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社會抗爭運動與實質違法性判斷
謝煜偉＊

壹、方興未艾的社會抗爭 大眾以及執政當局的關注。此際，這些行為將
會遭受國家公權力的介入或制止，包括事前的

近幾年來由於各種爭議性的政府施策與法 集會遊行管制，事中的解散命令、驅離或逮捕

規執行，引發許多的社會抗爭運動，其訴求 行為，以及事後的刑事訴追程序。

種類多樣，例如有涉及人權保障（廢除集遊 不過，仔細觀察可以發現刑事訴追的罪名多

惡法）、環境保護（如反焚化爐興建、反 集中在集會遊行法第二十九條與第三十條、妨

核、反台電施工、苑裡反瘋車、江翠護樹案 害公務罪、侮辱公務員罪、聚眾不解散罪、致

等）、土地開發（反美麗灣、反桃園航空 生往來危險罪，如有對個別對象進行抗議行

城）、居住正義（樂生反迫遷、三鶯部落反 為，尚有可能以妨害自由、傷害、強制、毀損
迫遷、文林苑、大埔強拆案等）、勞工權益 等罪處理。其中，抗爭行動幾乎必定會涉及到
（關廠工人、國道收費員安置案等）、反媒 的為集遊不解散或聚眾不解散罪、妨害公務
體壟斷、反美牛進口，乃至於影響台灣全國 罪。在此可以清楚看見這三種犯罪類型其實都
民眾的兩岸服貿協議問題。社會抗爭運動方 帶有政治犯的鮮明性格1。
興未艾，至今仍未停歇，其中堪稱影響規模 身為法律人，我們應該思考，公民行使憲法
最大、牽動議題最廣的就屬二○一四年三月 保障的集會遊行以及表意自由等基本權以進行
因服貿協議爭議所引發的「三一八太陽花運 抗爭，或許會伴隨著一些個人的或整體的法益
動」。 侵害或危險性，但這些法益的侵害或危險是否
這些社會抗爭運動皆有一些共同點，那就是 到達足以發動刑事制裁的程度？以及，就算產
透過走上街頭集會遊行或透過公開的抗爭與衝 生不可忽視的法益侵害或危險，在優越利益權
撞，去對抗體制上或個別施政行為上的壓迫、 衡下，抗爭行為所帶來的利益是否高過所造成
剝削或不公義，甚至是對政黨侵蝕民主憲政秩 的損害，以致於需評價為違法？這些問題，都
序之抵抗。然而，這些社會抗爭行為為了達成 必須依照個案事實加以檢驗，並不能僅憑形式
其訴求，除了在公開場合示威抗議外，亦可能 上徒具符合犯罪構成要件之外觀就驟下行為違
採取較為激烈的手段，如臥軌、阻塞道路通 法的判斷。特別是帶有政治犯性格的犯罪類
行、丟擲物品、佔領特定場所等，以喚起社會 型，在「構成要件該當性」這個階層就應該要

＊本文作者係國立臺灣大學法律學院助理教授，日本京都大學法學博士
註1：關於妨害公務罪的政治犯性格，參見村井敏邦，《公務執行妨害罪の研究》，1984年，頁110以下。

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採取實質解釋的立場 2。犯罪階層理論所能提 事由的概念來阻卻抗爭行為之違法性。從結論

供的便是一個較為明確而清楚的概念位階與檢
討順序；一般而言，第一個問題，須在構成要
件該當性之階段加以審查，因此當行為所惹起
的不法內涵尚未達到法規範所設定的程度，即
使形式上符合構成要件之要求，仍然不能做出
具構成要件該當性之判斷。其次，就第二個問
題，必須透過法定或超法規的正當化事由，實
質認定行為是否具備違法性。
社會抗爭行為的刑法評價，在三一八太陽花
運動之後達到了高峰，無論是學術研討會或者
法學期刊上都可以發見類似主題之文獻 3。不
過，這些文獻上的討論幾乎集中在佔領（或稱進
駐）立法院、行政院以及從佔領衍生之抗爭行為
的刑法評價，並且爭論焦點在於究竟應適用「抵
抗權」、「市民不服從」或其他超法規阻卻違法
來看，大部分的論者認為可以從「抵抗權」或
「基本權」或「類似緊急避難」等超法規阻卻違
法事由的角度來思考佔領立法院、行政院或其他
衍生之抗爭行為。以下本文先簡要說明有關實
質阻卻違法性的各種理論進路，然後介紹日本實
務上的裁判例，供我國實務界參考。
貳、有關實質阻卻違法性的諸種理論
嘗試
一、三一八太陽花運動之後
在三一八太陽花運動之後，學說上針對佔領
立法院一連串的抗爭行為，分別從：抵抗權4、
類似緊急避難 5、言論自由與集會結社自由之
基本權 6這三種方向，論述其作為「阻卻違法

註2：關於構成要件的實質解釋策略，解釋方向上有擴張與限縮兩種，本文認為僅有限縮犯罪這個方向的實
質解釋才具妥適性，朝向擴張方向的實質解釋會有違反罪刑法定之明確性原則的問題。
註3：除後述介紹的文獻外，尚有許恒達，〈服貿抗爭的刑法議題〉，《臺灣法學雜誌》，245期，2014年4月，
頁62-67；黃常仁，〈理路何處尋―學生攻占立法院的正當性―〉，《臺灣法學雜誌》，247期，2014年5
月，頁1-2；許玉秀等，「公民不服從」（抵抗權）的啟動及界限―解析318進駐國會議場事件―（研討會
會議記錄I），《臺灣法學雜誌》，247期，2014年5月，頁123-140；許玉秀等，「公民不服從」（抵抗權）
的啟動及界線―解析318進駐國會議場事件―（研討會會議記錄II），《臺灣法學雜誌》，248期，2014
年5月，頁68-100；蔡聖偉，〈法治國的太陽花〉，《臺灣法學雜誌》，248期，2014年5月，頁1-3；謝銘洋
等，「公民抗爭與不服從運動的法律評價」（研討會會議記錄I），《臺灣法學雜誌》，249期，2014年6
月，頁119-146；謝銘洋等，「公民抗爭與不服從運動的法律評價」（研討會會議記錄II），《臺灣法學雜
誌》，250期，2014年6月，頁105-134；林鈺雄，〈公民抗爭與不服從運動的刑法評價―兼評三一八運動
的占領議場行為〉，《月旦法學雜誌》，230期，2014年6月，頁119-139；王乃彥，〈從太陽花運動談公民
不服從〉，《臺灣法學雜誌》，255期，2014年9月，頁105-108。另可參見，張嘉婷，《論公民不服從之刑
事責任—以可罰違法性之相對輕微型為中心—》，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2014年7月。
註4：論述最為完整且具說服力的立場，參見黃榮堅，〈國家統治技術演進下的抵抗權概念―兼論其刑法評
價上的作用―〉，《臺灣法學雜誌》，249期，2014年6月，頁105-118。另請參見陳志輝，〈抵抗
權、公民不服從與刑事不法―論318進駐國會議場事件的刑法評價〉，《臺灣法學雜誌》，255期，
2014年9月，頁66-86，亦對抵抗權與公民不服從的概念區分進行詳盡的說明。
註5：林鈺雄，〈基於憲法及公約之類似緊急避難－初探公民抗爭運動的刑法評價平台－〉，《臺灣法學雜
誌》，247期，2014年5月，頁99-122。
註6：薛智仁，〈刑法觀點下的公民不服從〉，「公民抗爭與不服從運動的法律評價」研討會論文，2014年
4月。研討會記錄參見：《臺灣法學雜誌》，249期，2014年6月，頁135-140。

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事由」的基礎。其中，前兩者為超法規阻卻違 餘地。而佔領立法院並未超出言論自由與集會自
法事由，後者按照論者的主張，可直接援引憲 由的憲法界限，因為愈重要的議題，基本權所能
法第十一條、第十四條作為阻卻違法的依據， 容許的抗爭程度就愈高，考慮到服貿議題的特
因此屬於法規阻卻違法事由，合先敘明。抵抗 殊性，為了迫使執政者回應運動訴求，禁止佔領
權的根據、行使條件以及法律效果，學說上已 立法院將形同禁止人民發表真正監督政府的言
有較多說明，細節在此毋須贅述。重點在於， 論，已經逾越比例原則，因此應該適用言論自由
其抵抗的目的在於阻止統治者對憲政秩序的攻 的憲法規定阻卻佔領立法院的違法性8。
擊，在發動條件上非常嚴格，特別是補充性要 上述理論上的嘗試，由於三一八太陽花運動
件的內涵（是否需窮盡法律制度內的手段皆無 相關案件仍在偵審階段，並無法得知實務上的
法有效達成目的），以及在個案的具體涵攝 態度，不過，過去也有零星判決使用實質違法
上，皆存有爭執，未有一致的看法。 性或社會相當性的概念，阻卻犯罪之成立。例
至於類似緊急避難說，則是類比緊急避難的 如最高法院九十六年度台上字第六一一七號判
審查架構，其主張「為保全利益而犧牲利益」 決：「行為雖已該當於某項刑事犯罪構成要件
的利益權衡框架，基本上與緊急避難的審查架 之規定，但其侵害之法益及行為均極輕微，在
構最具有類似性，唯差別在於，社會抗爭運動 一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要
所衍生的行為，在形式上未必能符合法定的緊 者；則對此項該當於刑事犯罪構成要件之行
急避難所限制的保護法益類型以及避難情狀 為，如不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活
「危難的急迫性」之要件。因此，當以「類似 之法律秩序時，始能視為無實質之違法性，難
緊急避難」這種超法規阻卻違法事由來進行檢 認已構成該項刑事犯罪。」、最高法院九十六
驗時，其判斷項目在法益危難的種類可以擴及 年度台上字第一四三六號判決：「刑法理論
到整體法益（或超個人法益） 7。此與抵抗權 上，固有所謂社會相當性原則，然此係指該行
以及緊急避難的最大差別在於「目的（避免危 為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相
難）」的設定，包括危難的種類以及其急迫程 合致，行為人復無法定之阻卻違法及責任事
度。其餘關於適當性、必要性（及補充性）以 由，但從實質上評價，依行為當時之社會倫理
及狹義利益衡量的利益權衡框架皆大同小異。 通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之法
另有以憲法所保障的自由權作為阻卻違法事 益極其微小，不足破壞社會倫理秩序或影響社
由的主張。其認為佔領立法院的行動不能適用抵 會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必
抗權、正當防衛以及緊急避難以阻卻違法，但可 要性者，實質仍均得阻卻違法，不應令負刑事
以適用憲法上的基本權條款檢驗有阻卻違法的 責任之情形而言 9。」，以及最高法院一○一

註7：林鈺雄，前揭註5，頁112以下。
註8：薛智仁，前揭註6，頁138-140。對此概念的相關回應與討論，參見同書頁120、124。
註9：雖然在抽象的規範層次上肯認社會相當性作為實質阻卻違法性的依據，但個案判斷上「依原判決所確
認上訴人首謀公然聚眾，鼓動情緒，指揮駕車，衝撞法院大門，而妨害警員依法執行維護秩序之公務

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年度台上字第一二三七號判決、最高法院一○ 序之保全」這種國民整體的利益，仍然需要檢
一年度台上字第六五三六判決：「為支持直系 驗其手段是否屬於不得已（最後手段性）。
血親或配偶之競選而遷籍未實際居住者，雖然 另一起著名的舞鶴事件，涉及到將偷聽秘密
基於情、理、法之調和與社會通念之容許，或 會議的夥伴監禁起來的行為，一審法院肯認實
有認為不具可罰違法性或非難必要性。」當 質違法性判斷的基準，具體衡量「目的正當
然，這些判決所使用的概念究竟要定位為超法 性」、「手段相當性」以及「保護法益與被害法
規阻卻違法事由或者後述的可罰的違法性，並 益的均衡性」，認為被告之行為與現行法秩序
不是沒有爭議。 之精神尚未抵觸，得以阻卻其行為之違法性10。
接下來將目光焦點轉移到日本。 本判決並未具體要求該監禁行為需符合最後手
段性始得阻卻違法。到了第二審，高院認為作
二、日本實務上的實質阻卻違法判斷 為超法規阻卻違法事由的實質違法性阻卻基
日本法上關於以一般正當化事由（超法規阻 準，不得低於正當防衛或緊急避難的要件內
卻違法事由）處理的情形，早期例如知名的東 容。至此，除了審查行為目的正當性、手段相
大學生劇團POPOLO（ポポロ）事件中，有便 當性以及法益權衡之外，尚須判斷該行為是否
衣警察偷跑進東京大學裡面進行政治偵防，學 具有「必要性（補充性）」，亦即是否屬於最
生發現其便衣警察之身分，於是就對這個警察 後不得已之手段。原判決在實質違法性檢驗架
施以暴行但未成傷。東京地方法院判決使用 構當中並未考慮此點，難認妥適。此外，本判
「超法規阻卻違法事由」，明確指出憲法秩序 決也明確認定被告的監禁行為悉數欠缺目的正
的保全是國民的利益，而這個國民的利益優越 當性、手段相當性以及法益權衡之優越性11。
於警察個人的利益。所以就這個施以暴行部 第三審法院維持原判決確定12。
分，認定屬於一般的正當行為，因此宣判無罪 比較特別的是大阪學藝大學事件。數名被告
（東京地判昭和二十九年五月十一日判時 對未經大學同意便進入校園、暗自蒐集大學警
二十六号三頁）。上訴到二審，依舊維持上開 備情報之警察，要求其說明潛入校園的理由以
一審無罪判決。而到了最高法院則認為一審判 及過程，因此強行拉著警察長達百公尺。被告
決關於學術自由的解釋有違法，因此撤銷發 被控違反「暴力行為處罰法（暴力行為等処罰
回；更審時高等法院認為，縱使要進行利益權 に関する法律）」第一條之共同暴行罪。一審
衡，學生施以暴行之舉止並不符合「補充性原 法院認為被告之暴行行為雖然該當於構成要
則」，也就是需限於已別無其他方法可行之最 件，但考量當時社會上對於警察秘密蒐證的不
後手段的要求。換言之，如果要捍衛「憲法秩 安以及大學自治精神的維護，認為被告之動機

等事實，本質上即嚴重破壞國家、社會秩序，殊難謂有何社會相當性可言。」
註10：東京地判昭和31年5月14日判時76号頁3。
註11：東京高判昭和31年5月8日下刑集2巻11．12号頁1375。
註12：最決昭和39年12月3日刑集18巻10号頁698。

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目的屬正當，手段方法也未逾越社會通認之相 會結社與表現自由的維護，大於警察所被侵害
當性，在法益權衡上也具優越性，同時也符合 之人身自由。因此結論是被告無罪16。不過本
緊急性（補充性）之檢驗，因此判決無罪13。 案到了二審，高等法院認為在抽象規範層次
二審判決則認為，原判決以超法規阻卻違法事 上，原判決所採納的「超法規阻卻違法事由」
由判決被告無罪並非妥當；行為之目的縱或具 屬於一般性的正當化事由，其實可以直接搬到
有正當性，但考量當時之情況，仍有其他手段 日本刑法典第三十五條「正當行為」17裡面，
可茲選擇，不應以強制手段要求對方解釋，因 而無須使用超法規阻卻違法事由的架構來處
此在手段上欠缺相當性，情況也未具急迫性。 理。也就是說，只要行為能夠通過目的正當
不過，被告所使用的強制手段，在時間、空間 性、手段相當性以及必要性（補充性）以及優
上皆相當短暫，除了必要最小限度的腕力行使 越的利益衡量，就可以援引第三十五條阻卻違
外，尚未對警察施以毆打等惡質苛酷的暴力行 法。唯在個案事實的認定上，並未肯認本案行
為，法益侵害的程度亦極為輕微。綜上考量， 為通過上述正當化事由之審查，因此撤銷原無
判決認為本暴行欠缺值得做出「可罰評價」的 罪判決，改判有罪18。本案二審判決可以說擴
程度，改以欠缺可罰違法性為由，維持原審之 張了第三十五條的適用空間，除了依法令行
無罪判決14。而三審法院亦維持二審法院的見 為、業務上正當行為外，還創造了一般正當行
解15。 為類型。不過，無論這個「一般性的正當行
另外類似的案例還有像是齒輪劇團劇場（劇 為」究竟是定位為超法規阻卻違法事由，抑或
団はぐるま座）事件，被告將進入演劇公演會 定位為法律明文的阻卻違法事由的一部分，其
場的警察監禁起來的行為，可否以「超法規阻 實並沒有太多實質的差異。內容大抵而言仍舊
卻違法事由」實質阻卻違法性。一審法院認為 需要從整體法秩序考慮目的的正當性、手段正
基於社會共同生活秩序與社會正義之理念，必 當性、法益權衡、必要性，這四項要件作綜合
須動機目的正當、手段方法相當，且具有緊急 考量，以判斷可否實質阻卻違法。
性（不得已之行為），而且所獲利益與所侵害 總結來說，日本實務上並未否定實質阻卻違
之法益相比未失均衡的條件下，即使未能滿足 法的一般性判斷，在體系定位上無論使用「超
正當防衛、緊急避難乃至於自救行為的要件， 法規阻卻違法事由」與否，都是屬於一種「一
仍可以超法規的方式阻卻其違法性。而就本案 般正當行為」以阻卻違法的概念。究此，在要
而言，也悉數符合上開條件之要求，特別是集 件審查上需要比其他法規阻卻違法事由如緊急

註13：大阪地裁昭和37年5月23日判時307号頁4。
註14：大阪高裁昭和41年5月19日下刑集8巻5号頁686。
註15：最決昭和48年3月20日判時701号頁25。
註16：京都地裁昭和47年2月29日判時668号頁99。
註17：日本刑法第35條規定：「依法令或正當業務之行為，不罰。」此處的依法令或依正當業務可解釋為
例示，而非列舉，因此條文中仍存有一般性的、概括性的正當化事由之空間。
註18：大阪高裁昭和52年2月7日判時863号頁120。

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 本 期 專 題

避難更加嚴格，或者至少具備相同程度19。因 時候才能夠動用抵抗權。而這是為了避免因為
此，不但需要進行利益權衡，更需要從全體法 各個人主觀上的不同立場導致陷入無政府狀
規範秩序以及社會基本價值的角度檢討手段的 態，而必須從客觀來看，必須集合國民多數人
相當性以及緊急性（補充性），也就是對於行 之智慧所為，抵抗權之行使才會是合法的。進
為非價的判斷。對比之下，與前述提及所謂 一步而言，必須要研判認為當憲法、法律上所
「類似緊急避難」的概念相當類似，而對照個 規定之一切合法的救濟手段都沒有辦法「有
案適用的狀況可知，能夠通過阻卻違法審查的 效」達到目的的時候，僅剩下抵抗作為一種重
案例應該非常有限。 建法秩序的最後手段20。
另外，日本實務判決中也曾經出現過檢討以 很顯然地，行使抵抗權以阻卻違法，僅能夠
抵抗權作為超法規阻卻違法事由的例子。最著 用在維護特定且重大的目的（民主憲政的基本
名的為札幌地裁昭和三十七年一月十八日下刑 秩序）之上才有可能有主張的餘地，基本上社
集四巻一．二号六十九頁判決。由於日本憲法 會抗爭行為仍然在現行法秩序下選定議題並提
當中並沒有如德國基本法關於抵抗權的明文規 出訴求，並不在抵抗權的檢討範圍內。況且就
定，因此在論證上判決認為抵抗權是內在於憲 算運動訴求符合維護憲政基本秩序的目的，其
法透過自然法思想所保障的基本人權中。然而 他衍生的利益侵害行為（如傷害、妨害自由、
抵抗權的行使具有一定的危險性，必須嚴格加 毀損、或致生公共危險等）也未必能一起包裹
以限制，由於自然法思想所形成之基本人權是 在行使抵抗權之下來判斷其實質違法性，仍舊
憲法本質上的重要部分，而因此抵抗權也內在 必須個別觀察。是以，關於抵抗權行使作為超
於憲法中。只不過抵抗權的行使蘊含了一定的 法規阻卻違法事由一事，毋寧說是理論上存
危險性，所以必須要有嚴格的限制。亦即，在 在，實際上罕有適用空間的議題，對於實務上
適用上，政府的施政、作為，不僅僅只是違反 常見的社會抗爭違法性問題的判斷而言，並沒
了憲法的某個個別的條文，而必須是針對民主 有太大的助益。
主義的基本秩序進行重大侵害，同時企圖否認
憲法之存在，而其不法性在客觀上極為明確者 三、尚待解決的問題
為限。亦即，對於憲法上出現所謂憲政危機的 從上述我國及日本學理與實務上的檢討可

註19：有學者認為應嚴格要求補充性原則，必須先窮盡其他途徑皆無效之下才能主張。見藤木英雄，〈超法
規的違法阻却事由について〉，《警察学論集》，16巻6号，1963年6月，頁24。不過多數見解仍認為
毋須要求比「緊急避難」更嚴格的標準，僅需要求至與緊急避難同等程度的補充性即可。參見平野龍
一，《刑法総論II》，1975年，頁220；內藤謙，《刑法講義総論（中）》，1986年，頁727。
註20：除上述案例外，尚有若干抗爭事件判決中提及抵抗權之行使。例如東京地裁昭和55年5月15日刑事裁
判資料246号頁6（成田鬥爭事件）、東京地裁平成4年5月21日判タ833号265頁。然而，判決僅提
出若以「抵抗權」作為超法規阻卻違法事由之際所應具備之要件，包括對民主主義基本秩序、憲政
秩序的重大侵害性、不法的顯明性、用盡憲法、法律等所有體制內手段仍將無法有效達成目的的最後
手段性等。不過這些判決作為判決先例的價值並不高，因為在事實涵攝時，這些案件皆未能符合抵
抗權行使要件之需求，而且判斷層級僅止於第一審法院。

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知，犯罪行為的違法性必須要實質認定，在實 一來，也將會使得目的正當性的討論肥大化。
質認定之際，毋須受限於依法令行為、業務正 相對的，由上述說明可知，日本實務判決中
當行為、正當防衛、緊急避難等明文規定的阻 所審酌的「正當目的」皆以「憲法上所保障的
卻違法事由，可以直接從優越利益衡量的觀 集會遊行與表意自由權之充分行使」為限度，
點，類比於「緊急避難」而創造出一般性的 而未實質進入訴求內容的目的正當性審查。不
「正當化事由」。無論其定位究竟要採取「超 過，抵抗權行使則屬例外，因為抵抗權一開始
法規阻卻違法事由」的方式，或者如日本的齒 就限定在一個極為特定的目的—由人民代為維
輪劇團劇場事件二審判決一般，將這種正當化 護憲政秩序—，因此自然會重視這個目的的實
事由歸類在「正當行為」裡面，都不會妨礙其 質內容審查（憲政秩序是否遭受相當程度的攻
抽象概念的構成。 擊）。如果先撇去抵抗權行使的類型不論，單
問題在於所謂「目的之正當性」應如何認 就社會抗爭行為的一般態樣而言，以「憲法上
定？這會牽涉到「目的」的選定，究竟是以抗 所保障的集會遊行與表意自由權之充分行使」
爭行為所訴求之內容，例如阻止破壞環境污染 作為實質阻卻違法判斷中的「正當目的」，應
的工程繼續施作等作為「目的」，抑或是以憲 該是比較適當的作法22。當然，就算是將正當
法上自由權、勞動爭議權的充分行使作為「目 目的限定在維護憲法或法律所保障的權利，並
的」？若是前者，則將會涉及到訴求本身的正 不代表可以恣意認定，審判者仍然需要抱持著
當性判斷問題，這將會超出法規範所能夠處理 憲法意識與人權感覺，認真面對。
的範疇，而進入到政治上的正當性層次。若要 第二個問題是，在通說採取以整體法秩序為
進一步判斷這種訴求目的的正當性，將會直接 視角的「統一的違法性」立場上，採取上述各
將審判者本身的政治傾向與社會價值觀帶入審 種實質阻卻違法的路徑將可能面臨違法性判斷
查框架當中。按照前述學者所採取的「類似緊 過度僵化的問題。亦即，一旦在刑事上被判定
急避難」說的內容來看，似乎認為所權衡的目 為適法（阻卻違法），則該行為於其他法領域
的可以涵蓋抗爭運動的訴求本身（例如避免生 如秩序罰法、行政法抑或民事法領域中是否也
態環境等整體利益遭受侵害等）21，但嚴格而 應被評價為適法？如果是的話，就有可能會產
論，刑事違法性的判斷框架中實難容納本應屬 生在行政對應（如命解散、驅離或逮捕行為）
於政策上利弊權衡的判斷問題，況且如果真的 上或個人對應上（如針對實質上阻卻違法的抗
要將訴求本身的目的正當性納入考量，也不應 爭行為加以正當防衛或緊急避難）的衝突與矛
該只考慮訴求本身可帶來的利益（如環境保 盾。不同法領域的法秩序產生矛盾時，應可用
護），也必須考慮訴求背後所可能喪失的利益 更為柔軟的方式來處理彼此評價系統相衝突的
（如經濟上的損失、違約的賠償金等）。這麼 問題。

註21：林鈺雄，前揭註5，頁112-113。
註22：因此，學者薛智仁的說法，雖然出發點以及推論不同，但實質上就基本權的保障作為目的一事則屬相
同。薛智仁，前揭註6，頁138-140。

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 本 期 專 題

近年來，即使是認為應從整體法秩序角度判 就此，我們可以認真思考將可罰違法性的審
斷違法性的學說，亦已逐漸拋棄「對於其他法 查放置在「一般正當行為」審查之後，當作是
域中的違法，刑法也必須要認為是違法」這種 判斷社會抗爭運動實質違法性的第二順位的審
嚴格違法一元論的看法，而偏向柔軟的違法一 查工具。以下，先簡要說明可罰違法性的理論
元論；亦即就違法性而言應該承認整體法秩序 內涵，再提出己見。
中的一元觀點，但是在其他法域為違法時，仍
應考量適合於刑法的違法性的質與量。不過， 參、可罰違法性理論的導入
基本上其他法領域中不是違法的情事，按照這
種觀點，於刑法中自然不會成為違法。相反
一、理論內涵
的，當刑法上判定為適法（可阻卻違法）時，
可罰違法性理論最初由戰前日本學者宮本英
在其他法領域當中也應認定為適法。如此一來
脩所提倡，在判例上亦有日本大審院著名的「一
便有可能會發生上述矛盾衝突的問題。
厘事件」判決支持。戰前的可罰違法性理論受到
（相對輕微型的）可罰違法性理論，其實正
一厘事件判決以及宮本學說的影響，主要限定在
可以用來解決法秩序同一性之下，違法評價過
被害法益極為輕微的情形，如輕微的竊盜犯，可
於僵硬的難題。一言以蔽之，行為一旦欠缺值
阻卻可罰違法性使犯罪不成立。戰後可罰違法
得動用刑法處罰的違法性，亦即欠缺可罰的違
性理論的發展則是從勞動爭議事件出發，其特
法性，便不成立犯罪，但行為本身依舊屬於在
徵在於被害法益並非輕微到如摘取一朵花這般
其他法領域下的「違法行為」。因此，可以說
細小，而是必須要考慮到行為本身所彰顯的價
可罰違法性理論其實也是一個「阻卻部分違法
值與所侵害的利益之間的權衡關係。特別是勞
性」的理論。嚴格來說，「可罰違法性」概念
的使用，其實與採取「相對的違法性」立場沒 動爭議、集會遊行等憲法上所保障的基本權行

有必然的關係，日本學說上亦有一方面主張違 使，縱使逾越了勞動法規當中正當爭議行為的範

法性的統一性，又另一方面肯認可罰違法性理 圍，或者逾越了公安條例所設下的合法界線（如

論的見解23。無論如何，不具有可罰違法性之 遊行路線、遊行區域等），難以被評價為適法，
行為，本質上從整體法秩序來判斷仍舊屬於違 但仍舊必須要考慮利害關係，實質認定其違法
法行為，仍可對之行使正當防衛權，或者主張 性是否值得動用刑罰處理25。這種從「效果」觀
民事上或行政上之責任。這一點與適用「阻卻 點考慮「要件」的想法，與一般法律學「以要件
違法事由」後得以在全體法秩序角度下取得適 為前提來思考其效果」的思考法不同，從犯罪事
法地位的結論截然不同24。 後處理機能的角度而言是重要的觀點26。

註23：參見山中敬一，《刑法総論》，2版，2008年，頁428-429。
註24：參見佐伯千仞，《刑法における違法性の理論》，1974年，頁16-17、20以下。
註25：詳細說明，參見生田勝義，〈可罰的違法性〉，阿部純二ほか編，《刑法基本講座》（第3巻），
1994年，頁35以下。
註26：山中敬一，前揭註23，頁417。

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國內關於可罰違法性理論的介紹，最早可溯 然而，相對輕微型的適用，是否會招致價值
及至洪福增教授27。不過上述引介似乎並未受 標準混亂，顯著妨害法安定性？以及，日本上
到我國學界與實務界之重視，一直到甘添貴教 級審法院緊縮適用空間的社會背景與判斷脈絡
授發表關於可罰違法性的論文，這個源自於日 為何？這些問題其實必須經過更仔細的檢驗才
本法的特殊概念，才獲得我國學界的關注。甘 能做出定論30。事實上，「相對輕微型」的可
添貴教授一方面分析本理論在日本實務上之崛 罰違法性理論正是體現刑法謙抑性原則的適
起與運用過程，另一方面將本理論分為三類， 例；刑罰乃國家統治權力最極致的展現，因此
一為單純微罪型（亦即本文所稱「絕對輕微 在犯罪要件的判斷與刑罰效果的適用上，必須
型」），二為逸脫社會相當性型，三為利益衝突 更謹慎小心。筆者認為，面對屢屢暴走的國家
型，或者稱之為抗議活動型與勞動爭議型（即 統治權力，審判者應該要扮演好採煞車的角
本文所謂之「相對輕微型」）。同時並指出，第 色，避免刑罰淪為統治者打壓抗爭的打手。是
二、第三種類型在戰後下級審法院廣泛使用 以，相對輕微型的可罰違法性理論仍有一定參
下，「致使價值標準益發混亂，顯著妨害法之安 考、分析之價值。以下簡要說明日本學說對於
定性」，而日本最高法院雖然沒有直接否定相 這種相對輕微型的處理立場，以及相關的判決
對輕微型的理念，不過對於判斷基準的採認益 態度。
趨嚴格，以「收拾此種混亂之動向」28。由於甘
教授對於相對輕微型的存在價值抱持否定看 二、可罰違法性理論的適用類型
法，因此，對於可罰違法性理論的適用，自然 在學說上主要可分成兩種立場，一是佐伯千
僅侷限在絕對輕微型的部分，認為：「僅在所 仞所主張的「阻卻可罰違法性事由（阻卻部分
侵害之法益及侵害之行為均極為輕微，亦即所 違法性事由）」，這也是通說見解31。另一說
謂單純微罪型之情形，依一般社會倫理觀念認 則是藤木英雄所主張，以社會相當性為思考核
為無以刑罰制裁之必要時，始適用此項理論作 心的可罰違法性理論。其特色為以社會相當性
為無罪判決之基礎，較為妥適」29。或許正因 理論作為基礎，就其被害結果輕微性以及行為
為甘教授的主張，我國學界對可罰違法性理論 相當性綜合地判斷，若判斷結果認為該行為欠
也多聚焦在絕對輕微型而少見關於相對輕微型 缺可罰程度的實質違法性之際，則僅能在構成
之檢討。 要件階段中否定其行為的構成要件該當性。換

註27：洪福增，〈可罰的違法性之理論〉，收於：《刑法理論之基礎》，1977年，頁272-362（本文最初發
表在《刑事法雜誌》，20卷3期，1976年，頁1-67）。另外，蘇俊雄教授亦曾從法律秩序全體價值統
一性的觀點出發，針對「可罰違法性理論」的梗概做過說明，不過只見對絕對輕微型的敘述，而未見
相對輕微型。參見蘇俊雄，《刑法總論II》，1997年，頁261-262。
註28：甘添貴，〈可罰的違法性之理論（上）〉，《軍法專刊》，38卷6期，1991年6月，頁4。
註29：甘添貴，〈可罰的違法性之理論（下）〉，《軍法專刊》，38卷7期，1991年7月，頁5。
註30：就此，洪福增教授在前揭註27論文中，就已經分析過這個理論的適用背景以及日本學說與實務上的
發展情況。
註31：佐伯千仞，前揭註24，頁20以下。

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言之，其所關注的並非「所受損害」與「所獲 全農林事件判決中，雖然揚棄了都教組事件判
利益」兩者間的利益衡量，而僅關注行為所造 決所採取的限縮解釋手法，但仍舊對公務員抗
成的侵害（行為非價與結果非價）是否未達值 爭行為的禁止規定進行限縮解釋37。不過嚴格
得用刑罰非難程度而已32。並且，藤木的理論 而論，這種合憲性的限縮解釋手法，是否需要
注重行為脫逸於社會一般價值觀（社會相當 歸類在「可罰違法性理論」的適用類型中並非
性）的程度，因此在判斷上自然必須將社會倫 全無疑問。其原因在於，解釋犯罪構成要件之
理、社會大眾的處罰感情乃至於行為人主觀上 際，我們本來就必須實質考量要件與保護法益
所持之目的、意思狀態一起考慮進去33。由於 之間的關連性，避免射程範圍過度擴張。無論
這種說法無須進行困難的利益衡量，過度濫用 是否基於違憲疑慮而發動，限定解釋皆有其必
的危險也較低，因此易為實務所接受。不過， 要性；就算不採取可罰違法性理論的論者，也
對於勞動爭議、社會抗爭這種本質上帶有法益 不會反對限定解釋的正當性。其次，就(4)相對
衝突、法秩序對抗的類型，由於在構成要件中 的違法性型而言，其意義是即使在刑法以外的
的審查本來就不包括利益衡量，在阻卻犯罪的 法領域被評價為違法，也可以援引可罰違法性
判斷上自然會傾向保守消極34。 理論，評價為不具刑事違法性。
從上述佐伯千仞、藤木英雄的理論作為基 嚴格而論，(3)與(4)並不能算是採取可罰違
礎，日本有學者進一步將可罰違法性理論的適 法性理論才能推導出來的解釋方向，毋寧說，
用領域分成四種類型35：(1)絕對輕微型、(2)法 只能算是可罰違法性概念本身被過度放大的類
益衝突型或相對輕微型、(3)合憲限定解釋型、 型。至於絕對輕微型，其實也未必要採取「可
(4)相對的違法性型。前兩種類型大致與佐伯千 罰違法性」概念來處理，才能使犯罪不成立，
仞的分類相同，本文無庸贅述，比較需要說明 事實上也可以運用「微罪原則」或者一般的實
的是後兩者。首先，就(3)合憲限定解釋型而 質違法性概念，一樣可以得出相同的結論。因
言，係指在一些具有違憲疑慮的刑罰法規解釋 此，最後唯有相對輕微型，才能說是可罰違法
中，運用可罰違法性的想法，將抽象的構成要 性理論最重要且具獨特效果的理論工具。
件射程範圍限縮在實質上值得動用刑罰處理的
部分。例如日本最高法院在「都教組事件判 三、相對輕微型的要件與適用狀況
決」中即採取這種想法，將地方公務員從事抗 針對這種「相對輕微型」的可罰違法性概
爭行為的禁止規定予以合憲性的限縮36。而在 念，主要可從兩個面向來思考：一、本概念與

註32：藤木英雄，《可罰的違法性の理論》，1967年，頁3以下。
註33：藤木，前揭註，頁39以下。
註34：內藤謙，前揭註19，頁653。
註35：關於類型化的詳細說明，參見前田雅英，《可罰的違法性論の研究》，頁26以下。
註36：最大判昭和44年4月2日刑集23巻5号頁305。
註37：最大判昭和48年4月25日刑集27巻4号頁547。本判決雖然沒有完全否定可罰違法性理論的適用可能
性，但其態度相較於都教組事件判決相對消極保守。

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上述作為一種「超法規阻卻違法事由」的一般 其理由並非否定可罰違法性的審查框架，而是
正當化事由，在適用要件以及其效果上有何差 認為個案並無法通過要件之審查。
別？二、本概念在日本實務上的適用情況如 歸納而論，判決中所審查的重點在於衡量行
何？ 為時所有具體的情勢，從法秩序全體來判斷行
首先，由於在效果上，欠缺可罰違法性之行 為可否容忍40，因此在目的的設定上可以不受
為仍舊會被評價為違法，亦即違法性不會完全 限於權利或法益的維護，而可以擴張到諸如為
排除，而僅是違法程度未達值得動用刑罰之程 求改善勞動者的經濟地位或者為了阻止不當的
度。因此，在要件上，與前述超法規阻卻違法 勞動行為而進行抗爭等41。嚴格來說，判斷基
事由帶有「緊急行為」之性格不同，最主要的 準難謂明確，不過大致上仍舊是以目的正當
差異便是「補充性」要件並非必要。因為可罰 性、手段相當性以及優越利益衡量為核心。對
違法性理論並非以緊急行為為目的而構想，而 照之下，可以發現訴求本身的正當性與否會列
是將日常社會關係常態下雖未被認為是正當， 入判斷，同時抗爭手段的選擇，雖然不要求要
但亦未到達需加以動用刑罰處理的程度的違法 達到最後手段性的程度，但仍然必須從全體法
行為，予以放任，所構想出來的38。至於被害 秩序角度來看，尚處可容忍的範圍內才行。就
結果是否需具輕微性？手段是否需通過社會相 此，我們可以知道，關鍵點在於「全體法秩
當性的檢驗？學說上尚有爭論。基本上若是偏 序」當然包括憲法，因此審判者必須帶著憲法
重行為反價值論的論者，則會注重手段的相當 意識去看待這些社會抗爭事件，在每個具體的
性，若偏重結果反價值的論者，則重心將只放 社會脈絡下所處的位階，包括過去的抗爭歷
置在被害結果的程度以及利益權衡之上。 程、執政當局的對應、以及目前憲法解釋下對
至於就判例上的適用狀況，以欠缺可罰違法 於各項基本權利的保障程度，如此才能正確而
性為由而做出之無罪判決，按照統計，在上世 妥適地做出判斷。
紀六十至七十年代中期光是有登載在裁判集的
就超過了一百件，然而到了一九七五年開始， 肆、結論
最高法院一口氣撤銷了五件以欠缺可罰違法性
而無罪之判決，自此開始，明確採用可罰違法 本文探討了可罰違法性理論在社會抗爭行為
性理論而判決無罪的案例急速減少39。不過， 的檢討價值。本文認為，在目前方興未艾的社

註38：參見洪福增，前揭註27，頁339。當然，有論者從判例中分析歸納出：目的相當性、手段相當性、法
益衡量、輕微性、必要性（緊急性）這五點。參見前田雅英，前揭註35，頁432、532以下。不過如
此一來，其與實質阻卻違法之一般正當行為的要件幾乎毫無差異，而喪失其理論上的獨立價值，筆
者認為並不可採。
註39：佐伯仁志，〈実質的違法性〉，《法学教室》，202号，1997年7月，頁14。
註40：集大成者為最大判昭和48年4月25日刑集27巻3号頁418（國鐵久留米車站事件判決），必須要將行
為當時的具體狀況一併列入，考慮諸般情事後，從法秩序整體的角度判斷是否可以容許。另請參見
最大判昭和52年5月4日刑集31巻3号頁182（名古屋中郵事件判決）。
註41：參見最決昭和24年4月23日刑集3巻5号頁592、仙台高判昭和48年10月8日刑月5巻10号頁1364。

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會抗爭運動背景下，除了超法規阻卻違法事由 實質解釋立場，也會與絕對輕微型的可罰違法
應列入審查視野外，尚應將絕對輕微型以及相 性概念有關。絕對輕微型的思考範圍不應僅侷
對輕微型的可罰違法性理論納入判斷當中，以 限在實害犯如竊盜罪（偷一張紙）、毀損罪
使實質違法性的判斷更為周全。就相對輕微型 （摘一朵花），更應在危險犯（特別是抽象危
的可罰違法性類型，最初就是用來解決勞動爭 險犯）當中納入其精神，實質解釋抽象危險；
議、社會抗爭事件的理論，也就是雖然不具備 當個案中行為實際上所惹起的危險性未達到條
法規或超法規的阻卻違法事由，亦即，行為雖 文所預設的危險性程度，即使有符合構成要件
然違法，但若考慮到行為違法的質與量，認為 要求之外觀，仍應做出構成要件不該當之結
未達值得以刑罰處理者，得以欠缺可罰的違法 論。這種解釋策略特別是在社會抗爭行為常觸
性為由，不成立犯罪。時常有論者誤以為阻卻 及的妨害公務罪章、妨害秩序罪章、公共危險
可罰違法性與阻卻違法是相同的，其實行為阻 罪章乃至於違反集會遊行法等罪，都有其運用
卻可罰違法性與行為阻卻違法，在要件以及效 的價值42。
果上皆不相同。一方面，在要件上，阻卻可罰 例如，妨害公務罪的施強暴脅迫，必須先衡
違法性概念比阻卻違法事由更為寬鬆（「目 量行為與國家公權力之間的相對關係，必須該
的」的種類或範圍不限、不要求補充性要 強暴脅迫行為對於該項公務「整體」的遂行產
件），另一方面，其所產生之法律效果也沒有 生類型上的妨害可能性時，才足以該當於妨害
像阻卻違法事由那麼強烈，可以全面性的阻卻 公務之強暴脅迫行為，否則頂多只能成立傷害
其違法性，毋寧說，是在行為依舊屬於違法的 行為。因此，像是警察驅離行為本身已經內蘊
前提上，進一步判斷是否達到值得動用刑罰的 了用物理力量迫使民眾產生空間上的移動，即
程度而已。因此，在其他法領域的處理上，相 已預設了民眾將出於本能進行抵抗，因此不可
較於阻卻違法事由的使用，可避免當時的行政 單以抵抗驅離或抵抗強制力的作用，便該當於
處置陷入適法疑慮，也可使民事上的責任歸屬 妨害公務罪的構成要件。
不受影響，同時，相對人仍有主張正當防衛的 至於集會遊行法第二十九條首謀不解散罪以
空間。 及刑法的聚眾不解散罪，則必須將適格的保護
另一方面，就日本七十年代後期至今的理論 法益「讀入」構成要件中。在此，筆者認為，
傾向可知，實質違法性的討論重點，已經從阻 從法定刑來看，集會遊行法二十九條在不法內
卻違法事由或相對輕微型之可罰違法性概念， 涵的解釋上至少須與聚眾不解散罪相同。而社
轉移到構成要件的實質解釋論。而構成要件的 會秩序本身不足以成為適格之保護法益；這兩

註42：關於抽象危險犯判斷的實質化傾向以及理論演變，請參見山口厚，危険犯の研究，1982年，頁225以
下。另外針對集會示威遊行相關罰則與抽象危險犯的實質解釋，請參考佐伯千仞，公安条例と抽象的
危険犯（5．完），法律時報，49巻10号，1977年，頁81-89。近期的論述傾向，請參見拙著，抽象
的危険犯論の新展開，2012年，頁31以下、頁86以下。
註43：解釋手法，請參見伊藤司，〈騒擾罪の保護法益についての一考察―刑法における「社会」概念を視
座において(2)〉，《北大法学論集》，35巻1．2号，1984年2月，頁269-270。

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種不解散罪皆必須轉換為類似公共危險罪的概 中，至少實務上開創了實質認定抽象危險犯構
念，保護一區域內不特定多數人的生命身體安 成要件的可行性45。只不過，這般實質判斷抽
全，始具有合理性43。實務上長期以來，大多 象危險犯構成要件的判決態度，到了最近已不
以形式認定（適法之解散命令下之單純不解 復見，等於是重回形式認定的老路，實屬遺
散）集遊法二十九條之罪44，特別是臺灣高等 憾。
法院八十四年上易字第一二○八號判決可以清 無論如何，關於抗爭行為在實質違法性階層
楚見到這種形式認定的看法：「被告共同指揮 的思考層次，先是在構成要件該當性的位階中
遊行，自係首謀，其事證已如前述，其遊行隊 謀求實質上限定解釋的空間，其次違法性階層
伍轉往未經核准之路段，經警方制止並命令解 裡，依序審查作為超法規阻卻違法事由的抵抗
散，仍不遵從，即違反集會遊行法規定，至於 權、一般正當行為或類似緊急避難是否具備其
有無危害地方安寧秩序，乃是否另涉刑責之問 要件以阻卻違法，最後才是阻卻可罰違法性
題，所辯尚不足採，被告犯行堪予認定。」 （相對輕微型）的討論。超法規阻卻違法事由
不過，到了紅衫軍「天下圍攻活動」案件， 的檢討難以抹除其法秩序優先的價值判斷色
卻可嗅出實質認定的意味。如臺灣高等法院 彩，然而阻卻可罰違法性概念則是進行赤裸裸
九十七年上易字第一九六二號判決：「查被告 的利益權衡判斷，包括訴求的正當性以及實質
及所屬紅衫軍自主公民協會成員在前開時、地 的影響效應也會一併列入考量。在這兩三年來
之集會，過程平和，並無妨害社會秩序、行使 一連串的社會抗爭行動之後，接下來便要看審
暴力或滋擾影響社會治安之情形。」姑且不論 判者如何發揮其智慧，做出具有憲法高度與人
人車通行的交通妨害本不應列入實質判斷當 權視角的裁判了。

註44：例如，臺灣臺北地方法院89年簡上字第83號判決、臺灣臺中地方法院92年簡字第147號簡易判決、
臺灣南投地方法院88年易字第214號判決、臺灣臺東地方法院87年易字第726號判決、臺灣高等法院
86年上易字第3201號判決、臺灣高等法院84年上易字第2818號判決、臺灣高等法院 84年上易字第
2559號判決、臺灣高等法院84年上易字第2548號判決等等。
註45：另請參見臺灣臺北地方法院97年易字第1240號判決、臺灣臺北地方法院96年度矚易字第1號判決
（均無罪）；臺灣高等法院98年度矚上易字第1號判決尚涉及解散命令的實質認定：「以當時員警並
非不能以其優勢警力掌控維護現場秩序與安全觀之，被告等人該次集會遊行亦無明顯而立即之危險
發生，理應在民主社會人民所得以忍受之範圍內，業如所述，國家自應予以尊重，並給予表達意見自
由的空間。然員警在群眾甫聚集時，即密接為警告、命令解散及制止等處分，不僅未讓在場之人充分
表達此一與公益有關之訴求，而以員警為解散命令時，群眾僅有高呼「阿扁下台」及比劃倒扁手勢，
集會遊行秩序尚稱平和，並無口角或暴力衝突發生，當無明顯而立即為解散命令之急迫性，故該員
警該次解散命令，亦未充分考量集會遊行法第二十六條之比例原則，該次集會遊行解散命令之行政
處分，同有重大明顯瑕疵。」

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