مدونة الأسرة

‫جامعة سيدي محمد بن عبد ﷲ‬
‫كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية‬

‫فاس‬
‫محاضرات ي قانون ٔالاسرة‬

‫أعدت لطلبة السنة الثانية حقوق السداسية الثالثة )‪(3‬‬
‫قسم القانون بالفرنسية‬
‫من إعداد مو ى ولحسن ميموني‬
‫مدخل عام‬
‫الزواج‬
‫انحالل ميثاق الزواج‬
‫السنة الجامعية‪2020/2019 :‬‬
‫محاضرات ي قانون ٔالاسرة املغربي‪/‬من إعداد مو ى ولحسن ميموني‪ /‬كلية الحقوق فاس‬
‫أعدت لطلبة السنة الثانية حقوق السداسية الثالثة قسم القانون باللغة الفرنسية‬
‫بسم ﷲ الرحمن الرحيم‬
‫والصالة والسالم ع ى موالنا رسول ﷲ وع ى آله وصحبه أجمعن‪.‬‬
‫تقديم‪:‬‬
‫أ ا الطلبة والطالبات السالم عليكم ورحمة ﷲ تعاى وبركاته‪.‬‬
‫كما تعرفون‪ ،‬فإن »مادة قانون ٔالاسرة« ي مادة مقررة بالنسبة لطلبة الحقوق‪ ،‬جذع مش ﺮك‪ ،‬ي‬
‫السداسية الثالثة من السنة الثانية لإلجازة ٔالاساسية‪ ،‬و ي مادة تدرس بالنسبة لطلبة القانون ي القسم‬
‫الفرنﺴ باللغة العربية‪ ،‬ولذلك ما يﺮرﻩ‪ ،‬ومنه ما ي ي‪:‬‬
‫‪ -1‬إن قانون ٔالاسرة هو قانون مغربي أصيل )أي أنه غﺮ مقتبس من أي قانون آخر كما هو الشأن‬
‫بالنسبة لبعض القوانن ٔالاخرى(‪ .‬وقد وضع أو صيغ ابتداء من لدن املشرع املغربي باللغة العربية عن طريق‬
‫لجنة فقهية وعلمية عينت لهذا الغرض‪ ،‬كما سﺮى بالتفصيل فيما بعد‪ ،‬إذ تم استمدادﻩ من أحكام الشريعة‬
‫ٕالاسالمية وفق املذهب املالكي إال ي بعض الاستثناءات ال أخذت من املذاهب الفقهية ٔالاخرى؛‬
‫‪ -2‬إن قانون ٔالاسرة يعد من املواد القانونية املرتبطة باملجتمع بشكل وثيق‪ ،‬وواسع‪ ،‬ومكثف ألنه يتعلق‬
‫باألسرة‪ ،‬و ي املنبت الطبي ي والشر ي والقانوني الذي ينشأ فيه كل إنسان‪ ،‬لذلك فإن أحكام قانون ٔالاسرة‬
‫تشمل جميع أفراد املجتمع بدون استثناء سواء ي الزواج أوالطالق أوالنسب أوالحضانة أوالنفقة أو الوصية‬
‫أوامل ﺮاث‪...‬؛‬
‫‪ -3‬إن »مادة قانون ٔالاسرة« تشكل فرصة حقيقة‪ ،‬فعلية‪ ،‬ومناسبة لطلبة القسم الفرنﺴ لالستفادة‬
‫من التناوب اللغوي ي التدريس‪ ،‬و ي فرصة لهم كذلك للقراءة القانونية باللغـة العربية‪.‬‬
‫نعم إن اختيارالطالب إتمام دراساته الجامعية ي شعبة القانون باللغة الفرنسية‪ ،‬أمر ي غاية ٔالاهمية‪،‬‬
‫ملا تتمع به املدرسة القانونية الفرنسية‪ ،‬ي املجال القانوني بشكل عام‪ ،‬من عمق تاري ي وفلسفي وقانوني‬
‫كبﺮ‪ ،‬ومهم‪ ،‬وملهم لعدد من القوانن املقارنة ع ى الصعيد العاملي‪ ،‬وخاصة مدونة القانون املدني‪ ،1‬وهو ما‬
‫سيمكنه ‪ -‬أي الطالب‪ -‬من الاستفادة من هذﻩ اللغة ي دراسة عدد من القوانن املقارنة‪ ،‬خاصة من تابع‬
‫دراسته العليا ي املاسﺮ أو الدكتوراﻩ‪ .‬ولكن للغة الغربية كذلك أهمي ا ي التكوين القانوني‪ ،‬أل ا ي اللغة‬
‫الرسمية للبالد بحكم الدستور‪ ،2‬و ي لغة معتمدة ي مباريات املهن القانونيـة أو مهن العدالة‪ ،‬كما أن اللغة‬
‫العربية ي لغة التقا ‪ ،‬ولغة ال ﺮافع‪ ،‬ولغة تحريرٔالاحكام القضائية‪ .‬لذلك فإن دراسة قانون ٔالاسرة باللغة‬
‫‪-1‬تشمل مدونة القانون املدني قانون ٕالاسرة إى جانب الال امات والعقود‪.‬‬
‫‪ -2‬نص الفصل )‪ (5‬من الدستور املغربي لسنة ‪ 2011‬ع ى أن‪» :‬تظل العربية اللغة الرسمية للدولة‪ .‬وتعمل الدولة ع ى حماي ا وتطويرها‪ ،‬وتنمية‬
‫استعمالها«‪.‬‬
‫محاضرات ي قانون ٔالاسرة املغربي‪ /‬من إعداد مو ى ولحسن ميموني ‪/‬كلية الحقوق فاس‬
‫السنة الجامعية ‪2020/2019‬‬
‫‪1‬‬
‫العربية هو فرصة لالحتكاك باللغة القانونية العربية‪ ،‬وكذلك لتشجيع الطلبة ي القسم الفرنﺴ ع ى القراءة‬
‫باللغة العربية والاستئناس ا ي مختلف املواد القانونية ٔالاخرى‪ ،‬كما أنه يتعن ع ى طلبة القانون ي القسم‬
‫العربي أن يتعودوا ع ى القراءة باللغات ٔالاجنبية‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫مدخل عام‪:‬‬
‫سوف نتناول ي هذا املدخل العام السياق التاري ي للقانون املغربي لألسرة )‪ (I‬ثم نتكلم بعد ذلك عن‬
‫مسارالانتقال من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة )‪.(II‬‬
‫‪-I‬السياق التاري ي لقانون ٔالاسرة املغربي‪:‬‬
‫لم يكن املغرب‪ ،‬ي مرحلة ما قبل الاستقالل‪ ،‬يتوفرع ى مدونة ٔالاحوال الشخصيـة أو مدونة ٔالاسرة‪،3‬‬
‫إذ إن ٔالاسرة املغربية كانت تخضع ألحكام الشريعة ٕالاسالمية وفق املذهب املالكي من جهة‪ ،‬ؤالاعراف املحلية‬
‫من جهة أخرى‪ .4‬كما أن مجال ٔالاسرة بقي بعيدا عن التقنن الذي باشرته سلطات الحماية الفرنسية‬
‫باملغرب ي ميادين قانونية أخرى‪ .5‬بيد أن منهجية التقنن الجديدة ال أدخلها املشرع ي عهد الحماية إى‬
‫البالد‪ ،‬وما أفرزته من فوائد عملية سواء ع ى الصعيد القانوني أو ع ى الصعيد القضائي‪ ،‬جعل املشرع‬
‫املغربي يلتفت مباشرة بعد الاستقالل إى أهمية تقعيد ٔالاحكام الفقهية والقضائية ي مدونات قانونية‬
‫عصرية‪ ،‬دف تحقيق الوحدة القانونية من ناحية‪ ،‬وتوحيد العمل القضائي وتيسﺮﻩ من ناحية ثانية‪ ،‬وتجاوز‬
‫بعض ٔالاحكام الفقهية والعرفية ال لم تعد تتما مع متطلبات العصرالحاضرمن ناحية ثالثة‪.‬‬
‫ولتحقيق هذﻩ ٔالاهداف ي مرحلة ما بعد الاستقالل تم إحداث لجنة لوضع مدونـة ألحكام الفقه‬
‫ٕالاسالمي بموجب الظهﺮ الشريف رقم ‪ 1.57.190‬الصادر بتاريخ ‪ 22‬محــرم ‪ 19/1377‬غشت ‪ .61957‬وقد‬
‫‪-3‬املقصود بقانون ٔالاسرة ي هذا السياق هومدونة القانون وفق منهج التشريع الحديث املقتبس من القوانن ٔالاجنبية ٔالاوربية‪.‬‬
‫‪-4‬كان ميدان املعامالت يخضع ي مغرب ما قبل الحماية‪ ،‬كما يجسد أستاذنا محمد شيلح‪» :‬لنمطن من أنماط القانون‪ :‬الفقه املالكي الجاري به‬
‫العمل من حيث املبدإ ي املدن العتيقة ع ى وجه الخصوص‪ ،‬والعرف الجاري به العمل من حيث املبدإ ي البوادي«‪.‬محمد شيلح‪» ،‬القانون املدني‪:‬‬
‫خالصة املحاضرات الخاصة باملدخل العام للنظرية العامة لالل ام ي ضوء القانون املغربي«‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2004/2003‬ص‪ .3 :‬وملزيد من‬
‫الاطالع ع ى بعض ٔالاعراف السائدة ي مجال ٔالاسرة يمكن الرجوع‪ ،‬ع ى سبيل املثال فقط‪ ،‬إى كتاب روبﺮأسبينون‪» ،‬أعراف قبائل زيان‪:‬مساهمة‬
‫ي دراسة القانون العري ٔالامازي ي املغربي«‪ ،‬ترجمة محمد أوراغ‪ ،‬مطبعة املعارف الجديدة الرباط‪ ،2007 ،‬ص‪ 77:‬وما بعدها‪.‬ويمكن الرجوع كذلك‬
‫ي شأن ازدواجية القانون والفقه والعرف‪ ،‬إى كتاب ٔالاستاذ محمد جالل السعيد‪» ،‬مدخل لدراسة القانون«‪ ،‬مكتبة دارٔالامان ‪ 4‬زنقة املامونيـة‪،‬‬
‫الربـاط‪ ،1993 ،‬ص‪ 108 :‬وما بعدها‪ .‬وكذلك عمر بن عبد الكريم الجيدي‪» ،‬العرف والعمل ي املذهب املالكي ومفهومهما لدى علماء املغرب«‪،‬‬
‫مطبعة فضالة‪ ،‬املحمدية )املغرب(‪ ،1982،‬ص‪ 214:‬وما يل ا‪.‬‬
‫‪ -5‬أصدراملشرع ي بداية عهد الحماية ي منطقة الحماية الفرنسية عددا من النصوص القانونية م ا‪ :‬قانون الال امات والعقود )ظهﺮ‪ 12‬غشت‬
‫‪-(2013‬القانون التجاري )ظهﺮ‪ 12‬غشت ‪-(2013‬قانون التحفيظ العقاري )ظهﺮ‪ 12‬غشت ‪-(2013‬قانون الوضعية املدنية للفرنسي ن ؤالاجانب‬
‫باملغرب )ظهﺮ ‪ 12‬غشت ‪ -(2013‬قانون بيع ورهن ٔالاصول التجارية )ظهﺮ ‪ 31‬دجنﺮ ‪ -(2014‬القانون الخاص بالتشريع املطبق ع ى العقارات‬
‫املحفظة )‪ 2‬يونيو‪.(1915‬‬
‫‪-6‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2341‬بتاريخ ‪.1957/9/6‬‬
‫‪3‬‬
‫تضمن هذا الظهﺮ ي ديباجته ما ي ي‪» :‬وحيث إن مادة الفقه ٕالاسالمي بغزار ا ودق ا وتشع ا يمكن أن يؤدي‬
‫النظرف ا إى تأويالت عديدة؛‬
‫وحيث إنه أصبح من الضروري ٔالاكيد جمع أحكام الفقه ٕالاسالمي ي مدونة تيســرتعليمه وتسهل إجراء‬
‫العمل به وتطبيق مقتضياته؛‬
‫ورعيا ملا ي ذلك من الفائدة للمتحاكمن والنتيجة الحسنة لضمان سﺮ القضاء‪ ،‬فقـد أصدرنا أمرنا‬
‫الشريف بما يأتي‪:‬‬
‫الفصل ٔالاول‪» :‬تحدث تحت رعاية جنابنا الشريف لجنة مختصة تقوم بوضع مدونـة ألحكام الفقه‬
‫ٕالاسالمي تكون بمثابة قانون موحد يصبح بمقت ظهﺮشريف يصدرﻩ جنابنا العاي باهلل معموال به ي سائر‬
‫محاكم مملكتنا املغربية«‪.‬‬
‫وقد عﺮامللك محمد الخامس رحمه ﷲ عن ٔالاهداف املنتظرة من إحداث اللجنــة املذكورة ي الخطاب‬
‫الذي ألقاﻩ ي حفل تدشن أعمالها بقوله ‪ ...»:‬وال يخفى أننا أمة عريقة ي ميدان الدراسات الفقهية والتشريع‬
‫نملك من ذلك ثروة تغنينا عن اتخاذ قوانن موضوعة لدول أخرى غﺮ أن كل ما ينقص هذﻩ الﺮوة هو‬
‫إظهارها باملظهرالحقيقي لها بعيدة عما علق ا من تأويالت عقيمة وعادات فاسدة أصبحت بحكم تداولها‬
‫مع تقادم العهد من مضافات الشريعة ٕالاسالمية ومعدودة م ا وقد أخر بعض تلك املضافات تطور البالد‬
‫ورق ا فواجبنا إذن هوأن نعود إى ثروتنا الفقهية ونعمل ع ى إحيا ا وذلك بتأليفها ي مواد منسقة مضبوطة‬
‫ع ى شكل ‪-‬مدونة‪ -‬وهو عمل جليل سبقتنا إليه بعض البالد ٕالاسالمية مقــدرة فائدته ونفعه وهذا ما نريد أن‬
‫يضطلع به فقهاؤنا‪.7 « ....‬‬
‫وقد انكبت اللجنة ال أحدثت لتدوين أحكام الفقه ٕالاسالمي ي بداية عملها ع ى وضـع مدونة لألحوال‬
‫الشخصية‪ .8‬فشرعت‪ ،‬بدون تأخﺮ‪ ،‬ي دراسة مشروع املدونة الذي أعدتـه وزارة العدل وتمكنت من إتمام‬
‫مناقشة وإعداد الكتاب ٔالاول املتعلق بالزواج والكتاب الثاني املتعلق بانحالل ميثاقه )الوفاة والطالق‬
‫بمختلف أنواعه( فتم إصدارهما بمقت الظهﺮالشريـف رقم ‪1.57.343‬بتاريخ ‪ 28‬ربيع الثاني ‪ 22/1377‬نونﺮ‬
‫‪.91957‬‬
‫ثم إن اللجنة واصلت عملها بشكل مسﺮسل وبدون توقف إى أن تم إصدارالظهائرالشريفة ٓالاتية‪:‬‬
‫‪-7‬مجلة القضاء والقانون‪ ،‬العدد ‪ ،5‬يناير‪ ،1958‬ص‪.434:‬‬

‫‪ -8‬نص الفصل ٔالاول من الظهﺮالشريف رقم ‪ 1.57.343‬الصادربتاريخ ‪ 28‬ربيع الثاني ‪ 22/1377‬تونبـر‪ 1957‬علـى أنه‪» :‬ستنشرسلسلة كتب ي‬
‫موضوع أحكام ٔالاحوال الشخصية‪ ،‬ويتألف من مجموعها مدونة تحمل اسم مدونة ٔالاحوال الشخصية«‪.‬‬
‫‪-9‬منشور ي الجريدة الرسميةعدد ‪ 2354‬الصادرة بتاريخ ‪ 13‬جمادى ٔالاوى ‪ 6/1377‬دجنﺮ‪ 1957‬ودخلح التنفيذ بموجب الفصل)‪(2‬منه ابتداء‬
‫من ‪ 1‬يناير‪.1958‬‬
‫‪4‬‬
‫‪ -‬الظهﺮ الشريف رقم ‪ 1.57.379‬الصادر ي ‪ 25‬جمادى ٔالاوى ‪ 18/1377‬دجنﺮ ‪ 1957‬يتضمن الكتاب‬
‫الثالث املتعلق بالوالدة ونتائجها‪10‬؛‬
‫‪ -‬الظهﺮالشريف رقم ‪ 1.58.019‬الصادر ي ‪ 4‬رجب ‪ 25/1377‬يناير‪ 1958‬يتضمن الكتاب الرابع املتعلق‬
‫باألهلية والنيابة الشرعية‪11‬؛‬
‫‪ -‬الظهﺮ الشريف رقم ‪ 1.57.073‬الصادر ي ‪ 30‬رجب ‪ 20/1377‬ف ﺮاير ‪ 1958‬يتضمن الكتاب الخامس‬
‫املتعلق بالوصية‪12‬؛‬
‫‪ -‬الظهﺮ الشريف رقم ‪ 1.57.379‬الصادر ي ‪ 13‬رجب ‪ 3/1377‬أبريل ‪ 1958‬يتضمن الكتاب السادس‬
‫املتعلق بامل ﺮاث‪.13‬‬
‫ومع إصدارهذا الظهﺮالشريف ٔالاخﺮاملتعلق بامل ﺮاث اكتملـت مدونــة ٔالاحـوال الشخصية املغربية‪ .‬فما‬
‫ي مم ات هذﻩ املدونة؟ وما ي النتائج ال تحققت بإصدارها؟ وما ي ٕالاصالحات ال أدخلت عل ا؟ وملاذا‬
‫عوضت بمدونة ٔالاسرة؟‬
‫‪ -II‬مسارمدونة ٔالاحوال الشخصية من مفهوم قانوني جديد إى إلغاء قانوني بديل‪:‬‬
‫يجب أن نتعرض ي البداية إى مفهوم ٔالاحوال الشخصية باعتبارﻩ مفهوما قانونيا ولــج إى القانون‬
‫املغربي لألسرة بسن مدونة ٔالاحوال الشخصية )‪ (1‬ثم نردفه بالكالم عن جسرالانتقال من مدونة ٔالاحوال‬
‫الشخصية إى مدونة ٔالاسرة )‪.(2‬‬
‫‪ -1‬مفهوم ٔالاحوال الشخصية‪:‬‬
‫لم يكن مصطلح »ٔالاحوال الشخصية« موجودا ي املؤلفات الفقهية ال كانت معتمدة ي املذهب‬
‫املالكي املطبق ي املغرب‪ .‬كما أن هذا املصطلح لم يكن متداوال ي مؤلفات مختلف املذاهب الفقهية‬
‫ٔالاخرى‪ .14‬وقد اعتمدﻩ املشرع املغربي لتسمية املدونة ال وضعها لتنظيم ٔالاسرة ي عهد الاستقالل لكن دون‬
‫أن يعطي أي تعريف »لألحوال الشخصية«‪ .‬غﺮ أن املذكرة ٕالايضاحية ال أعد ا وزارة العدل لتقديم‬
‫‪-10‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2358‬بتاريخ ‪ 11‬جمادى الثانية ‪ 3/1377‬يناير‪.1958‬‬

‫‪-11‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2363‬بتاريخ ‪ 17‬رجب ‪ 7/1377‬فﺮاير‪.1958‬‬
‫‪-12‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2367‬بتاريخ ‪ 16‬شعبان ‪ 7/1377‬مارس ‪.1958‬‬
‫‪-13‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2371‬بتاريخ ‪ 14‬رمضان ‪ 4/1377‬أبريل ‪.1958‬‬
‫‪ -14‬تقول بعض املصادرإن محمد قدري باشا هو أول من استعمل مصطلح ٔالاحوال الشخصية ي بعض كتاباته‪ ،‬ومن ذلك كتابه املسمى‪:‬‬
‫»ٔالاحكام الشرعية ي ٔالاحوال الشخصية ع ى مذهب أبي حنيفة النعمان«‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫مشروع مدونة ٔالاحوال الشخصية للجنة املحدثة لتدوين أحكام الفقه املالكي ورد ف ا‪» :‬اعتنت الشريعة‬
‫ٕالاسالمية بنظام ٔالاسرة وعالقـة أعضا ا بعضهم ببعض وهوما يسمى اليوم باألحوال الشخصية«‪.15‬‬
‫ونعتقد أن مفهوم ٔالاحوال الشخصية ترسخ ي املغــرب مثل غﺮﻩ من الدول ذات املرجعية ٕالاسالمية‪،‬‬
‫بالدرجة ٔالاوى‪ ،‬بمقت آليات القانون الدوي الخاص ال دخلـت إى هذﻩ الدول ي مرحلة الاستعمار‪ .‬وقد‬
‫ترسب هذا املفهوم ي الدول املذكورة بسبب استبــاق جمع وتدوين ٔالاحكام املتعلقة باألسرة ي مدونات‬
‫قانونية عصرية لتثبيت محفوظية التشـريع ي مجال ٔالاسرة للشرع ٕالاسالمي‪ ،‬ملا لهذا املجال من ارتباط وثيق‬
‫بالدين‪ .‬وإن كانت الاعتبارات السياسيــة وٕالايديولوجية غﺮغائبة عنه خاصة بالنسبة لألنظمـة السياسية ال‬
‫جــددت مشروعي ا السياسية ي عهد ما بعد الاستعمارع ى املشروعية الدينية‪.‬‬
‫وقد عرفت محكمة النقض املصرية ٔالاحوال الشخصية ي قرارأصدرته بتاريخ ‪ 21‬يونيـو ‪ 1934‬بقولها‪:‬‬
‫»ٔالاحوال الشخصية ي مجموع ما يتم به ٕالانسان عن غﺮﻩ من الصفات الطبيعية والعائلية ال رتب‬
‫القانون عل ا أثرا قانونيا ي حياته الاجتماعية ككون ٕالانسان ذكرا أو أن وكونه زوجا أو أرمال أو مطلقا أو ابنا‬
‫شرعيا أو كونه تام ٔالاهلية أو ناقصها لصغـرالسن أو عته أو جنون أو كونه مطلق ٔالاهلية أو مقيدها بسبب‬
‫من أسبا ا القانونية‪.‬‬
‫أما ٔالامور املالية فكلها بحسب ٔالاصل من ٔالاحوال العينية‪ .‬وإذن فالوقف والهبة والوصية والنفقات‬
‫ع ى اختالف أنواعها ومناش ا من ٔالاحوال العينية‪ .‬غﺮأن املشرع املصري وجد أن الوقف والهبة والوصيـة‬
‫‪-‬وكلها من عقود التﺮعات‪ -‬تقوم غالبا ي فكرة التصدق املندوب إليه ديانة فألجأﻩ هذا إى اعتبارها من قبيل‬
‫مسائل ٔالاحوال الشخصية ٔالامرالذي يخرجها من اختصاص املحاكم املدنية ال ليس من نظامها النظر ي‬
‫املسائل ال تحتوي عنصرا دينيا ذا أثر ي تقرير حكمها‪ .‬ع ى أن أية جهة من جهات ٔالاحوال الشخصية إذا‬
‫نظرت ي ء مما تختص به من تلك العقود‪ ،‬فإن نظرها فيه بالبداهة مشروط باتباع ٔالانظمة املقررة‬
‫قانونا لطبيعة ٔالاموال املوقوفة املو ا«‪.‬‬
‫وقد عرف ٔالاستاذ موحاند إسعاد ٔالاحوال الشخصية بقوله‪ٔ» :‬الاحوال الشخصية ي مجمل العالقات‬
‫ؤالاوضاع القانونية املتصلة بذاتية الشخص وبعالقاته العائلية«‪ .16‬وذكر ٔالاستاذ مﺮوك بنموﺳ أن وزارة‬
‫العدل التونسية أجابت ع ى أحد أسئلة مجلس النواب بمناسبة مناقشة مشروع قانون املجلة التونسية‬
‫‪ -15‬عالل الفاﺳ ‪»:‬التقريب‪ :‬شرح مدونة ٔالاحوال الشخصيــة الكتابان ٔالاول والثاني«‪ ،‬نشرمؤسسة عالل الفاﺳ ‪ ،‬إعداد وتصحيح عبد الرحمن‬
‫بن العربي الحري ‪ ،1986 ،‬ص‪.7:‬‬
‫‪-16‬مﺮوك بنموﺳ ‪» ،‬شرح املجلة التونسية للقانون الدوي الخاص«‪ ،‬املطابع املغاربية للطباعة والنشروٕالاشهار‪ ،‬تونس‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،2003 ،‬ص‪.360:‬‬
‫‪6‬‬
‫للقانون الدوي الخاص بأن القصد من عبارة ٔالاحوال الشخصية »هو كل ما يتعلق بحياة ٕالانسان‬
‫الشخصية ال لها عالقة باألسرة من يوم الوالدة إى تال ذمته املالية ووفاته وقسمة تركته«‪.17‬‬
‫ولخص ٔالاستاذ عالل الفاﺳ رحمه ﷲ مسألة ٔالاحوال الشخصية ي املغرب وغﺮﻩ بقوله‪» :‬قدمنا‪ ،‬من‬
‫قبل‪ ،‬أن الفقهاء ٔالاقدمن كانوا يضعون مسائل ٔالاحوال الشخصية ي أبواب تحمل اسم النكاح والطالق وما‬
‫إل ما‪ .‬وأطلق املدونون ٔالاولـون من املحدثن ع ى ٔالاحوال قوانن ٔالاسرة والعائلة‪.‬‬
‫أما كلمة ٔالاحوال فﻬ اصطالح كان أول من استعمله الفقه ٕالايطاي ي القرنن الثاني عشر )‪(12‬‬
‫والثالث عشر)‪ ،(13‬إذ كان يقوم ي ايطاليا نظامان قانونيان‪ ،‬أولهما روماني وكــان يعتﺮهو القانون العام‪ ،‬ألنه‬
‫كان يطبق ي سائرايطاليا‪ .‬والثاني اعتﺮنظاما محليا ألنه ال يتجاوز حدود فيودالية من الفيوداليات أو إحدى‬
‫املدن‪ .‬فكان تنازع القوانن‪ ،‬يقع كث ﺮا بن الراغبن ي تطبيق القانون العام وبن الراغبن ي تطبيق القوانن‬
‫املحلية‪ .‬فأطلقوا ع ى الفقه الروماني كلمة قانون‪ ،‬وأطلقوا ع ى القوانن املحلية اسم الحال الذي يجمع ع ى‬
‫أحوال‪ ،‬وعنوا باإلطالق ٔالاول القانون الذي يصحب ٕالانسان حيثما كان وبالثاني ما يطبق ي مكان معن‪.‬‬
‫ومع قيام الوحدات القومية لم يعد هناك قانون عام وخاص‪ ،‬بل أصبح القانون يطبق ع ى أرا‬
‫الدولة كلها‪ ،‬فاصطلح ٕالايطاليون واقتفى أثرهم ٓالاخرون وأصبح القانون املدني املقارن يقسم إى نوعن من‬
‫القواعد‪ ،‬ما يرجع للروابط الشخصية أي ما يتعلق باألشخاص من جهة حال م وأهلي م وجنسي م ويسمى‬
‫باألحوال الشخصية‪.‬‬
‫وما يتعلق بالروابط املالية أو باملال ي تصرفاته ويسمى بأحوال ٔالاموال ثم اختصـر املضاف فقيل‬
‫)ٔالاموال( مقابل ٔالاحوال‪ ،‬وربما أطلق ع ى الثانية ٔالاحوال الشخصية ؤالاوى ٔالاحوال العينية‪.‬‬
‫ووصف ٔالاحوال الشخصية ال يع أن هناك مجموعة من الروابط تسمى ٔالاحـوال الشخصية وإنما‬
‫يع أن هناك مسائل يحكمها القانون الشخ للمتقاضن أوألحدهما‪ .‬فاتصالها بشخص ٕالانسان إنما هو‬
‫مناسبة لت ﺮيرسريان القانون الشخ عل ا‪ .‬فاألحوال الشخصية ال تعرف طائفة من الروابط ولكن تبحث‬
‫ي مسائل يحكمها القانون الشخ ‪.‬‬
‫واملقصود بالقانون الشخ ما يعتﺮﻩ النظام الشر ي املغربي كذلك فاألحوال الشخصية إذن ي‬
‫مسائل يحكمها القانون الشخ ع ى أساس أنه النظام الوط ‪.‬‬
‫ولم تم املدونة بتعريف ٔالاحوال الشخصية مكتفية بعد مسائلها ال جمع ا ي ستة كتب‪ ،‬الزواج وما‬
‫والنيابة الشرعية‪ .‬والوصية وامل ﺮاث‪ .‬وقد اعﺮف الكثﺮ‬
‫ـ‬ ‫إليه‪ ،‬وانحالل ميثاق الزواج‪ ،‬والوالدة ونتائجها‪ ،‬ؤالاهلية‬
‫من الفقهاء املعاصرين بصعوبة وضع تعريف لألحوال الشخصية أل ا قوانن خاصة فلكل بلد قانو ا‬
‫‪-17‬مﺮوك بنموﺳ ‪» ،‬شرح املجلة التونسية للقانون الدوي الخاص«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.361/360:‬‬
‫‪7‬‬
‫الشخ الذي يختلف ي بعض جزئياته عن غﺮها من البلدان‪ .‬وهناك سؤال يعرض هنا‪ ،‬هل هذا التعداد‬
‫قصد به الحصر أم هـو مجرد سرد ملسائل يمكن أن يضاف إل ا غﺮها‪ ،‬وال شك أن هيئة تشريع املدونة‬
‫قصدت حصركل ما يدخل ي ٔالاحوال الشخصية بالنسبة للمسلمن املغاربة‪ .‬فالقانون شخ ودي معا‪.‬‬
‫فﻬ لم تعتﺮﻩ بمثابة نظام عام يطبق ع ى جميع املغاربة واملقيمن ي املغرب ع ى اختالف ديانا م‬
‫وجنسيا م‪ ،‬وذلك ما اقتضته ظروف ما بعد الاستقالل ال اهتم ف ا املسؤولون بمغربية القضاء دون‬
‫توحيدﻩ‪ .‬فقد أقراملشرع تعدد جهات القضاء وتعدد التشريع‪ ،‬وإن نسق املحاكم كلها ي يد وزارة العدل‪ ،‬وهذا‬
‫ما يعتﺮمن بقايا الاستعمارال يجب التحرر م ا‪ .‬ومن املفيد أن ننقل هنا ما كتبناﻩ من تحليل هذﻩ املسألة‬
‫ونشرناﻩ ي مجلة البينة ي ما ي ي‪:‬‬
‫فإذا انتقلنا إى النظام العام فإننا نجد ٔالاحوال الشخصية بالنسبة لألجانب ما تزال طبق ٔالانظمة‬
‫القديمة‪ .‬فقد نصت املادة الثالثة من قانون ٕالاجراءات الطن ي ع ى أن ٔالاجانب يعاملون بمقت قانو م‬
‫الوط فيما يرجع لحال م الخاصة وهذا ما ينطبق بالفعل ع ى الفرنسين وغﺮهم طبقا للمادة ‪ 11‬من ظهﺮ‪7‬‬
‫غشت ‪ 1913‬ال تعط م الحق ي أن ي وجوا طبقا لقانون بالدهم أوللقانون املغربي‪.‬‬
‫وي ﺮتب ع ى هذا البحث لكل مواطن أجن عن قانونه الخاص‪ .‬فإذا كانت بالدﻩ تبيح له الزواج الدي‬
‫صح ذلك ي املغرب وإال أجﺮ ع ى الزواج املدني طبقا للشكل املعتاد ي بالدﻩ أو طبقا للقانون املغربي‬
‫ٕالاسالمي‪ .‬ذلك ما يقتضيه منطوق الظهﺮ‪ .‬ولكن )ايمانويل ديران( يؤيـد ضرورة اعتبارالقانون املدني ي حالة‬
‫اختيارالفرنﺴ الزواج طبقا للنظام املغربي ويقول‪) :‬وهذا القانون املغربي ال يمكن أن يكون إال قانونا عصريا‬
‫بمقت الحالة املدنية املعينة ‪ ،1915‬فالفرنﺴ ال يجد ي قانونه الوط وال ي القانون املغربي ما يسمح له‬
‫بالزواج الدي ي املغرب‪ .‬بينما ٕالايطاي نظرا لالختيار املعطى له يمكن أن ي وج دينيا ي املغرب ألن ذلك‬
‫يسمح به قانونه الوط «‪.18‬‬
‫والسؤال الذي نود طرحه ٓالان هو‪ :‬هل مازال بحث مفهوم ٔالاحوال الشخصية مفيـدا بعد استبدال‬
‫مدونة ٔالاحوال الشخصية باسم مدونة ٔالاسرة؟‬
‫لﺌن كان املشرع املغربي استعاض عن تسمية مدونة ٔالاحوال الشخصية باسم مدونة ٔالاسرة‪ ،19‬فإن‬
‫مصطلح ٔالاحوال الشخصية ما زال معتمدا ي جملة من النصوص القانونية‪ :‬نذكرم ا‪:‬‬
‫‪ -1‬ديباجة مدونة ٔالاسرة ال جاء ف ا‪» :‬وحرصا ع ى حقوق رعايانا ٔالاوفياء املعتنقن للديانة ال ودية‪،‬‬
‫فقد أكدنا ي مدونة ٔالاسرة الجديدة‪ ،‬أن تطبق عل م أحكام قانون ٔالاحوال الشخصية املغربية الع ﺮية«‪.‬‬
‫‪-18‬عالل الفاﺳ ‪» ،‬التقريب‪:‬شرح مدونة ٔالاحوال الشخصيــة الكتابان ٔالاول والثاني«‪ ،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.97/96/95:‬‬
‫‪19-Art.1:«LaprésenteloiestdénomméeCodedelafamille.Elleestdésignéedanslasuiteduprésenttexteparlecode».‬‬
‫‪8‬‬
‫وقد ترجمت مدونة ٔالاسرة هذا التمي ي القانون املطبق ع ى املغاربة املسلمن واملغاربة ال ود ي املادة‬
‫الثانية عندما نصت ع ى أنه‪» :‬تسري أحكام هذﻩ املدونة ع ى‪:‬‬
‫‪ - 1‬جميع املغاربة ولوكانوا حاملن لجنسية أخرى‪...‬‬
‫أما ال ود املغاربة فتسري عل م قواعد ٔالاحوال الشخصية الع ﺮية املغربية«‪.‬‬
‫‪ -2‬املادة )‪ (398‬من مدونة ٔالاسرة ورد ف ا أنه‪» :‬تبقى ٕالاجراءات املسطرية املنجزة ي قضايا ٔالاحوال‬
‫الشخصية قبل تاريخ دخول هذﻩ املدونة ح التنفيذ سارية املفعول«‪.‬‬
‫‪ -3‬الفصل )‪ (179‬من قانون املسطرة املدنية نص ع ى أنه‪» :‬تطبق ي قضايا ٔالاحوال الشخصية‬
‫مقتضيات القسم الثالث والبابن ٔالاول والثاني من القسم الرابع إذا لم تكن مخالفة ملقتضيات هذا الباب«؛‬
‫‪ -4‬الفصل )‪ (3‬من قانون الال امات والعقود نص ع ى أن‪ٔ» :‬الاهلية املدنية للفرد تخضع لقانون أحواله‬
‫الشخصية«؛‬
‫‪ -5‬املادة )‪ (2‬من قانون الحالة املدنية نصت أنه‪» :‬تكتﺴ رسوم الحالة املدنية نفس القوة ٕالاثباتية ال‬
‫للوثائق الرسمية‪ ،‬مع اعتبارالشروط الشرعية ي إثبات النسب ؤالاحوال الشخصية«؛‬
‫‪ -6‬الفصل )‪ (2‬من قانون التنظيم القضائي ينص ع ى أنه‪» :‬تنظرأقسام قضاء ٔالاسـرة ي قضايا ٔالاحوال‬
‫الشخصية وامل ﺮاث والحالة املدنية وشؤون التوثيق والقاصرين والكفالة وكل ما له عالقة برعاية وحماية‬
‫ٔالاسرة«‪.‬‬
‫‪ -7‬الفصل )‪ (6‬من قانون التنظيم القضائي ينص ع ى أنه‪» :‬تشتمل محاكم الاستيناف تحت سلطة‬
‫رؤسا ا ٔالاولن وتبعا ألهمي ا ع ى عدد من الغرف املختصة‪ ،‬من بي ا غرفة لألحوال الشخصية وامل ﺮاث‬
‫وغرفة للجنايات‪ .‬غﺮ أنه يمكن لكل غرفة أن تبحث وتحكم ي كل القضايا املعروضة ع ى هذﻩ املحكمة أيا‬
‫كان نوعها«‪.‬‬
‫‪ -8‬الفصل )‪ (10‬من قانون التنظيم القضائي ينص ع ى أنه‪» :‬تشتمل محكمـة النقض ع ى رؤساء غرف‬
‫ومستشارين وتشتمل أيضا ع ى كتابة الضبط وع ى كتابة النيابة العامة‪.‬‬
‫تنقسم إى ست غرف‪ :‬غرفة مدنية تسمى الغرفة ٔالاوى وغرفة لألحوال الشخص ـيـة وامل ﺮاث وغرفة‬
‫تجارية وغرفة إدارية وغرفة اجتماعية وغرفة جنائية«‪.‬‬
‫‪ -9‬الفصل )‪ (11‬من قانون الجنسية ينص ع ى أنه‪» :‬ال يؤثرنسب أوبنوة الولد ع ى جنسيته إال إذا ثبت‬
‫هذا النسب أوالبنوة قبل بلوغه سن الرشد‪.‬‬
‫ويثبت النسب أو البنوة طبقا ألحكام قانون ٔالاحوال الشخصية ألحد ٔالابوين املعتــﺮ مصدرا للحق ي‬
‫الجنسية«‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫وعليه‪ ،‬ال مناص من القول إن »مفهوم ٔالاحوال الشخصية« مازل يحتفظ براهنيته ي القانون‬
‫املغربي‪.‬‬
‫‪ -2‬جسرالانتقال من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة‪:‬‬
‫قد ال يخفى ع ى أحد أن مدونة ٔالاحوال الشخصية كانت انطالقة حقيقية لبناء ٔالاسرة املغربية‬
‫الحديثة‪ .‬بيد أن املمارسة كشفت عن عدم مالئمة عدد من مقتضيا ا للعصر الحاضر‪ ،20‬وقد لوحظ‬
‫بشأ ا تكريس كثﺮ من مظان الحيف تجاﻩ املرأة‪ ،21‬كما أ ـا كانت قاصرة عن توفﺮ حماية كافية لألطفال‪،‬‬
‫لذلك اتسع نطاق املناداة بتعديلها وأحيانا بتغيﺮها تغي ﺮا جذريا ومحوريا‪ ،‬لكن دعوات التعديل أو التغيﺮ‬
‫اصطدمت بمقاومة حقيقيـة من عدة أطراف‪ ،‬كانت ترى ي املدونة قانونا دينيا وشرعيا غﺮقابل للمراجعة‬
‫أو التصحيـح‪ .‬بيد أن امللك الحسن الثاني رحمه ﷲ استجاب لدعوات إصالح املدونة‪ ،22‬وقام بتشكيل لجنــة‬
‫علمية مكونة من بعض رجال الفقه والقانون وتقدمت هذﻩ اللجنة بمقﺮحات ي شكل تعديالت لبعض‬
‫فصول املدونة وصدربشأ ا الظهﺮالشريف رقم ‪ 1.93.347‬بتاريخ ‪ 22‬ربيع ٔالاول ‪ 10 /1414‬شتنﺮ‪.231993‬‬
‫بيد أن التعديالت ال شملت املدونة لم تكن كافية إلرضــاء ٔالاصوات ال كانت تنادي بإصالح مدونة ٔالاحوال‬
‫الشخصية إصالحا جذريا لتحقيق املساواة بن الرجل واملرأة من جهة‪ ،‬وضمان حماية شاملة وفاعلة لحقوق ٔالاطفال من‬
‫جهة ثانية‪ .‬لذلك استمرالجدل املجتم ي بتمظهرات مختلفة حول مدونة ٔالاحـوال الشخصيــة إى أن تفاقم الصراع بشأ ا‬
‫بعد طرح ما عرف بمشروع الخطة الوطنية إلدماج املرأة ي التنمية من طرف كتابة الدولة املكلفة بالرعاية الاجتماعية‬
‫ؤالاسرة والطفولة‪ ،24‬بحيث بلغت درجة التقاطب الايديولو ي والسياﺳ والاجتما ي والثقاي حول هذﻩ الخطة حدا‬
‫أصبحت ـدد معه السلم الاجتما ي‪ ،25‬و دد ٔالامن القانوني والقضائي‪ ،‬لذلك تدخل امللك محمد السادس وقام بتكوين‬
‫لجنة عهد إل ا بمراجعة مدونة ٔالاحوال الشخصية‪ ،‬وتم تنصيب اللجنة املذكورة بتاريخ ‪ 27‬أبريل ‪ . 262001‬وقد كانت‬
‫‪-20‬حول بعض النقاشات ال أثﺮت حول مدونة ٔالاحوال الشخصية يمكن مراجعة مجلة مقدمات‪ ،‬العدد الخاص رقم ‪ 2‬حول »إصالح قانون‬
‫ٔالاسرة حصيلة خمسن سنة من النقاش«‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪.2002 ،‬‬
‫‪-21‬محمد الكشبور‪»،‬شرح مدونة ٔالاسرة‪:‬الزواج«‪ ،‬الجزء‪ ،1‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،2006 ،‬ص‪.6:‬‬
‫‪ -22‬خطاب امللك الحسن الثاني رحمه ﷲ يوم ‪ 29‬شتنﺮ‪ 1992‬بمناسبة استقباله ملمثالت الحركات النسوية املغربية منشور ي مجلة مقدمات‪،‬‬
‫العدد الخاص رقم ‪ 2‬حول »إصالح قانون ٔالاسرة حصيلة خمسن سنة مـنالنقاش«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 259:‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪-23‬منشور ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 4222‬بتاريخ ‪ 12‬ربيع ٓالاخر‪ 29/1414‬شتنﺮ‪.1993‬‬
‫‪-24‬يمكن مراجعة بعض مضامن مشروع الخطة الوطنية من أجل إدماج املرأة ي التنمية ي مجلة مقدمات‪ ،‬العدد الخاص رقم ‪ 2‬حول »إصالح‬
‫قانون ٔالاسرة حصيلة خمسن سنة من النقاش«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 220:‬وما يل ا‪.‬‬
‫‪ -25‬محمد الشاف ي‪» ،‬قانون ٔالاسرة املغربي بن الثبات والتطور«‪ ،‬املطبعة والوراقة الوطنية‪ ،‬مراكش‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،2004 ،‬ص‪ 53 :‬وما بعدها‪.‬‬
‫وكذلك »من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬منشورات الزمن‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪.2004 ،‬‬
‫‪-26‬خطاب تنصيب امللك محمد السادس للجنة الاستشارية الخاصة بمراجعة مدونة ٔالاحوال الشخصية بتاريخ ‪ 27‬أبريل ‪ 2001‬منشور ي مجلة‬
‫مقدمات‪ ،‬العدد الخاص رقم ‪ 2‬حول »إصالح قانون ٔالاسرة حصيلة خمسن سنةمن النقاش«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 265:‬وما يل ا‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫هذﻩ اللجنة متعددة املشارب والاختصاصات حيث تمت ف ا مراعاة الجانب الفقﻬ والقضائي والعلمي ي‬
‫اختيارأعضا ا‪ ،‬كما تمــت مراعاة حضور العنصرالنسوي ف ا‪.‬‬
‫وبعد أن ان ت اللجنة من عملها قدمت املشروع إى الديوان امللكي الذي توى الحسم ي بعض القضايا الخالفية‪.27‬‬
‫وع ى إثرذلك قدم امللك محمد السادس مشروع مدونة ٔالاسرة بمناسبة افتتاح الدورة ال ﺮملانية الخريفية بتاريخ ‪ 10‬أكتوبر‬
‫‪ 2003‬استعرض فيه أهم مستجدات مشروع مدونة ٔالاسرة‪ .28‬وأمرأن يعرض هذا املشروع الذي أصبح يحمل رقـم ‪70.03‬‬
‫بحكم ما يتضمنه من ال امات مدنية ع ى ال ﺮملان ملناقشته والتصويت عليه‪.‬‬
‫وبالفعـل صادق مجلس النواب ع ى املشروع بتاريخ ‪ 16‬يناير‪ 2004‬ثم صادق عليه مجلس املستشارين‬
‫بتاريخ ‪ 23‬يناير ‪ .2004‬وبعد ذلك صدر الظهﺮ الشريف رقم ‪ 1.04.22‬بتاريخ ‪ 22‬ذي الحجة ‪ 3/1424‬ف ﺮاير‬
‫‪ 2004‬القا بتنفيذ القانون رقم ‪ 70.03‬بمثابة مدونة ٔالاسرة‪ .29‬وهذﻩ املدونة ي ال سوف تكون موضوع‬
‫دراستنا ال سوف تتمحور حول الزواج والطالق بعد أن نمهد لذلك بالحديث عن نطاق تطبيق مدونة‬
‫ٔالاسرة )‪ ،(I‬ثم دور النيابة العامة ي هذﻩ املدونة )‪.(II‬‬
‫‪ -I‬نطاق تطبيق مدونة ٔالاسرة‪:‬‬
‫حدد املشرع املغربي ي املادة )‪ (2‬من مدونة ٔالاسرة نطاق تطبيق هذﻩ املدونة من حيـث ٔالاشخاص ي الحاالت ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬جميع املغاربة ولوكانوا حاملن لجنسية أخرى؛‬
‫‪-2‬الالجئن بمن ف م عديموالجنسية‪ ،‬طبقا التفاقية جنيف املؤرخة بـ ‪ 28‬يوليــوز لسنــة ‪ 1951‬املتعلقة بوضعية الالجئن؛‬
‫‪ -3‬العالقات ال يكون ف ا أحد الطرفن مغربيا؛‬
‫‪ -4‬العالقات بن مغربن أحدهما مسلم‪.‬‬
‫أما ال ود املغاربة فتسري عل م قواعد ٔالاحوال الشخصية الع ﺮية املغربية‪.30‬‬
‫وهكذا‪ ،‬فإننا سنعمد إى دراسة مختلف الحاالت السابقة‪ ،‬من أجل بيان ما تقتضيه كل حالة‪ ،‬بنوع من التفصيل‪.‬‬
‫‪-27‬محمد الكشبور‪» ،‬شرح مدونة ٔالاسرة‪:‬الزواج«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.8:‬‬

‫‪-28‬هذﻩ املستجدات كما وردت ي الخطاب امللكي بتاريخ ‪ 10‬أكتوبر‪ 2001‬مدرجة ي ديباجة مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫‪ 29‬نشربالجريدة الرسمية عدد ‪ 5184‬بتاريخ ‪ 14‬ذوالحجة ‪ 5/1424‬ف ﺮاير‪.2004‬‬
‫‪30-Art.2:«lesdispositionsduprésentcodes’appliquent:‬‬
‫;‪1)àtouslesmarocains,mêmeceuxportantuneautrenationalité‬‬
‫;‪2)auxréfugiés,ycomprislesapatridesconformémentàlaconventiondeGenèvedu28juillet1951relativeàlasituationdesréfugiés‬‬
‫;‪3)àtouterelationentredeuxpersonneslorsquel’unedesdeux partiesestmarocaine‬‬
‫‪4)àtouterelationentredeuxmarocainslorsquel’und’euxestmusulman.‬‬
‫‪Lesmarocainsdeconfessionjuivesontsoumisauxrèglesdustatutpersonnelhébraïquemarocain».‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ -1‬جميع املغاربة ولوكانوا حاملن لجنسية أخرى‪:‬‬
‫من الطبي ي أن يطبق القانون املغربي لألسرة ع ى جميع املغاربة ي املغرب وخارجه‪ ،‬ويرجع ذلك إى‬
‫ٔالاسباب التالية‪:‬‬
‫‪ -‬إن تطبيق قانون ٔالاسرة املغربي ع ى جميع املغاربة هو مجرد تطبيق لقاعدة قانونية عامة‪ ،‬و ي‬
‫مساواة جميع املواطنن أمام القانون‪ ،‬وهذﻩ القاعدة العامة نابعة من عدة فصول ي الدستور املغربي لسنة‬
‫‪ 2011‬نذكرم ا الفصل )‪ (6‬الذي ينص ع ى أن‪» :‬القانون هو أسمى تعبﺮعن إرادة ٔالامة‪ .‬والجميع‪ ،‬أشخاصا‬
‫ذاتين أواعتبارين‪ ،‬بما ف م السلطات العمومية‪ ،‬متساوون أمامه‪ ،‬وملزمون باالمتثال له«‪ .‬وكذا الفصل )‪(19‬‬
‫من الدستور الذي ينص ع ى أنه‪» :‬يتمتع الرجل واملرأة‪ ،‬ع ى قدم املساواة‪ ،‬بالحقوق والحريات املدنية‬
‫والسياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية والبيئية‪ ،‬الواردة ي هذا الباب من الدستور‪ ،‬وي مقتضياته‬
‫ٔالاخرى‪ ،‬وكذا ي الاتفاقيات واملواثيق الدولية‪ ،‬كما صادق عل ا املغرب‪ ،‬وكل ذلك ي نطاق أحكام الدستور‬
‫وثوابت اململكة وقواني ا«‪.‬‬
‫‪ -‬إن تطبيق القانون الوط يكون باألولوية ع ى جميع القوانن ٔالاخرى‪ ،‬ثم إنه من املباديء العامة‬
‫املتعارف عل ا ي القانون الدوي الخاص أن قانون جنسية القا يطبق باألولوية ع ى جميع القوانن‬
‫ٔالاخرى‪ ،‬وإذا كانت للقا أكﺮمن جنسية‪ ،‬فإن جنسية الدولة ال يحكم باسمها هو الذي يطبق باألولوية‬
‫ع ى جميع القوانن ٔالاخرى‪ .‬يقول ٔالاستاذان غالب ع ي الداودي وحسن محمد الهداوي‪» :‬فإذا كان الشخص‬
‫من تاب ي دولة املحكمة ال تنظرال اع‪ ،‬تطبق املحكمة ي هذﻩ الحالة قانو ا الوط ع ى أحواله الشخصية‬
‫)‪ (Lex fori‬ألن تحديد الجنسية مسألة تتعلق بالسيادة فال يقبل املشرع الوط الاحتكام بشأ ا لغﺮ قانونه‬
‫الوط ‪ ،‬والقا ال يأتمرإال بأوامرمشرعه الوط ‪ .‬فالغلبة ي ذلك تكون لقانون القا دائما‪ ،‬وقد أخذت‬
‫اتفاقية الهاي لعام ‪ 1930‬ذا املبدإ وهوسائد ي العرف الدوي‪ ،‬وينص عليه الشق ٓالاخﺮمن املادة )‪ (23‬من‬
‫القانون املدني ٔالاردني بقوله‪ ...» :‬ع ى أن ٔالاشخاص الذين تثبت لهم ي وقت واحد الجنسية ٔالاردنية وجنسية‬
‫دولة أجنبية‪ ،‬فإن القانون ٔالاردني هوالذي يجب تطبيقه«‪.31‬‬
‫و ي نفس السياق يقول ٔالاستاذ العيا املسعودي‪» :‬من املباديء الثابتة ي القانون الدوي الخاص‬
‫املقارن أنه حينما تكون جنسية القا طرفا ي ال اع فإن هذا ٔالاخﺮ)أي القا ( يكون مج ﺮا ع ى ترجيح‬
‫قانونه ع ى أي قانون أجن ‪ ،‬فإذا كان الشخص املتنازع ي جنسيته يتوفر ع ى شروط حمل جنسية بلد‬
‫القا )الرابطة الدموية ‪ -‬الرابطة ال ﺮابية ‪ٕ -‬الاقامة ‪ ...‬الخ ( اعﺮف له ا‪ ،‬وإال فإن القا املرفوع أمامه‬
‫ال اع يكون ملزما بالحكم بأنه أجن دون أن يعن جنسيته ٔالاجنبية‪.‬‬
‫‪-31‬غالب ع ي الداودي وحسن محمد الهداوي‪» ،‬القانون الدوي الخاص‪:‬الجنسية‪ ،‬املوطن‪ ،‬مركزٔالاجانب وأحكامه ي القانون العراي«‪ ،‬الجزء ‪ ،1‬ص‪.89:‬‬
‫‪12‬‬
‫مثال‪ :‬إذا عرض ع ى القا املغربي نزاع يتعلق بجنسية شخص والحظ أنه يتمتع بالجنسية املغربية‬
‫ألنه ازداد من أب مغربي وأم فرنسية )الفصل ‪ 6‬من ظهﺮ ‪ 19‬شتنﺮ ‪ (1958‬فإنه )أي القا ( يكون ملزما‬
‫بالحكم بمغربيته ح وإن كان ذلك الشخص فرنسيا بالنظر إى القانون الفرنﺴ نظرا الزديادﻩ من أم‬
‫فرنسية‪.‬‬
‫فكيف يفسرهذا الاختصاص املانع واملطلق لقانون القا ؟‬
‫‪ -‬إن القا ي أي نظام قانوني يعتﺮ ملزما باح ﺮام تصور مشرعه للنظام الدوي‪ ،‬وحيث إنه مجرد‬
‫هيئة داخلية فال يحق له أن يقف موقفا يتعارض مع موقف السلطة التشريعية ال يستمد م ا سلطته‪،‬‬
‫فبإصدارﻩ قانون الجنسية يعﺮ املشرع بما فيه الكفاية من الوضوح عن نظرته إى النظام الدوي وبالتاي ال‬
‫يجوز الحديث ي الحقيقة عن تنازع قوانن ي مادة الجنسية ألن القا الوط يطبق مباشرة وفورا‬
‫وبصفة مانعة لكل منافسة أجنبية قانون البلد الذي يحكم باسمه‪.‬‬
‫فمبدأ أسبقية جنسية القا ع ى الجنسيات ٔالاخرى مبدأ متفق عليه ليس ع ى الصعيد الداخ ي‬
‫فقط ولكن ع ى الصعيد الدوي كذلك‪.‬‬
‫‪ -‬فع ى الصعيد الداخ ي نالحظ أن جميع ٔالانظمة القانونية تطبق املبدأ تلقائيا من طرف املحاكم‬
‫الوطنية )محكمة النقض الفرنسية الغرفة املدنية قرار ‪ 17‬يونيه ‪ 1968‬املجلة الانتقادية للقانون الدوي‬
‫الخاص سنة ‪ 1969‬ص ‪ - 59‬قرار‪ 7‬نونﺮ‪ -1972‬املجلة الانتقادية ‪ ،1973‬ص ‪.(301‬‬
‫وع ى الصعيد الدوي تنص املادة الثالثة )‪ (3‬من معاهدة الهاي املوقعة يوم ‪ 12‬أبريل ‪ 1930‬حول‬
‫بعض القضايا املتعلقة بتنازع القوانن ي مادة الجنسية ع ى أنه‪» :‬إذا كان شخص يحمل جنسية أو عدة‬
‫جنسيات فإن لكل دولة يحمل جنسي ا الحق ي أن تعتﺮﻩ من وطني ا«‪.‬‬
‫لكن هذﻩ الحرية ال تخولها معاهدة الهاي لهذﻩ الدولة ليست مطلقة ألن الفصل )‪ (4‬من نفس‬
‫املعاهدة يق بأن الدولة ال يحمل الشخص جنسي ا ال يمك ا أن تمارس حماي ا الدبلوماسية ضد دولة‬
‫أخرى إذا كانت تلك الدولة كذلك تعتﺮذلك الشخص من رعاياها«‪.32‬‬
‫وقد عﺮٔالاستاذ محمد ناصرمتيوي مشكوري عن قاعدة أولوية قانون القا عن جميع القوانن‬
‫ٔالاخرى بقوله‪ »: :‬ي حالة مزاحمة جنسية أجنبية يحملها املع لجنسيته املغربية فإن الجنسية املغربية ي‬
‫ال يتعن أخذها بعن الاعتبار لذا ع ى السلطات املغربية أن تطبق قانون الحالة املدنية الخاص باملغاربة‬
‫دون التفات لجنسية املع ٔالاجنبية‪ ،‬وأما بشأن الفصل )‪ (4‬من ظهﺮ ‪ 1913/8/12‬الذي يخول لقا‬
‫‪ -32‬العيا املسعودي‪» ،‬محاضرات ي القانون الدوي الخاص«‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد ﷲ‪ ،‬كلية العلوم القانونية والاقتصادية‬
‫والاجتماعية‪ ،‬فاس‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،1992/1991‬ص‪.128/127:‬‬
‫‪13‬‬
‫املطبق فال مجال‬ ‫املوضوع ي حالة تعدد جنسيات املع تحديد الجنسية الفعلية وبالتاي القانون الشخ‬
‫للرجوع إليه إال عند عدم وجود الجنسية املغربية ي ال اع املذكور«‪.33‬‬
‫فالقا املغربي‪ ،‬إذن ملزم وفق النص املذكور )املادة ‪ 2‬من مدونة ٔالاسرة(‪ ،‬باالعتداد فقط بالجنسية‬
‫املغربيــة عند تزاحمها مع غﺮها من الجنسيات ال يتمتع ا الشخص واعتبار القانون املغربي هو القانون‬
‫الواجب تطبيقه ع ى أحواله الشخصية‪.‬‬
‫‪ -2‬الالجئن بمن ف م عديمو الجنسية‪ ،‬طبقا التفاقية جنيف املؤرخة بـ ‪ 28‬يوليـوز لسنــة ‪1951‬‬
‫املتعلقة بوضعية الالجئن‪:‬‬
‫يخضع الالجئون ي املغرب لقانون ٔالاسرة املغربي‪ .‬وال شك أن هذﻩ القاعدة ال أخذت ا املادة )‪(2‬‬
‫من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ترتكز ع ى اتفاقية جنيف الدولية حول وضعية الالجئن املؤرخة ي ‪ 28‬يوليوز لسنة‬
‫‪ .1951‬هذﻩ الاتفاقية تنص ي الفصل )‪ (12‬م ا ع ى أنه تطبق ع ى الال يء مقتضيات قانون ٔالاحوال‬
‫الشخصية للبلد الذي اتخذﻩ موطنا له بعـد مغادرته لوطنه ٔالاص ي‪.34‬‬
‫أما عديموالجنسية الذين تحكمهم معاهدة نيويورك املؤرخة ي ‪ 28‬شتنﺮ‪ ،1954‬فيالحظ أن املشرع‬
‫املغربي جعلهم كذلك مثل الالجئن يخضعون ملدونة ٔالاسرة بنص املادة )‪ (2‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫وبتب هذﻩ املقتضيات‪ ،‬يكون املشرع املغربي قد أل ى ضمنيا الفصل )‪ (5‬من ظهﺮ ‪ 12‬غشت ‪1913‬‬
‫حول الوضعية املدنية للفرنسين ؤالاجانب باملغرب‪ ،‬والذي كان ينص ع ى أنه‪ » :‬ي حالة عدم وجود جنسية‬
‫معروفة‪ ،‬يخضع ٔالاجن ي جميع ٔالامور املتعلقة بحالته وأهليته للقانون الفرنﺴ «‪ .35‬وهو ما كان يشكل‬
‫بدون شك اعتداء صارخا ع ى السيادة القانونية للدولة املغربية‪.‬‬
‫‪ -3‬العالقات ال يكون ف ا أحد الطرفن مغربيا‪:‬‬
‫يقصد املشرع ي هذا البند حالة الزواج املختلط‪ .‬والزواج املختلط هو الذي يكون بن شخصن من‬
‫جنسيتن مختلفتن‪ ،‬مثل الزواج الذي يجمع بن مغربي وسيدة أجنبية‪ ،‬أوبن مغربية ورجل أجن ‪.‬‬
‫ومما يجب التنبيه إليه ي هذا الصدد‪ ،‬هو أن توثيق الزواج كان خاضعا باإلضافة إى أحكام مدونة‬
‫ٔالاحوال الشخصية املغربية ملقتضيات الظهﺮ الشريف رقم ‪ 1.60.020‬بشأن انعقاد ٔالانكحة بن املغاربة‬
‫‪ -33‬محمد ناصرمتيوي مشكوري‪» ،‬إثبات وقائع الحالة املدنية ي إطارالقانون الدوي الخاص املغربي«‪ ،‬أطروحة لنيل دكتوراﻩ الدولة ي القانون‬
‫الخاص‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد ﷲ‪ ،‬كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية‪ ،‬فاس‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،1994/1993‬ص‪.26:‬‬
‫‪ -34‬تمت املصادقة ع ى هذﻩ الاتفاقية من طرف املغرب بظهﺮ ‪ 8‬غشت ‪ 1955‬وظهﺮ ‪ 26‬غشت ‪ .1956‬وقد نص الفصل )‪ (12‬م ا ع ى أن‪:‬‬
‫»ٔالاحوال الشخصية لكل ال يء تنظم من طرف قانون موطنه وعند عدم وجود موطن له من طرف قانون بلد إقامته«‪.‬‬
‫‪35-Art.5:«Adéfautdenationalitéconnue,l'étrangerestsoumisentoutcequiconcernesonétatetsacapacité,àlaloifrançaise».‬‬
‫‪14‬‬
‫ؤالاجنبيات أو املغربيات ؤالاجانب ع ى الصيغ املعينة ي الحالة املدنية الصادر بتاريخ ‪ 6‬رمضان ‪4/1379‬‬
‫مارس ‪.361960‬‬
‫ورغم أن املشرع املغربي لم يذكرظهﺮ‪ 4‬مارس ‪ 1960‬ضمن الظهائرامللغاة سواء ي مدونة ٔالاسرة أو ي‬
‫قانون الحالة املدنية‪ ،‬فإنه بالرجوع إى الظهﺮالشريف رقم ‪ 1.02.239‬الصادر ي ‪ 25‬من رجب ‪ 3/1423‬أكتوبر‬
‫‪ 2002‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 99.37‬املتعلق بالحالة املدنية‪ 37‬نالحظ أن املشرع املغربي قد أل ى بمقت املادة‬
‫‪ 48‬الظهﺮالشريف الصادر ي ‪ 24‬من شوال ‪ 4) 1333‬سبتمﺮ‪ (1915‬املنظم للحالة املدنية والظهﺮالشريف‬
‫املؤرخ ي ‪ 18‬من جمادى ٔالاوى ‪ 8) 1369‬مارس ‪ (1950‬املمدد لنظام الحالة املدنية كما وقع تتميمهمـا أوتعديلهما‪.‬‬
‫كما أنه لم يضمن بالقانون الجديد للحالة املدنية مقتضيات مماثلة لتلك ال كانت مضمنة بظهﺮ ‪ 4‬شتنﺮ‬
‫‪ .1915‬مما يع أن املشرع املغربي سحب من ضباط الحالة املدنية املغاربة اختصاص توثيق عقود الزواج‬
‫املختلط‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن الزواج املختلط ال يمكن إبرامه أمام ضابط الحالة املدنية املغربي‪ .‬ويبقى أمام الزوجن‬
‫الحق ي إبرام هذا الزواج أمام املصالح القنصلية لدولة الزوج ٔالاجن إن كان قانونه الوط يسمح بذلك‪.‬‬
‫‪ -36‬منشور ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 2474‬بتاريخ ‪ 27‬رمضان ‪ 25/1379‬مارس ‪ .1960‬فقد نص ي الفصل ٔالاول منه‪» :‬إن ٔالانكحة بن املغاربة‬
‫ؤالاجنبيات من جهة‪ ،‬واملغربيات ؤالاجانب من جهة أخرى ما لم تكن ممنوعة ي قانون ٔالاحوال الشخصية الجاري ع ى الزوج املغربي يجوز أن‬
‫يقوم بمراسم انعقادها بطلب من الزوجن ضابط الحالة املدنية وفقا ملقتضيات الظهﺮ الشريف املشار إليه أعالﻩ املؤرخ ي ‪ 24‬شوال ‪1333‬‬
‫املوافق ل ‪ 4‬شتنﺮ‪.«1915‬‬
‫أما الفصل الثاني فقد نص‪» :‬إن انعقاد النكاح حسب صيغة الحالة املدنية يتوقف مع ذلك كله ع ى سابق ٕالاشهاد به طبق الشروط املنصوص‬
‫عل ا من حيث الجوهروالصيغة ي قانون ٔالاحوال الشخصية الجاري ع ى الزوج املغربي وي هذا الصدد يتعن ع ى الزوج املغربي أن يقدم لضابط‬
‫الحالة املدنية رسم ٕالاشهاد بالنكاح ع ى أن هذا الرسم يجب تسليمه بمجرد تحريرﻩ‪ ،‬وعند الاقتضاء إثرالخطاب عليه لينعقد فورا النكاح حسب‬
‫صيغة الحالة املدنية«‪.‬‬
‫ثم إن الفصل الثالث من الظهﺮاملذكور نص‪» :‬إن ٔالانكحة املشارإل ا ي الفصل ٔالاول ال قام بمراسم انعقادها ضابط الحالة املدنية قبل تاريخ‬
‫نشرظه ﺮنا الشريف هذا تعتﺮصحيحة إن كانت الشروط املنصوص عل ا من حيث الجوهروالصيغة ي قانون ٔالاحوال الشخصية الجاري ع ى‬
‫الزوج املغربي قد روعيت وكانت تلكم ٔالانكحة ال يمنعها القانون املذكور«‪ .‬وبناء ع ى الفصول املذكورة كتب ٔالاستاذ العيا املسعودي‪» :‬إن‬
‫ٔالانكحة بن املغاربة ؤالاجنبيـات من جهة واملغربيات ؤالاجانب من جهة أخرى‪ ،‬ما لم تكن ممنوعة ي قانون ٔالاحوال الشخصية الجاري ع ى الزوج‬
‫املغربي يجوز أن يقوم بمراسم انعقادها بطلب من الزوجن ضابط الحالـة املدنية املغربي‪ ،‬لكن انعقاد الزواج حسب الصيغة املذكورة يتوقف مع‬
‫ذلك ع ى ٕالاشهاد بـه طبق الشروط املنصوص عل ا من حيث الشكل ي قانون ٔالاحوال الشخصيـة الجاري ع ى الزوج املغربي و ذا الصدد يتعن‬
‫ع ى الزوج املغربي أن يقدم لضابط الحالة املدنية رسم ٕالاشهاد ع ى النكاح«‪ .‬العيا املسعودي‪» ،‬محاضرات ي القانون الدوي الخاص«‪ ،‬مرجع‬
‫سابق‪ ،‬ص‪.251:‬‬
‫‪-37‬منشور ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 5054‬بتاريخ ‪ 2‬رمضان ‪ 7/1423‬نوفمﺮ‪.2002‬‬
‫‪15‬‬
‫ونعتقد أن املادة )‪ (2‬من مدونة ٔالاسرة ال يمك ا أن تستبعد تطبيق القانون ٔالاجن ع ى العالقات‬
‫املختلطة بن املغاربة ؤالاجانب ما لم يوجد ما يﺮر ذلك‪ .38‬والسبب ي ذلك هو أن تطبيق مدونة ٔالاسرة‬
‫بمفردها ع ى العالقات املختلطة يتناى مع عدد من النصوص القانونية ٔالاخرى‪ ،‬ونذكرمن ذلك الفصل )‪(3‬‬
‫من قانون الال امات والعقود الذي ينص ع ى أن‪ٔ» :‬الاهلية املدنيــة للفــرد تخضع لقانون أحواله الشخصية«‪.39‬‬
‫ثم الفصل )‪ (3‬من ظهﺮ ‪ 12‬غشت ‪ 2013‬حول الوضعية املدنية للفرنسين ؤالاجانب ي منطقة الحماية‬
‫الفرنسية باملغرب والذي ينص ع ى أنه‪» :‬تخضع حالة وأهلية الفرنسين ؤالاجانب لقانو م الوط «‪.40‬‬
‫وعليه‪ ،‬نرى أن الشروط املوضوعية للزواج تخضع للقانون الوط للطرف ٔالاجن ي العالقات‬
‫املختلطة بن املغاربة ؤالاجانب‪ .‬وخاصة م ا يتعلق بموانع الزواج‪ ،‬والكفاءة‪ .41‬وهذا التفسﺮللمادة )‪ (3/2‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة هو الذي يتما مع الفصل )‪ (8‬من ظهﺮ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬حول الوضعية املدنية للفرنسين‬
‫ؤالاجانب باملغرب والذي نص ع ى أنه‪» :‬يخضع إبرام عقد الزواج للقانون الوط لكل من الزوجن املستقبلن«‪.42‬‬
‫ونفس ال ء ينطبق ع ى الطالق طبقا للفصل )‪ (9‬من الظهﺮ املذكور قبله والذي نص ع ى أنه‪» :‬يحق‬
‫للفرنسين ؤالاجانب طلب الطالق أوالانفصال الجسماني‪ ،‬وفقا للشروط ال يحددها قانو م الوط «‪.43‬‬
‫ومما يعزز قولنا إن العالقات املختلطة بن املغاربة ؤالاجانب‪ ،‬يجب أن تكون منضبطة لكل من مدونة‬
‫ٔالاسرة املغربية‪ ،‬والقانون الوط للطرف ٔالاجن ‪ ،‬أن املادة )‪ (65‬مدونة ٔالاسرة اشﺮطت ي توثيق عقد الزواج‬
‫‪-38‬من ذلك استبعاد القانون ٔالاجن بسبب مخالفته للنظام العام املغربي‪ ،‬أوبسبب وجود غش أوتحايل نحوالقانون‪.‬‬
‫‪39-Art.3:«Lacapacitéciviledel'individuestrégléeparlaloiquirégitsonstatutpersonnel».‬‬
‫‪40-Art.3:«L'étatetlacapacitédesFrançaisetdesétrangerssontrégisparleurloinationale».‬‬
‫وتجدرٕالاشارة إى أن الشروط الشكلية للزواج طبقا للفصل )‪(10‬من ظهﺮ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬تخضع للقانون الوط للزوجن أوللقانون املح ي‪.‬فقد‬
‫نص الفصل املذكور ع ى أنه‪» :‬تكون التصرفات القانونية ال ينجزها الفرنسيون أؤالاجانب ي منطقة الحماية الفرنسية باملغرب صحيحة‪ ،‬من‬
‫ً‬
‫حيث الشكل‪ ،‬إذا تم إنجازها وفقا لشكليات القانون الوطـ لألطـراف‪ ،‬أوالقانون الفرنﺴ ‪ ،‬أو للقانون املوضوع ملنطقة الحماية الفرنسية‪ ،‬وأخ ﺮا‬
‫للقوانن واملمارسات املحلية«‪.‬‬
‫‪Art.10:«Les actes juridiques passés dans le protectorat français du Maroc par des Français ou des étrangers sont, quant à leur‬‬
‫‪forme, valables, s'ils sontfaits suivantlesprescriptions, soitde laloinationaledesparties, soitde laloifrançaise, soit de lalégislation‬‬
‫‪édictéepourleprotectoratfrançais,soitenfindesloisetusageslocaux».‬‬
‫‪ -41‬نص الفصل )‪ (7‬من الاتفاقية املغربية الفرنسية ع ى أنه‪» :‬ال يعقد العدالن الزواج فوق ال ﺮاب املغربي بن زوج مغربي وزوجة فرنسية إال بعد‬
‫إدالء الزوجة الفرنسية بشهادة الكفاءة ي الزواج املسلمة من طرف املوظفن القنصلين الفرنسين‪ .‬ويعقد العدالن الزواج طبقا للشكليات‬
‫املنصوص عل ا ي قانون ٔالاحوال الشخصية للزوج املغربي فإذا لم تعن الزوجة الفرنسية من يمكنه القيام بمهمة الوي فتسند هذﻩ املهمة إى‬
‫القا الذي يخاطب ع ى العقد‪.‬ويشعرالقا ذا العقد ي جميع ٔالاحوال بدون تأخﺮاملوظفن الفرنسين املختصن«‪.‬‬
‫‪42-Art.8:«Ledroitdecontractermariageestrégléparlaloinationaledechacundesfutursépoux».‬‬
‫‪43-Art.9:«LesFrançaisetlesétrangersontledroitde demander ledivorceoulaséparationde corps, auxconditionsfixéespar leur‬‬
‫‪loinationale».‬‬
‫‪16‬‬
‫جملة من الشروط تخص ٔالاجانب‪ .‬فقد جاء ي املادة املذكورة‪ ...» :‬يحدث ملف لعقد الزواج يحفظ بكتابة‬
‫الضبط لدى قسم قضاء ٔالاسرة ملحل إبرام العقد ويضم الوثائق ٓالاتية؛ و ي‪... :‬‬
‫‪ٕ -‬الاذن بالزواج ي الحاالت ٓالاتية‪ ،‬و ي‪... :‬‬
‫‪ -‬زواج معتنقي ٕالاسالم ؤالاجانب‪.‬‬
‫‪ -‬شهادة الكفاءة بالنسبة لألجانب أوما يقوم مقامها«‪.‬‬
‫وقد ذكردليل مساطرالقضاء ٔالاسري الذي أعدته وزارة العدل بمناسبة تفسﺮﻩ للمادة املذكورة أن‬
‫املعنين باإلذن املذكور ي البند الخامس‪» :‬هم معتنقوا ٕالاسالم ولو كانوا مغاربة‪ ،‬ؤالاجانب سواء كان‬
‫الراغبان ي الزواج أجنبين‪ ،‬أو كان أحدهما أجنبيا وٓالاخرمغربيا«‪ .‬ثم إن الدليل املذكور عند سردﻩ للوثائق‬
‫الالزمة للحصول ع ى ٕالاذن بزواج معتنقي ٕالاسالم ؤالاجانب‪ ،‬أكد أنه يتعن ٕالادالء بالوثائق التالية‪:‬‬
‫‪ -‬طلب ي املوضوع يتضمن هوية املع باألمركاملة وموضوع الطلب؛‬
‫‪ -‬نسخة من رسم الوالدة؛‬
‫‪ -‬صورة مصادق عل ا من بطاقة التعريف الوطنية أو ما يقوم مقامها‪ ،‬تضاف إل ا أخرى حسب‬
‫الحاالت التالية‪:‬‬
‫‪ -‬إذا كان صاحب الطلب مغربيا اعتنق ٕالاسالم فيجب ٕالادالء بوثيقة اعتناق ٕالاسالم؛‬
‫‪ -‬إذا كان صاحب الطلب أجنبيا‪ ،‬يتعن ٕالادالء باإلضافة إى الوثائق العامة‪ ،‬املومإ إل ا‪ ،‬بالوثائق ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -‬شهادة الكفاءة أوما يقوم مقامها؛‬
‫‪ -‬شهادة ٕالاقامة إذا كان مقيما باملغرب أوببلد غﺮبلدﻩ ٔالاص ي مع مراعاة مدة صالحي ا؛‬
‫‪ -‬صورة من جوازالسفر‪ ،‬وكذا من الصفحة ال تبن تاريخ دخوله إى املغرب؛‬
‫‪ -‬أربع صور فتوغرافية شخصية حديثة؛‬
‫‪ -‬شهادة الجنسية‪ ،‬مع إمكانية الاكتفاء ي الحاالت الصعبة بما يفيد جنسية املع باألمر كشهادة‬
‫الكفاءة ي الزواج وبطاقة التعريف الوطنية؛‬
‫‪ -‬شهادة اعتناق ٕالاسالم إذا تعلق ٔالامربمعتنق له؛‬
‫‪ -‬ي حالة الزواج املختلط‪ ،‬يتعن ع ى الطرف ٔالاجن ٕالادالء‪ ،‬باإلضافة إى الوثائق املذكورة‪ ،‬بما ي ي‪:‬‬
‫‪ -‬شهادة عدم السوابق العدلية‪ ،‬مسلمة له من السلطات الوطنية لبلد إقامته؛‬
‫‪ -‬شهادة من السجل العدي املركزي الخاص باألجانب تسلم له من املصلحة املختصة بوزارة العدل؛‬
‫‪ -‬شهادة تبن مهنته ودخله؛‬
‫بالنسبة للشخص العمانـي أوالقطري الراغب ي‬ ‫ـ‬ ‫‪ٕ -‬الادالء بإذن من وزارة الداخلية العمانية أوالقطرية‬
‫الزواج من مواطنة مغربية يرخص له ا الزواج‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫إن اش ﺮاط هذا ٕالاذن ال يقتصرإذن ع ى الدولتن املذكورتن‪ ،‬بل يجب مراعاة ذلك بالنسبة لقوانن‬
‫جميع الدول‪ ،‬وهذا الشرط ليس‪ ،‬ي تقديرنا‪ ،‬إال تأكيدا لوجوب مراعاة الشروط املوضوعية للزواج ال‬
‫يتطل ا القانون ٔالاجن ح وإن كان الزواج املراد إبرامه زواجا مختلطا يتضمن طرفا مغربيا وآخرأجنبيا‪ .‬وإن‬
‫القول بخالف هذا سيجعل القا املغربي‪» :‬يغرق ي ٕالاقليمية الضيقة ال طبعت القانون الدوي الخاص‬
‫الفرنﺴ منــذ عهود بارتان ونيبويه«‪.44‬‬
‫وقد أكدت الاتفاقية املتعلقة بحالة ٔالاشخاص ؤالاسرة والتعاون القضائي بن اململكة املغربية والجمهورية‬
‫الفرنسية املوقعة بتاريخ ‪ 9‬شوال ‪ 10/1401‬غشت ‪ 451981‬ي الفصل )‪ (1‬م ا ع ى أنه‪» :‬تطبق ع ى حالة ٔالاشخاص‬
‫الذاتين وأهلي م مقتضيات قانون إحدى الدولتن ال ينتمون إل ا«‪ .46‬كما نص الفصل )‪ (4‬من هذﻩ الاتفاقية ع ى‬
‫أنه‪» :‬ال يمكن العدول عن تطبيق قانون إحدى الدولتن املحدد بمقت هذﻩ الاتفاقية من طرف محاكم الدولة‬
‫ٔالاخرى إال إذا كان منافيا بصورة واضحة للنظام العام«‪ .47‬ونص الفصل )‪ (5‬من الاتفاقية املذكورة ع ى أنه‪» :‬يطبق‬
‫ع ى كل من الزوجن قانون إحدى الدولتن ال ينتمي لها فيما يخص الشروط الجوهرية للزواج من سن أهلية‬
‫النكاح‪ ،‬وإيجاب وقبول‪ ،‬وموانع‪ ،‬خاصة ما ينتج م ا عن القرابة أواملصاهرة أو الرضاع«‪.48‬‬
‫‪ -44‬العيا املسعودي‪» ،‬طالق ٔالاجانب ي القانون الدوي الخاص املغربي«‪ ،‬مجلة القانون والاقتصاد‪ ،‬كلية العلوم القانونية والاقتصادية‬
‫والاجتماعية‪ ،‬فاس‪ ،‬العدد ‪ ،1986 ،2‬ص‪.112:‬‬
‫‪-45‬منشورة ي الجريدة الرسميةعدد ‪ 3910‬الصادرة بتاريخ ‪ 12‬صفر‪7/1408‬أكتوبر‪ 1981‬ص‪.391:‬‬
‫‪46- Art.1:«L'état et la capacité des personnes physiques sont régis par la loi de celui des deux Etats dont ces personnes ont la‬‬
‫‪nationalité».‬‬
‫‪47-Art.4:«Laloidel'undesdeuxEtatsdésignésparlaprésenteConventionnepeutêtreécartéeparlesjuridictionsdel'autreEtat‬‬
‫‪quesielleestmanifestementincompatibleavecl'ordrepublic».‬‬
‫‪48-Art.5:«Les conditions du fond du mariage tels que l'âge matrimonial et le consentement de même que les empêchements,‬‬
‫‪notammentceuxrésultantdesliensdeparentéoud'alliance, sontrégies pour chacun desfutursépouxpar laloide celuidesdeux‬‬
‫‪Etatsdontilalanationalité».‬‬
‫وقد نص الفصل السادس )‪ (6‬من الاتفاقية ع ى أنه‪» :‬يطبق قانون إحدى الدولتن ال أقيم ا الزواج فيما يخص الشروط الشكلية‪ .‬يمكن لكل‬
‫دولة أن تقرر إقامة عقد الزواج ي الدولة ٔالاخرى بن زوجن ينتميان إل ا أمام موظف ا القنصلين‪ .‬ينعقد الزواج بن مغربي وفرنسية فوق ال ﺮاب‬
‫ً‬
‫الفرنﺴ أمام ضابط الحالة املدنية املختص طبقا للقانون الفرنﺴ ‪ .‬ويسجل إلضفاء الشرعية عليه تجاﻩ القانون املغربي‪ ،‬من طرف املوظفن‬
‫القنصلين املغاربة املختصن بعد التثبت من إقامته«‪.‬‬
‫‪Art.6:«LesconditionsdeformedumariagesontrégiesparlaloideceluidesdeuxEtatsdontl'autoritécélèbrelemariage.ChaqueEtatpeutdéciderque‬‬
‫‪lemariagedansl'autreEtatentredesépouxquipossèdenttousdeuxsanationalitéseracélébréparsesfonctionnairesconsulaires.‬‬
‫‪Le mariage sur le territoire français entre un époux de nationalité marocaine et un époux de nationalité française doit êtrecélébré par un officier de‬‬
‫‪l'état civil compétent selon la loi française. Pour la validité de cette union au regard de la loi marocaine, les fonctionnaires consulaires marocains‬‬
‫‪compétentsprocèdent,aprèsjustificationdelacélébration,àl'enregistrementdecemariage».‬‬
‫‪18‬‬
‫ونصت الاتفاقية املغربية املصرية حول التعاون القضائي ي مجال ٔالاحوال الشخصية وحالة‬
‫ٔالاشخاص بن اململكة املغربية وجمهورية مصر العربية املوقعة بتاريخ ‪ 27‬مايو ‪ 491998‬ي املادة )‪ (5‬م ا ع ى‬
‫أنه‪» :‬يطبق ع ى حالة ٔالاشخاص وأهلي م قانون الدولة ال ينتمون إل ا بجنسي م«‪ .‬كما نصت املادة )‪ (6‬من‬
‫هذﻩ الاتفاقية ع ى أنه‪» :‬يطبق ع ى كل من الزوجن قانون الدولة املتعاقدة ال ينتمي إل ا بجنسيته وقت‬
‫الزواج فيما يتعلق بالشروط املوضوعية الالزمة إلتمام ولصحة الزواج«‪.50‬‬
‫فإذا ثبت إذن أن العالقات املختلطة بن املغاربة ؤالاجانب‪ ،‬تخضع للقانون ٔالاسري املغربي من جهة‪،‬‬
‫والقانون الوط للطرف ٔالاجن من جهة أخرى‪ ،‬خاصة ما يتعلق بالشروط املوضوعية للزواج‪ .‬ننتقل لطرح‬
‫السؤال التاي‪ :‬ماهوالقانون الذي يحكم العالقات املختلطة بن ال ود املغاربة ؤالاجانب؟‬
‫إذا وقفنا عند الصياغة اللغوية للمادة )‪ (2‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ال مهرب من القول إن العالقات‬
‫املختلطة بن املغاربة ال ود ؤالاجانب تخضع ملدونة ٔالاسرة‪ .‬ولكن السؤال الذي ال محالة من طرحه هنا هو‪ :‬هل‬
‫يعد وجود طرف أحن ي العالقات املختلطة كافيا لتطبيق مدونة ٔالاسرة املغربية ع ى ال ود املغاربة بدل‬
‫قواعد ٔالاحوال الشخصية الع ﺮية املغربية؟‬
‫إن التمسك بالتفسﺮ الذي بسطناﻩ ي ما يتعلق بالعالقات املختلطة بن املغاربة ؤالاجانب‪ ،‬تدعونا‬
‫للقول إن العالقات املختلطة بن ال ود املغاربة ؤالاجانب تخضع بالنسبة للطرف املغربي ال ودي لقواعد‬
‫ٔالاحوال الشخصية الع ﺮية املغربية وليس ألحكام مدونة ٔالاسرة‪ .‬ولكن ي حالة مخالفة ٔالاحكام الواجب‬
‫تطبيقها ي العالقة املختلطة للنظام العام املغربي‪ ،‬فيجب تطبيق مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫‪ -4‬العالقات بن مغربين أحدهما مسلم‪:‬‬
‫تخضع العالقات ٔالاسرية بن املغاربة املسلمن وغﺮهم من املغاربة غﺮاملسلمن‪ ،‬ملدونة ٔالاسرة‪ .‬ومع‬
‫هذا أن العالقات بن املغاربة املسلمن واملغاربة ال ود تخضع ملدونة ٔالاسرة‪ ،51‬كما أن العالقات بن املغاربة‬
‫املسلمن واملغاربة غﺮال ود تخضع ملدونة ٔالاسرة‪ .‬لكن السؤال الذي يبقى مطروحا هو‪ :‬ما هو القانون الذي‬
‫يطبق ع ى العالقات بن املغاربة غﺮاملسلمن وغﺮال ود؟‬
‫‪-49‬منشورة ي الجريدة الرسمية عدد ‪ ،4718‬بتاريخ ‪ 10‬ربيع ٔالاول ‪ 19/1420‬غشت ‪1999‬‬

‫‪ -50‬نصت املادة )‪ (7‬من الاتفاقية ع ى أنه‪» :‬يطبق قانون الدولة ال تم ف ا الزواج أو تلك ال ينتمي الزوجان بجنسي ا ع ى الشروط الشكلية‬
‫املتعلقة بالزواج«‪.‬‬
‫‪-51‬إن الاختالف ي الدين يعد من موانع الزواج ي قانون ٔالاحوال الشخصية املغربي العﺮي‪ ،‬فقد جاء ي مقال لألستاذة زهور الحرأن‪»:‬الشخص‬
‫العﺮي ال يمكنه الزواج إال من ع ﺮية‪ .‬وإذا كان أحد ٕالاثن ن من غﺮالدين العﺮي لم يجزالعقد بي ما إال إذا رغب الطرف ٓالاخر ي اعتناق الديانة‬
‫ال ودية«‪ .‬زهور الحر‪ٔ» ،‬الاحوال الشخصية للع ﺮين املغاربة«‪ ،‬مجلة امللحق القضائي‪ ،‬العدد ‪ ،1979 ،2‬ص‪ .21 :‬ولذلك يمكن أن يطرح الزواج بن‬
‫املغاربة املسلمن واملغربيات ال وديات‪ ،‬باعتبارهن كتابيات‪ ،‬طبقا ألحكام مدونة ٔالاسرة بعض املشاكل الاجتماعية والقانونية من زاوية قواعد‬
‫ٔالاحوال الشخصية الع ﺮية املغربية‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫إن املغاربة غﺮ املسلمن وغﺮ ال ود يخضعون بموجب املادة )‪ (2‬من مدونة ٔالاسرة ألحكام هذﻩ‬
‫املدونة‪ .‬ومما ينب ي مالحظته ي هذا الشأن أن املشرع املغربي قام بتعديل الفصل )‪ (3‬من الظهﺮالشريف رقم‬
‫‪ 1.58.250‬بسن قانون الجنسية املغربية‪ ،‬وأصبح ينص بصيغته الحالية ع ى أنه‪» :‬يحدد مجال تطبيق مدونة‬
‫ٔالاسرة ي ارتباطها بموضوع الجنسية وفق ما هو منصوص عليه ي املادة الثانية من القانون رقم ‪ 70.03‬بمثابة‬
‫مدونة ٔالاسرة الصادربتنفيذﻩ الظهﺮالشريف رقم ‪ 1.04.22‬بتاريخ ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3) 1424‬ف ﺮاير‪.52«(2004‬‬
‫وتجدر ٕالاشارة إى أن الفصل )‪ (3‬من قانون الجنسية كان ينص ع ى أنه‪» :‬يطبق قانون ٔالاحوال‬
‫الشخصية وامل ﺮاث الخاص باملغاربـة املسلمن ع ى جميع املواطنن باستثناء املغاربة املعتنقن الديانة ال ودية‬
‫فإ م يخضعــون لقانون ٔالاحوال الشخصية املغربي العﺮي‪.‬‬
‫غﺮأن املقتضيات ٓالاتية فيما بعد تطبق ع ى املغاربة الغﺮاملسلمن وغﺮال ود‪:‬‬
‫‪ -1‬يحرم عل م تعدد الزوجات؛‬
‫‪ -2‬ال تطبق عل م القواعد املتعلقة بالرضاع؛‬
‫‪-3‬يجب أن يصرح بتطليقهم‪ ،‬بطريقة قضائية بعد إخفاق محاولة التوفيق بن الزوجــن وإجراء بحث‬
‫حول أسباب طلب الفراق؛‬
‫وي حالة الخالف يرجح قانون الزوج أؤالاب«‪.‬‬
‫وي تقديري‪ ،‬فإن املشرع املغربي وإن كان محقا ي إلغاء البند )‪ (3‬من الفصل )‪ (3‬من قانون الجنسية‪ ،‬ألن الطالق‬
‫ي املغرب بمختلف صيغه أصبح يتم تحت مراقبة القضاء‪ ،‬فإنه كان حريا به أن يحتفظ بباي املقتضيات ٔالاخرى‪ ،‬خاصة‬
‫أن تعديل الفصل )‪ (3‬من قانون الجنسية لم يتم بموازة مع صدور مدونة ٔالاسرة‪ .‬وال شك أن الابقاء ع ى الاستثناءات ال‬
‫كانت مكرسة ي الفصل )‪ (3‬من قانون الجنسية بالنسبة للمغاربة غﺮاملسلمن وغﺮال ود من شأنه أن يعزز حرص الدولة‬
‫املغربية‪ ،‬الثابت عﺮالتاريخ‪ ،‬ع ى حماية وتقديرمختلف الديانات السماوية‪.‬‬
‫بعد هذا‪ ،‬نأتي إى طرح السؤال التاي‪:‬ما هوالقانون الذي يطبق ع ى العالقات بن املغاربة ال ود وباي املغاربة غﺮاملسلمن؟‬
‫‪ -5‬العالقات بن املغاربة ال ود واملغاربة غﺮاملسلمن‪:‬‬
‫لم يتعرض املشرع املغربي لهذﻩ الفرضية ضمن الحاالت ال عالجها ي من مدونة ٔالاسرة‪ .‬لكن بما أن‬
‫املغاربة غﺮاملسلمن وغﺮال ود يخضعون طبقا للمادة )‪ (2‬من مدونة ٔالاسرة ألحكام هذﻩ املدونة‪ ،‬فإننا نرى‬
‫أن العالقات بن املغاربة ال ود واملغاربة غﺮاملسلمن يجب أن تخضع ملدونة ٔالاسرة‪.53‬‬
‫‪ -52‬تم تغيﺮوتتميم الفصل ‪ 3‬أعالﻩ بموجب املادة ٔالاوى من القانون رقم ‪ 62.06‬الصادربتنفيذﻩ الظهﺮالشريف رقم ‪ 1.07.80‬بتاريخ ‪ 3‬ربيع ٔالاول‬
‫‪ 23)1428‬مارس ‪ ،(2007‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5513‬بتاريخ ‪ 13‬ربيع ٔالاول ‪ 2)1428‬أبريل ‪،(2007‬ص‪.1116:‬‬
‫‪ -53‬ذكرنا سابقاأن الاختالف ي الدين يعد من موانع الزواج ي قانون ٔالاحوال الشخصية املغربي العﺮي‪ .‬وعليه يمكن كذلك أن يطرح الزواج بن املغاربة‬
‫ال ود واملغاربة غﺮاملسلمنطبقا ألحكام مدونة ٔالاسرة بعض املشاكل الاجتماعية والقانونية من زاوية قواعد ٔالاحوال الشخصية الع ﺮية املغربية‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫‪ٔ -6‬الاجانب املعتنقن للديانة ٕالاسالمية‪:‬‬
‫لم يتعرض املشرع املغربي لهذﻩ الحالة ي املادة )‪ (2‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬لذلك نطرح هذا السؤال‪ :‬هل‬
‫تخ ى املشرع عن تطبيق ٔالاحكام الشرعية ٔالاسرية ه ى ٔالاجانب املسلمن باملغرب؟‬
‫إن الذي يﺮر طرح هذا السؤال هو أن الغرفة ٕالادارية باملجلس ٔالاع ى ي قرارها رقم ‪ 250‬الصادربتاريخ ‪5‬‬
‫يوليوز ‪ 1974‬ي قضية السيدة كارميلينا راسي ضد الدولة املغربية قضت بأن »اعتناق الديانة ٕالاسالمية ي ﺮتب عنه‬
‫لزوما تطبيق القواعد الشرعية ع ى مسائل ٔالاحوال الشخصية وامل ﺮاث للمعنين باألمرمادام أن ذلك الاعتناق وقع‬
‫بدون تدليس وطبقا للقواعد الشكلية املقررة قانونا«‪ .54‬وهو ما يع أن ٔالاجانب الذين اعتنقوا الديانة ٕالاسالمية‬
‫يخضعون للقانون ٔالاسري املغربي ح وإن كانوا ينتمون قبل هذا الاعتناق إى نظام قانوني علماني كالنظام الفرنﺴ ‪.‬‬
‫وقد كان هذا القرار مناسبة استنتج م ا فقه القانون الدوي الخاص املغربي تغيﺮ ضابط ٕالاسناد‬
‫بقوله‪» :‬وبذلك يكون املجلس ٔالاع ى قد أدخل تعديال مهما ع ى قاعدة ٕالاسناد التقليدية ال كانت تخضع‬
‫ٔالاحوال الشخصية للقانون الوط وجعل من الدين عنصرالارتباط بدل الجنسية«‪.55‬‬
‫ونعتقد أن املشرع املغربي أحسن بسكوته عن النص ع ى وجوب تطبيق مدونة ٔالاسرة املغربية ع ى‬
‫ٔالاجانب املسلمن باملغرب بشكل صريح‪ ،‬ألن من شأن هذا السكوت أن يجنب املشرع مة ٕالاغراق ي تطبيق‬
‫امتيازالديانة ٕالاسالمية ي النظام القانوني املغربي‪ .‬بيد أن القاعدة ال كرسها املجلس ٔالاع ى ي قرارﻩ املذكور‪،‬‬
‫تظل قابلة للتطبيق ي ظل مدونة ٔالاسرة الحالية‪ ،‬وبذلك يصح لنا أن نقول إن العالقات ٔالاسرية بن ٔالاجانب‬
‫املسلمن‪ ،‬والعالقات ٔالاسرية ال يكون ف ا طرف أجن مسلم‪ ،‬تخضع ي املغرب‪ ،‬ألحكام مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫‪ -7‬ال ود املغاربة تسري عل م قواعد ٔالاحوال الشخصية الع ﺮية املغربية‪:‬‬
‫تخضع العالقات ٔالاسرية بن املغاربة ال ود لقواعد ٔالاحوال الشخصية الع ﺮية املغربية‪.‬‬
‫وقد بررت ديباجة مدونة ٔالاسرة هذا الاستثناء من القواعد العامة بقولها‪» :‬وحرصا ع ى حقوق رعايانا‬
‫ٔالاوفياء املعتنقن للديانة ال ودية‪ ،‬فقد أكدنا ي مدونة ٔالاسرة الجديدة‪ ،‬أن تطبق عل م أحكام قانون ٔالاحوال‬
‫الشخصية املغربية الع ﺮية«‪.56‬‬
‫‪-54‬قرارمنشور ي املجلة املغربية للقانون والسياسيةوالاقتصاد‪ ،‬كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية‪ ،‬الرباط‪ ،‬العدد املزدوج ‪،14/13‬‬
‫‪ ،1983‬ص‪.135:‬‬
‫‪-55‬العيا املسعودي‪» ،‬طالق ٔالاجانب ي القانون الدوي الخاص املغربي«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.107:‬‬
‫‪ -56‬حول قانون ٔالاحوال الشخصية املغربي العﺮي‪ ،‬يمكن مراجعة زهور الحر‪ٔ» ،‬الاحوال الشخصية للع ﺮين املغاربة«‪ ،‬مجلة امللحق القضائي‪،‬‬
‫العدد ‪ ،1979 ،2‬ص‪ 18 :‬وما بعدها‪ .‬ثم العدد ‪ ،1980 ،3‬ص‪ 29 :‬وما بعدها‪ .‬وقد نصت املادة )‪ (17‬من كتاب ٔالاحكام الشرعية ي ٔالاحوال‬
‫الشخصية لإلسرائلين ع ى أن‪»:‬الدين واملذهب شرط لصحة العقد فإذا كان أحد الاثنن من غﺮالدين أومن مذهب آخرفال يجوز العقد بي ما‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وإال كان باطال«‪ .‬ثم نصت املادة ‪ 18‬من نفس الكتاب ع ى أنه‪» :‬يصح أن يعقد بن اثنن كان أحدهما أجنبيا ثم اعتنق الدين أو املذهب اعتناقا‬
‫ً‬
‫شرعيا«‪.‬مسعود حاي بن شمعون‪ٔ» ،‬الاحكام الشرعية ي ٔالاحوال الشخصية لإلسرائلين«‪ ،‬مطبعة كوهن وروزنتال‪ ،‬مصر‪ ،1912 ،‬ص‪.7:‬‬
‫‪21‬‬
‫‪ -II‬دور النيابة العامة ي قانون ٔالاسرة‪:‬‬
‫تحدث املشرع عن مركزالنيابة العامة ي مدونة ٔالاسرة ي املادة )‪ (3‬بقوله‪» :‬تعتﺮالنيابة العامة طرفا‬
‫أصليا ي جميع القضايا الرامية إى تطبيق أحكام هذﻩ املدونة«‪.57‬‬
‫وقد تكلف الفصل )‪ (6‬من قانون املسطرة املدنية بتحديد وضعية النيابة العامة ي الدعوى املدنية‪،‬‬
‫بحيث نص ع ى أنه‪» :‬يمكن للنيابة العامة أن تكون طرفا رئيسيا أوأن تتدخل كطرف منضم وتمثل ٔالاغيار ي‬
‫الحالة ال ينص عل ا القانون«‪.58‬‬
‫ويستفاد مـن هذا الفصل أن النيابة العامة إما أن تكون طرفا رئيسيا ي الدعـوى أوأن تكــون طرفــا منضما‪.‬‬
‫ومن املعلوم ي فقه املسطرة أن النيابة العامة تكون طرفا رئيسيا أوأصليا ي الدعوى‪ ،59‬عندما تكون‬
‫مدعية أومد ى عل ا ي الحاالت ال يحددها القانون ع ى سبيل الحصر‪.60‬‬
‫»وتستفيد النيابة العامة ي هذﻩ الحالة من كافة طرق الطعن املتاحة للمتقاضن ما عدا التعرض‪،61‬‬
‫ويتعن‪ ،‬ع ى الرغم من حضورها الجلسات‪ ،‬أن يتم تبليغ ٔالاحكام الصادرة ي الدعوى ال تتدخل ف ا‬
‫كطرف رئيﺴ إل ا‪ ،‬وتبدأ أجل الطعون ي السريان بمجرد القيام ذا ٕالاجراء‪ ،‬كما تسمح هذﻩ الصفة للنيابة‬
‫العامة باإلجابة عن طلبات ٔالاطراف والتعقــيب ع ى مذكرا م‪.‬‬
‫وتل م النيابة العامة ال تتدخل ي الدعوى كطرف رئيﺴ أن تحضرلكافة الجلسـات طبقا ملقتضيات الفصل‬
‫)‪ (10‬من قانون املسطرة املدنية‪ ،62‬ويتعرض كل حكم صدرمن غﺮاح ﺮام هذﻩ الشكلية الجوهرية للبطالن«‪.63‬‬
‫‪57-Art.3:«Leministèrepublicestpartieprincipaledanstouteslesactionsvisantl’applicationdesdispositionsduprésentcode».‬‬
‫‪58- Art.6:«Le ministère public peut agir comme partie principale ou intervenir comme partie jointe. Il représente autrui dans les‬‬
‫‪casdéterminésparlaloi».‬‬
‫‪-59‬استعملت مدونة ٔالاسرة لفظ الطرف ٔالاص ي‪ ،‬بينما استعمل قانون املسطرة املدنية لفظ الطرف الرئيﺴ ‪.‬‬
‫‪ -60‬أستاذنا عبد الحميد أخريف‪» ،‬محاضرات ي القانون القضائي الخاص«‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد ﷲ‪ ،‬كليـة الحقوق‪ ،‬فاس‪ ،‬السنة‬
‫الجامعية ‪ ،1999/1998‬ص‪.132:‬‬
‫‪ -61‬نص الفصل السابع )‪ (7‬من قانون املسطرة املدنية ع ى أنه‪» :‬يحق للنيابة العامة استعمال طرق الطعن عدا التعرض عندما تتدخل تلقائيا‬
‫مدعيــة أومد ى عل ا ي ٔالاحوال املحددة بمقت القانون«‪.‬‬
‫‪Art.7:«Lorsqueleministèrepublicagitd'officecommedemandeuroudéfendeur,danslescasexpressémentdéterminésparlaloi,‬‬
‫‪ildisposedetouteslesvoiesderecoursàl'exceptiondel’opposition».‬‬
‫‪-62‬نص الفصلالعاشر)‪(10‬من قانون املسطرة املدنية ع ى أنه‪»:‬يعتﺮحضور النيابة العامة ي الجلسة غﺮإلزامي إال إذا كانت طرفا رئيسيا أوكان‬
‫حضورها محتما قانونا‪.‬ويكون حضورها اختياريا ي ٔالاحوال ٔالاخرى«‪.‬‬
‫‪Art.10:«Le ministère public n’est tenu à assister à l'audience que dans les cas où il est partie principale ou lorsque sa présence est‬‬
‫‪rendueobligatoireparlaloi.Danslesautrescas,saprésenceestfacultative».‬‬
‫‪-63‬جواد أمهمول‪» ،‬الوج ي املسطرة املدنية«‪ ،‬دارٓالافاق املغربية للنشروالتوزيع‪ ،‬الدارالبيضاء‪ ،‬مطبعة ٔالامنية‪ ،‬الرباط‪ ،‬ص‪.14:‬‬
‫‪22‬‬
‫وقد كان من املمكن أن نفهم املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة ي ضوء القواعد العامة ال تثبت أوصاف‬
‫املركزٔالاص ي أوالرئيﺴ للنيابة العامة‪ ،‬لوال أن الفصل )‪ (9‬من قانـون املسطرة املدنية عند تعديله بموازة مع‬
‫مدونة ٔالاسرة لم يتضمن ما يحول دون ذلك‪ .‬إذ إن الصيغة الجديدة للفصل املذكور بعد تعديله صارت ع ى‬
‫الشكل التاي‪» :‬يجب أن تبلغ إى النيابة العامة الدعاوى ٓالاتية‪:‬‬
‫‪-1‬القضايا املتعلقة بالنظام العام والدولة والجماعات املحلية واملؤسسات العمومية والهبات والوصايا‬
‫لفائدة املؤسسات الخ ﺮية وممتلكات ٔالاحباس ؤالارا الجماعية؛‬
‫‪ -2‬القضايا املتعلقة باألسرة؛‬
‫‪-3‬القضايا املتعلقةبفاقدي ٔالاهلية وبصفة عامة جميع القضايا ال يكون ف ا ممثل قانوني نائبا أومؤازرا ألحد ٔالاطراف؛‬
‫‪ -4‬القضايا ال تتعلق و م ٔالاشخاص املفﺮضة غيب م«‪.64‬‬
‫وإذا استحضرنا أن النيابة العامة تتدخل كطرف منضم ي جميع القضايا ال يأمر القانون بتبليغها‬
‫إل ا‪ ،‬وكذا ي الحاالت ال تطلب النيابة العامة التدخل ف ا بعد اطالعها ع ى امللف‪ ،‬أو عندما تحال عل ا‬
‫القضية تلقائيا من طرف القاضــي أو املحكمة‪ ،‬نخلص إى أن النيابة العامة ي ضوء الفصل )‪ (9‬من قانون‬
‫املسطرة املدنية تعتﺮطرفا منضما فقط ي قضايا ٔالاسرة‪.‬‬
‫وعندما تكون النيابة العامة طرفا منضما يمك ا أن تحضر الجلسة‪ ،‬كما يمك ا أن تكتفي بتقديم‬
‫مستنتجا ا الكتابية دون حضور الجلسـة‪ ،65‬وال يحق لها استعمال طرق الطعن‪ .66‬بينما يكون حضورها‬
‫‪ -64‬تم تغيﺮوتتميم وتعويض الفصل التاسع )‪ (9‬أعالﻩ بموجب القانون رقم ‪ 72.03‬الصادرٔالامربتنفيذﻩ بمقت الظهﺮالشريف رقم ‪1.04.23‬‬
‫بتاريخ ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3)1424‬ف ﺮاير‪(2004‬؛ الجريدة الرسمية عدد ‪ 5184‬بتاريخ ‪ 14‬من ذي الحجة ‪ 5)1424‬ف ﺮاير‪ ،(2004‬ص ‪.453‬‬
‫‪Art.9:«Doiventêtrecommuniquéesauministèrepublic,lescausessuivantes:‬‬
‫‪1- celles concernant l’ordre public, l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics, les dons et legs au profit d'institutions‬‬
‫;‪charitables,lesbienshabousetlesterrescollectives‬‬
‫;‪2-cellesconcernantlafamille‬‬
‫‪3-cellesquiconcernentlespersonnesincapablesetd'unefaçongénérale,toutescellesoùl'unedespartiesestdéfendueouassistée‬‬
‫;‪parunreprésentantlégal‬‬
‫‪4-cellesconcernantetintéressantlespersonnesprésuméesabsentes…».‬‬
‫‪-65‬الفصل ‪ 10‬من قانون املسطرة املدنية‪.‬‬
‫‪-66‬نص الفصل ‪ 8‬من قانون املسطرة املدنية ع ى أنه‪»:‬تتدخل النيابة العامة كطرف منضم ي جميع القضايا ال يأمرالقانون بتبليغها إل ا‪ ،‬وكذا‬
‫ي الحاالت ال تطلب النيابة العامة التدخل ف ا بعـد إطالعها ع ى امللـف‪ ،‬أو عندما تحال عل ا القضية تلقائيا من طرف املحكمة‪ .‬وال يحق لها ي‬
‫هذﻩ ٔالاحوال استعمال أي طريق للطعن«‪.‬‬
‫‪Art.8:«Dans toutes les causes dont la loi ordonne communication au ministère public, ainsi que dans celles où il a demandé à‬‬
‫‪interveniraprèscommunicationdudossieroulorsquelaprocédureluiaétécommuniquéesd'officeparlejuge,leministèrepublic‬‬
‫‪agitcommepartiejointeetnedisposedanscescasd'aucunevoiederecours».‬‬
‫‪23‬‬
‫للجلسات إجباريا عندما تكون طرفا أصليا ي الدعوى‪ ،‬ويجوز لها استعمال كل طرق الطعن ما عدا‬
‫التعرض‪ .67‬فكيف نوفق إذن بن مقت املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة والفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية؟‬
‫لقد تنبه كثﺮمن املهتمن بقانون ٔالاسرة إى ما يلتبس باملادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة ي عالق ا بالفصل‬
‫)‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية من غموض‪ .‬فقال ٔالاستاذ محمد ٔالازهر‪»:‬لكن مشرع مدونة ٔالاسرة اعتﺮ‬
‫النيابة العامة طرفا أصليا ي جميع القضايا الرامية إى تطبيق أحكام املدونة )املاة ‪ (3‬وقد حدد ي كثﺮ من‬
‫املواد حاالت تدخل النيابة العامة‪ٔ ،‬الامرالذي يثﺮإشكاال عميقا‪ ،‬إذا رجعنا إى منطوق الفصل )‪ (9‬من قانون‬
‫املسطرة املدنية‪ ،‬الذي يحتم تبليغ النيابة العامة بعض الدعوى من بي ا قضايا ٔالاسرة‪ ،‬حيث تعتﺮ طرفا‬
‫منضما‪ ،‬كما نص ع ى ذلك الفصل )‪ (8‬من قانون املسطرة املدنية‪....‬‬
‫ومن هذا املنطلق‪ ،‬هل تعتﺮ النيابة العامة طرفا أصليا ي جميع القضايا‪ ،‬أو عندمـا تكون خصما؟‬
‫وهذﻩ مسألة مستبعدة ألنه ال يمكن تصورها ي جميع القضايا‪ ،‬إن ٔالامر يختلف حسب طبيعة القضايا‪،‬‬
‫حيث تكون طرفا أصليا ي البعض ومنضما ي أخرى؟‬
‫ونميل إى الطرح الثاني ألنه ال يمكن تصور ذلك ي الواقع‪ ،‬فتدخل النيابة العامة ي قضايا ٔالاسرة‬
‫يختلف حسب طبيعة القضايا كما سﺮى‪ ،‬إال أنه ال يمكننا تصورها خصما ي كل هذﻩ القضايا«‪.68‬‬
‫وقد ذهب ٔالاستاذ عبد القادر قرموش إى أن النيابة العامة ي ضوء مختلف النصوص ال تنظم‬
‫اختصاصها ي ميدان ٔالاسرة‪ ،‬تكون طرفا أصليا عندما تكون مدعية أومد ى عل ا بموجب نص خاص مثل‬
‫حالة طلب إعفاء أوعزل الو أواملقدم )املادة ‪ 270‬من مدونة ٔالاسرة(‪ ،‬أوعندما تتدخل للمطالبة بتطبيق‬
‫القانون ٔالاسري ي وضعية مرتبطة بالنظام العام مثل طلب التصريح ببطالن الزاواج املنعقد مق ﺮنا بأحد‬
‫موانع الزواج‪ .‬وتكون النيابة العامة طرفا منضما ي غﺮذلك من الحاالت‪ .‬وإن الذي يعزز هذا التفسﺮهو أن‬
‫النيابة العامة تكتفي بتقديم مستنتجا ا كتابة وتعفي نفسها عناء الحضور نظرا للخصاص الذي تعرفه‬
‫املحاكم ي عدد قضا ا‪.69‬‬
‫أما ٔالاستاذ محمد الكشبور فيقول‪» :‬خالفا للفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية الذي يعتﺮالنيابة‬
‫العامة طرفا منضما ي قضايا ٔالاحوال الشخصية‪ ،‬تبلغ إل ا إلزاميا من أجل ٕالادالء بمستتجا ا تحت طائلة‬
‫البطالن‪ ،‬نصت املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة »تعتﺮ النيابة العامة طرفا أصليا ي جميع القضايا الرامية إى‬
‫تطبيق أحكام هذﻩ املدونة«‪.‬‬
‫‪ -67‬نص الفصل )‪ (7‬من قانون املسطرة املدنية ع ى أنه‪» :‬يحق للنيابة العامة استعمال كل طرق الطعن عدا التعرض عندما تتدخل تلقائيا‬
‫مدعية أومد ى عل ا ي ٔالاحوال املحددة بمقت القانون«‪.‬‬
‫‪-68‬محمد ٔالازهر‪» ،‬شرح مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬الطبعة السابعة‪ ،‬ص‪.20-19:‬‬
‫‪-69‬عبد القادرقرموش‪»،‬الدور القضائي الجديد ي قانون ٔالاسرة املغربي«‪ ،‬مطبعة املعارف الجديدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬طبعة ‪ ،2013‬ص‪ 205:‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫وهكذا يكون املشرع عمليا قد عطل الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية عندما جعل النيابة‬
‫العامة طرفا أصليا ي كل قضية ترمي إى تطبيق نصوص مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫فحسب املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة تتدخل النيابة العامة كمدعية وكمد ى عل ا ي كل القضايا‬
‫الرامية إى تطبيق هذﻩ املدونة ٔالاخﺮة‪ ،‬ولها أن تستعمل كل طرق الطعن ال يخولها القانون‪ ،‬باستثناء‬
‫التعرض«‪.70‬‬
‫وي تقديرينا‪ ،‬فإن مختلف ٓالاراء السابقة‪ ،‬متأثرة بالت يل القضائي للمادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة ي‬
‫عالق ا بالفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية‪ ،‬ذلك أن النيابة العامة ي مختلف املحاكم استقرت ي مجمل‬
‫رأ ا ع ى أن تقديم النيابة العامة ملستنتجا ا الكتابية ي مختلف قضايا ٔالاسرة كاف لتحقيق الغاية ال‬
‫اس دفها املشرع من املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬إذ إن حضور الجلسة ال يحقق مرادﻩ‪ ،‬إذا لم تبد النيابة‬
‫العامة رأ ا بشكل صريح ي القضية أو ي القضايا ال حضرت لجلس ا‪ ،‬وإن تقديم املستنتجات الكتابية‬
‫يحقق املراد‪ .‬ونعتقد أن هذا التفسﺮ له ما يﺮرﻩ ألن الكتابة تتطلب عمقا معرفيا للقضية سواء ي جان ا‬
‫الواق ي أو ي جان ا القانوني‪ ،‬وقد سايرت املحاكم فهم أو تفسﺮ النيابة العامة للمادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة‬
‫ع ى ضوء الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية‪ ،‬وذلك مراعاة لإلكراهات املتعددة ال واجه ا النيابة‬
‫العامة ي بداية تطبيق مدونة ٔالاسرة‪ ،‬وعدم قدر ا ع ى تغطية مختلف الجلسات بالحضور دون إرهاق كبﺮ‬
‫لقضا ا‪ ،‬ووضع جدول زم للجلسات ي حدود ما تسمح به ٕالامكانات البشرية املتوفرة للنيابة العامة‪،‬‬
‫لحضور كل الجلسات‪ .‬وبذلك يمكن القول إن املمارسة القضائية لدور النيابة العامة ي تطبيق مدونة ٔالاسرة‬
‫قد رجحت الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية ع ى حساب املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة‪ .‬فهل يستند هذا‬
‫الﺮجيح إى سند أوإى سندات قانونية تﺮرﻩ؟‬
‫قال ٔالاستاذ حسن بيوض‪» :‬وها ي النيابة العامة طرفا رئيسيا ي قضايا ٔالاسرة وامل ﺮاث والحالة‬
‫املدنية والكفالة‪ ،‬وبذلك يكون ال ﺮافع أمام القضاء املدني حق من حقوق النيابة العامة تمارسه كأحد‬
‫الخصوم العادين إذ لها أن تتقدم بطلبا ا ويكون لها حق الرد‪ ،‬وأن تحضرجميع إجراءات البحث والتحقيق‬
‫بموجب الفصل )‪ (55‬من قانون املسطرة املدنية ولها حق الطعن ي ٔالاحكام وفقا ملا بيناﻩ أعالﻩ‪.‬‬
‫إنما نعيب ع ى املشرع ما أقدم عليه حينما أبقى ع ى ترتيب الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية‬
‫وأقحم فيه القضايا املتعلقة باألسرة‪ ،‬وكأنه قد نﺴ أن القضايا املذكورة بالفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة‬
‫املدنية إنما تكون النيابة العامة ف ا طرفا منضما ال طرفا رئسيا أو أصليا‪ ،‬وال يحق لها أن تمارس حق الطعن‬
‫ي ٔالاحكام بموجب صفة ٕالانضمام وكأننا باملشرع يسلب باليد اليسرى ما سبق أن أعطاﻩ للنيابة العامة باليد‬
‫‪-70‬محمد الكشبور‪» ،‬شرح مدونة ٔالاسرة‪:‬الزواج«مرجع سابق‪ ،‬ص‪.97:‬‬
‫‪25‬‬
‫اليم ‪ ،‬فما كان يجب أن يقحم قضايا ٔالاسرة ي الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية وكان عليه أن يكتفي‬
‫بما ورد ي املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة باعتبارها املقت الخاص الواجب التطبيق تماما كما نص ي قضايا‬
‫أخرى تعتﺮ ف ا النيابة العامة طرفا أصليا دون ٕالاشارة إى ذلك ي الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية‬
‫كقضايا الحالة املدنية وإحالة بعض أحكام قضايا الجماعات واملقاطعات وال اعات الحاصلة بسبب صحة‬
‫إجراءات ٕالاكراﻩ البدني وقضايا املحامن بصف م املهنية أوالقرارات ال تصدرها مجالس الهيأة«‪.71‬‬
‫إذا نظرنا إى ٔالامور من زاوية قانونية محضة‪ ،‬يمكن أن نقول إن املشرع املغربي عندما قرر جعل‬
‫النيابة العامة طرفا أصليا ي جميع القضايا الرامية إى تطبيق مدونة ٔالاسرة‪ ،‬لم يس دف خلق مفهوم قانوني‬
‫جديد يجعل الطرف ٔالاص ي للدعوى مندمجا ي التفسﺮ الذي عملت به املحاكم‪ ،‬وسايرته بعض ٓالاراء‬
‫الفقهية‪ ،‬فلوكان املشرع حقيقة يرمي إى ذلك التفسﺮ‪ ،‬لوجب عليه‪ ،‬وهو يعلم حقيقة مع الطرف ٔالاص ي‬
‫ي فقه املسطرة‪ ،‬إعطاء مفهوم إجرائي للفظ الطرف ٔالاص ي ي مدونة ٔالاسرة ح ال يقع الخلط بينه وبن ما‬
‫هومعلوم ي فقه املسطرة بشأنه‪.‬‬
‫إن الذي نظنه هو أن مشرع مدونة ٔالاسرة كان يراهن ع ى جعل هذﻩ املدونة حدثا قانونيا ومجتمعيا‬
‫متم ا وإعطا ا زخما قضائيا من خالل حضور النيابة العامة‪ ،‬ليس كمدعية أو مد ى عل ا ي كل القضايا‬
‫املتعلقة بتطبيق مدونة ٔالاسرة‪ ،‬وإنما كطرف يحضرالجلسات ي كل القضايا ويبدي رأيه ف ا‪ ،‬وذلك لضمان‬
‫فاعلية أكﺮلتطبيقها‪ .72‬ولذلك لم يكتف املشرع باملادة )‪ (3‬من املدونة ال تنص ع ى أن النيابة العامة طرف‬
‫أص ي ي كل القضايا الرامية إى تطبيق املدونة‪ ،‬بل إنه نص ي بعض الفصول ع ى مركز النيابة العامة‬
‫كمدعية أوكمد ى عل ا‪.73‬‬
‫والذي يؤكد هذا التفسﺮ هو ما جاء ي التقرير الختامي عن ٔالايام الدراسية ال نظم ا وزارة العدل‬
‫حول ٕالاشكاليات العملية ي مجال قضاء ٔالاسرة والحلول املالئمة لها وهو‪» :‬تطرح املادة )‪ (3‬من املدونة إشكاال‬
‫عند مقارن ا بالفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية الذي نص ع ى أنه يجب أن تبلغ إى النيابة العامة‬
‫القضايا املتعلقة باألسرة‪ ،‬حيث يطرح التساؤل حول ما إذا كان يكفي التبليغ‪ ،‬أم يتعن الحضور؟‬
‫‪-71‬حسن بيوض‪» ،‬صالحيات النيابة العامة ي تفعيل مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬مجلة القصر‪ ،‬العدد‪ ،2005 ،11‬ص‪.131:‬‬
‫‪ -72‬راجح الظن عندنا أن نية مشرع مدونة ٔالاسرة كانت ي جعل النيابة العامة تقوم ي قضايا ٔالاسرة بدور مماثل لذلك الذي يقوم به املفوض‬
‫امللكي للدفاع عن القانون والحق أمام املحاكم ٕالادارية‪.‬‬
‫‪-73‬من نماذج هذﻩ املواد املادة )‪ (75‬من مدونة ٔالاسرة ال أعطت للنيابة العامة صالحية تقديم طلب إى املحكمة الستصدارقراربكون املفقود‬
‫املحكوم بوفاته مازال حيا‪ .‬ومن ذلك كذلك املادة )‪ (76‬من مدونة ٔالاسرة ال أعطت للنيابة العامة الحق ي أن تتدخل كمدعية الستصدارحكم‬
‫قضائي بإثبات التاريخ الحقيقي للوفاة‪ ،‬إذا تبن لها أن الحكم القضائي السابق املتعلق بوفاة املفقود مخالف للتاريخ الحقيقي للوفاة‪ .‬وهناك كذلك‬
‫املادة )‪(221‬من مدونة ٔالاسرة ال تعطي للنيابة العامة الحق ي أن تتدخل كمدعية لطلب الحكم بالتحجﺮأورفعه‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫إن مقتضيات املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى أنه‪» :‬تعتﺮ النيابة العامة طرفا أصليا ي‬
‫جميع القضايا الرامية إى تطبيق أحكام هذﻩ املدونة«‪ ،‬والفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية الذي نص‬
‫ع ى أنه‪» :‬يجب أن تبلغ إى النيابة العامة الدعاوى ٓالاتية‪ :‬القضايا املتعلقة باألسرة«‪ ،‬يوجد بي ما تكامل‪.‬‬
‫والنيابة العامة باعتبارها طرفا أصليا ي القضايا املذكورة فإن حضورها وتتبعها ومناقش ا مفيد ي‬
‫جميع ملفات قضايا ٔالاسرة‪ ،‬إال أنه إذا تعذرحضورها فيكتفى ي هذﻩ الحالة بمستنتجا ا لكون املشرع لم‬
‫يرتب البطالن عن عدم حضورها ي غﺮالجلسات الجنائية‪ ،‬وهذا ما أشارإليه الدليل العم ي ملدونة ٔالاسرة‬
‫ي معرض شرح املادة )‪ (3‬من املدونة الذي ورد فيه‪» :‬جاءت املادة )‪ (3‬بمقت جديد أصبحت معه النيابة‬
‫العامة طرفا أصليا أي رئيسيا ي جميع القضايا‪ ،‬بعد أن لم يكن لها هذا الدور والصفة ي مدونة ٔالاحوال‬
‫الشخصية‪.‬‬
‫ويتعن ع ى النيابة العامة أن تقدم مستنتجا ا ي كل ملف‪ ،‬كلما تعذر حضورها ما دام املشرع لم‬
‫يرتب بطالنا عن عدم حضورها ي غﺮ الجلسات الجنائية‪ ،‬طبقا للمادتن )‪ 74(4‬و )‪ 75(7‬من ظهﺮ التنظيم‬
‫القضائي‪ :‬ص‪.18 :‬‬
‫وبالنسبة لتبليغ ملفات الزواج إى النيابة العامة خلص النقاش إى أن ٔالامر يتعلق بمجرد قواعد‬
‫إجرائية وال حاجة إلحال ا عل اـ ماعدا إذا طلب ذلك‪ ،‬أو إذا رأى قا ٔالاسرة املكلف بالزواج أن هناك ما‬
‫يستوجب ٕالاحالة عل ا قبل البت ي الطلب«‪.76‬‬
‫إن النصوص ال أحال عل ا التقريراملذكور‪ ،‬تفيد ي نظرنا‪ ،‬عكس ما خلص إليه التقريرتماما‪ ،‬بل‬
‫إ ا حجة عليه‪ ،‬ال دليل له‪ .‬والذي يظهر‪ ،‬لنا وﷲ أعلم‪ ،‬أن قانون املسطرة املدنية تم تعديل ألفاظه بسرعة‬
‫لتتالءم مع صيغ مدونة ٔالاسرة دون التفات إى املادة )‪ (3‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ليس من باب عدم العلم ا‪،‬‬
‫ولكن من باب السهو فقط‪ ،‬الذي توقع فيه العجلة أحيانا‪ ،‬وهو ما أدى إى خلق التعارض بن املادة )‪ (3‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة والفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية‪ ،‬والشاهد ع ى ذلك أن املشرع احتفظ بمقتضيات‬
‫‪ -74‬نص الفصل )‪ (4‬من قانون التنظيم القضائي ع ى أنه‪» :‬يجب حضور ممثل النيابة العامة ي الجلسات الزجرية تحت طائلة بطالن املسطرة‬
‫والحكم‪ .‬يعتﺮهذا الحضور اختياريا ي جميع القضايا ٔالاخرى‪ ،‬عدا ي ٔالاحوال املحددة بمقت قانون املسطرة املدنية‪ ،‬وخاصة إذا كانت النيابة‬
‫العامة طرفا رئيسيا وي جميع ٔالاحوال ٔالاخرىاملقررة بمقت نص خاص«‪.‬‬
‫‪-75‬نص الفصل )‪ (7‬من قانون التنظيم القضائي ع ى أنه‪» :‬تعقد محاكم الاستيناف جلسا ا ي جميع القضايا وتصدرقرارا ا من طرف قضاة‬
‫ثالثة وبمساعدة كاتب الضبط تحت طائلة البطالن ما لم ينص القانون ع ى خالف ذلك‪ .‬يعتﺮحضور النيابة العامة ي الجلسة الجنائية إلزاميا‬
‫تحت طائلة البطالن‪ .‬واختياريا ي القضايا ٔالاخرى عدا ي ٔالاحوال املنصوص عل ا ي قانون املسطرة املدنية وخاصة إذا كانت النيابة العامة طرفا‬
‫رئيسيا وي جميع ٔالاحوال ٔالاخرى املقررة بمقت نصخاص«‪.‬‬
‫‪-76‬وزارة العدل املغربية‪» ،‬مجلة قضاء ٔالاسرة«‪ ،‬العدد ‪ ،2005 ،1‬ص‪.30:‬‬
‫‪27‬‬
‫السطر)‪ (3‬و)‪ (4‬من الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية رغم أ ا تدخل ي صميم مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ولم ينتبه‬
‫إى أن مقتضيات السطرالثاني)‪ (2‬تغ ع ا‪.‬‬
‫ولكن إذا كان املشرع املغربي يقصد بالطرف ٔالاص ي أن تكون النيابة العامة مدعية أو مد ى عل ا‪ ،‬ي‬
‫جميع القضايا‪ ،‬فلماذا نص ي عدد من املواد ٔالاخرى ع ى صفة النيابة العامة‪ ،‬كمدعية أو مد ى عل ا‪ ،‬رغم‬
‫أن املادة الثالثة )‪ (3‬تغ ع ا؟‬
‫إن ما نرجحه‪ ،‬هو أن نصوص مدونة ٔالاسرة وضعت من لدن لجنة فقهية وعلمية عينت لهذا‬
‫الغرض‪ .‬وقد تطلب عملها مدة زمنية غﺮيسﺮة‪ ،‬وكانت لها رؤية أو أفق لقانون ٔالاسرة الذي وضعته‪ ،‬وغايات‬
‫أو أهداف تصبو إل ا‪ .‬وقد تم التوافق مبدئيا بن أعضا ا ع ى مقتضيات املدونة بعد جلسات ماراطونية‬
‫ومناقشات طويلة‪ .‬بينما عدلت املسطرة املدنية بشكل مستعجل‪ ،‬بناء ع ى اق ﺮاحات من وزارة العدل‪ ،‬ولم‬
‫تكن محل مناقشات دقيقة‪ ،‬وكان هدفها ٕالاسراع بوضع ٔالاطر ٕالاجرائية لتنفيذ مدونة ٔالاسرة تطبيقا‬
‫للتعليمات امللكية ي هذا املجال‪ .‬ولذلك وقع التعارض بن املادة )‪ (3‬من املدونة والفصل )‪ (9‬من قانون‬
‫املسطرة املدنية‪ .‬بيد أن وجه الخالف ي هذا التعارض ال يخرج‪ ،‬من وجهة نظرنا‪ ،‬عن وجوب حضور النيابة‬
‫العامة للجلسات من عدمه‪ ،‬وال نعتقد أن واض ي مدونة ٔالاسرة‪ ،‬كانوا يقصدون من املادة )‪ (3‬من مدونة‬
‫ٔالاسرة جعل النيابة العامة طرفا مدعيا أو مد ى عليه ي كل قضايا ٔالاسرة‪ ،‬لذلك وقع النص صراحة ع ى‬
‫صفة النيابة العامة كمدعية أومد ى عل ا‪ ،‬ي عدد من مواد املدونة‪.‬‬
‫إن الذي فرض‪ ،‬أواستوجب‪ ،‬النص ع ى أن النيابة العامة تعد طرفا أصليا ي كل القضايا الرامية إى‬
‫تطبيق مدونة ٔالاسرة‪ ،‬هوالرغبة الجامحة للجنة املدونة ي تفعيل دور النيابة العامة‪ ،‬ي مواكبة تطبيق مدونة‬
‫ٔالاسرة‪ ،‬بشكل ايجابي ومفيد‪ ،77‬بدل ما كرستة املمارسة القديمة‪ ،‬ي ضوء مدونة ٔالاحوال الشخصية‪،‬‬
‫وقانون املسطرة املدنية‪ ،‬بحيث إن النيابة العامة‪ ،‬كانت تكتفي‪ ،‬ي غالب ٔالاحوال‪ ،‬بطلب تطبيق القانون‪ ،‬وهو‬
‫ملتمس عام‪ ،‬ال يحقق أية فائدة عملية ي قضايا ٔالاسرة‪ ،‬ما دام أن تطبيق القانون هو أمر الزم لكل عمل‬
‫قضائي‪ .‬وقد تقلص دور النيابة العامة ي قضايا ٔالاسرة عندما ذهب املجلس ٔالاع ى ي قرارله‪ ،‬يتعلق بدعوى‬
‫النفقة‪ ،‬تحت رقم ‪ 61‬بتاريخ ‪ 24‬مايو ‪ 1977‬ي امللف الاجتما ي عدد ‪ 1976/57513‬إ ى أنه‪» :‬وفيما يتعلق‬
‫بالوسيلة الثانية املتخذة من خرق الفصل التاسع )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية‪.‬‬
‫‪ -77‬ومن أهم ما يؤكد حرص مشرع مدونة ٔالاسرة ع ى جعل تطبيق هذﻩ املدونة مهمة قضائية هوأن املادة )‪ (54‬من املدونة ال نصت ع ى أن‪:‬‬
‫»لألطفال ع ى أبو م الحقوق التالية‪):‬سردت عدة حقوق(‪.‬‬
‫تعتﺮالدولة مسؤولة عن اتخاذ التدابﺮالالزمة لحماية ٔالاطفال وضمان حقوقهم ورعاي ا طبقا للقانون‪.‬‬
‫تسهرالنيابة العامة ع ى مراقبة تنفيذ ٔالاحكام السالفة الذكر«‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫ذلك أن القضية تتعلق باألحوال الشخصية ومع ذلك فإن القراراملطعون فيه ال يشﺮإى تبليغ ملفها‬
‫إى النيابة العامة وال إى ايداع مستنتجات النيابة أو تالو ا بالجلسة فيكون باطال بمقت الفقرة ٔالاخﺮة من‬
‫الفصل املشارإليه‪.‬‬
‫لكن حيث إن املقصود من ٔالاحوال الشخصية املنصوص عل ا ي الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة‬
‫املدنية هوالقضايا ال يوجد ف ا نزاع جوهري ي الحالة الشخصية مثل إنكارالزوجية أوإنكارالنسب‪.‬‬
‫وحيث إن هذﻩ النازلة ال يوجد ف ا نزاع جوهري ي الحالة الشخصية ألحد الطرفن فإن عدم اتخاذ‬
‫ٕالاجراءات املنصوص عل ا ي الفصل )‪ (9‬من قانون املسطرة املدنية بالنسبة لها ال تأثﺮ له ع ى القرار‬
‫املطعون فيه مما تكون معه الوسيلة غﺮمرتكزة ع ى أساس«‪.‬‬
‫وي كل ٔالاحوال‪ ،‬فإن املشرع عندما جعل من النيابة العامة طرفا أصليا ي كل القضايا الرامية إى‬
‫تطبيق مدونة ٔالاسرة‪ ،‬لم يراع إكراهات النيابة العامة‪ ،‬ومدى قدر ا ع ى حضور كل الجلسات بسبب كﺮة‬
‫القضايا املعروضة ع ى املحاكم من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى فإنه إذا كانت النيابة العامة طرفا أصليا ي‬
‫الدعوى‪ ،‬باملفهوم املعروف للطرف ٔالاص ي ي فقه املسطرة‪ ،‬فيجب إدخالها من قبل جميع ٔالاطراف ي كل‬
‫إجراءات الدعوى‪ ،‬وم ا مقال الدعوى‪ ،‬تحت طائلة عدم قبولها‪ ،‬ال ء الذي قد يؤدي إغفاله إى ضياع‬
‫عدد من امللفات ع ى املتقاضن‪ ،‬بسبب هذا ٕالاغفال‪ ،‬مما قد ينجرعنه طول املسطرة‪ ،‬وهوخالف ما س ى‬
‫إليه املشرع‪ ،‬والحال أن الصفة ٕالانضمامية للنيابة العامة قد تحقق املراد‪ ،‬وهو حسن تطبيق مقتضيات‬
‫مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ذلك أن تبليغ قضايا ٔالاسرة إى النيابة العامة عندما ال تكون مدعية أو مد ى عل ا‪ ،‬أمر‬
‫ضروري ح تكون النيابة العامة ع ى علم ذﻩ القضايا وتدي بمستنتجا ا ي املوضوع‪.‬‬
‫والذي يجري به العمل‪ ،‬ي املحاكم منذ مدة‪ ،‬هو أن النيابة العامة تكتفي باإلدالء بمستنتجا ا‬
‫الكتابية ي امللف وال تحضر ي جميع الجلسات‪ .‬ونعتقد من جانبنا أن ي هذا كفاية‪ .‬قد يقال إنه أثناء مناقشة‬
‫القضية ي الجلسة قد تثار بعض املسائل‪ ،‬وتكون النيابة العامة غﺮ حاضرة‪ ،‬مما قد يفوت عل ا الادالء‬
‫بأقوالها ي شأ ا‪ .‬غﺮ أن هذﻩ الثغرة يمكن سدها‪ ،‬ألن النيابة العامة من حقها أن تطلع ع ى امللفات‪ ،‬وع ى‬
‫املحاضر‪ ،‬قبل أن تدي بمستنتجا ا ال ائية‪ ،‬ويستحسن أن تكون هذﻩ املستنجات موثقة ومكتوبة‪ ،‬خاصة‬
‫عندما تكون املسطرة الجارية ي القضية‪ ،‬مسطرة كتابية‪.78‬‬
‫‪ -78‬نص الفصل )‪(45‬من قانون املسطلرة املدنية ع ى أنه‪»:‬تطبق أمام املحاكم الابتدائية وغرف الاستينافات ا قواعد املسطرة الكتابية املطبقة‬
‫أمام محاكم الاستيناف وفقا ألحكام الفصول ‪ 329‬و‪ 331‬و‪ 332‬و‪ 334‬و‪ 335‬و‪ 336‬و‪ 342‬و‪ٓ 344‬الاتية بعدﻩ‪......‬‬
‫غﺮأن املسطرة تكون شفوية ي القضايا التالية‪:‬‬
‫‪- 1‬القضايا ال تختص املحاكم الابتدائية ف ا ابتدائيا وان ائيا؛‬
‫‪- 2‬قضايا النفقة والطالق والتطليق؛‪- 5....‬قضايا الحالة املدنية«‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫ثم إن املحكمة‪ ،‬ال تبت ي القضية‪ ،‬تحرص ي نفسها ع ى حسن تطبيق القانون‪ ،‬ويمك ا أن تثﺮ‬
‫تلقائيا ح البطالن عندما يتطلب ٔالامرذلك‪.79‬‬
‫وعليه‪ ،‬نرى أن وضعية النيابة العامة ي مدونة ٔالاسرة‪ ،‬تتحدد بالقواعد التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬إن اعتبارالنيابة العامة طرفا أصليا ي مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ال يمكن أن يجعل م ا مدعية أو مد ى عل ا‬
‫ي كل قضايا ٕالاسرة‪ ،‬بل إن هذﻩ الصفة ال تكتس ا النيابة العامة إال بموجب نص خاص سواء كان هذا‬
‫النص مدرجا ي مدونة ٔالاسرة أو ي نص قانوني آخر؛‬
‫‪ -2‬إن تضخيم دور النيابة العامة ي قانون ٔالاسرة‪ ،‬بجعلها طرفا أصليا ي كل القضايا الرامية إى‬
‫تطبيق مدونة ٔالاسرة‪ ،‬يتجاوز إمكانات النيابة العامة من ناحية‪ ،‬ويفرض عل ا اختصاصات غﺮ ضرورية ي‬
‫كثﺮمن ٔالاحيان لكو ا تدخل ي إطارالحقوق الخاصة لألفراد الذين يملكون سلطة التقريربشأ ا من ناحية‬
‫ثانية‪ ،‬وبالتاي ال يمكن للنيابة العامة أن تنوب عن كل شخص ي تقديرأسباب الطالق أو النفقة أوالحضانة‬
‫أوامل ﺮاث والادعاء بشا ا من ناحية ثالثة؛‬
‫‪ -3‬إن الشكل الانضمامي للنيابة العامة‪ ،‬كاف ي أغلب ٔالاحوال‪ ،‬لتؤدي النيابة العامة دورها ي السهر‬
‫ع ى حسن تطبيق قانون ٔالاسرة‪ ،‬وإن ايداع مستنتجا ا ي كل ملف مكتوبة أهم من مجرد حضورها‬
‫الشك ي‪ ،‬خاصة عندما تحضروتكتفي بالتماس تطبيق القانون؛‬
‫‪ -4‬إن املشرع املغربي‪ ،‬مدعو مراعاة ملا جرى به العمل‪ ،‬وأظهرته التجربة القضائية ي تطبيق مدونة‬
‫ٔالاسرة من زاوية اختصاص النيابة العامة‪ ،‬إى إلغاء املادة )‪ (3‬من هذﻩ املدونة‪.‬‬
‫بعد‪ ،‬هذا املدخل العام‪ ،‬نصل إى جوهر مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ع ى أن نكتفي‪ ،‬مراعاة للمطلوب‪ ،‬بدراسة‬
‫الزواج )الفصل ٔالاول( وانحالل ميثاقه )الفصل الثاني(‪.‬‬
‫‪-79‬نصت املادة )‪ ،(58‬ع ى سبيل املثال‪ ،‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪»:‬تصرح املحكمة ببطالن الزواج تطبيقا ألحكام املادة ‪ 57‬أعالﻩ بمجرد اطالعها‬
‫عليه‪ ،‬أوبطلب ممن يعنيه ٔالامر«‪.‬‬
‫‪30‬‬
‫الفصل ٔالاول‪ :‬الزواج والخطبة‪.‬‬
‫بما أن الزواج ينب ع ى مقدمات تجسدها الخطبة‪ ،‬فإننا سنتناول الخطبة ي )املبحث ٔالاول(‪،‬‬
‫وبعدها نتعرض للزواج ي )املبحث الثاني(‪.‬‬
‫املبحث ٔالاول‪ :‬الخطبة‪.‬‬
‫وف ننطلق من الكالم عن الخطبة وشروطها ي )املطلب ٔالاول(‪ ،‬لنصل إى الكالم عن آثارالخطبة ي‬
‫)املطلب الثاني(‪.‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬الخطبة وشروطها‪.‬‬
‫قبل أن نصل إى الحديث عن شروط الخطبة ي )الفقرة الثانية(‪ ،‬ال بد من الحديث عن مفهوم‬
‫الخطبة ومشروعي ا ي )الفقرة ٔالاوى(‪.‬‬
‫الفقرة ٔالاوى‪ :‬مفهوم الخطبة ومشروعي ا‪.‬‬
‫بعد أن ننﻬ الكالم عن مفهوم الخطبة )أوال( سوف نمرللكالم عن مشروعي ا )ثانيا(‪.‬‬
‫أوال‪ :‬مفهوم الخطبة‪ :‬الخطبة ي‪» :‬التماس ال ويج واملحاولة عليه«‪ .80‬و ي كذلك‪» :‬إعالم املرأة أوول ا‬
‫بالرغبة ي زواجها«‪ .81‬وقد عرفها ٔالاستاذ محمد ابن معجوز رحمه ﷲ بقوله‪» :‬يراد بالخطبة طلب الرجل‪ ،‬أومن‬
‫يمثله‪ ،‬املرأة للزواج‪ ،‬وعرضه عل ا أو ع ى أهلها‪ .‬ويسمى الرجل خاطبا‪ ،‬واملرأة مخطوبة‪ ،‬أو خطيبة«‪ .82‬وقال‬
‫ٔالاستاذ صالح الدين زكي‪» :‬تتمخض الخطبة عن طلب ال ويج باملرأة‪ ،‬إما بتوج ه إل ا مباشرة‪ ،‬وإما بالتقدم‬
‫إى بعض ٔالاقربن من أهلها‪ .‬وقد يوجه الخاطب الطلب بنفسه‪ ،‬وقد ينوب عنه ي ذلك بعض ذوي قرباﻩ أوعش ﺮته‪.‬‬
‫وقد تصاح ا قراءة الفاتحة الكريمة‪ ،‬كما أ ا قد يقﺮن ا منذ البداية تقديم الهدايا‪ ،‬أوقد يتم ذلك ي بحرمد ا«‪.83‬‬
‫ومن جهته عرف املشرع املغربي الخطبة ي املادة )‪ (5‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬الخطبة تواعد رجل‬
‫وامرأة ع ى الزواج«‪.84‬‬
‫‪-80‬أبوعبد ﷲ محمد بن عبد ﷲ الخر املالكي‪»،‬شرح مختصرخليل للخر «‪ ،‬الجزء ‪ ،3‬دارالفكر‪،‬بﺮوت‪ ،‬ص‪.166:‬‬
‫‪-81‬محمد بن ابراهيم بن عبد ﷲ التويجري‪» ،‬موسوعة الفقه ٕالاسالمي«‪ ،‬الجزء‪ ،4‬الطبعة ٔالاوى‪ ،2009 ،‬ص‪.43:‬‬
‫‪ -82‬أستاذنا محمد ابن معجوز‪» ،‬أحكام ٔالاسرة ي الشريعة ٕالاسالمية وفق مدونة ٔالاحوال الشخصية«‪ ،‬الجزء ‪ ،1‬مطبعـة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪،‬‬
‫الطبعة الثانية‪ ،1994 ،‬ص‪.24:‬‬
‫‪-83‬صالح الدين زكي‪» ،‬أحكام قانون ٔالاسرة ي الفقه ٕالاسالمي والتشريع املغربي«‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،1985 ،‬ص‪.22:‬‬
‫‪84-Art.5:«Lesfiançaillessontunepromessemutuelledemariageentreunhommeetunefemme».‬‬
‫كان الفصل )‪(2‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية امللغاة ينص ع ى أن‪»:‬الخطبة وعد بالزواج وليست بزواج‪.‬ويدخل ي حكمها قراءة الفاتحة وما جرت‬
‫به العادة والعرف من تبادل الهدايا«‪ .‬وقد عرف قانون‪ 1960/1/1‬بشأن كتاب ٔالاحكام الشرعية ي ٔالاحوال الشخصية للموسوين الخطبة ي املادة‬
‫ً‬
‫)‪(1‬بقوله‪»:‬الخطبة عقد يتفق به الخاطبان ع ى أن ي وجا ببعضهما شرعا ي أجل مسمى بمهرمقدريتفقان عليه«‪.‬‬
‫‪31‬‬
‫بيد أنه‪ ،‬ينب ي التأكيد ع ى‪ ،‬أن مجرد التواعد بن الرجل واملرأة غﺮ كاف بمفردﻩ لتحقق الخطبة‬
‫بمعناها الشر ي والقانوني‪ ،‬وإن الخطبة بمعناها هذا ي ال تكون بن رجل وامرأة تتوفرف ما كل الشروط‬
‫الشرعية والقانونية للزواج‪ ،‬كما يجب أن تتم الخطبة وفق العادات ؤالاعراف الجاري ا العمل لتأكيد النية‬
‫الجازمة‪ ،‬والعزم الحقيقي ع ى الزواج‪ ،‬بعد استكمال ٕالاجراءات والتدابﺮ ال يقتض ا الانتقال من مرحلة‬
‫الخطبة إى مرحلة الزواج‪ .‬وال يكفي أن يقع التواعد الشفوي بن الرجل واملرأة ي مقﻬ أو ي شارع أو ي‬
‫موسسة معينة لكي تتحق الخطبة املقصودة قانونا وشرعا بي ما‪ .‬بل يجب أن يقﺮن التواعد بأوصاف قولية‬
‫أو فعلية تفيد النية الحقيقية للزواج‪ ،‬مما يع أن الخطبة ال يعتد ا إال إذا اتمست باألوصاف التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬أن تكون الخطبة مقدمة للزواج‪ ،‬أي أن الخطبة تسبق الزواج وال تقع بعدﻩ‪ .‬قال ابن قدامة‬
‫الحنب ي‪» :‬ويستحب أن يخطب العاقد أو غﺮﻩ قبل التواجب‪ ،‬ثم يكون العقد بعدﻩ؛ لقول الن ص ى ﷲ‬
‫عليه وسلم ﴿ كل أمرذي بال ال يبدأ فيه بالحمد هلل‪ ،‬فهو أقطع﴾‪ .‬وقال‪﴿ :‬كل خطبة ليس ف ا شهادة‪ ،‬فﻬ‬
‫كاليد الجذماء﴾‪ .‬رواهما ابن املنذر«‪ .85‬ولذلك جرى العمل ي كل املناسبات املغربية‪ ،‬أن تقﺮن الخطبة بقراءة‬
‫الفاتحة‪ ،‬والدعاء الصالح للمخطوبن‪ ،‬بحضور عائلة وأقارب كل من الخطيبة والخاطب‪ .‬وقد أشار املشرع‬
‫املغربي إى ذلك ي املادة )‪ (5‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬تتحقق الخطبة بتعبﺮطرف ا بأي وسيلة متعارف عل ا‬
‫تفيد التواعد ع ى الزواج‪ ،‬ويدخل ي حكمها قراءة الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا«‪.86‬‬
‫‪ -2‬أن تكون الخطبة عبارة عن »اتفاق متبادل« ع ى وجه الوعد بن الرجل )الخاطب( واملرأة‬
‫)املخطوبة( ع ى الزواج‪ ،‬وعليه فإن الخطبة بمفهومها القانوني والشر ي ال تتحقق إال إذا كان هناك وعد‬
‫متبادل بن الخاطب واملخطوبة ع ى الزواج‪ .‬أما إذا وعد أحدهما ٓالاخربالزواج ولم يصدرعن ٓالاخرأي وعد‬
‫مقابل فإن الخطبة تكون غﺮ متحققة‪ .‬وهذا التحديد الجديد الذي اعتمدﻩ املشرع ي تعريف الخطبة فيه‬
‫تحريرملع الخطبة واستيعاب ملاهي ا‪.‬‬
‫‪-3‬أن تكون الخطبة بن الرجل واملرأة‪ ،‬وبذلك فإن املشرع املغربي كرس ما نص عليه ي الفصل )‪(32‬‬
‫من الدستور املغربي لسنة ‪ 2011‬بقوله‪ٔ» :‬الاسرة القائمة ع ى عالقة الزواج الشر ي ي الخلية ٔالاساسية‬
‫للمجتمع«‪ .87‬والزواج الشر ي هو الزواج الذي يكون بن الرجل واملرأة وفقا للشروط الشرعية والقانونية‬
‫‪-85‬موفق الدين أبي محمد عبد ﷲ بن احمد بن محمد بن قدامة الحنب ي‪» ،‬املغ «‪ ،‬الجزء ‪ ،9‬تحقيق عبد ﷲ بن عبد املحسن الﺮكي وعبد‬
‫الفتاح محمد الحلو‪ ،‬دارعالم الكتب‪ ،‬الرياض‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،1997 ،‬ص‪.465/464:‬‬
‫‪86-Art.5/2:«Lesfiançaillesseréalisentparl’expressiondesdeuxparties,partoutmoyen communémentadmis,deleurpromesse‬‬
‫‪mutuelledesemarier.IlenestainsidelarécitationdelaFatihaetdespratiquesadmisesparl’usageetlacoutumeenfaitd’échange‬‬
‫‪deprésents».‬‬
‫‪87-Art.32:«Lafamille,fondéesurlelienlégaldumariage,estlacelluledebasedelasociété».‬‬
‫‪32‬‬
‫للزواج‪ ،‬وبالتاي ال يمكن اعتبار كل أنواع املعاشرات غﺮ الشرعية ال أصبحت قائمة ي قوانن دول أخرى‬
‫زواجا‪ ،‬مثل »الزواج بن شخصن من نفس الجنس«‪ ،88‬وكذلك ما يعرف ي القانون املدني الفرنﺴ »بالعقد‬
‫املدني للتضامن«‪ ،89‬ثم ما يطلق عليه اسم »املعاشرة الحرة بدون زواج«‪.90‬‬
‫‪ -4‬يجب أن تقﺮن الخطبة بظروف ومالبسات ووقائع تؤكد وجود النية الحقيقية للزواج‪ ،‬ومن ذلك‬
‫اش ارالخطبة بن أسرتي الخطيبن‪ ،‬وكذلك بن غﺮهم من ٔالاقــارب والج ﺮان‪.91‬‬
‫ثانيا‪ -‬مشروعية الخطبة‪ :‬يرى أغلب الفقهاء أن الخطبة مستحبة‪ .92‬غﺮ أن داود الظاهري قال‬
‫إ ا واجبة‪ .‬وقد لخص ابن قدامة الحنب ي ي كتابه املغ هذا الخالف بقوله‪» :‬والخطبة غﺮواجبة عند أحد‬
‫من أهل العلم علمناﻩ‪ ،‬إال داود‪ ،‬فإنه أوج ا«‪ .93‬وفسرﻩ‪ ،‬أي الخالف‪ ،‬ابن رشد القرط بقوله‪» :‬وأما خطبة‬
‫النكاح املروية عن الن ص ى ﷲ عليه وسلم فقال الجمهور إ ا ليست واجبة‪ ،‬وقال داود ي واجبة‪ .‬وسبب‬
‫الخالف هل يحمل فعله ي ذلك عليه الصالة والسالم ع ى الوجوب أوع ى الندب«‪.94‬‬
‫‪-88‬نص الفصل)‪ (143‬من القانون املدني الفرنﺴ ع ى أنه‪»:‬يكون الزواج بن شخصن من جنسن مختلفن أومن نفس الجنس«‪.‬‬
‫‪Art.143:«Lemariageestcontractépardeuxpersonnesdesexedifférentoudemêmesexe».‬‬
‫‪89-Art.515-1:«Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de‬‬
‫‪mêmesexe,pourorganiserleurviecommune».‬‬
‫‪ -90‬محمد الشاف ي‪» ،‬املعاشرة الحرة بدون زواج«‪ ،‬منشور ضمن كتاب »ٔالاسرة ي فرنسا‪ :‬دراسات قانونية وحاالت شاذة«‪ ،‬سلسلة البحوث‬
‫القانونية ‪ ،3‬املطبعة والوراقة الوطنية‪ ،‬مراكش‪ ،2001 ،‬ص‪ 19:‬وما يل ا‪.‬‬
‫‪-91‬قراراملجلس ٔالاع ى رقم ‪ 24‬الصادربتاريخ ‪ 11‬يونيو‪ 2008‬ي امللف عدد ‪ ،2007/1/2/443‬نشرة قرارات املجلس ٔالاع ى‪ ،‬السلسلة ‪ ،1‬الجزء ‪،1‬‬
‫مطبعة ٔالامنية الرباط‪ ،2009 ،‬ص‪.95:‬‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬
‫خط َبة )ب َك ْسرالخاء( و ي ُم ْست ﱠ‬ ‫ْ ْ‬
‫حبة«‪ .‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫‪-92‬قال ابن جزي‪ »ِ :‬ي ال‬
‫املالكية«‪،‬حققه وعلق عليه ماجد الحموي‪،‬دارابن حزم‪،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،2013 ،‬ص‪.327/326:‬‬
‫ْ ْ ُ َ ٌ‬ ‫َُْ ُ ﱠ ُ ْ‬
‫وقال القراي‪» :‬املق ﱠد َمة الثا ِن َية ِ ي ال َج َو ِاه ِر‪ :‬ال ِخط َبة ُم ْست َح ﱠبة«‪ .‬شهاب الدين احمد بن ادريس القراي املالكي‪» ،‬الذخﺮة ي الفقه«‪ ،‬الجزء ‪ ،4‬تحقيق‬
‫محمد ح ي‪ ،‬دارالغرب ٕالاسالمي‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،1994 ،‬ص‪.191:‬‬
‫‪-93‬موفق الدين أبي محمد عبد ﷲ بن احمد بن محمد بن قدامة الحنب ي‪» ،‬املغ «‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.466:‬‬
‫وقال القﺮواني‪»:‬ومن الواضحة قال مالك‪:‬الخطبة ي النكاح مستحبة‪ ،‬و ي من ٔالامرالقديم‪ ،‬وما قل م ا فهوأفضل«‪.‬أبومحمد عبد ﷲ بن عبد‬
‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ّ‬ ‫ﱠ‬
‫مهات«‪ ،‬الجزء‪ ،4‬تحقيق محمد ح ي‪ ،‬دارالغرب‬ ‫الزيادات ع ى ما ي املد ﱠونة من غﺮها من ٔالا ِ‬‫الرحمن بن أبي زيد النفزي القﺮواني املالكي‪» ،‬النوادرو ِ‬
‫ٕالاسالمي‪ ،‬بﺮوت‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،1999 ،‬ص‪.390:‬‬
‫‪ -94‬أبوالوليد محمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬املجلد ‪ ،3‬شرح وتحقيق وتخريج عبد ﷲ العبادي‪ ،‬دارالسالم‬
‫للطباعة والنشروالتوزيع والﺮجمة‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،1995 ،‬ص‪.1236:‬‬
‫‪33‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬شروط الخطبة‪.‬‬
‫تتمثل أهم شروط الخطبة ي الشروط التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬أن تكون املرأة )الخطيبة( والرجل )الخاطـب( خالين من املوانع الشرعية للزواج‪ :‬إن‬
‫املرأة ال يجوز خطب ا ي املرأة ال يمكن الزواج م ا ي الحال‪ .‬وبعبارة أخرى فإن املرأة ال يجوز خطب ا‬
‫ي املرأة الخالية من موانع الزواج‪ .95‬سواء كانت هذﻩ املوانع مؤبدة‪ ،‬أو موقتة‪ .‬ولذلك يشمل هذا املنع جميع‬
‫النساء املحرمات ع ى الرجل بالقرابة‪ ،‬واملصاهرة‪ ،‬والرضاع‪ ،‬كما يشمل املرأة امل وجة‪ ،‬واملرأة املوجودة ي‬
‫عــدة أو است ﺮاء‪ .‬وتدخل املرأة املطلقة أثناء عد ا ي املنع‪ ،‬لكن الفقهاء قالوا إن املعتدة من طالق بائن أو من وفاة‪،‬‬
‫ْ‬ ‫الت ْ‬ ‫َ ﱠ‬
‫ص ِر ُيح ِب ِخط َب ِة‬ ‫يجوز للرجل أن يلمح لها برغبته ي الزواج م ا‪ ،‬ولكنه ال يجوز له أن يصرح لها بذلك‪ .‬قال القراي‪» :‬و‬
‫ﱠ‬ ‫وذ م ْن َع ْ‬ ‫َْ ُ ٌ‬ ‫ﱠ ْ ْ َْ َْ‬ ‫ْ ُ ْ َ ﱠ َ َ ٌ َ ﱠ ْ ُ َ ٌ َ ُ َ ْ َ ْ ُل ْ ُ‬
‫امل ْفه ُم َمل ْق ُ‬
‫ض ال ْ ِء‬ ‫ِ‬ ‫ر‬ ‫ِ‬ ‫خ‬ ‫أ‬‫م‬ ‫يص‬ ‫ِ ِ ٍ‬ ‫ص‬ ‫ن‬‫ت‬ ‫ﺮ‬ ‫غ‬ ‫ن‬ ‫م‬
‫ِ ِ‬ ‫ء‬ ‫ال‬ ‫ود‬‫ِ‬ ‫ص‬ ‫ِ ِ‬ ‫املعتد ِة حرام والتع ِريض جا ِئز وهو القو‬
‫ض ُت ْم به منْ‬ ‫اح َع َل ْي ُك ْم ف َيما َع ﱠر ْ‬ ‫الن َكاح م ْن َغ ْﺮ ُه ُجوم َع َل ْيه ل َق ْوله َت َعا َى‪َ ﴿ :‬وال ُج َن َ‬ ‫َ ُ َ َ َ ُ ُ َﱠ ُ َ ْ ٌ َ َ ّ‬
‫ِِ ِ‬ ‫ِ‬
‫َ‬
‫ٍ ِ ِ ِِ‬ ‫وهو ن ِاحيته ِ َألنهَ تح ِريم َع ى ِ ِ ِ َ ِ‬
‫ً‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ﱠ ﱠ‬ ‫ْ َُْ ُْ ُ‬ ‫ْ ّ‬
‫ِخط َب ِة ِالن َس ِاء أ ْوأكننت ْم ِ ي أنف ِسك ْم َع ِل َم الل ُه أنك ْم َستذك ُرو ُ ﱠن َول ِك ْن ال ت َو ِاع ُد ُوه ﱠن ِس ًّرا ِإال أن تقولوا ق ْوال َم ْع ُروفا َوال‬
‫ُْ َ‬
‫يض َوت ْح ِر ِيم امل َو َاعد ِة«‪.97‬‬
‫َ‬
‫ر‬ ‫احة ْٕالا ْك َنان َو ﱠالت ْ‬
‫ع‬ ‫اب َأ َج َل ُه﴾‪َ 96‬ف َد ﱠل َع َ ى إ َب َ‬‫َت ْعز ُموا ُع ْق َد َة ّالن َكاح َح ﱠ َي ْب ُل َغ ْالك َت ُ‬
‫َ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬
‫وقد اختلف الفقهاء حول حكم خطبة املرأة املعتدة‪ .‬قال القراي‪ِ » :‬إن َواعد ِ ي ال ِعد ِة أ ْو عقد ب ْعدها ق َال ِ ي‬
‫صودﻩ م َن ْالع ﱠدة َو َق َال َأ ْش َهبُ‬ ‫ْالك َتاب ُي ْف َس ُخ ب َط ْل َقة َأ َح ﱡب إ َ ﱠي َد َخ َل َأ ْم َال ل ﱠلنﻬْ ُث ﱠم َي ْخط ُب َب ْع َد َذل َك الْنت َفاء ْال َع ْقد َو َم ْق ُ‬
‫ِِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ ِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫َ ِ ِْ‬ ‫َِ ٍ َ ِ‬ ‫ِ ِ‬
‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ ُ‬
‫ُيف َسخ َوت ْح ُر ُم أ َب ًدا َو ِط َئ أ ْم ال ِأل ﱠن َما َوق َع َب ْعد ال ِع ﱠد ِة َس َب ُب ُه امل َو َاعدة ِ ي ال ِع ﱠد ِة َو ِ َي َح َر ٌام َوامل ْب ِ ﱡ َع ى ال َح َر ِام َح َر ٌام«‪.98‬‬
‫‪-95‬نظم املشرع املغربي موانع الزواج ي املواد‪ 35):‬و‪ 36‬و‪ 37‬و‪ 38‬و‪ 39‬و‪(40‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫ْ َ‬
‫‪ -96‬سورة ال َبق َرة‪ٓ ،‬الاية ‪.135‬‬
‫ََْ َ ً َ َ‬ ‫َ ُ َْ ُ‬ ‫َ َ‬ ‫ﱠ‬ ‫ْ‬ ‫َ َ َْ ُ َ َ‬
‫‪ -97‬قال القراي ي تتمة النص‪ِ َ » :‬و َ ذا ق َال ٔالاِئ ﱠمة غ ْ َﺮأ ﱠن الشاف ي َو ْابن َحن َبل منعا من الت ْع ِريض للرجعية ِأل ﱠ َ ا ز ْو َجة َول ْست أنق ُل ِف ِيه ِعندنا ش ْيئا غ ْ َﺮأ ﱠن‬
‫َُْ َ ََ ُ َ‬ ‫َْ َُ َ ّ‬ ‫اب َأ ْط َل ُقوا ْٕالاَب َاح َة م ْن َغ ْﺮ َت ْخصيص َو ي ْال َج َواهر َق َال ْال َقا َأ ُبو َب ْكر َو ﱠالذي َم َال إ َل ْيه َمال ٌك ي ﱠالت ْ‬ ‫ص َح َ‬ ‫َْ‬
‫ٔالا ْ‬
‫يك‬ ‫يض أن يقول ِإ ِني ِب ِك ملعج ٌب ول ِك م ِح ﱞب و ِف ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ر‬ ‫ع‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ٍ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ٍ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ٌ‬ ‫ْ‬ ‫َ َ ُ ل َ َ ﱠ َ َ َ َ َ ٌ َ ْ َ ًْ ََْ َ َ ٌ َ ْ َ َ َ ُ َ َ‬ ‫ََ ْ َ ُ َ ﱠ ْ َ َ َ ﱠ‬ ‫ْ‬ ‫َ ٌ َ َ َ َ َ ْ َ ْ َى ﱠ‬
‫يض وأقرب ِإ ى التص ِر ِيح قال وال ِذي أر أن يقو ِإن شاء الله تعا ى سا ِئق ِإلي ِك خ ﺮا فأن ِت نا ِفعة ف ِإن زاد فهو تص ِريح«‪.‬‬ ‫ى‬ ‫ر ِاغب قال وهذا ِعن ِدي أقو التع ِر ِ‬
‫شهاب الدين احمد بن ادريس القراي املالكي‪» ،‬الذخﺮة ي الفقه«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.192/191:‬‬
‫ْ َْ‬ ‫ََ‬ ‫ﱠ‬ ‫َ ُْْ‬ ‫خط َبة ا ْ ُمل ْع َت ﱠدة َ‬ ‫ْ‬ ‫وقال ابن جزي‪َ » :‬و ﱠالت ْ‬
‫حرام والتعريض َجا ِئز َو ُه َوالق ْول املفهم للمقصود من غﺮتنصيص والهدية من الت ْع ِريض وال تجوز الخطبة ع ى‬ ‫ص ِريح ِب‬
‫َ‬ ‫ْ َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ َ‬ ‫ْ‬
‫صالح ع ى فاسق َومن خطب ع ى خط َبة أ ِخيه أدب ف ِإن عقد‬ ‫خط َبة َ‬ ‫خط َبة آخربعد ِٕالا َج َابة أوالركون أوالتقارب ق َال ْابن الق ِاسم َهذا ِ ي املتشاكلن َوالتحرم‬
‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ َ‬ ‫ﱠ‬ ‫ْ ْ َْ َ َ ْ َ ْ َ َ ً َ‬ ‫َ‬ ‫َ َ‬ ‫ْ‬
‫دهما أوخالفا لهما فنع الشا ِف ِ ي َوأبا حنيفة( َوقيل يفسخ وفاقا للظاهرية‬ ‫لم يفسخ عقدﻩ وفاقا لهما )تنبيه من ابن جزي‪ِ َ :‬وإذا ذكرنا ضمﺮ ِٕالاثن ِن كق ِولنا ِعن‬
‫ﱡ ُ َ‬ ‫ْ‬
‫الدخول البعدﻩ«‪.‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.338:‬‬ ‫َوقيل يفسخ قبل‬
‫َ‬ ‫َ َ ﱠ ْ ﱡ ﱠ ْ ﱠ ُ ََ َ ﱠ ُ ْ ﱠ َ َ َْ ُ َ َ ْ ُ َ ْ ﱠ َ َ ْ َ ﱠ ْ َ ْ َُ َ َ َ َ ٌ َ ﱡ ﱠ ُ َ َ ُ‬
‫الر ْج َعة َوال َيطؤ َها َح ﱠ َي ْست ْ ِ َﺮ َ ا‬ ‫‪-98‬وأضاف القراي‪»:‬قال اللخ ِمي الرج ِعية ت وج ِ ي ال ِعد ِة ف ﺮت ِجعها زوجها ِ ي ال ِعد ِة وقبل التف ِر ِيق بي ما قال م ِالك ت ِصح‬
‫اب ْام َ َرأ َت ُه َو َك َذل َك ا ْ َمل ْن ﱡي َل َها َز ْو ُج َها َف َي ْق ُد ُم َف ُي َف ﱠر ُق َب ْي َ اَ‬ ‫ص َ‬ ‫صا َ َ ا ي ع ﱠد َ ا م َن ﱠالثاني َل ْم َت ْح ُر ْم َألﱠن ُه َأ َ‬
‫م َن ا ْ َملاء ْال َفاسد ب َث َالث ح َي ْ َ َ َ ﱠ َ ْ َ َ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ض ِإن دخ َل ِ ا الثا ِني ِوإن أ ِ ِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ ِ ِ ِ ِ ِ ِ ٍ‬
‫ض ِاء ع ﱠدة ﱠالثاني َو َك َذل َك ﱠال َت ْزني َف ُيصي ُ َ ا َز ْو ُج َها َق ْب َل ِالا ْست ْ َﺮ ِاء بخ َالف ْال َبائن َت َ َ ﱠو ُج ي ْالع ﱠدة َال َي ُج ُوز ل ْ َأل ﱠول ْال َع ْق ُد َع َل ْ اَ‬ ‫َ َ ْ َ ﱠ َ ُ ُ َ ْ َ ﱠ ُل َ ْ َ ْ َ‬
‫ِ ِ‬ ‫ِ ِ ِ‬ ‫ِ ِِ ِ ِِ‬ ‫ِ ِ ِ ِ‬ ‫وب ن الثا ِني في ِصي ا ٔالاو قبل ان ِق ِ ِ ِ‬
‫َ َ ﱠ ُْ َ َ ْ َ َ َ ُ َ َ ْ َ ﱡ ُ َ َ ْ َ ُ َ ﱠ ْ َ َ َ ْ َ ﱠ ٌ َ ﱠ ْ ﱠ َ َ ْ َ ٌ َ َ ْ ُ ُ َ َ ْ ْ َ َ َ َ ْ ﱠ ْ ُ َ ْ َ ﱠ‬
‫و ِ ي ِ ي ِعد ٍة ِم ما ف ِإن فعل ف ِسخ قبل الدخو ِل وبعدﻩ ِألن البا ِئن أجن ِبية والرج ِعية زوجة وتحرم علي ِه ِإن دخل ِ ا ِ ي ال ِعد ِة ِمنه أو ِمن الثا ِني«‪ .‬شهاب‬
‫الدين احمد بن ادريس القراي املالكي‪» ،‬الذخﺮة ي الفقه«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.196:‬‬
‫‪34‬‬
‫وقال ٕالامام اللخمي ي حكم املواعدة أو النكاح أثناء العدة‪» :‬النكاح واملواعدة ي العـدة ممنوعان‪،‬‬
‫ْ َْ ّ َ َ ْ َُْ‬ ‫َ ُ َ َ ََْ ُ ْ َ َ ْ ُ ْ‬
‫الن َس ِاء أ ْو أكننت ْم‬
‫والتعريض جائز‪ ،‬ؤالاصل ي ذلك قوله تعاى‪﴿ :‬وال جناح عليكم ِفيما ع ﱠرضتم ِب ِه ِمن ِخطب ِة ِ‬
‫ََْ‬ ‫ً َ‬ ‫َْ َُ ُ َ‬ ‫ي َأ ْن ُفس ُك ْم َعل َم ﱠالل ُه َأ ﱠن ُك ْم َس َت ْذ ُك ُرو َ ُ ﱠن َوَلك ْن َال ُت َواع ُد ُ‬
‫وه ﱠن ِس ًّرا ِإال أن تقولوا ق ْوال َم ْع ُروفا َوال ت ْع ِز ُموا ُعقدة‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫َ ُ َ ُ ‪99‬‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬
‫ّ َ َ ﱠ َْ َ‬
‫النك ِاح ح يبلغ ال ِكتاب أجله﴾ وقد تضمنت هذﻩ ٓالاية إباحة وجهن؛ وهما‪ :‬التعريض‪ ،‬وما يضمر ي النفس‬ ‫ِ‬
‫‪100‬‬
‫من غﺮ نطق‪ .‬ومنع وجهن هما أشد من ٔالاولن‪ :‬املواعدة والعقد« ‪ .‬ثم قال‪» :‬واختلف إذا وعد ي العدة‬
‫ونكح بعد‪ -‬ي فسخ النكاح ‪ -‬وي التحريم فيما بعد‪ .‬فقال مالك ي املدونة‪ :‬فراقها أحب إي‪ ،‬دخل ا أولم يدخل‬
‫وتكون طلقة ثم يخط ا بعد أن تحل‪ .‬فجعل الفراق ع ى وجه الاستحسان‪ ،‬ولم يحرمها«‪.101‬‬
‫واملعول عليه من أقوال الفقهاء هو أن خطبة املرأة ي العدة‪ ،‬ال ي ﺮتب عنه بطالن الزواج أو فسادﻩ‪،‬‬
‫ألن املشرع لم يصنف هذا الزواج ال ي خانة الزواج الباطل‪ ،102‬وال ي خانة الزواج الفاسد‪ .103‬أما إذا انعقد‬
‫العقد أثناء العدة‪ ،‬وهذا أمرمستبعد جدا‪ ،‬بحكم ما فرضته املادة )‪ (65‬من مدونة ٔالاسرة من الوثائق املكونة‬
‫مللف عقد الزواج‪ ،‬وكذلك املادة )‪ (67‬من مدونة ٔالاسرة ال تلزم العدلن بتضمن العقد الوضعية القانونية‬
‫ملن سبق زواجه من الزوجن‪ .104‬فإن الزواج يكون باطال‪ ،105‬ألن العدة تعتﺮ من موانع الزواج املؤقتة‪،106‬‬
‫ويتعن ع ى املحكمة أن تصرح ببطالنه‪ ،‬طبقا ملقتضيات املادة )‪ (58‬من مدونة ٔالاسرة‪.107‬‬
‫‪ -2‬أن تكون املرأة غﺮمخطولة‪ :‬قرر الفقهاء أن املرأة املخطوبة ال تجوز خطب ا‪ .‬وقد روي عن الن‬
‫)ص( أنه نﻬ عن الخطبة عل الخطبة‪ .‬قال ابن رشد الجد‪» :‬ويكرﻩ أن يخطب الرجل املرأة ع ى خطبة أخيه‬
‫‪-99‬سورة البقرة‪ٓ ،‬الاية ‪.135‬‬

‫‪-100‬أبوالحسن ع ي بن محمد اللخمي‪» ،‬التبصرة«‪ ،‬الجزء‪ ،4‬تحقيق أحمد بن عبد الكريم نجيب‪ ،‬مركزنجيبويات للمخطوطات وخدمة ال ﺮاث‪،‬‬
‫الطبعة الثانية‪ ،2012 ،‬ص‪.2222:‬‬
‫‪-101‬أبوالحسن ع ي بن محمد اللخمي‪» ،‬التبصرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.2226:‬‬
‫‪-102‬املادتن )‪ (57‬و)‪ (58‬من مدونة ٔالاسرة‬
‫‪-103‬املواد )‪ (64/63/62/61/60‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫‪ -104‬نصت املادة )‪ (67‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬أوال‪ :‬يحدث ملف لعقد الزواج يحفظ بكتابة الضبط لدى قسم قضاء ٔالاسرة ملحل إبرام‬
‫العقد ويضم الوثائق ٓالاتية؛ و ي‪.....:‬‬
‫رابعا‪ :‬يضمن العدالن ي عقد الزواج‪ ،‬تصريح كل واحد من الخطيبن هل سبق أن تزوج أم ال؟ وي حالة وجود زواج سابق‪ ،‬يرفق التصريح بما‬
‫يثبت الوضعية القانونية إزاء العقد املزمع إبرامه«‪.‬‬
‫‪-105‬نصت املادة )‪ (57‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪»:‬يكون الزواج باطال‪:‬‬
‫‪-2‬إذا وجد بن الزوجن أحد موانع الزواج املنصوص عل ا ي املواد ‪ 35‬إى ‪ 39‬أعالﻩ«‪.‬‬
‫‪-106‬نصت املادة من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪»:‬موانع الزواج املؤقتة ي‪-5:‬وجـود املرأة ي عالقـة زواج أو ي عـدة أواست ﺮاء«‪.‬‬
‫‪ -107‬نصت املادة )‪ (58‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تصرح املحكمة ببطالن الزواج تطبيقا ألحكام املادة ‪ 57‬أعالﻩ بمجرد اطالعها عليه‪ ،‬أوبطلب‬
‫ممن يعنيه ٔالامر‪.‬ي ﺮتب ع ى هذا الزواج بعد البناء الصداق والاست ﺮاء‪ ،‬كما ي ﺮتب عليه عند حسن النية لحوق النسب وحرمة املصاهرة«‪.‬‬
‫‪35‬‬
‫ﱠ‬ ‫َﱠ ﱠ َ‬
‫ص ى الل ُه َعل ْي ِه َو َسل َم‪ ،‬وذلك إذا ركنا وتقاربا وإن لم يتفقا ع ى صداق مسمى‪.‬‬ ‫للنﻬ الوارد ي ذلك عن الن‬
‫وقيل‪ :‬ذلك جائز ما لم يسميا الصداق‪ .‬ؤالاول أصح وأكﺮ ألن النكاح ينعقد ويتم دون تسمية صداق‪ ،‬فإن‬
‫فعل لم يفسخ نكاحه ووجب عليه أن يستغفر ﷲ تعاى ويتحلل صاحبه فيما فعل‪ ،‬فإن لم يحله فليخل‬
‫سبيلها إذ كان أفسدها عليه بعد أن كانت رضيت به فإن تزوجها ٔالاول وإال راجعها هو إن شاء وبدا له بنكاح‬
‫جديد‪ ،‬وليس يق عليه بذلك وإنما هو ع ى وجه الت ﻩ والﺮوالخوف هلل تعاى‪ .‬وقيل‪ :‬إن النكاح يفسخ قبل‬
‫الدخول وبعدﻩ إذا علم ذلك وثبت‪ ،‬وهوقول ابن نافع وروايته عن مالك‪.‬‬
‫وأما قبل أن يركنا ويتقارب ٔالامر بي ما فال بأس بالخطبة‪ ،‬وال بأس أن يجتمع الاثنان والثالثة ؤالاكﺮ‬
‫ﱠ ْ‬
‫ع ى خطبة املرأة‪ .‬وقد روي أن جريربن عبد ﷲ البج ي سأل عمربن الخطاب َر ِ َ الل ُه َعن ُه أن يخطب عليه‬
‫امرأة من دوس‪ ،‬ثم سأله مروان بن الحكم بعد ذلك أن يخط ا عليه‪ ،‬ثم سأله بعد ذلك ابنه عبد ﷲ أن‬
‫يخط ا عليه‪ ،‬فدخل ع ى أهلها واملرأة جالسة ي قب ا عل ا سﺮها‪ ،‬فسلم عمر فردوا السالم وهشوا له‬
‫ﱠ‬ ‫َﱠ ﱠ َ‬
‫ص ى الل ُه َعل ْي ِه َو َسل َم‪ ،‬ثم قال‪ :‬إن جرير بن عبد ﷲ‬ ‫وأجلسوﻩ‪ ،‬فحمد ﷲ تعاى وأث عليه وص ى ع ى نبيه‬
‫البج ي يخطب فالنة‪ ،‬وهو سيد أهل املشرق‪ ،‬ومروان بن الحكم يخط ا‪ ،‬وهو سيد شباب قريش‪ ،‬وعبد ﷲ‬
‫بن عمريخط ا‪ ،‬وهو من قد علمتم‪ ،‬وعمربن الخطاب يخط ا‪ ،‬فكشفت املرأة عن سﺮها وقالت أجاد أمﺮ‬
‫املؤمنن؟ قال نعم‪ .‬قالت‪ :‬قد زوجت يا أمﺮاملؤمنن‪ ،‬زوجوﻩ‪ ،‬فزوجوﻩ إياها فولدت له ولدين وباهلل سبحانه‬
‫وتعاى التوفيق«‪.108‬‬
‫وقد ناقش الفقهاء حكم الزواج باملرأة املخطوبة‪ .‬ولخص ابن رشد الحفيد أقوالهم بقوله‪» :‬فأما‬
‫الخطبة ع ى الخطبة‪ ،‬فإن النﻬ ي ذلك ثابت عن الن عليه الصالة والسالم‪ .‬واختلفوا هل يدل ذلك ع ى‬
‫فساد املنﻬ عنه أو ال يدل‪ ،‬وإن كان يدل ففي أي حالة يدل؟ فقال داود )الظاهري( يفسخ؛ وقال الشاف ي‬
‫وأبو حنيفة ال يفسخ‪ ،‬وعن مالك القوالن جميعا )أي ي قول يفسخ و ي قول آخرال يفسخ(‪ ،‬وثالث وهو أن‬
‫يفسخ قبل الدخول وال يفسخ بعدﻩ‪ ،‬وقال ابن القاسم‪ :‬إنما مع النﻬ إذا خطب رجل صالح ع ى خطبة‬
‫رجل صالح‪ ،‬وأما إن كان ٔالاول غﺮصالح والثاني صالح جاز‪ .‬وأما الوقت عند ٔالاكﺮفهو إذا ركن بعضهم إى‬
‫بعض ال ي أول الخطبة‪ ،‬بدليل حديث فاطمة بنت قيس‪ ،‬حديث‪» ،‬حيث جاءت إى الن ص ى ﷲ عليه‬
‫وسلم فذكرت له أن أبا جهم بن حذيفة ومعاوية بن أبي سفيان خطباها‪ ،‬فقال‪ :‬أما أبو جهم فرجل ال يرفع‬
‫عصاﻩ عن النساء‪ ،‬وأما معاوية فصعلوك ال مال له‪ ،‬ولكن انك ي أسامة«‪.109‬‬
‫‪-108‬أبو الوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط ‪» ،‬املقدمات املمهدات لبيان ما اقتضته رسوم املدونة من ٔالاحكام الشرعيات والتحصيالت‬
‫املحكمات ألمهات مسائلها املشكالت«‪ ،‬الجزء ‪ ،1‬تحقيق محمد ح ي‪ ،‬دارالغرب ٕالاسالمي‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،1988 ،‬ص‪.482/481:‬‬
‫‪-109‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1237/1236:‬‬
‫‪36‬‬
‫واملعول عليه‪ ،‬أن خطبة املرأة املخطوبة والزواج م ا‪ ،‬ال ي ﺮتب عنه بطالن الزواج‪ ،‬كما أن خطبة املرأة‬
‫املخطوبة والزواج م ا ال يعتﺮ سببا لطلب فسخ الزواج‪ ،‬ألن قبول املرأة خطبة رجل آخر بعد خطب ا من‬
‫رجل أول‪ ،‬معناﻩ فسخ خطبة الخاطب ٔالاول‪ ،‬وفسخ الخطبة ال ت ﺮتب عنه أية مسؤولية‪ .‬قال الاستاذ ابراهيم‬
‫بحماني‪» :‬ولكن إذا وقع الزواج فإنه ال يبطل بسبب وجود خطيب سابق«‪.110‬‬
‫‪ -3‬أهلية الخاطب واملخطوبة‪ :‬لم ينظم املشرع املغربي سن الخطبة‪ ،‬بل إنه حدد فقط سن‬
‫الزواج‪ .111‬ولهذا يمكن أن نقول إن الخطبة يشﺮط ف ا أهلية الخاطــب واملخطوبة للزواج‪ .‬لكن ال مانع‬
‫استثناء من قبول الخطبة قبل السن القانونية للزواج‪ ،‬إذا كان سن كل من الخاطب واملخطوبة قريبا من‬
‫سن الزواج‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬آثارالخطبة‪.‬‬
‫نصت املادة )‪ (6‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬يعتﺮ الطرفان ي فﺮة خطبة إى حن ٕالاشهاد ع ى عقد‬
‫الزواج‪ ،‬ولكل من الطرفن حق العدول ع ا«‪.112‬‬
‫و ذا يتبن أن ٕالاشهاد ع ى الزواج )توثيق عقد الزواج( هوالذي ينقل املخطوبن من فﺮة الخطبة إى‬
‫مرحلة الزواج‪ .‬وقد أجازاملشرع ي املادة املذكورة العدول عن الخطبة‪.‬‬
‫وقد يكون هذا العدول إما باتفاق الطرفن‪ ،‬أو بقرارمن أحدهما‪ .‬وهذا العدول عن الخطبة ال ت ﺮتب‬
‫عنه أية مسؤولية سواء كان العدول من الخاطب أو املخطوبة‪ .‬وقد أكد املشرع املغربي ي املادة )‪ (7‬من‬
‫املدونة ذلك بقوله‪» :‬مجرد العدول عن الخطبة ال ي ﺮتب عنه تعويض«‪.113‬‬
‫فالقاعدة العامة‪ ،‬إذن أن فسخ الخطبة أو العدول ع ا ال ت ﺮتب عنه أية مسؤولية‪ .‬وهذا نابع من‬
‫التكييف القانوني للخطبة ال تعتﺮ مجرد تواعد بن الرجل واملرأة ع ى الزواج‪ .114‬بيد أن املشرع أورد ع ى‬
‫‪-110‬ابراهيم بحماني‪» ،‬من أهم قرارات املجلس ٔالاع ى ي تطبيق مدونة ٔالاسرة بشأن الخطبة والنسب«‪ ،‬مجلة قضاء ٔالاسرة‪ ،‬العدد املزدوج ‪،5/4‬‬
‫‪ ،2009‬ص‪.182:‬‬
‫‪-111‬نصت املادة ‪ 19‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪»:‬تكتمل أهلية الزواج بإتمام الف والفتاة املتمتعن بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية«‪.‬‬
‫‪112-Art.6: «Les deux parties sont considérées en période de fiançailles jusqu’à la conclusion de l’acte de mariage dûment‬‬
‫‪constatée.Chacunedesdeuxpartiesaledroit de romprelesfiançailles».‬‬
‫وقد كان الفصل )‪ (3‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية امللغاة ينص ع ى أنه‪» :‬لكل من الخاطب واملخطوبة العدول عن الخطبة‪ .‬للخاطب أن يسﺮد‬
‫الهدايا إالإذا كان العدول عن الخطبة من قبله«‪.‬‬
‫‪113-Art.7:«Lasimplerenonciationauxfiançaillesn’ouvrepasdroitaudédommagement».‬‬
‫‪-114‬نص الفصل ‪ 14‬من قانون الال امات والعقود ع ى أن‪»:‬مجرد الوعد الين ﺊ ال اما«‪.‬واملقصود هنا إنما هوالوعد املجرد عن شروطه‪.‬‬
‫‪Art.14:«Lasimplepromessenecréepointd'obligation».‬‬
‫‪37‬‬
‫هذﻩ القاعدة العامة ال قررها ي املادة )‪ (7‬من مدونة ٔالاسرة استثناء بقوله‪» :‬غﺮ أنه إذا صدر عن أحد‬
‫املخطوبن فعل سبب لآلخرضررا‪ ،‬فإنه يجوز للمتضرر أن يطالب بالتعويض«‪.115‬‬
‫وعليه‪ ،‬سنتناول ي البداية حكم الهدايا ي حالة العدول عن الخطبة )الفقرة ٔالاوى(‪ ،‬ثم حكم‬
‫الصداق كذلك ي حالة العدول عن الخطبة )الفقرة الثانية(‪ ،‬ثم ننتﻬ إى الضرر القابل للتعويض بسبب‬
‫العدول عن الخطبة )الفقرة الثالثة(‪ ،‬وحق املخطوبن ي التعويض عن الضرر غﺮاملباشر)الفقرة الرابعة(‪.‬‬
‫الفقرة ٔالاوى‪ :‬حكم الهدايا ي حالة العدول عن الخطبة‪.‬‬
‫أفرد املشرع حكما للهدايا املتبادلة بن املخطوبن ي املادة )‪ (8‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬لكل من‬
‫الخاطب واملخطوبة أن يسﺮد ما قدمه من هدايا‪ ،‬ما لم يكن العدول عن الخطبة من قبله‪.‬‬
‫ترد الهدايا بعي ا‪ ،‬أوبقيم ا حسب ٔالاحوال«‪.116‬‬
‫إن هذﻩ املادة‪ ،‬تضع ي الحقيقة ثالثة أحكام‪ ،‬يمكن تفصيلها ي النقط التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬ال يحق للطرف الذي عدل عن الخطبة اسﺮجاع الهدايا ال قدمها للطرف ٓالاخر بمناسبة‬
‫الخطبة‪ ،‬وبمع آخر يحق للطرف الذي لم يعدل عن الخطبة أن يحتفظ بالهدايا ال قدمت له بمناسبة‬
‫الخطبة؛‬
‫‪ -2‬يحق للطرف الذي لم يعدل عن الخطبة أن يسﺮجع الهدايا ال قدمها هو للطرف العادل عن‬
‫الخطبة بمناسبة الخطبة؛‬
‫‪ -3‬ترد الهدايا عينا‪ ،‬أوبقيم ا حسب ٔالاحوال‪.‬‬
‫ومع هذا أن الطرف العادل عن الخطبة يجب عليه أن يرد الهدايا ال قدمت له من الطرف ٓالاخر‬
‫بذا ا‪ ،‬إذا كانت هذﻩ الهدايا محفوظة لديه كما ي بعي ا‪ .‬أما إذا فقد هذﻩ الهدايا أو تصرف ف ا بأي شكل‬
‫من ٔالاشكال‪ ،‬فيتعن عليه أن يرجع تلك الهدايا إما بمثلها إن كانت مثلية‪ ،‬أو أن يدفع قيم ا‪ ،‬إن كانت الهدايا‬
‫مما ال يوجد مثلها ي السوق‪ .‬ونرى أي يطبق هذا الحكم كذلك إذا نتج عن استعمال الهدايا أوالتصرف ف ا‪،‬‬
‫نقص محسوس ي قيم ا‪.‬‬
‫‪115-«Toutefoissi l’unedesdeuxpartiescauseunpréjudiceàl’autre,lapartieléséepeutréclamerréparation».‬‬
‫‪116-Art8:Chacun desdeuxfiancéspeutdemanderlarestitutiondesprésentsofferts,àmoinsquelarenonciation auxfiançailles‬‬
‫‪nesoitdesonfait.‬‬
‫‪Lesprésentssontrestituésennatureouàleur valeurselonlescas».‬‬
‫وكان الفصل )‪ (3‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية امللغاة ينص ع ى أنه‪»:‬لكل من الخاطب واملخطوبة العدول عن الخطبة‪ ،‬للخاطب أن يسﺮد الهدايا‬
‫إالإذا كان العدول عن الخطبة من قبله«‪.‬‬
‫‪38‬‬
‫وتجدر ٕالاشارة إى أن محكمة الاستئناف بمكناس سبق لها أن قضت بالتشطيب ع ى الهدية ال‬
‫قدمها خاطب إى خطيبته‪ ،‬و ي عبارة عن قطعة أرضية تبلغ مساح ا ‪ 10‬هكتارات‪ ،‬من السجل العقاري‪،‬‬
‫وأكدت أحقية الخاطب ي اسﺮجاع هديته عندما تبن لها أن ما قامت به املخطوبة هو عمل مشوب بسوء‬
‫النية واستخلصت من ذلك أن العدول عن الخطبة كان من جان ا وليس من جانب خطي ا‪.117‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬حكم الصداق ي حالة العدول عن الخطبة‪.‬‬
‫حدد املشرع حكم الصداق ي حالة العدول عن الخطبة ي املادة )‪ (9‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬إذا‬
‫قدم الخاطب الصداق أو جزءا منه‪ ،‬وحدث عدول عن الخطبة أو مات أحد الطرف ن أثناءها‪ ،‬فللخاطب أو لورثته‬
‫اسﺮداد ما سلم بعينه إن كان قائما‪ ،‬وإال فمثله أوقيمته يوم تسلمه‪.‬‬
‫إذا لم ترغب املخطوبة ي أداء املبلغ الذي حول إى جهاز‪ ،‬تحمل املتسبب ي العدول ما قد ينتج عن‬
‫ذلك من خسارة بن قيمة الجهازواملبلغ املؤدى فيه«‪.118‬‬
‫ويفهم من هذﻩ املادة أن املشرع املغربي أعطى للرجل الخاطب الحق ي اسﺮجاع ما قدمه من‬
‫الصداق إى خطيبته ي مرحلة الخطبة‪ ،‬سواء كان هو العادل عن الخطبــة‪ ،‬أو كان العدول عن الخطبة من‬
‫طرف الخطيبة‪ .‬كما أن املشرع أعطى لورثة الخاطب كذلك ي حالة وفاته الحق ي اسﺮداد معجل الصداق‬
‫إما بعينه إن كان قائما‪ ،‬أوبمثله أوقيمته وقت تسلمه‪.‬‬
‫وبحكم ما ينب ي أن يطبع الزواج‪ ،‬سواء ي مقدمته )الخطبة(‪ ،‬أو ي سﺮورته‪ ،‬من جد ومسؤلية‪ ،‬وهما‬
‫عكس كل هزل أو اس تار‪ ،‬نعيب ع ى املشرع املغربي ما قررﻩ من أحكام للصداق ي حالة العدول عن‬
‫الخطبة أو وفاة الخاطب‪ ،‬ونرى أنه كان يجب عليه أن يحرم الخاطب من حق اسﺮداد الصداق املعجل ي‬
‫حالة عدوله عن الخطبة‪ ،‬كما هو الشأن بالنسبة للهدايا‪ ،‬أو أن يجعل‪ ،‬ع ى ٔالاقل‪ ،‬حق اسﺮجاع معجل‬
‫الصداق‪ ،‬مقرونا بوجود سبب جدي ومعقول ومفيد للعدول عن الخطبة من جانبه‪ .‬كما نرى أنه كان من‬
‫ٔالانسب أن يﺮك املشرع الصـداق املعجل للمخطوبة ي حالة وفاة الخاطب‪ ،‬بدل إعطاء ورثته الحق ي‬
‫اسﺮدادﻩ‪ ،‬إذ إن ذلك قد يؤدي إى نشوب ال اع والخصام سواء بن الخطيبة وورثة الخاطب‪ ،‬أو بن ورثة‬
‫الخاطب أنفسهم‪.‬‬
‫‪-117‬قرارمحكمة الاستئناف بمكناس عدد بتاريخ ‪ 1980/10/7‬ي امللف رقم‪ ،‬مجلة رابطة القضاة‪ ،‬العددان‪.9/8 ،‬‬
‫‪118-Art.9:«Lorsquelefiancés’acquittedusadaq(ladot)entotalitéouenpartie,etqu’ilyaeurenonciationauxfiançaillesoudécès‬‬
‫‪de l’un des fiancés, le fiancé ou ses héritiers peuvent demander la restitution, le cas échéant, des présents offerts, ou à défaut, leur‬‬
‫‪équivalentouleurvaleuraujourdeleurremise.‬‬
‫‪Silafiancéerefusederestituerlemontantquiaserviàl’acquisitionduJihaz(ameublementettrousseaudemariage),lapartiequia‬‬
‫‪renoncéauxfiançaillessupportelapertequipeutrésulterentrelavaleurduJihazetsonprixd’acquisition».‬‬
‫‪39‬‬
‫ويبقى أن ننبه إى أنه طبقا للفقرة الثانية من املادة )‪ (9‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬فإن الخطيبة ال تتحمل‬
‫املسؤولية عن النقص الواقع ي مبلغ الصداق إذا حول إى جهازإال إذا كان العدول عن الخطبة قد حصل‬
‫من لد ا‪ ،‬أما إذا كان العدول عن الخطبة قد تم من طرف الخاطب‪ ،‬فإن الخسارة الناجمة عن تحويل مبلغ‬
‫الصداق أوبعضه إى جهاز يتحملها الخاطب بعد تقويم الجهازأوبيعه‪.‬‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬الضرر القابل للتعويض ي حالة العدول الخطبة‪.‬‬
‫إن مجرد العدول عن الخطبة ي حد ذاته‪ ،‬ال ي ﺮتب عنه أي تعويض‪ ،‬ألن القانون نفسه هو الذي‬
‫أعطى لكل من الخاطب واملخطوبة حق العدول عن الخطبة‪» .119‬كما أن املتفق عليه كذلك‪ ،‬استحقاق‬
‫التعويض عن التصرفات الضارة ٔالاجنبية عن الخطبة‪ ،‬ؤالاعمال التمهيدية لعقد الزواج‪ ،‬كأن ينسب أحد‬
‫الطرفن إى ٓالاخروقائع تعتﺮقذفا أويف سرا من أسرارﻩ«‪.120‬‬
‫لكن هل يستحق كل من الخاطب أواملخطوبة التعويض عن الضرر املنجرعن فعل مرتبط بالخطبة؟‬
‫يرى بعض الفقهاء أن العدول عن الخطبة ال ي ﺮتب عنه التعويض ي كل ٔالاحوال‪ ،121‬ويرى آخرون أن‬
‫التعويض عن الضرر املنجرعن العدول عن الخطبة يكون له ما يﺮرﻩ ي بعض ٔالاحيان‪ ،‬وإن هذا التعويض‬
‫‪ -119‬املادة )‪ (7‬من مدونة ٔالاسرة‪ .‬وقد جاء ي حكم صادر عن املحكمة الابتدائية بالحسيمة‪» :‬وحيث إن ال ﺮاجع عن الخطبة ال يرتب الحق ي‬
‫التعويض‪ ،‬وإن لم يكن له مﺮر ظاهر‪ ،‬إال عند صدور فعل من امل ﺮاجع عن الخطبة ألحق ضررا باملخطوبة‪ ،‬كحملها ع ى الانقطاع عن الدراسة‪ ،‬أوالاستقالة‬
‫من الوظيفة‪ ،‬أوتحملها نفقات معينة‪...‬‬
‫وحيث إنه لم يثبت للمحكمة من خالل اطالعها ع ى مستندات امللف ووثائقه‪ ،‬صدور أي فعل سبب ضررا للمدعية‪ ،‬ما عدا العدول عن‬
‫الخطبة‪ ،‬الذي ال يكفي وحدﻩ لثبوت الحق ي التعويض ما لم يكن مصحوبا بفعل آخرألحق ضررا باملدعية من قبيل ما ذكرسلفا«‪ .‬حكم عدد‬
‫‪ 503‬بتاريخ ‪ 7‬يوليوز ‪ 2008‬ي امللف رقم ‪ 2007/651‬أوردﻩ ادريس الفاخوري ي كتابه »قانون ٔالاسرة املغربي‪ :‬أحكام الزواج«‪ ،‬الجزء ‪ ،1‬دارنشر‬
‫املعرفة‪ ،‬الرباط‪ ،‬طبعة ‪ ،2016‬ص‪.110:‬‬
‫‪-120‬أحمد الخملي ‪» ،‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬مطبعة املعارف الجديدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬طبعة ‪ ،2012‬ص‪.92:‬‬
‫‪ -121‬أجمل ٔالاستاذ محمد أبو زهرة هذا الرأي بقوله‪» :‬لقد أجاب عن ذلك بعض رجال الفقه بأنه ال يسوغ‪ ،‬وليس لقاض أن يحكم به‪ ،‬ألن‬
‫العدول حق للخاطب واملخطوبة بال قيد وال شرط‪ ،‬وألن العادل بحكم الفقه والقانون يسﺮد هداياﻩ فكيف يغرم ماال‪ ،‬وألن املقرر فقها وقانونا أنه ال‬
‫ضمان ي استعمال الحق‪ ،‬وألن الذي وقع ي الضرر من الطرفن يعلم أن الطرف ٓالاخرله العدول ي أي وقت شاء‪ ،‬فإن أقدم ع ى عمل بناء ع ى‬
‫الخطبة‪ ،‬ثم حصل عدول‪ ،‬فالضرر نتيجة الغ ﺮارﻩ‪ .‬ولم يغرر به أحد‪ ،‬والضمان عند التغرير‪ ،‬ال عند الاغ ﺮار‪ ،‬وألنه لو حمل العادل عن الخطبة‬
‫مغارم لكان ي ذلك بعض ٕالاكراﻩ ع ى الزواج‪ .‬ويجب أن يتوافر ي عقد الزواج كامل الرضا‪ ،‬وكامل الحرية‪ ،‬وأنه كان ع ى من وقع به الضرر بسبب‬
‫العدول أن يطلب قبل الدخول فيما يسبب الضرر‪-‬البت بقطع الخطبة أو إمضاء الزواج‪ -‬وأنه إذا لم يفعل فليتحمل مغبة تقصﺮﻩ من غﺮأن‬
‫يشركه أحد‪ .‬و ذا الرأي أخذت محكمة الاستئناف الوطنية ي كثﺮمما عرض لها من خصومات ي هذا املوضوع«‪ .‬محمد أبو زهرة‪ٔ» ،‬الاحوال‬
‫الشخصية«‪ ،‬دارالفكرالعربي‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬ص‪.36/35:‬‬
‫‪40‬‬
‫يجد سندﻩ إما ي مبدإ »منع إساءة استعمال الحق« املعمول به خاصة لدى الحنفية‪ ،‬أو ي مبدإ »منع‬
‫التسبب ي الضرر« املعمول به خاصة لدى املالكية‪.122‬‬
‫وقد حاول ٔالاستاذ محمد أبو زهرة أن يوفق بن الرأي ٔالاول والرأي الثاني فقال‪» :‬وي الحق أننا ال‬
‫نستطيع أن نقرالرأي ٔالاول الذي يمنع كل تعويض عن الضرر بإطالق‪ .‬كما ال نستطيع أن نقرالرأي الثاني‪ .‬بل‬
‫نقول قوال وسطا فنقرر أن العدول عن الخطبة ي ذاته ال يكون سببا للتعويض‪ ،‬ألنه حق‪ .‬والحق ال ي ﺮتب‬
‫عليه تعويض قط‪ ،‬ولكن ربما يكون الخاطب قد تسبب ي أضرار نزلت باملخطوبة‪ ،‬ال ملجرد الخطبة‬
‫والعدول‪ ،‬كأن يطلب نوعا من الجهاز أو تطلب ي إعداد املسكن‪ ،‬ثم يكون العدول والضرر‪ ،‬فالضرر نزل‬
‫بسبب عمل كان من الطرف الذي عدل غﺮمجرد الخطبة‪ ،‬فيعوض‪ ،‬وإن لم يكن كذلك فال يعوض‪.‬‬
‫وع ى هذا يكون الضرر قسمن‪ :‬ضرر ينشأ‪ ،‬وللخاطب دخل فيه غﺮمجرد الخطبة والعدول‪ .‬كاملثالن‬
‫السابقن‪ ،‬وضرر ينشأ عن مجرد الخطبة والعدول من غﺮعمل من جانب العادل‪ ،‬فاألول يعوض والثاني ال‬
‫يعوض‪ ،‬إذ ٔالاول كان تغريرا‪ ،‬والتغرير يوجب الضمان‪ ،‬كما هو مقرر ي قواعد الفقه الحنفي وغﺮﻩ‪ ،‬و ي‬
‫قضايا العقل واملنطق‪ ،‬وقد أخذت ذا النظرمحكمة النقض )نقض مدني ‪ 14‬ديسمﺮ‪.123«(1939‬‬
‫وي تقديرنا‪ ،‬فإن ٔالاستاذ محمد أبوزهرة‪ ،‬لم يدل ي محل الخالف برأي وسط‪ ،‬بل إن قوله ال يخرج ‪-‬حسب‬
‫قراءاتنا‪ -‬عن ترجيح الرأي الثاني ع ى حساب الرأي ٔالاول‪ ،‬ألنه لم يقل أحد بأن مجرد العدول عن الخطبة‬
‫ي ﺮتب عنه التعويض‪ .‬لذلك نرى أن منشأ الخالف بخصوص الحق ي التعويض عن الضرر الناجم عن‬
‫العدول عن الخطبة يعود إى استعصاء تموقع هذا الضرر لدى بعض الفقهاء بن قواعد املسؤولية العقدية‬
‫وقواعد املسؤولية التقص ﺮية‪ ،‬ذلك أن التكييف الفقﻬ والقانوني للخطبة ع ى أ ا مجرد وعد بالزواج‪ ،‬ربط‬
‫أذهان البعض إى القاعدة املعروفة من أن مجرد الوعد ال ينشأ عنه ال ام‪ ،‬والحال أن التعويض الذي وقع‬
‫الخالف بشأنه‪ ،‬إنما يعود إى بعض ٔالافعال ال ما كانت لتقع من أي أحد من الطرفن‪ ،‬لوال وجودهما ي‬
‫‪ -122‬محمد الشاف ي‪»،‬الزواج وانحالله ي مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬ص‪ .31/30 :‬وقد فصل ٔالاستاذ محمد أبو زهرة الكالم ي هذا الرأي بقوله‪» :‬ويميل‬
‫بعض املحدثن ممن كتبوا ي الفقه إى الحكم بالتعويض إذا نال أحد الفريقن بسبب عدول ٓالاخرعن الزواج ضرر‪ ،‬ألنه من املقرر ي الشريعة أن‬
‫»ال ضرر وال ضرار«‪ ،‬كما ورد ي الحديث الصحيح‪ ،‬الضرر يزال وطريق إزالته هوالتعويض‪ ،‬وألن الخطبة وإن لم تكن عقدا ي ارتباط قد ينشأ‬
‫عنه تصرفات يتحمل أحدهما بسببه مغارم مالية‪ ،‬وقد تكون قد تمت بمعرفة العادل أوبرأيه‪ ،‬أوتحت سمعه وبصرﻩ‪ .‬فالعدول بعد ذلك ال يخلو‬
‫من تغرير‪ ،‬وال تعارض عند صاحب هذا الرأي بن كون العدول حقا‪ ،‬وبن تعويض الضرر ألن التعويض ليس عن العدول املجرد‪ ،‬ولكنه تعويض‬
‫لضرر ناش ﺊ عن العدول بعد أخذ ٔالاهبة والسﺮ ي ٔالاسباب‪ ،‬وتفتح أبواب النفقات‪ ،‬فاألحوال ال أحاطت بالعدول‪ ،‬وللخاطب العادل دخل ي‬
‫وجودها ي ال أوجدت الضرر ويزال الضرر بالتعويض‪ ،‬فليس التعويض ألنه استعمل حقا‪ ،‬ولكن ألنه استعمل ي وقت ي ل فيه الضرر بغﺮﻩ‪،‬‬
‫ولكل حق ميقات معلوم ي حكم العقل وٕالانصاف‪ .‬وقد أخذت ذا الرأي محاكم ابتدائية‪ ،‬وقد أيدت بعضها محكمة الاستئناف فيما ارتأت«‪.‬‬
‫محمد أبوزهرة‪ٔ» ،‬الاحوال الشخصية«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.36:‬‬
‫‪-123‬محمد أبوزهرة‪ٔ» ،‬الاحوال الشخصية«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.37:‬‬
‫‪41‬‬
‫وضعية الخطبة‪ ،‬لذلك ينجرعن العدول عن الخطبة‪ ،‬بعد حصول هذﻩ ٔالافعال‪ ،‬ضرر محقق يلحق عادة بالطرف‬
‫غﺮالعادل عن الخطبة‪ .‬وعليه‪ ،‬نرى أن الفقيه املصري الكب ﺮعبد الرزاق أحمد الس وري رحمه ﷲ‪ ،‬قد حرر محل‬
‫الخالف بقوله‪» :‬والخطبة‪ ،‬أوالوعد بالزواج‪ ،‬ليست عقدا ملزما‪ ،‬ألنه ال يجوز أن يتقيد شخص بعقد أن ي وج‪ ،‬ومن‬
‫باب أوى أن ي وج من شخص معن‪ ،‬فمثل هذا التقيد يكون مخالفا للنظام العام‪ .‬ولكن فسخ الخطبة أو ٕالاخالل‬
‫بالوعد بالزواج‪ ،‬إذ لم يكن خطأ عقديا‪ ،‬قد يكون خطأ تقص ﺮيا يوجب التعويض«‪.124‬‬
‫ونعتقد أن املشرع املغربي عندما تصدى ملعالجة املوضوع ي املادة )‪ (7‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬قد تفادى‬
‫ٕالاحالة ع ى قانون ٕالال امات والعقود‪ .125‬بيد أن اصطالحات املادة املذكورة ال تدع مجاال للشك ي أن التعويض‬
‫‪ -124‬عبد الرزاق أحمد الس وري‪» ،‬الوسيط ي شرح القانون املدني«‪ ،‬الجزء ‪» ،1‬نظرية الال لم بوجه عام‪ :‬مصادر الال ام«‪ ،‬دارإحياء ال ﺮاث‬
‫العربي‪ ،‬بﺮوت‪ ،‬ص‪ .827:‬وقد أضاف ٔالاستاذ أحمد عبد الرزاق الس وري رحمه ﷲ‪»:‬ومعيارالخطإ هنا هواملعياراملعروف‪ ،‬فإذا انحرف الخطيب‬
‫وهو يفسخ الخطبة عن السلوك املألوف للشخص العادي ي مثل الظروف الخارجية ال أحاطت بالخطيب‪ ،‬كان فسخ الخطبة خطأ يوجب‬
‫املسؤولية التقص ﺮية‪ .‬ؤالاصل أن فسخ الخطبة ال يجعل حقا ي التعويض إال عن الضرر املادي‪.‬ولكن إذا سبقه استغواء فإنه يلزم بالتعويض عن‬
‫الضرر ٔالادبي‪ .‬ع ى أنه إذا استسلم الخطيبان للضعف الجنﺴ ‪ ،‬فال تعويض ال لضرر مادي وال لضرر أدبي‪ ،‬ح لوكان هناك مشروع للزواج لم‬
‫يتم‪.‬وإذا كان فسخ الخطبة بن خطيبن أحدهما قاصر‪ ،‬فوالد الخطيبة هواملسؤول إذا كان هوالسبب ي الفسخ‪.‬‬
‫هذﻩ املباديء الواضحة‪ ،‬ع ى وضوحها‪ ،‬لم تستقر ي القضاء املصري إال بعد اضطراب وتأرجح‪ .‬فقد صدرت أحكام‪ ،‬من القضاء الوط بنوع‬
‫خاص‪ ،‬تق بأن فسخ الخطبة ال يوجب التعويض إذ هوأمرمباح فال سبيل إى تحميل الخاطب الذي يعدل مسؤولية عمل مشروع‪ ،‬والقضاء‬
‫ممنوع من تقييد املباحات العامة‪ ،‬كما أن تحري العوامل ال دعت ع ى فسخ الخطبة والظروف ال البست هذا الفسخ يقت التدخل ي أدق‬
‫الشؤون الشخصية والاعتبارات اللصيقة بحرمات الناس‪ ،‬هذا إى أن الشريعة لم تحمل الزوج الذي يطلق قبل الدخول إال خسارة نصف املهر‬
‫الذي دفعه‪ ،‬فكيف يصح إلزام الخاطب بتعويض قد يربوع ى ذلك إن هوعدل عن الخطبة‪ .‬وي الوقت ذاته صدرت أحكام أخرى‪ ،‬من القضاء‬
‫الوط والقضاء املختلط‪ ،‬تق بجوازالتعويض عن فسخ الخطبة‪ ،‬وبخاصة إذا سبق الفسخ اس واء أوسببت الخطبة مصروفات أوأخذت‬
‫صورة واضحة من العالنية‪.‬ذلك أن الحكمة ي جوازالعدول عن الخطبة ي تمكن طرف ا من تفادي الارتباط بزواج ال يحقق الغاية املرجوة منه‪،‬‬
‫فال تحمي الشرائع عدوال طائشا ال يﺮرﻩ مسوغ يقتضيه‪ ،‬وخسارة نصف املهر ي حالة الطالق قبل الدخول ليست إال مقابال للطالق ي ذاته مجردا‬
‫عن كل ظرف آخريجعل منه فعال ضارا موجبا للمسؤولية املدنية‪ ،‬وال يستطيع القضاء أن يتخ ى عن سلطته ي تقديرٔالافعال ال ي ﺮتب عل ا‬
‫إضرارأحد الخطيبن باآلخر‪ ،‬سواء كان ذلك بسلوكه أثناء الخطبة أوبعدوله ع ا بكيفية ضارة‪ ،‬احتجاجا بدقة تقديرمثل هذﻩ ٔالامور الشخصية‬
‫اللصيقة بالحرمات‪.‬فما كانت دقة ال اع لتصلح دفعا بعدم اختصاص القضاء بنظرﻩ‪ ،‬وليس أحق برعاية القضاء وإشرافه ء أكﺮمن ٔالاعراض‬
‫والحرمات ملساسها بذات ٕالانسان‪.‬ثم إن ٔالاحكام ال قضت بجوازالتعويض ذهب بعضها إى أن الخطبة عقد ملزم‪ ،‬والعدول عن الوفاء به يوجب‬
‫التعويض‪ .‬ولكن الكﺮة الغالبة ذهبت إى أن التعويض إنما يعطى ع ى أساس املسؤولية التقص ﺮية ال املسؤولية العقدية«‪ .‬عبد الرزاق أحمد‬
‫الس وري‪» ،‬الوسيط ي شرح القانون املدني«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.829/828/827:‬‬
‫‪ -125‬وضع املشرع املغربي ٔالاحكام العامة للمسؤولية التقص ﺮية ي الباب الثالث من الكتاب ٔالاول من قانون الال امات والعقود‪ ،‬ومن أهم هذﻩ‬
‫ٔالاحكام ما تضمنه الفصل )‪ (77‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م الذي نص ع ى أن‪» :‬كل فعل ارتكبه ٕالانسان عن بينة واختيار‪ ،‬ومن غﺮأن يسمح له به القانون‪،‬‬
‫فأحدث ضررا ماديا أومعنويا للغﺮ‪ ،‬ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر‪ ،‬إذا ثبت أن ذلك الفعل هوالسبب املباشر ي حصول الضرر‪ .‬وكل شرط‬
‫مخالف لذلك يكون عديم ٔالاثر«‪.‬وكذا الفصل )‪(78‬الذي نص ع ى أن‪»:‬كل شخص مسؤول عن الضرر املعنوي أواملادي الذي أحدثه‪ ،‬ال بفعله‬
‫فقط ولكن بخطئه أيضا‪ ،‬وذلك عندما يثبت أن هذا الخطأ هوالسبب املباشر ي ذلك الضرر‪.‬وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم ٔالاثر‪.‬والخطأ‬
‫هوترك ما كان يجب فعله‪ ،‬أوفعل ما كان يجب ٕالامساك عنه‪ ،‬وذلك من غﺮقصد إلحداث الضرر«‪.‬‬
‫‪42‬‬
‫عن الضرر املنجرعن فعل مرتبط بالخطبة بعد العدول ع ا‪ ،126‬إنما يخضع لقواعد املسؤولية التقص ﺮية‪ ،127‬ألن أركان‬
‫هذﻩ املسؤولية‪ ،‬املعروفة فقها وقضاء‪ ،‬مجتمعة كلها بذكرالفعل‪ ،128‬والضرر‪ ،‬والعالقة السببية بي ما‪ ،‬ثم الجزاء الذي‬
‫هو التعويض‪ .‬وهذا ما استخلصه املرحوم عبد الرزاق أحمد الس وري من دراسة تطور العمل القضائي ي مصر إذ‬
‫قال‪»:‬والذي يمكن تقريرﻩ ي هذا الشأن‪ ،‬باعتبارأن القضاء قد استقرعليه‪ ،‬هوما يأتي‪:‬‬
‫‪ -1‬الخطبة ليست بعقد ملزم‪.‬‬
‫‪ -2‬مجرد العدول عن الخطبة ال يكون سببا موجبا للتعويض‪.‬‬
‫‪ -3‬إذا اقﺮن بالعدول عن الخطبة أفعال أخرى ألحقت ضررا بأحد الخطيبن‪ ،‬جازالحكم بالتعويض‬
‫ع ى أساس املسؤولية التقص ﺮية‪ .‬وقد قررت محكمة النقض أخ ﺮا هذﻩ املبادي ي حكم لها جاء فيه‪» :‬إن‬
‫الخطبة ليست إال تمهيدا لعقد الزواج‪ .‬وهذا الوعد بالزواج ال يقيد أحدا من املتواعدين‪ .‬فلكل م ما أن‬
‫يعدل عنه ي أي وقت شاء‪ .‬خصوصا وأنه يجب ي هذا العقد أن يتوافرللمتعاقدين كامل الحرية ي مباشرته‬
‫ملا للزواج من الخطر ي شؤون املجتمع‪ ،‬وهذا ال يكون إذا كان أحد الطرفن مهددا بالتعويض‪ .‬ولكن إذا كان‬
‫الوعد بالزواج والعدول عنه‪ ،‬باعتبار أ ما مجرد وعد فعدول‪ ،‬قد الزم ما أفعال أخرى مستقلة ع ما‬
‫استقالال تاما‪ ،‬وكانت هذﻩ ٔالافعال قد ألحقت ضررا ماديا أو أدبيا بأحد املتواعدين‪ ،‬فإ ا تكون مستوجبة‬
‫التضمن ع ى من وقعت منه‪ ،‬وذلك ع ى أساس أ ا ي ي حد ذا ا ‪-‬بغض النظرعن العدول املجرد‪ -‬أفعال‬
‫ضارة موجبة للتعويض«‪.129‬‬
‫وإذا كان عدد من املهتمن بقانون ٔالاسرة ي املغرب قد تحاشوا الحديث بشكل مباشر عن السند‬
‫القانوني للحق ي التعويض عن الضرر الناجم عن فعل مرتبط بالخطبة بعد العدول ع ا‪ ،‬ربما العتقادهم بأنه‬
‫ال يجوز ٕالاحالة ي شأن مسألة داخلة ي نطاق قانون ٔالاسرة ع ى قانون الال مات والعقود‪ ،130‬فإن ٔالاستاذ‬
‫‪-126‬نصت املادة السابعة )‪(7‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪»:‬مجرد العدول عن الخطبة ال ي ﺮتب عنه تعويض‪.‬غﺮأنه إذا صدرعن أحد الطرفن فعل‬
‫سبب ضررا لآلخر‪ ،‬يمكن للمتضرر املطالبة بالتعويض«‪.‬‬
‫‪ -127‬قال ٔالاستاذ ادريس الفاخوري‪» :‬إذا كان للعادل عن الخطبة دخل ي الضرر الذي أصاب الطرف ٓالاخر بسبب العدول أمكن للمتضرر‬
‫املطالبة بالتعويض طبقا للقواعد العامة«‪.‬ادريس الفاخوري‪»،‬قانون ٔالاسرة املغربي‪:‬أحكام الزواج«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.109:‬‬
‫‪ -128‬إن الحق ي التعويض عن الضرر إما أن ينتج عن الفعل الضاروهو ما يسمى بالجرم‪ ،‬وإما أن ينتج عن الخطإ وهو ما يسمى بشبه الجرم‪.‬‬
‫فالجرم‪»:‬هوكل واقعة إيجابية )فعل(أوسلبية )ترك(تحصل عن قصد )عمد(من صاح ا ألجل إلحاق ضرر بالغﺮأوبماله«‪.‬أما شبه الجرم‪»:‬فهوكل‬
‫واقعة إيجابية )فعل( أو سلبية )ترك( تحصل من غﺮ قصد من صاح ا وتلحق ضررا بالغﺮ أو بماله«‪ .‬محمد شيلح‪» ،‬القانون املدني‪ :‬خالصة‬
‫املحاضرات الخاصة باملدخل العام للنظرية العامة لالل ام ي ضوء قانون الال امات والعقود املغربي«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.109:‬‬
‫‪-129‬عبدالرزاقأحمد الس وري‪» ،‬الوسيط ي شرح القانون املدني«‪ ،‬الجزء‪» ،1‬نظرية الال لم بوجه عام‪:‬مصادرالال ام«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.830:‬‬
‫‪-130‬محمد ابن معجوز‪» ،‬أحكام ٔالاسرة ي الشريعة ٕالاسالمية وفق مدونة ٔالاحوال الشخصية«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.26:‬‬
‫‪43‬‬
‫أحمد الخملي قد أشار صراحة إى أن الحق ي التعويض ي هذﻩ الحالة ينب ع ى قواعد املسؤولية‬
‫التقص ﺮية وهوما أخذت به مدونة ٔالاسرة‪ .131‬ثم أضاف‪» :‬ولت ﺮيرالحكم بالتعويض يتعن أن يتوفرشرطان‪:‬‬
‫‪-1‬أن ال يكون للعادل عن الخطبة مﺮر ظاهرإل اء الخطبة‪ ،‬بل يفعل ذلك ملجرد ال ور والطيش أو لتحقيق‬
‫مصالح مادية من وراء عدوله‪.‬‬
‫‪ -2‬أن يكون له دور ي إنجاز التصرف الضار بالطرف ٓالاخر‪ ،‬كما إذا استعجلت الخطيبة الزفاف‪،‬‬
‫وعندما هيأ لها الخاطب أعلنت عن ان اء الخطبة‪ ،‬وكأن يطلب الخاطب من خطيبته الانقطاع عن الدراسة‬
‫أوالتخ ي عن وظيف ا‪ ،‬فتفعل استجابة لرغبته ثم ي ﺮاجع عن الخطبة بدون سبب معقول‪.‬‬
‫أما إذا تخلف أحد الشرطن فال يكون هنالك محل للتعويض ولو تحقق الضرر‪ ،‬إذا فقد الشرط‬
‫ٔالاول تعذرمطالبة العادل بالتعويض‪ ،‬ألنه استعمل حقه ي العدول ي الحدود املألوفة الستعماله‪.‬‬
‫وي حالة تخلف الشرط الثاني يكون من لحقه الضرر هوالذي لم يستعمل الحيطة والحذرفال يحق‬
‫له طلب التعويض‪ ،‬كالخطيبة ال تتخ ى تلقائيا عن الدراسة أو العمل دون طلب من الخاطب‪ ،‬تكون‬
‫متسرعة أل ا تعلم أن الخطبة غﺮملزمة ال لها وال لخطي ا‪ ،‬وإقدامها والحالة هذﻩ ع ى الانقطاع عن الدراسة‬
‫أوعن العمل يعتﺮمخاطرة بمصالحها ي سبيل ء غﺮمحقق‪ ،‬فتتحمل نتائج مخاطر ا ورعون ا‪.‬‬
‫ومن البديﻬ أن ال يقبل طلب التعويض إذا كان سببه مخالفا للقانون«‪.132‬‬
‫‪-131‬أحمد الخملي ‪» ،‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.93:‬‬
‫‪-132‬أحمد الخملي ‪» ،‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ .93 :‬وقد استدل ٔالاستاذ أحمد الخملي ع ى‬
‫مخالفة القانون بحكم صادرعن املحكمة الابتدائية بالحسيمة‪ ،‬ومما ورد ي هذا الحكم‪»:‬وحيث تبن للمحكمة من خالل اطالعها ع ى وثائق امللف‬
‫أن املدعية تطالب بالتعويض عن فعل التغريرالذي ارتكبه املد ى عليه الذي مارس الجنس معها بم لها كما هوثابت بإقرارها‪.‬‬
‫وحيث إن القول بتغريراملد ى عليه للمدعية قصد ممارسة الجنس معها ال يمكن الاستكانة إليه‪ ،‬ع ى اعتبارأن املدعية تبلغ من السن ما‬
‫يسمح معه بتدبﺮأمرها جيدا‪ ،‬وتقريرأفعالها بكل دقة‪ ،‬خصوصا وأ ا متعلمة ومربية أطفال‪ ،‬ت ي جيدا أن ٔالافعال ال قامت ا مخالفة للشرع‬
‫وللعرف والتقاليد والقانون الذي ال يبيح العالقة الجنسية بن الطرفن إال ي نطاقها الشر ي‪ ،‬خصوصا وأن الخطبة وعد بالزواج وليست بزواج‪،‬‬
‫وبالتاي يكون الخطيبان قد استسلما معا للرغبة الجنسية ورضيت املدعية بذلك بدون إكراﻩ فإنه ال موجب ألي تعويض ال لضرر مادي أومعنوي«‪.‬‬
‫حكم بتاريخ ‪ 22‬مارس ‪ 2007‬ي امللف ‪.2006/536‬وبخصوص هذﻩ املسألة قال املرحوم عبد الرزاق أحمد الس وري‪»:‬أما ٕالاغواء )‪(seduction‬فال‬
‫يكون سببا ي التعويض إال إذا اصطحب بالخديعة والغش أواقﺮن بضغط أدبي‪.‬فإذا كانت ضحية ٕالاغواء ي سن تسمح بتدبﺮالعواقب‪ .‬كان هذا‬
‫سببا ي تخفيف التعويض‪ .‬وإذا كانت العالقة الجنسية نتيجة استسالم متبادل سكن إليه الطرفان‪ ،‬ورضيت املرأة أن تكون خليلة ع ى علم من‬
‫أقار ا فال تعويض‪.‬فإذا وعد الخليل خليلته بعد هجرها بالتعويض كان هذا قياما بال ام طبي ي‪ ،‬بخالف ما إذا كان هذا الوعد سابقا ع ى املعاشرة‬
‫وقد قصد منه ٕالاغراء فيكون باطال لعدم مشروعية السبب‪ ،‬وقد تقدم بيان ذلك‪ ،‬وقد يكون ٕالاغواء سببا للتعويض‪ ،‬ح لوكان لشاب قاصر‪ .‬فإن‬
‫املسؤولية هنا تقص ﺮية ال عقدية‪ ،‬والقاصرتجوز مساءلته تقص ﺮيا«‪ .‬عبد الرزاق أحمد الس وري‪» ،‬الوسيط ي شرح القانون املدني«‪ ،‬الجزء ‪،1‬‬
‫»نظرية الال لم بوجه عام‪:‬مصادرالال ام«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.831/830:‬‬
‫‪44‬‬
‫أما بخصوص مصاريف الخطبة‪ ،‬فﺮى ٔالاستاذ أحمد الخملي أن املدونة لم تتعرض لحكم‬
‫املصاريف والنفقات ال قد تنفق قبل العدول عن الخطبة‪ ،‬ويقول إنه ال مجال السﺮجاعها سواء من جانب‬
‫الخاطــب أواملخطوبة‪ ،‬ويستند ي ذلك إى ٔالاسباب التالية‪:‬‬
‫» ‪-‬انعدام النص التشري ي القا باالسﺮداد‪.‬‬
‫‪-‬تعذرتأسيس طلب الاسﺮداد ع ى قواعد املسؤولية التقص ﺮية‪ ،‬ألن العدول عن الخطبة عمل مباح‬
‫ولوكان السبب غﺮظاهرفال يمكن أن يعتﺮخطأ ت ﺮتب عنه مسؤولية تقص ﺮية«‪ .133‬ثم إن عدم الاسﺮداد ي‬
‫نظرﻩ يؤدي إى تقليل املصارف ممن يدفعها‪.134‬‬
‫ونحن نرى أن مصاريف الخطبة قد تكون ي بعض ٔالاحيان‪ ،‬استجابة من أحد الطرفن‪ ،‬للرغبة‬
‫امللحة من الطرف ٓالاخر‪ ،‬ي إنشاء خطبة معتﺮة‪ ،‬تؤكد وجود نية حقيقية‪ ،‬وعزم قوي‪ ،‬ع ى الزواج‪ ،‬وإشهار‬
‫ذلك أمام ٔالاقارب ؤالاصدقاء‪ ،‬طبقا للعادات والطقوس ال ال تخلو من املباهاة‪ ،‬أو املزايدات املعروفة بن‬
‫ٔالاقارب والج ﺮان ي مثل هذﻩ املناسبات‪ ،‬ولذلك فإ ا تخضع ملقتضيات الفقرة الثانية من املادة )‪ (7‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ع ى أن املحكمة‪ ،‬تكون دائما وكما هو معلوم‪ ،‬مستقلة بتقدير مبلغ هذﻩ املصاريف وما‬
‫يستحق م ا ٕالانفاق من عدمه‪ ،‬مراعاة للعادات املحلية‪ ،‬وما جرى به العمل بن الناس ي كل منطقة من‬
‫املناطق‪.‬‬
‫الفقرة الرابعة‪ :‬التعويض عن الضرر غ ﺮاملباشر ي حالة الخطبة‪.‬‬
‫هل تستحق الخطيبة أوالخاطب التعويض عن الضرر املمتد أوالضرر غﺮاملباشر؟‬
‫ي فرنسا‪ ،‬كانت محكمة النقض الفرنسية منقسمة ع ى نفسها بخصوص هذﻩ املسألة‪ ،‬فالغرفة‬
‫الجنائية كانت تعتﺮ منذ سنة ‪ 1863‬أن الفصل ‪ 1382‬من القانون املدني الفرنﺴ ال يحدد طبيعة العالقة‬
‫ال ينب ي أن تكون قائمة بن املتوى والطرف املدني‪ ،‬ومن ثم كانت تعﺮف بالحق ي التعويض للخطيبة‪ .135‬أما‬
‫الغرفة املدنية فإ ا كانت تنكرع ى الخطيبة حق التعويض‪ ،‬وذلك بدعوى أن هذﻩ ٔالاخﺮة ال تربطها باملتضرر‬
‫ٔالاص ي )املتوى( رابطة قانونية وشرعية‪ ،‬وإن قبول دعوى التعويض يقت وجود حق وليس فقط مجرد‬
‫مصلحة مشروعة‪ .136‬بيد أن الغرفة الجنائية تراجعت عن موقفها السابق وأضحت تتبع موقف الغرفة‬
‫املدنية‪ ،‬بحيث إ ا ذهبت ي قرارصادرع ا بتاريخ ‪ 2‬ماي ‪ 1952‬إى أن استحقاق التعويض يتوقف ع ى‪» :‬وجود‬
‫‪-133‬أحمد الخملي ‪» ،‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪87:‬‬
‫‪-134‬أحمد الخملي ‪» ،‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.88/87:‬‬
‫‪135-Cass.crim.20Févr.1863,DallozPériodique,64.1.99,S63.1.321,rap.Nouguier.‬‬
‫‪136-ChantalISSELIN-PONTEL,«Lafamilleexiste-t-elleencore?»,www.yorku.ma,p19.‬‬
‫‪45‬‬
‫صلة قرابة أو مصاهرة مع الضحية«‪ ،137‬إال أن هذا التوجه لم يدم طويال‪ ،‬بحيث إن املحكمة املذكورة أصبحت‬
‫تعﺮف للخطيبة بالحق ي التعويض عن الضرر املعنوي باألساس معتﺮة أن وجود القرابة أو املصاهرة ليس‬
‫ضروريا الستحقاق التعويض‪.138‬‬
‫أما ي املغرب‪ ،‬فيقول أستاذنا أحمد اجوييد جوابا عن السؤال السابق‪» :‬ال يجوز للخطيبة أن تتقدم‬
‫بدعوى طلب تعويض بدعوى أن خطي ا الذي كان سي وجها قد فقدته‪ ،‬فإذا كان موضوع مثل هذﻩ‬
‫الدعوى يقبل بالنسبة للزوجة ي حال فقد زوجها نتيجة جريمة قتل‪ ،‬فإن الخطيبة ال يجوز لها ذلك ألن‬
‫الخطبة ليست زواجا وإنما ي وعد بالزواج‪ ،‬ثم إن املعاشرة غﺮالشرعية ال يجوز أن تكون موضوعا لطلب‬
‫تعويض أل ا منافية لقواعد ٔالاخالق‪ .‬وال نقر ما يراﻩ البعض من أن الخطيب إذا تضرر أدبيا من موت‬
‫الخطيبة له أن يتقدم بدعوى طلب التعويض إذا تحققت املحكمة من ثبوت الضرر‪ .‬فالخطبة ي طلب يد‬
‫املخطوبة فقط فأين الضرر إذا مات أحدهما من جراء جريمة قتل؟ فالخطبة ال تع عندنا املعاشرة‬
‫واملخالطة‪ ،‬ح تتوثق العالقة بن الخاطب واملخطوبة إى حد أن يتعلق أحدهما باآلخر«‪ .139‬ورغم ما يم‬
‫هذا املوقف من وضوح سواء من مضمونه‪ ،‬أو من حيث مرجعيته الدينية والقانونية‪ ،‬فإن ٔالاستاذ أحمد‬
‫اجوييد عاد ليؤكد من جديد أن‪» :‬الخطيبة تتضرر معنويا حقيقة بفقد خطي ا جراء جريمة القتل مثال ‪...‬‬
‫ولكن نحن املسلمن ال نرى بالخطبة إى درجة املخالطة والعشرة‪ ،‬فهذا ء عندنا محرم‪ ...‬فكيف يصح‬
‫املطالبة بتعويض الخطيبة عندما تفقد خطي ا من جراء جريمة قتل«‪.140‬‬
‫وبخالف رأي أستاذنا أحمد اجوييد‪ ،‬يقول ٔالاستاذ محمد عياط‪» :‬أما فيما يتعلق بالخطيبة ال‬
‫تطالب بالتعويض عن وفاة خطي ا فإنه يحسن التمي ي نطاق القانون املغربي بن الضرر املادي والضرر‬
‫املعنوي‪ .‬الضرر املادي الذي تد ي به الخطيبة ذﻩ الصفة هو ضرر احتماي غﺮمحقق ألن الخطبة حسب‬
‫قانون مدونة ٔالاحوال الشخصية )الفصل ‪ (2‬وعد بزواج وليست زواج والنفقة ال تجب ع ى الرجل إال‬
‫بالزواج )حسب تفصيالت الفصل ‪ 107‬أ‪ .‬ش(‪ .‬أما الضرر املعنوي فال مانع من التعويض عنه شرط أن‬
‫يكون محققا‪ .‬وللمحكمة واسع النظر للتأكد من وجودﻩ أو انعدامه‪ ،‬وال دا ي هنا أيضا إى إضافة شرط‬
‫‪137-Crim.2mars1952,JCP,1953,2,7354. V.PierreFAIVRE,«Actioncivil(Recueil,V°Actioncivil)»,RépertoirePénal,Août1985,p23.‬‬
‫‪138-Cass.crim. 5 janv. 1956, Droit, 1956, 216. V. Janine REVEL, « Parenté-Alliance (Recueil V° parenté alliance)», Répertoire civil,‬‬
‫‪Dalloz,Avril1994,p4.FrançoisTERRE,PhilipeSIMILER,YvesLEQUETTE,«DroitCivil:LesObligations»,Dalloz,8eEdition,2002,p689.‬‬
‫‪-139‬أحمد اجوييد‪»،‬شرح قانون املسطرة الجنائية الجديد«‪ ،‬الجزء ‪ ،1‬مكتبة املعارف الجامعية‪ ،‬فاس‪ ،2003 ،‬ص‪.156/155:‬‬
‫‪-140‬أحمد اجوييد‪» ،‬شرح قانون املسطرة الجنائية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ ،155:‬هامش ‪.3‬‬
‫‪46‬‬
‫خاص كما يفعل بعض الفقهاء يتعلق بجدية الضرر الالحق بالخطيبة ألن الشرط التقليدي املتعلق بضرورة‬
‫تحقق الضرر يجبه ويغ عنه«‪.141‬‬
‫والظاهرأن رأي ٔالاستاذ أحمد الخملي يتفق مع رأي ٔالاستاذ محمد عياط‪ ،‬فقد ذهب هوٓالاخرأثناء‬
‫حديثه عن حق الخطيبة ي التعويض إى التمي بن الضرر املادي والضرر املعنوي‪ .‬ففيما يتعلق بالضرر‬
‫املادي يقول إن‪» :‬دعوى الخطيبة أو القريب بالتعويض عن الحرمان من النفقة ال مجال لقبولها ما دام‬
‫الضرر احتماليا وليس محققا‪ ،‬فاستحقاق النفقة متوقف ع ى عقد الزواج الذي لم يتم بعد بالنسبة‬
‫للخطيبة‪ ،‬واستمرار النفقة احتماي بالنسبة للقريب ما دام القانون ال يفرضها واملتو ى لم يل م ا«‪ .142‬أما‬
‫بالنسبة للضرر املعنوي فإن‪» :‬جرح الشعور وإصابة العاطفة فعال‪ ،‬يكونان ضررا معنويا يتعن التعويض‬
‫ع ما‪ ،‬وإن قتل أحد الخطيبن يخول ٓالاخر حق طلب التعويض عن الضرر املعنوي الذي تحقق ي جرح‬
‫عاطفته شريطة إثبات حدوث هذا الضرر فعال‪ ،‬وإن املحكمة ال يحق لها أن تل ي طلب التعويض إال إذا‬
‫عللت حكمها بعجزاملد ي عن إثبات تحقق الضرر‪ ،‬وال يعتﺮتعليال مقبوال لهذا ٕالالغاء ي ظل القانون املغربي‬
‫القول بأن الخطبة ليست بعقد زواج وإن ال ﺮاجع ع ا ممكن«‪.143‬‬
‫وهكذا‪ ،‬فبعد تأمل ٓالاراء الفقهية السابقة‪ ،‬يمكن أن نبدي بشأ ا املالحظات التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬إن قول ٔالاستاذ أحمد اجوييد إن الخطيبة يلحقها الضرر املعنوي من فقدان خطي ا ومع ذلك ال‬
‫تستحق التعويض ال يتما مع قواعد املسؤولية املدنية من جهة‪ ،‬ويجاي الواقع من جهة ثانية‪ ،‬ألن‬
‫الخطبة لم يعد ينظر إل ا ع ى أ ا مجرد وعد بالزواج ال تنتج عنه الصالت بن املخطوبن‪ ،‬وإنما تطور‬
‫مفهومها نحوبلورة جديدة جعلت بعض الفقه ينظرإل ا )الخطبة( باعتبارها عقدا تمهيديا للزواج‪.144‬‬
‫‪ -2‬إن الاستناد إى أن الخطبة وعد بالزواج وليست بزواج للقول بعدم استحقاق الخطيبة للتعويض‬
‫عن الضرر املعنوي ال يستقيم‪ ،‬ألن ٔالالفة واملحبة بن الخطيبن يمكن أن تنشأ قبل الزواج‪ ،‬كما أن التعاون‬
‫والتكافل املادي بي ما يبدأ ي عدد من ٔالاحيان قبل الزواج‪.145‬‬
‫‪ -3‬إن القول بأن استحقاق النفقة متوقف ع ى عقد الزواج ال يتطابق مع مقتضيات قانون ٔالاسرة‬
‫املغربي‪ ،‬ذلك أن الزوجة ال تستحق النفقة إال بعـد البنـاء أو الدعوة للبناء‪ ،146‬وهذا يع أن الزوجة ال‬
‫‪-141‬محمد عياط‪» ،‬دراسة ي املسطرة الجنائية املغربية«‪ ،‬الجزء‪ ،1‬شركة بابل للطباعة والنشروالتوزيع‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،1991 ،‬ص‪.156/155:‬‬
‫‪-142‬أحمد الخملي ‪» ،‬شرح قانون املسطرة الجنائية«‪ ،‬الجزء ‪ ،1‬مكتبة املعارف الجديدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،1982 ،‬ص‪.122:‬‬
‫‪-143‬أحمد الخملي ‪» ،‬شرح قانون املسطرة الجنائية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.124:‬‬
‫‪-144‬عبد الرزاق الشيخ نجيب‪» ،‬طبيعة الخطبة ي رؤية فقهية جديدة«‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬جامعة الكويت‪ ،‬العدد ‪ ،2001 ،1‬ص‪.358:‬‬
‫‪ -145‬يجب التنبيه إى أن مدونة ٔالاسرة استبدلت تعبﺮالخطبة وعد بالزواج )الفصل ‪ 2‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية( بتعبﺮالخطبة تواعد رجل‬
‫وامرأة ع ى الزواج )املادة ‪ ،(4‬وذلك سعيا لتكريس مزيد من املساواة بن الرجل واملرأة‪.‬‬
‫‪-146‬املادة ‪ 194‬من مدونة ٔالاسرة )الفصل ‪ 117‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية(‬
‫‪47‬‬
‫تستحق التعويض عن الضرر املمتد الناجم عن فقدان النفقة بمجرد العقد‪ ،‬بل يجب عل ا أن تثبت أن‬
‫الزوج قد دخل ا أودعته للدخول قبل حصول الضرر‪ .‬وهذا الحكم يجب تطبيقه باألولوية ع ى الخطيبة‪.‬‬
‫وينب ع ى املالحظات السابقة‪ ،‬أنه إذا أقامت الزوجة )قبل الدخول أو الدعوة للدخول( أو الخطيبة‬
‫دعوى التعويض عن الضرر املادي الناجم عن فقدان النفقة‪ ،‬فإن املحكمة يجوز لها أن تحكم لها‬
‫بالتعويض‪ ،‬إذا أثبتت أن الزوج أو الخطيب كان ينفق عل ا‪ ،‬والسبب ي ذلك هو أن عقد الزواج )قبل‬
‫الدخول أو الدعوة للدخول( أو الخطبة ال يقوم أي م ما ي حد ذاته قرينة ع ى أن الزوج أو الخطيب كان‬
‫ينفق ع ى زوجتـه أو خطيبته‪ .‬بيد أن هذﻩ القرينة ليست سوى مجرد قرينة بسيطة ويجوز ألي م ما )الزوجة‬
‫أوالخطيبة( إثبات ما يخالفها بكافة وسائل ٕالاثبات‪.‬‬
‫وع ى كل حال فالتطور املتسارع لألمور جعل مفهوم الضرر يتشعب ي مختلف صورﻩ ومظاهرﻩ‪ ،‬وبالتاي‬
‫أض ى من الالزم النظرإى طبيعة ٔالاشياء والوقائع بمنظور مختلف‪ ،‬وهذا ما يع أن الخاطـب أواملخطوبـة يلحقهما‬
‫ـبدون شك ضرر قابل للتعويض‪.147‬‬
‫‪-147‬حساين عبود‪» ،‬بعض مشكالت ان اء الخطبة بدون زواج«‪ ،‬مجلة القصر‪ ،‬العدد ‪ ،2008 ،19‬ص‪ 110:‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪Abdelkarim BENJELLOUN, «La Réparation de préjudice corporel en droit commun marocai», Diplôme des études supérieures en‬‬
‫‪sciencesjuridiques,UniversitéMohamedV,FacultédessciencesjuridiqueséconomiquesetsocialesdeRabat,1978, p96.‬‬
‫‪48‬‬
‫املبحث الثاني‪ :‬الزواج‪.‬‬
‫يتناول مبحث الزواج عدة محاور م ا ما يتعلق بمفهوم الزواج وحكمه ومشروعيته وأركانه وشروطه‬
‫)املطلب ٔالاول(‪ ،‬وم ا ما يتعلق بأنواع الزواج وآثارﻩ )املطلب الثاني(‪.‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم الزواج وحكمه ومشروعيته وأركانه وشروطه ‪.‬‬
‫سوف نتكلم ي البداية عن مفهوم الزواج وحكمه ومشروعيته )الفقرة ٔالاوى(‪ ،‬ثم نتفرغ بعدذلك‬
‫للكالم عن أركان الزواج وشروطه )الفقرة الثانية(‪.‬‬
‫الفقرة ٔالاوى مفهوم الزواج وحكمه ومشروعيته‪.‬‬
‫يجب أن نتطرق إى مفهوم الزواج )أوال(‪ ،‬ثم نتعرض لحكمه )ثانيا(‪ ،‬لنصل إى مشروعيته )ثالثا(‪.‬‬
‫أوال‪ -‬مفهوم الزواج‪:‬‬
‫اعتمد املشرع املغربي »لفظ الزواج« بدل »لفظ النكاح« الذي جرى العمل ع ى استعماله ي املؤلفات‬
‫الفقهية‪ ،‬سواء ي مدونة ٔالاحوال الشخصية أو ي مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ويرجع ذلك إى رغبته ي تجاوز ما يتضمنه‬
‫لفظ النكاح من خدش للحياء‪ ،‬وإهانة للمرأة‪ ،‬ألن النكاح عند إطالقه ينصرف معناﻩ عادة إى الوطء‪ .‬قال‬
‫ٕالامام التسوي ي حد النكاح وهو‪» :‬لغة الضم والتداخل‪ ،‬ويطلق ع ى الوطء والعقد وأكﺮ استعماله ي‬
‫ً‬
‫الوطء‪ ،‬ويسمى به العقد لكونه سببا فيه‪ ،‬وهل هو حقيقة ي الوطء مجاز ي العقد أو العكس أو حقيقة؟‬
‫ف ما أقوال«‪ .148‬وقد أحسن املشرع باستعمال لفظ »الزواج« بدل لفظ »النكاح« ألن الزواج ي ظل‬
‫مفهومه وظروفه وأحواله‪ ،‬سواء ي الزمن املا أو ي الوقت الحاضر‪ ،‬أسمى بكثﺮمن أن يخندق ي الوطء‬
‫وإن كان ذلك من موجباته‪.149‬‬
‫‪ -148‬أبو الحسن ع ي بن عبد السالم التسوي‪» ،‬البهجة ي شرح التحفة«‪ ،‬الجزء ‪ ،1‬ضبطه وصححه محمد عبد القادرشاهن‪ ،‬دار الكتب‬
‫العلمية‪ ،‬بﺮوت‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،1998 ،‬ص‪.374:‬‬
‫وقال ابن قدامة‪» :‬النكاح ي الشرع‪ :‬هو عقد ال ويج‪ ،‬فعند إطالق لفظه ينصرف إليه‪ ،‬ما لم يصرفه عنه دليل‪ .‬وقال القا ‪ٔ :‬الاشبه بأصلنا أنه‬
‫ََ َ ْ ُ َ َ َ َ ََ ُ ُ ْ َ ّ‬
‫الن َس ِاء( )سورة‬ ‫حقيقة ي العقد والوطء جميعا؛ لقولنا بتحريم موطوءة ٔالاب من غﺮتزويج‪ ،‬لدخوله ي قوله تعاى‪) :‬وال تن ِكحوا ما نكح آباؤكم ِمن ِ‬
‫النساء‪ٓ ،‬الاية ‪.(22‬وقيل‪:‬بل هوحقيقة ي الوطء‪ ،‬مجاز ي العقد«‪.‬موفق الدين أبي محمد عبد ﷲ بن احمد بن محمد بن قدامة الحنب ي‪» ،‬املغ «‪،‬‬
‫مرجع سابق‪ ،‬ص‪.339:‬‬
‫اخ ٌل َف ُس ّم َي ن َك ً‬
‫احا َ ُوي ْط َلقُ‬ ‫َْ ْ َ َ َ ْ َ َ ُ ُ ﱠ ْ َ َ ْ َ ْ ُ َ َ ُ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬ ‫ََُ ﱡَ‬
‫ِ ِ‬ ‫‪-149‬قال ٕالامام القراي‪»:‬النكاح وهو ِ ي اللغ ِة التداخل تقول أنكحت ٔالارض البذرونكح ِت الحصاة خف الب ِع ِﺮوالوطء تد‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ْ ْ ﱠ َ َ َ‬ ‫َ ﱠ َ َ َ ُْ‬ ‫َْ ْ ُ َ ﱠ َ َ ﱠ َ َ ُ َ ُ ُ َ‬ ‫َ ْ ْ‬
‫اب الل ِه ت َعا ى فامل َر ُاد ِب ِه ال َعق ُد ِإال ق ْوله ت َعا ى‪َ ):‬ح ﱠ تن ِك َح ز ْو ًجا غ ْ َﺮُﻩ()سورة‬ ‫ِ‬ ‫ال ك ﱡل ِنك ٍاح ِ ي ِكت‬ ‫اب ِإطال ِق املسب ِب ع ى السب ِب ويق‬ ‫ِ‬ ‫َع ى ال َعق ِد َم َج ًازا ِم ْن َب‬
‫َْ ََ ً‬ ‫ﱡ‬ ‫الص َداق َألﱠن ُه َس َب ٌب َك ْال َع ْقد َن ْح َو َق ْوله َت َعا َى‪َ ) :‬وْل َي ْس َت ْعفف ﱠالذ َين َال َيج ُدو َن ن َك ً‬
‫ْال َب َق َرة‪ٓ ،‬الاية ‪ُ َ (330‬وي ْط َل ُق َع َ ى ﱠ‬
‫صداقا‬ ‫احا( )سورة النور‪ٓ ،‬الاية ‪ (32‬أي‬ ‫ِ‬ ‫ُِ‬ ‫ِ ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ‬
‫صو ِل«‪ .‬شهاب الدين احمد بن ادريس القراي‬ ‫َ ُوي ْح َت َم ُل َأ ْن َي ُكو َن م ْن َب ْ ْ َ َ ْ َ َ َ َ َ ﱠ ْ َ َ َ َ ْ َ َ ْ ْ‬
‫ض َمار َع َ ى َما َت َق ﱠرَر ي ْٔالا ُ‬
‫ِ‬ ‫اب ِٕالاضم ِارأي سبب ِنك ٍاح ل ِكن املجازأوى ِمن ِٕالا ِ‬ ‫ِ ِ‬
‫املالكي‪» ،‬الذخﺮة ي الفقه«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.188:‬‬
‫‪49‬‬
‫وقد عرف املشرع املغربي الزواج ي املادة )‪ (4‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬الزواج ميثـاق تراض وترابط‬
‫شر ي بن رجل وامرأة ع ى وجه الدوام‪ ،‬غايته ٕالاحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة‪ ،‬برعاية الزوجن‬
‫طبقا ألحكام هذﻩ املدونة«‪.150‬‬
‫‪ -1‬الزواج ميثاق‪ :‬امليثاق ي اللغة العربية مشتق من الفعل وثق‪ ،‬وهــو بمع ثبــت وأحكم‪ .‬وامليثاق هو‬
‫العهد القوي الذي ال يمكن ألحد أن يفكه ملا فيه من ٕالاحكام والشد املتقن‪ .‬واملقصود به العقد املحكم‪،‬‬
‫ويطلق امليثاق ع ى الزواج لكونه يحكم الثقة ع ى وجه التمام بن الرجل واملرأة ليكون كل واحد م ما مرتبطا‬
‫باآلخربشكل محكم ودائم وغﺮقابل لإلنفصال إال بوجه شر ي‪.‬‬
‫‪-2‬الزواج ترابط شر ي بن رجل وامرأة‪ :‬ويع أن الزواج يتعن أن يكون منضبطا ألحكام الشرع غﺮ‬
‫منفصم ع ا‪ ،‬ولكي يكون الزواج كذلك يجب أن تكون نية الزوجن مستقرة ع ى أن يكون كل واحد م ما‬
‫مق ﺮنا باآلخر بشكل مستمر ودائم‪ .‬وكل اق ﺮان بدون نية الدوام ال يسمى زواجا باملع الشر ي للزواج‪ .‬ثم إن‬
‫الزواج الشر ي ال يكون إال بن الرجل واملرأة الخالين من املوانع الشرعية للزواج‪ ،‬وأي اق ﺮان آخر يخالف‬
‫هذﻩ القاعدة ال يسمى زواجا شرعيا‪.‬‬
‫‪ -3‬غاية الزواج ي ٕالاحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة‪ :‬تتمثل غاية الزواج ي ٕالاحصان والعفاف‬
‫وإنشاء أسرة مستقرة‪ .‬والشاهد ع ى ذلك أن الزواج لدى كثﺮ من ٔالامم ؤالاجناس ؤالاشخاص يحصن‬
‫الرجل واملرأة من الفســاد‪ ،‬ويمك ما من تلبية حاج ما الطبيعية البيولوجية والنفسية ي نطاق شر ي‪ .‬قال‬
‫ٕالامام اللخمي‪» :‬فالنكاح يتضمن خمس خصال‪ :‬يعف الطرف‪ ،‬ويحصن الفرج‪ ،‬ويكﺮالنسل‪ ،‬ويبقي الذكر‪ ،‬ويجلب‬
‫ٔالاجر«‪.151‬وقال ابن رشد الجد‪» :‬فالنكاح الذي هوالغشيــان جبل ﷲ الخلق عليه بما ركب ف م من الشهوات ليكون‬
‫م النسل ح يكمل ما قدرﻩ من الخلق‪ .‬وأباحه ي الشرع ع ى وجهن‪ :‬أحدهما‪ :‬عقد النكاح‪ ،‬والثاني‪ :‬ملك‬
‫اليمن‪ ،‬فال يحل استباحة الفرج بما عدا هذين الوجهن«‪ .152‬ولكن ال مجال للحديث عن ملك اليمن ي‬
‫الوقت الراهن بسبب إلغاء الرق والاستعباد‪.‬‬
‫‪150-«Lemariageestunpactefondésur leconsentementmutueletuneunion légaleetdurable,entreunhommeetunefemme.‬‬

‫‪Ila pourfinlaviedanslafidélité,lapuretéetlafondationd’unefamillestablesousladirectiondesdeuxépouxconformémentaux‬‬
‫‪dispositionsduprésentcode».‬‬
‫وقد عرف الفصل )‪ (1‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية الزواج بقوله‪» :‬الزواج ميثاق ترابط وتماسك شر ي بن رجل وامرأة ع ى وجه البقاء غايته‬
‫ٕالاحصان والعفاف‪ ،‬مع تكثﺮسواد ٔالامة‪ ،‬بإنشاء أسرة تحت رعاية الزوج ع ى أسس مستقرة تكفل للمتعاقدين تحمل أعبا ما ي طمأنينة وسالم‬
‫وود واح ﺮام«‪.‬‬
‫‪-151‬أبوالحسن ع ي بن محمد اللخمي‪»،‬التبصرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1777/1776:‬‬
‫‪-152‬أبو الوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط ‪» ،‬املقدمات املمهدات لبيان ما اقتضته رسوم املدونة من ٔالاحكام الشرعيات والتحصيالت‬
‫املحكمات ألمهات مسائلها املشكالت«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.452/451:‬‬
‫‪50‬‬
‫وعموما‪ ،‬فإن الغاية املث ى للزواج ي تكوين أسرة مستقرة‪ ،‬ؤالاسرة تضم الزوج والزوجة‪ ،‬كما يمكن‬
‫أن تضم ٔالاوالد وبعض ٔالاقارب أيضا‪ ،‬لكن املشرع اكتفى بالنص ع ى إنشاء ٔالاسرة كغاية من غايات الزواج‪،‬‬
‫دون ذكر»تكثﺮسواد ٔالامة«‪ ،‬مثلما كان عليه الحال ي الفصل )‪ (1‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية‪ .‬وقد ذكر‬
‫ٔالاستاذ أحمد الخملي أنه كان من بن أعضاء »لجنة مدونة ٔالاسرة« من تمسك باإلبقاء ع ى عبارة »تكثﺮ‬
‫سواد ٔالامة«‪» .‬لكن بعد مناقشات تم التوصل إى استبعادها‪ .‬بناء ع ى أن ابتغاء الولد غريزة جبل ٕالانسان‬
‫عل ا تسخ ﺮا له للقيام بتجديد الحياة وحفظ النوع من الفناء«‪.153‬‬
‫ثانيا‪ -‬حكم الزواج‪:‬‬
‫يرى جهمور الفقهاء أن‪» :‬الزواج )النكاح( مع قطع النظرعن أحوال ٔالازواج مندوب إليه«‪ .154‬بيد أن‬
‫الزواج ي نظربعض الفقهاء قد تع ﺮيه ٔالاحكام الخمسة‪ ،‬أي أنه قد يكون واجبا أومندوبا أوحراما أومكروها‬
‫أومباحا‪ .155‬ويرى البعض أن الزواج إما أن يكون واجبا أومندوبا أومباحا‪.156‬‬
‫ثالثا‪ -‬مشروعية الزواج‪ :‬ذكر الفقهاء جملة من النصوص الشرعية ي مشروعية الزواج‪ .‬ومن‬
‫َ ْ ََ َُ‬ ‫َْ َ َ َ َ‬ ‫ﱠ ََ‬
‫ذلك قوله تعاى‪َ ﴿:‬و ُه َوال ِذي خل َق ِم َن امل ِاء َبش ًرا ف َج َعل ُه ن َس ًبا َو ِص ْه ًرا﴾‪ .157‬وقال تعاى‪َ ﴿ :‬و ِم ْن َآيا ِت ِه أن خل َق لك ْم‬
‫َ َﱡَ ﱠ ُ ﱠ َ َ ْ َ ُ‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫َُ‬ ‫ْ َْ ُ ُ ْ َ ْ َ ً َ ُ ُ َ‬
‫اس ِإنا خلقناك ْم‬ ‫اجا ِلت ْسكنوا ِإل ْ َ ا َو َج َع َل َب ْينك ْم َم َو ﱠدة َو َر ْح َمة﴾‪ .158‬وقال عزوجل‪﴿ :‬يا أ ا الن‬ ‫ِمن أنف ِسكم أزو‬
‫َ ﱡ ََ‬ ‫َ‬
‫ْ ُ َْ ﱠ َْ ُ‬ ‫َ‬ ‫َ ُ‬ ‫َ‬ ‫َْ ُ ُ‬ ‫َ َ ُْ َ‬
‫ِم ْن ذك ٍر َوأن َو َج َعلناك ْم ش ُعوًبا َوق َب ِائ َل ِلت َعا َرفوا ِإ ﱠن أك َر َمك ْم ِعند الل ِه أتقاك ْم﴾‪ .159‬وقال سبحانه‪﴿ :‬يا أ ا‬
‫‪-153‬أحمد الخملي ‪» ،‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.75:‬‬
‫‪-154‬شهابالديناحمد بن ادريس القراي املالكي‪» ،‬الذخﺮة ي الفقه«‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.190:‬‬
‫وقالابن رشد الجد‪»:‬فأما النكاح فإنه ي الجملة مرغب فيه ومندوب إليه‪ ،‬خالفا ألهل الظاهر ي قولهم إنه واجب«‪.‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن‬
‫رشد القرط ‪» ،‬املقدمات املمهدات لبيان ما اقتضته رسوم املدونة من ٔالاحكام الشرعيات والتحصيالت املحكمات ألمهات مسائلها املشكالت«‪،‬‬
‫مرجع سابق‪،‬ص‪.352:‬‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫ﱠ‬ ‫ﱠ‬ ‫ُ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ّ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬
‫احة فرج إال بنكاح أو ملك َيم ن‪ .‬والنكاح ع ى ال ُج ْملة َمندوب وأوجبه الظاه ﱠرية َ‬ ‫است َب َ‬ ‫َ‬
‫وع ى التف ِصيل َينق ِسم خ ْم َسة‬ ‫ِِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِِ‬
‫ْ‬
‫‪-155‬قال ابن جزي‪» :‬ال يحل ِ‬
‫حرام َو ُه َوملن لم يقدر َولم‬‫الزنى ومستحب َو ُه َوملن قدر َع َل ْي ِه َولم يخف ع ى َنفسه ال ّ َزنى َو َ‬
‫َّ‬ ‫َ‬ ‫ََْ َْ َ َ َ‬ ‫ََُ‬ ‫َ َ َ‬
‫ِ‬ ‫أقسام و ِاجب وهوملن قدرعلي ِه ِبامل ِال وخاف َعَ ى َنفسه ِ‬
‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َّ َ‬
‫الزنى َوخاف أن ال يقوم بحقوقه ومباح َو ُه َو َما عدا ذ ِلك َوأما ملك ال َيمن فمباح«‪ .‬محمد بن احمد بن جزي‬ ‫ََُ‬
‫يخف ومكروﻩ وهو ملن لم يخف ِ‬
‫الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.326:‬‬
‫‪-156‬قال ٕالامام اللخمي‪» :‬النكاح ع ى أربعة أقسام‪ :‬مباح‪ ،‬ومندوب إليه‪ ،‬وواجب وجوبا غﺮموسع‪ ،‬وواجب وجوبا موسعا«‪ .‬أبو الحسن ع ي بن‬
‫محمد اللخمي‪»،‬التبصرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1777:‬‬
‫‪-157‬سورة الفرقان‪ٓ ،‬الاية ‪.54‬‬
‫‪-158‬سورة الروم‪ٓ ،‬الاية ‪.21‬‬
‫‪-159‬سورة الحجرات‪ٓ ،‬الاية ‪.13‬‬
‫‪51‬‬
‫َ‬ ‫ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َ ََ‬ ‫َََ ُ ْ ْ َْ‬ ‫ﱠ ُ ﱠ ُ َﱠ ُ ُ ﱠ‬
‫س َو ِاحد ٍة َوخل َق ِم ْ َ ا ز ْو َج َها َ َوبث ِم ْ ُ َما ِر َجاال ك ِث ًﺮا َ ِون َس ًاء﴾‪ .160‬وقال‬ ‫الناس اتقوا ربكم ال ِذي خلقكم ِمن ن ٍ‬
‫ف‬
‫ُ َ ََ َ َ ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ َ ﱠ َََ ُ ْ ْ َْ‬
‫س َو ِاحد ٍة َو َج َع َل ِم ْ َ ا ز ْو َج َها ِل َي ْسك َن ِإل ْ َ ا فل ﱠما تغش َاها﴾‪.161‬‬
‫تعاى‪﴿ :‬هوال ِذي خلقكم ِمن ن ٍ‬
‫ف‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬أركان الزواج وشروطه‪.‬‬
‫يفرق الفقهاء بن ٔالاركان والشروط‪ .‬و ي هذا الصدد قال ٔالاستاذ عالل الفاﺳ رحمه ﷲ‪» :‬والفرق بن‬
‫ركن ال ء وشرطه أن الركن جزء من ماهية ال ء والشرط خارج ع ا‪ ،‬وإن كان كالهما يتوقف وجود‬
‫الحكم ع ى وجودﻩ‪ ،‬فصيغة العقد ومحل العقد والعاقدان أركان أل ا أجزاؤﻩ‪ ،‬وحضور الشاهدين ي الزواج‪،‬‬
‫وحيازة املوهوب ي الهبة شرطان ال ركنان«‪ .162‬وقال ٔالاستاذ محمد ابن معجوز رحمه ﷲ‪» :‬ؤالاركان جمع‬
‫ركن‪ .‬وهو ما ال يوجد العقد إال بتوفرﻩ‪ .‬وي ﺮتب ع ى تخلفه عدم وجود العقد‪ .‬ويعرف الركن بأنه ما كان داخال‬
‫ي املاهية‪ ،‬بحيث ال يتصور العقد إال إذا توفرت أركانه‪.‬‬
‫أما الشرط فهو ما تتوقف صحة العقد ع ى وجودﻩ‪ ،‬وي ﺮتب ع ى تخلفه فساد العقد‪ .‬ويعرف أيضا‪،‬‬
‫بأنه ما كان خارجا عن املاهية‪ ،‬بحيث يتصور العقد بدونه‪ ،‬ولكنه مع ذلك تتوقف صحته ع ى توفرﻩ«‪.163‬‬
‫وقد تحدث ابن عاصم ي تحفته عن أركان الزواج بقوله‪:‬‬
‫البيت ‪» :333‬واملهروالصيغة والزوجان ‪ #‬ثم الوي جملة ٔالاركان«‪.‬‬
‫ْ‬
‫َ َ ْ َ ﱠ ْو َ ﱠ ْو َ َ َ ّ َ ﱠ َ‬
‫الصداق والصيغة«‪ .164‬غﺮ أن‬ ‫وقال ابن جزي ي أركان النكاح‪» :‬و ِ ي خمسة الز ج والز جة والوِ ي و‬
‫الفقهاء اختلفوا ي الخمسة املذكورة قبله ب ن ما يعد م ا من ٔالاركان وما يعد من الشروط‪ .165‬وقد فسر‬
‫‪ -160‬سورة النساء‪ٓ ،‬الاية ‪.1‬‬

‫‪-161‬سورة ٔالاعراف‪ٓ ،‬الاية ‪.189‬‬
‫‪ -162‬عالل الفاﺳ ‪» ،‬مدخل ي النظرية العامة لدراسة الفقه ٕالاسالمي ومقارنته بالفقه ٔالاجن «‪ ،‬إعداد ومراجعة عبد الرحمن بن العربي‬
‫الحري ‪ ،‬منشورات مؤسسة عالل الفاﺳ ‪ ،‬مطبعة الرسالة‪ ،1985 ،‬ص‪.24:‬‬
‫‪-163‬محمد ابن معجوز‪» ،‬أحكام ٔالاسرة ي الشريعة ٕالاسالمية وفق مدونة ٔالاحوال الشخصية«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.33:‬‬
‫‪-164‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.340:‬‬
‫‪-165‬قال ٕالامام التسوي ي تفسﺮﻩ للتحفة‪»:‬ومرادﻩ كابن الحاجب و)خ(بالركن ما ال توجد الحقيقة الشرعية إال به فتدخل الخمسة ال ي النظم‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ألن العقد ال يتصور إال من عاقدين وهما شرعا الوي والزوج‪ ،‬ومن معقود عليه و ي الزوجة والصداق نصا كما ي نكاح التسمية أو حكما ي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫التفويض إذ الصداق فيه موجود حكما أل ما لم يدخال ع ى إسقاطه ولودخال ع ى إسقاطه لم يصح‪ .‬كما يأتي وال يتصور أيضا إال بصيغة‪ ،‬وقد‬
‫ً‬
‫خصها الشرع بما يأتي ي قوله فالصيغة النطق الخ‪ .‬وقد عد ي الشامل هذﻩ ٔالاركان شروطا ألن النكاح الذي هوالعقد مع من املعاني والزوجان‬
‫والوي والصداق ذوات فال يصح تفسﺮﻩ ا‪ ،‬وأركان ال ء أجزاؤﻩ‪ ،‬وهذﻩ خارجة عنه‪ .‬وكذا الصيغة خارجة عنه إذ ا يوجد العقد الذي هوالربط‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وجعل ابن محرز الوي والصداق والشهود شروطا والزوجن ركنا وهوأظهروال يعكرعليه ما مرألن املقصود من الزوجن رضاهما والرضا مع‬
‫يصح تفسﺮالنكاح به‪ ،‬ولذا قال )ح(‪:‬الظاهرأن الزوج والزوجة ركنان والوي والصيغة شرطان‪ ،‬وأما الصداق والشهود فليسا بركنن وال شرطن ألن‬
‫الشهادة شرط ي الدخول ال ي العقد والصداق ال يشﺮط التعرض له‪ ،‬وإنما يشﺮط أن ال يدخال ع ى إسقاطه )اﻩ(باختصارفقوله ‪:‬والوي الخ يريد‬
‫ﱠ‬
‫إن كان غﺮمجﺮوإالفرضاﻩ ركن ال شرط تأمل«‪.‬أبوالحسن ع ي بن عبد السالم التسوي‪»،‬البهجة ي شرح التحفة«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.377:‬‬
‫‪52‬‬
‫ٕالامام التسوي هذا الاختالف ي تكييف أركان الزواج أوشروطه بقوله‪» :‬وقد علمت أن من نظرإى أن العقد‬
‫ً‬
‫الشر ي ال يوجد إال ا عدها أركانا‪ ،‬ومن نظر إى كو ا خارجة عنه وأ ا غﺮﻩ لم يصح تفسﺮﻩ ا عدها‬
‫ً‬
‫شروطا‪ ،‬ومن نظر إى أن العقد لغة يوجد ي نفسه من عاقد وهو الزوج والزوجة‪ ،‬لكن يشﺮط ي صحته‬
‫ً‬
‫شرعا الوي والصيغة جعل ٔالاولن ركنن والثانين شرطن‪ ،‬والكل صحيح مع وﷲ أعلم«‪.166‬‬
‫وعليه‪ ،‬سنجمل الحديث عن أركان الزواج وشروطه مجتمعة‪ ،‬فنبدأ بالكالم عن العاقدين )أوال( ثم‬
‫نتبعه بالكالم عن الصيغة )ثانيا( ثم الصداق )ثالثا( ثم الوالية )رابعا( ونختم باإلشهاد )خامسا(‪.‬‬
‫أوال‪ -‬العاقدان )الزوج والزوجة(‪:‬‬
‫العاقدان‪ :‬هما الزوج والزوجة‪ ،‬ألن الزواج الشر ي ال يكون إال بن الرجل واملرأة‪ .‬وقدد حدد املشرع‬
‫الشروط املتطلبة ي كل واحد م ما ي املادة )‪ (13‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬يجب أن تتوفر ي عقد الزواج‬
‫الشروط ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ - 1‬أهلية الزوج والزوجة؛‬
‫‪ - 2‬عدم الاتفاق ع ى إسقاط الصداق؛‬
‫‪ -3‬وي الزواج عند الاقتضاء؛‬
‫‪ -4‬سماع العدلن التصريح باإليجاب والقبول من الزوجن وتوثيقه؛‬
‫‪ -5‬انتفاء املوانع الشرعية«‪.‬‬
‫وبما أن بعض الشروط ال تحدث ع ا املشرع ي املادة )‪ (13‬أعالﻩ ترتبط ببعض أركان أو شروط‬
‫الزواج ٔالاخرى‪ ،‬فإننا سنتحدث ي ركن العاقدان فقط عن ٔالاهلية )‪ (I‬واملوانع الشرعية للزواح )‪.(II‬‬
‫‪ -I‬أهلية الزوج والزوجة‪ٔ :‬الاهلية طبقا للمادة )‪ (206‬من مدونة ٔالاسرة نوعان‪» :‬أهلية وجوب وأهلية أداء«‪.‬‬
‫أما أهلية الوجوب فقد عرفها املشرع ي املادة )‪ (207‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬صالحية الشخص‬
‫الكتساب الحقوق وتحمل الواجبات ال يحددها القانون‪ ،‬و ي مالزمة له طـول حياته وال يمكن حرمانه م ا«‪.‬‬
‫وأما أهلية ٔالاداء فقد عرفها املشرع ي املادة )‪ (208‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪ » :‬ي صالحية الشخص ملمارسة‬
‫حقوقه الشخصية واملالية ونفاذ تصرفاته‪ ،‬ويحدد القانون شروط اكتسا ا وأسباب نقصا ا أوانعدامها«‪.‬‬
‫فأهلية الوجوب إذن تثبت لكل إنسان بغض النظرعن سنه أوعقله‪ ،‬بخالف أهلية ٔالاداء فإ ا ترتبط‬
‫بسن الرشد‪ ،‬لذلك حدد املشرع سن الرشد القانوني ي املادة )‪ (209‬مـن مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬سن الرشد‬
‫القانوني ‪ 18‬سنة شمسية كاملة«‪.‬‬
‫‪-166‬أبوالحسن ع ي بن عبد السالم التسوي‪»،‬البهجة ي شرح التحفة«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.377:‬‬
‫‪53‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن ٔالاصل ي كل شخص بلغ سن الرشد القانوني أن يكون كامل ٔالاهلية ما لم يثبت وجود‬
‫سبب من أسباب نقصان ٔالاهلية أوانعدامها فيه‪ ،‬وهذا ما أشارإليه املشرع ي املادة )‪ (210‬من مدونة ٔالاسرة‬
‫بقوله‪» :‬كل شخص بلغ سن الرشد ولم يثبت سبب من أسباب نقصان أهليته أوانعدامها يكون كامل ٔالاهلية‬
‫ملباشرة حقوقه وتحمل ال اماته«‪.‬‬
‫ورغم أن املشرع حدد سن الرشد القانوني ي املادة )‪ (209‬من مدونة ٔالاسرة‪ .‬بيد أنه وجد من املناسب‬
‫أن ينص ع ى أهلية الزواج ي املادة )‪ (19‬من املدونة بقوله‪» :‬تكتمل أهلية الزواج بإتمام الف والفتاة‬
‫املتمتعن بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية«‪.‬‬
‫وبالرغم من أهمية هذﻩ املادة ي الحد من زواج القاصرات والقاصرين‪ ،‬بسبب ما ي ﺮتب عن ذلك ي‬
‫الغالب من مآﺳ اجتماعية‪ ،‬إال أنه استدرك ع ى هذﻩ التحديد‪ ،‬مراعاة للحاالت الاجتماعية الصعبة‪،‬‬
‫ومخافة وقوع الزواج بدون توثيق‪ ،‬فنص ي املادة )‪ (20‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬لقا ٔالاسرة املكلف‬
‫بالزواج‪ ،‬أن يأذن بزواج الف والفتاة دون سن ٔالاهلية املنصوص عليه ي املادة )‪ (19‬أعالﻩ‪ ،‬بمقرر معلل يبن فيه‬
‫املصلحة ؤالاسباب املﺮرة لذلك‪ ،‬بعد الاستماع ألبوي القاصر أو نائبه الشر ي والاستعانة بخﺮة طبية أو إجراء‬
‫بحث اجتما ي‪ .‬مقرر الاستجابة لطلب ٕالاذن بزواج القاصرغﺮقابل ألي طعن«‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن زواج القاصريخضع للشروط ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬استصدار إذن من قا ٔالاسرة املكلف بالزواج‪ .‬وهذا ٕالاذن يكون بمقرر معلل يبن املصلحة‬
‫ؤالاسباب ال جعلت القا يأذن بالزواج؛‬
‫‪ -2‬ال يصدرمقرر ٕالاذن بالزواج إال بعد الاستماع إى أبوي القاصر‪ ،‬أي والديه معا‪ ،‬وهما ٔالام ؤالاب‪.‬‬
‫وقد أغفل املشرع ٕالاشارة إى ضرورة الاستماع إى القاصر‪ ،‬ألنه هو املع بالزواج‪ .‬كما أنه لم ينص ع ى‬
‫مسطرة الاستماع‪ ،‬لذلك نرى أن يستمع القا بشكل منفرد‪ ،‬ي غرفة املشورة‪ ،‬إى القاصر‪ ،‬ثم إى والدته‪،‬‬
‫وبعد ذلك إى والدﻩ‪ ،‬ثم يستمع للجميع ي جلسة مشﺮكة‪ ،‬بعد أن يقيد مالحظاته‪ ،‬واستنتجاته ي كل استماع‪.‬‬
‫‪ -3‬يستعن القا ‪ ،‬قبل البت ي طلب ٕالاذن بزواج القاصر‪ ،‬بالخﺮة الطبية‪ ،‬كما يمكنه أن يقوم‬
‫بإجراء بحث اجتما ي حول الظروف ؤالاحوال الاجتماعية واملادية للقاصر وألسرته‪ ،‬وال مانع من أن يجري‬
‫كذلك البحث الاجتما ي عن الطرف ٓالاخرللزواج‪ ،‬وعن وضعيته املادية ؤالاسرية‪.‬‬
‫ولم يكتف املشرع ي زواج القاصربالنص ع ى إذن القا ‪ ،‬بل إنه أضاف شرطا آخر ي املادة )‪(20‬‬
‫من مدونة ٔالاسرة وذلك بقوله‪» :‬زواج القاصرمتوقف ع ى موافقة نائبه الشر ي‪.‬‬
‫تتم موافقة النائب الشر ي بتوقيعه مع القاصرع ى طلب ٕالاذن بالزواج وحضورﻩ إبرام العقد‪.‬‬
‫إذا امتنع النائب الشر ي للقاصرعن املوافقة بت قا ٔالاسرة املكلف بالزواج ي املوضوع«‪.‬‬
‫‪54‬‬
‫وال شك أن اش ﺮاط موافقة النائب الشر ي لإلذن بزواج القاصر‪ ،‬يدخل ي إطارحرص املشرع ع ى‬
‫إحاطة هذا الزواج ببعض الضمانات ال من شأ ا حماية القاصرمن مخاطرالزواج املبكر‪ .‬وتتحقق هذﻩ‬
‫املوافقة بتوقيع النائب الشر ي مع القاصر ع ى طلب ٕالاذن بالزواج وحضورﻩ إبرام العقد‪ .‬فماذا يقصد‬
‫بالحضور هنا؟ هل يكفي أن يشﺮ العدالن أثناء توقيع عقد الزواج إى هوية النائب الشر ي وحضورﻩ‪ ،‬أم‬
‫يتعن أن يقوم بالتوقيع مع الزوجن ع ى عقد الزواج؟‬
‫إن ذكرحضور النائب الشر ي وموافقته ع ى الزواج من قبل العدلن أثناء توثيق عقد الزواج كاف‪،‬‬
‫ي نظرنا‪ ،‬لصحة عقد الزواج‪ .‬غﺮ أنه يستحسن أن يوقع النائب الشر ي للقــاصر ع ى عقد الزواج بعد‬
‫توقيعه من طرف القاصروزوجه‪ .‬فما الحكم إذا حضرالنائب الشر ي ورفض التوقيع ع ى عقد الزواج؟‬
‫يستفاد حكم هذﻩ الحالة من الفقرة الثانية من املادة )‪ (19‬من مدونة ٔالاسرة ال تضمنت أن‪» :‬مقرر‬
‫الاستجابة لطلب ٕالاذن بزواج القاصر غﺮ قابل ألي طعن«‪ .‬ويكتمل حكمها بقول املشرع ي املادة )‪ (20‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة‪» :‬إذا امتنع النائب الشر ي للقاصرعن املوافقة بت قا ٔالاسرة املكلف بالزواج ي املوضوع«‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإذا رفض النائب الشر ي التوقيع ع ى طلب ٕالاذن بالزواج مع القاصر‪ ،‬فإن قا ٔالاسرة‬
‫املكلف بالزواج يقوم باستدعائه لالستماع إليه حول أسباب الامتناع‪ ،‬فإذا تمسك باالمتناع عن املوافقه ع ى‬
‫الزواج بعد حضورﻩ‪ ،‬أو امتنع عن الحضور‪ ،‬يبت القا ي الطلب بإعطاء ٕالاذن أو برفض إعطائه‪ .‬فهل‬
‫يحق للنائب الشر ي أن يطعن ي مقرر القا القا بإعطاء ٕالاذن بزواج القاصررغم عدم موافقة نائبه‬
‫الشر ي؟‬
‫ال يحق للنائب الشر ي أن يطعن ي مقرر قا ٔالاسرة املكلف بالزواج القا باإلذن بزواج‬
‫القاصر‪ ،‬وذلك طبقا للمادة )‪ (19‬من مدونة ٔالاسرة ال قالت‪» :‬مقرر الاستجابة لطلب ٕالاذن بزواج القاصر‬
‫غ ﺮقابل ألي طعن«‪.‬‬
‫وبإعمال مفهوم املخالفة‪ ،‬نستنتج أنه إذا كان مقرر ٕالاستجابة لطلب ٕالاذن بزواج القاصر غﺮ قابل‬
‫ألي طعن‪ ،‬فإن مقرر قا ٔالاسرة املكلف بالزواج القا برفض ٕالاذن بزواج القاصر يقبل الطعن‬
‫باالستئناف‪ .‬كما أن رفض طلب ٕالاذن بزواج القاصرال يمنع من إعادة تقديم طلب ٕالاذن من جديد ي حالة‬
‫وجود أسباب تﺮر ذلك‪.‬‬
‫ويقصد بالنائب الشر ي طبقا للمادة )‪ (230‬من مدونة ٔالاسرة‪:‬‬
‫»‪ -1‬الوي وهؤالاب ؤالام والقا ؛‬
‫‪ -2‬الو وهوو ٔالاب أوو ٔالام؛‬
‫‪- 3‬املقدم وهوالذي يعينه القضاء«‪.‬‬
‫وقد فصلت املادة )‪ (231‬من مدونة ٔالاسرة النواب الشرعين بقولها‪» :‬صاحب النيابة الشرعية‪:‬‬
‫‪55‬‬
‫‪ٔ -‬الاب الراشد؛‬
‫‪ٔ-‬الام الراشدة عند عدم وجود ٔالاب أوفقد أهليته؛‬
‫‪ -‬و ٔالاب؛‬
‫‪ -‬و ٔالام؛‬
‫‪ -‬القا ؛‬
‫‪ -‬مقدم القا «‪.‬‬
‫بيد أن املشرع وجد أنه من املناسب أن يؤكد مرة أخرى ي املادة )‪ (238‬أنه‪» :‬يشﺮط لوالية ٔالام ع ى أوالدها‪:‬‬
‫‪ -1‬أن تكون راشدة؛‬
‫‪ -2‬عدم وجود ٔالاب بسبب وفاة أوغياب أوفقدان لألهلية‪ ،‬أوبغﺮذلك«‪.‬‬
‫و ذا يتأكد أن النيابة الشرعية ٔالاصلية ال تكون إال لألب‪ ،‬بينما ال تكون النيابة الشرعية لألم إال نيابة‬
‫احتياطية‪ .‬وهذﻩ النيابة الشرعية الاحتياطية لألم ع ى أوالدها تتحقق ي حالتن‪:‬‬
‫الحالة ٔالاوى‪ :‬حالة عدم وجود ٔالاب‪ :‬تكون ٔالام نائبا شرعيا عن أوالدها ي حالة عدم وجود ٔالاب‪.‬‬
‫فلماذا قال املشرع ي حالة عدم وجود ٔالاب؟‬
‫قال املشرع تكون ٔالام نائبا شرعيا عن أبنا ا ي حالة عدم وجود ٔالاب‪ ،‬ألن عدم وجود ٔالاب يتحقق ي‬
‫عدة مظان م ا‪:‬‬
‫‪ -1‬أن يكون متو ى؛‬
‫‪ -2‬أن يكون مفقودا‪ .‬واملفقود هو‪» :‬الذي يغيب فينقطع أثرﻩ وال يعلم خﺮﻩ«‪167‬؛‬
‫‪ -3‬أن يكون ٔالاب غائبا ملدة زمنية طويلة تجعل انتظارقدومه مضرا بمصلحة القاصر‪168‬؛‬
‫‪ -4‬أن يكون عدم وجود ٔالاب‪ ،‬راجعا إى نسب الطفل إى أمه‪ .‬كما لو قضت املحكمة بعدم ثبوت‬
‫الزواج‪ ،‬وانتفاء نسب الطفل إى الزوج أوالخاطب‪ ،‬أوكما لوأقام ٔالاب دعوى نفي النسب‪ ،‬وثبت ذلك وصدر‬
‫به حكم قضائي ائي‪.‬‬
‫الحالة الثانية‪ :‬حالة فقدان ٔالاب لألهلية أو ما ي حكمها‪ :‬تكون ٔالام كذلك نائبا شرعيا عن أبنا ا ي‬
‫حالة فقدان ٔالاب ألهليته‪ .‬وفقدان ٔالاهلية قد يكون بسبب من أسباب نقصان ٔالاهلية و ي الصغر‪،169‬‬
‫‪ -167‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.372:‬‬
‫‪ -168‬نصت املادة )‪ (236‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪ٔ» :‬الاب هوالوي ع ى أوالدﻩ بحكم الشرع‪ ،‬ما لم يجرد من واليته بحكم قضائي‪ ،‬ولألم أن تقوم‬
‫باملصالح املستعجلة ألوالدها ي حالة حصول مانع لألب«‪.‬‬
‫‪-169‬نصت املادة )‪ (213‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يعتﺮناقص أهلية ٔالاداء‪-1 :‬الصغﺮالذي بلغ سن التمي ولم يبلغ سن الرشد؛ ‪-2‬السفيه؛ ‪-3‬املعتوﻩ«‪.‬‬
‫ونصت املادة )‪(214‬من مدونة الاسرة ع ى أن‪»:‬الصغﺮاملم هوالذي أتم اثن عشرة سنة شمسية كاملة«‪.‬‬
‫‪56‬‬
‫والسفه‪ ،170‬والعته‪ .171‬كما أنه قد يكون بسبب من أسباب انعدام ٔالاهلية و ي الصغر والجنون وفقدان‬
‫العقل‪ .172‬وال تكون ٔالام نائبا شرعيا عن أوالدها ي حاالت السفه والعته والجنون وفقدان العقل‪ 173‬إال بعد‬
‫استصدارحكم قضائي يق بفقدان ٔالاب لألهلية بسبب من ٔالاسباب املذكورة‪ .174‬كما أن ٔالاب قد يفقد‬
‫واليته الشرعية ع ى أبنائه بسبب الحكم القضائي الصادر ضدﻩ ي قضية جرمية‪ ،175‬فتنتقل الوالية‬
‫الشرعية منه إى ٔالام‪ .‬ثم إن ٔالاب قد يفقد كذلك واليته الشرعية املالية ع ى أبنائه إذا حكم عليه القضاء‬
‫بعقوبة جنائية‪ ،176‬فتنتقل النيابة الشرعية ع ى ٔالاوالد ي هذﻩ الحالة إى ٔالام‪ ،‬وذلك تطبيقا ملقتضيات املادة‬
‫)‪ (238‬من مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى أنه‪ » :‬ي حالة وجود و ٔالاب مع ٔالام‪ ،‬فإن مهمة الو تقتصر‬
‫ع ى تتبع تسيﺮٔالام لشؤون املو عليه ورفع ٔالامرإى القضاء عند الحاجة«‪.‬‬
‫‪-170‬نصت املادة )‪ (215‬من مدونة الاسرة ع ى أن‪» :‬السفيه هواملبذرالذي يصرف ماله فيما ال فائدة فيه‪ ،‬وفيما يعدﻩ العقالء عبثا‪ ،‬بشكل يضر‬
‫به أوبأسرته«‪.‬‬
‫‪-171‬نصت املادة )‪(216‬من مدونة الاسرة ع ى أن‪»:‬املعتوﻩ هوالشخص املصاب بإعاقة ذهنية ال يستطيع معها التحكم ي تفكﺮﻩ وتصرفاته«‪.‬‬
‫‪-172‬نصت املادة )‪(217‬من مدونة الاسرة ع ى أن‪»:‬يعتﺮعديم أهلية ٔالاداء‪:‬أوال‪:‬الصغﺮالذي لم يبلغ سن التمي ؛ ثانيا‪:‬املجنون وفاقد العقل‪.‬يعتﺮ‬
‫الشخص املصاب بحالة فقدان العقل بكيفية متقطعة‪ ،‬كامل ٔالاهلية خالل الف ﺮات ال يؤوب إليه عقله ف ا‪.‬الفقدان ٕالارادي للعقل ال يعفي من‬
‫املسؤولية«‪.‬‬
‫‪-173‬ي ﺮتب فقدان العقل عادة عن مرض خطﺮأوحادث قوي ومؤثرقد يؤدي إى غيبوبة دائمة أومتقطعة‪ ،‬ويجعل إرادة املريض منعدمة اوناقصة‬
‫بشكل كبﺮمما يجعل كل تصرفاته مضرة به أومضرة به وبأسرته‪.‬‬
‫‪-174‬نصت املادة )‪(220‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن »فاقد العقل والسفيه واملعتوﻩ تحجرعل م املحكمة بحكم من وقت ثبوت حال م بذلك‪ ،‬ويرفع‬
‫ع م الحجرابتداء من تاريخ زوال هذﻩ ٔالاسباب حسب القواعد الواردة ي هذﻩ املدونة«‪ .‬ونصت املادة )‪ (221‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يصدر‬
‫الحكم بالتحجﺮأوبرفعه بناء ع ى طلب من املع باألمر‪ ،‬أومن النيابة العامة‪ ،‬أوممن له مصلحة ي ذلك«‪.‬‬
‫‪ -175‬نصت املادة )‪ (61‬من مجموعة القانون الجنائي ع ى أن‪» :‬التدابﺮالوقائية الشخصية ي‪ - 9 :‬سقوط الحق ي الوالية الشرعية ع ى ٔالابناء«‪.‬‬
‫ونصت املادة )‪ (88‬من مجموعة القانون الجنائي ع ى أنه‪» :‬يتعن ع ى املحكمة أن تحكم بسقوط الوالية الشرعية ع ى ٔالاوالد عندما تصدرحكما‬
‫من أجل جناية أو جنحة معاقب عل ا قانونا بالحبس ارتك ا أحد ٔالاصول ع ى شخص أحد أطفاله القاصرين‪ ،‬إذا ثبت لد ا وصرحت بمقت‬
‫نص خاص بالحكم أن السلوك العادي للمحكوم عليه يعرض أوالدﻩ القاصرين لخطربدني أوخلقي‪ .‬وهذا السقوط يمكن أن يشمل جميع حقوق‬
‫الوالية أوبعضها‪ ،‬كما يسوغ أن يكون مقصورا ع ى بعض ٔالاوالد أوع ى واحد فقط‪.‬‬
‫ويجوز أن يتضمن الحكم باملؤاخذة ٔالامربتنفيذ هذا التدبﺮمؤقتا‪ ،‬ع ى الرغم من استعمال أية طريق من طرق الطعن‪ ،‬عادية كانت أوغﺮعادية«‪.‬‬
‫أما التجريد من الحقوق الوطنية طبقا للفصل )‪(26‬من مجموعة القانون الجنائي فيشمل بالنسبة للوالية الشرعية فقط‪-4»:‬عدم أهلية املحكوم‬
‫عليه ألن يكون وصيا أومشرفا ع ى غﺮأوالدﻩ«‪.‬‬
‫‪ -176‬طبقا للفصل )‪ (37‬من القانون الجنائي‪» :‬الحجرالقانوني والتجريد من الحقوق الوطنية‪ ،‬كعقوبة تبعية‪ ،‬ينتجان عن العقوبات الجنائية‬
‫وحدها‪.‬ويتعن تطبيقهما بحكم القانوندون حاجة إى النطق ما ي الحكم«‪.‬وطبقا للمادة )‪(38‬من القانون الجنائي‪»:‬الحجرالقانوني يحرم املحكوم‬
‫عليه من مباشرة حقوقه املالية طوال مدة تنفيذ العقوبة ٔالاصلية‪.‬وله ي جميع ٔالاحوال أن يختاروكيال ينوب عنه ي مباشرة تلك الحقوق تحت إشراف‬
‫الو القضائي املعن ي أحكام الفصل التاي«‪ .‬وحسب الفصل )‪ (16‬من مجموعة القانون الجنائي فإن العقوبات الجنائية ٔالاصلية ي‪» :‬العقوبات‬
‫الجنائية ٔالاصلية ي‪ٕ -1 :‬الاعدام؛ ‪ - 2‬السجن املؤبد؛ ‪ -3‬السجن املؤقت من خمس سنوات إى ثالثن سنة؛ ‪ٕ -4‬الاقامة ٕالاجبارية؛ ‪ -5‬التجريد من‬
‫الحقوق الوطنية«‪.‬‬
‫‪57‬‬
‫والذي يظهر بعد استعراض أحكام النيابة الشرعية ي مدونة ٔالاسرة‪ ،‬أن الاستماع إى ٔالام طبقا‬
‫ملقتضيات املادة )‪ (19‬من مدونة ٔالاسرة هو مجرد استماع لالستئناس فقط‪ ،‬ألن النائب الشر ي ٔالاص ي‬
‫للقاصرهؤالاب‪ ،‬كما أن املشرع اشﺮط موافقة النائب الشر ي‪ ،‬ولم يشﺮط موافقة الوالدين‪ .‬ولذلك نرى أن‬
‫يقوم املشرع املغربي عند تعديل مدونة ٔالاسرة‪ ،‬بالنص ع ى أن النائب الشر ي للقاصر ي حالة الزواج هما‬
‫والديه معا كما هو الشأن بالنسبة لعدد من القوانن املقارنة‪ ،177‬وذلك لرفع الحيف عن ٔالام وإلغاء هذا‬
‫التمي ي حقها إزاء ولدها القاصر‪.‬‬
‫وقد نص املشرع ع ى أن القاصريكتسب ٔالاهلية املدنية ي ممارسة حق التقا ي كل ما يتعلق بآثار‬
‫عقد الزواج من حقوق وال امات‪ ،‬وذلك ي املادة )‪ (22‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬يكتسب امل وجان طبقا‬
‫للمادة )‪ (20‬أعالﻩ‪ٔ ،‬الاهلية املدنية ي ممارسة حق التقا ي كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق‬
‫وال امات‪.‬‬
‫يمكن للمحكمة بطلب من أحد الزوجن أو نائبه الشر ي‪ ،‬أن تحدد التكاليف املالية للزوج املع‬
‫وطريقة أدا ا«‪.‬‬
‫وقد حصر املشرع أهلية القاصر بعد الزواج ي آثار الزواج‪ .‬وكان عليه أن ينص ع ى أن القاصر‬
‫يكتسب أهلية كاملة بعد الزواج‪ ،‬ال أن يكتفي بإعطاء املحكمة الصالحية لتحديد التكاليف املالية للزوج‬
‫وطريقة أدا ا بناء ع ى طلب من أحد الزوجن )أي الزواج والزوجة( أوالنائب الشر ي للزوج‪.‬‬
‫وقبل أن نكمل الحديث عن ٔالاهلية ي الزواج‪ ،‬نرى أن نتحدث عن زواج املصاب بإعاقة ذهنية‪ .‬فقد‬
‫نص املشرع ع ى حكمه ي املادة )‪ (23‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬يأذن قا ٔالاسرة املكلف بالزواج بزواج‬
‫ً‬
‫الشخص املصاب بإعاقة ذهنية ذكرا كان أم أن ‪ ،‬بعد تقديم تقريرحول حالة ٕالاعاقة من طرف طبيب خبﺮ‬
‫أوأكﺮ‪.‬‬
‫يطلع القا الطرف ٓالاخرع ى التقريروينص ع ى ذلك ي محضر‪.‬‬
‫يجب أن يكون الطرف ٓالاخرراشدا وير صراحة ي تعهد رسمي بعقد الزواج مع املصاب باإلعاقة«‪.‬‬
‫ومع هذا أن املشرع وضع لزواج املصاب بإعاقة ذهنية شروطا ي‪:‬‬
‫‪177-Art.371-1:«L'autorité parentaleestunensemblededroitsetdedevoirsayantpourfinalitél'intérêtdel'enfant.Elleappartient‬‬
‫‪auxparentsjusqu'àlamajoritéoul'émancipationdel'enfantpour leprotégerdanssasécurité,sasantéetsamoralité,pourassurer‬‬
‫‪son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. L'autorité parentale s'exerce sans violences‬‬
‫‪physiques ou psychologiques. Les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de‬‬
‫‪maturité».‬‬
‫‪58‬‬
‫‪ -1‬يجب أن يكون الزواج بعد إذن قا ٔالاسرة املكلف بالزواج‪ ،‬وهذا ٕالاذن يصدر بموجب مقرر‬
‫معلل بعد إنجازتقريرط حول حالة ٕالاعاقة الذهنية من طرف طبيب خبﺮأوأكﺮ؛‬
‫‪ -2‬يتعن ع ى قا ٔالاسرة املكلف بالزواج أن يطلع الطرف ٓالاخرع ى تقريرالخﺮة‪ ،‬وينص ع ى ذلك‬
‫ي محضر‪ ،‬والاطالع معناﻩ أن يضع القا ‪ ،‬بن يدي الطرف ٓالاخر التقرير‪ ،‬لالطالع عليه‪ ،‬وأن يشرح له‬
‫مضمون التقرير‪ ،‬وال بأس من استدعاء الخبﺮ أو الخ ﺮاء الذين أنجزوا التقرير لالستماع إل م حول حالة‬
‫الطرف املصاب باإلعاقة الذهنية‪ ،‬وتقديم جميع الشروح الضرورية للطرف ٓالاخرحول ٕالاعاقة؛‬
‫‪-3‬يجب أن يكون الطرف ٓالاخرراشدا‪ ،‬أي أنه ال يجوز الزواج بن شخصن مصابن معا بإعاقة ذهنية؛‬
‫‪ -4‬يجب أن ير الطرف الراشد بالزواج مع املصاب بإإلعاقة الذهنية‪ ،‬ويعﺮ عن ذلك صراحة ي‬
‫تعهد رسمي‪ .‬فماذا يقصد بالتعهد الرسمي؟‬
‫إن املراد بالتعهد الرسمي املنصوص عليه ي املادة )‪ (23‬من مدونة ٔالاسرة هوالعقد الرسمي‪.‬‬
‫وقد عرف املشرع الفرنﺴ ي الفصل )‪ (1369‬من القانـون املدني العـقد الرسمـي بقوله‪» :‬العقد‬
‫الرسمي هو العقد الذي يتم تلقيه‪ ،‬وفق الشكليات املرعية‪ ،‬من طرف ضابط عمومي يتمتع باألهلية والاختصاص‬
‫للتوثيق«‪ .178‬أما املادة )‪ (10‬من قانون ٕالاثبات املصري فقد عرفت املحررات الرسمية بقولها‪» :‬املحررات الرسمية‬
‫ي ال يثبت ف ا موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة ما تم ع ى يديه‪ ،‬أو ما تلقاﻩ من ذوي الشأن‪،‬‬
‫وذلك طبقا لألوضاع القانونية‪ ،‬و ي حدود سلطته واختصاصه«‪.‬‬
‫ورغم أن املشرع املغربي لم يعرف العقود الرسمية باستعمال لفظ العقود أو السندات الرسمية‪ ،‬غﺮ‬
‫أن مفهوم هذﻩ العقود أو السندات منطوي ي نطاق الفصل )‪ (418‬من قانون الال امات والعقود الذي نص‬
‫ع ى أن‪» :‬الورقة الرسمية ي ال يتلقاها املوظفون العموميون الذين لهم صالحية التوثيق ي مكان تحرير‬
‫العقد‪ ،‬وذلك ي الشكل الذي يحددﻩ القانون‪ .‬وتكون رسمية أيضا‪:‬‬
‫‪ٔ -‬الاوراق املخاطب عل ا من القضاة ي محاكمهم؛‬
‫‪ٔ -‬الاحكام الصادرة من املحاكم املغربية ؤالاجنبية‪ ،‬بمع أن هذﻩ ٔالاحكام يمك ا ح قبل ص ﺮور ا‬
‫‪178-Art.1369:«L'acte authentique estceluiquiaété reçu, avec lessolennitésrequises, par un officier publicayant compétence et‬‬
‫‪qualitépourinstrumenter.‬‬
‫‪Ilpeutêtredressésursupportélectroniques'ilestétablietconservédansdesconditionsfixéespardécretenConseild'État.‬‬
‫‪Lorsqu'ilestreçuparunnotaire,ilestdispensédetoutementionmanuscriteexigéeparlaloi».‬‬
‫‪59‬‬
‫واجبة التنفيذ أن تكون حجة ع ى الوقائع ال تثب ا«‪.179‬‬
‫ويفهم من مختلف النصوص القانونية السابقة‪ ،‬أن العقود الرسمية ي العقود ال يتم تحريرها‬
‫)تلق ا( من لدن موظف عام أو أي شخص آخر مكلف بخدمة عامة‪ ،‬ويضم ا وقائع أو تصرفات قانونية‬
‫عاي ا بنفسه أو تلقاها من ذوي الشأن‪ ،‬وذلك طبقا للقواعد والضوابط القانونية املعمول ا‪ ،‬و ي حدود‬
‫سلطته واختصاصه‪.180‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن التعهد الرسمي بقبول الزواج من شخص مصاب بإعاقة ذهنية هوعقد يجب أن يحررﻩ‬
‫العدول‪ ،‬ألن العدول هم وحدهم املختصن ي إبرام عقود الزواج‪ ،‬وبالتاي ال يمكن أن ينجزهذا العقد سواء‬
‫من لدن املوثق‪ ،‬كما ال يمكن أن يكون تعهدا عرفيا‪.‬‬
‫‪179-Art.418:«L’acteauthentiqueestceluiquiaétéreçuaveclessolennitésrequisespardesofficierspublicsayantledroitd'instru-‬‬
‫‪menterdanslelieuoùl'acteaétérédigé.‬‬
‫‪Sontégalementauthentiques:‬‬
‫;‪1-LesactesreçusofficiellementparlesCadisenleurtribunal‬‬
‫‪2- Les jugements rendus par les tribunaux marocains et étrangers, en ce sens que ces derniers peuvent faire foi des faits qu'ils‬‬
‫‪constatent,mêmeavantd'avoirétérendusexécutoires».‬‬
‫‪-180‬يقول ٔالاستاذ محمد جميل بن مبارك‪» :‬للمحرر الرسمي ثالثة شروط ليكون صالحا لإلثبات به‪ ،‬و ي‪:‬‬
‫الشرط ٔالاول‪ :‬صدور املحرر من موظف عام أوشخص مكلف بخدمة عامة‪ ،‬ويتم ذلك بكتابته إياﻩ بنفسه‪ ،‬أوبكتابة شخص آخرنيابة عنه‪ ،‬مع‬
‫توقيع املوظف عليه بإمضائه بحكم وظيفته‪.‬‬
‫ويراد باملوظف العمومي‪ :‬من تعينه السلطة الحاكمة للقيام بعمل من ٔالاعمال‪ ،‬ولو كان ال يأخذ ع ى ذلك أجرا‪ ،‬فكل موظف له صالحية كتابة‬
‫ورقة ما تصبح الورقة ال توى تحريرها ورقة رسمية كيفما كان نوعها‪ ،‬ما دام تحريرها داخال ي دائرة عمله‪ .‬وال تدخل ي ذلك الجدل حول ما إذا‬
‫كان املوثق موظفا عموميا أومجرد مأمور رسمي إذا وسعت دائرة التوثيق‪....‬‬
‫الشرط الثاني للمحرر الرسمي‪ :‬أن يكون ما يحررﻩ مطابقا لألوضاع القانونية‪ ،‬وهذﻩ ٔالاوضاع ال يجب ع ى املوظف العمومي مراعا ا عند القيام‬
‫بمهمته ال بي ا قانون التوثيق وتم الحديث عنه ي الفصل ٔالاول‪.‬‬
‫الشرط الثالث‪:‬أن يقوم بتحريرالورقة الرسمية ي حدود سلطته‪ ،‬وأن يكون تحريرها من اختصاصه‪.‬‬
‫واملقصود بحدود سلطة املوثق‪-‬ع ى ما نرجح‪ :-‬الحدود املكانية‪ ،‬فإذا كان موظفا عاما ي بلدة ما فليس له أن يمارس مهنته خارج حدود تلك البلدة‪،‬‬
‫كما نصت ع ى ذلك املادة ‪ 4‬من قانون التوثيق املصري‪ ،‬والفصل الثاني من ظهﺮ‪ 4‬ماي ‪.1925‬‬
‫أما الاختصاص املقصود به الاختصاص املوضو ي‪ ،‬أي إن املوظف العام ال يحرر إال الوثائق املسموح له بتحريرها‪ ،‬فكتابة ٔالاحكام من اختصاص‬
‫القضاة أوكتا م‪ ،‬وكتابة املحاضريتوى تحريرها كتاب الجلسات‪ ،‬ومحاضرالتنفيذ يكت ا املحضرون‪ ،‬وعقود الزواج والطالق والرجعة يكت ا املأذون‬
‫)العدول( وهكذا‪ .«...‬التوثيق وٕالاثبات بالكتابة ي الفقه ٕالاسالمي والقانون الوض ي‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪،2000 ،‬‬
‫ص‪.302/300 :‬‬
‫‪60‬‬
‫ونشﺮ ي ٔالاخﺮ إى أن زواج املعتوﻩ يخضع للمادة )‪ (23‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،181‬ألن املادة )‪ (216‬من‬
‫املدونة نصت ع ى أن‪» :‬املعتوﻩ هو الشخص املصاب بإعاقة ذهنية ال يستطيع معها التحكم ي تفكﺮﻩ‬
‫وتصرفاته«‪ .182‬أما السفيه‪ 183‬فإنه ال يخضع ملقتضيات املادة )‪ (23‬أعالﻩ‪ ،‬ألن السفه ال يدخل ي حكم‬
‫ٕالاعاقة الذهنية‪ .‬هذا من جهة ٕالاذن القضائي‪ .‬أما من جهة موافقة نائبه الشر ي ع ى زواجه فإن مدونة‬
‫ٔالاسرة يكتنفها بعض التناقض‪ ،‬إذ إ ا نصت ي املادة )‪ (228‬م ا ع ى أنه‪» :‬تخضع تصرفات السفيه واملعتوﻩ‬
‫ألحكام املادة ‪ 225‬أعالﻩ«‪ .‬ويفهم من املادة )‪ (225‬من مدونة ٔالاسرة أن زواج السفيه يجب أن يخضع ملوافقة‬
‫نائبه الشر ي‪ ،‬ألن املادة املذكورة نصت ع ى أنه‪» :‬تخضع تصرفات الصغﺮاملم لألحكام التالية‪:‬‬
‫‪ - 1‬تكون نافذة إذا كانت نافعة له نفعا محضا؛‬
‫‪ -2‬تكون باطلة إذا كانت مضرة به؛‬
‫‪ -3‬يتوقف نفاذها إذا كانت دائرة بن النفع والضرر ع ى إجازة نائبه الشر ي حسب املصلحة الراجحة‬
‫للمحجور‪ ،‬و ي الحدود املخولة الختصاصات كل نائب شر ي«‪.‬‬
‫لكن املادة )‪ (233‬من مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أنه‪» :‬للنائب الشر ي الوالية ع ى شخص القاصروع ى‬
‫أمواله إى بلوغه سن الرشد القانوني‪ .‬وع ى فاقد العقل إى أن يرفع الحجرعنه بحكم قضائي‪ .‬وتكون النيابة‬
‫الشرعية ع ى السفيه واملعتوﻩ مقصورة ع ى أموالهما إى أن يرفع الحجر ع ما بحكم قضائي«‪ .‬فهذﻩ املادة‬
‫جعلت النيابة الشرعية ع ى املعتوﻩ والسفيه مقصورة ع ى أموالهما وال تشمل الوالية ع ى شخصهما‪ ،‬لذلك‬
‫قال ٔالاستاذ أحمد الخملي ‪» :‬والسفيه تحجر عليه تصرفاته املالية وحدها‪ ،‬أما حقوقه الشخصية فله‬
‫كامل ٔالاهلية ملارس ا دون تدخل من حاجرﻩ‪ .‬هذا ما أكدته املادة ‪ .233‬وهو سليم ملكة العقل ولذلك ال‬
‫يتوقف زواجه ع ى إذن املحكمة«‪.184‬‬
‫وبالتاي فإن زواج املعتوﻩ يخضع إلذن قا ٔالاسرة املكلف بالزواج املنصوص عليه ي املادة )‪(23‬‬
‫من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ولكنه ال يتوقف ع ى موافقة نائبه الشر ي‪.‬‬
‫‪ 181‬كان الفصل )‪ (7‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية امللغاة ينص ع ى أنه‪» :‬للقا أن يأذن ي زواج املجنون أواملعتوﻩ إذا ثبت بتقريرهيأة من‬
‫أطباء ٔالامراض العقلية أن زواجه يفيد ي عالجه وأطلع الطرف ٓالاخرع ى ذلك ور به«‪.‬‬
‫»‪182-Art.216:«Lefaibled’espritestceluiquiestatteintd’unhandicapmentall’empêchantdemaîtrisersapenséeetsesactes‬‬
‫‪183- Art.215: « Le prodigue est celui qui dilapide ses biens par des dépenses sans utilité ou considérées comme futiles par les‬‬
‫‪personnesraisonnables,d’unemanièrequiportepréjudiceàlui-mêmeouàsafamille».‬‬
‫‪-184‬أحمد الخملي ‪» ،‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.185:‬‬
‫‪61‬‬
‫‪ -II‬املوانع الشرعية للزواج‪ :‬يعد انتفاء املوانع الشرعية من الشروط ٔالاساسية للزواج‪ .‬وقد حدد‬
‫املشرع املغربي هذﻩ املوانع ي املادة )‪ (35‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬موانع الزواج قسمان‪ :‬مؤبدة ومؤقتة«‪.185‬‬
‫فاملوانع املؤبدة ي املوانع ال ال تزول لوجود صفة ي املمنوع ال تزول عنه أبدا‪ .‬أما املوانع املؤقتة‪،‬‬
‫فﻬ املوانع ال تزول بزوال صفة ي املمنوع من الزواج‪ ،‬كزوال صفة الكفرعن الرجل باإلسالم فيحق له أن‬
‫ي وج من املسلمة‪ ،‬أو زوال صفة زوج ٔالاخت من الرجل بالطالق‪ ،‬أو الوفاة‪ ،‬فيصبح من حق أخت املطلقة‬
‫أواملتوفاة أن ت وج من زوجها املطلق أواملتوى‪.‬‬
‫ولتقديم فكرة موجزة عن موانع الزواج سنتكلم عن موانع الزواج املؤبدة )‪ (1‬ثم بعد ذلك عن موانع‬
‫الزواج املؤقتة )‪.(2‬‬
‫‪ -1‬موانع الزواج املؤبدة‪ :‬و ي القرابة )النسب( واملصاهرة )القرابة الناشئة عن الزواج( والرضاع‪.‬‬
‫وقد تحدث املشرع املغربي عن هذﻩ املوانع املؤبدة ي املواد )‪ (36‬و)‪ (37‬و)‪ (38‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫أ‪ -‬املحرمات بالقرابة أو النسب‪ :‬املحرمات بالقرابة أو النسب هن النساء ال ذكرهن ﷲ عزوجل‬
‫‪186‬‬ ‫ُ َّ ْ ََْ ُ ْ ُ ﱠ َ ُ ُ ْ َََ ُ ُ ْ ََ َ َ ُ ُ ْ َ َ ﱠ ُ ُ ْ َ َ َ ُ ُ ْ َََ ُ َْ َََ ُ ُْْ‬
‫ي قوله‪﴿ :‬ح ِرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخاالتكم وبنات ٔالا ِخ وبنات ٔالاخ ِت﴾ ‪ .‬وقد‬
‫ترجم املشرع املغربي مع هذﻩ ٓالاية الكريمة ي املادة )‪ (36‬من مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى أن‪» :‬املحرمات‬
‫بالقرابة أصول الرجل وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من كل أصل وإن عال«‪.187‬‬
‫فاألصول‪ :‬هن ٔالامهات وإن علون‪ ،‬ويدخل ف ن أمهات ٓالاب وأمهات ٔالام‪.‬‬
‫‪ -185‬قال ابن رشد الحفيد‪ » :‬ي معرفة محل العقد وكل امرأة فإ ا تحل ي الشرع بوجهن‪ :‬إما بنكاح‪ ،‬أو بملك يمن‪ .‬واملوانع الشرعية بالجملة‬
‫تنقسم أوال إى قسمن‪ :‬موانع مؤبدة‪ ،‬وموانع غﺮمؤبدة‪ .‬واملوانع املؤبدة تنقسم إى متفق عل ا‪ ،‬ومختلف ف ا‪ .‬فاملتفق عل ا ثالث‪ :‬نسب‪ ،‬وصهر‪،‬‬
‫ورضاع‪ .‬واملختلف ف ا الزنا‪ ،‬واللعان‪ .‬والغﺮمؤبدة تنقسم إى تسعة‪ :‬أحدها مانع العدد‪ .‬والثاني‪ :‬مانع الجمع‪ .‬والثالث‪ :‬مانع الرق‪ .‬والرابع‪ :‬مانع الكفر‪.‬‬
‫والخامس‪ :‬مانع ٕالاحرام‪ .‬والسادس‪ :‬مانع املرض‪ .‬والسابع‪ :‬مانع العدة ع ى اختالف ي عدم تأبيدﻩ‪ .‬والثامن‪ :‬مانع التطليق ثالثا للمطلق‪ .‬والتاسع‪ :‬مانع‬
‫الزوجية‪ .‬فاملوانع الشرعية بالجملة أربعة عشرمانعا‪ ،‬ففي هذا الباب أربعة عشرفصال«‪ .‬أبو الوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪،‬‬
‫»بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1301/1300:‬‬
‫‪-186‬سورة النساء‪ٓ ،‬الاية ‪.23‬‬
‫‪ -187‬قال ابن رشد ي مانع النسب‪» :‬واتفقوا ع ى أن النساء الالئي يحرمن من قبل النسب السبع املذكورات ي القرآن‪ٔ :‬الامهات والبنات ؤالاخوات‬
‫والعمات والخاالت وبنات ٔالاخ وبنات ٔالاخت‪،‬واتفقوا ع ى أن ٔالام ههنا‪:‬اسم لكل أن لها عليك والدة من جهة ٔالام أومن جهة ٔالاب‪ ،‬والبنت‪:‬اسم لكل‬
‫أن لك عل ا والدة من قبل الابن أومن قبل البنت أومباشرة‪ ،‬وأما ٔالاخت‪ :‬فﻬ اسم لكل أن شاركتك ي أحد أصليك أومجموع ما أع ٔالاب أو‬
‫ٔالام أوكل ما‪ ،‬والعمة‪ :‬اسم لكل أن ي أخت ألبيك أولكل ذكرله عليك والدة؛ وأما الخالة‪ :‬فﻬ اسم ألخت أمك أوأخت كل أن لها عليك والدة؛‬
‫وبنات ٔالاخ‪:‬اسم لكل أن ألخيك عل ا والدة من قبل أمها أومـن قبل أب ـا أومباشرة؛ وبنات ٔالاخت‪:‬اسم لكل أن ألختك عل ا والدة مباشرة أومن قبل‬
‫ْ َ ُ ُ ُُ َُُ‬
‫أمها أو من قبل أب ا‪ .‬فهؤالء ٔالاعيان السبع محرمات‪ ،‬وال خالف أعلمه ي هذﻩ الجملة‪ .‬ؤالاصل ف ا قوله تعاى ) ُح ِّر َمت َعل ْيك ْم أ ﱠم َهاتك ْم َ َوبناتك ْم‬
‫ُُ َ َ ُُ َ ُ َْ َ ُ ُْْ‬ ‫َ َ ُُ‬
‫َوأخ َواتك ْم َو َع ﱠماتك ْم َوخاالتك ْم َ َوبنات ٔالا ِخ َ َوبنات ٔالاخ ِت(إى آخرٓالاية‪.‬وأجمعوا ع ى أن النسب الذي يحرم الوطء بنكاح يحرم الوطء بملك اليمن«‪.‬‬
‫أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1302:‬‬
‫‪62‬‬
‫والفصول‪ :‬هن البنات وإن سفلن‪ ،‬ويدخل ف ن بنات ٕالابن وبنات البنت وما تنسل م ن‪.‬‬
‫وفصول أول ٔالاصول‪ :‬هن ٔالاخوات ويدخل ف ن ٔالاخوات الشقيقات ؤالاخوات لألب ؤالاخوات لألم‬
‫وبنا ن وبنات أبنا ن وبنات بنا ن‪ .‬وبنات ٔالاخ الشقيق أؤالاخ لألب أؤالاخ لألم وبنات أبنا م وبنات بنا م‪.‬‬
‫وأول فصل من كل أصل‪ :‬هن العمات والخاالت وإن علون أي عمة العمة وخالة الخالة‪.‬‬
‫فالجميع إذا هن‪ٔ :‬الامهات )ٔالامهات والجدات( والبنات )البنات وبنات ٔالابناء وبنات البنات وبنات أبناء‬
‫ٕالابن وبنات بنات ٔالابن وبنات أبناء البنت وبنات بنات البنت( ؤالاخوات )ٔالاخوات وبنات أبنا ن وبنات بنا ن(‬
‫والعمات )العمات وعما ن( والخاالت )الخاالت وخال ن( وبنات ٔالاخ )بنات ٔالاخ وبنات أبنائه وبنات بناته(‬
‫وبنات ٔالاخت )بنات ٔالاخت وبنات أبنا ا وبنات بنا ا(‪.‬‬
‫ب‪ -‬املحرمات باملصاهرة‪ :‬نصت املادة )‪ (37‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬املحرمات باملصاهرة‪،‬‬
‫أصول الزوجات بمجرد العقد‪ ،‬وفصولهن بشرط البناء باألم‪ ،‬وزوجات ٓالاباء وإن علوا‪ ،‬وزوجات ٔالاوالد وإن‬
‫سفلوا بمجرد العقد«‪.188‬‬
‫‪ -1‬أصول الزوجات‪ :‬وهن أمهات الزوجات أو النساء بمجرد العقد ع ى البنات‪ .‬ودليل تحريمهن هو‬
‫ُ‬ ‫ُ ُ‬
‫قول ﷲ تعاى‪َ ﴿ :‬وأ ﱠم َهات ِن َسا ِئك ْم﴾‪.189‬‬
‫‪-2‬فصول الزوجات‪ :‬وهن بنات الزوجات وإن سفلن بشرط البناء باألم‪ .‬ودليل تحريمهن قول ﷲ عز‬
‫وجل‪َ ﴿ :‬و َر َبائ ُب ُك ُم ﱠالالتي ي ُح ُجور ُك ْم م ْن ن َسائ ُك ُم ﱠالالتي َد َخ ْل ُت ْم ﱠن َفإ ْن َل ْم َت ُكوُنوا َد َخ ْل ُت ْم ﱠن َف َال ُج َن َ‬
‫اح‬ ‫ِِ‬ ‫ِِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫َ ُ‬
‫َعل ْيك ْم﴾‪.190‬‬
‫ََ َ ُُ‬ ‫َ َْ‬
‫‪ -3‬زوجات ٓالاباء‪ :‬وإن علوا بمجرد العقد‪ .‬ودليل تحريمهن قوله تعاى‪َ ﴿:‬وال تن ِك ُحوا َما نك َح آ َباؤك ْم ِم َن‬
‫ً‬ ‫ّ ﱠ َ َ َ ﱠ َ َ َ َ ً ًْ‬
‫الن َس ِاء ِإال َما ق ْد َسلف ِإن ُه كان ف ِاحشة َو َمقتا َو َس َاء َس ِبيال﴾‪.191‬‬ ‫ِ‬
‫‪ -188‬قال ان رشد ي مانع املصاهرة‪» :‬وأما املحرمات باملصاهرة فإ ن أربع‪ :‬زوجات ٓالاباء‪ ،‬ؤالاصل فيه قوله تعاى‪) :‬وال تنكحوا ما نكح آباؤكم من‬
‫النساء( ٓالاية‪ ،‬وزوجات ٔالابناء‪ .‬ؤالاصل ي ذلك أيضا قوله تعاى‪) :‬وحالئل أبنائكم الذين من أصالبكم( وأمهات النساء أيضا‪ ،‬ؤالاصل ي ذلك قوله‬
‫تعاى )وأمهات نسائكم(‪ .‬وبنات الزوجات‪ ،‬ؤالاصل فيه قوله تعاى‪) :‬وربائبكم الالتي ي جحوركم من نسائكم الالتي دخلتم ن( فهؤالء ٔالاربع اتفق‬
‫املسلمون ع ى تحريم اثنن م ن بنفس العقد‪ ،‬وهو تحريم زوجات ٓالاباء ؤالابناء‪ ،‬وواحدة بالدخول و ي ابنة الزوجة‪ .‬واختلفوا م ا ي موضعن‪:‬‬
‫أحدهما هل من شرطها أن تكون ي حجرالزوج والثانية هل تحرم باملباشرة لألم للذة أوبالوطء؟وأما أم الزوجة فإ م اختلفوا هل تحرم بالوطء أو‬
‫بالعقد ع ى البنت فقط؟ واختلفوا أيضا من هذا الباب ي مسألة رابعة‪ ،‬و ي هل يوجب الزنا من هذا التحريم ما يوجبه النكاح الصحيح أوالنكاح‬
‫بش ة« أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪»،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1303:‬‬
‫‪-190‬سورة النساء‪ٓ،‬الاية ‪.23‬‬
‫‪-191‬سورة النساء‪ٓ،‬الاية ‪.22‬‬
‫‪63‬‬
‫َ ََ ُ ﱠ‬
‫‪ -4‬زوجات ٔالابناء‪ :‬وإن سفلوا بمجرد العقد‪ .‬ودليل تحريمهن قول ﷲ تعاى‪َ ﴿ :‬و َحالِئ ُل أ ْبنا ِئك ُم ال ِذ َين‬
‫ْ َ َْ ُ‬
‫صالِبك ْم﴾‪.192‬‬‫ِمن أ‬
‫ُ ُُ ﱠ‬
‫ج‪ -‬املحرمات بالرضاع‪ :‬ذكر ﷲ عز وجل النساء املحرمات من الرضاع ي قوله‪َ ﴿ :‬وأ ﱠم َهاتك ُم الال ِتي‬
‫ض َ‬‫َْ َ َْ ُ ْ ََ َ َ ُ ُ ْ َ ﱠ َ‬
‫اع ِة﴾‪ .193‬وروى ٕالامام ع ي ر ﷲ عنه قال‪ :‬قال رسول ﷲ )ص(‪﴿ :‬إن ﷲ‬ ‫أرضعنكم وأخواتكم ِمن الر‬
‫حرم من الرضاع ما حرم من النسب﴾‪ .194‬وقد جمعت املادة )‪ (38‬من مدونة ٔالاسرة املحرمات بالرضاع‬
‫ونصت ع ى أنه‪» :‬يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب واملصاهرة‪.‬‬
‫يعد الطفل الرضيع خاصة‪ ،‬دون إخوته وأخواته ولدا للمرضعة وزوجها‪.‬‬
‫ال يمنع الرضاع من الزواج‪ ،‬إال إذا حصل داخل الحولن ٔالاولن قبل الفطام«‪.195‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن النساء املحرمات ع ى الرجل من الرضاع هن‪:‬‬
‫‪ٔ -1‬الام من الرضاع؛‬
‫‪ -2‬البنت من الرضاع؛‬
‫‪ٔ -3‬الاخت من الرضاع؛‬
‫‪ -4‬العمة من الرضاع؛‬
‫‪ -5‬الخالة من الرضاع؛‬
‫‪ -6‬بنت ٔالاخ من الرضاع؛‬
‫‪ -7‬بنت ٔالاخت من الرضاع؛‬
‫‪ -8‬أم ٔالام )الجدة( من الرضاع؛‬
‫‪ -9‬زوجة ٔالاب من الرضاع ألن الرضيع ابن لزوج املرضعة؛‬
‫‪ -10‬زوجة ٕالابن من الرضاع ألن زوج املرضعة أب للرضيع؛‬
‫أما الشروط ال يحرم ا الرضاع فﻬ ‪:‬‬

‫‪-194‬رواﻩ أحمد‪ ،‬والﺮمذي وصححه‬
‫‪-195‬قال ابن رشد ي مانع الرضاع‪» :‬واتفقوا ع ى أنالرضاع بالجملة يحرم منه ما يحرم من النسب‪ :‬أع أن املرضعة ت ل م لة ٔالام‪ ،‬فتحرم ع ى‬
‫املرضع ي وكل من يحرم ع ى الابن من قبل أم النسب‪ .‬واختلفوا من ذلك ي مسائل كثﺮة‪ ،‬والقواعد م ا تسع‪ :‬إحداها‪ :‬ي مقداراملحرم من اللن‪.‬‬
‫والثانية‪ :‬ي سن الرضاع‪ .‬والثالثة‪ :‬ي حال املرضع ي ذلك الوقت عند من يشﺮط للرضاع املحرم وقتا خاصا‪ .‬والرابعة‪ :‬هل يعتﺮفيه وصوله برضاع‬
‫والتقام الثدي أوال يعتﺮ‪ .‬والخامسة‪ :‬هل يعتﺮفيه املخالطة أم ال يعتﺮ‪ .‬والسادسة‪ :‬هل يعتﺮفيه الوصول من الحلق أوال يعتﺮوالسابعة‪ :‬هل ي ل‬
‫صاحب اللن‪ :‬أع الزوج من املرضع م لة ٔالاب‪ ،‬وهو الذي يسمونه لن الفحل أم ليس ي ل منه بم لة أب‪ .‬والثامنة‪ :‬الشهادة ع ى الرضاع‪.‬‬
‫والتاسعة‪:‬صفة املرضعة«‪.‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪»،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1309:‬‬
‫‪64‬‬
‫‪ -1‬أن يقع الرضاع عندما يكون الرضيع ي الحولن ٔالاولن من عمرﻩ‪ .‬وقد علل الفقهاء هذﻩ املدة‬
‫َ ْ َ َ ُ ُ ْ ْ َ َ َْ َ ُ ﱠ ْ َْ َ َْ َ ْ َ َ َ َ ْ ُ ﱠ ﱠ َ َ َ‬
‫اعة﴾‪.196‬‬ ‫بقول ﷲ تعاى قال‪﴿ :‬والو ِالدات ير ِضعن أوالدهن حول ِن ك ِامل ِن ِملن أراد أن ي ِتم الرض‬
‫‪»-2‬أن يصل اللن إى الحلق أوالجوف من الفم برضاع الطفل من الثدي مباشرة‪ ،‬ع ى الطريقة ال‬
‫تسمى بالرضاع‪ .‬أما إذا وصل عن طريق آخر‪ ،‬كأن يصب لن املرأة ي وسط فم الطفل »وتسمى هذﻩ العملية‬
‫بالوجور« أو بصبه بجانب فمه‪» ،‬ويسمى ذلك اللدود« فإن املالكية يرون أنه يحرم أيضا‪ ،‬ألن املعتﺮ هو‬
‫وصول اللن إى الجوف‪ .‬وقال داود الظاهري‪ :‬ال يحرم‪ ،‬ألنه ال يطلق عليه اسم الرضاع«‪.197‬‬
‫أما قدر اللن الذي يتحقق به التحريم‪ ،‬فقد وقع الخالف بشأنه‪ .198‬وقد كانت الفقرة الثالثة من‬
‫الفصل )‪ (8‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية تنص ع ى أنه‪» :‬ال يمنع الرضاع مــن الزواج إال إذا حصل ي‬
‫الحولن ٔالاولن خمس مرات يقينا‪ .‬والرضعة ال تحسب إال إذا عدت ي العرف رضعة كاملة«‪ .‬بيد أن مدونة‬
‫ٔالاسرة لم تتضمن مقتضا مماثال للمقت املذكور‪ .‬لذلك قال ٔالاستاذ أحمد الخملي ‪» :‬اقﺮح ي اللجنة‬
‫الاستشارية ٕالابقاء ع ى نفس صياغة مدونة ٔالاحوال الشخصية ي مانع الرضاع‪ .‬ولكن أغلبية ٔالاعضاء‬
‫طلبت الرجوع إى مذهب مالك بالنسبة لتحديد الرضاع الذي ينشأ عنه مانع الزواج‪.‬‬
‫وبعد مناقشات عدلت الفقرة الثالثة بالصيغة ال صدرت ا مع ايراد كلمة »الرضاع« دون إشارة إى‬
‫كميته أو عدد الرضعات‪ ،‬وترك ذلك للقضاء الذي يستأنس بالداللة العرفية للكلمة دون أن يكون مقيدا‬

‫‪ -197‬محمد ابن معجوز‪» ،‬أحكام ٔالاسرة ي الشريعة ٕالاسالمية وفق مدونة ٔالاحوال الشخصية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.64/63:‬‬
‫‪-198‬قالابن رشد الحفيد‪)»:‬املسألة ٔالاوى(‪ :‬أما مقداراملحرم من اللن فإن قوما قالوا فيه بعدم التحديد وهومذهب مالك وأصحابه؛ وروى عن‬
‫ع ي وابن مسعود وهوقول ابن عمروابن عباس‪ ،‬وهؤالء يحرم عندهم أي قدركان‪ ،‬وبه قال أبوحنيفة وأصحابه والثوري ؤالاوزا ي؛ وقالت طائفة‪:‬‬
‫بتحديد القدراملحرم‪ ،‬وهؤالء انقسموا إى ثالث فرق‪ ،‬فقالت طائفة‪:‬ال تحرم املصة وال املصتان وتحرم الثالث رضعات فما فوقها‪ ،‬وبه قال أبوعبيد‬
‫وأبوثور‪ ،‬وقالت طائفة‪:‬املحرم خمس رضعات‪ ،‬وبه قال الشاف ي‪ ،‬وقالت طائفة‪:‬عشررضعات‪.‬والسبب ي اختالفهم ي هذﻩ املسألة معارضة عموم‬
‫الكتاب لألحاديث الواردة ي التحديد ومعارضة ٔالاحاديث ي ذلك بعضها بعضا‪ .‬فأما عموم الكتاب فقوله تعاى‪) :‬وأمهاتكم الالتي أرضعنكم( ٓالاية‪،‬‬
‫وهذا يقت ما ينطلق عليه اسم ٕالارضاع‪ ،‬ؤالاحاديث املتعارضة ي ذلك راجعة إى حديثن ي املع ‪ :‬أحدهما حديث عائشة وما ي معناﻩ أنه قال‬
‫عليه الصالة والسالم‪»:‬ال تحرم املصة وال املصتان أوالرضعة والرضعتان«خرجه مسلم من طريق عائشة ومن طريق أم الفضل ومن طريق ثالث‪،‬‬
‫وفيه قال‪:‬قال رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم‪»:‬ال تحرم ٕالامالجة وال ٕالامالجتان«والحديث الثاني حديث سهلة ي سالم أنه قال لها الن ص ى ﷲ‬
‫عليه وسلم‪» :‬أرضعيه خمس رضعات«‪ .‬وحديث عائشة ي هذا املع أيضا قالت‪» :‬كان فيما نزل من القرآن عشررضعات معلومات ثم نسخن‬
‫بخمس معلومات‪ ،‬فتوي رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم وهن مما يقرأ من القرآن« فمن رجح ظاهرالقرآن ع ى هذﻩ ٔالاحاديث قال‪ :‬تحرم املصة‬
‫واملصتان‪ ،‬ومن جعل ٔالاحاديث مفسرة لآلية وجمع بي ا وبن ٓالاية ورجح مفهوم دليل الخطاب ي قوله عليه الصالة والسالم‪»:‬ال تحرم املصة وال‬
‫املصتان« ع ى مفهوم دليل الخطاب ي حديث سالم قال‪ :‬الثالثة فما فوقها ي ال تحرم‪ ،‬وذلك أن دليل الخطاب ي قوله‪» :‬ال تحرم املصة وال‬
‫املصتان« يقت أن ما فوقها يحرم‪ ،‬ودليل الخطاب ي قوله‪» :‬أرضعيه خمس رضعات« يقت أن ما دو ا ال يحرم والنظر ي ترجيح أحد دلي ي‬
‫الخطاب«‪.‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 1309:‬إى ‪.1311‬‬
‫‪65‬‬
‫بعدد الرضعات الذي تقول به آراء فقهية‪ ،‬وال بحرفية املذهب املالكي الذي تشدد ي التحريم بالرضاع داخل‬
‫الحولن وقبل الفطام‪ ،‬وجردﻩ من كل أثربعد الفطام وبعد الحولن«‪.199‬‬
‫‪ -2‬موانع الزواج املؤقتة‪:‬‬
‫فصل املشرع املوانع املؤقتة ي املادة )‪ (39‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬موانع الزواج املؤقتة ي‪:‬‬
‫‪ - 1‬الجمع بن أختن‪ ،‬أوب ن امرأة وعم ا أوخال ا من نسب أورضاع؛‬
‫‪ - 2‬الزيادة ي الزوجات ع ى العدد املسموح به شرعا؛‬
‫‪ - 3‬حدوث الطالق بن الزوجن ثالث مرات‪ ،‬إى أن تنق عدة املرأة من زوج آخر دخل ا دخوال‬
‫يعتد به شرعا؛‬
‫زواج املطلقة من آخريبطل الثالث السابقة‪ ،‬فإذا عادت إى مطلقها يملك عل ا ثالثا جديدة؛‬
‫‪ -‬زواج املسلمة بغﺮاملسلم‪ ،‬واملسلم بغﺮاملسلمة ما لم تكن كتابية؛‬
‫‪ -‬وجود املرأة ي عالقة زواج أو ي عدة أواست ﺮاء«‪.‬‬
‫وسنحاول الحديث عن كل واحد من املوانع املذكورة بنوع من التفصيل‪:‬‬
‫َ‬ ‫َْ َ‬
‫‪ -1‬مانع الجمع‪ :‬اتفق الفقهاء ع ى أنه ال يجمع بن ٔالاختن بعقد نكاح لقوله تعاى‪َ ﴿ :‬وأن ت ْج َم ُعوا َب ْن‬
‫ﱠَ َ َ َُ‬ ‫َُْْ ﱠ َ َ َ‬
‫ٔالاخت ْ ِن ِإال َما ق ْد َسلف ِإ ﱠن الله كان غفو ًرا َر ِح ًيما﴾‪ .200‬وكذلك اتفقوا ع ى تحريم الجمع بن املرأة وعم ا وبن‬
‫املرأة وخال ا من نسب أو رضاع لثبوت ذلك عن الن )ص( من حديث أبي هريرة وتواترﻩ عنه عليه الصالة‬
‫والسالم من أنه قال‪﴿ :‬ال يجمع بن املرأة وعم ا وال بن املرأة وخال ا﴾‪ .‬ويشمل التحريم كذلك الجمع بن كل‬
‫امرأتن بي ما قرابة محرمة‪ ،‬بمع لو كانت إحداهما ذكرا ؤالاخرى أن حرم الزواج بي ما‪ .‬ويجب أن يكون‬
‫هذا الشرط متحققا ي الطرفن معا‪ ،‬أي إذا جعل كل واحد م ما ذكرا وٓالاخرأن ع ى وجه التبادل لم يجز‬
‫الزواج بي ما‪» .‬وأما إن جعل ي أحد الطرفن ذكريحرم ال ويج ولم يحرم من الطرف ٓالاخرفإن الجمع يجوز‬
‫كالحال ي الجمع بن امرأة الرجل وابنته من غﺮها‪ ،‬فإنه إن وضعنا البنت ذكرا لم يحل نكاح املرأة منه أل ا‬
‫زوجة أبيه‪ ،‬وإن جعلنا املرأة ذكرا حل لها نكاح ابنة الزوج أل ا تكون ابنة ألجن ‪ ،‬وهذا القانون هو الذي‬
‫اختارﻩ أصحاب مالك«‪.201‬‬
‫‪ -2‬مانع العدد‪ :‬قال ابن رشد ي مانع العدد‪» :‬واتفق املسلمون ع ى جوازنكاح أربعة من النساء معا‪...‬‬
‫َْ ُ َ َ َ َُْ َ ّ‬
‫الن َس ِاء‬
‫وأما ما فوق ٔالاربع فإن الجمهور ع ى أنه ال تجوز الخامسة لقوله تعاى‪﴿ :‬فان ِكحوا ما طاب لكم ِمن ِ‬
‫‪-199‬أحمد الخملي ‪» ،‬من مدونة ٔالاحوال الشخصية إى مدونة ٔالاسرة«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.151:‬‬
‫‪-201‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1327:‬‬
‫‪66‬‬
‫ْ َ َُ َ‬
‫َمث َوثالث﴾‪ .202‬وملا روي عنه عليه الصالة والسالم أنه قال لغيالن ملا أسلم وتحته عشر نسوة‪﴿ :‬أمسك‬
‫أربعا وفارق سائرهن﴾‪ .‬وقالت فرقة‪ :‬يجوز تسع‪ ،‬ويشبه أن يكون من أجازالتسع ذهب مذهب الجمع ي ٓالاية‬
‫َ َ ْ ْ ُ َﱠ َ ُ َ َ ً‬ ‫ْ َ َُ َ‬
‫املذكورة‪ ،‬أع جمع ٔالاعداد ي قوله تعاى‪َ ﴿ :‬مث َوثالث َو ُر َباع ف ِإن ِخفت ْم أال ت ْع ِدلوا ف َو ِاحدة﴾«‪. 203‬‬
‫ورغم أن املشرع اكتفى بالقول إن من موانع الزواج املؤقتة‪ -2» :‬الزيادة ي الزوجات ع ى العدد‬
‫املسموح به شرعا«‪ ،‬فإنه قد عﺮ عن رؤيته لتعدد الزوجات من خالل ما جاء ي ديباجة مدونة ٔالاسرة ال‬
‫ذكرت أنه‪» :‬فيما يخص التعدد‪ ،‬فقد راعينا ي شأنه الال ام بمقاصد ٕالاسالم السمحة ي الحرص ع ى العدل‪،‬‬
‫َ ْ ْ ُ َﱠ َ ُ َ َ ً‬
‫الذي جعل الحق سبحانه يقيد إمكان التعدد بتوفﺮﻩ‪ ،‬ي قوله تعاى‪﴿ :‬ف ِإن ِخفت ْم أال ت ْع ِدلوا ف َو ِاحدة﴾‪،204‬‬
‫ََ ْ َ ْ َ ُ َ ْ َ ْ ُ َْ َ ّ َ ََ ْ َ َ ْ ُ‬
‫صت ْم﴾‪ ،205‬فقد جعله‬ ‫النس ِاء ولو حر‬‫وحيث إنه تعاى نفى هذا العدل بقوله‪﴿ :‬ولن تست ِطيعوا أن تع ِدلوا ب ن ِ‬
‫شبه ممتنع شرعا‪ ،‬كما تشبعنا بحكمة ٕالاسالم املتم ة‪ ،‬بالﺮخيص بزواج الرجل بامرأة ثانية‪ ،‬بصفة شرعية‬
‫لضرورات قاهرة وضوابط صارمة‪ ،‬وبإذن من القا ‪ ،‬بدل اللجوء للتعدد الفع ي غﺮالشر ي‪ ،‬ي حالة منع‬
‫التعدد بصفة قطعية«‪.‬‬
‫إن تصور املشرع إذن للتعدد تمخض عن قناعة تامة بما ي ﺮتب عن تعدد الزوجات من مشاكل‬
‫اجتماعية وقانونية ومادية من جهة‪ ،‬وما يمكن أن ينجم أيضا عن منعه منعا مطلقا من مشاكل اجتماعية‬
‫وقانونية قد تتخبط ف ا فئات اجتماعية واسعة تعتقد أن الشرع ٕالاسالمي هو ما تظنه ي كذلك‪ ،‬وتعتﺮأن‬
‫من حقها أن تمارس الحقوق الشرعية ال تقدر أ ا حقوق ال تل ى بالقانون من جهة ثانية‪ .‬لذلك عمل‬
‫املشرع ع ى تقييد التعدد بأحكام خاصة سوف نتطرق لها من خالل دراسة شروط التعدد من ناحية )أ(‬
‫ومسطرته من ناحية أخرى )ب(‪.‬‬
‫أ(‪ -‬شروط التعدد ي ظل مدونة ٔالاسرة‪:‬‬
‫نصت املادة )‪ (40‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بن الزوجات‪ ،‬كما‬
‫يمنع ي حالة وجود شرط من الزوجة بعدم ال وج عل ا«‪ .‬ثم أضافــت املادة )‪ (41‬من مدونة ٔالاسرة أنه‪» :‬ال‬
‫تأذن املحكمة بالتعدد‪:‬‬
‫‪ -‬إذا لم يثبت لها املﺮر املوضو ي الاستثنائي؛‬
‫‪ -‬إذا لم تكن لطالبه املوارد الكافية إلعالة ٔالاسرتن‪ ،‬وضمان جميع الحقوق من نفقة وإسكان‬
‫ومساواة ي جميع أوجه الحياة«‪.‬‬

‫‪-203‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 1322:‬إى ‪.1323‬‬
‫‪67‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن أحكام التعدد ال تستفاد من املادتن )‪ (40‬و)‪ (41‬من مدونة ٔالاسرة مجتمعة ي‪:‬‬
‫‪ -1‬إن الزواج بزوجة ثانية ممنوع منعا مطلقا ما لم تأذن به املحكمة؛‬
‫‪ -2‬إن املحكمة ال تأذن بالتعدد إال إذا تأكدت‪ ،‬بكل ما تتوفرعليه من وسائل قانونية‪ ،‬أن التعدد لن‬
‫ي ﺮتب عنه عدم العدل بن الزوجات؛‬
‫‪ -3‬يمنع التعدد إذا اشﺮطت املرأة ي عقد الزواج أو ي عقد ملحق به ع ى زوجها أن ال ي وج عل ا؛‬
‫‪ -4‬يجب أن يكون طلب ٕالاذن بالتعدد معلال بمﺮر موضو ي استثنائي‪ ،‬أي أن يكون هناك سبب‬
‫جدي ومعقول ومقبول هو الذي دفع الزوج إى طلب ٕالاذن بالتعدد‪ .‬ويعود للمحكمة أن تقدر وجود املﺮر‬
‫املوضو ي الاستثنائي أوعدم وجودﻩ بحسب كل حالة ع ى حدة؛‬
‫‪ -5‬يجب أن يكون طالب التعدد متوفرا ع ى املوارد املالية الكافية إلعالة ٔالاسرتن‪ ،‬وضمان جميع‬
‫الحقوق من نفقة وإسكان ومساواة ي جميع أوجه الحياة؛‬
‫‪ -6‬ي حالة ٕالاذن بالتعدد‪ ،‬ال يتم العقد مع املراد ال وج ا إال بعد إشعارها من طرف املحكمة بأن‬
‫مريد الزواج ا م وج بغﺮها ورضاها بذلك‪ .‬ع ى أن يتم تضمن هذا ٕالاشعاروالتعبﺮعن الر ي محضر‬
‫رسمي‪ ،‬وذلك تطبيقا للمادة )‪ (46‬من مدونة ٔالاسرة‪.206‬‬
‫ب( مسطرة التعدد‪:‬‬
‫إذا لم تش ﺮط الزوجة السابقة ع ى زوجها أن ال ي وج عل ا‪ ،‬يمكن للراغب ي التعدد طبقا للمادة‬
‫)‪ (42‬من مدونة ٔالاسرة أن يتقدم بطلب ٕالاذن بالتعدد إى املحكمة‪ .‬وهذا الطلب يجب أن يتضمن بيان‬
‫ٔالاسباب املوضوعية الاستثنائية املﺮرة له‪ ،‬وأن يكون مرفقا بإقرارعن وضعية طالب التعدد املادية‪.‬‬
‫وهكذا فبعد تقييد طلب التعدد ي املحكمة وأداء الوجيبة القضائية عليه‪ ،‬تقوم املحكمة طبقا‬
‫للمادة )‪ (43‬من مدونة ٔالاسرة باستدعاء الزوجة املراد ال وج عل ا للحضور‪ .‬فإذا توصلت شخصيا ولم‬
‫ً‬
‫تحضرأوامتنعت من تسلم الاستدعاء‪ ،‬توجه إل ا املحكمة عن طريق عون كتابة الضبط إنذارا تشعرها فيه‬
‫بأ ا إذا لم تحضر ي الجلسة املحدد تاريخها ي ٕالانذارفسيبت ي طلب الزوج ي غيا ا‪.‬‬
‫وقد أجازت املادة )‪ (43‬من مدونة ٔالاسرة للمحكمة أن تبت ي الطلب ي غيبة الزوجة املراد ال وج‬
‫عل ا إذا أفادت النيابة العامة تعذرالحصول ع ى موطن أومحل إقامة يمكن استدعاؤها فيه‪ .‬بيد أنه إذا كان‬
‫سبب عدم توصل الزوجة باالستدعاء ناتجا عن تقديم الزوج بسوء نية لعنوان غﺮ صحيح أو تحريف ي‬
‫بأن‬ ‫‪-206‬نصت املادة )‪(46‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪ »:‬يحالة ٕالاذن بالتعدد‪ ،‬ال يتم العقد مع املراد ال وج ا إال بعد إشعارها من طرف القا‬
‫مريد الزواج ا م وج بغﺮها ورضاها بذلك‪.‬يضمن هذا ٕالاشعاروالتعبﺮعن الر ي محضررسمي«‪.‬‬
‫‪68‬‬
‫اسم الزوجة‪ ،‬تطبق ع ى الزوج العقوبة املنصوص عل ا ي الفصل )‪ (361‬من القانون الجنائي بطلب من‬
‫الزوجة املتضررة‪.207‬‬
‫ويتعن ع ى املحكمة طبقا للمادة )‪ (44‬من مدونة ٔالاسرة أن تجري املناقشة ي غرفة املشورة بحضور‬
‫الطرفن‪ ،‬وأن تستمع إل ما ملحاولة التوفيق وٕالاصالح بي ما‪ ،‬بعد استقصاء الوقائع وتقديم البيانات‬
‫املطلوبة‪.208‬‬
‫ويجوز للمحكمة بعد ان اء املناقشة‪ ،‬إما أن تحكم برفض طلب التعدد‪ ،‬أو أن تأذن بالتعدد بمقرر‬
‫معلل غﺮ قابل ألي طعن‪ ،‬إذا ثبت لها مﺮرﻩ املوضو ي الاستثنائي‪ ،‬وتوفرت شروطه الشرعية‪ ،‬مع تقييدﻩ‬
‫بشروط لفائدة امل وج عل ا وأطفالهما‪.‬‬
‫ويمكن للمحكمة إذا ثبت لها من خالل املناقشات تعذر استمرار العالقة الزوجية‪ ،‬وإصرار الزوجة‬
‫املراد ال وج عل ا ع ى املطالبة بالتطليق‪ ،‬أن تحدد بناء ع ى مقتضيات املادة )‪ (45‬من مدونة ٔالاسرة مبلغا‬
‫الستيفاء كافة حقوق الزوجة وأوالدهما امللزم الزوج باإلنفاق عل م‪ .‬و ي هذﻩ الحالة يتعن ع ى الزوج إيداع‬
‫املبلغ املحدد داخل أجل ال يتعدى سبعة أيام‪ .‬وبمجرد إيداع املبلغ املحدد تصدر املحكمة حكما بالتطليق‬
‫ويكون هذا الحكم غﺮقابل ألي طعن ي جزئه القا بإ اء العالقة الزوجية‪.‬‬
‫أما إذا لم يقم الزوج بإيداع املبلغ املذكور داخل ٔالاجل املحدد‪ ،‬فإن ذلك يعد تراجعا منه عن طلب‬
‫ٕالاذن بالتعدد‪.‬‬
‫وقد يقع أن يتمسك الزوج بطلب ٕالاذن بالتعدد‪ ،‬وأن ال توافق الزوجة املراد ال وج عل ا ع ى طلبه‪،‬‬
‫دون أن تطلب التطليق‪ .‬وي هذﻩ الحالة تطبق املحكمة تلقائيا مسطرة الشقاق املنصوص عل ا ي املواد )‪(94‬‬
‫إى )‪ (97‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫‪-207‬نص الفصل )‪(361‬من القانون الجنائي ع ى أنه‪»:‬من توصل‪ ،‬بغﺮحق‪ ،‬إى تسلم إحدى الوثائق املشارإل ا ي الفصل السابق‪ ،‬أوحاول ذلك‪،‬‬
‫إما عن طريق ٕالادالء ببيانات غﺮصحيحة‪ ،‬وإما عن طريق انتحال اسم كاذب أو صفة كاذبة‪ ،‬وإما بتقديم معلومات أو شهادات أو إقرارات غ ﺮ‬
‫صحيحة‪ ،‬يعاقب بالحبس من ثالثة أشهرإى ثالث سنوات وغرامة من مائتن إى ثالثمائة درهم‪ .‬أما املوظف الذي يسلم أو يأمربتسليم إحدى‬
‫الوثائق املشارإل ا ي الفصل ‪ 360‬لشخص يعلم أنه ال حق له ف ا‪ ،‬فإنه يعاقب بالحبس من سنة إى أربع سنوات وغرامة من مائتن وخمسن إى‬
‫ألفن وخمسمائة درهم‪ ،‬ما لم يكون فعله إحدى الجرائم ٔالاشد املعاقب عل ا بالفصل ‪ 248‬وما بعدﻩ؛ كما يجوز الحكم عليه‪ ،‬عالوة ع ى ذلك‪،‬‬
‫بالحرمان من واحد أو أكﺮمن الحقوق املشارإل ا ي الفصل ‪ 40‬من خمس سنوات إى عشر‪ .‬وتطبق العقوبات املقررة ي الفقرة ٔالاوى ع ى من‬
‫يستعمل وثيقة حصل عل ا ي الظروف املشارإل ا فيما سبق أوكانت تحمل اسما غﺮاسمه«‪.‬‬
‫‪ -208‬نصت املادة )‪ (44‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تجري املناقشة ي غرفة املشورة )‪ (chambre du conseil‬بحضور الطرفن‪ .‬ويستمع إل ما‬
‫ملحاولة التوفيق وٕالاصالح‪ ،‬بعد استقصاء الوقائع وتقديم البيانات املطلوبة‪.‬‬
‫للمحكمة أن تأذن بالتعدد بمقرر معلل غﺮقابل ألي طعن‪ ،‬إذا ثبت لها مﺮرﻩ املوضو ي الاستثنائي‪ ،‬وتوفرت شروطه الشرعية‪ ،‬مع تقييدﻩ بشروط‬
‫لفائدة امل وج عل ا وأطفالهما«‪.‬‬
‫‪69‬‬
‫‪ -3‬مانع الطالق الثالث‪ :‬إذا طلق الرجل زوجته للمرة الثالثة‪ ،‬فإنه ال يحل له أن ي وجها مرة أخرى‪،‬‬
‫إال إذا تزوجت زوجا آخرودخل ا دخوال يعتد به شرعا‪ .209‬والدخول الذي يعتد به شرعا هو الدخول الذي‬
‫يقع فيه الوطء‪ .‬فإذا طلقها هذا الزوج الثاني‪ ،‬أومات ع ا‪ ،‬وانقضت عد ا‪ ،‬فيجوز لزوجها ٔالاول أن ي وجها‬
‫من جديد‪ ،‬ويعتﺮ وكأنه تزوجها ألول مرة‪ .‬وقد بن ﷲ تعاى الطالق الذي يحق فيه للرجل أن يراجع منه‬
‫َ ْ َﱠ َ ََ َ َ‬ ‫َ َ‬ ‫الط َال ُق َم ﱠ َرتان َفإ ْم َس ٌ‬
‫ﱠ‬
‫اك ِب َم ْع ُرو ٍف أ ْوت ْس ِر ٌيح ِب ِإ ْح َس ٍان﴾‪ .210‬ثم قال‪﴿:‬ف ِإن طلق َها فال ت ِح ﱡل ل ُه ِم ْن‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫زوجته بقوله‪﴿ :‬‬
‫ﱠ‬ ‫ﱠ ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫َ ْ ُ َ ﱠ َ ْ َ َ ْو ً َ ْ َ ُ َ ْ َ ﱠ َ َ َ َ ُ َ َ َ َ ْ َ ْ َ َ َ َ ْ َ ﱠ ْ‬
‫اج َعا ِإن ظنا أن ُي ِق َيما ُح ُد َود الل ِه َ ِوتل َك ُح ُد ُود الل ِه‬
‫بعد ح تن ِكح ز جا غ ﺮﻩ ف ِإن طلقها فال جناح عل ِ ما أن ي ﺮ‬
‫َُ َ َ َ َ‬
‫ُيب ِّي َ ا ِلق ْوٍم ي ْعل ُمون﴾‪.211‬‬
‫‪-209‬قال ابن رشد‪»:‬وأما البائنة بالثالث‪ ،‬فإن العلماء كلهم ع ى أن املطلقة ثالثا ال تحل لزوجها ٔالاول إالبعد الوطء لحديث رفاعة بن سموءل »أنه‬
‫طلق امرأته تميمة بنت وهب ي عهد رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم ثالثا فنكحت عبد الرحمن بن الزبﺮ‪ ،‬فاعﺮض ع ا فلم يستطع أن يمسها‬
‫ففارقها‪ ،‬فأراد رفاعة زوجها ٔالاول أن ينكحها‪ ،‬فذكر ذلك لرسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم ف اﻩ عن تزويجها وقال‪» :‬ال تحل لك ح تذوق‬
‫العسيلة«‪ .‬وشذ سعيد بن املسيب فقال‪ :‬إنه جائزأن ترجع إى زوجها ٔالاول بنفس العقد لعموم قوله تعاى‪) :‬ح تنكح زوجا غﺮﻩ( والنكاح ينطلق‬
‫ع ى العقد‪ ،‬وكلهم قال‪ :‬التقاء الختانن يحلها‪ ،‬إال الحسن البصري فقال‪ :‬ال تحل إال بوطء بإنزال‪ .‬وجمهور العلماء ع ى أن الوطء الذي يوجب الحد‬
‫ويفسد الصوم والحج ويحل املطلقة ويحصن الزوجن ويوجب الصداق هوالتقاء الختانن‪ .‬وقال مالك وابن القاسم‪ :‬ال يحل املطلقة إال الوطء‬
‫املباح الذي يكون ي العقد الصحيح ي غﺮصوم أوحج أوحيض أواعتكاف‪ ،‬وال يحل الذمية عندهما وطء زوج ذمي ملسلم‪ ،‬وال وطء من لم يكن‬
‫بالغا‪ ،‬وخالفهما ي ذلك كله الشاف ي وأبو حنيفة والثوري ؤالاوزا ي فقالوا‪ :‬يحل الوطء وإن وقع ي عقد فاسد أو وقت غﺮمباح‪ .‬وكذلك وطء‬
‫املراهق عندهم يحل‪ ،‬ويحل وطء الذمي الذمية للمسلم‪ ،‬وكذلك املجنون عندهم‪ ،‬والخ الذي يبقى له ما يغيبه ي فرج‪ ،‬والخالف ي هذا كله آيل‬
‫إى هل يتناول اسم النكاح أصناف الوطء الناقص أم ال يتناوله؟ واختلفوا من هذا الباب ي نكاح املحلل‪ :‬أع إذا تزوجها ع ى شرط أن يحللها‬
‫لزوجها ٔالاول‪ ،‬فقال مالك‪:‬النكاح فاسد يفسخ قبل الدخول وبعدﻩ‪ ،‬والشرط فاسد ال تحل به‪ ،‬واليعتﺮ ي ذلك عندﻩ إرادة املرأة التحليل‪ ،‬وإنما يعتﺮ‬
‫عندﻩ إرادة الرجل‪ ،‬وقال الشاف ي وأبوحنيفة النكاح جائز‪ ،‬وال تؤثرالنية ي ذلك‪ ،‬وبه قال داود وجماعة وقالوا‪ :‬هومحلل للزوج املطلق ثالثا‪ ،‬وقال‬
‫بعضهم‪:‬النكاح جائزوالشرط باطل‪:‬أي ليس يحللها‪ ،‬هوقول ابن أبي لي ى‪ ،‬وروي عن الثوري؛ واستدل مالك وأصحابه بما روي عن الن ص ى ﷲ‬
‫عليه وسلم من حديث ع ي بن أبي طالب وابن مسعود وأبي هريرة وعقبة بن عامرأنه قال ص ى ﷲ عليه وسلم‪»:‬لعن ﷲ املحلل واملحلل له«فلعنه‬
‫إياﻩ كلعنه آكل الربا وشارب الخمر‪ ،‬وذلك يدل ع ى النﻬ ‪ ،‬والنﻬ يدل ع ى فساد املنﻬ عنه‪ ،‬واسم النكاح الشر ي ال ينطلق ع ى النكاح املنﻬ عنه‪.‬‬
‫وأما الفريق ٓالاخرفتعلق بعموم قوله تعاى‪) :‬ح تنكح زوجا غﺮﻩ( وهذا ناكح‪ ،‬وقالوا‪:‬وليس ي تحريم قصد التحليل ما يدل ع ى أن عدمه شرط ي‬
‫صحة النكاح‪ ،‬كما أنه ليس النﻬ عن الصالة ي الداراملغصوبة‪ ،‬مما يدل ع ى أن من شرط صحة الصالة صحة ملك البقعة أوٕالاذن من مالكها‬
‫ي ذلك‪ ،‬قالوا‪ :‬وإذا لم يدل النﻬ ع ى فساد عقد النكاح فأحرى أن ال يدل ع ى بطالن التحليل‪ ،‬وإنما لم يعتﺮمالك قصد املرأة ألنه إذا لم يوافقها‬
‫ع ى قصدها لم يكن لقصدها مع مع أن الطالق ليس بيدها‪ .‬واختلفوا ي هل دم الزوج ما دون الثالث؟ فقال أبو حنيفة دم‪ ،‬وقال مالك‬
‫والشاف ي ال دم‪ :‬أع إذا تزوجت قبل الطلقة الثالثة غﺮالزوج ٔالاول ثم راجعها هل يعتد بالطالق ٔالاول أم ال؟ فمن رأى أن هذا ء يخص‬
‫الثالثة بالشرع قال‪ :‬ال دم ما دون الثالثة عندﻩ؛ ومن رأى أنه إذا هدم الثالثة فهوأحرى أن دم ما دو ا قال‪ :‬دم ما دون الثالث‪ ،‬وﷲ أعلم«‪ .‬أبو‬
‫الوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 1451:‬إى ‪.1458‬‬
‫‪70‬‬
‫‪ -4‬مانع الكفر أو الاختالف ي الدين‪ :‬قررت مدونة ٔالاسرة أنه ال يجوز للمسلمة أن ت وج بغﺮ‬
‫املسلم‪ ،‬كما قررت أنه ال يجوز للمسلم أن ي وج بغﺮاملسلمة ما لم تكن كتابية )أي ودية أو نصرانية(‪.212‬‬
‫ْ ََ ٌ ْ ٌَ َ‬ ‫ََ َ ْ ُ ُْ ْ َ‬
‫ات َح ﱠ ُيؤ ِم ﱠن َوأل َمة ُمؤ ِمنة خ ْ ٌﺮ‬
‫ويرى الفقهاء أن الاصل ي هذا التحريم هو قول ﷲ تعاى‪﴿ :‬وال تن ِكحوا املش ِرك ِ‬
‫َ َ َ ُ‬ ‫ُْ ْ َ ﱠ ْ ُ َ ٌ ْ َ ْ ْ‬ ‫ْ ْ َ َ َ َ ْ ُ َ ُْ‬
‫ِمن ُمش ِرك ٍة َول ْوأ ْعج َبتك ْم َوال تن ِك ُحوا املش ِر ِك ن َح ُيؤ ِمنوا َول َع ْبد ُمؤ ِم ٌن خ ْ ٌﺮ ِمن ُمش ِر ٍك َول ْوأ ْعج َبك ْم﴾‪.213‬‬
‫‪ -5‬مانع الزوجية أو العدة أو الاست ﺮاء‪ :‬اتفق الفقهاء ع ى أن املرأة امل وجة ال يمكن الزواج م ا‪،‬‬
‫أل ا مرتبطة بحق زوجها‪ .‬كما اتفقوا ع ى أن الزواج ال يجوز ي العدة سواء كانت العدة عدة طالق أو عدة‬
‫وفاة‪ ،214‬كما اتفقوا ع ى أن الزواج ال يجوز من املرأة املوجودة ي است ﺮاء‪ .‬والاست ﺮاء ي ﺮتب عن زنا املرأة طائعـة أومكرهة‪،‬‬
‫وعن الوطء بش ة‪ ،‬كمن جامع امرأة يعتقد أ ا زوجته‪.‬‬
‫َ َ َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫صاف‪ٔ) :‬الاول(‪ْٕ :‬الا ْس َالم‪َ :‬و َيت َ‬‫يع َت ﺮف َما َس ْب َعة َأ ْو َ‬‫الزْو َجان‪َ :‬ف ْ‬
‫‪ -212‬قال ابن جزي‪َ » :‬وأما ﱠ‬
‫ص ﱠور ِف ِيه أربع صور‪ِ :‬نكاح ُمسلم مسلمة‪ِ َ ،‬ونكاح كا ِفركا ِف َرة‪،‬‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫َ َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ َ ﱠ َّ ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َْ َ َ ُ‬ ‫َ َ‬
‫النك ِاح َوامللك‪َ ،‬وال يحل غ َﺮها من الكفار ِب ِنكاح َوال‬
‫فهما جائزان‪ِ .‬ونكاح كا ِفرمسلمة يحرم ع ى الاطالق ِب ِإجماع‪ِ ،‬ونكاح مسلم كا ِف َرة‪ ،‬فتجوز ال ِكت ِابية ِب ِ‬
‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ ْ َ‬
‫ملك‪َ .‬وكرﻩ َمالك الحربية َلبقاء ال َولد بدارال َح ْرب‪َ .‬ومنع ْابن عمر َو ْابن َع ﱠباس كل كا ِف َرة«‪.‬‬
‫‪-214‬قال ابن رشد ي مانع العدة‪»:‬واتفقوا ع ى أن النكاح ال يجوز ي العدة كانت عدة حيض أوعدة حمل أوعدة أشهر‪.‬واختلفوا فيمن تزوج امرأة‬
‫ي عد ا ودخل ا‪ ،‬فقال مالك ؤالاوزا ي والليث‪ :‬يفرق بي ما وال تحل له أبدا؛ وقال أبوحنيفة والشاف ي والثوري‪ :‬يفرق بي ما‪ ،‬وإذا انقضت العدة‬
‫بي ما فال بأس ي تزويجه إياها مرة ثانية‪.‬وسبب اختالفهم هل قول الصحابي حجة أم ليس بحجة؟ وذلك أن مالكا روى عن ابن شهاب عن سعيد‬
‫بن املسيب وسليمان بن يسارأن عمرابن الخطاب فرق بن طليحة ٔالاسدية وبن زوجها راشدا الثقفي ملا تزوجها ي العدة من زوج ثان وقال‪ :‬أيما‬
‫امرأة نكحت ي عد ا فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل ا فرق بي ما‪ ،‬ثم اعتدت بقية عد ا من ٔالاول‪ ،‬ثم كان ٓالاخرخاطبا من الخطاب؛ وإن‬
‫كان دخل ا فرق بي ما‪ ،‬ثم اعتدت بقية عد ا من ٔالاول‪ ،‬ثم اعتدت من ٓالاخر‪ ،‬ثم ال يجتمعان أبدا‪ .‬قال سعيد‪ :‬ولها مهرها بما استحل م ا‪ .‬وربما‬
‫عضدوا هذا القياس بقياس شبه ضعيف مختلف ي أصله‪ ،‬وهوأنه أدخل ي النسب ش ة فأشبه املالعن‪ .‬وروي عن ع ي وابن مسعود مخالفة‬
‫عمر ي هذا‪ .‬ؤالاصل أ ا ال تحرم إال أن يقوم ع ى ذلك دليل من كتاب أوسنة أوإجماع من ٔالامة‪ .‬وي بعض الروايات أن عمركان ق بتحريمها‪،‬‬
‫وكون املهر ي بيت املال‪ ،‬فلما بلغ ذلك عليا أنكرﻩ فرجع عن ذلك عمر‪ ،‬وجعل الصداق ع ى الزوج ولم يقض بتحريمها عليه‪ ،‬رواﻩ الثوري عن‬
‫أشعث عن الشع عن مسروق‪.‬وأما من قال بتحريمها بالعقد فهوضعيف‪.‬وأجمعوا ع ى أنه ال توطأ حامل مسبية ح تضع‪ ،‬لتواترٔالاخباربذلك‬
‫عن رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم‪.‬واختلفوا إن وطيء هل يعتق عليه الولد أوال يعتق‪ ،‬والجمهور ع ى أنه ال يعتق‪.‬وسبب اختالفهم هل ماؤﻩ مؤثر‬
‫ي خلقته أو غﺮمؤثر؟ فإن قلنا أنه مؤثركان له ابنا بجهة ما‪ ،‬وإن قلنا أنه ليس بمؤثرلم يكن ذلك‪ .‬وروي عن الن عليه الصالة والسالم أنه قال‬
‫)كيف يستعبدﻩ وقد غذاﻩ ي سمعه وبصرﻩ(«‪ .‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪،‬‬
‫ص‪ 1338:‬إى ‪.1339‬‬
‫‪71‬‬
‫ثانيا‪ -‬الصيغة‪ :‬الصيغة وصف يطلق ع ى »اللحمة ال تجمع بن ٕالايجاب والقبول«‪ ،‬بمع أن‬
‫الصيغة ي الدعامة أو الحامل الذي‪» :‬يتجسم فيه ال ﺮا ع ى الزواج بن الرجل واملرأة«‪ ،‬وال ﺮا ع ى‬
‫الزواج يتحقق عند اق ﺮان ٕالايجاب بالقبول ي مجلس العقد‪.215‬‬
‫وقد نص املشرع املغربي ع ى صيغة الزواج ي املادة )‪ (10‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬ينعقد الزواج‬
‫بإيجاب من أحد املتعاقدين وقبول من ٓالاخر‪ ،‬بألفاظ تفيد مع الزواج لغة أوعرفا‪.‬‬
‫يصح ٕالايجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب‪ ،‬وإال فبإشارته املفهومة من‬
‫الطرف ٓالاخرومن الشاهدين«‪.216‬‬
‫فاملشرع إذن لم يشﺮط استعمال ألفاظ مخصوصة للتعبﺮ عن ٕالايجاب والقبول ي الزواج‪ ،‬لذلك‬
‫فإن كل لفظ يفيد الزواج لغة أو عرفا يصح التعبﺮ به عن ٕالايجاب والقبول ي الزواج‪ .‬أما الفقهاء‪» .‬فقد‬
‫اتفقوا ع ى أن انعقاد النكاح بلفظ النكاح ممن إذنه اللفظ‪ ،‬وكذلك بلفظ ال ويج‪ .‬واختلفوا ي انعقادﻩ بلفظ‬
‫الهبة أو بلفظ البيع أو بلفظ الصدقة‪ ،‬فأجازﻩ قوم‪ ،‬وبه قال مالك وأبو حنيفة‪ .‬وقال الشاف ي‪ :‬ال ينعقد إال‬
‫بلفظ النكاح أو ال ويج‪ .‬وسبب اختالفهم هل هو عقد يعتﺮ فيه مع النية اللفظ الخاص به؟ أم ليس من‬
‫صحته اعتبار اللفظ؟ فمن ألحقه بالعقود ال يعت ﺮ ف ا ٔالامران قال‪ :‬ال نكاح منعقد إال بلفظ النكاح أو‬
‫ال ويج‪ ،‬ومن قال‪ :‬إن اللفظ ليس من شرطه اعتبارا بما ليس من شرطه اللفظ أجازالنكاح بأي لفظ اتفق‬
‫إذا فهم املع الشر ي من ذلك‪ ،‬أع أنه إذا كان بينه وبن املع الشر ي مشاركة«‪.217‬‬
‫ونحن نرى أن هذا الشنآن بن الفقهاء ي ٔالالفاظ ال ينعقد ا الزواج ال مجال له ي الوقت الراهن‪،‬‬
‫ألن الزواج أر ى من أن يوصف بالبيع أوالهبة أوالعطية أوما إى ذلك‪ .‬وبالتاي فإنه ال يجوز التعبﺮعن الزواج‬
‫ي ضوء أحكام مدونــة ٔالاسرة إال بلفــظ »الزواج« أو ما يقوم مقامه ي املع من ٔالالفاظ املتداولة ي مختلف‬
‫التعب ﺮات اللغوية املغربية املحلية سواء كانت أمازيغية أو عربية‪ .‬علما أن لفظ »الزواج« هو اللفظ العام‬
‫املعتمد ي مختلف املناطق املغربية‪ .‬لذلك يتعن ع ى العدلن أثناء توثيق الزواج أن يحرصا طبقا ملقتضيات‬
‫ً ﱠ‬ ‫ْ‬ ‫ْ َ َ ْ َ ُ ََ ْ ﱠْ َ ﱠ‬
‫الت ْمليك(‪َ ،‬و ْ‬ ‫ّ َ َ َ ََْ‬
‫يج ِري مجراهما البيع َوال ِه َبة خالفا للش ِاف ِ ّي‪.‬‬ ‫الصيغة‪ :‬ف ِﻬ َ ما يقت ِ ِٕالايجاب والقبول )كلف ِظ ال ِويج و ِ‬ ‫‪-215‬قال ابن جزي‪»:‬فأما ِ‬
‫َ‬ ‫ْ ُ َ ْ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ً‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َّ ً َ َّ‬
‫النكاح عقد الزم ال يجوز ِف ِيه ال ِخ َيارخالفا ألبي ث ْور‪َ .‬ويلزم ِف ِيه الف ْور من الطرف ِن‪ ،‬ف ِإن َترا ى ِف ِيه القبول عن ِٕالايجاب‬‫والهزل ِف ِيه كالجد ِاتفاقا‪ .‬و ِ‬
‫ً‬ ‫َ‬ ‫ُ ً ََ َ َُ َ‬ ‫َ‬ ‫َ َ ََ َ ﱠ‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫ال الشا ِف ِ ي‪ :‬ال يجوز مطلقا وأجازﻩ أبو حنيفة مطلقا«‪ .‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص‬ ‫َي ِس ﺮا جاز‪ .‬وق‬
‫مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.340:‬‬
‫‪216- Art.10: «Le mariage est conclu par l’offre de l’un des deux contractants et l’acceptation de l’autre, exprimées en termes‬‬
‫‪désignantlemariage,consacrésparlalangueoul’usage.‬‬
‫‪Pour toute personne se trouvant dans l’incapacité de s’exprimer, l’offre et l’acceptation résultent valablement d’un écrit si‬‬
‫‪l’intéressépeut écrire,sinond’unsignecompréhensibleparl’autrepartieetparlesdeux témoins».‬‬
‫‪72‬‬
‫املادة )‪ (13‬من مدونة ٔالاسرة ع ى سماع ٕالايجاب والقبول من الزوجن باستعمال لفظ »الزواج« مق ﺮنا بما‬
‫يدل عليه من التعب ﺮات اللغوية املحلية املغربية أو ٔالاجنبية عند الاقتضاء‪ ،‬وذلك ألن عقود الزواج‪ ،‬ي‬
‫املغرب‪ ،‬تحرر ي الوقت الحاضرع ى ٔالاقل‪ ،‬باللغــة العربية‪.‬‬
‫وإذا كان ٔالاصل ي استعمال لفظ »الزواج« أو ما يقوم مقامه لغة أو عرفا للتعبﺮعن ٕالايجاب والقبول‬
‫أن يكون باللغة الشفوية أو اللغة املنطوقة‪ ،‬أي أن ٕالايجاب والقبول يكونان مشافهة بن الطرفن والشهود‪ ،‬إال‬
‫أن املشرع جعل ذلك ضروريا عند الاستطاعة‪ ،‬ولم يفته أن ينتبه إى بعض الحاالت ال قد يتعذرف ا الكالم‬
‫الشفوي ع ى الزوجن معا أوع ى أي واحد م ما‪ ،‬لذلك أجازالتعبﺮسواء عن ٕالايجاب أوالقبول إما بالكتابة إن‬
‫كان العاجزعن الكالم يكتب‪ ،‬أو باإلشارة إذا تعذرت عليه الكتابة‪ ،‬شريطة أن تكون لغة ٕالاشارة املستعملة من‬
‫قبله مفهومة من لدن الطرف ٓالاخر )أي من قبل قرينه( وكذلك من طرف الشهود‪ .‬ولكن هل يفهم من هذﻩ‬
‫املقتضيات أن لغة الكتابة أولغة ٕالاشارة ال تجوز ممن يستطيع الكالم وتعذرعليه ذلك لسبب من ٔالاسباب؟‬
‫إن العجزعن الكالم يكون مرتبطا ي أغلب ٔالاحوال بأسباب عضوية أو نفسية‪ ،‬غﺮأن عدم القدرة‬
‫ع ى الكالم يرجع ي بعض ٔالاحوال إى الحياء الذي رسخته بعض ٔالاعراف والعادات أو التقاليد املحلية‪،‬‬
‫خاصة بالنسبة للمرأة‪ ،‬لذلك يمكن ي مثل هذﻩ ٔالاحوال الاكتفاء بما يدل ع ى الر بالزواج وإن لم يتم‬
‫النطق به مباشرة‪ .‬وقد أجازالفقهاء ذلك‪ .‬قال ابن رشد‪ٕ» :‬الاذن ي النكاح ع ى ضربن‪ :‬فهوواقع ي حق الرجال‬
‫والثيب من النساء باأللفاظ‪ .‬وهو ي حق ٔالابكاراملستأذنات واقع بالسكوت‪ :‬أع الرضا‪ .‬وأما الرد فباللفظ وال‬
‫خالف ي هذﻩ الجملة إال ما حكي عن أصحاب الشاف ي أن إذن البكرإذا كان املنكح غﺮأب وال جد بالنطق‪،‬‬
‫وإنما صارالجمهور إى أن إذ ا بالصمت للثابت من قوله عليه الصالة والسالم‪ٔ﴿ :‬الايم أحق بنفسها من ول ا‪.‬‬
‫والبكرتستأمر ي نفسها وإذ ا صما ا﴾«‪.218‬‬
‫وقد اشﺮط املشرع ي ٕالايجاب والقبول اللذين تتحقق ما صيغة الزواج جملة من الشروط ي املادة‬
‫)‪ (11‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬يشﺮط ي ٕالايجاب والقبول أن يكونا‪:‬‬
‫‪ -1‬شفوين عند الاستطاعة‪ ،‬وإال فبالكتابة أوٕالاشارة املفهومة؛‬
‫‪ -2‬متطابقن وي مجلس واحد؛‬
‫‪ -3‬باتن غﺮمقيدين بأجل أوشرط واقف أوفاسخ«‪.219‬‬
‫‪-218‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪»،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1239:‬‬
‫‪219-Art.11: «L’offreetl’acceptationdesdeuxpartiesdoiventêtre:‬‬
‫;‪1)expriméesoralement,sipossible,sinon parécritoupartoutsignecompréhensible‬‬
‫;‪2)concordantesetexpriméesséancetenante‬‬
‫‪3)Décisivesetnonsubordonnéesàundélaiouàuneconditionsuspensiveourésolutoire».‬‬
‫‪73‬‬
‫فأما الشفوية والكتابة وٕالاشارة‪ ،‬فﻬ مجرد تأكيد من املشرع ملا ضمنه ي املادة )‪ (10‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫وأما التطابق بن ٕالايجاب والقبول ي مجلس واحد‪ ،‬ف ﺮاد به أن يكون ٕالايجاب والقبول ي مجلس‬
‫ْ‬ ‫َ َ‬ ‫َ َّ‬
‫النكاح عقد الزم ال يجوز ِف ِيه ال ِخ َيار‬ ‫واحد وبال فاصل بي ما‪ ،‬وهو ما يسمى بمجلس العقد‪ .‬قال ابن جزي‪» :‬و ِ‬
‫َ‬ ‫َ ََ َ ﱠ‬
‫ال الشا ِف ِ ي ال‬
‫َ‬ ‫الطر َف ْن َفإن َترا ى فيه ْال ُ‬
‫قبول َعن ْٕالا َ‬
‫يجاب َي ِس ﺮا جازوق‬
‫ﱠ‬
‫من‬ ‫ر‬‫و‬‫خالفا ألبي َث ْور َو ْيلزم فيه ْال َف ْ‬
‫ً‬
‫ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ ِ‬
‫ً ‪220‬‬ ‫َ‬ ‫ً َ َ‬
‫يجوز ُمطلقا َوأ َجا َز ُﻩ أ ُبوحنيفة ُمطلقا« ‪.‬‬
‫ويدخل ي مع التطابق كذلك أن يكون القبول محتويا لإليجاب بدون زيادة وال نقصان‪ .‬أما إذا‬
‫اختلف ٕالايجاب مع القبول‪ ،‬فإن الزواج ال ينعقد‪ ،‬كما إذا اقﺮن القبول برفض شرط تضمنه ٕالايجاب كأن‬
‫تبدي املرأة قبولها للزواج مع رفضها للشرط الليصق باإليجاب والرامي إى تخل ا عن عملها ي إدارة أو شركة‬
‫معينة‪ .‬أوكأن يكون ٕالايجاب ناجزا غﺮمقيد بشرط من لدن الرجل فﺮد القبول مقرونا بشرط من لدن املرأة‬
‫مؤداﻩ أن يكون املسكن املعد للزوجية هومؤخرالصداق‪.‬‬
‫كما أنه يدخل ي مع التطابق بن ٕالايجاب والقبول أيضا ورودهما باتن غﺮ مقيدين بأجل‪ 221‬أو شرط‬
‫واقف أوشرط فاسخ‪ .222‬والسبب ي ذلك هوأن الزواج يعد من العقود الناجزة ال يجب أن يقﺮن ف ا ٕالايجاب‬
‫والقبول ي مجلس العقد‪ ،‬لكن ٔالاجل والشرط الواقف أوالفاسخ يحوالن دون ذلك‪ ،‬فاألجل يجعل الزواج مجرد‬
‫وعد معلق ع ى أمرمستقبل محقق الوقوع‪ ،‬لكن املشرع استبعدﻩ ألنه يجعل الزواج ال ينعقد ي الحال‪.‬‬
‫أما الشرط الواقف فقد منعه املشرع ألنه يجعل الزواج غﺮمنعقد ي انتظارأمرمستقب ي غﺮمحقق‬
‫الوقوع‪ .‬بينما حظر املشرع الشرط الفاسخ ألنه يتناقض مع مبدإ استمرارية أو دوام الزواج الذي ينب ي أن‬
‫تنصرف إليه نية كل واحد من الزوجن ي عقد الزواج منذ البداية وإال خرج من خانة الزواج الشر ي‪ .‬هذا‬
‫من ناحية‪ ،‬ومن ناحية أخرى فإن الشرط الفاسخ يتنا ي مع طبيعة الزواج إذ يتعذرمعه إرجاع املتعاقدين إى‬
‫الحالة ال كانا عل ا قبل الزواج دون ضرر عل ما معا أوع ى أحدهما أوع ى أطفالهما‪.‬‬
‫‪» -221‬يشﺮك ٔالاجل مع الشرط من حيث إن كال م ما ينصب ع ى أمرمستقبل‪ .‬ولك ما يختلفان عن بعضهما اختالفا جوهريا من حيث إن‬
‫الشرط أمرغﺮمحقق الوقوع فقد يتحقق وقد ال يتحقق‪ ،‬ي حن أن ٔالاجل أمرمحقق الوقوع فهو آت دون ما ريب«‪ .‬مامون الكزبري‪» ،‬نظرية‬
‫الال امات ي ضوء قانون الال امات والعقود املغربي«‪،‬الجزء ‪ ،2‬مطابع دارالقلم‪ ،‬بﺮوت‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪1970 ،‬م‪ ،‬ص‪.65:‬‬
‫‪-222‬نص الفصل )‪(107‬من قانون الال امات والعقود ع ى أن‪»:‬الشرط تعبﺮعن ٕالارادة يعلق ع ى أمرمستقبل وغﺮمحقق الوقوع‪ ،‬إما وجود الال ام‬
‫أوزواله‪ .‬ؤالامرالذي وقع ي املا أوالواقع حاال ال يصلح أن يكون شرطا‪ ،‬وإن كان مجهوالمنالطرفن«‪.‬فالشرط الواقف هوإرادة معﺮة عن تعليق‬
‫وجود ٕالال ام ع ى أمرمستقبل وغﺮمحقق الوقوع‪ .‬أما الشرط الفاسخ فهوإرادة معﺮة عن تعليق زوال ٕالال ام ع ى أمرمستقبل وغﺮمحقق الوقوع‪.‬‬
‫‪Art.107: «La condition est une déclaration de volonté, qui fait dépendre d'un événement futur et incertain, soit l'existence de‬‬
‫‪l'obligation,soitsonextinction.L'événementpasséouprésent,maisencoreinconnudesparties,neconstituepascondition».‬‬
‫‪74‬‬
‫ويجب التنبيه ي هذا الصدد إى أن اش ﺮاط كون ٕالايجاب والقبول‪» :‬باتن غﺮمقيدين بأجل أوشرط واقف‬
‫أوفاسخ« ي املادة )‪ (11‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬إنما يرجع إى ٔالاجل أوالشروط ال تتصل بتكوين عقد الزواج ي ذاته‪.‬‬
‫أما الشروط ٔالاخرى ال تس دف حماية حقوق الطرفن إزاء بعضهما البعض‪ ،‬فإ ا تخضع ألحكام املادة )‪ (47‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى أن‪» :‬الشروط كلها ملزمة‪ ،‬إال ما خالف م ا أحكام العقد ومقاصدﻩ وما خالف‬
‫القواعد ٓالامرة للقانون فيعتﺮ باطال والعقد صحيحا«‪ .223‬وكذلك ألحكام املادة )‪ (48‬من مدونة ٔالاسرة ال نصت‬
‫ع ى أن‪» :‬الشروط ال تحقق فائدة مشروعة ملشﺮطها تكون صحيحة وملزمة ملن ال م ا من الزوجن‪.‬‬
‫إذا طرأت ظروف أو وقائع أصبح معها التنفيذ العي للشرط مرهقا‪ ،‬أمكن للمل م به أن يطلب من‬
‫املحكمة إعفاءﻩ منه أوتعديله ما دامت تلك الظروف أوالوقائع قائمة‪ ،‬مع مراعاة أحكام املادة ‪ 40‬أعالﻩ«‪.224‬‬
‫ولم يكتف املشرع بما سلف من ٔالاحكام لتحرير ر الزوجن من كل العوائق والش ات‪ ،‬وجعله‬
‫ناضا ال مطعن فيه‪ ،‬بل إنه أعطى لكل واحد من الزوجن الحق ي طلب فسخ الزواج م كان مشوبا بعيب‬
‫من عيوب الر كاإلكراﻩ أو التدليس‪ .225‬وهكذا فقد نصت املادة )‪ (12‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تطبق‬
‫ع ى عقد الزواج املشوب بإكراﻩ أوتدليس ٔالاحكام املنصوص عل ا ي املادتن ‪ 63‬و‪ 66‬بعدﻩ«‪.226‬‬
‫وبالرجوع إى املادة )‪ (63‬من مدونة ٔالاسرة نجد أ ا تنص ع ى أنه‪» :‬يمكن للمكرﻩ أو املدلس عليه من‬
‫الزوجن بوقائع كان التدليس ا هو الدافع إى قبـول الزواج أو اشﺮطها صراحة ي العقد‪ ،‬أن يطلب فسخ‬
‫‪-223‬قال ابن رشد‪)» :‬وأما املوضع الثالث( وهوهل يجوز عقد النكاح ع ى الخيار‪ ،‬فإن الجمهور ع ى أنه ال يجوز‪ ،‬وقال أبوثور يجوز‪ .‬السبب ي‬
‫اختالفهم تردد النكاح بن البيوع ال ال يجوز ف ا الخيار‪ ،‬والبيوع ال يجوز ف ا الخيار‪ ،‬أو نقول إن ٔالاصل ي العقود أن ال خيارإال ما وقع عليه‬
‫النص وع ى املثبت الخيارالدليل‪ ،‬أونقول إن أصل منع الخيار)هكذا هذﻩ العبارة باألصول‪ ،‬وليس لها مع واضح( ي البيوع هوالغرر ؤالانكحة ال‬
‫غرر ف ا‪ ،‬ألن املقصود ا املكارمة ال املكايسة‪ ،‬وألن الحاجة إى الخياروالرؤية ي النكاح أشد منه ي البيوع‪ .‬وأما ترا ي القبول من أحد الطرفن عن‬
‫العقد‪ ،‬فأجازمالك من ذلك ال ﺮا ي اليسﺮ‪ ،‬ومنعه قوم‪ ،‬وأجازﻩ قوم‪ ،‬وذلك مثل أن ينكح الوي امرأة بغﺮإذ ا‪ ،‬فيبلغها النكاح فتج ﻩ‪ ،‬وممن منعه‬
‫مطلقا الشاف ي‪ ،‬وممن أجازﻩ مطلقا أبوحنيفة وأصحابه‪ ،‬والتفرقة بن ٔالامرالطويل والقصﺮملالك‪ .‬وسبب الخالف هل من شرط الانعقاد وجود‬
‫القبول من املتعاقدين ي وقت واحد معا‪ ،‬أم ليس ذلك شرطه؟ ومثل هذا الخالف عرض ي البيع«‪ .‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط‬
‫الحفيد‪»،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1247:‬‬
‫‪ -224‬نصت املادة )‪ (40‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بن الزوجات‪ ،‬كما يمنع ي حالة وجود شرط من الزوجة‬
‫بعدم ال وج عل ا«‪.‬‬
‫‪-225‬قال ابن جزي‪»:‬إذا أكرﻩ أحد الزوجن أوالوي ع ى النكاح لم يلزم‪ ،‬وليس للمكرﻩ أن يج ﻩ ألنه غﺮمنعقد«‪ .‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي‬
‫املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.344:‬‬
‫‪226- Art.12: «Sont applicables à l’acte de mariage vicié par la contrainte ou par le dol les dispositions des articles 63 et 66 ci-‬‬
‫‪dessous».‬‬
‫‪75‬‬
‫الزواج قبل البناء وبعدﻩ خالل أجل ال يتعدى شهرين من يوم زوال ٕالاكراﻩ‪ ،‬ومن تاريخ العلم بالتدليس مع‬
‫حقه ي طلب التعويض«‪.227‬‬
‫وقد عرف املشرع املغربي ٕالاكراﻩ ي الفصل )‪ (46‬من قانون الال امات والعقود بقوله‪ٕ» :‬الاكراﻩ إجبار‬
‫يباشر من غﺮ أن يسمح به القانون يحمل بواسطته شخص شخصا آخر ع ى أن يعمل عمال بدون‬
‫رضاﻩ«‪ .228‬ثم أضاف ي الفصل )‪ (47‬من نفس القانون أن‪ٕ» :‬الاكراﻩ ال يخول إبطال الال ام إال‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا كان هوالسبب الدافع إليه‪.‬‬
‫‪ -2‬إذا قام ع ى وقـائع من طبيع ا أن تحدث ملن وقعت عليه إما أملا جسميا أو اضطرابا نفسيا‪ .‬أو الخوف من‬
‫تعريض نفسه أوشرفه أوأمواله لضرر كبﺮمع مراعاة السن والذكورة ؤالانوثة وحالة ٔالاشخاص ودرجةتأثرهم«‪.229‬‬
‫ونعتقد أن ٔالاكراﻩ يخول الحق للمكرﻩ ي طلب فسخ عقد الزواج مع التعويض داخل أجل شهرين‬
‫من يوم زوال ٕالاكراﻩ سواء قبل البناء أو بعدﻩ‪ ،‬وال يشﺮط ي ذلك أن يقﺮن ٕالاكراﻩ بوقائع كانت ي السبب‬
‫الدافع إى التعاقد مثل التدليس‪ ،‬ألن املشرع لم يشﺮط وجود الاق ﺮان بالوقائع الدافعة إى قبول الزواج أو بعض‬
‫شروطه إال بالنسبـة للتدليس‪.‬‬
‫وال يشﺮط طبقا للفصل )‪ (50‬من قانون ىاالل امات والعقود أن يقع ٕالاكراﻩ ع ى املتعاقد نفسه بل‬
‫إن‪ٕ» :‬الاكراﻩ يخول ٕالابطـال‪ ،‬ولو وقع ع ى شخص يرتبط عن قرب مع املتعاقد بعالقة الدم«‪ .230‬كما أن‬
‫الفصل )‪ (49‬من قانون الال امات والعقود نص ع ى أن‪ٕ» :‬الاكراﻩ يخول إبطال الال ام وإن لم يباشرﻩ‬
‫‪227-Art.63: «Le conjoint qui a fait l’objet de contrainte ou de faits dolosifs qui l’ont amené à accepter le mariage, ou de faits‬‬
‫‪expressément stipulés comme condition dans l’acte de mariage, peut demander la résiliation du mariage soit avant, soit après sa‬‬
‫‪consommation dans un délai maximum de deux mois, à compter du jour de la levée de la contrainte ou de la date de la‬‬
‫‪connaissancedudol,etce,avecledroitderéclamerundédommagement.‬‬
‫‪228-Art.46:«Laviolenceestlacontrainteexercéesansl'autoritédelaloi,etmoyennantlaquelleonamèneunepersonneàaccom-‬‬
‫‪plirunactequ'ellen'apasconsenti».‬‬
‫‪229-Art.47:«Laviolencenedonneouvertureàlarescisiondel'obligationque:‬‬
‫;‪1-Lorsqu'elleenaétélacausedéterminante‬‬
‫‪2- Lorsqu'elle est constituée de faits de nature à produire chez celui qui en est l'objet, soit une souffrance physique, soit un trouble‬‬
‫‪moralprofond,soitlacrainted'exposersapersonne,sonhonneur ousesbiensàunpréjudicenotable,euégardàl'âge,ausexe,àla‬‬
‫‪conditiondespersonnesetàleurdegréd'impressionnabilité».‬‬
‫‪230-Art.50:«LaLaviolencedonneouvertureàlarescision,mêmelorsqu'elleaétéexercéesurunepersonneaveclaquellelapartie‬‬
‫‪contractanteestétroitementliéeparlesang».‬‬
‫‪76‬‬
‫املتعاقد الذي وقع الاتفاق ملنفعته«‪ .231‬وهذا املقت ينب ي‪ ،‬فيما نظن‪ ،‬أن ال يؤخذ ع ى إطالقه‪ ،‬وأن‬
‫ينحصرمعناﻩ ي أن ٕالاكراﻩ يخول ٕالابطال إذا كان بإيعازمن املتعاقد ٓالاخرأوبعلمه‪.‬كما أن الفصل )‪ (48‬من‬
‫قانون الال امات والعقود نص ع ى أن‪» :‬الخوف الناتج عن ال ديد باملطالبة القضائية أو عن ٕالاجراءات‬
‫القانونية ٔالاخرى ال يخول ٕالابطال‪ ،‬إال إذا استغلت حالة املتعاقد املهدد بحيث تن ع منه فوائد مفرطة أو غﺮ‬
‫مستحقة وذلك ما لم يكن ال ديد مصحوبا بوقائع تكون ٕالاكراﻩ باملع الذي يقتضيه الفصل السابق«‪.232‬‬
‫أما التدليس فإنه ال يخول طلب فسخ عقد الزواج مع التعويض داخل أجل شهرين من يوم العلم‬
‫به‪ ،‬سواء قبل البناء أوبعدﻩ‪ ،‬إال إذا كان هوالدافع إى الزواج‪ ،‬أوإى قبول شروط أوتحمالت ي عقد الزواج ما‬
‫كان امل وج ليقبل ا لو لم يقع ضحية للتدليس‪ ،‬وهذا ما أكدته املادة )‪ (63‬من مدونة ٔالاسرة بقولها‪» :‬يمكن‬
‫للمكرﻩ أواملدلس عليه من الزوجن بوقائع كان التدليس ا هوالدافع إى قبول الزواج أواشﺮطها صراحة ي‬
‫العقد«‪ .‬وهذا ما أكدﻩ كذلك الفصل )‪ (52‬من قانون الال امات والعقود‪ .233‬أما إذا لم يكن التدليس هو‬
‫الدافع ٔالاساﺳ إى قبول الزواج أو الشروط املدرجة فيه‪ ،‬فإنه يخضع ملقتضيات الفصل )‪ (53‬من قانون‬
‫الال امات والعقود الذي نص ع ى أن‪» :‬التدليس الذي يقع ع ى توابع الال ام من غﺮ أن يدفع إى التحمل به ال‬
‫يمنح إال الحق ي التعويض«‪.234‬‬
‫‪231- Art.49: «La violence donne ouverture à la rescision de l'obligation, même si elle n'a pas été exercée par celui des contractant‬‬
‫‪auprofitduquellaconventionaétéfaite».‬‬
‫‪232 -Art.52:«Lacrainteinspiréeparlamenaced'exercerdespoursuitesoud'autresvoiesdedroitnepeutdonnerouvertureàla‬‬
‫‪rescisionquesionaabusédelapositiondelapartiemenacéepourluiextorquerdesavantagesexcessifsouindus,àmoinsqueces‬‬
‫‪menacesnesoientaccompagnéesdefaitsconstituantuneviolenceausensdel'articleprécédent».‬‬
‫‪-233‬نص الفصل )‪(52‬من قانون الال امات والعقود ع ى أن‪»:‬التدليس يخول ٕالابطال‪ ،‬إذا كان ما لجأ إليه من الحيل أوالكتمان أحد املتعاقدين‬
‫أونائبه أوشخص آخريعمل بالتواطؤمعه قد بلغت ي طبيع ا حدا بحيث لوالها ملا تعاقد الطرف ٓالاخر‪ .‬ويكون للتدليس الذي يباشرﻩالغﺮنفس‬
‫الحكم إذا كان الطرف الذي يستفيد منه عاملا به«‪.‬‬
‫‪Art.52: «Le dol donne ouverture à la rescision, lorsque les manœuvres ou les réticences de l'une des parties, de celui qui la‬‬
‫‪représenteouquiestdecomplicitéavecelle,sontdetellenatureque,sanscesmanœuvresoucesréticences,l’autrepartien’aurait‬‬
‫‪pascontracté.Ledolpratiquéparuntiersalemêmeeffet,lorsquelapartiequienprofiteenavaitconnaissance».‬‬
‫‪234- Art.53: «Le dol qui porte sur les accessoires de l'obligation et qui ne l'a pas déterminée ne peut donner lieu qu'à des‬‬
‫‪dommagesintérêts».‬‬
‫‪77‬‬
‫أما املادة )‪ (66‬من مدونة ٔالاسرة فقد نصت ع ى أن‪» :‬التدليس ي الحصول ع ى ٕالاذن أو شهادة‬
‫الكفاءة املنصوص عل ما ي البندين ‪ 5‬و‪ 6‬من املادة السابقة‪ 235‬أو التملص م ما‪ ،‬تطبق ع ى فاعله واملشاركن‬
‫معه أحكام الفصل )‪ 236(366‬من القانون الجنائي بطلب من املتضرر‪.‬‬
‫يخول للمدلسعليه منالزوجنحق طلب الفسخ مع ما ي ﺮتب عن ذلك من التعويضات عن الضرر«‪.237‬‬
‫والخالصة ال ننتﻬ إل ا بعد قراءة املواد )‪ (12‬و)‪ (63‬و)‪ (66‬من مدونة ٔالاسرة مجتمعة ي أن ٕالاكراﻩ أوالتدليس‪،‬‬
‫يعطي للزوج املتضرر الحق ي طلب فسخ الزواج‪ ،‬وكذلك ي طلب التعويض عن الضرر الذي مسه نتيجة ٕالاكراﻩ أوالتدليس‪،‬‬
‫كما أنه يمكنه أن يطلب فقط فسخ الزواج دون طلب التعويض‪ ،‬أوأن يطلب التعويض دون طلب فسخ الزواج‪.‬‬
‫وللمزيــد من ٕالامعان ي حماية الر ي الزواج وتحريرﻩ من أي إكراﻩ أو تدليس أو غلط‪ ،‬نص املشرع ي املادة‬
‫)‪ (13‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن من شروط الزواج‪ -4» :‬سماع العدلن التصريح باإليجاب والقبول من الزوجن وتوثيقه«‪.‬‬
‫وال شك أن التأكيد ع ى ضرورة سماع العدلن ٕالايجاب والقبول من الزوجن ي مجلس العقد‪ ،‬يعد‬
‫إضافة أساسية‪ ،‬تجعلهما يسهران ع ى حماية ر الطرفن ي الزواج‪ ،‬وهذﻩ الحماية تكون عن طريق‬
‫استماع العدلن إى كل واحد من الزوجن‪ ،‬وتعبﺮﻩ بشكل واضح وصريح‪ ،‬وغﺮ مقيد‪ ،‬ومفهوم عن قبوله‬
‫الزواج من الطرف ٓالاخر‪ ،‬ثم توثيق هذا ال ﺮا أوهذا الر املتبادل ي عقد الزواج‪.‬‬
‫‪-235‬نصت املادة )‪(65‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪...»:‬يحدث ملف لعقد الزواج يحفظ بكتابة الضبط لدى قسم قضاء ٔالاسرة ملحل إبرام العقد‬
‫ويضم الوثائق ٓالاتية؛و ي‪...:‬‬
‫‪ٕ- 5‬الاذن بالزواج ي الحاالت ٓالاتية‪ ،‬و ي‪:‬‬
‫‪-‬الزواج دون سن ٔالاهلية؛‬
‫‪-‬التعدد ي حالة توفرشروطهاملنصوص عل ا ي هذﻩ املدونة؛‬
‫‪-‬زواج الشخص املصاب بإعاقة ذهنية؛‬
‫‪-‬زواج معتنقي ٕالاسالم ؤالاجانب‪.‬‬
‫‪- 6‬شهادة الكفاءة بالنسبة لألجانب أوما يقوم مقامها«‬
‫‪-236‬نصالفصل )‪(366‬من القانون ىالجنائي ع ى أنه‪»:‬يعاقب بالحبس من ستة أشهرإى سنتن وغرامة من مائتن إى ألف درهم أوبإحدى هاتن‬
‫العقوبتن فقط‪ ،‬ما لم يكون الفعل جريمة أشد‪ ،‬من‪:‬‬
‫‪- 1‬صنع عن علم إقرارا أوشهادة تتضمن وقائع غﺮصحيحة؛‬
‫‪- 2‬زورأوعدل‪ ،‬بأية وسيلة كانت‪ ،‬إقرارا أوشهادة صحيحة ٔالاصل؛‬
‫‪- 3‬استعمل عن علم إقرارا أوشهادة غﺮصحيحة أومزورة«‪.‬‬
‫‪237-Art.66: «En cas de manœuvres dolosives en vue d’obtenir l'autorisation ou le certificat d'aptitude visés aux alinéas 5 et 6 de‬‬
‫‪l'articleprécédentoudesedéroberàcesformalitésilestfaitapplicationàl’encontredesonauteuretsescomplicesdesdispositions‬‬
‫‪del’article366ducodepénal,etceàlademandedelapartielésée.‬‬
‫‪Le conjoint victime des manœuvres dolosives a le droit de demander la résiliation du mariage et de réclamer la réparation du‬‬
‫»‪préjudicesubi‬‬
‫‪78‬‬
‫ثالثا‪ -‬الوالية ي الزواج‪:‬‬
‫كانت الوالية ي الزواج مثار خالفات مجتمعية حادة‪ ،‬بسبب ما كان ينجر عن تطبيقا ا‪ ،‬ي بعض‬
‫ٔالاحيان‪ ،‬من مشاكل اجتماعية وقانونية كبﺮة‪ ،‬إما بسبب أقوال بعض الفقهاء الذين بج ون للوي إجبار‬
‫املرأة ع ى الزواج أو منعها من ذلك‪ ،238‬وإما نتيجة انتشار بعض العادات والتقاليد ال تخول للرجل ي‬
‫ٔالاسرة أن يزوج قريبته م شاء وبمن شاء‪ ،‬ال ء الذي كان يضع املرأة ي موضع القاصرغﺮاملؤهل التخاذ‬
‫‪ -238‬لخص ابن شد أقوال الفقهاء ي مسألة إجباراملرأة ع ى الزواج بقوله‪»:‬وأما النساء الالتي يعتﺮرضاهن ي النكاح‪ ،‬فاتفقوا ع ىاعتباررضا الثيب البالغ‬
‫لقوله عليه الصالة والسالم‪) :‬والثيب تعرب عن نفسها( إال ما حكى عن الحسن البصري‪ .‬واختلفوا ي البكرالبالغ وي الثيب الغﺮالبالغ ما لم يكن ظهرم ا‬
‫الفساد‪.‬فأما البكرالبالغ فقال مالك والشاف ي وابن أبي لي ى‪:‬لألب فقط أن يجﺮها ع ى النكاح‪ ،‬وقال أبوحنيفة والثوري ؤالاوزا ي وأبوثور وجماعة‪:‬ال بد من‬
‫اعتباررضاها‪ ،‬ووافقهم مالك ي البكراملعنسة ع ى أحد القولن عنه‪ .‬وسبب اختالفهم معارضة دليل الخطاب ي هذا للعموم‪ ،‬وذلك أن ما روي عنه عليه‬
‫الصالة والسالم من قوله‪) :‬ال تنكح اليتيمة إال بإذ ا( وقوله‪) :‬تستأمراليتيمة ي نفسها( أخرجه أبو داود‪ ،‬واملفهوم منه بدليل الخطاب أن ذات ٔالاب بخالف‬
‫اليتيمة‪ ،‬وقوله عليه الصالة والسالم ي حديث ابن عباس املشهور )والبكرتستأمر(يوجب بعمومه استئماركل بكر‪.‬والعموم أقوى من دليل الخطاب‪،‬مع أنه‬
‫أخرج مسلم ي حديث ابن عباس زيادة‪ ،‬وهوأنه قال عليه الصالة والسالم‪) :‬والبكريستأذ ا أبوها( وهونص ي موضع الخالف‪ .‬وأما الثيب الغﺮالبالغ‪ ،‬فإن‬
‫مالكا وأبا حنيفة قاال‪ :‬يجﺮها ٔالاب ع ى النكاح‪ .‬وقال الشاف ي‪ :‬ال يجﺮها‪ ،‬وقال املتأخرون‪ :‬إن ي املذهب ف ا ثالثة أقوال‪ :‬قول إن ٔالاب يجﺮها ما لم تبلغ بعد‬
‫الطالق‪ ،‬وهوقول أشهب‪ ،‬وقول إنه يجﺮها وإن بلغت‪ ،‬وهوقول سحنون‪ ،‬وقوله إنه ال يجﺮها وإن لم تبلغ‪ ،‬وهوقول أبي تمام‪ .‬والذي حكيناﻩ عن مالك هو‬
‫الذي حكاﻩ أهل مسائل الخالف كابن القصاروغﺮﻩ عنه‪ .‬وسبب اختالفهم معارضة دليل الخطاب للعموم‪ ،‬وذلك أن قوله عليه الصالة والسالم‪) :‬تستأمر‬
‫اليتيمة ي نفسها وال تنكح اليتيمة إال بإذ ا( يفهم منه أن ذات ٔالاب ال تستأمرإال ما أجمع عليه الجمهور من استئمارالثيب البالغ‪ ،‬وعموم قوله عليه الصالة‬
‫والسالم‪) :‬الثيب أحق بنفسها من ول ا( يتناول البالغ وغﺮالبالغ‪ ،‬وكذلك قوله‪) :‬ال تنكح ٔالايم ح تستأمروال تنكح ح تستأذن( يدل بعمومه ع ى ما قاله‬
‫الشاف ي‪.‬والختالفهم ي هاتن املسألتن سبب آخر‪ ،‬وهواستنباط القياس من موضع ٕالاجماع‪ ،‬وذلك أ م ملا أجمعوا ع ى أن ٔالاب يجﺮالبكرغﺮالبالغ‪ ،‬وأنه ال‬
‫يجﺮالثيب البالغ إال خالفا شاذا ف ما جميعا كما قلنا اختلفوا ي موجب ٕالاجبارهل هوالبكارة أوالصغر؟ فمن قال الصغرقال‪:‬ال تجﺮالبكرالبالغ‪ ،‬ومن قال‬
‫البكارة قال‪ :‬تجﺮالبكرالبالغ وال تجﺮالثيب الصغﺮة‪ ،‬ومن قال كل واحد م ما يوجب ٕالاجبارإذا انفرد قال‪ :‬تجﺮالبكرالبالغ والثيب غﺮالبالغ‪ ،‬والتعليل ٔالاول‬
‫تعليل أبي حنيفة‪ ،‬والثاني تعليل الشاف ي‪ ،‬والثالث تعليل مالك‪ ،‬ؤالاصول أكﺮشهادة لتعليل أبي حنيفة‪ .‬واختلفوا ي الثيوبة ال ترفع ٕالاجباروتوجب النطق‬
‫بالرضا أوالرد‪ ،‬فذهب مالك وأبوحنيفة إى أ ا الثيوبة ال تكون بنكاح صحيح أوش ة نكاح أوملك‪ ،‬وأ ا ال تكون بزنى وال بغصب‪ .‬وقال الشاف ي‪ :‬كل ثيوبة‬
‫ترفع ٕالاجبار‪.‬وسبب اختالفهم هل يتعلق الحكم بقوله عليه الصالة والسالم‪):‬الثيب أحق بنفسها من ول ا(بالثيوبة الشرعية أم بالثيوبة اللغوية؟‬
‫واتفقوا ع ى أن ٔالاب يجﺮابنه الصغﺮع ى النكاح‪ ،‬وكذلك ابنته الصغﺮة البكر‪ ،‬وال يستأمرها ملا ثبت »أن رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم تزوج عائشة ر‬
‫ﷲ ع ا بنت ست أوسبع وب ا بنت تسع بإنكاح أبي بكرأب ا ر ﷲ عنه«إالما روي من الخالف عن ابن شﺮمة‪.‬واختلفوا من ذلك ي مسألتن‪:‬إحداهما‬
‫هل يزوج الصغﺮة غﺮٔالاب؟ والثانية هل يزوج الصغﺮغﺮٔالاب؟ فأما هل يزوج الصغﺮة غﺮٔالاب أم ال؟ فقال الشاف ي‪ :‬يزوجها الجد أبؤالاب ؤالاب فقط‪.‬‬
‫وقال مالك‪:‬ال يزوجها إال ٔالاب فقط‪ ،‬أومن جعل ٔالاب له ذلك إذا عن الزوج إال أن يخاف عل ا الضيعة والفساد‪ .‬وقال أبوحنيفة‪:‬يزوج الصغﺮة كل من له‬
‫عل ا والية من أب وقريب وغﺮذلك‪ ،‬ولها الخيارإذا بلغت‪ ،‬وسبب اختالفهم معارضة العموم للقياس‪ ،‬وذلك أن قوله عليه الصالة والسالم )والبكرتستأمر‬
‫وإذ ا صما ا( يقت العموم ي كل بكرإال ذات ٔالاب ال خصصها ٕالاجماع‪ ،‬إال الخالف الذي ذكرناﻩ‪ ،‬وكون سائرٔالاولياء معلوما م م النظرواملصلحة‬
‫لولي م يوجب أن يلحقوا باألب ي هذا املع ‪ ،‬فم م من ألحق به جميعٔالاولياء وم م من ألحق به الجد فقط‪ ،‬ألنه ي مع ٔالاب إذ كان أبا أع ى‪ ،‬وهوالشاف ي‪.‬‬
‫ومن قصرذلك ع ى ٔالاب رأى أن ما لألب ي ذلك غﺮموجود لغﺮﻩ‪ ،‬إما من قبل أن الشرع خصه بذلك‪ ،‬وإما من قبل أن ما يوجد فيه من الرأفة والرحمة ال‬
‫يوجد ي غﺮﻩ‪ ،‬وهو الذي ذهب إليه مالك ر ﷲ عنه‪ ،‬وما ذهب إليه أظهر‪ .‬وﷲ أعلم«‪ .‬أبو الوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية‬
‫املج د و اية املقتصد«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 1241:‬إى ‪.1247‬‬
‫‪79‬‬
‫القرارات املتعلقة بشخصه‪ ،‬رغم ما بلغته ي املغرب‪ ،‬خاصة ي مرحلة ما بعد الاستقالل‪ ،‬من ر ي علمي‬
‫واجتما ي وقانوني ومادي وإداري وسياﺳ جديربالتقدير‪ .‬مما كان يطرح أكﺮمن عالمــة استفهام عن أسباب‬
‫استمرار التحجﺮ ع ى شخص املرأة فيما يتعلق بحيا ا الخاصة‪ ،‬واستعصاء قبول خروجها عن وصاية‬
‫الرجل لدى عدد من ٔالاطياف ي املجتمع ح وإن تعلق ٔالامربالزواج الذي حررته مختلف املواثيق الدولية‬
‫من قيود املا وأغالله وجعلته يدخل ي إطارحقوق الشخصية ٕالانسانية‪.‬‬
‫إن كث ﺮا من الفقهاء كانوا يعتﺮون املرأة ي عقد الزواج مجرد معقود عل ا‪ .‬قال ٕالامام التسوي‪» :‬ومرادﻩ‬
‫كابن الحاجب و)خ( بالركن ما ال توجد الحقيقة الشرعية إال به فتدخل الخمسة ال ي النظم ألن العقد ال‬
‫ً‬
‫يتصور إال من عاقدين وهما شرعا الوي والزوج‪ ،‬ومن معقود عليه و ي الزوجة والصداق نصا كما ي نكاح‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫التسمية أو حكما ي التفويض إذ الصداق فيه موجود حكما أل ما لم يدخال ع ى إسقاطه ولو دخال ع ى‬
‫إسقاطه لم يصح«‪ .239‬أما ٕالامام القرا ي فقد أجمل الحديث عن الوالية ي الزواج بقوله‪ »:‬ي أقطاب العقد‪:‬‬
‫ْ‬ ‫َ َ َ‬ ‫ُ ْ َْ َ َ َ ْ‬ ‫َ‬ ‫َ َ َ ْ َ ٌ ْ ُ ْ ُ ْ َﱠ ُ ْ َ ُ َ ُ َ ﱠ َ ْ‬
‫الز ْو ُج أ ِو ال َوِ ﱡي‪َ ،‬وال َي ُجوز َعق ُد امل ْرأ ِة َع ى نف ِس َها َوال َع ى غ ْ ِﺮ َها ِبك ًرا‬ ‫و ِ ي خمسة‪ :‬القطب ٔالاول‪ :‬العا ِقد‪ ،‬وهو‬
‫ﱠ َ َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ ََ‬ ‫َ‬ ‫ً َ َ ْ‬ ‫ًََ‬ ‫ََ ْ َ َ‬
‫الر ِشيد ِة لق ْوله‬ ‫كانت أ ْوث ِّي ًبا‪َ ،‬ر ِشيدة أ ْو َس ِف َ ة‪ ،‬أ ِذن ال َوِ ﱡي أ ْم ال‪َ ،‬وقال ُه الشاف ي َو ْاب ُن َحن َب ٍل‪َ ،‬و َج ﱠوز ُﻩ الحنفية ِ ي‬
‫اض ْوا َب ْي َ ُ مْ‬ ‫َ َ َ َ َ َ ﱠ ْ ُ ُ ّ َ َ َ َ َ ْ َ َ َ َ ُ ﱠ َ َ َ ْ ُ ُ ُ ﱠ َ ْ َ ْ ْ َ َ ْ َو َ ُ ﱠ َ َ َ َ‬
‫النساء فبلغن أجلهن فال تعضلوهن أن ين ِكحن أز اجهن إذا تر‬ ‫تعا ى‪﴿ :‬وإذا طلقتم ِ‬
‫ْ َ ْ ُ ِ ‪ َ ْ َ 240‬ﱠ َ َ َ َ َ ﱡ َ ُ ْ َ ْ ُ َ ﱠ َ ْ َ َ ْ ً َ ْ َ ُ ‪ َ َ ْ َ َ ْ َ ْ ِ َ َ َ َ 241‬ﱠ ََ‬
‫ِباملعرو ِف﴾ ﴿ف ِإن طلقها فال ت ِحل له ِمن بعد ح تن ِكح زوجا غ ﺮﻩ﴾ فأضاف العقد ِإل ا‪ِ ،‬وأل ا‬
‫َْ ْ َ َْ ْ ْ‬ ‫َ َ‬ ‫ْ‬ ‫َ ْ‬ ‫َ َْ َ َ ْ‬ ‫َ َْ‬ ‫َُ َ ٌَ‬
‫ص ُل‪ِ :‬مل ُك‬ ‫ص ّ ِرفة ِ ي َم ِال َها ف ِفي نف ِس َها ِبط ِر ِيق ٔالا ْو ى‪ِ ،‬أل ﱠن الح ْج َر َع ى ال َب ِال ِغ ال َعا ِق ِل َع ى ِخال ِف ٔالاص ِل‪ ،‬ؤالا‬ ‫مت‬
‫َ َ ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َْ‬ ‫َ ّ‬ ‫ٌَ ْ ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫َ ْ َ َ ُ َ ْ ﱠل ﱠ ّ‬
‫الن َك َ‬ ‫ْ ْ َ َ َ َْ‬
‫اح َح ِقيقة ِ ي ال َوط ِء َو ُه َو ُمت َع ِذ ٌر ِم َن امل ْرأ ِة‪ِ َ ،‬وإذا ت َعذ َر ِت‬ ‫ِٕالانس ِان ِملص ِال ِح نف ِس ِه‪ ،‬والجواب ع ِن ٔالاو ِ ‪ :‬أن ِ‬
‫ْ ُ َ ْ َ َﱠ ُ َ ْ َ ُ ْ َ َ َ َ ْ َ َ َ ُ َ ّ َ َ َ َ ْ‬ ‫ْ َ َ ُ َ َ ُْ ُ ََ ﱠ‬
‫ض ُح ُه ق ْوله ت َعا ى‪َ ﴿ :‬وأن ِك ُحوا‬ ‫ِ‬ ‫و‬‫ي‬‫و‬ ‫‪،‬‬‫ة‬‫ِ‬ ‫يق‬‫ق‬ ‫ِ‬ ‫ح‬ ‫ال‬ ‫ى‬ ‫إ‬ ‫ِ‬ ‫ات‬
‫ِ‬ ‫ز‬ ‫ا‬‫ج‬ ‫امل‬ ‫ب‬ ‫ر‬‫ق‬‫أ‬ ‫ه‬ ‫ن‬‫أل‬‫ِ‬ ‫‪،‬‬‫ى‬ ‫و‬‫أ‬ ‫ه‬‫ن‬‫م‬‫ِ‬ ‫ن‬‫ِ‬ ‫ك‬
‫ِ‬
‫الت ْ‬
‫م‬ ‫الح ِقيقة فحمله ع ى‬
‫َْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ّ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫الصالح َن م ْن ع َبادك ْم َوإ َمائك ْم﴾‪ 242‬ف َخاط َب ٔالا ْول َي َاء ُدون الن َس ِاء‪َ ،‬وق ْول ُه َعل ْيه ﱠ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫َْ‬
‫ٔالاَي َامى م ْن ُك ْم َو ﱠ‬
‫السال ُم ِعند‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِِ ِ ِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫ﱠ َ ُ ْ ّ َ ُ َ ّ ُ ْ َ َْ ُ ْ َ َْ َ َ َ ْ َ َْ ُ َ ْ َ َ َ ﱠ ﱠ َ َ َ ﱠ ُ َ ّ ُ َ ْ َ َ َ َ َ َ َ َ ٌ‬
‫الدارقط ِ ِ‪﴿ :‬ال تز ِوج املرأة املرأة‪ ،‬وال املرأة نفسها‪ ،‬ف ِإن الزا ِنية ِ ي ال ِ تز ِوج نفسها﴾‪ .‬وقال‪ :‬هذا ح ِديث‬
‫ْ َ ْ ُ َ ﱠ َ َ ﱡَ َ َ ْ َ َ َ َََ َ ْ َ َ ُ ْ َ ْ ُ ْ َ ََ‬ ‫ﱠ‬
‫َ‬
‫يح‪َ ،‬و َع ِن الثا ِني‪ :‬الفرق ِبأن تصرفها ِ ي نف ِسها مع غلب ِة شه ِو ا يخ ِمنه العار عل ا وع ى أوليا ا‪،‬‬
‫َ‬ ‫ْ‬ ‫صح ٌ‬
‫ِ‬
‫َ‬
‫ٔالاﱠيام‪ ،‬بخ َالف ْاملَال َف َي ُكو ُن ْال َح ْج ُر َع َل ْ َ ا َأ ْو َى م َن ْال َح ْجر َع َ ى ﱠ‬ ‫َ َ َ ْ َ َ ٌ َ ُ ُ ََ َْ‬ ‫َي ْأ ُخ َ‬
‫الس ِف ِيه‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِِ ِ ِ‬ ‫ى‬ ‫ع‬ ‫وم‬ ‫د‬ ‫ت‬ ‫ة‬‫د‬ ‫س‬ ‫ف‬ ‫م‬ ‫ي‬ ‫ِ‬ ‫و‬ ‫‪،‬‬ ‫كفؤ‬ ‫غﺮ‬ ‫ا‬ ‫ذه‬
‫ْ َ َْ ّ َ‬ ‫َ ََ‬ ‫ً‬ ‫ي َماله«‪ .243‬وقال ابن جزي ي حكم الوي‪َ » :‬و ُه َو َشرط َ‬
‫النكاح ع ى‬ ‫ِ‬ ‫ة‬‫أ‬ ‫ر‬ ‫امل‬ ‫تعقد‬ ‫ال‬ ‫ف‬ ‫‪.‬‬‫ة‬ ‫يف‬ ‫حن‬ ‫ألبي‬ ‫ا‬‫خالف‬ ‫‪،‬‬ ‫ب‬ ‫اج‬ ‫ِ‬ ‫و‬ ‫ِ ِ‬
‫‪-239‬أبوالحسن ع ي بن عبد السالم التسوي‪» ،‬البهجة ي شرح التحفة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.377:‬‬
‫‪-242‬سورة النور‪ٔ ،‬الاية ‪.32‬‬
‫‪-243‬شهاب الدين احمد بن ادريس القراي املالكي‪» ،‬الذخﺮة ي الفقه«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.202/201:‬‬
‫‪80‬‬
‫َ َْ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ َ‬ ‫َ َ‬ ‫َ‬ ‫ََ َ َ‬ ‫َ‬ ‫َ َ َ‬
‫حرة أوأمة‪ ،‬أذن ل َها َول َ ا أولم َيأذن‪.‬‬ ‫فسها َوال ع ى غ َﺮها‪ ،‬بكرا كانـت أوث ِّي ًبا‪ ،‬شريفة أودنية‪َ ،‬ر ِشيدة أو َس ِف َ ة‪،‬‬ ‫ن‬
‫َ َ ُْ‬ ‫ﱡ‬ ‫ﱡ ُ‬ ‫ْ َ َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ﱡ ُ‬ ‫َ‬
‫الصداق امل َس ّمى«‪.244‬‬ ‫الدخول للش ْ َ ة‪َ ،‬و ِفيه‬ ‫الدخول َوبعدﻩ َ ِوإن أط َال َوولدت ٔالا ْوالد‪َ .‬وال حد ِ ي‬ ‫ف ِإن َوقع‪ :‬فسخ قبل‬
‫وقد فصل ابن رشد أقوال الفقهاء ي شأن الوالية‪ ،‬وبن أسباب الخالف ف ا‪ ،‬ثم رجح ما تبن له م ا‬
‫أنه الصواب‪ .‬ونظرا ألهمية ما حررﻩ ي هذا الشان نورد كالمه كامال إذ قال‪» :‬اختلف العلماء هل الوالية شرط‬
‫من شروط صحة النكاح أم ليست بشرط؟ ذهب مالك إى أنه ال يكون نكاح إال بوي‪ ،‬وأ ا شرط ي الصحة‬
‫ي رواية أشهب عنه‪ ،‬وبه قال الشاف ي‪ ،‬وقال أبو حنيفة وزفروالشع والزهري‪ :‬إذا عقدت املرأة نكاحها بغﺮ‬
‫وي وكان كفؤا جاز‪ .‬وفرق داود بن البكروالثيب فقال باش ﺮاط الوي ي البكروعدم اش ﺮاطه ي الثيب‪ .‬ويتخرج‬
‫ع ى رواية ابن القاسم عن مالك ي الوالية قول رابع أن اش ﺮاطها سنة ال فرض‪ ،‬وذلك أنه روى عنه أنه كان‬
‫يرى امل ﺮاث بن الزوجن بغﺮ وي‪ ،‬وأنه يجوز للمرأة غﺮ الشريفة أن تستخلف رجال من الناس ع ى إنكاحها‪،‬‬
‫وكان يستحب أن تقدم الثيب ول ا ليعقد عل ا‪ ،‬فكأنه عندﻩ من شروط التمام ال من شروط الصحة‪،‬‬
‫بخالف عبارة البغدادين من أصحاب مالك‪ ،‬أع أ م يقولون إ ا من شروط الصحة ال من شروط التمام‪.‬‬
‫وسبب اختالفهم أنه لم تأت آية وال سنة ي ظاهرة ي اش ﺮاط الوالية ي النكاح فضال عن أن يكون ي ذلك‬
‫نص‪ ،‬بل ٓالايات والسن ال جرت العادة باالحتجاج ا عند من يشﺮطها ي كلها محتملة‪ ،‬وكذلك ٓالايات‬
‫والسن ال يحتج ا من يشﺮط إسقاطها ي أيضا محتملة ي ذلك‪ ،‬ؤالاحاديث مع كو ا محتملة ي ألفاظها‬
‫مختلف ي صح ا إال حديث ابن عباس وإن كان املسقط لها ليس عليه دليل‪ ،‬ألن ٔالاصل براءة الذمة‪ ،‬ونحن‬
‫نورد مشهور ما احتج به الفريقان ونبن وجه الاحتمال ي ذلك‪ ،‬فمن أظهرما يحتج به من الكتاب من اشﺮط‬
‫اج ُه ﱠن﴾‪ 245‬قالوا‪ :‬وهذا‬ ‫وه ﱠن َأ ْن َي ْنك ْح َن َأ ْز َو َ‬‫ض ُل ُ‬‫الن َس َاء َف َب َل ْغ َن َأ َج َل ُه ﱠن َف َال َت ْع ُ‬
‫َ َ َﱠ ْ ُ ُ ّ‬
‫ِ‬ ‫الوالية قوله تعاى‪ِ ﴿ :‬وإذا طلقتم ِ‬
‫ْ‬ ‫َ‬
‫خطاب لألولياء‪ ،‬ولو لم يكن لهم حق ي الوالية ملا وا عن العضل‪ ،‬وقوله تعاى‪َ ﴿ :‬وال ُت ْنك ُحوا املُ ْشرك َن َح ﱠ‬
‫ِِ‬ ‫ِ‬
‫ْ ُ‬
‫ُيؤ ِمنوا﴾‪ 246‬قالوا‪ :‬وهذا خطاب لألولياء أيضا‪ ،‬ومن أشهرما احتج به هؤالء من ٔالاحاديث ما رواﻩ الزهري عن‬
‫عروة عن عائشة قالت‪ :‬قال رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم‪﴿ :‬أيما امرأة نكحت بغﺮإذن ول ا فنكاحها باطل‬
‫ثالث مرات‪ ،‬وإن دخل ا فاملهر لها بما أصاب م ا‪ ،‬فإن اشتجروا فالسلطان وي من ال وي له﴾ أخرجه‬
‫ََ‬
‫الﺮمذي وقال فيه‪ :‬حديث حسن وأما ما احتج به من لم يشﺮط الوالية من الكتاب والسنة‪ ،‬فقوله تعاى‪﴿:‬فال‬
‫َْ‬ ‫َ ْ َْ ُ‬ ‫َُ َ َ ُ‬
‫اح َعل ْيك ْم ِف َيما ف َعل َن ِ ي أنف ِس ِه ﱠن ِبامل ْع ُرو ِف﴾‪ 247‬قالوا‪ :‬وهذا دليل ع ى جوازتصرفها ي العقد ع ى نفسها‪.‬‬ ‫جن‬
‫‪81‬‬
‫َ‬ ‫وه ﱠن َأ ْن َي ْنك ْح َن َأ ْز َو َ‬
‫اج ُه ﱠن ِإذا‬ ‫وقالوا‪ :‬وقد أضاف إل ن ي غﺮ ما آية من الكتاب الفعل فقال‪َ ﴿ :‬ف َال َت ْع ُ‬
‫ض ُل ُ‬
‫ِ‬
‫َ ْ َ ﱠ َ َ َ َ َ ﱡ َ ُ ْ َ ْ ُ َ ﱠ َ ْ َ َ ْ ً َ ْ َ ُ ‪249‬‬ ‫َْ‬ ‫َ َ‬
‫ت َراض ْوا َب ْي َ ُ ْم ِبامل ْع ُرو ِف﴾‪248‬وقال‪﴿ :‬ف ِإن طلقها فال ت ِحل له ِمن بعد ح تن ِكح زوجا غ ﺮﻩ﴾ ‪.‬‬
‫وأما من السنة فاحتجوا بحديث ابن عباس املتفق ع ى صحته‪ ،‬وهو قوله عليه الصالة والسالم‪:‬‬
‫﴿ٔالايم أحق بنفسها من ول ا‪ ،‬والبكر تستأمر ي نفسها وإذ ا صما ا﴾ و ذا الحديث احتج داود ي الفرق‬
‫َ‬
‫عندﻩ بن الثيب والبكر ي هذا املع ‪ ،‬فهذا مشهور ما احتج به الفريقان من السماع‪ .‬فأما قوله تعاى‪ِ َ ﴿ :‬وإذا‬
‫‪250‬‬ ‫ُ‬ ‫ْ‬ ‫َﱠ ْ ُ ُ ّ َ َ َ ََ ْ َ َ َ َ ُ ﱠ ََ َ ْ ُ ُ ُ ﱠ َ ْ َ ْ ْ َ َ ْ َ َ ُ ﱠ َ َ َ َ ْ َ َُْ ْ ْ َ‬
‫النساء فبلغن أجلهن فال تعضلوهن أن ين ِكحن أزواجهن ِإذا تراضوا بي م ِباملعرو ِف﴾ فليس فيه‬ ‫طلقتم ِ‬
‫أكﺮمن نﻬ قرابة املرأة وعصب ا من أن يمنعوها النكاح‪ ،‬وليس م عن العضل مما يفهم منه اش ﺮاط إذ م‬
‫ي صحة العقد ال حقيقة وال مجازا‪ ،‬أع بوجه من وجوﻩ أدلة الخطاب الظاهرة أو النص بل قد يمكن أن‬
‫ُْ ْ َ‬ ‫َ ُْ‬
‫يفهم منه ضد هذا‪ ،‬وهوأن ٔالاولياء ليس لهم سبيل ع ى من يلو م‪ ،‬وكذلك قوله تعاى‪َ ﴿ :‬وال تن ِك ُحوا املش ِر ِك ن‬
‫ْ ُ‬
‫َح ﱠ ُيؤ ِمنوا﴾‪ 251‬هو أن يكون خطابا ألوي ٔالامر من املسلمن أو لجميع املسلمن أحرى منه أن يكون خطابا‬
‫لألولياء‪ ،‬وبالجملة فهومﺮدد بن أن يكون خطابا لألولياء‪ .‬أوألوي ٔالامر‪ ،‬فمن احتج ذﻩ ٓالاية فعليه البيان أنه‬
‫أظهر ي خطاب ٔالاولياء منه ي أوي ٔالامر‪ ،‬فإن قيل إن هذا عام والعام يشمل ذوي ٔالامرؤالاولياء قيل إن هذا‬
‫الخطاب إنما هو خطاب باملنع واملنع بالشرع‪ ،‬فيستوي فيه ٔالاولياء وغﺮهم‪ ،‬وكون الوي مأمورا باملنع بالشرع‬
‫ال يوجب له والية خاصة ي ٕالاذن أصله ٔالاجن ‪ ،‬ولو قلنا أنه خطاب لألولياء يوجب اش ﺮاط إذ م ي صحة‬
‫النكاح لكان مجمال ال يصح به عمل‪ ،‬ألنه ليس فيه ذكرأصناف ٔالاولياء وال صفا م ومرات م‪ ،‬والبيان ال يجوز‬
‫تأخ ﺮﻩ عن وقت الحاجة‪ ،‬ولو كان ي هذا كله شرع معروف لنقل تواترا أو قريبا من التواتر‪ ،‬ألن هذا مما تعم‬
‫به البلوى‪ ،‬ومعلوم أنه كان ي املدينة من ال وي له‪ ،‬ولم ينقل عنه ص ى ﷲ عليه وسلم أنه كان يعقد أنكح م‬
‫وال ينصب لذلك من يعقدها‪ ،‬وأيضا فإن املقصود من ٓالاية ليس هو حكم الوالية وإنما املقصود م ا تحريم‬
‫نكاح املشركن واملشركات وهذا ظاهر‪ ،‬وﷲ أعلم‪ .‬وأما حديث عائشة فهو حديث مختلف ي وجوب العمل‬
‫به‪ ،‬ؤالاظهرأن ما ال يتفق ع ى صحته أنه ليس يجب العمل به‪ .‬وأيضا فإن سلمنا صحة الحديث فليس فيه‬
‫إال اش ﺮاط إذن الوي ملن لها و ي‪ :‬أع املوى عل ا‪ ،‬وإن سلمنا أنه عام ي كل امرأة فليس فيه أن املرأة ال تعقد‬
‫ع ى نفسها‪ ،‬أع أن ال تكون ي ال ت ى العقد بل ٔالاظهرمنه إنه إذا أذن الوي لها جازأن تعقد ع ى نفسها‬
‫دون أن تشﺮط ي صحة النكاح إشهاد الوي معها‪.‬‬

‫‪ -251‬سورة البقرة‪ٓ ،‬الاية ‪.232‬‬
‫‪82‬‬
‫َْ‬ ‫َ ْ َْ ُ‬ ‫ََ ُ َ َ َ ُ‬
‫‪252‬‬
‫اح َعل ْيك ْم ِف َيما ف َعل َن ِ ي أنف ِس ِه ﱠن ِبامل ْع ُرو ِف﴾‬ ‫وأما ما احتج به الفريق ٓالاخرمن قوله تعاى‪﴿ :‬فال جن‬
‫فإن املفهوم منه النﻬ عن الت ﺮيب عل ن فيما استبددن بفعله دون أوليا ن‪ ،‬وليس ههنا ء يمكن أن‬
‫تستبد به املرأة دون الوي إال عقد النكاح‪ ،‬فظاهر هذﻩ ٓالاية )وﷲ أعلم( أن لها أن تعقد النكاح ولألولياء‬
‫الفسخ إذا لم يكن باملعروف وهو الظاهرمن الشرع إال أن هذا لم يقل به أحد‪ ،‬وأن يحتج ببعض ظاهرٓالاية‬
‫ع ى رأ م وال يحتج ببعضها فيه ضعف‪ .‬وأما إضافة النكاح إل ن فليس فيه دليل ع ى اختصاصهن بالعقد‪،‬‬
‫لكن ٔالاصل هوالاختصاص إال أن يقوم الدليل ع ى خالف ذلك‪ .‬وأما حديث ابن عباس فهولعمري ظاهر ي‬
‫الفرق بن الثيب والبكر‪ ،‬ألنه إذا كان كل واحد م ما يستأذن ويتوى العقد عل ما الوي فبماذا ليت شعري‬
‫تكون ٔالايم أحق بنفسها من ول ا؟ وحديث الزهري هو أن يكون موافقا هذا الحديث أحرى من أن يكون‬
‫معارضا له‪ ،‬ويحتمل أن تكون التفرقة بي ما ي السكوت والنطق فقط‪ ،‬ويكون السكوت كافيا ي العقد‬
‫َْ‬ ‫َْ ُ‬ ‫َ ْ‬ ‫ََ ُ َ َ َ ُ‬
‫اح َعل ْيك ْم ِف َيما ف َعل َن ِ ي أنف ِس ِه ﱠن ِبامل ْع ُرو ِف﴾‪ 253‬هو أظهر ي أن املرأة ت ي‬ ‫والاحتجاج بقوله تعاى‪﴿ :‬فال جن‬
‫ْ ُ‬ ‫ُْ َ‬ ‫ْ‬ ‫َ ُْ‬
‫العقد من الاحتجاج بقوله‪َ ﴿ :‬وال تن ِك ُحوا املش ِر ِك ن َح ﱠ ُيؤ ِمنوا﴾‪ 254‬ع ى أن الوي هو الذي ي ي العقد‪ .‬وقد‬
‫ضعفت الحنفية حديث عائشة‪ ،‬وذلك أنه حديث رواﻩ جماعة عن ابن جريج عن الزهري‪ ،‬وحكى ابن علية‬
‫عن ابن جريج أنه سأل الزهري عنه فلم يعرفه‪ ،‬قالوا‪ :‬والدليل ع ى ذلك أن الزهري لم يشﺮط الوالية وال‬
‫الوالية من مذهب عائشة‪ .‬وقد احتجوا أيضا بحديث ابن عباس أنه قال‪﴿ :‬ال نكاح إال بوي وشاهدي عدل﴾‬
‫ولكنه مختلف ي رفعه‪ .‬وكذلك اختلفوا أيضا ي صحة الحديث الوارد » ي نكاح الن عليه الصالة والسالم أم‬
‫سلمة وأمرﻩ الب ا أن ينكحها إياﻩ«‪.‬‬
‫وأما احتجاج الفريقن من جهة املعاني فمحتمل‪ ،‬وذلك أنه يمكن أن يقال إن الرشد إذا وجد ي املرأة‬
‫اكتفى به ي عقد النكاح كما يكتفي به ي التصرف ي املال‪ ،‬ويشبه أن يقال إن املرأة مائلة بالطبع إى الرجال‬
‫أكﺮ من ميلها إى تبذير ٔالاموال‪ ،‬فاحتاط الشرع بأن جعلها محجورة ي هذا املع ع ى التأبيد‪ ،‬مع أن ما‬
‫يلحقها من العار ي إلقاء نفسها ي غﺮموضع كفاءة إى أوليا ا‪ ،‬لكن يكفي ي ذلك أن يكون لألولياء الفسخ أو‬
‫الحسبة‪ ،‬واملسألة محتملة كما ترى‪ ،‬لكن الذي يغلب ع ى الظن أنه لو قصد الشارع اش ﺮاط الوالية لبن‬
‫جنس ٔالاولياء وأصنافهم ومرات م‪ ،‬فإن تأخرالبيان عن وقت الحاجة ال يجوز‪ ،‬فإذا كان ال يجوز عليه‪ ،‬عليه‬
‫الصالة والسالم تأخﺮ البيان عن وقت الحاجة وكان عموم البلوى ي هذﻩ املسألة يقت أن تنقل اش ﺮاط‬
‫الوالية عنه ص ى ﷲ عليه وسلم تواترا أو قريبا من التواترثم لم ينقل‪ ،‬فقد يجب أن يعتقد أحد أمرين‪ :‬إما‬

‫‪-253‬سورة البقرة‪ٔ ،‬الاية ‪.234‬‬
‫‪ -254‬سورة البقرة‪ٓ ،‬الاية ‪.232‬‬
‫‪83‬‬
‫أنه ليست الوالية شرطا ي صحة النكاح وإنما لألولياء الحسبة ي ذلك‪ ،‬وأما إن كان شرطا فليس من صح ا‬
‫تمي صفات الوي وأصنافهم ومرات م‪ ،‬ولذلك يضعف قول من يبطل عقد الوي ٔالابعد مع وجود ٔالاقرب«‪.255‬‬
‫إن التحجرالذي ساد الفكرالفقﻬ ملدة زمنية طويلة ي مسألة والية املرأة‪ ،‬رغم وجود رأي مخالف ي‬
‫هذﻩ املسألة للفقه نفسه‪ ،‬وهورأي الحنفية‪ ،‬هوالذي يدفعنا إى القول إن تعديل أحكام الوالية ي الزواج هو‬
‫أظهروأقوى ٕالاصالحات القانونية ال مست ٔالاحكام الفقهية ال كانت مسطرة ي مدونة ٔالاحوال الشخصية‪.‬‬
‫وقد كان املشرع موفقا للغاية عندما نص ي املادة )‪ (24‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬الوالية حق للمرأة‪ ،‬تمارسه‬
‫الراشدة حسب اختيارها ومصلح ا«‪ .‬قبل أن يضيف ي املادة )‪ (25‬من نفس املدونة أن‪» :‬للراشدة أن تعقد‬
‫زواجها بنفسها‪ ،‬أوتفوض ذلك ألب ا أوألحد أقار ا«‪.‬‬
‫إن هذﻩ ٔالاحكام الجديدة ي الوالية تكتﺴ أهمية خاصة‪ ،‬رغم أ ا ليست إال بدايــة جريئة وعملية‬
‫ومعللة من الناحية الشرعية والفقهية‪ ،‬لرفع أكوام ثقيلة من الحيــف الفقﻬ والعر ي واملجتم ي عن املرأة‪.‬‬
‫وحسب املقتضيات القانونية الجديدة املنظمة للوالية ي الزواج‪ ،‬فإن املرأة ي ال تتوى بنفسها إبرام‬
‫عقد الزواج‪ ،‬ويمك ا أن تفوض لول ا حسب اختيارها أن يوقع معها ع ى العقد‪ ،‬كما يمك ا الاستغناء عن‬
‫ذلك‪ .‬ثم إنه لم يعد هناك أي ترتيب لألولياء تلزم به املرأة‪ ،‬وإنما أصبح بمقدورها أن تفوض ذلك ألب ا أوألحد‬
‫أقار ا‪ ،‬وهذﻩ املسألة وإن كانت مسألة شكلية فقط‪ ،‬غﺮأنه ال يكاد يخلو م ا أي عقد من عقود الزواج‪ ،‬ملا‬
‫ي هذﻩ الشكلية‪ ،‬املجردة من كل سلطة للتعسف‪ ،‬من تكريم رمزي لألقارب من لدن املرأة العاقدة‪ ،‬خاصة‬
‫عندما يتعلق ٔالامرباألب‪ ،‬الذي عادة ما تتعلق به الفتاة‪ ،‬ويكون ي الغالب قدو ا املثالية ي الحياة‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن الوالية ي الزواج ع ى ضوء مدونة ٔالاسرة‪ ،‬أصبحت تخضع للقواعد ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬ال يكفي توقيع الوي ع ى عقد الزواج بل ال بد من توقيع الزوجة ي ٔالاخرى ع ى هذا العقد ما لم‬
‫تكن بيد الوي وكالة طبقا ألحكام الوكالة ي الزواج املنصوص عل ا ي املادة )‪ (17‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫‪ -2‬ال يمكن للو ي أن يجﺮ املرأة ع ى الزواج‪ ،‬كما أنه ال يمكنه أن يمنعها من الزواج‪ ،‬وبذلك لم يعد‬
‫هناك داع لدراسة ما يتعلق بحق ٕالاجبارع ى الزواج‪ ،‬أوالعضل من الزواج‪ ،‬مع ما يطرحة ذلك من تعقيدات‬
‫قانونية وقضائية‪ ،‬تم اخ الها بمنح املرأة حق الزواج بحضور الوي أوبدونه‪.‬‬
‫أما املرأة غﺮالرشيدة‪ ،‬فتطبق عل ا ٔالاحكام املتعلقة بزواج القاصر‪ ،‬واملشرع ي هذﻩ الحالة لم يفرق‬
‫بن الرجل واملرأة وقال ي املادة )‪ (13‬من مدونة ٔالاسرة‪» :‬يجب أن تتوفر ي عقد الزواج الشروط ٓالاتية‪-3 :‬وي‬
‫الزواج عند الاقتضاء«‪.‬‬
‫‪84‬‬
‫رابعا‪ -‬الصداق‪:‬‬
‫من أجل تفصيل أحكام الصداق سوف نتكلم عن مفهوم الصداق )‪ (1‬وحكم الصداق )‪ (2‬وشروط‬
‫الصداق )‪ (3‬وأنواع الصداق )‪ (4‬وملكية الصداق )‪ (5‬ثم عن استحقاق الصداق )‪.(6‬‬
‫‪ -1‬مفهوم الصداق‪ :‬الصداق هوما يقدمه الرجل للمرأة من املال‪ ،‬بغض النظرعن جنسه أو قيمته‪،‬‬
‫كعربون منه ع ى رغبته امللحة ي الزواج وإنشاء ٔالاسرة‪ .‬ويسمى املهر‪ ،‬والنحلة‪ ،‬والفريضة‪ .‬وقد عرف املشرع‬
‫املغربي الصداق ي املادة )‪ (26‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬الصداق هوما يقدمه الزوج لزوجته إشعارا بالرغبة‬
‫ي عقد الزواج وإنشاء أسرة مستقرة‪ ،‬وتثبيت أسس املودة والعشرة بن الزوجن‪ ،‬وأساسه الشر ي هوقيمته‬
‫املعنوية والرمزية‪ ،‬وليس قيمته املادية«‪.‬‬
‫ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫‪ -2‬حكم الصداق‪ :‬قال ابن جزي ي حكم الصداق‪َ » :‬و ُه َو شرط ِب ِإ ْج َماع‪َ .‬وال يجوز ال َﺮا ِ ع ى‬
‫ُ‬ ‫َ ْ‬ ‫َ‬
‫ِإ ْسقاطه َوال اش ِ َﺮاط ُسقوطه«‪ .256‬وقال ابن رشد‪» :‬أما حكمه فإ م اتفقوا ع ى أنه شرط من شروط‬
‫َ‬ ‫ًَ َ ْ َ َُ‬ ‫ََُ ّ َ َ َ َ‬
‫ص ُدقا ِ ِ ﱠن ِن ْحلة ف ِإن ِط ْن لك ْم َع ْن ْ ٍء‬ ‫الصحة وأنه ال يجوز التواطؤ ع ى تركه لقوله تعاى‪﴿ :‬وآتوا ِ‬
‫النساء‬
‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫وه ﱠن بإ ْذن أ ْهله ﱠن َوآ ُت ُ‬ ‫وﻩ َهن ًيئا َمر ًيئا﴾‪ 257‬وقوله تعاى‪َ ﴿ :‬ف ْانك ُح ُ‬
‫م ْن ُه َن ْف ًسا َف ُك ُل ُ‬
‫وه ﱠن أ ُجو َر ُه ﱠن ِبامل ْع ُرو ِف﴾‪.259«258‬‬ ‫ِِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫وقد أوضحت املادة )‪ (13‬من مدونة ٔالاسرة حكم الصداق بقولها‪» :‬يجب أن تتوفر ي عقد الزواج‬
‫الشروط ٓالاتية‪-2 :‬عدم الاتفاق ع ى إسقاط الصداق«‪ .‬وهذا يع أنه ال يجوز أن يقع الاتفاق ع ى أن يكون‬
‫الزواج بدون صداق‪ ،‬كما يع أن الزواج يكون صحيحا ح ولولم يتم التعرض فيه لذكرالصداق ي عقد‬
‫الزواج‪ ،‬فاملحظور فقط هو التصريح بإسقاط الصداق‪ .‬كما يمنع كذلك ما يعرف بزواج الشغار‪ .‬قال ابن‬
‫َّ‬ ‫َ‬ ‫َ َ‬ ‫َْ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ ُ َّ َْ‬ ‫َْ ً َ‬ ‫َََُ‬
‫النكاح‬ ‫جزي‪» :‬وهو ب ِاطل ِإجماعا‪ .‬وصفته‪ :‬أن يزوج ابنته ع ى أن يز جه ٓالاخرابنته من غﺮصداق‪ .‬ف ِإن وقع‪ :‬فسخ ِ‬
‫و‬
‫َ ْ ََ ْ‬ ‫َ‬ ‫َْ ْ‬ ‫ﱡ ُ‬
‫الدخول َوبعدﻩ‪ ،‬ي املش ُهور‪َ .‬و ْيدفع ملن دخل َ ا صداق املثل‪َ ،‬وتقع ِب ِه ال ُح ْر َمة‪ ،‬والوراثة‪ِ ،‬إ ْج َم ًاعا«‪.260‬‬ ‫قبل‬
‫وإذا كان ٔالاصل هوأن يتفق الزوج والزوجة ع ى تحديد مقدارالصداق قبل توثيق عقد الزواج‪ ،‬وأن‬
‫يضمن هذا املقدار ي العقد‪ ،‬فإن ما يشﺮط ي الصداق فقط هو أن ال يكون هناك اتفاق بن الزوجن ع ى‬
‫إسقاطه‪ .‬و ي حالة عدم تسمية الصداق‪ ،‬فإن هذا الزواج يسمى زواج التفويض‪ ،‬أي أن الزوجن يبقى لهما‬
‫الخيار ي تحديد أو تسمية الصداق بعد الزواج‪ ،‬فإذا وقع الخالف بي ما ي شأن ذلك‪ ،‬فإن املحكمة ي ال‬
‫تقوم بتحديد مقدار الصداق‪ ،‬معتمدة ي ذلك ع ى الوسط الاجتما ي للزوجن‪ .‬وقد جمعت مدونة ٔالاسرة‬
‫‪85‬‬
‫هذﻩ ٔالاحكام ي املادة )‪ (27‬بقولها‪» :‬يحدد الصداق وقت إبرام العقد‪ ،‬و ي حالة السكوت عن تحديدﻩ‪ ،‬يعتﺮ‬
‫العقد زواج تفويض‪.‬‬
‫إذا لم ي ﺮاض الزوجان بعد البناء ع ى قدرالصداق ي زواج التفويض‪ ،‬فإن املحكمة تحددﻩ مراعية‬
‫الوسط الاجتما ي للزوجن«‪.‬‬
‫‪ -3‬شروط الصداق‪:‬‬
‫ََ َ‬ ‫ُ‬
‫حدد ابن جزي شروط الصداق بقوله‪ ِ» :‬ي ش ُروطه َو ِ ي ثالثة‪:‬‬
‫َْ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬ ‫َ‬
‫)ٔالاول(‪ :‬أن يكو ِمما يجو تملكه‪ ،‬وبيعه‪ ،‬من العن )الذهب والفضة(‪ ،‬والعر ض )غﺮ النقد(‪،‬‬
‫و‬ ‫ز‬ ‫ن‬
‫َ َ ﱠ‬ ‫الرقيق‪َ ،‬وغﺮ َذلك‪َ َ .‬وال يجوز ب َخ ْمر‪ ،‬وخ ير‪َ ،‬و َغ َ‬ ‫صول‪َ ،‬‬ ‫َ ُْ‬
‫ٔالا ُ‬
‫ﺮهما‪ِ ،‬م ﱠما ال يت َملك‪.‬‬ ‫َ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ﱠ‬ ‫و‬ ‫و‬
‫ً‬ ‫ْ‬
‫الت ْفويض‪َ .‬وال يجب وصف ال ُ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ َ ﱠ‬ ‫َ ُْ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬
‫عروض‪ ،‬خالفا‬ ‫يجوز ِبمجهول‪ِ ،‬إال ِ ي ِنكاح ِ‬ ‫)الث ِاني(‪ :‬أن يكون َم ْعلوما‪ ،‬فال‬
‫َ ْ‬ ‫ﱠ‬
‫فلها الوسط‪.‬‬ ‫للشا ِف ِ ّي‪ِ َ .‬وإن َوقع ع ى غﺮوصف‬
‫َ‬ ‫ْ َ ََ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬
‫غرر‪ ،‬فال يجوز ِف ِيه عبد آبق‪َ ،‬وال بعﺮشارد‪ ،‬وش هما«‪.261‬‬ ‫)الث ِالث(‪ :‬أن يسلم من ال‬
‫أما املشرع فقد حدد شروط الصداق بصيغة مجملة ضم ا ي املادة )‪ (28‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪:‬‬
‫»كل ما صح ال امه شرعا‪ ،‬صلح أن يكون صداقا‪ ،‬واملطلوب شرعا تخفيف الصداق«‪.‬‬
‫و ذا نالحظ أن املشرع جمع الحكم بن محل الصداق‪ ،‬ومقدارﻩ ي مادة واحدة‪.‬‬
‫فأما محل الصداق‪ ،‬فقد جعله املشرع منضبطا بكل ما يصح ال امه شرعا‪ .‬بمع أن محل الصداق‬
‫يمكن أن يكون نقدا أوعينا‪ ،‬كما أنه يمكن أن يكون حقا ماليا قابال للتملك‪.‬‬
‫أما محل الصداق ي أقوال الفقهاء فقد أجمله ابن رشد بقوله‪» :‬أما جنسه فكل ما جازأن يتملك وأن‬
‫يكون عوضا‪ .‬واختلفوا من ذلك ي مكانن‪ :‬ي النكاح باإلجارة )املقصود هنا هو إجارة الخدمة أو العمل(‪ ،‬و ي‬
‫جعل عتق أمته صداقها‪ .‬أما النكاح ع ى ٕالاجارة ففي املذهب فيه ثالثة أقوال‪ :‬قول باإلجازة‪ ،‬وقول باملنع‪،‬‬
‫وقول بالكراهة‪ :‬واملشهور عن مالك الكراهة‪ ،‬ولذلك رأى فسخه قبل الدخول‪ ،‬وأجازﻩ من أصحابه أصبغ‬
‫وسحنون‪ ،‬وهو قول الشاف ي‪ ،‬ومنعه ابن القاسم وأبو حنيفة إال ي العبد فإن أبا حنيفة أجازﻩ‪ .‬وسبب‬
‫اختالفهم سببان‪ :‬أحدهما هل شرع من قبلنا الزم لنا ح يدل الدليل ع ى ارتفاعه أم ٔالامر بالعكس؟ فمن‬
‫َ ْ‬ ‫َ‬ ‫َ َ ّ ُ َ ْ ُْ َ َ َ َ َ َ َ ْ َْ‬
‫ال ِإ ِني أ ِر ُيد أن أن ِك َحك ِإ ْحدى ْابن ﱠ َهات ْ ِن َع ى أن تأ ُج َ ِرني ث َم ِان َي ِح َج ٍج ف ِإن‬ ‫قال هو الزم أجازﻩ لقوله تعاى‪﴿ :‬ق‬
‫َْ َ ْ َ َ ْ ً َ ْ ْ َ َ َ ُ ُ ْ ُ ﱠ ََ ْ َ َ َ ُ ْ َ َ ﱠ ُ َ ﱠ َ‬
‫َ‬ ‫َ‬
‫الص ِال ِح ن﴾‪ ،262‬ومن قال ليس‬ ‫أتممت عشرا ف ِمن ِعن ِدك وما أ ِريد أن أشق عليك ست ِجد ِني ِإن شاء الله ِمن‬
‫بالزم قال‪ :‬ال يجوز النكاح باإلجارة‪ .‬والسبب الثاني هل يجوز أن يقاس النكاح ي ذلك ع ى ٕالاجارة؟ وذلك أن‬
‫‪ -261‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.349/348:‬‬
‫‪-262‬سورة القصص‪ٓ ،‬الاية ‪.27‬‬
‫‪86‬‬
‫ٕالاجارة ي مستثناة من بيوع الغرر املجهول‪ ،‬ولذلك خالف ف ا ٔالاصم وابن علية‪ ،‬وذلك أن أصل التعامل‬
‫إنما هو ع ى عن معروفة ثابتة ي عن معروفة ثابتة‪ ،‬وٕالاجارة ي عن ثابتة ي مقابل ا حركات وأفعال غﺮ‬
‫ثابتة وال مقدرة بنفسها‪ .‬ولذلك اختلف الفقهاء م تجب ٔالاجرة ع ى املستأجر‪ ،‬وأما كون العتق صداقا فإنه‬
‫َّ‬ ‫‪263‬‬
‫النكاح ع ى‬ ‫منعه فقهاء ٔالامصار ما عدا داود وأحمد« ‪ .‬وقد أجمل ابن جزي ما فصله ابن رشد بقوله‪ِ » :‬‬
‫ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َْ ْ‬ ‫َ‬ ‫ُْ‬ ‫َ‬
‫إجارة‪ :‬كالخدمة‪َ ،‬وت ْع ِليم الق ْرآن‪ ،‬ال يجوز‪ ِ ،‬ي املش ُهور‪ ،‬وفاقا ألبي حنيفة‪َ ،‬وقيل‪ :‬يجوز وفاقا للشا ِف ِ ّي‪َ ،‬و ْابن‬
‫َ َ ُ ‪265‬‬ ‫ً ْ َْ‬ ‫َ ََ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬
‫َحن َبل«‪ .264‬ثم أضاف‪» :‬ال يجوز أن يعتق أمته ويجعل عتقها صداقها‪ ،‬خالفا ِالب ِن حنبل‪ ،‬وداود« ‪.‬‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬
‫وعموما‪ ،‬فإن كل ما ال يجوز تملكه شرعا من ٔالاموال أو الحقوق‪ ،‬ال يجوز أن يكون محال للصداق‪.‬‬
‫أصدقها َما َال يجوز َففيه ر َو َاي َتان‪َ ،‬أ َ‬
‫حدهما‪:‬‬ ‫َ‬ ‫وقد ذكرابن جزي حكم الصداق بما ال يجوز شرعا بقوله‪» :‬إن‬
‫ِ ِ ِ ِ‬
‫الد ُخول‪َ ،‬ويثبت بعدﻩ‪َ ،‬ويكون‬ ‫الثانية‪َ :‬أنه ْيفسخ قبل ﱡ‬ ‫َ ﱠ‬
‫و‬ ‫‪،‬‬ ‫عبيد‬ ‫ألبي‬ ‫اقا‬
‫َ‬
‫وف‬ ‫‪،‬‬ ‫بعدﻩ‬ ‫يثبت‬‫و‬‫الد ُخول َ‬ ‫َأنه ْيفسخ قبل ﱡ‬
‫ِ‬ ‫َ ْ ََ ََ‬
‫َ َ ْ‬ ‫ﱡ ُ‬ ‫َ‬
‫الدخول َوبعدﻩ‪ ،‬ويرجع ِإ ى صداق املثل‪ ،‬وقيل يثبت مطلقا‪.‬‬ ‫َ‬ ‫ال أ ُبوحنيفة‪ :‬يثبت قبل‬ ‫ِف ِيه صداق املثل‪ .‬وق‬
‫ً‬ ‫ْ‬ ‫ََ‬ ‫َ‬ ‫ﱡ ُ‬ ‫ْ‬
‫أصدقها َمغ ُ‬
‫صداق املثل َوقيل يثبت ُمطلقا«‪.266‬‬ ‫الدخول َوثبت بعدﻩ ِب‬ ‫ص ًوبا فسخ قبل‬ ‫َ‬ ‫َ ِوإن‬
‫وقد أخذ املشرع بالراوية الثانية ي املادة )‪ (60‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬يفسخ الزواج الفاسد قبل‬
‫البناء وال صداق فيه إذا لم تتوفر ي الصداق شروطه الشرعية‪ ،‬ويصحح بعد البناء بصداق املثل‪ ،‬وترا ي‬
‫املحكمة ي تحديدﻩ الوسط الاجتما ي للزوجن«‪.‬‬
‫ﱠ َ َ ََ َ‬ ‫َ‬ ‫ََ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬
‫الصداق‪َ ،‬وأقله ربع ِدينارمن الذهب‪ ،‬أو ثالثة‬ ‫أما مقدارالصداق فقد قال ابن جزي بشأنه‪َ » :‬وال حد ألك ﺮ‬
‫َ ََ ََ َ ﱠ‬ ‫َ ََ‬ ‫َ ْ ﱠ َ َ ُ َ َ َ ََ َ َ‬ ‫ْ‬
‫ال الشا ِف ِ ي‪َ ،‬وأحمد‪،‬‬ ‫ال أ ُبو حنيفة‪ :‬أقله عشرة در ِاهم‪ ،‬وق‬ ‫َد َر ِاهم من الفضة شر ِعية‪ ،‬أو ما يس ِاوي أحدهما‪ ،‬وق‬
‫الح ِديث«‪ .267‬وقال ابن رشد‪» :‬وأما‬ ‫َوإ ْس َحاق‪َ ،‬و َغ ﺮهم َال حد ألقله‪ ،‬بل يجوز َوَلو ب َخاتم من َحديد‪َ ،‬ك َما َج َاء ي َ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫قدرﻩ فإ م اتفقوا ع ى أنه ليس ألكﺮﻩ حد‪ .‬واختلفوا ي أقله‪ ،‬فقال الشاف ي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وفقهاء‬
‫املدينة من التابعن‪ :‬ليس ألقله حد‪ ،‬وكل ما جازأن يكون ثمنا وقيمة ل ء جازأن يكون صداقا‪ ،‬وبه قال ابن‬
‫وهب من أصحاب مالك‪ ،‬وقال طائفة بوجوب تحديد أقله‪ ،‬وهؤالء اختلفوا‪ ،‬فاملشهور ي ذلك مذهبان‪:‬‬
‫أولهما مذهب مالك وأصحابه‪ ،‬والثاني مذهب أبي حنيفة وأصحابه‪ .‬فأما مالك فقال‪ :‬أقله ربع دينار من‬
‫الذهب أوثالثة دراهم كيال من فضة‪ ،‬أوما ساوى الدراهم الثالثة‪ ،‬أع دراهم الكيل فقط ي املشهور‪ ،‬وقيل‬
‫أو ما يساوي أحدهما‪ ،‬وقال أبو حنيفة‪ :‬عشرة دراهم أقله‪ ،‬وقيل خمسة دراهم‪ ،‬وقيل أربعون درهما‪ .‬وسبب‬
‫‪ -265‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.349 :‬‬
‫‪-266‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.350/349:‬‬
‫‪ -267‬محمد بن احمد بن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.350 :‬‬
‫‪87‬‬
‫اختالفهم ي التقديرسببان‪ :‬أحدهما ترددﻩ بن أن يكون عوضا من ٔالاعواض يعتﺮفيه ال ﺮا بالقليل كان‬
‫أو بالكثﺮكالحال ي البيوعات‪ ،‬وبن أن يكون عبادة فيكون مؤقتا‪ ،‬وذلك أنه من جهة أنه يملك به ع ى املرأة‬
‫منافعها ع ى الدوام يشبه العوض‪ ،‬ومن جهة أنه ال يجوز ال ﺮا ع ى إسقاطه يشبه العبادة‪ .‬والسبب الثاني‬
‫معارضة هذا القياس فاملقت التحديد ملفهوم ٔالاثر الذي ال يقت التحديد‪ .‬أما القياس الذي يقت‬
‫التحديد فهو كما قلنا إنه عبادة والعبادات مؤقتة‪ .‬وأما ٔالاثر الذي يقت مفهومه عدم التحديد فحديث‬
‫سهل بن سعد الساعدي املتفق ع ى صحته‪ ،‬وفيه »أن رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم جاءته امرأة فقالت‪:‬‬
‫يا رسول ﷲ إني قد وهبت نفﺴ لك‪ ،‬فقامت قياما طويال‪ ،‬فقام رجل فقال‪ :‬يا رسول ﷲ زوجن ا إن لم يكن‬
‫لك حاجة ا‪ ،‬فقال رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم‪ :‬هل معك من ء تصدقها إياﻩ؟ فقال‪ :‬ما عندي إال‬
‫إزاري‪ ،‬فقال رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم‪ :‬إن أعطي ا إياﻩ جلست ال إزارلك فالتمس شيئا‪ ،‬فقال‪ :‬ال أجد‬
‫شيئا‪ ،‬فقال عليه الصالة والسالم‪ :‬التمس ولو خاتما من حديد‪ ،‬فالتمس فلم يجد شيئا‪ ،‬فقال رسول ﷲ‬
‫ص ى ﷲ عليه وسلم‪ :‬هل معك ء من القرآن؟ قال‪ :‬نعم‪ ،‬سورة كذا وسورة كذا ‪ -‬لسور سماها ‪ -‬فقال‬
‫رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم‪ :‬قد أنكحتكها بما معك من القرآن« قالوا‪ :‬فقوله عليه الصالة والسالم‬
‫»التمس ولو خاتما من حديد« دليل ع ى أنه ال قدرألقله ألنه لوكان له قدرلبينه إذ ال يجوز تأخﺮالبيان عن‬
‫وقت الحاجة‪ ،‬وهذا الاستدالل بن كما ترى مع أن القياس الذي اعتمدﻩ القائلون بالتحديد ليس تسلم‬
‫مقدماته‪ ،‬وذلك أنه انب ع ى مقدمتن‪ :‬إحداهما أن الصداق عبادة‪ ،‬والثانية أن العبادة مؤقتة‪ ،‬وي كل ما‬
‫نزاع للخصم‪ ،‬وذلك أنه قد يلفى ي الشرع من العبادات ما ليست مؤقتة‪ ،‬بل الواجب ف ا هو أقل ما ينطلق‬
‫عليه الاسم‪ .‬وأيضا فإنه ليس فيه شبه العبادات خالصا‪ ،‬وإنما صاراملرجحون لهذا القياس ع ى مفهوم ٔالاثر‬
‫الحتمال أن يكون ذلك ٔالاثرخاصا بذاك الرجل لقوله فيه »قد أنكحتكها بما معك من القرآن« وهذا خالف‬
‫لألصول‪ ،‬وإن كان قد جاء ي بعض رواياته أنه قال‪» :‬قم فعلمها« ملا ذكرأنه معه من القرآن‪ ،‬فقام فعلمها‪،‬‬
‫فجاء نكاحا بإجارة‪ ،‬لكن ملا التمسوا أصال يقيسون عليه قدر الصداق لم يجدوا شيئا أقرب ش ا به من‬
‫نصاب القطع ع ى بعد ما بي ما‪.‬‬
‫وذلك أن القياس الذي استعملوﻩ ي ذلك هوأ م قالوا‪ :‬عضومستباح بمال‪ ،‬فوجب أن يكون مقدرا‬
‫أصله القطع‪ ،‬وضعف هذا القياس هومن قبل الاستباحة ف ما ي مقولة باش ﺮاك الاسم‪ ،‬وذلك أن القطع‬
‫غﺮ الوطء‪ ،‬وأيضا فإن القطع استباحة ع ى جهة العقوبة ؤالاذى ونقص خلقه‪ ،‬وهذا استباحة ع ى جهة‬
‫اللذة واملودة‪ ،‬ومن شأنه قياس الشبه ع ى ضعفه أن يكون الذي به تشابه الفرع ؤالاصل شيئا واحدا ال‬
‫باللفظ بل باملع ‪ ،‬وأن يكون الحكم إنما وجد لألصل من جهة الشبه‪ ،‬وهذا كله معدوم ي هذا القياس‪ ،‬ومع‬
‫هذا فإنه من الشبه الذي لم ينبه عليه اللفظ‪ ،‬وهذا النوع من القياس مردود عند املحققن‪ ،‬لكن لم‬
‫يستعملوا هذا القياس ي إثبات التحديد املقابل ملفهوم الحديث إذ هو ي غاية الضعف‪ ،‬وإنما استعملوﻩ ي‬
‫‪88‬‬
‫تعين قدر التحديد‪ .‬وأما القياس الذي استعملوﻩ ي معارضة مفهوم الحديث فهو أقوى من هذا‪ ،‬ويشهد‬
‫لعدم التحديد ما خرجه الﺮمذي »أن امرأة تزوجت ع ى نعلن‪ ،‬فقال لها رسول ﷲ ص ى ﷲ عليه وسلم‪:‬‬
‫أرضيت من نفسك ومالك بنعلن؟ فقالت‪ :‬نعم‪ ،‬فجوز نكاحها« وقال هو حديث حسن صحيح‪ .‬وملا اتفق‬
‫القائلون بالتحديد ع ى قياسه ع ى نصاب السرقة اختلفوا ي ذلك بحسب اختالفهم ي نصاب السرقة‪،‬‬
‫فقال مالك‪ :‬هوربع دينارأوثالثة دراهم‪ ،‬ألنه النصاب ي السرقة عندﻩ‪ ،‬وقال أبوحنيفة‪ :‬هوعشرة دراهم‪ ،‬ألنه‬
‫النصاب ي السرقة عندﻩ‪ ،‬وقال ابن شﺮمة‪ :‬هوخمسة دراهم‪ ،‬ألنه النصاب عندﻩ أيضا ي السرقة‪.‬‬
‫وقد احتجت الحنفية لكون الصداق محددا ذا القدر بحديث يروونه عن جابر عن الن عليه‬
‫الصالة والسالم أنه قال‪»:‬ال مهربأقل من عشرة دراهم« ولوكان هذا ثابتا لكان رافعا ملوضع الخالف ألنه كان‬
‫يجب ملوضع هذا الحديث أن يحمل حديث سهل بن سعد ع ى الخصوص‪ ،‬لكن حديث جابرهذا ضعيف‬
‫عند أهل الحديث فإنه يرويه‪ ،‬قالوا مبشر بن عبيد عن الحجاج بن أرطأة عن عطاء عن جابر‪ ،‬ومبشر‬
‫والحجاج ضعيفان‪ ،‬وعطاء أيضا لم يلق جابرا‪ ،‬ولذلك ال يمكن أن يقال إن هذا الحديث معارض لحديث‬
‫سهل بن سعد«‪.268‬‬
‫وحسب ما يفهم من املادة )‪ (28‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬فإن املشرع قد نأى بنفسه عن دخول متاهات‬
‫تحديد مقدارالصداق سواء من حيث حدﻩ ٔالاق ‪ ،‬أو من حيث حدﻩ ٔالادنى‪ ،‬ألن تحديد مقدارالصداق‬
‫يخضع إلرادة الطرفن‪ ،‬كما أن تحديدﻩ ال يخلوأحيانا من بعض املزايدات الاجتماعية والعائلية‪ ،‬لذلك اكتفى‬
‫املشرع بالتنبيه إى أن‪» :‬املطلوب شرعا تخفيف الصداق« ي املادة )‪ ،(28‬وكذلك قوله‪» :‬وأساسه الشر ي هو‬
‫قيمته املعنوية والرمزية‪ ،‬وليس قيمته املادية« ي املادة )‪ (26‬متخليا بذلك عن صيغة الفصل )‪ (7‬من مدونة‬
‫ٔالاحوال الشخصية ال كانت تنص صراحة ع ى أنه‪» :‬ال حد ألقل املهروال ألكﺮﻩ«‪.‬‬
‫‪ -4‬أنواع الصداق‪:‬‬
‫ينقسم الصداق من حيث وقت أدائه إى نوعن هما‪ :‬الصداق املعجل ويعرف عند الفقهاء بالنقد‪،‬‬
‫ن ََ َْ‬ ‫َ‬
‫والصداق املؤجل ويعرف عند الفقهاء بالكايء‪ .‬قال ابن جزي ي أنواع الصداق‪» :‬يجوز أن يكو الصداق نقدا‬
‫َ َْ‬ ‫َ َ َ‬ ‫)معجال(‪ ،‬وكالئا )أي مؤجال( إ َى أجل َم ْع ُلوم تبلغه َأعمار ﱠ‬
‫يستحب‬ ‫الز ْو َج ْ ِن َع َادة‪َ ،‬وقيل‪ :‬أبعد أجله أ ْ َرب ُعون سنة‪ ،‬و‬ ‫ِ‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ﱡ‬ ‫َ‬ ‫َْ‬ ‫ﱠْ‬ ‫ْ‬
‫الجمع َب ن النقد والكايء‪َ ،‬وتق ِديم ربع ِدينارقبل الدخول‪ .‬ومنع قوم الكايء‪ ،‬وأجازﻩ ٔالاوزا ِ ّي ملوت أو ِف َراق« ‪.‬‬
‫‪269‬‬ ‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫أما املشرع املغربي فقد نص ي املادة )‪ (30‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يجوز الاتفاق ع ى تعجيل‬
‫الصداق أوتأجيله إى أجل مسمى كال أوبعضا«‪.‬‬
‫‪-269‬محمد ابن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.349:‬‬
‫‪89‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن الصداق قد ينقسم بحسب اتفاق الزوجن إى نوعن هما‪ :‬الصداق املعجل والصداق املؤجل‪.‬‬
‫فالصداق املعجل‪ :‬هو الصداق‪» :‬الذي اتفق الطرفان ع ى أدائه عند العقد أو عند الدخول«‪.270‬‬
‫ويتعن ع ى الزوج أن يدفعه إى الزوجة قبل بداية املعاشرة الزوجية‪.‬‬
‫أما الصداق املؤجل فهو الصداق‪» :‬الذي اتفق الطرفان ع ى أدائه بعد الدخول«‪ .271‬ويسمى الزواج‬
‫الذي يكون فيه الصداق موجال عند الفقهاء نكاح التفويض‪ .‬قال ابن جزي ي نكاح التفويض‪َ » :‬و ُه َو َجا ِئز‬
‫ْ‬ ‫َ َ َ َ َ ﱠَ‬ ‫َ َ َ‬ ‫ََ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َّ ً َُ َ َ‬
‫ِاتفاقا‪ .‬وهو‪ :‬أن يسكتا عن تعين الصداق ِح ن العقد‪ ،‬ويفوض ذ ِلك ِإ ى أحدهما‪ ،‬أو ِإ ى غ ﺮهما‪ ،‬ثم ال يدخل‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َْ َ َ‬ ‫َ ا َح ﱠ َيت َع ﱠن‪َ .‬فإن َف ْرضه َأ َ‬
‫لزمه‪ِ َ .‬وإن لم ترض امل ْرأة ف ِإن فرض ل َها صداق‬ ‫حدهما بعد ذلك فرضيه ٓالاخر‪َ :‬‬
‫ِ‬
‫ْ‬ ‫ﱠ ْ َ َ ُ َ ّ َ ََ َ َ ْ َ ﱠ َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ْ َ َ َ‬
‫املثل أوأكﺮل ِز َم َها‪ِ ،‬ب ِخالف ٔالاقل‪ِ ،‬إال أن ْتر ِب ِه‪ِ ،‬وإن لم يرض الزوج كان مخ ﺮا ب ن ثالثة أشياء‪ِ ،‬إما أن يبذل‬
‫ً‬ ‫ََ َ َ‬ ‫َْ‬ ‫ﱡ ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ ْ َ‬
‫الدخول َوقبل الف ْرض فال صداق ل َها‪ ،‬خالفا ألبي‬ ‫صداق املثل‪ ،‬أو ير بفرضها‪ ،‬أو ُيطلق‪ ،‬ف ِإن َمات قبل‬
‫َ‬ ‫َ ﱠ َ َ‬ ‫ﱡ ُ ََ‬
‫الدخول‪ ،‬فال نصف ل َها‪ِ ،‬إال ِإن كان قد فرض ل َها«‪.272‬‬ ‫حنيفة‪َ .‬ولها ْ ِامل َﺮاث ِّات َف ًاقا‪َ .‬وإن َط َ‬
‫لقها قبل‬
‫َ‬
‫ِ‬
‫ويجب إن كان الصداق كله أو بعضه مؤجال‪ ،‬أن يكون ٔالاجل معلوما‪ .‬وهو ما عناﻩ املشرع بقوله ي‬
‫املادة )‪ (30‬من مدونة ٔالاسرة‪» :‬تأجيله إى أجل مسمى«‪ ،‬ؤالاجل املسمى‪ :‬هو ٔالاجل املحدد ع ى وجه الضبظ‬
‫واليقن‪ .‬كأن يتفق الرجل واملرأة ع ى أن يؤدي الزوج الصداق املؤجل بعد سنة من تاريخ العقد‪ ،‬أو ي سنة‬
‫مقبلة محددة كسنــة كــذا‪ ،‬أو ي مناسبة دينية أو وطنية مقبلة تتجدد كل سنة‪ .‬والظاهر من قول املشرع‬
‫»تأجيله إى أجل مسمى«‪ ،‬أنه ال يكفي أن يكون الصداق املؤجل قابال للتعين كأن يتفق الرجل واملرأة ع ى أن‬
‫يدفع لها مؤجل الصداق بمجرد ازدياد مولودهما ٔالاول ملا ي ذلك من الغرر الذي يتناى مع طبيعة عقد الزواج‪.‬‬
‫وقد أكد ٔالاستاذ محمد ابن معجوز رحمه ﷲ أنه‪» :‬إذا كان أجل الكالــيء مجهـوال‪ ،‬أو وقع السكوت‬
‫ع ى تعين أجله‪ ،‬فإن الزواج يكون فاسدا‪ ،‬يفسخ قبل الدخول‪ ،‬ولور الزوج بتعجيله‪ ،‬أورضيت الزوجة‬
‫بإسقاط الصداق املؤجل بأجل مجهول‪ .‬وذلك نظرا للغرر الذي يشتمل عليه هذا الزواج‪ ،‬فإن لم يطلع عليه‬
‫إال بعد الدخول لم يفسخ‪،‬‬
‫ويجب أن يؤدي الزوج للزوجة صداق أمثالها‪ ،‬إال أن يكون ما سمي لها أكﺮ من ذلك‪ ،‬فيجب عليه‬
‫ذلك املسمى«‪.273‬‬
‫ثم إن املشرع أضاف ي املادة )‪ (31‬من مدونة ٔالاسرة بأنه‪» :‬يؤدى الصداق عند حلول ٔالاجل املتفق‬
‫عليه‪.‬‬
‫‪-270‬محمد ابن معجوز‪» ،‬أحكام ٔالاسرة ي الشريعة ٕالاسالمية وفق مدونة ٔالاحوال الشخصية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.118:‬‬
‫‪90‬‬
‫للزوجة املطالبة بأداء الحال من الصداق قبل بداية املعاشرة الزوجية‪.‬‬
‫إذا وقعت املعاشرة الزوجية قبل ٔالاداء‪ ،‬أصبح الصداق دينا ي ذمة الزوج«‪.‬‬
‫وهكذا فإذا وقع الاتفاق بن الزوجن ع ى زمن محدد ألداء الصداق‪ ،‬فيجب ع ى الزوج أداءﻩ عند‬
‫حلول ٔالاجل املتفق عليه‪ .‬أما إذا لم يقع الاتفاق بن الزوجن ع ى أجل معن ألداء الصداق‪ ،‬فإن املشرع‬
‫ْ َ‬
‫أعطى للمرأة الحق ي املطالبة بأداء الحال من الصداق قبل بداية املعاشرة الزوجية‪ .‬قال ابن جزي‪» :‬لل َم ْرأة‬
‫ﱠ‬ ‫َ َ َ ََْ َ َ َ‬ ‫منع َن َ‬
‫س ل َها ذ ِلك بعد طوعها ِبالت ْس ِل ِيم«‪ .274‬أمإذا تأخرأداء الصداق املعجل‬ ‫فسها َح ﱠ تقبض صداقها‪ ،‬ولي‬
‫إى ما بعد بداية املعاشرة الزوجية‪ ،‬فإن الصداق يصبح دينا ي ذمة الزوج‪.‬‬
‫‪ -5‬ملكية الصداق‪:‬‬
‫حسم املشرع ملكية الصداق ي املادة )‪ (29‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬الصداق ملك للمرأة تتصرف‬
‫فيه كيف شاءت‪ ،‬وال حق للزوج ي أن يطال ا بأثاث أو غﺮﻩ‪ ،‬مقابل الصداق الذي أصدقها إياﻩ«‪ .‬ثم أضاف‬
‫ي املادة )‪ (34‬من املدونة‪» :‬كل ما أتت به الزوجة من جهازوشواريعتﺮملكا لها«‪ .‬لكن إذا وقع الخالف حول‬
‫ٔالامتعة بن الزوجن‪ ،‬فإن املشرع قد جعل الاحتكام ي ذلك إى القواعد العامة لإلثبات بقوله ي املادة‬
‫املذكورة قبله‪» :‬إذا وقع نزاع ي با ي ٔالامتعة‪ ،‬فالفصل فيه يخضع للقواعد العامة لإلثبات«‪.‬‬
‫وي حالة تعذر الفصل ي ال اع بن الزوجن حول ٔالامتعة بسبب عدم توفر أي م ما ع ى سند‬
‫لإلثبات‪ ،‬فإن املشرع وضع لذلك حال بقوله ي نفس املادة )‪» :(34‬غﺮ أنه إذا لم يكن لدى أي م ما بينة‪،‬‬
‫فالقول للزوج بيمينه ي املعتاد للرجال‪ ،‬وللزوجة بيمي ا ي املعتاد للنساء‪ .‬أما املعتاد للرجال والنساء معا‬
‫فيحلف كل م ما ويقتسمانه ما لم يرفض أحدهما اليمن ويحلف ٓالاخرفيحكم له«‪.‬‬
‫أما إذا وقع الخالف حول قبض الصداق‪ ،‬فإن ابن جزي قد ذكر أقوال الفقهاء بشأن هذا التنازع‬
‫ﱡ ُ ل‪ ،‬إ ﱠال إن َك َان ُه َن َ‬
‫اك‬ ‫و‬‫خ‬ ‫الد‬ ‫بعد‬ ‫له‬‫و‬ ‫اختلف ي ْال َق ْبض‪َ ،‬ف ْال َق ْول َق ْو َلها قبل ﱡ‬
‫الد ُخول‪َ ،‬و ْال َق ْول َق ْ‬ ‫َ ْ‬
‫بقوله‪ِ » :‬وإن‬
‫ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫ً‬ ‫َ َ‬ ‫َْ َ َ َ ﱠ‬ ‫َ‬
‫ال الشا ِف ِ ي‪َ ،‬وأحمد‪ :‬الق ْول ق ْوله ُمطلقا«‪.275‬‬ ‫عرف ف ﺮجع ِإلي ِه‪ ،‬وق‬
‫أما ٔالاحكام ال وضعها املشرع املغربي للتنازع حول قبض الصداق‪ ،‬فقد أفردت لها املادة )‪ (33‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى أنه‪» :‬إذا اختلف ي قبض حال الصداق قبل البناء‪ ،‬فالقول قول الزوجة‪ ،‬أما‬
‫بعدﻩ فالقول قول الزوج‪.‬‬
‫إذا اختلف الزوجان ي قبض الصداق املؤجل‪ ،‬فع ى الزوج إثبات أدائه‪.‬‬
‫ال يخضع الصداق ألي تقادم«‪.‬‬
‫‪ -275‬محمد ابن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.353:‬‬
‫‪91‬‬
‫ويظهر من قراءة أحكام املادة )‪ (33‬من مدونة ٔالاسرة أن املشرع قد أخذ‪ ،‬فيما يتعلق بالصداق‬
‫ﱡ ُ‬ ‫َْ َ‬ ‫ﱡ ُ‬ ‫َْ َ‬
‫الدخول‪ ،‬لكنه لم يحل‬ ‫الدخول‪َ ،‬والق ْول ق ْول الزوج بعد‬ ‫املعجل‪ ،‬بالرأي القائل بأن الق ْول ق ْول الزوجة قبل‬
‫ع ى العرف ي هذا ٔالامر‪ .‬أما بالنسبة للصداق املؤجل‪ ،‬فإن عبء إثبات أدائه يقع ع ى الزوج م وقع‬
‫الاختالف بن الزوجن حول القبض‪.‬‬
‫أما إذا وقع الاختالف حول مقدار الصداق‪ ،‬فقد أتى ابن جزي ع ى ذكر هذﻩ الحالة بقوله‪ِ » :‬إن‬
‫ْ‬
‫تحالفا وتفاسخا‪ ،‬وبدئت ِبال َي ِم ِن‪َ ،‬ومن نكل ِم ْ ُ َما ق‬ ‫الص َداق‪َ ،‬فإن َك َان قبل ﱡ‬
‫الد ُخول‪َ :‬‬ ‫اختلف ي م ْق َدار َ‬ ‫ْ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫َ‬ ‫ََ َ ﱠ‬ ‫َ َْ ْ َ‬ ‫ُ‬ ‫ﱡ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬
‫َعل ْي ِه َم َع ي ِم ن صاحبه‪ِ .‬وإن اختلفا بعد الدخول‪ ،‬فالقول قول الزوج مع ي ِمينه‪ ،‬وقال الشا ِف ِ ي‪ :‬يرجعان ِإ ى‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫َ ْ‬
‫صداق املثل دون فسخ«‪.276‬‬
‫أما مدونة ٔالاسرة فقد عالجت الاختالف حول مقدار الصداق ي املادة )‪ (27‬م ا بقولها‪» :‬يحدد‬
‫الصداق وقت إبرام العقد‪ ،‬و ي حالة السكوت عن تحديدﻩ‪ ،‬يعتﺮالعقد زواج تفويض‪.‬‬
‫إذا لم ي ﺮاض الزوجان بعد البناء ع ى قدرالصداق ي زواج التفويض‪ ،‬فإن املحكمة تحددﻩ مراعية‬
‫الوسط الاجتما ي للزوجن«‪.‬‬
‫و ذا يتبن أن املشرع قد أخذ بالرأي الذي ال يجعل عدم الاتفاق ع ى مقدارالصداق موجبا للحلف‬
‫والفسخ‪ ،‬وأسند مهمة تحديد الصداق إى املحكمة‪ ،‬ال يتعن عل ا ي تحديد الصداق أن ترا ي الوسط‬
‫الاجتما ي للزوجن‪ .277‬علما أن هذا الحكم لن يجد طريقه للتطبيق إال إذا لم يكن هناك ما يفيد تحديد‬
‫مقدار الصداق‪ .‬أما إذا كان مقدار الصداق متفقا عليه بن الزوجن ي عقد الزواج‪ ،‬أو ي عقد ملحق به‪،‬‬
‫ونازع أحد الزوجن ي املقداراملضمن ي العقد‪ ،‬مدعيا ع ى سبيل املثال‪ ،‬أن املقدارالحقيقي للصداق أقل‬
‫بكثﺮمن ذلك املحرر ي العقد‪ ،‬وإن ذلك كان فقط ع ى وجه املباهاة واملبالغة‪ ،‬فإن املحكمة يجب عل ا ي‬
‫تقديرنا‪ ،‬أن تأخذ باملبلغ املحدد ي عقد الزواج‪ ،‬ما لم يكن هذا املبلغ راجعا إى خطأ مادي ي العقد‪ ،‬أو إى‬
‫تزويرفيه ثبت بحكم قضائي‪ .‬كما نرى أنه ال مجال للتمسك بالصورية ي عقود الزواج‪.‬‬
‫ومما يسﺮ ي الانتباﻩ أن املشرع اعتﺮ ي املادة )‪ (33‬من مدونة ٔالاسرة أن‪» :‬الصداق ال يخضع ألي‬
‫تقادم«‪ ،‬وهو ما يع أن الصداق املعجل الذي لم يؤديه الزوج قبل بداية املعاشرة الزوجية يبقى دينا مؤبدا‬
‫ي ذمته إى أن يؤديه‪ ،‬كما أن الصداق املؤجل الذي حل أجله املسمى‪ ،‬ولم يدفعه الزوج يبقى دينا مؤبدا ي‬
‫ذمته إى أن يؤديه‪ .‬وإذا توي الزوج دون أن يؤدي الصداق‪ ،‬فإنه يصﺮدينا ي تركته‪.‬‬
‫َْ َ َ‬
‫صداق عصب ا«‪ .‬محمد ابن جزي الغرناطي‬
‫ََ َ ﱠ‬
‫ال الشا ِف ِ ي‪ :‬يعت ﺮ ِب‬ ‫صداق ا ْملثل ُم ْع َت ﺮب َحال ﱠ‬
‫الزْو َجة ي حس ا َو َم َ‬
‫الها وجمالها‪ .‬وق‬
‫ي َ‬
‫‪-277‬قال ابن جز ‪» :‬‬
‫ِ‬ ‫ِ‬
‫املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.353:‬‬
‫‪92‬‬
‫ﱠَ‬ ‫ﱡ ُ َ َْْ ّ َ ً‬
‫‪-6‬استحقاق الصداق‪ :‬قال ابن جزي‪َ » :‬ويجب َج ِميعه ِبالدخو ِل‪ ،‬أو ِباملو ِت‪ِ ،‬اتفاقا‪ ،‬ونصفه ِبالطالق‬
‫َ‬
‫يسقط‬ ‫يعا ب ْالعقد‪ ،‬ﱠثم ْ‬ ‫اختلف‪َ :‬هل َوجب َل َها َجم ً‬ ‫َ ْ‬
‫قد‬‫و‬ ‫(‪.‬‬ ‫يض‬ ‫و‬ ‫ف‬
‫َ َ َ ﱠْ‬ ‫َّ ً ﱠ‬
‫الدخول‪ِ ،‬اتفاقا‪ِ ) .‬إال إن طلقها ِ ي ِنكاح الت‬
‫ﱡ ُ‬
‫قبل‬
‫ِ ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫ْ َ‬ ‫َْ‬ ‫َ‬ ‫ﱡ ُ‬ ‫ْ‬ ‫ّ‬ ‫ْ‬ ‫َ َ‬ ‫َ‬ ‫ﱡ ُ‬ ‫ﱠَ‬
‫الدخو ِل‪ ،‬أو ِبامل ْو ِت؟ َو ُه َو اخ ِتالف‬ ‫عقد‪َ ،‬والنصف ال َباِ ي ِب‬ ‫نصفه ِبالطالق قبل الدخول‪ ،‬أو وجب ل َها نصفه ِبال ِ‬
‫ً‬ ‫ْ ْ‬ ‫ْ ْ َ‬ ‫ََ‬ ‫َ‬ ‫ﱡ ُ ُْ‬
‫الصداق ُه َو‪ :‬ال َوطء‪ ،‬ال ُم َج ّرد الخل َوة وإرخاء الستور‪ ،‬خالفا‬ ‫الدخول املوجب لك َمال‬ ‫عبا َرة«‪ .278‬ثم زاد قائال‪» :‬‬
‫تلفا ي ْاملَسيس‪َ :‬ف ْال َق ْول َق ْو َلها‪َ .‬وإن خال َ ا من غﺮب َناء‪َ :‬ف ْال َق ْول َأ ْيضا َق ْو َلها‪َ .‬و َق َ‬
‫ال‬
‫َ َ ْ َ‬
‫اخ‬‫و‬ ‫ا‬ ‫ب‬ ‫ن‬ ‫إ‬
‫َ‬
‫َ َ َ َ َْ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ف‬
‫ألبي حنيفة‪ِ ،‬‬
‫َ‬ ‫َ َ‬ ‫َ َْ َ‬ ‫َْ‬
‫ْابن الق ِاسم‪ِ :‬إن خال َ ا ِ ي َبيته فالق ْول ق ْو َلها‪ِ َ ،‬وإن كان ِ ي َبي َ ا لم تصدق َعل ْي ِه‪ِ َ .‬وإن ب ا وطال ٔالامرسنة‪:‬‬
‫ََ‬ ‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫املسيس َوَل ْي َ‬ ‫َ َ َ ﱠ َ َْ‬ ‫َ َ‬
‫الصداق‪،‬‬ ‫س َبي َما خل َوة‪ :‬لزمته ال َيمن‪ ،‬وبريء من نصف‬ ‫وجب ل َها ج ِميع الصداق‪ِ ،‬وإن ادعت ِ‬
‫َ‬
‫َ‬ ‫َ َ ْ ُ ُ ْ َ َ ْل َ ْ َ َ ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫اختلف‪َ :‬هل تصدق َم َع َي ِمي َ ا أو دون‬ ‫ف ِإن نكل‪َ :‬حلفت واستوجبت َج ِميعه‪ .‬وحيث قلنا‪ :‬القو قولها‪ ،‬ف‬
‫َي ِم ن؟«‪.279‬‬
‫وقد سطراملشرع أحكام استحقاق الصــداق ي املادة )‪ (32‬من مدو ـنـة ٔالاســرة بقوله‪» :‬تستحق الزوجة‬
‫الصداق كله بالبناء أواملوت قبله‪.280‬‬
‫تستحق الزوجة نصف الصداق املسمى إذا وقع الطالق قبل البناء‪.‬‬
‫ال تستحق الزوجة الصداق قبل البناء‪:‬‬
‫‪ - 1‬إذا وقع فسخ عقد الزواج‪281‬؛‬
‫‪ - 2‬إذا وقع رد عقد الزواج بسبب عيب ي الزوجة‪ ،‬أوكان الرد من الزوجة بسبب عيب ي الزوج؛‬
‫‪ - 3‬إذا حدث الطالق ي زواج التفويض«‪.‬‬
‫ولتقديم بعض التوضيحات حول هذﻩ املادة نعيد صياغة أحكامها ي النقط التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬تستحق الزوجة جميع الصداق ي كل ٔالاحوال بعد البناء؛‬
‫‪ -2‬تستحق الزوجة جميع الصداق ي كل ٔالاحوال ي حالة وفاة الزوج قبل البناء؛‬
‫‪ -3‬تستحق الزوجة نصف الصداق »املسمى« ي حالة وقوع الطالق أوالتطليق قبل البناء؛‬
‫‪-278‬محمد ابن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪350:‬‬
‫‪-279‬محمد ابن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.351/350:‬‬
‫نصف‬
‫َ‬ ‫ﱠ‬
‫ال الشاف ي‪ :‬يرجع َعل ْ َ ا ب ْ‬
‫ِِ‬ ‫لقها قبل ْالبناء‪ :‬لم يرجع َع َل ْ َ ا ب َ ْ ء‪َ ،‬و َق َ‬ ‫اقها‪ ،‬ﱠثم َط َ‬
‫ص َد َ‬ ‫‪ -280‬قال ابن جزي‪» ،‬إذا وهبت ْ َامل ْ َرأة َلز َ‬
‫وجها َجميع َ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ََ‬
‫الصداق«‪.‬محمد ابن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.352:‬‬
‫َ‬
‫الزْو َجة‪ ،‬لم يجب ل َها‬ ‫الن َكاح‪َ ،‬أوردﻩ ﱠ‬
‫الزْوج ب َع ْيب ي ﱠ‬ ‫ّ‬ ‫ْ َ ُْ َ‬ ‫ْ‬ ‫الص َداق إن َط َ‬
‫‪ -281‬قال ابن جزي‪»:‬إ ﱠن َما يجب َل َها نصف َ‬
‫ِ ِ‬ ‫لقها قبل البناء اخ ِتيارا ِمنه‪ ،‬ف ِإن فسخ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ْ‬ ‫َ‬
‫ْ ء‪َ .‬واختلف‪َ :‬هل يجب ِإذا ردته ِ ي ِبعيب ِف ِيه؟« محمد ابن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪،‬‬
‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫ص‪.351:‬‬
‫‪93‬‬
‫‪ -4‬ال تستحق الزوجة الصداق كله أو بعضه إذا وقع التطليق قبل البناء بسبب عيب ي الزوجة‪ ،‬أو بسبب‬
‫عيب ي الزوج‪ .‬لكن املشرع أشار ي املادة )‪ (109‬من مدونة ٔالاسرة إى أنه‪» :‬ال صداق ي حالة التطليق للعيب‬
‫عن طريق القضاء قبل البناء ويحق للزوج بعد البناء أن يرجع بقدر الصداق ع ى من غرر به‪ ،‬أو كتم عنه‬
‫العيب قصدا«‪.‬‬
‫‪ -5‬ال تستحق الزوجة الصداق كله أوبعضه إذا وقع فسخ الزواج قبل البناء‪ ،‬وينتج الفسخ عن فساد‬
‫الزواج‪ ،‬أوعن اق ﺮانه بعيب من عيوب الر املوجبة للفسخ و ي أساسا ٕالاكراﻩ والتدليس‪.‬‬
‫‪ -6‬ال تستحق الزوجة الصداق كله أو بعضه إذا وقع الطالق قبل البناء ي زواج التفوض‪ ،‬وقد مربنا‬
‫أن زواج التفويض هوالذي يتفق فيه الزوجان ع ى ترك تسمية الصداق إى ما بعد الزواج‪.‬‬
‫خامسا‪ٕ -‬الاشهاد ع ى الزواج‪:‬‬
‫ﱡ ُ‬ ‫َّ َ‬ ‫ﱠ َ‬
‫الدخول‪َ .‬و ِ ي‬ ‫النكاح‪َ :‬وال تجب ِ ي العقد‪َ ،‬وتجب ِ ي‬ ‫قال ابن جزي ي القوانن الفقهية‪ ِ»:‬ي الش َهادة ع ى ِ‬
‫َ‬ ‫الشا ِف ِ ي‪ :‬تجب ف َما‪َ .‬و َق َ‬
‫ﱡ ُ ل ََ َ ﱠ‬ ‫َ َ‬
‫ال قوم ال تجب ف َما‪.‬‬ ‫شرط ك َمال ِ ي العقد‪َ ،‬وشرط َج َواز ِ ي الدخو ‪ .‬وقال‬
‫َ‬ ‫ً‬ ‫َ ْ ََ َ‬ ‫َ‬ ‫َ َ‬ ‫ً‬ ‫َ َ ﱠ‬ ‫َْ‬
‫َويش ﺮط َعدالة الش ِاهدين ِف ِيه خالفا ألبي حنيفة‪َ .‬وال تجوز ِف ِيه ش َه َادة رجل وامرأت ِن خالفا ألبي حنيفة‪.‬‬
‫ْ‬
‫َ َ‬ ‫ْ‬
‫يستحب ٕالاعالن‪ ،‬وأوجبه ْابن َحن َبل‪ِ َ .‬وإذا شهد ش ِاهد ِان ووصيا‬
‫َ َْ‬
‫الس ّرغﺮ َج ِائز‪ ،‬إن َوقع فسخ‪ .‬و‬‫َون َكاح ّ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬
‫‪282‬‬ ‫ً َ‬ ‫َ‬ ‫ْ ْ َ َُ‬
‫ِبال ِكتم ِان فهوسر؛ خالفا لهما« ‪.‬‬
‫وقال ٕالامام اللخمي‪» :‬النكاح يصح بثالثة شروط‪ :‬وي‪ ،‬وصداق‪ ،‬وشاهدي عدل‪.‬‬
‫فأما الوي فمن شرطه أن يكون ي أصل العقد‪ ،‬فإن عري العقد من وي‪ ،‬وباشرت العقد بنفسها كان‬
‫فاسدا‪ ،‬ولم يصح بإجازة الوي‪.‬‬
‫وأما الصداق فال بأس أن يفرض بعد العقد إذا نكحها ع ى تفويض‪ ،‬وإنما يفسد إذا شرط إسقاطه‪.‬‬
‫وأما الشاهدان‪ ،‬فمن شروطهما أن يشهدا قبل الدخول‪ ،‬فإن عقدا بغﺮ بينة‪ ،‬ثم أشهدا بعد ذلك‬
‫وقبل الدخول جاز‪ ،‬فإن وقع الدخول قبل ٕالاشهاد‪ ،‬ثم ادعيا ملا ظهرعل ا أن ذلك عن نكاح لم يصدقا وفسخ‬
‫وحدا‪ ،‬إال أن يأتيا ع ى ذلك بش ة«‪.283‬‬
‫وقال ابن رشد الحفيد‪»:‬واتفق أبو حنيفة والشاف ي ومالك ع ى أن الشهادة من شرط النكاح‪،‬‬
‫واختلفوا هل ي شرط تمام يؤمر به عند الدخول أو شرط صحة يؤمر به عند العقد‪ ،‬واتفقوا ع ى أنه ال‬
‫يجوز نكاح السر‪ .‬واختلفوا إذا أشهد شاهدين ووصيا بالكتمان هل هو سرأو ليس سر؟ فقال مالك‪ :‬هو سر‬
‫ويفسخ‪ ،‬وقال أبو حنيفة والشاف ي‪ :‬ليس بسر‪ .‬وسبب اختالفهم هل الشهادة ي ذلك حكم شر ي أم إنما‬
‫‪-282‬محمد ابن جزي الغرناطي املالكي‪» ،‬القوانن الفقهية ي تلخيص مذهب املالكية«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.340/339:‬‬
‫‪-283‬أبوالحسن ع ي بن محمد اللخمي‪» ،‬التبصرة«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1779:‬‬
‫‪94‬‬
‫املقصود م ا سد ذريعة الاختالف أوٕالانكار؟ فمن قال حكم شر ي قال‪ :‬ي شرط من شروط الصحة‪ ،‬ومن‬
‫قال توثق قال‪ :‬من شروط التمام«‪.284‬‬
‫وبغض النظر عن أقوال الفقهاء بشأن ٕالاشهاد ع ى الزواج‪ ،‬نرى أن املشرع تب مقتضيات قانونية‬
‫حازمة ي شأن توثيق عقود الزواج‪ .‬وعليه سوف نتعرض لتوثيق عقود الزواج باملغرب )أ( وبعد ذلك لتوثيق‬
‫عقود الزواج من طرف املغاربة املقيمن بالخارج )ب(‪.‬‬
‫‪ -1‬توثيق عقود الزواج باملغرب‪:‬‬
‫بسبب أهمية الكتابة ي الوقت الراهن ي حماية حقوق الزوجن ؤالاطفال‪ ،‬نص املشرع املغربي ي‬
‫املادة )‪ (16‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تعتﺮوثيقة عقد الزواج الوسيلة املقبولة إلثبات الزواج«‪.‬‬
‫ويجب قبل كتابة عقد الزواج تكوين ملف للزواج طبقا للمادة )‪ (65‬من مدونة الاسرة يحفظ بكتابة‬
‫الضبط لدى قسم قضاء ٔالاسرة ملحل إبرام العقد ويضم الوثائق ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬مطبوع خاص بطلب ٕالاذن بتوثيق الزواج يحدد شكله ومضمونه بقرارمن وزيرالعدل‪285‬؛‬
‫‪ -2‬نسخة من رسم الوالدة ويشﺮ ضابط الحالة املدنية ي هامش العقد بسجل الحالة املدنية‪ ،‬إى‬
‫تاريخ منح هذﻩ النسخة ومن أجل الزواج؛‬
‫‪ -3‬شهادة إدارية لكل واحد من الخطيبن تحدد بيانا ا بقرارمشﺮك لوزيري العدل والداخلية‪286‬؛‬
‫‪ -4‬شهادة طبية لكل واحد من الخطيبن يحدد مضمو ا وطريقة إصدارها بقرار مشﺮك لوزيري‬
‫العدل والصحة‪287‬؛‬
‫‪ٕ -5‬الاذن بالزواج ي الحاالت ٓالاتية‪ ،‬و ي‪:‬‬
‫‪ -‬الزواج دون سن ٔالاهلية؛‬
‫‪ -‬التعدد ي حالة توفرشروطه املنصوص عل ا ي هذﻩ املدونة؛‬
‫‪ -‬زواج الشخص املصاب بإعاقة ذهنية؛‬
‫‪ -‬زواج معتنقي ٕالاسالم ؤالاجانب‪.‬‬
‫‪-284‬أبوالوليد محمد بن احمد ابن رشد القرط الحفيد‪» ،‬بداية املج د و اية املقتصد«‪،‬مرجع سابق‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.1268/1267:‬‬
‫‪-285‬قرارلوزيرالعدل رقم ‪ 269.04‬صادر ي ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3)1424‬ف ﺮاير‪(2004‬بتحديد شكل ومضمون املطبوع الخاصبطلبٕالاذن بتوثيق‬
‫الزواج؛ الجريدة الرسمية عدد ‪ 5186‬بتاريخ ‪ 21‬ذوالحجة ‪ 12)1424‬ف ﺮاير‪ ،(2004‬ص‪.520:‬‬
‫‪ -286‬قرارمشﺮك لوزيرالعدل ووزيرالداخلية رقم ‪ 321.04‬صادر ي ‪ 10‬محرم ‪ 2 ) 1425‬مارس ‪ ( 2004‬بتحديد بيانات الشهادة ٕالادارية املتعلقة‬
‫بالخطيبن‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5192‬بتاريخ ‪ 12‬محرم ‪ 4)1425‬مارس ‪ ،(2004‬ص‪.974:‬‬
‫‪ -287‬قرارمشﺮك لوزيرالعدل ووزيرالصحة رقم ‪ 347.04‬صادر ي ‪ 10‬محرم ‪ 2) 1425‬مارس ‪ ( 2004‬بتحديد مضمون وطريقة إصدارالشهادة‬
‫الطبية الخاصة بإبرام عقد الزواج‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5192‬بتاريخ ‪ 12‬محرم ‪ 4)1425‬مارس ‪ ،(2004‬ص‪.975:‬‬
‫‪95‬‬
‫‪ -‬شهادة الكفاءة بالنسبة لألجانب أوما يقوم مقامها؛‬
‫ثانيا‪ :‬يؤشرقا ٔالاسرة املكلف بالزواج قبل ٕالاذن ع ى ملف املستندات املشارإليه أعالﻩ‪ ،‬ويحفظ‬
‫برقمه ال ﺮتي ي كتابة الضبط‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬يأذن هذا ٔالاخﺮللعدلن بتوثيق عقد الزواج‪.‬‬
‫وبعد أن يأذن قا ٔالاسرة املكلف بالزواج للعدلن بتوثيق عقد الزواج‪ ،‬يجب عل ما أن يحرصا ع ى‬
‫أن يتضمن العقد البيانات ٓالاتية‪:‬‬
‫أ‪ -‬تصريح كل واحد من الخطيبن هل سبق أن تزوج أم ال؟ و ي حالة وجود زواج سابق‪ ،‬يرفق التصريح‬
‫بما يثبت الوضعية القانونية إزاء العقد املزمع إبرامه«‪ ،‬وذلك طبقا للمادة ‪ 65‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫ب‪-‬مختلف البيانات املنصوص عل ا ي املادة )‪ (67‬من مدونة ٔالاسرة و ي‪:‬‬
‫‪ٕ-1‬الاشارة إى إذن القا )بتوثيق عقد الزواج( ورقمه وتاريخ صدورﻩ ورقم ملف مستندات الزواج‬
‫واملحكمة املودع ا؛‬
‫‪ -2‬اسم الزوجن ونس ما‪ ،‬وموطن أو محل إقامة كل واحد م ما‪ ،‬ومكان ميالدﻩ وسنه‪ ،‬ورقم بطاقته‬
‫الوطنية أوما يقوم مقامها‪ ،‬وجنسيته؛‬
‫‪ -3‬اسم الوي عند الاقتضاء؛‬
‫‪ -4‬صدور ٕالايجاب والقبول من املتعاقدين وهما متمتعان باألهلية والتمي والاختيار؛‬
‫‪ -5‬ي حالة التوكيل ع ى العقد‪ ،‬اسم الوكيل ورقم بطاقته الوطنية‪ ،‬وتاريخ ومكان صدور الوكالة ي الزواج؛‬
‫‪ٕ -6‬الاشارة إى الوضعية القانونية ملن سبق زواجه من الزوجن؛‬
‫‪ -7‬مقدارالصداق ي حال تسميته مع بيان املعجل منه واملؤجل‪ ،‬وهل قبض عيانـا أواع ﺮافا؛‬
‫‪ -8‬الشروط املتفق عل ا بن الطرفن؛‬
‫‪ -9‬توقيع الزوجن والوي عند الاقتضاء؛‬
‫‪ -10‬اسم العدلن وتوقيع كل واحد م ما بعالمته وتاريخ ٕالاشهاد ع ى العقد؛‬
‫‪ -11‬خطاب القا ع ى رسم الزواج مع طابعه‪.‬‬
‫يمكن بقرارلوزيرالعدل‪ 288‬تغيﺮوتتميم الئحة املستندات ال يتكون م ا ملف عقد الزواج وكذا محتوياته‪.‬‬
‫‪-288‬قرارلوزيرالعدل رقم ‪ 270.04‬صادر ي ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3 ) 1424‬ف ﺮاير‪(2004‬بتتميم الئحة املستندات ال يتكون م ا ملف عقد الزواج‬
‫وكذا محتوياته‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5186‬بتاريخ ‪ 21‬ذوالحجة ‪ 12)1424‬ف ﺮاير‪ ،(2004‬ص‪.520:‬‬
‫‪96‬‬
‫ويتعن طبقا للمادة )‪ (17‬من مدونة ٔالاسرة أن‪» :‬يتم عقد الزواج بحضور أطرافه«‪ .‬غﺮ أنه إذا تعذر‬
‫ذلك‪ ،‬يمكن للمع باألمر)الزوج أوالزوجة( أن يوكل عنه أحدا من ٔالاغيارإلبرام عقد الزواج‪ ،‬بعد استصدار‬
‫إذن من قا ٔالاسرة املكلف بالزواج‪ ،‬وفق الشروط ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬وجود ظروف خاصة‪ ،‬ال يتأتى معها للموكل أن يقوم بإبرام عقد الزواج بنفسه؛‬
‫‪ -2‬تحريروكالة عقد الزواج ي ورقة رسمية أوعرفية‪ ،‬مصادق ع ى توقيع املوكل ف ا؛‬
‫‪ -3‬أن يكون الوكيل راشدا متمتعا بكامل أهليته املدنية‪ ،‬و ي حالة توكيله من الوي يجب أن تتوفرفيه‬
‫شروط الوالية؛‬
‫‪-4‬أن يعن املوكل ي الوكالة اسم الزوج ٓالاخرومواصفاته‪ ،‬واملعلومات املتعلقة ويته‪ ،‬وكل املعلومات‬
‫ال يرى فائدة ي ذكرها؛‬
‫‪ -5‬أن تتضمن الوكالة قدرالصداق‪ ،‬وعند الاقتضاء املعجل منه واملؤجل‪ .‬وللموكل أن يحدد الشروط‬
‫ال يريد إدراجها ي العقد والشروط ال يقبلها من الطرف ٓالاخر؛‬
‫‪-6‬أن يؤشرالقا املذكور ع ى الوكالة بعد التأكد من توفرها ع ى الشروط املطلوبة‪.‬‬
‫كما يجب طبقا للمادة )‪ (69‬من مدونة ٔالاسرة أن‪» :‬يسلم أصل رسم الزواج للزوجة‪ ،‬ونظﺮمنه للزوج‬
‫فور الخطاب عليه«‪ .‬كما يجب كذلك طبقا للمادة )‪ (68‬من مدونة ٔالاسرة أن‪» :‬يسجل نص العقد ي السجل‬
‫املعد لذلك لدى قسم قضاء ٔالاسرة‪ ،‬ويوجه ملخصه‪ 289‬إى ضابط الحالة املدنية ملحل والدة الزوجن‪ ،‬مرفقا‬
‫بشهادة التسليم داخل أجل خمسة عشريوما من تاريخ الخطاب عليه‪.‬‬
‫غﺮ أنه إذا لم يكن للزوجن أو ألحدهما محل والدة باملغرب‪ ،‬يوجه امللخص إى وكيل امللك باملحكمة‬
‫الابتدائية بالرباط‪.‬‬
‫ع ى ضابط الحالة املدنية تضمن بيانات امللخص امش رسم والدة الزوجن‪.‬‬
‫يحدد شكل السجل املشار إليه ي الفقرة ٔالاوى أعالﻩ ومضمونه وكذا املعلومات املذكورة‪ ،‬بقرار لوزير‬
‫العدل«‪.290‬‬
‫وتجدر ٕالاشارة إى أن املشرع املغربي كان قد نص ي املادة )‪ (16‬من مدونة ٔالاسرة عند دخولها ح‬
‫التنفيذ ع ى أنه‪» :‬إذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد ي وقته‪ ،‬تعتمد املحكمة ي سماع دعوى الزوجية‬
‫سائروسائل ٕالاثبات وكذا الخﺮة‪.‬‬
‫‪-289‬قرارلوزيرالعدل رقم ‪ 271.04‬صادر ي ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3)1424‬ف ﺮاير‪(2004‬بتحديد املعلومات الواجب تضمي ا ي ملخص عقد الزواج‪،‬‬
‫الجريدة الرسميةعدد ‪ 5186‬بتاريخ ‪ 21‬ذوالحجة ‪ 12)1424‬ف ﺮاير‪ ،(2004‬ص‪.521:‬‬
‫‪-290‬قرارلوزيرالعدل رقم ‪ 272.04‬صادر ي ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3)1424‬ف ﺮاير‪(2004‬بتحديدشكل ومضمون السجل الخاص بتضمن نصوص‬
‫عقود الزواج‪ ،‬الجريدة الرسميةعدد ‪ 5186‬بتاريخ ‪ 21‬ذوالحجة ‪ 12)1424‬ف ﺮاير‪ ،(2004‬ص‪.521:‬‬
‫‪97‬‬
‫تأخذ املحكمة بعن الاعتبار و ي تنظر ي دعوى الزوجية وجود أطفال أو حمل ناتج عن العالقة‬
‫الزوجية‪ ،‬وما إذا رفعت الدعوى ي حياة الزوجن‪.‬‬
‫يعمل بسماع دعوى الزوجية ي فﺮة انتقالية ال تتعدى خمس سنوات ابتداء من تاريخ دخول هذا‬
‫القانون ح التنفيذ«‪.‬‬
‫ثم إن املشرع قام بتمديد املدة املعتﺮة من قبله لسماع دعوى ثبوت الزوجية مرتن ليصبح مجموع‬
‫املدة ‪ 15‬سنة من تاريخ دخول املدونة ح التنفيذ‪ .‬فأصبحت صياغة الفقرة ٔالاخﺮة من املادة )‪ (16‬من مدونة‬
‫ٔالاسرة بالصيغة التالية‪» :‬يعمل بسماع دعوى الزوجية ي فﺮة انتقالية ال تتعدى خمسة عشرسنة ابتداء من‬
‫تاريخ دخول هذا القانون ح التنفيذ«‪ .‬وبعد ان اء هذﻩ املدة‪ ،291‬لم يبادراملشرع‪ ،‬ع ى عكس ما كان متوقعا‪،‬‬
‫إى تمديدها‪ ،‬ولذلك لم يعد للمحاكم مفرمن القضاء برفض سماع دعاوى ثبوت الزوجية‪.‬‬
‫‪ -2‬توثيق عقود الزواج من قبل املغاربة املقيمن ي الخارج‪:‬‬
‫نصت املادة )‪ (14‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه »يمكن للمغاربة املقيمن ي الخارج‪ ،‬أن يﺮموا عقود‬
‫زواجهم وفقا لإلجراءات ٕالادارية املحلية لبلد إقام م‪ ،‬إذا توفر ٕالايجاب والقبول ؤالاهلية والوي عند‬
‫الاقتضاء‪ ،‬وانتفت املوانع ولم ينص ع ى إسقاط الصداق‪ ،‬وحضرﻩ شاهدان مسلمان‪ ،‬مع مراعاة أحكام‬
‫املادة ‪ 21‬بعدﻩ«‪.‬‬
‫وبناء ع ى هذﻩ املادة‪ ،‬فإن زواج املغاربة ي الخارج يكون صحيحا إذا أبرم وفقا ملحل بلد ٕالاقامة‪،‬‬
‫وتوفرت فيه الشروط التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬الايجاب والقبول‪ :‬إن ٕالامضاء ع ى عقد الزواج من طرف الزوجن يتحقق بـه ٕالايجاب والقبول ما‬
‫لم يثبت العكس؛‬
‫‪ٔ -2‬الاهلية‪ٔ :‬الاهلية بالنسبة للزواج مشﺮطة ي مختلف القوانن املقارنة‪ ،‬وبذلك فﻬ ال تثﺮ مشكالت‬
‫كبﺮة سواء من الناحية القانونية أو من الناحية العملية‪ .‬و ي جميع ٔالاحوال يمكن التأكد من توفر ٔالاهلية‬
‫للزواح طبقا للقانون املغربي من خالل البيانات الشخصية للزوجن املضمنة ي عقد الزواج‪ ،‬وكذا بناء ع ى‬
‫وثائقهما الشخصية؛‬
‫‪ -3‬الوي عند الاقتضاء‪ :‬من املعلوم أن املشرع عدل أحكام الوالية ي الزواج بشكل أصبح معه من حق‬
‫املرأة أن تﺮم عقد زواجها بدون إذن من ول ا‪ .‬وبالتاي ال يمكن أن تثارمسألة الوالية ي الزواج عند الاقتضاء‬
‫إال إذا كانت الزوجة املغربية قاصرة عن سن الزواج‪ .‬وبما أن أغلبية القوانن املقارنة تشﺮط موافقة الوي‬
‫‪ -291‬نشرت مدونة ٔالاسرة ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 5184‬بتاريخ ‪ 14‬ذي الحجة ‪ 5/1424‬ف ﺮاير ‪.2004‬‬
‫‪98‬‬
‫ع ى زواج القاصر‪ ،‬فإن الصعوبات املتوقعة من هذﻩ الناحية ضعيفة‪ ،‬ويجب‪ ،‬ي نظرنا‪ ،‬اعتبارالوي موافقا‬
‫ع ى الزواج عند الاقتضاء سواء ضمن ذلك ي عقد الزواج أولم يضمن ما لم يقم الدليل ع ى خالف ذلك‪.‬‬
‫‪ -4‬انتفاء املوانع‪ :‬املوانع الشرعية محددة بدقة ي مدونة ٔالاسرة‪ ،‬لذلك يجب املغاربة املقيمن بالخارج‬
‫اح ﺮامها ي الزواج تحت طائلة بطالن الزواج‪.‬‬
‫‪ -5‬الصداق‪ :‬إن الزوجن غﺮ ملزمن بتضمن الصداق ومقدارﻩ ي عقد الزواج‪ ،‬ويكفي فقط عدم‬
‫الاتفاق ع ى إسقاطه؛‬
‫‪ -6‬حضور شاهدين مسلمن إجراءات توثيق الزواج‪ :‬هذا الشرط هو أكﺮ الشروط إثارة للجدل ي‬
‫مسألة توثيق عقود زواج املغاربة املقيمن ي الخارج‪ .‬فهل املقصود بحضور الشاهدين املسلمن إجراءات‬
‫توقيق عقد الزواج أن يذكر محرر عقد الزواج ٔالاجن ) ي أغلب ٔالانظمة القانونية ضابط الحالة املدنية(‬
‫اسمي الشاهدين املسلمن ي عقد الزواج؟ أم إن الحضور يمكن إثباته بكل وسائل ٕالاثبات؟‬
‫ليس ي وسع أي مشرع ي العالم أن يفرض ع ى أي محرر أو موثق غﺮمحررﻩ الوط نظامه القانوني‬
‫لتوثيق العقود‪ ،‬وكل ما يمكن تصورﻩ ي هذا املجال هونظام الاتفاقيات الدولية‪ ،‬لذلك نرى أنه إذا كان قانون‬
‫بلد ٕالاقامة ينص ع ى شكلية حضور الشاهدين إبراع عقد الزواج‪ ،‬فإن املغاربة املقيمن بالخارج يجب عل م‬
‫أن يحرصوا ع ى حضورالشاهدين املسلمن إبرام عقود الزواج‪ ،‬إلعطاء أثر قانوني لزواجهم‪ .‬أما إذا كان‬
‫قانون بلد ٕالاقامة ال يقربذلك‪ ،‬فإن املغربي املسلم يفﺮض فيه أنه قد أحضرشاهدين مسلمن أثناء توثيق‬
‫زواجه تطبيقا لقاعدة أن املسلم يفﺮض فيه أنه يحﺮم دينه وقانونه ما لم يثبت العكس‪ ،‬ع ى أن يعمل بدون‬
‫تأخﺮع ى إبرام عقد ملحق لعقد الزواج إما ي املغرب أولدى أحد املصالح املغربية املختصة ي الخارج‪ ،‬وفق‬
‫الصيغة القانونية املرعية لتجميع كل الشروط الالزمة لصحة الزواج‪.‬‬
‫وبما أن املشرع املغربي لم يشﺮط ع ى املغاربة املقيمن بالخارج توثيق الزواج وٕالاشهاد عليه من قبل‬
‫العدلن‪ ،‬بل اكتفى بحضور شاهدين مسلمن‪ ،‬لذلك ال بد أن نتساءل عن ما هو املقصود بالشاهدين‬
‫املسلمن ي مفهوم املادة )‪ (14‬من مدونة ٔالاسرة؟‬
‫قالت محكمة الاستئناف بالرباط ي قرارها عدد ‪ 10‬الصادر بتاريخ ‪ 17‬يناير ‪ 2007‬ي امللف رقم‬
‫‪»: 2006/10/194‬لكن حيث إنه بالرجوع إى العقد املطلوب تنفيذﻩ بالصيغة التنفيذية‪ ،‬يتبن أنه يشﺮ إى‬
‫حضور السيد ‪ ...‬والسيدة ‪ ...‬كشاهدين‪ ،‬والحال أن املرأة ال تشكل منفردة شاهدا‪ ،‬بل البد من امرأة أخرى‪،‬‬
‫ال ء الذي يبقى معه حضور الشاهدين غﺮمتوفر«‪.292‬‬
‫‪ -292‬أوردﻩ ٔالاستاذ محمد بادن‪» ،‬عقود الزواج املﺮمة طبقا للمادتن ‪ 14‬و‪ 15‬من مدونة ٔالاسرة«‪ ،‬منشور ضمن أشغال الندوة الدولية‪» :‬تطبيق‬
‫مدونة مدونة ٔالاسرة ي املهجر«‪ ،‬منشورات مختﺮالبحث ي قانون ٔالاسرة والهجرة‪ ،‬دارٓالافاق املغربية للنشروالتوزيع‪ ،‬الدارالبيضاء‪ ،‬ص‪.158:‬‬
‫‪99‬‬
‫وخالفا لهذا التوجه قالت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء ي قرارها عدد ‪ 1041‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ 207/4/18‬ي امللف رقم ‪» :2007/494‬حيث تبن للمحكمة من العقد ‪ ...‬وال يعيبه ي ء حضور شاهدة‬
‫مسلمة إلبرامه وال يوجب حضورها ملجلس انعقادﻩ بطالنه‪ ،‬ألن التكليف شرط ٔالامكان وللضرورة أجاز‬
‫الفقهاء املسلمون شهادة النساء وشهادة غﺮ العدول وترجمة الكافر وشهادة الطبيب النصراني لئال تضيع‬
‫الحقوق‪ .‬والعﺮة ي ٕالاسالم ي لعدالة الشاهد وليس لجنسه لقوله تعاى‪) :‬ممن ترضون من الشهداء(‪.‬‬
‫وليست الشهادة ي ٕالاسالم حكرا ع ى الرجال دون النساء‪ ،‬بل إن من ٔالامور ي الفقه ٕالاسالمي ما ال ينظرفيه‬
‫كشاهد إال النساء كما ي العيوب الخاصة بالنساء‪ .‬وفيما يقع ي املآتم ؤالاعراس والحمام والرضاع‪ ،‬وقد‬
‫خص الفقيه محمد بن فرحون املالكي املدني ي كتابه تبصرة الحكام الباب السابع عشرللقضاء بشهادة امرأة‬
‫بانفرادها‪ ،‬والباب الثامن عشرللقضاء بشاهد وامرأة ويمن املد ي ي معرض ذكرﻩ ألنواع البينات‪ .‬وخصص‬
‫باب ي كتابه للقضاء بشهادة غﺮالعدول للضرورة‪ .‬كما أن النكاح ي الفقه ٕالاسالمي يتم انعقادﻩ بشهادة غﺮ‬
‫العدول للضرورة‪ ،‬كما يتم بشهادة ٔالاعمى والفاسق وٕالابن ؤالاب الختالف شروط الانعقاد فيه عن شروط‬
‫إثباته عند ٕالانكار‪ .‬وهذﻩ املباديء ترمي إى تحقيق العدالة ال أضحت ٓالان مفهوما أمميا قوامه املساواة‬
‫والحرية ونبذ التمي ع ى أساس الجنس والعرق أواللون تلك املقومات ال كرس ا الشريعة ٕالاسالمية«‪.293‬‬
‫وعليه نرى أن التوجه الذي يكتفي بالشاهدين املسلمن بغض النظرعن جنسهما جديربالتأييد‪.‬‬
‫وقد نصت املادة )‪ (15‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يجب ع ى املغاربة الذين أبرموا عقد الزواج طبقا‬
‫للقانون املح ي لبلد إقام م‪ ،‬أن يودعوا نسخة منه داخل أجل ثالثة أشهر من تاريخ إبرامه‪ ،‬باملصالح‬
‫القنصلية املغربية التابع لها محل إبرام العقد‪.‬‬
‫إذا لم توجد هذﻩ املصالح‪ ،‬ترسل النسخة داخل نفس ٔالاجل إى الوزارة املكلفة بالشؤون الخارجية‪.‬‬
‫تتوى هذﻩ ٔالاخﺮة إرسال النسخة املذكورة إى ضابط الحالة املدنية وإى قسم قضاء ٔالاسرة ملحل والدة‬
‫كل من الزوجن‪.‬‬
‫إذا لم يكن للزوجن أوألحدهما محل والدة باملغرب‪ ،‬فإن النسخة توجه إى قسم قضاء ٔالاسرة بالرباط‬
‫وإى وكيل امللك باملحكمة الابتدائية بالرباط«‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإنه يتعن ع ى املغربي املقيم بالخارج أن يودع نسخة من عقد الزواج داخل أجل ثالثة أشهر‬
‫من تاريخ إبرامه باملصالح القنصلية املغربية التابع لها محل إبرام العقد‪ .‬بيد أنه إذا لم توجد هذﻩ املصالح‪،‬‬
‫ترسل النسخة داخل نفس ٔالاجل إى الوزارة املكلفة بالشؤون الخارجية‪ .‬ع ى أن تتوى هذﻩ ٔالاخﺮة إرسال‬
‫النسخة املذكورة إى ضابط الحالة املدنية وإى قسم قضاء ٔالاسرة ملحل والدة كل من الزوجن‪ .‬فإذا لم يكن‬
‫‪-293‬مجلة املحاكم املغربية‪ ،‬العدد ‪ ،2007 ،109‬ص‪.137:‬‬
‫‪100‬‬
‫للزوجن أو ألحدهما محل والدة باملغرب‪ ،‬فإن النسخة توجه إى قسم قضاء ٔالاسرة بالرباط وإى وكيل امللك‬
‫باملحكمة الابتدائية بالرباط‪.‬‬
‫وقد كان ع ى املشرع املغربي أن يسمح صراحة للزوج أو الزوجة املغربية بإيداع نسخة من عقد الزواج‬
‫إما لدى أي مصلحة من املصالح القنصلية املغربية ي الخارج‪ ،‬أو إيداعه لدى الوزارة املكلفة بالشؤون‬
‫الخارجية سواء ي املغرب‪ .‬كما أن املشرع يتحدث بالنسبة للقنصلية عن ٕالايداع‪ ،‬وبالنسبة للوزارة املكلفة‬
‫سال أو ٕالايداع معا حسب ما تتيح الظروف‬ ‫بالشؤون الخارجية عن ٕالارسال‪ .‬وقد كان عليه أن يجمع بن ٕالار ـ‬
‫للمهاجراملغربي‪.‬‬
‫‪101‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬أنواع الزواج وآثارﻩ‪.‬‬
‫بعد أن ننتﻬ من الكالم عن أنواع الزواج )الفقرة ٔالاوى( سوف نتطرق للكالم عن بعض آثارﻩ‪.‬‬
‫الفقرة ٔالاوى‪ :‬أنواع الزواج‪.‬‬
‫يعد عقد الزواج من العقود ال حرص املشرع ع ى إحاط ا بتنظيم تشري ي دقيق‪ ،‬ملا ي ﺮتب عنه من‬
‫آثار دينية واجتماعية ومادية وقانونية‪ ،‬تمس بعض جوان ا نظام املجتمع برمته‪ ،‬لذلك فإن أحكام الزواج‬
‫تدخل كمبدإ عام ي نطاق النظام العام‪ ،‬وتعتﺮالقواعد القانونية املنظمة له قواعد آمرة‪ ،‬إال ما كان من باب‬
‫الاستثناء‪ ،‬ال ء الذي ينجر عنه ي حالة تطبيق هذﻩ القواعد تطبيقا سليما جعل الزواج صحيحا )أوال(‪،‬‬
‫وقد يؤدي إهمال تطبيقها باملرة أوتطبيقها بشكل غﺮسليم إى جعل الزواج غﺮصحيح )ثانيا(‪.‬‬
‫أوال‪ -‬الزواج الصحيح‪:‬‬
‫حددت املادة )‪ (50‬من مدونة ٔالاسرة أوصاف الزواج الصحيح بقولها‪» :‬إذا توفـرت ي عقد الزواج أركانه‬
‫وشروط صحته‪ ،‬وانتفت املوانع‪ ،‬فيعتﺮصحيحا وينتج جميع آثارﻩ مـن الحقوق والواجبات ال رتب ا الشريعة‬
‫بن الزوجن ؤالابناء ؤالاقارب‪ ،‬املنصـوص عل ـا ي هذﻩ املدونة«‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن الزواج الصحيح هو الزواج الذي استجمع أركانه وشروطه بشكل صحيــح وسليم‪ ،‬وانتفت‬
‫فيه موانع الزواج‪ .‬وقد ذكراملشرع هذﻩ ٔالاركان والشروط مجتمعة ي املادة )‪ (13‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الزواج غﺮالصحيح‪:‬‬
‫نصت املادة )‪ (56‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬الزواج غﺮالصحيح يكون إما باطـال وإما فاسدا«‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإننا سنتعرض للزواج الباطل )‪ (1‬ثم نتبعه بالزواج الفاسد )‪(2‬‬
‫‪-1‬الزواج الباطل‪:‬‬
‫نصت املادة )‪ (57‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يكون الزواج باطال‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا اختل فيه أحد ٔالاركان املنصوص عل ا ي املادة ‪ 10‬أعالﻩ‪294‬؛‬
‫‪ -2‬إذا وجد بن الزوجن أحد موانع الزواج املنصوص عل ا ي املواد ‪ 35‬إى ‪ 39‬أعالﻩ؛‬
‫‪ -3‬إذا انعدم التطابق بن ٕالايجاب والقبول«‪.‬‬
‫وبمراجعة ٔالاركان املنصوص عل ا ي املادة )‪ (10‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬يظهر أن الزواج يكون باطال ي‬
‫الحاالت التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬حالة انعدام الايجاب والقبول مطلقا؛‬
‫‪ -294‬نصت املادة )‪(10‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬ينعقد الزواج بإيجاب من أحد املتعاقدين وقبول من ٓالاخر‪ ،‬بألفاظ تفيد مع الزواج‬
‫لغة أوعرفا‪.‬يصح ٕالايجاب والقبول من العاجزعن النطق بالكتابة إن كان يكتب‪ ،‬وإالفبإشارته املفهومة من الطرف ٓالاخرومن الشاهدين«‪.‬‬
‫‪102‬‬
‫‪ -2‬حالة انعدم التطابق ب ن ٕالايجاب والقبول؛‬
‫‪-3‬حالة وجود مانع من املوانع الشرعية للزواج؛‬
‫وقد حدد املشرع مآل الزواج الباطل بسبب من ٔالاسباب املذكورة قبلة ي املادة )‪ (58‬من مدونة ٔالاسرة‬
‫بقوله‪» :‬تصرح املحكمة ببطالن الزواج تطبيقا ألحكام املادة )‪ (57‬أعالﻩ بمجرد اطالعها عليه‪ ،‬أو بطلب ممن‬
‫يعنيه ٔالامر«‪.‬‬
‫ويفهم من هذﻩ املادة أن الزواج الباطل يخضع للقواعد ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬إن املحكمة تصرح تلقائيا ببطالن الزواج إذا ما تأتى لها الاطالع عليه بمناسبة ما‪ ،‬كما إذا كانت‬
‫املحكمة تنظر ي دعوى النفقة أو الحضانة‪ ،‬ثم ثبت لد ا أن الزواج باطل لوجود سبب من أسباب بطالن‬
‫الزواج؛‬
‫‪ -2‬إن دعوى بطالن الزواج يمكن أن ترفع من لدن من يعنيه ٔالامر‪ ،‬والذي يعنيه ٔالامر قد يكون هما‬
‫الزوجان‪ ،‬أو أحدهما‪ ،‬أو أحد من ٔالاغيار‪ .‬ومثال ذلك بالنسبة للزوجن‪ ،‬أن يثبت لد ما قبل البناء أو بعدﻩ‬
‫أ ما أخوين من الرضاع‪ ،‬ومثال ٔالاغيار‪ ،‬أن يرفع أحد ٔالاقارب دعوى بطالن الزواج‪ ،‬بسبب أن الزوجن‪،‬‬
‫يوجد بي ما مانع من موانع الزواج مثل مانع الاختالف ي الدين؛‬
‫‪ -3‬يجوز للنيابة العامة أن ترفع دعوى بطالن الزواج إذا توفرت ع ى ما يثبت بطالنه‪ ،‬أوإذا تم إخطارها‬
‫بذلك من لدن من يعنيه ٔالامروثبت لد ا صحة ادعائه‪.‬‬
‫وقد أشاراملشرع ي الفقرة الثانية من املادة )‪ (58‬من مدونة ٔالاسرة إى آثارالزواج الباطل بقوله‪» :‬ي ﺮتب ع ى‬
‫هذا الزواج بعد البناء الصداق والاست ﺮاء‪ ،‬كما ي ﺮتب عليه عند حسن النية لحوق النسب وحرمة املصاهرة«‪.‬‬
‫ويمكن أن نسطر آثار الزواج الباطل املستخلصة من الفقرة الثانية للمادة )‪ (58‬من مدونة ٔالاسرة ي‬
‫العرائض التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬ال ي ﺮتب الصداق والاست ﺮاء ع ى الزواج الباطل قبل البناء؛‬
‫‪ -2‬ي ﺮتب ع ى الزواج الباطل بعد البناء الصداق والاست ﺮاء؛‬
‫‪ -3‬ي ﺮتب ع ى الزواج الباطل ثبوت النسب وحرمة املصاهرة ي حالة حسن نية الزوجن‪.‬‬
‫ويقصد بحسن النية‪ ،‬عدم علم الزوجن بأسباب البطالن قبل الزواج من جهة‪ ،‬وكذلك عدم علمهما‬
‫بأسباب البطالن قبل الحمل بالنسبة للنسب من جهة ثانية‪ .‬أما إذا كان لد ما علم بأسباب بطالن الزواج‪،‬‬
‫وثبت ذلك‪ ،‬فإن الزواج الباطل‪ ،‬ال ينتج آثارﻩ بالنسبة للنسب واملصاهرة‪.‬‬
‫ونحن ال نشاطراملشرع املغربي ي ما قررﻩ من أحكام للنسب واملصاهرة ي الزواج الباطل‪ ،‬ألن النسب حق‬
‫للطفل باألولوية عن حق والدية‪ ،‬وإن سوء ني ما ال يتحمل الطفل مسؤوليته‪ ،‬سواء من الناحية الشرعية أومن‬
‫الناحية القانونية‪ ،‬ولذلك كان ع ى املشرع أن يجعل النسب ي الزواج الباطل الحقا ي كل ٔالاحوال‪ .‬أما بالنسبة‬
‫‪103‬‬
‫لحرمة املصاهرة‪ ،‬فقد كان ع ى املشرع أن يجعل حرمة املصاهرة متحققة ي الزواج الباطل بعد البناء‪ ،‬وذلك‬
‫أخذا بأقوال الفقهاء الذين يرون أن حرمة النسب واملصاهرة تنتج عن الزنا‪ ،‬فيكون الزواج الباطل أوى ذﻩ‬
‫الحرمة‪.‬‬
‫‪-2‬الزواج الفاسد‪:‬‬
‫نصت املادة )‪ (59‬من مدونة الاسرة ع ى أنه‪» :‬يكون الزواج فاسدا إذا اختل فيـه شرط من شروط‬
‫صحته طبقا للمادتن )‪ (60‬و)‪ (61‬بعدﻩ ومنه ما يفسخ قبل البنـاء ويصحح بعدﻩ‪ ،‬ومنه ما يفسخ قبل البناء‬
‫وبعدﻩ«‪.‬‬
‫والظاهر أن مقصود هذﻩ املادة هو أن الزواج يكون فاسدا إذا فقد شرطا من شروط صحته غﺮ‬
‫املوجبة للبطالن‪ .‬أي أن الزواج يكون فاسدا عندما يفقد شرطا من غﺮالشروط ال ي ﺮتب ع ا البطالن‪.‬‬
‫وينقسم الزواج الفاسد إى نوعن‪ :‬هما الزواج الفاسد لصداقه )أ( والزواج الفاسد لعقدﻩ )ب(‪.‬‬
‫أ‪ -‬الزواج الفاسد لصداقه‪:‬‬
‫يكون الزواج فاسدا لصداقه إذا لم تتوفر ي الصداق شروطه الشرعية‪ .‬وقد بينت املادة )‪ (60‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة مآل الزواج الفاسد لصداقه بقولها‪» :‬يفسخ الزواج الفاسد قبل البناء وال صداق فيه إذا لم‬
‫تتوفر ي الصداق شروطه الشرعية‪ ،‬ويصحح بعد البناء بصداق املثل‪ ،‬وترا ي املحكمة ي تحديدﻩ الوسط‬
‫الاجتما ي للزوجن«‪.‬‬
‫وهذا يع أن هناك حالتن للزواج الفاسد لصداقه‪ ،‬وإن الفاصل بي ما هوالبناء‪.‬‬
‫فالحالة ٔالاوى‪ :‬ي حالة الزواج الفاسد لصداقه قبل البناء‪ :‬إذا ثبت أن الزواج فاسد لصداقه قبل‬
‫البناء‪ ،‬فإن املحكمة تق بفسخه وال صداق فيه‪.‬‬
‫أما الحالة الثانية‪ :‬فﻬ حالة الزواج الفاسد لصداقه بعد البناء‪ :‬إذا لم يثبت أن الزواج فاسد لصداقه‬
‫إال بعد البناء‪ ،‬فإن هذا الزواج يصﺮ صحيحا بصداق املثل‪ ،‬وتقوم املحكمة بتحديدﻩ مراعية الوسط‬
‫الاجتما ي للزوجن‪.‬‬
‫وإذا حصل أن وقع الطالق أوالتطليق بن الزوجن قبل أن يثبت أن الزواج بي ما كان فاسدا لصداقه‪،‬‬
‫فإن هذا الطالق أو التطليق‪ ،‬ي نظرنا‪ ،‬يعتد به كما هو الشأن بالنسبة للزواج الفاسد لعقدﻩ طبقا للمادة‬
‫)‪ (61‬من مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى أنه‪» :‬يعتد بالطالق أو التطليق الواقع ي الحاالت املذكورة أعالﻩ‪ ،‬قبل‬
‫صدور الحكم بالفسخ«‪.‬‬
‫‪104‬‬
‫وهذا يع أن دعوى فسخ الزواج لصداقه‪ ،‬بعد وقوع الطالق أو التطليق‪ 295‬يجب أن يكون مآلها هو‬
‫عدم القبول‪ ،‬ألن من شروط البت ي دعوى فسخ الزواج لصداقه‪ ،‬أن يكون عقد الزواج موجودا‪ ،‬وما دام‬
‫أن هذا العقد قد انحل ميثاقه بالطالق أو التطليق‪ ،‬فإنه ال مجال لقبول دعوى فسخ الزواج الفاسد‬
‫لصداقه‪.‬‬
‫أما إذا أثﺮفساد الزواج لصداقه أثناء البت ي دعوى الطالق أو التطليق‪ ،‬فإن املحكمة يجب أن ترا ي‪،‬‬
‫ي نظرنا‪ٔ ،‬الاحوال ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا كانت الدعوى ٔالاصلية ي دعوى الطالق أو التطليق قبل البناء‪ ،‬وأثﺮت مسألة فساد الزواج‬
‫لصداقه‪ ،‬فإن املحكمة تق بفساد الزواج مع ما ي ﺮتب عن ذلك من آثارقانونية‪.‬‬
‫‪ -2‬إذا كانت الدعوى ٔالاصلية ي دعوى الطالق أو التطليق بعد البناء‪ ،‬وأثﺮت ف ا مسألة فساد الزواج‬
‫لصداقه‪ ،‬فإن املحكمة تبت ي دعوى الطالق أو التطليق‪ .‬وينب ي أن تتعرض ي حكمها إى تحديد الصداق‬
‫إذا ثبت لد ا بالفعل أن الزواج فاسد لصداقه‪.‬‬
‫ب‪ -‬الزواج الفاسد لعقدﻩ‪ :‬الزواج الفاسد لعقدﻩ هو الزواج الذي اختل فيه شرط من شروط‬
‫العقد الصحيح غﺮ املوجبة للبطالن‪ .‬وقد نصت املادة )‪ (61‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬الزواج الفاسد‬
‫لعقدﻩ يفسخ قبل البناء وبعدﻩ ي الحاالت التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا كان الزواج ي املرض املخوف ألحد الزوجن‪ ،‬إال أن يشفى املريض بعد الزواج؛‬
‫‪ -2‬إذا قصد الزوج بالزواج تحليل املبثوتة ملن طلقها ثالثا؛‬
‫‪ -3‬إذا كان الزواج بدون وي ي حالة وجوبه«‪.‬‬
‫إن الحاالت ال وضعها املشرع للزواج الفاسد لعقدﻩ‪ ،‬تقت أت نبدي بشأ ا املالحظات ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬إن البناء ال يصحح الزواج الفاسد لعقدﻩ‪ ،‬بخالف الزواج الفاسد لصداقه؛‬
‫‪ -2‬إن الزواح ي املرض املخوف ألحد الزوجن يمكن أن ينفلت من الفساد‪ ،‬وبالتاي‪ ،‬من الفسخ سواء‬
‫قبل البناء أوبعدﻩ‪ ،‬إذا شفي املريض مرض املوت بعد الزواج؛‬
‫‪ -3‬إن النص ع ى فساد الزواج إذ قصد منه تحليل املبثوتة ملن طلقها ثالثا يطرح أكﺮ من عالمة‬
‫استفهام حول كيفية معرفة هذا القصد‪ ،‬ونظن أن الحكم ع ى نيــة ٔالاشخاص ي مثل هذﻩ الحالة ليس‬
‫سوى مجرد ضرب ع ى وجه التخمن ال اليقن‪ ،‬ألن القرائن الواقعية أو القانونية ال يمكن البناء عل ا‬
‫للقول بوجود نية تحليل املبتوتة ملــن طلقها ثالثا ال تكفي ي غالب ٔالاحيان‪ ،‬ملعرفة النية الحقيقية للم وجن‪،‬‬
‫‪-295‬وقوع دعوى فسخ الزواج الفاسد لصداقه بعد الطالق أوالتطليق مستبعد جدا‪.‬‬
‫‪105‬‬
‫فمهما كـانت مجتمعة‪ ،‬إال أ ا تبقى غﺮكافية للجزم ي وجود النية لتحليل املبثوتة‪ ،‬ما لم تقــﺮن باالع ﺮاف الحر‬
‫غﺮاملشوب بأي إكراﻩ أوتدليس من ناحية‪ ،‬وغﺮاملب ع ى أي رغبــة ي الانتقام من ناحية أخرى‪.‬‬
‫‪ -4‬بالنسبة لحالة الزواج من غﺮوي ي حالة وجوبه‪ ،‬فإن الوي لم يعد واجبا‪ ،‬إال ي حالة زواج القاصر‪،‬‬
‫وهذا الزواج يخضع ملسطرة خاصة‪ ،‬تجتمع أحكامها ي املــواد )‪ (67/65/22/21/20/13‬من مدونة ٔالاسرة‪،‬‬
‫و ي أحكام ال يتوقع معها زواج القاصردون موافقة من وليه‪ ،‬وإن كان يمكن لقا ٔالاسرة املكلف بالزواج‬
‫أن يستغ عن هذﻩ املوافقة‪ ،‬عند إصدارﻩ ٕالاذن بزواج القاصر‪.‬‬
‫وبالتاي فإن زواج املرأة القاصر‪ ،‬ال يمكن أن يكون دون موافقة ول ا‪ ،‬ودون إذن من قا ٔالاسرة‬
‫املكلف بالزواج‪ ،‬ما لم يقع تزويرسن القاصرقبل الزواج‪ .‬وهذﻩ الحالة وإن كان وقوعها مجرد احتمال بعيد‬
‫سواء من الناحية القانونية أو من الناحية العملية‪ .‬بيد أن السؤال الذي يطرح نفسه هو‪ :‬ما ي املصلحة‬
‫الشرعية ال ينب ي أن يفسخ من أجلها هذا الزواج ي حالة وقوعه‪ ،‬خاصة إذا تأخرطلب الفسخ إى ما بعد‬
‫بلوغ القاصرسن الرشد القانوني‪ ،‬ي ضوء ٔالاحكام الجديدة للوالية ي مدونة ٔالاسرة؟‬
‫إن تقريرفساد الزواج بدون وي ي حالة وجوبه وجعله قابال للفسخ سواء قبل البناء أوبعدﻩ‪ ،‬يتناقض‪،‬‬
‫ي نظرنا‪ ،‬مع أحكام الوالية وفق تصورها الجديد ي مدونة ٔالاسرة‪ .‬لذلك فإننا نطالب املشرع عند تعديل‬
‫مدونة ٔالاسرة بحذف هذﻩ الحالة من املادة )‪ (61‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬أو جعل الفساد‪ ،‬ع ى ٔالاقل‪ ،‬مقصورا‬
‫ع ى حالة الزواج بدون وي عند وجوبه ي مرحلة ما قبل البناء‪ ،‬وأن يكون طلب فسخ هذا الزواج ممكنا‬
‫فقط إذا كانت املرأة القاصرلم تبلغ بعد السن الزواج القانوني عند طلب الفسخ‪ .‬كما نرى أن القضاء يمكنه‬
‫أن يأخذ ذا التفسﺮ‪ ،‬وأن يقصر إمكانية طلب الفسخ لوجوب الوي‪ ،‬ع ى الحالة ال تكون ف ا القاصر‬
‫تحت النيابة الشرعية لول ا القانوني‪.‬‬
‫وقد أكد املشرع ي الفقرة الثانية من املادة )‪ (61‬من مدونة ٔالاسرة أنه‪» :‬يعتـد بالطالق والتطليق الواقع‬
‫ي الحاالت املذكورة أعالﻩ‪ ،‬قبل صـدور الحكم بالفسخ «‪.‬‬
‫وقــد يفهم من هذﻩ الفقرة أن الزواج الفاسد لعقدﻩ‪ ،‬يمكن طلب فسخــه‪ ،‬ح بعد وقــوع الطالق أو التطليق‪.‬‬
‫لكننا ال نعتقد أن هذا هو قصد املشرع‪ ،‬ونرى أن دعوى فسخ الزواج الفاسد لعقدﻩ ال تسمع بعد وقوع‬
‫الطالق أو التطليق‪ ،‬أي أن مآلها يكون هو عدم القبول النحالل ميثاق الزواج املطلوب فسخه‪ .‬أما إذا أثﺮت‬
‫مسألة فساد الزواج لعقدﻩ أثناء نظر دعوى الطالق أو التطليق‪ ،‬فإن املحكمة‪ ،‬يجب أن تق بفساد‬
‫الزواج مع ما ي ﺮتب عن ذلك من آثارقانونية‪ ،‬إذا تأكدت من وجود سبب من أسباب الفساد‪.‬‬
‫وقد حددت املادة )‪ (64‬من مدونة ٔالاسرة آثار الزواج الفاسد سواء لصداقه أو لعقدﻩ بقولها‪» :‬الزواج‬
‫الذي يفسخ تطبيقا للمادتن ‪ 60‬و‪ 61‬أعالﻩ‪ ،‬ال ينتج أي أثر قبل البناء‪ ،‬وت ﺮتب عنه بعد البناء آثار العقد‬
‫الصحيح إى أن يصدرالحكم بفسخه«‪.‬‬
‫‪106‬‬
‫ونعتقد أن املشرع لم يكن موفقا إذ جمع ي بيان آثارالزواج الفاسد لصداقة والزواج الفاسد لعقدﻩ‬
‫ي مادة واحدة‪ ،‬وذلك ألن آثارالزواج الفاسد لصداقــه قد ذكرت ي املادة )‪ (60‬من مدونة ٔالاسرة من ناحية‪،‬‬
‫كما أن صيغة املادة )‪ (64‬من مدونــة ٔالاسرة قد يفهم م ا أن الزواج الفاسد لصداقه يمكن فسخه ح بعد‬
‫البناء من ناحية أخرى‪ ،‬والحال أن الزواج الفاسد لصداقة يصﺮصحيحا بعد البناء بصداق املثل‪ ،‬وال يمكن‬
‫فسخه‪ .‬وبالتاي فإن الزواج الذي ت ﺮتب عنه آثارالزواج الصحيح بعد البناء إى حن الحكم بفسخه هوالزواج‬
‫الفاسد لعقدﻩ فقط‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬آثارالزواج‪.‬‬
‫ي ﺮتب عن الزواج‪ ،‬خاصة عندما يكون صحيحا‪ ،‬جملة من الحقوق م ا ما يتعلق بالحقوق املتبادلة بن‬
‫الزوجن )‪ (1‬وم ا ما يتعلق بحقوق ٔالاطفال )‪ (2‬وم ا ما يتعلق بحقوق ٔالاقارب )‪.(3‬‬
‫‪ -1‬الحقوق املتبادلة ب ن الزوج ن‪:‬‬
‫فصلت املادة )‪ (51‬من مدونة ٔالاسرة الحقوق املتبادلة بن الزوجن بقولها‪» :‬الحقوق والواجبات‬
‫املتبادلة بن الزوجن‪:‬‬
‫‪ -1‬املساكنة الشرعية بما تستوجبه من معاشرة زوجية وعدل وتسوية عند التعدد‪ ،‬وإحصان كل م ما‬
‫وإخالصه لآلخر‪ ،‬بلزوم العفة وصيانة العرض والنسل؛‬
‫‪ -2‬املعاشرة باملعروف‪ ،‬وتبادل الاح ﺮام واملودة والرحمة والحفاظ ع ى مصلحة ٔالاسرة؛‬
‫‪ -3‬تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيﺮورعاية شؤون البيت ؤالاطفال؛‬
‫‪ -4‬التشاور ي اتخاذ القرارات املتعلقة بتسيﺮشؤون ٔالاسرة ؤالاطفال وتنظيم النسل؛‬
‫‪ -5‬حسن معاملة كل م ما ألبوي ٓالاخرومحارمه واح ﺮامهم وزيار م واس ار م باملعروف؛‬
‫‪ -5‬حق التوارث بي ما«‪.‬‬
‫ولدفع أي تعسف من قبل أحد الزوجن نحوٓالاخر‪ ،‬نصت املادة )‪ (52‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬عند‬
‫إصرارأحد الزوجن ع ى ٕالاخالل بالواجبات املشارإل ا ي املادة السابقة‪ ،‬يمكن للطرف ٓالاخراملطالبة بتنفيذ‬
‫ما هوملزم به‪ ،‬أواللجوء إى مسطرة الشقاق املنصوص عل ا ي املواد من ‪ 94‬إى ‪ 97‬بعدﻩ«‪.‬‬
‫كما أن املادة )‪ (53‬من مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أنه‪» :‬إذا قام أحد الزوجن بإخراج ٓالاخر من بيت‬
‫الزوجية دون مﺮر‪ ،‬تدخلت النيابة العامة من أجل إرجاع املطرود إى بيت الزوجية حاال‪ ،‬مع اتخاذ ٕالاجراءات‬
‫الكفيلة بأمنه وحمايته«‪.‬‬
‫‪107‬‬
‫ثم إن املشرع فسح لألزواج إمكانية الاتفاق ع ى تدبﺮ أموالهما املشﺮكة بعد الزواج ي املادة )‪ (49‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬لكل واحد من الزوجن ذمة مالية مستقلة عن ذمة ٓالاخر‪ ،‬غﺮأنه يجوز لهما ي إطار‬
‫تدبﺮٔالاموال ال ستكتسب أثناء قيام الزوجية‪ ،‬الاتفاق ع ى استثمارها وتوزيعها‪.‬‬
‫يضمن هذا الاتفاق ي وثيقة مستقلة عن عقد الزواج‪.‬‬
‫يقوم العدالن بإشعارالطرفن عند زواجهما باألحكام السالفة الذكر‪.‬‬
‫إذا لم يكن هناك اتفاق فﺮجع للقواعد العامة لإلثبات‪ ،‬مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجن وما‬
‫قدمه من مجهودات وما تحمله من أعباء لتنمية أموال ٔالاسرة«‪.‬‬
‫‪ -2‬حقوق ٔالاطفال‪:‬‬
‫فصلت املادة )‪ (54‬من مدونة ٔالاسرة حقوق ٔالاطفال ع ى الوالدين بقولها‪» :‬لألطفال ع ى أبو م الحقوق التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬حماية حيا م وصح م منذ الحمل إى حن بلوغ سن الرشد؛‬
‫‪ -2‬العمل ع ى تثبيت هوي م والحفاظ عل ا خاصة‪ ،‬بالنسبة لالسم والجنسية والتسجيل ي الحالة املدنية؛‬
‫‪ -3‬النسب والحضانة والنفقة طبقا ألحكام الكتاب الثالث من هذﻩ املدونة؛‬
‫‪ -4‬إرضاع ٔالام ألوالدها عند الاستطاعة؛‬
‫‪ -5‬اتخاذ كل التدابﺮ املمكنة للنمو الطبي ي لألطفال بالحفاظ ع ى سالم م الجسدية والنفسية‬
‫والعناية بصح م وقاية وعالجا؛‬
‫‪ -6‬التوجيه الدي وال ﺮبية ع ى السلوك القويم وقيم النبل املؤدية إى الصدق ي القول والعمل‪ ،‬واجتناب‬
‫العنف املف إى ٕالاضرارالجسدي واملعنوي‪ ،‬والحرص ع ى الوقاية من كل استغالل يضربمصالح الطفل؛‬
‫‪ -7‬التعليم والتكوين الذي يؤهلهم للحياة العملية وللعضوية النافعة ي املجتمع‪ ،‬وع ى ٓالاباء أن يئوا‬
‫ألوالدهم قدراملستطاع الظروف املالئمة ملتابعة دراس م حسب استعدادهم الفكري والبدني‪.‬‬
‫عندما يفﺮق الزوجان‪ ،‬تتوزع هذﻩ الواجبات بي ما بحسب ما هومبن ي أحكام الحضانة‪.‬‬
‫عند وفاة أحد الزوجن أوكل ما تنتقل هذﻩ الواجبات إى الحاضن والنائب الشر ي بحسب مسؤولية كل واحد م ما‪.‬‬
‫يتمتع الطفل املصاب بإعاقة‪ ،‬إضافة إى الحقوق املذكورة أعالﻩ‪ ،‬بالحق ي الرعاية الخاصة بحالته‪،‬‬
‫وال سيما التعليم والتأهيل املناسبان إلعاقته قصد تسهيل إدماجه ي املجتمع‪.‬‬
‫تعتﺮالدولة مسؤولة عن اتخاذ التدابﺮالالزمة لحماية ٔالاطفال وضمان حقوقهم ورعاي ا طبقا للقانون‪.‬‬
‫تسهرالنيابة العامة ع ى مراقبة تنفيذ ٔالاحكام السالفة الذكر«‪.‬‬
‫‪108‬‬
‫ومن أهم املستجدات ال حمل ا مدونة ٔالاسرة بخصوص حقوق ٔالاطفال ما نصت عليه ي املادة‬
‫)‪ (156‬بقولها‪» :‬إذا تمت الخطوبة‪ ،‬وحصل ٕالايجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج‬
‫وظهرحمل باملخطوبة‪ ،‬ينسب للخاطب للش ة إذا توافرت الشروط التالية‪:‬‬
‫أ( إذا اش رت الخطبة بن أسرت ما‪ ،‬ووافق وي الزوجة عل ا عند الاقتضاء؛‬
‫ب( إذا تبن أن املخطوبة حملت أثناء الخطبة؛‬
‫ج( إذا أقرالخطيبان أن الحمل م ما‪.‬‬
‫تتم معاينة هذﻩ الشروط بمقرر قضائي غﺮقابل للطعن‪.‬‬
‫إذا أنكرالخاطب أن يكون ذلك الحمل منه‪ ،‬أمكن اللجوء إى جميع الوسائل الشرعية ي إثبات النسب«‪.‬‬
‫‪ -3‬حقوق ٔالاقارب‪:‬‬
‫لم تغفل مدونة ٔالاسرة حقوق ٔالاقارب‪ ،‬بسبب ما يطبع ٔالاسرة املغربية من امتداد إن ع ى املستوى‬
‫الاجتما ي واملادي‪ ،‬أوع ى املستوى القانوني‪ .‬فقد نصت املادة )‪ (55‬م ا ع ى أنه‪» :‬ين ﺊ عقد الزواج آثارا تمتد‬
‫إى أقارب الزوجن كموانع الزواج الراجعة إى املصاهرة‪ ،‬والرضاع‪ ،‬والجمع«‪.‬‬
‫‪109‬‬
‫املبحث الثاني‪ :‬انحالل ميثاق الزواج‪.‬‬
‫بعد دراسة أسباب انحالل ميثاق الزوجية باقتضاب شديد )املطلب ٔالاول(‪ ،‬ســوف نتطرق إى آثار‬
‫انحالل ميثاق الزوجية )املطلب الثاني(‪.‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬أسباب انحالل ميثاق الزوجية‪.‬‬
‫ذكراملشرع املغربي أسباب انحالل ميثاق الزوجية ي املادة )‪ (71‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬ينحل عقد‬
‫الزواج بالوفاة أوالفسخ أوالطالق أوالتطليق أوالخلع«‪.‬‬
‫ولعل أول مالحظة يمكن أن يو ي ا النص املذكور ي أن املشرع لم يتحدث عن اللعان كسبب من‬
‫أسباب انحالل ميثاق الزوجية‪ ،‬وقد أحسن صنعا بذلك‪ ،‬ألن العمل جرى ع ى تعطيل اللعان‪.‬‬
‫ولإلحاطة بمختلف أسباب انحالل ميثاق الزوجية سنتعرض ي البداية للوفاة والفسخ )الفقرة ٔالاوى(‬
‫ثم نم بعد ذلك للكالم عن الطالق والتطليق والخلع )الفقرة الثانية(‪ ،‬ثم نختم بالحديث عن أنواع‬
‫الطالق )الفقرة الثالثة(‪.‬‬
‫الفقرة ٔالاوى‪ :‬انحالل ميثاق الزوجية بالوفاة أو الفسخ‪.‬‬
‫بعد أن ننتﻬ من الكالم عن الوفاة )أوال( سننتقل للكالم عن الفسخ )ثاثيا(‬
‫أوال‪ -‬انحالل ميثاق الزوجية بالوفاة‪:‬‬
‫ي ﺮتب عن وفاة الزوج أو الزوجة انحالل ميثاق الزوجية‪ .‬وقد بسط املشرع املغربي أحكام التصريح‬
‫بالوفاة ي الظهﺮ الشريف رقم ‪ 1.02.239‬الصادر ي ‪ 25‬من رجـب ‪ 1423‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 37.99‬املتعلق‬
‫بالحالة املدنية‪.296‬وكذا ي مرسومــه التطبيقي رقم ‪ 2.99.665‬الصادر ي ‪ 2‬شعبان ‪ 9/1423‬أكتوبر‪.2972002‬‬
‫ويمكن إجمال أهم أحكام الوفاة ي قانون الحالة املدنية ي النقط ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬يجب التصريح بالوفاة لدى ضابط الحالة املدنية ملحل وقوعها‪ ،‬مع مراعاة ال ﺮتيب‪ ،‬من لدن‬
‫ٔالاشخاص املبينون أسفله‪:‬‬
‫‪ -‬الولد؛‬
‫‪ -‬الزوج؛‬
‫‪ٔ -‬الاب أؤالام أوو ٔالاب أواملقدم ع ى الهالك قبل وفاته؛‬
‫‪ -‬الكافل بالنسبة ملكفوله؛‬
‫‪-296‬منشور ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 5054‬الصادربتاريخ ‪ 2‬رمضان ‪ 7/1423‬نونﺮ‪ ،2002‬ص‪.3150:‬‬

‫‪-297‬منشور ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 5054‬الصادربتاريخ ‪ 2‬رمضان ‪ 7/1423‬نونﺮ‪ ،2002‬ص‪.3156:‬‬
‫‪110‬‬
‫‪ٔ -‬الاخ؛‬
‫‪ -‬الجد؛‬
‫‪ٔ -‬الاقربون بعد ال ﺮتيب‪ .298‬وإذا لم يوجد أي شخص من ٔالاشخاص املشار إل م أعالﻩ‪ ،‬فإن السلطة‬
‫املحلية تشعرضابط الحالة املدنية ذﻩ الوفاة معززة ذلك بالوثائق الالزمة‪299‬؛‬
‫‪-2‬إذا عﺮع ى جثمان شخص يتعن ع ى ضابط الحالة املدنية ملكان الوفاة املحتمل إقامة رسم وفاة له‬
‫بناء ع ى محضر ينجز ذا الشأن من طرف الشرطة القضائية‪ ،‬ومؤشر عليه من طرف وكيل امللك ‪.300‬‬
‫ويضمن بالرسم الهوية الكاملة للهالك عند ٕالامكان‪ ،‬وإال تضمن به أوصافه ع ى الوجه املمكن‪ .‬وإذا ثبتت‬
‫هوية الهالك بعد ذلك‪ ،‬يتم تنقيح الرسم وفق الهوية الثابتة بمقت حكم قضائي‪301‬؛‬
‫‪-298‬يخضع ترتيب ٔالاقارب بالوفاة للمادة )‪ (16‬من قانون الحالة املدنية ال نصت ع ى أنه‪» :‬يقوم بالتصريح بالوالدة لدى ضابط الحالة املدنية‬
‫ملحل وقوعها أقرباء املولود حسب ال ﺮتيب‪ٔ- :‬الاب أؤالام؛ ‪-‬و ٔالاب؛‪ٔ-‬الاخ ؛ابن ٔالاخ‪.‬يقدم ٔالاخ الشقيق ع ى ٔالاخ لألب‪ ،‬ويقدم هذا ٔالاخﺮع ى ٔالاخ‬
‫لألم‪ ،‬كما يقدم ٔالاكﺮسنا ع ى من هوأصغرمنه م كانت له القدرة الكافية ع ى التصريح‪.‬ينتقل واجب التصريح من أحد ٔالاشخاص املذكورين ي‬
‫الفقرة أعالﻩ إى الذي يليه ي املرتبة م تعذرالتصريح من ٔالاول لسبب من ٔالاسباب‪ .‬يقوم الوكيل ي ذلك مقام موكله‪ .‬إذا تعلق ٔالامربمولود من‬
‫أبوين مجهولن‪ ،‬أوبمولود وقع التخ ي عنه بعد الوضع يصرح بوالدته وكيل امللك بصفة تلقائية أوبناء ع ى الطلب من السلطة املحلية‪ ،‬أومن كل‬
‫من يعنيه ٔالامر‪ ،‬معززا تصريحه بمحضرمنجز ي هذا الشأن‪ ،‬وبشهادة طبية تحدد عمراملولود ع ى وجه التقريب‪ ،‬ويختارله إسم شخ إسم‬
‫عائ ي‪ ،‬وأسماء أبوين أوإسم أب إذا كان معروف ٔالام‪ ،‬ويشﺮضابط الحالة املدنية بطرة رسم والدته إى أن أسماء ٔالابوين أؤالاب‪ ،‬حسب الحالة‪ ،‬قد‬
‫اختﺮت له طبقا ألحكام هذا القانون‪ .‬يبلغ ضابط الحالة املدنية وكيل امللك بالوالدة ال سجلت ذﻩ الكيفية داخل آجل ثالثة أيام من تاريخ‬
‫التصريح‪ .‬تصرح باإلبن املجهول ٔالاب أمه أومن يقوم مقامها‪ ،‬كما تختارله إسما شخصيا وإسم أب مشتقا من أسماء العبودية هلل تعاى وإسما‬
‫عائليا خاصا به‪.‬يشاربطرة رسم والدة الطفل املكفول إى الوثيقة ال تم بمقتضاها إسناد الكفالة طبقا للتشريع الجاري به العمل«‪.‬‬
‫‪-299‬املادة )‪(24‬من القانون رقم ‪ 37.99‬املتعلق بالحالة املدنية‪.‬‬
‫‪-300‬نصت املادة )‪(77‬من قانون املسطرة الجنائية ع ى أنه‪»:‬يتعنع ىضابطالشرطةالقضائيةالذيأشعربالعثورع ىجثةشخصماتبسبب‬
‫عنفأو غﺮﻩ‪،‬وظلسببموتهغﺮمعروفأو يحيطبهشك‪،‬أنيخﺮ بذلكفوراالنيابة العامة‪،‬وأنينتقل يالحالإىمكان العثور ع ى الجثةويجري‬
‫املعاينات ٔالاوى‪ .‬يمكن ملمثل النيابة العامة أن ينتقل إى مكان العثور ع ى الجثة‪ ،‬إذا رأى ضرورة لذلك‪ ،‬وأن يستعن بأشخاص لهم كفاءة لتحديد‬
‫ظروف الوفاة‪ ،‬أوأن يختارمن بن ضباط الشرطة القضائية من ينوب عنه للقيام بنفس املهمة‪.‬يؤدي ٔالاشخاص الذين تستعن م النيابة العامة‬
‫اليمن كتابة ع ى إبداء رأ م بما يمليه عل م الشرف والضمﺮ‪ ،‬ما لم يكونوا مسجلن ي الئحة الخ ﺮاء املحلفن لدى املحاكم‪.‬يجوز ملمثل النيابة العامة‬
‫أيضا أن ينتدب أهل الخﺮة للكشف عن أسباب الوفاة«‪.‬‬
‫‪111‬‬
‫‪302‬‬
‫‪-3‬إذا توي أحـد فـي املستشفيات أواملؤسسات الصحية املدنية أوالعسكرية أواملؤسسات السجنية‬
‫أو ٕالاصالحيات أو غﺮها من املؤسسات‪ ،‬يجب ع ى املديرين أو املتصرفن ي شؤو ا أو من ينوب ع م أن‬
‫يصرحوا بتلك الوفاة لدى ضابط الحالة املدنية املختص داخل أجل ثالثة أيام من تاريخ الوفاة وال يسجل‬
‫هذا التصريح إال إذا لم يتم التصريح ذﻩ الوفاة من طرف أحد أقارب الهالك املذكورين باملادة )‪ (24‬من‬
‫قانون الحالة املددنية‪ .‬كما ينب ي أن يتخذ ي ٔالاماكن املذكورة أعالﻩ سجل خاص تضمن فيه جميع‬
‫املعلومات والبيانات ال تساعد ع ى التصريح بالوفاة ي الحالة املدنية‪303‬؛‬
‫‪ -4‬إذا حصلت الوفاة ملغربي أثناء سفر بحري أو جوي يجب التصريح ا لدى ضابط الحالة املدنية‬
‫املغربـي الكائن ي أول ميناء أو مطار مغربـي رست به الطائرة أو الباخرة‪ ،‬أو لدى القنصل املغربي أو العون‬
‫الديبلوماﺳ ي جهة الوصول‪ ،‬أو لدى ضابط الحالة املدنية بمحل سكناﻩ ٔالاخﺮباملغرب‪ ،‬وذلك خالل أجل‬
‫ثالثن يوما من تاريخ الوصول‪304‬؛‬
‫‪ -5‬تتوى إدارة الدفاع الوط بالتصريح بوفاة الجنود التابعن للقوات املسلحة امللكية وأفراد القوات‬
‫املساعدة الذين يستشهدون ي عمليات الدفاع عن اململكة‪ ،‬لدى مكتب الحالة املدنية الخـاص املسند له‬
‫هذا الاختصاص بقرارمن وزيرالداخلية‪ ،305‬قصد تسجيلهم بناء ع ى الحجج املدى ا‪ .‬ويتعن ع ى ضابط‬
‫الحالة املدنية املختص بإلغاء رسوم وفاة املستشهدين إذا ما ثبت أ م ما زالوا ع ى قيد الحياة‪ ،‬وبإصالح‬
‫رسوم املستشهدين إذا ثبت خطأ ي أحد بيانا ا مباشرة‪ ،‬بناء ع ى طلب من إدارة الدفاع الوط ؛‬
‫‪ -6‬يجب أن يقع التصريح بكل وفاة داخل أجل ثالثن يوما ابتداء من تاريخ وقوع الوفاة لدى ضابط‬
‫الحالة املدنية املختص الذي يحرر بناء ع ى ذلك رسما لهذﻩ الواقعة‪ .306‬و ي حالة عدم التصريح بالوفاة‬
‫داخل ٔالاجل املذكور‪ ،‬فال يمكن تسجيل الرسم الخاص بالواقعة إال بناء ع ى حكم تصري ي بالوالدة أوالوفاة‬
‫‪ - 302‬نصت املادة )‪ (73‬من القانون رقم ‪ 23.98‬املتعلق بتنظيم وتسيﺮاملؤسسات السجنية الصادربتنفيذﻩ الظهﺮالشريف رقم ‪ 1.99.200‬بتاريخ‬
‫‪ 13‬جمادى ٔالاوى ‪ 25/1420‬أغسطس ‪ 1999‬ع ى أنه‪» :‬يجب ع ى مديراملؤسسة عند وفاة معتقل‪ ،‬أن يشعربذلك فورا‪ ،‬مديرإدارة السجون‪،‬‬
‫ووكيل امللك‪ ،‬والسلطة املحلية وعائلة املعتقل أومن مهم أمرﻩ‪.‬‬
‫تطبق مقتضيات قانون املسطرة الجنائية املتعلقة بالشك ي أسباب الوفاة‪ ،‬ي حالة انتحارأوموت نتيجة حادث‪ ،‬أوإذا كانت أسباب الوفاة مجهولة‬
‫أومشكوكا ف ا‪ .‬يقدم ي جميع ٔالاحوال‪ ،‬تصريح بالوفاة لضابط الحالة املدنية‪ ،‬طبقا ملقتضيات القانون‪ .‬يكتفي باإلشارة ي عقد الحالة املدنية‪ ،‬إى‬
‫الشارع ورقم البناية ال وقعت ا الوفاة‪ ،‬دون إشارة إى املؤسسة السجنية«‪.‬‬
‫‪-305‬نصت املادة ٔالاوى من قرار وزيرالداخلية رقم ‪ 897.03‬الصادربتاريخ ‪ 21‬صفر‪ 24) 1424‬أبريل ‪ (2003‬ي شأن تطبيق املادة )‪ (29‬من القانون‬
‫رقم ‪ 37.99‬املتعلق بالحالة املدنية ع ى أنه‪»:‬يختص مكتب الحالة املدنية للجماعة الحضرية لتواركة بتسجيل وفاة الجنود التابعن للقوات املسلحة‬
‫امللكية وأفراد القوات املساعدة الذين يستشهدون ي عمليات الدفاع عن اململكة«‪.‬‬
‫‪-306‬املادة )‪(15‬من املرسوم رقم ‪ 2.99.665‬الصادر ي ‪ 2‬شعبان ‪ 9/1423‬أكتوبر‪ 2002‬املتعلق بتطبيق قانون الحالة املدنية رقم ‪.37.99‬‬
‫‪112‬‬
‫تصدرﻩ املحكمة الابتدائية املختصة‪ ،‬ويقدم الطلب بذلك من طرف أي شخص له مصلحة مشروعة أومن‬
‫طرف النيابة العامة‪ .‬ويعود الاختصاص للبت ي طلب تقييد الوفاة خارج أجل )‪ (30‬يوما إى املحكمة‬
‫الابتدائية ملحل سك طالب التسجيل بالنسبة إى الطلبات الرامية إى تسجيل الوالدات والوفيات املتعلقة‬
‫باملغاربة املتوفن خارج املغرب عند عدم وجود محكمـة مختصة‪.307‬‬
‫وقد نصت املادة )املادة )‪ (74‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تثبت الوفاة وتاريخها أمام املحكمة بكل‬
‫الوسائل املقبولة«‪.‬‬
‫‪ -7‬تحرر رسوم الوفيات ي سجالت الحالة املدنية ملكان الوفاة فور التصريح ا ويتم التحرير باللغة‬
‫العربية مع كتابة اسم املع باألمرالشخ واسمه العائ ي بالحروف الالتينية بجانب كتاب ا بالعربية‪.308‬‬
‫‪ -8‬يتعن ع ى املصرح بالوفاة أن يدعم التصريح بالوفاة بشهادة معاينة مسلمة من طرف الطبيب أو املمرض‬
‫التابع للصحة العمومية‪ ،‬وإذا تعذرذلك‪ ،‬بشهادة معاينة مسلمة من طرف ممثل السلطة املختصة‪ .‬بيد أنه إذا‬
‫وقعت الوفاة ي ظروف غﺮعادية كالجريمة أوالحادثة أواشتبه ي كو ا غﺮعادية ال يقبل التصريح ا إال بإذن‬
‫من وكيل امللك املختص‪.309‬‬
‫‪ -9‬يجب ع ى ضابط الحالة املدنية املختص أن يقوم بتحريررسم مستقل لكل واقعة وفاة‪.310‬‬
‫‪ -10‬يجب ع ى ضابط الحالة املدنية أن يحيل ع ى وكيل امللك لدى املحكمة الابتدائية املختصة‬
‫ٕالاعالم بوفاة أحد الزوجن ليضمنه فـي نظﺮالسجل املحفوظ باملحكمة‪311‬؛‬
‫‪ -11‬يعاقب بغرامة مالية من )‪ (300‬إى )‪(1200‬درهم كل من وجب عليه التصريح بوالدة‪ 312‬أو وفاة‬
‫‪313‬‬
‫طبقا ألحكام املادة ‪ 16‬واملادة ‪ 24‬ولم يقم ذا ٕالاجراء‪ ،‬داخل ٔالاجل القانوني ؛‬
‫‪»-12‬يتضمن رسم الوفاة ما ي ي‪:‬‬

‫‪ -‬رقم الرسم؛‬
‫‪ -‬اليوم والشهروالسنة بالهجري وامليالدي والساعة والدقيقة ومكان الوفاة؛‬

‫‪- 312‬نص الفصل )‪ (468‬من مجموعة القانون الجنائي ع ى أنه‪ٔ» :‬الاب‪ ،‬وعند عدم وجودﻩ‪ ،‬الطبيب أوالجراح أومالحظ الصحة أوالحكيمة أو‬
‫املولدة أوالقابلة أوأي شخص حضرالوالدة أووقعت بمحله‪ ،‬يعاقب بالحبس من شهرإى شهرين وبغرامة من مائة وعشرين إى مائ درهم‪ ،‬إذا لم‬
‫يقم بالتصريح باالزدياد ي ٔالاجل القانوني‪ ،‬وذلك ي الحاالت ال يكون ف ا التصريح واجبا«‪.‬‬
‫‪113‬‬
‫‪ -‬الاسم الشخ والعائ ي وتاريخ ومكان والدة املتو ى ومحل سكناﻩ؛‬
‫‪ٔ -‬الاسماء الشخصية والعائلية ألصوله من الدرجة ٔالاوى ومكان سكناهما؛‬
‫‪ -‬حالته العائلية‪ ،‬مهنته‪ ،‬جنسيته إذا كان أجنبيا؛‬
‫‪ -‬الاسم الشخ والعائ ي للمصرح وسنه ومهنته ومحل سكناﻩ ودرجة قرابته من الهالك أو صفته‪،‬‬
‫وإذا تعلق ٔالامر بحكم تصري ي بالوفاة‪ ،‬وجبت ٕالاشارة فضال عن هذﻩ املعلومات إى مراجعه واملحكمة ال‬
‫أصدرته وتاريخ تحريرالرسم بالهجري وامليالدي؛‬
‫‪-‬اسم وصفة ضابط الحالة املدنية«‪.314‬‬
‫‪-13‬يتعن ع ى ضابط الحالة املدنية الذي حرر رسم الوفاة وضع بيان ملخص عن ذلك ي طرة رسم‬
‫والدة املتو ى‪ ،‬وطرة رسم والدة زوجه إذا كانت والدته مسجلة لديه‪ ،‬أما إذا كانت الوالدة قد وقعت ي مكان‬
‫آخرفيتعن عليه توجيه إعالم بالوفاة ي ظرف ‪ 3‬أيام إى ضابط الحالة املدنية ملحل والدة املتوى ولضابط‬
‫الحالة املدنية ملحل والدة زوجه ليقوم كل م ما باإلجراءات الالزمة‪.315‬‬
‫‪ -14‬يتعن ع ى ضابط الحالة املدنية بعد كل ‪ 15‬يوما أن يبعث بالئحة املتوفن الراشدين الذين صرح‬
‫بوفا م لديه إى عامل العمالة أو ٕالاقليم‪ ،‬تتضمن أسماء املتوفن وأرقام رسوم وفا م وأرقام بطاقات تعريفهم‬
‫الوطنية وآخرمحل سكناهم مرفقة بنسخة من رسم وفاة كل واحد م م ليقوم بإخباراملصالح املختصة‪.316‬‬
‫وقد أفرد املشرع أحكاما خاصة لوفاة املفقود بحيث نصت املادة )املادة ‪ (74‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪:‬‬
‫»تحكم املحكمة بوفاة املفقود طبقا للمادة ‪ 327‬وما بعدها«‪.‬‬
‫استثنائية يغلب عليه ف ا‬
‫ـ‬ ‫وحسب املادة )‪ (327‬من مدونة ٔالاسرة فإنه‪» :‬يحكم بموت املفقود ي حالة‬
‫الهالك بعد م سنة من تاريخ اليأس من الوقوف ع ى خﺮحياته أومماته‪.‬‬
‫أما ي جميع ٔالاحوال ٔالاخرى‪ ،‬فيفوض أمد املدة ال يحكم بموت املفقود بعدها إى املحكمة‪ ،‬وذلك‬
‫كله بعد التحري والبحث عنه بما أمكن من الوسائل بواسطة الجهات املختصة بالبحث عن املفقودين«‪.317‬‬
‫ومع هذا أنه إذا قضت املحكمة بوفاة املفقود بحكم قضائي ائي‪ ،‬فإنه يدخل ي حكم امليت حكما‬
‫طبقا للمادة )‪ (325‬من مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى أن‪» :‬امليت حكما من انقطع خﺮﻩ وصدرحكم باعتبارﻩ‬
‫ميتا«‪.‬‬
‫‪ -317‬نصت املادة )‪ (326‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬املفقود مستصحب الحياة بالنسبة ملاله‪ ،‬فال يورث وال يقسم بن ورثته‪ ،‬إال بعد الحكم‬
‫بتمويته‪ ،‬ومحتمل الحياة ي حق نفسه وكذلك ي حق غﺮﻩ‪ ،‬فيوقف الحظ املشكوك فيه إى أن يبت ي أمرﻩ«‪.‬‬
‫‪114‬‬
‫ويتعن تسجيل وفاة املفقود‪ ،‬بعد صدور حكم قضائي ائي بتمويته‪ ،‬ي املغرب أو خارجه ي سجالت‬
‫الحالة املدنية لدى ضابط الحالة املدنية املختص‪ ،‬بناء ع ى تصريح من ذويه أو من طرف النيابة العامة‬
‫خالل ‪ 15‬يوما من تاريخ تبليغ املقرر القضائي القا بوفاته‪.318‬‬
‫وي ﺮتب عن تمويت املفقود بحكم قضائي ائي انحالل ميثاق زواجه‪ .‬بيد أنه إذا تبن أن املفقود‬
‫املحكوم بوفاته مازال ع ى قيد الحياة‪ ،‬فإن املادة )‪ (75‬من مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أنه‪» :‬إذا ظهرأن املفقود‬
‫املحكوم بوفاته ما زال حيا‪ ،‬تعن ع ى النيابة العامة أو من يعنيه ٔالامر‪ ،‬أن يطلب من املحكمة إصدار قرار‬
‫بإثبات كونه باقيا ع ى قيد الحياة‪.‬‬
‫يبطل الحكم الصادربإثبات حياة املفقود‪ ،‬الحكم بالوفاة بجميع آثارﻩ‪ ،‬ما عدا زواج امرأة املفقود فيبقى‬
‫نافذا إذا وقع البناء ا«‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإذا ثبتت حياة املفقود بحكم قضائي ائي جديد بعد تمويته بحكم قضائي ائي‪ ،‬فإن آثار‬
‫حكم الوفاة تكون باطلة ماعد ما يتعلق بزواج زوجته فيبقى نافذا إذا وقع البناء ا‪ ،‬أما إذا لم يقع البناء ا‪،‬‬
‫فإن زواجها يكون باطال‪ ،‬هذا من ناحية‪ ،‬ومن ناحية أخرى فإن املادة )‪ (76‬من مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أنه‪:‬‬
‫» ي حالة ثبوت التاريخ الحقيقي للوفاة غﺮالذي صدرالحكم به‪ ،‬يتعن ع ى النيابة العامة وكل من يعنيـه ٔالامر‬
‫طلب إصدارالحكم بإثبات ذلك‪ ،‬وببطالن ٓالاثارامل ﺮتبة عن التاريخ غﺮالصحيـح للوفاة ما عدا زواج املرأة«‪.‬‬
‫والنتيجة أن الحكم بوفاة املفقود ال ينتج آثارﻩ ي حالة الحكم بوفاته قبل التاريخ الحقيقي لوفاته إال من‬
‫التاريخ الذي توي فيه فعال‪ .‬وتكون جميع ٓالاثارامل ﺮتبة عن الحكم بوفاته ي تاريخ غﺮصحيح الغية باستثناء‬
‫ما يتعلق م ا بزواج زوجته‪.‬‬
‫ثانيا‪ -‬انحالل ميثاق الزوجية بالفسخ‪:‬‬
‫بناء ع ى املادة )‪ (77‬من مدونة ٔالاسرة فإنه‪» :‬يحكم بفسخ عقد الزواج قبل البناء أو بعدﻩ ي الحاالت‬
‫وطبقا للشروط املنصوص عل ا ي هذﻩ املدونة«‪.‬‬
‫وباستقراء مختلف نصوص مدونة ٔالاسرة‪ ،‬يتبن أن الزواج يمكن أن ينحل ميثاقــه بالفسخ ي الحاالت ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬الزواج الفاسد لصداقه‪319‬؛‬

‫‪ -319‬نصت املادة )‪ (60‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يفسخ الزواج الفاسد قبل البناء وال صداق فيه إذا لم تتوفر ي الصداق شروطه الشرعية‪،‬‬
‫ويصحح بعد البناء بصداق املثل‪ ،‬وترا ي املحكمة ي تحديدﻩ الوسط الاجتما ي للزوجن«‪.‬‬
‫‪115‬‬
‫‪ -2‬الزواج الفاسد لعقدﻩ‪.320‬‬
‫‪ -3‬الزواج املشوب بعيب من عيوب الر ‪.321‬‬
‫وقد سبق أن درسنا هذﻩ الحاالت بنوع من التفصيل أثناء دراستنا ألنواع الزواج غﺮالصحيح‪ ،‬ولذلك‬
‫نكتفي باإلحالة ع ى ذلك‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الطالق والتطليق والخلع‪.‬‬
‫روي عن الن )ص( أنه قال‪) :‬أبغض الحالل إى ﷲ الطالق(‪.‬‬
‫وقد ترجم املشرع املغربي هذا الحكم الشر ي ي إطارنص قانوني هواملادة )‪ (70‬من مدونة ٔالاسرة ال‬
‫نصت ع ى أنه‪» :‬ال ينب ي اللجوء إى حل ميثاق الزوجية بالطالق أو بالتطليق إال استثناء‪ ،‬وي حدود ٔالاخذ‬
‫بقاعدة أخف الضررين‪ ،‬ملا ي ذلك من تفكيك ٔالاسـرة وٕالاضرارباألطفال«‪.‬‬
‫ويفهم من كالم املشرع أن الطالق يجب تفاديه ما أمكن‪ ،‬ملا فيه من تفتيــت لألسرة‪ ،‬وإضراربمصالح‬
‫ٔالاطفال‪ ،‬ويجب أن ال يقع حل ميثاق الزوجية بالطالق أو التطليق أو الخلع إال عنـد الضرورة القصوى‪ ،‬ألن‬
‫الطالق مكروﻩ‪ ،‬واملكروﻩ شرعا يستحب دفعه أوردﻩ‪ ،‬وعدم ٔالاخذ به إال عند الاقتضاء‪.‬‬
‫ولتقديم فكرة مختصرة عن انحالل ميثاق الزوجية بالطالق أو التطليق أوالخلع سوف نتحدث بداية‬
‫عن الطالق )أوال( ثم عن التطليق )ثانيا( وعن الطالق الاتفا ي والخلع )ثالثا(‪.‬‬
‫أوال‪ -‬انحالل ميثاق الزوجية بالطالق‪:‬‬
‫عرف املشرع الطالق ي املادة )‪ (78‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬الطالق حل ميثاق الزوجية‪ ،‬يمارسه‬
‫الزوج والزوجة‪ ،‬كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا ألحكام هذﻩ املدونة«‪.‬‬
‫‪-320‬نصت املادة )‪(60‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪»:‬الزواج الفاسد لعقدﻩ يفسخ قبل البناء وبعدﻩ ي الحاالت التالية‪:‬‬
‫‪-1‬إذا كان الزواج ي املرض املخوف ألحد الزوجن‪ ،‬إال أن يشفى املريض بعد الزواج؛‬
‫‪-2‬إذا قصد الزوج بالزواج تحليل املبثوتة ملن طلقها ثالثا؛‬
‫‪-3‬إذا كان الزواج بدون وي ي حالة وجوبه‪.‬‬
‫يعتد بالطالق أوالتطليق الواقع ي الحاالت املذكورة أعالﻩ‪ ،‬قبل صدور الحكم بالفسخ«‪.‬‬
‫‪-321‬نصت املادة )‪ (63‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يمكن للمكرﻩ أواملدلس عليه من الزوجن بوقائع كان التدليس ا هوالدافع إى قبول الزواج أو‬
‫اشﺮطها صراحة ي العقد‪ ،‬أن يطلب فسخ الزواج قبل البناء وبعدﻩ خالل أجل اليتعدى شهرين من يوم زوال ٕالاكراﻩ‪ ،‬ومن تاريخ العلم بالتدليس مع‬
‫حقه ي طلب التعويض«‪ .‬كما نصت املادة )‪ (66‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪»:‬التدليس ي الحصول ع ى ٕالاذن أوشهادة الكفاءة املنصوص عل ما ي‬
‫البندين ‪ 5‬و‪ 6‬من املادة السابقة أو التملص م ما‪ ،‬تطبق ع ى فاعله واملشارك ن معه أحكام الفصل ‪ 366‬من القانون الجنائي بطلب من املتضرر‪.‬‬
‫يخول للمدلس عليه من الزوجن حق طلب الفسخ مع ما ي ﺮتب عن ذلك من التعويضات عن الضرر«‪.‬‬
‫‪116‬‬
‫فالطالق إذن هوحل مليثاق الزوجية‪ ،‬تحت مراقبة القضاء‪ ،‬يمكن أن يقع إما بطلب من الزوج‪ ،‬أوبطلب من‬
‫الزوجة طبقا للشروط املتعلقة بكل واحد م ما‪ ،‬ولذلك سوف نتحدث عن الطالق بمبادرة من الزوج )‪ (1‬ثم‬
‫عن الطالق بمبادرة من الزوجة )‪.(2‬‬
‫‪ -1‬الطالق بمبادرة من الزوج‪:‬‬
‫يجب ع ى الزوج الذي يرغب ي حل ميثاق الزوجية بالطالق‪ ،‬أن يطلب من املحكمة الابتدائية ال‬
‫يوجد ا‪ ،‬وفقا لل ﺮتيب املواي‪ ،‬مقرالزوجية‪ ،‬أو موطن الزوجة‪ ،‬أو محل إقام ا‪ ،‬أو محل إبرام عقد الزواج‪،‬‬
‫ٕالاذن له باإلشهاد ع ى الطالق لدى عدلن منتصبن لذلك‪ .‬وقد جمعت املادة )‪ (79‬من مدونة ٔالاسرة هذﻩ‬
‫ٔالاحكام بقولها‪» :‬يجب ع ى من يريد الطالق أن يطلب ٕالاذن من املحكمة باإلشهاد به لدى عدلن منتصبن‬
‫لذلك‪ ،‬بدائرة نفوذ املحكمة ال يوجد ا بيت الزوجية‪ ،‬أو موطن الزوجة‪ ،‬أو محل إقام ا أو ال أبرم ف ا‬
‫عقد الزواج حسب ال ﺮتيب«‪.‬‬
‫وبالتاي يمكن أن نوجزبعض ٔالاحكام ال يخضع لها ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق ي العرائض ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬إن ٕالاشهاد ع ى الطالق من لدن الزوج لدى عدلن منتصبن لذلك‪ ،‬ال يتم إال بعد استصدارإذن‬
‫بذلك من املحكمة الابتدائية ال يوجد ا مقر الزوجية‪ ،‬أو موطن الزوجـة‪ ،‬أو محل إقام ا‪ ،‬أو محل إبرام‬
‫عقد الزواج؛‬
‫‪ -2‬إن املحكمة الابتدائية املختصة محليا إلصدارٕالاذن باإلشهاد ع ى الزواج ي املحكمة ال يوجد ا‬
‫مقر الزوجية‪ ،‬بيد أنه إذا لم يكن للزوجن مقر للزوجية‪ ،‬كما ي حالة الطالق قبل البناء‪ ،‬فإن الاختصاص‬
‫ينتقل بالتتابع إى املحكمة ال يوجد ا موطن الزوجة‪ ،322‬فإذا لم يكن للزوجة موطن باملغرب أل ا زوجة‬
‫أجنبية مثال‪ ،323‬فإن الاختصاص املح ي لإلذن باإلشهاد ع ى الطالق ينتقل إى املحكمة ال يوجد ا محل‬
‫‪-322‬نص الفصل )‪(519‬من قانون املسطرة املدنية ع ى أنه‪»:‬يكون موطن كل شخص ذاتي هومحل سكناﻩ العادي ومركزأعماله ومصالحه‪.‬إذا‬
‫كان للشخص موطن بمحل ومركزأعماله بمحل آخراعتﺮمستوطنا بالنسبة لحقوقه العائلية وأمواله الشخصية بمحل سكناﻩ العادي وبالنسبة‬
‫لحقوقه الراجعة لنشاطه امل باملحل الذي يوجد به مركزأعماله ومصالحه دون أن يتعرض للبطالن أي إجراء سلم لهذا العنوان أوذلك«‪ .‬كما‬
‫نص الفصل )‪ (521‬من قانون املسطرة املدنية ع ى أنه‪» :‬يكون املوطن القانوني لفاقد ٔالاهلية هوموطن حاجرﻩ‪ .‬يكون املوطن القانوني للموظف‬
‫العمومي هواملحل الذي يمارس به وظيفته«‪.‬‬
‫‪ -323‬نص الفصل )‪ (525‬من قانون املسطرة املدنية ع ى أنه‪» :‬يمكن أن يكون لكل أجن موطن باملغرب مع التقيد بالضوابط الخاصة املتعلقة‬
‫بإقامته باململكة‪.‬تكون القواعد ال تحدد محل موطنه ومحل إقامته ي نفس القواعد ال يخضع لها املواطنون‪.‬يفﺮض ي ٔالاجن الذي تتوفرفيه‬
‫هذﻩ الشروط أن يكون له موطن أومحل إقامة باملغرب ما لم يقم دليل ع ى خالف ذلك‪ .‬ال يطبق هذا الفصل ع ى ٔالاجن الذي يمارس وظيفة‬
‫أسندت له من طرف منظمة وطنية أودولية«‪.‬‬
‫‪117‬‬
‫إقامة الزوجة باملغرب‪ ،324‬فإذا لم يوجد للزوجة محل إقامة باملغرب‪ ،‬فإن الاختصاص ينعقد للمحكمة‬
‫الابتدائية ال أبرم ي دائرة نفوذها عقد الزواج؛‬
‫‪ -3‬سكت املشرع ي املادة )‪ (79‬من مدونة ٔالاسرة عن تحديد املحكمة املختصة محليا‪ ،‬ع ى الصعيد‬
‫الوط ‪ ،‬عندما يكون عقد الزواج مﺮما ي الخــارج‪ ،‬وال يوجد مقر الزوجيــة‪ ،‬أو موطن الزوجة‪ ،‬أو محل‬
‫إقام ا‪ ،‬ي املغرب‪ .‬لذلك ينب ي الرجوع ي هذﻩ الحالة إى الفصل )‪ (27‬من قانون املسطرة املدنية الذي نص‬
‫ع ى أنه‪» :‬يكون الاختصاص املح ي ملحكمـة املوطن الحقيقي أواملختارللمد ى عليه‪.‬‬
‫إذا لم يكن لهذا ٔالاخﺮموطن ي املغرب ولكن يتوفرع ى محل إقامة كان الاختصاص ملحكمة هذا املحل‪.‬‬
‫إذا لم يكن للمد ى عليه ال موطن وال محل إقامة باملغرب فيمكن تقديم الدعوى ضدﻩ أمام محكمة‬
‫موطن أوإقامة املد ي أوواحد م م عند تعددهم‪.‬‬
‫إذا تعدد املد ى عل م جازللمد ي أن يختارمحكمة موطن أومحل إقامة أي واحد م م«‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإذا انعدمت كل روابط الاختصاص املح ي املنصوص عل ا ي املادة )‪ (79‬من مدونة ٔالاسرة‪،‬‬
‫فإن الاختصاص املح ي‪ ،‬لإلذن باإلشهاد ع ى طلب الطالق‪ ،‬ينعقد للمحكمة الابتدائية ال يوجد ا موطن‬
‫أومحل إقامة املد ي الذي يطلب ٕالاذن له باإلشهاد ع ى الطالق؛‬
‫‪ -4‬إن ٕالاشهاد ع ى الطالق يجب أن يكون لدى عدلن منتصبن لإلشهاد بدائرة نفوذ املحكمة‬
‫الابتدائية ال أعطت ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق‪ ،‬وذلك طبقا للمادة )‪ (87‬من مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى‬
‫أنه‪» :‬بمجرد إيداع الزوج املبلغ املطلوب منه‪ ،‬تأذن له املحكمة بتوثيق الطالق لدى العدلن داخل دائرة نفوذ‬
‫نفس املحكمة«‪.325‬‬
‫وطبقا للمادة )‪ (80‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬فإن طلب ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق ينب ي أن يتضمن‪ ...» :‬هوية‬
‫الزوجن ومهن ما وعنوا ما‪ ،‬وعدد ٔالاطفال إن وجدوا‪ ،‬وس م ووضعهم الص ي والدراﺳ «‪ .‬كما يلزم طبقا‬
‫لنفس املادة أن‪» :‬يرفق الطلب بمستند الزوجيـة والحجج املثبتة لوضعية الزوج املادية وال اماته املالية«‪.‬‬
‫‪-324‬نص الفصل )‪(520‬من قانون املسطرة املدنية ع ى أنه‪»:‬يكون محل ٕالاقامة هواملحل الذي يوجد به الشخص فعال ي وقت معن«‪.‬‬
‫‪ -325‬نصت املادة )‪ (14‬من الظهﺮالشريف رقم ‪ 1.06.56‬الصادر ي ‪ 15‬من محرم ‪ 14/1427‬ف ﺮاير‪ 2006‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 16.03‬املتعلق بخطة‬
‫العدالة ع ى أنه‪...» :‬يتقيد العدل ي ممارسة الخطة بحدود دائرة محكمة الاستئناف املنتصب ف ا‪ ،‬ما عدا ٕالاشهاد بالزواج والطالق فيتم وفق‬
‫املادتن ‪ 65‬و‪ 87‬ع ى التواي من مدونة ٔالاسرة‪ .‬يجب ع ى العدل أن يتلقى ٕالاشهاد بمكتبه كلما تعلق ٔالامربشهادات خارجة عن دائرة نفوذ املحكمة‬
‫الابتدائية املحدث مكتبه بدائر ا‪ ،‬وال يجوز له التوجه لتلقي هذﻩ الشهادات ي حدود دائرة محكمة الاستئناف إال بعد إشعار القا املكلف‬
‫بالتوثيق التابع لدائرة نفوذﻩ من طرف طال الشهادات بطلب كتابي يسجل بكتابة ضبط القا بسجل خاص معد لهذﻩ الغاية‪ ،‬ويشاروجوبا ي‬
‫الشهادة إى مراجع تسجيل الطلب‪ .‬يشهد العدل ع ى من هوحال وقت ٕالاشهاد بالدائرة املنتصب ف ا ولوكان يسكن بغﺮها‪ ،‬باستثناء الشهادات‬
‫املتعلقة بالعقاروالﺮكات ف ﺮا ى ف ا حدود دائرة محكمة الاستئناف التابع لها موقع العقارأوموطن املوروث‪.‬غﺮأنه يجوز ي حالة الظرف القاهرتلقي‬
‫الوصية بعقاربمكان وجود املو بإذن من القا «‪.‬‬
‫‪118‬‬
‫ويخضع تقييد طلب ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق للفصل )‪ (32‬من قانون املسطرة املدنية الذي نص ع ى‬
‫أنه‪» :‬ترفع الدعوى إى املحكمة الابتدائية بمقال مكتوب موقع عليه من طرف املد ي أو وكيله أو بتصريح يدي‬
‫به املد ي شخصيا ويحرر به أحد أعوان كتابة الضبط املحلفن محضرا يوقع من طرف املد ي أو يشار ي‬
‫املحضرإى أنه ال يمكن له التوقيع‪.‬‬
‫تقيد القضايا ي سجل معد لذلك حسب ال ﺮتيب التسلس ي لتلق ا وتاريخها مع بيان أسماء ٔالاطراف وكذا تاريخ الاستدعاء‪.‬‬
‫بمجرد تقييد املقال يعن رئيس املحكمة حسب ٔالاحوال قاضيا مقررا أوقاضيا مكلفا بالقضية«‪.‬‬
‫كما أن طلب ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق يخضع للفصل )‪ (33‬من قانون املسطرة املدنية الذي نص‬
‫هوٓالاخرع ى أنه‪» :‬يجب أن يتضمن املقال أواملحضرٔالاسماء العائلية والشخصية وصفة أومهنة وموطن أومحل‬
‫إقامة املد ى عليه واملد ي وكذا عند الاقتضاء أسماء وصفة وموطن وكيل املد ي‪ ،‬وإذا كان أحد ٔالاطراف‬
‫شركة وجب أن يتضمن املقال أواملحضراسمها ونوعها ومركزها‪.‬‬
‫يجب أن يبن بإيجاز ي املقاالت واملحاضرعالوة ع ى ذلك موضوع الدعوى والوقائع والوسائل املثارة‬
‫وترفق بالطلب املستندات ال ينوي املد ي استعمالها عند الاقتضاء مقابل وصل يسلمه كاتب الضبط‬
‫للمد ي يثبت فيه عدد املستندات املرفقة ونوعها‪.‬‬
‫إذا قدم الطلب بمقال مكتوب ضد عدة مد ى عل م وجب ع ى املد ي أن يرفق املقال بعدد من‬
‫النسخ مساولعدد الخصوم‪.‬‬
‫يطلب القا املقرر أو القا املكلف بالقضية عند الاقتضاء تحديد البيانات غﺮ التامة أو ال تم‬
‫إغفالها‪ ،‬كما يطلب ٕالادالء بنسخ املقال الكافية وذلك داخل أجل يحددﻩ‪ ،‬تحت طائلة الحكم بعدم قبول الطلب«‪.‬‬
‫ثم إن طلب ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق يخضع أيضا للفصل )‪ (45‬من قانــون املسطرة املدنية الذي‬
‫نص ع ى أن املسطرة تكون شفوية ي‪ -2...» :‬قضايا النفقة والطـالق والتطليق«‪.326‬‬
‫‪ -326‬نص الفصل )‪ (45‬من قانون املسطلرة املدنية ع ى أنه‪» :‬تطبق أمام املحاكم الابتدائية وغرف الاستينافات ا قواعد املسطرة الكتابية‬
‫املطبقة أمام محاكم الاستيناف وفقا ألحكام الفصول ‪ 329‬و‪ 331‬و‪ 332‬و‪ 334‬و‪ 335‬و‪ 336‬و‪ 342‬و‪ٓ 344‬الاتية بعدﻩ‪.‬‬
‫تمارس املحكمة الابتدائية ورئيسها أو القا املقرر‪ ،‬كل فيما يخصه‪ ،‬الاختصاصات املخولة حسب الفصول املذكورة ملحكمة الاستيناف‬
‫ولرئيسها ٔالاول أوللمستشاراملقرر‪.‬‬
‫غﺮأن املسطرة تكون شفوية ي القضايا التالية‪:‬‬
‫‪- 1‬القضايا ال تختص املحاكم الابتدائية ف ا ابتدائيا وان ائيا؛‬
‫‪- 2‬قضايا النفقة والطالق والتطليق؛‬
‫‪- 3‬القضايا الاجتماعية؛‬
‫‪- 4‬قضايا استيفاء ومراجعة وجيبة الكراء؛‬
‫‪- 5‬قضايا الحالة املدنية«‪.‬‬
‫‪119‬‬
‫ويعتﺮالنظر ي طلب ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق من اختصاص القضاء الجما ي بناء ع ى الفصل )‪ (4‬من‬
‫قانون التنظيم القضائي الذي نص ع ى أنه‪» :‬تعقد املحاكم الابتدائية‪ ،‬بما ف ا املصنفة‪ ،‬جلسا ا مع مراعاة‬
‫املقتضيات املنصوص عل ا ي الفصل )‪ (5‬بعدﻩ‪ ،‬وكذا الاختصاصات املخولة لرئيس املحكمة بمقت نصوص‬
‫خاصة‪ ،‬بقاض منفـرد وبمساعدة كاتب الضبط‪ ،‬ما عدا الدعاوى العقارية العينية واملختلطة وقضايا ٔالاسرة‬
‫وامل ﺮاث‪ ،‬باستثناء النفقة‪ ،‬ال يبت ف ا بحضور ثالثة قضاة بمن ف م الرئيس‪ ،‬وبمساعـدة كاتب الضبط«‪.‬‬
‫ويجب ع ى املحكمة‪ -‬بعد تعين القا املقرر طبقا للفصل )‪ (32‬من قانون املسطرة املدنية‪،‬‬
‫ومراجعته ملقال الدعوى طبقا للفصل )‪ (33‬من قانون املسطرة املدنية‪ -‬أن تقوم بتبليغ مقال الدعوى إى‬
‫الزوجن واستدعا ما طبقا للمادة )‪ (81‬من مدونة ٔالاسرة ملحاولة ٕالاصالح بي ما‪ ،‬فإذا توصل الزوج‬
‫شخصيا باالستدعاء ولم يحضر‪ ،‬اعتﺮذلك تراجعا منــه عن طلب ٕالاذن له باإلشهاد ع ى الطالق‪.‬‬
‫أما إذا توصلت الزوجة شخصيا باالستدعاء ولم تحضر‪ ،‬ولم تقدم مالحظات مكتوبة‪ ،‬فيتعن ع ى‬
‫املحكمة أن تخطرها عن طريق النيابة العامة بأ ا إذا لم تحضرفسيتم البـت ي امللف‪.‬‬
‫وي حالة ما إذا تبن أن عنوان الزوجة مجهول‪ ،‬تستعن املحكمة بالنيابة العامة للوصول إى الحقيقة‪،‬‬
‫فإذا ثبت لها أن الزوج قد لجأ إى التحايل بإدالئه عمدا بعنوان غﺮ صحيح للزوجة قصد حرما ا من‬
‫التوصل بمقال الدعوى وتقديم دفاعها‪ ،‬فإ ا تطبق عليه العقوبة املنصوص عل ا ي املادة )‪327(361‬من‬
‫القانون الجنائي إذاطلبت الزوجة ذلك‪.328‬‬
‫ويتعن ع ى املحكمة طبقا للمادة )‪ (82‬من مدونة ٔالاسرة عند حضور الطرفن أن‪» :‬تجري املناقشات‬
‫فائدة ي الاستماع إليه«‪.‬‬
‫املحكمة‪ -‬ـ‬
‫ـ‬ ‫بغرفة املشورة‪ ،‬بما ي ذلك الاستماع إى الشهود وملن ترى ‪-‬‬
‫‪-327‬نص الفصل )‪(361‬من القانون الجنائي ع ى أنه‪»:‬من توصل‪ ،‬بغﺮحق‪ ،‬إى تسلم إحدى الوثائق املشارإل ا ي الفصل السابق‪ ،‬أوحاول ذلك‪،‬‬
‫إما عن طريق ٕالادالء ببيانات غﺮ صحيحة‪ ،‬وإما عن طريق انتحال اسم كاذب أو صفة كاذبة‪ ،‬وإما بتقديم معلومات أو شهادات أو إقرارات غ ﺮ‬
‫صحيحة‪ ،‬يعاقب بالحبس من ثالثة أشهرإى ثالث سنوات وغرامة من مائتنإى ثالثمائة درهم‪.‬أما املوظف الذي يسلم أويأمربتسليم إحدى الوثائق‬
‫املشارإل ا ي الفصل ‪ 360‬لشخص يعلم أنه ال حق له ف ا‪ ،‬فإنه يعاقب بالحبس من سنة إى أربع سنوات وغرامة من مائتن وخمسن إى ألفن‬
‫وخمسمائة درهم‪ ،‬ما لم يكون فعله إحدى الجرائم ٔالاشد املعاقب عل ا بالفصل ‪ 248‬وما بعدﻩ؛ كما يجوز الحكم عليه‪ ،‬عالوة ع ى ذلك‪ ،‬بالحرمان‬
‫من واحد أوأكﺮمن الحقوق املشارإل ا ي الفصل ‪ 40‬من خمس سنوات إى عشر‪.‬وتطبق العقوبات املقررة ي الفقرة ٔالاوى ع ى من يستعمل وثيقة‬
‫حصل عل ا ي الظروف املشارإل ا فيما سبق أوكانت تحمل اسما غﺮاسمه«‪.‬‬
‫‪-328‬املادة )‪(81‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫‪120‬‬
‫كما يجوز للمحكمة طبقا للمادة املذكورة قبله أن‪» :‬تقوم بكل ٕالاجراءات‪ ،‬بما ف ا انتداب حكمن أو مجلس‬
‫العائلة‪ ،329‬أو من تراﻩ مؤهال إلصالح ذات البن«‪ .‬و ي حالة وجود أطفال »تقوم املحكمة بمحاولتن للصلح‬
‫تفصل بي ما مدة ال تقل عن ثالثن يوما«‪.330‬‬
‫فإذا تكلل عمل املحكمة بالنجاح وأسفرعن ٕالاصالح بن الزوجن‪ ،‬فإ ا تقوم بتحريرمحضربذلك‪ ،‬ثم‬
‫تقوم باإلشهاد عليه ي الحكم الذي تصدرﻩ ي القضية‪.331‬‬
‫أما إذا تعذر عل ا ٕالاصالح بن الزوجن‪ ،‬فإ ا تقوم تنفيذا ملقتضيات املادة )‪ (83‬من مدونة ٔالاسرة‬
‫بتحديد مبلغ يودعه الزوج بكتابة الضبط داخل أجل أقصاﻩ ثالثون يوما ألداء مستحقات الزوجة ؤالاطفال‬
‫امللزم باإلنفاق عل م‪.‬‬
‫وقد حددت املادة )‪ (84‬من مدونة ٔالاسرة مستحقات الزوجة ال ينب ي للمحكمــة إلزام الزوج بإيداعها‬
‫لدى صندوق املحكمة قبل ٕالاذن له باإلشهاد ع ى الطالق بقولها‪» :‬تشمل مستحقات الزوجة‪ :‬الصداق‬
‫املؤخر إن وجد‪ ،‬ونفقة العدة‪ ،‬واملتعة ال يرا ى ي تقديرها فﺮة الزواج والوضعية املالية للزوج‪ ،‬وأسباب‬
‫الطالق‪ ،‬ومدى تعسف الزوج ي توقيعه«‪.‬‬
‫للضرورة ي مسكن‬ ‫كما نصت املادة ذا ا ع ى أنه‪» :‬تسكن الزوجة خالل العدة ي بيت الزوجية‪ ،‬أو ـ‬
‫مالئم لها وللوضعية املادية للزوج‪ ،‬وإذا تعذر ذلك حددت املحكمة تكاليف السكن ي مبلغ يودع كذلك‬
‫ضمن املستحقات بكتابة ضبط املحكمة«‪.‬‬
‫أما مستحقات ٔالاطفال فقد تكلفت املادة )‪ (85‬من مدونة ٔالاسرة بتحديدها بقولها‪» :‬تحدد مستحقات‬
‫ٔالاطفال امللزم بنفق م طبقا للمادتن ‪ 168‬و‪ 190‬بعدﻩ‪ ،‬مع مراعاة الوضعيـة املعيشية والتعليمية ال كانوا‬
‫عل ا قبل الطالق«‪.‬‬
‫فاملادة )‪ (168‬من مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أنه‪» :‬تعتﺮتكاليف سك املحضون مستقلة ي تقديرها عن‬
‫النفقة وأجرة الحضانة وغﺮهما‪.‬‬
‫املحكمة لكرائه‪ ،‬مراعية‬
‫ـ‬ ‫يجب ع ى ٔالاب أن ي ﺊ ألوالدﻩ محال لسكناهم‪ ،‬أو أن يؤدي املبلغ الذي تقدرﻩ‬
‫ي ذلك أحكام املادة )‪ 332(191‬بعدﻩ‪.‬‬
‫‪-329‬نظم املشرع املغربي مجلس العائلة بموجب املرسوم رقم ‪ 2.04.88‬الصادربتاريخ ‪ 25‬من ربيع ٓالاخر‪ 14/1425‬يونيو‪ 2004‬بشأن تكوين مجلس‬
‫العائلة وتحديد مهامه‪ ،‬منشور ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 5223‬الصادربتاريخ ‪ 3‬جمادى ٔالاوى ‪ 21/1425‬يونيو‪ ،2004‬ص‪.2671:‬‬
‫‪ -332‬نصت املادة )‪ (191‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تحدد املحكمة وسائل تنفيذ الحكم بالنفقة‪ ،‬وتكاليف السكن ع ى أموال املحكوم عليه‪ ،‬أو‬
‫اقتطاع النفقة من منبع الريع أؤالاجرالذي يتقاضاﻩ‪ ،‬وتقرر عند الاقتضاء الضمانات الكفيلة باستمرارأداء النفقة‪ .‬الحكم الصادربتقديرالنفقة‪،‬‬
‫يبقى ساري املفعول إى أن يصدرحكم آخريحل محله‪ ،‬أويسقط حق املحكوم له ي النفقة«‪.‬‬
‫‪121‬‬
‫ال يفرغ املحضون من بيت الزوجية‪ ،‬إال بعد تنفيذ ٔالاب للحكم الخاص بسك املحضون‪.‬‬
‫ع ى املحكمة أن تحدد ي حكمها ٕالاجراءات الكفيلة بضمان استمرارتنفيذ هذا الحكم من قبل ٔالاب‬
‫املحكوم عليه«‪.‬‬
‫أما املادة )‪ (190‬من مدونة ٔالاسرة فقد نصت ع ى أنه‪» :‬تعتمد املحكمة ي تقديرالنفقة ع ى تصريحات‬
‫الطرفن وحججهما‪ ،‬مراعية أحكام املادتن )‪333(85‬و)‪ 334(189‬أعـالﻩ‪ ،‬ولها أن تستعن بالخ ﺮاء ي ذلك‪.‬‬
‫يتعن البت ي القضايا املتعلقة بالنفقة ي أجل أقصاﻩ شهرواحد«‪.‬‬
‫وقد فصلت مدونة ٔالاسرة احتماالت ايداع املبلغ املحدد من لدن املحكمة إليداعه ي صندوق املحكمة‬
‫من لدن الزوج قبل ٕالاذن له باإلشهاد ع ى الطالق ي املادتن )‪ (86‬و)‪ (87‬م ا‪ .‬فاملادة )‪ (86‬نصت ع ى أنه‪» :‬إذا لم‬
‫يودع الزوج املبلغ املنصوص عليه ي املادة ‪ 83‬أعالﻩ‪ ،‬داخل ٔالاجل املحدد له‪ ،‬اعتﺮم ﺮاجعا عن رغبته ي الطالق‪،‬‬
‫ويتم ٕالاشهاد ع ى ذلك من طرف املحكمة«‪.‬‬
‫أما املادة )‪ (87‬فقد نصت ع ى أنه‪» :‬بمجرد إيداع الزوج املبلغ املطلوب منه‪ ،‬تأذن له املحكمة بتوثيق‬
‫الطالق لدى العدلن داخل دائرة نفوذ نفس املحكمة«‪.‬‬
‫وإذا كان ٕالامساك من لدن الزوج عن ايداع املبلغ املحدد له من قبل املحكمة داخل ٔالاجل املضروب‬
‫له لذلك قد حمل قانونا ع ى أنه تراجع منه عن طلب الطالق‪ ،‬فإن أداء هذا املبلغ داخل نفس ٔالاجل يعد‬
‫إصرارا منه ع ى مواصلة مسطرة الطالق‪ ،‬لذلك يتعن ع ى املحكمة ي هذﻩ الحالة ٕالاذن له بتوثيق الزواج‬
‫لدى العدلن داخل دائرة نفوذ نفس املحكمة‪ .‬وينب ي لقا التوثيق أن يقوم طبقا للمادة )‪ (87‬من مدونة‬
‫بمجرد خطابه ع ى وثيقة الطالق بتوجيه نسخة م ا إى املحكمة ال أصدرت ٕالاذن بالطالق«‪.‬‬ ‫ٔالاسرة‪ » :‬ـ‬
‫كما أنه يتعن ع ى املحكمة طبقا للمادة )‪ (88‬من مدونة ٔالاسرة بعد أن تتوصل بالنسخــة السالفة‬
‫الذكرأن تقوم بإصدارقرارمعلل يتضمن البيانات ٓالاتية‪:‬‬
‫»‪ - 1‬أسماء الزوجن وتاريخ ومكان والد ما وزواجهما وموط ما أومحل إقام ما؛‬
‫‪ - 2‬ملخص ادعاء الطرفن وطلبا ما‪ ،‬وما قدماﻩ من حجج ودفوع‪ ،‬وٕالاجراءات املنجزة ي امللف‪ ،‬ومستنتجات‬
‫النيابة العامة؛‬
‫‪ - 3‬تاريخ ٕالاشهاد بالطالق؛‬
‫‪ -333‬نصت املادة )‪ (85‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تحدد مستحقات ٔالاطفال امللزم بنفق م طبقا للمادتن ‪ 168‬و‪ 190‬بعدﻩ‪ ،‬مع مراعاة الوضعية‬
‫املعيشية والتعليمية ال كانوا عل ا قبل الطالق«‪.‬‬
‫‪ -334‬نصت املادة )‪ (189‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تشمل النفقة الغذاء والكسوة والعالج‪ ،‬وما يعتﺮمن الضروريات والتعليم لألوالد‪ ،‬مع مراعاة‬
‫أحكام املادة ‪ 168‬أعالﻩ‪ .‬يرا ى ي تقديركل ذلك‪ ،‬التوسط ودخل امللزم بالنفقة‪ ،‬وحال مستحقها‪ ،‬ومستوى ٔالاسعارؤالاعراف والعادات السائدة ي‬
‫الوسط الذي تفرض فيه النفقة«‪.‬‬
‫‪122‬‬
‫‪ - 4‬ما إذا كانت الزوجة حامال أم ال؛‬
‫‪ - 5‬أسماء ٔالاطفال وس م ومن أسندت إليه حضان م وتنظيم حق الزيارة؛‬
‫‪ - 6‬تحديد املستحقات املنصوص عل ا ي املادتن ‪ 84‬و‪ 85‬أعالﻩ وأجرة الحضانة بعد العدة«‪.‬‬
‫وقبل أن نختم الكالم عن الطالق بمبادرة من الزوج‪ ،‬نشﺮإى أن حكم املحكمــة القا باإلشهاد ع ى‬
‫الطالق قابل للطعن طبقا للمادة )‪ (88‬من مدونة ٔالاسرة ال نصــت ع ى أن‪» :‬قراراملحكمة قابل للطعن طبقا‬
‫لإلجراءات العادية«‪.‬‬
‫‪ -2‬الطالق بمبادرة من الزوجة‪:‬‬
‫يمكن للزوجة أن تباشرمسطرة الطالق ضد الزوج طبقا للمادة )‪ (89‬من مدونــة الاسرة ال نصت ع ى أنه‪:‬‬
‫»إذا ملك الزوج زوجته حق إيقاع الطالق‪ ،‬كان لها أن تستعمل هذا الحق عن طريق تقديم طلب إى املحكمة طبقا‬
‫ألحكام املادتن ‪ 79‬و‪ 80‬أعالﻩ«‪.‬‬
‫ويتعن ع ى املحكمة أن تطبق ي دعوى الطالق اململك املرفوعة إل ا من لدن الزوجة جميع ٕالاجراءات ال‬
‫يخضع لها طلب ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق من لدن الزوج‪ .‬كما يجب عل ا أن‪» :‬تتأكد ‪-‬املحكمة‪-‬من توفرشروط‬
‫التمليك املتفق عل ا بن الزوجن‪ ،‬وتحـاول ٕالاصالح بي ما طبقا ألحكام املادتن ‪ 33581‬و‪ «33682‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫وإذا تعذرٕالاصالح بن الزوجن بسبب استحكام الخالف بي ما وتمسكهما أوتمســك أحدهما بالطالق‪،‬‬
‫فإن املحكمة تأذن للزوجة باإلشهاد ع ى الطالق‪ ،‬وتبت ي مستحقـات الزوجة ؤالاطفال عند الاقتضاء‪،‬‬
‫تطبيقا ألحكام املادتن )‪337(84‬و)‪338(85‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬
‫‪-335‬نصت املادة )‪(81‬من مدونة الاسرة ع ى أنه‪»:‬تستد ي املحكمة الزوجن ملحاولة ٕالاصالح‪.‬إذا توصل الزوج شخصيا باالستدعاء ولم يحضر‪،‬‬
‫اعتﺮذلك منه تراجعا عن طلبه‪ .‬إذا توصلت الزوجة شخصيا باالستدعاء ولم تحضر‪ ،‬ولم تقدم مالحظات مكتوبة‪ ،‬أخطر ا املحكمة عن طريق‬
‫النيابة العامة بأ ا إذا لم تحضرفسيتم البت ي امللف‪ .‬إذا تبن أن عنوان الزوجة مجهول‪ ،‬استعانت املحكمة بالنيابة العامة للوصول إى الحقيقة‪،‬‬
‫وإذا ثبت تحايل الزوج‪ ،‬طبقت عليه العقوبة املنصوص عل ا ي املادة ‪ 361‬من القانون الجنائي بطلب من الزوجة«‪.‬‬
‫‪ -336‬نصت املادة )‪ (82‬من مدونة الاسرة ع ى أنه‪» :‬عند حضور الطرفن‪ ،‬تجري املناقشات بغرفة املشورة‪ ،‬بما ي ذلك الاستماع إى الشهود وملن‬
‫ترى املحكمة فائدة ي الاستماع إليه‪ .‬للمحكمة أن تقوم بكل ٕالاجراءات‪ ،‬بما ف ا انتداب حكمن أومجلس العائلة‪ ،‬أومن تراﻩ مؤهال إلصالح ذات‬
‫البن‪ .‬وي حالة وجود أطفال تقوم املحكمة بمحاولت ن للصلح تفصل بي ما مدة ال تقل عن ثالثن يوما‪ .‬إذا تم ٕالاصالح بن الزوجن حرر به محضر‬
‫وتم ٕالاشهاد به من طرف املحكمة«‪.‬‬
‫‪ -337‬نصت املادة )‪(84‬من مدونة الاسرة ع ى أنه‪»:‬تشمل مستحقات الزوجة‪:‬الصداق املؤخرإن وجد‪ ،‬ونفقة العدة‪ ،‬واملتعة ال يرا ى ي تقديرها‬
‫فﺮة الزواج والوضعية املالية للزوج‪ ،‬وأسباب الطالق‪ ،‬ومدى تعسف الزوج ي توقيعه‪ .‬تسكن الزوجة خالل العدة ي بيت الزوجية‪ ،‬أوللضرورة ي‬
‫مسكن مالئم لها وللوضعية املادية للزوج‪ ،‬وإذا تعذرذلك حددت املحكمة تكاليف السكن ي مبلغ يودع كذلك ضمن املستحقات بكتابة ضبط‬
‫املحكمة«‪.‬‬
‫‪ -338‬نصت املادة )‪ (85‬من مدونة الاسرة ع ى أنه‪» :‬تحدد مستحقات ٔالاطفال امللزم بنفق م طبقا للمادتن ‪ 168‬و‪ 190‬بعدﻩ‪ ،‬مع مراعاة الوضعية‬
‫‪123‬‬
‫وقد أكدت املادة )‪ (89‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬ال يمكن للزوج أن يعزل زوجته من ممارسة حقها ي‬
‫التمليك الذي ملكها إياﻩ«‪.‬‬
‫وقبل أن ننتﻬ من الكالم ع ى الطالق بمختلف أنواعه‪ ،‬نشﺮإى أن املشرع سطربعض ٔالاحكام العامة‬
‫للطالق لدفع جملة من الاعتقادات الخاطئة ال تنجم عن بعض املناقشات ال تجري أحيانا بن عامة‬
‫الناس من ناحية‪ ،‬وبن عدد من املتفقهن ي الدين من ناحية أخرى‪ ،‬وال تف عادة إى تكريس الازدواجية‬
‫بن القانون والشرع ي اعتقاد الناس‪ ،‬مع ما لذلك من آثارسلبية ع ى تصور الناس للقانون وعالقته بأحكام‬
‫الشريعة ٕالاسالمية الغراء‪.‬‬
‫وهكذا فقد نصت املادة )‪ (90‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬ال يقبل طلب ٕالاذن بطالق السكران الطافح‬
‫واملكرﻩ وكذا الغضبان إذا كان مطبقا«‪ .‬ثم إن املادة )‪ (91‬من مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أن‪» :‬الحلف باليمن أوالحرام‬
‫ال يقع به طالق«‪ .‬ونصت املادة )‪ (92‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬الطالق املقﺮن بعدد لفظا أوإشارة أوكتابة ال‬
‫يقع إال واحدا«‪ .‬وختمت املادة )‪ (93‬من مدونة ٔالاسرة ٔالاحكام العامة للطالق بالنص ع ى أن‪» :‬الطالق املعلق‬
‫ع ى فعل ء أوتركه ال يقع«‪.‬‬
‫ثالثا‪ -‬انحالل ميثاق الزوجية بالتطليق‪:‬‬
‫م املشرع املغربي ي ظل مدونة ٔالاسرة بن ما سماﻩ بالتطليق للشقاق وبن التطليق ألسباب أخرى‪،‬‬
‫لذلك سنبدأ بالكالم عن التطليق للشقاق )‪ (1‬ثم ننتقل للكالم عــن التطليق ألسباب أخرى )‪.(2‬‬
‫‪ -1‬التطليق للشقاق‪:‬‬
‫التطليق للشقاق مسطرة قانونية جديدة متاحة للزوجن أوجدها املشرع ي مدونة ٔالاسرة كمحاولة منه‬
‫لجعل القضاء يعمل مستعينا بالحكمن غﺮ املنتمن إى جهاز القضاء إلصالح أي نزاع بن الزوجن يخاف‬
‫منه اتساع الخصومة بي ما وتزايدها ي حالة عدم التدخل للتوفيق بي ما إى أن يصال إى حل ميثاق‬
‫الزوجية‪.‬‬
‫وقد بينت املادة )‪ (94‬من مدونة ٔالاسرة تصور املشرع ملسطرة التطليق للشقــاق بقولها‪» :‬إذا طلب‬
‫الزوجان أو أحدهما من املحكمة حل نزاع بي ما يخاف منه الشقاق‪ ،‬وجب عل ا أن تقوم بكل املحاوالت‬
‫إلصالح ذات البن طبقا ألحكام املادة ‪ 82‬أعالﻩ«‪.339‬‬
‫‪ -339‬نصت املادة )‪ (82‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬عند حضور الطرفن‪ ،‬تجري املناقشات بغرفة املشورة‪ ،‬بما ي ذلك الاستماع إى الشهود وملن‬
‫ترى املحكمة فائدة ي الاستماع إليه‪ .‬للمحكمة أن تقوم بكل ٕالاجراءات‪ ،‬بما ف ا انتداب حكمن أو مجلس العائلة‪ ،‬أو من تراﻩ مؤهال إلصالح ذات‬
‫البن‪ .‬وي حالة وجود أطفال تقوم املحكمة بمحاولتن للصلح تفصل بي ما مدة ال تقل عن ثالثن يوما‪ .‬إذا تم ٕالاصالح بن الزوجن حرر به محضر‬
‫‪124‬‬
‫والظاهرأن ما يم مسطرة التطليق للشقاق عن مسطرة الطالق سواء بمبادرة من الزوج أوبمبادرة من‬
‫الزوجة‪ ،‬هو أن التطليق للشقاق ال تعﺮ فيه الزوجة أو الزوج املد ي منذ البداية عن رغبته ي حل ميثاق‬
‫الزوجية‪ ،‬بل إن نيته تكون متجهة إ ى طلب مساعدة القضاء لحل نزاع مع القرين ٓالاخرقد يؤدي استمرارﻩ‬
‫إى تفاقم الخالف وبالتاي إى إ اء العالقة الزوجية‪ .‬لذلك وضعت املادة )‪ (94‬من مدونة ٔالاسرة بصيغة لغوية‬
‫تفيد إلحاح املشرع ومبالغته ي حث املحكمة ع ى بذل كل الجهود املمكنة ل ع فتيل الشقاق بن الزوجن‬
‫والتوفيق ب نما‪ ،‬ملا يو ي به اختيارمسطرة الشقاق بدل مسطرة الطالق‪ ،‬مـن وجود رغبة قوية لدى املد ي‬
‫من الزوجن ي رفع أسباب الشقاق للحفاظ ع ى العالقة الزوجية‪.‬‬
‫ولتقوية عزيمة املحكمة من طرف املشرع ي رفع أسباب الشقاق بن الزوجن عند سلوك مسطرة‬
‫الشقاق نص ي املادة )‪ (95‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يقوم الحكمان أو من ي حكمهما باستقصاء أسباب‬
‫الخالف بن الزوجن وببذل جهدهما إل اء ال اع«‪.‬‬
‫وهكذا نالحظ أن املشرع لم يكتف بحث الحكمن ع ى محاولة إ اء الخالف بن الزوجن بشكل‬
‫صوري ومتسرع‪ ،‬بل إنه شدد ع ى ضرورة استقصاء أسباب الخالف بي ما‪ .‬والاستقصاء ال يتحقق إال بالتحري‬
‫الدقيق عن أسباب الخالف‪ ،‬ألن الزوجن قد يعمدان العتبارات دينية أو أخالقية أواجتماعية أو نفسية إى تغطية‬
‫ٔالاسباب الحقيقية لل اع‪ ،‬بأسباب أخرى تبدوتافهة وغﺮمقنعة لطرق باب املحكمة طلبا للمساعدة ي ايجاد‬
‫الحلول املناسبة لها‪ ،‬مما يع أن تق أسباب الخالف يجب أن يكون معمقا ودقيقا للغاية‪ ،‬مع تجريب كل‬
‫الطرق املتاحة للحصول عن املعلومات الكافية من كل واحد من الزوجن‪ ،‬وذلك ال يحصل إال بالتقرب منه‬
‫ومنحه الثقة الكاملة للبوح الصريح بأسباب الشقاق‪ ،‬ورؤيته الشخصية للحلول املتوقعة من لدن الحكمن‬
‫للتغلب الفع ي ع ى ال اع‪ ،‬وكذا تشخيص انتظاراته من الطرف ٓالاخر‪ ،‬وذلك لتنمية إحساسه بقابيلة العالقة‬
‫الزوجية لالستمرار بعد تفعيل الحلول املتفق عل ا لرفع أسباب الشقاق‪.‬‬
‫ولهذا فقد نصت املادة )‪ (95‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬إذا توصل الحكمان إى ٕالاصالح بن الزوجن‪،‬‬
‫حررا مضمونه ي تقريرمن ثالث نسخ يوقعها الحكمان والزوجان ويرفعا ا إى املحكمة ال تسلم لكل واحد‬
‫من الزوجن نسخة منه‪ ،‬وتحفظ الثالثة بامللف ويتم ٕالاشهاد ع ى ذلك من طرف املحكمة«‪.‬‬
‫أما إذا وقع الاختالف بن الحكمن ي مضمون التقرير املنجز من قبلهما‪ ،‬أو ي تحديد املسؤولية عن‬
‫تفاقم الشقاق بن الزوجن‪ ،‬أولم يقدما تقريرهما داخل ٔالاجل املضروب لهما من لدن املحكمة‪ ،‬فإن املشرع‬
‫أعطى للمحكمة صالحية إجراء بحث إضاي بمختلف الوسائل ال تراها مناسبة‪ .‬وقد جمع كل هذﻩ ٔالاحكام‬
‫ي املادة )‪ (96‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬إذا اختلف الحكمان ي مضمون التقريرأو ي تحديد املسؤولية‪ ،‬أولم‬
‫يقدماﻩ خالل ٔالاجل املحدد لهما‪ ،‬أمكن للمحكمة أن تجري بحثا إضافيا بالوسيلة ال تراها مالئمة«‪.‬‬
‫‪125‬‬
‫إن بصيص ٔالامل الذي يبعث عليه اختيارالزوج املد ي ملسطرة الشقاق ي إمكانية تفادي حل ميثاق‬
‫الزوجية‪ ،‬دفع املشرع إى حث املحكمة ع ى استنفاذ كل الوسائل املتاحة لتصفية الشقاق بن الزوجن‪،‬‬
‫ووضع العالقة الزوجية ي طريقها الصحيح‪ .‬بيد أن قوة التدخل القضائي ملعالجة أسباب الشقاق بن‬
‫الزوجن قد ال يتيسر معه ي كل ٔالاحوال رفع هذﻩ ٔالاسباب‪ ،‬أو ايجاد الحلول الكفيلة بالتغلب عل ا‪ ،‬بل إن‬
‫املواجهة ي املحاكم‪ ،‬ي بعض ٕالاحيان‪ ،‬تقوي ٕالارادة لدى الطرفن أو أحدهما ي إ اء العالقة الزوجية‪ .‬وهذا‬
‫ما توقعه املشرع فنص ي املادة )‪ (97‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪ » :‬ي حالة تعذر ٕالاصالح واستمرار الشقاق‪،‬‬
‫تثبت املحكمة ذلك ي محضر‪ ،‬وتحكم بالتطليق وباملستحقات طبقـا للمواد ‪ 83‬و‪ 84‬و‪ 85‬أعالﻩ‪ ،‬مراعية مسؤولية‬
‫كل من الزوجن عن سبب الفراق ي تقديرما يمكن أن تحكم به ع ى املسؤول لفائدة الزوج ٓالاخر«‪ .‬ثم إن املشرع‬
‫حرصا منه ع ى عدم إطالة آمد الدعوى بسبب الشقاق أكد ي املادة السابقة ع ى أنه‪» :‬يفصل ي دعوى‬
‫الشقاق ي أجل ال يتجاوز ستة أشهرمن تاريخ تقديم الطلب«‪.‬‬
‫‪ -2‬التطليق ألسباب أخرى‪:‬‬
‫يمكن للزوجة أن تطلب التطليق من الزوج معتمدة ي ذلك ع ى أحد ٔالاسباب ال تختص ا من دون‬
‫الزوج‪ .‬وقد جمع املشرع هذﻩ ٔالاسباب ي املادة )‪ (98‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬للزوجة طلب التطليق بناء ع ى‬
‫أحد ٔالاسباب ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ - 1‬إخالل الزوج بشرط من شروط عقد الزواج؛‬
‫‪ – 2‬الضرر؛‬
‫‪ - 3‬عدم ٕالانفاق؛‬
‫‪ - 4‬الغيبة؛‬
‫‪ - 5‬العيب؛‬
‫‪ٕ - 6‬الايالء والهجر«‪.‬‬
‫وسنعمد إى إعطاء نظرة موجزة عن كل سبب من أسباب التطليق ال قد تنفرد ا الزوجة و ي‪:‬‬
‫‪ -1‬التطليق بسبب ٕالاخالل بشرط ي عقد الزواج‪:‬‬
‫أجاز املشرع للزوجن تضمن عقد الزواج كل الشروط ال قد تبدو لهما ضرورية لضمان عالقة‬
‫زوجية متكافئة وسليمة ومفيدة بي ما بحيث نص ي املادة )‪ (47‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬الشروط كلها‬
‫ملزمة‪ ،‬إال ما خالف م ا أحكام العقد ومقاصدﻩ وما خالف القواعد ٓالامرة للقانون فيعتﺮباطال والعقد صحيحا«‪.‬‬
‫ومع هذا أن الوفاء بالشروط املدرجة ي العقد يعد مسألة ي غاية ٔالاهمية‪ ،‬وما م فقط هو أن‬
‫يكون الشرط غﺮ مخالف ألحكام العقد ومقاصدﻩ‪ ،‬أو مخالفا للقواعد القانونية ٓالامرة‪ ،‬كما لو اشﺮطت‬
‫‪126‬‬
‫الزوجة ع ى الزوج أن ال يقع البناء ا أبدا‪ ،‬فهذا الشرط مخالف ملقت عقد الزواج وملقصد من مقاصدﻩ‬
‫ٔالاساسية وهو املساكنة الشرعية بن الزوجن‪ .‬أو كما لو اشﺮط الزوج ع ى زوجته أن تنفق عليه وأن يكون‬
‫من حقه أن يطلب الطالق كلما تخلفت الزوجة عن ٕالانفاق بشكل يرضيه أو يستجيب ملتطلباته‪ ،‬ألن مثل‬
‫هذا الشرط يخالف قاعدة قانونية آمرة ي املنصوص عل ا ي املادة )‪ (194‬من مدونة ٔالاسرة بقولها‪» :‬تجب‬
‫نفقة الزوجة ع ى زوجها بمجرد البناء‪ ،‬وكذا إذا دعته للبناء بعد أن يكون قد عقد عل ا«‪.‬‬
‫ومما يدل ع ى أن املشرع اعتﺮ الوفاء بشروط عقد الزواج ضروريا‪ ،‬هو أنه أعطى للزوجة الحق ي‬
‫طلب التطليق ي حالة إخالل الزوج بشرط من شروط العقد‪ .‬وقد عﺮ عن ذلك ي املادة )‪ (99‬من مدونة‬
‫ٔالاسرة بقوله‪» :‬يعتﺮكل إخالل بشرط ي عقد الزواج ضررا مﺮرا لطلب التطليق«‪.‬‬
‫‪ -2‬التطليق بسبب الضرر‪:‬‬
‫أعطى املشرع للزوجة الحق ي طلب التطليق بموجب املادة )‪ (99‬من مدونة ٔالاسرة إذا صدرعن الزوج‬
‫أي تصرف أو سلوك مشن أو مخل باألخالق الحميدة‪ .‬وقد عﺮ عن ذلك بقوله‪» :‬يعتﺮ ضررا مﺮرا لطلب‬
‫التطليق‪ ،‬كل تصرف من الزوج أو سلوك مشن أو مخل باألخالق الحميدة يلحق بالزوجة إساءة مادية أو معنوية‬
‫تجعلها غﺮقادرة ع ى الاستمرار ي العالقة الزوجية«‪.‬‬
‫تثبت وقائع الضرر‬‫وامللفت للنظر أن املشرع نص صراحة ي املادة )‪ (100‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪ » :‬ـ‬
‫بكل وسائل ٕالاثبات بما ف ا شهادة الشهود‪ ،‬الذين تستمع إل م املحكمة ي غرفة املشورة«‪ .‬وم تعذر ع ى‬
‫الزوجة إثبات الضرر بكل وسائل ٕالاثبات املتاحة‪ ،‬يمك ا إن ي أصرت ع ى طلب التطليق‪ ،‬أن تلجأ إى‬
‫مسطرة الشقاق طبقا للمادة )‪ (100‬من مدونة ٔالاسرة ال أضافت‪ ،‬بعد ذكر حق الزوجة ي اعتماد كل‬
‫وسائل ٕالاثبات إلقناع املحكمة بوجود الضرر الذي تتشبت به لطلب التطليق‪ ،‬أنه‪»:‬إذا لم تثبت الزوجة‬
‫الضرر‪ ،‬وأصرت ع ى طلب التطليق‪ ،‬يمك ا اللجوء إى مسطرة الشقاق«‪.‬‬
‫وال بد من ٕالاشارة إى أن الضرر ال يخول للزوجة الحق ي طلب التطليق فقط‪ ،‬بل إنه يخول لها أيضا‬
‫أن تطالب بالتعويض عن الضرر املادي أو املعنوي الذي أصا ا من جراء ذلك‪ ،‬وهذا ما أوضحته املادة‬
‫)‪ (101‬من مدونة ٔالاسرة ال نصت ع ى أنه‪ » :‬ي حالة الحكم بالتطليق للضرر‪ ،‬للمحكمة أن تحدد ي نفس‬
‫الحكم مبلغ التعويض املستحق عن الضرر«‪.‬‬
‫‪ -3‬التطليق بسبب عدم ٕالانفاق‪:‬‬
‫نصت املادة )‪ (194‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تجب نفقة الزوجة ع ى زوجها بمجرد البناء‪ ،‬وكذا إذا‬
‫دعته للبناء بعد أن يكون قد عقد عل ا«‪.‬‬
‫‪127‬‬
‫إن الزوج إذن يصبح ملزما بالنفقة ع ى زوجته بمجرد البناء‪ ،‬كما أنه يصبح ملزما بالنفقة عل ا إذا‬
‫دعته للبناء بعد إبرام عقد الزواج بي ما ولولم يقع البناء فعال‪.‬‬
‫وبما أن امتناع الزوج عن النفقة ع ى زوجته عند وجوب النفقة عليه يلحق ا الضرر فقد نصت‬
‫املادة )‪ (102‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬للزوجة طلب التطليق بسبب إخالل الزوج بالنفقة الحالة الواجبة‬
‫عليه‪ ،‬وفق الحاالت ؤالاحكام ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ - 1‬إذا كان للزوج مال يمكن أخذ النفقة منه‪ ،‬قررت املحكمة طريقة تنفيذ نفقـة الزوجة عليه وال‬
‫تستجيب لطلب التطليق؛‬
‫‪ - 2‬ي حالة ثبوت العجز‪ ،‬تحدد املحكمة حسب الظروف‪ ،‬أجال للزوج ال يتعدى ثالثن يوما لينفق‬
‫خالله وإال طلقت عليه‪ ،‬إال ي حالة ظرف قاهرأواستثنائي؛‬
‫‪ - 3‬تطلق املحكمة الزوجة حاال‪ ،‬إذا امتنع الزوج عن ٕالانفاق ولم يثبت العجز«‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإذا كان سبب طلب التطليق من قبل الزوجة هوامتناع الزوج عن ٕالانفاق عل ا‪ ،‬فإن املحكمة‬
‫ال تستجيب لطلب التطليق إال إذا تعذرعل ا ايجاد صيغة قانونية مناسبة الستيفاء نفقة الزوجة من الزوج‪.‬‬
‫أما إذا كان بإمكان املحكمة ايجاد مصدر القتطاع النفقة من أموال الزوج وتمكن الزوجة م ا ولو بدون‬
‫قبول من الزوج‪ ،‬كما لوكان الزوج موظفا عموميا وله رقم تأجﺮقار‪ ،‬فإ ا ال تستجيب لطلب التطليق‪ ،‬وإنما‬
‫تقوم بتحديد طريقة تنفيذ النفقة ع ى أموال الزوج‪ ،‬كما تقوم بتحديد مقدار هذﻩ النفقة لقطع دابر كل‬
‫خالف قد ينجرعن ترك ذلك لتقديرالزوجة وحاج ا حسب ٔالاحوال‪.‬‬
‫غﺮ أنه إذا ثبت أن الزوج عاجز عن ٕالانفاق فعال بسبب من ٔالاسباب‪ ،‬كما لو أنه فقد عمله‪ ،‬بسب‬
‫إفالس املقاولة ال كان يشتغل ا وعدم قدرته ع ى ايجاد الشغل رغم ما بذله من جهد ي سبيل ذلك‪ ،‬فإن‬
‫املحكمة تضرب له أجال لإلنفاق ع ى زوجته ع ى أن ال يتعدى هذا ٔالاجل ثالثن يوما وإال طلقت عليه‪.‬‬
‫ويجوزللمحكمة أن تمنح للزوج أجال يتعدى ثالثن يوما لإلنفاق إذا ثبت لد ا‪ ،‬من خالل ما قدمه‬
‫الزوج من وثائق ومستندات مقبولة‪ ،‬أن توقفه عن ٕالانفاق يرجع إى ظرف قاهر أو استثنائي‪ ،‬كما لو أنه‬
‫توقف عن العمل‪ ،‬وبالتاي عن ٕالانفاق‪ ،‬بسبب قرارط يق بمنعه من العمل ملدة محددة يعتﺮالرجوع‬
‫ف ا إى عمله خطرا محققا ع ى صحته‪.‬‬
‫أما إذا ثبت للمحكمة أثناء تحقيق الدعوى امتناع الزوج عن ٕالانفاق دون أن يتمكن من إثبات العجز‬
‫عن ذلك‪ ،‬فإ ا تطلق الزوجة عليه حاال‪ .‬ويقع إثبات العجزع ى ٕالانفاق ع ى عاتق الزوج ألن املادة )‪ (188‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أنه‪» :‬تفﺮض املالءة إى أن يثبت العكس«‪ ،‬أي أن القدرة ع ى النفقة مفﺮضة ي‬
‫الزوج ما لم يثبت العكس‪.‬‬
‫‪128‬‬
‫وبموجب املادة )‪ (103‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬فإن أحكام املادة )‪ (102‬من نفس املدونة تطبق ع ى الزوج‬
‫الغائب ي مكان معلوم بعد توصله بمقال الدعوى‪ .‬و ي املقابل إذا كان محل غيبة الزوج مجهوال‪ ،‬فإن‬
‫املحكمة تتأكد من ذلك بمساعدة النيابة العامة‪ ،‬كما أ ا تتأكد من صحة دعوى الزوجة‪ ،‬ثم تبت ي الدعوى‬
‫ع ى ضوء نتيجة البحث ومستـندات امللف‪.340‬‬
‫وخالصة الكالم أن املحكمة ال تستجيب لطلب تطليق الزوجة بسبب عدم ٕالانفاق عدا إذا تأكدت من‬
‫امتناع الزوج عن ٕالانفاق بسبب العجز‪ ،‬أو الغيبة‪ ،‬أو التعنت فقط‪ ،‬دون أن تجد طريقة الستخالص نفقة‬
‫الزوجة من أمواله‪.‬‬
‫‪ -4‬التطليق بسبب الغيبة‪:‬‬
‫عندما يغيب الزوج عن بيت الزوجة ملدة زمنية طويلة بدون علم من الزوجة‪،‬أو بدون سبب مشروع‪،‬‬
‫يكون ذلك سببا لإلضراربالزوجة‪ ،‬لذلك نصت املادة )‪ (104‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬إذا غاب الزوج عن‬
‫زوجته مدة تزيد عن سنة‪ ،‬أمكن للزوجة طلب التطليق«‪.‬‬
‫يشﺮط إذن لقبول طلب الزوجة الرامي إى تطليقها من زوجها بسبب الغيبة أن تزيد مدة الغيبة عن‬
‫السنة‪ ،‬أما إذا قلت مدة الغيبة عن سنة كاملة‪ ،‬فإن املحكمة ال يمك ا أن تستجيب لطلب التطليق املرفوع‬
‫إل ا من لدن الزوجة‪ .‬ولذلك نصت املادة )‪ (104‬املذكورة قبله ع ى أنه‪ » :‬تتأكد املحكمة من هذﻩ الغيبة‬
‫ومد ا ومكا ا بكل الوسائل«‪.‬‬
‫فإذا كان الغائب املطلوب ي دعوى التطليق للغيبة معروف العنوان‪ ،‬فإن املحكمة تبلغه مقال الدعوى‬
‫للجواب عنه‪ ،‬مع إشعارﻩ ي حالة ثبوت غيبته‪ ،‬بأ ا ستحكم بالتطليق لفائدة زوجته إذا لم يحضر لإلقامة‬
‫معها أولم ينقلها لإلقامة معه حيث يقيم هو‪.341‬‬
‫أما إذا كان الغائب املطلوب ي دعوى التطليق للغيبة مجهول العنوان‪ ،‬فإن املادة )‪ (105‬من مدونة‬
‫ٔالاسرة توجب ع ى املحكمة ال تنظر ي دعوى التطليق أن تتخذ‪ ...» :‬ـ‬
‫بمساعدة النيابة العامة‪ ،‬ما تراﻩ من‬
‫ذلك تعين قيم عنه«‪ ،‬فإذا تعذر تبليغه رغم كل‬ ‫إجراءات تساعد ع ى تبليغ دعوى الزوجة إليه‪ ،‬بما ي ـ‬
‫ٕالاجراءات املتخذة للبحث عنه‪ ،‬أو توصل بعد العثور عليه أو ع ى عنوانه ولم يحضر‪ ،‬فإن املحكمة تصدر‬
‫حكما بتطليق الزوجة منه‪.‬‬

‫‪129‬‬
‫وقد تعرض املشرع للتطليق بسبب السجن أو الحبس ي املادة )‪ (106‬من مدونــة ٔالاسرة بقوله‪» :‬إذا‬
‫حكم ع ى الزوج املسجون بأكﺮمن ثالث سنوات سجنا أو حبسا‪ ،‬جازللزوجة أن تطلب التطليق بعد مرور‬
‫سنة من اعتقاله‪ ،‬وي جميع ٔالاحوال يمك ا أن تطلب التطليق بعد سنتن من اعتقاله«‪.‬‬
‫وإذا كان املشرع قد سمح للزوجة بطلب التطليق ي حالة الحكم ع ى الزوج بعقوبة تتعدى مد ا ثالث‬
‫)‪ (3‬سنوات‪ ،‬فإن السؤال الذي يطرح هنا‪ :‬ملاذا لم يسمح املشرع للزوجة برفع دعوى التطليق ي هذﻩ الحالة‬
‫إال بعد مرورسنة من اعتقال الزوج؟‬
‫إن املقصود بالزوج املسجون ي املادة )‪ (106‬من مدونة ٔالاسرة هو الزوج املعتقل اعتقاال احتياطيا‬
‫فقط‪ ،‬ولذلك لم يسمح املشرع لزوجته بطلب التطليق بســبب الحبــس أو السجن إال إذا كانت مدة العقوبة‬
‫ال صدرت ي حقه تفوق ثالث )‪ (3‬سنوات‪ .‬و ي جميع ٔالاحوال يجوز للزوجة أن تطلب التطليق من الزوج‬
‫بسبب السجن أوالحبس إذا تجاوزت مدة اعتقاله سنتن ح ولولم يصدرالحكم بعد ي حقه‪.‬‬
‫ويبقى أن نشﺮ إى أنه قد يؤاخذ ع ى املشرع أنه جعل بحكم املادة )‪ (98‬من مدونة ٔالاسرة حق طلب‬
‫التطليق بسبب ٕالاخالل بشرط من شروط الزواج‪ ،‬أو بسبب الضرر‪ ،‬أو بسبب الغيبــة أو السجن‪ ،‬مقصورا‬
‫ع ى الزوجة دون الزوج‪ ،‬مع أن ٔالاسباب املذكورة أعالﻩ قد تتحقق من جهة الزوجة ي حق الزوج‪ .‬بيد أننا‬
‫نعتقد أن هذا يعود إى اكتفاء املشرع بتنظيم الغالب بحكــم العادة‪ ،‬ال إى رغبة منه ي منع الزوج من املطالبة‬
‫بالطالق ي حالة توفرأي سبب من ٔالاسباب املذكورة ي املادة )‪ (98‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬ولذلك يمكن القول‬
‫إن الزوج يجوز له أن يسلك مسطرة طلب ٕالاذن باإلشهاد ع ى الطالق‪ ،‬كما يجوز له أن يسلك مسطرة‬
‫الشقاق بناء ع ى أي سبب قد يكون مطابقا لذلك الذي حعلته املادة )‪ (98‬من مدونة ٔالاسرة ي متناول‬
‫الزوجة دون الزوج‪.‬‬
‫‪ -5‬التطليق للعيب‪:‬‬
‫لﺌن كان املشرع قد نص ي املادة )‪ (98‬من مدونة ٔالاسرة ع ى حق الزوجة ي طلب التطليق لعدة أسباب‬
‫تكلف بذكرها‪ ،‬فإنه لم يجعل حق طلب التطليق مقصورا ع ى الزوجة دون الزوج عندما تطرق للعيوب ال‬
‫يمكن أن تﺮر طلب التطليق ألي واحد من الزوجن‪ .‬وهكذا فقد نصت املادة )‪ (107‬من مدونة ٔالاسرة ع ى‬
‫أنه‪» :‬تعتﺮعيوبا مؤثرة ع ى استقرارالحياة الزوجية وتخول طلب إ ا ا‪:‬‬
‫‪ - 1‬العيوب املانعة من املعاشرة الزوجية؛‬
‫‪ٔ - 2‬الامراض الخطﺮة ع ى حياة الزوج ٓالاخرأوع ى صحته‪ ،‬ال ال ير ى الشفاء م ا داخل سنة«‪.‬‬
‫وبالرغم من خطورة العيوب ال تحدث ع ا املشرع وجعلها مقبولة لطلب التطليق بمقت املادة‬
‫)‪ (107‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬غﺮأنه لم يكتف بوجود هذﻩ العيوب لتمكن الزوج أو الزوجة من طلب التطليق‪،‬‬
‫‪130‬‬
‫بل إنه قيد ذلك ي املادة )‪ (108‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬يشﺮط لقبول طلب أحد الزوجن إ اء عالقة‬
‫الزوجية للعيب‪:‬‬
‫‪ - 1‬أال يكون الطالب عاملا بالعيب حن العقد؛‬
‫‪ - 2‬أال يصدرمن الطالب ما يدل ع ى الر بالعيب بعد العلم بتعذرالشفاء«‪.‬‬
‫وعليه فإذا توفرت ي طلب التطليق للعيب كل الشروط ال سطرها املشرع ي املادتن )‪ (107‬و)‪(108‬‬
‫من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬فإن املحكمة تق باالستجابة لطلب التطليق للمد ي من الزوجن‪ ،‬وتطبق ع ى‬
‫الصداق ٔالاحكام ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬طبقا للمادة )‪ (109‬من مدونة ٔالاسرة‪» :‬ال صداق للمرأة ي حالة التطليق للعيب عن طريق القضاء‬
‫قبل البناء‪ ،‬ويحق للزوج بعد البناء أن يرجع بقدرالصداق ع ى من غرر به‪ ،‬أوكتم عنه العيب قصدا«‪.‬‬
‫‪ -2‬طبقا للمادة )‪ (110‬من مدونة ٔالاسرة‪» :‬إذا علم الزوج بالعيب قبل العقد‪ ،‬وطلق قبل البناء‪ ،‬لزمه‬
‫نصف الصداق«‪.‬‬
‫ويجب ع ى املحكمة بمقت املادة )‪ (111‬من مدونة ٔالاسرة أن تستعن قبل البت ي طلب التطليق‬
‫للعيب‪ ...» :‬بأهل الخﺮة من ٔالاخصائين ي معرفة العيب أواملرض«‪.‬‬
‫‪ -6‬التطليق بسبب ٕالايالء والهجر‪:‬‬
‫نصت املادة )‪ (112‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬إذا آى الزوج من زوجته أو هجرها‪ ،‬فللزوجة أن ترفع‬
‫أمرها إى املحكمة ال تؤجله أربعة أشهر‪ ،‬فإن لم يفئ بعد ٔالاجل طلق ا عليه املحكمة«‪.‬‬
‫ويقصد باإليالء أو الهجر ي اللغة‪ :‬الحلف‪ .‬وي الاصطالح الشر ي‪» :‬أن يحلف الرجل ع ى أن يع ل‬
‫امرأته‪ ،‬فال يقر ا‪ ،‬وال يعاملها معاملة ٔالازواج أكﺮمن أربعة أشهر«‪.‬‬
‫أما الفيء ف ﺮاد به ي اللغة‪ :‬الرجوع‪ ،‬يقال‪ :‬فاء إى رشدﻩ‪ ،‬أي عاد إى جادة الحق والصواب‪ .‬و ي الاصطالح‬
‫الشر ي هو‪» :‬الرجوع عما حلف عليه الزوج من عدم قربان زوجته«‪.‬‬
‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ويستنذ حكم ٕالايالء أو الهجرإى ما جاء ي قول ﷲ تعاى‪﴿ :‬ل ﱠلذ َين ُي ْؤُلو َن م ْن ن َسا ْم َت َ ﱡرب ُ‬
‫ص أ ْ َرب َع ِة أش ُه ٍر‬ ‫ِ ِ ِِ‬ ‫ِ ِ‬
‫ﱠَ َ َ ﱠ َ‬ ‫ْ‬ ‫َ ْ َ َ ﱠَ َُ‬
‫ف ِإن ف ُاءوا ف ِإ ﱠن الله غفو ٌر َر ِح ٌيم )‪ِ َ (226‬وإن َع َز ُموا الطالق ف ِإ ﱠن الله َس ِم ٌيع َع ِل ٌيم﴾‪.342‬‬
‫ويجب التنبيه إى أن التطليق بناء ع ى أحد ٔالاسباب املذكورة ي املادة )‪ (98‬من مدونة ٔالاسرة‪ ،‬يخضع‪،‬‬
‫حسب ٔالاحوال‪ ،‬باإلضافة إى ما فصله املشرع من أحكام متعلقــة بكل سبــب من ٔالاسبــاب ع ى حــدة‪،‬‬
‫‪-342‬سورة‪ٓ ،‬الايتان ‪.227/226‬‬
‫‪131‬‬
‫ملقتضيــات املــواد )‪343(81‬و)‪ 344(82‬و)‪345(83‬و)‪ 346(84‬و)‪ 347(85‬مــن مدونة ٔالاسرة‪ .‬وقد بن املشرع ذلك ي‬
‫املادة )‪ (113‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬يبت ي دعاوى التطليق املؤسسة ع ى أحد ٔالاسباب املنصوص عل ا‬
‫ي املادة ‪ 98‬أعالﻩ‪ ،‬بعد القيام بمحاولة ٕالاصالح‪ ،‬باستثناء حالة الغيبة‪ ،‬و ي أجل أقصاﻩ ستة أشهر‪ ،‬ما لم‬
‫توجد ظروف خاصة‪.‬‬
‫تبت املحكمة أيضا عند الاقتضاء ي مستحقات الزوجة ؤالاطفال املحددة ي املادتن ‪ 84‬و‪ 85‬أعالﻩ«‪.‬‬
‫ثالثا‪ -‬انحالل ميثاق الزوجية بالطالق الاتفا ي أوبالخلع‪:‬‬
‫بعد إ اء الكالم عن الطالق الاتفا ي )‪ (1‬سننتقل للكالم عن الخلع )‪.(2‬‬
‫‪ -1‬انحالل ميثاق الزوجية بالطالق الاتفا ي‪:‬‬
‫تعرضت املادة )‪ (114‬من مدونة ٔالاسرة النحالل ميثاق الزوجية بواسطة الطالق الاتفا ي بقولها‪» :‬يمكن‬
‫للزوجن أن يتفقا ع ى مبدإ إ اء العالقة الزوجية دون شروط‪ ،‬أو بشروط ال تتناى مع أحكام هذﻩ املدونة‪،‬‬
‫وال تضربمصالح ٔالاطفال‪.‬‬
‫‪-343‬نصت املادة )‪(81‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪»:‬تستد ي املحكمة الزوجن ملحاولة ٕالاصالح‪.‬إذا توصل الزوج شخصيا باالستدعاء ولم يحضر‪،‬‬
‫اعتﺮذلك منه تراجعا عن طلبه‪ .‬إذا توصلت الزوجة شخصيا باالستدعاء ولم تحضر‪ ،‬ولم تقدم مالحظات مكتوبة‪ ،‬أخطر ا املحكمة عن طريق‬
‫النيابة العامة بأ ا إذا لم تحضرفسيتم البت ي امللف‪ .‬إذا تبن أن عنوان الزوجة مجهول‪ ،‬استعانت املحكمة بالنيابة العامة للوصول إى الحقيقة‪،‬‬
‫وإذا ثبت تحايل الزوج‪ ،‬طبقت عليه العقوبة املنصوص عل ا ي املادة ‪ 361‬من القانون الجنائي بطلب من الزوجة«‪ .‬ويجب التنبيه إى أن تطبيق هذﻩ‬
‫املادة بناء ع ى املادة )‪(98‬من مدونة ٔالاسرة يقتصرع ى الحالة ال يطلب ف ا الزوج التطليق بسبب عيب ي الزوجة‪.‬‬
‫‪ -344‬نصت املادة )‪ (82‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬عند حضور الطرفن‪ ،‬تجري املناقشات بغرفة املشورة‪ ،‬بما ي ذلك الاستماع إى الشهود وملن‬
‫ترى املحكمة فائدة ي الاستماع إليه‪ .‬للمحكمة أن تقوم بكل ٕالاجراءات‪ ،‬بما ف ا انتداب حكمن أو مجلس العائلة‪ ،‬أو من تراﻩ مؤهال إلصالح ذات‬
‫البن‪ .‬وي حالة وجود أطفال تقوم املحكمة بمحاولتن للصلح تفصل بي ما مدة ال تقل عن ثالثن يوما‪ .‬إذا تم ٕالاصالح بن الزوجن حرر به محضر‬
‫‪ -345‬نصت املادة )‪ (83‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬إذا تعذرٕالاصالح بن الزوجن‪ ،‬حددت املحكمة مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط باملحكمة‬
‫داخل أجل أقصاﻩ ثالثون يوما ألداء مستحقات الزوجة ؤالاطفال امللزم باإلنفاق عل م املنصوص عل ا ي املادتن املواليتن«‪ .‬ويجب التنبيه إى أن‬
‫تطبيق هذﻩ املادة بناء ع ى املادة )‪(98‬من مدونة ٔالاسرة يقتصرع ى الحالة ال يطلب ف ا الزوج التطليق بسبب عيب ي الزوجة‪ .‬وينب ع ى ذلك أن‬
‫تطبيق املادة )‪ (83‬من مدونة ٔالاسرة ي حالة طلب التطليق للعيب من لدن الزوج يستوجب تطبيق املادة )‪(86‬من املدونة كذلك عند الاقتضاء‪.‬‬
‫‪-346‬نصت املادة )‪(84‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪»:‬تشمل مستحقات الزوجة‪:‬الصداق املؤخرإن وجد‪ ،‬ونفقة العدة‪ ،‬واملتعة ال يرا ى ي تقديرها‬
‫فﺮة الزواج والوضعية املالية للزوج‪ ،‬وأسباب الطالق‪ ،‬ومدى تعسف الزوج ي توقيعه‪ .‬تسكن الزوجة خالل العدة ي بيت الزوجية‪ ،‬أوللضرورة ي‬
‫مسكن مالئم لها وللوضعية املادية للزوج‪ ،‬وإذا تعذرذلك حددت املحكمة تكاليف السكن ي مبلغ يودع كذلك ضمن املستحقات بكتابة ضبط‬
‫املحكمة«‪.‬‬
‫‪-347‬نصت املادة )‪ (85‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬تحدد مستحقات ٔالاطفال امللزم بنفق م طبقا للمادتن ‪ 168‬و‪ 190‬بعدﻩ‪ ،‬مع مراعاة الوضعية‬
‫‪132‬‬
‫عند وقوع هذا الاتفاق‪ ،‬يقدم الطرفان أوأحدهما طلب التطليق للمحكمة مرفقا به لإلذن بتوثيقه‪.‬‬
‫تحاول املحكمة ٕالاصالح بي ما ما أمكن‪ ،‬فإذا تعذرٕالاصالح‪ ،‬أذنت باإلشهاد ع ى الطالق وتوثيقه«‪.‬‬
‫ويمكن أن نستخلص من املادة )‪ (114‬السالفة الذكرٔالاحكام ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬يجوز للزوجن الاتفاق ع ى حل ميثاق الزوجية بي ما بشروط أوبدون شروط؛‬
‫‪ -2‬يجب أن ال تكون الشروط ال املتفق عل ا من الزوجن مضرة بمصالح ٔالاطفال؛‬
‫‪ -3‬يمكن رفع دعوى الطالق الاتفا ي إى املحكمة إما بمقال مشﺮك للزوجن‪ ،‬أو بواسطة مقال‬
‫ألحدهما مرفقا باالتفاق ع ى الطالق؛‬
‫‪ -4‬تجري املحكمة محاولة لإلصالح بن الزوجن طبقا ألحكام الصلح املضمنة ي املادتن )‪ (81‬و)‪ (82‬من‬
‫مدونة ٔالاسرة‪ ،‬فإذا تعذر ٕالاصالح‪ ،‬تأذن باإلشهاد ع ى الطالق الاتفا ي وتوثيقه‪.‬‬
‫‪ -2‬انحالل ميثاق الزوجية عن طريق الخلع‪:‬‬
‫الخلع هواتفاق بن الزوجن ع ى حل ميثاق الزوجية مقابل مبلغ من املال تدفعه الزوجة للزوج‪ ،‬أومقابل‬
‫حق تتخ ى عنه الزوجة لفائدة الزوج‪ .‬وقد نصت املادة )‪ (115‬من مدونة ٔالاسرة ع ى جواز الخلع بقولها‪:‬‬
‫»للزوجن أن ي ﺮاضيا ع ى الطالق بالخلع طبقا ألحكام املادة ‪ 114‬أعالﻩ«‪.‬‬
‫ومب املادة )‪ (115‬من مدونة ٔالاسرة أن الخلع يخضع ملسطرة الطالق الاتفا ي املنصوص عل ا ي املادة‬
‫)‪ (114‬من مدونة ٔالاسرة‪ .‬بيد أن الخلع يخضع إضافة إى ذلك إى بعض ٔالاحكام الخاصة به‪ ،‬و ي ٔالاحكام ال‬
‫سنعمل ع ى بسطها ي العرائض ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬طبقا للمادة )‪ (116‬من مدونة ٔالاسرة‪» :‬تخالع الراشدة عن نفسها‪ ،‬وال دون سن الرشد القانوني إذا‬
‫خولعت وقع الطالق‪ ،‬وال تلزم ببذل الخلع إال بموافقة النائب الشر ي«؛‬
‫‪ -2‬يحق للزوجة طبقا للمادة )‪ (117‬من مدونة ٔالاسرة اسﺮجاع ما خالعت به‪ ،‬مـ أثبتت أن خلعها كان‬
‫نتيجة إكراﻩ أوإضرارالزوج ا‪ ،‬وينفذ الطالق ي جميع ٔالاحوال؛‬
‫‪ -3‬يمكن أن يكون كمقابل للخلع وفقا للمادة )‪ (118‬من مدونة ٔالاسرة كل ما صح الال ام به شرعا دون‬
‫تعسف وال مغاالة‪.‬‬
‫‪ -4‬ال يجوز طبقا للمادة )‪ (119‬من مدونة ٔالاسرة‪...» :‬الخلع ب ء تعلق به حق ٔالاطفال أو بنفق م إذا‬
‫كانت ٔالام معسرة«‪ .‬وإذا حصل أن اختلعت ٔالام بنفقة أطفالها ثم أعسرت وجبت النفقة ع ى ٔالاب‪ ،‬لكن مع‬
‫حفظ حقه ي الرجوع ع ى ٔالام م ارتفع ع ا العسر‪.348‬‬
‫‪133‬‬
‫‪-5‬إذا اتفق الزوجان ع ى مبدإ الخلع‪ ،‬واختلفا ي مقابله‪ ،‬يرفع ٔالامرإى املحكمة ملحاولة الصلح بي ما‪،‬‬
‫وإذا تعذر الصلح‪ ،‬تحكم املحكمة بنفاذ الخلع بعد تقدير مقابله‪ ،‬ع ى ان ترا ي ي ذلك مبلغ الصداق‪ ،‬وفﺮة‬
‫الزواج‪ ،‬وأسباب طلب الخلع‪ ،‬والحالة املادية للزوجة‪.349‬‬
‫‪-6‬إذا أصرت الزوجة ع ى طلب الخلع‪ ،‬ولم يستجب لها الزوج‪ ،‬يمك ا اللجوء إى مسطرة الشقاق‪.350‬‬
‫وقبل أن ننتﻬ من الكالم عن أسباب انحالل ميثاق الزوجية‪ ،‬يتعن أن نذكر ببعض ٔالاحكام العامة‬
‫ال ترتبط ذﻩ ٔالاسباب ي النقط املوالية‪:‬‬
‫‪ -1‬ي حالة وجود نزاع بن الزوجن معروض ع ى القضاء‪ ،‬وتعــذراملســاكنة بي ما‪ ،‬يجوز‪...» :‬للمحكمة أن‬
‫تتخذ التدابﺮ املؤقتة ال تراها مناسبة بالنسبة للزوجة ؤالاطفال تلقائيا أو بناء ع ى طلب‪ ،‬وذلك ي انتظار‬
‫صدور الحكم ي املوضوع‪ ،‬بما ف ا اختيار السكن مع أحد أقار ا‪ ،‬أو أقارب الزوج‪ ،‬وتنفذ تلك التدابﺮ فورا‬
‫ع ى ٔالاصل عن طريق النيابة العامة«‪.351‬‬
‫‪ -2‬إن املقررات القضائية الصادرة بالتطليق أو بالخلع أو بالفسخ طبقا ألحكام مدونة ٔالاسرة‪ ،‬تكون غﺮ‬
‫قابلة ألي طعن ي جز ا القا بإ اء العالقة الزوجية‪.352‬‬
‫‪ -3‬إن ٔالاحكام الصادرة عن املحاكم ٔالاجنبية بالطالق أو بالتطليق أو بالخلع أو بالفسخ‪ ،‬تكون قابلة‬
‫للتنفيذ إذا صدرت عن محكمة مختصة وأسست ع ى أسباب ال تتناى مع ال قرر ا مدونة ٔالاسرة‪ ،‬إل اء‬
‫العالقة الزوجية‪ ،‬وكذا العقود املﺮمة بالخارج أمام الضباط واملوظفن العمومين املختصن‪ ،‬بعد استيفاء‬
‫ٕالاجراءات القانونية بالتذييل بالصيغـة التنفيذية‪ ،‬طبقا ألحكام املواد ‪ 430‬و‪ 431‬و‪ 432‬من قانون املسطرة‬
‫املدنية‪.353‬‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬أنواع الطالق‪.‬‬
‫نصت املادة )‪ (122‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أن‪» :‬كل طالق قضت به املحكمة فهو بائن‪ ،‬إال ي حال‬
‫التطليق لإليالء وعدم ٕالانفاق«‪ .‬ثم نصت املادة )‪ (122‬من نفس املدونة ع ى أن‪» :‬كل طالق أوقعه الزوج فهو‬
‫رج ي‪ ،‬إال املكمل للثالث والطالق قبل البناء والطالق باالتفاق والخلع واململك«‪.‬‬

‫‪ -350‬نصت املادة )‪ (120‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬إذا اتفق الزوجان ع ى مبدإ الخلع‪ ،‬واختلفا ي املقابل‪ ،‬رفع ٔالامرإى املحكمة ملحاولة الصلح‬
‫بي ما‪ ،‬وإذا تعذرالصلح‪ ،‬حكمت املحكمة بنفاذ الخلع بعد تقديرمقابله‪ ،‬مراعية ي ذلك مبلغ الصداق‪ ،‬وفﺮة الزواج‪ ،‬وأسباب طلب الخلع‪ ،‬والحالة‬
‫املادية للزوجة‪.‬إذا أصرت الزوجة ع ى طلب الخلع‪ ،‬ولم يستجب لها الزوج‪ ،‬يمك ا اللجوء إى مسطرة الشقاق«‪.‬‬
‫‪134‬‬
‫وبتحليل أحكام املادتن )‪ (122‬و)‪ (123‬من مدونة ٔالاسرة مجتمعة‪ ،‬يتبن أن الطالق ينقسم إى نوعن‬
‫هما‪ :‬الطالق البائن والطالق الرج ي‪.‬‬
‫فالطالق البائن‪ :‬هو الطالق الذي ال يحق فيه للزوج أن يراجع زوجته إال بموجب عقد زواج جديد‬
‫تتوفر فيه كل ٔالاركان والشروط الشرعية للزوج‪ .‬ويشمل الطالق البائن كل طالق قضت به املحكمة ماعدا‬
‫التطليق لإليالء أو الهجر‪ ،‬والتطليق لعدم ٕالانفاق‪ ،‬كما يشمل الطالق البائن كذلك الطالق املكمل للثالث‪،‬‬
‫والطالق قبل البناء‪ ،‬والطالق باالتفاق‪ ،‬والخلع‪ ،‬واململك‪.‬‬
‫أما الطالق الرج ي‪ :‬فهوالطالق الذي يجوز فيه للزوج أن يراجع زوجته دون حاجة إى عقد جديد ومهر‬
‫جديد‪ .‬ويشمل الطالق الرج ي كل طالق أوقعه الزوج ماعدا الطالق املكمل للثالث‪ ،‬والطالق قبل البناء‪،‬‬
‫والطالق باالتفاق‪ ،‬والخلع‪ ،‬واململك‪ ،‬كما يشمل الطالق الرج ي التطليق لإليالء والهجر‪ ،‬والتطليق لعدم‬
‫ٕالانفاق‪.‬‬
‫وحسب املادة )‪ (124‬من مدونة ٔالاسرة فإنه يحق‪» :‬للزوج أن يراجع زوجته أثناء العدة«‪ .‬لكن يتعن‬
‫املطلقة طالقا رجعيا‪،‬أن يشهد ع ى ذلك عدلن اللذين‬ ‫ـ‬ ‫عليه ي هذﻩ الحالة‪ ،‬أي إذا رغب ي إرجاع زوجته‬
‫يتعن عل ما بدورهما أن يخ ﺮا القا بالرجعة فورا‪.‬‬
‫ولضمان عدم إرجاع الزوجة بدون رغبة م ا يجب ع ى القا قبل الخطاب ع ى وثيقة الرجعة‪،‬‬
‫استدعاء الزوجة إلخبارها بذلك‪ ،‬فإذا امتنعت ورفضت الرجوع‪ ،‬يمك ا اللجوء إ ى مسطرة الشقاق‬
‫املنصوص عل ا ي املادة ‪ 94‬من مدونة ٔالاسرة‪.354‬‬
‫وقبل أن نختم الحديث عن الطالق الرج ي والطالق البائن‪ ،‬ينب ي ٕالاشارة إى بعض أحكامهما ال‬
‫سطرها املشرع ي مدونة ٔالاسرة‪ ،‬بحكم أهمي ا‪ ،‬وانبناء عدد من ٔالاحكام الشرعية عل ا‪ ،‬وهذﻩ ٔالاحكام ي‪:‬‬
‫‪» -1‬تبن املرأة بانقضاء عدة الطالق الرج ي«‪ .355‬بمع أنه إذا انقضت عدة الطالق الرج ي‪ ،‬فإن‬
‫الزوج ال يحق له أن يراجع زوجته إال بناء ع ى عقد زواج جديد تتوفر فيه كل ٔالاركان والشروط الشرعية‬
‫للزواج؛‬
‫‪ -2‬إن الطالق البائن دون الثالث يزيل الزوجية حاال‪ ،‬وال يمنع من تجديد عقد الزواج‪.356‬‬
‫‪ -3‬إن الطالق املكمل للثالث يزيل الزوجية حاال‪ ،‬ويمنع من تجديد العقد مع املطلقـة إال بعد انقضاء‬
‫عد ا من زوج آخرب ا فعال بناء شرعيا‪.357‬‬

‫‪135‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬آثارانحالل ميثاق الزوجية‪.‬‬
‫نصت املادة )‪ (72‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬ت ﺮتب ع ى انحالل عقد الزواج آثارﻩ املنصوص عل ا ي‬
‫هذﻩ املدونة‪ ،‬وذلك من تاريخ‪:‬‬
‫‪ - 1‬وفاة أحد الزوجن أوالحكم بوفاته؛‬
‫‪ - 2‬الفسخ أوالطالق أوالتطليق أوالخلع«‪.‬‬
‫وإذا كانت املادة املذكورة قد تطرقت إى تاريخ سريان انحالق ميثاق الزوجية إما بالوفاة‪ ،‬أوالفسخ‪ ،‬أوالطالق‬
‫أوالتطليق أوالخلع‪ ،‬فإن املنطق يقت منا أن نتعرض لبعض ٓالاثارال ت ﺮتب عن انحالل ميثاق الزوجية‪ .‬ولذلك‬
‫سوف نتطرق إى أحكام العدة )الفقرة ٔالاوى( ثم نمربعد ذلك للكالم عن ٕالاشهاد ع ى الطالق أوالتطليق أوالخلع‪.‬‬
‫الفقرة ٔالاوى‪ :‬العدة‪.‬‬
‫قدما للكالم عن أنواع العدة‬ ‫سنتحدث ي البداية عن مفهوم العدة وأحكامها العامة )أوال(‪ ،‬ثم نم‬
‫)ثانيا(‪ ،‬ثم نخلص للحديث عن تداخل العدد )ثالثا(‪.‬‬
‫أوال‪ -‬مفهوم العدة وأحكامها العامة‪:‬‬
‫العدة ي املدة الزمنية ال يجب ع ى املرأة أن تقض ا بســبب الوفاة أو الطالق قبل أن ت وج من‬
‫جديد‪ ،‬وال يع هذا أن العدة ال تلزم املرأة إال إذا كانت ست وج مرة أخرى‪ ،‬بل إن العدة تجب ع ى املرأة بعد‬
‫وفاة الزوج ع اـ أوبعد وقوع الطالق بمختلف أنواعه بي ا وبن زوجها‪ ،‬ي جميع ٔالاحوال‪.‬‬
‫وتخضع العدة‪ ،‬بصفة عامة‪ ،‬لألحكام ٓالاتية‪:‬‬
‫‪-1‬تبتدئ العدة من تاريخ الطالق أوالتطليق أوالفسخ أوالوفاة‪.358‬‬
‫‪-2‬ال تلزم العدة قبل البناء والخلوة الصحيحة إال للوفاة‪.359‬‬
‫‪-3‬تعتد املطلقة واملتو ى ع ا زوجها ي م ل الزوجية‪ ،‬أو ي م ل آخريخصص لها‪.360‬‬
‫ثانيا‪ -‬أنواع العدة‪:‬‬
‫‪ -1‬عدة املتو ي ع ا غﺮالحامل‪:‬‬
‫‪361‬‬
‫عدة املتوى ع ا غﺮالحامل أربعة أشهروعشرة أيام كاملة‬

‫‪136‬‬
‫‪ -2‬عدة الحامل املتو ى ع ا أواملطلقة‪:‬‬
‫تنتﻬ عدة الحامل بوضع حملها أوسقوطه‪.362‬‬
‫و ي حالة ادعاء املعتدة الريبة ي الحمل‪ ،‬وحصول املنازعة ي ذلك‪ ،‬يرفع ٔالامرإى املحكمة ال تستعن‬
‫بذوي الاختصاص من الخ ﺮاء للتأكد من وجود الحمل وفﺮة نشوئه لتقرر استمرارالعدة أوان اءها‪.363‬‬
‫وقد حدد املشرع أق آمد الحمل ي املادة )‪ (135‬من مدونة ٔالاسرة بقوله‪» :‬أق آمد الحمل سنة‬
‫من تاريخ الطالق أوالوفاة«‪.‬‬
‫‪ -3‬عدة املطلقة غﺮالحامل‪:‬‬
‫فصلت املادة )‪ (136‬من مدونة ٔالاسرة عدة املطلقة غﺮالحامل بقولها‪» :‬تعتد غﺮالحامل بما ي ي‪:‬‬
‫‪ -1‬ثالثة أطهاركاملة لذوات الحيض؛‬
‫‪ -2‬ثالثة أشهر ملن لم تحض أصال‪ ،‬أو ال يئست من املحيض فإن حاضت قبل انقضا ا استأنفت‬
‫العدة بثالثة أطهار؛‬
‫‪ -3‬ت ﺮبص متأخرة الحيض أوال لم تم ﻩ من غﺮﻩ‪ ،‬تسعة أشهرثم تعتد بثالثة أطهار«‪.‬‬
‫ثالثا‪ -‬تداخل العدد‪:‬‬
‫تكلمت املادة )‪ (137‬من مدونة ٔالاسرة عن تداخل العدد بقولها‪» :‬إذا توي زوج املطلقة طالقا رجعيا و ي‬
‫ي العدة‪ ،‬انتقلت من عدة الطالق إى عدة الوفاة«‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬إجراءات ومضمون ٕالاشهاد ع ى الطالق‪.‬‬
‫نصت املادة )‪ (138‬من مدونة ٔالاسرة ع ى أنه‪» :‬يجب ٕالاشهاد بالطالق لدى عدلن منتصبن لإلشهاد‪،‬‬
‫بعد إذن املحكمة به‪ ،‬وٕالادالء بمستند الزوجية«‪.‬‬
‫وحسب املادة )‪ (73‬من مدونة ٔالاسرة فإنه‪» :‬يقع التعبﺮ عن الطالق باللفظ املفهم له وبالكتابة‪ ،‬ويقع‬
‫من العاجز ع ما بإشارته الدالة ع ى قصدﻩ«‪ .‬وبالرغم من أهمية هذﻩ املادة ال ينب ي الالتفات إل ا من‬
‫طرف العدول عند تحرير عقد الطالق‪ ،‬فإن إخضاع الطالق بمختلف أنواعه ملراقبة القضاء‪ ،‬قد نزع عن‬
‫صيغة الطالق املذكورة ي املادة )‪ (73‬من مدونة ٔالاسرة قيم ا القانونية‪ ،‬لذلك فإن إدراجها ي مدونة ٔالاسرة‬
‫يندرج فقط ي توثيق بعض ٔالاحكام الفقهية ال تحكم صيغة الطالق‪.‬‬
‫وقد حددت املادة )‪ (139‬من مدونة ٔالاسرة البيانات ال يجب أن يحتوي عل ا رسم الطالق بقولها‪:‬‬
‫»يجب النص ي رسم الطالق ع ى ما ي ي‪:‬‬

‫‪137‬‬
‫‪ - 1‬تاريخ ٕالاذن بالطالق ورقمه؛‬
‫‪ - 2‬هوية كل من املتفارقن ومحل سكناهما‪ ،‬وبطاقة تعريفهما‪ ،‬أوما يقوم مقامها؛‬
‫‪ٕ - 3‬الاشارة إى تاريخ عقد الزواج‪ ،‬وعددﻩ‪ ،‬وصحيفته‪ ،‬بالسجل املشارإليه ي املادة ‪ 68‬أعالﻩ؛‬
‫‪ - 4‬نوع الطلقة والعدد الذي بلغت إليه«‪.‬‬
‫وتجدرٕالاشارة إى أن املادة )‪ (140‬من مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أن‪» :‬وثيقة الطالق حق للزوجة‪ ،‬يجب‬
‫أن تحوزها خالل خمسة عشريوما املوالية لتاريخ ٕالاشهاد ع ى الطالق‪ ،‬وللزوج الحق ي حيازة نظﺮم ا«‪.‬‬
‫كما أن املادة )‪ (141‬من مدونة ٔالاسرة نصت ع ى أنه‪» :‬توجه املحكمة ملخص وثيقة الطالق‪ ،‬أو‬
‫الرجعة‪ ،‬أو الحكم بالتطليق‪ ،‬أو بفسخ عقد الزواج‪ ،‬أو ببطالنه‪ ،‬إى ضابط الحالة املدنية ملحل والدة‬
‫الزوجن‪ ،‬مرفقا بشهادة التسليم داخل خمسة عشريوما من تاريخ ٕالاشهاد به‪ ،‬أومن صدور الحكم بالتطليق‬
‫أوالفسخ أوالبطالن‪.‬‬
‫يجب ع ى ضابط الحالة املدنية تضمن بيانات امللخص امش رسم والدة الزوجن‪.‬‬
‫إذا لم يكن للزوجن أو أحدهما محل والدة باملغرب‪ ،‬فيوجه امللخص إى وكيل امللك لدى املحكمة‬
‫الابتدائية بالرباط‪.‬‬
‫تحدد املعلومات الواجب تضمي ا ي امللخص املشار إليه ي الفقرة ٔالاوى أعالﻩ‪ ،‬بقرار من وزير‬
‫العدل«‪.364‬‬
‫‪-364‬قرارلوزيرالعدل رقم ‪ 273.04‬صادر ي ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3)1424‬ف ﺮاير‪(2004‬بتحديد املعلومات الواجب تضمي ا ي ملخص وثيقة الطالق‬
‫أوملخص الحكم بالتطليق أوبفسخ عقد الزواج أوبطالنه‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5186‬بتاريخ ‪ 21‬ذوالحجة ‪ 12) 1424‬ف ﺮاير‪ ،(2004‬ص‪.522 :‬‬
‫وقرارلوزيرالعدل رقم ‪ 274.04‬صادر ي ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3 ) 1424‬ف ﺮاير‪ (2004‬بتحديد املعلومات الواجب تضمي ا ي ملخص وثيقة الرجعة‪،‬‬
‫الجريدة الرسميةعدد ‪ 5186‬بتاريخ ‪ 21‬ذوالحجة ‪ 12)1424‬ف ﺮاير‪ ،(2004‬ص‪.522:‬‬
‫‪138‬‬

مدونة الأسرة

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

مدونة الأسرة

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

‫جامعة سيدي محمد بن عبد ﷲ‬

‫كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية‬

‫محاضرات ي قانون ٔالاسرة‬

‫السنة الجامعية‪2020/2019 :‬‬

‫‪-7‬مجلة القضاء والقانون‪ ،‬العدد ‪ ،5‬يناير‪ ،1958‬ص‪.434:‬‬

‫‪-10‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2358‬بتاريخ ‪ 11‬جمادى الثانية ‪ 3/1377‬يناير‪.1958‬‬

‫‪-27‬محمد الكشبور‪» ،‬شرح مدونة ٔالاسرة‪:‬الزواج«‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.8:‬‬

‫‪-49‬منشورة ي الجريدة الرسمية عدد ‪ ،4718‬بتاريخ ‪ 10‬ربيع ٔالاول ‪ 19/1420‬غشت ‪1999‬‬

‫‪-70‬محمد الكشبور‪» ،‬شرح مدونة ٔالاسرة‪:‬الزواج«مرجع سابق‪ ،‬ص‪.97:‬‬

‫‪-99‬سورة البقرة‪ٓ ،‬الاية ‪.135‬‬

‫‪150-«Lemariageestunpactefondésur leconsentementmutueletuneunion légaleetdurable,entreunhommeetunefemme.‬‬

‫‪ -160‬سورة النساء‪ٓ ،‬الاية ‪.1‬‬

‫‪-166‬أبوالحسن ع ي بن عبد السالم التسوي‪»،‬البهجة ي شرح التحفة«‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.377:‬‬

‫‪-192‬سورة النساء‪ٓ ،‬الاية ‪.23‬‬

‫‪-196‬سورة البقرة‪ٓ ،‬الاية ‪.233‬‬

‫‪-202‬سورة النساء‪ٓ ،‬الاية ‪.3‬‬

‫‪-248‬سورة البقرة‪ٓ ،‬الاية ‪.232‬‬

‫‪-252‬سورة البقرة‪ٓ ،‬الاية ‪.232‬‬

‫‪-293‬مجلة املحاكم املغربية‪ ،‬العدد ‪ ،2007 ،109‬ص‪.137:‬‬

‫‪-296‬منشور ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 5054‬الصادربتاريخ ‪ 2‬رمضان ‪ 7/1423‬نونﺮ‪ ،2002‬ص‪.3150:‬‬

‫‪»-12‬يتضمن رسم الوفاة ما ي ي‪:‬‬

‫‪-307‬املادة )‪(30‬من القانون رقم ‪ 37.99‬املتعلق بالحالة املدنية‪.‬‬

‫‪-318‬املادة )‪(28‬من القانون رقم ‪ 37.99‬املتعلق بالحالة املدنية‪.‬‬

‫‪-340‬املادة )‪(103‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬

‫‪-348‬املادة )‪(119‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬

‫‪-349‬املادة )‪(120‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬

‫‪-354‬املادة )‪(124‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬

‫‪-358‬املادة )‪(129‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬

‫‪-362‬املادة )‪(133‬من مدونة ٔالاسرة‪.‬‬

You might also like