoś na gruncie zleceniobiorcy. Ulpian,
powołując się na Celsusa, wskazał na przypadek pacjenta, który zlecił lekarzowi, aby ten w
swoim ogrodzie w Rawennie, który pacjent co roku odwiedzał, wybudował łaźnię i inne
urządzenia służące poprawie zdrowia. W takim przypadku, wyjaśnia prawnik,
zleceniobiorcy służyła actio mandati o zwrot wydatków z wyłączeniem tych, które
spowodowały wzrost wartości budynków (D. 17,1,16). Karta 180 rękopisu Digestum vetus z
56. Ilustracja do wyjaśnienia Paulusa, że stosowanie lex Rhodia de iactu w razie
konieczności zrzutu morskiego polega na tym, iż właściciele utraconych towarów mogą na
podstawie kontraktu z kapitanem statku domagać się od niego odszkodowania za pomocą
actio locati, kapitan natomiast może, korzystając z actio conducti, żądać udziału w
odszkodowaniu od tych, których towary zostały uratowane (D. 14,2,2pr.). Karta 153
Do rozliczenia między właścicielami ładunku a kapitanem juryści zastosowali skargi

z kontraktu locatio conductio, którego przedmiotem było właśnie przewiezienie
ładunku do wskazanego portu. W podstawowej postaci polegało to na tym, że najpierw
właściciele ładunku, którzy ponieśli szkodę, występowali z actio locati przeciwko
kapitanowi statku, żądając odszkodowania. Na tej podstawie sędzia ustalał łączną
wielkość szkody. Następnie na podstawie wartości wszystkich towarów przed
wystąpieniem szkody oraz wartości statku, który ocalał, określał on ułamkowy udział
każdego w powstałej szkodzie. Znając łączną wielkość szkody i procentowy udział
w niej każdego z właścicieli towarów, kapitan statku wypłacał im kwotę odpowiadającą
należnej im części odszkodowania. Ryzyko straty obejmowało także właścicieli
towarów, którzy nie ponieśli szkody. Kapitan statku mógł dochodzić ich udziału
w finansowaniu wypłacanych odszkodowań za pomocą actio conducti (D. 14,2,2,4).
Utrwalenie kształtowanie się konstrukcji rozkładu ryzyka
wspólnego niebezpieczeństwa konstrukcji lex Rhodia de iactu
w justyniańskiej kompilacji dało podstawę do dwóch
zasadniczych kierunków jej oddziaływania na rozwój prawa,
począwszy od średniowiecza. Pierwszy z nich polegał na
uogólnieniu zasady rozkładu ryzyka wynikającego ze wspólnego
niebezpieczeństwa. Drugi – na recepcji jej zasad w prawie
morskim. Początek pierwszego ze wskazanych kierunków
rozwoju tkwi w dopuszczeniu przez glosatorów, aby
poszkodowany właściciel towaru mógł dochodzić częściowego
odszkodowania bezpośrednio od tych właścicieli towarów,
którzy nie ponieśli szkody, mimo że nie łączyła ich żadna
umowa (gl. ad D. 14,2,2). Przez kolejne stulecia toczyła się
dyskusja prawnicza, w której uznano, że jest to zobowiązanie
podobne do kontraktowego (Cuiacius, Opera omnia, V,518 i n.).
Towarzyszyła temu idea poszerzania takiego modelu
odpowiedzialności poza obszar awarii morskiej (np. Voet,
Commentarius, XIV,2,18). Spośród nowożytnych kodyfikacji
została ona przyjęta w § 1043 ABGB. Za tym wzorem podążyli
twórcy polskiego kodeksu zobowiązań. W kodeksie cywilnym
wyraża ją przepis, zgodnie z którym ten, kto poniósł szkodę
w celu odwrócenia niebezpieczeństwa wspólnego albo
grożącego drugiemu, może żądać naprawienia strat
w odpowiedniej proporcji od osób, które odniosły z tego korzyść
(art. 438 KC).
Drugi kierunek oddziaływania lex Rhodia na wielka awaria morska
rozwój prawa stanowi przejmowanie jej zasad w powstających
od średniowiecza zbiorach prawa morskiego w całej Europie.
Wyrazem tej kontynuacji są: powszechnie stosowana
konstrukcja „wielkiej awarii morskiej” (np. umowa modelowa
Międzynarodowego Komitetu Morskiego York–Antwerp 2004)
czy też regulacja „awarii wspólnej” w polskim kodeksie morskim
(art. 250–256).
6.19. Specyfika działalności gospodarczej
a zobowiązania umowne
Prowadzenie działalności gospodarczej łączy się z wielokrotnym
zawieraniem umów określonego rodzaju. Specyfiką antycznego
Rzymu był nadto fakt, że przedsiębiorcami były – co do zasady –
osoby niemające własnego majątku, ale działające
z wykorzystaniem majątku otrzymanego do gospodarowania.
Z uwagi na wyobrażenia obyczajowe zamożni, wolno urodzeni
obywatele rzymscy nie uczestniczyli bezpośrednio w obrocie
gospodarczym. W znacznej części przedsiębiorcami były osoby
niemające zdolności majątkowej, czyli niewolnicy lub osoby
alieni iuris [←3.1.2.2.7]. Dostrzeżenie wskazanych okoliczności
znalazło wyraz w szczególnych rozwiązaniach, które
wzmacniały lub dawały ochronę kontrahentów przedsiębiorcy,
oraz w korzystaniu z konstrukcji usprawniających zawieranie
umów przez przedsiębiorców.
6.19.1. Szczególne rozwiązania wzmacniające ochronę

kontrahentów przedsiębiorcy
Szczególnym zagrożeniem w rzymskiej praktyce gospodarczej
była możliwość niewypłacalności przedsiębiorcy wynikająca
z tego, że nie miał własnego majątku, w szczególności nie był
właścicielem tego, czym gospodarował. Konsekwencją tego stanu
mogły być bądź ewentualne straty kontrahentów takich
przedsiębiorców, bądź powstrzymywanie się od zawierania
umów z nimi, co prowadziłoby do paraliżu antycznej
gospodarki.
Rozwiązaniem łagodzącym te zagrożenia actiones adiecticiae
było wprowadzanie przez pretora qualitatis
specjalnych skarg zebranych w tytule XVIII zrekonstruowanego
edyktu wieczystego (D. 15,1,1,1). Od średniowiecza określa się je
łącznie jako actiones adiecticiae qualitatis [←2.1.5.3].
Stworzyły one prawny fundament organizacji przedsiębiorczości w Rzymie. Istota
tego modelu polegała na tym, że oprócz skargi wynikającej z kontraktu zawartego
z przedsiębiorcą „dodawano” (adicere) jego kontrahentowi skargę przeciwko temu, kto
przekazał swój majątek w zarząd przedsiębiorcy albo uzyskał korzyść majątkową
z jego działań (np. D. 14,1,5,1). W praktyce był to bardzo często właściciel niewolnika-
przedsiębiorcy lub ojciec podległego jego władzy syna. Z kolei w interesie zwierzchnika
przedsiębiorcy wprowadzono ograniczenie jego odpowiedzialności. Jej granicą mogła
być wartość powierzonego w zarząd majątku (actio de peculio, actio tributoria), zakres
umocowania (actio quod iussu), w szczególności umocowania do prowadzenia
przedsiębiorstwa zarobkowego (actio institoria, actio exercitoria), lub wartość
uzyskanej korzyści (actio de in rem verso).
Te konstrukcje prawne stały się elementami, które

inspirowały rozpoczęty w średniowieczu proces kształtowania
się spółek prawa handlowego. Ostatnia z wymienionych – actio
de in rem verso – została natomiast włączona do nowożytnych
rozważań poświeconych bezpodstawnemu wzbogaceniu
[→6.20.1.3].
6.19.2. Posługiwanie się przez przedsiębiorców ogólnymi

warunkami umów
Przedsiębiorca jest zainteresowany istota ogólnych warunków
wprowadzeniem do zawieranych umów umów
szczególnych klauzul, uwzględniających specyfikę jego
działalności lub modyfikujących zasady odpowiedzialności.
Ułatwieniem tego postępowania jest precyzyjne ustalenie treści
takich klauzul, a następnie odsyłanie do nich przy zawieraniu
konkretnych umów. Współcześnie takie postanowienia określa
się jako ogólne warunki umów. Dokumenty praktyki pokazują,
że do takiego ułatwienia sięgano już w antycznym Rzymie.
Przykładowo, rzymski przedsiębiorca prowadzący magazyny na bazie kontraktu
locatio conductio wywiesił tablicę (lex horreorum), w której określił zasady
przedłużania umowy składu, granice swojej odpowiedzialności, wprowadził
postanowienie, że jego należności są zabezpieczone zastawem na złożonych rzeczach
oraz precyzyjnie określił sposób zapłaty (CIL. VI, 33747). Stosowanie ogólnych
warunków umów spotykamy także w rzymskich długotrwałych umowach dzierżawy.
Poprzez ogłoszenia wskazywano także, kto jest uprawniony do zarządzania
przedsiębiorstwem (D. 14,3,11,2–3).
Z praktycznego punktu widzenia istotne skuteczność ogólnych

było i jest pytanie, czy takie postanowienia warunków umów
wiążą strony kontraktu. Z kazuistyki rzymskich jurystów
możemy wnioskować, że ogólne warunki umowy były wiążące,
jeśli zostały ogłoszone, a przedsiębiorca się do nich stosował
(D. 19,2,60,6). Jako przesłanki skutecznego oznaczenia
kierującego przedsiębiorstwem w ogłoszeniu Ulpian wskazał:
łatwość przeczytania tekstu i użycie zrozumiałego w danym
miejscu języka (D. 14,3,11,3). W antycznym Rzymie
skuteczność ogólnych warunków umów nie była jednak
znaczącym tematem jurysprudencji.
Zagadnienie to nabrało istotnego znaczenia praktycznego
dopiero w XX w., w następstwie postępu technologicznego
i istotnego wzrostu masowej sprzedaży towarów i usług.
W interesie nabywców zaczęto stawiać pytanie o skuteczność
ogólnych warunków umowy. W tym zakresie nie sposób mówić
o prostej kontynuacji doświadczenia prawa rzymskiego. Mimo
radykalnie innego kontekstu gospodarczego można jednak
dostrzec, że wydana w 1993 r. dyrektywa Rady Unii Europejskiej
93/13 dotycząca zwalczania niekorzystnych dla konsumentów
postanowień ogólnych warunków umów odwołuje się do
znanego z prawa rzymskiego pojęcia bona fides. Stanowi ona, że
sprzeczne z dobrą wiarą postanowienia ogólnych warunków
umów są niedozwolone (art. 3 ust. 1 dyrektywy).
6.20. Zobowiązania podobne do umownych

(quasi ex contractu)
Kategorię zobowiązań quasi ex contractu wprowadził Justynian.
Jako ich przykłady wskazał: zobowiązanie z tytułu omyłkowej
zapłaty długu, prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia
(negotiorum gestio), zobowiązanie z tytułu sprawowania opieki,
zobowiązania z powstałej bez umowy wspólności majątkowej
(np. rozliczenie między osobami, które zostały łącznie
obdarowane) oraz zobowiązanie spadkobiercy względem
zapisobiercy (I. 3,27). Znaczący impuls do rozwoju prawa
zobowiązań dały dwa pierwsze przypadki spośród
wymienionych zobowiązań quasi ex contractu.
6.20.1. Bezpodstawne wzbogacenie

Korzyść majątkową można otrzymać, przyjmując świadczenie ze
zobowiązania umownego. Można powiększyć swój majątek,
zabierając coś bezprawnie z majątku innej osoby. Uznanie
prawa do zatrzymania wzbogacenia w pierwszym wypadku i do
jego zwrotu w drugiej sytuacji nie budziło wątpliwości w prawie
od czasów antycznych. Możliwe jest także uzyskanie korzyści
majątkowej kosztem cudzego majątku w następstwie błędu lub
zdarzenia losowego, np. omyłkowej zapłaty długu. W takich
sytuacjach powstaje pytanie, czy wzbogacony ma uprawnienie
do zachowania uzyskanej korzyści, czy też jest zobowiązany do
jej zwrotu zubożonemu. Podjęcie przez Rzymian tego problemu
stanowiło punkt wyjścia do ukształtowania się w prawie
nowożytnym instytucji bezpodstawnego wzbogacenia.
6.20.1.1. Zasada zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia

W tekstach prawników rzymskich później republiki i okresu
prawa klasycznego spotykamy ogólne maksymy. Było to
wskazanie, że nikt nie powinien stawać się bogatszy na skutek
pokrzywdzenia innej osoby (D. 12,6,14). Był to nakaz zwrotu
korzyści majątkowej uzyskanej z niesłusznej przyczyny
(D. 12,5,6). Z praktycznego punktu widzenia maksymy te miały
wskazywać kierunek, w jakim prawo powinno się rozwijać.
Jako źródło tych zasad juryści wskazywali „naturę” (D. 12, 6,14), ius gentium (D. 25,
2,25) lub ius naturale (D. 50,17,206) [←1.3.5]. Konsekwentne powtarzanie tych maksym
wskazuje, że były one jednym z wyrazów trwałej akceptacji przez prawników
rzymskich wypowiedzianej w filozofii greckiej myśli, iż sprawiedliwość nakazuje
poszukiwanie równowagi między nieuzasadnionym zyskiem a nieuzasadnioną stratą
(Arist., eth. Nic. 1132a).
Ważnym owocem sformułowania wspomnianych skarga condictio

maksym było dopuszczenie w późnej republice stosowania
skargi condictio w sposób, który w toku dalszej ewolucji prawa
doprowadził do ukształtowania się instytucji bezpodstawnego
wzbogacenia. Pamiętać jednak należy, że skarga ta pojawiła się
w prawie rzymskim wcześniej niż prawna możliwość likwidacji
bezpodstawnego wzbogacenia. Pozwalała dochodzić w procesie
ściśle określonej kwoty pieniężnej bez konieczności wskazania
w formule skargi, co jest źródłem obowiązku zapłaty (G. 4,17b).
Istota rzymskiego rozwoju bezpodstawnego wzbogacenia polega
na: uznaniu, że można przyznać condictio, mimo że obowiązek
zwrotu wzbogacenia nie wynikał z kontraktu i nie był
następstwem czynu niedozwolonego, określeniu różnorodnych
przypadków, w których condictio przysługuje, oraz próbach ich
uogólnienia i usystematyzowania. Obszar stosowania condictio
zawsze był szerszy od likwidacji przypadków bezpodstawnego
wzbogacenia, ale w prawie okresu klasycznego ten sposób
korzystania ze skargi dominował.
6.20.1.2. Od zasady zwrotu bezpodstawnego

wzbogacenia do przesłanek skargi condictio
Gaius tłumaczy istotę zobowiązania z tytułu bezpodstawnego
wzbogacenia na przykładzie zapłaty nieistniejącego długu
wskutek błędu (G. 3,91). Zubożony przez taką zapłatę mógł
domagać się za pomocą condictio zwrotu kwoty, jaką utracił.
Przyznanie skargi było zgodne ze wskazanymi wyżej
maksymami. Z praktycznego punktu widzenia podstawowe
znaczenie miało jednak stwierdzenie, że zubożonemu
przysługuje skarga w celu dochodzenia tego, co utracił.
Rozwijanie prawa przez rzymskich jurystów polegało
w szczególności na wskazywaniu przypadków, w których
przysługuje condictio. Za pomocą tej skargi zubożony mógł
domagać się kwoty pieniędzy, jaką świadczył, lub wartości
rzeczy, jaka przeszła z jego majątku do majątku bezpodstawnie
wzbogaconego (D. 12,6,7).
6.20.1.3. Systematyzacja i uogólnianie przypadków

bezpodstawnego wzbogacenia
Prawnicy okresu klasycznego uznawali obowiązek zwrotu
bezpodstawnego wzbogacenia w odniesieniu do konkretnych
stanów faktycznych.
Przesłanki przyznawania condictio najprawdopodobniej condictio ab initio sine
nie były jednolite. Wzrost liczby i różnorodność przypadków causa
udzielania condictio sprawił, że już w okresie prawa klasycznego podjęto causa finita
ograniczone próby ich systematyzowania i uogólniania. Przykładem tego jest
wyróżnienie przez Ulpiana przypadków, gdzie świadczenie od chwili spełnienia było
bezpodstawne (ab initio sine causa), oraz takich, w których świadczenie początkowo
było uzasadnione, ale później odpadła jego przyczyna (D. 12,7,1,2: causa finita).
Pierwszą grupę przypadków ilustruje zapłata na podstawie nieważnego kontraktu
pożyczki. Przykładem tzw. causa finita jest wypłata odszkodowania z powodu utraty
rzeczy, gdy później ta rzecz odnalazła się u osoby, która otrzymała odszkodowanie
(D. 12,7,2).
W ramach prób systematyzowania przypadków condictiones

prawnicy skupiali uwagę na takich kwestiach, jak osiągnięcie
celu świadczenia i istnienie podstawy (causa) do zatrzymania
wzbogacenia. Inspirowało to nowożytne prace nad budową
jednolitej instytucji bezpodstawnego wzbogacenia. Najpełniejszą
próbą uporządkowania przypadków bezpodstawnego
wzbogacenia w antycznym prawie rzymskim były tzw. figury
condictiones, to jest oznaczenia tytułów justyniańskich Digestów,
w których zostały zebrane teksty jurystów opisujące różnorodne
przypadki udzielania condictio.
W tytule de condictione causa data causa non secuta condictio causa data causa
Justynian połączył przypadki, w których condictio pozwalała non secuta
na dochodzenie tego, co przekazano w celu osiągnięcia określonego rezultatu, gdy ten
jednak nie został osiągnięty. Na przykład, ktoś, wykonując warunek testamentowy,
zapłacił określoną kwotę pieniędzy, a następnie spadek został odrzucony, co pozbawiło
testament znaczenia (D. 12,4,1,1).
Tytuł de condictione ob turpem vel iniustam causam condictio ob turpem vel
obejmuje sytuacje, w których cel dającego lub otrzymującego iniustam causam
przysporzenie majątkowe budził sprzeciw obyczajowy.
Rozstrzygnięcie opierano na zasadzie, że jeśli niegodziwość dotyczy obu stron lub
tylko dającego, przyjmujący może zatrzymać przysporzenie także wtedy, gdy nie
spełnił oczekiwanego świadczenia. Pokazuje to przypadek płacącego prostytutce, który
nigdy nie mógł żądać zwrotu przekazanych kobiecie pieniędzy (D. 12,5,4,3). Natomiast
gdy niegodziwość dotyczyła tylko przyjmującego, za pomocą condictio można było
żądać od niego zwrotu tego, co otrzymał, także wówczas, gdy sprzeczny z obyczajami
cel został osiągnięty (D. 12,5,1). Ilustruje to przypadek, w którym uznano możliwość
żądania zwrotu pieniędzy od tego, kto przyjął je w zamian za powstrzymanie się od
kradzieży, także wtedy, gdy kradzieży nie popełnił (D. 12,5,5).
Tytuł de condictione indebiti obejmuje różne postacie nienależnego condictio indebiti
świadczenia, czyli działania pod wpływem błędu (per errorem) w celu
wykonania nieistniejącego lub nieważnego zobowiązania. Świadome spełnienie
nienależnego świadczenia oczywiście wykluczało możliwość jego zwrotu (D. 12,6,1,1).
Jednak dowód, że występujący z condictio wiedział, iż nie ma obowiązku świadczenia,
spoczywał na pozwanym. Nie można też żądać zwrotu od tego, kto otrzymał należne
sobie przysporzenie majątkowe, nawet gdyby świadczenie spełniła osoba niebędąca
jego dłużnikiem (D. 12,6,44).
W tytule de condictione sine causa Justynian zebrał teksty condictio sine causa
jurystów, w których przyznanie condictio oparto na braku
akceptowanej przez prawo podstawy (causa) do zatrzymania uzyskanego
przysporzenia. Przykładowo, w ten sposób uznano obowiązek zwrotu przekazanego
majątku posagowego, jeśli ostatecznie nie doszło do zawarcia małżeństwa (D. 12,7,5pr.).
W okresie prawa klasycznego były to stosunkowo nieliczne rozstrzygnięcia,
uzupełniające wcześniejszą praktykę. Jednak, podobnie jak wyodrębnienie przez
jurystów klasycznych różnych postaci causae w celu systematyzowania condictiones,
tak i wprowadzenie przez Justyniana figury sine causa miało istotne wartości
inspiracyjne dla kształtowania się instytucji bezpodstawnego wzbogacenia w czasach
nowożytnych.
Opierając się na dorobku jurysprudencji, Justynian wyodrębnił condictio furtiva
jeszcze condictio furtiva. W tym wypadku skarga przysługiwała
poszkodowanemu przeciwko złodziejowi – o zwrot skradzionej rzeczy. Specyfika
condictio furtiva polegała na tym, że miała ona za cel tylko odzyskanie rzeczy,
stanowiącej własność występującego ze skargą (D. 13,1,1). Przysługiwała zatem obok rei
vindicatio [←5.3.5.1], a celem jej wprowadzenia było poszerzenie ochrony prawnej
poszkodowanego kradzieżą. W odróżnieniu od skargi windykacyjnej, condictio była
skuteczna nawet gdyby się okazało, że złodziej utracił skradzioną rzecz.
Określenie causa condictionis występuje kilka razy w tekstach causa condictionis
prawników rzymskich okresu klasycznego (np. D. 19,1,30pr.;
D. 46,3,96,4). Można je tłumaczyć jako „podstawa” albo „przyczyna” przyznania skargi
condictio, w celu likwidacji bezpodstawnego wzbogacenia. W nowożytnej nauce prawa
rzymskiego określenie to jest wykorzystywane do łącznego określenia przesłanek,
których wystąpienie uzasadnia przyznanie bezpodstawnie zubożonemu skargi.
Towarzyszy temu kontrowersja, czy prawnicy rzymscy w każdym wypadku
bezpodstawnego wzbogacenia uzależniali przyznanie condictio od wystąpienia takich
samych przesłanek. Współcześnie dominuje pogląd, że w antycznym prawie rzymskim
nie było tak rozumianej jednolitej causa condictionis, a odmienność przełanek condictio
w różnych konstelacjach faktycznych przypomina wielość figur condictiones w prawie
justyniańskim. Powstanie idei jednolitej causa condictionis w europejskiej tradycji
prawnej należy łączyć z wykształceniem się instytucji bezpodstawnego wzbogacenia.
Wyodrębnione przez Justyniana figury kształtowanie się instytucji

condictiones stanowiły schemat trwale bezpodstawnego
obecny w nauce recypowanego prawa wzbogacenia
rzymskiego. Jednak wprowadzone już w średniowieczu
rozróżnienie condictio generalis i condictiones speciales
(Bartolus, Commentaria, II,37) oddawało kierunek ewolucji
prawa, zmierzającej do ogólnego ujęcia problemu
bezpodstawnego wzbogacenia. Z jednej strony, proces ten
wyrażał się utratą znaczenia w ramach ius commune przez
figury condictio causa data causa non secuta oraz condictio ob
turpem vel iniustam causam. Z drugiej strony, polegał on na
budowaniu instytucji bezpodstawnego wzbogacenia poprzez
uogólnienie figur condictio indebiti lub condictio sine causa.
W pierwszym wypadku przyjmowano, że istota zobowiązania
polega na obowiązku zwrotu tego, co uzyskało się w następstwie
błędnego świadczenia innej osoby. Szersze ujęcie instytucji
bezpodstawnego wzbogacenia dało odwołanie się do figury
condictio sine causa. W doktrynie szkoły prawa natury wyrażała
to myśl, że ze słuszności wynika prawne zobowiązanie do
zwrotu każdej korzyści majątkowej uzyskanej w sposób
nieuzasadniony. Fundamentem uogólnienia figury condictio sine
causa w XIX-wiecznej niemieckiej pandektystyce był pogląd
Savigny’ego, że dla wszystkich przypadków przyznawania
condictio wspólne jest to, iż powiększenie jednego majątku
kosztem drugiego następuje bez podstawy prawnej, lub to, że
taka podstawa odpadła (Savigny, System, V,525). Różnice
w budowaniu instytucji bezpodstawnego wzbogacenia na
podstawie rzymskich condictiones znalazły wyraz
w kodyfikacjach cywilnych. Do Code civil wprowadzono tylko
zobowiązanie zwrotu tego, co było świadczone w wyniku błędu
(dart. 1376 CC). Odpowiadało to condictio indebiti. Praktyka
francuska pokazała, że takie ograniczenie bezpodstawnego
wzbogacenia jest zbyt wąskie. Ważnym wyrazem takiego
myślenia stał się wyrok francuskiego sądu kasacyjnego z 1892 r.
Dopuszczono w nim actio de in rem verso dla likwidacji
przypadków bezpodstawnego wzbogacenia. Roszczenie z tego
tytułu opierano do nowelizacji Code civil w 2016 r. na łącznym
wystąpieniu trzech przesłanek: przesunięcia majątkowego,
braku prawnego uzasadnienia powstałej w ten sposób korzyści
oraz niemożliwości jej odzyskania przez zubożonego za pomocą
roszczenia z tytułu kontraktu lub czynu niedozwolonego. Ten
dorobek orzecznictwa stał się wzorem dla regulacji
bezpodstawnego wzbogacenia wprowadzonej do kodeksu
francuskiego w 2016 r. (art. 1303 CC). Uogólnienie condictio sine
causa doprowadziło do przyjęcia w BGB klauzuli generalnej. Jest
ona podstawą roszczenia o zwrot tego, co w wyniku świadczenia
lub w inny sposób trafiło do majątku wzbogaconego bez
podstawy prawnej lub gdy podstawa ta odpadła później (§ 812
ust. 1 BGB). Podobne stanowisko wyraża polski kodeks cywilny
(art. 405 i 410 KC). Zarówno w prawie niemieckim, jak
i w polskim wyodrębniono przypadek tzw. świadczenia
niegodziwego, odpowiadający rzymskiej condictio ob turpem vel
iniustam causam. W BGB rozstrzyganie takich przypadków
opiera się na znanej z prawa rzymskiego zasadzie (§ 817 BGB).
Według prawa polskiego – za wzorem prawa Rosji Sowieckiej –
możliwe jest orzeczenie przepadku niegodziwego świadczenia
na rzecz Skarbu Państwa (art. 412 KC).
6.20.2. Prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia

zobowiązania
Przyjaźń, solidarność lub chęć udzielenia pomocy
potrzebującemu mogą stanowić jedyną inspirację działań
w interesie drugiej osoby. Jednak podobnie jak wykonywanie
kontraktu, także takie działanie może doprowadzić do
powstania uszczerbku majątkowego zarówno po stronie osoby,
w której interesie zostało podjęte, jak i po stronie wykonawcy.
To rodzi pytanie o dopuszczalność i przesłanki dochodzenia
odszkodowania w takiej sytuacji. Oryginalnie rzymską
odpowiedzią na nie było wprowadzenie w okresie republiki
edyktem pretorskim skargi dającej możliwość dochodzenia
odszkodowania w przypadkach podjęcia się reprezentowania
w procesie nieobecnego (D. 3,5,1).
Był to punkt wyjścia w kształtowaniu się kształtowanie się
nowego zobowiązania, powstającego przez negotiorum gestio
sam fakt działań w interesie innej osoby. Istotne znaczenie dla
rozwoju tego typu zobowiązania miało przyznawanie skargi
w ważnych praktycznie przypadkach: czynności zarządcy
majątku w interesie swego mocodawcy oraz czynności
podejmowanych przez kuratora w interesie niepoczytalnego.
Poprzez uogólnienie tych przypadków jako samodzielny typ
ukształtowało się zobowiązanie nazywane współcześnie
prowadzeniem cudzych spraw bez zlecenia. Osoba, w której
interesie działanie podjęto (dominus negotii), mogła skorzystać
z actio negotiorum gestorum directa, wykonawca (gestor) zaś
z actio negotiorum gestorum contraria. Podstawowym celem
pierwszej z nich było żądanie wydania tego, co działający
otrzymał w związku z prowadzeniem cudzych spraw. Ponadto
skarga pozwalała dochodzić odszkodowania, jeśli powstała
szkoda w wyniku niezachowania przez gestora oczekiwanej od
niego staranności. Za pomocą drugiej ze wskazanych skarg
gestor domagał się od osoby, w której interesie działał, zwrotu
poniesionych wydatków i zwolnienia z zaciągniętych w ramach
wykonywania czynności zobowiązań.
Oryginalność takiego rozwiązania potwierdza fakt, że jego

Oryginalność takiego rozwiązania potwierdza fakt, że jego
obecność w nowożytnych porządkach prawnych jest zawsze
efektem oddziaływania tradycji prawa rzymskiego. Common law
nie uznaje prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia
(negotiorum gestio) jako samodzielnej instytucji prawnej.
Odmienność tę tłumaczy się zazwyczaj, przeciwstawiając
solidarystyczne cechy rzymskiej kultury prawnej
indywidualizmowi prawa anglosaskiego.
6.20.2.2. Zakres altruistycznych zachowań prowadzących

do powstania zobowiązania z tytułu negotiorum gestio
Fakt, że samo podjęcie działań dotyczących interesów
majątkowych innej osoby rodzi zobowiązanie między tą osobą
a działającym, nasuwa pytanie, jak to pogodzić z zasadą, że
decydowanie o wykonywaniu prawa majątkowego należy do
właściciela lub wierzyciela. Rozbieżności między prawnikami
rzymskimi w odniesieniu do tego, kiedy podjęcie działania jest
źródłem zobowiązania z tytułu negotiorum gestio, pokazują, że
odpowiedź na to pytanie nie jest prosta. W justyniańskich
Instytucjach (I. 3,27,1) na plan pierwszy wysunięto kryterium
użyteczności (utilitas).
Pogląd, że do powstania obligatio prowadziło użytecznie użyteczność działań
podjęte działanie, otwierał drogę szerokiej ochronie prawnej gestora
altruistycznych postaw. Poza granicą szeroko rozumianej użyteczności (utilitas)
lokowano działania podjęte tylko w celu zadowolenia działającego (D. 3,5,26pr.).
Indywidualistycznej wizji uprawnień bliska była natomiast myśl, że do powstania
zobowiązania prowadzi tylko podjęcie czynności koniecznych do ochrony interesów
innej osoby (D. 3,5,9,1). W kazuistyce jurystów okresu klasycznego kontrowersja ta nie
została rozwiązana.
W dyskusji prawników ius commune powróciło pytanie, jak

szeroko rozumieć ową użyteczność działań powodujących
powstanie zobowiązania. Jako instrument powstrzymujący
przed prawną ochroną niechcianych usług pojawiło się
kryterium zgodności działania gestora z co najmniej
domniemaną wolą osoby, której działanie dotyczy (Höpfner,
Commentar § 934). Konsekwencją nierozwiązanej od czasów
rzymskich kontrowersji co do natury czynności uzasadniających
powstanie zobowiązania z tytułu negotiorum gestio są
odmienności jego ujęcia w kodyfikacjach cywilnych. Code civil
dał bardzo szeroką ochronę prawną postawom altruistycznym.
Zobowiązanie powstało tu po prostu w wyniku dobrowolnego
podjęcia się prowadzenia cudzych spraw bez wiedzy
zainteresowanego (dart. 1372 CC). W ramach modernizacji Code
civil w 2016 r. zmodyfikowano określenie przesłanek tego
zobowiązania zgodnie z dorobkiem orzecznictwa. Można to
postrzegać jako sprecyzowanie zgodne już z doświadczeniem
prawa rzymskiego. Według art. 1301 CC zobowiązanie powstaje,
gdy prowadzenie cudzych spraw zostało podjęte ze
świadomością braku obowiązku, w sposób użyteczny, gdy
dominus negotii o tym nie wiedział lub się temu nie sprzeciwił.
W BGB przyjęto znane z ius commune ujęcie prowadzenia
cudzych spraw bez zlecenia. Zobowiązanie powstaje wskutek
podjęcia czynności zgodnej z interesem innej osoby przy
uwzględnieniu jej rzeczywistej lub domniemanej woli (§ 677
BGB). Przesłanki powstania tego zobowiązania zostały
uregulowane w polskim kodeksie cywilnym (art. 752 KC),
podobnie jak w BGB.
6.20.2.3. Staranność gestora

Polskie tłumaczenie określenia negotiorum gestio (w antycznej
łacinie mówiono negotia gesta) jako prowadzenie cudzych spraw
bez zlecenia oddaje funkcjonalne podobieństwo omawianego
zobowiązania i kontraktu zlecenia (mandatum). Sens wytyczania
granicy między kontraktem zlecenia a zobowiązaniem z tytułu
prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia formalnie łączył się
z rodzajem przyznawanej skargi, praktycznie zaś
z wyobrażeniem co do tego, jakiej staranności można oczekiwać
od działającego w cudzym interesie.
W obu wypadkach chodziło co do zasady o nieodpłatne wykonanie usług w interesie
drugiej osoby. Bliskość obu zobowiązań wyraża zdanie Ulpiana, że „przyjmuje się, iż
ten kto się nie sprzeciwia działaniu w jego interesie, udziela w tym zakresie zlecenia”.
W tym samym fragmencie prawnik wyjaśnił dalej, że zatwierdzenie działania
podjętego samodzielnie w interesie zatwierdzającego prowadzi do powstania
zobowiązania z tytułu zlecenia (D. 50,17,60). Pierwsze z powołanych zdań oddaje
wynikającą z dyskusji prawników rzymskich myśl, że można domniemywać zawarcie
kontraktu w sposób dorozumiany, gdy przemawiają za tym okoliczności przypadku.
Dopiero wobec braku podstaw do takiego domniemania należało uznać, że strony
wiąże zobowiązanie z tytułu negotiorum gestio. W obu omawianych zobowiązaniach
oczekiwano, że podjęte działanie zostanie starannie doprowadzone do końca.
Przypomnijmy, że w kontrakcie zlecenia istotny punkt odniesienia stanowi treść
zawartej umowy oraz zakreślone w niej granice zlecenia. W przypadku negotiorum
gestio nie ma takiej możliwości. Podobnie jak dopuszczenie powstania zobowiązania,
tak i wyznaczenie miary staranności gestora łączyło się z wyborem między
wspieraniem altruistycznych postaw a sprzeciwem wobec nieuzasadnionych ingerencji
w cudze interesy majątkowe. W konsekwencji, w kazuistyce prawników rzymskich
znajdujemy rozbieżności dotyczące oczekiwanej w różnych stanach faktycznych
staranności. Przykładowo, gdy działanie zostało podjęte, aby ratować majątek
nieobecnego, dopuszczano ograniczenie odpowiedzialności gestora tylko do szkód
wyrządzonych w sposób zamierzony (D. 3,5,3,9). Jeśli natomiast gestor zaczął
dokonywać czynności takiego rodzaju, jakich nieobecny (dominus negotii) nie
podejmował, uznano, że odpowiedzialność działającego może wynikać także ze szkody
powstałej w następstwie przypadku (D. 3,5,10). W ogólnych rozważaniach nad miarą
staranności dłużnika Ulpian potraktował zleceniobiorcę i gestora analogicznie,
przyjmując, że obaj odpowiadają za dolus i culpa, czyli za każdą zawinioną szkodę
(D. 50,17,23).
Takie ujęcie odpowiedzialności gestora nie zapewniło

jednolitości zarówno w ius commune, jak i kodyfikacjach
cywilnych. Pozostały odmienności w traktowaniu różnych
przypadków działania gestora. Code civil w pierwotnej wersji
pozwalał – stosownie do okoliczności – na modyfikacje jego
odpowiedzialności za niedołożenie staranności „dobrego ojca
rodziny” (dart. 1374 CC). Obecnie kodeks używa tu kryterium
osoby rozsądnej (1301-1 CC). W BGB ograniczono
odpowiedzialność gestora do winy umyślnej i rażącego
niedbalstwa, jeśli podjęte przez niego działania służyły
usunięciu groźby dla interesów zastępowanego (§ 680 BGB).
W polskim kodeksie cywilnym przyjęto, że gestorowi
przysługuje zwrot wydatków także, gdy podjął działanie w celu
uchronienia innej osoby od szkody i nie dopuścił się rażącego
niedbalstwa (art. 757 KC).
6.21. Zobowiązania z czynów niedozwolonych
(ex delicto / ex maleficio)
6.21.1. Specyfika zobowiązania z tytułu czynu

niedozwolonego
Wypowiedziana przez Arystotelesa myśl, że sprawiedliwość
wyrównująca polega na przywracaniu równowagi między
szkodą a uzyskaną dzięki niej korzyścią (eth. Nic. 1132a), jest
syntetycznym ujęciem uniwersalnej w postępowaniu ludzi
tendencji, aby wyrządzona szkoda lub krzywda spotkała się
z odpłatą wobec sprawcy. Jeszcze w ustawie XII Tablic
zachowały się elementy charakterystycznej dla wczesnych
społeczeństw odpłaty na zasadzie talionu – np. odcięcie części
ciała ofiary upoważniało do takiego samego potraktowania
sprawcy (T. 8,2). Przykład ten ilustruje praktyczny sens pytania,
na czym polega odpowiadająca sprawiedliwości równowaga
między szkodą lub krzywdą a reakcją na nie. Duża część
zdarzeń, z którymi Rzymianie łączyli zobowiązanie sprawcy do
odpłaty, została zindywidualizowana właśnie w ustawie XII
Tablic. Poświęcone im rozważania doprowadziły w toku
ewolucji prawa rzymskiego do uchwycenia kwestii
stanowiących do dziś trwały element dyskusji nad przesłankami
odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę lub krzywdę. Już na
podstawie prawa rzymskiego można wskazać kryteria
odróżniające odpowiedzialność karną i cywilnoprawną,
a w ramach tej drugiej – wynikającą z czynu niedozwolonego
i niewykonania kontraktu.
6.21.1.1. Czyn niedozwolony (delictum) a przestępstwo

(crimen)
Zabójstwo lub kradzież stanowią zamach skierowany przeciwko
dobrom konkretnej osoby, ale i przeciwko zasadom, na których
opiera się funkcjonowanie społeczeństwa. Stosownie do tego,
jakie dobro zostało naruszone, odróżnia się w prawie rzymskim
czyny niedozwolone (delicta) i przestępstwa (crimina). Delicta to
zobowiązania, na których podstawie sprawca staje się
dłużnikiem odpowiedzialnym względem osoby, której dobro
osobiste lub majątkowe naruszył. Urzeczywistnienie
odpowiedzialności zależy tu – jak w każdym zobowiązaniu –
wyłącznie od tego, czy wierzyciel wykona przysługujące mu
uprawnienie.
rozwój aktywności
Przestępstwem (crimen) zajmuje się władza publiczna,
państwa w zwalczaniu
która zmierza do wymierzenia kary za czyn, uznany za
przestępstw
groźny dla funkcjonowania państwa. Takie rozróżnienie
odpowiedzialności prawnej odnajdujemy już w Rzymie okresu królewskiego, kiedy
uznany za zabójcę (parricida) mógł zostać bezkarnie zabity przez każdego członka
społeczności. Jednym z aspektów ewolucji rzymskiego prawa karnego było
powiększanie katalogu przestępstw. Zgodnie z tą tendencją delikty kradzieży (furtum),
rabunku (rapina) i zniewagi (iniuria) były od III w. po Chr. zwalczane także jako
przestępstwa prowadzące do karnej odpowiedzialności sprawcy.
6.21.1.2. Czyn niedozwolony (delictum) a zobowiązanie

umowne (contractus)
Z praktycznego punktu widzenia możemy stwierdzić, że
zniszczenie rzeczy w toku nieprawidłowego wykonywania
zobowiązania i w następstwie aktu wandalizmu rodzi ten sam
skutek ekonomiczny dla pokrzywdzonego właściciela.
W antycznym Rzymie odróżnianie tych sytuacji wynikało już
z tego, że w każdym rodzaju zobowiązania wierzycielowi
przysługiwała inna skarga. Zasadnicze odmienności między
skargami ujął Gaius, wskazując, że „najogólniejszy podział
zobowiązań” (G. 3,88) odróżnia zobowiązania wynikające
z umów (ex contractu) i z czynów niedozwolonych (ex delicto).
Podział ten wywarł trwały wpływ na europejską kulturę
prawną. Powtarzała go nauka ius commune. Został też przyjęty
w kodyfikacjach cywilnych.
sens podziału
Pamiętając o wpływie gajańskiego podziału na zachodnią
na zobowiązania
kulturę prawną, trzeba wspomnieć, że jego sens praktyczny
został w XX w. zakwestionowany. Zwrócono uwagę, że ex contractu i ex delicto
przyjęcie zasady swobody umów sprawia, iż dla zasady
odpowiedzialności odszkodowawczej ważne są związane z daną sytuacją ryzyka
i korzyści, a nie to, czy szkoda jest wynikiem nieprawidłowego wykonania umowy, czy
też deliktu (G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio 1974). W odniesieniu do
antycznego prawa rzymskiego należy jednak pamiętać, że dokonane przez Gaiusa
wyodrębnienie grupy zobowiązań ex delicto miało uzasadnienie w istnieniu wspólnych
cech skarg, jakie przysługiwały poszkodowanemu czynem niedozwolonym.
6.21.1.3. Cechy wspólne skarg przysługujących

poszkodowanym czynem niedozwolonym
Zgodnie z rzymskim poczuciem funkcja represyjna
sprawiedliwości zasądzenie sprawcy czynu kumulatywna
niedozwolonego miało prowadzić nie tylko do odpowiedzialność
usunięcia uszczerbku majątkowego współsprawców
poszkodowanego. Powinno być też dolegliwe dla sprawcy.
Konsekwencją takiego podejścia było dochodzenie jedynie kar
pieniężnych skargami deliktowymi z tytułu kradzieży, zniewagi
czy rozboju. W wypadku kradzieży i rozboju przyjmowano, że
usunięcie szkody następuje przez zwrot skradzionej rzeczy,
czemu służyła skarga wydobywcza (rei vindicatio) [←5.3.5.1]
albo condictio (G. 4,8) [←6.20.1.1]. Przysługująca w wypadku
zniszczenia lub uszkodzenia składnika cudzego majątku actio
legis Aquiliae miała za cel dochodzenie kary pieniężnej
i naprawienia szkody (G. 4,9). Dotkliwości wynikającej
z zasądzenia sprawcy służyło także to, że kary pieniężnej można
było dochodzić w pełnej wysokości od każdego ze
współsprawców (D. 9,2,11pr.).
Skargi z czynów niedozwolonych łączyło również to, że – problem
co do zasady – za zobowiązanie sprawcy nie odpowiadali odpowiedzialności
jego spadkobiercy. W wypadku zniewagi ten osobisty za czyny innych osób
charakter szedł jeszcze dalej, gdyż po śmierci poszkodowanego jego spadkobiercy nie
mogli wystąpić ze skargą przeciwko sprawcy (G. 4,112). Właściwe dla Rzymian dążenie,
aby delikt nie pozostał bezkarny, wyrażało się także w tym, że za czyny popełnione
przez niewolników lub osoby podległe władzy odpowiadał ich zwierzchnik w drodze
tzw. odpowiedzialności noksalnej [←3.2.1.3]. Zwierzchnik mógł zapłacić należną karę
pieniężną lub wydać poszkodowanemu sprawcę. Takie ograniczenie odpowiedzialności
Gaius tłumaczył tym, że dalej idąca odpowiedzialność zwierzchnika za podległe mu
osoby byłaby niesprawiedliwa (G. 4,75). W czasach nowożytnych regułę: „delikty
rodziców nie szkodzą dzieciom” (C. 1,4,3,4; C.6,7,2pr.: delicta parentium liberis non
nocet), wyrażającą ściśle osobisty charakter odpowiedzialności deliktowej, można
traktować jako inspirację fundamentalnej dla prawa karnego zasady
odpowiedzialności indywidualnej (art. 1 KK).
Postępy kodyfikacji karnych spowodowały rozwój prawa karnego

utratę praktycznego znaczenia przez a odpowiedzialność
właściwe rzymskim deliktom kary pieniężne cywilna za czyny
[←6.11.6]. Nastąpiło to ostatecznie w XVIII w. niedozwolone
W konsekwencji w pandektystyce wskazywano na brak
znaczenia dużej części dorobku rzymskiego prawa deliktów dla
prawa prywatnego (Windscheid, Lehrbuch, § 326,2). Istotny
wpływ na kształtowanie się odpowiedzialności za czyny
niedozwolone w nowożytnym prawie krajów kontynentalnej
Europy odegrały tylko teksty dotyczące lex Aquilia [←6.11.1.1],
na podstawie których rozważano przesłanki i zakres
naprawienia szkody wyrządzonej deliktem. W ten sposób zasady
odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania i za
czyn niedozwolony zbliżyły się do siebie.
6.21.2. Kradzież (furtum)
6.21.2.1. Zasady odpowiedzialności z tytułu kradzieży

wynikające z ustawy XII Tablic
W rekonstrukcji ustawy XII Tablic ósma tablica obejmuje czyny,
których popełnienie uzasadniało ukaranie sprawcy. Są wśród
nich istotne dla późniejszych losów zobowiązań ex delicto
postanowienia dotyczące kradzieży (furtum). Ustawa nie
definiowała kradzieży. Punktem ciężkości ustawowej regulacji
było rozróżnienie między odpowiedzialnością sprawców
kradnących jawnie (furtum manifestum) a tych, którzy kradli
w sposób niejawny (furtum nec manifestum).
Represja względem kradnących „jawnie” szła najdalej. furtum manifestum
Złodzieja działającego w nocy okradany mógł nawet a furtum nec manifestum
bezkarnie zabić (T. 8,12). Dorosły wolny złodziej, który działał jawnie w dzień, był
chłostany i wydawany poszkodowanemu. Małoletniego sprawcę chłostano
i zobowiązywano do naprawienia wyrządzonej szkody. Gdy schwytanym złodziejem
okazał się niewolnik, kończył życie zrzucony ze Skały Tarpejskiej (T. 8,14). Sprawca
„kradzieży niejawnej” zobowiązany był do zapłaty podwójnej wartości rzeczy
skradzionej (T. 8,16). Rozróżnienie furtum manifestum i nec manifestum obowiązywało
przez cały okres antycznego prawa rzymskiego. Przejął je Justynian. Istotnymi
elementami antycznych losów omawianego rozróżnienia było złagodzenie kary
przewidzianej dla „złodzieja jawnego” oraz postawienie pytania, na czym polega
„jawność” działania sprawcy. Kary skierowane przeciwko osobie złodzieja zastąpiono
w prawie pretorskim karą pieniężną w wysokości czterokrotnej wartości skradzionej
rzeczy (G. 3,189). Do dochodzenia tej kary pieniężnej służyła actio furti manifesti.
W wypadkach „kradzieży niejawnej” poszkodowany dochodził – jak dawniej –
dwukrotnej wartości skradzionej rzeczy za pomocą actio furti nec manifesti.
W dyskusji prawników rzymskich pojawiły się cztery pojęcie „jawności”

poglądy w kwestii tego, na czym polega „jawność” działania. działania złodzieja
Niektórzy uznawali, że występuje ona tylko w wypadku
schwytania sprawcy na gorącym uczynku. Szersze rozumienie „jawności” działania
polegało na objęciu nim przypadków, gdy sprawca został złapany w miejscu
popełnienia kradzieży. Jeszcze szersze uwzględniało złodziei schwytanych podczas
zanoszenia łupu na miejsce przeznaczenia. W ujęciu najszerszym jako „złodzieja
jawnego” traktowano każdego sprawcę, który został zauważony z łupem (G. 3,184).
Kontrowersja ta nie została przezwyciężona przez prawników okresu klasycznego.
Justynian ograniczył „jawność” działania do wypadków schwytania sprawcy w miejscu
kradzieży (I. 4,1,3).
W czasach nowożytnych, gdy ściganie złodziei stało się

domeną państwa, prawnicy łączyli podział na furtum
manifestum i nec manifestum z występującym w prawie karnym
rozróżnieniem na kradzież zwykłą i kwalifikowaną. Postać
kwalifikowana wynikała ze zbiegu z innym przestępstwem lub
obciążających okoliczności popełnienia czynu (Vinnius,
Institutiones, IV,1, Definitio furti 3).
6.21.2.2. Treść pojęcia kradzieży

Ustawa XII Tablic nie wyjaśniała, czym jest kradzież. Stworzyło
to możliwość traktowania odpowiedzialności z tytułu kradzieży
jako instrumentu ochrony interesów majątkowych za pomocą
kar prywatnych. Pojawiło się zatem pytanie, jak szeroko można
stosować ten rodzaj ochrony. Intuicyjnie jako pierwsza nasuwa
się walka przeciwko zaborowi cudzej rzeczy ruchomej.
Rozstrzygnięcia jurystów pokazują jednak, że zakres ochrony za
pomocą skargi z powodu kradzieży (actio furti) postrzegano
znaczenie szerzej. Przykładowo, dopuszczono actio furti
przeciwko temu, kto złośliwie wezwał do sądu poganiacza
mułów, jeśli podczas obecności tegoż w sądzie muły przepadły
(D. 47,2,68,2). Innym ważnym praktycznie przykładem jest
uznanie, że ten, kto używa odważników zawyżających wagę
kupowanego towaru, odpowiada z tytułu kradzieży względem
kupującego (D. 47,2,52,22). Próbą wytyczenia granic stosowania
actio furti było zdefiniowanie kradzieży. Późnoklasyczny
prawnik Paulus wyjaśnił, że kradzież jest podstępnym
„objęciem” rzeczy w celu osiągnięcia korzyści (D. 47,2,1,3).
Słowo „objęcie” (contrectatio) oznaczało furtum ipsius rei, furtum
w tej definicji zabranie cudzej rzeczy (furtum usus, furtum possessionis
ipsius rei) lub nieuprawnione korzystanie z powierzonej rzeczy
(furtum usus), czy też odebranie rzeczy własnej temu, kto był jej
niewadliwym posiadaczem [←5.2.3.1] albo otrzymał rzecz jako
przedmiot zastawu (furtum possessionis). Podstępność działania
złodzieja polegała na tym, że było zamierzone i sprzeczne z wolą
poszkodowanego. Justynian, powtarzając zasadnicze elementy
tej definicji w swoich Instytucjach, dodał, że popełnianie
kradzieży jest zabronione przez prawo naturalne (I. 4,1,1).
Co ciekawe, w nowożytnej nauce recypowanego prawa
rzymskiego i w ramach tzw. szkoły prawa natury
zakwestionowano myśl, że zakaz kradzieży wynika z prawa
naturalnego. Zwalczanie kradzieży połączono z akceptowanym
zakresem ochrony własności (Vinnius, Institutiones, IV,1,
Definitio furti 1,6). Juryści rzymscy sformułowali też powtarzaną
i uogólnianą w czasach nowożytnych zasadę, że sam zamiar
popełnienia kradzieży nie rodzi jeszcze odpowiedzialności
(D. 47,2,1,1: sola cogitatio furti faciendi non facit furem).

furti
Traktowanie przez Rzymian odpowiedzialności z tytułu
kradzieży jako instrumentu ochrony interesów majątkowych
musiało prowadzić do pytania, jakie interesy podlegają tej
ochronie, czyli kto może wystąpić przeciwko złodziejowi z actio
furti. Od czasu późnej republiki juryści kierowali się tu zasadą,
że „powództwo z tytułu kradzieży przysługuje temu, kto ma
interes, aby rzecz była nietknięta” (G. 3,203). Stosownie do niej,
przyznawano actio furti nie tylko właścicielom, lecz także
odpowiedzialnym na zasadzie ryzyka (custodia) [←6.11.2] za
będącą w ich władaniu cudzą rzecz, zastawnikom i posiadaczom
w dobrej wierze (G. 3,204–208).
57. Ilustracja do rozstrzygnięcia Pomponiusza, że nie można finansować

z majątku wspólnego straty, którą wyrządził wspólnik wskutek gry lub cudzołóstwa
(D. 17,2,59,1). Karta 188 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej.
58. Ilustracja do dyskusji prawników dotyczącej tego, czy wspólnik zasądzony z powodu
popełnienia deliktu iniuria może domagać się od pozostałych wspólników, aby
uczestniczyli w zapłacie kary. Ulpian wyjaśnił, że w odniesieniu do spółki całych majątków
(societas omnium bonorum) przyjęto pogląd, iż kara nie będzie finansowana z majątku
wspólnego, jeśli wspólnik został zasądzony z tego powodu, że nie stawił się przed sędzią.
Gdyby natomiast stawił się w sądzie i musiał przyjąć wyrok zasądzający, kara jest
finansowana z majątku wspólnego (D. 17,2,52,18). Karta 187 rękopisu Digestum vetus z
59. Ilustracja do rozważań Ulpiana, jaki moment określa wartość skradzionej rzeczy przy
condictio furtiva. Prawnik wskazał na chwilę, w której rzecz osiągała najwyższą wartość
(D. 13,1,8,1). Karta 142 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej.
60. Ilustracja do rozważań Ulpiana, zgodnie z którymi rzucający pociskiem ponoszą
odpowiedzialność na podstawie lex Aquilia za zabicie niewolnika, jeśli czynili to w miejscu
nieprzeznaczonym do podobnych ćwiczeń. Jeśli natomiast rzucali w miejscu właściwym
do ćwiczenia, to odpowiedzialność można im przypisać tylko w przypadku, gdy czynili to z
zamiarem zabicia niewolnika (D. 9,2,9,4). Karta 100v rękopisu Digestum vetus z glosami z
XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
61. Ilustracja do wyjaśnienia Gaiusa, że wina woźnicy mułów odpowiadającego na
podstawie lex Aquilia za stratowanie cudzego niewolnika może polegać na tym, iż nie był
w stanie ich zatrzymać z powodu braku siły lub doświadczenia (D. 9,2,8,1). Karta 100v
62. Ilustracja poglądu Juliana, zgodnie z którym, gdy nauczyciel wybił oko pobierającemu
naukę niewolnikowi, odpowiada za tę szkodę na podstawie lex Aquilia (D. 9,2,5,3). Karta
100 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
63. Ilustracja do rozważań jurystów Meli, Prokulusa i Ulpiana dotyczących
odpowiedzialności fryzjera, który golił klienta w pobliżu boiska, gdzie grano w piłkę.
Kontrowersja dotyczyła przypisania mu odpowiedzialności. Problem dotyczył tego, czy
fryzjer odpowiada na podstawie lex Aquilia, gdy piłka wyleciała poza boisko, uderzyła go
w rękę, w następstwie czego podciął gardło niewolnikowi, którego golił. Juryści zwrócili
uwagę na naganność zarówno w zachowaniu fryzjera, co golił „w miejscu, gdzie zwykło
się grać”, jak i klienta, bo nie powinien „powierzać swej szyi… w miejscu niebezpiecznym”
(D. 9,2,11pr.). Karta 100v rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej.
64. Ilustracja do opinii Prokulusa, którego zdaniem odpowiada na podstawie lex Aquilia za
pogryzienie cudzego niewolnika ten, kto szczuł psa: czy to biegającego wolno, czy też
trzymanego na uwięzi. Julian zmodyfikował ten pogląd, stwierdzając, że gdy pies biegał
wolno, przeciw szczującemu przysługuje actio in factum (D. 9,2,11,5). Karta 100v rękopisu
Digestum vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
65. Ilustracja do wyjaśnień Labeona oraz Prokulusa na temat przecięcia liny kotwicznej
cudzego statku lub cudzej sieci. W pierwszym przypadku Labeon wskazał, że
odpowiedzialność odszkodowawcza na podstawie lex Aquilia za przecięcie liny kotwicznej
innego statku nie powstaje, jeśli statek sprawcy został rzucony na tę linę przez burzę i nie
było innego sposobu jego uwolnienia. Podobnie, prawnicy wskazywali, że
odpowiedzialność akwiliańska za zniszczenie sieci rybackich powstaje tylko w przypadku,
gdy nastąpiło to z winy marynarzy (D. 9,2,29,3). Karta 102v rękopisu Digestum vetus z
66. Ilustracja do rozstrzygnięcia Neracjusza i Ulpiana dotyczącego przypadku spalenia
oddanego w najem domu. Do pożaru doszło, gdyż palący w piecu niewolnik dzierżawcy
zasnął podczas pełnienia obowiązków. Neracjusz wyjaśnił, że takie zdarzenie rodzi
odpowiedzialność odszkodowawczą dzierżawcy na podstawie zawartego kontraktu, jeśli
był on niestaranny przy wyborze pomocnika. Ulpian dodał, że jeśli kto inny rozpalił ogień,
a kto inny niestarannie nad nim czuwał, to skarga analogiczna do lex Aquilia przysługuje
przeciwko temu, kto zasnął bez upewnienia się, iż ogień się nie rozprzestrzeni (D. 9,2,27,9).
67. Ilustracja do tekstu Paulusa, zgodnie z którym nie odpowiada na podstawie lex Aquilia,
kto zabił cudzego niewolnika przyłapanego na cudzołóstwie (D. 9,2,30pr.). Karta 103
68. Ilustracja do rozstrzygnięcia Paulusa, uznającego odpowiedzialność odszkodowawczą
na podstawie lex Aquilia tego, kto w wietrzny dzień wypalał swoje ściernisko lub krzaki,
wiatr zaś przeniósł ogień na cudze pole, co spowodowało tam zniszczenia. Uznając takie
zachowanie za naganne, jurysta dodatkowo wyjaśnił, że odpowiedzialność nie powstanie,
jeśli ogień przeniósł nagły niespodziewany wiatr (D. 9,2,30,3). Karta 103 rękopisu Digestum
vetus z glosami z XIV w. ze zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
69. Ilustracja do wyjaśnienia Celsusa i Ulpiana, zgodnie z którym odpowiedzialność
odszkodowawcza na podstawie lex Aquilia nie powstaje, jeśli szkoda została wyrządzona w
sytuacji przymusowej. Jej przykładem stało się zburzenie sąsiedniego budynku dla obrony
przed pożarem (D. 9,2,49,1). Karta 104 rękopisu Digestum vetus z glosami z XIV w. ze
zbiorów Biblioteki Kórnickiej.
6.21.2.4. Krąg podmiotów odpowiedzialnych za kradzież

Rozważania prawników rzymskich na temat tego, przeciwko
komu można przyznać actio furti, doprowadziły nie tylko do
przyjęcia szerokiego pojęcia kradzieży. Dały one także okazję
objęcia odpowiedzialnością deliktową zachowań, które nie
mieściły się w pojęciu kradzieży, ale były związane z jej
popełnieniem.
W ten sposób juryści uznali odpowiedzialność za pomocnictwo i podżeganie
udzielenie złodziejowi pomocy lub rady. Przykładowo, pomocnikiem był ten, kto
wytrącił poszkodowanemu monety, aby złodziej mógł je zabrać (G. 3,202). Natomiast
jako udzielenie rady traktowano zachowania polegające na pouczaniu, zachęcaniu lub
pobudzaniu złodzieja (D. 47,2,50,3). Actio furti była skuteczna przeciwko pomocnikowi
lub podżegaczowi, jeśli udowodniono im, że chcieli, aby kradzież została popełniona
(D. 47,2,50,2).
6.21.2.5. Przypadki „objęcia” cudzej rzeczy traktowane

inaczej niż kradzież
Kształtowanie się w Rzymie pojęcia kradzieży było owocem
wyobrażeń o tym, jakie przypadki bezprawnego „objęcia” rzeczy
są na tyle naganne, aby przyznać przeciwko sprawcy actio furti.
Uwzględnienie społecznych zagrożeń i wyobrażeń sprawiło
jednak, że w wyniku prawotwórczej działalności pretorów
niektóre zachowania mieszczące się w pojęciu kradzieży zaczęto
traktować odrębnie.
Wzrost stosowania przemocy w okresie późnej republiki dał impuls do rapina
wprowadzenia szczególnych zasad odpowiedzialności za kradzież, której towarzyszyło
zastosowanie przemocy względem osób. W 76 r. przed Chr. pretor uznał, że taki czyn,
dokonany przy użyciu broni lub przez zorganizowaną bandę, uzasadnia surowszą
odpowiedzialność sprawcy. W ten sposób wyodrębniono rabunek (rapina).
Poszkodowanemu w takich okolicznościach przyznawano skargę (actio vi bonorum
raptorum), za pomocą której domagał się czterokrotnej wartości skradzionej rzeczy
(D. 47,8,2pr.). Juryści okresu klasycznego rozszerzyli pojęcie rabunku (rapina) na
wszystkie przypadki, w których kradzież połączona była z zastosowaniem przemocy.
W prawie justyniańskim złagodzono zakres odpowiedzialności, przyjmując, że należna
poszkodowanemu czterokrotność wartości skradzionej rzeczy obejmuje także
odszkodowanie (I. 4,6,19).
Uwzględnienie obyczajowej powinności wzajemnego szacunku actio rerum amotarum

małżonków było z kolei powodem wprowadzenia szczególnych
zasad odpowiedzialności za bezprawne „zabranie” rzeczy należącej do współmałżonka.
Przysługująca poszkodowanemu w takich wypadkach skarga (actio rerum amotarum)
pozwalała skutecznie domagać się tylko kwoty pieniężnej odpowiadającej wartości
„wyniesionej” rzeczy (D. 25,2,1).
6.21.3. Bezprawne wyrządzenie szkody (damnum iniuria

datum)
6.21.3.1. Zniszczenie lub uszkodzenie składnika majątku
jako przesłanka odpowiedzialności za czyn
niedozwolony
Szeroko rozumiana przez Rzymian kradzież dawała tylko
częściową ochronę interesów majątkowych za pomocą
zobowiązań ex delicto. Poza zakresem kradzieży pozostawały
szkody wynikające z uszkodzenia lub zniszczenia składnika
cudzego majątku. Ich postać może być bardzo różna. Określanie
postaci szkód uzasadniających odpowiedzialność sprawcy było
jedną z osi rozwoju rzymskich zobowiązań ex delicto.

majątku zwalczane przez ustawę XII Tablic
Ustawa XII Tablic przewidywała karę tylko za groźne dla
rolniczego społeczeństwa przypadki niszczenia cudzego
majątku, jak np. złamanie kości niewolnikowi (T. 8,3), wycięcie
drzew (T. 8,11), spalenie budynku lub stogu siana (T. 8,10).
Ochronie interesów majątkowych służyło także zwalczanie
przez ustawę oszustw patrona względem powiązanych z nim
klientów (T. 8,21) [←3.1.2.2.5]. Kazuistyczna regulacja ustawy
tworzyła, jak widać, czytelne ograniczenia ochrony przed
niszczeniem cudzego majątku. Można przypuszczać, że rodziło
to napięcia społeczne, skoro przełamanie wskazanych
ograniczeń nastąpiło na drodze uchwały zgromadzenia
plebejuszy, która na mocy lex Hortensia obowiązywała
wszystkich obywateli [←1.2.1]. Uchwała przyjęta w 287 lub 286 r.
przed Chr., nazwana od imienia wnioskodawcy lex Aquilia, stała
się na tysiąclecia punktem odniesienia w dyskusji nad deliktową
ochroną interesów majątkowych.

majątku zwalczane przez lex Aquilia
Lex Aquilia dzieliła się na trzy rozdziały, obejmujące chronione

Lex Aquilia dzieliła się na trzy rozdziały, obejmujące chronione
na jej podstawie dobra majątkowe. Odmienne traktowanie
czynów w poszczególnych rozdziałach wyrażało się w różnych
zasadach ustalania kwoty pieniężnej, jaką musiał zapłacić
sprawca szkody.
W rozdziale pierwszym przewidziano zabicie niewolnika lub
odpowiedzialność za zabicie (occidere) zwierzęcia czworonożnego
cudzego niewolnika lub zwierzęcia czworonożnego, żyjącego
w stadzie (D. 9,2,2pr.).
Rozdział drugi wprowadzał nieuzasadnione umorzenie
odpowiedzialność za szkodę polegającą na cudzego zobowiązania
nieuzasadnionym umorzeniu cudzego zobowiązania. Dotyczyło
to przypadków, gdy osoba upoważniona do ściągnięcia cudzej
należności (adstipulator) nadużyła zaufania wierzyciela
i niezgodnie z rzeczywistością potwierdziła spełnienie
świadczenia przez dłużnika, co prowadziło do umorzenia
zobowiązania (G. 3,215).
W rozdziale trzecim uznano za delikt spalenie, połamanie lub
przypadki bezprawnego uszkodzenia cudzej rozbicie cudzej rzeczy
rzeczy materialnej przez jej spalenie (urere), połamanie
(frangere) lub rozbicie (rumpere). Sprawca odpowiadał za szkodę
tylko wtedy, gdy działał w jeden ze wskazanych w ustawie
sposobów (D. 9,2,27,5). Mimo to ustalony przez lex Aquilia zakres
ochrony deliktowej stanowił istotne poszerzenie względem
ustawy XII Tablic. Dalsze powiększenie tego zakresu nastąpiło
w ramach interpretacji, która odwoływała się do lex Aquilia.
6.21.3.1.3. Uszkodzenia lub zniszczenia majątku

zwalczane w ramach interpretacji inspirowanej przez lex
Aquilia
Ograniczenie odpowiedzialności deliktowej do wypadków, gdy
sprawca działał tylko w określony przez lex Aquilia sposób,
pozostawiało pole do bezkarnego wyrządzenia szkody.
Przykładowo, ustawa nie dawała podstawy do wystąpienia ze
skargą przeciwko temu, kto doprowadził do śmierci cudze
zwierzę, zamykając je na dłuższy czas bez jedzenia.
Przełamywanie tego rodzaju ograniczeń tzw. skargi użyteczne
ochrony deliktowej następowało w Rzymie przez przyznawanie
skarg w przypadkach, które uznano za podobne do
przewidzianych w lex Aquilia. Było to zatem rozwijanie prawa
w drodze rozumowania opartego na wyciąganiu konsekwencji
z podobieństwa (per analogiam).
W okresie procesu formularnego [←2.2.2.2] polegało ono na przyznaniu
poszkodowanemu skargi, w której oznaczenie przewidzianego w lex Aquilia sposobu
działania (np.: „zabił”) zastępowano określeniem zarzucanego sprawcy działania (np.:
„zagłodził”). Takie poszerzenie odpowiedzialności deliktowej prowadziło do zmiany
rozumienia związku przyczynowego między zachowaniem sprawcy a przewidzianą
w ustawie szkodą. Ustawa łączyła bowiem odpowiedzialność tylko z bezpośrednim
związkiem przyczynowym, polegającym na określonych w niej działaniach. Wskazane
poszerzenie wynikało z uznania za przesłankę odpowiedzialności pośredniego związku
przyczynowego. Wyrażało się to w łączeniu odpowiedzialności z zachowaniami, które
nie były pozytywnym działaniem zmierzającym bezpośrednio do wyrządzenia szkody,
lecz czytelną i konieczną przesłanką jej powstania (np. pozostawienie bez żywności
w zamkniętym pomieszczeniu zwierzęcia, które w konsekwencji zmarło z głodu, czy
odcięcie kotwicy, co doprowadziło do wyrzucenia statku na mieliznę przez morze).
Stan wypracowany w okresie prawa klasycznego powtórzył Justynian (I. 4,3).
Zebrane przez Justyniana teksty stały się lex Aquilia a generalna

podstawą do dalszej dyskusji prawników klauzula deliktowa
nowożytnych nad tym, jakie postacie szkody w cudzym majątku
powinny uzasadniać odpowiedzialność deliktową. Baldus de
Ubaldis, analizując fragment dotyczący zbiegu
odpowiedzialności z kontraktu i z lex Aquilia, zwrócił uwagę na
szeroki zakres odpowiedzialności opartej na ustawie. Wyraził to
terminem „klauzula generalna” (Baldus, Commentaria, I,335,27:
clausula generalis). W czasach nowożytnych widać w dyskusji
prawników tendencję do jednolitego dogmatycznie ujęcia
przypadków chronionych przez Rzymian na podstawie lex
Aquilia oraz skarg udzielanych przez analogię do niej. Nową
jakość wniosła wypowiedziana w XVII stuleciu przez Grocjusza
zasada, że każda szkoda wyrządzona w sposób zawiniony rodzi
odpowiedzialność odszkodowawczą sprawcy (De iure belli,
II,17,1). Zbudowana w ten sposób tzw. generalna klauzula
deliktowa została przyjęta w Code civil (dart. 1382 = 1240 CC).
W opartej na tym przepisie praktyce szkoda jest rozumiana
bardzo szeroko. Obejmuje ona zarówno wszelkie postaci
umniejszenia majątku, jak i tzw. szkody niematerialne. Nie jest
to jedyna tendencja ewolucji zakresu ochrony deliktowej
inspirowanej przez lex Aquilia. W XVIII-wiecznym niemieckim
usus modernus podkreślano w komentarzach do
odpowiedzialności według zasad ustalonych w interpretacji lex
Aquilia (tzw. odpowiedzialność akwiliańska), że daje ona
najszersze możliwości wynagrodzenia szkody. Jednakże w XIX-
wiecznej dyskusji pandektystów zwyciężył pogląd odrzucający –
w imię pewności prawa – zakres ochrony oparty na znanej już
z Code civil klauzuli generalnej. Zagrożeń z niej wynikających
upatrywano w tym, że nie można realistycznie oczekiwać, aby
w każdej sytuacji człowiek postępował zgodnie z dobrą wiarą
[←6,5]. W konsekwencji w BGB przyjęto, że odpowiedzialność
deliktowa powstaje w przypadkach wyrządzenia szkody przez
naruszenie określonego w kodeksie dobra, a mianowicie życia,
zdrowia, wolności, własności lub innego „szczególnego prawa”
(§ 823 BGB). Interpretacja określenia „szczególne prawo” dała
podstawę do dalszego poszerzania ochrony deliktowej przez
sądy niemieckie. W każdym razie, w tradycji prawnej
kontynentalnej Europy lex Aquilia stanowi źródło inspiracji
szerokiego zakresu odpowiedzialności za zawinione zniszczenie
lub uszkodzenie składnika cudzego majątku.
6.21.3.2. Wina akwiliańska

Przypomnijmy, że samo wyrządzenie szkody damnum iniuria datum
w cudzym majątku nie uzasadniało jeszcze odpowiedzialności
sprawcy na podstawie lex Aquilia. Dalsze przesłanki tej
odpowiedzialności to działanie przez sprawcę w określony
ustawą sposób oraz bezprawność. We wczesnym okresie
obowiązywania ustawy pojęcie bezprawności (iniuria)
rozumiano dosłownie jako naruszenie zakazu niszczenia
cudzego majątku. Od czasu późnej republiki juryści zaczęli
wiązać interpretację pojęcia bezprawności z nastawieniem
psychicznym sprawcy. Oznaczało to wprowadzenie odmiennego
traktowania sprawców szkody powstałej w następstwie ich
nagannego postępowania oraz tych, którzy wyrządzili szkodę
tylko w wyniku przypadkowego zbiegu okoliczności.
Juryści późnorepublikańscy powiązali pojęcie damnum culpa datum
bezprawności (iniuria) z pojęciem winy (culpa) w ten sposób, że
ograniczyli odpowiedzialność tylko do tych sprawców, którym
można było przypisać winę. Formalnie wyraża to określenie:
„zawinione wyrządzenie szkody” (np. D. 47,10,1pr.: damnum
culpa datum). Oznaczało ono podjęcie w dyskursie prawniczym
pytania, na czym polega tzw. wina akwiliańska, czyli jaka ma
być miara naganności postępowania sprawcy. W świetle
tradycyjnego rozumienia bezprawności (iniuria) nie budziło
wątpliwości, że sprawca odpowiadał za szkodę, jeśli działał
w zamiarze jej wyrządzenia. Ocena tego, czy winny jest sprawca,
który nie działał w celu wyrządzenia szkody, była podejmowana
przez jurystów okresu przedklasycznego i klasycznego
w powiązaniu z konkretnymi przypadkami. Wyraźną cechą tak
rozwijanego prawa było porównywanie zachowania sprawcy
z obiektywnym wzorcem zachowania, to jest z wzorcem
opartym na typowych umiejętnościach i zdolnościach.
Przykładowo, uznano za odpowiedzialnego na podstawie lex Aquilia tego, kto zabił
cudzego niewolnika, ćwicząc na ulicy rzuty oszczepem (D. 9,2,9,4), fryzjera, który golił
na koronie stadionu i trącony przez lecącą piłkę podciął gardło klientowi (D. 9,2,11pr.),
czy też poganiacza mułów, który spowodował śmierć cudzego niewolnika, ponieważ
z powodu braku doświadczenia nie potrafił zatrzymać zwierząt (D. 9,2,8,1).
W każdym z takich wypadków prawnik stawiał sobie pytanie, czy sprawca dochował
oczekiwanej staranności (D. 9,2,31).
Właściwe dla prawa jusytniańskiego systematyczne ujęcie

winy (culpa) jako złego zamiaru (dolus) lub nienależytej
staranności (neglegentia) przesądziło o rozumieniu winy
akwiliańskiej w średniowiecznej nauce recypowanego prawa
rzymskiego (gl. ad D. 9,2,9,4). W dyskusji prawników ius
commune została podjęta kwestia określenia relacji między –
utożsamianymi w istocie przez rzymskich jurystów – pojęciami
bezprawności (iniuria) i winy (culpa). Przyniosła ona dwa
rozwiązania. Pierwsze polegało na przyjęciu, że wina przesądza
o bezprawności czynu powodującego szkodę. Takie
akcentowanie pojęcia winy kosztem bezprawności wspierało
właściwe dla szkoły prawa natury poszerzanie zakresu
odpowiedzialności deliktowej pod hasłem doskonalenia
ludzkiego postępowania (Wolff, Jus naturae, § 690). Owocem
takiego myślenia jest brzmienie przyjętej w Code civil klauzuli
deliktowej, według której odpowiedzialny za szkodę jest ten, kto
ją wyrządził ze swojej winy (dart. 1382 = 1240 CC). Podobne
rozwiązanie przyjęto w Polsce (art. 415 KC). W interpretacji
zawartego w tym przepisie słowa „wina” wyodrębnia się winę
w znaczeniu subiektywnym, a więc dotyczącą nastawienia
psychicznego sprawcy, oraz tzw. winę w znaczeniu
obiektywnym, czyli bezprawność. Teoretyczne rozróżnienie
pojęć winy i bezprawności jako przesłanek odpowiedzialności
odszkodowawczej jest także owocem nowożytnych rozważań
dotyczących odpowiedzialności akwiliańskiej. Pandektyści
wyjaśniali, że bezprawność tkwi w tym, iż sprawca nie ma
prawa do wyrządzenia szkody, natomiast wina polega na jego
działaniu w złym zamiarze lub niestaranności (Windscheid,
Lehrbuch § 455,3). Oba te pojęcia przyjęto jako uzupełniające się
przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej w BGB (§ 823
ust. 1).
6.21.3.3. Okoliczności wyłączające odpowiedzialność

akwiliańską
W wypowiedziach prawników rzymskich spotyka się obrona konieczna
myśl, że prawo w określonych wypadkach może zezwalać na
bezkarne wyrządzenie szkody innej osobie (D. 50,17,151).
Określenie tych wypadków było jednym z aspektów rozważań
rzymskich jurystów, poświęconych lex Aquilia. Ustalili oni, że nie
podlegają
odpowiedzialności akwiliańskiej osoby stan wyższej konieczności
wyrządzające szkodę napastnikowi, gdy nie sposób było inaczej
bronić się przez bezpośrednim i bezprawnym atakiem
(D. 9,2,45,4), a także ci, którzy w stanie wyższej
konieczności (magna vis) wyrządzili szkodę legalne użycie przemocy
w cudzym majątku, by usunąć poważne zagrożenie, np. pożar
(D. 9,2,49,1). Nie odpowiada też urzędnik, który spowodował
szkodę, gdy działał w granicach swoich uprawnień. Przykładowo
uznano, że
urzędnik nie odpowiadał za skutki użycia przemocy sporty walki
w celu przełamania bezprawnego zachowania (D. 9,2,29,7).
Wyłączona była także odpowiedzialność za szkodę powstałą
w czasie uprawiania sportów walki, np. pojedynku bokserskiego,
o ile nastąpiło to w ramach zgodnego z zasadami
współzawodnictwa o sławę (D. 9,2,7,4).
Te doświadczenia z interpretacji lex Aquilia stały się – za
pośrednictwem ius commune – inspiracją współczesnych
konstrukcji obrony koniecznej (§ 229 BGB; art. 423 KC) i stanu
wyższej konieczności (§ 228 BGB; art. 424 KC), wyłączających
bezprawność działania sprawcy szkody.
6.21.3.4. Natura prawna odpowiedzialności akwiliańskiej

Podział lex Aquilia na trzy rozdziały wynikał z tego, że w każdym
z nich – stosownie do postaci szkody – poszkodowany mógł
domagać się kwoty pieniężnej, określanej według innych zasad.
Zgodnie z ustawą, za szkody opisane w rozdziale pierwszym była to kwota
odpowiadająca najwyższej „w ciągu roku” wartości zabitego niewolnika lub zwierzęcia.
Oznaczało to, na przykład, że jeśli w ciągu roku przez powstaniem szkody człowiek lub
zwierzę ulegli okaleczeniu, trzeba zapłacić wartość zdrowego osobnika (G. 3,214).
Przewidziane w drugim rozdziale bezprawne umorzenie cudzego długu dawało
podstawę tylko do żądania utraconej kwoty. W tym zakresie jednak lex Aquilia utraciła
znaczenie praktyczne, ponieważ do dochodzenia odszkodowania od nieuczciwego
adstipulatora, tj. reprezentanta wierzyciela, wystarczała skarga z kontraktu zlecenia
(G. 3,216). Trzeci rozdział dawał podstawę do dochodzenia odszkodowania w wysokości
odpowiadającej najwyższej wartości uszkodzonej rzeczy w ciągu 30 dni.
Prawdopodobnie chodziło o 30 kolejnych dni po dokonaniu szkody (G. 3,218), aby móc
ocenić jej skutki.
Odmienne traktowanie szkód określonych elementy represji

w rozdziale pierwszym i trzecim wynikało ze w odpowiedzialności
zróżnicowania stopnia dotkliwości na podstawie lex Aquilia
zasądzenia dla sprawcy. Przyjęta w rozdziale pierwszym zasada,
pozwalająca zasądzić najwyższą wartość zabitego niewolnika
lub zwierzęcia w ciągu minionego roku, mogła prowadzić do
tego, że poszkodowany otrzymał więcej niż wynosiła poniesiona
przez niego szkoda (G. 3,214). Jeśli sprawca szkody w toku
procesu bezzasadnie negował swoją odpowiedzialność,
zasądzano od niego kwotę odszkodowania w podwójnej
wysokości (D. 9,2,23,10). Te cechy ilustrują mieszany charakter
skargi z lex Aquilia, łączącej element odszkodowania i kary
pieniężnej. Odpowiedzialność na podstawie ustawy
akwiliańskiej, podobnie jak w wypadku innych zobowiązań ex
delicto, co do zasady nie przechodziła na spadkobierców
sprawcy.
w kierunku czysto
Prawnicy okresu klasycznego zmienili sposób ustalania
odszkodowawczego
należnej poszkodowanemu kwoty. Wyraźny prymat zyskała
charakteru
funkcja odszkodowawcza. Od II w. po Chr. poszkodowany
odpowiedzialności
mógł skutecznie domagać się kwoty odpowiadającej
wielkości naruszonego interesu majątkowego (id quod interest). Ustalano go jako sumę
szkody wywołanej bezpośrednio czynem sprawcy i utraconych na skutek tego korzyści.
Przykładowo, jeśli czyn polegał na zabiciu niewolnika, którego ktoś ustanowił
dziedzicem, odszkodowanie obejmowało wartość zabitego niewolnika i utraconego
spadku (D. 9,2,23pr.). Uwzględniano jednak tylko wiarygodnie utracone korzyści, toteż
jeśli szkoda polegała na uszkodzeniu sieci rybackiej, odszkodowanie nie mogło objąć
niezłowionych ryb. Tłumaczono to niepewnością, czy i ile ryb udałoby się złapać
(D. 9,2,29,3). Mimo rozwoju w kierunku zasady pełnego odszkodowania, Justynian –
nawiązując do postanowień samej lex Aqulilia – wyjaśniał, że oparta na niej skarga
łączy elementy odszkodowawcze i karne (I. 4,3,9).
„Karny” charakter skargi z ustawy akwiliańskiej (actio legis

Aquiliae) zakwestionowano w nauce recypowanego prawa
rzymskiego począwszy od XVII w. Wynikło to z oddziaływania
poglądu prawa kanonicznego, że właściwy dla skarg „karnych”
brak odpowiedzialności odszkodowawczej spadkobierców
sprawcy jest niesprawiedliwy (Vinnius, Institutiones, IV,3, Quanti
damnum aestimetur et de haeredibus 9) oraz z uznawania przez
nowożytne kodyfikacje karne uszkodzenia cudzej rzeczy za
przestępstwo (Windscheid, Lehrbuch § 455,5). W konsekwencji
w kodyfikacjach cywilnych odpowiedzialność z tytułu
wyrządzenia szkody ma wyłącznie charakter odszkodowawczy
(1240 CC; § 249 BGB; 362 § 2 KC).
6.21.4. Działanie na szkodę wierzyciela (fraus creditorum)
Lex Aquilia dała podstawę dla ukształtowania się w prawie
rzymskim szerokiej ochrony przed szkodami polegającymi na
uszkodzeniu lub zniszczeniu przedmiotów materialnych. Szkoda
może jednak powstać i w inny sposób. Twórcy lex Aquilia
dostrzegli, że może być ona wynikiem bezprawnego
pozbawienia skuteczności prawa majątkowego. Przypomnijmy,
że rozdział drugi ustawy przewidywał odpowiedzialność za
nieuzasadnione umorzenie cudzego długu. Ten fragment lex
Aquilia utracił jednak znaczenie praktyczne. W prawie
pretorskim został uwzględniony inny przypadek czynności
prowadzącej do pozbawienia skuteczności cudzego prawa
majątkowego. Chodziło o sytuacje, w których dłużnik zbywał
majątek (np. sprzedawał lub darował), aby skierowana
przeciwko niemu egzekucja nie była skuteczna. W praktyce
pretorskiej przyjmowano możliwość odzyskania takiego majątku
od osoby, która nabyła go ze świadomością pokrzywdzenia
wierzyciela (D. 42,8,1pr.).
W czasie postępowania egzekucyjnego zarządca majątku in integrum restitutio
starał się o uchylenie skutków prawnych takiego zbycia za interdictum fraudatorium
pomocą pretorskiego „przywrócenia do stanu poprzedniego” (in integrum restitutio).
Poszkodowany wierzyciel mógł, stosownie do edyktu pretorskiego, wystąpić przeciwko
działającej na jego szkodę osobie trzeciej, korzystając ze służącego zwalczaniu podstępu
interdyktu pretorskiego (interdictum fraudatorium).
Zebrane w praktyce pretorskiej doświadczenia dały actio Pauliana

podstawę do zbudowania – prawdopodobnie jeszcze z końcem
okresu klasycznego prawa rzymskiego – jednolitych zasad
ochrony wierzyciela za pomocą tzw. actio Pauliana (D. 22,1,38,4).
Skarga ta jest lapidarnie wymieniona w justyniańskich Digestach
tylko jeden raz.
Jednakże od czasów glosy (gl. ad D. 22,1,38,4 <Pauliana>) jest
ona łączona z regułami edyktu zebranymi w tytule
justyniańskich Digestów Quae in fraudem creditorum (D. 42,8).
Wzmocnieniu ochrony wierzyciela służyło wprowadzone przez
Baldusa de Ubaldisa, a przyjęte powszechnie w prawie
kupieckim (lex mercatoria) domniemanie (Straccha, Tractatus,
III,21-22), że ten, „kto zbankrutował, działał ze świadomością
pokrzywdzenia wierzyciela” (decoctor ergo fraudator).
Z inspiracji prawa kanonicznego podjęto też dyskusję nad
poszerzeniem ochrony wierzyciela o przypadki, gdy dłużnik nie
przyjął spadku, zapisu lub darowizny. W praktyce usus
modernus sądy przyjęły, że po wszczęciu egzekucji zbycie przez
dłużnika czegoś z jego majątku jest nieważne (Höpfner,
Commentar § 1102). Tradycja rzymskiej actio Pauliana znalazła
wyraz albo w kodyfikacjach cywilnych, albo w przepisach
postępowania egzekucyjnego i upadłościowego. Bernard
Windscheid pokazał, że powiązanie ochrony wierzyciela
z postępowaniem upadłościowym przyniosło ograniczenia
względem prawa rzymskiego (Windscheid, Lehrbuch § 463a).
Code civil zawiera przepis (dart. 1167 = 1341-2 CC) nazywany do
dziś powództwem paulińskim (l’action paulienne). Przesłanki tej
skargi są analogiczne do znanych z prawa rzymskiego. Punktem
wyjścia dla twórców polskiego kodeksu zobowiązań było
stwierdzenie, że „za wzorem rzymskiej skargi pauliańskiej”
ochrona wierzyciela jest udzielana w prawach obowiązujących
na ziemiach polskich „w szerszym lub węższym zakresie”.
Kształt przyjętej w kodeksie regulacji (art. 288 KZ) można
określić jako sprecyzowanie w ustawie rozwiązania Code civil
przez wykorzystanie inspiracji z prawa niemieckiego,
austriackiego oraz praktyki i nauki francuskiej. To stanowisko
znalazło kontynuację w polskim kodeksie cywilnym (art. 527 i n.
KC). W Polsce ogłoszenie upadłości wprowadza też szczególne
reguły ochrony wierzycieli przed niekorzystnymi dla nich
rozporządzeniami majątkiem upadłego dłużnika (art. 127–128
Prawa upadłościowego i naprawczego).
6.21.5. Naruszenie dóbr osobistych (iniuria)

Już w prawie archaicznym – w ustawie XII Tablic – znalazło
wyraz przekonanie, że ochrona prawna za pomocą kar
prywatnych powinna kierować się nie tylko przeciwko
zamachom skierowanym na majątek, ale także na osobę
wolnego człowieka. Przedmiotem takich zamachów może być
nietykalność cielesna lub inne dobro osobiste. W wypadku
podobnych szkód – gdy nie powodują bezpośrednio uszczerbku
majątkowego – trudniej o obiektywne kryterium do ustalenia
wysokości kary pieniężnej. Od kontekstu kulturowego
i obyczajowego zależy odpowiedź na pytanie, jakie zachowania
stanowią naruszenie dobra osobistego. Poszukiwania
odpowiedzi na nie wyznaczają oś ewolucji wprowadzonego
w ustawie XII Tablic czynu niedozwolonego o nazwie iniuria,
czyli w dosłownym tłumaczeniu „bezprawia”.
6.21.5.1. Zachowania kwalifikowane jako delikt iniuria

Ustawa XII Tablic przewidywała iniuria według ustawy
odpowiedzialność za odcięcie części ciała XII Tablic
człowieka wolnego, złamanie mu kości lub inne naruszenie
nietykalności cielesnej, jak spoliczkowanie (T. 8,2). Rozszerzenie
zakresu czynów kwalifikowanych jako iniuria nastąpiło dopiero
w praktyce pretorów i powiązanych z nią rozważaniach
jurystów.
W I w. przed Chr. ogłoszono cztery edykty. Najstarszy iniuria według edyktów
dotyczył obelgi słownej (De convicio). Na jego podstawie pretorskich
uznano, że odpowiedzialność powstaje w wypadku, gdy wypowiedzenie słów
względem konkretnej osoby wykraczało przeciwko dobrym obyczajom (D. 47,10,15,2).
Kolejny z edyktów (De ademptata pudicitia) dał podstawę do odpowiedzialności
deliktowej za czyny, które stanowiły naruszenie specyficznych rzymskich obyczajów.
Chodziło tu o zachowania skierowane przeciwko matronie (mater familias) lub
małoletniemu chłopcu, polegające przykładowo na natrętnym chodzeniu za nimi
(G. 3,220). Trzeci ze wskazanych edyktów (infamandi causa factum) dał możliwość
łączenia odpowiedzialności deliktowej z szeroko rozumianym „zamiarem szkodzenia”
konkretnej osobie (D. 47,10,15,27). Jako przykład takiego zachowania uznano kroczenie
w stroju żałobnym za określoną osobą, mogące wywołać wrażenie, że jest ona zabójcą,
czy też manifestowanie posiadania cudzych przedmiotów, sugerujące niezgodnie
z prawdą trudności płatnicze ich właściciela (D. 47,10,15,31). Ostatni z pretorskich
edyktów (qui servum alienum) uznał, że naruszenie godności właściciela może nastąpić
przez samowolne bicie lub przesłuchiwanie przy użyciu tortur jego niewolnika
(D. 47,10,15,34).
Syntetycznym wyrazem wynikającego z pretorskich edyktów

Syntetycznym wyrazem wynikającego z pretorskich edyktów
poszerzenia zakresu ochrony prawnej jest wyjaśnienie żyjącego
na przełomie tysiącleci Labeona.
Odwołując się do pochodzącego z języka iniuria według definicji
potocznego słowa contumelia (obelga, Labeona
obraza), wskazał on, że deliktem iniuria może być każde
świadome, dokonane słowem lub czynem naruszenie dóbr
osobistych innej osoby (D. 47,10,13,4).
Wyrazem systematyzowania rezultatów triada chronionych dóbr
wskazanego procesu rozwoju deliktu iniuria osobistych
jest wyjaśnienie późnoklasycznego prawnika Ulpiana
(D. 47,10,1,2), że obejmuje on ochronę takich dóbr, jak ciało
(corpus), godność (dignitas) i dobre imię (fama). Szerokie, zgodne
z dorobkiem jurysprudencji klasycznej możliwości ochrony
poszkodowanego zapewnił Justynian.
Prawnicy recypowanego prawa iniuria bezpośrednia
rzymskiego do XVIII w. powtarzali i pośrednia
wyodrębnione postacie iniuria. Korzystali ze kontrowersje wokół
wskazanej przez Ulpiana triady dóbr zakresu ochrony dóbr
chronionych w ramach tego deliktu (Voet, osobistych
Commentarius, XLVII,10,1). Posługiwali się antycznym
rozróżnieniem na iniuria bezpośrednią, czyli skierowaną wprost
przeciw osobie poszkodowanego, oraz iniuria pośrednią, gdy
zamach był skierowany przeciwko osobie bliskiej lub podległej
poszkodowanemu. Jako przypadki tej postaci iniuria przytaczano
zamachy przeciwko dzieciom, małżonce, narzeczonej, synowej,
niewolnikowi oraz zwłokom spadkodawcy (Donellus, Opera
omnia, XV,25,14). W XIX w. istotne znaczenie uzyskał pogląd, że
żądanie kwoty pieniężnej z tytułu samego naruszenia dóbr
osobistych stanowi naganny obyczajowo przykład
„komercjalizacji osobowości”. Na gruncie Code civil znalazło to
wyraz w kontrowersji w kwestii tego, czy generalna klauzula
deliktowa (art. 1240 CC) pozwala domagać się zadośćuczynienia
z powodu naruszenia dobra osobistego. W orzecznictwie
przeważyła odpowiedź pozytywna. Formalnym wyrazem tej
ewolucji była nowelizacja z 1970 r. – w art. 9 CC zadeklarowano
prawną ochronę „życia prywatnego”. Z dóbr chronionych
w ramach rzymskiej iniuria twórcy BGB wskazali jako
przedmioty ochrony deliktowej: nietykalność cielesną, zdrowie
i wolność (§ 823 ust. 1 BGB). Zakres ochrony rozszerzało
orzecznictwo. Przełomowym momentem stało się uznanie
w orzecznictwie lat 50. XX w. deliktowej ochrony „prawa
osobowości”. Wskazana tendencja praktyki opartej na Code civil
i BGB jest w istocie powrotem do szerokiego zakresu ochrony
dóbr osobistych, właściwego dla rzymskiego deliktu iniuria.
Zgodne z tą tendencją ewolucji prawa prywatnego jest wyraźne
określenie przez polskiego ustawodawcę prawnej ochrony dóbr
osobistych (art. 23 KC).
6.21.5.2. Zły zamiar jako przesłanka odpowiedzialności

z tytułu iniuria
Opierając się na zrekonstruowanym brzmieniu zdań animus iniuriandi
ustawy XII Tablic, dotyczących różnych postaci naruszenia
nietykalności cielesnej człowieka wolnego (T. 8,2–4), można
wnioskować, że przesłanką odpowiedzialności sprawcy było
tylko wywołanie przewidzianego w ustawie skutku. Odpowiada
to ogólnemu stanowi rozwoju prawa archaicznego. Zgodnie
z tendencją ewolucyjną prawa rzymskiego uwzględnienie
nastawienia psychicznego sprawcy stało się przesłanką
odpowiedzialności za rozwijany w praktyce pretorskiej
i dyskusji jurystów delikt iniuria. Centralne znaczenie „zamiaru
wyrządzenia bezprawia” (animus iniurandi) dla powstania
odpowiedzialności zostało wprost wskazane już w I w. przed
Chr. (D. 47,10,15,27).
Kazuistyka prawników klasycznych pokazuje, że dostrzeganie właśnie tego zamiaru
inspirowało jurystów do poszerzania ochrony prawnej w ramach deliktu iniuria.
Rozważania jurystów poświęcone animus iniurandi wskazują także, że stawiali go na
równi ze „złym zamiarem” (dolus). Konsekwencją tego było wyłączenie
odpowiedzialności z tytułu iniuria, gdy czyn wynikał z niedbalstwa sprawcy
(D. 47,10,4).
Sformułowana w nauce recypowanego prawa rzymskiego

maksyma, że „zamiar wyrządzenia bezprawia jest fundamentem
deliktu iniurii” (iniuriae fundamentum est animus iniurandi),
świadczy o utrwaleniu się tej myśli (Lauterbach, Collegium,
XLVII,10,19; Höpfner, Commentar § 1064). Na gruncie kodyfikacji
cywilnych odpowiedź na pytanie, jaka postać winy stanowi
przesłankę zasądzenia zadośćuczynienia z tytułu naruszenia
dóbr osobistych, pozostawiana jest praktyce. W orzecznictwie
pojawiają się rozbieżności, czy powinna być to wina umyślna,
czyli dolus (np. BGHZ 93,351; OSP 2007 poz. 30), czy również
wina w postaci niedbalstwa (np. BGH NJW 95, 2631; MP 4 [2008],
s. 172).
6.21.5.3. Prawne konsekwencje naruszenia dóbr

osobistych
Prawnicy rzymscy wykluczyli możliwość sztywne stawki kary
dochodzenia na podstawie lex Aquilia kwoty pieniężnej
pieniężnej z tytułu samego faktu zranienia człowieka wolnego.
Stanowisko to opierało się na przekonaniu, że w pieniądzach nie
można wyrazić wartości jego ciała (D. 9,3,7: liberum corpus
nullam recipit aestimationem). Bardzo trudno bowiem
odpowiedzieć, na przykład, na pytanie, jaka represja jest
adekwatna do cierpienia związanego ze złamaniem ręki. Jaką
kwotę zasądzić temu, kto doznał przykrości, wynikającej
z ośmieszenia jego imienia? Wprowadzając i rozwijając delikt
iniuria, Rzymianie stanęli wobec konieczności odpowiedzi na
pytanie, czy i jak wyrazić w pieniądzach wartość tego, czego nie
można kupić. W najpoważniejszym przypadku zranienia,
polegającym na odcięciu części ciała, ustawa XII Tablic
dopuszczała odwet na sprawcy. W odniesieniu do lżejszych
postaci naruszenia nietykalności cielesnej określała już sztywne
stawki kar pieniężnych. Wzrost przemocy w życiu społecznym,
zmiany obyczajów i spadek siły nabywczej pieniądza sprawiły,
że w późnej republice takie konsekwencje popełnienia deliktu
okazały się nieefektywne. Rozwiązanie tego problemu stało się
celem dwóch istotnych zmian, wprowadzonych w I w. przed Chr.
Pierwsza z nich to wprowadzenie w lex lex Cornelia de iniuriis
Cornelia de iniuriis odpowiedzialności karnej za cięższe
przypadki naruszenia nietykalności cielesnej szacowanie kwoty
(D. 47,10,5pr.). Druga zmiana polegała na pełniącej funkcję kary
wprowadzeniu w praktyce pretorskiej actio i zadośćuczynienia
iniuriarum. Skarga ta pozwalała poszkodowanemu na
samodzielne określenie kwoty pieniężnej, jakiej domagał się od
sprawcy iniuria. Ostatecznie o jej wysokości decydował
oczywiście sędzia, zasądzając tyle, ile uznał za dobre
i sprawiedliwe (D. 44,7,34pr.: bonum et aequum). Wyjątkiem od
tej zasady były przypadki tzw. ciężkiej zniewagi (iniuria atrox),
w których należną poszkodowanemu kwotę określał pretor, co
sędzia „przeważnie” podtrzymywał (G. 3,224). Zasądzoną kwotę
juryści traktowali jako karę, ale rozwijało się też rozumienie
funkcji przyznanej poszkodowanemu kwoty jako
zadośćuczynienia (D. 47,10,7,1).
relacja między
Od końca republiki popełnienie czynu stanowiącego
odpowiedzialnością karną
iniuria mogło uzasadniać wszczęcie procesu karnego lub
a deliktową
wytoczenie deliktowej actio iniuriarium. W ten sposób
wprowadzona została do dyskursu prawniczego kwestia, czy konsekwencją
popełnienia iniuria powinna być odpowiedzialność karna sprawcy, czy oparte na
prawie prywatnym zasądzenie od niego kwoty pieniężnej na rzecz poszkodowanego.
Od końca III w. po Chr. prymat zyskało zwalczanie iniuria w ramach postępowania
karnego. Justynian postawił na równi możliwość wyboru między postępowaniem
karnym a wystąpieniem z actio iniuriarium.
Wybitny systematyk XVI-wiecznego humanizmu prawniczego

Hugo Donellus wyjaśnił relację między delictum i crimen jako
relację genus i species. Deliktem było tu każde naganne
zachowanie powodujące wyrządzenie zła innej osobie.
Natomiast węższą grupę crimina wyodrębniło prawo publiczne,
aby wymierzać kary za takie postacie wyrządzania zła (Donellus,
Commentarii, XV,24,2). Wykład deliktów prawa prywatnego
rozpoczął od rzymskiej iniuria (Donellus, Commentarii, XV,25).
Teoretyczne sprecyzowanie relacji między prawno-karną
i prywatno-prawną oceną iniuria dał w XVII w. Hugo Grocjusz.
Wyjaśniał, że w naruszeniu honoru lub dobrego imienia należy
odróżnić – analogicznie jak przy kradzieży – przestępczy
charakter samego czynu od jego skutków. Usunięcie tych
skutków należało do prawa prywatnego. Miało polegać
w pierwszym rzędzie na naprawieniu szkody. Grocjusz
dopuszczał naprawienie takiej szkody także przez zapłacenie
odszkodowania pieniężnego, gdy poszkodowany sobie tego
życzył (Grotius, De iure belli, II,17,22). Możliwość nałożenia na
sprawcę iniuria obowiązku przeproszenia lub odwołania
złożonego oświadczenia uznawano w usus modernus (Höpfner,
Commentar § 1066). Między prawnikami recypowanego prawa
rzymskiego były jednak kontrowersje, czy dopuszczalna jest
kumulacja odpowiedzialności karnej sprawcy iniurii
i zasądzenia go na podstawie actio iniuriarum (Stryk, Specimen,
XLVII,10,21). W dziełach prawników, którzy bezpośrednio
wpłynęli na francuski i niemiecki kodeks cywilny, rzymski
dorobek deliktu iniuria się zatarł. Pothier (Traité obligations,
116) pisał ogólnie o delikcie jako źródle zobowiązania z tytułu
zawinionego wyrządzenia szkody. W pandektystycznych
podręcznikach z 2. połowy XIX w. rzymska iniuria była
przedstawiana wąsko jako niemający znaczenia praktycznego
delikt, który zastąpiło prawo karne (Windscheid, Lehrbuch
§ 472). Dyskusja naukowa wpłynęła na rozwiązania legislacyjne.
W Code civil odpowiedzialność deliktowa została oparta na
klauzuli generalnej (dart. 1382 = 1240 CC). Ogólne i lapidarne
przesłanki odpowiedzialności deliktowej dały potencjalnie
bardzo szerokie możliwości domagania się odszkodowania.
W XIX w. francuska nauka prawa była podzielona, czy na
podstawie dart. 1382 można domagać się odszkodowania, gdy
nie ma szkody majątkowej. Chodziło o zasądzenie kwoty
pieniędzy w przypadkach naruszenia dobra osobistego, czyli
analogicznie do rzymskiej iniuria. W toku XIX-wiecznej ewolucji
orzecznictwa ustaliła się zasada równego traktowania szkody
majątkowej i niemajątkowej jako przesłanki odpowiedzialności
na podstawie dart. 1382 (= 1240) CC. Twórcy BGB wprowadzili
regułę, że szkoda niemajątkowa może być podstawą przyznania
odszkodowania tylko w określonych przez ustawę przypadkach
(§ 253 BGB). W prawie czynów niedozwolonych dopuszczono
możliwość zasądzenia „słusznego odszkodowania” dla
naprawnienia szkody niemajątkowej wyrządzonej przez
naruszenie nietykalności cielesnej, zdrowia i nieobyczajnego
postępowania wobec kobiety (d§ 847 BGB). Od 2002 r. taką
możliwość przy szerszym zakresie ochrony wolności w sferze
seksualnej daje § 253 ust. 2 BGB. Kodeks cywilny w 1964 r.
ograniczył możliwości zasądzania kwoty pieniężnej z powodu
naruszenia dóbr osobistych. Jednakże po przełomie politycznym
1989 r. nastąpiła zmiana. Od 1996 r. osoba, której dobro osobiste
zostało bezprawnie naruszone, może z tego tytułu żądać
zasądzenia dla siebie kwoty pieniężnej jako zadośćuczynienia
(art. 448 KC).
Podobny kierunek ewolucji deliktowej ochrony dóbr
osobistych nastąpił po II wojnie światowej w Niemczech.
Doświadczenia nazizmu i uznanie w Konstytucji RFN
nienaruszalności godności osoby ludzkiej (art. 1 ust. 1 GG) dały
asumpt dla nowej interpretacji przesłanek odpowiedzialności
deliktowej. W 1954 r. Sąd Najwyższy RFN uznał, że jednym
z dóbr, których naruszenie powoduje odpowiedzialność ex
delicto, jest ogólne prawo osobowości (BGHZ 13, 334).
Z perspektywy tradycji prawa rzymskiego zostało to ocenione
jako „powrót actio iniuriarum w postaci ogólnego prawa
osobowości” (Zimmermann, Law, 1092). Nowsze orzecznictwo
Trybunału Konstytucyjnego RFN pokazuje, że granice
zasądzania kwoty pieniężnej z powodu naruszania dóbr
osobistych budzą kontrowersje. W dyskusji na ten temat
spotykamy znany z krytyki rzymskiej actio iniuriarum w XVIII
i XIX w. sprzeciw wobec komercjalizacji dóbr osobistych
(BVerfG, 1 BvR 402/06). W szerszej perspektywie historycznej
widać jednak, że ten argument wydaje się słabszy od intuicji
leżących u podstaw rzymskiej actio iniuriarum.
Po przeczytaniu
1. Jak zdefiniowano pojęcie obligatio w prawie justyniańskim? Co
ta definicja ujmuje jednoznacznie, a jakie może rodzić
wątpliwości?
2. Co to znaczy, że antyczne prawo rzymskie odpowiada

modelowi nominalizmu kontraktowego?
modelowi nominalizmu kontraktowego?
3. Jak mimo braku swobody umów w antycznym Rzymie
poszerzały się możliwości zaciągania zobowiązań ex contractu?
4. Jak kształtowała się zasada swobody umów w tradycji prawa
rzymskiego? Jaki był wpływ prawa rzymskiego na wytyczanie
granic swobody umów?
5. Czy można nazwać zobowiązaniem umowę, której wykonania
nie można wymusić prawnie?
modelowi nominalizmu deliktowego?
7. Jak w prawie rzymskim poszerzano zakres powstawania
odpowiedzialności ex delicto?
8. W jakich sytuacjach i dlaczego dopuszczano w rozwiniętym
prawie rzymskim odpowiedzialność niezależną od winy? Czy
takie poszerzanie odpowiedzialności znalazło kontynuację
w europejskiej tradycji prawnej?
9. Jak wyobrażenie o ściśle osobistym charakterze obligatio
wpływało na możliwość zmiany wierzyciela oraz zaciągania
zobowiązań na rzecz osoby trzeciej – doświadczenie prawa
rzymskiego a rozwój w prawie nowożytnym?
10. Jakie są przesłanki prawidłowego spełnienia świadczenia?
11. Jak w antycznym prawie rzymskim i w prawie nowożytnym
oceniano świadczenie częściowe?
12. Czym różniły się w prawie rzymskim kary umowne od kar
pieniężnych? Jak wygląda związek tych kar z powstaniem
i wielkością szkody według prawa rzymskiego i w późniejszej
europejskiej tradycji prawnej?
13. Czy i jak nieuczciwość przy zawieraniu umowy wpływa na jej
ważność albo na odpowiedzialność za wyrządzoną w ten
sposób szkodę?
14. Jak Rzymianie oceniali niepoinformowanie kontrahenta
o okolicznościach mających znaczenie dla zawarcia umowy?
15. Co stanowi treść umowy? Kiedy Rzymianie uznawali, że do
treści umowy należą postanowienia ogłoszone przez jedną ze
stron?
16. Wskaż szczególne zasady interpretacji umów w prawie

rzymskim i ich kontynuację w tradycji romanistycznej.
16. Wskaż szczególne zasady interpretacji umów w prawie
rzymskim i ich kontynuację w tradycji romanistycznej.
17. Czy proporcja wartości świadczeń w konkretnym
zobowiązaniu może być dowolna? Doświadczenie antycznego
prawa rzymskiego i jego znaczenie dla prawa nowożytnego.
18. Czy nadzwyczajna zmiana okoliczności po powstaniu
zobowiązania a przed jego wykonaniem powinna mieć wpływ
na skuteczność lub treść zobowiązania? Weź pod uwagę prawo
rzymskie, dorobek ius commune, wątpliwości kodyfikatorów.
19. Jak prawnicy rzymscy korzystali z klauzuli dobrej wiary (bona
fides) przy rozstrzyganiu wątpliwości dotyczących zobowiązań
umownych? Co z tego doświadczenia okazało się trwałe
w europejskiej tradycji prawnej?
20. Dlaczego i z jakim skutkiem prawnicy rzymscy odwoływali się
do dobrych obyczajów (boni mores) przy ocenie umów? Co
z tego doświadczenia okazało się trwałe w europejskiej tradycji
prawnej?
21. Wskaż klasyfikacje zobowiązań umownych w prawie rzymskim
i europejskiej tradycji prawnej.
22. Co w rzymskiej stipulatio przypomina zasadę swobody umów,
a co ją odróżnia od tej zasady?
23. Wymień typy i wskaż zasadnicze cechy poszczególnych
kontraktów pozwalających na zbycie i nabycie dobra
majątkowego.
24. W czym wyraża się dążenie Rzymian do zapewnienia szerokich
możliwości i elastyczności zawierania umów sprzedaży?
25. Jakie skutki może wywołać umowa sprzedaży rzeczy, gdy
sprzedawca nie jest jej właścicielem?
26. Jakie skutki wywoła sprzedaż rzeczy, która nie ma
oczekiwanych przez kupującego właściwości? Wskaż rzymskie
modele odpowiedzialności sprzedawcy i ich znaczenie
w późniejszym prawie prywatnym.
27. Jakie wątpliwości pojawiają się co do natury prawnej
darowizn? Jakie są powody nieufności wobec gospodarczej
racjonalności darowizn?
kontraktów pozwalających na korzystanie z cudzego kapitału
lub cudzego dobra majątkowego.
29. Dlaczego i w jaki sposób różnicowano zakresy
odpowiedzialności tych, którzy otrzymali pieniądze lub inne
rzeczy do korzystania z obowiązkiem ich zwrotu?
30. W czym można upatrywać łagodzenia rzymskiej zasady
realności i nieodpłatności pożyczki dla elastyczności zawierania
umów kredytowych?
31. Czy istotna zmiana okoliczności po zawarciu umowy najmu lub
dzierżawy (locatio conductio) mogła mieć wpływ na wysokość
umówionego czynszu?
32. Jakie są zasadnicze zagrożenia dla stabilności pozycji najemcy
lub dzierżawcy? Czy prawo i praktyka Rzymian oferowały jakąś
ochronę przed tymi zagrożeniami? Co wnosiło w tym zakresie
ius commune i jak ten dorobek znajduje kontynuację
w kodyfikacjach?
kontraktów pozwalających na korzystanie z cudzych usług.
34. Dlaczego Rzymianie przyjęli zasadę nieodpłatności zlecenia?
W jakim zakresie została ona przełamana w Rzymie
i w późniejszym prawie prywatnym?
35. Dlaczego Rzymianie przyjęli i zachowali zasadę nieodpłatności
przechowania?
36. W jaki sposób różnicowano swobodę wykonującego usługę co
do sposobu jego postępowania? Jak wykroczenie poza ramy tej
swobody przekładało się na odpowiedzialność dłużnika?
37. Wskaż sens gospodarczy i wątpliwości prawników co do
powstania zobowiązania o pośrednictwo handlowe.
38. Jaka była swoboda stron przy zawieraniu kontaktu spółki
(societas)?
39. Jakie były podstawowe skutki zawarcia kontraktu spółki
między wspólnikami i względem osób trzecich? Co w relacji do
osób trzecich zmienili prawnicy ius commune?
40. W jaki sposób można było zobowiązać się do spłaty cudzego
długu?
41. Jak Rzymianie budowali równowagę między zabezpieczeniem
wierzyciela a ograniczeniem dotkliwości odpowiedzialności
poręczyciela?
42. Jak ryzyka żeglugi morskiej zainspirowały przyjęcie przez

42. Jak ryzyka żeglugi morskiej zainspirowały przyjęcie przez
Rzymian szczególnych zasad kontraktowej alokacji ryzyk
i korzyści?
43. Scharakteryzuj słusznościowe intuicje i trudności określenia
przesłanek zobowiązania zwrotu bezpodstawnego
wzbogacenia. Jaki był i jest sens praktyczny wątpliwości co do
istnienia ogólnej causa condictionis?
44. W jakich sytuacjach podjęcie działania w cudzym interesie
prowadziło do powstania zobowiązania? Jaka była treść
takiego zobowiązania?
45. Scharakteryzuj specyfikę rzymskiej odpowiedzialności ex
delicto.
46. Jak ewolucja rzymskiego deliktu kradzieży (furtum) pokazuje
dążenie do efektywności ochrony majątku?
47. Lex Aquilia – doświadczenie rzymskie wytyczania przesłanek
odpowiedzialności a idea generalnej klauzuli deliktowej.
48. Jak powstawała ochrona przed działaniami na szkodę
wierzyciela? Jak poszukiwano racjonalnych ram nowego
modelu odpowiedzialności (actio Pauliana)?
49. Jak chronić naruszenie tego, co nie ma wartości rynkowej?
Scharakteryzuj ochronę dóbr osobistych w prawie rzymskim,
ius commune i współczesne dylematy w tym zakresie.
50. Jak poszukiwano równowagi między sprawiedliwością
a ekonomiczną racjonalnością zobowiązania? Doświadczenie
rzymskiego prawa zobowiązań a wyniki eksperymentów
psychologicznych.
Rozdział 7
Współczesne wyzwania prawa

rzymskiego
7.1. Tradycja prawa rzymskiego a nauka

prawa prywatnego na przełomie XX i XXI w.
W toku prac nad wielkimi kodyfikacjami prawo rzymskie w świecie
cywilnymi, takimi jak Code civil czy BGB, skodyfikowanego prawa
sięgano do argumentów z prawa rzymskiego. cywilnego
Z chwilą wejścia w życie kodeksy te wyeliminowały jednak
Corpus Iuris Civilis jako istotną podstawę nauki prawa
prywatnego. Nie oznaczało to automatycznie zakwestionowana
sensu pamięci o justyniańskich zbiorach. Krótko po uchwaleniu
Code civil i BGB publikowano prace poświęcone omówieniu
i ocenie ich treści z perspektywy wcześniejszej nauki prawa
powszechnego (H.J.B. Dard, Code civil des français avec des notes
indicatives des lois romaines, coutumes, ordonnances, edits et
declarations, qui ont rapport a chaque article; ou conference
du Code civil avec les lois anciennes, Paris 1807; L. Kuhlenbeck,
Von den Pandecten zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Eine
dogmatische Einführung in das Studium des Bürgerlichen Rechts,
Berlin 1898). Code civil i BGB obowiązują ze zmianami do dziś.
Stały się wzorcami lub inspiracją dla wielu kodeksów cywilnych
uchwalanych w XIX i XX w. i w ten sposób nawet poszerzyły
obszar oddziaływania tradycji prawa rzymskiego. Jednak
w miarę upływu czasu, w ciągu XX w. utrwalał się i pogłębiał
rozdział między nauką prawa rzymskiego a dyskusją
o aktualnych problemach prawa prywatnego. W krajach
kontynentalnej Europy ustalił się w minionym stuleciu model,
w którego ramach sprowadzono użyteczność prawa rzymskiego
dla prawnika do tego, że ułatwia ono zrozumienie regulacji
zawartych w konkretnym kodeksie cywilnym. Często
traktowano kodyfikacje jako ukoronowanie zapoczątkowanego
w Rzymie rozwoju prawa prywatnego.
Życie zweryfikowało tę tezę. dekodyfikacja
Od lat 80. minionego stulecia wyraźnie zmienia się pozycja
kodeksów cywilnych w systemach obowiązującego prawa.
Zmianę tę wyznacza proces zwany dekodyfikacją lub
policentryzacją systemu prawa. Zasadniczymi jego cechami są:
znaczący wzrost liczby szczegółowych regulacji prawnych, które
obejmują w części te same zagadnienia praktyczne co kodeks,
ale często nie są z nim skoordynowane; oddziaływanie na stan
prawa prywatnego zmian wynikających z integracji regionalnej
(np. europeizacja prawa), globalizacji i orzecznictwa
konstytucyjnego oraz szybkie zmiany prawa, przy okazji których
pojawiają się niejasności w brzmieniu przepisów. Konsekwencją
tych zjawisk jest fakt, że kodeksy cywilne w praktyce utraciły
pozycję, jaką przypisywano im w XIX i przez większość XX w.
Proces ten ma charakter obiektywny, ponieważ w świetle
doświadczenia, wskazanych cech porządku prawnego nie można
usunąć przez zmianę lub wprowadzenie nowego kodeksu w XX-
wiecznym rozumieniu tego pojęcia. Postępy procesu
dekodyfikacji istotnie zwiększają liczbę aktów prawnych, jakie
należy uwzględnić przy rozstrzyganiu problemu z zakresu
prawa prywatnego. Rozszerzył się zakres ich interpretacji, co
w praktyce prowadzi do coraz intensywniejszego rozwijania
prawa przez orzecznictwo sądowe. Proces ten pokazuje, że
kodeksy cywilne nie stanowią zwieńczenia zakorzenionej
w antycznym prawie rzymskim ewolucji prawa prywatnego,
lecz tylko są kolejnym jego etapem. Coraz wyraźniej
dostrzegamy nietrafność dwóch fundamentalnych założeń, na
których budowano naukę prawa prywatnego w XIX i XX
stuleciu: rozumienia istoty prawa jako jednego z atrybutów
władzy publicznej oraz wiary, że warunkiem efektywności
prawa jest ujęcie go w formalny system. W konsekwencji coraz
częściej stawia się pytania, jak korzystać z szerszej swobody
interpretacyjnej? W jaki sposób przebudować prawo prywatne,
aby lepiej odpowiadało praktycznym następstwom integracji
europejskiej, globalizacji, szybkim zmianom kulturowym,
społecznym i technologicznym? Odpowiedź na nie wymaga
spojrzenia na pojęcia, instytucje i zasady prawa prywatnego
w zakresie znacznie szerszym od tego, w jakim zostały one ujęte
w obowiązującym dziś kodeksie cywilnym. Takie poszerzenie
spojrzenia zmienia podejście także do prawa rzymskiego. Jego
wielowiekowe oddziaływanie na ewolucję prawa w Europie
pokazało, że ewolucja ta w znaczącym stopniu polegała na
dokonywaniu wyborów, modyfikacji, adaptacji lub krytycznym
odrzucaniu elementów z prawniczego instrumentarium, którego
podstawę stanowił Corpus Iuris Civilis. To prawnicze
doświadczenie dostarcza argumentów na rzecz wzrostu
elastyczności prawa prywatnego. Daje podstawę do
formułowanych w nauce szczegółowych propozycji, jak sięgać
do opartej na prawie rzymskim tradycji prawnej, aby
dyskutować o współczesnych problemach i wyzwaniach prawa
prywatnego (W. Dajczak, F. Longchamps de Bérier, Prawo
rzymskie w czasach dekodyfikacji, FP 2 [2012], s. 8–22).
7.2. Tradycja prawa rzymskiego

a poszukiwanie ogólnych zasad prawa
Juryści rzymscy sformułowali w swej łacińskie maksymy
argumentacji liczne zwięzłe maksymy we współczesnej
prawne. Wiele z nich zostało wyrwanych argumentacji prawniczej
z pierwotnego kontekstu przez justyniańskich kompilatorów
i zebranych w specjalnym tytule Digestów, poświęconym
„różnym regułom dawnego prawa” (D. 50,17: De diversis regulis
iuris antiqui). Prawnicy ius commune, przede wszystkim
glosatorzy i konsyliatorzy oraz kanoniści, rozwinęli katalog
łacińskich maksym, które stanowiły niejednokrotnie uogólnienie
rozstrzygnięć z Corpus Iuris Civilis. Część spośród
wprowadzonych w ten sposób do europejskiej nauki prawa
łacińskich reguł znalazło kontynuację w tekstach kodyfikacji
cywilnych. Przykładami takiej praktyki są zasady: superficies
solo cedit, czyli: „to, co znajduje się na powierzchni gruntu, staje
się jego częścią składową” (art. 552 CC; § 946 BGB; 191 KC); in
conventionibus contrahentium voluntatem potius, quam verba
spectari placuit contrahentium voluntatem, to jest: „w umowach
bardziej uwzględnia się zamiar stron, niż dosłowne brzmienie”
(art. 1156 CC; § 133 BGB; art. 65 § 2 KC); nulli res sua servit, czyli:
„nie można mieć służebności na własnej rzeczy” (art. 617 CC;
§ 889 BGB; art. 247 KC). Liczne łacińskie paremie, zarówno
antyczne, jak i powstałe w ius commune, są powtarzane do dziś
w wielu krajach przez naukę prawa oraz w praktycznej
argumentacji prawniczej. Przykładowo, Sąd Najwyższy wyjaśnił,
że „w polskim ustawodawstwie cywilnym obowiązuje –
aczkolwiek tylko w formie niepisanej – ogólna zasada, że nikt nie
może przenieść na inną osobę więcej praw, aniżeli mu
przysługuje, a to w myśl rzymskiej paremii nemo plus iuris ad
alium transferre potest, quam ipse habet” (OSNCP 1992, poz. 144).
Łacińskie reguły spotyka się w orzecznictwie trybunałów
międzynarodowych, w szczególności Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (TSUE). Przykładami ich wykorzystania jako
zasad prawa są: audiatur et altera pars – „niech będzie
wysłuchana i druga strona” (sygn. C-512/99); ei incumbit probatio
qui dicit – „ciężar dowodu spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie
na tym, kto zaprzecza” (sygn. T-117/89); impossibilium nulla est
obligatio – „zobowiązanie do świadczenia niemożliwego jest
nieważne” (sygn. 20/01 i 28/01); iura novit curia – „sąd zna
prawo” (sygn. C-252/96); neminem laedere – „nie wyrządzać
szkody drugiemu” (sygn. T-250/02); nullum crimen, nulla poena
sine lege – „nie ma przestępstwa i nie ma kary, gdy nie są one
określone w ustawie” (sygn. C-308/06); pacta sunt servanda –
„umów należy dotrzymywać” (sygn. C-120/06 i 121/06); rebus sic
stantibus – „umowa obowiązuje na warunkach z momentu jej
zawarcia” (sygn. T-19/01) czy: venire contra factum proprium
nemini licet – „nie wolno występować przeciw temu, co wynika
z własnych czynów” (sygn. C-189/02).
Takiej praktyce orzeczniczej towarzyszy zasady europejskiego
wypowiadana w nauce myśl, że wspólna prawa wspólnotowego
tradycja prawa krajów Europy jest jedną z podstaw, do których
mogą sięgać sędziowie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, rozwijając w drodze interpretacji prawo
europejskie. Jest prawdopodobne, że prace prezentujące
kształtowanie, upowszechnianie i oddziaływanie łacińskich
maksym prawnych mogą mieć znaczenie dla utrwalenia
i rozwoju obecnej praktyki ich stosowania w argumentacji TSUE.
Najdalej idącą w tym kierunku propozycją jest wypowiedziana
przez Rolfa Knütla idea przywrócenia subsydiarnego
obowiązywania zasad ius commune w europejskim prawie
wspólnotowym (Römisches Recht und Europa, supl. ad RIDA, 41
[1994], s. 209 i n.). Akcentowanie znaczenia łacińskich paremii
dla rozwoju i stosowania prawa europejskiego jest jednym
z przejawów poważnego zaangażowania nauki prawa w proces
integracji europejskiej.
W dzisiejszym dyskursie prawniczym idea „prawa globalnego”
spotykamy jednak także pogląd, że odpowiadające wyzwaniom
współczesności sięganie po łacińskie maksymy powinno być
przede wszystkim zorientowane na postępy procesu globalizacji.
Jego konsekwencją było rozpoczęcie na początku XXI stulecia
w Hiszpanii i USA prac zmierzających do opracowywania
rozbudowanego katalogu zasad tzw. prawa globalnego (derecho
global, global law). W istocie nawiązują one do projektów
formułowanych w Niemczech od końca XIX w. aż po wybuch II
wojny światowej. Współczesne postulaty opierają się na
założeniu, że tego rodzaju integracja prawna powinna służyć
umacnianiu właściwych zachodniej cywilizacji standardów
wolności i demokracji. Proces ten określa się jako „budowanie
wspólnych reguł gry społeczności światowej, wyrażonych
w języku prawa globalnego” (A. Garrigues Walker, Principios de
Derecho Global, R. Domingo, J. Ortega, B. Rodriguez-Antolin
[red.], Navarra 2003, s. 17 i n.). Za najważniejsze obszary
wymagające tego rodzaju integracji autorzy wskazanego
projektu uznają prawo karne i gospodarcze. Silne akcentowanie
kulturowego zabarwienia takiej wizji prawa globalnego sprawia,
że jako naturalny obszar poszukiwania zasad tak rozumianego
prawa globalnego wskazuje się „budujące zachodnią tradycję
prawną reguły prawa rzymskiego i średniowiecznego ius
commune”. Projekt tworzenia tak rozumianych zasad prawa
globalnego jest rozwinięciem myśli, że czynnikiem, który istotnie
wpłynie na losy świata w kolejnych dziesięcioleciach, będzie
konkurencja między tradycjami cywilizacyjnymi i wielkimi
religiami.
7.3. Tradycja prawa rzymskiego a idea

unifikacji prawa prywatnego w Europie
Postępy integracji europejskiej sprawiły, że próby harmonizacji prawa
przedmiotem zainteresowania prywatnego
wspólnotowego prawodawcy stały się zagadnienia tradycyjnie
regulowane przez prawo prywatne, jak stosunki umowne czy
odpowiedzialność za wyrządzenie szkody czynem
niedozwolonym. Według obowiązującego dziś prawa
europejskiego Unia nie ma kompetencji do wprowadzenia
jednolitego prawa prywatnego. Wchodzące w ten obszar
fragmentaryczne regulacje opierają się przede wszystkim na
uprawnieniu do kształtowania jednolitych standardów ochrony
konsumentów. Sama idea ponadnarodowego ujednolicania
prawa prywatnego jest jednak wyraźnie obecna w dyskusji
prawnej na naszym kontynencie od początków XX w. Obecne
procesy integracyjne stały się impulsem do jej ożywienia.
Wyrazem takiej postawy były uchwały Parlamentu
Europejskiego z 1989 i 1994 r., wzywające do opracowania
„europejskiego kodeksu cywilnego”, oraz uchwała Parlamentu
z 2001 r., formułująca bardziej umiarkowany postulat „szerszego
wprowadzenia europejskiego prawa prywatnego”. Odpowiedzią
na nie było powołanie kilkudziesięciu międzynarodowych grup
prawników, opracowujących projekty harmonizacji wybranych
fragmentów prawa prywatnego. Najbardziej zaawansowanymi
rezultatami tego rodzaju prac naukowych są ogłoszone w 2000 r.
Zasady Europejskiego Prawa Umów (Principles of European
Contract Law), nazywane też – od nazwiska kierującego
zespołem, które je przygotowywał – Zasadami Ole Landego, oraz
opublikowany w 2008 r. projekt tzw. Wspólnej Ramy
Odniesienia (Common Frame of Reference). Celem ostatniego
z tych projektów było zaoferowanie jednolitego rozumienia
podstawowych pojęć, zasad i konstrukcji z prawa prywatnego.
Poza prawem umów obejmuje on także wyrastające z tradycji
prawa rzymskiego konstrukcje czynności prawnych,
prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia, bezpodstawnego
wzbogacenia i odpowiedzialności deliktowej. Projekt ten został
jednak oceniony krytycznie w dyskusji prawniczej i politycznej.
Próbą wykorzystania części związanego z nim dorobku był
ogłoszony w 2011 r. projekt rozporządzenia Rady Unii
Europejskiej i Parlamentu Europejskiego, którego celem jest
wprowadzenie tzw. opcjonalnego europejskiego prawa
sprzedaży (Common European Sales Law). Prace nad tym
rozporządzeniem zakończono definitywne w 2015 r. Idea
ujednolicania prawa prywatnego budzi wiele kontrowersji. Nie
jest powszechnie akceptowana. Pytania o możliwość, metodę
i zakres postępów ujednolicania prawa prywatnego w Europie
pozostają zatem otwarte.
Znaczące miejsce w dyskusji na ten temat wspólnota tradycji ius
zajmuje sformułowana w początku lat 90. commune jako podstawa
minionego stulecia przez Reinharda reeuropeizacji nauki prawa
Zimmermanna idea „reeuropeizacji” nauki prawa prywatnego
(Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage
europäischer Rechtseinheit, JZ 1 [1992], s. 8 i n.), która rozwija
sformułowany przez Ernsta Rabla program ujednolicenia prawa
sprzedaży (E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, t. 1, Berlin 1936).
Punktem wyjścia propozycji R. Zimmermanna jest spostrzeżenie,
że przez około 600 lat, tj. do wprowadzenia narodowych
kodyfikacji cywilnych w XVIII i XIX w., podstawę nauki prawa
na naszym kontynencie stanowiły zawarte w Corpus Iuris Civilis
teksty prawa rzymskiego oraz prawo kanoniczne. Konsekwencją
takiego stanu był uniwersalny model edukacji prawniczej na
ówczesnych uniwersytetach europejskich. Wykształceni na
każdym z nich prawnicy mogli odwoływać się do wspólnej siatki
pojęć, zasad czy konstrukcji pochodzących z prawa rzymskiego
i kanonicznego. Zgodnie z prezentowaną teorią, uświadomienie
sobie faktu, że obecnie obowiązujące narodowe kodeksy cywilne
stanowią stosunkowo krótki etap w dziejach prawa prywatnego
naszego kontynentu, oraz tego, że poprzedzał go znacznie
dłuższy okres ogólnoeuropejskiej nauki prawa, tworzy korzystny
klimat do odbudowania współcześnie europejskiej jedności
prawoznawstwa. Chodzi oczywiście najpierw o klimat
intelektualny, w którym odmienności między rozwiązaniami
różnych kodeksów cywilnych można postrzegać jako „narodowe
mutacje” rozwiązań, wyrastających w dużej części z dawnego ius
commune. Podjęcie na tej podstawie budowy nowej europejskiej
nauki prawa prywatnego powinno polegać – stosownie do
prezentowanego stanowiska – na historycznej i porównawczej
analizie zagadnień z prawa prywatnego, zmierzającej do
akcentowania tego, co łączy różne rozwiązania narodowe.
Argumentując na rzecz użyteczności takiego sięgania po tradycję
prawa rzymskiego, Zimmermann skupił się na pokazaniu, że
szersze historyczno-porównawcze spojrzenie okazuje się być
pomocne w przełamaniu stereotypu, który głosi odmienność
praw krajów kontynentalnej Europy, wyraźnie wyrastających
z ius commune i angielskiego common law. W odniesieniu do
nauki prawa rzymskiego łączy się to z postulatem, aby jego
badaniami obejmować zarówno okres antyczny, jak i ius
commune, oraz łączyć tego typu badania z rozległymi studiami
porównawczymi nad aktualnymi problemami prawa
prywatnego. Konsekwencją proponowanego podejścia jest myśl,
że dalej idące ujednolicenie prawa prywatnego w Europie
pozostaje kwestią stosunkowo odległej przyszłości. Potrzeba
bowiem jeszcze wiele czasu na odbudowanie jedności
europejskiej nauki prawa przy wsparciu metody historyczno-
porównawczej. W nawiązaniu do doświadczeń dawnego ius
commune, ale także amerykańskich restatements, wśród
zwolenników omawianej teorii dominuje pogląd, że praktyczne
ujednolicanie prawa prywatnego może polegać na
przejmowaniu rozwiązań „odnowionej” europejskiej nauki
prawa prywatnego, które praktyka i krajowi prawodawcy
uznają za użyteczne. Wprowadzony wyraźnie do nauki prawa
przez Zimmermanna postulat sięgania do tradycji prawa
rzymskiego i kanonicznego w toku prac nad budowaniem
jedności prawa prywatnego Europy dał impuls do wypowiedzi
akcentujących różne aspekty użyteczności takiego podejścia.
Ich przykładem jest myśl, że sięgnięcie do przypomnienie sensu
doświadczenia prawniczego może ułatwić pluralizmu prawniczego
zrozumienie i funkcjonowanie w ramach – właściwego także dla
ius commune – tzw. pluralizmu prawniczego (J. Tontti, European
legal pluralism as a rebirth of Ius commune, Retfaerd 94 [2004],
s. 40 i n.). Jest on coraz wyraźniejszą współcześnie cechą
środowiska, w którym nie ma monopolu państwa narodowego
na regulację praw prywatnych, ale następuje ona w ramach
kilku „przenikających się” kręgów prawotwórstwa, np. w prawie
narodowym, w europejskim prywatnym i w systemie
międzynarodowej ochrony praw człowieka.
W debacie nad harmonizacją prawa osłabianie odrębności
prywatnego jako cenny aspekt odniesień do wynikających
tradycji prawa rzymskiego wskazuje się fakt, z instrumentalnego użycia
że poszerzają one pole dyskusji nad sensem rzymskich tekstów
specyficznie narodowych rozwiązań dogmatycznych z XVIII
i XIX w., przy których wprowadzeniu wykorzystano argumenty
z prawa rzymskiego w oderwaniu od ich historycznego sensu
i wynikających stąd ograniczeń.
Wśród propozycji czerpania z europejskiej rekonstrukcja historycznie
tradycji prawa prywatnego w procesie jego budowanego potencjału
współczesnych zmian spotykamy także myśl, systemowego
że efektywności tego procesu może służyć wprowadzenie
nowego rozumienia wykładni historycznej. Powinna ona
zmierzać do uchwycenia „historycznie budowanego
systemowego potencjału” konkretnej normy prawa prywatnego
przez uwzględnienie tego, jak odpowiadające jej co do treści
normy były lokowane i jak funkcjonowały w ramach różnych
historycznych modeli systematyzacji prawa (Chr. Baldus,
Historische und vergleichende Auslegung im
Gemeinschaftsprivatrecht – Zur Konkretisierung der
„geringfügigen Vertragsfreiheit”, [w:] Die Generalklauseln im
Europäischen Privatrecht, Chr. Baldus, P.Ch. Müller-Graf [red.],
München 2006, s. 7 i n.).
7.4. Tradycja prawa rzymskiego a autonomia

prawa prywatnego
Oparcie średniowiecznej nauki prawa na upadek mitu „prawniczej
tekstach prawa rzymskiego wyrastało prawdy”
z przekonania, że zawierają one „prawdziwe” rozwiązania
problemów prawniczych. W ramach toczonej przez stulecia
dyskusji prawniczej przekonanie to ulegało stopniowemu
osłabieniu. W XIX w. jednoznacznie zakwestionowano
możliwość traktowania rzymskich rozwiązań prawniczych jako
prawdy w znaczeniu naukowym. Dla XVIII- i XIX-wiecznej nauki
prawa rzymskie rozwiązania były jednak nadal ważnym
punktem odniesienia w prawie prywatnym.
Przykład, w którym takie podejście model dogmatycznej
okazało się najbardziej zaawansowane, (formalistycznej) nauki
przynosi niemiecka pandektystyka. Stan prawa prywatnego
ówczesnej nauki prawa sprawił, że argumenty z prawa
rzymskiego były wykorzystywane w pracach kodyfikacyjnych.
W konsekwencji zarówno treść większości obowiązujących do
dziś kodeksów cywilnych, jak i metody naukowego zajmowania
się zawartym w nich prawem stanowią w znacznym stopniu
owoc i kontynuację zbudowanej w XIX w. nauki „dzisiejszego
prawa rzymskiego” (das heutigen römischen Rechts).
Charakterystycznymi cechami takiego – właściwego także dla
Polski – uprawniania nauki prawa prywatnego w XX w. były
formalizm i pozytywizm, które wyrażały się w prymacie
budowania i stosowania ścisłych kanonów interpretacji pojęć
i zasad, zawartych w tekstach obowiązujących ustaw.
Słabości takiego podejścia były wizja instrumentalizacji
wskazywane już od XIX w., w szczególności prawa prywatnego
przez Rudolfa von Iheringa czy też wybitnego polskiego
romanistę, cywilistę i teoretyka prawa Leona Petrażyckiego.
Jednak dopiero istotne przyspieszenie zmian kulturowych,
społecznych, gospodarczych i technologicznych sprawiło, że od
końca XX w. coraz wyraźniej słychać wezwania do istotnego
przełomu w nauce prawa prywatnego. Ważnym impulsem do
takich propozycji było upowszechnianie się w Europie metody
tzw. ekonomicznej analizy prawa (law and economics),
ukształtowanej w latach 70. minionego stulecia w USA.
W dyskusji nad prawem koncentruje się ona w istocie na dwóch
pytaniach: jak prawo oddziałuje na postępowanie ludzi oraz
jakie są przyczyny niezgodności między tym oddziaływaniem
a oczekiwaniami społeczności i jak zmienić prawo, aby osiągnąć
zamierzone rezultaty. Nowość polega na założeniu, że
pożądanym oddziaływaniem prawa jest maksymalizacja
ekonomicznej efektywności regulacji, przyjętej w ramach danej
społeczności. W konsekwencji postulaty co do kształtu prawa,
np. rozkładu ryzyka w umowie czy przesłanek
odpowiedzialności z tytułu czynu niedozwolonego, są
formułowane w ramach law and economics za pomocą
algorytmów, dających wzorce maksymalnej efektywności.
Badanie prawa rzymskiego pokazuje, że ekonomiczna
racjonalność była jedną z przesłanek wytyczających kierunki
jego ewolucji i oddziaływania. Ekonomiczna analiza prawa
wprowadziła jednak zmianę jakościową. Polega ona na
sprowadzaniu regulacji prawnej do roli instrumentu, który ma
służyć urzeczywistnianiu przyjętej wizji efektywności
ekonomicznej. Idea przełamania formalizmu i dogmatyzmu
w nauce prawa prywatnego krajów europejskich stworzyła
dogodny klimat dla upowszechniania się wizji instrumentalnego
podejścia do prawa. W ramach dyskusji o „nowej europejskiej
kulturze prawnej” został zakwestionowany właściwy tradycji
prawa rzymskiego pogląd, że prawo prywatne „ma swoją
wewnętrzną logikę”, a istotne znaczenie dla jego kształtu ma
postulat uczciwego postępowania. W nawiązaniu do law and
economics akcentuje się u progu XXI w., że nowe myślenie
o prawie prywatnym powinno polegać na nadawaniu mu
takiego kształtu, w jakim najlepiej będzie służyło realizacji celów
wyznaczanych politycznie.
W amerykańskiej nauce prawa, z której postulat obrony autonomii
wywodzi się ekonomiczna analiza prawa prawa prywatnego
i gdzie zyskała znaczącą pozycję, postawiono w końcu XX w.
tezę, że dominacja instrumentalnego podejścia do prawa
prywatnego będzie prowadzić do utraty przez nie autonomii.
W konsekwencji nastąpi zmierzch idei prawa prywatnego
właściwej zachodniej cywilizacji prawnej, to jest powiązanej
z wprowadzoną już przez Arystotelesa i dyskutowaną przez
tysiąclecia nauką o sprawiedliwości (E.J. Weinrib, The Idea of
Private Law, Cambridge [Mass.] 1995). Jest kwestią otwartą, czy
w ogóle dojdzie do tak radykalnej zmiany prawa. Wiele zależy
bowiem od tego, jak w obliczu głębokich przemian społecznych,
kulturowych i technologicznych zmieni się sposób uprawiania
nauki prawa prywatnego. Wśród refleksji na temat kształtu tych
zmian są także wypowiedzi dotyczące prawa rzymskiego. Łączy
je myśl, że prawo prywatne ma „wewnętrzną logikę”, a jednym
z istotnych zadań nauki jest wskazywanie pozornych
i rzeczywistych granic sensownych zmian prawa w gwałtownie
zmieniającym się świecie.
W tym kierunku idą uwagi Knuta Nörra idea „dekontekstualizacji”
o roli prawa rzymskiego u schyłku XX w. (Das i „resubstancjalizacji”
römische Recht zwischen Technik und rzymskich rozwiązań
Substanz: Bemerkungen zu seiner Rolle am Ende des 20.
Jahrhundert, ZEuP 1 [1994], s. 67 i n.). Sformułował on tezę, że
ograniczeniu czysto instrumentalnego – jak mówi,
„technicznego” – traktowania prawa może służyć czerpanie
z prawa rzymskiego kryteriów oceny i ewentualnej legitymizacji
rozwiązań mających stanowić adekwatną reakcję na wyzwania
współczesności. Takie wykorzystanie rzymskich rozwiązań
może nastąpić – zgodnie z prezentowanym stanowiskiem –
w ramach dzisiejszej argumentacji prawniczej obejmującej
etapy ich „dekontekstualizacji”, a następnie
„resubstancjalizacji”. Pierwszy ze wskazanych etapów miałby
polegać na precyzyjnym określeniu historycznego kontekstu
danego rozwiązania prawnego, aby świadomie wyizolować
zasadę rozstrzygnięcia z jej historycznego kontekstu. Drugi etap
to wprowadzenie tak wyodrębnionych zasad rozwiązania do
dyskusji nad wartościami konstytucyjnymi i tą drogą
wykorzystywanie ich jako „testu” służącego weryfikacji
i legitymizacji wypracowanych w dogmatyce prawa prywatnego
innowacyjnych konstrukcji.
Z ideą ochrony autonomii prawa rekonstrukcja tendencji
prywatnego powiązana jest także metoda ewolucyjnych
badania ogólnych tendencji ewolucji sposobu a „wewnętrzna logika
rozumienia w argumentacji prawniczej prawa”
konkretnych terminów języka prawniczego, jak na przykład
rzecz (res) lub natura umowy (natura contractus). Punktem
wyjścia czyni się antyczne prawo rzymskie, a następnie
oddziaływanie pochodzących z niego pojęć w okresie od
średniowiecza po prace kodyfikacyjne i opartą na nich dyskusję
prawniczą. Dostrzeżenie podobieństw między ustaleniami
płynącymi z tak szerokiej analizy historyczno-porównawczej
i rezultatami osiągniętymi przy użyciu innych metod,
w szczególności socjologii lub ekonomicznej analizy prawa,
może dostarczać argumentów oświetlających „wewnętrzną
logikę prawa prywatnego”, ułatwiających rozróżnienie między
pozornymi a rzeczywistymi granicami swobody prawodawcy
przy przełamywaniu rozwiązań przyjętych w XIX- i XX-
wiecznych kodyfikacjach, które do dziś są obowiązującym
prawem.
Uzupełnieniem i rozwinięciem takiego wytyczanie ram
podejścia jest propozycja, aby ująć prawniczą produktywnej dyskusji
dyskusję o wybranym obszarze prawa prawniczej
prywatnego, np. o prawie spadkowym, w uniwersalną ramę
zbudowaną w drodze rekonstrukcji wartości i zasad, które
kształtowały ewolucję antycznego prawa rzymskiego.
Uniwersalność takiego modelu tkwi w tym, że może on
inspirować i porządkować debatę wykraczającą poza granice
państw i tradycji prawnych.
7.5. Tradycja prawa rzymskiego a wizja
interpretacji prawniczej jako jednego
z rzeczywistych źródeł prawa
Propozycje sięgania do tradycji prawa rzymskiego towarzyszą
refleksji o podstawowych dla dzisiejszego prawa prywatnego
zjawiskach, jak istotny wzrost znaczenia sądowego rozwijania
prawa, rozwój integracji europejskiej i globalizacji oraz postępy
„antyformalistycznej rewolucji”, zmierzającej do traktowania
prawa jako instrumentu reakcji na głębokie przemiany
kulturowe, społeczne i technologiczne. Wskazane projekty nie
pozostają w sprzeczności. W istocie uzupełniają się, zgodnie
potwierdzając myśl, że przekształcenia w otaczającym świecie
wymagają zmiany sposobu myślenia o prawie prywatnym i jego
nauce. Postępy procesu dekodyfikacji ukazują anachronizm
wyrastającego z XIX w. modelu, który sprowadza interpretację
prawniczą do formułowania dyrektyw służących
„prawidłowemu” zastosowaniu przepisu ustawy w konkretnym
przypadku. Wskazuje się, że interpretacja staje się „realnym
źródłem prawa”, ponieważ jej ważnym praktycznie zadaniem
jest nadawanie tekstom normatywnym aktualnego sensu oraz
znajdowanie rozwiązań problemów, których historyczny
prawodawca nie dostrzegał. Spotykamy pogląd, że w celu
„usunięcia szkód wywołanych przez proces dekodyfikacji”
należy sięgnąć do doświadczenia common law i rzymskiego ius
commune (M. Bellomo, Europäische Rechtseinheit. Grundlagen
und System des Ius Commune, München 2005). Właściwe temu
doświadczeniu jest bowiem traktowanie interpretacji
prawniczej jako dyskursu, w którego ramach poszukuje się
najbardziej przekonującego rozwiązania, a także postrzeganie
prawa jako „łańcucha praktyk interpretacyjnych” (Pomponiusz,
R. Dworkin). Rzetelne prowadzenie takiego dyskursu nad
aktualnymi problemami wymaga poszerzenia perspektywy
historycznej, w której ramach poszukuje się argumentów.
Pamiętać jednak należy, że ważną przyczyną zastąpienia ius
commune przez kodyfikacje prawa cywilnego był postulat
pewności prawa, czyli przewidywalności sądowych
rozstrzygnięć. W tym zakresie niniejszy podręcznik traktujemy
jako otwarte pytanie o inspirację i jako przyczynek do dyskusji
nad modelem edukacji i kariery prawniczej, który zapewniłyby
równowagę między obiektywnym wzrostem znaczenia twórczej
interpretacji prawniczej a tęsknotą za pewnością prawa.
Po przeczytaniu
1. Jak proces dekodyfikacji może zmienić spojrzenie
współczesnego prawnika na nowoczesność prawa
i użyteczność prawa rzymskiego?
2. Jakie są główne przyczyny sięgania do łacińskich maksym
w dzisiejszej argumentacji prawniczej?
3. Czy i jak historia prawa rzymskiego inspiruje ujednolicanie
prawa prywatnego w Europie?
4. Jeśli nie ma prawniczej prawdy, to w czym upatruje się
użyteczności prawa rzymskiego dla nauki prawa prywatnego?
5. Czy i jak znajomość prawa rzymskiego może wspierać realizm
w dyskusji o prawie prywatnym?

Słowniczek łaciński
a contrario – schemat argumentacji zwany wnioskiem z przeciwieństwa
a libellis – kancelaria cesarska prowadząca korespondencję z osobami niższych stanów
a memoria – kancelaria cesarska prowadząca dziennik cesarski
ab epistulis – kancelaria cesarska prowadząca korespondencję z urzędami i osobami
wyższych stanów
ab intestato – beztestamentowo
abdicatio – odrzucenie powołania na opiekuna (→ tutor) przez kandydata wyznaczonego
w testamencie
acceptilatio – akt umorzenia zobowiązania zawarty w formie kontraktu stypulacji,
w którym wierzyciel oświadcza, że przyrzeczone świadczenie otrzymał
accessio temporis – doliczenie czasu posiadania poprzednika prawnego w celu zasiedzenia
własności rzeczy
accidentalia contractus – → accidentalia negotii zwartej umowy
accidentalia negotii – elementy czynności prawnej, których brak nie wpływa na jej
ważność, ale które mogą zostać dodatkowo zastrzeżone przez stronę lub strony
accusatio suspecti tutoris – skarga popularna zmierzająca do odwołania opiekuna, który
podstępnie działał z naruszeniem interesów pupila
actio – skarga; środek procesowy umożliwiający dochodzenie swych racji przed sędzią;
w znaczeniu materialnym także roszczenie tożsame z uprawnieniem; oba znaczenia
stosowane były wymiennie w prawie klasycznym
actio ad exhibendum – skarga in personam o okazanie posiadanego przedmiotu praw,
do której legitymację czynną posiada starający się o wytoczenie skargi windykacyjnej
(→ rei vindicatio), w celu ustalenia strony legitymowanej biernie
actio ad supplendam legitimam – wprowadzona przez cesarza Justyniana w 528 r. skarga
o uzupełnienie zachowku, jeżeli uprawniona do niego osoba otrzymała ze spadku
mniejszą wartość majątkową
actio aquae pluviae arcendae – umieszczona w ustawie XII tablic, a następnie przejęta do
edyktu pretora skarga o zaprzestanie immisji w postaci spływu wody deszczowej na
sąsiedni grunt
actio auctoritatis – przewidziana już w ustawie XII tablic skarga nabywcy mancypacyjnego
przeciw zbywającemu macypacyjnie rzecz na wypadek wystąpienia wady prawnej
i odebrania rzeczy kupującemu przez osobę trzecią
actio Calvisiana – skarga przysługująca patronowi w razie dziedziczenia
beztestamentowego po własnym wyzwoleńcu przeciwko każdemu nabywcy majątku
spadkowego, nawet w dobrej wierze, o wydanie rzeczy, stanowiąca remedium na
czynności dokonane na szkodę patrona, naruszające jego ekspektatywy spadkowe
actio certae creditae pecuniae – skarga in personam ścisłego prawa z tytułu udzielonej
pożyczki o oznaczoną sumę pieniężną
actio certae rei – skarga in personam ścisłego prawa o określoną rzecz
actio commodati – skarga in personam dającego w użyczenie (komodanta) przeciw
przyjmującemu w użyczenie (komodatariuszowi) dla uzyskania zasądzenia
pieniężnego za niezwrócenie rzeczy lub naprawienie szkody wynikłej z jej uszkodzenia
(actio commodati directa); skarga komodatariusza przeciw komodantowi o zwrot
nadzwyczajnych nakładów na rzecz (actio commodati contraria)
actio communi dividundo – skarga współwłaścicieli o zniesienie i podział własności
proporcjonalnie do ich udziałów
actio conducti – skarga in personam conductora przeciw locatorowi o zasądzenie kwoty
pieniężnej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu locatio
conductio (umowy o dzieło, najmu lub pracy)
actio confessoria – skarga rzeczowa, w wyniku której pozwany zmuszony był uznać
istnienie ograniczonego prawa rzeczowego: służebności lub użytkowania;
konstrukcyjnie zbliżona do → rei vindicatio
actio de aestimato – skarga dotycząca usług pośrednictwa handlowego, odpłatnego
kontraktu zbliżonego do zlecenia
actio de dolo – skarga penalna stworzona przez Akwiliusza Gallusa jako actio in factum;
w braku innej skargi pozwalała na uzyskanie zasądzenia wyrównującego szkodę
wynikłą z podstępnego działania pozwanego
actio de effusis vel deiectis – skarga in personam o charakterze quasi-deliktowym
skierowana przeciwko osobie zajmującej lokal, z którego wyrzucono lub wylano rzecz,
co spowodowało powstanie szkody majątkowej
actio de in rem verso – skarga z kategorii tzw. skarg dodatkowych przysługująca
wierzycielowi niewolnika przeciwko jego panu odpowiedzialnemu za wzbogacenie
uzyskane z czynności dokonanej przez podwładnego
actio de modo agri – skarga in personam o proporcjonalny zwrot części ceny nabytej
w drodze → mancipatio nieruchomości, gdy rzeczywista powierzchnia gruntu nie
odpowiada przyrzeczeniu
actio de pauperiae – skarga o zapłatę odszkodowania za szkodę wyrządzoną przez zwierzę;
alternatywnie właściciel zwierzęcia mógł zwolnić się z odpowiedzialności przez jego
wydanie poszkodowanemu; skarga konstrukcyjnie zbliżona do → actio noxalis
actio de peculio – skarga in personam z kategorii tzw. skarg dodatkowych (→ actiones
adiecticiae qualitatis) przysługująca osobie trzeciej dokonującej czynności prawnej
z niewolnikiem albo filius familias wyposażonych w → peculium o zaspokojenie jej
wierzytelności do wysokości wartości peculium; skarga kierowana była przeciwko
sprawującemu władzę → pater familias
actio de tigno iuncto – skarga penalna właściciela materiału budowlanego (drewnianej
belki) wykorzystanego do wzniesienia budynku na cudzym gruncie przez inną osobę,
której przyznanie było niezależnie od wykazania złej woli wznoszącego budynek
actio depositi – skarga in personam deponenta przeciw depozytariuszowi o zwrot
przechowywanej rzeczy lub naprawienie szkody (actio depositi directa), jak i skarga
przysługująca depozytariuszowi przeciw deponentowi o zwrot nakładów poczynionych
na przechowywaną rzecz (actio depositi contraria)
actio depositi sequestraria – skarga in personam przysługującej stronie, która wygrała
proces o rzecz, o wydanie przedmiotu sporu znajdującego się w depozycie
sekwestrowym (→ sequester)
actio doli – ← actio de dolo
actio empti – skarga in personam z tytułu kontraktu sprzedaży umożliwiająca nabywcy
rzeczy uzyskanie odszkodowania pieniężnego za niewykonanie bądź niewłaściwe
wykonanie zobowiązania
actio ex interdicto – skarga przysługująca stronie, która wnioskowała o interdykt, w razie
niezastosowania się do niego strony przeciwnej
actio ex stipulatu – skarga in personam stipulatora przeciw → promissorowi o zapłatę
odszkodowania za niewykonanie albo niewłaściwe wykonanie zobowiązania
wynikającego z zawartego kontraktu stypulacji
actio ex testamento – skarga in personam ścisłego prawa, zbliżona do ← actio ex stipulatu,
na podstawie której legatariusz skarżył dziedzica o wykonanie → legatum per
damnationem lub → legatum sinendi modo
actio exercitoria – skarga dodatkowa przeciwko armatorowi o wierzytelność powstałą
w drodze czynności prawnej dokonanej z podległym jego władzy kapitanem
okrętu w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa żeglugowego i w granicach
przyznanego kapitanowi upoważnienia
actio Fabiana – skarga patrona przeciw każdemu, kto uzyskał od jego wyzwoleńca
przysporzenie testamentowe naruszające ekspektatywę patrona, o ile wyzwoleniec
działał świadomie na niekorzyść patrona
actio familiae erciscundae – skarga działowa współdziedziców o podział spadku,
w konsekwencji której następowało przysądzenie (→ adiudicatio) każdemu
określonych przedmiotów ze spadku
actio fiduciae – skarga in personam o zwrot przewłaszczonego przedmiotu praw przeciwko
fiducjariuszowi (actio fiduciae directa), jak i skarga fiducjariusza o zwrot nakładów
poczynionych na rzecz (actio fiduciae contraria)
actio finium regundorum – cywilna skarga działowa o wytyczenie granic, w razie sporu
o ich przebieg
actio furti – skarga penalna przysługująca osobie, której interes (cuius interest rem salvam
esse) został naruszony w wyniku kradzieży (→ furtum), o podwójną albo poczwórną
wartość rzeczy skradzionej, odpowiednio w przypadku, gdy kradzież dokonała się
potajemnie (→ furtum nec manifestum), jak i wtedy, gdy złodziej przyłapany został na
gorącym uczynku (→ furtum manifestum); w przypadku, gdy kradzieży dopuścił się
podległy władzy, skarga z tytułu kradzieży uzyskiwała postać skargi noksalnej (actio
furti noxalis)
actio hypothecaria – skarga rzeczowa służąca ochronie zastawu, przysługująca
zastawnikowi przeciw osobie trzeciej (→ actio pigneraticia)
actio incerti ex stipulatu – skarga z tytułu zawartego kontraktu stypulacji (← actio ex
stipulatu) o nieokreślonym przedmiocie świadczenia
actio iniuriarum – skarga in personam o charakterze deliktowym, przysługująca
poszkodowanemu z powodu zniewagi (→ iniuria), skierowana jej autorowi o zapłatę
określonej kwoty
actio institoria – skarga z kategorii tzw. skarg dodatkowych (→ actiones adiecticiae
qualitatis) kierowana przez osobę trzecią przeciw sprawującemu władzę nad
niewolnikiem lub osobą → alieni iuris podległą jego władzy, a w prawie klasycznym
nawet nad osobą → sui iuris (actio institoria utilis), którym powierzone zostało
prowadzenie przedsiębiorstwa; odpowiedzialność → pater familias miała charakter
odpowiedzialności → in solidum, lecz doznawała ograniczeń wyznaczonych
charakterem powierzonej podległemu władzy działalności zarobkowej
actio iudicati – skarga o charakterze egzekucyjnym stosowana w procesie formularnym
przeciwko osobie, która kwestionując wydany przez sędziego wyrok, odmawiała jego
dobrowolnego wykonania; zasądzenie następowało → in duplum
actio legis Aquiliae – skarga przyznawana na podstawie ustawy akwiliańskiej osobie
poszkodowanej wskutek bezprawnego wyrządzenia uszczerbku na jej rzeczy,
pozwalająca na uzyskanie zasądzenia pokrywającego poniesioną szkodę do najwyższej
wartości, jak rzecz miała w ostatnim roku albo w ciągu 30 dni poprzedzających
zdarzenie
actio locati – skarga in personam locatora przeciw conductorowi o uzyskanie od niego
odszkodowania za niewykonanie albo niewłaściwe wykonanie zobowiązania
z kontraktu → locatio conductio (najem, umowa o dzieło, umowa o pracę)
actio mandati – skarga in personam mandanta przeciwko mandatariuszowi
o niewykonanie albo niewłaściwe wykonanie zobowiązania z kontraktu → mandatum
lub o wydanie rzeczy i korzyści uzyskanych w związku z wykonywaniem tego
zobowiązania (actio mandati directa) oraz skarga mandatariusza o wynagrodzenie
kosztów poniesionych w związku z realizacją kontraktu zlecenia (actio mandati
contraria)
actio negatoria – skarga rzeczowa właściciela przeciwko naruszycielowi jego własności lub
przeciwko osobie uzurpującej sobie ograniczone prawo rzeczowe na jego rzeczy, jak
również skarga uprawnionego ze służebności negatywnej prowadząca do uznania
istnienia służebności w określonym kształcie
actio negotiorum gestorum – skarga in personam przeciwko → gestorowi o wynagrodzenie
szkody wynikłej w związku z niewłaściwym prowadzeniem cudzych spraw bez
zlecenia lub o zwrot rzeczy i korzyści uzyskanych podczas prowadzenia cudzych spraw
(actio negotiorum gestorum directa); jest to również skarga → gestora przeciwko
dominus negotii o zwrot kosztów poniesionych w związku z prowadzeniem jego spraw
bez zlecenia (actio negotiorum gestorum contraria)
actio noxalis – skarga o wynagrodzenie szkody deliktowej wyrządzonej przez osobę
podległą władzy przeciwko aktualnemu zwierzchnikowi familijnemu, który mógł
uchylić się od zapłaty odszkodowania przez wydanie sprawcy (→ noxae deditio)
actio operarum – skarga przysługująca w związku z przyrzeczonymi świadczeniami
wyzwoleńców (→ operae libertorum) na rzecz patrona
actio Pauliana – skarga in personam służąca ochronie wierzyciela powodująca utratę
skuteczności zdziałanych na jego szkodę czynności dłużnika
actio pigneraticia in personam – skarga in personam zastawcy o zwrot zastawionej rzeczy
w związku z zapłatą zabezpieczonego długu albo o wydanie nadwyżki (→ hyperocha
[superfluum]) w razie, gdy zastawiona rzecz została sprzedana; zastawnikowi
przysługiwała skarga o zwrot nakładów poczynionych na rzecz (actio pigneraticia in
personam contraria)
actio pigneraticia in rem – skarga rzeczowa zastawnika przeciw każdemu posiadaczowi
rzeczy zastawionej lub obciążonej hipoteką, wynikająca z ustanowionego na rzeczy
ograniczonego prawa rzeczowego
actio praescriptis verbis – w prawie poklasycznym skarga wynikającego z zawarcia
nienazwanego kontraktu wzajemnego „opisanego słowami”
actio pro socio – infamująca skarga wspólnika przeciwko innym wspólnikom o nieuczciwe
lub niestaranne wykonywania zobowiązań z kontraktu spółki (→ societas)
actio Publiciana – skarga prawa pretorskiego przysługująca właścicielowi bonitarnemu
rzeczy o jej wydanie przez jej posiadacza, zawierająca fikcję, że powód zasiedział już
rzecz, choć w rzeczywistości jedynie znajdował się na drodze do dokonania zasiedzenia
(→ possessio [possessor] ad usucapionem)
actio quanti minoris – skarga in personam o obniżenie ceny w związku z wadami
fizycznymi rzeczy sprzedanej
actio quasi Serviana – ← actio pigneraticia in rem
actio quod iussu – skarga dodatkowa (→ actiones adiecticiae qualitatis) z tytułu
upoważnienia udzielonego kontrahentowi osoby podległej władzy do dokonania z nią
czynności prawnej; umożliwiała dochodzenie wierzytelności powstałych w granicach
upoważnienia (→ iussum)
actio quod metus causa – skarga penalna z tytułu groźby, opiewająca na poczwórną
wartość wyrządzonej szkody, po upływie roku zaś jedynie na pojedynczą wartość
actio rationibus distrahendis – skarga penalna byłego pupila przeciw byłemu opiekunowi
(→ tutor) o podwójną wartość tego, co opiekun rozmyślnie sprzeniewierzył lub
przywłaszczył z majątku pupila podczas sprawowania opieki
actio redhibitoria – skarga in personam kupującego o odstąpienie od umowy z powodu
wadliwości sprzedanej rzeczy
actio rei uxoriae – skarga przysługująca żonie lub ustanawiającemu posag → pater familias
o jego zwrot
actio rerum amotarum – skarga pretorska przysługująca byłym małżonkom o pojedynczą
wartość zatrzymanych rzeczy
actio rescissoria – przyznawana przez pretora skarga unieważniająca czynność prawną
dokonaną pod wpływem wady oświadczenia woli
actio Serviana – ← actio pigneraticia in rem
actio spolii – stworzona w średniowieczu kanoniczna skarga z tytułu plądrowania,
przysługująca w razie zaboru posiadania i wykluczająca zarzut wadliwego posiadania
actio tributoria – skarga z tytułu podziału przysługująca przeciw piastunowi władzy, który
wydzielił podległej sobie osobie → peculium na cele handlowe, zawierające pewną ilość
zmagazynowanych towarów (→ merx peculiaris), powodująca rozdzielenie → merx
peculiaris proporcjonalnie między wierzycieli
actio tutelae (directa) – skarga in personam byłego pupila przeciw byłemu opiekunowi
o rozliczenie się ze sprawowanej opieki
actio tutelae contraria – skarga quasi-kontraktowa byłego opiekuna przeciw byłemu
pupilowi o zwrot nakładów poczynionych na jego majątek
actio universitatis – skarga o całość, np. → hereditatis petitio
actio utilis ad exemplum institoriae – skarga analogiczna wzorowana na skardze przciw
przedsiębiorcy, która prowadziła do bezpośredniej odpowiedzialności mocodawcy
wobec osoby trzeciej, która zawarła umowę z jego zastępcą
actio vi bonorum raptorum – skarga penalna przysługująca poszkodowanemu z tytułu
rozboju o poczwórną wartość zabranych przemocą rzeczy
actiones adiecticiae qualitatis – skargi dodatkowe skutkujące odpowiedzialnością → pater
familias za zobowiązania osób podległych jego władzy; były to ← actio de peculio,
← actio de in rem verso, ← actio institoria, ← actio exercitoria
actiones arbitrariae – skargi rzeczowe, których formuła zawierała klauzulę umożliwiającą
uniknięcie zasądzenia przez wydanie powodowi rzeczy w naturze na żądanie powoda,
np. → rei vindicatio
actiones bonae fidei – skargi in personam zawierające klauzulę dobrej wiary
actiones in factum – skargi pretorskie przyznawane według uznania urzędnika,
zawierające w swej formule stan faktyczny nieobjęty zakresem zastosowania → ius
civile, których stosowanie zapowiadane było w edykcie
actiones in personam – skargi in personam, inaczej osobowe, chroniące prawa względne
(zobowiązania) skierowane przeciwko oznaczonej osobie dłużnika, którego imię
widniało w → intentio formuły procesowej, ulegające wskutek zasądzenia konsumpcji
w przeciwieństwie do → actiones in rem
actiones in rem – skargi rzeczowe; ich cechą charakterystyczną jest nieograniczony
zasięg podmiotowy, gdyż z zasady → intentio formuły procesowej nie wymieniała
pozwanego
actiones mixtae – skargi mieszane zawierające w sobie element odszkodowawczy
(pojedyncza wartość odszkodowania) oraz element penalny (wielokrotność wartości
spornej rzeczy)
actiones poenales – skargi penalne, czyli karne, opiewały na wielokrotność wartości
spornej rzeczy
actiones populares – skargi popularne; charakteryzowały się nieograniczonym kręgiem
aktywnie legitymowanych podmiotów
actiones stricti iuris – skargi cywilne ścisłego prawa, zawierające w → intentio wyraźnie
oznaczoną podstawę orzekania, wobec której sędzia mógł pozwanego tylko zasądzić na
wskazaną kwotę albo uwolnić; sformułowanie nadmiernego żądania (→ pluris petitio
[plus petitio]) powodowało przegraną w procesie, konsumpcję skargi i w efekcie utratę
wierzytelności
actiones utiles – skargi stwarzane przez → pretora w drodze zaadaptowania istniejącej
formuły procesowej do nowej sytuacji faktycznej, dotychczas nieobjętej działaniem
prawa
actor – powód; w blankietowej treści formuły procesowej nazywany Aulus Ageriusz
actus – służebność gruntowa (→ iura praediorum [rusticorum urbanorum]) polegająca na
możliwości przepędu bydła przez grunt obciążony
actus juridicus – czynność prawna; pojęcie ukute w XVIII w. przez niemieckiego uczonego
Daniela Nettelbladta, z czasem wyparte przez pojęcie Rechtsgeschäft; → negotium
(juridicum)
actus legitimi – rytualne formuły
ad solemnitatem – dla ważności
addicti – niewypłacalni dłużnicy podlegający egzekucji osobistej
addictio – przysądzenie
ademptio peculii – akt odebrania i tym samym likwidacji → peculium przez zwierzchnika
familijnego
adfinitas – powinowactwo
adiudicatio – przysądzenie; upoważnienie dla sędziego zawarte w formule procesowej do
przyznania spornego prawa jednej ze stron sporu; zastępowało → condemnatio
w skargach, których przedmiotem był podział rzeczy lub majątku lub zniesienie
współwłasności
adiuvare – wspomagać
adlectio senatus – prawo mianowania senatorów
adminicula – postanowienia poboczne w kontrakcie (wyrażenie pochodzące od Papiniana)
adoptio – przysposobienie, adopcja; pojęcie oznacza nawiązanie stosunku
prawnorodzinnego przez uznanie obcej osoby za swoje dziecko przez mężczyznę → sui
iuris i wejście jej pod jego władzę
adoptio auctoritate populi – → adrogatio
adoptio imperio magistratus – adopcja na podstawie decyzji władzy urzędniczej
adoptio minus plena – w prawie justyniańskim adopcja niepełna, w której adoptującym
była osoba obca, niebędąca członkiem rodziny adoptowanego
adoptio per populum (auctoritate populi) – → adrogatio
adoptio per rescriptum principis – adopcja dokonywana reskryptem cesarskim
adoptio plena – adopcja pełna przez krewnego wstępnego osoby adoptowanej;
powodowała wejście w pełni do rodziny adoptującego
adplumbatio – połączenie rzeczy wykonanych z metalu za pomocą ołowiu, na skutek
którego właściciel rzeczy głównej nabywał własność całej nowej rzeczy; odzyskanie
przyłączonej rzeczy od nowego właściciela mogło nastąpić wskutek skargi ← actio ad
exhibendum
adpromissio – czynność prawna polegająca na przyjęciu zobowiązania stypulacyjnego
solidarnego wobec jednej ze stron wcześniej dokonanej stypulacji; przystąpienie
do długu
adrogatio – procedura adopcji dokonywana na zgromadzeniu ludowym, komicjach
(adoptio in populum, auctoritate populi), w wyniku którego adrogowany → pater
familias uzyskuje status syna w nowej rodzinie agnacyjnej
adstipulator – wierzyciel dodatkowy, wobec którego dłużnik wierzyciela głównego
zobowiązuje się stypulacyjnie spełnić to samo świadczenie
adversus bonos mores – wbrew dobrym obyczajom
aedilis (plebis) – urząd edyla, odpowiadającego pierwotnie za zarząd plebejskimi
ośrodkami kultu; w prawie klasycznym urząd odpowiedzialny za przestrzeganie
porządku na targowiskach, następnie także za ogólny nadzór nad porządkiem
publicznym oraz organizację igrzysk i rozdawnictwa zboża
aequitas – pojęcie prawne nakazujące interpretować normę prawną nie w sposób ścisły,
lecz biorąc pod uwagę także jej cel oraz użyteczność
aequum – słuszne
aerarium – skarb państwa
aeterna auctoritas – wieczna rękojmia za wady prawne
affectio – wola
affectio maritalis – wola zawarcia małżeństwa i trwania w nim
agentes in rebus – → frumentarii
ager desertus – ziemie opuszczone
ager publicus – grunty publiczne
ager vectigalis – grunty publiczne wydane w wieczystą dzierżawę (→ emphyteusis [ius
emphyteuticarium]) w zamian za uiszczany rokrocznie czynsz dzierżawny
agere – działalność biegłego w prawie jurysty polegająca na doradzaniu stronie sporu, bez
pełnienia funkcji adwokata-retora
agere per formulas – procesować się
agnatio – system związków rodzinnych oparty na podległości władzy wspólnego męskiego
przodka → pater familias
alienatio – zbycie prawa; alienacja
alieni iuris – określenie osób pozostających pod czyjąś władzą
alimenta – środki utrzymania
ambiguitas – wątpliwość, dwuznaczność
ambiguitas contra stipulatorem – w razie wątpliwości co do treści kontraktu należy go
interpretować na rzecz → promissora
ambitus – przewidziany w prawie budowlanym odstęp między budynkami
ambulatoria voluntas– wolna i zmienna wola testatora
amicabilis compositor → arbitrator
amicus principis – przysługujący wybranym senatorom tytuł „przyjaciela cesarza”
amotio rerum – zabrane rzeczy byłemu małżonkowi po ustaniu małżeństwa
anathema – ekskomunika
animus – wola, przeżycie psychiczne leżące u podstaw zachowania danej osoby; także
jeden z dwóch obok → corpus elementów konstytutywnych dla nabycia i utrzymania
posiadania
animus alieni negotii gerendi – wola prowadzenia cudzych spraw
animus dereliquendi – zamiar porzucenia w sposób nieodwołalny rzeczy stanowiącej
przedmiot własności (→ res derelicta)
animus donandi – zamiar dokonania darowizny, czynności prawnej pod tytułem darmym
animus heredis – wola stania się dziedzicem
animus iniuriandi – zamiar wyrządzenia bezprawia, znieważenia
animus novandi – wola odnowienia zobowiązania
animus rem alteri (sibi) habendi – wola zachowania rzeczy dla kogoś innego (dla siebie);
kryterium to pozwalało odróżnić posiadacza cywilnego od dzierżyciela
animus testandi – wola sporządzenia testamentu
animus transferendi dominii – wola przeniesienia własności
antecessores – profesorzy prawa, nauczający w V–VI w. w szkołach w Bejrucie
i Konstantynopolu, m.in. Dorotheus i Theophilus
antichresis – rodzaj zastawu pochodzenia hellenistycznego, w ramach którego zastawnik
upoważniony był do korzystania z rzeczy i pobierania z niej pożytków, które podlegały
zaliczeniu na poczet odsetek i w dalszej kolejności na spłatę pożyczonego kapitału
antinomia – sprzeczność
apud iudicem – druga faza procesu formularnego
aquae ductus – służebność gruntowa (→ iura praediorum [rusticorum urbanorum])
pozwalająca na prowadzenie wody przez cudzy grunt
aquae haustus – służebność gruntowa (→ iura praediorum [rusticorum urbanorum])
czerpania wody
arbiter – osoba wskazana przez pretora w procesie formularnym do rozstrzygania
określonych sporów (między sąsiadami, o podział spadku); najczęściej osoba wybrana
przez strony sporu do jego rozstrzygnięcia poza schematem procesu formularnego
arbiter ex compromisso – ← arbiter wskazany przez strony sporu w umowie o arbitraż
(→ compromissum)
arbitrator – pozbawiony kompetencji sędziowskich mediator
arbitrium (iudicis) – wezwanie pozwanego przez sędziego do zwrotu rzeczy w naturze
(→ clausula arbitraria)
arbitrium boni viri – osąd uczciwego człowieka
argumentum a rubrica – argument wagi przepisu ze względu na jego umieszczenie
w systematyce aktu
arrha (confirmatoria poenitentialis) – przekazanie na dowód zawarcia umowy przez
kupującego wartościowego przedmiotu lub kwoty pieniędzy, zaliczanych na poczet
ceny (arrha confirmatoria); prawo odstąpienia od umowy, dające sprzedającemu
możliwość zatrzymania wpłaconego zadatku, a kupującemu możliwość domagania się
jego zwrotu w podwójnej wysokości (arrha poenitentialis)
arrha sponsalicia – zadatek narzeczeński umacniający zaręczyny, przepadający na rzecz
kobiety w razie zerwania przez mężczyznę zaręczyn lub rodzący odpowiedzialność
w poczwórnej wartości, jeśli zaręczyny zerwała kobieta; instytucja pochodzenia
wschodniego
ars – sztuka
assignatio – polecenie wydane dłużnikowi, aby spełnił należne świadczenie na rzecz osoby
trzeciej, będącej wierzycielem jego wierzyciela
auctorati – wynajęci gladiatorzy
auctoritas – forma gwarancji udzielanej przy dokonywaniu → mancipatio, przez którą
zbywca przyjmował na siebie odpowiedzialność za ryzyko mogące rodzić ewikcję;
także autorytet osoby lub instytucji
auctoritas iuris – powaga prawa
auctoritas senatus (patrum) – wyłączna kompetencja senatu do podejmowania decyzji
w określonych kategoriach spraw
auctoritas tutoris – zatwierdzenie przez opiekuna (→ tutor) czynności pupila
auditorium – pomieszczenie w pałacu cesarskim przeznaczone do orzekania przez cesarza
Authenticum – nazwa nadana przez glosatorów łacińskojęzycznemu zbiorowi konstytucji
Justyniana (→ Novellae), datowanemu na 556 r.
auxilium – wojskowy oddział pomocniczy
basilica – sala sądowa
bellum sociale – wojna prowadzona przez Rzym z podległymi miastami italskimi w latach
91–88 przed Chr.
beneficium abstinendi – przywilej prawa pretorskiego pozwalający dziedzicom koniecznym
(heres suus, heres necessarius) powstrzymać się od przyjęcia spadku
beneficium cedendarum actionum – przywilej odstąpienia od skargi; uzależnienie przez
poręczyciela zapłaty długu od uzyskania od wierzyciela skargi przeciw dłużnikowi
głównemu
beneficium competentiae – przywilej przysługujący dłużnikowi do zatrzymania w toku
egzekucji środków niezbędnych do życia, w średniowieczu rozszerzony o rzeczy
niezbędne do wykonywania zawodu
beneficium divisionis – przywilej polegający na możliwości podziału długu między
współdłużników w taki sposób, aby każdy z nich odpowiadał za oznaczoną jego część;
przywilej dotyczył współporęczycieli, współopiekunów i od czasów Justyniana
zobowiązanego z tytułu constitutum debiti alieni
beneficium excussionis vel ordinis – ustanowiona przez cesarza Justyniana reguła
subsydiarnej odpowiedzialności poręczyciela
beneficium inventarii – przywilej wprowadzony przez Justyniana w 531 r., umożliwia
przyjęcie spadku z ograniczeniem odpowiedzialności do jego wartości, przy
zachowaniu rozdziału między majątkiem spadkowym a majątkiem własnym
spadkobiercy
beneficium separationis bonorum – przywilej oddzielenia majątku, przyznawany przez
pretora powołanemu do spadkobrania, tak aby egzekucja długów spadkowych
odbywała się jedynie z majątku spadkowego (uniknięcie uniwersalności egzekucji), nie
dotykając pozostałych dóbr; instytucja chroniąca zarówno dłużnika, jak i wierzycieli
benigna interpretatio – życzliwa interpretacja
biblion – zwój papirusowy
bona adventicia – wszelkie nabytki dzieci spoza majątku ojca
bona fides – dobra wiara; w ujęciu obiektywnym pojęcie stworzone na podstawie etycznej
miary uczciwości, rzetelności, rodzące obowiązek dochowania danego słowa; ponadto
leżące u podstaw wielu zobowiązań i miara uznania sędziowskiego; w ujęciu
subiektywnym błędne, acz uzasadnione przekonanie o zgodności z prawem własnego
zachowania
bona materna – dobra pochodzące ze spadku po matce
bona paterna avitaque – dobra odziedziczone po męskich przodkach
boni mores – dobre obyczaje
bonorum emptio – nabycie całości dóbr zbankrutowanego dłużnika, dokonane na skutek
egzekucji majątkowej; sprowadzające na dłużnika → infamia
bonorum emptor – nabywca dóbr niewypłacalnego dłużnika sprzedanych na licytacji
i zarazem jego uniwersalny następca prawny
bonorum possessio – przyznane przez → pretora prawo posiadania (→ possessio) dóbr
spadkowych po zmarłym osobie uprawnionej do ich dziedziczenia
bonorum possessio ab intestato – ← bonorum possessio przyznawane przez pretora
wskazanym przez niego w edykcie uprawnionym podmiotom, w razie gdyby zmarły
nie pozostawił testamentu
bonorum possessio contra tabulas – tzw. pretorskie dziedziczenie przeciwtestamentowe;
oznaczało przyznanie ← bonorum possessio osobom, które skutecznie podważały
w procesie testament jako → testamentum inofficiosium
bonorum possessio cum re – posiadanie dóbr spadkowych w sytuacji, gdy według prawa
cywilnego brak było dziedzica zdolnego odebrać spadek dziedzicowi prawa
pretorskiego
bonorum possessio sine re – posiadanie dóbr spadkowych w sytuacji, gdy uprawnieni
z edyktu pretorskiego nie mieli pierwszeństwa przed dziedzicami cywilnymi, którzy
mogli im spadek odebrać za pomocą → hereditatis petitio
bonorum possessor – uprawniony na podstawie postanowień edyktu pretorskiego do
władania dobrami spadkowymi posiadacz dóbr (← bonorum possessio), czyli de facto
dziedzic według prawa pretorskiego
bonum et aequum – dobre i słuszne
Breviarium Alaricianum – kompilacja prawa rzymskiego sporządzona w 506 r. na
polecenie króla wizygockiego Alaryka II do użytku jego rzymskich poddanych na
obszarze Hiszpanii i Akwitanii
caducum – wyrażenie pierwotnie oznaczało wszelkie przysporzenie uzyskane na
podstawie testamentu, z biegiem czasu synonim przysporzenia testamentowego
uzyskiwanego przez państwo
caelibes – bezżenni
canones – reguły religijne; normy prawne dotyczące funkcjonowania Kościoła
capacitas – zdolność nabycia na podstawie testamentu
capitatio – wprowadzony przez cesarza Dioklecjana nowy podatek – pogłówne
capitis deminutio – umniejszenie osobowości prawnej przez utratę jednej z trzech kategorii
statusu osobowego, definiujących pozycję prawną jednostki w społeczeństwie: wolności
(→ status libertatis), obywatelstwa (→ status civitatis) oraz pozycji w rodzinie (→ status
familiae); utrata wolności to capitis deminutio maxima, utrata obywatelstwa rzymskiego
to capitis deminutio media, a utrata pozycji osoby → sui iuris w rodzinie to capitis
deminutio minima
castratus – kastrat
casus – zdarzenie przypadkowe
casus fortuitus – zdarzenie losowe, niezależne od nastawienia psychicznego osoby,
któremu można się przeciwstawić, ale które nie było spodziewane, np. ucieczka
niewolnika, zniszczenie rzeczy przez osobę trzecią; casus fortuitus jest pojęciem
różnym od pojęcia → vis maior, choć oba są podobne w skutkach
casus maior – ← casus fortuitus
caupo – oberżysta
causa – posiadała wiele znaczeń; przede wszystkim przyczyna, podstawa, powód, ale i cel
prawny
causa condictionis – przesłanka przyznania zubożonemu skargi o wydanie
bezpodstawnego wzbogacenia (→ condictio)
causa credendi – udzielenie pożyczki jako słuszna przyczyna przysporzenia
causa Curiana – głośny proces sądowy z 93 r. przed Chr., wyznaczający przełom
w dziedzinie wykładni czynności prawnych na wypadek śmierci, kładącej od tej pory
większy nacisk na realizację woli zmarłego niż na dosłowne brzmienie oświadczenia
woli
causa donandi (donationis) – darowizna jako słuszna przyczyna przysporzenia
causa dotis – przyczyna w postaci porozumienia w sprawie ustanowienia posagu
causa finita – uzasadniona przyczyna świadczenia, która w pewnym momencie przestała
istnieć; sprawa zakończona
causa momentaria – spór o posiadanie
causa possessionis – przyczyna posiadania
causa principalis – spór o własność
causa putativa – przyczyna mniemana, zdaniem Juliana dopuszczalna przy zasiedzeniu,
oznaczała przyczynę, o której istnieniu błędnie, choć ze względu na okoliczności
w sposób usprawiedliwiony, przekonany był dokonujący zasiedzenia
causa solvendi – spełnienie świadczenia jako podstawa ważnego stosunku
przysparzającego
causa vendendi – sprzedaż jako podstawa ważnego stosunku przysparzającego
causa vera – przyczyna rzeczywista przy zasiedzeniu wymagana przez glosę bolońską
causae cognitio – rozpoznanie sprawy
causidicus – w średniowieczu nauczyciel retoryki i praktyk prawa
cautio – stypulacyjne przyrzeczenie gwarantujące właściwe wykonanie zobowiązania
przez osobę trzecią lub powinności znajdujące się poza sankcją prawa, rodząca
odpowiedzialność majątkową promissora
cautio damni infecti – zabezpieczenie ze strony sąsiada przed szkodą grożącą wskutek
zawalenia się jego budowli
cautio legatorum servandorum causa – przyrzeczenie składane przez dziedzica
uprawnionemu zapisobiercy, zabezpieczające wypłatę legatu damnacyjnego
ustanowionego pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu
cautio Muciana – stypulacyjne przyrzeczenie żony, na której rzecz testator przeznaczył
zapis pod warunkiem pozostania we wdowieństwie, obejmujące zwrot przedmiotu
zapisu dziedzicom w razie powtórnego zamążpójścia
cautio nuda – przyrzeczenie złożone bez dalszego zabezpieczenia
cautio pro praede – przyrzeczenie przez pozwanego zwrotu rzeczy w naturze lub
w pieniądzu w razie niekorzystnego dla niego wyroku wydanego w procesie
legisakcyjnym
cautio rei uxoriae – stypulacja gwarancyjna zawierana przy ustanowieniu posagu (→ dos)
w przedmiocie jego zwrotu
cautio usufructuaria – stypulacja gwarancyjna użytkownika (usufructuarius) składana na
polecenie pretora właścicielowi rzeczy przed jej wydaniem, mająca za przedmiot
przyrzeczenie używania przedmiotu użytkowania w sposób uczciwy i zwrotu rzeczy po
jego wygaśnięciu; zbliżona konstrukcyjnie do → satisdatio
censor – urząd stworzony w 443 r. przed Chr., składający się z dwóch osób wybieranych na
komicjach (→ comitia centuriata) co pięć lat; zadaniem cenzorów była lustracja majątku
obywateli, rejestracja przynależności do tribus i ich podział na klasy i centurie oraz
prowadzenie listy senatorów i ekwitów; mogli wydawać noty cenzorskie
certa pecunia – pieniądze w określonej kwocie
certa res – określona rzecz
certum – kwota w znanej, określonej wysokości
cessio actionis – nabycie wierzytelności przez przeniesienie skargi
cessio bonorum – dobrowolna cesja całości majątku niewypłacalnego dłużnika na
wierzycieli, którzy zaspokajali swe wierzytelności przez sprzedaż jego składników;
cessio bonorum pozwalała uniknąć infamującego skutku → venditio bonorum
chirographum – uznanie długu i przyrzeczenie świadczenia w formie pisemnego skryptu
dłużnego; instytucja pochodzenia orientalnego oraz z → ius gentium
circumscriptio – wykorzystanie sytuacji drugiej osoby dla osiągnięcia korzyści majątkowej,
np. przez zawarcie niekorzystnego dla niej kontraktu; było sankcjonowane przez → lex
Laetoria (Plaetoria) w stosunku do osób, które nie ukończyły jeszcze 25. roku życia
cives (Romani) – obywatele rzymscy; inaczej Kwiryci (Quirites)
civitas – miasto; także państwo
civitas foederata – miasto sprzymierzone
civitas sine suffragio – gmina półobywatelska, pozbawiona czynnego i biernego prawa
wyborczego
clarissimi – ranga urzędnicza „najjaśniejszych”
classici – obywatele rzymscy należący do pierwszej klasy podatkowej
clausula arbitraria – klauzula zawarta w formule skargi wydobywczej (→ rei vindicatio)
wzywająca pozwanego posiadacza do dobrowolnego zwrotu rzeczy w celu uniknięcia
zasądzenia
clausula generalis – klauzula generalna odpowiedzialności deliktowej, opartej na zasadzie
winy
clausula rebus sic stantibus – reguła ukuta przez postglosatorów Baldusa i Bartolusa,
w myśl której wszelkie zobowiązania zawierają milczącą klauzulę, że wymagalność
tych zobowiązań zależna jest od niezmienności okoliczności, w jakich były zaciągane
cliens – klient
codex – inaczej książka, zbiór razem połączonych kart; w prawie rzymskim także
chronologiczno-tematyczny zbiór konstytucji cesarskich, np. → Codex Gregorianus, →
Codex Hermogenianus, → Codex Theodosianus, → Codex (Iustinianus)
Codex (Iustinianus) – chronologiczno-tematyczny zbiór konstytucji cesarskich obejmujący
okres od Hadriana do Justyniana, sporządzony na polecenie tego drugiego
i opublikowany w 529 r. i znany pod nazwą → Codex vetus; tekst pierwotny nie
zachował się do naszych czasów; nowelizowany w 534 r. i znany pod nazwą → Codex
repetitae praelectionis
Codex Gregorianus – kompilacja konstytucji cesarskich autorstwa Gregoriusa, obejmująca
konstytucje od rządów Hadriana do 291 r.
Codex Hermogenianus – kompilacja konstytucji cesarskich autorstwa Hermogeniana,
obejmująca konstytucje cesarza Dioklecjana z lat 293–294
Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis – wydany w 1756 r. kodeks autorstwa W.X.A.
Kreittmayra; zwany również Landrechtem Bawarskim; mimo wpływów prawa natury
był on w istocie podsumowaniem niemieckiego → usus modernus (Pandectarum)
Codex repetitae praelectionis – ← Codex (Iustinianus)
Codex Theodosianus – oficjalna kompilacja prawa cesarskiego sporządzona na polecenie
wschodniorzymskiego cesarza Teodozjusza II w 438 r., obejmująca konstytucje z lat
312–437; obowiązywała w całym cesarstwie od 439 r.
Codex vetus – ← Codex repetitae praelectionis
codicilli (pugillares) – małe, pokryte woskiem drewniane tabliczki, używane przez Rzymian
jako notatniki; także nieformalne czynności prawne na wypadek śmierci, zawierające
typowe dyspozycje testamentowe z wyjątkiem ustanowienia dziedzica i podstawień
coëmptio – podstawowa forma wejścia żony pod władzę męża (conventio in manu),
polegająca na mancypacyjnym przeniesieniu władzy nad kobietą z jej → pater familias
na jej męża
cognitio extra ordinem – forma procesu rzymskiego, ukształtowana za pryncypatu od
czasów Augusta pod wpływem ustawodawstwa cesarskiego, obok procesu
formularnego
cognitor – pełnomocnik procesowy
cognitoris datio – ustanowienie zastępcy procesowego
collatio bonorum – obowiązek zaliczenia majątku zgłaszających się po spadek na schedę
spadkową
Collatio legum Mosaicarum et Romanarum – powstały pod koniec IV w. zbiór norm prawa
rzymskiego i mojżeszowego
collegium – korporacja
colonia – gmina miejska
colonus – w późnym cesarstwie półwolny dzierżawca rolny przypisany do ziemi (→ glebae
adscripti)
comes rerum privatarum – urzędnik zarządzający cesarskimi domenami prywatnymi
comes sacrarum largitionum – urzędnik zarządzający fiskusem
comites consistoriani – członkowie rady państwa
comitia – zgromadzenia ludowe obywateli rzymskich; odbywały się w trzech formach:
→ comitia centuriata, → comitia curiata oraz → comitia tributa
comitia centuriata – zgromadzenie ludowe, w którym jeden głos przypada na centurię
(jednostka licząca 100 osób, korzenie tego podziału sięgają systemu organizacji
wojskowej); na komicjach głosowano ustawy i wybierano urzędników: konsuli,
pretorów i cenzorów, jak również wydawano wyroki w sprawach przestępstw
politycznych (de capite civis)
comitia curiata – zgromadzenie ludowe, początkowo tylko patrycjuszy, podzielonych na 30
kurii, potem także plebejuszy; na zgromadzeniu uchwalano lex curiata de impero oraz
dokonywano ← adrogatio i sporządzano → testamentum calatis comitiis
comitia tributa – zgromadzenia ludowe obywateli podzielonych na okręgi terytorialne
→ tribus; kompetencje comitia tributa obejmowały przede wszystkim wybór niższych
urzędników (quaestores, aediles curules)
commercium (ius commercii) – prawo przysługujące początkowo jedynie obywatelom
rzymskim do prowadzenia działalności handlowej z użyciem instytucji prawnych
właściwych → ius civile; z czasem rozszerzane na inne ludy, np. Latynów
commixtio – sposób pierwotnego nabycia własności rzeczy ruchomej powstałej wskutek
zmieszania rzeczy o stałej konsystencji, należących do różnych właścicieli; właściciele
zmieszanych materiałów uzyskiwali współwłasność rzeczy zmieszanej
commoda – korzyści
commodatum – realny i nieodpłatny kontrakt użyczenia, w którym biorący w użyczenie
(komodatariusz) obowiązany był zwrócić dającemu w użyczenie (komodantowi)
otrzymaną rzecz w stanie niepogorszonym wraz z końcem umowy
commorientes – osoby ponoszące śmierć we wspólnym niebezpieczeństwie
communio pro indiviso – współwłasność rzeczy w częściach ułamkowych
communis opinio – zgodna opinia (uczonych prawników)
compensatio – sposób umorzenia zobowiązania, polegający na zgłoszeniu w toku procesu
przez pozwanego-dłużnika sumy wierzytelności, którą powód był mu dłużny, w celu
zmniejszenia spodziewanego zasądzenia; w prawie rzymskim istniało wiele środków
umożliwiających dokonanie potrącenia wierzytelności z długami, m.in. → exceptio doli
w zobowiązaniach → stricti iuris oraz potrącenie brane przez sędziego pod uwagę
z urzędu przy zobowiązaniach dobrej wiary
compensatio lucri cum damno – reguła wyrażająca metodę obliczania kwoty należnego
odszkodowania przez odjęcie od kwoty poniesionej szkody sumy uzyskanych przez
poszkodowanego korzyści
compromissum – umowa arbitrażowa, poddająca rozstrzygnięcie sporu osądowi osoby
prywatnej, bez udziału czynnika państwowego
concilia plebis – zgromadzenia do lex Hortensia z 287 r. obejmujące wyłącznie plebejuszy,
zgrupowanych początkowo według podziału na → curiae, potem według podziału na →
tribus, zwoływane przez trybuna ludowego (→ tribunus plebis); posiadały kompetencje
wyboru trybunów i edylów ludowych, podejmowały decyzje w formie plebiscytów (→
plebiscitum)
concubinatus – konkubinat; nieformalny związek dwojga osób
condemnari oportere – prawnoprocesowy obowiązek spełnienia zasądzonego świadczenia
condemnatio – końcowa część formuły skargi (← actio), upoważniająca sędziego (→ iudex
privatus) do zasądzenia albo do uwolnienia pozwanego
condemnatio pecuniaria – zasądzenie pieniężne
condicere – skarżyć za pomocą kondykcji (→ condictio) o zwrot pewnej określonej kwoty,
bez konieczności wskazywania w formule skargi przyczyny świadczenia
condicio (casualis mixta potestativa) – warunek, czyli zdarzenie przyszłe i niepewne,
którego wystąpienie mogło być niezależne od woli ludzkiej (condicio casualis), w pełni
od niej zależne (condicio potestativa) oraz częściowo zależne a częściowo nie (condicio
mixta)
condicio (iuris tacita) – warunek prawny, milczący
condicio servilis – niewola
condictio – skarga pozwalająca dochodzić ściśle określonej sumy pieniężnej bez
konieczności wskazania w formule skargi przyczyny świadczenia; na gruncie
condictiones wykształciło się pojęcie bezpodstawnego wzbogacenia
condictio causa data causa non secuta – skarga na dochodzenie tego, co przekazano w celu
osiągnięcia określonego rezultatu, który nie został osiągnięty
condictio certae pecuniae – → condictio
condictio certae rei – kondykcja umożliwiająca dochodzenie zwrotu określonej ilości
rzeczy zamiennych
condictio furtiva – kondykcja o zwrot pojedynczej wartości rzeczy skradzionej
condictio generalis – sformułowana przez konsyliatorów ogólna kondykcja z tytułu
bezpodstawnego wzbogacenia, powstała z uogólnienia → condictio indebiti oraz →
condictio sine causa
condictio indebiti – kondykcja umożliwiająca żądania zwrotu nienależnego świadczenia
zapłaconego w błędnym przekonaniu o istnieniu długu w chwili dokonywania
płatności
condictio ob rem dati – w prawie cesarskim kondykcja z tytułu dokonanej darowizny,
przysługująca w razie niewykonania towarzyszącego darowiźnie polecenia
condictio ob turpem vel iniustam causam – kondykcja przysługująca w przypadku, gdy cel
dającego lub otrzymującego przysporzenie majątkowe budził sprzeciw obyczajowy
condictio sine causa – kondykcja przysługująca w przypadku, gdy przysporzenie
majątkowe nastąpiło mimo braku uznanej przez prawo przyczyny przysporzenia (←
causa)
condominium germanicum – współwłasność niedzielnej ręki
conductor – w kontrakcie konsensualnym → locatio conductio strona umowy, która
przyjmuje rzecz lub usługę zaoferowaną przez → locatora
confarreatio – uroczysta sakralna ceremonia wejścia żony pod władzę (→ manus) męża,
której centralnym elementem jest złożenie przez małżonków chleba orkiszowego (→
farreus) w świątyni Jowisza
confessio – uznanie roszczenia przez pozwanego
confessio in iure – uznanie roszczenia przez pozwanego w postępowaniu legisakcyjnym
i formularnym
confusio – pojęcie posiada trzy różne znaczenia: 1) pierwotny sposób nabycia własności
polegający na zmieszaniu płynów, ciał stałych lub stopienie metali; niemożność ich
rozdzielenia powodowała powstanie współwłasności na mieszaninie; 2) sposób
wygaśnięcia prawa na rzeczy cudzej, gdy uprawniony z tego prawa stawał się
właścicielem rzeczy nim obciążonej (→ confusio seu consolidatio); 3) sposób umorzenia
zobowiązania wskutek tego, że osoba dłużnika staje się następcą prawnym wierzyciela
lub odwrotnie
confusio seu consolidatio – → confusio
coniunctim – łącznie
consanguineus – siostra lub brat przyrodni po tym samym ojcu
consensus – porozumienie, czyli wzajemna, zgodna wola stron; nieodzowny element
każdego kontraktu, a ponadto element wyróżniający kategorię tzw. kontraktów
konsensualnych
consilium (principis magistratus) – rada przyboczna urzędnika (consilium magistratus)
albo cesarza (consilium principis), złożona z uczonych jurystów pochodzących z klasy
ekwitów
consilium iudiciale – w epoce postglosatorów (konsyliatorów) porada prawnicza udzielana
sędziemu
consilium pro parte – w epoce postglosatorów (konsyliatorów) płatna porada prawnicza
zamawiana przez stronę
consistorium – rada państwa
consortium (ercto non cito) – wspólnota majątkowa dziedziców powstała wskutek nabycia
spadku przez dwie osoby lub więcej osób; współwłasność (← communio pro indiviso)
cechowało jednakowe uprawnienie wszystkich współdziedziców, którzy względem
siebie dysponowali jedynie prawem weta
constitutio Antoniniana – konstytucja cesarza Karakalli z 212 r. przyznająca obywatelstwo
rzymskie wszystkim mieszkańcom Imperium Rzymskiego
constitutiones (principum) – konstytucje (także ustawy) cesarskie mające moc ustawy
począwszy od II w.; ich rodzajami były → decreta, → edicta, → mandata oraz →
rescripta
constitutum possessorium – uproszczony sposób przeniesienia posiadania, w którym
dotychczasowy posiadacz staje się dzierżycielem (→ detentor) rzeczy, nie tracąc
fizycznej kontroli nad rzeczą (→ corpus), np. dotychczasowy właściciel staje się
dzierżawcą, przestaje posiadać dla siebie, zaczyna zaś dzierżyć dla kogo innego
consuetudo – źródło powstania prawa; uznanie, że jakaś norma zwyczajowa wymaga
kumulatywnego spełnienia dwóch warunków: długotrwałości pewnego zachowania
i przekonania większości o jego wiążącej mocy
consul (ordinarius suffectus) – najwyższy urząd w ustroju republikańskim Rzymu,
wyposażony w (→ imperium)
Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti – poklasyczny zbiór pism jurystów zwany
„Poradami pewnego starego prawnika”, powstały na Zachodzie ok. 450 r.
contio – zebrania przygotowawcze, na których dyskutowano sprawy mające być
przedmiotem obrad komicjów
contra bonos mores – ← adversus bonos mores
contra fidem bonam – wbrew dobrej wierze
contra legem – wbrew ustawie
contra naturam – wbrew naturze
contra proferentem – na korzyść dłużnika (przeciw wierzycielowi)
contractus – kontrakt; stypizowana czynność prawna dwóch lub więcej osób,
uwzględniająca zgodną wolę stron (→ conventio), prowadząca do powstania
zobowiązania (→ obligatio); prawo rzymskie wyróżnia cztery kategorie kontraktów
w zależności od konstytuujących je elementów: consensus, litteris, re oraz verbis
contractus bonae fidei – kontrakt dobrej wiary
contractus mohatrae – umowa, w ramach której przekazywano indywidualnie oznaczoną
rzecz z upoważnieniem do jej sprzedaży i do zatrzymania ceny sprzedaży jako
przedmiotu pożyczki
contractus stricti iuris – kontrakt ścisłego prawa
contradictio – w procesie kognicyjnym przedstawienie stanowiska przez stronę pozwaną
prowadzące do → litis contestatio
contrarium – sprzeczność
contrarius consensus – porozumienie stron czynności prawnej o lustrzanie odmiennej
treści, niż treść uprzednio zawartego porozumienia
contravindicatio – w procesie legisakcyjnym odpowiedź pozwanego na → vindicatio
powoda, wyrażająca wolę zatrzymania rzeczy
contrectatio – zabranie cudzej rzeczy (→ furtum ipsius rei) lub nieuprawnione korzystanie
z niej (→ furtum usus)
contubernium – stały nieformalny związek między dwoma niewolnikami albo między
niewolnikiem a osobą wolną, porównywany do instytucji małżeństwa (→
matrimonium), lecz niewywierający żadnych skutków prawnych
conubium (ius conubi) – prawna przesłanka zawarcia ważnego małżeństwa (→ iustum
matrimonium), inaczej zdolność do zawarcia małżeństwa; przysługiwał obywatelom
rzymskim oraz wybranym ludom: Latynom i niektórym cudzoziemcom (→ peregrinus);
ograniczony był ustawodawstwem małżeńskim cesarza Augusta
conventio – zgodna wola dwóch lub więcej stron, zorientowana na wywołanie skutków
prawnych w postacie powstania, zmiany lub ustania zobowiązania; element
konstytuujący każdą ważną umowę
conventio pignoris – nieformalna umowa stron kreująca zastaw
conventus – odbywająca się co roku w prowincjach wschodnich sesja sądowa namiestnika
prowincji, rozstrzygającego przestępstwa główne
corpora (continua ex cohaerentibus ex distantibus) – przedmioty materialne, w tym
w szczególności rzeczy pojedyncze (corpora continua), rzeczy złożone z elementów
bezpośrednio ze sobą połączonych (ex cohaerentibus) oraz rzeczy zbiorowe (ex
distantibus)
corpora hereditaria – dobra spadkowe (przedmioty wchodzące w skład spadku)
corporalia – → res corporales
corpore et animo – wyrażenie dotyczy wymogów nabycia posiadania przez fizyczną
kontrolę nad rzeczą (corpore) i wolę posiadania jej (animo)
corpus – rzecz; ciało
Corpus Iuris Canonici – opublikowany w 1582 r. oficjalny zbiór prawa kanonicznego
Corpus Iuris Civilis – określenie kompilacji justyniańskiej, składającej się z → Digesta,
← Codex (Iustinianus), → Institutiones (Iustiniani) oraz → Novellae, ukute w XVI w.
corrigere – poprawiać
creditor – wierzyciel; aktywna strona zobowiązania (→ obligatio), uprawniona do żądania
od dłużnika (→ debitor) jego wykonania
creditum – wierzytelność
cretio (continua imperfecta vulgaris) – formalne oświadczenie o przyjęciu spadku; termin
na jego złożenie był określany w testamencie i mógł być liczony od śmierci
spadkodawcy (cretio continua), od powzięcia informacji o powołaniu (cretio vulgaris)
albo do czasu przyjęcia spadku przez substytuta za pomocą → pro herede gestio, od
kiedy to złożenie cretio dla instytuta nie było więcej możliwe (cretio imperfecta)
crimen – przestępstwo o charakterze publicznym
crimen contrahere – popełniać przestępstwo
crimen expilatae hereditatis – od panowania Marka Aureliusza przestępstwo zabrania
rzeczy ze spadku jeszcze nieobjętego
culpa – wina
culpa in contrahendo – wyrażenie ukute w XIX w. przez R. von Jheringa, oznaczające
powinność jednej ze stron do naprawienia szkody powstałej wskutek naruszenia jej
obowiązków w czasie negocjacji przedkontraktowych
cura – kuratela; instytucja, której podlegały pewne kategorie osób → sui iuris, które
w różnym stopniu niezdolne były do prowadzenia własnych spraw; odpowiedzialność
quasi-kontraktowa kuratora upodabniała ją do → negotiorum gestio
cura absentis – kuratela nad majątkiem nieobecnego
cura bonorum – kuratela ustanawiana nad licytowanym majątkiem (→ venditio bonorum)
na wniosek większości wierzycieli
cura dativa – ustanawiana testamentowo kuratela nad dobrami marnotrawców
cura debilium – kuratela ustanawiana dla osób ułomnych
cura exemplo furiosi – typ kurateli stworzony za cesarza Antoninusa Piusa, ustanawianej
dla marnotrawców, a wzorowanej na kurateli stosowanej w przypadku chorych
umysłowo
cura furiosi (curator furiosi) – kuratela ustanawiana w przypadku osób chorych umysłowo
cura legitima (curator legitimus) – kuratela ustanawiana ustawowo dla marnotrawców
(→ cura prodigi)
cura minorum – kuratela stosowana w stosunku do osób dojrzałych, które nie osiągnęły
jeszcze 25. roku życia
cura morum (regimen morum) – nadzór nad przestrzeganiem obyczajów przez obywateli,
prowadzony przez cenzorów
cura prodigi – kuratela nad osobami marnotrawnymi, uniemożliwiająca im samodzielny
zarząd majątkiem (→ interdictio bonorum)
cura puberum minorum viginti quinque annis – ← cura minorum
cura ventris (curator ventris) – kuratela ustanawiana dla nienarodzonego
curator – osoba sprawująca kuratelę
curator debilis – kurator dla osób niewidomych, niesłyszących lub niepełnosprawnych
fizycznie
curator impuberis – kurator ustanawiany do pomocy sprawującemu opiekę nad
niedojrzałym (→ tutela impuberum)
curator minoris – kurator powoływany od czasów cesarza Marka Aureliusza do
określonego zakresu spraw, a nawet do całościowego zarządu majątkiem dojrzałego
mającego mniej niż 25 lat
curator mulierum – kurator ustanawiany do pomocy sprawującemu opiekę nad kobietą
(→ tutela mulierum)
curator rei publicae – komisarycznie powołany burmistrz kontrolujący miasto z ramienia
cesarza
curia – jednostka administracyjna, wyborcza i religijna; w epoce archaicznej lud rzymski
podzielony był na trzy → tribus, każdy z nich podzielony na dziesięć kurii
curialis – radny miejski
cursus honorum – hierarchia urzędów; w Rzymie republikańskim była ona następująca:
→ quaestor, ← aedilis curulis, → praetor oraz ← consul
custodes (ventris) – wysyłani przez byłego męża kuratorzy, których zadaniem było
zbadanie, czy mające się urodzić dziecko byłej żony jest jego dzieckiem
custodia – pojęcie oznaczające czynność strzeżenia i odpowiedzialność o charakterze
gwarancyjnym dłużnika; polegała na podwyższonym mierniku staranności (→
diligentia), wyrażającej się w odpowiedzialności za utratę i pogorszenie rzeczy,
z wyjątkiem przypadku → vis maior
damnatio – klauzula zawarta w → legis actio, pozwalająca wierzycielowi na nałożenie ręki
na dłużnika
damnum (culpa iniuria) datum – szkoda (umniejszenie majątku) wyrządzona zawinionym
działaniem
damnum emergens – efektywne zmniejszenie majątku
dare – przenosić własność; dawać; dokonywać przysporzenia
datio in adoptionem – oddanie w adopcję
datio in solutum – sposób umorzenia zobowiązania, w którym dłużnik (→ debitor)
w porozumieniu z wierzycielem (← creditor) spełnia świadczenie, wręczając rzecz inną
niż to początkowo przewidywało zobowiązanie
de cuius – „o którym”; zmarły spadkobierca
debitor – dłużnik, pasywna strona zobowiązania
debitor addictus – dłużnik przysądzony wierzycielowi, podlegający karze sprzedaży poza
Tyber (→ venditio trans Tiberim)
debitum – dług
decemviri stlitibus iudicandis – działający w czasach republiki sąd dziesięciu mężów, przed
którym toczyły się procesy o wolność
decoctor ergo fraudator – powstałe w prawie kupieckim (lex mercatoria) domniemanie
uznające bankruta za działającego ze świadomością wyrządzenia szkody wierzycielowi
decreta – konstytucje cesarskie, będące wydawanymi w ← cognitio extra ordinem
wyrokami sądu cesarskiego, posiadającymi moc ustawy
decretum divi Marci – dekret cesarza Marka Aureliusza zakazujący stosowania
samopomocy
decretum Gratiani – dekret Gracjana, zwany również „Harmonią Niezgodnych Kanonów”
(Concordantia discordantium canonum), to powstały ok. 1140 r. prywatny zbiór prawa
kanonicznego
deductio – prawo piastuna władzy do potrącenia własnej wierzytelności z → peculium
osoby podległej jego władzy
deductio servitutis – zastrzeżenie ustanowienia służebności przy zbyciu własności rzeczy
deductio usufructus – zastrzeżenie ustanowienia użytkowania przy zbyciu własności
rzeczy
defensor civitatis – urząd nadzorczy obrońcy obywateli, powstały w IV w. i odpowiedzialny
za podbór podatków i niższą jurysdykcję
definitiones – definicje; gatunek dzieł prawniczych o charakterze dydaktycznym
defunctus – zmarły
deiectum vel effusum – wyrażenie oznaczające wyrzucenie lub wylanie czegoś z okna,
powodujące powstanie odpowiedzialności quasi-deliktowej
delegatio (obligandi solvendi) – czynność prawna przekazu, przez którą delegujący
nakazuje drugiemu spełnić na rzecz wierzyciela-osoby trzeciej (delegatariusza)
świadczenie (delegatio solvendi), względnie nakazuje w swoim imieniu zaciągnąć
zobowiązanie (delegatio obligandi); delegatio o charakterze nowacji (→ novatio) niosła
ze sobą skutek w postaci cesji wierzytelności lub przejęcia długu
delictum – czyn niedozwolony, powodujący powstanie szkody na osobie lub na majątku
drugiej osoby i obowiązku jej naprawienia (→ obligationes ex delicto [ex maleficio])
demens – osoba dotknięta czasowymi zakłóceniami psychicznymi; podlegała kurateli
w zakresie jej stosunków prawnych z innymi podmiotami
demonstratio – element składowy formuły skargi procesowej (← actio), zawierający opis
stanu faktycznego sprawy; w ogólnym wymiarze wyrażenie odnosi się również do
opisu rzeczy, osoby czy okoliczności dokonania czynności prawnej (→ falsa causa,
→ falsa demonstratio)
denegatio actionis – odmowa przyznania skargi ze strony pretora w fazie → in iure procesu
formularnego
depositum – kontrakt realny w sprawie przechowania, przez który deponent przekazuje
depozytariuszowi rzecz w dzierżenie, z obowiązkiem jej zwrotu najpóźniej
z wygaśnięciem umowy
depositum irregulare – szczególna postać przechowania, której przedmiotem są rzeczy
oznaczone co do gatunku; depozytariusz nabywa ich własność wraz z uzyskaniem na
nich fizycznego władztwa i obowiązany jest zwrócić taką samą ilość rzeczy tej samej
jakości
depositum necessarium – szczególna postać przechowania, polegająca na zdeponowaniu
rzeczy w związku z wystąpieniem okoliczności grożących ich zniszczeniem; naruszenie
przez depozytariusza obowiązku zwrotu rzeczy skutkowało podwójną
odpowiedzialnością (→ in duplum)
derelictio – porzucenie rzeczy z zamiarem wyzbycia się własności
desuetudo – uchylenie ustawy przez milczącą zgodę (tacitus consensus) wspólnoty
politycznej
detentio – dzierżenie; władztwo nad rzeczą bez woli zatrzymania jej dla siebie (→ possessio
naturalis)
detentor – dzierżyciel
deterior condicio – gorsza sytuacja majątkowa
dicis gratia – czysto formalna zgoda tutora na czynność prawną poddanej jego opiece
kobiety
dictator – jednoosobowy urząd republikański, wyposażony w → imperium, sprawowany
w okolicznościach zagrożenia państwa przez okres sześciu miesięcy i charakteryzujący
się najwyższą władzą cywilną i wojskową
dies (a quo ad quem certus incertus) – termin, zdarzenie przyszłe i pewne, od którego
uzależnione jest powstanie (dies a quo) lub zgaśnięcie skutków prawnych (dies ad
quem); termin mógł być oznaczony kalendarzowo (dies certus quando) lub przez
powiązanie go z określonym innym zdarzeniem (dies incertus quando)
dies fasti – dni w kalendarzu sądowym, w które można się było procesować
dies nefasti – dni w kalendarzu sądowym, w które nie wolno się było procesować
differentiae – gatunek dzieł prawniczych o charakterze dydaktycznym, zawierających
podziały i rozróżnienia
digesta – gatunek dzieł prawniczych o charakterze kazuistycznym
Digesta Iustiniani (Pandectae) – kompilacja fragmentów dzieł jurystów okresu klasycznego,
sporządzona na polecenie cesarza Justyniana w 533 r. przez komisję pod
przewodnictwem Tryboniana
dignitas – godność
diligens pater familias – staranny ojciec rodziny; abstrakcyjny model odpowiedzialności
diligentia quam in suis – kryterium oceny miary odpowiedzialności dłużnika (← debitor),
zgodnie z którym powinien on tak wykonywać zobowiązanie, jak czyniłby w swoich
własnych sprawach (np. w kontrakcie spółki → societas)
disiunctim – rozłącznie
disputatio fori – publiczna dyskusja
disputationes – dysputy, stanowiące typ dyskusji prawno-dogmatycznej rzymskich
jurystów
dissensiones – rozbieżności w poglądach jurystów; także gatunek literacki przez nich
uprawiany
dissensus – dyssens, brak zgodnej woli; przeciwieństwo ← consensus
distinctiones – metoda rozumowania jurystów polegająca na rozróżnianiu
distractio bonorum – egzekucja majątkowa syngularna w procesie formularnym,
polegająca na sprzedaży poszczególnych składników majątku dłużnika (← debitor) aż
do pełnego zaspokojenia wierzycieli
divisiones – metoda rozumowania jurystów polegająca na dokonywaniu podziałów, czyli
rozróżniania pojęć
divortium (bona gratia) – rozwód za obopólnym porozumieniem małżonków
do ut des – jedna z czterech form kontraktu nienazwanego, polegająca na dokonaniu
przysporzenia w zamian za uzyskanie przysporzenia wzajemnego
do ut facias – jedna z czterech form kontraktu nienazwanego, polegająca na dokonaniu
przysporzenia (← dare) w zamian za uzyskanie świadczenia polegającego na czynieniu
(→ facere)
doctores legum – wykładowcy prawa na średniowiecznych uniwersytetach
dolus – wada oświadczenia woli polegająca na skłonieniu drugiej strony podstępem lub
w złym zamiarze (dolus malus) do dokonania czynności prawnej; w myśl
rozróżnienia dokonanego w średniowieczu podstęp powodował nieważność czynności,
jeśli dotyczył motywu jej dokonania, tj. strona nie dokonałaby jej, gdyby znała
prawdziwy stan rzeczy (dolus causam dans), lub jej wzruszalność, gdy obejmował
jedynie elementy nieistotne (dolus incidens); w ogólnym znaczeniu postawa przeciwna
dobrej wierze
dolus pro possessione – fikcja prawna, zgodnie z którą osobę, która podstępnie wyzbyła się
posiadania dla uniknięcia procesu wydobywczego, traktowana jest jak gdyby nadal
posiadała
domestica disciplina – władztwo nad osobami i rzeczami wykonywane przez → pater
familias, włącznie ze sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości
domini loco – dosłownie: w miejsce właściciela; zwrot oznaczający posiadanie identycznej
z właścicielem pozycji prawnej, nie będąc jednocześnie właścicielem
dominica potestas – władza (sprawowanie prawa własności) nad niewolnikami
dominium – pełnia praw majątkowych do rzeczy (prawo własności), chronionych za
pomocą skarg rzeczowych (← actiones in rem), skutecznych przeciw każdemu; jej
synonimem jest → proprietas
dominium directum – własność zwierzchnia pana feudalnego w średniowiecznej koncepcji
własności podzielonej
dominium utile – własność użytkowa w ramach koncepcji własności podzielonej
dominus – pojęcie posiada dwa znaczenia: 1) uprawniony z tytułu prawa własności
(→ dominium); 2) tytuł przysługujący cesarzom rzymskim okresu dominatu
dominus negotii – podmiot, którego sprawy prowadzone są przez → gestora bez uprzednio
wydanego zlecenia (→ negotiorum gestio) i beneficjent jego działań
donatio – kontrakt realny darowizny, przez który jedna osoba, mając zamiar obdarowania
(← animus donandi), przenosi na drugą własność składnika swojego majątku
donatio ad tempus – darowizna, w której przeniesienie własności na obdarowanego jest
ograniczone zdarzeniem, po którego ziszczeniu własność wraca do darującego
donatio ante nuptias – darowizna dokonana przed zawarciem małżeństwa między
narzeczonymi
donatio inter virum et uxorem – darowizna między mężem a żoną; zakazana od czasów
Augusta
donatio mortis causa – darowizna na wypadek śmierci, dokonywana pod warunkiem
przeżycia darczyńcy przez obdarowanego
donatio propter nuptias – wprowadzony przez Justyniana szczególny rodzaj darowizny
narzeczonego na rzecz narzeczonej, funkcjonalnie zbliżonej do instytucji posagu
(→ dos)
dos (adventicia profecticia recepticia) – posag; przysporzenie majątkowe na rzecz męża
dokonywane przez zwierzchnika familijnego (→ pater familias) żony (dos profecticia),
przez nią samą albo przez osobę trzecią (dos adventicia), z przeznaczeniem na
utrzymanie żony i wspólnych dzieci podczas trwania małżeństwa oraz po jego
zakończeniu; ewentualnie z zastrzeżeniem zwrotu ustanawiającemu posag (dos
recepticia)
dotis (datio dictio promissio) – sposoby ustanowienia posagu: przez przeniesienie
własności za pomocą → mancipatio, → in iure cessio lub → traditio (dotis datio); przez
jednostronne przyrzeczenie (dotis dictio); przez stypulacyjne przyrzeczenie (dotis
promissio)
dotis causa – uzasadnienie przysporzenia majątkowego ze względu na ustanowiony posag
dubitationes – wątpliwości (typ dyskusji prawno-dogmatycznej toczonej przez glosatorów)
duoviri – urzędnicy sprawujący władzę wykonawczą w ustroju municypiów
duplex dominium – własność podzielona; w klasycznym prawie rzymskim sytuacja
równoległego istnienia prawa własności kwirytarnej i własności bonitarnej do jednej
i tej samej rzeczy; w średniowieczu wyraz feudalnej koncepcji przyznającej część
uprawnień właścicielskich uprawnionemu z tytułu własności zwierzchniej (←
dominium directum), część zaś uprawnionemu z tytułu własności użytkowej (←
dominium utile)
duplicatio – odpowiedź pozwanego na → replicatio, którym powód przeciwstawiał się
→ exceptio pozwanego
edicta – akt normatywny wydawany przez urzędnika w formie ustnej lub pisemnej;
w prywatnym prawie rzymskim źródło prawa pretorskiego (→ ius honorarium);
w edykcie → praetor zawierał teksty formuł procesowych i warunki przyznania ← actio
Edicta Iustiniani – jeden z prywatnych zbiorów konstytucji cesarza Justyniana, wydanych
po promulgacji ← Codexu (→ Novellae)
edictum de adtemptata pudicitia – wydany w I w. przed Chr. edykt dający podstawę
odpowiedzialności deliktowej za zachowania skierowane przeciw matronie lub
małoletniemu chłopcu, stanowiące naruszenie specyficznych rzymskich obyczajów
edictum de convicio – wydany w I w. przed Chr. edykt o zniewadze przewidujący
odpowiedzialność powstającą w wypadku, gdy wypowiedzenie słów względem
konkretnej osoby wykraczało przeciw dobrym obyczajom
edictum de dolo malo – wydany około połowy I w. przed Chr. edykt o podstępie,
przewidujący skargę na słusznej podstawie (→ iusta causa), zwaną ← actio de dolo, pod
warunkiem braku innych środków ochrony, oraz zarzut nadużycia prawa (→ exceptio
doli)
edictum de pretiis rerum venalium – edykt cesarza Dioklecjana z 301 r. ustanawiający ceny
maksymalne towarów i usług, stanowiący próbę zahamowania inflacji
edictum de receptis – edykt pretorski wprowadzający zaostrzoną odpowiedzialność
przewoźników morskich (→ nauta), prowadzących oberże (← caupones) i gospody
(→ stabularii) za utratę lub uszkodzenie rzeczy w toku ich działalności
edictum perpetuum – edykt pretorski w swej definitywnej redakcji dokonanej przez Juliana
na polecenie cesarza Hadriana ok. 128 r.
edictum qui servum alienum – edykt pretorski, w którym uznano, że naruszenie godności
właściciela może nastąpić przez samowolne bicie lub przesłuchiwanie przy użyciu
tortur jego niewolnika
edictum successorium – edykt pretorski regulujący porządek pretorskiego dziedziczenia
beztestamentowego (← bonorum possessio ab intestato)
edictum Theoderici – edykt króla ostrogockiego Teoderyka, promulgowany w 512 r.,
zawierający normy prawa obowiązujące zarówno ludność rzymską, jak i barbarzyńską
edictum tralaticium – tekst edyktu przejmowany po poprzedniku na urzędzie i ogłaszany
w kolejnym roku przez jego następcę
editio actionis – ostrzeżenie pozwanego przez powoda o zamierzonych krokach prawnych,
odbywające się przed pretorem w fazie → in iure
egestas – ubóstwo
Eisagoge – podręcznik prawa powstały w Bizancjum za panowania Bazylego
I Macedończyka (878–886)
Ekloga – powstały w 741 r. za rządów Leona III Izauryjczyka bizantyński wyciąg
z kompilacji justyniańskiej
emancipatio – procedura, w której → pater familias dobrowolnie rezygnował
z przysługującej mu władzy ojcowskiej (→ patria potestas) i wyrażał zgodę na wyjście
osoby z podległej mu rodziny agnacyjnej i uzyskanie przez niego statusu osoby → sui
iuris
emancipatio Anastasiana – wprowadzony przez cesarza Anastazjusza w 502 r. sposób
wygaszenia władzy ojcowskiej nad osobą przez przedłożenia w sądzie cesarskiego
reskryptu, zawierającego zgodę na emancypację syna
emancipatio Iustinianea – wprowadzony przez cesarza Justyniana w 531 r. sposób
wygaszenia władzy ojcowskiej nad osobą przez rejestrację oświadczenia → pater
familias przez sędziów lub urzędników
emphyteusis (ius emphyteuticarium) – emfiteuza; w późnym cesarstwie zbywalne
i dziedziczne prawo rzeczowe do korzystania z cudzego gruntu za zapłatą rocznego
czynszu, zbliżone treściowo do prawa własności; emfiteuza powstawała od czasów
wschodniorzymskiego cesarza Zenona w drodze umowy
emptio rei speratae – kontrakt sprzedaży rzeczy przyszłych, zawarty pod warunkiem ich
zaistnienia w przyszłości
emptio spei – kontrakt sprzedaży „nadziei”, w którym kupujący nabywa jedynie szansę na
to, że przedmiot sprzedaży zaistnieje w przyszłości; w przeciwieństwie do ← emptio rei
speratae, emptio spei jest kontraktem bezwarunkowym, o charakterze losowym
emptio venditio – wzajemny kontrakt konsensualny zupełny, w którym sprzedający
(→ venditor) zobowiązuje się wprowadzić kupującego (→ emptor) w posiadanie
(→ possessio) i używanie towaru (→ merx), w zamian za zapłatę ceny (→ pretium)
emptione dominium transfertur – poklasyczna koncepcja pozwalająca przenieść własność
rzeczy mocą samej umowy sprzedaży
emptor – kupujący
emptoris loco – w miejsce kupującego
epibolé – za dominatu przymusowe przydzielenie opuszczonych gruntów (← ager desertus)
z obowiązkiem jego uprawy i zapłaty podatków właścicielowi gruntu sąsiedniego
episcopalis audientia – sądownictwo biskupie wykonywane na podstawie porozumienia
stron o oddaniu sporu biskupowi jako sędziemu polubownemu, posiadające
przymusową wykonalność zapewnioną przez władzę państwową
epistulae – listy; także gatunek literacki o teoretycznym zabarwieniu, uprawniany przez
rzymskich jurystów
Epitome Gai – skrócona wersja podręcznika Gaiusa „Instytucje”, powstała w V w.
Epitome Iuliani – największy prywatny zbiór nowel Justyniana z lat 535–540, zawierający
124 konstytucje sporządzone w języku łacińskim
Epitome Ulpiani – prywatna kompilacja fragmentów z pism Ulpiana, ale też Gaiusa
i Modestyna, powstała na przełomie III i IV w., zwana także → Regulae Ulpiani
equites – jeźdźcy
equus publicus – nabyty za pieniądze z kasy publicznej koń, przekazywany za republiki
jako symbol przyznania szlachectwa, wręczany przez cenzora osobie, której majątek
przekroczył 400 tys. sesterców
erga omnes – względem wszystkich; wyrażenie obrazujące skuteczność skarg rzeczowych
(← actiones in rem) wobec nieograniczonego kręgu adresatów
error – błąd; wada oświadczenia woli, polegająca na błędnym przekonaniu
o rzeczywistym stanie rzeczy, rzutująca na brak porozumienia między stronami
czynności prawnej; objęcie błędem istotnego elementu czynności prawnej skutkowało
jej nieważnością
error in corpore – błąd co do przedmiotu czynności prawnej
error in materia (substantia) – błąd co do istotnych właściwości przedmiotu czynności
prawnej
error in negotio – błąd co do natury stosunku prawnego
error in nomine, error nominis – błąd co do nazwy, co do oznaczenia
error in persona – błąd co do tożsamości osoby, będącej drugą stroną czynności prawnej,
lub osoby, której czynność dotyczyła
error in qualitate – ← error in materia (substantia)
essentialia contractus – obowiązujące w odniesieniu do umów ← essentialia negotii
essentialia negotii – elementy przedmiotowo istotne, konstytuujące czynność prawną
(→ negotium [juridicum])
evictio – sytuacja polegająca na wyzuciu nabywcy rzeczy z jej posiadania przez właściciela
(← dominus) lub innego uprawnionego rzeczowo (częściowa ewikcja); kupujący mógł
zabezpieczyć się przed negatywnymi skutkami ewikcji przez → stipulatio duplae lub →
stipulatio habere licere ze strony sprzedającego
ex fide bona – z dobrej wiary
ex re certa – → institutio (heredis) ex re certa
ex sententia animi sui – klauzula przysięgi (→ iusiurandum) o działaniu „z wewnętrznego
przekonania”
ex testamento – z testamentu
ex tunc – od minionej chwili; wyrażenie oznacza retroaktywność czynności
exactissima diligentia – najwyższy miernik staranności, której dochowanie nie może
zapobiec zdarzeniom z działania siły wyższej
excepta re certa – niedorzeczne w opinii rzymskiej jurysprudencji wyłączenie pewnych
dóbr z ustanowienia dziedzica
exceptio – zarzut procesowy; środek obronny pozwalający pozwanemu przywołać fakty
stające na przeszkodzie zasądzeniu w sposób trwały (→ exceptiones peremptoriae) albo
przemijający (→ excepetiones dilatoriae); poza rolą procesową exceptio miała również
znaczenie materialnoprawne
exceptio annua – roczny termin przedawnienia obowiązujący do 76 r. przed Chr.
w interdykcie unde vi (→ interdictum unde vi)
exceptio doli – zarzut podstępu; przywoływany przez ofiarę podstępu przy zawieraniu
umowy oraz wówczas, gdy już po zawarciu umowy druga strona czynności prawnej
zachowała się w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami (← contra bonos mores)
exceptio iusti dominii – zarzut właściciela kwirytarnego przeciw właścicielowi
bonitarnemu, przywołujący fakt słusznego tytułu własności
exceptio legis Laetoriae (Plaetoriae) – zarzut przysługujący osobom dojrzałym do 25. roku
życia dla ochrony przed wykorzystaniem (← circumscriptio) ich niedoświadczenia
w celu zawarcia niekorzystnych dla nich umów; prawną podstawą przyznania zrzutu
przez pretora były przepisy ustawy → lex Laetoria (Plaetoria)
exceptio non numeratae pecuniae – zarzut niewypłaconych pieniędzy; w sytuacji, gdy
dłużnik zobowiązał się stypulacyjnie do zwrotu pieniędzy, których mu jeszcze nie
wypłacono
exceptio pacti – zarzut powołujący się na nieformalne porozumienie stron zawarte
w postaci → pactum
exceptio pacti de non petendo – zarzut powołujący się na → pactum, którego treścią było
zobowiązanie się do niepozywania drugiej strony porozumienia
exceptio quod metus causa – zarzut stosowany przeciwko powodowi, który stosując groźbę,
doprowadził pozwanego do zawarcia umowy
exceptio rei iudicatae in iudicium deductae – zarzut rzeczy osądzonej lub przedłożonej
sędziemu; opierał się na stwierdzeniu, że toczony spór został już między tymi samymi
osobami rozstrzygnięty przed sędzią albo że stał się przedmiotem → litis contestatio
exceptio rei sibi ante pigneratae – zarzut wcześniejszego zastawu; stosowany przez
wcześniejszego zastawnika przeciw skardze rzeczowej późniejszego zastawnika
exceptio rei venditae et traditae – zarzut rzeczy sprzedanej i wydanej; przysługiwał
kupującemu rzecz właścicielowi bonitarnemu przeciw sprzedającemu rzecz
właścicielowi kwirytarnemu
exceptio senatus consulti Macedoniani – zarzut przyznawany przez → pretora na
podstawie → SC Macedonianum osobie → sui iuris, która będące jeszcze pod władzą
zwierzchnika familijnego zaciągnęła pożyczkę (→ mutuum)
exceptio vitiosae possessionis – zarzut wadliwego posiadania, stosowany przeciw
żądającemu wydania → interdictum restytutoryjnego, podnoszący, że strona przeciwna
nabyła posiadanie przemocą, potajemnie albo nie zwróciła rzeczy, otrzymawszy ją
wcześniej w prekarium (→ vi clam precario)
exceptiones dilatoriae – zarzuty dylatoryjne, czasowo odraczające rozstrzygnięcie sporu
exceptiones peremptoriae – zarzuty peremptoryjne, definitywnie paraliżujące roszczenie
powoda
excusatio (tutoris) – od epoki poklasycznej skuteczne wymówienie się osoby → tutora od
pełnienia funkcji, z powołaniem się na istotne powody
exempla maiorum – w prawie rzymskim: prawo zwyczajowe
exercitatio – ćwiczenie prowadzące do uzyskania wprawy będącej wraz z wiedzą (→
scientia) elementem niezbędnym do praktykowania sztuki (← ars)
exercitor – armator, prowadzący przedsiębiorstwo żeglugowe; według edyktu pretorskiego
odpowiedzialny za czynności dokonane przez podległego jego władzy kapitana okrętu
(→ magister navis)
exheredatio – wydziedziczenie rozumiane jako pozbawienie prawa do zachowku;
dotyczyło najbliższych osób spadkodawcy, w szczególności zstępnych; exheredatio
dokonywano w testamencie imiennie (→ nominatim), wskazując synów pozostających
pod władzą oraz → postumi sui, pozostałych zaś wydziedziczano zbiorczo (→ inter
ceteros)
expensilatio – kontrakt literalny, dochodzący do skutku w konsekwencji zaksięgowania
określonej kwoty wierzytelności, rodzący obowiązek jej pokrycia
extra ius – w okresie postępowania legisakcyjnego zabór zastawu, dokonywany bez
udziału pretora, także w ← dies nefasti
extranei – → heredes extranei
extraordinaria cognitio – postępowanie sądowe wprowadzone w okresie cesarstwa
równolegle do istniejącego postępowania formularnego (→ ordo iudiciorum)
facere – czynienie
facio ut des – jedna z czterech postaci kontraktu nienazwanego, w którym świadczenie
określonego zachowania (facere) stanowiło przyczynę świadczenia wzajemnego
w postaci przysporzenia (dare)
facio ut facias – jedna z czterech postaci kontraktu nienazwanego, w którym świadczenie
określonego zachowania (facere) było powiązane kauzalnie ze świadczeniem
wzajemnym, również polegającym na czynieniu (facere)
facultas alternativa – upoważnienie przemienne dłużnika, który mógł zwolnić się
z obowiązku świadczenia określonego w umowie przez spełnienie alternatywnego
świadczenia (także facultas solutionis); przypadkowa niemożliwość świadczenia
powodowała umorzenie zobowiązania
facultas et potestas iure tributa – ukute przez Hugona Donellusa potestatywne znaczenie
słowa → ius: przyznana prawem możliwość skorzystania z niego
falsa causa – błędna przyczyna
falsa demonstratio – błędne oznaczenie
fama – dobre imię
familia – rodzina, w okresie prawa klasycznego w szczególności rodzina agnacyjna; pojęcie
to obejmowało niekiedy również niewolników należących do → pater familias
familia nomenque – rodzina i nazwisko
familia pecuniaque – członkowie rodziny i cały jej majątek
familia servorum – grupa niewolników należących do tego samego właściciela
familiae emptor – zaufana osoba, której testator mancypował w ramach → mancipatio
familiae cały majątek z poleceniem przekazania go dziedzicom po jego śmierci
farreum – chleb orkiszowy
fas – prawo sakralne
favor creditoris – wyrażenie nakazujące korzystną dla osoby wierzyciela (← creditor)
wykładnię czynności prawnych
favor debitoris – wyrażenie nakazujące korzystną dla osoby dłużnika (← debitor)
wykładnię czynności prawnych
favor dotis – wyrażenie nakazujące taką interpretację, by w razie rozwodu żona uzyskała
posag z powrotem w nieuszczuplonym stanie
favor heredis – zasada przychylności dla dziedzica w dokonywaniu wykładni czynności
prawnych
favor libertatis – wyrażenie oznaczające, że czynność prawna zawierająca klauzulę
dotyczącą nadania wolności niewolnikowi powinna być w razie wątpliwości
interpretowana na rzecz jego wyzwolenia
favor nuptiarum – zasada interpretacji czynności prawnych w duchu popierania
małżeństwa
favor promissoris – wyrażenie oznaczające, że stypulacja (→ stipulatio) o niejasnej treści
powinna być interpretowana na korzyść przyrzekającego
favor pupillorum – zasada ochrony podopiecznego w wykładni czynności prawnych
favor testamenti – wyrażenie zawierające dyrektywę interpretacyjną nakazującą
w możliwie dalekim stopniu zrealizować wolę testatora przez utrzymanie testamentu
w mocy
favor uxoris – wyrażenie nakazujące interpretację czynności prawnej przychylną żonie
ferae naturae (animalia) – dzikie zwierzęta, stanowiące zdatne do zawłaszczenia res nullius
ferruminatio – pierwotny sposób nabycia własności rzeczy, powstałej z połączenia
(← accessio) dwóch rzeczy ruchomych przez zespawanie
festuca (vindicta) – laska używana w procesie legisakcyjnym do symbolicznego wskazania
przedmiotu własności
feudum – ziemia oddana wasalowi w użytkowanie (lenno)
fictio – fikcja; przyjęcie za rzeczywiść okoliczności, które nie powstały
fictio legis Corneliae – stworzona na podstawie lex Cornelia de captivis fikcja, w myśl której
testament obywatela rzymskiego, który dostał się do niewoli, pozostaje ważny, jak
gdyby obywatel ów zmarł z chwilą popadnięcia w niewolę
fictus possessor – podmiot uznawany za posiadacza (→ possessor) rzeczy niebędącej
w rzeczywistości już w jego posiadaniu, gdyż podstępnie się jej wyzbył w celu
uniknięcia zasądzenia (← dolus pro possessione)
fideicommissum – zapis powierniczy, czyli zapis obligacyjny prawa cesarskiego pod
tytułem szczególnym; jego wykonanie opierało się na dobrej wierze (→ fides)
wskazanej w akcie prawnym → mortis causa (→ testamentum, ← codicilli [pugilares])
osoby, otrzymującej przedmiot fideikomisu, do jego wydania innemu podmiotowi; od
Augusta fideikomis rozumiany jako nieformalna prośba zmarłego zaczyna być
zaskarżalny
fideicommissum de residuo – fideikomis, w którym spadkodawca prosił wydać wskazanej
osobie to, co zostanie ze spadku, albo wyrażona ułamkiem część spadku
fideipromissio – stypulacyjna (→ stipulatio) poręka zabezpieczająca dług główny, dostępna
nie tylko dla obywateli (← civis) rzymskich
fideiussio – stypulacyjne przyrzeczenie wierzycielowi zapłaty cudzego długu na wypadek,
gdyby nie zrobił tego dłużnik
fides – zasada prawo-etyczna nakazująca wykonywanie ciążących na osobie powinności
w sposób dający się pogodzić z wymogami dobrej wiary (← bona fides), tj. w sposób
uczciwy, rzetelny i wiarygodny; zasada o treści zmiennej w czasie
fiducia (cum creditore) – czynność prawna powiernicza zawierana z wierzycielem, której
treścią było przeniesienie na wierzyciela-fiducjariusza własności rzeczy w celu
zabezpieczenia długu, pod warunkiem jej zwrotu w czasie i na warunkach określonych
w porozumieniu; sankcjonowana za pomocą ← actio fiduciae
fiduciarius – ← fiducia (cum creditore)
filiae loco – w miejsce córki
filius (familias) – syn podlegający → patria potestas
fiscus (caesaris) – skarb cesarski, którym władca dysponował samodzielnie na podstawie
sprawowanej władzy
flamen Dialis – najwyższy kapłan w kolegium kapłańskim flamines
foedus – przymierze uroczyście zawierane między państwami
foenus nauticum – pożyczka morska (także → pecunia traiecticia), umowa zawierana
w celu kredytowania żeglugi handlowej; była wysoko oprocentowana i nie dotyczyły jej
ograniczenia wysokości odsetek; pełniła także funkcję ubezpieczenia
fons iuris – źródło prawa
formula – formuła procesowa, zawierająca wskazanie elementów kluczowych procesu
formularnego: wyznaczenie sędziego (→ nominatio), określenie żądania powoda
(→ intentio), określenie okoliczności danej sprawy (← demonstatio) oraz upoważnienie
dla sędziego do zasądzenia lub uwolnienia pozwanego (← condemnatio)
formula petitoria – formuła zawierająca treść skargi wydobywczej (→ rei vindicatio)
formula Serviana – mechanizm polegający na umożliwieniu ← bonorum emptor dojścia
wierzytelności w postępowaniu egzekucyjnym przez przyznanie mu w drodze fikcji
pozycji dziedzica
forum – pojęcie ma dwa znaczenia: 1) plac publiczny stanowiący centrum życia
politycznego i sądowego; 2) sąd właściwy dla danej sprawy
forum rei sitae – sąd właściwy ze względu na miejsce położenia rzeczy
forum soluti contractus – sąd właściwy ze względu na miejsce zawarcia umowy
Fragmenta Vaticana – poklasyczny zbiór fragmentów tekstów prawników (Papiniana,
Paulusa i Ulpiana) oraz konstytucji cesarskich pochodzących z ← Codex Gregorianus
i ← Codex Hermogenianus, powstały ok. 320 r., odnaleziony w bibliotece watykańskiej
w 1821 r.
frangere – łamać; jedna z przesłanek zastosowania → lex Aquilia
fraudis causa – czynność zdziałana w złym, oszukańczym zamiarze
fraus – oszukańcze działanie; zły zamiar
fraus creditorum – działanie na szkodę wierzycieli (← creditor), polegające na dokonaniu
czynności prawnej czyniącej dłużnika (← debitor) niewypłacalnym albo
niewypłacalnym w większym stopniu
fructus (civiles naturales) – pożytki rzeczy, owoce rzeczy; z reguły periodyczny przychód
uzyskiwany w naturalny sposób z rzeczy, np. owoce z drzewa (fructus naturales) albo
przychód uzyskiwany z czynności prawnej, np. czynsz dzierżawny (fructus civiles)
fructus extantes – pożytki rzeczy oddzielone od rzeczy przez dokonującego tego w dobrej
wierze, lecz jeszcze niezużyte, które należy zwrócić właścicielowi rzeczy
fructus percepti – pożytki rzeczy, pobrane przez osobę do tego uprawnioną, stające się
własnością tej osoby
frumentarii – „zaopatrzeniowcy zbożowi”; pod tą nazwą funkcjonowali członkowie tajnej
policji państwowej (← agentes in rebus), których zadaniem była m.in. walka z korupcją
w aparacie państwowym
fundata intentio – ugruntowane domniemanie autorytetu rzymskiej normy prawnej
w postępowaniach sądowych epoki recepcji prawa rzymskiego w Niemczech
fundatores (iuris civilis) – założyciele rzymskiej jurysprudencji
furiosus – osoba cierpiąca na zaburzenia psychiczne uzasadniające poddanie jej kurateli
(← cura); furiosus pozbawiony był zdolności do dokonywania czynności prawnych
z wyjątkiem sytuacji przemijającego ustąpienia choroby (→ lucidum intervallum)
furtum – czyn niedozwolony (← delictum), polegający na zamierzonym i potajemnym
zaborze cudzej rzeczy dla własnej korzyści
furtum ipsius rei – kradzież, zabranie cudzej rzeczy, zwane również ← contrectatio
furtum manifestum – kradzież, której autor został przyłapany na gorącym uczynku;
prowadziła do zasądzenia na poczwórną wartość skradzionej rzeczy (in quadruplum)
furtum nec manifestum – kradzież dokonana potajemnie, prowadziła do zasądzenia
z tytułu ← actio furti na dwukrotność wartości skradzionej rzeczy (→ in duplum)
furtum possessionis – delikt polegający na pozbawieniu dzierżenia (← detentio)
podmiotów, które rzecz posiadały w naszym imieniu, a które miały interes w tym, aby
rzeczy nie utracić, m.in. wierzyciel zastawny (→ pignus), użytkownik (→ ususfructus)
czy komodatariusz (← commodatum, zwany także furtum rei suae)
furtum usus – kradzież używania, dokonana nie z zamiarem przywłaszczenia sobie
przedmiotu praw, lecz czasowego jego używania bez wiedzy i woli właściciela
gens – ród; grupa rodzin mających wspólnego przodka i współdzielących nazwisko
(→ nomen gentilicium)
gentiles – członkowie rodu (← gens)
genus – rodzaj; kategoria rzeczy, które łączy posiadana cecha charakterystyczna
gestor – w wymiarze ogólnym osoba administrująca majątkiem przez dokonywanie
określonych czynności prawnych i faktycznych; także prowadzący cudze sprawy bez
zlecenia (→ negotiorum gestio)
glebae adscripti – w późnym cesarstwie kolonowie (← colonus) przypisani do ziemi;
w średniowieczu przypisani do ziemi chłopi pańszczyźniani
Glossa ordinaria (Magna glossa) – kompilacja krótkich uwag do tekstu ← Corpus Iuris
Civilis (glos marginalnych), powstałych w XII i XIII w., sporządzona przez Akursjusza
ok. 1250 r.
habitatio – niedziedziczna i niezbywalna służebność osobista (→ servitutes personarum),
przyznająca uprawnionemu prawo do zamieszkania w cudzym budynku, także do jego
wynajęcia w ramach kontraktu → locatio conductio
heredes extranei – dziedzice niebędący w chwili śmierci zmarłego poddani jego władzy
(→ patria potestas); nabywali spadek na podstawie aktu jego przyjęcia, stąd zwani byli
spadkobiercami dobrowolnymi (→ heredes voluntarii)
heredes legitimi – dziedzice beztestamentowi (← ab intestato)
heredes necessarii – dziedzice konieczni, nabywający spadek z mocy prawa (→ ipso iure),
którymi byli ← heredes sui oraz niewolnicy wyzwalani w testamencie
heredes sui – dziedzice podlegający władzy zwierzchnika familijnego (→ patria potestas),
którzy w chwili jego śmierci uzyskiwali status osób → sui iuris
heredes voluntarii – ← heredes extranei
heredis institutio – powołanie dziedzica; nieodzowny i najważniejszy element treści
testamentu, warunkujący jego ważność
heredis loco – w miejsce dziedzica
hereditas – spadek, stanowiący rzecz niematerialną (→ res incorporalis) i złożoną (→
universitas) majątek po osobie zmarłej; także dziedziczenie, następstwo prawne pod
tytułem ogólnym
hereditas damnosa – spadek szkodliwy, w którym wartość pasywów przekraczała wartość
aktywów
hereditas iacens – dosłownie: spadek leżący, czyli nieobjęty przez dziedziców, np.
z powodu ich warunkowego ustanowienia lub konieczności dokonania aktu przyjęcia
spadku
hereditas sine re – spadek otrzymany przez uprawnionych z edyktu, konkurujących
z dysponującymi → hereditatis petitio dziedzicami prawa cywilnego, z okresu po
formalnym zrównaniu przez reskrypt cesarza Antoninusa Piusa pozycji bonorum
possessores i heredes
hereditatis petitio – skarga rzeczowa (← actio in rem), zbliżona konstrukcyjne do skargi
wydobywczej (→ rei vindicatio), służąca do odzyskania spadku jako całości
i potwierdzenia swojej kwalifikacji bycia dziedzicem (→ heres) na podstawie → ius
civile
hereditatis petitio fideicommissaria – skarga o wydanie spadku zapisanego w fideikomisie
uniwersalnym, powstała na podstawie przepisów → senatusconsultum Trebellianum
heres – dziedzic, spadkobierca
heres ex asse – dziedzic (← heres) powołany do całości spadku (← hereditas)
homo – dosłownie: człowiek; powszechne określenie osoby niewolnej, nieposiadającej
statusu osobowego
homo novus – dosłownie: nowy człowiek; negatywne określenie osoby, która weszła
w szeregi warstwy rządzącej (→ nobilitas) dzięki uzyskaniu urzędu kurulnego
honestiores – w epoce cesarstwa osoby należące do wyższych klas społecznych, przede
wszystkim do stanu senatorskiego i rycerskiego
honorarium – wynagrodzenie za operae liberales, w szczególności wypłacane przez
dającego zlecenie (→ mandator) przyjmującemu zlecenie (→ mandatarius) w podzięce
za wypełnione usługi
honoratiores – osoby wpływowe, posiadające wysoką pozycję społeczną, doświadczenie
życia publicznego i kompetencje intelektualne
honos – honor, szacunek należny jakiejś osobie; także urząd, z którym powiązana była
należna cześć osobie go sprawującej lub ← honorarium
hostis rei publicae – wróg państwa, zwłaszcza zewnętrzny
humiliores – w epoce cesarstwa osoby z niższych klas społecznych
hyperocha (superfluum) – grecki termin na określenie nadwyżki powstałej po
sprzedaniu przez wierzyciela zastawnego zastawionej rzeczy, którą należało zwrócić
dłużnikowi
hypotheca – słowo pochodzenia greckiego oznaczające zastaw (→ pignus) powstający na
mocy samej umowy bez przeniesienia posiadania rzeczy na wierzyciela zastawnego
id quod interest – wyrażenie oznaczające rozmiar rodzącej odpowiedzialność majątkową
szkody (interes); w stosunkach kontraktowych interes stanowiła różnica między
rzeczywistym stanem majątkowym osoby poszkodowanej a stanem hipotetycznym, jaki
by zaistniał, gdyby nie miało miejsca zdarzenie wywołujące szkodę; id quod interest
oznacza – używając pojęć współczesnych – pozytywny interes umowny, obejmujący
zarówno rzeczywisty uszczerbek w majątku (← damnum emergens), jak i utracone
korzyści (→ lucrum cessans)
idoneus – osoba odpowiednia; w kontekście kontraktu → locatio conductio chodzi o osobę
podnajemcy, która jest odpowiednia o tyle, o ile przekazanie jej rzeczy nie spowoduje
zmiany sposobu korzystania z niej
ignominia – niesława, zwana również → infamia, spadająca na osobę w wyniku wydania
noty cenzorskiej lub niesławnego zwolnienia z wojska
ignorantia iuris – nieznajomość prawa, błąd co do prawa; w prawie rzymskim nie
znajdowała ona uzasadnienia
illustres – w późnym cesarstwie najwyżsi urzędnicy
immissiones – immisje, czyli skutki korzystania z praw rzeczowych niemieszczącego się
w granicach zwykłego korzystania z gruntu, naruszającego prawa rzeczowe na
gruntach sąsiednich, np. przez nadmierne zadymianie, spływ zbyt dużej ilości wody,
ciepła, zapachu, wilgoci itp.; immisje stanowiły prawne ograniczenia własności, które
odeprzeć można było za pomocą ← actio negatoria oraz przez środki ochrony
posesoryjnej (→ interdictum)
immixtio – czynności wyzwoleńca (→ libertus [libertinus]) uznawane za wyraz przyjęcia
spadku w sposób dorozumiany (→ pro herede gestio), przy braku których
wyzwolonemu i ustanowionemu dziedzicem wolno było się ubiegać o → separatio
impedimenta matrimonii – przeszkody małżeńskie; pojęcie wypracowane przez
kanonistów oznacza okoliczności (wiek, zgoda małżeńska, forma zawarcia związku),
z uwagi na które prawo naturalne lub pozytywne nie pozwala zawrzeć małżeństwa
impensae (necessariae utiles voluptuariae) – nakłady, czyli koszty poniesione z własnego
majątku na utrzymanie rzeczy; były to nakłady konieczne poniesione w celu uniknięcia
zniszczenia lub uszkodzenia rzeczy (impensae necessariae), nakłady użyteczne
podnoszące jej wartość (impensae utiles) oraz nakłady zbytkowne (impensae
voluptuariae); w zależności od stosunku prawnego nakłady na rzecz wolno było
zatrzymać lub podlegały one zabraniu
imperitia – nieumiejętność, brak fachowości; szczególne kryterium przypisania
odpowiedzialności kontraktowej dłużnikowi (← debitor) zobowiązanemu do
świadczenia o charakterze specjalistycznym, który nie posiadał kwalifikacji do jego
spełnienia
imperium (consulare etc.) – władza, rozumiana jako prawo wydawania poleceń,
wykonywana w sprawowaniu najwyższych urzędów (← consul, → praetor), a od
pryncypatu przysługująca cesarzom
implantatio – pierwotny sposób nabycia własności przez właściciela gruntu, przez objęcie
prawem własności rośliny zasadzone przez inną osobę na jego gruncie; złączenie
prawa własności (← accessio) rośliny z gruntem jako rzeczą główną
impossibilium – czynność niemożliwa
imprudentia – ← imperitia, ← ignorantia iuris
impuberes – niedojrzali, czyli osoby pomiędzy 7. a 12. (dziewczynki) lub 14. (chłopcy)
rokiem życia; w przypadku chłopców Prokulianie obstawali przy sztywnej granicy
14 lat, natomiast Sabinianie uzależniali stwierdzenie dojrzałości od osiągnięcia
określonego etapu rozwoju fizycznego
in bonis (esse habere) – dosłownie: w majątku (być, mieć); oznacza własność bonitarną na
rzeczy
in capita – dosłownie: według głów; reguła podziału spadku przy dziedziczeniu
beztestamentowym (← ab intestato), głosząca, że spadek (← hereditas) ulega podziałowi
na tyle części, ilu jest bezpośrednich dziedziców zmarłego, którzy z chwilą jego śmierci
uzyskali status osoby → sui iuris
in diem addictio – dodatkowa klauzula dołączona do kontraktu sprzedaży (← emptio
venditio) w osobnym → pactum (pactum adiectum), umożliwiająca sprzedającemu (→
venditor) odstąpienie od umowy, jeśli do upływu określonego terminu inna osoba
zaoferuje wyższą cenę sprzedaży
in duplum – podwójnie; wyrażenie pojawia się w szczególności przy skargach penalnych
(← actiones poenales) na oznaczenie zasądzenia pozwanego na dwukrotność wartości
rzeczy
in fraudem creditorum – z pokrzywdzeniem wierzyciela (← fraus creditorum)
in fraudem legis – z obejściem ustawy, tj. wbrew jej celowi
in fraudem patroni – z pokrzywdzeniem patrona (→ patronus)
in integrum restitutio – nadzwyczajny środek ochrony prawnej, stosowany przez →
pretora w celu unieważnienia skutków prawnych wywołanych zaskarżoną czynnością
prawną; in integrum restitutio wywoływała skutki w obszarze → ius civile i prowadziła
do obowiązku wzajemnego zwrotu pobranych świadczeń, w szczególności w wypadku
podstępu (ob dolum), groźby (ob metum), oszustwa (ob fraudem), błędu (ob errorem)
i pokrzywdzenia dojrzałych poniżej 25. roku życia (ob aetatem)
in iure – określenie pierwszej fazy procesu formularnego (→ ordo iudiciorum), toczonej
przed urzędnikiem i kończącej się → litis contestatio
in iure cessio – sposób pochodnego nabycia własności (← dominium), stosowany do
przeniesienia praw na → res mancipi oraz → res nec mancipi, polegający na fikcyjnym
procesie, w którym pozwany za pomocą → rei vindicatio (lub innej skargi rzeczowej)
zachowywał się pasywnie, co prowadziło do przysądzenia rzeczy (prawa) powodowi
in iure cessio hereditatis – zbycie spadku ofiarowanego albo już nabytego w drodze
fikcyjnego procesu (← in iure cessio)
in ius vocatio – uroczyste ustne wezwanie pozwanego przez powoda do stawienia się przed
urzędnikiem i rozpoczęcia postępowania sądowego
in lineas – reguła prawa justyniańskiego dotycząca beztestamentowego (← ab intestato)
podziału spadku między wstępnych, dziedziczących „według linii”, tj. w ten sposób, że
połowa spadku podlega podziałowi między pozostałych przy życiu wstępnych linii
ojczystej, połowa zaś między pozostałych przy życiu wstępnych linii macierzystej
in mancipio – podwładni zwierzchnika familijnego (→ pater familias) sprzedani przez
niego mancypacyjnie na służbę
in manu – w prawie rzymskim: pod władzą męża
in potestate – pod władzą
in solidum – wyrażenie oznaczające odpowiedzialność za całość
in stirpes – podział spadku w dziedziczeniu beztestamentowym (← ab intestato) między
dziedziców różnych stopni w ten sposób, że dzielą oni między siebie po równo (← in
capita) część spadku, która przypadała na ich zmarłego wstępnego
inaedificatio – sposób pierwotnego nabycia własności cudzych rzeczy ruchomych
(materiału budowlanego) przez właściciela gruntu, na którym z tych rzeczy wzniesiono
budowlę (← accessio)
incapacitas – niezdolność nabycia spadku z testamentu
incensus – obywatel nieobecny na spisie majątkowym
incestum – zakazany stosunek seksualny między bliskimi krewnymi lub powinowatymi
(kazirodztwo)
indefensio – pasywne zachowanie się pozwanego w fazie ← in iure w odpowiedzi na
roszczenia powoda
indignitas – niegodność dziedziczenia lub otrzymania zapisu wskutek niepożądanego
zachowania lub obejścia prawa; dziedzic niegodny zachowywał pozycję spadkobiercy
i zdolność do nabycia spadku, jednak odmawiano jemu i przeciw niemu skarg,
a uzyskane przysporzenie przepadało na rzecz państwa
infamandi causa factum – dokonanie czynności w celu oczernienia (→ infamia)
infamia – niesława, inaczej ← ignominia; umniejszenie czci obywatelskiej powstające przez
zniesławiające postępowanie, zasądzenie w procesie karnym lub cywilnym
infantes – dzieci do 7. roku życia; nie posiadały zdolności do czynności prawnych
infirmitas consilii – bezradność
infirmitas sexus – słabość płci (kobiecej) uzasadniająca poddanie kobiet opiece (→ tutela
mulierum)
infitiatio – zaprzeczenie zasadności skargi powoda, powodujące przy niektórych skargach
(np. ← actio iudicati) podwojenie odpowiedzialności
infrequens – obywatel nieobecny przy poborze wojskowym
ingenuus – osoba wolno urodzona
iniuria – w znaczeniu ogólnym: bezprawie jako antynomia pojęcia → ius, akt bezprawny;
w znaczeniu wąskim delikt polegający na umyślnym naruszeniu osobowości osoby
wolnej
inofficiosum – sprzeczny z powinnościami ciążącymi na kimś ze względu na relacje
rodzinne czy stosunek patronatu (→ officium pietatis)
inscriptio – w ← Digestach justyniańskich wskazanie autora fragmentu i dzieło
pochodzenia tekstu z podaniem numeru księgi
instituta maiorum – ← exempla maiorum
institutio (heredis) ex re certa – ustanowienie dziedzica do konkretnych przedmiotów
spadku; w prawie klasycznym niedozwolone z uwagi na sprzeczność z zasadą sukcesji
uniwersalnej, w prawie wulgarnym stosowane jako wyraz ← favor testamenti
institutiones – podręcznik do nauki prawa
Institutiones (Iustiniani) – powstały w 533 r. na polecenie cesarza Justyniana podręcznik do
nauki prawa w czterech księgach; miał moc ustawy
instrumenta dotalia – w okresie poklasycznym dokumenty posagowe, zawierające spis
przedmiotów wchodzących w skład spadku i potwierdzające fakt zawarcia małżeństwa
insula in flumine (in mari) nata – wyspa powstała w sposób naturalny na rzece (na morzu)
intellectus – rozeznanie, rozumienie
intentio – w znaczeniu ogólnym zamiar; w procesie formularnym (→ ordo iudiciorum)
element treści formuły procesowej, określający żądanie powoda
intentio certa – określenie żądania powoda w skargach ścisłego prawa (← actiones stricti
iuris)
inter absentes – między nieobecnymi
inter ceteros – dosłownie: pośród innych; wyrażenie dotyczące sposobu dokonania
wydziedziczenia (← exheredatio), które w przypadku zstępnych niebędących synami
← in potestate wolno było przeprowadzić bez podawania imienia (→ nominatim)
wydziedziczonego
inter partes – między stronami (stosunku zobowiązaniowego)
inter praesentes – między obecnymi
inter vivos – określenie na czynności prawne uzyskujące skuteczność za życia stron
intercessio (mulieris) – zabezpieczenie wierzytelności drugiej osoby, np. przez poręczenie,
przystąpienie do długu, ustanowienie zastawu lub udzielenie pożyczki; od wydania →
senatusconsultum Velleianum w I w. kobietom nie wolno było udzielać intercesji
interdicta (exhibitoria prohibitoria restitutoria) – → interdictum
interdicta adipiscendae possessionis – interdykty służące nabyciu nowego posiadania
interdicta duplicia – interdykty adresowane do obu stron sporu
interdicta recuperandae possessionis – interdykty służące odzyskaniu posiadania
interdicta retinendae possessionis – interdykty służące zachowaniu posiadania
interdicta simplicia – interdykty adresowane do jednej ze stron sporu
interdictio bonorum – decyzja urzędnika o pozbawieniu marnotrawcy zarządu nad
własnym majątkiem
interdictum – pozaprocesowy policyjny środek ochrony praw w postaci nakazu albo
zakazu wydawanego przez pretora; interdykty polegały na obowiązku okazania rzeczy
(exhibitoria), zakazie określonego zachowania (prohibitoria) oraz obowiązku zwrotu
rzeczy (restitutoria)
interdictum de aqua cottidiana et aestiva – interdykt prohibitoryjny dotyczący codziennego
i letniego czerpania wody
interdictum de glande legenda – interdykt chroniący właściciela drzewa, który zbiera
żołędzie, jakie spadły na grunt sąsiadujący
interdictum de itinere actuque privato – interdykt prohibitoryjny dotyczący prywatnego
prawa przechodu i przepędu bydła
interdictum de precario – interdykt restytutoryjny przeciwko prekarzyście, który uzyskał
władanie nad rzeczą na prośbę (→ precario), lecz odmawiał wydania jej na żądanie
posiadacza
interdictum de superficiebus – interdykt wzorowany na → interdictum uti possidetis,
służący ochronie superficjariusza uprawnionego z tytułu prawa zabudowy
interdictum de vi armata – interdykt restytutoryjny stosowany w razie pozbawienia
posiadania przez zbrojną bandę
interdictum fraudatorium – interdykt przysługujący nabywcom majątku dłużnika (→
venditio bonorum), skierowany przeciw temu, kto świadomie uzyskał korzyść z majątku
dłużnika z pokrzywdzeniem jego wierzycieli (← fraus creditorum), nakładany dla
usunięcia skutków dokonanych czynności prawnych
interdictum quem fundum – interdykt restytutoryjny przyznawany przez → pretora
powodowi występującemu z → rei vindicatio przeciw pozwanemu uchylającemu się od
wdania się w spór
interdictum quem liberum – interdykt ekshibitoryjny nakazujący jego adresatowi okazanie
bezprawnie przetrzymywanego wolnego człowieka
interdictum quod vi aut clam – interdykt restytotoryjny przeciw temu, kto przemocą lub
potajemnie dokonał zmiany na nieruchomości powoda, względnie przeciwko
właścicielowi gruntu naruszającemu ustanowione na nim cudze służebności
interdictum quorum bonorum – interdykt służący do ochrony dziedzica prawa pretorskiego
(← bonorum possessor), skierowany przeciwko posiadaczowi dóbr spadkowych
interdictum Salvianum – interdykt służący nabyciu posiadania na inwentarzu dzierżawcy
w celu zabezpieczenia wierzytelności (zapłaty czynszu)
interdictum unde vi – interdykt restytutoryjny wyzutego przemocą z nieruchomości
przeciwko obecnemu wadliwemu posiadaczowi o zwrot rzeczy
interdictum uti possidetis – interdykt zakazujący używania siły w celu zmiany stanu
posiadania w odniesieniu do nieruchomości
interdictum utile – analogiczny do ← interdictum uti possidetis środek ochrony prawnej
stosowany rozszerzająco także do ochrony niby-posiadania praw, np. użytkownika
interdictum utrubi – interdykt utrzymujący (ewentualnie także przywracający) posiadanie,
zakazujący naruszania posiadania rzeczy ruchomej osoby, która miała rzecz w swoim
władaniu przez dłuższy okres wstecz w ciągu roku od zawiązania sporu
interpositio auctoritatis – użycie władzy
interpretatio (prudentium imperatoria) – wykładnia; proces myślowy mający na celu
ustalenie sensu i znaczenia oświadczenia woli albo normy prawnej; także źródło prawa
polegające na twórczej interpretacji prawa przez uczonych prawników
interregnum – bezkrólewie
intestabilis – niemający zdolności do bycia świadkiem
intra vires – określenie odpowiedzialności majątkowej dziedzica do wysokości wartości
spadku
ipso iure – mocą prawa
iter – droga służąca do przechodu
iter ad sepulchrum – dojście do grobowca
iudex – sędzia
iudex datus – w procesie kognicyjnym sędzia delegowany, czyli osoba, której sędzia
powierzył rozstrzygniecie sprawy (→ iudex pedaneus, ← arbiter)
iudex pedaneus – ← iudex datus
iudex privatus – sędzia w procesie formularnym będący osobą prywatną, tj. nieposiadający
ani wykształcenia prawniczego, ani niepełniący żadnego urzędu, wybierany przez
strony z urzędowej listy
iudex qui litem suam fecit – sędzia naruszający interes strony przez bezprawne lub
nieprofesjonalne (← imprudentia) działania w ramach sprawowanej funkcji, np.
przewlekanie postępowania, rodzące odpowiedzialność odszkodowawczą
iudex unus – ← iudex privatus
iudicatum – wyrok; także przedmiot zasądzenia
iudicia bonae fidei – skargi dobrej wiary (← actiones bonae fidei)
iudicium domesticum – sąd domowy sprawowany przez najbliższych krewnych, sąsiadów
lub przyjaciół
iudicium privatum – powództwo cywilne
iudicium publicum – powództwo karne
iudicium utile familiae erciscundae – skarga analogiczna do ← actio familiae erciscundae
przysługująca fideikomisariuszowi na mocy → senatusconsultum Pegasianum
iugatio – wprowadzony przez cesarza Dioklecjana podatek od gruntu
iura in re aliena – prawa rzeczowe ograniczone na rzeczy cudzej
iura libertatis – bliskie pojęciu publicznych prawych podmiotowych prawa przysługujące
obywatelom rzymskim
iura novit curia – sąd zna prawo
iura praediorum (rusticorum urbanorum) – służebności na gruntach wiejskich (rusticorum)
i miejskich (urbanorum)
iura sepulchrorum – prawa do grobu
iuris consultus – prawnik; udzielał konsultacji prawnych, odpowiedzi na konkretne
zapytania, doradzał stronom sporządzającym czynność prawną oraz urzędnikom
iuris societas civium – obywatelska wspólnota prawa według Cycerona
iurisdictio – władza sądownicza; sprawowanie wymiaru sprawiedliwości przez
urzędnika; w procesie formularnym ius dicere oznaczało ustalenie przysługujących
stronom w danej sprawie środków procesowych
iurisprudentia – jurysprudencja rozumiana jako prowadzona przez uczonych prawników
prawotwórcza działalność interpretacyjna; w wymiarze źródłowym jest znajomością
rzeczy boskich i ludzkich, tego, co słuszne i niesłuszne
ius – prawo; uprawnienie; zdaniem Celsusa sztuka tego, co dobre i słuszne
ius abutendi – prawo korzystania z rzeczy aż do jej całkowitego zużycia; składowa prawa
własności (← dominium)
ius ad rem – wyróżnione przez niemieckiego humanistę Johannesa Apela prawo do rzeczy
rozumiane jako uprawnienie w stosunku zobowiązaniowym, różne pojęciowo od → ius
in re, będącego prawem rzeczowym
ius adcrescendi – prawo przyrostu, czyli powiększenie się udziałów spadkowych ← ipso
iure w przypadku, gdy jeden ze współspadkobierców (coheres) nie mógł lub nie
chciał dziedziczyć; przyrost następował proporcjonalnie do udziałów pozostałych
współdziedziców
ius aequum – prawo słuszne
ius civile – prawo znajdujące zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do obywateli
rzymskich
ius cogens – prawo bezwzględnie obowiązujące
ius commercii – ← commercium
ius commune – prawo powszechne, pospolite; w okresie recepcji prawa rzymskiego
w średniowieczu i nowożytności prawo uczone na uniwersytetach, powstałe w wyniku
studiów nad prawem rzymskim i kanonicznym, obowiązujące z lokalnymi
odmiennościami w całej Europie kontynentalnej aż do epoki wielkich kodyfikacji
XIX w.
ius controversum – prawo jurysprudencyjne, w którym rozstrzygnięcia konkretnych
przypadków powstają w wyniku kontrowersji między prawnikami
ius conubii – ← conubium
ius deliberandi – prawo do namysłu przed podjęciem decyzji i złożeniem oświadczenia
o przyjęciu albo nieprzyjęciu spadku
ius dicere – ← iurisdictio
ius disponendi – prawo rozporządzania przedmiotem praw; składowa prawa własności
(← dominium)
ius dispositivum – prawo względnie obowiązujące
ius emphyteuticarium – ← emphyteusis
ius extra ordinem – normy prawa cesarskiego, leżące poza obszarem prawa cywilnego
(← ius civile)
ius Flavianum – formuły procesowe opublikowane przez Gneusza Flawiusza w 304 r. przed
Chr.
ius fraternitatis – kontrakt spółki (→ societas) definiowany jako „prawo braterskie”
ius fruendi – prawo pobierania pożytków (← fructus) z rzeczy
ius gentium – prawo ludów; oznacza kompleks praw regulujących stosunki
prywatnoprawne wszystkich ludzi, w szczególności stosunki między Rzymianami
a cudzoziemcami (→ peregrini)
ius honorarium – prawo tworzone przez pretora oraz innych urzędników jurysdykcyjnych
posiadających prawo do wydawania edyktów (ius edicendi)
ius honorum – prawo sprawowania najwyższych urzędów państwowych, przysługujące
wyłącznie wolno urodzonym obywatelom rzymskim (← cives [Romani])
ius in agro vectigali – prawo dzierżawy gruntów publicznych (← ager vectigalis),
stanowiących własność państwa lub gminy
ius in re – prawo rzeczowe skuteczne ← erga omnes
ius intercedendi – uprawnienie trybuna ludowego (→ tribunus plebis) w stosunku do
decyzji innych urzędów
ius Italicum – prawo cywilne (← ius civile) stosowane w odniesieniu do mieszkańców
kolonii ustanowionych w prowincjach
ius migrandi – prawo zamieszkania w Rzymie, dające możliwość nabycia rzymskiego
obywatelstwa, przysługujące niektórym ludom na podstawie traktatów
ius moderate castigandi – prawo umiarkowanego karcenia żony przez męża według
przedstawicieli → usus modernus (Pandectarum)
ius naturale – prawo naturalne
ius novum – prawo nowe; w okresie późnego cesarstwa oznaczające ustawodawstwo
cesarskie przeciwstawiane → ius vetus
ius offerendi – prawo kolejnego wierzyciela (pretendenta do przedmiotu zastawu) do
zaoferowania pierwszemu w kolejności uprawnionemu do zaspokojenia swoich
roszczeń z rzeczy jej wykupu, aby wstąpić w jego miejsce
ius patronatus – prawo patronatu; system wzajemnych stosunków wyzwoleńców i ich
byłych właścicieli, zwanych patronami (→ patronus); patron ochraniał wyzwoleńca, był
opiekunem jego niedojrzałych dzieci i opiekunem wyzwolenic (→ tutela mulierum) oraz
dziedzicem w razie, gdyby wyzwoleniec nie miał własnych zstępnych; wyzwoleniec
w zamian zobowiązany był posłuszeństwo (→ obsequium) i szacunek (→ reverentia)
oraz nie mógł swego patrona pozywać przed sądem
ius pontificium – prawo kapłańskie
ius possidendi – prawo do posiadania rzeczy
ius postliminii – prawo powrotu, umożliwiające obywatelowi rzymskiemu
przebywającemu w niewoli odzyskanie pozycji prawnej, jaką cieszył się w chwili
popadnięcia w niewolę
ius privatum – prawo regulujące stosunki prawne użyteczne dla jednostki
ius prohibendi – prawo weta współwłaścicieli w stosunku do podejmowanych przez
jednego z nich czynności faktycznych, dotyczących przedmiotu współwłasności
ius publicum – obejmujące normy bezwględnie wiążące (iuris cogentis) prawo publiczne,
dotyczące spraw państwa rzymskiego
ius Quiritum – prawo Kwirytów, inaczej: ← ius civile
ius respondendi (ex auctoritate principis) – przywilej udzielania opinii prawnych
z upoważnienia samego pryncepsa
ius retentionis – prawo zatrzymania; dotyczące zarówno kwestii posagowych (zatrzymanie
przez męża części posagu w wypadku rozpadu małżeństwa), jak i własnościowych
(prawo zatrzymania rzeczy dla zabezpieczenia roszczeń z tytułu nakładów
poniesionych na tę rzecz)
ius suffragii – czynne prawo wyborcze
ius tollendi – prawo odłączenia od rzeczy głównej poczynionych nakładów bez jej
uszkodzenia, w razie gdyby właściciel przejmujący jej posiadanie nie był w stanie
wypłacić ekwiwalentu pieniężnego
ius trium liberorum – prawo wprowadzone za cesarza Augusta pozwalające kobiecie –
matce trojga dzieci – na wyzwolenie się spod opieki (→ tutela mulierum) oraz prawo do
dziedziczenia po dzieciach
ius utendi – prawo używania rzeczy
ius vendendi – prawo zastawnika do sprzedaży zastawionej rzeczy na wypadek
niespłacenia zabezpieczonego długu
ius vetus – prawo dawne, którym nazywano w późnym cesarstwie ← ius civile oraz ← ius
honorarium, jak również prawo zawarte w pismach prawników
ius vitae ac necis – prawo życia i śmierci przysługujące w epoce archaicznej → pater
familias nad osobami podległymi jego władzy
iusiurandum – przysięga (→ sacramentum)
iusiurandum in litem – w procesie formularnym złożenie przez powoda na polecenie
sędziego przysięgi zawierającej oszacowanie roszczenia
iussu parentis – na polecenie rodzica
iussum – rozkaz, polecenie, upoważanienie; w szczególności upoważnienie właściciela
niewolnika lub → pater familias dla osoby trzeciej do zawarcia umowy z niewolnikiem
lub podległym władzy ojcowskiej, zawierające przyjęcie na siebie odpowiedzialności za
zobowiązania podległych władzy
iussum populi – synonim ustawy (→ lex)
iusta causa – prawem uznana przyczyna i cel (← causa) przeniesienia własności,
uzasadniający przeniesienie posiadania (iusta causa traditionis); także → iustus titulus
iusta causa adoptionis – wymóg słusznej przyczyny sformułowany przez cesarza
Antoninusa Piusa w odniesieniu do adrogacji (← adrogatio) osoby niedojrzałej (←
impuberes)
iusta causa offensae – słuszna przyczyna niezadowolenia, według konstytucji cesarza
Dioklecjana uzasadniająca wydziedziczenia
iustitia – sprawiedliwość
iustum matrimonium – prawnie zawarte małżeństwo obywateli rzymskich, posiadających
← conubium, odpowiedni wiek oraz wyrażających wolę zawarcia małżeństwa i trwania
w nim (← affectio maritalis)
iustum pretium – słuszna cena, tj. cena odpowiadająca wartości rzeczy sprzedanej
iustus titulus – słuszny tytuł wymagany dla zasiedzenia własności rzeczy
laesio enormis – pojęcie ukute przez glosatorów na oznaczenie kontraktu sprzedaży,
w którym wysokość ceny nie osiąga nawet połowy wartości rzeczy sprzedanej
Latini coloniarii – obywatele kolonii zakładanych na prawie latyńskim
Latini Iuniani – wyzwoleńcy, którzy otrzymali wolność na mocy wyzwoleń prawa
pretorskiego
Latini prisci (veteres) – dosłownie: Latynowie dawni; obywatele gmin italskich
legare – dokonywać przysporzenia testamentowego pod tytułem szczególnym
legatum per damnationem – jednostronne, odwołalne przysporzenie ostatniej woli pod
tytułem szczególnym (zapis, legat), rodzące po stronie dziedzica (← heres)
zobowiązanie do wypłaty zapisanych wartości majątkowych, które z chwilą śmierci
testatora stały się jego własnością, zaskarżalne za pomocą ← actio ex testamento
legatum per praeceptionem – jednostronne, odwołalne przysporzenie ostatniej woli pod
tytułem szczególnym (zapis, legat), rodzące skutki rzeczowe w postaci przejścia
własności rzeczy na zapisobiercę z chwilą śmierci testatora, charakteryzujące się
upoważnieniem do zabrania przedmiotu zapisu naprzód, przed pozostałymi
uprawnionymi oraz przed dokonaniem podziału spadku między współspadkobierców;
pierwotnie legatum per praeceptionem przysługiwało jedynie dziedzicom (zdaniem
Sabinianów), zdaniem Prokulianów także innym podmiotom
legatum per vindicationem – jednostronne, odwołalne przysporzenie ostatniej woli pod
tytułem szczególnym, wywołujące skutek rzeczowy wraz ze śmiercią testatora,
pozwalające uprawnionemu na wystąpienie z → rei vindicatio przeciwko dziedzicom
o wydanie przedmiotu własności
legatum sinendi modo – podobne do ← legatum per damnationem, jednostronne, odwołalne
przysporzenie ostatniej woli pod tytułem szczególnym, na którego podstawie dziedzic
zobowiązany był znosić nieformalne zabranie rzeczy; zapis zaskarżalny był za pomocą
← actio ex testamento
legatus Augusti pro praetore – urzędnicy w randze propretora wysłani do zarządzania
prowincją cesarską
lege agere – postępowanie na podstawie ustawy, czyli wytaczanie skarg w procesie
leges – ustawy uchwalane przez zgromadzenia ludowe; w późnym antyku także
konstytucje cesarskie
leges edictales – w dominacie ustawy cesarskie zawierające normy generalne
i abstrakcyjne (leges generales), w przeciwieństwie do → rescripta
leges frumentariae – ustawy dotyczące zaopatrzenia w zboże ludności miasta Rzymu
leges imperfectae – ustawy pozbawione sankcji prawnej za ich przekroczenie
leges Iuliae iudiciariae – dwie ustawy z 17 r. przed Chr. znoszące proces legisakcyjny
leges Liciniae Sextiae – ustawy z 367 r. przed Chr., które doprowadziły do politycznej
i prawnej emancypacji → plebsu, m.in. dając mu możliwość wyboru jednego
z konsulów; powołały urząd → praetor urbanus oraz przeprowadziły reformę agrarną
leges minus quam perfectae – ustawy przewidujące karę za dokonanie czynności prawnej
zakazanej przez ustawę, lecz pozostawiające ją ważną
leges perfectae – ustawy przewidujące nieważność czynności prawnej sprzecznej z jej
przepisami
leges plus quam perfectae – w czasach porzymskich ustawy, które czyniły zakazaną
czynność prawną nieważną i dodatkowo nakładały karę na tego, kto jej dokonał
leges Romanae barbarorum – ustawy wydawane w V i w VI w. przez władców
barbarzyńskich dla ich rzymskich poddanych albo dla ludności rzymskiej wraz
z germańską, zawierające normy prawa rzymskiego w jego zwulgaryzowanej postaci
legibus alligatus – związany prawem
legis actio – najstarsza faza postępowania w prawie rzymskim; proces legisakcyjny toczył
się według pięciu modeli (→ legis actio per condictionem, → legis actio per iudicis
[arbitrive] postulationem, → legis actio sacramento in rem, → legis actio sacramento in
personam), a stosowane w nim skargi unormowane były w ustawie XII tablic
legis actio per condictionem – schemat postępowania legisakcyjnego rozpoznawczego,
przeznaczony do dochodzenia zobowiązań z abstrakcyjnych czynności prawnych
opiewających na ← certum, podczas którego nie dociekano przyczyny przysporzenia,
a jedynie, czy zostało dokonane
legis actio per iudicis (arbitrive) postulationem – schemat postępowania legisakcyjnego
rozpoznawczego, polegający na złożeniu wniosku o ustanowienie sędziego lub arbitra
na wypadek, gdyby pozwany zapoznany z żądaniem i jego podstawą zaprzeczył
istnieniu roszczenia
legis actio per manus iniectionem – schemat egzekucji w postępowaniu legisakcyjnym,
stanowiący sposób egzekucji osobistej roszczeń przez rytualne nałożenie ręki na
zasądzonego, który po upływie 30 dni na dobrowolną zapłatę długu nie spełnił
świadczenia
legis actio per pignoris capionem – schemat rzeczowej egzekucji roszczeń z obciążonych
zastawem rzeczy w postępowaniu legisakcyjnym
legis actio sacramento – schemat postępowania legisakcyjnego rozpoznawczego; zmierzał
do ustalenia odpowiedzialności osobistej pozwanego; charakteryzował się
obowiązkiem złożenia → sacramentum (iustum iniustum), czyli rodzaju zakładu, który
przepadał w razie przegranej
legis actio sacramento in rem – schemat postępowania legisakcyjnego rozpoznawczego;
zmierzał do ustalenia sporu o rzecz i jej windykację na rzecz prawowitego właściciela;
strony symbolicznie deklarowały uprawnienie do rzeczy, dotykając jej za pomocą laski
(← festuca, → vindicta), a następnie składały → sacramentum (iustum iniustum)
przepadające w razie przegranej
legitimatio per oblationem curiae – uzyskanie statusu dziecka zrodzonego w małżeństwie
przez dziecko pozamałżeńskie, wskutek przysporzenia na jego rzecz, z zastrzeżeniem
objęcia funkcji radnego miejskiego (← curialis)
legitimatio per rescriptum principis – uzyskanie statusu dziecka małżeńskiego wskutek
reskryptu cesarskiego odpowiedniej treści
legitimatio per subsequens matrimonium – uzyskanie statusu dziecka małżeńskiego
wskutek następczo zawartego małżeństwa (← iustum matrimonium) między jego
rodzicami naturalnymi
levitas animi – lekkomyślność
lex – ustawa (← leges)
lex Aebutia – ustawa uchwalona w II w. przed Chr., wprowadzająca proces formularny (→
ordo iudiciorum) obok istniejącego wcześniej procesu legisakcyjnego (← legis actio)
lex Aelia Sentia – ustawa z 4 r. ograniczająca możliwość dokonywania wyzwoleń:
wyzwalający właściciel musiał mieć przynajmniej 20, a wyzwalany niewolnik 30 lat;
sankcją nieważności obłożono wyzwolenia dokonywane na szkodę wierzycieli
lex agraria – ustawa rolna z 96 r., ostatnia uchwalona przez zgromadzenie ludowe
lex Aquilia – ustawa z ok. 286 r. przed Chr. przewidująca odpowiedzialność deliktową za
zniszczenie lub uszkodzenie określonych rzeczy, jej późniejsza interpretacja położyła
podwaliny pod zasady odpowiedzialności za czyny niedozwolone (← delictum)
lex Calpurnia – ustawa wprowadziła do użycia ← legis actio per condictionem
lex Canuleia – ustawa z 445 r. przed Chr. przyznająca plebejuszom ← conubium
z patrycjuszami
lex Cincia – → plebiscitum z 204 r. przed Chr., zakazująca dokonywania darowizn ponad
pewną, nieznaną nam współcześnie granicę
lex Claudia – ustawa wydana za panowania cesarza Klaudiusza, zniosła instytucję opieki
nad kobietami (→ tutela mulierum)
lex Claudia de senatoribus – ustawa z 218 r. przed Chr. wykluczająca senatorów
z działalności handlowej
lex commissoria – dodatkowa klauzula umieszczona w → pactum dołączonym do
kontraktu sprzedaży (← emptio venditio), umożliwiająca sprzedawcy (→ venditor)
odstąpienie od umowy, jeśli cena nie została zapłacona w terminie; także klauzula
przepadku rzeczy zastawionej w ramach kontraktu → pignus
lex contractus – uzgodniona przez strony klauzula umowna
lex Cornelia de falsis – ustawa z 81 r. przed Chr. ustanawiająca stały sąd karny (→ quaestio
perpetua) dla przestępstwa fałszerstwa
lex Cornelia de iniuriis – ustawa z 81 r. przed Chr. ustanawiająca stały sąd karny dla spraw
dotyczących ciężkiego, umyślnego naruszenia cudzej osoby (← iniuria)
lex de imperio – ustawa zgromadzenia ludowego lub uchwała senatu nadająca cesarzowi
← imperium i wymieniająca rozmaite prerogatywy cesarskie
lex Falcidia – ustawa falcydyjska z 40 r. przed Chr., która ograniczyła swobodę testowania,
nakazując przy sporządzaniu zapisów, aby 1/4 spadku pozostawić dziedzicowi; w razie
przekroczenia tego wymogu, wartość legatów ulegała proporcjonalnemu zmniejszeniu
lex Fufia Caninia – ustawa z 2 r. przed Chr. ograniczająca rozmiar testamentowych
wyzwoleń niewolników
lex Furia testamentaria – ustawa z drugiej połowy II w. przed Chr. przewidywała
poczwórną (quadruplum) odpowiedzialność legatariusza wobec dziedzica za zapisy,
których wartość przekroczyła dozwoloną wysokość 1000 asów
lex Glitia – ustawa, na mocy której najprawdopodobniej wprowadzono → querela
inofficiosi testamenti
lex horreorum – tablica wywieszana na budynku, przedstawiająca ogólne warunki
zawierania umów z przedsiębiorcą
lex Hortensia – ustawa z 287 r przed Chr. zrównująca moc prawną plebiscytów (→
plebiscitum) z ustawami (→ lex)
lex Iulia de adulteriis coercendis – ustawa prawdopodobnie z 18 r. przed Chr. penalizująca
cudzołóstwo (← adulterium) i ustanawiająca specjalny sąd
lex Iulia de collegiis – ustawa z końca republiki wprowadzająca zasadę udzielania przez
senat (a później cesarza) koncesji na działalność stowarzyszeń
lex Iulia de fundo dotali – ustawa z 18 r. przed Chr. zakazująca zbywania bez zgody żony
gruntów italskich stanowiących część posagu
lex Iulia de maritandis ordinibus – ustawa małżeńska Augusta z 18 r. przed Chr., uchwalona
razem z lex Papia (Poppaea), często figurują wspólnie jako lex Iulia et Papia (Poppaea)
lex Iulia de vi privata – uchwalona w I w. ustawa wyłączająca spod reżimu zasiedzenia
rzeczy nabyte przemocą
lex Iulia de vicesima hereditatum – ustawa z 6 r. wprowadzająca 5% podatku od spadków
i legatów
lex Iulia et Papia (Poppaea) – ← lex Iulia de maritandis ordinibus
lex Iulia et Plautia Papiria – ustawy z lat 90–89 przed Chr., mocą których nadano
obywatelstwo rzymskie mieszkańcom Italii
lex Iulia et Titia – uchwalona w I w. przed Chr. ustawa wprowadzająca → tutela dativa
w prowincjach
lex Iunia Norbana – ustawa z 19 r. nadająca wyzwoleńcom, którzy wolność uzyskali
w drodze wyzwoleń pretorskich, status ← Latini coloniarii; zwani byli oni ← Latini
Iuniani
lex Laetoria (Plaetoria) – ustawa z ok. 200 r. przed Chr. wprowadzająca kategorię osób
dojrzałych poniżej 25. roku życia (→ minores [viginti quinque annis]) oraz środki
procesowe chroniące je przed czynnościami prawnymi zawieranymi w celu ich
pokrzywdzenia (← circumscriptio)
lex Licinnia – ustawa dotycząca sposobu zniesienia współwłasności w procesie
legisakcyjnym w drodze ← legis actio per iudicis (arbitrive) postulationem
lex Marcia – ustawa przewidująca odpowiedzialność lichwiarzy za bezprawnie pobrane
odsetki
lex Ovinia – ustawa z 312 r. przed Chr. dająca cenzorom kompetencję do nominowania
senatorów
lex Poetelia Papiria – ustawa z ok. 326 r. przed Chr., która wprowadziła zakaz trzymania
dłużników w więzach, powodując wyjście z użycia → nexum
lex privata – ← lex contractus
lex publica – ← iussum populi
lex Publilia – ustawa z 339 r. przed Chr. wprowadzająca możliwość wyrażenia przez senat
uprzedniej zgody na później uchwalaną ustawę
lex Rhodia de iactu – ustawa rodyjska o prawie zrzutu ładunku w celu ratowania statku
przed niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi; rozwiązanie, oparte na zasadzie
ryzyka, obejmujące odpowiedzialność przewoźnika wobec kupca, którego towary
zostały wyrzucone za burtę (← actio locati), łagodzone partycypacją właścicieli
pozostałych ładunków w stratach na podstawie ← actio conducti
lex Romana Visigothorum – ← Breviarium Alaricianum
lex Scribonia – ustawa z I w. przed Chr. zakazująca nabywania służebności przez
zasiedzenie (→ usucapio)
lex Sempronia de capite civis – ustawa z 123 r. przed Chr. regulująca zasady
odpowiedzialności prawnokarnej obywateli rzymskich
lex Sempronia iudiciaria – ustawa z 122 r. przed Chr. normująca zasady powoływania
sądów karnych (→ questiones perpetuae)
lex Silia – podobnie jak ← lex Calpurnia, również lex Silia przypisuje się wprowadzenie
← legis actio per condictionem
lex Valeria – ustawa z 300 r. przed Chr. wprowadzająca instytucję → provocatio ad
populum
lex Valeria Horatia – ustawa z 449 r. przed Chr., która przyznała trybunom ludowym
(→ tribunus plebis) prawo weta (← ius intercedendi) od decyzji urzędników
lex Villia annalis – uchwalona w 180 r. przed Chr. ustawa ustalała ścieszkę kariery
urzędniczej ← cursus honorum
lex Voconia – ustawa z 169 r. przed Chr. ograniczająca zdolność kobiet do dziedziczenia
testamentowego oraz ograniczająca wysokość legatów
libellus – list; wniosek lub prośba kierowana listownie do cesarza
Liber pauperum – dosłownie: „Księga Ubogich”; popularny w Anglii zwięzły podręcznik
prawa rzymskiego stworzony przez Vacariusa w XIII w.
libertas naturalis – domniemanie wolności przedmiotu własności od obciążeń
prawnorzeczowych
libertas soli – w prawie powszechnym (← ius commune) wolność własności gruntowej od
obciążeń
libertus (libertinus) – wyzwoleniec
libertus orcinus – wyzwoleniec, który otrzymał wolność w testamencie, a którego
patronem stał się zmarły
libra – waga
libri de officio – w twórczości rzymskich jurystów pisma dotyczące funkcjonowania
rozmaitych urzędów
Libri feudorum – kompilacja lombardzkiego prawa feudalnego z XII w., tradycyjnie
dołączana do ← Corpus Iuris Civilis i razem z nim glosowana i komentowana
libri terribiles – „straszne księgi” 47–49 Digestów (← Digesta), zawierające przepisy prawa
karnego
libripens – w rytuale → mancipatio osoba trzymająca wagę
litis aestimatio – sądowe oszacowanie przedmiotu sporu
litis contestatio – zamykające w procesie formularnym fazę ← in iure ugruntowanie sporu;
miało skutek konsumpcyjny dla ← actiones personales i stanowiło upoważnienie dla
sędziego (← iudex) do rozstrzygnięcia sporu
littera Bononiensis – manuskrypt z tekstem Digestów (← Digesta), stanowiący kopię →
littera Florentina, stał się w Bolonii podstawą uniwersyteckiego nauczania prawa
littera Florentina – pochodzący z Pizy (→ littera Pisana), a przechowywany we Florencji
najstarszy rękopis ← Digesta
littera Gothofrediana – standardowe w Europie do 1776 r. wydanie ← Corpus Iuris Civilis
littera Pisana – ← littera Florentina
locatio conductio – kontrakt konsensualny wzajemny, którego mocą jedna strona
zobowiązywała się uiścić zapłatę w zamian za możność korzystania z rzeczy (locatio
conductio rei), usług (locatio conductio operarum) albo w zamian za wykonanie
określonego dzieła (locatio conductio operis)
locator – w kontrakcie ← locatio conductio podmiot dostarczający rzecz, usługi albo
wykonujący dzieło w zamian za zapłatę ze strony ← conductora
longi (longissimi) temporis praescriptio – zarzut przedawnienia wprowadzony w 199 r.
przez cesarzy Septymiusza Sewera i Karakallę przeciw skardze wydobywczej quasi-
właściciela gruntu prowincjonalnego, pozwalający przy jednoczesnym spełnieniu
wymogów dobrej wiary i słusznego tytułu oraz po upływie 10 lub 20 lat (gdy strony
sporu mieszkały w jednej lub w dwóch różnych prowincjach) na osiągnięcie
praktycznych skutków zasiedzenia gruntu
lucidum intervallum – przerwa w chorobie umysłowej, w trakcie której pozbawiony
zdolności do czynności prawnych może ich swobodnie dokonywać
lucra nuptialia – korzyści (majątkowe) z małżeństwa: posag i darowizna przedmałżeńska
lucrum cessans – utracone korzyści (← id quod interest)
magister bonorum – zarządca prowadzący licytację i sprzedaż majątku upadłego dłużnika
(→ venditio bonorum) w ramach postępowania egzekucyjnego
magister libellorum – urzędnik sprawujący pieczę nad archiwum publicznym
magister militum – za dominatu najwyższy dowódca wojskowy
magister navis – kapitan statku
magister officiorum – za dominatu najwyższy urzędnik administracji cesarskiej
magistratus – urzędnik
Magna Charta Libertatum – Wielka Karta Swobód z 1215 r.; przywilej wydany przez Jana
bez Ziemi, ograniczający władzę królewską, m.in. w zakresie skarbowości
i sądownictwa
Magna glossa ← Glossa ordinaria (Magna glossa)
magna vis – ← casus fortuitus
maiestas – dostojeństwo władzy państwowy
maiores – przodkowie
mala fides – zła wiara
mancipatio – abstrakcyjna czynność prawna przewłaszczająca, przenosząca własność na
→ res mancipi w sformalizowanym rytuale dokonywanym w obecności pięciu
świadków (→ testis) i wagowego (← libripens), o wielorakim zastosowaniu, przede
wszystkim jednak jako sprzedaż gotówkowa
mancipatio familiae – czynność prawna, w której przyszły spadkodawca mancypował swój
majątek zaufanej osobie (← familiae emptor), polecając remancypować go innym
wskazanym osobom po swojej śmierci; mancipatio familiae spełniała funkcję
późniejszego testamentu (→ testamentum per aes et libram), czyli czynności → mortis
causa, będąc jedynie przysporzeniem ← inter vivos
mandata – konstytucje cesarza stanowiące rodzaj poleceń lub instrukcji dla jego
urzędników
mandatarius – przyjmujący zlecenie
mandatum – kontrakt konsensualny dwustronnie zobowiązujący niezupełny, w którym
→ mandatarius zobowiązywał się wykonać nieodpłatnie określone czynności oraz
wydać korzyści uzyskane w związku z wykonywaniem umowy
mandatum (incertum liberum speciale) – kontrakt zlecenia mógł być w szczególny sposób
ukształtowany: w mandatum incertum pewne warunki zlecenia pozostawiano do
dookreślenia samemu ← mandatariuszowi; również mandatum liberum dawało
zleceniobiorcy dużą swobodę; z kolei mandatum speciale służyło w prawie
kanonicznym zawarciu małżeństwa przez pełnomocnika
mansuetae – zwierzęta oswojone
manumissio – wyzwolenie niewolnika
manumissio censu – wyzwolenie niewolnika przez dołączenie go do spisu obywateli
manumissio fideicommissaria – wyzwolenie dokonane przez fideikomisariusza na prośbę
zmarłego
manumissio in ecclesia – wyzwolenie dokonywane przez właściciela niewolnika
w obecności lokalnego biskupa i wspólnoty wiernych
manumissio inter amicos – wyzwolenie dokonywane przed świadkami
manumissio per epistulam – wyzwolenie w skierowanym do niewolnika liście
manumissio per mensam – wyzwolenie przez zaproszenie niewolnika do uczty
manumissio testamento – wyzwolenie testamentowe, dochodziło do skutku wraz ze
śmiercią spadkodawcy
manumissio vindicta – wyzwolenie dokonywane w formie pozorowanego procesu
o własność (← in iure cessio)
manus – w prawie rzymskim: władza męża nad żoną
manus iniectio – dosłownie: nałożenie ręki; forma egzekucji osobistej w postępowaniu
legisakcyjnym (← legis actio per manus iniectionem)
mater familias – honorowy tytuł należny żonie pozostającej pod władzą męża → pater
familias
matrimonium – ← iustum matrimonium
matrimonium iuris civilis – ← iustum matrimonium
matrimonium iuris gentium – małżeństwo jako trwały związek kobiety i mężczyzny, znane
prawo ludów
media sententia – opinia pośrednia ukształtowana jako efekt kontrowersji w dyskusji
prawników
melior causa (condicio) possidentis – zasada uprzywilejowania posiadacza
mendacium – kłamstwo
mens (testatoris) – zamiar testatora
mercennarius – fizyczny pracownik pracujący na podstawie ← locatio conductio operarum
merx – towar
merx peculiaris – towar stanowiący część → peculium wydzieloną do celów handlowych
metus – groźba jako wada oświadczenia woli
minores (viginti quinque annis) – dojrzali, którzy nie ukończyli jeszcze 25. roku życia,
poddani ochronie prawa na podstawie ← lex Laetoria (Plaetoria)
missio in bona – szczególna postać → missio in possessionem; wprowadzenie w posiadanie
całego majątku w celu przeprowadzenia egzekucji
missio in possessionem – wprowadzenie w posiadanie na podstawie dekretu pretora
missio in rem – wprowadzenie w posiadanie pojedynczych przedmiotów
mobilia ossibus inhaerent – sformułowana przez glosatorów zasada „ruchomości
przylegają do kości”, oznaczająca, że ruchomości poddane są słabszej niż
nieruchomości ochronie prawnej
modus (accidentale negotii) – polecenie określonego zachowania się, będące dodatkowym
elementem czynności prawnej (← accidentalia negotii); także bliższe określenie dodane
do dokonywanej czynności prawnej
modus (adquirendi dominii) – sposób przeniesienia własności, będący w istocie czynnością
wykonawczą dla zobowiązania stanowiącego tytuł jej przeniesienia
mora – zwłoka
mora creditoris – zwłoka wierzyciela (← creditor), polegająca na nieprzyjęciu świadczenia
zaoferowanego przez dłużnika w umówionym miejscu i o oznaczonym czasie
mora debitoris – zwłoka dłużnika (← debitor) w spełnieniu należnego świadczenia
zaskarżalnego i wymagalnego
mores maiorum – zwyczaje przodków
mortis causa – na wypadek śmierci
mos gallicus – historyczne podejście do prawa rzymskiego, charakterystyczne dla okresu
humanizmu prawniczego, zwłaszcza we Francji
mos geometricus – systematycznie zorientowany sposób myślenia i uprawiania prawa
rzymskiego, właściwy dla epoki prawa Rozumu
mos italicus – praktyczne podejście do prawa rzymskiego, charakteryzowało ono szkołę
komentatorów we Włoszech w XIV w.
mos maiorum – ← mores maiorum
municipium – gmina miejska
munus – obowiązek publiczny na rzecz państwa lub gminy, ciążący na członku rady
miejskiej; także fundacja o funkcji alimentacyjnej
mutatio rei – zmiana tożsamości, także zniszczenie rzeczy, powodujące wygaśnięcie
użytkowania
mutuum – kontrakt realny pożyczki, przez który pożyczkodawca przenosił na
pożyczkobiorcę własność określonej sumy pieniędzy albo innych rzeczy zamiennych,
z obowiązkiem ich zwrotu w tej samej ilości i tej samej jakości w umownie oznaczonym
terminie; umowa pożyczki była nieodpłatna, a ewentualne odsetki zastrzegano
stypulacyjnie albo w osobnym → pactum
narratio – w procesie kognicyjnym przedstawienie stanowiska przez stronę powodową
nasciturus – dziecko poczęte, jeszcze nienarodzone
natalium restitutio – zrównanie statusu wyzwoleńca ze statusem osób wolno urodzonych,
dokonywane przywilejem cesarskim, zwanym „przywróceniem wolnego urodzenia”
natura contractus – natura umowy
naturalia contractus – → naturalia negotii w odniesieniu do umów
naturalia negotii – elementy nieistotne czynności prawnej, których nie trzeba zastrzegać,
gdyż wiążą one z mocy prawa
naturalis ratio – przyrodzony rozsądek
nautus – przewoźnik morski
neglegentia – nienależyta staranność
negotiorum gestio – podjęcie działań dotyczących interesów majątkowych innej osoby,
rodzące zobowiązanie między tą osobą a działającym (prowadzenie cudzych spraw bez
zlecenia)
negotiorum gestor – prowadzący cudze sprawy bez zlecenia
negotium (juridicum) – ← actus juridicus
negotium claudicans – czynność prawna kulejąca, tj. czynność zawarta przez niedojrzałego,
która w braku zgody opiekuna (→ tutor) skutkuje jedynie przysporzeniem na rzecz →
pupila
nemo plus iuris – skrócone brzmienie paremii nemo plus iuris ad alium transferre potest
quam ipse haberet, oznaczające, że nikt nie może przenieść na drugiego więcej praw,
niż sam ma
neptis loco – w miejsce (agnacyjnej) wnuczki; wyrażenie oznaczające pozycję żony ← filius
familias w rodzinie agnacyjnej
nequitia – nikczemność
nexum – w archaicznym prawie rzymskim pożyczka (← mutuum); także określenie
człowieka wolnego, zmuszonego go odpracowania niespłaconego długu
nobilitas – szlachta urzędnicza
nomen gentilicium – wspólne nazwisko dla członków rody (← gens)
nomen Latinum – obszary Italii z wyłączeniem terytorium miasta Rzymu
nomina – wierzytelności
nominatio – element treści formuły procesowej, zawierający wskazanie osoby sędziego
non dominus – niewłaściciel
non facere – powstrzymanie się od działań własnych właściciela, w celu umożliwienia
wykonywania służebności przez osobę uprawnioną
non usus – niewykonywanie służebności, prowadzące do ich utraty
nota censoria – nagana, udzielana przez cenzora za rozrzutność, luksus lub zaniedbywanie
uprawy; niekiedy łączona z ← infamią lub grzywną
notae – uwagi; gatunek pism prawniczych
nova clausula Iuliani – rozwiązanie autorstwa Juliana, godzące uprawnienia do
dziedziczenia beztestamentowego zstępnych; emancypowany (← emancipatio) może
ubiegać się o połowę części, jaka przypadała jego zstępnym, którzy pozostali ← in
potestate spadkodawcy
novatio – odnowienie; czynność prawna polegająca na tym, że dłużnik na polecenie
wierzyciela przyrzekał spełnienie świadczenia innej osobie, przez co osiągano skutek
polegający na umorzeniu zobowiązania wobec dotychczasowego wierzyciela
i powstaniu nowego zobowiązania wobec innego wierzyciela
novellae constitutiones – nowe konstytucje cesarza Justyniana, zwane również w skrócie
Novellae, wydane już po ostatecznej redakcji Kodeksu (← Codex)
noxae datio (deditio) – wydanie osoby podległej władzy ofierze popełnionego przez nią
deliktu (← delictum) w celu uniknięcia odpowiedzialności majątkowej, dokonane
w drodze ← mancipatio
nuda voluntas – sama wola (spadkodawcy)
nudum ius – dosłownie: gołe prawo; prawo własności pozbawione swoich podstawowych
atrybutów (ius utendi, ius fruendi) na rzecz uprawnionych z tytułu praw na rzeczy
cudzej (← iura in re aliena)
numerus clausus – zamknięty katalog (np. praw rzeczowych)
nummus unus – pojedyncza moneta symbolicznie reprezentująca cenę („symboliczna
złotówka”)
nuncupatio – oświadczenie składane przez testatora przy dokonywaniu ← mancipatio
familiae, zawierające rozrządzenia ostatniej woli
nuntius – posłaniec
obiectum iuris – przedmiot prawa; pojęcie wprowadzone przez Gottfrieda Wilhelma
Leibniza w 1667 r., zastępujące pojęcie → res
obligatio – zobowiązanie; węzeł prawny rodzący po stronie dłużnika obowiązek
świadczenia (→ solvere) na rzecz wierzyciela, którego wykonanie chronione jest za
pomocą ← actiones in personam
obligatio alternativa – zobowiązanie polegające na możliwości wyboru jednego z wielu
dopuszczonych przez strony postaci świadczenia, przy czym wybór dowolnej z nich
prowadził do umorzenia zobowiązania
obligatio hereditatis – zobowiązanie dziedzica względem beneficjentów spadku pod
tytułem szczególnym, jak również wobec pozostałych współspadkobierców oraz
wierzycieli
obligatio honoraria – zobowiązanie prawa pretorskiego
obligatio iudicati – zobowiązanie dłużnika do zachowania się zgodnego z wydanym przez
sędziego wyrokiem (← iudicatum)
obligatio naturalis – zobowiązanie naturalne, niezaskarżalne
obligationes ex contractu – zobowiązania, których źródłem jest zawarty przez strony
kontrakt (← contractus)
obligationes ex delicto (ex maleficio) – zobowiązania wynikające z czynów niedozwolonych
(← delictum)
obligationes ex variis causarum figuris – kategoria obejmująca zobowiązania ze źródeł,
którymi nie były ani kontrakt, ani delikt
obligationes quasi ex contractu – zobowiązania wynikające ze źródeł podobnych do
kontraktu; obejmowały prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia (← negotiorum gestio)
oraz przypadki bezpodstawnego wzbogacenia (← condictio)
obligationes quasi ex delicto (quasi ex maleficio) – zobowiązania wynikające ze źródeł
podobnych do deliktu; obejmowały przypadki wyrządzenia szkody, w których nie
można było przypisać sprawcy winy
obsequium – posłuszeństwo
occidere – w nomenklaturze pierwszego rozdziału ustawy akwiliańskiej rodzące
odpowiedzialność deliktową zabicie niewolnika lub zwierzęcia czworonożnego
żyjącego w stadzie
occupatio – zawłaszczenie rzeczy niczyjej
officia (scrinia) – zespół kancelarii cesarskich (centralnego urzędu w epoce dominatu)
officium – powinność, zadanie
officium pietatis – obowiązek troszczenia się o bliskich członków rodziny
onera matrimonii – „ciężary małżeństwa” rozumiane jako koszty utrzymania żony
i wspólnych dzieci przez męża; ich ponoszenie przez męża ułatwiało ustanawianie
posagu (← dos)
onus probandi – ciężar dowodu
ope exceptionis – mocą zarzutu procesowego
operae libertorum – usługi wyzwoleńców na rzecz ich patrona (→ patronus)
operae servorum et animalium – usługi (cudzych) niewolników i praca zwierząt
wyodrębnione przez Justyniana jako służebności osobiste
operis novi nuntiatio – sprzeciw wobec wznoszenia przez właściciela sąsiedniego gruntu
nowej budowli, w sytuacji gdy jej budowa naruszała prawo własności lub służebności
podmiotów, sankcjonowany przez pretora nakazem rozbiórki
opiniones – rodzaj pism dydaktycznych rzymskich jurystów
oportere – wyrażenie oznaczające powinność pewnego zachowania, zaskarżalną za
pomocą ← actiones in personam; także roszczenie procesowe (← condemnari oportere)
optimum ius – dosłownie: najlepsze prawo; wyrażenie użyte w → senatusconsultum
Neronianum na określenie ← legatum per damnationem
optio legata – zapis wyboru przedmiotu, którego miał dokonać legatariusz spośród
niewolników lub innych rzeczy
oratio (principis) – uchwała senatu określana mianem przemowy (wniosku) pryncepsa,
gdyż były one przyjmowane w senacie przez aklamację
oratio Severi (donatio inter virum et uxorem) – uchwała senatu z 206 r., za panowania
cesarza Septymiusza Sewera, umożliwiająca konwalidację nieważnej darowizny
dokonanej między małżonkami przez śmierć jednego z nich
oratio Severi (praedia pupilli) – uchwała senatu podjęta za cesarza Septimiusza Sewera
w 195 r., zakazująca opiekunowi zbywania należących do jego podopiecznego gruntów
wiejskich i podmiejskich
orbi – osoby bezdzietne; ← lex Papia Poppaea pozbawiała je połowy ← capacitas, a →
senatusconsultum Pegasianum możliwości otrzymywania przysporzeń z fideikomisów
ordo decurionum – rada miejska
ordo equester – stan rycerski
ordo iudiciorum – procedura zwyczajna, czyli proces formularny
ordo legalis – układ ksiąg w kompilacji justyniańskiej
ordo senatorius – stan senatorski
os fractum – złamanie kości, rodzące odpowiedzialność deliktową sprawcy
osculo interveniente – określenie stosowane do opisu sytuacji śmierci narzeczonego,
„w przypadku pocałunku”, czyli po zaręczynach, lecz przed zawarciem małżeństwa;
pozostała przy życiu narzeczona mogła zatrzymać połowę prezentów zaręczynowych
pacta dotalia – nieformalne umowy (→ pactum) służące ustanowieniu posagu, zaskarżalne
od czasów cesarza Justyniana
pacta successoria – umowy spadkowe, tj. umowy służące dokonywaniu rozrządzeń
ostatniej woli
pactum – nieformalne porozumienie, umowa
pactum antichreticum – umowa pochodzenia hellenistycznego, pozwalająca wierzycielowi
przyjmującemu rzecz daną w zastaw na jej używanie i pobieranie pożytków
z przeznaczeniem na pokrycie odsetek od dłużnej sumy lub samego długu
pactum de non petendo – zwolnienie z długu dokonane za pomocą nieformalnego
porozumienia, nie wywierało z powodu niezaskarżalności ← pactum skutków
materialnoprawnych, lecz skutecznie paraliżowało skargę wierzyciela (← exceptio pacti
de non petendo)
pactum de vendendo – umowa upoważniająca zastawnika do sprzedaży zastawionej rzeczy
w celu zaspokojenia własnej wierzytelności w razie niespłacenia zabezpieczonego
długu
pactum displicentiae – tzw. sprzedaż na próbę, czyli prawo odstąpienia od umowy
sprzedaży za zwrotem zakupionej rzeczy
pactum fiduciae – nieformalna umowa powiernicza, stanowiąca dla dłużnika
zabezpieczenie powierniczego przewłaszczenia rzeczy (← fiducia [cum creditore])
pactum in favorem tertii – umowa na rzecz osoby trzeciej
pactum libertatis – nieformalne porozumienie zawierane miedzy niewolnikiem a jego
panem w przedmiocie nadania niewolnikowi wolności w zamian za zapłatę określonej
sumy pieniężnej
pactum ne vendere liceat – nieformalne porozumienie między zastawnikiem a zastawcą,
obejmujące zastrzeżenie, że zastawnik nie jest upoważniony do sprzedaży zastawionej
rzeczy w celu zaspokojenia zabezpieczonej wierzytelności
pactum nudum – gołe porozumienie (← pactum); pozbawione elementów właściwych dla
stypizowanych kontraktów albo pozbawione przepisanej przez prawo formy; nie było
zaskarżalne, a jedynie rodziło ← exceptio
pactum reservati dominii – umowne zastrzeżenie własności
pactum tacitum – milczące zawarcie umowy
pactum vestitum – porozumienie (← pactum) ubrane w szatę zaskarżalności, np.
constitutum debiti proprii, constitutum debiti alieni, → receptum
pagus – gmina wiejska
Pandectae – ← Digesta Iustiniani
paragraphai – greckie komentarze do ← Institutiones (Iustiniani) oraz do ← Digesta
parens manumissor – → pater familias dokonujący trzeciej ← manumissio w procesie
emancypacji syna; status ten oznaczał możliwość dziedziczenia po synu, gdyby ten
zmarł, nie pozostawiając zstępnych
parricidium – przestępstwo morderstwa
pars legitima – zachowek czy rezerwa; część spadku przysługująca najbliższym zmarłego
na podstawie prawa, nazywana także → portio debita
pars servitutis – wykluczony przez prawo rzymskie ułamek służebności
partes secanto – wedug przekazu ustawy XII tablic norma, w myśl której w razie
niewypłacalności dłużnika wierzyciele mogli go zabić, aby podzielić się częściami jego
ciała
partito legata – zapis ułamkowy, którego przedmiot nie był określony przez wskazanie
konkretnych przedmiotów spadku, lecz w części idealnej
partus ancillae – dziecko niewolnicy
pater familias – zwierzchnik rodziny agnacyjnej (← agnatio), posiadający status osoby
→ sui iuris; jedyny nosiciel własności, którą rozporządzał przez umowy i testament
pater patriae – tytuł „ojca ojczyzny” przyznany Augustowi przez senat w 12 r. przed Chr.
pati – znosić, np. korzystanie przez inną osobę ze służebności gruntowej na mojej
nieruchomości
patres conscripti – senatorowie wywodzący się spośród przywódców → plebsu, dopisani do
listy senatorów
patria potestas – władza ojcowska, sprawowana przez ← pater familias nad członkami jego
rodziny agnacyjnej
patrimonium – majątek
patrimonium caesaris – prywatny majątek cesarza
patronatus – ← ius patronatus
patronus – ← patronatus
Pauli Sententiae – poklasyczna kompilacja uproszczonych fragmentów z pism jurysty
Paulusa, zwana Sentencjami Paulusa
pax Romana – pokój rzymski
peccatum – grzech
peculium – masa majątkowa wydzielona na podstawie księg rachunkowych z majątku
pana i przekazana do swobodnego zarządu niewolnikowi lub osobie ← alieni iuris
podległej jego władzy; właściciel niewolnika odpowiadał za jego zobowiązania wobec
osób trzecich do wysokości wartości czynnej peculium
peculium castrense – szczególny rodzaj ← peculium, a w praktyce osobny majątek
przysługujący żołnierzowi (nawet gdy był osobą podległą władzy ojcowskiej),
składający się z takich dóbr, jak żołd, łupy wojenne lub inne wartości majątkowe
nabyte drogą surogacji
peculium profecticium – ← peculium ustanowione dla niewolnika lub ← filius familias przez
ojca rodziny
peculium quasi castrense – powstały na mocy konstytucji z 326 r. w analogii do ← peculium
castrense odrębny majątek synów ← in potestate piastujących godności urzędnicze lub
duchowne i osiągających przychody z tego tytułu
pecunia traiecticia – ← foenus nauticum
pedites – żołnierze piesi
per aes et libram – za pomocą spiżu i wagi
per analogiam – z podobieństwa
per facta concludentia – przez fakty dokonane
perceptio – nabycie posiadania na owocach rzeczy, zwane pobraniem, skutkujące
nabyciem na nich prawa własności
perduellio – przestępstwo zdrady kraju
peregrini – cudzoziemcy
peregrini dediticii – cudzoziemcy należący do ludów, które zostały przez Rzymian podbite
zbrojnie i poddały się na mocy bezwarunkowej kapitulacji
perfectissimi – w późnym cesarstwie najniższa klasa urzędnicza
periculum (emptoris) – wyrażanie oznaczające ponoszenie ryzyka przez kupującego;
oznaczało, że w okresie od zawarcia umowy sprzedaży aż do chwili wydania rzeczy
indywidualnie oznaczonej kupującemu ponosił on ryzyko przypadkowej utraty tej
rzeczy
permutatio – wymiana; kontrakt realny zamiany, polegający na wręczeniu drugiej stronie
określonego przedmiotu w zamian za uzyskanie innej rzeczy
perpetua causa – wymóg trwałej przyczyny, wykluczający możliwość ustanowienia
służebności gruntowej w celach przelotnych
persona – osoba, podmiot prawa
persona ficta – porzymskie określenie oznaczające osobę fikcyjną; współcześnie
powiedzielibyśmy: osoba prawna typu korporacyjnego (inaczej: → persona mystica, →
persona moralis, → persona representata)
persona incerta – osoba nieokreślona, trudna do zidentyfikowania i co do zasady
nieposiadająca zdolności prawnej
persona moralis – ← persona ficta
persona mystica – ← persona ficta
persona representata – ← persona ficta
personae vice fungitur – wyrażenie nadające spadkowi cechy antropomorficzne,
oznaczające, że z chwilą śmierci spadkodawcy spadek „zajmuje jego miejsce”
pessima libertas – „najgorsza wolność”; status ← peregrini dediticii uzyskiwany po
wyzwoleniu przez niewolników skazanych uprzednio za ciężkie przestępstwa oraz
przez uczestników igrzysk
piae (piissimae) causae – fundacje dobroczynne
pietas – w zależności od kontekstu: troska, miłość, przywiązanie, szacunek, uległość
pignoris capio – w epoce procesu legisakcyjnego egzekucyjne wzięcie rzeczy w zastaw;
także przymusowe wzięcie rzeczy w zastaw zabezpieczające wykonanie rozkazu
magistratury
pignoris causa indivisa – wyrażenie głoszące, że podstawa zastawu jest niepodzielna, co
w świetle zasady akcesoryjności tej instytucji oznaczało, że zastaw ulega umorzeniu
dopiero wraz z uiszczeniem całości zabezpieczonego długu
pignus – posiada dwa znaczenia: 1) prawo rzeczowe ograniczone na rzeczy cudzej,
połączone z jej dzierżeniem (← detentio), służące rzeczowemu zabezpieczeniu
wierzytelności, chronione za pomocą ← actio pigneraticia in rem (vindicatio pignoris); 2)
realny kontrakt zastawniczy, mocą którego zastawca przekazywał zastawnikowi rzecz
w dzierżenie na zabezpieczenie długu, z obowiązkiem zwrotu rzeczy po spłacie
zabezpieczonego długu, chroniony skargą ← actio pigneraticia (in personam) oraz
skargą zastawnika dla zabezpieczenia nakładów poczynionych na rzeczy (actio
pigneraticia in personam contraria)
pignus Gordianum – prawo zatrzymania (retencji), pozwalające wierzycielowi zatrzymać
przedmiot zastawu mimo zapłaty długu, tytułem innych należności tego samego
dłużnika
pignus nominis – zastaw wierzytelności (zastaw na prawach)
pignus pignoris – podzastaw (zastaw ustanowiony na zastawie)
plebiscitum – uchwała podejmowana na zgromadzeniach plebsu, wiążąca pierwotnie
jedynie plebejuszy, a od ← lex Hortensia z 287 r. przed Chr. także patrycjuszy
pluris petitio (plus petitio) – nadmierne żądanie powodujące przegraną w procesie
w przypadku skarg ścisłego prawa (← actiones stricti iuris), bez możliwości ponownego
procesowania się w tej samej sprawie
poena – kara
poenae nomine (relicta) – określenie odnoszące się do zakazanych prawem legatów
sporządzanych w celu ukarania zapisobiercy
polis – grecki model miasta-państwa
pollicitatio – jednostronne przyrzeczenie
pontifex maximus – najwyższy kapłan; tytuł przysługujący pierwotnie kapłanom, następnie
w epoce pryncypatu cesarzom; przejęty do nomenklatury papieskiej
populus (Romanus) – lud rzymski
portio debita – ← pars legittima
positum aut suspensum – określenie przedmiotu zawieszonego na fasadzie lub okapie
budynku, stanowiącego zagrożenie dla przechodniów; powstała szkoda obciążała
odpowiedzialnością quasi-deliktową osobę, która przedmiot wywiesiła
possessio – posiadanie; pojęcie oznaczające faktyczne władztwo nad rzeczą, obejmujące
fizyczną nad nią kontrolę (← corpus) oraz wolę zatrzymania jej dla siebie (← animus);
posiadanie korzystające ze środków ochrony posesoryjnej określane było także jako →
possessio civilis, dla odróżnienia od dzierżenia (← detentio, → possessio naturalis)
possessio (possessor) ad interdicta – posiadanie interdyktalne, czyli chronione
interdyktami posesoryjnymi
possessio (possessor) ad usucapionem – posiadanie, przy którym posiadacz znajduje się na
drodze do zasiedzenia posiadanej rzeczy, np. właściciel bonitarny
possessio alieno (suo) nomine – posiadanie rzeczy w cudzym (swoim) imieniu
possessio civilis – ← possessio
possessio et ususfructus – prawo posiadania i używania gruntów prowincjonalnych (quasi-
prawo własności), których własność należała do państwa rzymskiego (senatu albo
cesarza)
possessio iuris – posiadanie prawa; wyrażenie porzymskie na oznaczenie pozycji
użytkownika i uprawnionego z tytułu służebności, którzy – nie posiadając rzeczy –
posiadali prawo na niej
possessio naturalis – ← detentio, ← possessio
possessio vitiosa – posiadanie wadliwie, uzyskane od pretendenta do rzeczy przemocą,
potajemnie lub prekaryjnie
possessor bonae fidei – posiadacz w dobrej wierze
possessor pro herede – posiadający rzecz na podstawie słusznego tytułu dziedziczenia
possessor pro possessore – osoba, która uważa się za posiadacza spadku
possessorium ordinarium – posesoryjny proces zwyczajny prawa kanonicznego, oparty na
interdykcie → uti possidetis z dopuszczeniem zarzutu wadliwego posiadania oraz
← actio spolii
postliminium – ← ius postliminii
postulatio – prośba, wniosek zainteresowanego skierowany do pretora w fazie ← in iure,
w szczególności wniosek o udzielenie skargi (→ postulatio actionis)
postulatio actionis – ← postulatio
postumi alieni – pogrobowcy, którzy nie weszliby pod władzę spadkodawcy, gdyby urodzili
się przed jego śmiercią
postumi sui – pogrobowcy, którzy gdyby urodzili się za życia spadkodawcy, weszliby pod
jego władzę
postumus – pogrobowiec
postumus Aquilianus – pogrobowiec, ustanowiony dziedzicem nienarodzony wnuk,
którego ojciec zmarł przed testatorem
potentiores – możni
potestas (pater familias) – ← patria potestas
potestas (tribunicia) – władza trybuna
potioris nominatio – w prawie poklasycznym uprawnienie opiekuna, chcącego zwolnić się
z obowiązku opieki, do wskazania lepszego kandydata
praeceptio – uprawnienie do uprzedniego w stosunku do pozostałych dziedziców
zatrzymania rzeczy przez legatariusza (← legatum per praeceptionem)
praeces – prośby, wnioski procesowe
praedes – w procesie legisakcyjnym poręczyciele gwarantujący, że strona przegrana
zapłaci → sacramentum
praedia rustica – grunty wiejskie
praedia stipendiaria – grunt prowincjonalny należący do senatu
praedia tributaria – grunt prowincjonalny należący do cesarza
praedia urbana – nieruchomości miejskie
praedium dominans – grunt władnący (zwany także praedium utilis), czyli grunt, którego
każdoczesny właściciel uprawniony był do wykonywania służebności na gruncie
służebnym (→ praedium serviens)
praedium serviens – grunt obciążony służebnością, tzw. grunt służebny
praefectus annonae – urząd dowodzącego zaopatrzeniem w zboże miasta Rzymu
praefectus praetorio – urząd dowódcy gwardii pałacowej; od panowania cesarza Marka
Aureliusza także zastępca cesarza w sprawach administracyjnych i sądowych; od III w.
sprawował wymiar sprawiedliwości dla Italii
praefectus urbi – urząd cywilnego komendanta miasta Rzymu i dowódcy policji miejskiej,
sprawujący wymiar sprawiedliwości
praefectus vigilum – urząd komendanta straży miejskich
praepositio – ustanowienie, umocowanie
praepositus sacri cubiculi – urząd głównego podkomorzego, któremu podlegały wszystkie
służby pałacowe i ministrowie
praescriptio (pro actore) – element treści formuły procesowej stosowany w szczególności
w przypadku zobowiązań ze świadczeniami okresowymi; ograniczał wysokość żądania
do świadczeń już wymagalnych, unikając konsumpcji całego roszczenia z umowy
praeses (provinciae) – namiestnik prowincji
praestare – przyjąć odpowiedzialność za określony rezultat zobowiązania
praesumptio (iuris ac de iure) – wypracowane przez glosatorów domniemanie
niewzruszalne
praesumptio libertatis – procesowe domniemanie wolności rzeczy od obciążeń rzeczowych
praesumptio Muciana – domniemanie rozciągające zapis rzeczy przekazanych żonie przez
męża na wszystkie posiadane przez nią przedmioty, co chroniło ją przed zarzutem
niemoralnego prowadzenia się
praetor – urząd wyposażony początkowo we władzę wojskową (← imperium), w jego
kompetencji od 367 r. przed Chr. leżało sprawowanie wymiaru sprawiedliwości
(← iurisdictio)
praetor fideicommissarius – urząd pretora utworzony w II w. dla rozstrzygania spraw
dotyczących fideikomisów
praetor peregrinus – urząd pretora utworzony w 242 r. przed Chr. dla cudzoziemców
praetor tutelarius – urząd pretora utworzony w II w. dla rozstrzygania sporów prawnych
z zakresu opieki
praetor urbanus – urząd pretora miejskiego
precarium – nadanie rzeczy w dzierżenie, odwołalne w każdej chwili, tworzące podstawę
stosunku klienteli
preces – → supplicatio, prośba lub wniosek obywatela kierowane do cesarza
pretium (verum) – prawdziwa, tj. rynkowa cena
princeps – prynceps, cesarz
princeps civitatis – tytuł przysługujący najważniejszym senatorom
princeps civium – honorowy tytuł noszony przez cesarza Augusta, oznaczający pierwszego
obywatela
princeps legibus solutus – wyrażenie oznaczające, że cesarz nie podlega prawu
princeps senatus – honorowy tytuł „naczelnika senatu”, przysługujący z reguły
najstarszemu byłemu cenzorowi
prior tempore potior iure – „kto pierwszy w czasie, ten lepszy w prawie”; paremia
określająca kolejność zaspokajania roszczeń wierzycieli z zastawionej rzeczy
pro cultura et cura – uzasadnienie przywileju posiadacza w dobrej wierze do nabycia
własności pożytków jeszcze niezużytych (← fructus extantes) posiadanej rzeczy,
z uwagi na „uprawę i troskę” o rzecz macierzystą
pro derelicto – słuszny tytuł nabycia przez zasiedzenie prawa własności rzeczy porzuconej
pro donato – słuszny tytuł nabycia posiadania przez obdarowanego
pro dote – słuszny tytuł nabycia posiadania dóbr posagowych
pro emptore – słuszny tytuł nabycia posiadania przez kupującego
pro herede – słuszny tytuł nabycia posiadania przez dziedzica
pro herede gestio – przyjęcie spadku w sposób dorozumiany przez wykonywanie czynności
zarządu masą spadkową z wolą uzyskania pozycji dziedzica
pro legato – słuszny tytuł nabycia posiadania przedmiotu legatu przez zapisobiercę
pro non scripto – uznanie czegoś za niedodane (na piśmie)
pro soluto – słuszny tytuł do nabycia posiadania wynikający z przyjęcia przyrzeczonego
świadczenia przez wierzyciela
pro suo – pomocniczy tytuł wymagany do nabycia posiadania w razie problemów
z uzyskaniem jednego ze standardowych tytułów
pro supervacuo – uznanie czegoś za niedodane, np. w testamencie warunków
niemożliwych do spełnienia
probatio diabolica – „dowód diabelski” wymagający od pretendenta do prawa własności
rzeczy wykazania, że rzecz została nabyta prawnie od poprzednika prawnego, który
prawem własności dysponował w tym samym kształcie, on zaś nabył prawo własności
w tym samym kształcie od swojego poprzednika, itd.
Prochiron – bizantyński podręcznik prawa powstały w okresie renesansu macedońskiego
procinctus – wojsko ustawione w szyku bojowym
proconsul – namiestnik prowincji senackiej
procuratio – pełnomocnictwo; termin wprowadzony do nauki prawa w epoce prawa
Rozumu
procurator – zarządca majątku
procurator fisci – zarządcy fiskusa, sprawujący administrację podatkową
prodigus – marnotrawca
promissor – w kontrakcie werbalnym stypulacji (→ stipulatio) osoba dłużnika
przyrzekającego świadczenie
proprietas – ← dominium
propter utilitatem receptum – przyjęte ze względu na użyteczność
prorogatio imperii – przedłużenie władzy wojskowej urzędnika
provincia – prowincja
provocatio ad populum – wprowadzona w 300 r. przed Chr. przez ← lex Valeria instytucja
odwołania się do ludu w procesie karnym
proximi agnati – najbliżsi agnaci zmarłego, z którym łączyło ich posiadanie wspólnego
męskiego przodka
puberes – osoby dojrzałe
pupillus – niedojrzały podlegający opiece (→ tutela), podopieczny
pusilla pecunia – dosłownie: „mająteczek”, synonim ← peculium
quaestio (iudicium) – sąd, trybunał; komisja senacka
quaestio extraordinaria – senackie sądy nadzwyczajne, istniejące od II w. przed Chr. do
grakchańskiej ← lex Sempronia de capite civis
quaestio perpetua – sądy rozstrzygające sprawy na podstawie oskarżenia publicznego,
powstałe na mocy wydanej w 122 r. przed Chr. ← lex Sempronia iudiciaria
quaestor – urząd zarządcy skarbca i archiwum państwowego
quaestor sacri palatii – w późnym cesarstwie urząd kierującego resortem sprawiedliwości,
odpowiedzialnego za redakcję konstytucji cesarskich i sporządzanie odpowiedzi na
prośby (← preces) poddanych
quasi possessio – ← possessio iuris
quasi testamentum – „niby testament”, na którego sporządzenie przez niewolników mógł
zezwolić ich właściciel
quasi ususfructus – niby-użytkowanie pieniędzy i innych rzeczy zamiennych, powodujące
przejście prawa własności na tych przedmiotach na użytkownika (→ ususfructus
irregularis)
quattuor doctores – czterech uczniów glosatora Irneriusza: Martinus, Bulgarus, Hugo
i Jacobus
querela inofficiosae donationis – powstała w III w. na wzór → querela inofficiosi testamenti
skarga dziedzica zmierzająca do unieważnienia darowizn uszczuplających spadek
(których wartość przewyższała kwotę zachowku obdarowanego); udzielano jej synom
i wnukom oraz ojcu
querela inofficiosae dotis – powstała w III w. na wzór → querela inofficiosi testamenti
skarga dziedzica zmierzająca do unieważnienia aktu ustanowienia posagu,
uszczuplającego spadek
querela inofficiosi testamenti – skarga prawa cesarskiego służąca obaleniu (części)
testamentu; zakwestionowanie woli testatora motywowane było niedochowaniem
przez niego obowiązku troszczenia się o najbliższych (← officium pietatis); legitymacja
czynna przysługiwała początkowo dzieciom spadkodawcy, a od III w. prawdopodobnie
także rodzicom
querela non numeratae pecuniae – zaczepny środek procesowy zwany zażaleniem z tytułu
niewypłaconych pieniędzy, chroniący dłużnika w abstrakcyjnym kontrakcie stypulacji
qui possidet dominus esse praesumitur – domniemanie prawa własności na posiadanych
rzeczach, sformułowane w reskrypcie z III w., opracowane w średniowieczu przez
Placentinusa i Baldusa, znalazło swoje miejsce w kodeksach prawa natury
Quinquaginta decisiones – 50 rozstrzygnięć cesarza Justyniana wydanych w 531 r.,
mających zakończyć spory prawników (← ius controversum), dezaktualizujących ←
Codex vetus i przygotowujących redakcję ← Digesta
quod ad eum pervenit – określenie całego wzbogacenia uzyskanego przez oszusta (nie tylko
istniejącego wzbogacenia) z formuły actio doli in factum
rapina – rabunek
ratihabitio – następcze zatwierdzenie czynności prawnej dokonanej przez zastępcę,
równoważne z upoważnieniem do dokonania tej czynności
ratio decidendi – podstawa przyjętego rozstrzygnięcia
ratio legis – podstawa, przyczyna rozstrzygnięcia ustawowego
ratio scripta – prawo rzymskie jako „spisany rozum” w poglądach przedstawicieli
humanizmu prawniczego
ratione imperii – z mocy władzy cesarskiej
receptum – przyrzeczenie określonego zachowania w przyszłości
receptum argentarii – przyrzeczenie bankiera, że druga strona otrzyma świadczenie
pieniężne od niego albo osoby trzeciej
recuperatores – sędziowie (w liczbie od 3 do 12), którym pretor przekazywał sprawy do
rozpoznania między osobami należącymi do różnych ludów, w szczególności sprawy
o → status, rabunek (← rapina) czy zniewagę (← iniuria)
reductio ad absurdum – rozumowanie prowadzące do ukazania fałszywości jakiegoś
twierdzenia, tezy
reformatio in peius – mniej korzystne dla apelującego orzeczenie wydane w drugiej
instancji
regimen morum – ← cura morum
regula (iuris civilis) – zasada ogólna prawa cywilnego
regula Catoniana – reguła, zgodnie z którą zapis nieważny w chwili sporządzenia
testamentu pozostaje nieważny na zawsze
Regulae Ulpiani – ← Epitome Ulpiani
rei vindicatio – rzeczowa skarga wydobywcza (windykacyjna) nieposiadającego właściciela
przeciwko posiadającemu niewłaścicielowi, zaopatrzona w ← clausula arbitraria,
umożliwiającą odzyskanie przedmiotu sporu w naturze
remissio (condicionis) – uchylenie warunku niemożliwego albo niemoralnego
remissio mercedis – obniżenie czynszu przysługujące dzierżawcy z powodu utraty plonów
wskutek zdarzenia stanowiącego siłę wyższą; mogło zostać wyrównane podwyżką
czynszu w latach pomyślnych plonów
remotio (tutoris) – odsunięcie opiekuna od sprawowania funkcji, ściągające na niego
infamię
repetundae – procesy o zdzierstwa, wprowadzone przez lex Acilia repetundarum
replicatio iusti dominii – replika słusznej własności, przysługująca w sporze
windykacyjnym właścicielowi kwirytarnemu rzeczy
repudium – jednostronne rozwiązanie małżeństwa (← iustum matrimonium) przez
oddalenie współmałżonka
rerum natura – natura rzeczy, przyroda
res – rzecz
res corporales (corporalia) – rzeczy materialne, zmysłowe
Res cottidianae – dzieło prawnika Gaiusa z II w.
res divini iuris – wyłączone z obrotu rzeczy prawa boskiego, poświęcone kultowi
religijnemu
res extra commercium – rzeczy wyłączone z obrotu
res extra patrimonium – rzeczy poza majątkiem, tj. wyłączone z obrotu (← res extra
commercium)
res furtivae – rzeczy skradzione
Res gestae Divi Augusti (Monumentum Ancyranum) – autobiografia spisana przez cesarza
Augusta, stanowiąca opis jego dokonań, zachowana we fragmentach, m.in.
w kamiennej inskrypcji z Ankary
res habilis – rzeczy zdatne do zasiedzenia
res humani iuris – wyłączone z obrotu rzeczy prawa ludzkiego, rzeczy powszechnego
użytku i rzeczy należące do państwa rzymskiego
res immobiles – rzeczy nieruchome
res incorporales – rzeczy niematerialne
res invectae illatae importatae – rzeczy wwiezione, wniesione i wprowadzone przez
dzierżawcę na grunt albo przez najemcę do mieszkania, na których ustanawiano
zastaw umowny na zabezpieczenie wierzytelności czynszowych
res mancipi – kategoria rzeczy przewłaszczanych pod rygorem nieważności za pomocą ←
mancipatio; uzbrojenie, grunty italskie, niewolnicy, zwierzęta pociągowe i juczne
res mobiles – rzeczy ruchome
res nec mancipi – kategoria rzeczy, na których własność przenosi się za pomocą wydania
(→ traditio), obejmująca wszystkie przedmioty niebędące ← res mancipi
res omnium communes – rzeczy powszechnego użytku, np. powietrze, woda
res perit domino – reguła oznaczająca, że skutki utraty, zniszczenia albo uszkodzenia
rzeczy ponosi jej właściciel
res privatae – majątek prywatny cesarza i jego małżonki
res publica (civitas) – „rzeczpospolita”; termin oznaczający wspólnotę polityczną obywateli
Rzymu
res publicae – gmina; także rzecz należąca do państwa rzymskiego
res quae pondere numero mensura consistunt – rzeczy zamienne, występujące w obrocie
według wagi, liczby i miary
res quae usu consumuntur vel minuuntur – rzeczy zamienne, ulegające częściowemu albo
całościowemu zużyciu
res religiosae – cmentarze i groby
res sacrae – świątynie i ołtarze
res sanctae – rzeczy oddane pod opiekę bogów, np. mury, znaki graniczne
res speratae – rzeczy spodziewane, które powstaną dopiero w przyszłości
res universitatis – rzeczy należące do poszczególnych gmin
res uxoria – ← dos (adventicia profecticia recepticia)
res viles – rzeczy liche
rescriptum – jeden z rodzajów ← constitutiones (principium), stanowiącej
rozstrzygnięcie przedstawionego w piśmie skierowanym do cesarza (← libellus)
zagadnienia prawnego
reservatio mentalis – zastrzeżenie potajemne
residuum – określenie nadwyżki, rzeczy pozostałej po dokonaniu czynności prawnej
responsum (signatum) – porada prawnika, udzielana w zapieczętowanym liście, wiążąca
kierującego zapytanie sędziego w danej sprawie; w okresie klasycznym źródło prawa
restitutio in integrum – pretorski środek ochrony prawnej, skutkujący przywróceniem do
stanu poprzedniego
retentio – ← ius retentionis
retinere possessionem – utrzymać posiadanie
reus – pozwany
reverentia – szacunek
revocatio in servitutem – odwołanie wyzwolenia z powodu rażącej niewdzięczności
rex sacrorum – najwyższy kapłan
rivus – kanał
Romanum gubernans imperium – tytuł przysługujący Karolowi Wielkiemu, oznaczający
„zarządcę imperium rzymskiego”
rumpere – jeden ze stanów faktycznych powodujących powstanie odpowiedzialności
majątkowej o charakterze deliktowym na podstawie ← lex Aquilia, oznaczający rozbicie
rzeczy
sacer – osoba wykluczona w drodze sankcji prawnokarnej ze wspólnoty i wydana na
zemstę bogom
sacra (familiaria) – troska o cześć przodków i kultowe obrzędy rodzinne
sacramentum (iustum iniustum) – rodzaj zakładu procesowego wpłacanego przez strony
w procesie legisakcyjnym (← legis actio sacramento), który ulegał utracie wraz
z przegraną w procesie
salarium – honorarium wypłacane zleceniobiorcy
salva rerum substantia – wyrażenie odnoszące się do obowiązku korzystania z przedmiotu
użytkowania w sposób zapewniający zachowanie substancji rzeczy
satio – zasianie
satisdatio – stypulacja gwarancyjna umocniona przez poręczycieli lub zastaw
schola (secta) – szkoła prawa
scientia – wiedza, świadomość
scolares – należący do szkół prawa (← schola [secta]) jej przedstawiciele, zwani także
scholarchami
scrinia (epistularum libellorum memoriae) – ← officia (scrinia)
scriptum – to, co napisane
scriptura – pismo
secta – ← schola (secta)
secundum promissorem – wykładnia na korzyść dłużnika
sella curulis – krzesło kurulne, na którym podczas toczącego się procesu siedział urzędnik
senatus consultum – uchwała senatu
senatus consultum Claudianum – uchwała senatu z 52 r. przewidująca utratę wolności
i majątku przez kobietę, która współżyła z niewolnikiem wbrew woli jego pana
senatus consultum Dasumianum – uchwała senatu podjęta za panowania cesarza
Hadriana, przyznająca niewolnikom występującym w procesach o wolność na
podstawie wyzwolenia fideikomisarnego zdolność procesową
senatus consultum Hosidianum – uchwała senatu z I w. zakazująca nabywania budynków
w celu ich rozbiórki i spekulacji materiałem budowlanym
senatus consultum Iuventianum – podjęta w 129 r. uchwała senatu, na mocy której przyjęto
dla skargi o wydanie spadku (← hereditatis petitio) fikcję zrównującą podstępne
wyzbycie się spadku z posiadaniem rzeczywistym (← dolus pro possessione)
senatus consultum Libonianum – uchwała senatu z 16 r. przewidująca odpowiedzialność
karną na podstawie ← lex Cornelia de falsis za sfałszowanie testamentu przez osobę go
redagującą
senatus consultum Macedonianum – uchwała senatu prawdopodobnie z 51 r. przewidująca
zakaz udzielania synom ← in potestate pożyczek bez zgody ich ojca (← pater familias)
senatus consultum Neronianum – uchwała senatu wydana za panowania Nerona
w przedmiocie legatów; poleciła uznawać za ← legatum per damnationem wszystkie
inne nieprawidłowo sformułowane przez testatora zapisy
senatus consultum Orfitianum – uchwała senatu z 178 r. udzielająca dzieciom przywileju
dziedziczenia po matce przed wszystkimi agnatami, w sytuacji gdy dzieci i matka
należeli do różnych rodzin agnacyjnych
senatus consultum Pegasianum – uchwała senatu z 72 r., która stworzyła mechanizm
przymuszania dziedziców do przyjmowania spadku, aby umożliwić wykonanie
uniwersalnego zapisu powierniczego, oraz, na podobieństwo ← lex Falcidia zakazywała
ustanawiania fideikomisów, których wartość przekraczałaby 3/4 stanu spadku
senatus consultum Plancianum – uchwała senatu podjęta za panowania Wespazjana
przewidująca, że gdy żona w terminie 30 dni od ustania małżeństwa zawiadomi byłego
męża, że jest w ciąży, były mąż może zaprzeczyć ojcostwu, wysłać ← custodes (ventris)
dla zbadania sprawy, gdyby zaś zachował się pasywnie, można przymusić go do
uznania dziecka i jego alimentacji
senatus consultum Silanianum – uchwała senatu z 10 r. zabraniająca przyjęcia spadku
przed wykonaniem tego, co względem niewolników postanowiono w uchwale: w razie
śmierci obywatela rzymskiego w jego domu należało torturować i stracić wszystkich
mieszkających z nim pod jedynym dachem niewolników
senatus consultum Tertullianum – uchwała senatu podjęta za panowania cesarza Hadriana
udzielająca kobiecie posiadającej ← ius trium liberorum prawo dziedziczenia
beztestamentowego po dzieciach
senatus consultum Trebellianum – uchwała senatu z 55 r. przenosząca powództwa
spadkowe z dziedzica na fideikomisariusza uniwersalnego, przez co fideikomisariusz
zyskiwał pozycję dziedzica dzięki udzielonym mu ← actiones utiles
senatus consultum ultimum – „uchwała ostateczna” nadająca konsulom prawa dyktatorskie
senatus consultum Velleianum – uchwała senatu z 46 r. zabraniająca kobietom
dokonywania poręczenia za cudzy dług (← intercessio [mulieris])
senatus consultum Volusianum – uchwała z I w. zakazująca, podobnie jak ← senatus
consultum Hosidianum, zakupu nieruchomości w celu rozbiórki budynków i spekulacji
materiałem budowlanym
sententia – sens; opinia; wyrok (← iudicatum)
sententiae (gatunek literacki) – gatunek pism prawniczych zawierających krótkie,
lapidarne formuły i definicje
separatio – odłączenie owoców od rzeczy głównej
separatio bonorum – instytucja prawa spadkowego pozwalająca ubiegającemu się o nią
ustanowionemu dziedzicem wyzwoleńcowi na oddzielenie spadku od pozostałego
majątku, skutkująca egzekucją jedynie z tego pierwszego
sequester – depozytariusz sekwestrowy, przechowujący rzecz sporną w imieniu stron
servi – niewolnicy
servitus – służebność, ograniczone rzeczowe prawo do korzystania z cudzej rzeczy
w określony sposób
servitus altius (non) tollendi – służebność polegająca na zakazie budowania ponad
określoną wysokość
servitus cloacae – służebność polegająca na prawie odprowadzania ścieków na grunt
sąsiada
servitus fluminis – służebność polegająca na prawie odprowadzania wody na grunt sąsiada
za pomocą rur
servitus luminum – służebność polegająca na prawie wybicia okien na grunt sąsiada
servitus mere mixta – w doktrynie ← ius commune służebności gruntowe obciążające
nieruchomość na rzecz konkretnie wskazanej osoby (→ servitutes personarum)
servitus mere personalis – w doktrynie ← ius commune służebności czysto osobiste, np.
niewola lub poddaństwo
servitus mere realis – w doktrynie ← ius commune służebności czysto rzeczowe, czyli
gruntowe
servitus oneris ferendi – służebność podtrzymywania konstrukcji budowlanej, zmuszająca
właściciela obciążonego gruntu do aktywnych działań w celu utrzymania własnej
ściany nośnej w dobrym stanie
servitus proiciendi protegendive – służebność polegająca na możliwości wybudowania
wykuszu wystającego na grunt sąsiada
servitus prospectus – służebność zapewniająca uprawnionemu prawo widoku
servitus servitutis – zakazane w prawie rzymskim służebności ustanowione nie na rzeczy
zmysłowej, lecz na innej służebności
servitus stillicidii – służebność umożliwiająca odprowadzanie wody na grunt sąsiada za
pomocą rynny
servitus tigni immitendi – służebność polegająca na prawie wpuszczenia belki w ścianę
sąsiada
servitutes ex lege – ukształtowana w późnym cesarstwie kategoria służebności ustawowych
servitutes irregulares – nazwa ukuta w prawie powszechnym na oznaczenie służebności
stworzonych przez rzymskich jurystów w drodze analogii, nieznanych ani edyktowi,
ani prawu zwyczajowemu
servitutes iuris Germanici – służebności prawa germańskiego, wyjęte z pojęcia służebności
przez romanistykę; uznawano za nie prawa zobowiązujące do pozytywnych świadczeń
z gruntu służebnego, np. renty gruntowe, majoraty, ciężary realne
servitutes personarum – służebności osobiste
servitutes praediorum – ← iura praediorum (rusticorum urbanorum)
servorum loco – w miejscu (sytuacji prawnej) niewolników
servus poenae – „niewolnik kary”; osoba popadająca w niewolę wskutek skazania na
najcięższe kary
servus rusticus – skuty i skoszarowany niewolnik wiejski
servus suis nummis emptus – niewolnik wykupiony z niewoli za własne pieniądze,
wypłacone panu przez osobę trzecią
servus terrae – „niewolnik ziemi”; od czasów cesarza Konstantyna Wielkiego chłopi
przypisani do ziemi (← glebae adscripti)
servus urbanus – cieszący się znaczną swobodą poruszania niewolnik miejski
simulatio – pozorna czynność prawna, służąca obejściu prawa, stanowiąca przykrycie dla
rzeczywiście zawartej czynności prawnej ukrytej (tzw. czynności dyssymulowanej);
wada oświadczenia woli
sine causa – bez podstawy prawnej
societas – kontrakt konsensualny spółki, polegający na koncentracji kapitału wspólników
w celu realizacji (trwałego albo przemijającego) celu gospodarczego, określający rodzaj
i wysokość wkładu wspólników oraz ich udział w zyskach i stratach
societas leonina – „spółka lwia”; postać spółki, w której jeden ze wspólników został
wykluczony od udziału w zyskach, na gruncie prawa rzymskiego nieważna
societas omnium bonorum – postać spółki, w której wspólnicy wnoszą swoje majątki
w całości
societas publicanorum – spółka publikanów; zawierana w czasach republiki i pryncypatu
w celu realizacji zadań publicznych, przede wszystkim poboru podatków
socii – wspólnicy; strony umowy spółki
sodalitas – jeden z typów stowarzyszeń
solarium – nazwa czynszu płaconego przez dzierżawcę emfiteutycznego właścicielowi
gruntu (inaczej → vectigal)
sollemnia verba – uroczyste słowa, przez które wyrażała się wola testatora (→ voluntas
testatoris), a których użycie stanowiło wymóg formalny ważności rozrządzeń
testamentowych
solo animo – za pomocą samej woli
solo consensu – mocą samego porozumienia (umowy)
solutio – wykonanie (umorzenie) zobowiązania przez spełnienie świadczenia
solvere – spełniać (świadczenie)
spado – impotent
spatium deliberandi – czas do namysłu co do woli przyjęcia albo nieprzyjęcia spadku
species – rodzaj
specificatio – sposób pierwotnego nabycia własności rzeczy powstałej z przetworzenia
innych, już nieistniejących
spectabiles – tytuł urzędniczy, dosłownie: „wspaniali”; przysługiwał w późnym cesarstwie
prokonsulom, wikariuszom i wyższym oficerom
sponsalia – zaręczyny
sponsio – przyrzeczenie o charakterze sakralnym, będące pierwotną formą → stipulatio
sponsio praeiudicialis – przyrzeczenie prejudycjalne, stosowane w procesie o zwrot
przedmiotu własności (← rei vindicatio)
sponsor – poręczyciel
stabularius – prowadzący gospodę
statuliber – niewolnik wyzwolony warunkowo (przed ziszczeniem się warunku)
status – prawna pozycja osoby
status civitatis – prawna pozycja osoby, oceniania z punktu widzenia jej przynależności
państwowej
status familiae – prawna pozycja osoby w rodzinie
status libertatis – prawna pozycja osoby oceniana według kryterium wolności
stipendium – podatek gruntowy
stipulatio – kontrakt werbalny, polegający na powstaniu wierzytelności przez wymianę
określonych formuł ujętych w formę pytania i odpowiedzi, stosowany dla osiągnięcia
rozmaitych celów praktycznych
stipulatio alteri – wykluczona w prawie rzymskim stypulacja na rzecz osoby trzeciej, innej
niż wierzyciel
stipulatio Aquiliana – szczególny przypadek ← novatio polegający na stypulacyjnej
zamianie wielu długów i wierzytelności w jedno zobowiązanie, następnie umarzane za
pomocą ← acceptilatio
stipulatio poenae – stypulacyjne zastrzeżenie kary umownej
stipulatio usurarum – stypulacyjne zastrzeżenie odsetek
stipulationes emptae et venditae hereditatis – wzajemne stypulacje służące przeniesieniu
długów i wierzytelności przy sprzedaży spadku (→ venditio hereditatis)
stipulator – wierzyciel w werbalnym kontrakcie stypulacji (← stipulatio)
subiectum iuris – podmiot prawa; pojęcie wprowadzone przez Gottfireda Wilhelma
Leibniza w 1667 r.
subpignus – ← pignus pignoris
subscriptio – adnotacja na oryginale prośby (← libellus) petenta, sporządzana przez
kancelarię ← a libellis
subscriptor – osoba zastępująca testatora w czynności składania podpisu pod spisanym
→ testamentum tripartitum na wypadek, gdyby testator nie mógł samodzielnie się pod
nim podpisać
substantialia contractus – elementy przedmiotowo istotne umowy (← essentialia
contractus)
substitutio pupillaris – „podstawienie dziecku”, dyspozycja testamentowa, w której
spadkodawca ustanawia dziedzica dla swego dziecka, na wypadek gdyby zmarło ono
przed osiągnięciem pełnoletności
substitutio quasi-pupillaris – powstała za panowania cesarza Justyniana w analogii do
← substitutio pupillaris dyspozycja polegająca na ustanowieniu dziedzica dla ←
furiosus, tak aby jego majątek pozostał w rodzinie
substitutio vulgaris – „podstawienie pospolite”; ustanowienie spadkobiercy pod
warunkiem, że ustanowiony wcześniej nie będzie spadkobiercą
successio – sukcesja, następstwo prawne
successio graduum – „sukcesja stopniowa”; system powoływania do ← bonorum possessio
ab intestato kolejnych stopni kognatów
successio in locum et ius – następstwo w miejscu i w prawie
successio in possessionem – następstwo w pozycji posiadacza rzeczy (kontynuacja
posiadania)
successio ordinum – system powoływania do spadku, polegający na ogłaszaniu ← bonorum
possessio ab intestato sukcesywnie dla osób z kolejno po sobie następujących klas
dziedziców
sui heredes – dziedzice domowi, którzy z chwilą śmierci ← pater familias uzyskali pozycję
osób → sui iuris
sui iuris – wyrażenie oznaczało osoby niepodlegające niczyjej władzy zwierzchniej
w ramach rodziny
summa divisio – podstawowy podział pewnej kategorii na mniejsze jednostki
summa iniuria – najwyższe bezprawie
summariissimum – przyspieszone postępowanie posesoryjne opracowane przez
konsyliatora Paulusa de Castro
superficies – dziedziczne i zbywalne prawo do korzystania ze stojącego na cudzym gruncie
budynku
superfluum – ← hyperocha
supplere – uzupełniać
supplicatio – ← preces
synallagma – wyrażenie oznaczające równomierność i wzajemną relację świadczeń
w zobowiązaniu umownym, uzależniające spełnienie jednego świadczenia od
spełnienia drugiego, i na odwrót
syndicus – zarządca
syngrapha – przejęty z tradycji hellenistycznej dokument zawierający zobowiązanie
i potwierdzający dług; także dokument stypulacyjny
tabelliones – zawodowi pisarze
tabulae (ceraeque) – drewniane tabliczki powleczone woskiem, służące za materiał do
pisania; także dokument zawierający testament bez względu na materiał, na którym
został sporządzony
tabularius – notariusz
tacitus consensus – milcząca zgoda
techne – z greckiego: sztuka (łac. ars)
tempus – czas
tempus deliberandi – ← spatium deliberandi
testamentarius – osoba trzecia spisująca testament zamiast testatora
testamenti factio – uprawnienie (zdolność) do korzystania z instrumentów rzymskiego
prawa spadkowego
testamenti factio activa – zdolność do dysponowania majątkiem w czynnościach ← mortis
causa
testamenti factio passiva – bierna zdolność dziedziczenia
testamentum apud acta – publiczna forma testamentu, który wpisywany był do akt sądu
testamentum calatis comitiis – publiczny i ustny testament prawa cywilnego, sporządzany
na zgromadzeniu ludowym
testamentum in procinctu – publiczny i ustny testament prawa cywilnego, sporządzany
przed ustawionym w szyk wojskiem
testamentum inofficiosum – testament nieuwzględniający obowiązków testatora względem
członków swojej rodziny (← officium pietatis), zaskarżalny za pomocą ← querela
inofficiosi testamenti
testamentum per aes et libram – testament „przez spiż i wagę”, uformowany na bazie
mancypacji
testamentum per relationem – wyrażenie ukute przez Bartolusa na oznaczenie testamentu
zawierającego odwołanie do oświadczenia ostatniej woli zawartego także w innym
nieformalnym dokumencie (inaczej: testament mistyczny)
testamentum principi oblatum – testament złożony „na ręce cesarza”, zdeponowany
w cesarskim archiwum
testamentum tripertitum – prywatna forma pisemna testamentu, tzw. testament „trojaki”;
spisany w jednym czasie, opieczętowany i opatrzony podpisami świadków
testis – świadek
thesaurus – skarb
tinctura – zafarbowanie materiału
Tituli ex corpore Ulpiani – ← Epitome Ulpiani
titulus (adquirendi) – słuszny tytuł nabycia; umowa zobowiązująca do przeniesienia
własności, stanowiąca przyczynę (← causa) dla sposobu przeniesienia własności
(← modus [adquirendi domini]); również słuszna przyczyna zasiedzenia
titulus putativus – tytuł mniemany, zwany również ← causa putativa
titulus verus – prawdziwy, rzeczywisty tytuł zasiedzenia
tollere liberum – rytualne podniesienie noworodka, oznaczające, że nie ma się zamiaru go
porzucić
traditio – tradycja, wręczenie rzeczy
traditio brevi manu – „wydanie krótką ręką”, uproszczony sposób przeniesienia
posiadania, polegający na tym, że dotychczasowy dzierżyciel rzeczy stawał się jej
posiadaczem
traditio clavium – przeniesienie posiadania zawartości spichrza przez wydanie kluczy
traditio ficta – fikcyjne wydanie rzeczy, czyli ← traditio, w którym łagodzono wymogi
odnośnie do ← corpus; obejmowało ono: ← traditio brevi manu, → traditio longa manu,
← constitutum possessorium
traditio longa manu – „wydanie długą ręką”, polegające na spełnieniu wymogu uzyskania
← corpus na rzeczy przez objęcie jej wzrokiem
traditio per chartam – symboliczne wydanie rzeczy polegające na wydaniu dokumentu
uprawniającego do dysponowania nią
transactio – ugoda zawarta w formie ← pactum zaskarżalnego za pomocą ← actio
praescriptis verbis
transmissio – instytucja rzymskiego prawa spadkowego służąca przekazaniu pozycji
dziedzica osobie trzeciej, przede wszystkim w sytuacji, gdy dziedzic umiera, nie
wypowiedziawszy się w kwestii przyjęcia albo nieprzyjęcia spadku
tresviri capitales – od 289 r. przed Chr. osoby nadzorujące więzienia, wykonujące wyroki
śmierci i stanowiące policję porządkową
tribunus plebis – trybun ludowy; urząd powstały w 471 r. przed Chr.
tribus – jednostki terytorialne (szczepy), każda dzieląca się na 10 kurii (← curiae), każda
kuria na 10 rodów (← gens); rozróżniano tribus wiejskie (tribus rusticae) oraz tribus
miejskie (tribus urbanae)
tributum capitis – podatek osobowy
tributum soli – podatek gruntowy obowiązujący do reformy cesarza Dioklecjana
Tripartitum – węgierski spis prawa zwyczajowego z 1514 r.
triplicatio – w procesie formularnym odpowiedź powoda na twierdzenia pozwanego
zwane ← duplicatio
tutela – opieka prawna; surogat władzy zwierzchnika familijnego nad osobami
niedojrzałymi i dojrzałymi kobietami w celu zabezpieczenia interesów życiowych
podopiecznych
tutela dativa – opieka prawna ustanawiana przez władzę sądową (urzędnika: pretora albo
namiestnika)
tutela impuberum – opieka prawna nad niedojrzałymi osobami ← sui iuris
tutela legitima – opieka prawna ustanawiana ustawowo
tutela mulierum – opieka prawna nad dojrzałymi kobietami ← sui iuris
tutela testamentaria – opieka prawna ustanowiona w testamencie
tutor – sprawujący opiekę; dokonanie przez podopiecznego czynności prawnej
uszczuplającej jego majątek wymagało zatwierdzenia przez opiekuna (← auctoritas
tutoris)
tutoris datio – ustanowienie opiekuna w testamencie
tutoris optio – ustanowione w testamencie przez męża na rzecz wdowy prawo wyboru
opiekuna
ultra vires – dosłownie: ponad siły; wyrażenie oznaczające odpowiedzialność majątkową,
w której wartość pasywów przewyższa wartość aktywów
unde cognati – oznaczenie trzeciej klasy dziedziczenia beztestamentowego według edyktu
pretorskiego, obejmującej krewnych do szóstego stopnia włącznie
unde legitimi – oznaczenie drugiej klasy dziedziczenia beztestamentowego według edyktu
pretorskiego, obejmującej osoby posiadające prawo dziedziczenia na podstawie ustawy
XII tablic
unde liberi – oznaczenie pierwszej klasy dziedziczenia beztestamentowego według edyktu
pretorskiego, obejmującej wszystkie dzieci spadkodawcy oraz ich zstępnych
unde vir et uxor – czwarta klasa dziedziczenia beztestamentowego według edyktu pretora,
obejmująca żonę spadkodawcy niepodlegającą jego władzy (← manus)
universitas – zrzeszenie, zbiorowość, związek osób traktowane jako jeden podmiot
(universitas personarum); także rzecz złożona, jak spadek
univira – kobieta, która w trakcie swojego życie jedynie raz wyszła za mąż
urere – spalenie; jeden ze stanów faktycznych powodujących powstanie odpowiedzialności
majątkowej na podstawie ← lex Aquilia
usucapio (libertatis) – zasiedzenie wolności gruntu od służebności
usucapio pro herede – zasiedzenie w celu uzyskania pozycji dziedzica w stosunku do
zasiedzonego majątku
usura – odsetki, lichwa
usureceptio fiduciae causa – uproszczone zasiedzenie przez dłużnika własności dóbr
pierwotnie przewłaszczonych na zabezpieczenie długu, których posiadanie uzyskał on
od wierzyciela (← fiducia [cum creditore])
usurpatio – 1) utrata posiadania lub 2) przywłaszczenie
usus – służebność osobista zwana używaniem, pozwalająca korzystać z cudzej rzeczy
w celu zaspokojenia swoich osobistych potrzeb; także sposób nabycia władzy
mężowskiej nad żoną, jeśli ta zamieszkiwała z nim nieprzerwanie przez rok pod
jednym dachem
usus auctoritas – w ustawie XII tablic nazwa instytucji zasiedzenia; także rękojmia za wady
prawne rzeczy mancypowanej
usus fori – praktyka sądowa
usus indivisus – niepodzielność samodzielnego wykonywania służebności
usus modernus (Pandectarum) – nurt prawniczy rozwinięty w Niemczech w XVII–XVIII w.,
kładący nacisk na praktyczne zastosowanie prawa rzymskiego w połączeniu z prawami
lokalnymi oraz lokalną praktyką sądową
ususfructus – ograniczone prawo osobiste na rzeczy cudzej, obejmujące uprawnienie do
korzystania z niej i pobierania pożytków, chronione za pomocą → vindicatio servitutis
ususfructus irregularis – ← quasi ususfructus
uterinus – określenie więzów pokrewieństwa łączących rodzeństwo przyrodnie,
pochodzące od tej samej matki
uti legassit – zwrot zaczerpnięty z ustawy XII tablic, oznacza wyrażenie woli przez
testatora („jak postanowił”)
utilitas – użyteczność, pożytek służebności; także kryterium korzyści w prawie umów
utrumque ius – „oboje praw”; wyrażenie na określenie prawa rzymskiego i kanonicznego,
które jako prawa uczone wykładane były na uniwersytetach
uxor – żona
vadimonium – w procesie formularnym pieniężne zabezpieczenie na wypadek
niestawiennictwa przed pretorem po oficjalnym wezwaniu otrzymanym od powoda
(← in ius vocatio)
vectigal – w czasach republiki czynsz uiszczany przez osobę prywatną w zamian za
możliwość korzystania z gruntów publicznych (← agri vectigales) w ramach ich
dziedzicznej i zbywalnej dzierżawy
venditio bonorum – rodzaj osobistej uniwersalnej egzekucji majątkowej, polegający na
zlicytowaniu całego majątku upadłego dłużnika przez zarządcę konkursu (← magister
bonorum) w celu zaspokojenia wierzycieli
venditio hereditatis – sprzedaż spadku
venditio trans Tiberim – sprzedaż w niewolę za granicę państwa rzymskiego, symbolicznie
oznaczoną rzeką Tyber
verba – słowa
verba imperativa – oświadczenie woli w formie rozkazującej
verba precativa – oświadczenie woli w formie prośby
verdictum – w prawie angielskim orzeczenie ławy przysięgłych, badających wiarygodność
dowodów przedkładanych przez strony
vestis muliebris – stroje kobiece
vetus quaestio – dawna kontrowersja wśród prawników
vi clam precario – przemocą, podstępem, na prośbę; określenie kategorii stanów
faktycznych umieszczonych w klauzuli ← exceptio vitiosae possessionis
via – droga
vice sacra – w imieniu cesarza
vicesima hereditatum – pięcioprocentowy podatek spadkowy wprowadzony przez cesarza
Augusta w wydanej w 6 r. ← lex Iulia de vicesima hereditatum
vicinitas – wymóg sąsiedztwa w sensie bliskości uzasadniającej funkcjonalność służebności
gruntowej
vicus – gmina wiejska; także ← pagus
vim fieri veto – „zakazuję używać siły”; pretorska klauzula prohibitoryjna zawarta
w interdyktach służących do utrzymania istniejącego w chwili sporu posiadania (←
interdicta retinendae possessionis)
vinculum iuris – określenie z justyniańskiej definicji zobowiązania oznaczające węzeł
prawny
vindex – osoba gwarantująca stawiennictwo pozwanego w procesie formularnym; także
osoba, która w procedurze ← legis actio per manus iniectionem odtrącała rękę powoda,
uwalniając pozwanego spod jego władzy i przejmując odpowiedzialność
vindicatio – w procesie legisakcyjnym dokonane przez powoda przed pretorem
potwierdzenie woli zatrzymania rzeczy
vindicatio directa – w doktrynie prawa feudalnego skarga właścicielska powiązana
z wykonywaniem prawa własności zwierzchniej (← dominium directum)
vindicatio gregis – skarga wydobywcza o wydanie bezprawnie przetrzymywanego stada,
obejmująca wszystkie jego części składowe
vindicatio in libertatem – fikcyjny proces o wolność, stanowiący wariant ← in iure cessio
vindicatio pignoris – ← actio pigneraticia in rem
vindicatio servitutis – skarga rzeczowa uprawnionego do służebności gruntowej
właściciela gruntu panującego, służąca uznaniu istnienia praw na rzeczy cudzej
(inaczej ← actio confessoria)
vindicatio ususfructus – skarga rzeczowa służąca ochronie użytkowania, zwana także
← actio confessoria
vindicatio utilis – w doktrynie prawa feudalnego skarga właścicielska powiązana
z wykonywaniem prawa własności użytkowej (← dominium utile)
vindiciae secundum libertatem – prowizoryczna wolność na czas trwania procesu
o wolność (← vindicatio in libertatem)
vindicta – ← festuca
vis ac metus – ← metus
vis ac potestas – 1) władza (w odniesieniu do uprawnień opiekuna); 2) znaczenie
(w odniesieniu do zabiegów interpretacyjnych)
vis armata – przemoc zbrojna
vis divina – ← casus fortuitus
vis maior – zdarzenie naturalne, któremu istota ludzka nie jest zdolna się przeciwstawić,
powodujące wyłączenie odpowiedzialności majątkowej
vis naturalis – ← casus fortuitus
voluntas – wola, intencja
voluntas testatoris – wola testatora
vox – oświadczenie, słowa, głos
Vulgata – ← littera Bononiensis

Wskazówki bibliograficzne
Wybrane podręczniki i opracowania ogólne w języku

polskim
Bojarski Władysław, Prawo rzymskie, Toruń 1999.
Czychlarz Karl von, Instytucje prawa rzymskiego, tł. F. Witkowski, Warszawa 1922.
Dębiński Antoni, Kościół i prawo rzymskie, Lublin 2007.
Dębiński Antoni, Rzymskie prawo prywatne. Kompendium, wyd. 6, Warszawa 2017.
Dydyński Teodor, Historia źródeł prawa rzymskiego, Warszawa 1904.
Gintowt Edward, Rzymskie prawo prywatne w epoce postępowania legisakcyjnego. Od
Decemwiratu do lex Aebutia, W. Wołodkiewicz (red.), Warszawa 2005.
Insadowski Henryk, Rzymskie prawo małżeńskie a chrześcijaństwo, Lublin 1935.
Kolańczyk Kazimierz, Prawo rzymskie, wyd. 5, J. Kodrębski (red.), Warszawa 2007.
Koschembahr-Łyskowski Ignacy, Prawo rzymskie. Systemat, t. I–III, Warszawa 1932.
Kupiszewski Henryk, Prawo rzymskie a współczesność, wyd. 2, T. Giaro, F. Longchamps de
Bérier (red.), Kraków 2013.
Kuryłowicz Marek, Prawo rzymskie. Historia – tradycja – współczesność, Lublin 2003.
Kuryłowicz Marek, Wiliński Adam, Rzymskie prawo prywatne. Zarys wykładu, wyd. 6,
Warszawa 2016.
Litewski Wiesław, Jurysprudencja rzymska, Kraków 2000.
Litewski Wiesław, Podstawowe wartości prawa rzymskiego, Kraków 2001.
Litewski Wiesław, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 2003.
Litewski Wiesław, Słownik encyklopedyczny prawa rzymskiego, Kraków 1998.
Maciejowski Franciszek, Zasady prawa rzymskiego pospolitego podług Instytucji
Justyniańskich, Warszawa 1861.
Osuchowski Wacław, Zarys rzymskiego prawa prywatnego, Warszawa 1962.
Piętak Leonard, Prawo spadkowe rzymskie, t. I, Lwów 1882, t. II, Lwów 1888.
Rozwadowski Władysław, Prawo rzymskie. Zarys wykładu wraz z wyborem źródeł, Poznań
1992.
Sohm Rudolph, Instytucje, historia i system rzymskiego prawa prywatnego, tł. W. Kozubski,
R. Taubenschlag, Kraków 1925.
Szczygielski Krzysztof, Romanistyka polska w latach 1918–1945, Zeszyty Prawnicze UKSW,
10, z. 2, 2010, s. 356–409.
Taubenschlag Rafał, Rzymskie prawo prywatne, oprac. H. Kupiszewski, Warszawa 1969.
Taubenschlag Rafał, Rzymskie prawo prywatne na tle praw antycznych, Warszawa 1953.
Wisłocki Juliusz, Prawo rzymskie w Polsce, Warszawa 1945.
Wołodkiewicz Witold, Zabłocka Maria, Prawo rzymskie. Instytucje, wyd. 6, Warszawa 2014.
Wołodkiewicz Witold (red.), Prawo rzymskie. Słownik encyklopedyczny, Warszawa 1986.
Wróblewski Stanisław, Zarys wykładu prawa rzymskiego, t. I: Historia i część ogólna,
Kraków 1916, t. II: Prawo rzeczowe, Kraków 1919.
Zabłocka Maria, Romanistyka polska po II wojnie światowej, Warszawa 2002.
Zabłocka Maria, Romanistyka polska w pierwszym dziesięcioleciu XXI wieku, Warszawa
2013.
Zielonacki Józefat, Pandekty czyli wykład prawa prywatnego rzymskiego o ile ono jest
podstawą prawodawstw naszych, t. I, Kraków 1862, t. II, Kraków 1863.
Zoll Fryderyk, Rzymskie prawo prywatne (Pandekta), oprac. i uzup. Z. Lisowski, Warszawa–
Kraków 1920.
Źródłowski Ferdynand, Pandekta prywatnego prawa rzymskiego, t. I, Lwów 1889.
Żołnierczuk Mieczysław, Zarys prawa rzymskiego, Lublin 1998.
Wybrane podręczniki i opracowania ogólne w językach

obcych
Behrends Okko, Institut und Prinzip. Siedlungsgeschichtliche Grundlagen, philosophische
Einflüsse und das Fortwirken der beiden republikanischen Konzeptionen in den
kaiserzeitlichen Rechtsschulen, t. I–II, Göttingen 2005.
Bellomo Manlio, The Common Legal Past of Europe 1000–1800, Washington 1995.
Bellomo Manlio, Europäische Rechtseinheit. Grundlagen und System des ‘Ius Commune’,
München 2005.
Bretone Mario, Geschichte des römischen Rechts. Von den Anfängen bis zu Justinian,
München 1992.
Bürge Alfons, Römisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung. Eine
Einführung, Darmstadt 1999.
Caenegem Raoul C. van, European Law in the Past and Future: Unity and Diversity over Two
Millennia, Cambridge 2002.
Campbell William S., Hawkins Peter S., Schildgen Brenda D., Medieval Readings of Romans,
New York 2007.
Cannata Carlo Augusto, Corso di istituzioni di diritto romano, t. I, Torino 2001, t. II, Torino
2003.
Du Plessis Paul J., Ando Clifford, Tuori Kaius, The Oxford Handbook of Roman Law and
Society, Oxford 2016.
Fascione Lorenzo, Storia del diritto privato romano, Torino 2008.
Földi András, Hamza Gábor, A római jog története és institúciói, Budapest 2006.
Gordley James, Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment,
Oxford 2006.
Guarino Antonio, Diritto privato romano, Napoli 2001.
Hamza Gabor, Die Entwicklung des Privatrechts auf römischrechtlicher Grundlage unter
besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Deutschland, Österreich, der
Schweiz und Ungarn, Budapest 2002.
Harke Jan Dirk, Römisches Recht. Von der klassischen Zeit bis zu den modernen
Kodifikationen, München 2008.
Honsell Heinrich, Römisches Recht, Berlin 2006.
Johnston David (red.), The Cambridge Companion to Roman Law, Cambridge 2015.
Kaser Max, Knütel Rolf, Römisches Privatrecht. Ein Studienbuch, wyd. 20, München 2014.
Koschaker Paul, Europa und das römische Recht, München 1966.
Kranjc Janez, Rimsko pravo, wyd. 2, Ljubljana 2010.
Kunkel Wolfgang, Schermaier Martin, Römische Rechtsgeschichte, Köln 2001.
Lesaffer Randall, European Legal History. A Cultural and Political Perspective, Cambridge
2009.
Liebs Detlef, Römisches Recht, Göttingen 2004.
Mannino Vincenzo, Introduzione alla storia del diritto privato romano, Torino 2008.
Manthe Ulrich, Geschichte des römischen Rechts, München 2007.
Marrone Matteo, Istituzioni di diritto romano, Palermo 2006.
Mayer-Maly Theo, Noll Helmut, Römisches Recht, Wien 2002.
Merryman John H., The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of
Western Europe and Latin America, Stanford 1985.
Pichonnaz Pascal, Les fondaments romains du droit prive, Gèneve–Bâle 2008.
Pugliese Giovanni, Sitzia Francesco, Vacca Letizia, Istituzioni di diritto romano. Sintesi,
Torino 1994.
Rebro Karol, Blaho Peter, Rímske právo, wyd. 4, Bratislava 2010.
Robinson Olivia F., Fergus T. David, Gordon William M., European Legal History, London–
Edinburgh–Dublin 2000.
Schiller Arthur, Roman Law. Mechanisms of Development, New York 1978.
Stein Peter, Roman Law in European History, Cambridge 1999.
Talamanca Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990.
Tamm Ditlev, Roman Law and European Legal History, Copenhagen 1997.
Vincenti Umberto, Categorie del diritto romano, Napoli 2008.
Watkin Thomas G., An Historical Introduction to Modern Civil Law, Aldershot 1999.
Watson Alan, The Making of the Civil Law, Cambridge, MA–London 1981.
Watson Alan, Roman Law and Comparative Law, Athens (Georgia) 1991.
Wieacker Franz, Römische Rechtsgeschichte. Erster Abschnitt. Einleitung, Quellenkunde,
Frühzeit und Republik, München 1988.
Wieacker Franz, Römische Rechtsgeschichte. Zweiter Abschnitt. Die Jurisprudenz vom
frühen Prinzipat bis zum Ausgang der Antike, aus dem Nachlass von Franz Wieacker, J.G.
Wolf (red.), München 2006.
Winkel Laurens, ‘Civium causa’. Handboek Romeins recht, Leuven 2008.
Zweigert Konrad, Kötz Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des
Privatrechts, Tübingen 1996.
Wybrana literatura do rozdziału 1

Berman Harold J., Law and Revolution, t. I: The Formation of the Western Legal Tradition,
Cambridge, MA 1983; t. II: The Impact of the Protestant Reformations, Cambridge, MA,
2003.
Brundage James A., Medieval Canon Law, London–New York 1995.
Brundage James A., The Medieval Origins of the Legal Profession, Chicago–London 2008.
Caenegem Raoul C. van, Judges, Legislators, Professors, Cambridge 1987.
Dajczak Wojciech, Problem ponadczasowości zasad prawa rzymskiego, Zeszyty Prawnicze
UKSW 5, z. 2, 2005, s. 7–22.
Giaro Tomasz, Cywilizacja prawa rzymskiego i problemy współczesnej romanistyki, Acta
Universitatis Wratislaviensis. Prawo 305, 2008, s. 69–78.
Giaro Tomasz, Interpretacja jako źródło prawa – dawniej i dziś, Studia Prawnoustrojowe
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego 7, 2007, s. 243–253.
Giaro Tomasz, Kilka żywotów prawa rzymskiego zakończonych jego kodyfikacją, w: A.
Dębiński, M. Jońca (red.), Prawo rzymskie a kultura prawna Europy, Lublin 2008, s. 16–
27.
Giaro Tomasz, Legal Tradition of Eastern Europe. Its Rise and Demise, Comparative Law
Review (Special Issue: The Construction of Legal Traditions) 2.1, 2012, s. 1–23.
Giaro Tomasz, Wykładnia bez kodeksu, w: P. Winczorek (red.), Teoria i praktyka wykładni
prawa, Warszawa 2005, s. 13–27.
Goldman David B., Globalisation and the Western Legal Tradition. Recurring Patterns of
Law and Authority, Cambridge 2007.
Gordon Scott, Controlling the State. Constitutionalism from Ancient Athens to Today,
Cambridge, MA, 1999.
Górnicki Leonard, Prawo cywilne w pracach komisji kodyfikacyjnej Rzeczypospolitej
Polskiej w latach 1919–1939, Wrocław 2000.
Jóźwiak Stanisław, Państwo i Kościół w pismach św. Augustyna, Lublin 2004.
Kacprzak Agnieszka, Krzynówek Jerzy, Wołodkiewicz Witold, Regulae iuris, Warszawa
2001.
Kodrębski Jan, Sabinianie i Prokulianie. Szkoły prawa w Rzymie wczesnego cesarstwa, Łódź
1974.
Kodrębski Jan, Gaius i Pomponiusz jako nauczyciele prawa rzymskiego, Zeszyty Naukowe
Uniwersytetu Łódzkiego, seria 1, z. 108, 1976, s. 15–28.
Kodrębski Jan, Prawo rzymskie w Polsce XIX wieku, Łódź 1990.
Kuryłowicz Marek, Prawo rzymskie. Historia – tradycja – współczesność, Lublin 2003.
Lange Hermann, Römisches Recht im Mittelalter, t. I: Die Glossatoren, München 1997; t. II
(Lange/Kriechbaum), Die Kommentatoren, München 2007.
Litewski Wiesław, Historia źródeł prawa rzymskiego, Kraków 1989.
Litewski Wiesław, Rzymski proces karny, Kraków 2003.
Pennington Kenneth, The Prince and the Law 1200–1600. Sovereignty and Rights in the
Western Legal Tradition, Berkeley 1993.
Post Gaines, Studies in Medieval Legal Thought. Public Law and the State, Princeton 1964.
Robinson Olivia F., Fergus T. David, Gordon William M., European Legal History. Sources
and Institutions, wyd. 3, London 2000.
Siewert Peter, Aigner-Foresti Luciana (red.), Föderalismus in der griechischen und
römischen Antike, Stuttgart 2005.
Vinogradoff Paul, Roman Law in Medieval Europe, London–New York 1909.
Vogt Helle, Münster-Swendsen Mia (red.), Law and Learning in the Middle Ages,
Copenhagen 2006.
Wojciechowski Rafał, Bartolus de Saxoferrato (1313–1357), w: E. Kozerska, P. Sadowski
(red.), Wybrane problemy nauki i nauczania prawa, Opole 2010, s. 121–130.
Wojciechowski Rafał, Bernhard Windscheid (1817–1892), Kwartalnik Prawa Prywatnego 18,
2009, s. 593–620.
Wojciechowski Rafał, Irnerius – założyciel szkoły glosatorów, w: M. Marszał, J. Przygodzki
(red.), Wybitni prawnicy na przestrzeni wieków, Wrocław 2006, s. 30–35.
Wojciechowski Rafał, Kanonistyczne podstawy zasady swobody umów, w: J. Koredczuk
(red.), Prawo wyznaniowe. Przeszłość i teraźniejszość, Wrocław 2008, s. 135–145.
Wojciechowski Rafał, O pojęciu pandektystyki, Acta Universitatis Wratislaviensis. Prawo
290, 2004, s. 25–38.
Wojciechowski Rafał, O związkach dydaktyki uniwersyteckiej i form literatury naukowej
w XII i XIII wieku, Acta Universitetis Wratislaviensis. Prawo 303, 2007, s. 175–187.
Wojciechowski Rafał, Pretor dla peregrynów jako urzędnik jurysdykcyjny, w: Administracja
publiczna – obywatel, społeczeństwo, państwo, Wrocław 2006, s. 159–162.
Wojciechowski Rafał, Średniowieczne ‘consilia’ prawnicze, Acta Universitatis
Wratislaviensis. Przegląd Prawa i Administracji 59, 2004, s. 169–176.
Wojciechowski Rafał, Uwagi o pojęciu ‘actio’ i jego interpretacji, w: W kręgu dziejów
wymiaru sprawiedliwości. Materiały III Konferencji historyków prawa, Wrocław 2000,
s. 7–16.
Wojciechowski Rafał, Z dziejów renesansowego humanizmu prawniczego, Acta Universitatis
Wratislaviensis. Prawo 288, 2004, s. 91–102.
Wołodkiewicz Witold, Europa i prawo rzymskie. Szkice z historii europejskiej kultury
prawnej, Warszawa 2009.
Wołodkiewicz Witold, Rzymskie korzenie współczesnego prawa cywilnego, Warszawa 1978.
Zimmermann Reinhard, Dziedzictwo Savigny’ego, Kwartalnik Prawa Prywatnego 14, 2005,
s. 6–48.

Amielańczyk Krzysztof, Recenzja: W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Prawo
rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, Warszawa 2009, Gdańskie Studia Prawnicze
24, 2010, s. 157–75.
Albanese Bernardo, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo 1982.
Babusiaux Ulrike, Id quod actum est. Zur Ermittlung des Parteiwillens im klassischen
römischen Zivilprozess, München 2006.
Betti Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, wyd. 2, przedruk poprawiony, Napoli
2002.
Buti Ignazio, La ‘cognitio extra ordinem’: da Augusto a Diocleziano, ANWR II 14, Berlin–
New York 1982, s. 29–59.
Cannata Carlo Augusto, Profilo istituzionale del processo privato romano, t. II: Il processo
formulare, Torino 1982.
Coppola Bisazza Giovanna, Dallo iussum domini alla contemplatio domini. Contributo allo
studio della storia della rappresentanza, Milano 2008.
Engelmann Arthur, A History of Continental Civil Procedure, tł. R.W. Millar, Boston 1927,
przedruk New York 1969.
Flume Werner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. II: Das Rechtsgeschäft, wyd. 4,
Berlin–Heidelberg–New York 1992.
Gandolfi Giuseppe, Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, Milano
1966.
Gandor Kazimierz, Conversio actus iuridici. Od rzymskiego prawa klasycznego do XIX-
wiecznej pandektystyki, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Wrocławskiego. Prawo 7, 1960,
s. 171–199.
Gordon William M., Agency and Roman Law, w: Studi in onore di Cesare Sanfilippo, t. III,
Milano 1983, s. 339–349.
Harke Jan D., Irrtum über wesentliche Eigenschaften. Dogmatische und
dogmengeschichtliche Untersuchung, Berlin 2003.
Harke Jan D. (red.), Drittbeteiligung am Schuldverhältnis. Studien zur Geschichte und
Dogmatik des Privatrechts, Heidelberg–Dordrecht–London 2010.
Karlowa Otto, Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung, Berlin 1877.
Kaser Max, Hackl Karl, Das römische Zivilprozeßrecht, München 1997.
Kelly John M., Studies in the Civil Judicature of the Roman Republic, Oxford 1976.
Litewski Wiesław, Rzymski proces cywilny, Warszawa–Kraków 1988.
Litewski Wiesław, Studia nad rzymskim postępowaniem kognicyjnym, Kraków 1971.
Longchamps de Bérier Franciszek, Pretor jako promotor dobra wspólnego, w: W. Arndt,
F. Longchamps de Bérier, K. Szczucki (red.), Dobro wspólne. Teoria i praktyka,
Warszawa 2013, s. 78–91.
Miceli Maria, Studi sulla rappresentanza nel diritto romano, t. I, Milano 2008.
Orestano Riccardo, La ‘cognitio extra ordinem’: una chimera, Studia et documenta historiae
et iuris 46, 1980, 237.
Ożóg Jacek, Warunek „si navis ex Asia venerit” w starożytności i średniowieczu, Czasopismo
Prawno-Historyczne 64, z. 2, 2012, 83–112.
Schlossmann Siegmund, Willenserklärung und Rechtsgeschaft. Kritisches und
Dogmengeschichtliches, Kiel–Leipzig 1907.
Szolc-Nartowski Bartosz, Error in nomine. Rzymska myśl prawnicza i współczesne
wyzwania, Bielsko-Biała 2013.
Święcicka Paulina, Proces Jezusa w świetle prawa rzymskiego. Studium prawno-historyczne,
Warszawa 2012.
Wenger Leopold, Institutes of the Roman Law of Civil Procedure, tł. O.H. Fisk, New York
1955.
Zawadzka Julita, Warunek w prawie cywilnym, Warszawa 2012.
Żeber Ireneusz, Jeszcze o institorze i o ‘actio institoria’, Acta Universitatis Wratislaviensis.
Prawo 310, 2009, s. 29–45.
Żeber Ireneusz, ‘Peculium’ w terminologii wcześniejszego prawa rzymskiego, Acta
Universitatis Wratislaviensis. Prawo 34, 1971, s. 117–126.
Żeber Ireneusz, ‘Pusilla pecunia’, Acta Universitatis Wratislaviensis. Prawo 45, 1975, s. 215–
218.
Żołnierczuk Mieczysław, Rzymskie sądownictwo polubowne (okres przedklasyczny
i klasyczny), Lublin 1978.

Albanese Bernardo, Le persone nel diritto privato romano, Palermo 1979.
Astolfi Riccardo, La ‘lex Iulia et Papia’, wyd. 4, Padova 1996.
Brundage James A., Law, Sex and Christian Society in Medieval Europe, Chicago 1987.
Buckland William W., The Roman Law of Slavery. The Condition of the Slave in Private Law
from Augustus to Justinian, Cambridge 1908.
Dalla Danilo, Ricerche di diritto delle persone, Torino 1995.
Feenstra Robert, Foundations in Continental Law since the 12th Century, w: R. Helmholz,
R. Zimmermann (red.), Itinera fiduciae. Trust und Treuhand, Berlin 1998, s. 305–326.
Flume Werner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Recht, t. I.1: Die Personengesellschaft,
Flume Werner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. I.2: Die juristische Person,
Frier Bruce W., McGinn Thomas A.J., A Casebook on Roman Family Law, Oxford–New York
2004.
Gardner Jane F., Women in Roman Law and Society, Indiana University Press 1991.
Giaro Tomasz, Krótka historia istoty osoby prawnej, w: F. Longchamps de Bérier, R.
Sarkowicz, A. Szpunar (red.), Consul est iuris et patriae defensor. Księga pamiątkowa
dedykowana A. Kremerowi, Warszawa 2012, s. 59–74.
Giaro Tomasz, Wartość prawna wolności i jej źródła antyczne, w: E. Kozerska et al. (red.),
Idea wolności w ujęciu historycznym i prawnym, Toruń 2010, s. 13–27.
Kuryłowicz Marek, ‘Adoptio’ prawa rzymskiego. Rozwój i zmiany w okresie poklasycznym
i justyniańskim, Lublin 1976.
Kuryłowicz Marek, Die Adoptio im klassischen römischen Recht, Warszawa 1981.
Kuryłowicz Marek, Wokół istoty małżeństwa rzymskiego, w: J. Wroceński, J. Krajczyński
(red.), ‘Finis legis Christus’. Księga pamiątkowa dedykowana Wojciechowi Góralskiemu, t.
2, Warszawa 2009, s. 1141–1154.
Longchamps de Bérier Franciszek, Nadużycie prawa w świetle rzymskiego prawa
prywatnego, wyd. 2, Wrocław 2007.
Longchamps de Bérier Franciszek, Podmiot prawa: między Rzymem a Jerozolimą, w: F.
Longchamps de Bérier, R. Sarkowicz, M. Szpunar (red.), Consul est iuris et patriae
defensor. Księga pamiątkowa dedykowana doktorowi A. Kremerowi, Warszawa 2012,
s. 115–130.
Łapicki Borys, Jednostka i państwo w Rzymie starożytnym. Rozważania historyczne na tle
przeobrażeń prawa i państwa w dobie obecnej, Warszawa 1939.
Misztal-Konecka Joanna, Bigamia w prawie rzymskim, Lublin 2011.
Mossakowski Wiesław, Azyl w późnym cesarstwie rzymskim, Toruń 2000.
Nippel Wilfried, Antike oder moderne Freiheit?, Frankfurt am Main 2008.
Raaflaub Kurt, Freiheit in Athen und Rom, Historische Zeitschrift 238, 1984, s. 529–567.
Rabello Alfredo M., Effetti personali della ‘patria potestas’, t. 1: Dalle origini al periodo degli
Antonini, Milano 1979.
Russo Ruggieri Carmela, La ‘datio in adoptionem’, t. 1, Milano 1990; t. 2, Milano 1995.
Starace Pia, Lo statuliber e l’adempimento fittizio della condizione, Bari 2006.
Stolfi Emanuele, La nozione di persona nell’esperienza giuridica romana, Filosofia Politica
21 (2007), s. 379–391.
Villers Robert, Le droit romain, droit d’inégalité, Revue des Etudes Latines 47, 1969, s. 462–
481.
Volterra Edoardo, Lezioni di diritto romano. Il matrimonio romano, Roma 1961.
Watson Alan, The Law of Persons in the Later Roman Republic, Oxford 1967.
Watson Alan, Roman Slave Law, Baltimore 1987.
Wójcik Monika, Fundacje dobroczynne w rzymskim prawie poklasycznym, Lublin 2003.
Zabłocka Maria, Przemiany prawa osobowego i rodzinnego w ustawodawstwie dynastii
julijsko-klaudyjskiej, Warszawa 1987.
Zabłocki Jan, Kompetencje ‘patres familias’ i zgromadzeń ludowych w sprawach rodziny
w świetle ‘Noctes Atticae’ Aulusa Gelliusa, Warszawa 1990.
Żeber Ireneusz, Stanowisko prawne niewolników wyzwolonych warunkowo, Acta
Univiversitatis Wratislaviensis. Prawo 73, 1979, s. 105–121.

Amelotti Mario, Il testamento romano attraverso la prassi documentale, Firenze 1966.
Arcaria Francesco, Per la storia dei testamenti pubblici romani: il ‘testamentum apud acta
conditum’ ed il ‘testamentum principi oblatum’, w: Studi G. Nicosia, t. 1, Milano 2007,
s. 163–239.
Avenarius Martin, Römisches Erbrecht und Religion: Interdependenzen von Herrschafts-,
Vermögens- und Kultperpetuierung in Pontifikaljurisprudenz sowie Dogmatik und Praxis
des ‘ius civile’, w: R. Zimmermann (red.), Der Einfluss religiöser Vorstellungen auf die
Entwicklung des Erbrechts, Tübingen 2012, s. 7–78.
Biondi Biondo, Successione testamentaria e donazioni, wyd. 2, Milano 1955.
Blicharz Grzegorz, Udział państwa w spadku. Rzymska myśl prawna w perspektywie
prawnoporównawczej, Kraków 2016.
Dajczak Wojciech, Nabycie legatu pod warunkiem ‘pozostawania we wdowieństwie’
w prawie rzymskim klasycznym i poklasycznym, 1992, 256 Acta Universitatis Nicolai
Copernici 32, s. 11–21.
Dajczak Wojciech, Zapisy na rzecz żony w prawie rzymskim, Toruń 1995.
d’Orta Maurizio, ‘Sterilis beneficii conscientia’. Dalla ‘praeceptio’ al ‘legatum per
praeceptionem’, Torino 2005.
Finazzi Giovanni, L’‘exceptio doli generalis’ nel diritto ereditario romano, Padova 2006.
Galgano Francesca, ‘Transmissio delationis’. Vicende di una pratica successoria, Città del
Vaticano 2007.
Henning Michael, Die ‘lex Falcidia’ und das Erbrecht des BGB, Berlin 1999.
Horak Franz, ‘Rationes decidendi’. Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen
Juristen bis Labeo, Aalen 1969.
Kursa Sławomir, La diseredazione nel diritto giustinianeo, Taranto 2012.
Kursa Sławomir, Testator i formy testamentu w rzymskim prawie justyniańskim, Warszawa
2017.
Kuryłowicz Marek, ‘Vicesima hereditatum’. Z historii podatku od spadków, w: W kręgu
prawa podatkowego i finansów publicznych. Księga dedykowana C. Kosikowskiemu,
Lublin 2005, s. 217–223.
Longchamps de Bérier Franciszek, Law of Succession. Roman Legal Framework and
Comparative Law Perspective, Warszawa 2011.
Longchamps de Bérier Franciszek, O elastyczność prawa spadkowego, Warszawa 2004.
Longchamps de Bérier Franciszek, Rzymska siatka pojęć prawa spadkowego a ograniczenia
odpowiedzialności za długi, Rejent 27, z. 9, 2017, s. 43–63.
Longchamps de Bérier Franciszek, Z uwag do metodologii nauki prawa prywatnego:
argumenty historyczny, dogmatyczny i prawnoporównawczy na przykładzie darowizny
na wypadek śmierci oraz zapisu windykacyjnego, w: A. Wudarski (red.), Polska
komparatystyka prawa. Prawo obce w doktrynie prawa polskiego, Warszawa 2016,
s. 285–331.
Longchamps de Bérier Franciszek, Z uwag do metodologii nauki prawa prywatnego:
powoływanie łacińskich reguł i maksym na przykładzie nemo plus iuris, Krakowskie
Studia z Historii Państwa i Prawa 7, część A, 2014, s. 39–57.
Łochowski Piotr, Uwagi o stosowaniu metody prawnoporównawczej w nauce prawa
prywatnego na marginesie transmisji spadku w prawie polskim, Palestra 61, z. 1–2, 2016,
s. 93–99.
Müller-Ehlen Martina, ‘Hereditatis petitio’. Studien zur Leistung auf fremde Schuld und zur
Bereicherungshaftung in der römischen Erbschaftsklage, Köln–Weimar–Wien 1998.
Neumayer Karl Heinz, s.v. ‘Intestate Succession’, w: International Encyclopedia of
Comparative Law, t. V, rozdział 3, Tübingen–Dordrecht–Boston–Lancaster 2002.
Reid Kenneth, Waal Marius de, Zimmermann Reinhard (red.), Exploring the Law of
Succession. Studies National, Historical and Comparative, Edinburgh 2007.
Rudnicki Jan, Testament żołnierski i testamenty wojskowe w europejskiej tradycji prawnej,
Kraków 2015.
Salák Pavel, Horák Ondřej, Law of Succession in the Middle-European Area, Cracow 2015.
Salák Pavel, Testamentum militis jako inspirační zdroj moderního dědického práva, Brno
2016.
Sorka Kamil, Usucapio pro herede w „Instytucjach” Gaiusa, Krakowskie Studia z Historii
Państwa i Prawa 10, z. 2, 2017, s. 231–240.
Voci Pasquale, Diritto ereditario romano, wyd. 2, t. I, Milano 1967; t. II, Milano 1963.
Waal Marius de, Comparative Succession Law, w: M. Reimann, R. Zimmermann (red.), The
Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2006, s. 1073.
Wesener Gunter, s.v. Succession: Medieval and Post-Medieval Roman Law, w: The Oxford
International Encyclopedia of Legal History, t. V, Oxford 2009, s. 389.
Wimmer Markus, Das Prälegat, Wien–Köln–Weimar 2004.
Zabłocki Jan, Le più antiche forme del testamento romano, w: Ius romanum schola
sapientiae. Pocta P. Blaho, Trnava 2009, s. 549–560.
Zoppini Andrea, Le successioni in diritto comparato, Torino 2002.

Amielańczyk Krzysztof, O rzymskim pochodzeniu zasady ‘nemo plus iuris’, w: Księga
jubileuszowa dedykowana A. Korobowiczowi, Lublin 2008, s. 503–517.
Baldus Christian, Die systematische Funktion der sog. Verkehrsauffasung beim Verlust des
Besitzes: Portugiesisches, deutsches und römisches Modell, ZEuP 14, 2006, s. 766–784.
Bieniek Stanisław, Geneza interdyktu ‘de vi armata’, Acta Universitatis Wratislaviensis 63.
Prawo 18, 1967, s. 9–25.
Bojarski Władysław, Emfiteuza według prawa rzymskiego, Toruń 1970.
Bojarski Władysław, Pożytki naturalne w prawie rzymskim, Toruń 1979.
Bojarski Władysław, Zarys pojustyniańskich dziejów emfiteuzy, Zeszyty Naukowe UMK
w Toruniu 52. Prawo 11, 1972, s. 45–58.
Buchholz Stephan, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht: Zur Geschichte der Auflassung
und der Grundschuld, Frankfurt am Main 1978.
Burdese Alberto, Sulla ‘refectio parietis’ nell’ ‘actio de servitude oneris ferendi’, w: Scritti
B. Bonfiglio, Milano 2004, s. 59–76.
Cursi Maria Floriana, ‘Modus servitutis’. Il ruolo dell’autonomia privata nella costruzione
del sistema tipico delle servitù prediali, Napoli 1999.
Dajczak Wojciech, Rzymska ‘res incorporalis’ a kształtowanie się pojęć „rzeczy”
i „przedmiotu praw rzeczowych” w europejskiej nauce prawa prywatnego, Poznań 2007.
Diosdi Gyorgy, Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law, Budapest 1970.
Erp Sjef van et al. (red.), The Future of European Property Law, München 2012.
Feenstra Robert, ‘Dominium and ius in re aliena’. The Origins of a Civil Law Distinction, w: P.
Birks (red.), New Perspectives in the Roman Law of Property, Oxford 1989, s. 111–122.
Feenstra Robert, Les origines du dominium utile chez les glossateurs, w: Flores legum
Scheltema, Groningen 1971, s. 49–93.
Gocłowski Marcin, Posiadanie w ujęciu kodeksu cywilnego, Państwo i Prawo 56, z. 2, 2001,
s. 44–62.
Gordley James, Mattei Ugo, Protecting Possession, The American Journal of Comparative
Law 44, 1996, s. 293–334.
Gordon William M., Studies in the Transfer of Property by Tradition, Aberdeen 1970.
Kaser Max, The Concept of Roman Ownership, Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-
Hollandse Reg 27, 1964, s. 5–19.
Krasoń Magdalena, Rzymski rodowód regulacji dotyczących budowy na cudzym gruncie,
w: A. Lityński (red.), Z dziejów prawa Rzeczypospolitej Polskiej, Katowice 1991, s. 7–18.
Krimhove Dieter, Das Europäische Sachenrecht. Eine rechtsvergleichende Analyse nach der
Komparativen Institutionenökonomik, Lohmar 2006.
Kupiszewski Henryk, Rozważania o własności rzymskiej, Czasopismo Prawno-Historyczne
36, z. 2, 1984, s. 27–55.
Kuryłowicz Marek, Zasada ‘superficies solo cedit’ w rozwoju historycznym, w: Obrót
nieruchomościami w praktyce notarialnej, Kraków 1997, s. 79–92.
Levy Ernst, West Roman Vulgar Law. The Law of Property, Philadelphia 1951.
Lévy Jean-Philippe, Histoire de la propriété, Paris 1972.
Litewski Wiesław, Pignus in causa iudicati captum, Kraków 1975.
Lurger Brigitta, Political Issues in Property Law and European Unification Projects, w: M.
Hesselink (red.), The Politics of a European Civil Code, The Hague 2006, s. 33–54.
Łapicki Borys, Ideologiczna obrona i krytyka własności jednostkowej w starożytnym Rzymie,
Przegląd Socjologiczny 12, 1958, s. 205–228.
Mannino Vincenzo, La tipicità dei diritti reali nella prospettiva di un diritto europeo
uniforme, Europa e Diritto Privato 4, 2005, s. 945–975.
Möller Cosima, Die Servituten. Entwicklungsgeschichte, Funktion und Struktur der
grundstücksvermittelten Privatrechtsverhältnisse im römischen Recht, Göttingen 2010.
Ożarowska-Sobieraj Joanna, Zasada ‘servitutibus civiliter utendum est’ w prawie rzymskim
i polskim prawie cywilnym, Acta Universitatis Wratislaviensis. Prawo 305, 2008, s. 239–
248.
Rodger Alan, Owners and Neighbours in Roman Law, Oxford 1972.
Rozwadowski Władysław, Definicje prawa własności w rozwoju dziejowym, Czasopismo
Prawno-Historyczne 36, z. 2, 1984, s. 1–26.
Rozwadowski Władysław, Posiadanie w prawie polskim na tle prawa rzymskiego,
Czasopismo Prawno-Historyczne 41, z. 2, 1989, s. 17–33.
Rozwadowski Władysław, Sukcesja syngularna w prawie rzymskim, Acta Universitatis
Wratislaviensis. Prawo 307, 2008, s. 343–358.
Schrage Eltjo J.H., Ius in re corporali perfecte disponendi, w: G.E. van Maanen, A.J. van
der Walt (red.), Property Law on the Threshold of the 21st century, Antwerpen 1996,
s. 35–67.
Seyed-Mahdavi Ruiz Schahin, Die rechtlichen Regelungen der Immissionen im römischen
Recht und in ausgewählten europäischen Rechtsordnungen, Göttingen 2000.
Szpringer Iwona, Pierwszeństwo zastawów w prawie rzymskim, Lublin 2006.
Szpringer Iwona, Privilegium exigendi, w: Księga jubileuszowa dedykowana A.
Korobowiczowi, Lublin 2008, s. 259–270.
Szpringer Iwona, Wpływ zasady ‘prior tempore potior iure’ na polskie prawo cywilne, Studia
Prawonoustrojowe Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego 7, 2007, s. 295–305.
Świrgoń-Skok Renata, Nieruchomość i zasady akcesji według prawa rzymskiego, Lublin
2007.
Świrgoń-Skok Renata, Odstępstwa od zasady ‘superficies solo cedit’ (uwagi historyczno-
prawne), Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Rzeszowskiego 7, 2003, s. 383–400.
Truszkiewicz Zygmunt, Użytkowanie wieczyste. Zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2006.
Watson Alan, The Law of Property in the Later Roman Republic, Oxford 1968.
Wiegand Wolfgang, ‘Numerus clausus’ der dinglichen Rechte, w: Festschrift K. Kroeschell,
Frankfurt a. M. 1987, s. 623–643.
Wiegand Wolfgang, Zur theoretischen Begründung der Bodenmobilisierung in der
Rechtswissenschaft, w: Wissenschaft und Kodifikation, t. III, Frankfurt am Main1976,
s. 118–155.
Zwalve Willem J., Sirks Boudewijn, Grundzüge der europäischen Privatrechtsgeschichte:
Einführung und Sachenrecht, Wien 2012.

Blicharz Grzegorz, Pożyczka morska w zachodniej tradycji prawnej, Studia Iuridica, 58,
2014, s. 9–29.
Dajczak Wojciech, The Nature of the Contract in Reasoning of Civilian Jurists, Poznań 2012.
Dajczak Wojciech, Zwrot ‘bona fides’ w rozstrzygnięciach dotyczących kontraktów
u prawników rzymskich okresu klasycznego, Toruń 1998.
Deroussin David, Histoire du droit des obligations, Paris 2007.
Garofalo Luigi, Scambio e gratuità. Confini e contenuti dell’area contrattuale, Padova 2011.
Garofalo Luigi (red.), La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto
romano, t. I–II, Milano 2007.
Giaro Tomasz, Czy w przewidywalnej przyszłości powstanie europejskie prawo
zobowiązań?, Forum Prawnicze 1, 2010, s. 66–88.
Golecki Mariusz J., ‘Synallagma’. Filozoficzne podstawy odpowiedzialności kontraktowej
w klasycznym prawie rzymskim, Toruń 2008.
Gordley James, The Enforceability of Promises in European Contract Law, Cambridge 2004.
Grebieniow Aleksander, Rechtsfolgen der Übervorteilung. Eine rechtsvergleichende
Untersuchung der modernen Figuren der laesio enormis und ihren historischen
Grundlagen, Zürich–Basel–Genf 2015.
Jolls Christine, Sunstein Cass R., Thaler Richard, A Behavioral Approach to Law and
Economics, Stanford Law Review, 50, 1998, s. 1471–1550.
Krzynówek Jerzy, Odpowiedzialność przedsiębiorcy (‘exercitor’) w prawie rzymskim,
Warszawa 2000.
Luchetti Giovanni, Petrucci Aldo, Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici
romane al progetto dei Principles of European Contract Law della Commissione Lando,
Bologna 2006.
Mannino Vincenzo (red.), Strutture e forme di tutela contrattuali, Milano 2004.
Markovits Daniel S., Contract Law and Legal Methods, New York 2012.
McGinn Thomas A.J. (red.), Obligations in Roman Law. Past, Present, and Future, Ann Arbor
2014.
Palmirski Tomasz, ‘Obligationes quasi ex delicto’. Ze studiów nad źródłami zobowiązań
w prawie rzymskim, Kraków 2004.
Parenti Lucio, ‘In solidum obligari’. Contributo allo studio della solidarietà da atto lecito,
Napoli 2012.
Ranieri Filippo, Europäisches Obligationenrecht, Wien–New York 2009.
Santos Francisco J. Andrés, Baldus Chr., Dedek H. (red.), Vertragstypen in Europa.
Historische Entwicklung und europäische Perspektive, München 2011.
Santucci Gianni, Diligentia quam in suis, Trento 2008.
Sobczyk Marek, Siła wyższa w rzymskim prawie prywatnym, Toruń 2005.
Sobczyk Marek, Świadczenie w zamierzonym celu, który nie został osiągnięty. Studium
z prawa rzymskiego, Toruń 2012.
Vacca Letizia, Garanzia e responsabilitá. Concetti romani e dogmatiche attuali, Milano 2010.
Wegmann Stockebrand Adolfo, Obligatio re contracta, Tübingen 2017.
Welling Michael, Managing the Psychological Contract: Using the Personal Deal to Increase
Business Performance: Using the Personal Deal to Increase Performance, Abingdon 2007.
Wilkinson-Ryan Tess, Legal Promise and Psychological Contract, Wake Fores Law Review,
47, 2012, s. 843–873.
Winiger Bénédict, La responsabilité aquillienne au 19. siècle. ‘Damnum iniuria et culpa
datum’, Genève 2009.
Winiger Bénédict, La responsabilité aquilienne en droit commun. ‘Damnum culpa datum’,
Genève 2002.
Winiger Bénédict, La responsabilité aquilienne romaine: ‘Damnum iniuria datum’, Bâle
1997.
Wojciechowski Rafał, ‘Societas’ w twórczości glosatorów i komentatorów, Wrocław 2002.
Zamir Eyal, Teichman Doron (red.), The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the
Law, Oxford 2014.
Zimmermann Reinhard, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition, Oxford 1996.

Baldus Christian, Historische und vergleicheinde Auslegung im Gemienschaftsprivatrecht –
Zur Konkretisierung der „geringfügigen Vertragswidrigkeit“, w: Chr. Baldus, P-Ch.
Müller-Graff (red.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht. Zur
Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive, München
2006, s. 1–24.
Dajczak Wojciech, Die Rechtstradtion als ein Regulierungsfaktor des Wettbewerbs der
Privatrechtsordnungen, w: J. Stelmach, R. Schmidt (red.), Krakauer-Augsburger
Rechtsstudien. Wettbewerb der Staaten – Wetbewerb der Rechtsordnungen, Warszawa
2010, s. 53–65.
Dajczak Wojciech, Rechtstradition und Fortbildung des Privatrechts, w: J. Stelmach,
R. Schmidt (red.), Krakauer-Augsburger Rechtsstudien. Die Grenzen der
rechtsdogmatischen Interpretation, Warszawa 2011, s. 243–257.
Domingo Rafael, Ortega Javier, Rodriguez-Antolin Beatriz, Principios de Derecho Global.
Aforismos juridicos comentados, Navarra 2003.
Giaro Tomasz, Dal soft law moderno al soft law antico, w: A. Somma (red.), Soft law e hard
law nelle società postmoderne, Torino 2009, s. 83–99.
Giaro Tomasz, Römische Rechtswahrheiten. Ein Gedankenexperiment, Frankfurt am Main
2007.
Giaro Tomasz, Rzymskie prawdy prawnicze. Eksperyment myślowy, w: J. Gudowski, K.
Weitz (red.), Aurea praxis aurea teoria. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza
Erecińskigo, Warszawa 2011, s. 2959–2982.
Giaro Tomasz, Tradition und Geschichte als Grenzen der Auslegungsfreiheit im Privatrecht,
w: J. Stelmach, R. Schmidt (red.), Krakauer-Augsburger Rechtsstudien. Die Grenzen der
rechtsdogmatischen Interpretation, Warszawa 2011, s. 223–241.
Knütel Rolf, ‘Ius commune’ und Römisches Recht vor Gerichten der Europäischen Union, JS
36, 1996, s. 768–771.
Knütel Rolf, Rechtseinheit in Europa und römisches Recht, ZEuP 2, 1994, s. 244–276.
Knütel Rolf, Römisches Recht und Europa, supl. ad RIDA 41, 1994, s. 185–217.
Longchamps de Bérier (red.), Dekodyfikacja prawa prywatnego. Szkice do portretu,
Warszawa 2017.
Nörr Knut W., Das römische Recht zwischen Technik und Substanz: Bemerkungen zu seiner
Rolle am Ende des 20. Jahrhunderts, ZEuP 1, 1994, s. 67–76.
Tontti Jarkko J., Law, Tradition and Interpretation, International Journal of the Semiotics
of Law 11, z. 31, 1998, s. 25–38.
Weinrib Ernest J., The Idea of Private Law, Cambridge, MA, 1995.
Zimmermann Reinhard, Das römisch-kanonische ‘ius commune’ als Grundlage europäischer
Rechtseinheit, JZ 1, 1992, s. 8–22.
Zimmermann Reinhard, Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian
Tradition Today, Oxford 2000.

Spis ilustracji
[1] Zachodnia część Cesarstwa Rzymskiego ok. połowy II w. po Chr., Atlas do Historyi
i Geografii starożytnej podług planu Joachima Lelewela członka wielu Towarzystw
uczonych polecony do użycia Szkołom i Instytutom naukow przez Kommisyę Rządową
Oświeceina Publicz. Wykonany i wydany w Instytucie Litograficznym Szkolnym
w Warszawie 1828.
[2] Wschodnia część Cesarstwa Rzymskiego ok. połowy II w. po Chr., Atlas do Historyi
i Geografii starożytnej podług planu Joachima Lelewela członka wielu Towarzystw
uczonych polecony do użycia Szkołom i Instytutom naukow przez Kommisyę Rządową
Oświeceina Publicz. Wykonany i wydany w Instytucie Litograficznym Szkolnym
w Warszawie 1828.
[3] Oktawian August (rzeźba). Fot. F. Longchamps de Bérier.
[4] Hadrian (rzeźba). Fot. F. Longchamps de Bérier.
[5] Antoninus Pius (rzeźba). Fot. F. Longchamps de Bérier.
[6] Marek Aureliusz (rzeźba). Fot. F. Longchamps de Bérier.
[7] Papirus przekazujący treść edyktu cesarza Karakalli (constitutio Antoniniana de
civitate). Fot. F. Longchamps de Bérier.
[8] Das Edictum Perpetuum. Strona tytułowa wydania z roku 1907 rekonstrukcji edyktu
dokonanej przez O. Lenela. Fot. A. Gulczyński.
[9] Palingenesia Iuris Civilis. Strona tytułowa wydanej w roku 1889 przez O. Lenela
rekonstrukcji dzieł rzymskich jurystów. Fot. A. Gulczyński.
[10] Paremia Ius est ars boni et aequi na budynku Sądu Najwyższego w Warszawie. Fot. F.
Longchamps de Bérier.
[11] Paremia Male nostro iure uti non debemus na budynku Sądu Najwyższego
w Warszawie. Fot. F. Longchamps de Bérier.
[12] Paremia Ius est ars boni et aequi na budynku Hanzeatyckiego Wyższego Sądu
Krajowego w Hamburgu. Fot. A. Gulczyński.
[13] Konstantyn Wielki (rzeźba). Fot. F. Longchamps de Bérier.
[14] Doklecjan (wizerunek na monecie). Fot. Archiwum WN PWN.
[15] Justynian Wielki (wizerunek na mozaice). Fot. F. Longchamps de Bérier.
[16] Wizerunek lwa na kamieniu półszlachetnym wykonany w późnym Cesarstwie
Rzymskim. Fot. A. Dębski.
[17] Digestum Vetus seu pandectarum iuris civilis tomus primus. Strona tytułowa wydania
z roku 1604. Fot. P. Święcicka.
[18] Digestum Novum seu pandectarum iuris civilis tomus tertius. Strona tytułowa wydania
z roku 1604. Fot. P. Święcicka.
[19] Corpus Iuris Civilis. Strona tytułowa wydania z roku 1829. Fot. A. Gulczyński.
[20] Corpus Iuris Civilis. Strona tytułowa wydania z roku 1908. Fot. A. Gulczyński.
[21] The Civil Law. Strona tytułowa angielskiego tłumaczenia źródeł prawa rzymskiego.
Fot. A. Gulczyński.
[22] H. Donellus, Opera omnia. Strona tytułowa wydania z roku 1762. Fot. A. Gulczyński.
[23] J. Cujas, Opera omnia. Strona tytułowa wydania z roku 1722. Fot. A. Gulczyński.
[24] L.J.F. Hoepfner, Theoretisch – practischer Commentar über die Heineccischen
Institutionen. Strona tytułowa wydania z roku 1803. Fot. A. Gulczyński.
[25] J.H. Boehmer, Exercitationes ad Pandectas. Strona tytułowa wydania z roku 1795.
[26] B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts. Strona tytułowa wydania z roku 1906.
[27] F.K. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswisenschaft. Strona
tytułowa wydania z roku 1840. Fot. A. Gulczyński.
[28] F.K. Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts. Strona
tytułowa wydania z roku 1853. Fot. A. Gulczyński.
[29] F. Maciejowski, Zasady prawa rzymskiego pospolitego podług Instytucji Justyniańskich.
Strona tytułowa wydania z roku 1861. Fot. F. Longchamps de Bérier.
[30] Ilustracja do D.4,2,8pr. na karcie 42v rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
Kórnickiej (BK 824). Fot. Z. Nowakowski.
[31] Ilustracja do D.4,2,23pr. na karcie 44v. rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[32] Ilustracja do D.16,3,1,15 na karcie 174 rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[33] Ilustracja do D.5,1 na karcie 61 rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[34] Ilustracja do D.15,1,1pr. na karcie 160 rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[35] Ilustracja do D.14,3,5,9 na karcie 154v rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[38] Ilustracja „drzewa pokrewieństwa” na karcie 31v rękopisu Instytucji Justyniana ze
zbiorów Archiwum Miasta Kolonii (codex Wallrafianus 328). Fot. U. Fischer.
[39] Ilustracja do D.1,6,6 na karcie 8v rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[40] Ilustracja do D.23,1 na karcie 244v rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[41] Ilustracja do D.10,2,50 na karcie 114 rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[54] Ilustracja do D.19,2,29 na karcie 211v rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki
[56] Ilustracja do D.14,2,2,pr. na karcie 153 rękopisu Digestum vetus ze zbiorów Biblioteki

O Autorach
Wojciech Dajczak – profesor nauk prawnych na Wydziale
Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza
w Poznaniu. Członek Komitetu Nauk Prawnych PAN. Redaktor
naczelny „Forum Prawniczego”, członek redakcji „Seminarios
Complutenses de Derecho Romano” (Madryt). Był stypendystą
Fundacji Alexandra von Humboldta. Członek korespondent
Gesellschaft für Rechtsvergleichung e.V. (Niemcy) oraz komitetu
kierującego Associazione Internazionale per la Ricercha Storico-
Giuridica e Comparatistica (Rzym). Specjalizuje się w prawie
rzymskim, historii i komparatystyce prawa prywatnego.
Tomasz Giaro – profesor nauk prawnych, Dziekan Wydziału

Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Kierownik
Katedry Europejskiej Tradycji Prawnej, członek Komitetu Nauk
Prawnych PAN, Przewodniczący Rady Naukowej Stacji PAN
w Rzymie, stypendysta Fundacji Alexandra von Humboldta
(1984–1985), pracownik naukowy Max-Planck-Institut für
Europäische Rechtsgeschichte we Frankfurcie na Menem (1990–
2006), redaktor naczelny czasopisma „Studia Iuridica”.
Specjalizuje się w prawie rzymskim, prawie porównawczym,
historii prawa europejskiego, teorii i filozofii prawa.
Franciszek Longchamps de Bérier – ksiądz katolicki, profesor

nauk prawnych, LL.M. Georgetown University, Kierownik
Katedry Prawa Rzymskiego na Wydziale Prawa i Administracji
Uniwersytetu Jagiellońskiego. Członek prezydium Komitetu
Nauk Prawnych PAN, członek Zespołu Ekspertów ds.
Bioetycznych Konferencji Episkopatu Polski oraz Komisji ds.
Prawnych Konferencji Episkopatów Unii Europejskiej; redaktor
tematyczny „Forum Prawniczego”, należy do redakcji
„Fundamina. A Journal of Legal History” (RPA); powołany do
Zarządu Polskiego Centrum Studiów nad Prawem i Gospodarką
Chin na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu
Warszawskiego. Specjalizuje się w prawie rzymskim i historii
prawa, aspektach prawnych wolności słowa i wolności religijnej
oraz w konstytucyjnym prawie amerykańskim.

PODRĘCZNIK Prawo Rzymskie. U Podstaw Prawa Prywatnego

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

PODRĘCZNIK Prawo Rzymskie. U Podstaw Prawa Prywatnego

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Seria

podręczników i źródeł do nauk historycznoprawnych

Sławomir Godek, Magdalena Wilczek-Karczewska

Marian Kallas, Marek Krzymkowski

Arkadiusz Bereza, Grzegorz Smyk, Wiesław P. Tekely,

Redaktor naukowy serii: prof. dr hab. Marian Kallas

Układ instytucjonalny treści podręczników w serii

Zdjęcie autorów na czwartej stronie okładki

Opracowanie graficzne mapy

Skład wersji elektronicznej na zlecenie Wydawnictwa Naukowego PWN

Copyright for the Polish edition (c) by Wydawnictwo Naukowe PWN SA

Wydawnictwo Naukowe PWN SA

Do Czytelnika (Marian Kallas)

6.18.2. Rozkład ryzyka utraty towaru między właścicielami

Przedmowa do wydania trzeciego

Oddajemy do rąk czytelników nowe wydanie. Zostało

Przedmowa do wydania drugiego

Przedmowa do wydania pierwszego

Starożytne źródła prawa rzymskiego

Nauka recypowanego prawa rzymskiego i prawa

Źródła prawa i orzecznictwo epoki porzymskiej

Starożytne źródła literackie

Historia i tradycja prawa rzymskiego

1.1. Wiadomości wstępne

1.1.1. Unikalność prawa rzymskiego na tle innych

1.1.2. Rzymskie pojęcia i podziały prawa

1.1.3. Elementy trwałe rzymskiego ustroju i systemu

1.1.4. Szczególna rola perspektywy procesowej

1.1.5. Jurysprudencja jako źródło prawa

1.2. Wczesna republika patrycjuszowska (do

1.2.1. Gospodarka i ustrój

1.2.2. Źródła dawnego prawa rzymskiego (ius civile)

1.3. Późna republika pod hegemonią nobilitas

1.3.1. Od miasta-państwa do państwa terytorialnego

1.3.1.1. Zarząd Italii

1.3.2. Rozwarstwienie społeczne

1.3.3. Rewolucja rzymska i upadek republiki

1.3.4. Źródła prawa, zwłaszcza prawo pretorskie (ius

1.3.5. Ius civile, ius gentium, ius naturale

1.3.6. Jurysprudencja późnorepublikańska

1.4. Wczesne cesarstwo (pryncypat 27 przed

1.4.1. Instytucjonalizacja pryncypatu

1.4.2. Kompromis między republiką a jedynowładztwem

1.4.2.1. Atrofia instytucji republikańskich

1.4.2.2. Powstanie administracji państwowej

Opłacany przez pryncepsa fachowy aparat administracja lokalna

1.4.3. Gospodarka, społeczeństwo i administracja

Już w ciągu dwóch ostatnich stuleci rozwój terytorialny

1.4.4. Zmiany w wymiarze sprawiedliwości

1.5. Jurysprudencja klasyczna

1.5.1. Samodefinicje jurysprudencji rzymskiej

1.5.2. Interpretacja prawnicza jako źródło prawa

1.5.3. Postępująca biurokratyzacja jurysprudencji

1.5.4. Niechęć do systematyki; metoda kazuistyczna

1.5.5. Gatunki i dzieła rzymskiej literatury prawniczej

1.5.6. Problem normatywności miękkiej

1.6. Późne cesarstwo (dominat 284–565)

1.6.1. Rys historyczny. Wschód i Zachód cesarstwa

Wraz ze śmiercią Konstantyna w 337 r.

1.6.2. Historia społeczno-gospodarcza

Wielcy posiadacze ziemscy wynajmowali kolonat i przymus

13. Konstantyn Wielki, cesarz rzymski w latach 306–337.

16. Wizerunek lwa wyryty na kamieniu półszlachetnym (karneolu), wykonany w późnym