محاضرات القانون المقارن ماستر1 ش ق أد بن سعيد موسى

‫]‪[Tapez un texte‬‬
‫ﻣﺤﺎﺿﺮات اﻟﻘﺎﻧﻮن اﻟﻤﻘﺎرن ‪ /‬أ‪.‬د ﺑﻦ ﺳﻌيﺪ ﻣﻮﺳﻰ‬

‫الجمهورية الجزائرية الديمﻘراطية الشعبية‬
‫‪Ministère del’enseignement supérieur‬‬ ‫وزارة الــتــعـلــيم الــعـاليوالبحـث العلمي‬
‫‪et de la recherche scientifique‬‬ ‫ﺟاﻣـــعــــﺔ ﷴ بوضياف ‪ -‬المسـيلــﺔ‬
‫‪Université Mohamed Boudiaf - M’sila‬‬ ‫كــــلـيـــــــــﺔ العـلــــــوم اﻹنسانيــــــﺔ‬
‫‪Faculté des scienceshumaines et sociales‬‬ ‫ﻗســـــــم العلـــــــوم اﻹسﻼﻣيـــــــــــﺔ‬
‫‪Département des sciences islamiques‬‬
‫ﻣطبوعﺔ ﻣحاضرات‬
‫القانون المقارن‬
‫ﻣاستر‪ 1‬شريعﺔ وﻗانون‬
‫أ‪.‬د‪ /‬ﺑﻦ ﺳﻌﻴﺪ ﻣﻮﺳﻰ‬
‫السنﺔ الجاﻣعيﺔ ‪2020-2019‬‬
‫‪1‬‬
‫التﻌريف لقانﻮن اﳌقارن‬

‫هناك تسميات ﳐتلفة ﳍذا القانون فهو معروف لقانون اﳌقارن‪ ،‬وهناك من ﲰاه القانون اﳌوازيوالﺒعﺾ‬
‫اﻵﺧر أﻃلﻖ ﻋليﻪ مقارنة القوانﲔ أو اﻻﺟتهاد اﳌقﱰن أو التﺸريﻊ اﳌقارن ‪ ،‬وﻗﺪ اﺳتقر الرأي ﺣاليا ﻋلﻰ‬
‫تسميتﻪ لقانون اﳌقارن ﺳواء ﰲ اﳉامعات العربية‪ ،‬أو اﻷوروبية أو اﻷمريكية ‪ ،‬وهي تسمية اصطﻼﺣية‪،‬‬
‫ﻷ ا ﻻ تﺪل ﻋلﻰ ما توﺣي إليﻪ‪ ،‬فهي توﺣي أ ا ﳎموﻋة ﻗواﻋﺪ كسائر فروع القانون الوضعي‪ ،‬ﰲ ﺣﲔ‬
‫أ ا ليست كذلك‪ ،‬فالقانون اﳌقارن‪:‬‬
‫‪ -1‬ليﺲ ﳎموﻋة من القواﻋﺪ تنظم ﺣياة ا تمﻊ كالقانون اﳉﺰائري أو الفرنسي ‪.‬‬
‫‪ -2‬وهو ليﺲ فرﻋا من فروع القانون كالقانوﱐ اﳌﺪنيﺄو القانون التﺠاري‪.‬‬
‫‪ -3‬وهو ليﺲ ﳎموﻋة ﻗواﻋﺪ تنظم موضوﻋا معينا ﰲ نطاق فرع من فروع القانون كنظام اﳌلكية أو‬
‫اﻷهلية ‪.‬‬
‫فكﻞ ما يﺪل ﻋليﻪ هذا التعﺒﲑ اﻻصطﻼﺣي أنﻪ دراﺳة ﻗانونية أو ﲝﺚ ﻗانوﱐ يقوم ﻋلﻰ اﳌقارنة أو اﳌوازنة‬
‫بﲔ ﻗانونﲔ أو أكﺜر‪.‬‬
‫ﻓروع القانﻮن اﳌقارن‪:‬‬
‫للقانون اﳌقارن نفﺲ التقسيمات الﱵ يعرفها القانون ﰲ فروﻋﻪ بﲔ القانون العام والقانون اﳋاص‪،‬‬
‫فالقانون العام يقسم إﱃ القانون اﳌقارن الﺪﺳتوري‪ ،‬والقانون اﳌقارن اﻹداري ‪ ،‬والقانون اﳌقارن الﺪوﱄ‬
‫)ﻋام(‪،‬ونفﺲ الﺸيء لنسﺒة لفروع القانون اﳋاصفهناك القانون اﳌقارن اﳌﺪﱐ‪ ،‬والقانون اﳌقارن التﺠاري‪،‬‬
‫والقانون الﺪوﱄ اﳋاص اﳌقارن ) ﺧاص ( ‪.‬‬
‫ﺗﻌريف القانﻮن اﳌقارن‪ :‬القانون اﳌقارن هو‪:‬‬
‫‪ -‬دراﺳة ﻗانونية أو ﲝﺚ ﻗانوﱐ يقوم ﻋلﻰ اﳌقارنة بﲔ ﻗانونﲔ أو أكﺜر ‪.‬‬
‫‪ -‬أو هو ﻋلم يﺒﺤﺚ ﻋن القواﻋﺪ اﳌﺸﱰكة بﲔ القوانﲔ والنظم القانونية اﳌﺨتلفة ‪.‬‬
‫‪ -‬وﻋرفﻪ مﺆﲤر ﻻهاي ﺳنة ‪ 1937‬نﻪ‪ :‬القانون الذي يعمﻞ ﻋلﻰ اﳌقارنة بﲔ تﺸريعات الﺒلﺪان‬
‫اﳌﺨتلفة ﻻﺳتﺨﻼص أوﺟﻪ الﺸﺒﻪ واﻻﺧتﻼف ‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫يفهم من التعريفات السابقة أن القانون اﳌقارن يقﺼﺪ بﻪ اﺳتعمال الطريقة اﳌقا ِرنة ﰲ دراﺳة النُظم‬
‫تفهم القوانﲔ الوﻃنية وتطويرها‪ ،‬ومن ﰒ الوصول‬
‫والنﺼوص القانونية لﺒلﺪان ﻋﺪة‪ ،‬وذلك ﺪف ﺣسن ّ‬
‫إﱃ توﺣيﺪ دوﱄ للقواﻋﺪ القانونية‪.‬‬
‫ﶈﺔ ﻋﻦ نﺸﺄة القانﻮن اﳌقارن‬
‫يرى بعﺾ الﺒاﺣﺜﲔ أن تسمية القانون اﳌقارن ﺣﺪيﺜة العهﺪ ظهرت منذ ﺣواﱄ مائة ﺳنة و لتﺤﺪيﺪ ﺳنة‬
‫‪ ، 1900‬ﻷن أول مﺆﲤر دوﱄ انعقﺪ ﺣول هذا القانون كان ﰲ ذلك التاريﺦ‪ ،‬لكن أﻏلﺐ فقهاء القانون‬
‫يﺆكﺪون أن الﺪراﺳات اﳌقارنة بﺪأت ﰲ اﳊﻀارات القﺪﳝة‪.‬‬
‫فعنﺪ اليو نيﲔ اهتم أهم مفكريهم وفﻼﺳفتهم أفﻼﻃون وأرﺳطو لﺪراﺳات اﳌقارنة ﺣيﺚ ﻗاس أفﻼﻃون‬
‫)‪ 347-427‬ق‪.‬م (ﰲ كتابﻪ" ﺣوار ﰲ القوانﲔ" بﲔ ﻗوانﲔ ﻋﺼره ‪ ،‬كما ﻗارن أرﺳطو) ‪322-384‬‬
‫ق م(ﰲ كتابﻪ" السياﺳة " بﲔ ﻗوانﲔ أﺛينا وﻗوانﲔ أﺳﱪﻃة وكريت وﻗرﻃاﺟة وﻏﲑها من الﺒﻼد‪.‬‬
‫أما الرومان فقﺪ ﻗام فقهاؤها بﺪراﺳة اﳊﻀارات السابقة لﻼﺳتفادة من ﲡار ا ﰲ تنظيم ا تمﻊ‪ ،‬ﺣيﺚ‬
‫مر إنﺸاء القانون الروماﱐ ﲟرﺣلتﲔ‪:‬‬
‫اﳌرﺣلة اﻷوﱃ‪ :‬ﲤﺜلت ﰲ تﺪوين ﻗوانﲔ رومانية ﰲ ﳎموﻋة " ﻗانون اﻷلواح اﻹﺛﲎ ﻋﺸر" ‪.‬‬
‫اﳌرﺣلة الﺜانية‪ :‬ﲤﺜلت ﰲ تﺪوين القوانﲔ الرومانية ﰲ أربﻊ ﳎموﻋات ﲰيت " ﳎموﻋات ﺟوﺳتينيان" ‪.‬‬
‫وﰲ العﺼور الوﺳطﻰ نﺸطت الﺪراﺳات اﳌقارنة وأﺧذت أﳘية ﺧاصة‪ ،‬وكان ذلك ﰱ بولونيا يطاليا ﰲ‬
‫القرن اﳊادي ﻋﺸر‪ ،‬ومنها انتقلت هذه اﳊركة إﱃ فرنسا ‪،‬ﺣيﺚ ظهرت الﺪراﺳات اﳌقارنة بﲔ القانون‬
‫اﻷورﰊ القﺪﱘ وﻗانون الكنيسة‪ ،‬كما ظهرت ﰲ اﳒلﱰا دراﺳات مقارنة بﲔ ﻗانون "الكومن لو" القﺪﱘ‬
‫وﻗانون الكنيسة‪ ،‬كذلك مقارنة القانون ﻷﻋراف السابقة آنذاك ‪.‬‬
‫وﰲ القرن السابﻊ ﻋﺸر ظهرت موﺟة ﺟﺪيﺪة من الﺪراﺳات اهتمت ﳉانﺐ التارﳜي للقانون‪ ،‬كما‬
‫ظهرت ﳌانيا وفرنسا الﺪﻋوة ﻹﺣياء القانون الطﺒيعي ليكون أﺳاﺳا لقانون ﻋاﳌﻲ يسود العﻼﻗات بﲔ‬
‫الﺪول ويكون اﳊكم فيﻪ " العﺪل" ﻻ القوة‪،‬وذلك لﺒﺤﺚ ﻋن اﻷفكار اﳌﺸﱰكة للقوانﲔ ومقارنتها ومن‬
‫ﰒ اﺳتﺨﻼص القانون العاﳌي‪،‬وﰲ القرن الﺜامن ﻋﺸر نﺸطت الﺪراﺳة اﳌقارنة ﰲ فرنسا وﻗام "مونتسكيو"‬
‫ﰲ كتابة "روح القوانﲔ " ﲟقارنة الﺸرائﻊ والقوانﲔ ﻻﺳتﺨﻼص مﺒادئ دﺳتورية ﳊكومة صاﳊة ‪ ،‬وﰲ ﺳنة‬
‫‪3‬‬
‫‪ 1831‬أنﺸﺄت اﳌﺪرﺳة اﻷكادﳝية ﰲ فرنسا مادة القانون اﳌقارن‪ ،‬والﱵ تﺪرس ﻋلﻰ اﳌستوى اﻷكادﳝي‬
‫العاﳌي‪ ،‬وهي اﳌرة اﻷوﱃ الﱵ يتم فيها تﺪريﺲ مادة القانون اﳌقارن ‪ ،‬وﰲ ﺳنة ‪ 1869‬أنﺸﺌت ﲨعية‬
‫التﺸريﻊ اﳌقارن والﱵ كانت ﺪف إﱃ دراﺳة ﳐتلف القوانﲔ اﳌوﺟودة وتقﺪﱘ اﻗﱰاﺣات للمﺸرع‪ ،‬وﻗﺪ‬
‫نﺸطت الﺪراﺳة اﳌقارنة بسﺒﺐ ﻋاملﲔ ﳘا‪ :‬تطور مناهﺞ الﺒﺤﺚ العلمي وﻗيام الﺜورة الﺼناﻋية‪ ،‬وتطلّﻊ‬
‫الﺪول إﱃ ما وراء ﺣﺪودها ﻻﺳتﺼﻼح تﺸريعها‪ ،‬واﻗتناﻋها ن ﻗانو ا الوﻃﲏ ﻻ ﳝكن أن يﺒقﻰ منعﺰﻻً أو‬
‫أن يتﺨذ شكﻼً ائياً‪ ،‬بﻞ ﻻبﺪ أن يتﺄﺛر لقوانﲔ اﻷﺧرى وأن يقتﺒﺲ منها‪ ،‬كما ﻻبﺪ أن يتﺒﺪل ليﺠاري‬
‫التطور العاﳌي‪.‬‬
‫وﰲ ﺳنة ‪ 1900‬نظم أول مﺆﲤر ﻋاﳌي ﺣول القانون اﳌقارن والذي يعﺪ ريﺦ ميﻼد للقانون اﳌقارن‪،‬‬
‫وكان هﺪفﻪ إﻋﺪاد منهﺠية ﻋامة لتﺪريﺲ ودراﺳة القانون اﳌقارن‪ ،‬وﻗﺪ ﺣذر هذا اﳌﺆﲤر من اﻷﺧطاء الﱵ‬
‫ﻗﺪ ترد ﰲ الﺪراﺳات اﳌقارنة نظرا لوﺟود ﻋنﺼر الذاتية ‪.‬‬
‫وتطورت الﺪراﺳات اﳌقارنة وأصﺒﺢ اﳍﺪف اﳌعلن هو الوصول إﱃ ﻗانون ﻋاﳌي ‪.‬‬
‫ﻣرحلﺔ ﺳﻴس القانﻮن اﳌقارن‪:‬‬
‫تﺒﺪأ هذه اﳌرﺣلة من ﺳنة ‪ 1900‬ﺣﱴ اية اﳊرب العاﳌية اﻷوﱃ ﺣيﺚ انعقﺪ مﺆﲤر ريﺲ اﳌذكور آنفا‬
‫والذي ﻗام أﺳاﺳا من أﺟﻞ الﺪﻋوة إﱃ ﻗانون مﺸﱰك لﻺنسانية اﳌتﺤﻀرة ‪.‬‬
‫وﻗﺪ مهﺪ لﺪﻋوة اﳌﺆﲤر وإﻋﻼن الفكرة الﱵ دى ا ‪:‬‬
‫‪ -1‬إنﺸاء ) اﶈكمة الﺪائمة للتﺤكيم الﺪوﱄ ( الﱵ ﰎ إنﺸائها ﻋام ‪ 1899‬لتتوﱃ فﺼﻞ اﳌنازﻋات‬
‫بﲔ الﺪول بطريقة ﺳلمية‪.‬‬
‫‪ -2‬كما مهﺪ لﻪ إبرام ﺳلسلة من اﻻتفاﻗيات الﺪولية اﻋتﺒارا من ذلك العام لتوﺣيﺪ ﻗواﻋﺪ القانون‬
‫اﳋاص ﰲ مسائﻞ الﺰواج والوصية واﻹرث ﰲ الﺪول اﻻﺳكنﺪ فية و لفعﻞ روﻋيت هذه اﻷشياء‬
‫ﰲ التﺸريﻊ اﶈلﻰ للﺪول اﳌتفقة ‪.‬‬
‫الفكرة اﳌطروﺣة ﰲ اﳌﺆﲤر ﺳتﺨﻼص ﻗانون موﺣﺪ من ﻗوانﲔ الﺒﻼد اﳌتﺤﻀرة كانت مﺜار نقاش كﺒﲑ‬
‫لعموميتها ولعﺪم ﲢﺪيﺪها ولذا كان تﺪﺧﻞ الفقيﻪ ) ﻻمﺒﲑ( الذي ﺣﺪد الفكرة وضيقها وﺟعلها أﻗرب‬
‫‪4‬‬
‫للﺤقيقة وهو اﺳتﺨﻼص ﻗوانﲔ متقاربة ﰲ اﳊﻀارة تكون ﻗابلة للمقارنة ﻻرتﺒاﻃها بوﺣﺪة التقاليﺪ‬
‫القانونية والتارﳜية‪.‬‬
‫هناك العﺪيﺪ من الظروف الﱵ ﺳاﻋﺪت الفكرة ﻋلﻰ التواﺟﺪ منها صﺪور القانون اﳌﺪﱐ اﻷﳌاﱐ فقﺪ‬
‫أﻋقﺐ صﺪوره مناﻗﺸات ودراﺳات أﺳهمت ﰲ تنمية اﳌقارنة وازدهارها وﻗﺪ دار أكﺜرها ﺣول مقارنة هذا‬
‫القانون لقانون اﳌﺪﱐ الفرنسي وبيان الفروق ﰲ الﺼياﻏة القانونية وﻗﺪ اتسعت بعﺪ ذلك ﺳاﺣات‬
‫اﳌقارنة بﺼﺪور القانون اﳌﺪﱐ السويسري ﻋام ‪ 1907‬وأﺧذت ﲡري ﰲ إﻃار روماﱐ ﺟرماﱐ‪ ،‬وﲢقﻖ‬
‫بذلك الغاية من مﺆﲤر ريﺲ وهو أن ﲡرى اﳌقارنة بﲔ ﻗوانﲔ ﲡمعها ﺣﻀارة مﺸﱰكة وﻗابلة للمقارنة‬
‫ﺣﱴ ﳝكن اﺳتﺨﻼص ﻗانون مﺸﱰك منها‪.‬‬
‫وﰲ الفﱰة الﺰمنية مابﲔ ) ‪ ( 1939 – 1918‬اتسعت نطاق اﳌقارنة بسﺒﺐ ﻋاملﲔ ﳘا‪:‬‬
‫‪ -1‬تﺒﺪيﻞ اﳋارﻃة السياﺳية بسﺒﺐ اﳊرب ﰲ أورو وﰲ العاﱂ أﲨﻊ بﺸكﻞ كﺒﲑ وترتﺐ ﻋلﻰ ذلك‬
‫تعﺪيﻞ التﺸريﻊ الﺪاﺧلي ﳍذه الﺪول ووضﻊ تﺸريﻊ موﺣﺪ ﳍا تﺰول معﻪ الفروق القانونية السابقة ﲝيﺚ‬
‫يتفﻖ مﻊ وﺣﺪ ا السياﺳية ﰲ إﻃارها اﳉﺪيﺪ ‪.‬‬
‫مﺜال للﺪول اﳌتوﺳعة ) رومانيا ( ‪ 1918‬ﺣيﺚ انﻀمت إليها أراضي من دول أﺧرى‪ ،‬وهي ترانسيلفانيا‪،‬‬
‫وبوكوفينا‪ ،‬وبيسارابيا‪ ،‬وﲰيت رومانيا الكﱪى‪ ،‬وكان مهمة ا لﺲ التﺸريعي فيها مﲔ وﺣﺪة التﺸريﻊ‬
‫داﺧﻞ الﺒﻼد لﻀمان وﺣﺪة السياﺳة وﰎ اﻻﺳتعانة ﰲ ذلك ﻷﲝاث والﺪراﺳات اﳌقارنة ‪ ،‬مﺜال للﺪولة‬
‫الﱵ فقﺪت ﺟﺰأ كﺒﲑ من ﳑتلكتها ﰲ أورو وكﻞ ﳑتلكا ا ﰲ أفريقيا وأﺳيا وهﻰ تركيا وﻗامت ﺳتﺒﺪال‬
‫تﺸريعها بتﺸريﻊ ﺟﺪيﺪ اﻗتﺒستﻪ من أورو واﻋتمﺪت ﰲ ذلك ﻋلﻰ الﺪراﺳة اﳌقارنة ﰲ اﺧتيار ما يناﺳﺒها‪.‬‬
‫‪ -2‬مﺸاركة اﳒلﱰا والوﻻ ت اﳌتﺤﺪة ﰲ اﳊرب واﻻنتﺼار فيها أدى إﱃ اﲡاه اﳌقارن وﺟهة ﺟﺪيﺪة‬
‫ﺧرﺟت ا ﻋن الفكرة الﱵ ﺳادت مﺆﲤر ريﺲ وهﻰ القوانﲔ الﻼتينية اﳉرمانية ذات اﻷصول والتقاليﺪ‬
‫اﳌﺸﱰكة ) الكومون لو ( الذي ﳜتلف بﺸكﻞ كﺒﲑ ﰲ اﳌنهﺠية واﳌفاهيم واﳌﺼطلﺤات ولكنهم ﲝﺜوا ﻋن‬
‫زاوية اتفاق وﺟﺪوها ﰲ وﺣﺪة القاﻋﺪة اﻻﻗتﺼادية واﻻﺟتماﻋية‪ ،‬وﻗﺪ وﺟﺪ هذا اﻻﲡاه ترﺣيﺐ ﰲ بﻼد‬
‫) الكومون لو ( وﺧاصة أمريكا الﱵ ﻋنﺪما أتﻰ رئيسها ولسن إﱃ مﺆﲤر الﺼلﺢ ﰲ ريﺲ ﺳنة ‪،1919‬‬
‫‪5‬‬
‫اصطﺤﺐ معﻪ القاضي ) ركر( الذي أﺳﺲ بعﺪ ذلك مﺆﺳسة ) ركر ﳌقارنة القوانﲔ اﻷﺟنﺒية (‬
‫و ﺳست بعﺪ ذلك) ﲨعية القانون اﻷﺟنﱯ اﻷمريكي(‪.‬‬
‫أدى اﻻﲡاﻩ اﳊﺪيﺚ إﱃ نتاﺋﺞ ﺛﻼﺛﺔ ﻫﻲ ‪:‬‬
‫‪ -1‬ﲢول اﳌقارنة من ﺳاﺣة القوانﲔ اﳌتقاربة واﳌرتﺒطة تقاليﺪها صول مﺸﱰكة إﱃ اﳌقارنة بﲔ هذه‬
‫القوانﲔ وﻗانون ) الكومون لو ( الغريﺐ ﻋنها ﰲ تكوينﻪ وأصولﻪ وﺧﺼائﺼﻪ‪.‬‬
‫‪ -2‬اﻻهتمام لقانون اﳌقارن ﰲ ﳎال التعاون الﺪوﱄ ﰲ ﺣﻞ اﳌنازﻋات بﲔ الﺪول وتلﺨﺺ هذا‬
‫اﻻهتمام ﰲ‪:‬‬
‫أ‪ -‬ﺳيﺲ ﳏكمة العﺪل الﺪولية الﺪائمة ﰲ ﻻهاي لتﺤﻞ ﳏﻞ اﶈكمة الﺪائمة للتﺤكيم الﺪوﱄ ‪.‬‬
‫ب‪ -‬أﺳﺲ ﳎلﺲ ﻋﺼﺒة اﻷمم اﳌعهﺪ الﺪوﱄ للتعاون الفكري ‪.‬‬
‫ج‪ -‬ﺟهﺪ ﻋﺼﺒة اﻷمم ﰲ ﳎال توﺣيﺪ القوانﲔ وﺧاصة ﰲ تنسيﻖ مفاهيم ﻗانون العمﻞ تنسيقا دوليا ﻋن‬
‫ﻃريﻖ مكتﺐ العمﻞ الﺪوﱄ ‪.‬‬
‫‪ - 3‬العمﻞ ﻋلﻰ توﺣيﺪ القوانﲔ ولتﺤقيﻖ هذه الفكرة أنﺸﺄت ﻋﺼﺒة اﻷمم ﰲ روما ﻋام ‪ 1928‬معهﺪ‬
‫دوﱄ لتوﺣيﺪ القانون اﳋاص ومن ﻗﺒلها اﻷكادﳝية الﺪولية للقانون اﳌقارن وﰲ ﻋام ‪ 1930‬اﳌكتﺐ الﺪوﱄ‬
‫لتوﺣيﺪ القانون اﳉنائي‪ ،‬واﳌنظمة العاﳌية للعمﻞ‪ ،‬والعﺪيﺪ من اﳉمعيات الﺒﺤﺜية ﺣيﺚ اتﺼلت مساﻋي‬
‫الﺪول لتوﺣيﺪ القوانﲔ وأﲦرت بتوﺣيﺪ القوانﲔ توﺣيﺪا ﻋاﳌيا كقانون العمﻞ‪ ،‬وﻗانون النقﻞ‪ ،‬والقانون‬
‫التﺠاري‪.‬‬
‫كما ظهر التوﺣيﺪ ﰲ اﳌنظمات اﻷوروبية الﱵ تعمﻞ ﻋلﻰ توﺣيﺪ ﻗوانينها الﺪاﺧلية وإﻗامة أﺳاس اﻗتﺼادي‬
‫مﺸﱰك يكون ﻗاﻋﺪة لوﺣﺪة ﺳياﺳية بينهما‬
‫وﻗﺪ أصاب هذا التوﺣيﺪ بعﺾ العﺜرات الﱵ أﻋاﻗتﻪ بﻞ أوﻗفتﻪ ﰲ بعﺾ اﻷﺣيان وهﻰ ظهور اﻻﲡاه النازي‬
‫والفاشسﱵ ﰲ أورو الذي دﻋا إﱃ ﲤﺠيﺪ أصوﳍما العرﻗية والﺒعﺪ ﻋن كﻞ أﺟنﱯ وظهر هذا ﰲ ﻗطﻊ‬
‫اﳊكومة الفاشستية التعاون مﻊ اﳊكومة الفرنسية بﺸﺄن وضﻊ ﻗانون موﺣﺪ لﻼلتﺰامات‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫القانﻮن اﳌقارن ﺑﻌﺪ اﳊرب الﻌاﳌﻴﺔ الﺜانﻴﺔ‪:‬‬
‫ﱂ تكن الظروف الﺪولية كسابقتها بعﺪ اﳊرب العاﳌية الﺜانية ﺣيﺚ انقسم العاﱂ بعﺪ اﳊرب العاﳌية الﺜانية‬
‫إﱃ ﻗطﺒﲔ القطﺐ الغرﰊ بقيادة الوﻻ ت اﳌتﺤﺪة اﻷمريكية والﺸرﻗي بقيادة اﻻﲢاد السوفيﱵ وهذا‬
‫اﻻنقسام كان لﻪ انعكاس ﻋلﻰ اﻷﺟواء العاﳌية ﺣيﺚ اﳊرب الﺒاردة هي أﺳاس التعامﻞ واﳊذر هو‬
‫اﻷﺳلوب الذي كان من الﺼعﺐ أن ينﺸﺄ فيﻪ فكرة الﺪراﺳة اﳌقارنة‪.‬‬
‫فنﺠﺪ اﳌذهﺐ اﳌاركسي ينظر إﱃ القانون أنﻪ الﺒنية العليا ﰲ ا تمﻊ الرأﲰاﱄ أو هو التعﺒﲑ ﻋن صراع‬
‫الطﺒقات وهو ﰲ اﳌفهوم اﳌاركسي إﱃ الﺰوال ﰲ ا تمﻊ الﺸيوﻋي والنتيﺠة ﻃﺒقا ﳌفهومهم أن أي مقارنة‬
‫بﲔ ﻗانون برﺟوازي وﻗانون اشﱰاكي ﻋﺪﳝة اﳉﺪوى ورأوا ﰲ القانون اﳌقارن تعﺒﲑ لﻼمﱪ لية الرأﲰالية‬
‫ووﺳيلة من وﺳائﻞ الﺪﻋاية ﳍا‪.‬‬
‫ﰲ اﳌقابﻞ ﲡاهﻞ رﺟال القانون الغربيون بﺪورهم القانون السوفيﱵ ﰲ أول اﻷمر ﻷنﻪ ﻻ يﺸكﻞ من وﺟهة‬
‫نظرهم منهﺠا ﻗانونيا ﺣقيقيا وﻋنﺪما درﺳوه أﺧﻀعوه ﳌناهﺠهم وﱂ يلتفتوا لﻸﺳﺲ الﱵ يقوم ﻋليها وأﳘها‬
‫مفهوم الﺸرﻋية اﻻشﱰاكية ومفهوم اﳌركﺰية الﺪﳝوﻗراﻃية ومفهوم اﳉرﳝة اﻻﻗتﺼادية‬
‫فاﳌقارنة الﱵ كانت ﰲ ﺳنة ‪ 1900‬تقوم بﲔ القوانﲔ الﻼتينية اﳉرمانية‪ ،‬انتقلت ﰲ ﺳنة ‪ 1925‬إﱃ‬
‫مقارنة بﲔ ﻗوانﲔ الﺒﻼد اﻷوروبية وﻗوانﲔ الﺒﻼد اﻷﳒلو أمريكية وانتهت ﰲ الستينات بعقﺪ مﺆﲤرات‬
‫للمقارنة بﲔ القوانﲔ الغربية والقوانﲔ اﻻشﱰاكية ﰲ مواضﻊ مﺜﻞ العقود واﳌلكية ‪.‬‬
‫و ذا أصﺒﺤنا ﳕتلك ﺛﻼث مناهﺞ اﳌنهﺞ الروماﱐ اﳉرماﱐ ومنهﺞ الكومون لو واﳌنهﺞ اﻻشﱰاكي ‪.‬‬
‫وبعﺪ ﻗيام الﺜور الﺼناﻋية وما رافقها من ﳕو اﻗتﺼادي وظهور اﳌذهﺐ اﻻشﱰاكي تطلعت الﺪول إﱃ ما‬
‫رواء ﺣﺪودها واﻗتنعت ن ﻗانو ا الوﻃﲏ ﻻ ﳝكن أن يﺒقﻰ منعﺰﻻ أو يتﺨذ شكﻼ ائيا بﻞ ﻻ بﺪ أن‬
‫يتﺄﺛر لقوانﲔ اﻷﺟنﺒية وأن يقتﺒﺲ منها‪.‬‬
‫‪ -‬ففي فرنسا ﻗام الفقيﻪ ) ﺟﻼﺳوا( بﺪراﺳة مقارنة لنظام الﺰواج والطﻼق ﰲ القوانﲔ القﺪﳝة واﳊﺪيﺜة ‪.‬‬
‫‪ -‬وﰱ أﳌانيا‪ :‬ﻗام الفقيﻪ ) فون شتاين ( بﺪراﺳات ﰲ القانون الﺪﳕاركي والقانون الفرنسي واهتم ﲟقارنة‬
‫القوانﲔ اﻹدارية ﰲ أورو ‪.‬‬
‫‪ -‬وﰱ اﳒلﱰا‪ :‬نﺸر ) اللورد ماك كينﺰي ( كتا ﰲ القانون اﳌقارن يتﻀمن دراﺳات ﰲ القانون الروماﱐ‬
‫‪7‬‬
‫مﻊ مقار ت أﺟراها بينﻪ وبﲔ القانون الفرنسي واﻻﳒليﺰي ووضﻊ أمام كﻞ ﺣكم من أﺣكام القانون‬
‫الروماﱐ ما يقابلﻪ من القوانﲔ اﳌذكورة‪.‬‬
‫وﰱ إيطاليا ‪ :‬ﻗام ) اماري ( بﺒﺤﺚ فيعلم التﺸريﻊ اﳌقارن وبيان أهﺪافﻪ النظرية والعلمية وبﲔ العلوم القريﺒة‬
‫منﻪ وكان هﺪفﻪ هو ﺟعﻞ هذا العلم مستقﻼ يهﺪف إﱃ ﲢقيﻖ هﺪفﲔ مﺰدوﺟﲔ ﳘا‪:‬‬
‫اﻷول ‪:‬معرفة أﺳﺒاب الظواهر القانونية والعوامﻞ الﱵ تﺆدى أو تسهم ﰲ نﺸوئها وللوصول إﱃ هذا اﳍﺪف‬
‫ﳚﺐ دراﺳة اﳌناخ والﺪين والعادات و اﻻﻗتﺼاد السياﺳي ونراه ﰲ هذا ا ال متﺄﺛرا ﲟونتسكيو ‪.‬‬
‫الﺜاﱐ‪ :‬معرفة الطريقة الﱵ تنﺸﺄ فيها القوانﲔ ﻋنﺪ الﺸعوب وأﺳﺒاب اﺳتمرارها وتعﺪيلها ويرى أنﻪ ﲟقارنة‬
‫ﻗوانﲔ الﺸعوب واﻷمم ﰲ الﺰمان واﳌكان ﳝكن أن نستﺨلﺺ اﳌﺒادئ الﺜابتة الﱵ تسود القوانﲔ وننتهي‬
‫بذلك إﱃ ﻋلم التﺸريﻊ اﳌقارن‪.‬‬
‫الﻐايﺔ ﻣﻦ القانﻮن اﳌقارن‬
‫إن اﻻﻗتﺼار ﻋلﻰ معرفة القانون الوﻃﲏ واﻻكتفاء بﻪ من شﺄنﻪ أن ﳛﺪ من أُفﻖ رﺟﻞ القانون وﳚعﻞ مع ِرفتﻪ‬
‫ﺟﺰئية وﳏﺼورة ﰲ الﺰمان و اﳌكان‪ ،‬لكن الﺪراﺳة اﳌقا ِرنة ﲡعﻞ معرفتﻪ تنﺒﺾ ﳊركة واﳊياة‪ ،‬وتتطلﻊ إﱃ‬
‫اﳌستقﺒﻞ‪ ،‬وﲢيط لعاﱂ الفسيﺢ وتعمﻞ ﻋلﻰ اﺳتيعابﻪ‪.‬‬
‫تفهم أفﻀﻞ للقانون الوﻃﲏ ﺣﲔ يكون هذا القانون ُمقتﺒساً من‬
‫وتتﺠلﻰ فائﺪة الﺪراﺳة اﳌقارنة أيﻀاً ﰲ ّ‬
‫تقﺪمة‪ ،‬ففي هذه اﳊال يرﺟﻊ الﺒاﺣﺚ إﱃ تطﺒيقات هذه القوانﲔ فيهتﺪي ا ﰲ فهم‬ ‫ﻗوانﲔ أﺟنﺒية م ِ‬
‫ُ‬
‫ﻗانونﻪ أو ﰲ تطﺒيقﻪ‪ ،‬ﳑا يسهم ﰲ ﲢسﲔ القانون الوﻃﲏ وإصﻼﺣﻪ وﺳﺪ ﺛغراتﻪ‪ ،‬ﺳواء ﰲ ﳎال التﺸريﻊ أو‬
‫الفقﻪ أو القﻀاء ‪.‬‬
‫لتعرف ﻋلﻰ شرائعها‪،‬‬
‫وتتﺠﻪ اﳌساﻋي الﺪولية اليوم إﱃ تنمية العﻼﻗات اﻹنسانية لتقريﺐ بﲔ الﺸعوب ّ‬
‫و من ﰒ توﺣيﺪ هذه الﺸرائﻊ ضمن تكتﻼت إﻗليمية لتكون أﺳاﺳاً لوﺣﺪة اﻗتﺼادية وﺳياﺳية تسهم ﰲ‬
‫ﺧلﻖ ﻋاﱂ ﺟﺪيﺪ يسوده اﻷمن واﻻﺳتقرار‪.‬‬
‫إن معرفة القوانﲔ اﻷﺟنﺒية ﲤكن رﺟﻞ القانون من فتﺢ فذة ﻋلﻰ ا تمﻊ اﳋارﺟي من ﺧﻼل ﻗوانينﻪ‬
‫)نظام اﳌلكية‪ ،‬اﳉنسية‪ ،‬اﻷﺣوال الﺸﺨﺼية‪. ( ...‬‬
‫كذلك اﻻتﺼال واﺳتﺤﺪاث وﺳائﻞ التوزيﻊ والتسويﻖ‪ ،‬فتﺢ ﳎال اﳌعامﻼت واﺳتوﺟﺐ ﻋلﻰ رﺟﻞ القانون‬
‫‪8‬‬
‫مواﺟهة هذه اﳊاﻻت ‪ ،‬فيمكن للقانون الوﻃﲏ مسايرة الفكر للقانون العاﳌي واﻻﲡاهات اﳊﺪيﺜة‬
‫للتﺸريعات واﻋتماد اﻷنظمة الﱵ تﺜﺒت ﳒاﻋتها كما هو اﳊال لنسﺒة لﻸنظمة القانونية التالية‪:‬‬
‫‪-‬نظام الﺸهر العقاري أصلﻪ أﺳﱰاﱄ انتقﻞ بعﺪ ذلك إﱃ أﳌانيا وفرنسا ومعظم اﻷنظمة ﰲ العاﱂ‪.‬‬
‫‪-‬نظام الﺸركة ذات اﳌسﺌولية اﶈﺪودة والﺸﺨﺺ الوﺣيﺪ من أصﻞ أﳌاﱐ أدﺧﻞ إﱃ فرنسا وبﺪأ ينتﺸر ﰲ‬
‫ﳐتلف اﻷنظمة‪.‬‬
‫‪-‬نظام السﺠﻞ التﺠاري من أصﻞ أﳌاﱐ ﰒ اﻗتﺒستﻪ فرنسا واﳉﺰائر‪.‬‬
‫‪-‬نظام الﺸيك أصلﻪ إﳒليﺰي ﰒ أﺧذت بﻪ كﻞ دول العاﱂ بعﺪ ذلك‪.‬‬
‫‪-‬نظام اﻹفﻼس‪ ،‬اﻹﳚار اﻻﻋتمادي‪ ،‬ﻋقﺪ التسيﲑ‪ ،‬ترﺧيﺺ اﺳتغﻼل ﻋﻼمة أو ﺧﺪمة التﺸريﻊ‬
‫اﻻﺟتماﻋي‪.‬‬
‫‪-‬تنظيم ﻋﻼﻗة العمﻞ والﻀمان اﻻﺟتماﻋي‪.‬‬
‫ﻃﺒﻴﻌﺔ القانﻮن اﳌقارن‪:‬‬
‫اﺧتلف الفقهاء ﺣول ﻃﺒيعة القانون اﳌقارن إن كان ﻋلم مستقﻞ ﻗائم بذاتﻪ أم هو ﳎرد ﻃريقة ومنهﺞ ‪.‬‬
‫‪ -1‬القانﻮن اﳌقارن ﻋلﻢ‪:‬‬
‫يرى الفقيهان‪" :‬إيﺪمونﺪ لومﺒار"و" يرمون ﺳاﱄ" أنﻪ ﻋلم مستقﻞ ﻗائم بذاتﻪ يتميﺰ ﲞﺼائﺼﻪ كﺒاﻗي العلوم‬
‫)كعلم النفﺲ وﻋلم اﻻﺟتماع ‪،(...‬ﻫﺪﻓﻪ وضﻊ ﻗانون مﺸﱰك بﲔ الﺪول‪ ،‬وﻋلﻰ هذا اﻷﺳاس يقسم‬
‫القانون اﳌقارن إﱃ ﻗسمﲔ‪:‬‬
‫–التاريﺦ اﳌقارن ‪:‬ويﺪرس فيﻪ أصﻞ وتطور القواﻋﺪ القانونية ﰲ ﲨيﻊ الﺸرائﻊ والنظم القانونية‪ ،‬ويهﺪف‬
‫إﱃ الﺒﺤﺚ فيما يوﺟﺪ بﲔ الظواهر القانونية من تﺸابﻪ ‪.‬‬
‫–التﺸريﻊ اﳌقارن‪:‬ويهﺪف إﱃ الﺒﺤﺚ ﰲ الﺸرائﻊ الوضعية ﻋلﻰ اﻷﺳﺲ اﳌﺸﱰكة ﺪف تكملة القوانﲔ‬
‫الوﻃنية وتطويرها‪ ،‬للﺤﺼول ﻋلﻰ ﻗواﻋﺪ ﻗانونية ﺟﺪيﺪة ‪.‬‬
‫وﻗﺪ ﺛر هذا اﳌذهﺐ ﻷفكار الﱵ كانت ﺳائﺪة ﻗﺒﻞ مﺆﲤر ريﺲ ﺳنة ‪ 1900‬ﺧاصة تلك الﱵ ﲡعﻞ‬
‫من القانون الطﺒيعي القانون اﳌﺜاﱄ فهو وﺳيلة للوصول إﱃ ﻗانون مﺸﱰك لﻺنسانية‪ ،‬كما دافﻊ ﻋن هذا‬
‫اﳌﺒﺪإ الفقيﻪ )تراد( والفقيﻪ )ﺳاﱄ( ﺧﻼل اﳌﺆﲤر وﳑا ﻗالﻪ تراد‪'':‬فالقانون اﳌقارن كعلم مستقﻞ يﺪرس ماهو‬
‫‪9‬‬
‫النظام القانوﱐ اﳌطﺒﻖ والعﻼﻗة بﲔ ﳐتلف القواﻋﺪ القانونية ﰲ ﳐتلف مراﺣلها اﻻﺟتماﻋية وهذا ما ﳚعﻞ‬
‫القانون اﳌقارن يتقاﻃﻊ مﻊ ﻋلم اﻻﺟتماع القانوﱐ''‪.‬‬
‫أما ﺳاﱄ اﳌتﺄﺛر برأي اﻫريﻨﺞ اﳌتمﺜﻞ ﰲ أن القانون يتغﲑ ويتطور ﺳتمرار متكيفا مﻊ متغﲑات اﳊياة‬
‫اﻻﺟتماﻋية فالقانون اﳌقارن كعلم مستقﻞ يﺒﺤﺚ ﻋن ﲢﺪيﺪ ) اﳌﺜاﱄ النسﱯ( اﳌستﺨرج من مقارنة‬
‫التﺸريعات ومن تطﺒيقا ا ومن نتائﺠها‪،‬ويقﺼﺪ ﳌﺜاﱄ‪ :‬القانون الطﺒيعي اﳌﺜاﱄ‪ ،‬ومﻊ ذلك فلﻪ مﻀمون‬
‫متغﲑ وهو الذي يﺒﺤﺚ ﻋن التﺸريﻊ اﻷﺣسن واﻷفﻀﻞ من أﺟﻞ اﻋتماده‪.‬‬
‫وﻗﺪ انتقﺪ هذا الرأي ﻷن القانون اﳌقارن ﻻ ﳝكنﻪ ﲝال أن يﺼﻞ إﱃ ﻗانون مﺸﱰك لﻺنسانية‪ ،‬وإن كان‬
‫ﳝكنﻪ الوصول إﱃ ﻗانون مﺸﱰك للﺪول الﱵ يوﺟﺪ بينها ﻋوامﻞ مﺸﱰكة رﳜية واﻗتﺼادية ‪.‬‬
‫‪ - 2‬القانﻮن اﳌقارن ﻃريقﺔ )ﻣﻨﻬﺞ (‬
‫يرى أصﺤاب هذا الرأي أن القانون اﳌقارن منهﺞ أو ﻃريقة ﲝﺚ‪ ،‬تساﻋﺪ الﺒاﺣﺚ ﰲ اﳌقارنة واﳌوازنة بﲔ‬
‫ﳐتلف القوانﲔ للوصول إﱃ الكﺸف ﻋن أوﺟﻪ اﻻﺧتﻼف وأوﺟﻪ التﺸابﻪ بﲔ هذه القوانﲔ ﻹظهار‬
‫إﳚابيا ا وﺳلﺒيا ا ‪.‬‬
‫وﻗﺪ ﺳاد هذا اﳌذهﺐ بعﺪ اﳊرب العاﳌية الﺜانية نتيﺠة اﳋﻼفات الﱵ أ رها مﺆﲤر ريﺲ ‪) 1900‬وهو‬
‫اﳌﺆﲤر اﻷول للقانون اﳌقارن( ﺣول أهﺪاف ووظائف القانون اﳌقارن وﺣول الطريقة واﳌنهﺞ الذي يتعﲔ‬
‫إتﺒاﻋﻪ ﰲ دراﺳتﻪ كذلك كان اﳋﻼف ﺣول تعريفﻪ بﻞ وﺣﱴ ﻋلﻰ تسميتﻪ )اﺳتعملت اصطﻼﺣات أﺧرى‬
‫ﻏﲑ القانون اﳌقارن كمقارنة القوانﲔ‪ ،‬الطريقة اﳌقارنة للتﺸريﻊ‪ ،‬التﺸريﻊ اﳌقارن‪ ،‬وﰲ إﳒلﱰا ﻏلﺒت تسميتﻪ‬
‫ﻻﺟتهاد اﳌقارن( وﲡﺪدت هذه اﳋﻼفات واﳌناﻗﺸات ﰲ مﺆﲤر ﻻهاي للقانون اﳌقارن ‪ 1937‬الذي‬
‫ﻋرف القانون اﳌقارن دون التطرق إﱃ ﻃﺒيعتﻪ‪:‬فهو يعمﻞ ﻋلﻰ اﳌقارنة بﲔ ﻗوانﲔ بلﺪان ﳐتلفة واﺳتﺨﻼص‬
‫ّ‬
‫بﲔ هذه القوانﲔ من أوﺟﻪ الﺸﺒﻪ أو أوﺟﻪ اﳋﻼف وﻋلﻰ رأس هذا اﳌذهﺐ ﻗوتريﺪج ﰲ إﳒلﱰا بنﺸر مﺆلفﻪ‬
‫)القانون اﳌقارن مﺪﺧﻞ إﱃ الطريقة اﳌقارنة ﰲ الﺒﺤوث القانونية( ‪ 1946‬وترﺟم إﱃ الفرنسية ﺳنة‬
‫‪ 1953‬وتﺒعﻪ ﰲ إيطاليا اﻷﺳتاذ إﺳكاريلي وﰲ فرنسا دافيﺪ بنﺸر مﺆلفﻪ ﺳنة ‪. 1950‬‬
‫فالقانون اﳌقارن ﺣسﺐ هذا اﳌذهﺐ ليﺲ لﻪ ﻏرض بذاتﻪ كﺒقية فروع القانون وإﳕا هو وﺳيلة ومنهﺞ‬
‫وتقنية تتﺒﻊ للﺒﺤﺚ ﰲ مواضيﻊ تتﺼﻞ بفروع أﺧرى من فروع القانون‪ ،‬وﻗﺪ لقي هذا اﳌذهﺐ اﳉﺪيﺪ‬
‫‪10‬‬
‫للقانون اﳌقارن صﺪى ﻋنﺪ الفقهاء ﺧاصة ﻋنﺪ اﳌناهﻀﲔ لتوﺣيﺪ القانون كالﱪيطانيﲔ الذين نﺸﺄوا ﰲ‬
‫تقاليﺪ ﺧاصة ومتمسكﲔ بقوانينهم ‪ ،‬كذلك الﺪول اﻻشﱰاكية الذين يرفﻀون فكرة التقريﺐ بﲔ القوانﲔ‬
‫الﱪﺟوازية وﻗانو م اﻻشﱰاكي‪.‬‬
‫‪–3‬اﻻﲡاﻩ التﻮﻓﻴقﻲ القانﻮن اﳌقارن ﻋلﻢ وﻃريقﺔ ﲝﺚ‬
‫يرى أصﺤاب هذا اﻻﲡاه أن القانون اﳌقارن هو ﻋلم ﳝهﺪ السﺒيﻞ ﻻﺳتﺨﺪام الطريقة اﳌقارنة‪ ،‬فاﳌنهﺞ‬
‫والعلم مﱰابطان‪،‬أو هو ﻋلم منهﺠي يستهﺪف دراﺳة النظم القانونية ﻻﺳتﺨﻼص أوﺟﻪ الﺸﺒﻪ واﻻﺧتﻼف‬
‫وﲢﺪيﺪ ﺟوهرها اﻻﺟتماﻋي وشكلها ووظائفها بغية إظهار اﻻﲡاهات اﳌتعارضة واﳌتناﻗﻀة ﰲ ﳐتلف‬
‫ﳕاذج نظم القانون وترﺟيﺢ بعﻀها ﻋلﻰ بعﺾ‪ ،‬فالقانون اﳌقارن يعتﱪ ﻋلم ﺣﲔ يستعمﻞ كوﺳيلة للمقارنة‬
‫بﲔ ﻗاﻋﺪتﲔ ﻗانونيتﲔ‪ ،‬فهذه اﳌقارنة تﺆدي إﱃ ﲢﺼيﻞ معلومات ﻋلمية ﺟﺪيﺪة مﺜﻞ أصﻞ و ريﺦ القاﻋﺪة‬
‫وبيا ا القانونية والتعرف ﻋلﻰ مﺼﺪرها ‪.‬‬
‫أنﻮاع اﳌقارنﺔ‪:‬‬
‫توﺟﺪ ﻋﺪة ﻃرق للمقارنة ﲝسﺐ تعﺪد اﳌقارنﲔ إذ يطرح كﻞ واﺣﺪ ﻃريقتﻪ اﳋاصة‬
‫‪ – 1‬اﳌقاﺑلﺔ وﺗسمﻰ ا انﺒﺔ أيضا ‪ :‬يﻀﻊ فيها الﺒاﺣﺚ النﺼوص الﱵ تعاﰿ موضوﻋا معينا ﺟنﺒا ﳉنﺐ‬
‫ويستﺨلﺺ مواضﻊ التﺸابﻪ واﻻﺧتﻼف ويقار ا مﻊ ﻗانونﻪ الوﻃﲏ فيتﺒﲔ بذلك ما بينها من اﺧتﻼف‬
‫وائتﻼف مﺜﻞ أﺣكام الﺰواج أو الطﻼق أو اﳊﻀانة ‪....‬‬
‫‪ - 2‬اﳌقارﺑﺔ‪ :‬ويﺪرس الﺒاﺣﺚ من ﺧﻼﳍا التقارب بﲔ القوانﲔ اﳌتﺸا ة ﰲ اﳋﺼائﺺ كالقوانﲔ الﻼتينية‬
‫اﳉرمانية ﺳتمﺪادها من مﺼادر ﻗانونية مﺸﱰكة ﲣﻀﻊ ﳌنهاج ﻗانوﱐ واﺣﺪ ﳚعلها ﻗابلة للمقارنة‬
‫وتستعمﻞ كﺜﲑا لتوﺣيﺪ القوانﲔ الﺪاﺧلية للﺪول الفﺪرالية ‪ ،‬وﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية يوﺟﺪ نطاﻗا مﺸا ا‬
‫لذلك ﺣيﺚ ﺳعﻰ بعﺾ العلماء إﱃ اﳌقارنة بﲔ أﺣكام اﳌذاهﺐ اﻹﺳﻼمية اﳌﺨتلفة ويطلﻖ ﻋليها اﺳم"‬
‫ﻋلم اﳋﻼف" أو " الفقﻪ اﳌقارن "‪.‬‬
‫‪ - 3‬اﳌضاﻫاة )اﳌﻌارﺿﺔ (‪ :‬تقوم ﻋلﻰ تﺒيان أوﺟﻪ اﳋﻼف بﲔ منهﺠﲔ ﳐتلفﲔ كاﳌنهﺞ الﻼتيﲏ‬
‫اﳉرماﱐ واﳌنهﺞ اﻻشﱰاكي أو اﳌنهﺞ اﻷﳒلوﺳاكسوﱐ‬
‫‪11‬‬
‫‪ - 4‬اﳌقارنﺔ اﻷﻓقﻴﺔ والﻌمﻮديﺔ‪:‬اﻷفقية تكون بﲔ ﻗانونﲔ وضعيﲔ متﺒاﻋﺪين ﰲ اﳌكان كاﳌقارنة بﲔ‬
‫القانون الﺼيﲏ واﳉﺰائري أما العمودية فتكون ﰲ القوانﲔ اﳌتﺒاﻋﺪة ﰲ الﺰمن كقانون ﲪوراﰊ والقوانﲔ‬
‫اﳊالية وذلك للوﻗوف ﻋلﻰ مﺪى تطور القانون‪.‬‬
‫‪ - 5‬اﳌﻮازنﺔ )اﳌقارنﺔ اﳌﻨﻬﺠﻴﺔ ( وتستﺨﺪم ﻋن ﻃريﻖ منهﺞ معﲔ يساﻋﺪ ﻋلﻰ اﺳتﺨﻼص النتائﺞ‬
‫وذلك بعﺪ دراﺳة أﺳﺒاب اﻻﺧتﻼف والتقارب وبذلك الوصول لقانون أفﻀﻞ‪.‬‬
‫ﻣراحﻞ اﳌقارنﺔ‪ :‬ﺗتﻢ ﲟرحلتﲔ أﺳاﺳﻴتﲔ‪:‬‬
‫–اﳌرحلﺔ التﺤلﻴلﻴﺔ )اﳌقارنﺔ اﳉﺰﺋﻴﺔ ( تﺒﺪأ بتﺤليﻞ القاﻋﺪة القانونية اﻷﺟنﺒية إﱃ ﺟﺰئيات ﰒ دراﺳة‬
‫النظام الذي ﲢتوي ﻋليﻪ هذه القاﻋﺪة وبعﺪها ينتقﻞ إﱃ دراﺳة اﳌنهﺞ الكامﻞ للقانون اﻷﺟنﱯ‪ ،‬فإذا أرد‬
‫أن نقارن مسﺄلة اﳊﻀانة بﲔ القانونﲔ اﳉﺰائري والفرنسي فإننا نﺒﺪأ بﺪراﺳة القواﻋﺪ القانونية اﳋاصة ا‬
‫ﰒ ننتقﻞ إﱃ النظام كملﻪ و لتاﱄ التطرق ﻷﺣكام الولﺪ لتﺒﲏ واﻻبن ﻏﲑ الﺸرﻋي وﻏﲑها من اﳌراكﺰ‬
‫القانونية ﳍذه الوضعية ﰲ القوانﲔ ﳏﻞ اﳌقارنة‪ ،‬فينتهي اﻷمر لﺒاﺣﺚ إﱃ دراﺳة نظام اﻷﺳرة كملﻪ‬
‫وللوصول لنتائﺞ صﺤيﺤة ﳚﺐ ﻋلﻰ الﺒاﺣﺚ اﳌقارن أن يراﻋي ﻋﺪة أمور‪:‬منها أن يكون ﻋلﻰ معرفة‬
‫لقوانﲔ ﳏﻞ اﳌقارنة‪ ،‬وﳚﺐ ﻋلﻰ الﺒاﺣﺚ الوﻗوف ﻋلﻰ العوامﻞ التارﳜية واﻻﺟتماﻋية والسياﺳية الﱵ‬
‫ﺳاﳘت ﰲ تكوين القاﻋﺪة القانونية‪.‬‬
‫–اﳌرحلﺔ اﻻﺳتﻨتاﺟﻴﺔ‪ :‬فيها يﺸرع ﰲ اﳌقارنة الكلية و لتاﱄ اﺳتﺨﻼص أوﺟﻪ الﺸﺒﻪ واﻻﺧتﻼف‬
‫وأﺳﺒاب ذلك و لتاﱄ يعرض الﺒاﺣﺚ رأيﻪ ﰲ اﳌوضوع الذي ﻗﺪ يكون متفقا مﻊ أﺣﺪ اﻷنظمة أو رأي‬
‫توفيقي ولكن مﻊ تعليﻞ ﻗانوﱐ موضوﻋي ‪.‬‬
‫ﺻﻮر القانﻮن اﳌقارن‪:‬‬
‫أ‪ -‬القانﻮن اﳌقارن الﻮﺻﻔﻲ‪:‬يقﺼﺪ بﻪ ﻋرض ﻗانونﲔ أو أكﺜر وتﺒيان ما ﳝيﺰﳘا ﻋن بعﻀهما‬
‫ب‪ -‬القانﻮن اﳌقارن التﻄﺒﻴقﻲ‪:‬يعتمﺪ ﻋليﻪ لتﺤقيﻖ هﺪف ﻋملي ﳏﺪد يتﺠاوز التﺤﺼيﻞ وﲨﻊ‬
‫اﳌعلومات من القوانﲔ اﻷﺟنﺒية فهو ﲢليﻞ ﺟوهري ودﻗيﻖ للقوانﲔ ﳏﻞ اﳌقارنة و لتاﱄ الوصول إﱃ‬
‫اﺳتنتاﺟات واﺳتنﺒاط النتائﺞ ‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫ت‪ -‬القانﻮن اﳌقارن ا رد‪:‬يهﺪف إﱃ تكﺜيف ﲢﺼيﻞ اﳌعلومات ﰲ ا ال القانوﱐ‪ ،‬ويسميﻪ الفقﻪ رابﻞ‬
‫ﳌقارنة الﺒﺤتة‪،‬وينكره بعﺾ الفقهاء ﻷنﻪ يعتمﺪ ﻋلﻰ اﳌقارنة الﺒﺤتة فقط لتﺤﺼيﻞ اﳌعلومات‬
‫التﺼﻨﻴﻔات اﳌﻌتمﺪة لﻸنﻈمﺔ القانﻮنﻴﺔ الﻜﱪى‬
‫اﺧتلف الفقهاء ﰲ تﺼنيف اﻷنظمة القانونية الكﱪى اﳌوﺟودة ﻋلﻰ اﳌستوى الﺪوﱄ إﱃ أربعة تﺼنيفات‪:‬‬
‫التﺼﻨﻴف اﻷول‪ :‬اﻋتمﺪ ﻋلﻰ معيار ﺛﲑ القانون الروماﱐ‪ ،‬أو القانون اﳉرماﱐ ﰲ النظام القانوﱐ ﰲ‬
‫الﺪولة‪ ،‬ﺣيﺚ ﻗسم اﻷنظمة القانونية إﱃ ﺛﻼث ﳎموﻋات‪:‬‬
‫ا موﻋة اﻷوﱃ‪ :‬ﲤتاز لتﺄﺛﲑ الكﺒﲑ للقانون الروماﱐ‪ ،‬ويﺸمﻞ إيطاليا‪ ،‬اﺳﺒانيا ‪.‬‬
‫ا موﻋة الﺜانية‪ :‬ﲤتاز لتﺄﺛﲑ الﻀعيف للقانون الروماﱐ‪ ،‬وﲤﺜﻞ اﳒلﱰا ‪ ،‬روﺳيا ‪.‬‬
‫ا موﻋة الﺜالﺜة‪ :‬ﲤتاز لتﺄﺛﲑ اﳌتساوي للقانون الروماﱐ والقانون اﳉرماﱐ‪ ،‬وتﺸمﻞ فرنسا‪ ،‬أﳌانيا‪ ،‬ﺳويسرا‬
‫يﻼﺣﻆ أن هذا التﺼنيف اﻋتﱪ اﳒلﱰا من بﲔ الﺪول الﱵ تعتمﺪ القانون الروماﱐ ولو بﺪرﺟة ضعيفة‪ ،‬رﻏم‬
‫أ ا مﺼﺪر نظام الكومن لو – اﻻﳒلوﺳكسوﱐ‪ -‬كما أنﻪ ﺣﺼر التﺼنيف ﰲ أور ‪.‬‬
‫التﺼﻨﻴف الﺜاﱐ‪:‬اﺳتعمﻞ مﺼطلﺢ العائلة وﻗسم العاﱂ إﱃ أربﻊ ﻋائﻼت‪:‬‬
‫العائلة اﻷوﱃ‪ :‬العائلة الرومانو ﺟرمانية ‪.‬‬
‫العائلة الﺜانية‪ :‬ﻋائلة القوانﲔ اﳌﺸﱰكة أو القانون العام الكومن لو ‪.‬‬
‫العائلة الﺜالﺜة‪ :‬ﻋائلة القوانﲔ اﻻشﱰاكية ‪.‬‬
‫العائلة الرابعة‪ :‬ﻋائلة أﺧرى وهي الﱵ يﺪﺧﻞ فيها النظام القانوﱐ اﻹﺳﻼمي‪ ،‬وﻗانون اﳍنﺪ‪ ،‬وﻗانون الﺸرق‬
‫اﻷﻗﺼﻰ والﺼﲔ واليا ن‪ ،‬وهي ﻻ تﺸكﻞ ﻋائلة ‪.‬‬
‫التﺼﻨﻴف الﺜالﺚ‪ :‬يقسم اﻷنظمة القانونية إﱃ ﺛﻼث ﳎموﻋات‪:‬‬
‫ا موﻋة اﻷوﱃ‪ :‬اﻷنظمة الغربية أنظمة مستنﺒطة من الﺪين اﳌسيﺤي دون أن يكون هذا الﺪين مﺼﺪرا‬
‫للقانون ‪.‬‬
‫ا موﻋة الﺜانية‪ :‬اﻷنظمة اﻻشﱰاكية وهي اﻷنظمة الﱵ ﳍا نﺰﻋة ﻏﲑ دينية ‪.‬‬
‫ا موﻋة الﺜالﺜة‪ :‬اﻷنظمة الﺪينية‪ ،‬وتﻀم النظام اﻹﺳﻼمي‪ ،‬ﻗانون الكنيسة‪ ،‬ﻗانون اﳍنﺪ ‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫التﺼﻨﻴف الراﺑﻊ‪ :‬يقسم العاﱂ إﱃ ﳎموﻋتﲔ ‪:‬‬
‫ا موﻋة اﻷﺳاﺳية‪ :‬تظم النظام القانوﱐ الرومانوﺟرماﱐ‪ ،‬الكومن لو ‪ ،‬والنظام اﻻشﱰاكي ‪.‬‬
‫ا موﻋة الﺜانوية‪ :‬تظم اﻷنظمة الﺪينية‪ ،‬وأنظمة العاﱂ الﺜالﺚ ‪.‬‬
‫الﻌاﺋﻼت القانﻮنﻴﺔ اﻷﺳاﺳﻴﺔ‬
‫‪ -1‬ﻋاﺋلﺔ القانﻮﱐ الروﻣانﻮﺟرﻣاﱐ‪ :‬مﺼﺪرها هو القانون الروماﱐ‪ ،‬والعادات اﳉرمانية‪ ،‬وتﺸمﻞ أﳌانيا‬
‫وا موﻋة اﳉرمانية والﱵ ﲡسﺪت ﰲ القانون اﻷﳌاﱐ‪ ،‬وتﺸﱰك ا موﻋة الرومانية واﳉرمانية ﰲ اﳌﺒادئ رﻏم‬
‫وﺟود بعﺾ اﻻﺧتﻼفات التفﺼيلية‪ ،‬وﻗﺪ أﺧذت دول أﺧرى ذا النظام منها إيطاليا اﺳﺒانيا بلﺠيكا‬
‫ا ر‪ ...‬اﱁ‪ ،‬وكذلك دول أمريكا الﻼتينية وإفريقيا‬
‫وﰲ هذه العائلة التﺸريﻊ هو اﳌﺼﺪر اﻷﺳاﺳي للقانون‪ ،‬ووظيفة القانون اﳊفاظ ﻋلﻰ النظام العام وتنظيم‬
‫ﺳلوك اﻷفراد ﰲ اﳊاضر واﳌستقﺒﻞ‪ ،‬ﺣيﺚ ترد صياﻏة القواﻋﺪ القانونية ﻋامة وﳎردة ‪.‬‬
‫‪ -2‬ﻋاﺋلﺔ الﻜﻮﻣﻦ لﻮ‪ :‬ظهر هذا النظام ﰲ اﳒلﱰا وأﺧذت بﻪ الوﻻ ت اﳌتﺤﺪة اﻷمريكية ودول الكومن‬
‫لو ﺣيﺚ يﺸﱰك القانون اﻷمريكي ﰲ اﳌﺒادئ رﻏم وﺟود اﺧتﻼفات بينهما ‪.‬‬
‫وﰲ هذه العائلة القضاء هو اﳌﺼﺪر اﻷﺳاﺳي للقانون ‪ ،‬ﺣيﺚ إن اﻷﺣكام القﻀائية الﺼادرة ﻋن‬
‫اﳍيﺌات العليا هي الﱵ تنﺸﺊ القانون ‪ ،‬والقواﻋﺪ القانونية ﰲ هذا النظام تنﺸﺄ من الواﻗﻊ‪ ،‬وتنظم ﺳلوك‬
‫اﻷفراد‪ ،‬وﻋليﻪ فالﺒﺤﺚ ﰲ نظام الكومن لو ينطلﻖ من اﳋاص إﱃ العام ‪.‬‬
‫‪ -3‬ﻋاﺋلﺔ الﺸريﻌﺔ اﻹﺳﻼﻣﻴﺔ‪:‬تعتﱪ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية نظاما متكامﻼ تغطي اﳉوانﺐ الﺪينية والﺪنيوية‬
‫للفرد وا تمﻊ والﺪولة‪ ،‬إﻻ أن الفقﻪ الغرﰊ واﳌسيﺤي يعتﱪها نظاما ﻗانونيا ﻗﺪﳝا و نو ‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫اﻷنﻈمﺔ القانﻮنﻴﺔ الﻜﱪى‬

‫أوﻻ‪ :‬الﻨﻈام القانﻮﱐ الروﻣانﻮﺟرﻣاﱐ‪ :‬أوا موﻋة الﻼتينية‪:‬‬
‫ينتﺸر هذا النظام ﰲ دول أور الوﺳطﻰ ‪ ،‬وﻗﺪ ﲡسﺪت فيﻪ ﻗواﻋﺪ القانون اﳌﺪﱐ الفرنسي ‪ ،‬وﻗواﻋﺪ‬
‫القانون اﻷﳌاﱐ ‪ ،‬وهو نظام مستمﺪ من القانون الروماﱐ واﻷﻋراف اﳉرمانية ‪،‬فالقانون اﳌﺪﱐ‬
‫الفرنسي)تقنﲔ بليون( الﺼادر ﻋام ‪ 1804‬يتﺄلف من اﻷﻋراف اﳉرمانية الﱵ كانت تغلﺐ ﰲ ﴰال‬
‫فرنسا والقانون الروماﱐ يغلﺐ ﰲ ﺟنوب فرنسا ‪.‬‬
‫أما القانون اﻷﳌاﱐ الﺼادر ﻋام ‪ ،1900‬فكان أكﺜر تﺸﺒعا لقانون الروماﱐ الذي تﺒنتﻪ أﳌانيا منذ أنﺸﺄ‬
‫اﳌلك شرﳌان اﻹمﱪاﻃورية اﳉرمانية ﰲ القرن التاﺳﻊ للميﻼد وكان ﳛلم ﳎاد اﻹمﱪاﻃورية الرومانية الغربية‬
‫هذا التفريﻖ ﻻ يعﲎ تعارضا بﲔ ا موﻋتﲔ فهما من أصول واﺣﺪة‪ ،‬ولكن هذا ﻻ ينفﻰ وﺟود اﺧتﻼف‬
‫ﰲ اﻷﺣكام التفﺼيلية ﻗﺪ ﲤتﺪ إﱃ تفسﲑ وتطﺒيﻖ بعﺾ اﳌﺒادئ العامة ‪،‬فنظرية اﻻلتﺰام مﺜﻼً ترﺟﻊ ﰲ أصﻞ‬
‫اﻻﺛنﲔ إﱃ أصﻞ واﺣﺪ ولكنها ﲣتلف ﰲ بعﺾ أﺣكامها التفﺼيلية وﰱ بعﺾ تطﺒيقا ا العملية ‪.‬‬
‫وﻗﺪ ﺛرت القوانﲔ اﻷوروبية لقانون اﳌﺪﱐ الفرنسي والقانون اﳌﺪﱐ اﻷﳌاﱐ‬
‫التﻜﻮيﻦ التارﳜﻲ للﻨﻈام القانﻮﱐ الروﻣانﻮﺟرﻣاﱐ ﺧﻀﻊ هذا النظام إﱃ ﺛﲑ القانون الروماﱐ والﺪ نة‬
‫اﳌسيﺤية‪ ،‬فالقانون الروماﱐ نﺸﺄ وﻃﺒﻖ ﰲ ا تمﻊ الروماﱐ منذ نﺸﺄة مﺪينة روما ﰲ القرن السابﻊ ﻗﺒﻞ‬
‫اﳌيﻼد ﺣﱴ تقنينﻪ ﰲ ﳎموﻋات اﻹمﱪاﻃور ﺟوﺳتنيان ﰲ القرن السادس اﳌيﻼدي ‪ ،‬ومر بﺜﻼث مراﺣﻞ‬
‫رﳜية تتميﺰ كﻞ منها ﲞﺼائﺺ معينة‪:‬‬
‫اﳌرحلﺔ اﻷوﱃ‪ :‬ﻣرحلﺔ الﻌﺼر اﳌلﻜﻲ‪ :‬تﺒﺪأ هذه اﳌرﺣلة مﻊ نﺸﺄة روما ﺣﱴ ﻗيام النظام اﳉمهوري ﻋام‬
‫‪509‬ق‪.‬م‪ ،‬وﳝﺜﻞ هذا العﺼر دور الطفولة لنسﺒة للقانون الروماﱐ‪ ،‬فمﺼادر القانون اﳓﺼرت ﰲ العرف‬
‫والتﺸريﻊ‪ ،‬ﻏﲑ أن اﳌﺼﺪر الﺜاﱐ نوي اﻷﳘية‪ ،‬كما ﲤيﺰت هذه اﳌرﺣلة ن رﺟال الﺪين هم الذين كانوا‬
‫يتولون تفسﲑ القانون وتطﺒيقﻪ‪.‬‬
‫اﳌرحلﺔ الﺜانﻴﺔ‪ :‬ﻣرحلﺔ الﻌﺼر الﻌلمﻲ‪ :‬وتﺒﺪأ هذه اﳌرﺣلة مﻊ صﺪور ﻗانون إيﺒونيا ﰲ منتﺼف القرن‬
‫الﺜاﱐ ق‪.‬م‪ ،‬وتنتهي ﰲ أواﺧر القرن الﺜالﺚ بعﺪ اﳌيﻼد‪ ،‬وهذا العﺼر هو أزهﻰ وأرﻗﻰ ﻋﺼور القانون‬
‫‪15‬‬
‫الروماﱐ‪ ،‬وﲤيﺰ هذا العﺼر من ﺣية مﺼادر القانون بتعﺪدها وﺧﺼوبتها‪،‬فظهرت ﲜانﺐ العرف‬
‫والتﺸريﻊ‪،‬مﺼادر ﺟﺪيﺪة هي ﻗانون الﺸعوب‪،‬والقانون الﱪيتوري الذي أنﺸﺄه الﱪيتور)أي اﳊاكم القﻀائي‬
‫اﳌرحلﺔ الﺜالﺜﺔ‪ :‬ﻣرحلﺔ ﻋﺼر اﻹﻣﱪاﻃﻮريﺔ السﻔلﻰ‪ :‬وبﺪأت بتوﱄ اﻹمﱪاﻃور ديوكلتيانوس السلطة ﻋام‬
‫‪284‬م وانتهت بوفاة اﻹمﱪاﻃور ﺟوﺳتينيان ﻋام ‪565‬م‪ ،‬وﰲ هذا العﺼر تﺪهور فيها القانون الروماﱐ‬
‫وآل إﱃ اﳉمود‪ ،‬وإن ﲤيﺰ هذا العﺼر نفسﻪ‪ ،‬من ﺟهة أﺧرى‪ ،‬بتقنﲔ ﻗواﻋﺪ القانون الروماﱐ‪ ،‬والذي ﻗام‬
‫بﻪ بﺸكﻞ أﺳاﺳي اﻹمﱪاﻃور ﺟوﺳتينيان‪ ،‬ﺣيﺚ ﻗام بتﺪوين القوانﲔ الرومانية ﰲ مﺪونة ﻗسمت إﱃ أربﻊ‬
‫ﳎموﻋات‪ :‬اﻷوﱃ‪ :‬أوامر اﻹمﱪاﻃور ‪.‬‬
‫الﺜانية‪ :‬اﻷشﺨاص‪ ،‬اﻷشياء ‪ ،‬نظام الﺪﻋاوى ‪.‬‬
‫الﺜالﺜة‪ :‬ﲨﻊ مﺆلفات كﺒار فقهاء الرومان ‪.‬‬
‫الرابعة‪ :‬تﻀمنت اﳌنﺸورات والتعليمات ‪.‬‬
‫‪-‬وبعﺪما نﺸطت الﺪراﺳات اﳌقارنة ﰲ العﺼور الوﺳطﻰ ظهرت ﰲ القرن الﺜاﱐ ﻋﺸر ﺣركة النهﻀة الﱵ‬
‫دﻋت إﱃ إﺣياء القانون الروماﱐ وكانت ﺟامعة بولونيا يطاليا أول من رﻋت هذه الﺪﻋوة وﻗامت‬
‫بتﺪريﺲ القانون الروماﱐ ﻋن ﻃريﻖ الﺸرح ﻋلﻰ اﳌتونفي ﳎموﻋات ﺟوﺳتينيان الﱵ تﺸمﻞ ﺧﻼصة للنظم‬
‫القانونية الرومانية‪ ،‬وتتمﺜﻞ ﰲ شرح وتفسﲑ اﳌعﲎ اﻷصلي للﺤكم أو النﺺ بوضﻊ ﺣواشي هامﺸية‪،‬‬
‫واﲣذت من ﻗواﻋﺪ الﺸرح ﻗواﻋﺪ لتفسﲑ اﻷﻋراف الﱵ كانت منتﺸرة مﻊ اﶈافظة ﻋلﻰ القواﻋﺪ الرومانية‬
‫اﻷصلية ‪.‬‬
‫‪ -‬وﰲ القرن الﺜالﺚ ﻋﺸر انتقلت ﺣركة اﻻﺣياء إﱃ اﳉامعات الفرنسية واﻷﳌانية وأﺧذت ﰲ تﺪريﺲ‬
‫القانون الروماﱐ واﻋتﱪتﻪ تعﺒﲑا للعﺪل وﻗواﻋﺪ أﺳاﺳية لقانون مﺸﱰك ‪ ،‬كما تﺒنت الكنيسة القانون‬
‫الروماﱐ واﻋتﱪتﻪ مطابقاً للقانون اﻹﳍي‪ ،‬ﳑا ﺟعﻞ القانون الكنسي ﺧذ مكانة ﰲ اﳉامعات ﲜانﺐ‬
‫القانون الروماﱐ وأصﺒﺢ يﺪرس معﻪ‪ ،‬ومن اﻷﻋمال الﺒارزة ﰲ هذا العﺼر إصﺪار اﳊاشية الكﱪى بفﻀﻞ‬
‫الفقيﻪ ) أكريﺰ ( الذي ﲨﻊ ‪ 96‬ألف ﺣاشية ﻋلﻰ ﳎموﻋات ﺟوﺳتينيان مﻀيفا إليها ﺣواشي ﻗام بعﺾ‬
‫الﺸراح بكتابتها ﻋلﻰ هامﺶ النﺼوص ‪-.‬وﰲ القرن الرابﻊ ﻋﺸر ظهرت مﺪرﺳة ﺟﺪيﺪة أﺧذت تﺼوغ‬
‫اﻷﻋراف صياﻏة رومانية وتستلهم من القانون الروماﱐ والكنسي ﺣلول اﳊاﺟات الﺰمنية اﳌستﺠﺪة‬
‫‪16‬‬
‫زدهار التﺠارة ‪.‬‬
‫‪ -‬وﰲ القرن السابﻊ ﻋﺸر والﺜامن ﻋﺸر ﻗويت دﻋائم اﳌنهﺞ الروماﱐ اﳉرماﱐ بفكرة القانون الطﺒيعي الﱵ‬
‫دى ا فﻼﺳفة ومفكروا ذلك العﺼر ودﻋوا إﱃ ﲢكيم العقﻞ ﰲ وضﻊ القوانﲔ واﺳتنﺒاﻃها وتنظيم‬
‫العﻼﻗات بﲔ الﺪول وﻗﺪ رافﻖ هذه الﺪﻋوة ﻗيام اﳌذهﺐ اﻹنساﱐ الذي دﻋا إﱃ ﲤﺠيﺪ اﻹنسان ودﻋا‬
‫لتﺤريره وﺟعﻞ إرادتﻪ تنﺒﻊ من ذات نفسﻪ وكانت الغاية من ذلك اﳊﺪ من ﺳلطة اﳌلوك واﺳتﺒﺪادهم ‪-.‬‬
‫ومهﺪت اﳊركة العلمية للﺠامعات ﰲ ﺟهة أﺧرى السﺒيﻞ ﳊركة التﺪوين والتقنﲔ الﱵ ﻋرفتها أورو ﰲ‬
‫القرن ‪ ،19‬واشتهر ﰲ هذا العﺼر )اﳝانويﻞ كانت( الذي اﻋتنﻖ فكرة ﻗيام ﻗانون للﺸعوب مﺆﺳﺲ ﻋلﻰ‬
‫اﲢاد الﺪول اﳊرة يعمﻞ ﻋلﻰ منﻊ اﳊروب ائيا وانتقلت هذه الفكرة إﱃ ايطاليا فنادى ا ) أيكو( ودﻋا‬
‫إﱃ إﳚاد ﻗانون ﻋاﳌي يقوم ﻋلﻰ أﺳاس مستمﺪ من ﺣقائﻖ التاريﺦ ورأى أن ﻗوانﲔ الﺸعوب تﺼﺪر من‬
‫مﺼﺪر واﺣﺪ هو العقﻞ اﻹنساﱐ فإذا تﺸا ت فهذا يعﲎ أ ا بلغت دورا واﺣﺪا من أدوار اﳊﻀارة‬
‫اﻹنسانية وﻗﺪ رأى فريﻖ من فﻼﺳفة القانون وفقهاء القانون اﳌقارن من نظرية أيكوا أﺳاﺳاً ﻹﻗامة مفهوم‬
‫ﻋاﳌي للقانون‪ ،‬كما اشتهر اﻷﳌاﱐ ) ﺳافيﲏ ( ومﻀمون فكرتﻪ هو دراﺳة كﻞ أمة داﺧﻞ إﻃارها التارﳜي‬
‫متﺄﺛرا لقانون الروماﱐ ‪.‬‬
‫ﺧﺼاﺋﺺ الﻨﻈام الروﻣانﻮﺟرﻣاﱐ‬
‫يتميﺰ هذا النظام القانوﱐ ﲞﺼائﺺ معينة هي‪ :‬التقنﲔ والتﺄﺛر لقانون الروماﱐ واﻻزدواج القﻀائي‪:‬‬
‫‪ 1‬ـ ـ التقﻨﲔ‬
‫هو إدماج القواﻋﺪ اﳋاصة بفرع من فروع القانون بعﺪ أن تُـَرتﺐ وتُ ّﺒوب ويرفﻊ ما بينها من تناﻗﺾ ﰲ‬
‫مﺪونة واﺣﺪة‪ ،‬تﺼﺪر ﻋن اﳍيﺌة صاﺣﺒة اﳊﻖ ﰲ التﺸريﻊ ﰲ شكﻞ ﻗانون‪ ،‬ويعﺪ التقنﲔ ضرورة تﺪﻋو إليها‬
‫اﳊاﺟات العملية ﰲ ﻋﺼر اﳊاﱄ‪ ،‬ﻷنﻪ يسهﻞ تطﺒيقا لقواﻋﺪ اﳋاصة والقواﻋﺪ القانونية ومعرفتها‪ ،‬وإﱃ‬
‫ﺟانﺐ ذلك فقﺪ ﳛقﻖ التقنﲔ ﰲ بعﺾ الظروف أﻏراضاً أﺧرى‪ ،‬فقﺪ يقﺼﺪ بﻪ توﺣيﺪ القانون ﰲ الﺪولة‪،‬‬
‫كما ﺣﺪث ﰲ فرنسا ﺣﲔ ﲢققت الوﺣﺪة القانونية بﺼﺪور التقنينات بعﺪ أن كانت مﺒعﺜرة ﰲ العﺪيﺪ من‬
‫القوانﲔ‪ ،‬كما أن من شﺄنﻪ أن ﳛقﻖ اﳌساواة بﲔ اﻷفراد ﰲ ا تمﻊ ﺣسﺒما رأى رﺟال الﺜورة الفرنسية‬
‫ﻋنﺪما دوا بفكرة التقنﲔ‪ ،‬ﻷنﻪ يقﺪم ﻗواﻋﺪ ﻗانونية واضﺤة اﳌعاﱂ مكان كﻞ فرد اﻻﻃﻼع ﻋليها‪ ،‬فﻼ‬
‫‪17‬‬
‫ﲢتكر فﺌة دون أﺧرى معرفتﻪ واﻻﻃﻼع ﻋليﻪ ‪.‬‬
‫وللتقنﲔ أصول‪ :‬ﺣيﺚ ﳚﺐ أن يتﺠنﺐ اﳋوض ﰲ التعريفات العلمية‪ ،‬كما ﳚﺐ أن يﱰك اﳋوض ﰲ‬
‫التفﺼيﻼت اﳉﺰئية‪ ،‬فيقتﺼر ﻋلﻰ وضﻊ ﻗواﻋﺪ ﻋامة ومعايﲑ ﻗانونية تكون من اﳌرونة ﲝيﺚ تﱰك للقاضي‬
‫ﻋنﺪ تطﺒيقها ﳎاﻻً لوضﻊ اﳊلول اﳌناﺳﺒة لظروف كﻞ ﻗﻀية‪.‬‬
‫‪ 2‬ـ ـ التﺄﺛر لقانﻮن الروﻣاﱐ‪:‬ظﻞ القانون الروماﱐ ﳛكم أور الغربية ﺣﱴ ﺳقوط الﺪولة الرومانية الغربية‬
‫ﰲ أواﺧر القرن اﳋامﺲ اﳌيﻼدي‪ ،‬وﺧﻼل العﺼور الوﺳطﻰ بﺪأ القانون الروماﱐ يﺪﺧﻞ ﰲ زاوية النسيان‪،‬‬
‫ﻏﲑ أن بعﺚ القانون الروماﱐ متمﺜﻼً ﰲ دراﺳة ﳎموﻋات ﺟوﺳتنيان‪ ،‬ﰲ أور الغربية منذ القرن الﺜاﱐ‬
‫ﻋﺸر اﳌيﻼدي ﻗﺪ أدى إﱃ العودة إﱃ تطﺒيﻖ القانون الروماﱐ‪ ،‬مﻊ إدﺧال بعﺾ التعﺪيﻼت ﻋلﻰ بعﺾ‬
‫نظمﻪ‪ ،‬وﻗﺪ ﺳاﻋﺪ ﻋلﻰ ذلك أن القاضي ﰲ العﺼور الوﺳطﻰ‪ ،‬وﻋﺼر النهﻀة والعﺼور اﳊﺪيﺜة ﺣﱴ‬
‫صﺪور ﻗانون بليون‪ ،‬ﱂ يكن يﺼﺪر أﺣكامﻪ وفﻖ تقنينات ملﺰمة‪ ،‬بﻞ كان يعتمﺪ ﻋلﻰ العﺪالة‪،‬وﺳادت‬
‫آنذاك فكرة مقتﻀاها أن العﺪالة ﻻ ﳝكن أن تستمﺪ إﻻ من القانون الروماﱐ‪،‬وﺳاﻋﺪ ﻋلﻰ ذلك أيﻀاً أن‬
‫اﳌﺸرﻋﲔ‪ ،‬فيما كانوا يﺼﺪرونﻪ من ﻗوانﲔ‪ ،‬كانوا يعتمﺪون بﺼفة أﺳاﺳية ﻋلﻰ القانون الروماﱐ‪ ،‬ﺳواء من‬
‫ّ‬
‫ﺣيﺚ الﺸكﻞ أومن ﺣيﺚ اﳌوضوع‪ ،‬وهكذا كتﺒت الغلﺒة للقانون الروماﱐ ﰲ أور منذ القرن الﺜاﱐ ﻋﺸر‬
‫اﳌيﻼدي‪ ،‬وﺣﱴ صﺪور ا موﻋات القانونية اﳊﺪيﺜة ﰲ فرنسا والﺒﻼد الﱵ أﺧذت ﻋنها ﰲ أور ‪ ،‬وصﺪور‬
‫هذه ا موﻋات ﱂ يقﺾ ﻋلﻰ ﺛﲑ القانون الروماﱐ‪ ،‬فقﺪ تﺒنت ﳎموﻋة بليون شروﺣات وكتا ت شراح‬
‫القانون الروماﱐ الذين ﺳﺒقوا الﺜورة الفرنسية مﺒاشرة‪ ،‬ومن أشهرهم الفقيهان الفرنسيان الﺸهﲑان دوما‬
‫‪ Domat‬وبوتييﻪ ‪Pothier‬فتﺤول القانون الروماﱐ إﱃ مﺼﺪر رﳜي لقانون بليون‪،‬ولقوانﲔ الﺪول‬
‫الﱵ أﺧذت ﻋن هذا اﻷﺧﲑ‪ ،‬ومنها دول الوﻃن العرﰊ‪.‬‬
‫‪ 3‬ـ ـ اﻻزدواج القضاﺋﻲ‪ :‬يوﺟﺪ ﰲ الﺪول الﱵ ﺧذ لنظام القانوﱐ الﻼتيﲏ ﺟهتان ﻗﻀائيتان متميﺰ ن‪،‬‬
‫اﻷوﱃ تفﺼﻞ ﰲ اﳌنازﻋات الﱵ تنﺸﺄ بﲔ اﻷفراد‪ ،‬واﻷﺧرى تﺒت ﰲ اﳌنازﻋات الﱵ تنﺸﺐ بﲔ اﻹدارة‬
‫العامة واﻷفراد‪ ،‬تسمﻰ اﻷوﱃ ﲜهة القﻀاء العادي ‪ ،‬والﺜانية ﲜهة القﻀاء اﻹداري ‪ ،‬وتقﱰن هذه التفرﻗة‬
‫بﲔ ﺟهﱵ القﻀاء اﳌذكورتﲔ‪ ،‬لتفسﲑ اﳋاص الذي ﻃرﺣﻪ رﺟال الﺜورة الفرنسية ﳌﺒﺪأ الفﺼﻞ بﲔ‬
‫السلطات‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫ﺗقسﻴمات القانﻮن الروﻣاﱐ‬
‫ﻗُسم إﱃ ﻗانون ﻋام وﻗانون ﺧاص ﺣيﺚ تﻀمن القانون العام أﺣكاما منظمة ﳌرفﻖ الﺪولة‪ ،‬وتﻀمن‬
‫القانون الﺪﺳتوري‪ ،‬اﻹداري‪ ،‬اﳉﺒائي‪ ،‬اﳉنائي‪ ،‬ﰲ ﺣﲔ تﻀمن القانون اﳋاص فروﻋا ﻋﺪيﺪة أﳘها‪:‬‬
‫القانون اﳌﺪﱐ‪ ،‬ق التﺠاري‪ ،‬ق العمﻞ‪ ...‬وﻏﲑها ‪ ،‬كما ﻗسم القانون اﳋاص إﱃ ﻗانون ﺧاص‬
‫ﻷشﺨاص ‪ ،‬وﻗانون ﺧاص ﻷموال‪ ،‬وﻗانون ﺧاص لﺪﻋاوى‪ ،‬وﻗسموا اﻷموال إﱃ ﻋقارية ومنقولة‬
‫مادية ومعنوية‪ ،‬كما ﻗسموا اﳌسﺆولية إﱃ القائمة ﻋلﻰ الفعﻞ الﺸﺨﺼي‪ ،‬وﻋلﻰ فعﻞ الغﲑ وفرﻗوا بﲔ‬
‫اﳌسﺆولية القائمة ﻋلﻰ اﳋطﺄ اﻹﳚاﰊ واﳋطﺄ السلﱯ‪ ،‬وﻗسموا العقود إﱃ رضائية وشكلية وميﺰوا بﲔ العقود‬
‫اﳌلﺰمة للﺠانﺒﲔ واﳌلﺰمة ﳉانﺐ واﺣﺪ ‪.‬‬
‫أما ﻗانون اﻷﺣوال الﺸﺨﺼية فقﺪ اﺳتمﺪها القانون الرومانوﺟرماﱐ ) الﻼتيﲏ اﳉرماﱐ ( من ﻗانون‬
‫الكنيسة ‪.‬‬
‫انتﺸار الﻨﻈام الروﻣانﻮﺟرﻣاﱐ داﺧﻞ أورو وﺧارﺟﻬا‪:‬‬
‫‪ 1‬ـ ـ ـ انتﺸارﻩ داﺧﻞ أورو ‪:‬‬
‫ﺣﲔ ﻗامت الﺜورة الفرنسية ﲪلت أفكار الﺜورة اﳌتﺸﺒعة لتقنﲔ اﳉﺪيﺪ الذي يتﻀمن مﺒادئ الﺜورة من‬
‫اﳊرية واﻹﺧاء واﳌساواة وﻗﺪ تﺒنت بعﺾ الﺪول هذا القانون كﺒلﺠيكا ولوكسمﺒورج واﻗتﺒستﻪ دول أﺧرى‬
‫مﺜﻞ ايطاليا والنمسا وكان موضﻊ دراﺳة ﻋنﺪ وضﻊ القانون اﳌﺪﱐ اﻷﳌاﱐ‬
‫وﺣﲔ صﺪور القانون اﳌﺪﱐ اﻷﳌاﱐ نﺸطت بﺼﺪوره الﺪراﺳة اﳌقارنة واﻗتﺒست منﻪ بعﺾ الﺪول كسويسرا ‪.‬‬
‫كان التقنﲔ الفرنسي واﻷﳌاﱐ مﺼﺪرين لﺒﻼد أورو الﺸرﻗية كروﺳيا وبولونيا وتﺸيكوﺳلوفاكيا وبذلك‬
‫تعتﱪ هذه الﺒﻼد من العائلة الرومانية اﳉرمانية إﻻ أن هذه الﺒﻼد ﱂ تستمر كﺜﲑا ﻋلﻰ هذا النهﺞ القانوﱐ‬
‫ﺣيﺚ ﻗامت روﺳيا بتﺒﲏ النظام الﺸيوﻋي الذي ﳝتلك بنية ﻗانونية ﳐتلفة فانﻀمت ﳍا دول أور الﺸرﻗية‬
‫بعﺪ دﺧوﳍا ﰲ النظام الﺸيوﻋي ‪.‬‬
‫–‪2‬انتﺸارﻩ ﺧارج أورو ‪:‬‬
‫انتﺸرت ﻗوانﲔ هذا النظام ﻋن ﻃريﻖ اﻻﺳتعمار ‪،‬ففي أمريكا الﻼتينية ﳒﺪ العائلة الرومانية اﳉرمانية‬
‫ظاهرة ﰲ ﻗوانينها بسﺒﺐ اﻻﺳتعمار اﻻﺳﺒاﱐ والﱪتغاﱄ وﰱ أمريكا الﺸمالية مازالت ﻗوانﲔ بعﺾ اﳌناﻃﻖ‬
‫‪19‬‬
‫متﺄﺛرة لقانون الفرنسي فوﻻية لويﺰ ﰲ الوﻻ ت اﳌتﺤﺪة بعة ﳍذه العائلة ووﻻية كويك ﰲ كنﺪا ‪.‬‬
‫وﰱ أفريقيا انتﺸرت ا موﻋة الﻼتينية بسﺒﺐ اﻻﺳتعمار الفرنسي واﻻﺳﺒاﱐ والﱪتغاﱄ فساد ﰲ أفريقيا‬
‫وامتﺪ ﺛﲑ هذه ا موﻋة إﱃ اﳊﺒﺸة فاﺳتمﺪت من القانون الفرنسي ﻗانو ا اﳌﺪﱐ والتﺠاري كما ﺛرت‬
‫الﺒﻼد الﱵ يتﺄلف منها اﲢاد ﺟنوب إفريقيا لقانون اﳍولنﺪي وبعﺪ ذلك أصﺒﺢ ﻗانو ا كومن لو وانتهﻰ‬
‫إﱃ كونﻪ ﻗانون ﳐتلط‪.‬‬
‫موﻋة الﻼتينية ﻋلﻰ الرﻏم‬ ‫وﰱ ﴰال أفريقيا ﻻتيﲏ ﺟرماﱐ ﲝكم السيطرة اﻻﺳتعمارية كما ﺛرت مﺼر‬
‫من ﺧﻀوﻋها مﺪة من الﺰمن لﻼﺳتعمار اﻻﳒليﺰي ‪.‬‬
‫أما اليا ن مازالت متﺄﺛرة لقوانﲔ الرومانية اﳉرمانية‪،‬وﰲ تركيا بعﺪما كان نظامها إﺳﻼمي فقﺪ ألغت هذا‬
‫وأﺧذت من العائلة الرومانية اﳉرمانية ‪،‬أما الﺒﻼد العربية فكانت متﺄﺛرة لقانون العﺜماﱐ إﱃ أن ألغي‬
‫واﺳتﺒﺪل لقوانﲔ الرومانية اﳉرمانية ومنها مﺼر الﱵ اﻗتﺪت ا معظم الﺪول العربية رﻏم أ ا ﱂ مﻞ‬
‫ﺟانﺐ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﰲ ﻗوانينها وﺟعلتها مﺼﺪرا من مﺼادر القانون‪.‬‬
‫وﰲ اﳌملكة العربية السعودية تسرى أﺣكام الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﻏﲑ أ ا وضعت كﺜﲑ من النظم اﳌتﺄﺛرة‬
‫بقوانﲔ العائلة الرومانية اﳉرمانية وﰱ دول اﳋليﺞ العرﰊ ﺛرت لعائلة الرومانية ﻋن ﻃريﻖ اﻗتﺒاس القانون‬
‫اﳌﺼري اﳌﺄﺧوذ ﰲ ﺟﺰء منﻪ من هذه العائلة‪.‬‬
‫ﻣﺼادر القانﻮن ﰲ الﻨﻈام الﻼﺗﻴﲏ اﳉرﻣاﱐ‬
‫يعﺪ التﺸريﻊ اﳌﺼﺪر اﻷﺳاس للقانون‪ ،‬ﰒ يليﻪ العرف‪ ،‬والفقﻪ واﻻﺟتهاد القﻀائي ﰲ اﳌرتﺒة الﺜالﺜة ‪.‬‬
‫‪ 1‬ـ ـ ـ ـ ـ التﺸريﻊ‪ :‬ﳛتﻞ التﺸريﻊ الﺼﺪارة ﰲ مرتﺒة اﳌﺼادر القانونية‪ ،‬ويقﺼﺪ بﻪ كﻞ القواﻋﺪ القانونية‬
‫اﳌكتوبة ﺳواء كانت صادرة ﻋن السلطة التﺸريعية أو التنفيذية ﰲ شكﻞ ﻗانون أو تنظيم‪ ،‬وللتﺸريﻊ بكﻞ‬
‫صوره ) دﺳتور‪ ،‬تﺸريﻊ‪ ،‬اتفاﻗيات دولية ‪ ،‬تنظيم بكﻞ أشكالﻪ‪ ،‬وكﻞ ما تﺼﺪره السلطات العمومية ( دور‬
‫هام ﰲ النظام الﻼتيﲏ اﳉرماﱐ‪ ،‬وذلك ﺣسﺐ درﺟة ترتيﺒﻪ ﰲ اﳍرم التﺸريعي اﻷﺳاﺳي ﰲ الﺪولة الﺼادر‬
‫ﻋن السلطة الﱪﳌانية أو ﻋن الﺸعﺐ ﺣسﺐ اﻷنظمة‪ ،‬ويسمو الﺪﺳتور ﻋلﻰ التﺸريعات اﻷﺧرى‪ ،‬لﺜﺒات‬
‫ﻗواﻋﺪه‪ ،‬وﲣﻀﻊ القوانﲔ للرﻗابة الﺪﺳتورية ﺳواء ﻋن ﻃريﻖ ا لﺲ الﺪﺳتوري‪ ،‬أو اﶈكمة الﺪﺳتورية‪ ،‬وﰲ‬
‫بعﺾ الﺪول كﺄﳌانيا ﳝكن ﳍذه اﳍيﺌات أو لﻸفراد ﺣﱴ ولو كانوا من اﳌواﻃنﲔ العاديﲔ تقﺪﱘ ﻃلﺐ ﰲ‬
‫‪20‬‬
‫مﺪى دﺳتورية ﻗانون معﲔ ‪.‬‬
‫كما تعتﱪ اﻻتفاﻗيات الﺪولية الﱵ ﲤت اﳌﺼادﻗة ﻋليها ﺟﺰء من التﺸريﻊ الﺪاﺧلي‪ ،‬ﺣيﺚ تعتﱪها بعﺾ‬
‫الﺪول ) فرنسا‪ ،‬هولنﺪا ( أﻋلﻰ من التﺸريﻊ العادي ﰲ ﺣﲔ تعتﱪها دول أﺧرى ) أﳌانيا ( ﰲ نفﺲ درﺟة‬
‫التﺸريﻊ العادي ‪.‬أما التﺸريﻊ العاديسواء كان صادرا ﻋن السلطة التﺸريعية ﺣيﺚ يتناول اﳌواضيﻊ العامة‪،‬‬
‫أو ﻋن السلطة التنفيذية الﱵ تتناول تطﺒيﻖ القوانﲔ ‪.‬والقاضي ملﺰم ﰲ هذا النظام ﳚاد ﺣﻞ للنﺰاع‬
‫مستمﺪا من نﺺ التﺸريﻊ‪ ،‬فإن كان النﺺ ﻏﲑ واضﺢ فيﺠﺐ ﻋلﻰ القاضي أن يﺒﺤﺚ ﻋن نية اﳌﺸرع‬
‫مستعينا ﰲ ذلك لعرف‪ ،‬وليﺲ لﻪ اﳊﻖ ﰲ اﻻمتناع ﻋن تطﺒيﻖ القانون ويعﺪ مرتكﺒا ﳉرﳝة إنكار العﺪالة‪،‬‬
‫ويرﺟﻊ ﲰو التﺸريﻊ ﰲ هذا النظام ﻷن التﺸريﻊ ـ ـ ﰲ نظرهم ـ ـ يعﱪ ﻋن إرادة الﺸعﺐ ﻋن ﻃريﻖ ﳑﺜليﻪ ﰲ‬
‫الﱪﳌان‪،‬كما أن التﺸريﻊ هو الﻀامن ﳊقوق اﻷفراد وﺣر م إذ يعرفون مقﺪما ماﳍم من ﺣقوق وما ﻋليهم‬
‫من واﺟﺒات‪ ،‬وهذا ما يتفﻖ مﻊ الفكر الﺪﳝقراﻃي ‪.‬‬
‫‪2‬ـ ـ ـ ـ ـ الﻌرف ﳛتﻞ العرف ﰲ النظام الرومانوﺟرماﱐ اﳌرتﺒة الﺜانية بعﺪ التﺸريﻊ‪ ،‬والعرف هو ﻗانون ﻏﲑ‬
‫مكتوب أو هو ﳎموﻋة القواﻋﺪ القانونية الﱵ تنﺸﺄ من تكرار ﺳلوك الناس ﰲ مسﺄلة معينة بطريقة معينة‬
‫مﻊ اﻻﻋتقاد ن هذا السلوك ملﺰم ﳍم ﻗانو ‪ ،‬ويلﺠﺄ القاضي إﱃ العرف ﰲ ﺣالة ﻋﺪم وﺟود نﺺ‬
‫مكتوب أو ﰲ ﺣالة ﻏموض النﺺ ‪.‬وﳝيﺰ الفقﻪ بﲔ العرف اﳌكمﻞ واﳌساﻋﺪ واﳌﺨالف للتﺸريﻊ‪:‬‬
‫فالعرف اﳌكمﻞ للتﺸريﻊ هو الذي ﳝﻸ ويسﺪ الفراغ اﳌوﺟود ﰲ التﺸريﻊ ‪.‬‬
‫والعرف اﳌساﻋﺪ للتﺸريﻊ هو الذي يستعان بﻪ لفهم التﺸريﻊ ‪.‬‬
‫والعرف اﳌﺨالف للتﺸريﻊ هو الذي ﻻ يطﺒﻖ إﻻ إذا كان ﳐالفا لقاﻋﺪة تﺸريعية مكملة بﺸرط ﻋﺪم‬
‫ﳐالفتﻪ للنظام العام واﻵداب ‪.‬‬
‫وﲣتلف مكانة العرف ﰲ هذا النظام من بلﺪ ﻵﺧر ‪ ،‬فتسوي بعﺾ التﺸريعات بينﻪ وبﲔ التﺸريﻊ‬
‫كالقانون اﻷﳌاﱐ والسويسري‪ ،‬أما القانون الفرنسي فيﺠعلﻪ ﰲ اﳌرتﺒة الﺜانية بعﺪ التﺸريﻊ‪ ،‬ﰲ ﺣﲔ ﳒﺪ‬
‫بعﺾ الﺪول كالنمسا ﻻ تطﺒﻖ العرف إﻻ إذا أﺣال إليﻪ التﺸريﻊ صراﺣة‪ ،‬وتقﺪمﻪ بعﺾ الﺪول العربية‬
‫واﻹﺳﻼمية ﻋلﻰ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية فتﺠعلﻪ ﰲ اﳌرتﺒة الﺜانية بعﺪ التﺸريﻊ كماهو اﳊال ﰲ العراق وﺳور ‪،‬‬
‫بينما دول أﺧرى ﲡعلﻪ ﰲ اﳌرتﺒة الﺜالﺜة بعﺪ التﺸريﻊ والﺸريعة اﻹﺳﻼمية كاﳉﺰائر‪ ،‬واﻷردن وليﺒيا ‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫كما ﳜتلف مركﺰ العرف ﺧتﻼف القوانﲔ‪ ،‬ﺣيﺚ يﱪز دوره أكﺜر ﰲ القانون التﺠاري والقانون الﺪوﱄ‬
‫العام‪ ،‬بينما يتقلﺺ دوره ﰲ القوانﲔ اﻷﺧرى كالقانون اﳌﺪﱐ إﱃ أن ينتهي دوره ﰲ القانون اﳉنائي ‪.‬‬
‫‪ 3‬ـ ـ ـ ـ الﻔقﻪ واﻻﺟتﻬاد القضاﺋﻲ يرﺟﻊ وضﻊ القانون للمﺸرع ليعاﰿ مسائﻞ ﻗانونية مطروﺣة اﻗتﻀتها‬
‫ضرورات اﳊياة ﰲ مرﺣلة معينة‪ ،‬ويرﺟﻊ للقاضي تفسﲑه وتطﺒيقﻪ وللفقﻪ شرﺣﻪ‪ ،‬فاﻻﺟتهاد القﻀائي هو‬
‫ﳎموﻋة اﻷﺣكام الﱵ تﺼﺪرها اﶈاكم فيما يرفﻊ إليها من القﻀا وفيها يتوﱃ القاضي تطﺒيﻖ القانون‬
‫الذي وضعﻪ اﳌﺸرع ‪ ،‬وتتسﻊ ﺳلطة القاضي ﰲ التفسﲑ إذا كانت نﺼوص التﺸريﻊ ﻏامﻀة‪ ،‬إذ تكون لﻪ‬
‫ﺣرية واﺳعة ﰲ التفسﲑ كلﺠوئﻪ إﱃ القياس أو اﻻﺳتﺪﻻل ﲟفهوم اﳌﺨالفة ‪ ،‬ﻏﲑ أن دوره ﰲ ﳎال‬
‫التفسﲑ ﻻ يرق إﱃ دور اﳌﺸرع ﰲ النظام الرومانوﺟرماﱐ‪ ،‬فالسابقة القﻀائية ﰲ هذا النظام ﻻ تتمتﻊ‬
‫لقوة اﳌلﺰمة‪ ،‬ولو أ ا تتمتﻊ ﲝﺠية ﻋامة مﱴ صﺪرت ﻋن اﶈكمة العليا فالقاضي ﰲ الﺸريعة الرومانية‬
‫اﳉرمانية ﻻيتقيﺪ لسابقة الﱵ صﺪرت ﻋنﻪ أو ﻋن ﻏﲑه من القﻀاة إﻻ ﰲ ﺣالة واﺣﺪة وذلك ﻋنﺪما‬
‫تقﻀي اﶈكمة العليا نقﺾ اﳊكم اﳌطعون فيﻪ وتعيﺪه إﱃ اﶈكمة الﱵ أصﺪرتﻪ للﺤكم فيﻪ من ﺟﺪيﺪ‬
‫بتﺸكيلة أﺧرى ‪ ،‬فالقﻀاء ﰲ هذا النظام يعتﱪ مﺼﺪرا نو للقانون ‪.‬‬
‫كما ﳜﻀﻊ النظام القﻀائي ﰲ هذه العائلة لفكرة التﺪرج‪ ،‬فهناك اﶈاكم وا الﺲ واﶈاكم العليا ‪ ،‬ويوﺟﺪ‬
‫أيﻀا ﻗﻀاء مﺰدوج ﻋادي وإداري مستقلﲔ ﻋن بعﻀهما‪ ،‬كما هو اﳊال ﰲ فرنسا‪ ،‬أﳌانيا‪ ،‬النمسا‪،‬‬
‫هولنﺪا‪ ،‬ﰲ ﺣﲔ يوﺟﺪ ﰲ دول أﺧرى نظام الغرف اﻹدارية كﺒلﺠيكا‪ ،‬ﺳويسرا‪ ،‬اﺳﺒانيا‪ ،‬وبعﺾ الﺪول‬
‫اﻷفروفرنكوفونية ‪ ،‬أما ﰲ بعﺾ الﺪول الﱵ اﻋتمﺪت هذا التنظيم فﻼ وﺟود لقﻀاء إداري مستقﻞ بﻞ‬
‫اﻋتمﺪت أﺳلو ﺧاصا ﺟعﻞ القﻀاء اﻹداري اﺳتﺜنائيا بعا للقﻀاء العادي ومﺪرﺟا ﰲ القانون اﳋاص‬
‫كالﺪﳕارك‪ ،‬الﱪازيﻞ‪ ،‬والﺒﲑو ‪.‬‬
‫وﲡﺪر اﻹشارة إﱃ أنﻪ ﰲ بعﺾ الﺪول توﺟﺪ إﱃ ﺟانﺐ هذا التنظيم العام للمﺤاكم تنظيم يتﻀمن ﳏاكم‬
‫أﺧرى مستقلة ﻋن هذا التنظيم‪ ،‬ففي ﺳويسرا توﺟﺪ ﳏاكم فﺪرالية ﺧاصة‪ ،‬كما توﺟﺪ إﱃ ﺟانﺐ هذه‬
‫اﶈاكم ﳏاكم ﻋليا دﺳتورية ‪.‬‬
‫والقﻀاء الﺪﺳتوري يعﺪ من أهم مقومات النظم الﺪﳝقراﻃية اﳌعاصرة ومقياس من مقاييﺲ الﺪولة اﳌعاصرة‬
‫ودولة القانون وانتﺸر هذا النظام ﰲ ﳐتلف أﳓاء العاﱂ منها أﳌانيا وكذلك إيطاليا ‪1956‬وﰲ إﺳﺒانيا منذ‬
‫‪22‬‬
‫دﺳتور ‪ ، 1978‬وﰲ روﺳيا ﻃﺒقا لﺪﺳتور ‪1993‬وﻗانون ‪ ،1996‬وهذا ماﱂ ﲢققﻪ بعﺾ النماذج‬
‫اﻷﺧرى من الرﻗابة الﺪﺳتورية كما هو اﳊال ﰲ النموذج الفرنسي وتﺒعتها اﳉﺰائر ﰲ ذلك ودول أﺧرى‬
‫ﺧاصة منها العربية واﻹفريقية ‪ ،‬فا لﺲ الﺪﺳتوري يطغﻰ ﻋليﻪ الطابﻊ السياﺳي وتﺒقﻰ الرﻗابة الﺪﺳتورية‬
‫ﳏﺪودة ﺟﺪا ﺣيﺚ ﲣﺺ القوانﲔ اﳉﺪيﺪة فقط ‪.‬‬
‫أما دور الفقﻪ ﰲ الﺸريعة الرومانية اﳉرمانية فهو مرتﺒط بﺪور القﻀاء إذ يقوم الفقهاء ﲟهمة شرح وﲢليﻞ‬
‫نﺼوص التﺸريﻊ واﻷﺣكام القﻀائية والتﺠﺪيﺪ الﺪﻗيﻖ ﳌﻀمو ا واﺳتﺨﻼص اﳌﺒادئ القانونية العامة وكﺜﲑا‬
‫مايعتمﺪ القﻀاء ﻋلﻰ آراء الفقﻪ كما أن للفقﻪ ﺛﲑه ﻋلﻰ اﳌﺸرع نفسﻪ‪ ،‬وﻗﺪ ﺳاهم الفقﻪ ﰲ تطوير‬
‫القانون بﺸرح القواﻋﺪ القانونية فهو ﻏالﺒا ماكان مرشﺪا للمﺸرع والقاضي ﰲ وضﻊ اﳊلول السليمة‬
‫واﳌناﺳﺒة ﳌﺨتلف اﻷوضاع وهذا ماكان ينتهﺠﻪ فقهاء الرومان ‪.‬‬
‫أما من ﺣيﺚ اﻻﺧتﺼاص فتوﺟﺪ ﻋﺪة أﳕاط ‪:‬‬
‫الﻨمﻂ الﻔرنسﻲ‪ :‬الذي ﺧذ ﲟﺒﺪأ الفﺼﻞ بﲔ اﺧتﺼاص القﻀاء العادي والقﻀاء اﻹداري ‪.‬‬
‫الﻨمﻂ الﺒلﺠﻴﻜﻲ‪ :‬ﺧذ لتوﺣيﺪ من الناﺣية الﺸكلية و ﻻزدواﺟية ﰲ التطﺒيﻖ ‪.‬‬
‫أما من ﺣيﺚ اﻷﺣكام فيوﺟﺪ أﺳلو ن‪:‬‬
‫اﻷﺳلﻮب الﻔرنسﻲ‪ :‬يﺼﺪر اﳊكم متكو من ﺣيﺜيات ومنطوق ﳐتﺼر ﺟﺪا ) فرنسا ‪ ،‬اﳉﺰائر‪،‬بلﺠيكا (‬
‫اﻷﺳلﻮب اﻷﳌاﱐ‪ :‬أﺳلوب ﳝتاز لتﺠريﺪ الطويﻞ شﺒﻪ إنﺸائي يتﻀمن اﳊكم‪ ،‬فيﻪ مراﺟﻊ وأﺣكام‬
‫ﺳابقة‪ ،‬ويﺸرح القاضي ﺳهاب ﺳيﺲ القرار الذي اﲣذه ) أﳌانيا‪ ،‬إيطاليا‪ ،‬ﺳويسرا‪ ،‬واليا ن( ‪.‬‬
‫القاﻋﺪة القانﻮنﻴﺔ ﰲ الﻨﻈام الروﻣانﻮﺟرﻣاﱐ‬
‫القاﻋﺪة القانونية ﰲ هذا النظام هي أﺳاس الﺒناء القانوﱐ‪ ،‬وتتميﺰ ﲞﺼوصيﱵ التﺠريﺪ والعموم‪ ،‬فهي‬
‫ﺧطاب مر لقيام بفعﻞ معﲔ أو اﻻمتناع ﻋنﻪ‪ ،‬موﺟﻪ إﱃ ﻋامة الناس‪ ،‬ويتم صياﻏة القاﻋﺪة القانونية‬
‫ﻋلﻰ ضوء الواﻗﻊ العملي مﻊ مراﻋاة اﻋتﺒارات العﺪالة واﻷﺧﻼق والظروف السائﺪة ﰲ ا تمﻊ السياﺳية‬
‫واﻻﺟتماﻋية واﻻﻗتﺼادية ‪...‬وﻏﲑها ‪.‬‬
‫ويﱰتﺐ ﻋلﻰ ﳐالفتها ﺟﺰاء‪ ،‬فالقاﻋﺪة القانونية ﳎردة ﰲ نﺸﺄ ا ﻋامة ﰲ تطﺒيقها‪ ،‬وﳝيﺰ هذا النظام بﲔ‬
‫القواﻋﺪ القانونية اﻵمرة واﳌكملة‪ ،‬وبﲔ القواﻋﺪ القانونية اﳌوضوﻋية والقواﻋﺪ اﻹﺟرائية‪ ،‬وﻗﺪ أﻗام ﻋنﺼر‬
‫‪23‬‬
‫التعميم والتﺠريﺪ فيها رابطة بﲔ التفكﲑ النظري والتطﺒيﻖ العملي‪،‬وتنﺤﺼر مهمة القاضي ﰲ تفسﲑ‬
‫القانون إن كانت آمرة‪ ،‬وﻗﺪ تكون مكملة ﻗتﺼارها ﻋلﻰ التنظيم العام للتﺼرفات القانونية‪.‬‬
‫نﻴا‪ :‬الﻨﻈام اﻷنﻜلﻮﺳاﻛسﻮﱐ أو نﻈام الﻜﻮﻣﻦ لﻮ ‪common law‬‬
‫وتسمﻰ ﲟﺠموﻋة القانون العام‪ ،‬تتميﺰ بقواﻋﺪ ﺧاصة ﲣتلف اﺧتﻼفا ﺟذر ﻋن النظام القانوﱐ الﻼتيﲏ‬
‫اﳉرماﱐ‪ ،‬وترﲨة الكومن لو‪ :‬أي القانون العام أو الﺸريعة العامة‬
‫وتﺸمﻞ هذه العائلة القانون الﱪيطاﱐ‪ ،‬والقانون اﻷمريكي‪ ،‬وبعﺾ الﺪول الﱵ ﺛرت بنظمها مﺜﻞ أﺳﱰاليا‬
‫ونيوزيلنﺪا ‪.‬‬
‫أوﻻ‪ :‬القانﻮن الﱪيﻄاﱐ‪:‬‬
‫‪1‬ـ ـ ﻇﻬﻮر القانﻮن الﱪيﻄاﱐ‪ :‬بعﺪ تغﲑ نظام اﻹﻗطاع أﻗر اﳌلك ﰲ بريطانيا ﺣكما مركﺰا ﰲ يﺪه‪ ،‬إذ أصﺒﺢ‬
‫الﺸﺨﺺ الوﺣيﺪ الذي ﳛكم ﰲ اﳒلﱰا‪ ،‬ﺣيﺚ شكﻞ ﳎلسا ينظر ﰲ اﳌنازﻋات اﳌتعلقة ﻷمن‪ ،‬ﺳﻼمة‬
‫الﺪولة‪،‬العﺼيان‪ ،‬واﻻﻋتﺪاء ﻋلﻰ العقارات ﻋتﺒارها ملكا للملك‪ ،‬انﺒﺜﻖ ﻋن هذا ا لﺲ ﺛﻼث ﳏاكم‬
‫ﲰيت ‪ :‬اﶈاﻛﻢ اﳌلﻜﻴﺔ الﱵ تنظر ﰲ القﻀا اﳌالية‪ ،‬الﻀرائﺐ الﺪيون العائﺪة للتﺠار والقﻀا العقارية‬
‫اﳌتعلقة ﻷرض والقﻀا اﳉﺰائية وكانت هذه اﶈاكم تعقﺪ ﺟلسا ا ﰲ أماكن تواﺟﺪ اﳋﺼومة بر ﺳة‬
‫اﳌلك‪ ،‬وبعﺪ اتساع دائرة اﺧتﺼاص اﳌلك ﻗاضيا‪ ،‬أصﺒﺤت اﶈاكم اﳌلكية ﲣتﺺ لفﺼﻞ ﰲ اﳌنازﻋات‬
‫بعﺪ صﺪور أمر مكتوب ﻋن اﳌلك‪ ،‬ومن هنا بﺪأت تتكون ﻗواﻋﺪ القانون العام ) الكومن لو (‪ ،‬وكانت‬
‫هذه اﶈاكم تقﻀي ﲟا تراه ﻋﺪﻻ وإنﺼافا وﲟا يتﺠاوب مﻊ ضمﲑ اﳌلك ‪.‬‬
‫كما ظهرت ـ ـ ـ ـ إﱃ ﺟانﺐ ﳏاكم القانون العام ـ ـ ـ ـ ﳏاﻛﻢ اﳌستﺸار الﱵ كانت تفﺼﻞ ﰲ النﺰاع وفقا‬
‫ﳌﺒادئ العﺪالة ‪ ،‬ﻏﲑ أن هذه اﻷﺧﲑة ) أي ﳏاكم اﳌستﺸار ( كانت ﳍا صﻼﺣيات ردﻋية وتتسم بﺼفة‬
‫اﳉﱪ ﻋكﺲ اﶈاكم اﳌلكية أو ﳏاكم القانون العام الﱵ ﻻ تتسم ذه الﺼفة ‪ ،‬ﳑا ﺟعﻞ اﻷفراد يلﺠﺌون‬
‫إﱃ ﳏاكم اﳌستﺸار ﳌا ﳍا من مﺼﺪاﻗية ‪ .‬وﻗﺪ نتﺞ ﻋن وﺟود هذا اﻻزدواج اﺧتﻼف ﳏاكم القانون العام‬
‫وﳏاكم اﳌستﺸار‪ ،‬ما أدى إﱃ تﺪﺧﻞ اﳌلك والﱪﳌان ﰲ أﻏلﺐ اﳊاﻻت‪ ،‬وبقي القانون الﱪيطاﱐ ﳝتاز‬
‫ﻻزدواﺟية‪ ،‬إذ وﺟﺪ ﻗانون السوابﻖ القﻀائية ﶈاكم الكومن لو‪ ،‬وﻗانون السوابﻖ القﻀائية ﶈاكم‬
‫اﳌستﺸار‪ ،‬إﱃ أن ﰎ دمﺞ القانونﲔ وأصﺒﺤا يﺸكﻼن ﻗانو واﺣﺪا ‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫ﺧﺼاﺋﺺ القانﻮن اﻻﳒلﻴﺰي ‪ :‬يتميﺰ بعﺪة ﺧﺼائﺺ أﳘها‪:‬‬
‫ـ ـ ـ ﻋﺪم التقﻨﲔ‪:‬الغالﺐ ﻋلﻰ القانون اﻹﳒليﺰي أنﻪ ﻗانون ﻏﲑ مقنن ﰲ مﺪو ت ﻗانونية تﺸتمﻞ ﻋلﻰ‬
‫مﺒادئﻪ العامة‪ ،‬ﲞﻼف بقية القوانﲔ الغربية كالقانون الرومانوﺟرماﱐ فهو ﻗانون مقنن ومﺪون ‪ ،‬ﻏﲑ أن‬
‫هذا اﻷمر ليﺲ ﻋلﻰ إﻃﻼﻗﻪ‪ ،‬إذ نﻼﺣﻆ أن بعﺾ القوانﲔ الفرنسية ﻏﲑ مقننة‪ ،‬كالقانون اﻹداري‪ ،‬ﰲ‬
‫ﺣﲔ أن بعﺾ موضوﻋات القانون اﻹﳒليﺰي مقننة‪ ،‬كقانون السرﻗة مﺜﻼً ‪.‬‬
‫ـ ـ ـ الﻄاﺑﻊ القضاﺋﻲ‪:‬يعتمﺪ القانون اﻹﳒليﺰي ﻋلﻰ أﺣكام السوابﻖ القﻀائية كمﺼﺪر أﺳاس ورﲰي ﳌﺒادئﻪ‬
‫ونظر تﻪ‪ ،‬واﻷﺧذ بنظام السوابﻖ القﻀائية اﳌلﺰمة‪ ،‬ﺟعﻞ اﶈاكم الﺪنيا تتقيﺪ ﺣكام اﶈاكم اﻷﻋلﻰ منها‬
‫درﺟة‪ ،‬كما تتقيﺪ اﶈاكم العليا ﲟا ﺳﺒﻖ إن ﻗﻀت بﻪ ﰲ القﻀا اﳌماﺛلة‪.‬‬
‫ـ ـ ـ ﻏلﺒﺔ الﻄاﺑﻊ اﻹﺟراﺋﻲ‪ :‬يهتم هذا النظام ﳉوانﺐ العملية أكﺜر من اهتمامﻪ ﳉوانﺐ النظرية ‪ ،‬فهو‬
‫ﻗانون تطﺒيقي أصﻼ‪ ،‬فالتﺄكيﺪ ﻋلﻰ أن التﺪبﲑ القﻀائي هو الذي ﳜلﻖ اﳊﻖ‪ ،‬وليﺲ العكﺲ‪ ،‬وبذلك‬
‫فإن الﺸريعة العامة تﺒﺪأ من اﻹﺟراء لتﺼﻞ إﱃ اﳊﻖ‪ ،‬لذلك فإن الﺪﻋاوى ﰲ اﶈاكم اﳌلكية تﺒﺪأ بواﺣﺪة‬
‫أو كﺜر من صيﻎ الﺪﻋاوى اﶈﺪدة‪ ،‬فإذا ﻋﺠﺰ اﳌﺪﻋي ﻋن إﳚاد صيغة مقﺒولة لﺪﻋواه‪ ،‬فإن ذلك يعﲏ‬
‫ضياع ﺣقﻪ‪.‬‬
‫ـ ـ ـ ﻋﺪم التﺄﺛر لقانﻮن الروﻣاﱐ‪:‬ﱂ يتﺄﺛر القانون اﻻﳒليﺰي لقانون الروماﱐ‪ ،‬ﻋلﻰ ﺧﻼف بقية ﻗوانﲔ‬
‫معظم الﺪول اﻷوربية‪ ،‬فلم ﳝيﺰ بﲔ القانون العام والقانون اﳋاص‪ ،‬وﻻ يفرق بﲔ القانون اﳌﺪﱐ والتﺠاري‬
‫فكلﻪ ينﺪرج ضمن ا موﻋة اﳌﺪنية‪ ،‬وﻻ ﳝيﺰ بﲔ اﳊقوق ﻷن مفهوم اﳌلكية ﰲ هذا النظام ﻏﲑ ﳎﺰأ فهو‬
‫يتعلﻖ ﲜميﻊ ﻋناصر الذمة اﳌالية للﺸﺨﺺ‪ ،‬وﳝيﺰ بﲔ ﻗواﻋﺪ القانون اﳌﺸﱰك وﻗواﻋﺪ العﺪالة‪ ،‬ويعتﱪ‬
‫السابقة القﻀائية مﺼﺪرا أﺳاﺳيا للقانون‪ ،‬ويسود فيﻪ نظام القﻀاء اﳌوﺣﺪ‪ ،‬فﻼ يوﺟﺪ فيﻪ ﻗﻀاء‬
‫متﺨﺼﺺ ﰲ اﳌنازﻋات اﻹدارية إﱃ ﺟانﺐ القﻀاء العادي ‪ ،‬وذلك ﻋلﻰ أﺳاس أن القﻀاء العادي‬
‫بتكوينﻪ واﺧتﺼاصاتﻪ ﳛقﻖ ضما ً أكﱪ لﻸفراد‪ ،‬إذ ﻻ ﺳلطان لﻺدارة ﻋليﻪ‪ ،‬وهو ﻻ ﳜﻀﻊ إﻻ ﳊكم‬
‫القانون‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫التﻨﻈﻴﻢ القضاﺋﻲ ﰲ القانﻮن اﻻﳒلﻴﺰي ‪ :‬وﺟﺪت ﰲ بريطانيا اﶈاكم اﳌلكية الﱵ كانت تطﺒﻖ ﻗواﻋﺪ‬
‫القانون العام أو اﳌﺸﱰك أو الكومن لو إﱃ ﺟانﺐ ﳏاكم اﳌستﺸار الﱵ كانت تطﺒﻖ ﻗواﻋﺪ العﺪالة ‪،‬‬
‫وكان ﶈاكم اﳌستﺸار اﺧتﺼاص أوﺳﻊ من اﶈاكم اﳌلكية ‪ ،‬إذ كان ﳍا ﺣﻖ وﻗف تنفيذ أﺣكام اﶈاكم‬
‫اﳌلكية إذا ﻻﺣﻆ أ ا ﳐالفة لقواﻋﺪ العﺪالة‪ ،‬إﱃ أن ﰎ توﺣيﺪ القﻀاء الﱪيطاﱐ ﲟوﺟﺐ القانون القﻀائي‬
‫اﳉﺪيﺪ ﺳنة ‪ 1875‬وﰎ تعﺪيلﻪ ﺳنة ‪ ، 1971‬ﺣيﺚ أصﺒﺢ القﻀاء مقسما ﻋلﻰ الﺸكﻞ التاﱄ‪:‬‬
‫أوﻻ‪:‬اﶈﻜمﺔ الﻌلﻴا للقضاء‪ :‬تنقسم إﱃ ﺛﻼث ﳏاكم إﱃ‪ :‬ﳏكمة العﺪل العليا ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ﳏكمة التاج ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ‬
‫ﳏكمة اﻻﺳتﺌناف‪.‬‬
‫‪ 1‬ـ ـ ـ ﳏﻜمﺔ الﻌﺪل الﻌلﻴا‪:‬تفﺼﻞ ﰲ ﲨيﻊ القﻀا ‪،‬فهي ﻏﲑ ﳏﺪودة اﻻﺧتﺼاص‪،‬تتكون من ﺛﻼﺛة فروع‪:‬‬
‫الﻔرع اﻷول‪ :‬ﻗسم منﺼة اﳌلك‪ ،‬ينقسم بﺪوره إﱃ ﳏكمتﲔ‪ :‬ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ اﶈكمة اﻷمﲑالية ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ اﶈكمة التﺠارية‪.‬‬
‫الﻔرع الﺜاﱐ‪ :‬ﻗسم اﳌستﺸارين‪ :‬ينقسم إﱃ ﳏكمتﲔ‪ :‬ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ﳏكمة الﺸركات ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ﳏكمة اﻹفﻼس ‪.‬‬
‫الﻔرع الﺜالﺚ‪ :‬ﻗسم اﻷﺣوال الﺸﺨﺼية‪ ،‬ﳐتﺺ لفﺼﻞ ﰲ اﳌنازﻋات اﳌتعلقة ﻷﺳرة‪ ،‬وتفﺼﻞ ﰲ‬
‫الﺪﻋاوى بقاض واﺣﺪ‪ ،‬وﻋنﺪ اﳊاﺟة يساﻋﺪه هيﺌة من اﶈلفﲔ‪ ،‬وتستﺄنف أﺣكامها أمام ﳏكمة‬
‫اﻻﺳتﺌناف ‪.‬‬
‫‪ 2‬ـ ـ ـ ﳏﻜمﺔ التاج‪:‬أنﺸﺌت بتعﺪيﻞ ﺳنة ‪ ،1979‬ﲣتﺺ لفﺼﻞ ﰲ اﳌنازﻋات اﳉنائية بقاض واﺣﺪ‪،‬‬
‫ﲟساﻋﺪة هيﺌة من اﶈلفﲔ ‪.‬‬
‫‪ 3‬ـ ـ ـ ﳏﻜمﺔ اﻻﺳتﺌﻨاف‪ :‬وهي الﺪرﺟة الﺜانية‪ ،‬تنظر ﰲ اﻻﺳتﺌنافات اﳌرفوﻋة إليها من اﶈاكم الﺪنيا‬
‫وﳏكمة العﺪل العليا ‪ ،‬تتﺸكﻞ من هيﺌة مﺸكلة من رئيﺲ وﻗاضيﲔ ﳐتلفﲔ دون مﺸاركة هيﺌة اﶈلفﲔ‪،‬‬
‫وتتﺨذ ﻗرارا ا ﻷﻏلﺒية وإذا ﱂ تتﺤقﻖ يرفﺾ اﻻﺳتﺌناف‪ ،‬ويطعن ﰲ أﺣكام هذه اﶈكمة أمام اﳍيﺌة العليا‬
‫الﱵ هي اللﺠنة اﻻﺳتﺌنافية للمﺤكمة العليا ‪.‬‬
‫اﶈاﻛﻢ اﻻﺑتﺪاﺋﻴﺔ‪ :‬تفﺼﻞ ﰲ ﲨيﻊ اﳌواد‪ ،‬وتُستﺄنف أﺣكام اﳌواد اﳌﺪنية والتﺠارية أمام ﳏكمة اﻻﺳتﺌناف‬
‫مﺒاشرة ‪ ،‬أما اﻷﺣكام اﳉنائية فتُستﺄنف أمام ﳏكمة التاج‪ ،‬إضافة إﱃ وﺟود ﳏاكم شﺒﻪ ﻗﻀائية وﳉان‬
‫تفﺼﻞ ﰲ اﻷﺣكام اﻹدارية ‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫نﻴا‪ :‬ﳉﻨﺔ الﻄﻌﻦ الﻌلﻴا لس اللﻮردات‪:‬‬
‫وهو أﻋلﻰ درﺟة ﰲ القﻀاء‪ ،‬ﲣتﺺ لفﺼﻞ ﰲ الطعون اﳌرفوﻋة إليﻪ ضﺪ اﻷﺣكام الﺼادرة ﻋن ﳏكمة‬
‫اﻻﺳتﺌناف‪ ،‬وﰲ ﺣالة اﺳتﺜنائية ضﺪ أﺣكام ﳏكمة العﺪل العليا وﳏكمة التاج‪ ،‬وهذه وظيفة ﻗﻀائية‬
‫لﺲ اللوردات إﱃ ﺟانﺐ وظائفﻪ التﺸريعية ‪.‬‬
‫لﺜا‪ :‬ﳏاﻛﻢ الﺼلﺢ‪ :‬تفﺼﻞ ﰲ القﻀا اﳉﺰائية بواﺳطة مواﻃنﲔ ﻋاديﲔ يطلﻖ ﻋليهم ﻗﻀاة الﺼلﺢ ‪،‬‬
‫ﺣيﺚ يتوﱃ القﻀاة مهمة الﺒﺤﺚ ﻋن أدلة اﻻ ام ضﺪ اﳌتهم‪ ،‬وﰲ ﺣالة ﺣﺼوﳍم ﻋلﻰ ذلك يقﺪم‬
‫اﳌذنﺐ اﳌرتكﺐ ﳉرائم ﺧطﲑة أمام ﳏكمة التاج‪ ،‬إﻻ أن اﳌتهم ﻗﺪ يفﻀﻞ أن ﳛاكم أمام ﻗﻀاة الﺼلﺢ‬
‫بﺸرط اﻋﱰافﻪ لذنﺐ‪ ،‬وذلك كي يﻀمن لنفسﻪ ﻋقوبة ﳐففة ‪ ،‬وتستﺄنف أﺣكام ﳏكمة الﺼلﺢ أمام‬
‫ﳏكمة التاج ‪.‬‬
‫ﻣﺼادر القانﻮن ﰲ الﻨﻈام القانﻮﱐ اﻻﳒلﻴﺰي‪:‬‬
‫اﳌﺼﺪر اﻷﺳاس للقانون ﰲ هذا النظام هو القﻀاء‪ ،‬ﰒ يليﻪ التﺸريﻊ ﰒ العرف ‪.‬‬
‫‪ 1‬ـ القضاء أو الساﺑقﺔ القضاﺋﻴﺔ‪ :‬يعتﱪ القﻀاء أو السابقة القﻀائية ﰲ هذا النظام اﳌﺼﺪر اﻷﺳاس‬
‫للقانون‪ ،‬فاﻷﺣكام الﱵ تﺼﺪر من اﳍيﺌات القﻀائية العليا تﺸكﻞ ﺳوابﻖ ﻗﻀائية‪ ،‬ﲡمﻊ ﰲ تقنينات أو‬
‫ﳎموﻋات وتﺼﺒﺢ ملﺰمة للﺤكم ﰲ القﻀا الﻼﺣقة للمﺤكمة ذا ا ﰲ القﻀا اﳌماﺛلة واﶈاكم اﻷﺧرى‬
‫أﻗﻞ درﺟة‪ ،‬فﺪور القاضي ﰲ هذا النظام ﻻ يقتﺼر ﻋلﻰ تطﺒيﻖ القانون‪ ،‬وتﺼﺪر اﻷﺣكام ﰲ شكﻞ‬
‫منطوق مطول دون التقيﺪ بتسﺒيﺐ اﳊكم‪ ،‬ﻷن ذلك يعتﱪ مساﺳا بكرامة القاضي ‪ ،‬فالقاضي ﰲ القانون‬
‫الﱪيطاﱐ ﻋنﺪما ينطﻖ ﳊكم ﻻيتﺒﻊ ﻗاﻋﺪة ﻋرض اﻷﺳﺒاب وإﳕا يقوم بوضﻊ مايعرف " ﲝكمة القرار "‬
‫أي السﺒﺐ اﳌنطقي الذي اﺳتنﺪ إليﻪ ﰲ ﺣكمﻪ‪ ،‬ويعتﱪ ﲟﺜابة ﻗاﻋﺪة ﻗانونية تﺸكﻞ السابقة القﻀائية ‪.‬‬
‫‪-2‬التﺸريﻊ‪ :‬يعتﱪ التﺸريﻊ ﰲ بريطانيا اﳌﺼﺪر الﺜاﱐ بعﺪ القﻀاء ‪ ،‬ويعرف التﺸريﻊ لقانون الﱪﳌاﱐ‬
‫لتمييﺰه ﻋن القانون اﳌﺸﱰك ) الكومن لو (‪ ،‬ولﻪ صﻼﺣيات واﺳعة فيمكنﻪ ﺣﱴ تغيﲑ القواﻋﺪ الﺪﺳتورية‪،‬‬
‫وﻗﺪ ظهر بﱪيطانيا ﰲ اﻵونة اﻷﺧﲑة اهتمام متﺰايﺪ صﺪار نﺼوص تﺸريعية برﳌانية أو ﻋن ﻃرق‬
‫‪27‬‬
‫التفويﺾ‪ ،‬ويﻌﻮد ذلﻚ لﻸﺳﺒاب التالﻴﺔ‪:‬‬
‫ـ ـ ـ ـ انﻀمام بريطانيا إﱃ اﻻﲢاد اﻷورﰊ‪ ،‬اﻷمر الذي ﳛتم ﻋليها إصﺪار تﺸريعات تتﺠانﺲ مﻊ تﺸريعات‬
‫الﺪول اﻷﺧرى ﰲ اﻻﲢاد ‪.‬‬
‫ـ ـ ـ ـ دﺧول بريطانيا ﰲ التنظيم اﻻﻗتﺼادي ‪.‬‬
‫ـ ـ ـ ـ ﲤيﺰ التﺸريﻊ الﱪيطاﱐ بعﺪم وﺟود دﺳتور مكتوب‪ ،‬لكن ﻻ ينفي وﺟود نﺼوص دﺳتورية مكتوبة تتمﺜﻞ‬
‫أﺳاﺳا ﰲ " اﳌيﺜاق الكﺒﲑ " الذي يعﺪ أﺳاس نظام اﳊكم ﰲ بريطانيا الﺼادر ﺳنة ‪ ،1215‬وﻗانون‬
‫الﱪﳌان الﺼادر ﺳنة ‪ ،1911‬واﳌعﺪل واﳌتمم بقانون ‪. 1949‬‬
‫نﻴا‪ :‬القانﻮن اﻷﻣريﻜﻲ‪:‬‬
‫يﺸﱰك القانون اﻷمريكي مﻊ القانون الﱪيطاﱐ ﰲ اﳌﺒادئ العامة‪ ،‬وﳜتلف معﻪ ﰲ ﺟوانﺐ أﺧرى نظرا‬
‫للﺨﺼائﺺ الذاتية للقانون اﻷمريكي ‪.‬‬
‫ﺧﺼاﺋﺺ القانﻮن اﻷﻣريﻜﻲ‪:‬يتميﺰ القانون اﻷمريكي ﲞﺼائﺺ ذاتية ﲡة ﻋن تﺒاين النظام السياﺳي‪،‬‬
‫والﺒنية اﳍيكلية اﻻﲢادية للوﻻ ت اﳌتﺤﺪة اﻷمريكية‪ ،‬وهذه اﳋﺼائﺺ هي‪:‬‬
‫‪ -1‬اﻻزدواﺟية ‪ :‬من ﺧﺼائﺺ القانون اﻷمريكي اﻻزدواﺟية‪ ،‬أي ﻗانون فﺪراﱄ‪ ،‬وﻗانون ﺧاص بكﻞ‬
‫وﻻية‪ ،‬ﻷن ﰲ الوﻻ ت ﺳلطة إصﺪار القوانﲔ ‪.‬‬
‫‪ -2‬يعتمﺪ النظام اﻷمريكي ﻋﻞ دﺳتور مكتوب‪ ،‬وﻋلﻰ نظام رﻗابة اﶈاكم ﻋلﻰ دﺳتورية القوانﲔ ‪.‬‬
‫‪ -3‬ﳎال تطﺒيﻖ مﺒادئ العﺪالة ﰲ القانون اﻷمريكي ﳏﺼور ﺟﺪا ‪.‬‬
‫الﺒﻨﻴﺔ القانﻮنﻴﺔ للﻨﻈام القانﻮﱐ اﻷﻣريﻜﻲ‪:‬‬
‫ينﺤﺪر ا تمﻊ اﻷمريكي من شعوب ﳐتلفة ‪ ،‬ﳑا أدى إﱃ ازدواﺟية للهياكﻞ القانونية‪ ،‬نظرا للطابﻊ‬
‫الفﺪراﱄ للﺪولة‪ ،‬ﺣيﺚ تﺼﺪر تﺸريعات ﰲ الوﻻ ت اﳌتﺤﺪة من ﺳلطتﲔ ‪:‬‬
‫اﻷوﱃ‪ :‬ﺳلطة اﻻﲢاد ‪.‬‬
‫الﺜانية‪ :‬ﺳلطة الوﻻ ت ‪.‬‬
‫وهذا مانتﺞ ﻋنﻪ اﺧتﻼف النﺼوص القانونية واﳊلول القﻀائية ‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫ﻣﺼادر القانﻮن اﻷﻣريﻜﻲ‪:‬‬
‫تعتمﺪ الوﻻ ت اﳌتﺤﺪة ﻋلﻰ مﺼﺪرين هامﲔ ﳘا‪ :‬القﻀاء والتﺸريﻊ ‪.‬‬
‫‪ -1‬القضاء‪:‬‬
‫أ‪ -‬التﻨﻈﻴﻢ القضاﺋﻲ ﰲ الﻮﻻ ت اﳌتﺤﺪة‪ :‬يتكون من ﳎموﻋتﲔ من اﶈاكم‪ - :‬ﳏاكم اﲢادية – ﳏاكم‬
‫ﻋلﻰ مستوى الوﻻ ت ‪.‬‬
‫أوﻻ‪ :‬ﳏاﻛﻢ اﻻﲢاد‪ :‬تتكون من – ﳏاكم دﺳتورية – ﳏاكم اﻻﺳتﺌناف – اﶈكمة الﺪﺳتورية العليا ‪.‬‬
‫‪ -1‬اﶈاﻛﻢ الﺪﺳتﻮريﺔ‪ :‬أنﺸﺌت ﲟقتﻀﻰ نﺺ دﺳتوري مقسمة ﻋلﻰ اﳌقاﻃعات‪ ،‬ﻋﺪدها يتغﲑ من وﻻية‬
‫إﱃ أﺧرى‪ ،‬يﺒلﻎ ﻋﺪدها اﻹﲨاﱄ ‪ 100‬ﳏكمة‪ ،‬تﻀم ‪ 400‬ﻗاضيا‪ ،‬يتكون بعﻀها من أﻗسام تﻀم ‪20‬‬
‫ﻗاضيا ‪ ،‬يفﺼﻞ ﰲ النﺰاع ﻗاض فرد ﲟساﻋﺪة موظف يتوﱃ ﲢﻀﲑ اﳌلف والقيام ﻹﺟراءات ‪.‬‬
‫‪ -2‬ﳏاﻛﻢ اﻻﺳتﺌﻨاف‪ :‬أنﺸﺌت ﺳنة ‪ ،1891‬ﺪف التﺨفيف من أﻋﺒاء اﶈكمة الﺪﺳتورية العليا‪،‬‬
‫ﻋﺪدها ‪ ، 11‬اﲣذت مقرا ﳍا ﰲ الوﻻ ت الكﱪى‪ ،‬تﻀم ﺣواﱄ ‪ 80‬ﻗاضيا‪ ،‬تفﺼﻞ ﰲ القﻀا اﳌرفوﻋة‬
‫أمامها وفقا ﳌﺒﺪأ القﻀاء اﳉماﻋي بﺜﻼث ﻗﻀاة‬
‫‪ -3‬اﶈﻜمﺔ الﺪﺳتﻮريﺔ الﻌلﻴا‪ :‬يقﻊ مقرها ﰲ واشنطن‪ ،‬تتﺄلف من رئيﺲ وﲦانية أﻋﻀاء‪ ،‬تتمتﻊ‬
‫بﺼﻼﺣيات واﺳعة‪ ،‬ﺣيﺚ تفﺼﻞ ﰲ اﻻﺳتﺌناف اﳌرفوع إليها ضﺪ أﺣكام اﶈاكم الﺪﺳتورية‪ ،‬ماﻋﺪا‬
‫اﻻﺳتﺌنافات اﳌمنوﺣة ﶈاكم اﻻﺳتﺌناف‪ ،‬وتفﺼﻞ ﰲ ﻗﻀا أﺧرى كمﺤكمة أول درﺟة ‪.‬‬
‫‪ -‬اﺧتﺼاص اﶈﻜمﺔ الﺪﺳتﻮريﺔ الﻌلﻴا ﻛﺠﻬﺔ اﺳتﺌﻨاف‪ :‬تنظر ﰲ ﲨيﻊ القﻀا الﱵ ترفﻊ إليها ضﺪ‬
‫اﻷﺣكام الﺼادرة ﻋن اﶈاكم الﺪﺳتورية‪ ،‬وﻋن اﶈاكم العليا للوﻻ ت ﰲ ﻗرارات اللﺠان اﻹدارية ﻋلﻰ‬
‫مستوى اﻻﲢاد ‪.‬‬
‫‪ -‬اﺧتﺼاص اﶈﻜمﺔ الﺪﺳتﻮريﺔ الﻌلﻴا ﻛﺠﻬﺔ أول درﺟﺔ‪:‬ﲣتﺺ كﺄول وآﺧر درﺟة لفﺼﻞ ﰲ‬
‫القﻀا التالية‪ - :‬القﻀا اﳌرفوﻋة ﻷول مرة ضﺪ السفراء والوزراء واﳌمﺜلﲔ الﺪبلوماﺳيﲔ ‪.‬‬
‫‪ -‬القﻀا الﱵ يكون أﺣﺪ أﻃرافها أﺟنﺒيا ‪.‬‬
‫‪ -‬القﻀا اﳌرفوﻋة من وﻻية ضﺪ وﻻية أﺧرى ‪.‬‬
‫‪ -‬القﻀا اﳌرفوﻋة من مواﻃن وﻻية ضﺪ مواﻃن من وﻻية أﺧرى ‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫وللمﺤكمة ﺳلطة تقﺪيرية واﺳعة ﰲ ﻗﺒول الﺪﻋوى أو رفﻀها ‪ ،‬وﰲ ﺣالة ﻗﺒول الﺪﻋوى ﳝكنها أن توافﻖ‬
‫ﻋلﻰ اﳊكم ﲜميﻊ مﺸتمﻼتﻪ‪ ،‬كما ﳝكنها إدﺧال تعﺪيﻼت تراها مناﺳﺒة‪ ،‬وإذا ﻗﻀت ﰲ النﺰاع كﺄول‬
‫درﺟة تستنﺪ إﱃ السوابﻖ القﻀائية وﻗواﻋﺪ العﺪالة ‪.‬‬
‫نﻴا‪ :‬ﳏاﻛﻢ الﻮﻻ ت‪:‬ﲣتﺺ لفﺼﻞ ﰲ ﲨيﻊ اﳌنازﻋات الﱵ ﲣرج ﻋن اﺧتﺼاص اﶈاكم اﻻﲢادية‪،‬‬
‫وتﺒقﻰ أﺣكام ﳏاكم الوﻻ ت ﻗابلة للطعن فيها أمام اﶈكمة العليا اﻻﲢادية أو اﶈكمة الﺪﺳتورية العليا‪،‬‬
‫وتتكون ﳏاكم الوﻻ ت من‪:‬‬
‫‪ -‬ﳏاكم اﳌقاﻃعات‪ :‬أو ﳏاكم الﺼلﺢ وهي ﳏاكم أول درﺟة ‪ ،‬تفﺼﻞ ﰲ النﺰاع بقاض منفرد ‪.‬‬
‫– ﳏكمة اﻻﺳتﺌناف ‪ -‬اﶈكمة العليا للوﻻية ‪ :‬وكﻼﳘا يفﺼﻞ ﰲ النﺰاع لقﻀاء اﳉماﻋي‪ ،‬وﻗﺪ تستعﲔ‬
‫يﺌة من اﶈلفﲔ‪ ،‬إذا ﻃلﺐ اﳉاﱐ أو اﳌﺪﻋي ذلك ‪.‬‬
‫ب – السﻮاﺑﻖ القضاﺋﻴﺔ‪ :‬السابقة القﻀائية هي اﳊكم الﺼادر ﻋن القاضي الذي ﻋليﻪ أن ﳚﺪ ﺣﻼ‬
‫ﻋادﻻ لكﻞ نﺰاع يعرض ﻋليﻪ‪ ،‬ﺳواء للﺠوء إﱃ أﺣكام ﻗﻀائية ﺳابقة أو ﻻﺟتهاد ﻻﺳتناد إﱃ مﺒادئ‬
‫العﺪالة واﻹنﺼاف ‪ ،‬ونظرا ﻻزدواﺟية القوانﲔ وتعﺪد اﶈاكم ‪ ،‬ومرونة تفسﲑ اﻷﺣكام الﺪﺳتورية‪ ،‬فإن‬
‫السابقة القﻀائية أصﺒﺤت تتميﺰ ﳌرونة ﳑا ﺟعﻞ اﺳتقرار السابقة القﻀائية أمرا صعﺒا ﰲ كﺜﲑ من‬
‫اﻷﺣيان ‪ ،‬لذلك كان ﻋلﻰ القاضي اﻷمريكي تسﺒيﺐ اﳊكم‪ ،‬أي ذكر اﻻﻋتﺒارات الﱵ ﺟعلتﻪ ﺧذ‬
‫بسابقة معينة دون اﻷﺧرى‪ ،‬أو اﻻﻋتﺒارات الﱵ دفعتﻪ إﱃ إنﺸاء ﺳابقة ﺟﺪيﺪة ‪.‬‬
‫‪ – 2‬التﺸريﻊ‪ :‬يتمﺜﻞ التﺸريﻊ اﻷﺳاﺳي للوﻻ ت اﳌتﺤﺪة اﻷمريكية ﰲ الﺪﺳتور‪ ،‬وتليﻪ القوانﲔ الﺼادرة‬
‫ﻋن الﱪﳌان ) اﻻﲢاد أو الكونغرس (‪ ،‬والقوانﲔ الﺼادرة ﻋن السلطة التﺸريعية ﰲ الوﻻية‪ ،‬ﺣيﺚ ﳛتﻞ‬
‫الﺪﺳتور ﻗمة هرم التﺸريﻊ وهو القانون اﻷﺳاﺳي لﻼﲢاد والذي يعﱪ ﻋن رﻏﺒة الﺸعوب اﻷمريكية ﰲ‬
‫إنﺸاء اﲢاد متكامﻞ ﳛقﻖ العﺪالة واﻻﺳتقرار لكﻞ اﻷﺟيال ‪.‬‬
‫ﳛظﻰ دﺳتور الوﻻ ت اﳌتﺤﺪة اﻷمريكية ﺣﱰام من ﲨيﻊ اﳌﺆﺳسات‪ ،‬ﻷنﻪ ﳝﺜﻞ العهﺪ اﻻﺟتماﻋي الذي‬
‫يقرر اﳊقوق والواﺟﺒات لﻸفراد‪،‬ويرﺳم مﻼمﺢ ﺣكم فيﺪراﱄ تتوزع فيﻪ الﺼﻼﺣيات بﲔ أﺟهﺰة الوﻻ ت‬
‫اﳌتﺤﺪة واﻷﺟهﺰة اﳌركﺰية لﻼﲢاد ‪.‬‬
‫‪30‬‬
‫يتﺄلف دﺳتور الوﻻ ت اﳌتﺤﺪة من مقﺪمة وﺳﺒﻊ مواد أدﺧلت ﻋليﻪ ﻋﺪة تعﺪيﻼت‪ ،‬ويتميﺰ بﺜﻼث‬
‫ﺧﺼائﺺ أﺳاﺳية‪:‬‬
‫‪ -1‬دﺳتور مكتوب كرس اﳌﺒادئ العامة ﳊقوق اﳌواﻃن والعﻼﻗة بﲔ اﳊاكم واﶈكوم‪ ،‬وﺟاءت‬
‫صياﻏتﻪ ﻋامة مقررا للمﺒادئ واﻷﺣﺪاث العامة ركا التفﺼيﻼت ﻻﺟتهادات القﻀاء والتﺸريﻊ ‪.‬‬
‫‪ -2‬دﺳتور مرن ﰲ تفسﲑه‪ ،‬ﺟامﺪ ﰲ تعﺪيلﻪ‪ ،‬للقﻀاء ﺳلطة واﺳعة ﰲ تفسﲑ الﺪﺳتور‪ ،‬لكن تعﺪيﻞ‬
‫الﺪﺳتور اشﱰط اﳌﺸرع إﺟراءات ﺧاصة ‪.‬‬
‫‪ -3‬تطﺒيﻖ مﺒﺪأ الرﻗابة ﻋلﻰ دﺳتورية القوانﲔ‪ ،‬ﱂ ينﺺ الﺪﺳتور اﻷمريكي مﺒﺪأ رﻗابة القﻀاء ﻋلﻰ‬
‫دﺳتورية القوانﲔ‪ ،‬إﻻ أن اﶈكمة العليا هي الﱵ أﻗرت وﻗررت أن النظر ﰲ مﺪى دﺳتورية‬
‫القوانﲔ للﺪﺳتور يﺪﺧﻞ ضمن اﺧتﺼاصها ‪ ،‬وﳚوز لﻸفراد العاديﲔ واﳍيﺌات الرﲰية تقﺪﱘ ﻃلﺐ‬
‫الطعن ﰲ دﺳتورية القوانﲔ‪ ،‬ﺣيﺚ تتلقﻰ اﶈكمة الﺪﺳتورية العليا ﺣواﱄ ‪ 5000‬ﻃعنا ﺳنو‬
‫ﻹلغاء القوانﲔ الﺼادرة ﻋن ﺳلطة اﻻﲢاد أو الوﻻ ت ﻋن ﻋﺪم دﺳتوريتها ‪.‬‬
‫ﻣﺼادر القانﻮن ﰲ الﻨﻈام اﻷﳒلﻮﺳاﻛسﻮﱐ‬
‫القضاء‪ :‬ﳛتﻞ القﻀاء اﳌرتﺒة اﻷوﱃ‪ ،‬ويليﻪ التﺸريﻊ ‪ ،‬وﰲ اﳌرتﺒة اﻷﺧﲑة العرف والفقﻪ ‪.‬‬
‫ويتميﺰ التنظيم القﻀائي ﰲ الﺪول الﱵ تنتهﺞ هذا النظام بوﺟود ﻗﻀاء ﻋاﱄ‪ ،‬وﻗﻀاء أﺳفﻞ ‪ ،‬وأﺣكام‬
‫القﻀاء العاﱄ هي الﱵ تﺸكﻞ السوابﻖ القﻀائية اﳌلﺰمة‪ ،‬أما ﻗرارات القﻀاء اﻷدﱏ فهي تﺆﺛر ﻋلﻰ‬
‫ﺳﲑ القﻀا الﻼﺣقة لكن تتمتﻊ لﺼفة اﻹلﺰامية‪ ،‬واﳌلﺰم ﰲ القرار هو ﺣكمة القرار‪ ،‬والقاضي هو‬
‫الذي يكﺸف ﻋن اﳊكمة ‪ ،‬وتنﺸر السوابﻖ القﻀائية ﰲ ﳎموﻋات ﺧاصة ‪.‬‬
‫التﺸريﻊ‪ :‬أما التﺸريﻊ فهو ﳛتﻞ اﳌرتﺒة الﺜانية‪ ،‬وهو يكمﻞ الﺒنية القانونية اﳌتكونة أﺳاﺳا من القﻀاء ‪،‬‬
‫ويتﻀمن التﺸريﻊ اﻷﺳاﺳي ) الﺪﺳتور ( ﺳواء كان مكتو أو ﻋرفيا‪ ،‬كما يتﻀمن التﺸريﻊ العادي ‪،‬‬
‫ووظيفة التﺸريﻊ ﲪاية اﳊقوق اﻷﺳاﺳية واﳊﺪ من تعسف السلطات‪ ،‬وﻻ ﺧذ التﺸريﻊ الﺼفة اﳌلﺰمة‬
‫إﻻ بعﺪ تطﺒيقﻪ من ﻃرف القﻀاة‬
‫وﻗﺪ ازدادت أﳘية التﺸريﻊ ﰲ اﻵونة اﻷﺧﲑة نظرا لعﺪم مﻼءمة اﻷﺳلوب التقليﺪي اﳌتﺼﻞ ﰲ إنﺸاء‬
‫القواﻋﺪ القانونية من ﻃرف القﻀاء ﳌتطلﺒات اﳊياة اﻻﻗتﺼادية الﱵ تتميﺰ لسرﻋة لكن هذا التطور‬
‫‪31‬‬
‫يﺒقﻰ ﳏﺪودا‪ ،‬ويﺒقﻰ ﻗانون هذه العائلة ﻗﻀائيا أصﻼ‪ ،‬ﻷن القوانﲔ التﺸريعية مﻊ أﳘيتها تﺒقﻰ مرهونة‬
‫بتﺪﺧﻞ القﻀاء ﰲ تطﺒيقها ‪ ،‬كما أن الﺪﻋوة القﻀائية يسيطر ﻋليها القاضي‪ ،‬وﻻ توﺟﺪ ﺟرائﺪ رﲰية‬
‫ﰲ هذا النظام ‪.‬‬
‫الﻌرف‪ :‬مﺼﺪر نوي‪ ،‬وﻗﺪ لعﺐ دورا هاما ﰲ تكوين ﻗواﻋﺪ الكومن لو‪ ،‬وﻻ يكتسﺐ العرف القوة‬
‫القانونية إﻻ ﰲ ﺣالة تكريسﻪ ﻗﻀائيا أو تﺸريعيا ‪.‬‬
‫أﻣا الﻔقﻪ‪ :‬فهو مﺼﺪر نوي أيﻀا‪ ،‬يستعان بﻪ ﰲ إنﺸاء ﺳوابﻖ ﻗﻀائية ﺟﺪيﺪة‪ ،‬ويتكون من‬
‫مﺆلفات الفقهاء‪ ،‬ومن اﻷﺣكام القﻀائية الﱵ ﻻ تﺸكﻞ ﺳوابﻖ ﻗﻀائية ملﺰمة ‪.‬‬
‫ﺛﲑ الﻔقﻪ اﻹﺳﻼﻣﻲ ﻋلﻰ ﺗﻜﻮيﻦ القانﻮن اﻹﳒلﻴﺰي‬
‫كﻞ من درس القانون اﳌقارن يعرف أن هناك كﺜﲑاً من أوﺟﻪ الﺸﺒﻪ بﲔ ﻗواﻋﺪ الفقﻪ اﻹﺳﻼمي وﻗواﻋﺪ‬
‫النظام القانوﱐ اﻷﳒلو أمريكي اﳌعروف ) لقانون العمومي( ‪ .(Common Law‬إﻻ أن هناك‬
‫بعﺾ الﺪراﺳات اﳉﺪيﺪة ذهﺒت إﱃ أبعﺪ من ذلك‪ ،‬وبﺪأت تﱪهن ﻋلﻰ أن القانون اﻹﳒليﺰي ﻗﺪ ﺛر ﰲ‬
‫فﱰة تكوينﻪ ﰲ القرن الﺜاﱐ ﻋﺸر بﺒعﺾ ﻗواﻋﺪ الفقﻪ اﻹﺳﻼمي‪ ،‬وﺧاصة لنسﺒة لنظرية العقﺪ ودﻋوى‬
‫اﻻﺳتﺤقاق اﳋاصة ﲝماية اﳊيازة واﳌلكية ‪ ،‬وأن النظام القائم ﻋلﻰ السوابﻖ القﻀائية وﲢليﻞ الوﻗائﻊ‬
‫ليﺲ إﻻ تطﺒيقاً لنظم الفتوى وﻗواﻋﺪ اﳉﺪل واﳌناظرات وأﺳاليﺐ أصول الفقﻪ اﻹﺳﻼمي‪.‬‬
‫والكﺜﲑ من ﻗواﻋﺪ القانون اﻹﳒليﺰي ظهرت ﰲ القرنﲔ الﺜاﱐ ﻋﺸر والﺜالﺚ ﻋﺸر أﺛناء ﺣكم هنري الﺜاﱐ‬
‫) ‪ (1189- 1154‬وﻻ ﳝكن إرﺟاﻋها إﱃ القانون الكنسي وﻻ إﱃ القانون الروماﱐ‪ ،‬وﳒﺪها ﰲ فﱰة‬
‫اﺣتﻼل النورمان اﳌتﺰامن ﳉﺰيرة صقلية ﰲ ﺟنوب إيطاليا ﰲ ‪1061‬م واﳉﺰيرة الﱪيطانية ﰲ ‪1066‬م‪،‬‬
‫ﺣيﺚ وﺟﺪ النورمان ﰲ صقلية ﺣﻀارة إﺳﻼمية مﺰدهرة تطﺒﻖ فيها ﻗواﻋﺪ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية و ﺛروا ا‬
‫وانتقلت إﱃ إﳒلﱰا ﰲ الفﱰة الﱵ كان القانون اﻹﳒليﺰي الـ )‪ (Common Law‬ﰲ فﱰة التكوين‪.‬‬
‫وكان وﺟود الفقهاء ﰲ صقلية واﺳتمرار تطﺒيﻖ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﻋلﻰ اﳌسلمﲔ ا مناﺳﺒةً للتعرف ﻋلﻰ‬
‫ﺣﻀارة اﳌسلمﲔ والتﺤقﻖ من مﻼءمة ﻗواﻋﺪ الفقﻪ اﻹﺳﻼمي ﰲ تسيﲑ أمور الﺪولة وتنظيم اﳌعامﻼت‬
‫بﲔ اﻷفراد‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫وﻣﻦ الﻨﻈر ت الﱵ اﺳتﻌارﻫا القانﻮن اﻹﳒلﻴﺰي ﻣﻦ الﻔقﻪ اﻹﺳﻼﻣﻲ‪.‬‬

‫‪- 1‬نﻈريﺔ الﻌقﺪ الﻨاﻗﻞ للملﻜﻴﺔ ‪Writ of debt‬‬
‫العقﺪ لﺪى الفقﻪ اﻹﺳﻼمي ينقﻞ اﳌلكية بﲔ اﳌتعاﻗﺪين ﲝكم القانون والﺸرع ﲟﺠرد تﺒادل اﻹﳚاب‬
‫والقﺒول‪ ،‬وهذا هو ﺣكم العقﺪ بتعﺒﲑ الفقهاء‪ ،‬أما ﺣقوق العقﺪ فهي آ ره بﲔ اﳌتعاﻗﺪين‪ ،‬فﺒالنسﺒة‬
‫لعقﺪ الﺒيﻊ يلتﺰم اﳌﺸﱰي بﺪفﻊ الﺜمن ويلتﺰم الﺒائﻊ بتسليم اﳌﺒيﻊ ‪ ،‬وﻗﺪ وصﻞ القانون اﻹﳒليﺰي ﰲ ﻋهﺪ‬
‫هنري الﺜاﱐ ‪ -‬الذي يعتﱪ ﲝﻖ بﺪاية تكوين الـ ‪ - Common Law‬إﱃ هذه النتيﺠة‬
‫فاﳌلكية ﰲ القانون الروماﱐ وﰲ القانون اﻷﳒلوﺳكسوﱐ ﻗﺒﻞ الغﺰو النورمانﺪي ﻻ تنتقﻞ ﲟﺠرد تﺒادل‬
‫اﻹﳚاب والقﺒول‪ ،‬ﻋلﻰ ﻋكﺲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية الذي يﱰتﺐ ﻋلﻰ اﻹﳚاب والقﺒول نقﻞ اﳌلكية مﺒاشرة‬
‫‪ ،‬ويﱰتﺐ ﻋلﻰ ذلك أنﻪ إذا هلك الﺸيء اﳌﺒيﻊ ﻗﺒﻞ التسليم فإنﻪ يهلك ﻋلﻰ مسﺆولية الﺒائﻊ ‪ ،‬وﳚﺐ‬
‫ﻋليﻪ أن يرد الﺜمن إذا كان ﻗﺪ ﻗﺒﻀﻪ إﱃ اﳌﺸﱰي‪.‬‬
‫‪ -2‬أحﻜام اﻻﺳتﺤقاق اﻹﺳﻼﻣﻲ ودﻋﻮى ﲢقﻴﻖ اﺳتﻼب اﳊﻴازة ‪ :‬فالفقﻪ اﳌالكي يعتﱪ اﳊيازة ﻗرينة‬
‫ﻋلﻰ اﳌلكية‪ ،‬وأن اﳌالك الذي اﺳتلﺒت منﻪ اﳊيازة لﻪ اﳊﻖ ﰲ اﺳتعادة ﺣيازتﻪ ‪.‬‬
‫وﱂ تعرف إﳒلﱰا ﰲ الفﱰة السابقة ﻋلﻰ الغﺰو النورمانﺪي نظام دﻋوى اﺳتﻼب اﳊيازة ‪ ،‬وﻋرفت ﰲ أ م‬
‫اﳌلك هنري الﺜاﱐ ‪ -‬الذي يعتﱪ ﻋهﺪه بﺪاية تكوين القانون اﻹﳒليﺰي ﰲ القرن الﺜاﱐ ﻋﺸر ‪. -‬‬
‫وهذه الﺪﻋوى ﱂ تعرفها أنظمة القانون الروماﱐ أو القانون الكنسي والقانون اﻷﳒلوﺳكسوﱐ السابﻖ‬
‫ﻋلﻰ العهﺪ النورماﱐ ‪.‬‬
‫ويﺸﲑ اﳌﺆرﺧون إﱃ أن اﳌلك هنري الﺜاﱐ هو الذي أدﺧﻞ دﻋوى ﲢقيﻖ اﺳتﻼب اﳊيازة ﰲ الفﱰة بﲔ‬
‫‪ 1155‬و‪1166‬م ﺣﱴ يسمﺢ للمالكﲔ الذين نﺰﻋت ﺣياز م ﻗهرا وﻗسرا وبﺪون رضاهم من اﺳتعادة‬
‫ما ﳝلكون ‪.‬‬
‫‪ -3‬إلﻐاء نﻈام اﻹﺛﺒات لتﻌذيب لﻨار واﳌاء اﳌﻐلﻲ‬
‫ﳕوذج الفقﻪ اﻹﺳﻼمي ﰲ وﺳائﻞ اﻹﺛﺒات‪ ،‬وأن الﺒينة ﻋلﻰ اﳌﺪﻋي كانت هي اﻷﺳاس ﰲ إلغاء نظام‬
‫اﻹﺛﺒات بوﺳائﻞ العذاب )‪ (Ordeal‬ﰲ إﳒلﱰا وﰲ ﻏﲑها من الﺒﻼد اﳌسيﺤية‪ ،‬ويتمﺜﻞ نظام اﻹﺛﺒات‬
‫‪33‬‬
‫لعذاب ﰲ اﻹمساك ﳊﺪيﺪ اﶈمي أو وضﻊ اليﺪ ﰲ النار أو اﳌاء اﳌغلي أو ﳌﺒارزة ‪by battle‬‬
‫وكلها وﺳائﻞ تﺆدي إﱃ اﳍﻼك ﳌن يقوم ا‪ ،‬وأصﻞ هذه الوﺳائﻞ الﺒﺪائية والﱪبرية اﻹﳝان ن الﺸﺨﺺ‬
‫إذا كان صادﻗا فلن يتﺄﺛر ﻻ لنار أو اﳌاء اﳌغلي ﺣيﺚ ينﺠيﻪ الرب‪ ،‬أما إذا كان كاذ فلن ينﺠو من‬
‫اﻹصابة ولن ينتﺼر ﰲ اﳌﺒارزة وﺳيلقي ﺣتفﻪ إذا كان اﻷمر يتعلﻖ ﳌﺒارزة‪.‬‬
‫ﺣﲔ ﺟاء النورمان إﱃ صقلية اﳌسلمة وﺟﺪوا نظاما إنسانيا متقﺪما ﰲ اﻹﺛﺒات‪ ،‬وﻃوال اﳊروب الﺼليﺒية‬
‫ﻋرف الﺼليﺒيون مﺪى تقﺪم وﺳائﻞ اﻹﺛﺒات اﻹﺳﻼمية وأدى ذلك م إﱃ أن يقوم ا مﻊ الكنسي‬
‫لغاء اﻻلتﺠاء إﱃ نظام اﻹﺛﺒات بوﺳائﻞ العذاب )‪ (Ordeal‬لنار أو اﳌاء اﳌغلي‪ ،‬وكان ذلك ﰲ‬
‫‪1215‬م‪.‬‬
‫‪ -4‬نﻈام الﱰﺳﺖ ‪ Trust‬واﻷوﻗاف‬
‫يقوم نظام الﱰﺳت ﻋلﻰ نقﻞ ملكية اﳌال اﳌﺨﺼﺺ للﺨﲑ أو إﱃ أي ﻏرض شرﻋي آﺧر كاﻷهﻞ‬
‫واﻷوﻻد‪ ،‬إﱃ شﺨﺺ آﺧر يكون هو اﻷمﲔ‪ ،‬ويكون اﻷهﻞ واﻷوﻻد أو الغرض اﳋﲑي اﳌستفيﺪ‬
‫)‪ ، (Beneficiaries‬واﻷمﲔ يكون اﳌالك القانوﱐ أو الرﲰي واﻷهﻞ واﻷوﻻد أو الغرض اﳋﲑي هم‬
‫اﳌﻼك ﻋﺪالة ود نة ‪.‬‬
‫ويوﺟﺪ مﺼﺪره ﰲ نظام الوﻗف اﻹﺳﻼمي الذي ﻋرفﻪ مسيﺤيو أورو و لذات ﳎموﻋات الفرﺳان‬
‫اﳌتﺸﺪدة الﱵ ﺟاءت مﻊ اﳊمﻼت الﺼليﺒية ﰲ القرنﲔ الﺜاﱐ ﻋﺸر والﺜالﺚ ﻋﺸر مﻊ اﳌمولﲔ ﳍذه‬
‫اﳉماﻋات‪.‬‬
‫لﺜا‪ :‬الﻨﻈام اﻻﺷﱰاﻛﻲ‬
‫ﺳادت أفكار هذا النظام اﻻﲢاد السوفييﱵ والكتلة الﺸرﻗية ﺳابقاً‪ ،‬والنظام اﻻشﱰاكي هو نظام‬
‫ﺣقوﻗي يستﺠيﺐ للمتطلﺒات اﳌوضوﻋية للمﺠتمﻊ اﻻشﱰاكي الذي يتﺒﲎ الﺸيوﻋية‪ ،‬وﳛقﻖ اﻻنتقال إﱃ‬
‫ا تمﻊ الﻼﻃﺒقي‪ ،‬وأهم ﳕوذج ﰲ النظام اﻻشﱰاكي هو النموذج السوفياﰐ‪ ،‬ﺣيﺚ توﱃ " لينﲔ "السلطة‬
‫بعﺪ الﺜورة الﺒلﺸفية ‪ ،‬وﰎ إصﺪار دﺳتور ‪ 1918‬ﰒ دﺳتور ‪ ، 1924‬ﰒ دﺳتور ‪ ، 1936‬وهو دﺳتور‬
‫ﻻ يعﱰف إﻻ بطﺒقة واﺣﺪة تسمﻰ بطﺒقة الﱪوليتار ) الطﺒقة العاملة (‪ ،‬ومنﻊ التعﺪدية ‪.‬‬
‫والﺸريعة السوفييتية هي من ﺣيﺚ اﳉوهر إرادة الﺸعﺐ السوفييﱵ بقيادة الطﺒقة العاملة )الﱪوليتارية(‪،‬‬
‫‪34‬‬
‫مرفوﻋة إﱃ مﺼاف القانون‪ ،‬وبنتيﺠة ذلك ﻗامت الﺸريعة السوفيتية ﻋلﻰ أﺳاس اﳉوهر الﺸعﱯ الﺸامﻞ‪،‬‬
‫وإذا كانت القوانﲔ بعة ﻋن الﺸعﺐ ﺳره‪ ،‬ﻻ ﻋن ﻃﺒقة دون أﺧرى‪ ،‬فإ ا تكتسﺐ صفتها اﻵمرة‬
‫واﻹلﺰامية بﺸكﻞ مﺸروع‪ ،‬وتستطيﻊ الﺪولة أن تلﺠﺄ إﱃ اﻹكراه ﰲ ﺳﺒيﻞ تنفيذها‪ ،‬وﻗﺪ نظر فﻼﺳفة‬
‫الﺸيوﻋية إﱃ القانون ﻋتﺒاره ﺟﺰءاً من الﺒناء الفوﻗي اﳌستقر ﻋلﻰ الﺒناء التﺤﱵ اﻻﻗتﺼادي للمﺠتمﻊ‬
‫الطﺒقي‪ ،‬أي ﻋلﻰ ﳎمﻞ ﻋﻼﻗات اﻹنتاج الﱵ تقوم بﲔ الناس ﰲ ﺳياق اﻹنتاج اﳌادي‪ ،‬والﱵ تستنﺪ إﱃ‬
‫ﻋﻼﻗات اﳌلكية السائﺪة لوﺳائﻞ اﻹنتاج‪ ،‬وﻋلﻰ هذه العﻼﻗات يتوﻗف ﰲ اﳌقام اﻷول وضﻊ ﳐتلف‬
‫الطﺒقات ﰲ اﻹنتاج‪ ،‬والﺒنية الطﺒقية للمﺠتمﻊ‪ ،‬وبذلك يكون النظام اﻻﻗتﺼادي للمﺠتمﻊ الﱰبة الفعلية‬
‫الﱵ ﲢﺪد ﰲ اية اﳌطاف ﳎمﻞ الﺒناء الفوﻗي اﳌتكون من اﳌﺆﺳسات اﳊقوﻗية والسياﺳية والﺪينية‬
‫والفلسفية وﻏﲑها لكﻞ مرﺣلة رﳜية معينة‪ ،‬ومن ﰒﱠ فإن القانون ﰲ اية اﻷمر يعتمﺪ بوﺟوده وتطوره‬
‫مﺂﻻً ﻋلﻰ الظروف اﻻﻗتﺼادية للﺤياة اﻻﺟتماﻋية‪.‬‬
‫ﺧﺼاﺋﺺ الﻨﻈام اﻻﺷﱰاﻛﻲ‬
‫‪ -1‬القاﻋﺪة القانونية ﻋامة وﳎردة من ﺣيﺚ الﺸكﻞ‪ ،‬إﻻ أن كﻞ القواﻋﺪ القانونية أمرة فﻼ يسمﺢ‬
‫ﻋطاء إرادة اﻷفراد ﳐالفة ﻗواﻋﺪ ﻷ ا تتعارض مﻊ أهﺪاف ا تمﻊ اﻻشﱰاكي ‪.‬‬
‫‪ -2‬ﻋﺪم تقسيم القانون إﱃ ﻗانون ﻋام وﻗانون ﺧاص ‪ ،‬ﺣيﺚ أن الفكر اﻻشﱰاكي يرى أن ما يسمﻰ‬
‫لقانون اﳋاص ﻻ ﳛمي اﻷفراد كما يرى الغرب‪ ،‬إﳕا ﳛمي الطﺒقة اﳌالكة أو اﳌستقلة‪ ،‬ومن ﰒ فالقانون‬
‫ﻋنﺪهم كلﻪ ﻋام ويتميﺰ لﺼفة اﻵمرة ﻋوض مﺒﺪأ ﺳيادة القانون اﳌعروفة ﰲ النظام الغرﰊ ‪ ،‬تقوم ﰲ هذا‬
‫النظام مﺒﺪأ الﺸرﻋية اﻻشﱰاكية أي امتﺜال اﳌﺒادئ اﻻشﱰاكية بﺼفة ﻋامة‪.‬‬
‫راﺑﻌا‪ :‬الﺸريﻌﺔ اﻹﺳﻼﻣﻴﺔ ) أو الﻨﻈام اﻹﺳﻼﻣﻲ (‬
‫ﺳنتناول ﰲ هذا القسم اﳌسائﻞ اﳌتعلقة لﺸريعة اﻹﺳﻼمية‪ ،‬وذلك ﰲ ﻋﺪة مﺒاﺣﺚ ‪:‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ اﻷول‪ :‬ﺷﻬادة ﺑﻌﺾ الﻔﻼﺳﻔﺔ والﻔقﻬاء الﻐرﺑﻴﲔ ﻋلﻰ ﺳﺒﻖ وﲤﻴﺰ وﺗﻔﻮق الﺸريﻌﺔ اﻹﺳﻼﻣﻴﺔ‪:‬‬
‫ﻋنيت ﻃائفة من ﻋلماء الغرب لﺒﺤﺚ ﰲ العلوم الﺸرﻋية من ﻋلوم القرآن والتفسﲑ واﳊﺪيﺚ‪ ،‬ومنهم من‬
‫نظر ﰲ الفقﻪ اﻹﺳﻼمي‪ ،‬فاﻃلﻊ ﻋلﻰ دﻗائقﻪ‪ ،‬وﻋلم أن فيﻪ ﺛروة واﺳعة وكنوزا نفيسة‪ ،‬فﺄﻋﺠﺒوا ذه الﺜروة‬
‫القانونية‪ ،‬وأﻗروا بقو ا ومﺒلﻎ أﺛرها ﰲ اﳊﻀارة واﻹصﻼح ‪.‬‬
‫‪35‬‬
‫وﺳنذكر أﻗوال وآراء بعﺾ أﻗطاب القانون اﳌنﺼفﲔ الذين ﻋرفوا ﺛراء الﺸريعة والفقﻪ اﻹﺳﻼمي وأشادوا‬
‫ﳊياة القوية الكامنة فيها‪ ،‬فﺪﻋوا إﱃ النهﻞ منها واﲣاذها أﺳاﺳاً ومﺼﺪراً يرﺟﻊ إليﻪ ﰲ التﺸريﻊ ‪.‬‬
‫‪ - 1‬يرى اﻷﺳتاذ ﻻمﺒﲑ الفرنسي‪ :‬أن اﳌﺆلفات ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية كنﺰ ﻻ يفﲎ‪ ،‬ومعﲔ ﻻ ينﻀﺐ‪،‬‬
‫والﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﰲ العﺼور الوﺳطﻰ أمﺪت اﳌﺪنية اﳌسيﺤية اﳊاضرة بقسط وافر من اﻷصول العامة‪،‬‬
‫وأشار »ﻻمﺒﲑ« ﰲ اﳌﺆﲤر الﺪوﱄ للقانون اﳌقارن ﻻهاي ‪1932‬م إﱃ التقﺪير الكﺒﲑ للﺸريعة اﻹﺳﻼمية‬
‫الذي بﺪأ يسود بﲔ فقهاء أورو وأمريكا ﰲ العﺼر اﳊاضر‪.‬وكان يظن أن للقانون الروماﱐ أﺛرا كﺒﲑاً ﰲ‬
‫الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ولكن اﺳتﺒان لﻪ بعﺪ أن ﻋمﻖ النظر فيها‪ ،‬وأوﻏﻞ ﰲ دراﺳتها‪ ،‬واتﺼﻞ بعلمائها أ ا‬
‫شريعة مستقلة بذا ا ‪.‬‬
‫‪ -2‬وﻗال )ليفي أوﳌان( اﻷﺳتاذ بكلية اﳊقوق بﺒاريﺲ ﰲ رﺳالة الﺪكتور ﷴ صادق فهمي الﱵ ألفها ﰲ‬
‫اﻹﺛﺒات للغة الفرنسية‪ ،‬وﻋرض فيها ﳌا ﻗرره ﻋلماء اﻹﺳﻼمية وﲞاصة ابن ﻗيم اﳉوزية‪ ):‬إن كتاب‬
‫الﺪكتور صادق ﺟﺪير ن يلﺤﻖ لكتﺐ اﳌكونة للمﺠموﻋات العلمية القانونية اﳊاضرة كمﺠموﻋة ﺳاﱄ‬
‫وﻏﲑه من رؤوس القانون ﰲ ﻋﺼر النهﻀة القانونية اﳊاضرة‪ ،‬كﻞ ذلك ﻋلﻰ اﻋتﺒار الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﰲ‬
‫اﳌعامﻼت مﺼﺪراً ﺣياً للقانون العﺼري‪ ،‬ومناﻃاً للﺤﻖ ﰲ أﻃواره اﳌﺨتلفة ( ‪.‬‬
‫‪ - 3‬وﻗال الﺪكتور )أنريكو انسا تو مستﺸرق إيطاﱄ( ﰲ كتابﻪ اﻹﺳﻼم وﺳياﺳة اﳋلفاء‪ ) :‬وﻻ ﳚوز ﻗط‬
‫أن يهﺪم هذا الﺼرح العظيم من العلوم اﻹﺳﻼمية‪ ،‬وﻻ أن يغفﻞ شﺄنﻪ‪ ،‬أو أن ﲤسﻪ يﺪ بسوء‪ ،‬وأنﻪ أوﺟﺪ‬
‫للعاﱂ أرﺳﺦ الﺸرائﻊ ﺛﺒا ً‪ ،‬وأ ا لﺸريعة تفوق الﺸرائﻊ اﻷوربية ﰲ كﺜﲑ من التفاصيﻞ‪ ،‬بﻞ هي الﱵ تعطي‬
‫للعاﱂ أرﺳﺦ الﺸرائﻊ ﺛﺒا ً ( ‪.‬‬
‫‪ -4‬ويقول ﺳﱪل ﻋميﺪ كلية اﳊقوق بفيينا – النمسا‪ :‬إن الﺒﺸرية لتفﺨر نتساب رﺟﻞ كمﺤمﺪ إليها‪،‬‬
‫فإنﻪ ﻋلﻰ أميتﻪ اﺳتطاع ﻗﺒﻞ بﻀعة ﻋﺸر ﻗر ً أن ﰐ بتﺸريﻊ ﺳنكون أﺳعﺪ ما نكون لو وصلنا إﱃ ﻗمتﻪ‬
‫بعﺪ ألفي ﺳنة‪.‬‬
‫‪ -5‬ويقول ﺟوزيف كوهلر اﻷﳌاﱐ‪ :‬كان اﻷﳌان يتيهون ﻋﺠﺒاً ﻻبتكارهم تﺸريﻊ نظرية التعسف ﰲ‬
‫اﺳتعمال اﳊﻖ ﰲ القانون اﳌﺪﱐ لسنة ‪ ،1787‬أما وﻗﺪ ظهر أن رﺟال الفقﻪ اﻹﺳﻼمي ﻗﺪ تكلموا ﰲ‬
‫ذلك ﻃويﻼً منذ القرن الﺜامن اﳌيﻼدي‪ ،‬فإنﻪ ﳚﺪر ﻷﳌان أن يﱰكوا ﳎﺪ الكﻼم ﰲ هذه النظرية والعمﻞ‬
‫‪36‬‬
‫ا ﳌن ﻋرفوها ﻗﺒﻞ أن يعرفها اﻷﳌان بعﺸرة ﻗرون‪.‬‬
‫‪-6‬وﻗال العﻼمة ﺳنتيﻼ اﳌستﺸرق اﻹيطاﱄ ﰲ بعﺾ مﺆلفاتﻪ‪ ) :‬إن ﰲ الفقﻪ اﻹﺳﻼمي ما يكفي‬
‫اﳌسلمﲔ ﰲ تﺸريعهم اﳌﺪﱐ إن ﱂ نقﻞ إن فيﻪ ما يكفﻰ اﻹنسانية كلها ( ‪ ،‬ويقول‪) :‬إن الﺸريعة‬
‫اﻹﺳﻼمية ذات اﳊﺪود اﳌرﺳومة واﳌﺒادئ الﺜابتة ﻻ ﳝكن إرﺟاﻋها أو نسﺒتها إﱃ شرائعنا وﻗوانيننا ﻷ ا‬
‫شريعة دينية تغاير أفكار أصﻼ ( ‪.‬‬
‫‪ -7‬وﻗال اﻷﺳتاذ ﺳليم ز اﳌسيﺤي اللﺒناﱐ شارح ﳎلة اﻷﺣكام العﺪلية‪ ) :‬إنﲏ أﻋتقﺪ بكﻞ اﻃمﺌنان إن‬
‫ﰲ الفقﻪ اﻹﺳﻼمي كﻞ ﺣاﺟة الﺒﺸر من ﻋقود ومعامﻼت وأﻗﻀيﻪ والتﺰامات‪ ،‬وليﺲ الﺸاهﺪ ﻋلﻰ ذلك‬
‫ما هو مائﻞ لﻸنظار ﰲ دار الكتﺐ اﳌﺼرية وﺧﺰائن الكتﺐ ﰲ الﺒﻼد اﻹﺳﻼمية فﺤسﺐ‪ ،‬بﻞ فيما ﺣوتﻪ‬
‫ﺧﺰائن دور الكتﺐ اﻷوربية أيﻀاً من ليﺪن ﰲ هولنﺪا إﱃ روما وبرلﲔ و ريﺲ واﳌتﺤف الﱪيطاﱐ‪ ،‬بﻞ إﱃ‬
‫اﳌكتﺒة الﺒابوية ﰲ ﻗﺼر الفاتيكان‪ ،‬فإن ما ﰲ هذه اﳌكتﺒات من الكتﺐ الفقهية اﻹﺳﻼمية إﳕا هو ﲦرة‬
‫ﺟهود اﻷلوف الكﺜﲑ من فﺤول العلماء‪ ،‬وهي الﺸاهﺪ اﻷكﱪ ﻋلﻰ أنﻪ ﻻ يوﺟﺪ معﲎ من معاﱐ اﻷﺣكام‬
‫اﳌنﺸود فيها العﺪل‪ ،‬وﻻ ﺣاﺟة من ﺣاﺟات الﺒﺸر ﰲ التﺸريﻊ تقﺪم لفقيﻪ مسلم ﻗول فيﻪ ( ‪.‬‬
‫‪ - 8‬ويقول اﳌستﺸرق النمساوي ألفرد فون كرﳝر ‪ -‬القنﺼﻞ السابﻖ للنمسا ﰲ مﺼر وبﲑوت )‪1889‬‬
‫‪1928 -‬م( ‪ -‬ﰲ فﻀﻞ الفقﻪ اﻹﺳﻼمي وﺧﺼائﺼﻪ من الناﺣية القانونية‪) :‬إن الفقﻪ اﻹﺳﻼمي هو‬
‫أﻋظم ﻋمﻞ ﻗانوﱐ ﰲ ريﺦ العاﱂ‪ ،‬يفوق القانون الروماﱐ وﻗانون ﲪوراﰊ؛ نظراً ﳌا فيﻪ من ﺣكمة إﳍية‬
‫وبناء منطقي هائﻞ‪ ،‬لكن الفقﻪ ﱂ يسﺠﻞ الﺸريعة ﰲ مواد ﻗانونية ﳏﺪدة ﺣﱴ ﻻ يُﺼيﺒها اﳉمود وﲢتاج‬
‫إﱃ تغيﲑ‪ ،‬وإﳕا أبقﻰ ﻋلﻰ مﺒادئ وأﺣكام ﻋامة؛ ولذلك فهي صاﳊة لكﻞ الﺒﺸر ﰲ كﻞ زمان ومكان(‪.‬‬
‫‪ - 9‬وﰲ كلية القانون ﰲ ﺟامعة )هارفارد( أشهر اﳉامعات اﻷمريكية والعاﳌية ﻋلﻰ اﻹﻃﻼق‪ ،‬وضعت‬
‫اﻵية رﻗم )‪ (135‬من ﺳورة النساء ﻋلﻰ ﺣائط اﳌﺪﺧﻞ الرئيسي للكلية موصوفة ا من أﻋظم ﻋﺒارات‬
‫ِ‬ ‫ﱠِ‬
‫ﲔ‬
‫آﻣﻨُﻮا ُﻛﻮنُﻮا ﻗَـ ﱠﻮاﻣ َ‬ ‫يﻦ َ‬ ‫العﺪالة ﰲ العاﱂ ﻋﱪ اﻷزمان‪ ،‬واﻵية اﳌعنية هي ﻗول ﷲ ﻋﺰ وﺟﻞ‪ َ } :‬أَيﱡـ َﻬا الذ َ‬
‫ﲔ إن يَ ُﻜ ْﻦ ﻏَﻨِﻴا أ َْو ﻓَِقﲑاً ﻓَا ﱠُ أ َْو َﱃ ِِ َما ﻓَﻼ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ل ِْقس ِﻂ ُﺷﻬ َﺪ ِ ِ‬
‫اء ﱠ َولَ ْﻮ َﻋلَﻰ أَن ُﻔس ُﻜ ْﻢ أَ ِو ال َْﻮال َﺪيْ ِﻦ َواﻷَﻗْـ َرﺑِ َ‬
‫ْ َ َ‬
‫ﺗَـتﱠﺒِﻌُﻮا ْاﳍََﻮى أَن ﺗَـ ْﻌ ِﺪلُﻮا َوإن ﺗَـل ُْﻮوا أ َْو ﺗُـ ْﻌ ِر ُ‬
‫ﺿﻮا ﻓَإ ﱠن ا ﱠَ َﻛا َن ِﲟَا ﺗَـ ْﻌ َملُﻮ َن َﺧﺒِﲑاً{ ]النساء‪.[135 :‬‬
‫هذه ﲨلة من أﻗوال فﻼﺳفة الفكر الغرﰊ وفقهاء القانونوهي شهادات تﺒﲔ ﻋظمة الﺸريعة اﻹﺳﻼمية‬
‫‪37‬‬
‫وكماﳍا‪ ،‬وﲤيﺰ الفقﻪ اﻹﺳﻼمي واﺳتقﻼليتﻪ وتفوﻗﻪ ﻋلﻰ الفقﻪ الغرﰊ كما تﺒﲔ ﺣاﺟة الﺒﺸرية اﳌلﺤة إﱃ‬
‫ُ‬
‫تفعليﻪ ﰲ التقنينات اﳌعاصرة ‪.‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ الﺜاﱐ‪ :‬التﻌريف لﺸريﻌﺔ اﻹﺳﻼﻣﻴﺔ‬
‫أوﻻ ‪:‬حاﺟﺔ الﺒﺸر إﱃ الﺸراﺋﻊ السماويﺔ‬
‫لقﺪ كان اﻹنسان ﻋاﺟﺰا ﻋن إدراك وﺟﻪ اﳌﺼلﺤة ﰲ ﲨيﻊ أموره‪ ،‬وﳌا كان اﻻﺧتﻼف ﻗائما بﲔ الﺒﺸر و‬
‫ذلك ﻻﺧتﻼف مﺪاركهم و تﺒاين أفهامهم نظرا لذلك كلﻪ اﻗتﻀت ﺣكمة ﷲ إنﺰال الﺸرائﻊ لتﺒﺼﲑ الناس‬
‫ﲟﺼاﳊهم‪ ،‬و لتﺤﺪيﺪ ﻋﻼﻗا م ﲞالقهم‪ ،‬ولتكون اﳊاكمة ﻷمورهم‪.‬‬
‫وإذا كانت ﺣاﺟة الﺒﺸر إﱃ الﺸرائﻊ السماوية ماﺳة‪ ،‬فإن ﺣاﺟتهم إﱃ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية أكﺜر‪ ،‬لكو ا‬
‫ﻋاﳌية ﲣاﻃﺐ ﲨيﻊ الناس ﰲ كﻞ زمان و مكان و ﳌا ﲤتاز بﻪ من ﲰات الكمال و السمو والﺸمولية ‪...‬‬
‫وﻏﲑها‪.‬‬
‫نﻴا ‪:‬ﻣﺪى اﻻﺧتﻼف القاﺋﻢ ﺑﲔ الﺸراﺋﻊ السماويﺔ‪:‬‬
‫اﺧتلفت شرائﻊ اﻷنﺒياء ﻋليهم السﻼم ﻷﺳﺒاب ومﺼاﱀ‪ ،‬ﻷن اﳌراﻋﻰ ﰲ شرﻋها ﺣال اﳌكلفﲔ وﻋادا م‪،‬‬
‫ُ‬
‫وما ﲢتملﻪ مﺪاركهم ويناﺳﺐ ﻋقوﳍم‪ ،‬ﻗال تعاﱃ ‪ ) :‬لكﻞ ﺟعلنا منكم شرﻋة ومنهاﺟا‪(...‬‬
‫لكن الﺸرائﻊ السماوية وإن اﺧتلفت ﰲ الﺰمان وكﺜرت ﰲ ﻋﺪدها إﻻ أ ا متﺤﺪة من ﺟهة اﳌﺼﺪر الﱵ‬
‫صﺪرت ﻋنﻪ وهو ﷲ تعاﱃ‪ ،‬كما اﲢﺪت ﰲ الﺪﻋوة إﱃ إفراد ﷲ لعﺒادة و تنﺰيهﻪ ﻋن كﻞ نقﺺ‪ ،‬ﻗال‬
‫تعاﱃ‪) :‬وما أرﺳلنا من ﻗﺒلك من رﺳول إﻻ نوﺣي إليﻪ أنﻪ ﻻ إلﻪ إﻻ أ فاﻋﺒﺪون ( ‪.‬‬
‫ويقول ﷲ لنﺒيﻪ ﻋليﻪ الﺼﻼة والسﻼم‪) :‬ﻗﻞ أهﻞ الكتاب تعالوا إﱃ كلمة ﺳواء بيننا وبينكم أﻻ نعﺒﺪ إﻻ‬
‫مسلمون (‬ ‫ﷲ و ﻻ نﺸرك بﻪ شيﺌا وﻻ يتﺨذ بعﻀنا بعﻀا أر من دون ﷲ فإن تولوا فقولوا اشهﺪوا‬
‫لﺜا‪ :‬ﺗﻌريف الﺸريﻌﺔ‪:‬‬
‫الﺸريﻌﺔ‪:‬لغة‪ :‬يراد ا اﳌذهﺐ والطريقة اﳌستقيمة‪ ،‬وشرﻋة اﳌاء‪ ،‬مورد اﳌاء الذي يقﺼﺪ للﺸرب‪.‬‬
‫اصطﻼﺣا‪ :‬يُراد ا ﲨيﻊ اﻷﺣكام الﱵ شرﻋها ﷲ ﻋﺰ وﺟﻞ لعﺒاده ﻋن ﻃريﻖ رﺳول من رﺳلﻪ‪.‬‬
‫وﲰيت تلك اﻷﺣكام شريعة ﻻﺳتقامتها وﻋﺪم اﻋوﺟاﺟها‪ ،‬والﺸريعة اﻹﺳﻼمية )نسﺒة إﱃ اﻹﺳﻼم ( هي‬
‫اﻷﺣكام الﱵ شرﻋها ﷲ لعﺒاده ﻋلﻰ لسان ﷴ ﷺ‪.‬‬
‫‪38‬‬
‫وتنقسم أﺣكام الﺸريعة اﻹﺳﻼمية إﱃ ﺛﻼﺛة أﻗسام‪ ،‬هي‪:‬‬
‫أ‪ -‬أحﻜام اﻋتقاديﺔ‪ :‬وهي اﳌتعلقة بذات ﷲ تعاﱃ وصفاتﻪ‪ ،‬و ﻹﳝان بﻪ وبرﺳلﻪ و ليوم اﻵﺧر وما فيﻪ‬
‫من ﺣساب وﺛواب وﻋقاب‪.‬‬
‫ب‪ -‬أحﻜام أﺧﻼﻗﻴﺔ‪ :‬وهي اﻷﺣكام اﳌتعلقة مهات الفﻀائﻞ ‪ ،‬كالﺼﺪق والوفاء والﺼﱪ واﻷمانة‪...‬‬
‫ج‪ -‬أحﻜام ﻋملﻴﺔ‪ :‬وهي اﻷﺣكام اﳌتعلقة ﻋمال اﻹنسان‪ ،‬وهي نوﻋان‪:‬‬
‫ﻋﺒادات ‪:‬وهي اﻷﺣكام الﺸرﻋية اﳌتعلقة مر اﻵﺧرة‪ ،‬والﱵ يقﺼﺪ ا التقرب إﱃ ﷲ وﺣﺪه‪ ،‬كالﺼﻼة‬
‫والﺼيام‪ ،‬والﺰكاة‪ ،‬واﳊﺞ‪...‬‬
‫ﻣﻌاﻣﻼت ‪:‬وهي اﻷﺣكام اﳌتعلقة ﻋمال اﻹنسان وتﺼرفاتﻪ الﱵ يقﺼﺪ ا ﲢقيﻖ اﳌﺼاﱀ الﺪنيوية‪ ،‬أو‬
‫تنظيم ﻋﻼﻗتﻪ مﻊ فرد أو ﳎتمﻊ‪ ،‬كالﺒيوع والرهن والﺸركة‪.‬‬
‫راﺑﻌا‪ :‬ﺗﻌريف الﻔقﻪ‪:‬لغة‪ :‬يراد لفقﻪ الفهم والفطنة والعلم لﺸيء‪.‬‬
‫اصطﻼﺣا‪ :‬اﻷﺣكام الﺸرﻋية العملية ‪ ،‬وينقسم الفقﻪ إﱃ ﻗسمﲔ‪:‬‬
‫اﻷول‪ :‬العﺒادات‪ ،‬كالﺼﻼة والﺼيام‪ ، ...‬وﻏرضها التقرب إﱃ ﷲ ﺳﺒﺤانﻪ و تعاﱃ وتقوية الر ط بﻪ‪.‬‬
‫الﺜاﱐ ‪:‬اﳌعامﻼت ) العادات ( واﳌراد ا تنظيم ﻋﻼﻗات اﻷفراد فيما بينهم وﰲ ﲨيﻊ شﺆو م‪ ،‬وتﺸمﻞ كﻞ‬
‫العﻼﻗات الﱵ ينظمها القانو ن‪ :‬العام واﳋاص ﻻصطﻼح اﳌعاصر‪.‬‬
‫ومنﻪ فإن الفقﻪ هو ﺟﺰء من أﺣكام الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ‪.‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ الﺜالﺚ‪:‬ﺧﺼاﺋﺺ الﺸريﻌﺔ اﻹﺳﻼﻣﻴﺔ‪:‬‬
‫تتميﺰ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية بعﺪة ﺧﺼائﺺ ترفعها إﱃ أرﻗﻰ درﺟة من الكمال ﻻ يرﻗﻰ إليها أي ﻗانون‬
‫وضعي‪ ،‬أﳘها‪:‬‬
‫أوﻻ‪ -‬الر نﻴﺔ‪ :‬أي أن مﺼﺪر الﺸريعة هو ﷲ ﺳﺒﺤانﻪ و تعاﱃ‪ ،‬ﻋكﺲ اﻷنظمة اﻷﺧرى الﱵ هي من‬
‫صنﻊ الﺒﺸر‪ ،‬وﷲ تعاﱃ هو اﳌتﺼف بكﻞ صفات اﳉﻼل والكمال اﳋاﱄ من كﻞ ﻋيﺐ أو نقﺺ أو‬
‫ﺟهﻞ أو هوى‪ ،‬لذلك فإن أﺣكام الﺸريعة ﺪف إﱃ ربط الناس ﲞالقهم‪ ،‬واﻷﺧذ ذه الﺸريعة هو‬
‫ﺟﺰء من العقيﺪة وشرط لﻺﳝان‪ ،‬ﻗال ﺗﻌاﱃ‪ ) :‬وﻣا ﻛان ﳌﺆﻣﻦ وﻻ ﻣﺆﻣﻨﺔ إذا ﻗضﻰ ﷲ ورﺳﻮلﻪ أﻣرا أن‬
‫يﻜﻮن ﳍﻢ اﳋﲑة ﻣﻦ أﻣرﻫﻢ‪](...‬اﻷحﺰاب‪. [ 36 :‬‬
‫‪39‬‬
‫ويﻨتﺞ ﻋﻦ ﺧاﺻﻴﺔ الر نﻴﺔ ﻋﺪة نتاﺋﺞ‪ ،‬أﳘﻬا‪:‬‬
‫‪-1‬ﺧلو أﺣكام الﺸريعة اﻹﺳﻼمية من أي نقﺺ‪ ،‬ﻷن شارﻋها هو ﷲ صاﺣﺐ الكمال اﳌطلﻖ‪.‬‬
‫‪ -2‬ﻋﺼمتها من معاﱐ اﳉور والظلم ﺳيسا ﻋلﻰ ﻋﺪل ﷲ اﳌطلﻖ‪.‬‬
‫‪ -3‬ﻗﺪﺳية أﺣكامها ﻋنﺪ اﳌﺆمن ا إذ ﳚﺪ ﰲ نفسﻪ القﺪﺳية واﳍيﺒة ﲡاهها‪.‬‬
‫نيا‪ :‬اﳉمﻊ بﲔ الﺜﺒات واﳌرونة‪ :‬ﲡمﻊ الﺸريعة بﲔ ﻋنﺼري الﺜﺒات واﳌرونة‪ ،‬ويتﺠلﻰ الﺜﺒات ﰲ أصوﳍا و‬
‫كليا ا وﻗطعيا ا‪ ،‬وتتﺠلﻰ اﳌرونة ﰲ فروﻋها وﺟﺰئيا ا وظنيا ا‪ ،‬فالﺜﺒات ﳝنعها من اﳌيوﻋة والذو ن ﰲ‬
‫ﻏﲑها من الﺸرائﻊ‪ ،‬واﳌرونة ﲡعلها تستﺠيﺐ لكﻞ مستﺠﺪات العﺼر ‪.‬‬
‫لﺜا‪ :‬اﳌوازنة بﲔ مﺼاﱀ الفرد واﳉماﻋة ‪ :‬إن الﺸريعة ‪ -‬ﻋلﻰ ﺧﻼف القوانﲔ الوضعية ‪ -‬توازن بﲔ‬
‫مﺼاﱀ الفرد واﳉماﻋة فﻼ ﲤيﻞ إﱃ اﳉماﻋة ﻋلﻰ ﺣساب الفرد‪ ،‬وﻻ تقﺪس الفرد ﻋلﻰ ﺣساب اﳉماﻋة‪.‬‬
‫راﺑﻌا‪:‬اﳉمﻊ ﺑﲔ اﳉﺰاء الﺪنﻴﻮي واﻷﺧروي‪ :‬تتفﻖ الﺸريعة مﻊ القانون الوضعي ﰲ توﻗيﻊ اﳉﺰاء ﻋلﻰ‬
‫اﳌﺨالف ﻷﺣكامها ﰲ الﺪنيا‪ ،‬ﰲ ﺣﲔ ﻻ ﲤتﺪ يﺪ القانون الوضعي إﱃ معاﻗﺒة اﻹنسان ﰲ آﺧرتﻪ بينما‬
‫تعاﻗﺐ الﺸريعة ﳐالفيها ﰲ اﻵﺧرة‪ ،‬فهي ﲡمﻊ بﲔ اﳉﺰاءين معا‪.‬‬
‫ﺧاﻣسا‪ :‬الﺸمﻮلﻴﺔ‪ :‬و ﺗتﺠلﻰ ﺧاﺻﻴﺔ الﺸمﻮلﻴﺔ ﰲ ﻋﺪة أﻣﻮر ﻫﻲ‪:‬‬
‫‪-1‬من ﺣيﺚ الﺰمان‪ :‬ﲟعﲎ أ ا شريعة ﻻ تقﺒﻞ نسﺨا أو تعطيﻼ‪ ،‬فهي اﳊاكمة إﱃ أن يرث ﷲ اﻷرض‬
‫ومن ﻋليها‪.‬‬
‫‪-2‬من ﺣيﺚ اﳌكان‪ :‬فﻼ ﲢﺪها ﺣﺪود ﺟغرافية‪ ،‬فهي نور ﷲ الذي يﻀيء ﲨيﻊ أرض ﷲ‪.‬‬
‫‪-3‬من ﺣيﺚ اﻹنسان‪ :‬فالﺸريعة ﲣاﻃﺐ ﲨيﻊ الناس ﺣكامها‪ ،‬لقولﻪ تعاﱃ ‪) :‬وﻣا أرﺳلﻨاك إﻻ ﻛاﻓﺔ‬
‫للﻨاس ﺑﺸﲑا ونذيرا ( ]ﺳﺒﺄ‪ [ 28 :‬وﻗولﻪ‪) :‬وﻣا أرﺳلﻨاك إﻻ رﲪﺔ للﻌاﳌﲔ ( ]اﻻنﺒياء‪. [ 107 :‬‬
‫‪-4‬من ﺣيﺚ اﻷﺣكام‪ :‬إن أﺣكام الﺸريعة تناولت ﲨيﻊ شﺆون اﳊياة‪ ،‬فقﺪ رﲰت لﻺنسان ﺳﺒيﻞ اﻹﳝان‬
‫وبينت شروط وتﺒعات اﺳتﺨﻼفﻪ‪ ،‬وﲣاﻃﺒﻪ ﰲ ﲨيﻊ مراﺣﻞ ﺣياتﻪ‪ ،‬وﲢكم ﲨيﻊ ﻋﻼﻗاتﻪ بربﻪ وبنفسﻪ‬
‫وبغﲑه‪ ،‬فهي منهﺞ ﺣياة كامﻞ ﲨﻊ بﲔ الﺪنيا والﺪين ‪ ،‬وبﲔ العمﻞ والعﺒادة وبﲔ الظاهر والﺒاﻃن ‪،‬‬
‫فﻀمن بذلك لﻺنسان ﺧﲑي الﺪنيا واﻵﺧرة ‪.‬‬
‫‪40‬‬
‫ﺳادﺳا‪ :‬ﺻﻼحﻴﺔ الﺸريﻌﺔ لﻜﻞ زﻣان وﻣﻜان‪ :‬أﺣكام الﺸريعة صاﳊة لكﻞ زمان ومكان ﻷ ا من لﺪن‬
‫ﺣكيم ﺧﺒﲑ وﻷ ا ﲢفﻆ لﻺنسان توازنﻪ ﰲ بنائﻪ وتكوينﻪ وتلﺒية مطالﺐ ﺣياتﻪ ﰲ شكﻞ متكامﻞ واضﺢ‬
‫ومرن‪ ،‬وهي نوﻋان‪ :‬ﻗواﻋﺪ ﺧاصة لعﺒادات‪ ،‬وﻗواﻋﺪ ﺧاصة ﳌعامﻼت ‪.‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ الراﺑﻊ‪ :‬أﺳس التﺸريﻊ اﻹﺳﻼﻣﻲ‬
‫يقوم التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي ﻋلﻰ أﺳﺲ وركائﺰ فريﺪة تكسﺒﻪ الﺼﻼﺣية لكﻞ زمان ومكان و إنسان‪ ،‬وأهم‬
‫تلك اﻷﺳﺒاب ما ﰐ‪:‬‬
‫أوﻻ‪ :‬التﻴسﲑ و رﻓﻊ اﳊرج‬
‫ومن مظاهره ﻗلة التكاليف الﱵ فرضت ﻋلﻰ اﻹنسان‪ ،‬وإ ﺣة اﶈظورات ﻋنﺪ الﻀرورات‪ ،‬و يتﺠلﻰ هﺪا‬
‫اﻷﺳاس ﰲ كﺜﲑ من اﻵ ت القرآنية واﻷﺣاديﺚ النﺒوية منها ﻗولﻪ تعاﱃ‪) :‬ﻻ يكلف ﷲ نفسا إﻻ‬
‫وﺳعها‪ . [ 27] (...‬وﻗال تعاﱃ‪ ) :‬وﻣا ﺟﻌﻞ ﻋلﻴﻜﻢ ﰲ الﺪيﻦ ﻣﻦ حرج ( ]‪ [ 28‬وﻗال تعاﱃ‪ ) :‬ﻣا‬
‫يريﺪ ﷲ لﻴﺠﻌﻞ ﻋلﻴﻜﻢ ﻣﻦ حرج‪[ 29]«...‬‬
‫ويﺆكﺪ الرﺳول صلﻰ ﷲ ﻋليﻪ و ﺳلم ذلك اﻷﺳاس ﰲ أﺣاديﺚ كﺜﲑة منها ‪) :‬يسروا وﻻ ﺗﻌسروا (‬
‫وأوصﻰ اﺛنﲔ من الﺼﺤابة ﻗائﻼ‪ ) :‬يسرا وﻻ ﺗﻌسرا وﺑﺸرا وﻻ ﺗﻨﻔرا (‬
‫نﻴا‪ :‬رﻋايﺔ ﻣﺼاﱀ الﻨاس‬
‫إن اﳌتتﺒﻊ ﻷﺣكام الﺸريعة اﻹﺳﻼمية يتﺠلﻰ لﻪ أن اﳌراد منها ﲢقيﻖ مﺼاﱀ الناس‪ ،‬وهذا من مقتﻀيات‬
‫ﻋمومية الﺸريعة و صﻼﺣيا ا لكﻞ زمان ومكان‪ ،‬ومن النﺼوص الﱵ تﺸﲑ إﱃ ذلك ﻗولﻪ تعاﱃ‪) :‬وﻣا‬
‫أرﺳلﻨاك إﻻ رﲪﺔ للﻌاﳌﲔ ( ]اﻷنﺒياء‪ [ 107 :‬وﻗولﻪ تعاﱃ‪) :‬ونﻨﺰل ﻣﻦ القرآن ﻣا ﻫﻮ ﺷﻔاء و رﲪﺔ‬
‫للمﺆﻣﻨﲔ‪](...‬اﻻﺳراء‪[ 82 :‬‬
‫ومن السنة النﺒوية ﻗولﻪ ﻋليﻪ الﺼﻼة و السﻼم‪ ) :‬ﻻ ﺿرر وﻻ ﺿرار (‬
‫ويستنتﺞ من تلك النﺼوص أن الﺸريعة مﺒناها و أﺳاﺳها ﻋلﻰ اﳊكم و مﺼاﱀ العﺒاد ﰲ اﳌعاش و اﳌعاد‪،‬‬
‫و هي ﻋﺪل كلها‪ ،‬و رﲪة كلها‪ ،‬و مﺼاﱀ كلها‪ ،‬و ﺣكمة كلها‪ ،‬فكﻞ مسﺄلة ﺧرﺟت ﻋن العﺪل إﱃ‬
‫اﳉور‪ ،‬و ﻋن الرﲪة إﱃ ضﺪها‪ ،‬وﻋن اﳌﺼلﺤة إﱃ اﳌفسﺪة‪ ،‬وﻋن اﳊكمة إﱃ العﺒﺚ ليست من الﺸريعة‬
‫‪41‬‬
‫وإن أدﺧلت فيها لتﺄويﻞ‪...‬‬
‫لﺜا‪ :‬ﲢقﻴﻖ الﻌﺪل ﺑﲔ الﻨاس‬
‫فهذا من اﻷﺳﺲ القوية الﱵ يعتمﺪ ﻋليها التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي‪ ،‬وﻗﺪ تظافرت النﺼوص ﻋلﻰ ترﺳيﺨﻪ؛ إذ‬
‫ﳒﺪ نﺼوصا تﺪﻋو إﱃ إﻗامة العﺪل‪ ،‬و أﺧرى تنفر من الظلم‪ ،‬فمن النﺼوص الﱵ تﺪﻋو إﻗامة العﺪل ما‬
‫يلي ‪) :‬إن ﷲ ﻣرﻛﻢ لﻌﺪل واﻹحسان و إيتاء ذي القرﰉ‪] (...‬النﺤﻞ‪ [ 90 :‬وﻗولﻪ تعاﱃ‪):‬إن ﷲ‬
‫ﻣرﻛﻢ أن ﺗﺆدوا اﻷﻣا ت إﱃ أﻫلﻬا‪ ،‬وإذا حﻜمتﻢ ﺑﲔ الﻨاس أن ﲢﻜمﻮا لﻌﺪل‪] (...‬النساء‪58 :‬‬
‫ولﻮ ﻋلﻰ أنﻔسﻜﻢ أو الﻮالﺪيﻦ‬ ‫[وﻗولﻪ تعاﱃ‪ ) :‬أيﻬا الذيﻦ آﻣﻨﻮا ﻛﻮنﻮا ﻗﻮاﻣﲔ لقسﻂ ﺷﻬﺪاء‬
‫واﻷﻗرﺑﲔ‪] (...‬النساء‪. [ 135 :‬‬
‫ومن النﺼوص الﱵ تنفر من الظلم ما يلي‪) :‬وﻻ ﲢسﱭ ﷲ ﻏاﻓﻼ ﻋما يﻌمﻞ الﻈاﳌﻮن إﳕا يِﺆﺧرﻫﻢ لﻴﻮم‬
‫ﺗﺸﺨﺺ ﻓﻴﻪ اﻷﺑﺼار (]ابراهيم ‪ ، [ 42 :‬وﻗال الرﺳول ﷺ‪) :‬الظلم ظلمات يوم القيامة ( وﻗال‪) :‬إﳕا‬
‫أهلك الذين من ﻗﺒلكم أ م كانوا إذا ﺳرق فيهم الﺸريف تركوه‪ ،‬وإذا ﺳرق فيهم الﻀعيف أﻗاموا ﻋليﻪ‬
‫اﳊﺪ‪ ،‬وأﱘ ﷲ لو أن فاﻃمة بنت ﷴ ﺳرﻗت لقطعت يﺪها ( ‪.‬‬
‫راﺑﻌا‪ :‬التﺪرج ﰲ التﺸريﻊ‬
‫إن القرآن والسنة ﱂ تيا ﲨلة واﺣﺪة‪ ،‬بﻞ اﺳتغرﻗا مﺪة الرﺳالة كلها‪ ،‬كما أن أﺣكامهما شرﻋت تﺪرﳚيا‬
‫ﲢقيقا ﳊكم ﺟليلة ورد بعﻀها فيما ﺳﺒﻖ‪ ،‬وﲣفيفا ﻋلﻰ الناس‪ ،‬ﲤاشيا مﻊ فطرة اﻹنسان الﱵ يتطلﺐ‬
‫التعامﻞ معها التﺰام التﺪرج لتغيﲑها وﺣسن اﻻرتقاء ا كما أن التﺪرج يتﻼءم مﻊ منهﺞ التغيﲑ بﺸكﻞ‬
‫ﻋام‪ ،‬إذ ﻻ ﳝكن تغيﲑ أوضاع ا تمعات لتتفﻖ مﻊ الﺸريعة إﻻ ﺳلوب التﺪرج ‪.‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ اﳋاﻣس‪ :‬اﳌﻮازنﺔ ﺑﲔ التﺸريﻊ اﻹﺳﻼﻣﻲ والقانﻮن الﻮﺿﻌﻲ‬
‫من ﺧﻼل ﲤعننا ﰲ ﺧﺼائﺺ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية وأﺳﺲ التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي اﳌذكورة آنفا يتﺠلﻰ لنا الﺒعﺪ‬
‫القائم بﲔ التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي والقانون الوضعي‪ ،‬وﳝكن إبراز ذلك فيما يلي‪:‬‬
‫أوﻻ‪ :‬ﻣﻦ حﻴﺚ اﳌﺼﺪر‬
‫إن التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي مﺼﺪره اﻷﺳاس الوﺣي )القرآن و السنة(‪ ،‬إضافة إﱃ اﳌﺼادر اﻷﺧرى الﱵ ﻻ ﲣرج‬
‫ﻋن إﻃاره‪ ،‬بينما القانون الوضعي مﺼﺪره اﻹنسان‪ ،‬ومهما بلﻎ هذا اﻹنسان من ﻋلم فإنﻪ ﻻ يستطيﻊ أن‬
‫‪42‬‬
‫يتﺨلﺺ من ﺧﺼائﺼﻪ اﳌتمﺜلة ﰲ الﻀعف واﳍوى وﻋﺪم الكمال وﻏﲑها‪ ،‬تلك الﱵ ﳒﺪها ﰲ أي ﻗانون‬
‫وضعي صادر ﻋنﻪ مهما ارتقﻰ وﻋﻼ‪.‬‬
‫نﻴا‪ :‬ﻣﻦ حﻴﺚ ارﺗﺒاﻃﻬا ﻷﺧﻼق‬
‫ارتﺒط التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي ﻷﺧﻼق بﺸكﻞ واضﺢ‪ ،‬وذلك يﺒﺪو ﰲ تقريره ﳉملة من اﳌﺒادئ‪ ،‬منها مﺒﺪأ‬
‫ترﺟيﺢ اﳌﺼلﺤة العامة ﻋلﻰ اﳌﺼلﺤة اﳋاصة ﻋنﺪ التعارض و تقريره ﳊﻖ اﳉوار‪ ،‬ﻗال تعاﱃ‪) :‬واﻋﺒﺪوا ﷲ‬
‫وﻻ ﺗﺸرﻛﻮا ﺑﻪ ﺷﻴﺌا و لﻮالﺪيﻦ إحسا وﺑذي القرﰉ واﳌساﻛﲔ واﳉار اﳉﻨب والﺼاحب ﳉﻨب‪(...‬‬
‫]النساء‪. [ 36 :‬‬
‫وﻗال الرﺳول ﷺ‪ ) :‬ما زال ﺟﱪيﻞ يوصيﲏ ﳉار ﺣﱴ ظننت أنﻪ ﺳيورﺛﻪ (‪ ،‬واﻷمر نفسﻪ يتﺠلﻰ ﰲ‬
‫تﺸريﻊ الﺰكاة‪ ،‬ﻗال تعاﱃ‪ ) :‬ﺧذ ﻣﻦ أﻣﻮاﳍﻢ ﺻﺪﻗﺔ ﺗﻄﻬرﻫﻢ وﺗﺰﻛﻴﻬﻢ ا‪](...‬التوبة‪. [ 103 :‬‬
‫وتلك اﳌعاﱐ اﻷﺧﻼﻗية ﻻ وﺟود ﳍا ﰲ القانون الوضعي‪.‬‬
‫لﺜا‪ :‬ﻣﻦ حﻴﺚ اﳉﺰاء‬
‫إن التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي ﳚعﻞ من اﳉﺰاء )ﺛوا وﻋقا ( ﻋلﻰ أفعال اﻹنسان ﰲ الﺪنيا واﻵﺧرة‪ ،‬ﰲ الﺪنيا‬
‫ﻋلﻰ أﻋمال اﳉوارح‪ ،‬وﰲ اﻵﺧرة ﻋلﻰ أﻋمال القلوب‪ ،‬من أﺟﻞ ذلك ﳛﺲ اﳌسلم بوازع يﺪﻋوه إﱃ تطﺒيﻖ‬
‫أﺣكام الﺸريعة‪ ،‬ﰲ ﺣﲔ ﳒﺪ القانون الوضعي ﳚعﻞ العقاب والﺜواب ﰲ الﺪنيا فقط دون اﻵﺧرة‪.‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ السادس‪ :‬الﺒﻨﻴﺔ القانﻮنﻴﺔ للﺸريﻌﺔ اﻹﺳﻼﻣﻴﺔ‪ :‬تﺸتمﻞ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﻋلﻰ نوﻋﲔ من‬
‫اﻷﺣكام العملية الﱵ تتعلﻖ ﻋمال اﻹنسان‪ :‬ﻋﺒادات ومعامﻼت ‪.‬‬
‫والذي يهمنا ﰲ هذا اﳌقام النوع الﺜاﱐ وهو اﳌﻌاﻣﻼت‪ :‬وهي اﻷﺣكام اﳌتعلقة ﻋمال اﻹنسان وتﺼرفاتﻪ‬
‫الﱵ يقﺼﺪ ا تنظيم ﻋﻼﻗتﻪ مﻊ ﻏﲑه ‪ ،‬كالﺒيوع والرهن والﺸركة‪ ،‬واﻷﺣوال الﺸﺨﺼية‪ ...‬وﻏﲑها ‪ ،‬وﻗﺪ‬
‫وردت ﰲ اﳌﺼﺪرين اﻷﺳاﺳيﲔ ) القرآن والسنة ( ﻋلﻰ نوﻋﲔ‪ :‬نوع ﻋام ونوع تفﺼيلي‬
‫الﻨﻮع اﻷول)ﻋام ‪ ،‬أو إﲨاﱄ(‪ :‬مﺒادئ ﻋامة أو كلية أو أﺣكام بﺼورة ﳎملة‪ ،‬وتركت لﻸشﺨاص‬
‫إمكانية وضﻊ اﳉﺰئيات وفقا ﳊاﺟات الﺰمان واﳌكان‪ ،‬وﻗﺪ تﻀمنت هذه اﳌﺒادئ ﳌقارنة مﻊ أﺣكام‬
‫القوانﲔ اﳊالية ‪.‬‬
‫‪43‬‬
‫الﻨﻮع الﺜاﱐ )تفﺼيلي(‪ :‬وهي أﺣكام تتعلﻖ لقانون الﺪوﱄ العام‪ ،‬وأﺧرى تتعلﻖ لقانون الﺪوﱄ اﳋاص‬
‫‪ ،‬وأﺧرى لﺪﺳتور‪ ،‬وأﺧرى تتعلﻖ ﳌسائﻞ اﳉﺒائية واﳌالية ‪ ،‬وأﺣكاما كﺜﲑة تتعلﻖ لقانون التﺠاري‬
‫واﳌﺪﱐ‪ ،‬و ﻷﺣوال الﺸﺨﺼية‪ ،‬ﺳواء ما تعلﻖ منها لﺰواج والطﻼق والوصاية والكفالة واﳌﲑاث‪ ...‬والﱵ‬
‫نظمها الﺸارع أﺣسن تنظيم واﺳتعمﻞ ﰲ تطﺒيقها وﺳائﻞ تقنية ﱂ تكن معروفة ﰲ ذلك الوﻗت ‪.‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ الساﺑﻊ‪ :‬التﻨﻈﻴﻢ القضاﺋﻲ ﰲ الﻨﻈام اﻹﺳﻼﻣﻲ‬
‫أﻗامت الﺪولة اﻹﺳﻼمية نظاما ﻗﻀائيا ﻋلﻰ أﺳاس مﺒادئ العﺪالة واﻹنﺼاف‪ ،‬وﻗﺪ كان الرﺳول ﷺ‬
‫واﳋلفاء الراشﺪون من بعﺪه ﳚلسون كقﻀاة لتسوية اﳋﻼفات والنﺰاﻋات بﲔ اﳌسلمﲔ‪ ،‬ﰒ تطور اﻷمر‬
‫فﺄصﺒﺢ اﳉهاز القﻀائي مستقﻼ ‪ ،‬وكان يﺸﱰط ﰲ القاضي توافر شروط تقﱰب من شروط اﳋليفة من‬
‫بينها‪ :‬أن يكون مسلما‪ ،‬ذكرا‪ ،‬ﺣرا ‪ ،‬لغا‪ ،‬ﺳليم اﳊواس من ﲰﻊ وبﺼر‪ ،‬ﳎتهﺪا ) فقيها ﰲ شﺆون‬
‫العﺒادات واﳌعامﻼت ( ‪.‬‬
‫ومن صﻼﺣياتﻪ تسوية اﳋﻼفات ﰲ اﳌسائﻞ اﳌﺪنية واﳉنائية ‪ ،‬كما كان يقوم دارة أموال اليتامﻰ‬
‫واﳌفقودين وﻋﺪﳝي اﻷهلية‪ ،‬ويقوم بتنفيذ الوصا ‪ ،‬وكان يساﻋﺪ ﰲ ذلك اﻷﻋوان‪ ،‬ويستعﲔ القﻀاة‬
‫لكتاب واﳌﱰﲨﲔ واﳋﱪاء ‪.‬‬
‫وتطور النظام القﻀائي ﰲ العهﺪ العﺒاﺳي وأﺧذ شكﻞ القﻀاء اﳉماﻋي‪ ،‬إذ ينظر ﰲ اﳌسﺄلة الواﺣﺪة ﻋﺪد‬
‫من القﻀاة كانوا يتعاونون من أﺟﻞ إﳚاد ﺣلول للمسائﻞ اﻻﺟتهادية الﱵ ﱂ ينﺺ ﻋليها القرآن وﻻ السنة‬
‫النﺒوية ‪.‬‬
‫كما كان القاضي يستعﲔ مناء بيت اﳌال‪ ،‬ﺣيﺚ يكلفهم ﲝفﻆ أموال القﺼر وتسيﲑها‪ ،‬والﱰكات‬
‫واﶈافظة ﻋليها ‪ ،‬إﱃ ﺟانﺐ القﻀاء العادي وﺟﺪت أنظمة ﻗﻀائية ﺧاصة وهي‪ :‬اﳊسﺒةـ‪ ،‬اﳌظاﱂ‪،‬‬
‫والﺸرﻃة ‪.‬‬
‫‪ -1‬نﻈام اﳊسﺒﺔ‪ :‬من بﲔ اﻷنظمة الﱵ أوﺟﺪ ا الﺸريعة اﻹﺳﻼمية لتسوية النﺰاﻋات ومعاﻗﺒة اﳌتسﺒﺐ ﰲ‬
‫ارتكاب اﳌﺨالفات إنﺸاء نظام اﳊسﺒة‪ ،‬ويﺪﺧﻞ ﰲ اﺧتﺼاص هذا النظام النظر ﰲ اﳌسائﻞ اﳌتعلقة‬
‫ﻷمن وراﺣة السكان والنظافة‪ ،‬ﺧاصة نظافة اﻷﺳواق والﺸوارع‪ ،‬وﻏﲑها من اﳌسائﻞ الﱵ هي اليوم من‬
‫اﺧتﺼاص الﺸرﻃة‪ ،‬ومتابعة اﳌﻀاربة وﻗمﻊ الغﺶ ومراﻗﺒة صناﻋة اﳌنتوﺟات واﻷﻃعمة واﻷلﺒسة ومراﻗﺒة‬
‫‪44‬‬
‫اﳌوازين ) القياﺳات القانونية ( ‪.‬‬
‫كما يتوﱃ اﶈتسﺐ النهي ﻋن الكذب واﳋيانة ويﺆدب مرتكﺐ ذلك‪ ،‬كما يتوﱃ أﺧذ الرﺳوم من‬
‫أصﺤاب السفن‪ ،‬واﳊكم ﻋلﻰ أصﺤاب اﳌﺒاﱐ اﻵيلة للسقوﻃـ ‪ ،‬وﳛكم فيما يﻼﺣظﻪ من ﲡاوزات‪،‬‬
‫ويتوﱃ تنفيذ اﻷﺣكام ‪.‬‬
‫‪ – 2‬نﻈام اﳌﻈاﱂ‪ :‬نظام ﳜتﺺ لنظر ﰲ الﺪﻋاوى اﳌتعلقة ﳌنازﻋات بﲔ اﳊاكم واﶈكوم والﱵ يعﺠﺰ‬
‫ﻋن ﺣلها اﶈتسﺐ‪ ،‬كالقﻀا اﳌتعلقة ﻻﻋتﺪاء ﻋلﻰ أموال اﳋﺰينة واﻷﺧطاء اﳌرتكﺒة من الوﻻة وأصﺤاب‬
‫اﳌراكﺰ السياﺳية ﰲ الﺪولة ‪.‬‬
‫‪– 3‬نﻈام الﺸرﻃﺔ‪ :‬نظام مساﻋﺪ للقﻀاء مهمتﻪ ﺣفﻆ اﻷمن‪ ،‬كما تقوم الﺸرﻃة بتنفيذ اﻷﺣكام لنسﺒة‬
‫للقﻀا الﱵ ينظر فيها القﻀاء العام الذي ﻻ يتمتﻊ بﺼﻼﺣية التنفيذ اﳌﺒاشر‪ ،‬ﻋكﺲ القﻀاء اﳋاص )‬
‫اﳊسﺒة ( الذي يقوم بتنفيذ اﻷﺣكام الﺼادرة ﻋنﻪ ‪.‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ الﺜاﻣﻦ‪ :‬ﻣﺼادر التﺸريﻊ اﻹﺳﻼﻣﻲ‪:‬‬
‫مﺼادر التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي هي اﻷدلة الﱵ تستنﺪ إليها الﺸريعة اﻹﺳﻼمية‪ ،‬وهي نوﻋان‪ :‬مﺼادر أصلية أو‬
‫رﲰية‪ ،‬ومﺼادر اﺣتياﻃية فرﻋية ‪.‬‬
‫اﳌﺼادر اﻷﺻلﻴﺔ‪ :‬هي القرآن الكرﱘ ‪ ،‬والسنة النﺒوية‬
‫أوﻻ– القرآن الﻜرﱘ‪ :‬هو اﳌﺼﺪر اﻷﺳاس للﺸريعة اﻹﺳﻼمية ‪ ،‬ويتفﻖ الفقهاء ﻋلﻰ أن اﻵ ت القرآنية‬
‫اﳌتعلقة ﳌعامﻼت ﻗﺪ نﺰلت ﻋلﻰ النﱯ ﷺ ﰲ اﳌﺪينة بعﺪ اﳍﺠرة‪ ،‬ﺣيﺚ نﺰلت ‪ 70‬آية تتعلﻖ ﻷﺣوال‬
‫الﺸﺨﺼية ‪ 30 ،‬آية تتعلﻖ ﳌسائﻞ اﳉنائية ‪ 20 ،‬آية تتعلﻖ لقﻀاء والسيادة‪ ،‬و‪ 70‬آية تتعلﻖ‬
‫ﳌعامﻼت اﳌﺨتلفة ‪.‬‬
‫وتنقسم اﳉرائم ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية إﱃ ﺛﻼث فﺌات‪:‬‬
‫‪ -1‬ﺟراﺋﻢ اﳊﺪود‪ :‬وهي اﳉرائم اﶈﺪدة ﻋقو ا شرﻋا وهي ﺳﺒعة‪ :‬ﺟرﳝة السرﻗة‪ ،‬الﺰ ‪ ،‬شرب اﳋمر‪،‬‬
‫الﺒغي‪ ،‬القذف‪ ،‬الردة‪ ،‬اﳊرابة ‪.‬‬
‫‪45‬‬
‫‪– 2‬ﺟراﺋﻢ القﺼاص‪ :‬وتتعلﻖ ﻻﻋتﺪاءات اﳉسﺪية الﱵ تﺼيﺐ اﻹنسان‪ ،‬كالقتﻞ العمﺪي‪ ،‬أو ﻏﲑ‬
‫العمﺪي‪ ،‬الﻀرب واﳉرح ‪ ،‬ﺣيﺚ أن ﻋقوبة القتﻞ العمﺪي هي القﺼاص مﻊ الﺪية‪ ،‬أما اﳉرح والﻀرب‬
‫فعقوبتﻪ هي اﳌماﺛلة‪.‬‬
‫‪ – 3‬ﺟراﺋﻢ التﻌﺰير‪ :‬وهي اﳉرائم الﱵ ﲣرج ﻋن دائرة ﺟرائم القﺼاص واﳊﺪود‪ ،‬وﱂ يرد بﺸﺄ ا نﺺ ﳛﺪد‬
‫ﻋقوبتها مﻊ ﺛﺒوت ﲡرﳝها والنهي ﻋن ارتكا ا كﺠرﳝة الر والرشوة وﻏﲑها‪ ،‬وتتغﲑ بتغﲑ الظروف اﳌكانية‬
‫والﺰمانية‪ ،‬وللقاضي ﺳلطة تقﺪيرية واﺳعة لتﺤﺪيﺪ ﻋقوبة هذه اﳉرائم ‪.‬‬
‫نﻴا‪ :‬السﻨﺔ الﻨﺒﻮيﺔ‪:‬هي اﳌﺼﺪر اﻷصلي الﺜاﱐ للﺸريعة اﻹﺳﻼمية ‪ ،‬وتﺸتمﻞ ﻋلﻰ أﻗوال وأفعال وتقريرات‬
‫النﱯ ﷺ ‪.‬‬
‫اﳌﺼادر اﻻحتﻴاﻃﻴﺔ‪:‬‬
‫اﻻﺟتﻬاد‪ :‬كان النﱯ ﷺ ﳛﺚ أصﺤابﻪ ﻋلﻰ اﻻﺟتهاد فيما ﻻ نﺺ فيﻪ‪ ،‬واﺳتمرت الﺸريعة ﰲ ﳕوها‬
‫بعﺪ وفاة النﱯ ﷺ بفﻀﻞ اﺟتهاد اﳋلفاء الراشﺪين معتمﺪين ﰲ ذلك ﻋلﻰ ﻃرق ﳐتلفة كالقياس‬
‫واﻻﺳتنﺒاط من اﻷﺣكام الكلية واﳌﺒادئ العامة الواردة ﰲ القرآن والسنة‪ ،‬إذ كان أبو بكر الﺼﺪيﻖ‬
‫ﻋنﺪما ﻻ ﳚﺪ ﺣكما ﰲ مسﺄلة معينة يسﺄل الﺼﺤابة هﻞ ﻋلمتم أن الرﺳول ﷺ ﻗﻀﻰ ﰲ هذا الﺸﺄن‪،‬‬
‫فإن ﻗالوا نعم‪ ،‬ﻗﻀﻰ ﲟا ﻗﻀﻰ بﻪ النﱯ‪ ،‬وهكذا كان يفعﻞ اﳋلفاء الراشﺪون بعﺪ أﰊ بكر‪ ،‬ﺣيﺚ كانوا‬
‫يقيسون ﻋلﻰ ﻗواﻋﺪ الكتاب والسنة‪ ،‬وﳚتهﺪون فيما ﻻ ﳚﺪون فيﻪ نﺼا‪ ،‬فإذا اﺟتمﻊ رأيهم ﻋلﻰ ﺣكم ﰎ‬
‫القﻀاء بﻪ‪ ،‬وأصﺒﺢ اﻹﲨاع ﳝﺜﻞ مﺼﺪرا من اﳌﺼادر اﻻﺣتياﻃية للتﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي‪ ،‬واﺳتمر الوضﻊ إﱃ‬
‫أن ظهرت ﺧﻼفات ﰲ ﻃرق اﻻﺟتهاد بﲔ مﺪرﺳتﲔ‪:‬‬
‫ﻣﺪرﺳﺔ أﻫﻞ اﳊﺪيﺚ ﳊﺠاز ‪ :‬ويتﺰﻋمها اﻹمام مالك‪ ،‬وتﻀيﻖ من ب اﻻﺟتهاد ﻷنﻪ ﻗﺪ يﺆدي إﱃ‬
‫اﳋطﺄ ‪.‬‬
‫ﻣﺪرﺳﺔ أﻫﻞ الرأي لﻌراق‪ :‬ويتﺰﻋمها اﻹمام أبو ﺣنيفة‪ ،‬وكانت تعتمﺪ ﻋلﻰ اﻻﺟتهاد ﰲ ﲨيﻊ اﳌسائﻞ‬
‫الﱵ ﱂ يرد فيها نﺺ ﰲ القرآن الكرﱘ أو السنة النﺒوية ‪.‬‬
‫وظهرت ﻃرق أﺧرى ﻏﲑ اﻹﲨاع والقياس‪ ،‬كما ظهرت مذاهﺐ ﳐتلفة ﰲ ﳎال اﺧتﻼف الفقهاء فيها ﱂ‬
‫يكن ﰲ الكليات وإﳕا انﺼﺐ ﻋلﻰ اﳉﺰئيات‪ ،‬وﱂ يكن كذلك ﰲ أﺣكام العﺒادات بﻞ اﳌعامﻼت‪ ،‬ﺣيﺚ‬
‫‪46‬‬
‫كانوا ﳚتهﺪون من أﺟﻞ تطوير الﺸريعة وفقا للمﺼاﱀ العامة واﳋاصة مادام اﻷمر ﻻ يتعارض مﻊ نﺺ‬
‫شرﻋي‪ ،‬انطﻼﻗا من بعﺾ القواﻋﺪ الفقهية منها ﻗاﻋﺪة " اﻷصﻞ ﰲ اﻷشياء اﻹ ﺣة " وﻗاﻋﺪة " اﻷصﻞ‬
‫ﰲ الذمم الﱪاءة "‪ ...‬وﻏﲑها‪ ،‬ﺣيﺚ ﳉﺄ الفقهاء إﱃ اﺳتنﺒاط اﳊلول‪ ،‬إذا وﺟﺪت مﺼلﺤة تقتﻀي ذلك‬
‫اﳌﺒﺤﺚ التاﺳﻊ‪ :‬ﺛر القانﻮن الﻮﺿﻌﻲ لﺸريﻌﺔ اﻹﺳﻼﻣﻴﺔ‬
‫ﺛرت ﻗوانﲔ الﺪول العربية ﺣكام الﺸريعة اﻹﺳﻼمية كمﺼﺪر للقانون الوضعي‪ ،‬ﺣيﺚ ﺧذ بعﺾ‬
‫الﺪول ا كمﺼﺪر أول للتﺸريﻊ كاﳌملكة العربية السعودية‪ ،‬ﰲ ﺣﲔ ﲡعﻞ دول أﺧرى ﻗواﻋﺪ الﺸريعة‬
‫اﳌﺼﺪر الﺜاﱐ بعﺪ التﺸريﻊ كاﳉﺰائر وليﺒيا‪ ،‬وتﻀﻊ دول أﺧرى ﻗواﻋﺪ الﺸريعة ﰲ اﳌرتﺒة الﺜالﺜة بعﺪ التﺸريﻊ‬
‫والعرف‪ ،‬وﻗﺪ أدﺧلت الﺪول العربية بطريقة مﺒاشرة أو ﻏﲑ مﺒاشرة ﳎموﻋة من مﺒادئ الﺸريعة ضمن‬
‫ﻗوانينها الﺪاﺧلية‪ ،‬فقﺪ اﺳتمﺪت معظم الﺪول العربية ﻗانون اﻷﺣوال الﺸﺨﺼية منها‪ ،‬كما تﻀمنت ﻗوانﲔ‬
‫أﺧرى ﺧاصة القانون اﳌﺪﱐ أﺣكاما مستمﺪة من الﺸريعة‪ ،‬نتطرق إﱃ بعﻀها‪:‬‬
‫‪ - 1‬اﻻﻋﱰاف لﺸﺨﺼﻴﺔ اﳌﻌﻨﻮيﺔ‪ :‬اﻋﱰفت الﺸريعة ا للﺪولة ومنﺤت شﺨﺼية معنوية لﺒيت اﳌال‬
‫وللوﻗف ‪.‬‬
‫‪ -‬الﺸﺨﺼﻴﺔ اﳌﻌﻨﻮيﺔ للﺪولﺔ‪ :‬اﻋﱰفت الﺸريعة اﻹﺳﻼمية بﺼﺤة تﺼرفات الﺸﺨﺺ اﳌعنوي‪ ،‬ومنﺤت‬
‫للﺪولة شﺨﺼيتها اﳌعنوية‪ ،‬ﺣيﺚ ﳝﺜلها رئيﺲ‪ ،‬أو ﺧليفة أو أمﲑ‪ ،‬يساﻋﺪه نواب وموظفﲔ‪ ،‬وتتﺠلﻰ هذه‬
‫الﺸﺨﺼية اﳌعنوية ﰲ اﳌعامﻼت اﳋارﺟية والﺪاﺧلية ‪ ،‬إذا كان ما يﱪمﻪ وﱄ اﻷمر من معاهﺪات ﺣﻖ ﳏﱰم‬
‫وملﺰم للﺪولة ‪.‬‬
‫‪ -‬ﺷﺨﺼﻴﺔ ﺑﻴﺖ اﳌال‪ :‬ﻋرفت الﺸريعة اﻹﺳﻼمية نظرية الفﺼﻞ بﲔ بيت اﳌال وبيت السلطة ‪ ،‬ﺣيﺚ‬
‫كان ﳑﺜﻞ بيت اﳌال يتوﱃ اﶈافظة ﻋلﻰ أموال اﳌسلمﲔ‪ ،‬وكان يتمتﻊ ﲝﻖ التقاضي ﺳم بيت اﳌال ‪.‬‬
‫‪ -‬ﺷﺨﺼﻴﺔ الﻮﻗف‪:‬منﺢ التﺸريﻊ اﻹﺳﻼمي للوﻗف شﺨﺼية اﻋتﺒارية ﳝﺜلها ظر الوﻗف‪ ،‬يتوﱃ إبرام‬
‫العقود اﳌتعلقة ﺳتغﻼل اﻷموال اﳌوﻗوفة‪ ،‬ويقﻊ ﻋليﻪ التﺰام اﶈافظة ﻋلﻰ اﳊقوق اﳌوﻗوفة ‪ ،‬ويستطيﻊ أن‬
‫يﺸﱰي ويستﺪين ﳌﺼلﺤة الوﻗف ‪.‬‬
‫‪– 2‬نﺰع اﳌلﻜﻴﺔ للمﻨﻔﻌﺔ الﻌاﻣﺔ‪ :‬إذا تعارضت مﺼلﺤة ﻋامة مﻊ مﺼلﺤة ﺧاصة يتم تغليﺐ اﳌﺼلﺤة‬
‫العامة مﻊ وﺟوب دفﻊ تعويﺾ ﻋادل من بيت اﳌال‪ ،‬وهو ما ﳒﺪه ﰲ القانون الوضعي إذ اﳌلكية ﺣﻖ‬
‫‪47‬‬
‫مﻀمون ﻻ يستهلك إﻻ ﰲ ﺣالة نﺰﻋها لتﺤقيﻖ النفﻊ العام ‪.‬‬
‫‪– 3‬ﺗﻌﻮيﺾ الﺪولﺔ ﻋﻦ اﳋﻄﺄ اﳌرﻓقﻲ‪ :‬اﻋﱰفت الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﻗﺒﻞ القوانﲔ الوضعية ﲟسﺆولية الﺪولة‬
‫ﻋن اﳋطﺄ الذي يرتكﺒﻪ القﻀاة واﳌوظفﲔ التابعﲔ ﳍا ‪.‬‬
‫‪ – 4‬التﻔﻮيﺾ‪ :‬ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﳝكن للموظف الذي يتوﱃ منﺼﺒا ر ﺳيا تفويﺾ بعﺾ‬
‫اﺧتﺼاصاتﻪ لﺒاﻗي اﳌوظفﲔ‪ ،‬وهذا اﳌﺒﺪأ ﳒﺪه ﰲ القانون الوضعي ‪.‬‬
‫‪– 5‬الﻌقار لتﺨﺼﻴﺺ‪ :‬هذا اﳌﺒﺪأ مﺄﺧوذ من الﺸريعة اﻹﺳﻼمية رﻏم اﺧتﻼف آراء الفقهاء ﰲ ﲢﺪيﺪ‬
‫تﺒعات العقار لتﺨﺼيﺺ‪ ،‬إذ يعتﱪ الﺒعﺾ أن العقار ﳜﺺ اﻷرض دون ما فوﻗها من بنا ت وأشﺠار‪،‬‬
‫وهذا رأي اﳊنفية‪ ،‬ﰲ ﺣﲔ يعتﱪ الﺒعﺾ أن العقار لتﺨﺼيﺺ ﳜﺺ اﻷرض وما ﻋليها من بنا ت‬
‫وأشﺠار مادامت متﺼلة ﻷرض اتﺼاﻻ كامﻼ ﻏﲑ ﻗابﻞ للنقﻞ دون تلف‪ ،‬وهذا رأي اﳌالكية‪ ،‬أما‬
‫القوانﲔ الوضعية فقﺪ ﻗسمت اﳌال إﱃ ﻋقار ومنقول ‪ ،‬كما تناولت نظرية العقار لتﺨﺼيﺺ الذي هو‬
‫منقول رصﺪا ﳋﺪمة العقار‪ ،‬وهو يتمتﻊ ﳊماية اﳌقررة للقانون ‪.‬‬
‫‪ – 6‬التﺼرف ﻹرادة اﳌﻨﻔردة ‪ :‬ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية تكفي اﻹرادة اﳌنفردة ﻹنﺸاء ﻋﺪة أﺣكام‬
‫كالطﻼق والوﻗف ‪ ،‬وﳒﺪ أن القوانﲔ الوضعية ﻗﺪ أﺧذت ﻹرادة اﳌنفردة كمﺼﺪر لﻼلتﺰام ‪.‬‬
‫‪ – 7‬ﻋقﺪ اﻹذﻋان‪ :‬لﻪ أصﻞ ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية إذ كان يسمﻰ بيﻊ اﻻﺳتﺌمان واﻻﺳتسﻼم ﰲ هذا‬
‫الﺒيﻊ يقوم اﳌﺸﱰي بﺪفﻊ الﺜمن اﶈﺪد دون أن يناﻗﺶ ﺳعر السلعة وﻻ شروط التعاﻗﺪ إﳕا لﻪ فقط أن‬
‫يﺸﱰيها بﺸروﻃها أو يرفﺾ الﺸراء ‪ ،‬وﻗﺪ أﺧذت بﻪ التﺸريعات الوضعية ﰲ ﻋقﺪ التﺄمﲔ‪ ،‬ﻋقود التﺰود‬
‫لكهر ء واﳌاء ‪.‬‬
‫‪ – 8‬التضاﻣﻦ‪ :‬اﻋﱰفت القوانﲔ الوضعية لتﻀامن بﲔ الﺪائنﲔ ‪ ،‬ﺣيﺚ يكون للﺪائن مطالﺒة اﳌﺪين‬
‫لﺪين‪ ،‬وﳚوز ﳍم اﳌطالﺒة ﳎتمعﲔ ‪ ،‬كما اﻋﱰفت لتﻀامن بﲔ اﳌﺪينﲔ إذ ﳛﻖ للﺪائن أن يطالﺐ أي‬
‫مﺪين للوفاء ﻻلتﺰام ‪ ،‬وهذا اﳌﺒﺪأ ﳒﺪه ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية الﱵ اﻋﱰفت لتﻀامن بﲔ الﺪائنﲔ ‪.‬‬
‫‪ – 9‬الﺪﻓﻊ ﺑﻌﺪم التﻨﻔﻴذ‪ :‬ﰲ القانون الوضعي ﳛﻖ لكﻞ من التﺰم داء شيء أن ﳝتنﻊ ﻋن الوفاء بﻪ ﻃاﳌا‬
‫أن الطرف اﻵﺧر ﱂ يقم ﻻلتﺰام اﳌقابﻞ‪ ،‬وهذه الفكرة ﳍا أصلها ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية فهي تطﺒيﻖ من‬
‫تطﺒيقات ﺣﻖ اﳊﺒﺲ ‪ ،‬الذي ﳜول للﺒائﻊ ﺣﺒﺲ اﳌﺒيﻊ ﺣﱴ يوﰲ اﳌﺸﱰي لﺜمن‪ ،‬كما ﳒﺪ هذا اﳌﺒﺪأ ﰲ‬
‫‪48‬‬
‫ب اﻹﻗالة ‪.‬‬
‫‪ – 10‬نﻈريﺔ الﻈروف الﻄارﺋﺔ‪ :‬أﺧذت الﺸريعة ا‪ ،‬وكان من أهم تطﺒيقا ا العقود اﳋاصة بﺒيﻊ الﺜمار‪،‬‬
‫ﺣيﺚ إذا ﻃرأ ﻋليها ﻗﺒﻞ ﺟنيها ﺧطر ﻏﲑ متوﻗﻊ كاﳉفاف والﺒَـَرد‪ ...‬ﳚوز لﻸﻃراف مراﺟعة بنود العقﺪ‪،‬‬
‫وﰲ القانون الوضعي إذا وﻗﻊ أﺛناء تنفيذ العقﺪ ﺣادث اﺳتﺜنائي ﺟعﻞ تنفيذ اﻻلتﺰام مرهقا لنسﺒة للمﺪين‬
‫‪ ،‬ﳚوز للقاضي التﺪﺧﻞ لرد اﻻلتﺰام إﱃ اﳊﺪ اﳌعقول ‪.‬‬
‫‪ -11‬اﻻلتﺰام الﻄﺒﻴﻌﻲ‪ :‬ﰲ القانون الوضعي هو اﻻلتﺰام الذي يلتﺰم بﻪ اﳌﺪين بفعﻞ شيء أو اﻻمتناع ﻋنﻪ‬
‫‪ ،‬وهو ﺣكم مستمﺪ من الﺸريعة اﻹﺳﻼمية ‪.‬‬
‫‪ – 12‬ﻣسﺆولﻴﺔ ﺻاحب الﺒﻨاء‪ :‬يقرر القانون الوضعي مسﺆولية مالك الﺒناء فيما ﳛﺪﺛﻪ اﻻ يار الكلي‬
‫أو اﳉﺰئي للﺒناء من أضرار ‪ ،‬وهذه النظرية ﳍا أصﻞ ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية وتتمﺜﻞ ﰲ مسﺆولية مالك‬
‫اﳉﺪار ﻋن اﻷضرار الﱵ يسﺒﺒها للغﲑ ﰲ ﺣالة اﻻ يار ‪.‬‬
‫‪ – 13‬ﻣلﻜﻴﺔ الﻄﺒقات‪ :‬ﰲ القانون الوضعي هي أن ﳝلك كﻞ شﺨﺺ ﻃﺒقة من الﺒناء ﳛﺪد القانون‬
‫ﺣقوق كﻞ مالك‪ ،‬وﳍذه الفكرة أصﻞ ﰲ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية واﳌتمﺜلة ﰲ بيﻊ الفﻀاء ‪ ،‬وتنقسم إﱃ ‪ :‬بيﻊ‬
‫فﻀاء فوق أرض‪ ،‬بيﻊ فﻀاء فوق بناء‪ ،‬بيﻊ فﻀاء فوق فﻀاء ‪.‬‬
‫‪ – 14‬إﺳاءة اﺳتﻌمال اﳊﻖ‪ :‬تستنﺪ هذه النظرية ﰲ القانون الوضعي ﻋلﻰ أن اﳊﻖ منﺢ ﳋﺪمة الفرد‬
‫وﲢقيﻖ الغرض اﻻﺟتماﻋي‪ ،‬فإذا أﺳاء الﺸﺨﺺ اﺳتعمال اﳊﻖ كان ذلك موﺟﺒا للﺠﺰاء‪ ،‬هذه النظرية‬
‫وضعتها الﺸريعة اﻹﺳﻼمية منذ ظهورها‪ ،‬وﱂ يعرفها القانون الروماﱐ وﻻ القوانﲔ اﳌستمﺪة منﻪ‪ ،‬وﱂ‬
‫يكتﺸفها فقهاء الغرب إﻻ بعﺪ أواﺧر القرن ‪. 19‬‬
‫‪ – 15‬التﻌاﻗﺪ وﻓﻖ دﻓﱰ الﺸروط‪ :‬أﺧذت الﺸريعة اﻹﺳﻼمية بنظام الﺒيﻊ ﻋلﻰ أوصاف ﺳلعة معينة‬
‫ﳛﺪدها أﻃراف العﻼﻗة‪ ،‬وﻗﺪ اﺳتمﺪ ﻗانون التﺸريعات الوضعية من هذا النظام ما ﲰي اليوم بﺪفﱰ‬
‫الﺸروط‪ ،‬إذ تعﲔ فيﻪ أصناف وأنواع اﳋﺪمات والسلﻊ ﻗﺒﻞ صنعها أو اﳒازها ‪.‬‬
‫اﳌﺒﺤﺚ الﻌاﺷر‪ :‬ﺛر القانﻮن اﳌﺪﱐ اﳉﺰاﺋري لﺸريﻌﺔ اﻹﺳﻼﻣﻴﺔ‪:‬‬
‫تعتﱪ الﺸريعة اﻹﺳﻼمية اﳌﺼﺪر الوﺣيﺪ لقانون اﻷﺣوال الﺸﺨﺼية ‪ ،‬واﳌﺼﺪر الﺜاﱐ لﺒاﻗي القوانﲔ‬
‫اﻷﺧرى‪ ،‬ما ﻋﺪا القانون التﺠاري الذي تعتﱪ فيﻪ الﺸريعة اﳌﺼﺪر الﺜالﺚ بعﺪ التﺸريﻊ والعرف ‪ ،‬ﻃﺒقا‬
‫‪49‬‬
‫للمادة ‪ 01‬من اﻷمر ‪ ، 27 – 96‬أما فيما ﳜﺺ القانون اﳌﺪﱐ فيﺄﺧذ لﺸريعة اﻹﺳﻼمية ﰲ ﻋﺪة‬
‫أمو ر نذكر منها‪ - :‬اﻷﺧذ بنظرية التعسف ﰲ اﺳتعمال اﳊﻖ – نظرية الظروف الطارئة ‪ -‬اﻹرادة‬
‫اﳌنفردة كمﺼﺪر لﻼلتﺰام – تﺒعة هﻼك اﳌﺒيﻊ ﻗﺒﻞ التسليم ﻋلﻰ ﻋاتﻖ الﺒائﻊ – ﺧيار الرؤية ﰲ الﺒيﻊ –‬
‫اﳊلول اﳌتعلقة بتﺼرفات اﳌريﺾ مرض اﳌوت – نظام اﳌلكية الﺸائعة – معيار الغﱭ ﰲ بيﻊ العقار ‪.‬‬
‫‪50‬‬
‫اﳌﺼادر واﳌراﺟﻊ‪:‬‬
‫ﻋلي ﷴ ﺟعفر‪ :‬نﺸﺄة القوانﲔ وتطورها – مﺪﺧﻞ إﱃ دراﺳة القوانﲔ القﺪﳝة – القانون الروماﱐ –‬
‫الﺸريعة اﻹﺳﻼمية‪.‬‬
‫ﷴ نور فرﺣات‪ :‬ريﺦ النظم اﻻﺟتماﻋية والقانونية‬
‫ﷴ العروصي‪ :‬اﳌﺨتﺼر ﰲ اﳌنهﺠية القانونية ‪.‬‬
‫آمنة ﲰيﻊ‪ :‬ﳏاضرات ﰲ ﻗواﻋﺪ اﻹﺳناد ‪.‬‬
‫‪51‬‬

محاضرات القانون المقارن ماستر1 ش ق أد بن سعيد موسى

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

محاضرات القانون المقارن ماستر1 ش ق أد بن سعيد موسى

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

‫]‪[Tapez un texte‬‬

‫ﻣﺤﺎﺿﺮات اﻟﻘﺎﻧﻮن اﻟﻤﻘﺎرن ‪ /‬أ‪.‬د ﺑﻦ ﺳﻌيﺪ ﻣﻮﺳﻰ‬

‫أ‪.‬د‪ /‬ﺑﻦ ﺳﻌﻴﺪ ﻣﻮﺳﻰ‬

‫السنﺔ الجاﻣعيﺔ ‪2020-2019‬‬

‫التﻌريف لقانﻮن اﳌقارن‬

‫اﻷنﻈمﺔ القانﻮنﻴﺔ الﻜﱪى‬

‫وﻣﻦ الﻨﻈر ت الﱵ اﺳتﻌارﻫا القانﻮن اﻹﳒلﻴﺰي ﻣﻦ الﻔقﻪ اﻹﺳﻼﻣﻲ‪.‬‬

You might also like