Tema 2: Dret de la competència

3/2/20

Les activitats econòmiques que els empresaris desenvolupen es realitzen en el marc del mercat
especialment en economies estatals que estableixen constitucionalment l’economia de mercat
com un dels principis de l’organització econòmica. En aquest context l’element que estructura,
organitza i defineix el mercat és la competència resultat de l’entrecreuament entre oferta i
demanda. En aquesta conjuntura cal subratllar que en contra de que molts puguin pensar la
competència no es genera de manera natural. De fet, de manera natural els mercats
tendeixen a ser anticompetitius. Per una banda, perquè els mercats funcionin de manera
competitiva regular la seca existència a traves de diferents mitjans en gran part legals entre els
que podem destacar la prohibició, repressió d’aquelles conductes anticompetitives que es
desenvolupen en el mercat. L’estudi del dret de la competència està organitzat den dos grans
blocs: Dret de defensa de la competència i el Dret contra la competència deslleial. El primer
està integrat per normes internes (espanyoles) però també per normes comunitàries
(europees). I tant un cas com l’altre té per objecte regular en primer lloc la prohibició de
determinades conductes limitadores de la competència. En 2n lloc el control de les
concentracions econòmiques i en 3r lloc el control dels ajuts públics (subvencions) en relació a
la seva afectació a la competència. Aquests protagonitzen el Dret de defensa de la
competència. Aquest s’aplica fonamentalment no per part d’ordre judicial sinó per òrgans de
defensa de la competència de natura administrativa.

El 2n bloc normatiu és el denominat Dret de la competència deslleial. S’ocupa fonamentalment

de regular i combatre en clau fonamentalment estatal actes desenvolupats en els mercats que
exactament no limiten la competència sinó que la falsegen. Actes d’engany als consumidors.
Aquest dret si que està organitzat per ordres jurisdiccionals.

1r BLOC: Dret de defensa de la competència:

La premissa teòrica que inspira l’existència el dret de defensa de la competència té a veure

fonamentalment amb la teoria del monopoli. Segons la qual en absència de competència es
desenvolupen situacions de monopoli o oligopoli en les quals un o pocs empresaris en un
determinat mercat controlen la producció d’un determinat bé o servei. Sent inexistent la
competència o molt baixos els nivells d’aquesta. En un context com aquest els empresaris
monopolistes o oligopolistes fixen el preu dels seus productes al marge del mercat i això els
permet a la vegada reduir l’oferta d’aquests. El cost social dels consumidors és molt elevat. El
cost social que genera justifica la regulació del dret de defensa de la competència. L’origen del
dret de defensa de la competència l’hem de situar als EEUU segle XIX en el moment en que
l’estat comença a veure com una amenaça el creixement de les grans corporacions industrials
que en absència d’un dret que regula la competència s’acaben convertint en monopolis. Dret
de al competència=Trust. A Europa no serà fins la 2a meitat del segle XX en el marc de la
comunitat europea que es començarà a regular el dret de la defensa de la competència
especialment en els tractats de la comunitat econòmica europea.
 5/2/20

La llei de referència de la defensa de la competència és la llei 15/2007. Aquesta regula la

defensa de la competència a l’estat i ho fa des d’una triple perspectiva. 1r lloc: la prohibició de
les conductes limitadores de la competència. 2n lloc: des de la perspectiva del control de les
concentracions econòmiques/empresarials. 3r lloc: el control dels ajuts públics en el
desplegament de la seva aplicació la llei es fixa en el lloc en que tenen efecte les
mesures/conductes/ajuts o concentracions analitzades amb una independència del lloc en el
que aquestes decisions han estat acordades.

3 perspectives entre les que destaca la 1a: L’element estructural més important del dret de
defensa de la competència és l’establiment d’una tipificació i prohibició d’un seguit de
conductes limitadores de la competència. Aquestes conductes encaixen en 3 categories. 1r
lloc: les conductes col·lusòries (pactes entre consumidors). En 2n lloc: l’abús de posició
dominant (fer un ús abusiu està prohibit). 3r lloc: Conductes deslleials de rellevància antitrust
(provoca una afectació que té una importància en el mercat).

D’aquestes 3 les 2 primeres són més importants:

1r lloc. Conductes col·lusòries: definides a l’article 1 de la llei de la defensa de la competència.

Totes aquelles conductes que realitzen 2 o més operadors econòmics amb l’objecte o efecte
real o potencial d’impedir o restringir la competència buscant beneficis típics de situacions de
monopoli. Com que a la pràctica les conductes col·lusòries poden tenir moltes formes la llei
distingeix diferents modalitats possibles. Aquestes són:

 Els acords: pactes entre 2 o més operadors amb independència de la seva forma o
aparença que persegueixen restringir la competència bé entre membres del mateix
nivell de producció-distribució (acords horitzontals) entre membres de diferents nivells
(acords verticals).
 Decisions i recomanacions: Ja no existeixen acords, existeixen
decisions/recomanacions més o menys obligatòries adoptades per una organització
(càrtel): el més important el càrtel del petroli.
 Pràctiques concertades: és una pràctica que implica un paral·lelisme conscient, és a
dir, un mínim de cooperació i coordinació. Relació il·lògica d’un repartiment del
mercat. Pràctiques conscientment paral·leles: no poden ser explicades per accions
normals o previsibles tenint una afectació limitadora del mercat. El contingut d’aquest
tipus de mesures sempre fa referència a na restricció de la competència que pot
adoptar continguts infinits (el més habitual és el preu, la producció...). Només que
siguin potencials ja poden ser reprimides.

Regla de mínimis: Prevista a l’article 5 de la llei estableix que quan les conductes limitadores
siguin de poca importància (menors al 10%) no s’aplicarà de manera afectiva la prohibició.

Les conductes col·lusòries una vegada pactades són nul·les de ple dret.
2n lloc. L’abús de posició dominant: És una conducta individual però pot ser col·lectiva d’un o
varis operadors econòmics que exploten abusivament una determinada posició de domini en
tot o només una part d’un determinat mercat. Amb aquesta prohibició no es persegueix
impedir que una empresa assoleixi una posició de domini, sinó que aquesta posició s’assoleixi
de manera abusiva no com a conseqüència d’un comportament eficient sinó producte de
limitar la competència. Entenent per posició de domini ostentar un poder econòmic que
permet a un determinat operador actuar amb relativa independència envers competidors,
clients o consumidors. Prenem de referència aquí un determinat mercat: el mercat rellevant
relacionat amb el tipus de producte o serveis oferts per l’empresa o la seva activitat o
simplement l’àmbit geogràfic en el que actua. L’abús pot consistir en diferents expressions: en
matèria política de preus, de producció, distribució, en negar-se sense justificació a atendre
demandes de compra de serveis, condicionar la prestació d’un producte a l’acceptació de
prestacions complementàries que no tenen res a veure amb el producte contractat.

3r lloc. Les conductes deslleials de rellevància antitrust: Actes, comportaments a part de ser
una infracció del dret contra la competència deslleial, també representa una infracció del dret
de defensa de la competència producte d’afectar de manera greu la competència en un
determinat mercat.

Exempcions a la prohibició descrita

Les prohibicions que acabem de descriure són relatives perquè admeten diferents exempcions.
La 1a exempció és la regla de mínimis (ja comentada). En 2n lloc l’exempció legal que fa
referència només a les conductes col·lusòries, admeten que poden escapar a la prohibició
aquelles conductes col·lusòries que sense imposar restriccions mes enllà de l’indispensable
generin tot un seguit de beneficis en termes de producció, distribució, progrés dels que
participin també consumidors de forma equitativa no permetent a més eliminin la
competència en una part del mercat. Aquests són massa genèrics, és la UE que regularment
produeix documents relatius a l’aplicació concreta d’aquests requisits esmentats. En 3r lloc
l’exempció per categoria, a nivell de l’estat o UE es dicta normes concretes en forma de real
decret a Espanya o de reglament a la UE que declaren exemptes de prohibició de
determinades conductes limitadores que en principi podríem pensar prohibides. En 4t lloc
l’exempció per llei, estableixen que una determinada conducta el límit de la competència
escapa a la prohibició general quan aquesta conducta és producte de l’aplicació d’una llei. Les
conductes col·lusòries o d’abús de posició dominant poden ser tolerades quan són resultat
d’una aplicació per llei.

26/2/20

Sistema institucional de defensa de la competència

Fem referencia als òrgans encarregats de vetllar/garantir el compliment de la llei de defensa

de la competència i especialment del sistema de prohibicions de conductes limitadores que
hem definit anteriorment. A diferència del que es pugui pensar, els òrgans encarregats
d’aplicar la llei de defensa de la competència i en especial de reprimir les conductes
limitadores no son òrgans judicials sinó que son administratius per tant no son jutges sinó que
s’ubiquen en l’administració pública. A nivell europeu i aplicant el tractat de funcionament de
la UE en matèria de defensa de la competència, l’òrgan administratiu de referencia és la
comissió europea i particularment la comissaria en matèria de competència. A nivell estatal
existeix un òrgan específicament dedicat a la defensa de la competència que és la comissió
nacional dels mercats i de la competència. Òrgan molt important regulat a la llei 3/2013 que
s’ocupa de supervisar el conjunt dels mercats d’abast estatal a fi de identificar i reprimir totes
aquelles conductes prohibides. El mètode de funcionament és la instrucció d’ofici
d’expedients administratius dirigits a comprovar si s’ha vulnerat la llei. Si és així la comissió té
potestat sancionadora i pot imposar sancions, multes de natura administrativa per castigar als
infractors de la llei de defensa de la competència.

A nivell català i a mercats d’abast català existeix un òrgan de defensa de la competència

específic que és la autoritat catalana de la competència, coneguda com ACCO. Aquest sistema
institucional d’aplicació del dret de defensa de la competència admeti i reguli de manera
complementària que aquelles persones que hagin patit un dany arrel de la infracció del dret de
defensa de la competència puguin denunciar a l’autor de la infracció demanant-li una
indemnització personal producte dels danys i perjudicis patits. Que reclama davant d’un
jutge/procés judicial.

Control de les concentracions econòmiques

És evident que quan un determinat mercat es produeix una concentració econòmica producte
per exemple de que un operador compra a un altre o que 2 operadors es fusionen és evident
que aquestes concentracions poden afectar als nivells de competència en un determinat
mercat. En aquest context la llei de defensa de la competència articula un sistema o
procediment de control de totes aquelles concentracions econòmiques que compleixin uns
determinats requisits. El 1r dels requisits és que ens trobem davant d’una concentració
econòmica. Entenent aquesta com un canvi estable en el sistema de control d’una o més
companyies com a conseqüència d’una operació de concentració producte d’una compra
d’empreses o fusió d’empreses i comporta necessàriament un control rellevant. Producte de la
operació una companyia passa a exercir una influencia determinant a una altra, amb
independència de termes formals sembli que son diferents.

En aquest sentit amb dret espanyol no totes les operacions s’analitzen pels organismes de
defensa de la competència. Només es supervisen aquells que compleixin alguns d’aquests dos
requisits. En 1r lloc que la operació de concentració acabi generant directa o indirectament un
operador amb una quota de mercat rellevant, igual o superior a 30% amb l’exempció dels
casos en que la quota de mercat sigui inferior al 50%. 2n criteri alternatiu per supervisar una
operació de concentració és el fet de que els operadors implicats en la concentració superin
conjuntament un volum de negoci de 240M d’€ ostentant com a mínim de les companyies
implicades un volum particular superior als 60M. quan algun d’aquest 2 requisits es compleix
en relació a una concentració que transcendeix a nivell europeu i no estrictament espanyol ja
no serà la comissió de la defensa de la competència espanyola la que s’encarregui d’aquesta
operació, sinó que serà directament la Comissió Europea. Aquest control de les concentracions
es realitza en el marc d’un procediment administratiu al final del qual existiran 3 possibles
alternatives. 1r lloc s’autoritza la concentració. 2n lloc es condiciona l’autorització a que es
compleixin determinats compromisos o obligacions. I 3r lloc es pot directament prohibir la
concentració planejada per ser incompatible amb l’ordenament jurídic amb la llei de la defensa
de la competència.

Control dels ajuts públics

El punt de partida d’aquest apartat é simple. Com que la concessió d’un ajut públic a un
determinat operador pot proporcionar aquest un avantatge competitiu respecte altres
operadors competidors és necessari portar a terme una tasca de control dels ajuts públics que
concedeixen les administracions públiques amb la finalitat de comprovar que no distorsionen
la competència en un determinat mercat. Un dels principals problemes és definir què és i què
no és un ajut públic ja que aquest concepte és molt voluble/variable. En principi sembla clar
que és qualsevol aportació de recursos públics o qualsevol subvenció d’aquest tipus però
moltes vegades aquests son més indirectes. I podem entendre com qualsevol avantatge que
les administracions públiques donin a un determinat operador econòmic reduir les càrregues
que aquest haurà de fer front sense una contraprestació proporcional. El control dels ajuts
públics es realitza tant a nivell de l’estat a través de la comissió nacional dels mercats europeus
a través de la UE (comissió europea), mentre que a nivell espanyol es realitza un control suau,
a nivell europeu la comissió europea és més exigent en matèria de control i supervisió directa
o indirectament reparteixen.

Dret europeu de defensa de la competència

A la pràctica el dret espanyol s’inspira en el dret europeu. A nivell europeu la regulació que es
fa de la defensa de la competència es realitza en el marc dels articles 101 al 109 del tractat de
funcionament de la UE. Aquests articles regulen el dret de defensa de la competència a nivell
europeu en termes molts semblants utilitzats en el dret espanyol. Per tant en 1r lloc
s’identifiquen i sancionen les conductes de la competència prohibides (conductes col·lusòries i
abús de posició dominant) i també a nivell europeu es regula el control de les concentracions
econòmiques i d’una manera més estricte es regula la qüestió del control dels ajuts públics. La
institució europea encarregada d’aplicar el dret de defensa de la competència previstes al
tractat de funcionament son la comissió europea i la comissaria en matèria de la competència.

4/3/20

2n bloc

Competència deslleial:

En termes introductoris podem afirmar que el dret contra la competència deslleial comparteix
amb el dret de defensa de la competència l’objectiu de combatre aquelles conductes que de
manera real o potencial puguin arribar a falsejar la competència en un determinat mercat. De
forma concreta l’assoliment d’aquest objectiu l’intenta aconseguir el dret contra la
competència deslleial a través de la lluita/repressió de tot un seguit d’actes i pràctiques que es
consideren deslleials. En aquest sentit la llei de referència en matèria de competència deslleial
que és la llei 3/1991 de competència deslleial articula la definició de deslleialtat per tres vies
complementàries que basculen/oscil·len entre la generalitat i la concreció. D’aquesta manera
l’article 4 de la llei de de competència deslleial procedeix a definir de manera general el
concepte de deslleialtat a través del que es denomina clàusula general de deslleialtat. En 2n
bloc els articles 5 i següents de la llei procedeixen a enumerar tot un seguit d’actes concrets
representatius de deslleialtat competitiva i que la doctrina anomena actes deslleials. I
finalment els articles 19 i següents procedeixen a enumerar tot un seguit de pràctiques
comercials deslleials especialment dirigides a protegir els consumidors de conductes deslleials.

Pressupòsits d’aplicació del dret contra la competència deslleial:

Tot i que la llei de la competència deslleial és la llei de referència també hi ha altres lleis
complementàries que aborden qüestions de deslleialtat, com per exemple: la llei general de
defensa de consumidors i usuaris o la llei general de publicitat.

El dret contra la competència deslleial s’aplica a totes aquelles conductes que realitzin
qualsevol persona destacant els empresaris en el context d’un determinat mercat i amb
finalitat competitiva o concorrent, tot plegat amb independència del lloc en el que es pren la
decisió d’actuar sempre i quan els afectes de la conducta concreta tinguin un mercat espanyol
com a destí.

Concepte de clàusula general deslleial: amb la finalitat de definir la deslleialtat de d’un punt de
vista general, la llei de competència general en el seu article 4 formula el que es denomina
una clàusula general de deslleialtat. Segons aquesta es considera deslleial tot comportament
que objectivament resulti contrari a les exigències de la bona fe. El concepte de bona fe és un
concepte jurídic indeterminat que bàsicament reflecteix la necessitat de que qualsevol
falsejament de la competència en un determinat mercat sigui prohibida i castigada simplement
pel fet de que objectivament s’està infringint la bona fe sense que sigui necessari que concorri
dol (voluntat).

Actes de competència deslleial:

Estan enumerats als articles 5 i següents de la competència deslleial i representen expressions

concretes de deslleialtat competitiva prohibides expressament per la llei. Es classifiquen en 3
blocs. En aquests tres grups s’hi ha d’afegir un 4t que està descrit a l’art 18 la publicitat il·lícita
com a acte deslleial.

1. Actes deslleials envers als consumidors: en aquest bloc s’inclouen actes deslleials
dirigits a afectar/perjudicar els interessos de persones consumidores, perjudicis qeu
comporten a la vegada un falsejament de la competència en un determinat mercat.
Son 5 els actes de deslleialtat enumerats a la llei que poden ser contraris envers als
consumidors: actes d’engany (article 5), qualsevol comportament que incorpori
informació falsa o que indueix error al destinatari en relació a aspectes rellevants a la
oferta, com per exemple les característiques del bé o servei, o el seu preu; actes de
confusió (article 6), acte idonis per portar a la confusió al destinatari d’una
determinada oferta sobre aspectes rellevants d’un determinat producte, com el seu
preu, origen, característiques; actes d’omissió enganyosa (article 7), que impliquen
ocultar informació determinant o simplement oferir-la de manera poc clara i
comprensible dificultant la presa de decisions racionals; pràctiques agressives (article
8), actes que pel context que els envolta produeixen una pèrdua en la llibertat de
decisió que té qualsevol consumidor; actes de comparació (article 10), històricament
prohibits però que actualment s’admet el seu caràcter legal sempre i quan es
comparin productes amb similar ús i de manera objectiva.

11/3/20

2. Actes deslleials davant o en relació als competidors: 5 actes

 Actes de denigració (article 9 llei competència deslleial): són aquelles
conductes deslleials que consisteixen en realitzar manifestacions, difondre
informacions destinades a perjudicar la imatge d’un tercer competidor en el
mercat condicionant indirectament tot plegat la llibertat de la potencial
persona consumidora en la mesura que rep informació distorsionada.
  Actes d’imitació (art. 11): és un principi molt consolidat en el nostre sistema
econòmic. És deslleial quan té per objecte algun dret d’exclusiva de la
competència (marca, disseny, patent...).
 Actes d’explotació de la reputació aliena (art. 12): és el fet d’utilitzar qualsevol
mecanisme/medi per apropiar-se d’avantatges/actius derivats de l’activitat
d’un competidor.
 Actes de violació de secrets empresarials (art.13): un decret empresarial és
qualsevol informació amb valor competitiu amb clau empresarial que el titular
de la mateixa intenta protegir mantenint-la en secret. Es considera deslleial la
violació d’aquest secret producte de vendre/explotar, etc. la llei 1/2019 de
secrets empresarials s’encarrega. Exemple: recepta.
 Actes d’inducció a la infracció contractual (art. 14): tots aquells actes que
pretenen alterar/subvenir l’estructura de relacions contractuals d’un
determinat competidor.

3. Actes deslleials envers el mercat:

Es caracteritzen pel fet de que perjudiquen per diferents mitjans el bon funcionament
del mercat. 4 actes.
 Actes d’infracció a normes (art. 15): es considera deslleial aquell avantatge
competitiu obtingut directament de la infracció d’una determinada norma.
 Actes d’abús de mercat (art. 16): 2 tipus de conductes diferents:
a) Actes de discriminació basats en aplicar sense justificació o amb una
justificació il·lícita condicions diferents a persones amb una situació
similar.
b) L’explotació d’una situació de dependència econòmica o un determinat
operador envers a ell, per exemple per obligar-lo a contractar serveis
addicionals.
 Actes de venda a pèrdua (art. 17): aquella venda realitzada per sota del preu
de cost. Ara bé, com passava amb la imitació, la regla general és que la venda a
pèrdua està permesa excepte en 3 casos concrets:
a) Venda a pèrdua destinada a perjudicar la imatge d’un producte en el
mercat.
b) Quan s’utilitza per donar una imatge falsa de la política de preus d’un
determinat establiment.
c) Quan té finalitat predatòria (depredador): per arrasar amb el competidor.
 Actes de publicitat il·lícita (art. 18): s’incorpora com a categoria general de
deslleialtat amb posterioritat amb promulgació de la llei. És il·lícita aquella
publicitat que la llei general de publicitat que fonamentalment enumera 5
supòsits concrets:
1. Publicitat que infringeix contra els drets fonamentals (racisme, sexisme...).
2. Publicitat adreçada a menors que no compleixi els límits legals.
3. Publicitat subliminal, que explora el subconscient de les persones.
4. Publicitat que infringeix normativa sectorial (publicitat de tabac,
alcohol...).
5. Publicitat que serveixi com instrument per dur a terme els actes deslleials
que hem vist fins ara (engany, reputació aliena).

Pràctiques comercials deslleials (la conducta prohibida):

Són comportaments concrets definits i enumerats 19 i següents de la llei i que es caracteritzen
per 3 coses:

1. La seva definició és molt més precisa que la dels actes deslleials.

2. Són pràctiques que exclusivament perjudiquen directament interessos de persones
consumidores i usuàries.
3. Fan referència a l’esfera comercial. Pràctiques desenvolupades den l’àmbit de la
promoció, vendes o subministrament d’un determinat producte o servei.

Sistema institucional destinat a l’aplicació de la llei de la competència deslleial:

Mentre que la relació a la defensa de la competència són d’organismes de l’atur administratiu

els que vetllen l’aplicació d’aquesta llei......... (demanar).

En matèria de competència deslleial els organismes encarregats d’aplicar-la són

fonamentalment judicials de manera particular als jutjats mercantils per tant davant d’una
deslleialtat competitiva de la llei de la competència deslleial procedeix a interposar accions
judicials (demandes) davant dels jutjats mercantils. En funció del que es persegueix amb la
corresponent demanda la llei classifica 6 possibles tipus d’accions judicials.

1. Acció declarativa de deslleialtat: serveix per demanar al jutge que declari que s’ha
produït una determinada conducta deslleial.
2. Acció d’aturament (cessar): sol·licitar al jutge suspendre l’acte deslleial evitant que
continuï o es repeteixi.
3. Acció de remoció: persegueix prendre les mesures adients per eliminar els afectes que
pugui haver produït la deslleialtat declarada.
4. Acció de rectificació: persegueix obligar a l’autor de la deslleialtat a rectificar
públicament la conducta deslleial que ha dut a terme.
5. Acció indemnitzatòria (re rescabalament): persegueix compensar els danys i perjudicis
que ha patit el damnificat per la conducta deslleial concreta.
6. Acció d’enriquiment just: persegueix que qualsevol persona que hagi obtingut un
benefici de la comissió directa o indirecta de la conducta deslleial ho retorni vist el seu
origen il·lícit.

No oblidem que quan la deslleialtat acaba afectant a l’interès públic i l’estructura competitiva
d’un determinat mercat aquesta deslleialtat també tindrà transcendència a nivell de defensa
de la competència en allò ... (demanar) ... actes deslleials antitrust.