امتيازات المالك على الشيوع استعمالا واستغلال وتصرفا

‫مجلة الدراسات القانونية‬
‫مجلة علمية دولية سداسية محكمة صادرة عن مخبر السيادة والعولمة – جامعة يحيى فارس بالمدية (الجزائر)‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫رقم اإليداع القانوني‪2015- 3039 :‬‬
‫ص‪69 -42 :‬‬ ‫السنة‪ :‬جوان‪ 2019 /‬م‪ /‬شوال ‪ 1440‬ه‬ ‫العدد‪ :‬الثاني‬ ‫المجلد‪ :‬الخامس‬
‫صحراوي غريب‪ ،‬مقال بعنوان‪ " :‬امتيازات المالك على الشيوع استعماال واستغالل وتصرفا دراسة فقهية قانونية مقارنة"‬
‫امتيازات المالك على الشيوع استعماال واستغالل وتصرفا‬

‫دراسة فقهية قانونية مقارنة‬
‫صحراوي غريب (‪)‬‬
‫تاريخ قبول المقال‪2019/07/13 :‬‬ ‫تاريخ إرسال المقال‪2019/06/25 :‬‬
‫ملـــــــ ّخــص‪:‬‬
‫ضمنت هذا المقال مقدمة صورت فيها حقيقة الملكية الشائعة‪ ،‬ثم تطرقت إلى مفهوم كل من الملكية والشيوع في‬
‫الفقه اإلسالمي والقانون المدني الجزائري‪ ،‬ثم انتهيت إلى تعريف المركب من الصفة والموصوف ( الملكية‬
‫الشائعة)‪ ،‬ثم بينت األحكام الفقهية والضوابط القانونية لكل ما يأتي‪:‬‬
‫الشريك منفردا في حصته الشائعة في الفقه اإلس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالمي‪.‬‬
‫‪ 1‬ـ ح ـ ـ ـ ـ ــكم تصرف ّ‬
‫‪ 2‬ـ تص ـ ـ ـ ـ ــرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع في الفقه اإلس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالمي‪.‬‬
‫‪ 3‬ـ تص ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرف الش ـ ـ ـ ـريك في كل المال الشـ ـ ـ ـ ـ ــائع في الفقه اإلس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالمي‪.‬‬
‫‪ 4‬ـ امت ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــيازات المالك على الشيوع في الق ـ ـ ـ ــانون الم ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدني الج ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـزائري‪.‬‬
‫‪This article comprises an introduction showing the real meaning of communal property, followed‬‬
‫‪by the concept of both property and communism in the Islamic Fiqh and the Algerian Civil Code.‬‬
‫‪Subsequently, I ended up by defining “Communal Property” and elucidating the Islamic‬‬
‫‪jurisprudential terms and legal standards for each of the following cases:‬‬
‫‪1) When the partner proceeds in managing their part in the Communal Property on their own‬‬
‫‪2) When the partner proceeds in managing a designated amount of the Communal Money‬‬
‫‪3) When the partner proceeds in managing all of the Communal Money‬‬
‫‪4) The ownership’s advantages over Communism in the Algerian Civil Code‬‬
‫( ‪ )‬صحراوي غريب‪ -‬جامعة آكلي امحند( البويرة)‪ ،‬البريد اإللكتروني‪gherib2014@gmail.com :‬‬
‫‪42‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫مقــــدمة‪.‬‬
‫بسم هللا الرحمن الرحيم‬
‫الحمد هلل رب العالمين‪ ،‬الحمد هلل الذي خلق ورزق‪ ،‬وعلم وألهم‪ ،‬وهدى للتي هي أقوم والصالة‬
‫والسالم على خير األنام‪ ،‬وعلى آله وصحبه الكرام‪ ،‬وعلى من اهتدى بهديه‪ ،‬واستن بسنته إلى يوم لقاء‬
‫الـ ـ ـ ـ ـواحد الع ـ ـ ـ ــالم‪ ،‬وبعـ ــد‪:‬‬
‫فإن الملكية الشائعة‪ ،‬من حيث تصوير مفهومها‪ ،‬وسط بين ملكيتين‪ ،‬هما الملكية المفرزة والملكية‬
‫ذراته في كل المال الشائع‪ ،‬لذا لم يحدد في‬‫فالنصيب الذي يملكه الشريك في الشيوع تفرقت ّ‬ ‫المشتركة‪ّ ،‬‬
‫جانب منه عل ى درجة التع ـ ــيين فملكيته لهذا النصيب هي م ــلكية معنوية‪ ،‬وهذا ما يميز الملكية الشائعة‬
‫عن الملكية المفرزة‪ ،‬إذ اإلفراز يحدد نصيبا مـ ـ ــاديا للشريك في الشيوع يستأثر به دون غيره‪.‬‬
‫كما أن المال الشائع ال يملكه الشركاء مجتمعين‪ ،‬بل لكل شريك فيه نسبة م ـ ــعينة تمثل حصته كأنه‬
‫استقل بها معنى‪ ،‬وهو ما يميز الملكية الشائعة عن الملكية المشتركة‪ ،‬والتي تعتبر الشركاء فيها كأنهم يد‬
‫واحدة على المال المشترك‪.‬‬
‫ويعتبر موضوع الملكية الشائعة من المواضيع الهامة والخـ ـ ـ ـ ــطيرة التي تفـرض وجودها في معامالت‬
‫الناس ال يومية‪ ،‬خصوصا فيما يتعلق بشيوع العقـ ــارات‪ ،‬والتي كان أهم أسباب نشوئها الميراث باإلضافة‬
‫إلى الوصية‪ ،‬وغيرهما من العقود‪ ،‬والتي هي محل نـزاع دائم ومستمر في عصرنا هذا وفي عصور‬
‫سبقت‪ ،‬في مصـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـرنا هذا وغيره من األمص ـ ـ ـ ـ ــار‪.‬‬
‫وقد ازداد ت حدة الخالفات بين الشركاء في الشيوع سيما أعضاء األسـ ـ ـرة الواحدة حـول من له ألوية‬
‫اإلدارة والتصرف مما نتج عنه كثرة المظالم‪ ،‬فالفكاك األسري‪ ،‬فهدم أواص ــر القرابة خصوصا مع االرتفاع‬
‫العالمي المتزايد ألسعار العقارات بصفة عامة‪ ،‬واألراضي بصفة خاصة‪ ،‬والتي أصبحت أغلى مما يمثل‬
‫الثمنية ( الذهب )‪ ،‬مع هيمنة المادة وضعف الـ ـ ـ ـ ـ ـ ـوازع الديني‪ ،‬مما أدى بالعديد من أف ـراد المـ ـ ـ ـ ــجتمع‬
‫(الشــركاء في الشيوع) إلى الرغبة في تصفية ملكيتهم‪ ،‬وإفرازها قصـ ــد االستثمار فيها‪.‬‬
‫غير أن ذلك غير متاح في كل شيوع‪ ،‬إذ منه ماال يقبل القسمة أبدا‪ ،‬وهو ما يسمى بالشيوع الجبري‪،‬‬
‫أو القهري" وهو ما تعلق بجزء نسبي غير معين وال محدد على وجه دائم‪ ،‬فتكون كل ذرة من كل‬
‫نصيب سارية إلى كل جزء من أجزاء المال الشائع بصفة دائمة‪ ،‬إما لتعذر اإلفراز‪ ،‬أو لمناقضة‬
‫الغــــــــــــرض الذي أعد له المال "‪.‬‬
‫‪43‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫وهو ما تعلق باألعيان المملوكة ملكية مشتركة‪ ،‬أو ما اصطلح عليه الفقهاء بشركة الملك‪ ،‬وكذا‬
‫المرافق التابعة لألمالك المفـرزة‪ ،‬أو ما يدرج ضمن الحقوق العينية باإلضافة للمرافق العامة التي تثبت‬
‫أحقيتها للجميع على سبيل اإلبــاحة‪.‬‬
‫وقد ذكر الفقهاء لذلك أمثلة كثيرة في فرعيات الفقه اإلسالمي منها‪ :1‬الحمام و البئر والقناة والبيت‬
‫الصغير‪ ،‬والثوب الواحد والجوهرة التي تحتاج إلى كسر في قسمتها وما يلحق بها أو يأخذ حكمها‪،‬‬
‫كالسفينة أو الم ـ ــركبة‪.‬‬
‫وكما يتعلق الشيوع بحق الملكية فيشمل رقبة األشياء‪ ،‬يتعلق كذلك بالحقوق العينية األخرى‬
‫كالمرافق المرتبطة باألعيان والتابعة لها‪ ،‬بل إن الشيوع اإلجباري يتأكد في المرافق التابعة لألمالك‪،‬‬
‫ألن الذي أعدت له هذه المرافق يقتضي بقاءها على الشيوع على وجه دائــم‪ ،‬وفــي فرعيات الفقه‬
‫اإلسالمي ما يؤكــد ذلك‪.‬‬
‫ورغم عناية فقهاء اإلسالم األقدمين بم ـ ـ ــسائل الشيوع وإدارته‪ ،‬وكذا إن ــهائه‪ ،‬إال أن عالجهم لهذا‬
‫الموضوع اقتضى أسلوبا جزال يوافق نمط المعامالت الـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــتي كانت في عصورهم‪ ،‬كما بقي الموضوع في‬
‫شكل فتاوى في جزئيات متفرقة‪ ،‬وفي أبواب فقهية شتى مجردة عن قواعدها الكلية وأصولها العامة التي‬
‫تتكيف وفقها تحت ضابط المقاصد‪ ،‬إال ما أشار إليه فقهاء األحناف في مجلة األحكام العدلية‪ ،‬وفقهاء‬
‫القانون المدني في باب المــلكية‪.‬‬
‫فهل يمكن إعادة دراسة هذا الموضوع دراسة مستجدة تربط الفروع باألصول‪ ،‬وتراعي في ذلك مقاصد‬
‫التشريع ؟ وكيف يمكن أن نتفادى المساوئ الناتجة عن البقاء على الشيوع ؟ وهل هناك ضوابط شرعية‬
‫ومنظومة قانونية تكفل التماسك االجتماعي والتنمية االقتصادية للملك المشاع مع كث ـرة األيدي المالكة‬
‫وسوء المشاركة ؟ وكون أغلب الملك المشاع لم يكن سببه اختياري‪ ،‬بل ف ـ ــرض على الشـ ـ ـ ـ ـ ــركاء فيه ممثال‬
‫في الميراث‪.‬‬
‫‪ -‬ابن عابدين – رد المحتار على الدر المختار ـ ج‪ 9‬ص‪ 434‬ـ الطبعة الثانية دار المع ـ ـ ـرفة ـ ـ بيـ ــروت لبنان ـ سنة ‪1432‬ه‪،‬‬ ‫‪1‬‬
‫‪2011‬م‪.‬‬
‫‪ ،‬القاضي عبد الوهاب – المعونة ـ ج‪ 2‬ص‪ ،1286‬الطبعة األولى دار الفكر ـ بيروت لبنان ـ سنة ‪1419‬ه‪1999 ،‬م‪ .‬ـ النووي‬
‫– المجموع شرح المهذب ـ ج‪ 17‬ص‪ 203‬ـ ـ مطبعة التضامن األخوية بالحسين ـ مصر‪ ،‬ابن قدامة – المغني مع الشــرح الكبير‬
‫‪.‬ـ ج‪ 4‬ص‪ 292 ،291‬ـ ـ طبعة دار الكتب الع ـ ـ ـ ــلمية ـ ـ بيروت لبنان‪.‬‬
‫‪44‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫لذا أبرزت في هذا المقال امتيازات المالك على الشيوع استعماال واستغالل وتصرفا مع ذكر األحــكام‬
‫والضوابط الشرعية والقانونية التي تنظم الشيوع وت ــديره‪ ،‬وقد بدأت المقال كمدخل له بمفهوم كل من الشيوع‬
‫والملكية في الفقه اإلسالمي والقانون المدني الجزائري‪ ،‬وقد كانت الدراسة مقارنة بين المدارس الفقهية من‬
‫جهة‪ ،‬وبين الفقه اإلسالمي والقانون المدني الجزائري من جهة أخرى لواقعية الموضوع ودعوة المقتضى‪.‬‬
‫أوال‪ :‬تعريف الملكية الشائعة لغة واصطالحا عند فقهاء الشريعة والقــــانون‪.‬‬
‫وتطرقت فيه للتعريف اللغوي والمركب اإلضافي (االصطالحي) للملكية الشائعة في الفقه اإلسالمي‪ ،‬كما‬
‫وقفت على تعريف فقهاء القانون المدني للمــلكية الشائعة‪.‬‬
‫أ ـ الملــكية لغة‪.‬‬
‫السلطان والعز والعظمة‪ ،‬كما يعني حيازة الشيء واالنفراد بالتصرف‬‫الملك عند علماء اللغة يعني ّ‬
‫فيه‪ ،‬أو القدرة على االستبـ ــداد به‪ ،‬وكل منهما يستلزم الثاني‪.‬‬
‫ويؤنث كالسـ ـ ـ ـ ـ ـ ــلطان‪ ،‬وملك هللا وم ـ ـ ـ ــلكوتة‬
‫ـ فهي من الفعل الثالثي ملك‪" ،‬والملك معروف‪ ،‬وهو يذكر ُ‬
‫سلطانه وعـ ـ ـ ــظمته "‪ ،2‬ولذلك يقال لفالن من الناس ملكوت الشيء‪ ،‬أي عزه وسلطانه‪ ،‬والملك ‪ :‬مثلثة أي‬
‫‪3‬‬
‫ِ ‪4‬‬
‫اسم منه‬
‫بفتح الميم وضمها وكسرها‪ ،‬احتواء الشيء والقدرة على االستبداد به‪ ،‬وقيل الملك بكسر الميم ٌ‬
‫كافر وكّفار ‪ ،‬وتأتي"لفظة الملك"‪ 5‬بكسر الالّم وتخفف‪ ،‬والجمع منها‬ ‫والفاعل مالك‪ ،‬والجمع مالّك‪ ،‬مثل ِ‬
‫ُ‬
‫بضم الم ـ ـ ـ ـ ــيم‪.‬‬
‫ملوك مثل فلس فلوس‪ ،‬واالسم الملك ّ‬
‫أن الملك لغة يعني معنيين فـ ـ ـ ـ ـ ـ ــهو‪:‬‬
‫مما سبق ّ‬
‫يتضح ّ‬
‫لك بفتح الميم وكس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــر ال ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـالّم‪.‬‬
‫السلطان والعز والعظمة‪ ،‬واالسم منه َم ٌ‬
‫‪ 1‬ــ ّ‬
‫‪ 2‬ــ وهو حيازة الشيء‪ ،‬واالنفراد بالتصرف فيه‪ ،‬أو القدرة على االستب ـ ــداد به واالسـ ـ ــم منه َم ـ ــالك‪.‬‬
‫الملك واستبد به‪ ،‬وال بد‬ ‫ــ وكل معنى من المعنيين يستلزم الثاني‪ ،‬فال يطلق الملك إال على من حاز ُ‬
‫لكل ملك من مالك يحوزه وينفرد باالستبداد به استغالال‪ ،‬واستعماال‪ ،‬وتص ـ ـرفا‪.‬‬
‫ين ‪. " ٤‬‬
‫‪7‬‬ ‫ين "‪ ،6‬و" َٰملِ ِك يوۡ ِم ِ‬
‫ٱلد ِ‬ ‫ولذلك جاء في حـقه تعالى أنه‪ ":‬ملِ ِك يوۡ ِم ِ‬
‫ٱلد ِ‬
‫ّ‬ ‫َ َ‬ ‫ّ‬ ‫َ َ‬
‫ـ أبو الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور اإلفريقي – لسان العرب ج‪ 6‬ص ‪ 92‬الطبعة األولى دار صادر سنة‬ ‫‪2‬‬
‫‪ 1997‬م‪.‬‬
‫ـ ابن منظور ـ المرجع السابق ـ ج‪ 6‬ص ‪.92‬‬ ‫‪3‬‬
‫ـ ابن منظور ـ المرجع السابق ـ ج‪ 6‬ص ‪.92‬‬ ‫‪4‬‬
‫ـ مجمع اللغة العربية – المعجم الوجيز ـ ص‪950‬ـ طبعة و ازرة التربية والتعليم ‪1411‬هـ ‪1991 /‬م‪.‬‬ ‫‪5‬‬
‫ـ س ـ ـ ـ ـ ــورة الفاتحة ـ آية رقم ‪.04‬‬ ‫‪6‬‬
‫‪45‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫يها َوإَِل َينا‬

‫َرض َو َمن َعَل َ‬ ‫جل وعال في ذلك‪ِ ":‬إَّنا َن ُ‬
‫حن َن ـ ـ ـ ـ ـ ـ ِـر ُث ٱأل َ‬ ‫ومالك مأخوذة من الملك كما قال المولى ّ‬
‫اس ‪ ،9"٢‬وملك مأخوذ من الملك كما‬ ‫اس ‪َ ١‬ملِ ِك َّ‬
‫ٱلن ِ‬ ‫ٱلن ِ‬ ‫َعوُذ ِب َر ِّب َّ‬ ‫ون‪ ، "٤٠‬وقال تعالى‪ُ ":‬قل أ ُ‬
‫‪8‬‬
‫ـرج ُع َ‬
‫ُيـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ َ‬
‫ِ‬ ‫ار ‪ ، "١٦‬وقال‪ " :‬ٱلملك ي ِ ٍ‬ ‫ٱلوا ِح ِد ٱلَق َّه ِ‬ ‫قال تعـ ـ ــالى‪ّ ":‬لِم ِن ٱلملك ٱلي ِ ِ‬
‫وما‬
‫ان َي ً‬ ‫َّحم ِن َوَك َ‬
‫ٱلح ُّق للر َ‬
‫ومئذ َ‬ ‫وم َّّلِل َ‬
‫‪10‬‬
‫ُ ُ َ َ‬ ‫ُ ُ َ َ‬ ‫َ‬
‫ٱلدي ِن ‪ " ٤‬وق أر آخرون‪ ":‬ملك "‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫عَلى َ ِ‬
‫ين َعسي ار ‪ . " ٢٦‬لهذا ق أر بعض الق ـ ـ ـ ـ ـ ّـراء‪ََٰ " :‬ملك َيو ِم ّ‬ ‫ٱلكف ِر َ‬
‫‪13‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪11‬‬
‫َ‬
‫السبع‪.‬‬
‫وكـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالهما صحيح متواتر في ّ‬
‫ب ــ المــــلكية اصـطالحا‪.‬‬
‫ينبغي الوقوف عند تعاريف الفقهاء القدامى‪ ،‬وما أجمعت عليه كلمة الفقهاء المع ــاصرين لكي نصل إلى‬
‫تعريف جامع مانع للملكية في االصطـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالح‪.‬‬
‫‪1‬ــ الملك اصطالحا في المدارس الفقهية‪.‬‬
‫عرف الفقهاء الملكية باعتبار وصفها بتعريفات متقاربة‪.‬‬ ‫ـ ّ‬
‫عرفها األحناف بأنها‪ ":‬قــــدرة يثبتها الشارع ابتداء على التصرف إال لمانع "‪ 14‬فالمـ ــلك عند األحناف‬
‫ــ ّ‬
‫حق يحتاج إلى اعتبار شرعي‪ ،‬فإن انتفى هذا االعتبار انتفى الملك‪ ،‬وقد احترز صاحب التعريف‬
‫بقوله‪":‬ابتداء على التصرف" ليخرج تصرف الوصي أو الوكيل أو القاضي‪ ،‬فهؤالء يتصرفون النتفاع‬
‫الم ــالكين ال ألنفسهم‪ ،‬وفـي قوله‪" :‬إال لمانع" احتراز ثاني مــفاده أن حق الملكية وإن كان له اعتبا ار من‬
‫الشرع غير أنه قد يمنع من هذا الحق مانع متعلق أساسا بصاحب الحق‪ ،‬وذلك كالحجر والصغر‬
‫والج ـ ــنون‪.‬‬
‫‪7‬ـ س ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة الفات ـ ــحة ـ آية رقم ‪.04‬‬

‫‪1‬ـ سـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة مريم ـ آية رقم ‪.40‬‬
‫ـ س ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة الناس – آية رقم ‪.1،2‬‬ ‫‪9‬‬
‫ـ س ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة غافر – آية رقم ‪.16‬‬ ‫‪10‬‬
‫ـ سـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة الفرقان – آية رقم ‪.26‬‬ ‫‪11‬‬
‫ـ أبو الفدا إسماعيل بن عمر بن كثير القرشي الدمشقي – تفسير القرآن العظيم ـ ج‪1‬ص ‪ 103‬الطبعة األولى ـ دار ابن حزم‬ ‫‪12‬‬
‫– بيروت لبنان سنة ‪1423‬هـ ‪2002 /‬م ‪.‬‬

‫ـ سـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة الفاتحة ـ آية رقم ‪04‬‬ ‫‪13‬‬
‫ـ د‪.‬جمال خليل النشار – تصرف الشريك في المال الشائع ص‪ 21‬ـ طبعة دار الجامعة الجديدة ـ اإلسكندرية ـ سنة ‪2000‬م‪،‬‬ ‫‪14‬‬
‫د‪.‬أحمد فالح عبد البخيت ـ الملكية الشائعة في الفقه اإلسالمي والقانون – دارسة مقارنة ـ ص ‪ – 83‬طبعة دار الجامعة الجديدة‬
‫اإلسكندرية سنة ‪2012‬م‪.‬‬
‫‪46‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫مقدر في العين‪ ،‬أو في المنفعة يقتضي تمكين‬

‫ــ وعرفه المالكية بقولهم‪":‬هو حكم شرعي‪ ،‬أو وصف ّ‬
‫من ُيضاف إليه من االنتفاع بالمملوك‪ ,‬ومن المعاوضة عنه"‪.15‬‬
‫وعرفه الشــافعية بتعريف يقترب من تعريف المالكية إلى أحد التطابق‪ ،‬فقال ـ ـوا‪":‬هـو حكم شرعي يقدر‬
‫ــ ّ‬
‫في عين أو منفعة‪ ،‬يقتضي تمكن من ينسب إليه من انتفاعه والعوض عنه من حــيث هــو كذلك "‪.16‬‬
‫حكم شرعي لكونه ثمرة أسباب شرعية يقدر في العين أو المنفعة‪ ،‬وذلك عند ت ـ ـ ــحقق األسباب‬ ‫فالملك‬
‫‪17‬‬
‫أن المنافع تملك كما تملك األعيان‪ ،‬وفـ ـ ــي التعريفين" يقتضي‬
‫المفيدة للملك‪ ،‬كما أن التعريف يشير إلى ّ‬
‫انتفاعه" احتراز عن تص ـ ـ ـ ـ ــرف القضاة واألوصياء وذلك ألن تصرفهم النتفاع المالكين ال النتفاع أنفسهم‪،‬‬
‫وفي قولهما‪" :‬والعوض عنه" يخ ـ ـ ــرج اإلباحات والمرافق العامة كاالختصاص بالمساجد والربط‪ ،‬ومقاعد‬
‫األسواق فال ملك فيها مع إمــكان التصرف وفي قولهما‪":‬من حيث هو كذلك" إشارة إلى تخلف الحكم مع‬
‫وجود االعتبار الشــرعي‪ ،‬بسبب وجـود المانع كالحجر والجنون والصغر‪.‬‬
‫وعرفه الحنابلة بقولهم‪ ":‬هو القدرة الشرعية على التصـــرف في الرقبة بمنزلة القدرة الحسية "‪ ،18‬فهو‬ ‫ــ ّ‬
‫اختصاص بالشيء يمنع الغير منه ويم ّكن صاحبه من التصرف فيه ابتداء إال لمـ ـ ـ ـ ـ ــانع شرعي‪.‬‬
‫‪ 2‬ــ تعريف الملكية عند الفقهاء المعاصرين‪.‬‬
‫التقت تعاريف الفقهاء المعاصرين للملكية عند قولهم‪ ":‬هو اختصاص بالشيء يمنع الغير منه‪ ،‬ويمكن‬
‫صاحبه من التصرف فيه ابتداء إال لمانع شرعي"‪ ،19‬وهو ما التقت عنده مضامين التعاريف السابقة‪،‬‬
‫فإذا ما ملك الشخص ماال بسبب من األسباب المشروعة اختص به‪ ،‬ح ـ ــيث يم ّكنه هذا االختصاص من‬
‫االنتفاع بملكه تصرفا واستغالال واستثمارا‪ ،‬إال إذا وجد مانع شرعي يمنع من ذلك كالجنون والعته‬
‫أن اختصاصه به يمنع الغير من االنتفاع به أو التصرف فيه‪ ،‬إال إذا وجد سند‬ ‫الصغر‪ ،‬كما ّ‬
‫والسفه‪ ،‬و ّ‬
‫شرعي يبيح له ذلك كالوالية والوصاية والوكالة‪.‬‬
‫ـ شهاب الدين أبي العباس أحمد بن إدريس الصنهاجي المصري المعروف بالقـ ـرافي ـ الفروق ـ ج‪ 03‬ص‪1009‬ـ الطبعة‬ ‫‪15‬‬
‫األولى دار السالم ـ القاهرة ـ سنة ‪1421‬هـ‪2001 ,‬م‪.‬‬

‫ـ جالل الدين السيوطي – األشباه والنظائر ـ ص ‪401‬ـ الطبعة األولى مؤسسة المختار ـ القاهرة ـ سنة ‪1428‬هـ ‪2008‬م‪.‬‬ ‫‪16‬‬
‫ـ المرجع نفسه ـ ص ‪.402-401‬‬ ‫‪17‬‬
‫الحراني الدمشقي الحنبلي ـ الفتاوى الكبرى ـ ج‪ 3‬ص‪347‬ـ طبعة مؤسسة الحلبي–‬

‫ـ أبو العبّاس أحمد بن عبد الحليم بن تيمية ّ‬
‫‪18‬‬
‫القاهرة سنة ‪1329‬هـ‪.‬‬

‫ـ د‪ .‬وهبة الزحيلي ـ الفقه اإلسالمي وأدلته ج‪ 4‬ص‪ ،57‬ج‪ 5‬ص‪ 489‬ـ طبعة دار الفكر دمشق – سوريا ‪ ،‬الطبعة الثالثة ـ‬ ‫‪19‬‬
‫سنة ‪1409‬هـ ‪ 1989 /‬م ‪ ،‬د‪.‬أحمد فالح عبد البخيت – مرجع سابق ـ ص ‪.84‬‬
‫‪47‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫غير أنّ تصرف الولي أو الوصي أو الوكيل لم يثبت له ابتداء‪ ،‬وإنما بطريق النيابة الشــرعية عن‬
‫غيره‪ ،‬ولذلك جاء االحتراز في التعريف بقولهم‪ ":‬ويم ّكن صاحبه من التصرف فيه ابــتداء"‪.‬‬
‫ت ــ تعريف الشيوع في اللغة‪.‬‬
‫من المعاني التي أطلقها الفقهاء على الشيوع الشركة‪ ،‬فإذا قيل‪ :‬هذان الشريكان متشايعان في دار‬
‫أو أرض‪ ،‬كانا شـ ـ ـ ـ ـريكين فيها‪ ،‬وهو ما يقتضي كون نصيب كل منهما غير مفرز‪ ،‬وال مقســــــــــــوم‪.‬‬
‫من الفعل شـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاع‪ ،‬يقال شاع الشيب شيعا وشياعا‪ ،‬وشي ـ ـ ـ ـ ــعانا وشيوعا‪ ،‬وشيوعة‪،‬‬ ‫‪20‬‬
‫والشيـــــــــوع لغة‬
‫وتفرق‪ ،‬وشاع فيه الشيب‪ ،‬والمصدر ما تقـ ـ ـ ـ ـ ــدم‪.‬‬ ‫ومشيعة ظ ـ ـ ــهر ّ‬
‫الدار‪ ،‬فاتّصل‬
‫الدار ومشاع فيها ‪ ..‬أي إذا كان في جميع ّ‬ ‫ويقال نصيب فـ ـ ـ ــالن شائع في جميع هذه ّ‬
‫كل جزء منه بكل ج ــزء منها‪ ،‬وس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــهم شائع أي غير مـ ـ ــقسوم‪.‬‬
‫ـ وفي القاموس المحيط‪ : 21‬سهم شـ ـ ـ ـ ــائع وشاع ومشاع غير مقسوم‪ ،‬فالشيوع لغة ي ـ ـ ـ ــدل على معنيين‬
‫األول منها الثاني‪ ،‬فهو كل متفرق غير معزول وهو ما يقتضي كونه غــــير مـقسوم‪.‬‬ ‫يقتضي المعنى ّ‬
‫ـ ومن المعنى األول‪ُ :‬يقال أشعت الم ـ ـ ـ ـ ــال بين القوم‪ ،‬والقدر في الحي إذا فرقته فيهم ولم يفـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرز‪ ،‬وفي‬
‫هـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــذا قيل‪ :‬أشـــــيعا مشر‪ 22‬القدر حولنا وأي زمــــان ِقدرنا لم تمـــــشر؟‬
‫ـ ومن المعنى الثاني‪ :‬تقول العرب أشاعت‪ 23‬الناقة‪ ،‬أي إذا أرسلت بولها إرساال مت ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــصال غ ـ ـ ـ ـ ــير‬
‫مـ ـ ـ ــتقطع‪.‬‬
‫ومن معـ ــاني الشيوع الشركة‪ ،24‬فيقال‪ :‬هما متشايعان‪ ،‬ومشتـاعان في دار أو أرض إذا كانا شـريكين‬
‫فيها‪ ،‬وهـم شيعاء فيها‪ ،‬وكل واحد منهم شيع لصاحبه‪ ،‬أي شريك له‪ .‬غير أن الشيوع في ج ـ ـ ـ ـ ــوهره‬
‫يختلف عن الش ـ ـ ــركة‪ ،‬فالشركة المالك فيها جماعة يس ـ ــاهم كل فرد فيها بنصيب من المال بقصد تحقيق‬
‫إذن تعتبر ملكية واحدة لعدة‬ ‫‪25‬‬
‫غرض مشترك يع ـ ـ ــجز كل واحـد منهم عن تحقيقه منفـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــردا‪ ،‬فالشـركة‬
‫ـ ابن منطور – مرجع سابق ـ ج‪ 3‬ص ‪.503‬‬ ‫‪20‬‬
‫ـ مجد الدين محمد بن يعقوب بن محمد بن ابراهيم الفيروز آبادي الشيرازي الشافعي – القاموس المحيط ـ ص‪754‬ـ الطبعة‬ ‫‪21‬‬
‫الثانية ـ دار الكتب العلمية ـ بيروت لبنان ـ سنة ‪1428‬هـ‪2007 /‬م‬

‫ـ التمشر والتمشير القسمة‪ ،‬ومشر الشيء قسمه وفرقه‪ ،‬وخص بعضهم به اللحم‪ .‬انظرـ ابن منظورـ مرجع سابق ـ‬ ‫‪22‬‬
‫ج‪04‬ص‪.20‬‬
‫ـ المرجع نفسه ـ ج‪ 3‬ص‪.503‬‬ ‫‪23‬‬
‫ـ المرجع نفسه ـ ج‪ 3‬ص ‪.503‬‬ ‫‪24‬‬
‫ـ أحمد فالح عبد البخيت – مرجع سابق ـ ص ‪.13‬‬ ‫‪25‬‬
‫‪48‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫شركاء مجتمعين ال يملك كل منهم إال مـ ـ ـ ــجرد حق شخصي ال عيني في استغالل الشيء والحصول على‬
‫الربح الناشئ عنه‪ ،‬وال يمتلك الشريك حقه العيني إال بعد قسمة المال المشترك نتيجة تص ـ ــفية الش ــركة‪،‬‬
‫ذرة من‬
‫وهو ما يختلف اختالفا جذريا ع ــن الملكية الشائعة التي يملك كل شريك فيها حقه العيني في كل ّ‬
‫ذراتها ملكا يخوله امتيازات االستـ ـ ــغالل واالستــعمال والتص ــرف‪.‬‬
‫ث ــ تعريف الشيوع اصطـــــــالحا‪.‬‬
‫تعرض الفقهاء القدامى لتعريف الشيوع عند تحديدهم لشـروط الشفعة‪ ،‬فـمن شروطها أن يبقى العقار‬
‫ـ ّ‬
‫على صفة الشيوع‪ ،‬أي شائعا غير مقسوم ‪ ،‬وهو ما ذكره النص النبوي بصـ ـراحة ففي حديث جابر (رضي‬
‫هللا عنه)‪ " :‬قضـــــى رسول هللا صلى هللا عليه وسلم بالشفعة فيما لم يــقسم فإذا وقعت الحدود‪،‬‬
‫الدواني‪":‬‬
‫وقد تقاربت عبارات جمهور الفقهاء في هذا الباب‪ ،‬فــفي الفـ ـواكه ّ‬
‫‪26‬‬
‫وصرفت الطرق فال شفعة"‬
‫وإنما الشفعة في المشاع‪ ،‬وهو غير المتميز على حده"‪ ،27‬وفي المغني البن قدامة قوله‪" :‬فال تثبت إال‬
‫بشروط أربعة أحدهما‪ :‬أن يكون المــلك مشاعا غــير مــقسوم"‪ ،28‬كما تعرض الفقه اإلسالمي لتعريف‬
‫الرهن‪ ،30‬وذلك عند‬
‫الشيوع في باب القسمة ‪ ،‬فال تقع القسمة إال لم ـ ـ ــال شائع وكذا في أبواب الهبة و ّ‬
‫‪29‬‬
‫تناول الفقهاء لحكم رهـ ـ ـ ــن المشاع وه ـ ـ ـ ـ ـ ــبته أو حكم التصرف في المال المشاع بالمصطلح العصري‪،‬‬
‫أن التعاريف التي ذكرت مـ ــقترنة باألبواب السابقة هي أقرب ما تكون إلى التعاريف اللغوية والتي‬
‫غير ّ‬
‫حددت صفات الملك المشاع كونه غير مــقسـ ـ ـ ـ ــوم‪ ،‬وغير متميز‪ ،‬وأدق تعريف للشيوع هو ما ذكره‬
‫ـ ابن حجر العسقالني ـ فتح الباري شرح صحيح البخاري ـ قوله كتاب الشفعة بسم هللا ـ ج‪ 04‬ص‪436‬ـ طبعة دار المعرفة ـ‬ ‫‪26‬‬
‫بيروت ـ سنة ‪1379‬هـ‪ ،‬أبو بكر أحمد بن علي البيهقي ـ السنن الكبرى ـ باب الشفعة فيما لم يقسم ـ ج‪ 06‬ص‪102‬ـ الطبعة‬
‫األولى ـ مجلس دائرة المعارف النظامية ـ الهند ـ سنة ‪ 1344‬هـ‪ ،‬أبو داود السجستاني ـ سنن أبي داود ـ باب في الشفعة ـ ج‪09‬‬
‫ص‪ 390‬ـ طبعة دار الكتاب العربي ـ بيروت لبنان‪ ،‬ابن ماجة القزويني ـ سنن ابن ماجة ـ باب إذا وقعت الحدود فال شفعة ـ ج‪07‬‬
‫ص‪ 373‬ـ طبعة دار الفكر بيروت‪ ،‬محمد بن حبان البستي ـ صحيح ابن حبان ـ باب ذكر خبر ثاني ـ ج‪ 11‬ص‪592‬ـ الطبعة‬
‫الثانية ـ مؤسسة الرسالة ـ بيروت ـ سنة ‪1414‬هـ ‪ 1992‬م‪ ،‬أبو عبد هللا الشيباني ـ مسند أحمد بن حنبل ـ باب مسند جابر بن‬
‫عبد هللا (رضي هللا عنه)ـ ‪03‬ص‪296‬ـ طبعة مؤسسة قرطبة ـ القاهرة‪.‬‬
‫ـ أحمد بن غنيم النفراوي – الفواكه الدواني ـ ج‪ 2‬ص ‪151‬ـ طبعة دار الفكر بيروت ـ سنة ‪ 1415‬هـ ‪1995‬م‪.‬‬ ‫‪27‬‬
‫ـ موفق الدين ابن قدامة المقدسي – المغني ـ ج‪ 7‬ص ‪436‬ـ الطبعة الرابعة دار عالم الكتب الرياض ـ سنة ‪ 1419‬هـ‬ ‫‪28‬‬
‫‪1999‬م‪.‬‬
‫ـ النووي – روضة الطالبين وعمدة المفتين ـ ج‪ 11‬ص ‪204‬ـ الطبعة الثالثة – المكتب اإلسالمي بيروت ـ سنة ‪1412‬هـ‬ ‫‪29‬‬
‫‪1991‬م‪.‬‬
‫ـ النووي – مرجع سابق ـ ج‪ 4‬ص ‪ ،38،39‬ابن قدامة المقدسي مرجع سابق ـ ج‪ 8‬ص ‪.248-247‬‬ ‫‪30‬‬
‫‪49‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫السهم الساّري إلى كل جزء من‬

‫األحناف في مجلة األحكام العدلية وهو قولهم‪" :‬النصيب المـــشاع هو‪ّ :‬‬
‫أجزاء المال المشترك"‪ .31‬فالملكية الشائعة إذا ه ــي‪ :‬ما تعلق كل نصيب منها بجزء نسبي غير معين وال‬
‫معزول‪ ،‬فتكون كل ذرة من نصيب أحد الش ـ ـ ــركاء المشتاعين مشتركة بين ذرات أنصباء الشركاء كلهم‪.‬‬
‫ج ــ التعريف اإلضافي أو العلمي للملكية الشائعة‪.‬‬
‫يعتبر تعريف األحناف السابق هو التعريف التي التقت عليه كلمة الــفقهاء المـ ـ ـ ـ ـ ـ ــعاصرين في تعريفهم‬
‫للملكية الشائعة بقولهم‪ " :‬هي ما تعلق بجزء نسبي غير معين "‪ ،32‬أو هي‪ ":‬ما كان نصيب كل شريك‬
‫فيها منتشر في جميع أجزاء الشيء المملوك "‪ ،33‬فالملكية الشائعة ال يعد المشتاع فيها مالكا للمال كله‬
‫أو مالكا لجزء م ـ ــفرز منها‪ ،‬وإنما كل شـريك يملك حصة شائعة يزاحم فيها الشركاء المشتاعين‪ ،‬وتمتّع‬
‫الشـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـريك بملكيته ال يتعدى ح ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدود حصته‪.‬‬
‫ومن خـالل التعريف السابق ندرك أن مرجع الشيوع في الملك يعود أساسا إلى تعدد الم ـ ـ ـ ــالك في ذات‬
‫الملك‪ ،‬وهي حالة استثنائية ال أصلية ‪ ،‬فاألص ـ ــل أن ينفرد كل مالك بملكية مفـ ـ ـ ـ ــرزة يتمتع بثمـ ـ ـ ـ ـ ــارها‬
‫استغالال واستعماال وتصرفا‪.‬‬
‫ح ــ تعريف الملكية الشائعة في القانون المدني الجزائري‪.‬‬
‫جاء فيها‪":‬إذا‬ ‫أشار المقنن المدني إلى تصوير الشيوع في المادة (‪ )713‬من القانون المدني الجزائري‪.‬‬
‫مــلك اثنان أو أكثر شيئا‪ ،‬وكانت حصة كل منهم فيه غير مـقررة فهم شركاء على الشيــوع‪ ،‬وتعتبر‬
‫الحصص متساوية إذا لم يقم دليل على غير ذلك "‪.34‬‬
‫فالملكية الشائعة في القانون المدني هي التي لم يحدد نصيب كل شريك فيها‪ ،‬فهو غير مــــعين وال‬
‫‪35‬‬
‫معزول‪ ،‬وهو ما عبر عنه المقنن الجزائري بغير المقرر في المادة السابقة‪ ،‬فالشــيوع إذن هــو تزاحم‬
‫ملكيات المشتاعين على الشيء الواحد وهي م ــلكية تـخول سلطات االستعمال واالستغالل والتصرف ألكثر‬
‫من شخص على ذات الملك دون إفراز أو تحديد جزء‪ ،‬أو عزل نصيب من هذا الشيء المملوك لكل‬
‫مالك على حـ ــدة‪ ،‬وال يشتــرط في الملكية الشائعة أن تتساوي أنصباء المشتاعين وحصصهم‪ ،‬بل يـ ــحدد‬
‫ـ سليم رستم باز ـ شرح المجلة ـ ج‪01‬ص‪58‬ـ الطبعة األولى ـ دار الكتب العلمية ـ بيروت ـ سنة ‪2010‬م‪.‬‬ ‫‪31‬‬
‫ـ د‪.‬أحمد فالح عبد البخيث – مرجع سابق ـ ص ‪.127‬‬ ‫‪32‬‬
‫ـ د‪.‬وهبة الزحيلي – مرجع سابق ـ ج‪ 5‬ص ‪.656‬‬ ‫‪33‬‬
‫ـ مولود ديدان – القانون المدني ـ حسب آخر تعديل له ـ ص‪137‬ـ طبعة دار النجاح للكتاب سنة ‪2006‬م‪.‬‬ ‫‪34‬‬
‫ـ أحمد خالدي ـ القسمة بين الشريعة والقانون المدني الجزائري ـ ص‪ 19‬طبعة دار هومة ـ سنة ‪2008‬م‪.‬‬ ‫‪35‬‬
‫‪50‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫نصيب كل شريك في الشيوع حسب السند‪ ،‬أو السبب الذي م ّكن من ملكية هذا النصيب لصاحبه‪،‬‬
‫وتختلف‪ 36‬أسباب اكتساب الملكية الشائعة حسب السند القانوني الذي استنـ ـ ــدت عليه سواء أكان تصرفا‬
‫قانونيا كالعقد أو الوصية‪ ،‬أو واقعة قانونية كالميراث والحيازة واالتصال‪ ،‬وعلى هذا قال المقنن‬
‫الجزائري‪ ":‬وتعتبر الحصص متساوية إذا لم يقم دليل على غير ذلك "‪ ،37‬وجعل تساوي األنصباء في‬
‫الملكية الشائعة أصـال‪ ،‬واالس ــتثناء ما استثناه ال ّـدليل‪ ،‬وهو كـالم يحتاج إلى مسـ ــتند قانوني‪.‬‬
‫ومن خالل المادة (‪ )714‬والتي مفادها أن‪ ":‬كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكا تاما‪ ،‬وله أن‬
‫يتصرف فيها وأن يستولي على ثمارها‪ ،‬وأن يستعملها بحيث ال يلحق الضرر بحقوق ســــــــــــــــائــر‬
‫الشـــــركاء"‪.38‬‬
‫ثانيا‪ :‬امتيازات المالك على الشيوع ودوران الحكم في التصرف بين األصالة والوكالة‪.‬‬
‫تناولت في هذا المبحث أحكام تصرف الشريك في المال المشاع في حدود حصته‪ ،‬وكذا حكم تصرفه‬
‫في جزء مفرز عن الملكية الشائعة‪ ،‬ثم بينت أحكام تصرفه المنصب على كل المال المشاع‪ ،‬في مقابلة‬
‫بقية الشركاء والمتصرف إليه‪ ،‬وقد كانت الـدراسة مقارنة بين الفقه اإلسالمي والقانون المدني الج ـ ـ ـزائري‪.‬‬
‫الشريك منفردا في حصته الشائعة‪.‬‬
‫أ ــ حــكم تصرف ّ‬
‫تعتبر ملكية المالك على الشيوع ملكية تامة للشيء محل ملكيته‪ ،‬فله أن يتصرف منفردا في حدود‬
‫حصته‪ ،‬غير أن ممارسته منفردا بسلطاته في االستعمال واالستغالل والتصرف مرهونة بعدم اإلضرار‬
‫بحقوق سائر شركائه في أنصبتهم حيث ينتهي حقه عند بداية حقوقهم‪ ،‬والمتصرف في هذه الحالة بين‬
‫يقيد تصرفه‪ ،‬فيقدم‬
‫تعارض المقتضى والمانع ‪ ،‬فمقتضى الملكية يطلق له يد التصرف‪ ،‬ومانع الشيوع ّ‬
‫‪39‬‬
‫المانع على المقتضـى‪ ،‬فتبقى صحة تصرفه في ح ـ ـ ــدود ملكيته وهو ما اجتمعت عليها كلمة الفقهاء إال‬
‫في استثناءات خاص ــة سيـ ــأتي ذكرها‪.‬‬
‫‪ 1‬ــ حـــــق التصرف‪.‬‬
‫ـ د‪ .‬أحمد فالح عبد البخيث ـ مرجع سابق ـ ص ‪.128‬‬ ‫‪36‬‬
‫ـ المادة ( ‪ )713‬من القانون المدني الجزائري ـ انظر مولود ديدان ـ مرجع سابق ـ ص ‪.137‬‬ ‫‪37‬‬
‫‪ –37‬المرجع نفسه ـ ص ‪.137‬‬

‫ـ القاعدة الفقهية‪ " :‬إذا تعارض المانع والمقتضى يقدم المانع "‪ ،‬انظر الشيخ أحمد بن محمد الزرقا ـ شرح القواعد الفقهية ـ‬ ‫‪39‬‬
‫ج‪ 01‬ص‪ .244‬الموسوعة الشاملة ـ ـ اإلصـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدار الثالث‪.‬‬
‫‪51‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫ونقصد به نقل المالك لنصيبه في الشيوع بعوض أو بغير عوض‪ ،‬فإذا كان تصرف الشريك في‬
‫حدود حقه اعتبر تصرفه صحيحا فيما بين طرفيه نافذا في مواجهة سائر الش ـ ــركاء‪ ،‬وهو ما نطقت به‬
‫كلمة الفقه ــاء‪.‬‬
‫ــ جاء في تبيين الحقائق‪ ":‬بيع المشاع يجوز من شريكه‪ ،‬ومن غير شريكه باإلجماع‪ ،‬سواء كان مما‬
‫إلى‬ ‫يحتمل القسمة كاألرض والدار‪ ،‬أو مما ال يحتمل القسمة كالعبد والحمام "‪ ،40‬فذهب األحناف‬
‫‪41‬‬
‫جواز بيع الشريك لحصته في الشيوع ولو كان مما ال ينقسم‪ ،‬مع ما في ذلك من إدخال الضرر على‬
‫الشريك‪ ،‬وذلك بإدخال ش ـ ـ ـريك أجنبي عليه‪.‬‬
‫ــ وذهب إلى القول السابق اإلمام مالك (رحمه هللا)‪ ،‬حيث جاء في المدونة الكـبرى‪ .." :‬سألت مالكا عن‬
‫الرجلين يتكاريان الدار‪ ،‬فيريد أحدهما أن يكري نصيبه ألصاحبه الشفعة؟ فقال‪ :‬ال‪ ،‬وقد أجاز مالك في‬
‫هذه المسألة كراء نصف الدار غير مقسومة وأرى في الدابة والعبد أن الكراء جائز من قبل أن البيع في‬
‫نصف العبد ونصف الدابة جائز "‪ .42‬والعبد وال ـ ـ ّـدابة مما ال يقبل القسمة‪.‬‬
‫ــ وذهب الشافعة إلى جواز رهن المشاع سواء رهنه من شريكه أو أجنبي‪ ،‬قبل القسمة أو لم يقبلها‪،‬‬
‫الضرر على الشريك إن‬
‫وسواء أكان الباقي من المشاع للراهن أم لغيره‪ ،‬وال يخفى ما في ذلك من إدخال ّ‬
‫كان الباقي من المشاع لغير الراهن وقد قاس الشافعية صحة رهن المشاع على صحة بيعه‪ ،‬جاء في‬
‫روضة الطالبين‪" :‬ولو رهن نصيبه من بيت من دار بإذن شريكه صح‪ ،‬وبغير إذنه وجهان أصحهما‬
‫عند اإلمام صـــحته‪ ،‬كما يصـــح بيعه "‪.43‬‬
‫من الحنابلة إلى احتمال عدم صحة رهن الشريك في الشيوع لحصته إذا كان المشاع‬ ‫‪44‬‬
‫ــ وذهب القاضي‬
‫مما يقبل القسمة‪ ،‬و ذلك خشية أن يقسم الشريكان فيحصل الرهن في حصة شريكه‪ ،‬والصحيح في‬
‫ـ فخر الدين الزيلعي ـ تبــيين الحقائق شرح كنز الدقائق ـ ج ‪ 5‬ص ‪126‬ـ طبعة دار المعرفة ـ بيروت‪.‬‬ ‫‪40‬‬
‫ـ استث ـ ــنى األحـ ـ ـ ـ ـ ــناف عقد الـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرهن ‪ ،‬والهبة واإلجـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــارة‪.‬‬ ‫‪41‬‬
‫ـ مالك بن أنس ـ المدونة الكبرى ـ ـ رواية اإلمام سحنون بن سعيد التنوخي على اإلمام عبد الرحمن بن القاسم ـ ج ‪4‬‬ ‫‪42‬‬
‫ص‪ 1911‬ـ الطبعة األولى دار الفكر ـ بيروت ـ سنة‪1419‬ه‪1998 ،‬م‪.‬‬

‫ـ الن ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــووي – مرجع سابق ـ ج‪ 4‬ص ‪.38‬‬ ‫‪43‬‬
‫ـ هو أبو عبد هللا بن ماكوال‪ ،‬كان رجال جليل القدر عالي األمر ظاهر الصالح يحضره شيوخ المذهب مثل ابن الفقاعي‪ ،‬وابن‬ ‫‪44‬‬
‫الغفاري‪ ،‬أبي طالب ابن البقال‪ ,‬وكان يقضي بين عسكر بغداد لما كان له في نفوسهم من الدين‪ ،‬وال يبرم األحكام بينهم إال على‬
‫مذهب إمامنا‪ ،‬توفي سنة ‪ 437‬هـ‪ ،‬ودفن في مقبرة اإلمام أحمد ـ انظر ـ أبو الحسين محمد بن محمد بن أبي يعلى ـ طبقات‬
‫الحنابلة ـ ج‪ 02‬ص‪188‬ـ طبعة دار المعرفة ـ بيروت لبنان ‪.‬‬
‫‪52‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫المذهب الحنبلي جواز ذلك قياسا على صحة بيعه مطلقا‪ ،‬والبيع أقوى من الرهن‪ ،‬قال في المغني‪.. ":‬ولنا‬
‫أنه يصح بيعه فصح رهنه كغيره‪ ،‬وما ذكره ال يصح ــ أي القاضي ــ ألن الراهن ممنوع من التصرف في‬
‫الرهن مما يضر بالمرتهن‪ ،‬فيمنع من القسمة المضـــــــــــــــــــرة كما يمنع بيعه "‪.45‬‬
‫ـ والذي اتفقت عليه كلمة الفقهاء هو الذي تشهد له األصول العامة والقواعد الفقهية‪ ،‬وما ذكر من‬
‫احتماالت لبعض الفقهاء ال يرقى لمعارضة األص ـ ــل ألن‪:‬‬
‫الضرر على الشريك في الشيوع بإدخال شريك أجنبي عليه إذا كان المال مما ال يقبل القسمة‬
‫ـــ إدخال ّ‬
‫يعارضه ضرر أقوى‪ ،‬وهو منع الشريك اآلخر من التصرف في ملكه فيختار "أهون الضررين" ‪ ،‬كما‬
‫‪46‬‬
‫للشريك األول أن يتخّلص من ضرر الشريك األجنبي باستعمال الشفعة حالة البيع‪.‬‬
‫الرهن في نصيب الشريك اآلخر إذا كان المال مما يقبل القسمة‪ ،‬فإن ذلك‬
‫ـــ ما ذكر من احتمال وقوع ّ‬
‫مدفوع بكون ّ‬
‫الراهن ممنوع من التصرف في الرهن مما يضر بالمرتهن ابتداء‪ ،‬فيمنع من القسمة كما هو‬
‫محل الراهن في الشيوع إلى غاية قبض ماله‪ ،‬فال بأس بتبعض اليد‬‫ّ‬ ‫ويحل المرتهن‬
‫ّ‬ ‫ممنوع من البيع‪،‬‬
‫بحـ ـ ــكم الـشرع‪ ،‬كما ال بأس به الستفاء الراهن المــنافع " ‪.‬‬
‫‪47‬‬
‫‪ 2‬ــ حق االستعمال واالستغالل‪.‬‬

‫يحق لكل شريك في الشيوع أن يستغل جميع المرافق المشتركة المتعلقة بنصيبه من حق االستطراق‬
‫والمسيل والمجرى والمطالت‪ ،‬وإنما تمتلك األعيان لمنافعها‪ ،‬وال قيمة لها بدونها‪ ،‬كما يحق لكل شريك أن‬
‫ينتفع بحصته في الشيوع بكل أنواع االنتفاع ما لم يلحق ضر ار بالمال المشاع أو الشركاء فيه‪ ،‬يقول الشيخ‬
‫أحمد أبو الفتوح‪ ":‬ينتفع الشركاء باألعيان المشتركة بنسبة أنصبائهم فيها‪ ،‬فيجوز لكل شريك أن يسكن‬
‫في الدار المشتركة بقدر حصته‪ ،‬ويزرع من األرض بهذا القدر‪ ،‬وكما يجوز له أن ينتفع بنفسه يجوز‬
‫له أن يمّلك المنفعة لغيره بعوض أو بغير عوض‪ ،‬بشـــــــــرط أال يكون في شيء من ذلك ضرر لبـــقية‬
‫الشــــــــــــركاء "‪.48‬‬
‫وألجل منع ضرر االستعمال واالستغالل قسم الفقهاء هذه المنافع إلى قســــــمين‪:49‬‬
‫ـ ابن ق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدامة المقدسي ـ مرجع سابق ج‪ 6‬ص‪456‬‬ ‫‪45‬‬
‫ـ قاعدة " يختار أهون الشرين " قاعدة جزئية تندرج تحت القاعدة األساسية " ال ضرر و ال ضرار" ـ انظر محمد الزرقا –‬ ‫‪46‬‬
‫مـ ـ ــرجع سابق ـ ج‪ 1‬ص‪.226‬‬

‫ـ النووي ـ م ـ ـ ــرجع سابق ـ ج‪ 4‬ص‪.39‬‬ ‫‪47‬‬
‫ـ أحمد فالح عبد البخيت – مرجع سابق ـ ص‪ 139‬بالهـ ـ ــامش‪.‬‬ ‫‪48‬‬
‫– المـ ـ ـ ـ ـ ــرجع نفسه ـ ص‪.140 ،139‬‬ ‫‪49‬‬
‫‪53‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫ـــ األعمال التي يستطيع الشريك في الملك الشائع أن يباشرها منفردا‪ ،‬وهي التي تكون في نطاق ما أعد‬
‫له المال الشائع بحيث يستطيع الشركاء جميعا في الوقت ذاته أن يباشروها كل على انفراد‪ ،‬وذلك‬
‫كالطريق المشترك في حق التطرق وهـ ـ ـواء الطريق النافذ أو غير النافذ في حق المطل‪ ،‬والمسيل في‬
‫صرف الماء الزائد‪ ،‬فاالنتفاع للشركاء في هذه الحالة يصح مطلقا ما لم يترتب عليه ضرر فاحش‪.‬‬
‫ـــ منافع االستعمال التي ال تقبل المشاركة على الوضع السابق من االستقالل واالنفراد ألن مباشرتها‬
‫تستلزم االستئثار بالعين المشتركة جميعا‪ ،‬أو بجزء منها‪ ،‬وفي هذه الحالة ال يجوز ألي شريك فيها أن‬
‫يقوم بها منفردا‪ ،‬وذلك كأن يبني دا ار أو يحدث غراسا في األرض المشتـ ـ ـ ـ ــركة‪ ،‬وقد ذهب‬
‫األحناف‪ 50‬استثناء من هذا المبدأ العام إلى جواز انتفاع الشريك في الشي ــوع بالعين المشتركة كلها‪ ،‬إذا‬
‫تقيد هذا االنتفاع بالشروط التـ ـ ــالية‪:‬‬
‫ـــ أال يلحق هذا االنتفاع ض ـ ـ ـ ـ ــر ار بالعين المشتركة‪.‬‬
‫ـــ أن يكون الشـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـريك اآلخر غائبا‪.‬‬
‫ـــ أال يكـ ـ ـ ــون الش ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـريك يت ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــيما‪.‬‬
‫وقد اتفقت آراء الفقهاء‪51‬في مجملها في مسألتي االستعمال واالستغالل بالعين المشتركة على البيان‬
‫السـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــابق‪.‬‬
‫ب ــ تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع في الفقه اإلســــــالمي‪.‬‬
‫اختلفت كلمة الفقهاء في تصرف الشريك في الشيوع في جزء مفرز من المال الشائع فمنهم من أبطل‬
‫الضرر الالحق بالشريك حالة القسمة‪ ،‬لكونه سبق إلى جزء من المال الشائع وفرض أحقيته‬
‫تصرفه نتيجة ّ‬
‫صحح تصرفه إذا كان في حدود نصيبه‪ ،‬ولو كان على جزء مفرز منه‪،‬‬ ‫عليه دون شركائه‪ ،‬ومنهم من ّ‬
‫فإذا ما وقع الشيء المتصرف فيه بعد القسمة في نصيب شريكه تلزمه قيمته لكونه حصل له بدله‪.‬‬
‫إلى أنه ال يجوز للشريك في المال الشائع أن يتصرف في جزء مفرز منه‪ ،‬فلو باع‬ ‫‪52‬‬
‫‪ 1‬ــ فذهب األحناف‬
‫أحد الشركاء جزءا معينا من دار مشتركة فإنه ال يجوز‪ ،‬ويحق للشريك اآلخر إبطال البيع‪ ،‬ولو تصرف‬
‫ـ علي الخفيف – الملكية في الشريعة اإلسالمية مع مقارنتها بالقوانين الوضعية ـ ص ‪208‬ـ الطبعة الثانية ـ دار النهضة‬ ‫‪50‬‬
‫العربية للطباعة والنشر ـ بيروت ستة ‪.1990‬‬

‫ـ ابن عابدين ـ حاشية ابن عابدين (رد المحتار على الدر المختار) ـ ج‪ 4‬ص‪ 375‬ـ الطبعة الثانية دار المعـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـرفة ـ ـ‬ ‫‪51‬‬
‫بي ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــروت لبنان ـ سنة ‪1432‬ه‪2011 ،‬م‪ ،‬ابن فرحون ـ تبصرة الحكام في أصول األقضية ومناهج األحكام ـ ـ ـ ج‪2‬ص‪ 263‬ـ‬
‫الطبعة األولى ـ المكتبة العصرية صيدا بيروت ـ سنة ‪1432‬ه‪2011 ،‬م‪.‬‬
‫‪ ،‬النووي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 4‬ص‪ ،214 ،207‬ابن قدامة المقدسي – مرجع سابق ـ ج‪ 7‬ص‪ 22‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪54‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫الشريك في نصيبه كله من بيت معين فال يجوز أيضا عند األحناف‪ ،‬ألن التصرف في هذا الجزء‬
‫المفرز‪ ،‬ولو كان في حدود نصيب الشريك المتصرف هو تصرف في جزء تتزاحم عليه حقوق الشركاء‬
‫فال يصح‪ ،‬قال في مجلة األحكام العدلية‪":‬ليس ألحد من الشريكين التصــــــــــــــــــــرف في المـــــــــــــــشترك‬
‫إال بإذن اآلخــــــــــر‪ ،‬فليس ألحــــــــدهما بيع المــــــشترك وال إجـارته وال إعــــــــــارته‪ ،‬وال زيـــــــــــــــــادة البناء‬
‫عليه "‪.53‬‬
‫‪ 2‬ــ وفي المذهب المالكي من تصرف في العـ ـ ــرصة أو الطريق خاصة دون البيوت‪ ،‬فإما أن يأخذ‬
‫الشركاء بالشفعة السترجاع ما تصرف فيه الشريك ببيع أو صلح‪ ،‬وإما أن يبطلوا تصرفه‪ ،‬قال في‬
‫البهجة‪ ":‬فإن باع أحدهما حصة من الساحة بعد قسم البيوت كان لشريكه أن يرد بيعه إذا بقي البائع‬
‫يتصرف إل ى البيوت كما كان‪ ،‬ألن في ذلك ضرر‪ ،‬وإن كان قد أسقط تصرفه من الساحة‪ ،‬وتصرف إلى‬
‫بيوته من دار أخرى فإن كان بيعه من أهل الدار جاز ولبقية شركائه الشفعة على أحد قولين في‬
‫وجوب الشفعة فيما لم ينقسم‪ ،‬وإن كان بيعه من غير أهل الدار فلهم األخذ بالشفعة‪ ،‬أو فســخ بيعه‬
‫"‪ ،54‬فإبطال تصرفه يعود إلى قطع الضرر‪ ،‬وذلك بإدخال شريك أجنبي عليهم‪ ،‬وكذا زيادة االستطراق‬
‫بدخول األجنبي مع بقاء استطراقه‪ ،‬كما يعود إلى كون التابع ال يصح بيعه أو جعله بدال لصلح إال تبعا‬
‫لمتبوعة‪ ،‬فاالست ـ ـ ـ ـ ـط ـ ـراق ال يحق إال لمن امتلك سببه وه ـ ـ ـ ــو ال بيوت‪ ،‬وإن اعتبرت الط ـ ـ ـ ـ ـريق أو العـ ـ ـ ــرصة‬
‫جزءا معينا من م ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــال شائع‪.‬‬
‫صحح الفقهاء صحة تصرف الشريك في الشيوع في حدود نصيبه‪ ،‬ولو‬ ‫‪ 3‬ــ أما في الفقه الشافعي فقد ّ‬
‫انصب تصرفه على معين مفرز من مال شائع‪ ،‬قال في نهاية المحتاج‪ .. ":‬فعلم صحة رهن نصيبه من‬
‫بيت معين من دار مشتركة من غير إذن شــــــــــــــــــريكه‪ ،‬كما يجوز بيعه‪ ،‬فلو اقتسمــــــــــوها‪ ،‬فخرج‬
‫تصرفه‬
‫ّ‬ ‫وصحح الشافعية‬
‫ّ‬ ‫المـــــــــــــــــرهون لشــــريكه لزمه قيمته رهنا ألنه حصـــــــــــــل على بدله"‪،55‬‬
‫إلمكانية رفع الضرر عن الشريك حالة القسمة إذا ما وقع الجزء المرهون "المتصــــــرف فيه" في نصيبه‪،‬‬
‫بأن يت ـ ـ ـ ـ ـ ـرتب على شريكه بدله لحص ـ ـ ـ ــوله عـ ـ ـ ـ ـ ــليه بعد الق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــسمة‪.‬‬
‫ـ أسعد محمد الصاغرجي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 2‬ص‪ ،67 ،66‬أحمد عبد البخيت – مرجع سابق ـ ص‪.185‬‬ ‫‪52‬‬
‫ـ المادة (‪ )1075‬ـ انظر ـ سليم رستم باز ـ مرجع سابق ـ ج‪ 01‬ص‪.478 ,477‬‬ ‫‪53‬‬
‫ـ ابن عاص ــم األندلسي ـ البهجة في شرح التحفة على األرجوزة المسماة بتحفة الحكام ـ ـ ج‪ 2‬ص‪ 199‬ـ الطبعة األولى ـ‬ ‫‪54‬‬
‫المكتبة العصرية صيدا بيروت ـ سنة ‪1425‬ه‪2005 ،‬م‪.‬‬

‫ـ شمس الدين بن أحمد الرملي ـ نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ـ ج‪ 3‬ص‪ 239‬ـ ـ طبعة مطبعة مصـ ـ ـ ــطفى الحلبي مصر ـ‬ ‫‪55‬‬
‫سنة ‪1967‬م‪ ،‬النووي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 4‬ص‪.38‬‬
‫‪55‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫األول عند الحنابلة‪ ،‬وهو‬

‫‪ 4‬ــ واختلفت كلمة الحنابلة في هذه الجزئية إلى راجح ومرجوح‪ ،‬فالرأي ّ‬
‫‪56‬‬
‫الراجح عندهم أنه يجوز لل ـ ـ ّـشريك أن يتصرف في نصيبه كله من بيت معين ما دام تصرفه لم يتجاوز‬
‫ح ـ ـ ـ ــدود نصيبه‪.‬‬
‫أما الرأي الثاني‪ ،‬وهو الذي قال به القاضي من الحنابلة‪ ،‬بأن تصرفه هذا ال يجوز الحتمال أن يقسم‬
‫الشريكان المال الشائع بينهما فيحصل التصرف في حصة ش ـريكه‪ ،‬وقد علل لرأيه قائال‪ ":‬لــو صح‬
‫لتعين نصيبه في ذلك الجزء‪ ،‬فإذا تمت القسمة كان‬
‫تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع ّ‬
‫ذلك ضر ار على الشريك‪ ،‬إذ ال سبيل إلى جمع نصيب الشريك فيه والحال هذه ألن نصفه للمشتري‪ ،‬وال‬
‫جمع نصيب البائع لفوات ذلك ببيعه النصف وإذا سلم األصل من ذلك انتفى ذلك وسهل طريق‬
‫القســـــمة "‪.57‬‬
‫وقد أبطل الحنابلة هذا االحتمال الذي ذكره القاضي‪ ،‬ألن الشريك في الشيوع ممنوع من التصرف الذي‬
‫المضرة‪ ،‬كما يمنع من البيع إن كان فيه ضر ار بالشركاء‪ ،‬ومن لهم‬
‫ّ‬ ‫يضر بشركائه فيمنع من القسمة‬
‫حقوق تتعلق بنصيبه كالمرتهن مثال‪.‬‬
‫‪ 5‬ــ القول الراجح‪ :‬بعد عرض آراء فقهاء المذاهب في هذه الجزئية تبين لي أن ما ذهب إليه السادة‬
‫الشافعية‪ ،‬والراجح عند الحنابلة هو األرجح‪ ،‬فتصرف الشريك في حدود نصيبه ولو انصب على جزء‬
‫مفرز هو الذي تؤيده مميزات الملكية وثمراتها غير أن الملكية الشائعة تفرض على الشريك مراعاة حقوق‬
‫تصرفه في هذا الجزء‬
‫ّ‬ ‫الشركاء‪ ،‬فيقطع ضرره ويلزم بجبر النقص الداخل على أنصبتهم‪ ،‬كما ال يصح‬
‫المفرز من المال الشائع إذا كان من التوابع‪ 58‬كالمرافق بالنسبة لألعيان‪ ،‬فال يصح التصرف فيها إال‬
‫تبعا‪ ،‬ألنه ال قيمة لألعيان بدون منافعها‪ ،‬وبها كانت محال لالمتنان‪ ،‬وهو الذي ذكره المالكية في النص‬
‫السابق من إبطال التصرف قطعا للضـ ـ ـ ـ ــرر‪.‬‬
‫ت ــ تصرف الشريك في كل المال الشائع‬
‫لل ـ ـ ـ ـ ــوقوف على معرفة حكم التصـ ـ ّـرف الص ـ ـ ـ ـ ــادر من الش ـ ـريك‪ ،‬والمتعـ ـ ـ ـّلق بجميع المـ ـ ــال المشاع وقف‬
‫الفقهاء على حكم كل عـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالقة تربط المتصـ ــرف بباقي األطـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـراف‪.‬‬
‫ـ ابن قدامة المقدسي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 6‬ص‪.456‬‬ ‫‪56‬‬
‫– المرجع نفسه ـ ج‪ 6‬ص‪.456‬‬ ‫‪57‬‬
‫ـ القاعدة الفقهية التي تضبط ذلك هي قول الفقهاء ‪ " :‬التابع ال يفرد بالحكم "‪ :‬أي دون متبوعه ـ عبد الكريم زيدان – الوجيز‬ ‫‪58‬‬
‫في شرح القواعد الفقهية ـ ص‪111‬ـ الطبعة األولى ـ مؤسسة الرسالة ـ سنة ‪1424‬هـ ‪2003 ،‬م‪.‬‬
‫‪56‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫‪ 1‬ــ عـــــالقة المتـــــــــــــــــصرف ببـــــــــــــــــاقي الشركاء‪.‬‬

‫يصح إال في حدود حصته‪،‬‬
‫ّ‬ ‫إذ صدر تص ــرف الشريك بغير إذن باقي الشركاء فإن تصرفه الغ‪ ،‬وال‬
‫وذلك ألن حق الغير محافظ عليه شرعا وهو ما أكدته القواعد الفقهية‪ ،59‬فملك الغير محترم ال يجوز‬
‫انت ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــهاك ح ــرمته بالتصرف فيه بال إذن مالكه‪ ،‬وهو ما أجمعت عليه كلمة الفق ـ ـ ـ ـ ـ ــهاء‪.‬‬
‫أو دكانا وسعه ذلك ـ‬ ‫‪60‬‬
‫ــ قال في اإليضاح ‪ ":‬من أحدث في طريق العامة كنيفا أو ميزابا أو جرصنا‬
‫جاز له ــ إن لم يضر الناس‪ ،‬وفي غير نافذ ال يسعه بال إذن الشــــركاء "‪ .61‬فالطريق العام هو من‬
‫المرافق العامة التي تثبت للجميع عن طريق اإلباحة على سبيل الشركة‪ ،‬فيحق لكل من يقع عقاره بجانبه‬
‫أن يرتفق به بكل أوجه االرتفاقات ما لم يضر بالعامة‪ ،‬بخالف الطريق الخاص ـ غير النافذ ـ فهو ملك‬
‫ألهله‪ ،‬فال يصح ألي منهم أن يتصرف فيه إال بإذنهم لتـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـزاحم ح ــقوقهم عليه‪.‬‬
‫ــ وهو عين ما ذهب إليه فقهاء السادة المالكية‪ ،‬جاء في التبصرة‪ ":‬إذا كان الطريق غير نافذ فليس ألحد‬
‫فتح باب فيها إال عن رضا من أهل الزقاق‪ ،‬وهــي ـ كالعرصة المشتركة ـ وبه القضاء وعليه العمل"‪،62‬‬
‫ففتح الباب يقتضي زيادة االستطراق‪ ،‬وفي ذلك ما ال يخفى من اإلضرار ببقية الشركاء‪ ،‬فمنع الشريك من‬
‫هذا التصرف ابتداء ق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــطعا للضرر الناتج عن تص ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـرفه‪.‬‬
‫منعا لتصرف الشريك في المال المشترك إال بإذن أهله‪،‬‬ ‫‪64‬‬
‫والحنابلة‬ ‫‪63‬‬
‫ــ وهو الذي قال به فقهاء الشافعية‬
‫وقد ذكروا ذلك في أحكام الطريق غير الناقد‪ ،‬والحائط المشترك‪ ،‬واألنهار الخاصة المملوكة لمجموعة من‬
‫األشخاص‪ ،‬والتي ترتّب لهم عليها حق الشرب وحق الشفة‪ ،‬وكل ذلك مقيد بقول الفقهاء حق الغير محافظ‬
‫عليه شرعا لآليات واألحاديث الـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـواردة في هذا الباب ومن ذلك‪.‬‬
‫ـ نص القاعدة ‪ " :‬ال يجوز ألحد أن يتصرف في ملك الغير بال إذنه " ـ انظر ـ عبد الكـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـريم زيدان ـ المرجع‬ ‫‪59‬‬
‫نف ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــسه ـ ص‪.160‬‬

‫ـ الكنيف‪ :‬هو الميراح‪ ،‬والميزاب‪ :‬مجرى الماء‪ ،‬و الجرصن‪ :‬هو الممر على العلو‪ ,‬وهو مثل الرف‪ ,‬وقيل هو الذي يعمل قدام‬ ‫‪60‬‬
‫الطافة لتوضع عليه كيزان‪ ,‬وقيل هو جذع يخرج من الحائط ليبنى عليه‪ .‬ـ أنظر شمس الدين أحمد بن سليمان بن كمال باشا‬
‫الحنفي – اإليضاح في شرح االصطالح في الفقه الحنفي ـ ج‪ 2‬ص ‪457‬ـ الطبعة األولى ـ دار الكتب العلمية – بيروت ـ سنة‬
‫‪1428‬هـ ‪2007 ,‬م‪.‬‬
‫ـ المرجع نفسه ـ ج‪ 2‬ص ‪457،458‬‬ ‫‪61‬‬
‫ـ ابن فرحون – مرجع سابق ـ ج‪ 2‬ص ‪.263‬‬ ‫‪62‬‬
‫ـ النووي – مرجع سابق ـ ج‪4‬ص‪ ،214 ،207‬و ـ ج‪ 5‬ص‪.307‬‬ ‫‪63‬‬
‫ـ ابن قدامة المقدسي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 7‬ص ‪.49‬‬ ‫‪64‬‬
‫‪57‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫اس ِب ِ‬ ‫َمو ِل َّ‬ ‫ِ‬ ‫ٱلح َّكا ِم لِ َت ُ‬ ‫أكلُٓوْا أَموَل ُكم ب َين ُكم ِب ِ ِ‬
‫ٱإلث ِم‬ ‫ٱلن ِ‬ ‫أكلُوْا َف ِريقا ّمن أ َ‬ ‫ٱلبطل َوتُدلُوْا ِب َهٓا ِإَلى ُ‬ ‫َ‬ ‫َ َ‬ ‫ـ قوله تعالى‪َ ":‬وَال َت ُ‬
‫ون ‪.65" ١٨‬‬ ‫َوأَنتُم تَعَل ُم َ‬
‫ون َس ِعي ار ‪. " ١٠‬‬ ‫ون ِفي ُب ُ‬ ‫َّ ِ‬
‫طوِن ِهم َنا ار َو َسَيصَل َ‬ ‫لما ِإَّن َما َي ُ‬
‫أكُل َ‬ ‫ظً‬ ‫ٱلي َت َمى ُ‬ ‫ون أ َ‬
‫َمو َل َ‬ ‫أكُل َ‬ ‫ـ وقوله تعالى‪ِ ":‬إ َّن ٱلذ َ‬
‫ين َي ُ‬
‫‪66‬‬
‫ـون ِت َج َرةً َعن َت َراض‬ ‫ٱلب ِط ِل ِإ َّٓ‬

‫ال أَن َت ُكـ َ‬ ‫موَل ُكم َب َين ُكم ِب َ‬
‫أكلُٓوْا أَ َ‬
‫امُنوْا َال َت ُ‬
‫ين َء َ‬
‫ـ ومنها قوله تعالى‪ٓ ":‬يأَي َّ ِ‬
‫ُّها ٱلذ َ‬ ‫َ َ‬
‫ان ِب ُكم َر ِحيما ‪ ،67" ٢٩‬وكل اآليات التي تحرم انتهاك أم ـ ـ ـ ـ ـوال الناس‪ ،‬أو‬ ‫َنف َس ُكـم ِإ َّن َ َ َ‬
‫ك‬ ‫ٱّلِل‬
‫َّ‬ ‫ِّمن ُـكم َوَال َت ُقتُلـ ٓـوْا أ ُ‬
‫التصرف فيها بغير إذن‪ ،‬وهي كثيرة في الـ ـ ـ ـ ـ ـ ــقرآن الكريم‪.‬‬
‫ومن األحاديث الثابتة عن رسول هللا (صلى هللا عليه وسلم) في هــــذا الباب‪.‬‬
‫ــ قوله (صلى هللا عليه وسلم)‪ " :‬ال يحل المرئ من مال أخيه إال ما أعطاه عن طيب نفــــــــــــس منه " ‪.‬‬
‫‪68‬‬
‫واألحاديث في هذا الباب‬ ‫ـ وقوله (صلى هللا عليه وسلم)‪ .." :‬إن دماءكم وأموالكم عليكم حـــــرام "‪.69‬‬
‫كثيرة لكون حفظ المال مقصدا من مقاصد التشريع الكبرى تشهد لذلك ظواهر النصوص واألقيسة‪ ،‬ألن‬
‫القياس يقتضي أن ال يتصرف متصرف في ملك الغير إال برضاه‪ ،‬فحق الملكية يعطي المالك هذا‬
‫وتصرف الشريك ال يصح إال في حدود حصته‪ ،‬وذلك مما خوله‬ ‫ّ‬ ‫االمتياز‪ ،‬والناس مسلطون على أمالكهم‬
‫له حق الملكية‪ ،‬وللشركاء استرجاع نصيبه عن طريق الشفعة إذا كان الم ـ ـ ـ ـ ــال الش ـ ـ ـ ــائع عقا ار قطعا‬
‫لضرر المش ـ ـ ـ ــاركة‪ ،‬أو كان مم ـ ــا ال يمكن قسمته قال في البهجة‪ ..":‬أن تكون دار مثال أو عبد بين‬
‫رجلين فأكث ر‪ ،‬فيعمد أحدهم إلى ذلك الملك ويبيع جميعه بغير إذنهم‪ ،‬فيثبت الخيار لشركائه بين أن‬
‫يكمــــــلوا البيع‪ ،‬أو يضموا ألنفسهم ويدفعوا للبائع مناب حـــــــــــــصته من الثمن "‪.70‬‬
‫ـ س ــورة البقرة – آية رقم ‪.188‬‬ ‫‪65‬‬
‫ـ ســورة النساء – آية رقم ‪.10‬‬ ‫‪66‬‬
‫ـ ســورة النساء – آية رقم ‪.29‬‬ ‫‪67‬‬
‫ـ البيهقي ـ السنن الكبرى ـ باب ما ال يملك أحد بالجناية ـ ج‪ 06‬ص‪ ،96‬السيوطي ـ الجامع الكبير ـ باب حرف الالم ـ ج‪01‬‬ ‫‪68‬‬
‫ص‪19219‬ـ مصدر الكتاب ـ موقع ملتقى أهل الحديث ‪ , www.ahlalhaldeeth‬قال الهيثمي‪ :‬رواه أحمد وابنه من زياداته‬
‫أيضا‪ ،‬والطبراني في الكبير واألوسط‪ ،‬ورجال أحمد ثقات‪ ،‬جمال الدين الزيلعي ـ نصب الراية ألحاديث الهداية ـ كتاب الغصب ـ‬
‫الريان بيروت ودار القبلة للثقافة اإلسالمية ـ سنة ‪1418‬هـ‪1997 ،‬م‪ ،‬قال‪ :‬إسناده جيد‪،‬‬ ‫ج‪ 04‬ص‪169‬ـ الطبعة األولى ـ مؤسسة ّ‬
‫أخرج نحوه عن أنس بإسنادين في األول مجاهيل وف ــي الثاني علي ابن زيد بن ج ـ ـ ـ ــدعان‪.‬‬
‫ـ محمد بن إسحاق بن خزيمة النيسابوري ـ صحيح ابن خزيمة ـ باب صفة الخطبة يوم عرفة ـ ج‪ 04‬ص‪250‬ـ قال األعظمي‪:‬‬ ‫‪69‬‬
‫إسـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــناده حسن لغيره‬

‫األلباني ـ إرواء الغليل ـ كتاب الغصب ـ ج‪ 05‬ص‪350‬ـ قال األلباني‪ :‬صحيح رواه مسـ ـ ـ ـ ـ ــلم‪.‬‬
‫ـ ابن عاصم األندلسي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 2‬ص‪.251‬‬ ‫‪70‬‬
‫‪58‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫فمن حق الشركاء أن يتموا البيع‪ ،‬أو أن يبطلوه فيما يتعلق بحصصهم كونهم مسلطون على أنص ــبتهم في‬
‫هذا الم ـ ـ ــال‪.‬‬
‫‪ 2‬ــ االستثناء من األصل العام‪.‬‬
‫قد يحصل االستثناء من األصل العام الذي يمنع تصرف الشريك في الملك المشاع كله لتعلق حق الغير‬
‫تصرفه في حاالت خاصة يفرضها مقتضى التصـ ـ ـ ـ ـ ـ ّـرف‪ ،‬ومنها‪:‬‬
‫به‪ ،‬فيصح ّ‬
‫ــ إذا تعدى ضرر المال الشائع مالكي الشيوع وجب إزالة الضرر‪ ،‬وهو من فعل الواجب المترتب على‬
‫الشركاء‪ ،‬فإذا ما أقدم أحد الشركاء على هدم الحائط المشترك‪ ،‬أو السقف الذي بينهما نظر‪ ،‬فإن خيف‬
‫سقوطه ووجب هدمه فال شيء على الشريك الذي أقدم على هذا التصرف لكونه فعل الواجب وأزال‬
‫علــــــــى المـــــــانع لق ـ ـ ـ ـ ّـوِته‪.‬‬ ‫‪71‬‬
‫الضرر‪ ،‬وفي هذه الحالة يقدم المقتضى‬
‫ــ أن تدعو الحاجة‪72‬إلى التصرف في المال المشاع ويتعذر استئذان الشريك لغيبته وانقطاع أخباره‪ ،‬وكذا‬
‫مشقة انتظاره باإلضافة إلى الخشية على فساد المال المشاع أو نقصان ثمنه‪ ،‬ومـــــــــــــن أمثلة ذلك‪:‬‬
‫ــ ما ل و سكن أحد الشريكين العقار المشترك في غيبة شريكه‪ ،‬فإن تصرفه جائز وللشريك الغائب أن‬
‫يسكن بعد عودته نظير ما سكن شريكه‪ ،‬ألن االضطـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـرار ال يبطل حق الغـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــير‪.73‬‬
‫ــ تجويزهم ألحد الشريكين تعمير المشترك بدون إذن الشريك‪ ،‬وبدون إذن القاضي‪ ،‬ورجوعه بقيمة البناء‬
‫عند ضرورة القسمة‪ ،‬مع امتنـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاع الجبر على العمارة‪.‬‬
‫ــ لو استعمل أحد الشريكين في الكرم ثماره وباعها حين غيبة شريكه فعمله جائز‪ ،‬وإذا حضر الشـ ـ ـريك‬
‫فهـ ـ ـ ـ ــو مختار بين أن يجيز البيع ويأخـ ـ ـ ـ ــذ الثـ ـ ـ ـ ـ ـمن‪ ،‬أو أن يضمــن حصته‪.‬‬
‫ــ أما إن كان تصرف الشريك‪74‬برضا باقي الشركاء فيكون حالتها أص ــال ووكيال‪ ،‬وال يحتاج إلى عقد‬
‫الباقي‪ ،‬واشترط الفقهاء أن يفصل ما على كل واحد بالت ـ ـ ـ ـ ـ ـراضي‪.‬‬
‫ــ دفعا لضرر الم ـ ـ ـ ـ ـ ــالك بتفويت الـ ـ ـ ـ ـ ـ ّـربح‪ ،‬وضرر المشتري بتـحريم ما قبضوه بهذه العقـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــود‪.‬‬
‫ـ نص القاعدة الفقهية‪ ":‬إذا تعارض المانع والمقتضى يقدم المانع " انظر د‪ .‬زيدان ـ مرجع سابق ـ ص‪.108‬‬ ‫‪71‬‬
‫ـ محمد قدري باشا ـ مرجع سابق ـ ج‪ 3‬ص‪ 1131‬وما بعدها‪ ،‬الشيرازي ـ المهذب مع تكملة المجموع ـ ـ ج‪ 14‬ص‪ 73‬ـ‬ ‫‪72‬‬
‫مطبعة اإلم ـ ـ ـ ــام ـ مصر‪.‬‬

‫ـ عبد الكريم زيدان ـ مرجع سابق ـ ص‪.81‬‬ ‫‪73‬‬
‫ـ ابن عابدين ـ مرجع سابق ـ ج‪11‬ص ‪ ،452‬محمد قدري باشا‪ -‬مرجع سابق ـ ج‪ 3‬ص‪ ،1127‬الشيرازي ـ مـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرجع‬ ‫‪74‬‬
‫س ـ ـ ـ ـ ـ ــابق ـ ج‪14‬ص‪.30‬‬
‫‪59‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫‪ 3‬ــ عــــــــالقة المتصرف بالمتصرف إليه‪.‬‬

‫الش ـ ـ ـ ــيوع‪.‬‬
‫وفي هذه الح ـ ـ ـ ـ ــالة يجب التفريق بين علم المتصـرف إليه وجـ ـ ــهله بحـ ـ ـ ــالة ّ‬
‫أن المتصرف يملك العين المتصرف فيها على الشيوع فإنه ال يجوز له‬ ‫‪75‬‬
‫ـــ فإذا كان المتصرف إليه يعلم‬
‫المطالبة باإلبطال لكونه على بصيرة من أمره أثناء تصرفه فتقع عليه التزامات التصرف‪ ،‬وال يثبت له‬
‫الخيار لتقصيره‪.‬‬
‫حالة الشيوع‪ ،‬فأقدم على هذا التصرف معتقدا أن المتصرف يملك‬ ‫‪76‬‬
‫ـــ أما إذا كان المتص ــرف إليه يجهل‬
‫المال المتصرف فيه ملكية مفرزة فتبين له خالف ذلك‪ ،‬فإن له في هذه الحالة الخيار ـ خيار النقض ـ بين‬
‫اإلمساك أو الرد‪ ،‬وذلك لكون الش ـ ـ ـ ــركة تؤدي إلى تفريق الصفقة‪ ،‬وهو عيب يؤدي غالبا إلى النقص في‬
‫ثمن المتصرف فيه‪ ،‬فحق للمتصرف إليه أال يرتضيه للض ـ ـ ـ ـ ـ ــرر الالح ـ ـ ـ ـ ــق به‪.‬‬
‫فإنه ال خيار له ألنه تصرف فيما يزيد عن نصيبه‪ ،‬وليس من حقه ذلك‪ ،‬فهو من رضي‬ ‫‪77‬‬
‫أما المتصرف‬
‫ب ـ ـ ــزوال ملكه عما يجوز بيعه بقسطه‪ ،‬ف ـ ـ ـ ـ ـ ــال ض ـ ـ ـ ـ ــرر يلحقه‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬امتيازات المالك على الشيوع في القانون المدني‪.‬‬
‫يصح للشريك في الشيوع أن يتصرف منفردا في حصته الشائعة‪ ،‬ذلك ألنه يملك هذه الحصة ملكا‬
‫تاما‪ ،‬ومن مقتضى امتيازات الملكية أن يم ّكن من التصرف فيها‪ ،‬سواء بنقل ملكيتها بعوض أو بغير‬
‫عــوض‪ ،‬أو بإنشاء حقـ ـ ــوق عينية أخ ـ ــرى كحق ـ ـ ـ ــوق االرتفـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاق‪.‬‬
‫أ ــ نقل ملـكية الحصة الشــــــــــــائعة‪.78‬‬
‫يقع التصرف من الشريك في حدود نصيبه من الشيوع صحيحا فيما بين طرفيه‪ ،‬كما يعد نافذا في‬
‫مواجهة باقي الشركاء‪ ،‬وقد يكون هذا التصرف بيعا‪ ،‬أو صلحا‪ ،‬أو هبة أو حصة في شركة‪ ،‬ومن اآلثار‬
‫المترتبة على هذا التصرف أن يحل المتصرف إليه محل المتصــرف‪ ،‬فيصبح مالكا للحصة الشائعة‪،‬‬
‫وشـ ـ ـريكا في الشيوع‪.‬‬
‫ـ محمد قدري باشا ـ مرجع سابق ـ ج‪ 3‬ص‪ ،1124‬الشربيني ـ مغني المحتـ ـ ـ ــاج إلى معـ ـ ـ ــرفة ألفـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاظ المنهـ ـ ـ ــاج ـ ــج‪2‬‬ ‫‪75‬‬
‫ص‪ 40‬ـ طبعة مص ـ ـ ــطفى الحلـ ـ ـ ـ ـ ـ ـبي مصر‪ ،‬جمال خليل النشار ـ مرجع سابق ـ ص‪.209‬‬
‫ـ محمد ق ـ ـ ـ ــدري باشا ـ مرجع س ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــابق ـ ج‪ 3‬ص‪ ،1124‬الش ـ ـربيني ـ مرجع سابق ـ ج‪ 2‬ص‪ ،40‬جمال خليل النشـ ـ ـ ـ ـ ــار ـ‬ ‫‪76‬‬
‫م ـ ــرجع سـ ـ ـ ـ ــابق ـ ص‪.209‬‬

‫ـ انظر أحمد عبد البخيت ـ مرجع سابق ـ ص‪.194‬‬ ‫‪77‬‬
‫ـ محمد لبيب شنب ـ الوجيز في الحقوق العينية األصلية ـ ص‪ 325‬ـ الطبعة الثانية ـ وحدة توزيع الكتاب الجامعي ـ عين‬ ‫‪78‬‬
‫شمس مصر ـ سنة ‪1999‬م‪.‬‬
‫‪60‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫جاء في المادة (‪ )714‬من القانون المدني الجزائري‪ ":‬كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكا تاما‪ ،‬وله‬
‫أن يتصرف فيها‪ ..‬بحيث ال يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء "‪ .79‬فصحة تصرفه نابع من مميزات‬
‫ملكيته‪ ،‬غير أن صحة تصرفه مرهونة بالحفاظ على حقوق المشتاعين‪ ،‬وهو ما يلـ ـ ــزم به القانون‪.‬‬
‫ب ــ إنشاء حق عيني على الحصة الشائعة‪.80‬‬
‫قد يكون موضوع التصرف إنشاء حق عيني آخر على هذه الحصة‪ ،‬كحق انتفاع أو حق الرهن‪ ،‬فإذا‬
‫تضمن هذا التصرف حق انتفاع اقتضى نفاذ هذا التصرف في مواجهة الشركاء‪ ،‬فيترتب على ذلك نيابة‬
‫المتصرف إليه للمتصـ ـ ـ ــرف في كل ما يتعلق باإلدارة العادية للمال الشائع‪ ،‬بما في ذلك قسمة المال‬
‫الشائع قسمة منافع (المهايأة)‪ ،‬فهو الشريك في الش ـ ــيوع الم ـ ـ ـ ــعتبر رأيه فيما يتع ـ ـ ـ ـ ـ ــلق بإدارته‪.‬‬
‫و يستثنى مما سبق كل سلطات التصرف واإلدارة غير المعتادة‪ ،‬وكذا القسمة النهائية للمال‬
‫الشائع‪ ،‬فتبقى بيد المتصرف لكونه المالك األصلي لل ـ ـ ـ ـ ـ ـ ّـرقبة‪ ،‬فحق االنتفاع حق مؤقت ينتهي بانتهاء‬
‫أج ـ ـ ـ ــله‪ ،‬أو وفاة المنتفع‪.‬‬
‫وفي حالة رهن الحصة الش ـ ـ ــائعة وافتقار الراهن‪ ،‬أو عدم وفائه بسداد الدين المضمون بهذا الرهن‬
‫حق للدائن المرتهن أن ينفذ على الحصة تنفيذا جبريا‪ ،‬أما إن كان الرهن حـيازيا فيكفي أن يتوصل بأن‬
‫ال يبقى في حيازة الـ ـ ـراهن‪.‬‬
‫أما فيما يتعلق بإنشاء حقوق االرتفاق فذهب فقهاء القانون المدني إلى أنها ال تصح لكونها تقتضي‬
‫إفراز حصة المتصرف المنشئ‪ ،‬فال بد من تحديد العقار محل االرتفاق‪ ،‬إذ ال يتصور مباشرة هــذه‬
‫الحقوق إال على أجزاء م ـ ــحددة‪.‬‬
‫وقد أثبت المشرع الجزائري أحقية هذه التصرفات‪ ،‬والتي تندرج ضمن سلطتي االستعمال واالستغالل‬
‫في المادة (‪ )714‬من القانون المدني الجزائري‪ ،‬والتي جاء فيها‪ ":‬كل شريك في الشيوع يملك حصته‬
‫ملكا تاما‪ ..‬يستولي على ثمارها‪ ،‬وأن يستعملها بحيث ال يلحق الضرر بحقوق سائر الشــــركاء "‪.81‬‬
‫وتبقى سلطة المالك على الشيوع في االستعمال واالستغالل مرهونة بالحفاظ على حقوق الشركاء لكون‬
‫حقه يمتد إلى نصيب الشركاء اآلخرين‪ ،‬وه ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـؤالء يمتد حقهم إلى نصيب الشريك‪.‬‬
‫ـ مولود ديدان – مرجع سابق ـ ص‪ ،137‬القانون المدني مع االجتهاد القضائي ـ ص ‪ 135‬ـ طبعة دار الجزيرة ـ سنة‬ ‫‪79‬‬
‫‪2010‬م ‪2011‬م الجزائر‪.‬‬

‫ـ محمد لبيب شنب – مرجع سابق ـ ص‪.326‬‬ ‫‪80‬‬
‫ـ المادة (‪ )714‬ـ مولود ديدان – مرجع سابق ـ ص‪ ،137‬القانون المدني مع االجتهاد القضائي ـ ص‪.135‬‬ ‫‪81‬‬
‫‪61‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫ــ أما تصرف الشريك في الشيء الشائع كله‪ ،‬أو في حصة تزيد على حصته‪ ،‬فإن تصرفه ال يكون نافذا‬
‫في مواجهة بقية الشركاء إال في حدود حصته‪ ،‬كونه مسلطا على ما يمـ ـ ــلك‪ ،‬وفيما تجاوز ذلك يحق‬
‫لتأكيد حقوقهم فيما زاد على نصيب الشريك المتصرف‪ ،‬قال في‬ ‫‪82‬‬
‫للشركاء أن يرفعوا دعوى االستحقاق‬
‫المادة (‪ ":)715‬تكون إدارة المال الشائع من حق الشـــــــــــــركاء مجتمعين "‪ .83‬وفي حكم هذا التصرف‬
‫فيما بين طرفيه‪ ،‬الشريك المتصرف والمتصرف إليه يرى فقهاء القانون المدني أن حق إبطال التصرف‬
‫يمتلكه المتصرف‪84‬إليه إذا كان يجهل كون المتصرف فيه مملوك للمتصرف على الشيوع‪ ،‬وذهب بعض‬
‫المقننين إلى إبطال أصـ ـ ــل التصرف كونه واردا على مـ ــلك الغير‪.‬‬
‫انصب التصرف على جزء مفرز من المال الشائع تعينت حدوده‪ ،‬وتميز عن سائر أجزاء‬ ‫ّ‬ ‫ــ أما إذا‬
‫الشيء الشائع سواء بنقل ملكيته‪ ،‬أو بتقرر حق عيني عليه‪ ،‬ففي هذه الحالة ينبغي التفرقة بين حكمه‬
‫بالنسبة لسائر الشركاء‪ ،‬وحكمه بالنسبة لطـ ـ ـ ـ ـ ـرفيه‪.‬‬
‫التصــرف في مواجهة الشركاء‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ت ــ حكم‬
‫يعتبر تصرف الشريك الواقع على جزء مفرز من المال الشائع غير نافذ في حق بقية الشركاء‪ ،‬ألن‬
‫اختصاص أحد الشركاء بهذا الجزء المفرز من المال الشائع يعتبر قسمة جزئية مبدئيا‪ ،‬وهذا مما ال يملكه‬
‫إال الشركاء مجتمعين‪ ،‬أو قرار الحاكم‪ ،‬وقد يعتبر هذا الجزء المفرز أجود المال الشائع‪ ،‬وبالتالي يعتبر‬
‫إنفراد الشريك بالتصرف فيه ولو كان يعادل حصته إض ار ار بالشركاء‪ ،‬وقطع الضرر مطلوب قانونا‪،‬‬
‫الس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــابق ما يأت ــي‪:‬‬
‫ويترتب على الحكم ّ‬
‫‪ 1‬ــ ال يحل المتصرف إليه محل الشريك المتصرف في الشيوع‪ ،‬فال يحق له أن يسهم مع بقية الشركاء‬
‫في إدارة الشيء الشائع أو التصرف فيه‪ ،‬وليس من حقه طلب تثبيت ملكيته قبل إجراء القسمة ووقوع‬
‫الجزء المتصرف فيه في نصيب المتصرف كما ال يمتلك حق قسمة الشيء الشائع وال المطالبة به‪.‬‬
‫ـ المادة (‪ )717‬وفيها ‪ .." :‬ولمن خالف من هؤالء حق الرجوع إلى المحكمة خالل شهرين من وقت اإلعــــــــــــــــــــالن " ـ‬ ‫‪82‬‬
‫انظر ـ مولود ديدان ـ المرجع نفسه ـ ص‪.137‬‬

‫ـ المادة (‪ )715‬من القانون المدني الجزائري ـ انظر مولود ديدان ـ المرجع نفسه ـ ص‪ ,137‬القانون المدني مع االجتهاد‬ ‫‪83‬‬
‫القضائي ـ ص‪.135‬‬
‫ـ جاء في المادة (‪ " : )714‬وللمتصرف إليه الحق في إبطال التصرف‪ ،‬إذا كان يجهل أن المتصرف ال يملك العين‬ ‫‪84‬‬
‫المتصرف فيها مفرزة " ـ انظر ـ القانون المدني مع االجتهاد القضائي ـ ص‪.135‬‬
‫‪62‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫على الشريك المتصرف‪ ،‬وكذا‬ ‫‪85‬‬

‫‪ 2‬ــ يحق لسائر شركاء المتصرف أن يرفعوا دعوى االستحقاق‬
‫المتصرف إليه لتأكيد حقوقهم على الجزء المفرز الذي وقع عليه التصرف‪ ،‬وذلك قبل حصول القسمة‪،‬‬
‫ووقوع الجزء المفرز في نصيب غير الشريك المتصرف‪.‬‬
‫ث ــ حكم التصرف في مواجهة الطرف الثاني في العقد "المتصرف إليه"‪.‬‬
‫ويخت ـ ـ ــلف الحـ ـ ـ ـ ـ ــكم في هذه الحالة باختـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالف علم المتصـ ـ ـ ـ ـ ــرف بحـ ـ ـ ـ ـ ــالة الشيـ ـ ـ ــوع وع ـ ـ ـ ـ ـ ــدم علمه‪.‬‬
‫‪ 1‬ــ جهل المتصــــــرف إليه بحــــــــــالة الشيــــــوع‪.‬‬
‫إذا كان المتصرف إليه يجهل كون العين المتصرف فيها يملكها المتصرف على الشيوع‪ ،‬ولم يتم فرزها‬
‫عن طريق القسمة بعد‪ ،‬فإنه يحق له إبطال التصرف لمصلحته باعتباره واردا على ملك الغير‪ ،‬قال في‬
‫المادة (‪ )714‬من القانون المدني ال ـ ـ ــجزائري‪ .." :‬وللمتصرف إليه الحـق في إبطال التصرف إذا كان‬
‫يجهل أن المتصرف ال يملك العين المتصرف فيها مــفــرزة "‪ ،86‬أما إذا تأخر طلبه حتى تمت القسمة‪،‬‬
‫ووقع الجزء المتصرف فيه في نصيب الشريك المتصرف‪ ،‬فإن حق المتصرف إليه في اإلبطال يسقط‪،‬‬
‫ألن الغرض الذي هدف إليه تحقق وه ـ ـ ــو خلوص ملكية الجزء المفرز المتصرف فيه‪.‬‬
‫‪ 2‬ــ عـــلم المتصرف إليه بحالة الشيوع‪.‬‬
‫إذا كان المتصرف إليه على علم بأن المتصرف ال يملك الجزء المتصرف ملكية مفرزة فإنه ال يحق له‬
‫المطالبة بإبطال التصرف‪ ،‬ال قبل القسمة وال بعدها لعدم وجود الغلط الذي يستدعـ ـ ـ ـ ـ ــي الفسخ‪.‬‬
‫‪ 3‬ــ مصيـــــــــــــر التصــــــــرف‪.‬‬
‫إذا أجاز بقية الش ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــركاء تص ـ ـ ـ ّـرف الش ـ ـ ـ ـ ـ ـريك ووقع هذا الجزء المفرز في نصيب المتصرف فإن‬
‫التصرف في هذه الحالة نافـ ـ ـ ـ ـ ـ ــذ بين طرفيه ومنتج آلثـ ـ ـ ــاره‪.‬‬
‫أما إذا لم يقع الجزء المتصرف فيه في نصيب المتصرف فاستنادا إلى القواعد العامة يحق للمتصرف إليه‬
‫فسخ التصرف الستحالة تنفيذه‪ ،‬غير أن المقنن الجزائري خرج عن حكم القواعد العامة استحسانا إلقدام‬
‫المتصرف إليه على هذا التصرف ابتداء رغم علمه بالشيوع فقرر في المادة (‪ )714‬ما نصه‪ ..":‬وإذا‬
‫كان التصرف منصبا على مفرز من المال الشائع‪ ،‬ولم يقع هذا الجزء عند القسمة في نصيب‬
‫المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إلى المتصرف بطريق‬
‫ـ المادة (‪ ,) 717‬ومما جاء فيها ‪ " :‬ولمن خالف من هؤالء حق الرجوع إلى المحكمة خالل شهرين من وقت اإلعالن " –‬ ‫‪85‬‬
‫انظر ـ القانون المدني مع االجتهاد القضائي ـ ص‪ ,135‬مولود ديدان ـ مرجع سابق ـ ص‪.137‬‬
‫ـ انظر ـ مولود ديدان – المرجع نفسه ـ ص ‪ ,137‬القانون المدني مع االجتهاد القضائي ـ ص ‪.135‬‬ ‫‪86‬‬
‫‪63‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫القسمة "‪ ،87‬وفي هذه الحالة يتغير محل حق المتصرف إليه حيث يحل الجزء الذي وقع في نصيب‬
‫المتصرف محل الجزء المفرز المتصرف فيه حلوال عينيا‪.‬‬
‫و بالنظر في اآلراء الفقهية السابقة‪ ،‬وما عليه القانون المدني الجزائري نجد االتفاق حاصال في معظم‬
‫الجزئيات الفقهية السابقة إال في بعض الجزئيات منها‪ ،‬والتي كانت محل خالف‪ .‬كالتصرف في الجزء‬
‫المفرز من المال الشـ ــائع والذي صححه السادة الشافعية خالفا للجمهور‪ ،‬وكذا االستثناءات التي ذكرها‬
‫الفقهاء والتي تصح فيها تصرفات الشريك في كل المال الشائع بخالف فقهاء القانون المدني‪ ،‬حيث‬
‫اشترطوا لصحة التصرف توافق رأي األغلبية مع قوة مبررات التص ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرف‪.‬‬
‫وبغض النظر عن هذه الجزئيات المذكورة يمكن القول أن أغلب المواد القانونية المنظمة لهذه المسائل‬ ‫ِّ‬
‫مستمدة من التراث الفق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــهي اإلس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالمي‪.‬‬
‫الخــاتمة‪:‬‬
‫من خالل دراستي لمسـ ــائل الشيوع‪ ،‬وإمكانية إنهائه‪ ،‬في الفقه اإلسالمي والقانون المـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدني‬
‫الجزائري‪ ،‬وبناء على اإلشكالية المطروحة في هذه الرسالة‪ ،‬واألهداف التي توخيت الوصــول إليها‪،‬‬
‫توصلت بحمد هللا‪ ،‬و تسديده إلى النـتـائج‪ ،‬واالقتراحـات التالية‪:‬‬
‫أو ال‪ :‬النتائــــــــــــــــج‪.‬‬
‫وأج ـ ـ ـ ــملها ف ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــي النقاط التالية‪:‬‬
‫أ ـ يعتبر التراث الفقهي اإلسالمي عالجا وافيا لكل حجات الناس المتـ ـ ـ ـ ــجددة مما يحقق مصالحهم الدينية‬
‫و الدنيوية في الحال و المآل‪ ،‬فما مـ ـ ـ ـ ــن نازلة إال ولها في الفقه اإلسالمي حل شامل‪ ،‬و هو ما يفسر‬
‫قول الفقهاء إن الشريعة صالحة لكل زمان و مكان‪ ،‬و ما تخلفت أمه اإلسالم و تقــهقرت إال لما تخلت‬
‫عن هذا التراث الفقهي الزاخر واتبعت نص ـ ـ ــوصا قانونية تتصف بالجمود والقصور قصور البشر‪،‬‬
‫وصـ ـ ـ ــدق الــرسول (صلى هللا عليه و سلم) القـ ـ ـ ــائل‪ ":‬تـــــــــــــــــركت فيكم أمرين لن تضلوا ما تمسكتم بهما‪،‬‬
‫كتاب هللا و سنتي"‬
‫ب ـ رغم أ ن مجمل النصوص القانونية في القانون المدني الـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــجزائري تتفق في عمومها مع ما جاء في‬
‫الفقه اإلسالمي ألنها صيغت بخ ــلفية المقنن المسلم‪ ،‬إال أنها تتصف بالقصور أمام الفقه اإلسالمي لذا‬
‫أوص ـ ــي بأن يكون الفقه هو المصـدر األساسي في التقنين‪.‬‬
‫ـ مولود ديدان ـ مرجع سابق ـ ىص ‪ ،137‬القانون المدني مع االجتهاد القضائي ـ ص ‪.135‬‬ ‫‪87‬‬
‫‪64‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫ت ـ تتميز الملكية الشائعة عن غيرها‪ ،‬فال هي ملكية مــفرزة يستأثر بها صاحبها دون غيره‪ ،‬و ال هي‬
‫ملكية مشتركة ال يجوز التصرف فيها دون ت ـ ـ ـ ــوكيل أو تفويض من بقية الشركاء‪ ،‬إذ للمالك على الشيوع‬
‫كل ما يستأثر به الم ــالك من استعمال و استغالل و تصرف‪ ،‬لكنه ال يتعدى ح ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدود حصته‪.‬‬
‫ث ـ يعتبر الشيوع وضعا ماديا غير مستحسن إذ أغلبه ينشأ عن المـ ـ ـ ــيراث‪ ،‬و بالتالي فهو وضعية غير‬
‫اختيارية بالنسبة للشركاء‪ ،‬وإذا قيل متى يـ ــدخل المال في ملك المالك بغير رضاه ؟ قيل عن طريق‬
‫الميراث‪ ،‬وينتج عن ه ــذا الكثير من النزاع الختالف وجهات النظر في تسيير واستغالل المال الشــائع‪،‬‬
‫وكثي ار ما استولى بعض الشركاء المشتاعين على أجزاء م ـ ــهمة من ضمن المال المشاع دون البعض‬
‫اآلخر‪ ،‬وخاصة إذا كان من بين الش ـ ـ ـ ـ ـ ــركاء المشتاعين من يكبر إخوته سنا‪ ،‬وكان يعمل مع المورث قيد‬
‫حياته اع ـ ــتقادا منه أنه هو الذي يخلف مورثه في تسيير المال بحكم الع ـ ـ ـ ـ ــرف والعادة‪.‬‬
‫ج ـ يعتبر التصرف في جزء مفرز ولو كان في حدود حصة المتصرف‪ ،‬وكــذا التصرف في كل المال‬
‫الشركاء‪ ،‬وبالتـ ــالي فإن هذا التصرف ولو كان صحيحا بين طرفيه إال‬
‫ّ‬ ‫المشاع اعتداء على حقوق باقي‬
‫أنه ال ينفذ في حـ ـ ـ ـ ــق ب ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاقي الش ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــركاء‪.‬‬
‫ح ـ كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكا تاما‪ ،‬وله أن يتصرف فيها‪ ..‬بحيث ال يلحق الضرر بحقوق‬
‫سائر الشركاء‪.‬‬
‫خ ـ بما أن الشيوع غير مرغوب فيه سواء من الناحية االجتماعية‪ ،‬أم من الناحـية االقتصادية باعتباره‬
‫مصد ار لكثير من المنازعات بين الشركاء فيه ن ـ ـ ــتيجة تشابك األيدي‪ ،‬وتداخل الحقوق‪ ،‬وسوء التصرف‬
‫واالستغالل‪ ،‬فإن المشرع في الفقه اإلسالمي‪ ،‬والمقنن في القانون المدني منحا كل شريك الحـق في أن‬
‫ين ـ ـ ـ ـ ــهي الشيوع عن طريق عقد القسمة‪.‬‬
‫وهو حق ال يقبل التقادم المسقط‪ ،‬فوجوده مرهون بوجود حالة الشـيوع‪ ،‬غير أن لكل قاعدة استثناء‪،‬‬
‫إذ هناك بعض الص ـ ـ ـ ـ ــور يبقي فيها الش يوع قهريا أو جبريا كالمرافق المشتركة التي تخدم نظام الطبقات‬
‫في العمارات العصرية‪ ،‬وكل ما نشأ الشيوع لغرضه‪ ،‬كأن يكون المال المـ ـ ــشترك ال يتحقق وجوده إال‬
‫ببقائه على الشيوع‪ ،‬أو أن يبقى الم ـ ــال شائعا بنص القانون‪.‬‬
‫د ـ قد يختار الشركاء لقسمة المنفعة بدل قسمة العين‪ ،‬وهو ما يسمى بـ ـ ـ ـ ــقسمة المهايأة‪ ،‬وقد يجبرون‬
‫عليها عند بعض الم ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدارس الفقهية إذا تعذرت ق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــسمة العين‪.‬‬
‫ذ ـ محل قسمة المهايأة هو منافع األعيان التي يمكن االنتفاع بها مع بقاء أعيانها‪ ،‬لذا ال يصح الته ــايؤ‬
‫على األعيان التي تستهلك بمجرد االنتفاع‪.‬‬
‫‪65‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫ر ـ تصح المهايأة على االستعمال‪ ،‬أما المهايأة على االستغـ ــالل فأجازها األحناف ومنعها الجمهور‪،‬‬
‫وأرأى ما ذهب إليه المالكية من ج ـ ـوازها تبعا‪ ،‬واتفق القانون المدني مع مجمل ما جاء به الفقه‬
‫اإلسـ ـ ـ ـ ــالمي‪.‬‬
‫ز ـ تكون قسمة المهايأة رضائية باتفاق جميع الش ـ ـ ـ ـ ــركاء‪ ،‬واستنادا إلى القول الراجح في الفقه اإلسالمي‬
‫يجوز أن يجبر الشركاء على المهايأة‪ ،‬إذا لم يتحمل المحل القسمة العينية أما القانون المدني فيشترط‬
‫اتفاق جميع الش ـ ـ ـ ـ ــركاء‪ ،‬إال في حالة خاصة نصت عليها المادة (‪ )736‬من القانون الم ــدني الجزائري‪،‬‬
‫وهي المـ ـ ـ ــهايأة التي سبقت القسمة النهائية‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬االقتراحـــــــــــات‪.‬‬
‫أ ـ من خالل هذا البحث تبين لي أثر الفقه اإلسالمي واستيعابه لكل مسـ ــألة من مسائل الشيوع السابقة‪،‬‬
‫ولذلك أوصي بجعل التشريع اإلسالمي مصد ار أساسيا ال ثانويا مع ما في القانون المدني من قـصور في‬
‫معالجة كـثير من المسائل المطروحة في باب الشيـ ـ ــوع وغ ــيره‪.‬‬
‫ب ـ إعادة دراسة الفقه اإلسالمي دراسة مستجدة تقترب من التقنين الفقهي مع مراعاة مرونة التشريع‪،‬‬
‫وإعمال مقاصده الكبرى‪.‬‬
‫وفي األخ ـ ــير هذا أبلغ ما وصلت إليه‪ ،‬وهـ ـ ــو جهد المـ ــقل‪ ،‬وأنا على يقين أن كل عمل بشري يتخلله‬
‫النقص والقصور‪ ،‬إذ الكمــال صفة من صفات ذي العزة والجالل‪ ،‬وأسأله جل وعال المغفرة عن كل زلل‪،‬‬
‫وإقالة كل عـ ـ ــثرة‪ ،‬وأحمده على عونه وت ــوفيقه‪.‬‬
‫وص ـ ـ ــل اللهم على العلم األول والنبي األكرم سيد الخلق وحبيب الحـ ـ ـ ـ ـ ـ ــق مــحمد بن عبد هللا وعلى‬
‫ألـ ـ ـ ـ ــه وصحبه ومن اهتدى بهديه إلى يـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــوم الدين‪.‬‬
‫قائــــــــــمة المصــــــــــادر والمـــــــــــــراجع‬
‫القرآن الكريم‪.‬‬
‫‪ 1‬ـ ـ المصحف الشريف برواية حفص عن عاصم‪.‬‬
‫‪ 2‬ـ تفسير القرآن العظيم ـ ـ الحافظ أبو الفدا إسماعيل بن عمر بن كثير الق ـ ـ ـ ـ ـ ــرشي الـ ــدمشقي(ت ‪774‬ه) ـ ـ الطبعة األولى ـ ـ دار‬
‫ابن حزم ـ ـ بيـ ــروت ـ ـ سنة ‪1423‬ه‪2002 ،‬م‪.‬‬
‫الحديث النبوي‪.‬‬
‫‪ 3‬ـ إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل ـ ـ محمد ناصر الدين األلباني ـ ـ الطبعة الثانية ـ ـ المكتب اإلسالمي بيروت ـ ـ سنة‬
‫‪1405‬ه‪1985 ،‬م‪.‬‬
‫‪66‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫‪ 4‬ـ الجامع الكبير (جمع الجوامع) ـ ـ جالل الدين السيوطي ـ ـ مصدر الكتاب ـ موقع ملتقى أهل الحديث ـ الموسوعة الشاملة‬
‫اإلصدار الثالث‪.‬‬
‫‪ 5‬ـ سنن ابن ماجة ـ ـ أبو عبد هللا محمد بن يزيد القزويني ـ ـ طبعة دار الفكر بيروت ـ ـ تحقيق محمد فؤاد عبد القانون المدني مع‬
‫االجتهاد القضائي ـ ص ‪.135‬الباقي ـ األحاديث مذيلة بأحكام األلباني عليها‪.‬‬
‫‪ 6‬ـ سنن أبي داود ـ أبو داود سليمان بن األشعث السجستاني ـ ـ طبعة دار الكتاب العربي ـ ـ بيروت لبنان‪.‬‬
‫‪ 7‬ـ السنن الكبرى وفي ذيله الجوهر النقي ـ ـ أبو بكر أحمد بن حسين بن علي البيهقي ـ ـ الطبعة األولى ـ ـ مجلس دائرة المع ـ ــارف‬
‫النظـ ـ ـ ـ ـ ــامية ـ حيدر آب ـ ـ ــاد الهند ـ سنة ‪1344‬ه‪.‬‬
‫‪ 8‬ـ صحيح ابن حبان بترتيب ابن بلبان ـ ـ أبو حاتم محمد بن حبان بن أحمد التميمي البستي ـ ـ الطبعة الثانية ـ م ــؤسسة الرسالة‬
‫بيروت ـ ـ سنة ‪1414‬ه‪1993 ،‬م ـ ـ تحقيق شعيب األرن ـ ـ ــاؤوط‪.‬‬
‫‪ 9‬ـ صحيح ابن خزيمة ـ ـ أبو بكر محمد بن إسحاق بن خزيمة السلمي النيسابوري ـ ـ طبعة المكتب اإلسالمي بيروت ـ ـ سنة‬
‫‪1390‬ه‪1970 ،‬م ـ ـ تحقيق د‪ .‬محمد مصطفى األعظمي ـ األحاديث مذيلة بأحكام األعظمي واأللبـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاني عليها‪.‬‬
‫‪ 10‬ـ فتح الباري شرح صحيح البخاري ـ ـ ابن حجر العسقالني ـ ـ طبعة دار المعرفة بيروت ـ س ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــنة ‪1379‬ه‪.‬‬
‫‪ 11‬ـ مسند اإلمام أحمد بن حنبل ـ ـ أبو ع بد هللا أحمد بن حنبل الشيباني ـ ـ طبعة مؤسسة قرطبة القاهرة ـ ـ األحاديث مذيلة بأحكام‬
‫شعيب األرن ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاؤوط عليها‪.‬‬
‫‪ 12‬ـ نصب الراية ألحاديث الهداية ـ مع حاشيته بغية األلمعي في تخريج الزيلعي ـ ـ أبو محمد جمال الدين عبد هللا بن يوسف بن‬
‫محمد الزيلعي (ت‪ 762‬ه) ـ ـ الطبعة األولى ـ مؤسسة الريان بيروت‪ ،‬ودار القبلة للثقافة اإلسـ ـ ــالمية جدة ـ سنة ‪1418‬ه‪،‬‬
‫‪1997‬م ـ ـ تحقيق محمد ع ـ ـ ّـوامة‬
‫الفقه الحنــــفي‪.‬‬
‫‪ 13‬ـ اإليضاح في شرح االصطالح ـ ـ شمس الدين أحمد باشا الحنفي ـ ـ الطبعة األولى ـ دار الكتب العلمية ـ بيروت لبنان ـ ـ سنة‬
‫‪1428‬ه‪2007 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 14‬ـ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق ـ ـ العـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالمة فخر الدين عثمان بن علي الـ ـ ـ ـ ـ ـزيلعي ـ ـ طبعة دار المعرفة ـ بي ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــروت‬
‫لبنان‪.‬‬
‫‪ 15‬ـ ـ حاشية ابن عابدين (رد المحتار على الدر المختار) ـ ـ خاتمة المحققين محمد أمين الشهير بابن عابدين (ت ‪1252‬ه) ـ‬
‫الطبعة الثانية دار المع ـ ـ ـرفة ـ ـ بيـ ــروت لبنان ـ سنة ‪1432‬ه‪2011 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 16‬ـ ش ـ ـ ـ ـ ــرح المجلة ـ ـ للمـ ـ ـ ـ ـ ــرحوم سليم رستم باز اللبناني ـ الطبعة األولى دار الكتب الع ـ ـ ـ ـ ـ ــلمية ـ بيروت لبنان ـ ـ سنة ‪2010‬م‪.‬‬
‫‪ 17‬ـ الفقه الحنفي وأدلته ـ الشيخ أسعد محمد سعيد الص ـ ـ ـ ـ ــاغرجي ـ الطبعة األولى ـ ـ دار الكلم الطيب دمشق بيروت ـ سنة‬
‫‪1420‬ه‪2000 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 18‬ـ مرشد الحيران إلى معرفة أحوال اإلنسان في المعامالت الشرعية ـ محمد قدري باشا (ت‪1237‬ه) ـ ـ الطبعة األولى دار‬
‫السالم ـ القاهـ ـرة‪ ،‬اإلس ـ ــكندرية مص ـ ــر ـ سنة ‪1432‬ه‪2011 ،‬م‪.‬‬
‫الفقه المــــــــــالكي‪.‬‬
‫‪ 19‬ـ أنوار البروق في أنواء الفروق ـ ـ شهاب الدين أحمد بن إدريس الصنهاجي القرافي (ت‪684‬ه) ـ ـ الطبعة األولى دار السالم ـ ـ‬
‫القاهرة مصر ـ ـ سنة ‪1421‬ه‪2001 ،‬م‪.‬‬
‫‪67‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫‪ 20‬ـ البهجة في شرح التحفة على األرجوزة المسماة بتحفة الحكام ـ ـ ابن عاصم األندلسي ـ الطبعة األولى ـ المكتبة العصرية‬
‫صيدا بيروت ـ سنة ‪1425‬ه‪2005 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 21‬ـ تبصرة الحكام في أصـ ــول األقضية ومناهج األحــكام ـ ـ القاضي برهان الدين إب ارهيم بن علي بن أبي القاسم بن محمد بن‬
‫فرحون الم ــالكي الم ـ ــدني ـ ـ الطبعة األولى ـ المكتبة العصرية صيدا بيروت ـ سنة ‪1432‬ه‪2011 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 22‬ـ الفواكه الدواني على رسالة ابن زيد القيرواني ـ ـ الشيخ أحمد بن غنيم بن سالم النفراوي المالكي ـ طبعة دار الفكر ـ بيروت‬
‫لبنان ـ سنة ‪1415‬ه‪1995 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 23‬ـ المدونة الكبرى ـ ـ مالك بن أنس األصبحي ـ رواية اإلمام سحنون بن سعيد التنوخي على اإلمام عبد الرحمن بن القاسم ـ‬
‫الطبعة األولى دار الفكر ـ بيروت ـ سنة‪1419‬ه‪1998 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 24‬ـ ـ المعونة على مذهب عالم المدينة ـ القاضي عبد الوهاب البغدادي ـ الطبعة األولى دار الفكر ـ بيروت لبنان ـ سنة‬
‫‪1419‬ه‪1999 ،‬م‪.‬‬
‫الفقه الشــــــــافعي‪.‬‬
‫‪ 25‬ـ األشباه والنظائر في قواعد وفروع فقه الشافعية ـ ـ العالمة جالل الدين السيوطي (ت‪910‬ه) ـ ـ الطبعة األولى مؤسسة‬
‫المختار ـ ـ القاهرة مصر ـ ـ سنة ‪1428‬ه‪2008 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 26‬ـ روضة الطالبين وعمدة المفتين ـ ـ يحي بن شرف الن ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــووي (ت‪676‬ه) ـ الطبعة الثالثة المكتب اإلس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالمي ـ بيروت‬
‫لبنان ـ سنة ‪1416‬ه‪1991 ،‬م‪.‬‬
‫‪27‬ـ ـ المجموع شرح المهذب ـ يحي بن شرف النووي (ت‪676‬ه) ـ ـ مطبعة التضامن األخوية ـ ـ بالحسين مصر‪.‬‬
‫‪ 28‬ـ مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج ـ ـ شمس الدين محمد بن أحمد الخطيب الشربيني (ت‪977‬ه) ـ ـ طبعة مصطفى‬
‫الحلبي مصر‪.‬‬
‫‪ 29‬ـ ـ المهذب مع تكملة المجموع ـ ـ أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي ـ ـ مطبعة اإلم ـ ـ ـ ــام مصر‪.‬‬
‫‪ 30‬ـ ـ نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ـ ـ شمس الدين محمد بن العباس أحمد بن حمزة بن شهاب الدين الرملي المنوفي المصـري‬
‫(ت‪1004‬ه) ـ طبعة مطبعة مصـ ـ ـ ــطفى الحلبي مصر ـ سنة ‪1967‬م‪.‬‬
‫الفقه الحـــــــــــــنبلي‬
‫‪ 31‬ـ ـ طبقات الحنابلة ـ ـ أبو الحسنين محمد بن محمد بن أبي يعلى (ت‪ 526‬ه) ـ طبعة دار المعرفة بيروت ـ ـ تحقيق محمد حامد‬
‫الفقي‪.‬‬
‫‪ 32‬ـ الفت ـ ـ ـ ـ ـ ــاوى الكبـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرى ـ ابن تيمية ـ ـ طبعة م ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــؤسسة الحـ ـ ــلبي ـ القاهرة مصر ـ ‪1389‬م‪.‬‬
‫‪ 33‬ـ المغني في فقه اإلمام أحمد بن حنبل الشيباني ـ ـ ابن قدامة المق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدسي ـ الطبعة األولـ ـ ـ ـ ــى دار الفكر ـ بيروت لبنان ـ‬
‫سـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــنة ‪1405‬ه‪.‬‬
‫‪ 34‬ـ ـ المغني مع الشـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرح الكبير ـ ـ ابن قدامة ـ ـ طبعة دار الكتب الع ـ ـ ـ ــلمية ـ ـ بيروت لبنان‪.‬‬
‫مراجع حديثة في الفقه اإلســـــــــــالمي‪.‬‬
‫‪ 35‬ـ تصرف الشريك في المال الشائع ـ د‪ .‬جمال خليل النشار‪ -‬طبعة دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية مصر ـ ‪2000‬م‪.‬‬
‫‪ 36‬ـ ش ـ ـ ـ ـ ـ ــرح القـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـواعد الفقهية ـ ـ مصطـ ـ ـ ــفى أحمد ال ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــزرقا ـ ـ الموسوعة الشاملة ـ ـ اإلصـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدار الثالث‪.‬‬
‫‪68‬‬
‫‪ISSN 2437-0304‬‬
‫‪EISSN: 2602-5108‬‬
‫‪ 37‬ـ الفقه اإلسـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالمي وأدلته ـ د‪ .‬وهبة ال ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــزحيلي ـ الطبعة الثـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــالثة ـ دار الف ـ ـ ـ ـ ـ ــكر دمشق سـ ـ ـ ـ ـ ـ ــوريا ـ سنة ـ‬
‫‪1409‬ه‪1989 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 38‬ـ القسمة بين الشريعة اإلسالمية والقانون المدني الجزائري على ضوء اجتهاد المحكمة ومجلس الدولة ـ ـ أحمد خالدي ـ ـ طبعة‬
‫دار هومة الجزائر ـ ـ سنة ‪2008‬م‪.‬‬
‫‪ 39‬ـ الملكية الشائعة في الفقه اإلسالمي والقانون (دراسة مقارنة) ـ د‪ .‬أحمد فالح عبد البخيت ـ ـ طبعة دار الجامعة الجديدة ـ‬
‫اإلسكندرية مصر ـ سنة ‪2012‬م‪.‬‬
‫‪ 40‬ـ ـ الملكية في الشريعة اإلسالمية مع مقارنتها بالقوانين الوضعية ـ ـ علي الخفيف الطبعة الثانية ـ دار النهضة العربية ـ بيروت‬
‫لبنان ـ سنة ‪1990‬م‪.‬‬
‫‪ 41‬ـ الوجيز في شرح القواعد الفقهية في الشريعة اإل سالمية ـ ـ د‪ .‬عبد الكريم زيدان ـ الطبعة األولى مؤسسة الرسالة ـ بيروت‬
‫لبنان ـ ـ سنة ‪1424‬ه‪2003 ،‬م‪.‬‬
‫اللغة العربية والمعــــاجم‪.‬‬
‫‪ 42‬ـ القاموس المحيط مجد الدين محمد بن يعقوب بن محمد بن إبراهيم الفيروز آبادي الشيرازي ـ ـ الطبعة األولى ـ دار الكتب‬
‫العلمية بيروت لبنان ـ ـ سنة ‪1420‬ه‪1999 ،‬م‪.‬‬
‫‪ 43‬ـ ـ لسان العرب ـ ـ أبو الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور اإلفريقي المصري ـ ـ الطبعة األولى ـ دار صادر ـ سنة‬
‫‪1997‬م‪.‬‬
‫‪ 44‬ـ الم ـ ـ ـ ـ ـ ــعجم الـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــوجيز‪ ،‬مجمع اللغة الع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـربية بمـ ـ ـ ـ ـ ــصر ـ ـ طبعة و ازرة الت ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـربية والتعليم ـ ـ مصر ـ ـ سنة ـ ـ ـ ‪1411‬هجرية‬
‫ـ ـ ‪1991‬م‪.‬‬
‫كتب القــانون المــــــدني‪.‬‬
‫‪ 45‬ـ القانون المدني حسب آخر تعديل له (قانون رقم ‪ 05‬ـ ‪ 10‬مؤرخ في ‪ 20‬يونيو ‪2005‬م) ـ مولود ديدان ـ طبعة دار الكتاب‬
‫للنجاح ـ الجزائر ـ سنة ‪.2006‬‬
‫‪ 46‬ـ ـ القانون المدني مع االجتهاد القضائي ـ طبعة دار الجزيرة ـ مـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــؤسسة كوش ـ ـ ـ ـ ــكار للتوزيع والنشر الجزائر ـ سنة ‪2010‬م‪،‬‬
‫‪2011‬م‪.‬‬
‫‪ 47‬ـ الوجيز في الحقوق العينية األصلية ـ د‪ .‬محمد لبيب شنب ـ الطبعة الثانية ـ وحدة توزيع الكتاب الجامعي ـ عين شمس‬
‫مصر ـ سنة ‪1999‬م‪.‬‬
‫‪69‬‬

امتيازات المالك على الشيوع استعمالا واستغلال وتصرفا

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

امتيازات المالك على الشيوع استعمالا واستغلال وتصرفا

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

‫مجلة الدراسات القانونية‬

‫امتيازات المالك على الشيوع استعماال واستغالل وتصرفا‬

‫تاريخ قبول المقال‪2019/07/13 :‬‬ ‫تاريخ إرسال المقال‪2019/06/25 :‬‬

‫( ‪ )‬صحراوي غريب‪ -‬جامعة آكلي امحند( البويرة)‪ ،‬البريد اإللكتروني‪gherib2014@gmail.com :‬‬

‫ـ ابن منظور ـ المرجع السابق ـ ج‪ 6‬ص ‪.92‬‬ ‫‪4‬‬

‫ـ س ـ ـ ـ ـ ــورة الفاتحة ـ آية رقم ‪.04‬‬ ‫‪6‬‬

‫يها َوإَِل َينا‬

‫‪7‬ـ س ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة الفات ـ ــحة ـ آية رقم ‪.04‬‬

‫ـ س ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة غافر – آية رقم ‪.16‬‬ ‫‪10‬‬

‫ـ سـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورة الفرقان – آية رقم ‪.26‬‬ ‫‪11‬‬

‫– بيروت لبنان سنة ‪1423‬هـ ‪2002 /‬م ‪.‬‬

‫مقدر في العين‪ ،‬أو في المنفعة يقتضي تمكين‬

‫األولى دار السالم ـ القاهرة ـ سنة ‪1421‬هـ‪2001 ,‬م‪.‬‬

‫ـ المرجع نفسه ـ ص ‪.402-401‬‬ ‫‪17‬‬

‫الحراني الدمشقي الحنبلي ـ الفتاوى الكبرى ـ ج‪ 3‬ص‪347‬ـ طبعة مؤسسة الحلبي–‬

‫القاهرة سنة ‪1329‬هـ‪.‬‬

‫ـ ابن منطور – مرجع سابق ـ ج‪ 3‬ص ‪.503‬‬ ‫‪20‬‬

‫الثانية ـ دار الكتب العلمية ـ بيروت لبنان ـ سنة ‪1428‬هـ‪2007 /‬م‬

‫ـ المرجع نفسه ـ ج‪ 3‬ص ‪.503‬‬ ‫‪24‬‬

‫ـ أحمد فالح عبد البخيت – مرجع سابق ـ ص ‪.13‬‬ ‫‪25‬‬

‫السهم الساّري إلى كل جزء من‬

‫ـ د‪.‬أحمد فالح عبد البخيث – مرجع سابق ـ ص ‪.127‬‬ ‫‪32‬‬

‫ـ د‪.‬وهبة الزحيلي – مرجع سابق ـ ج‪ 5‬ص ‪.656‬‬ ‫‪33‬‬

‫ـ د‪ .‬أحمد فالح عبد البخيث ـ مرجع سابق ـ ص ‪.128‬‬ ‫‪36‬‬

‫‪ –37‬المرجع نفسه ـ ص ‪.137‬‬

‫ج‪ 01‬ص‪ .244‬الموسوعة الشاملة ـ ـ اإلصـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدار الثالث‪.‬‬

‫ص‪ 1911‬ـ الطبعة األولى دار الفكر ـ بيروت ـ سنة‪1419‬ه‪1998 ،‬م‪.‬‬

‫‪ 2‬ــ حق االستعمال واالستغالل‪.‬‬

‫ـ ابن ق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدامة المقدسي ـ مرجع سابق ج‪ 6‬ص‪456‬‬ ‫‪45‬‬

‫مـ ـ ــرجع سابق ـ ج‪ 1‬ص‪.226‬‬

‫ـ أحمد فالح عبد البخيت – مرجع سابق ـ ص‪ 139‬بالهـ ـ ــامش‪.‬‬ ‫‪48‬‬

‫– المـ ـ ـ ـ ـ ــرجع نفسه ـ ص‪.140 ،139‬‬ ‫‪49‬‬

‫العربية للطباعة والنشر ـ بيروت ستة ‪.1990‬‬

‫المكتبة العصرية صيدا بيروت ـ سنة ‪1425‬ه‪2005 ،‬م‪.‬‬

‫سنة ‪1967‬م‪ ،‬النووي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 4‬ص‪.38‬‬

‫األول عند الحنابلة‪ ،‬وهو‬

‫ـ ابن قدامة المقدسي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 6‬ص‪.456‬‬ ‫‪56‬‬

‫– المرجع نفسه ـ ج‪ 6‬ص‪.456‬‬ ‫‪57‬‬

‫‪ 1‬ــ عـــــالقة المتـــــــــــــــــصرف ببـــــــــــــــــاقي الشركاء‪.‬‬

‫نف ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــسه ـ ص‪.160‬‬

‫ـ ابن فرحون – مرجع سابق ـ ج‪ 2‬ص ‪.263‬‬ ‫‪62‬‬

‫ـ النووي – مرجع سابق ـ ج‪4‬ص‪ ،214 ،207‬و ـ ج‪ 5‬ص‪.307‬‬ ‫‪63‬‬

‫ـ ابن قدامة المقدسي ـ مرجع سابق ـ ج‪ 7‬ص ‪.49‬‬ ‫‪64‬‬

‫ـون ِت َج َرةً َعن َت َراض‬ ‫ٱلب ِط ِل ِإ َّٓ‬

‫ـ س ــورة البقرة – آية رقم ‪.188‬‬ ‫‪65‬‬

‫ـ ســورة النساء – آية رقم ‪.10‬‬ ‫‪66‬‬

‫ـ ســورة النساء – آية رقم ‪.29‬‬ ‫‪67‬‬

‫إسـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــناده حسن لغيره‬

‫مطبعة اإلم ـ ـ ـ ــام ـ مصر‪.‬‬

‫‪ 3‬ــ عــــــــالقة المتصرف بالمتصرف إليه‪.‬‬

‫م ـ ــرجع سـ ـ ـ ـ ــابق ـ ص‪.209‬‬

‫شمس مصر ـ سنة ‪1999‬م‪.‬‬

‫‪2010‬م ‪2011‬م الجزائر‪.‬‬

‫انظر ـ مولود ديدان ـ المرجع نفسه ـ ص‪.137‬‬

‫على الشريك المتصرف‪ ،‬وكذا‬ ‫‪85‬‬

‫قائــــــــــمة المصــــــــــادر والمـــــــــــــراجع‬

You might also like