派遣勤勞者保護둥에關한法律의 制定과 課題

姜 成 泰*

H 次

I . lt 옮
II. 派造니의 l陵 |사容

III. /IJ겁槿4 의 判定,息義와 課題

I . !¥ 論

1998년 2 월 20 일에 파견근로자보호등에관한법률(법률 제 5512호: 이하 ‘파견법’이라

한다)이 제정되었다(시행일 1998.7.Ll. 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근
로자의 근로조건 동에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진
에 이바지하고 인력수급을 원활히 하는 데 입법목적이 있다(파견법 제 1 조)． 그런데 파
견법 제정의 일차적 의의 는 '1辰 ,템勤勞’ 또는 젭炳芬者派 ;ti'ltemporary· work; Arbeit-
nehineruberlassung)ll 을 文으로 행하는 것, 즉 근로자파견사업의 합법화이다.
잘 알려져 있듯이, 근로자파견사업의 합법화에 내해서는 그 동안 논란이 많았다.21

* 대구대학교 법학과 교수
]) 유럽에서 일반적으로 'teml)'.}rai,' work' 라고 할 때는 좁은 의미로서 근로자파견에 의한 파견근로
만을 지칭한다 반면에 넓은 의미에서는 파견근로 외에도 계절적 근로나 기간의 정함이 있는 근
로를 포함하는 것으로 사용된다m. Hepple, "Flexibility and Security of Emp]야1'Ilel1t", R.
Blanpain / C. Engels ed.. Gm,arative Lalxxir Lau• ,111d Industrial Relations in Industrial
Market Economies. Kluwer Law & Taxatic., Publishers, l 甄 2ffi쪽 및 ,'\rtical 100 of Dir.
91/1533/EEC 참조). 한편 우리나라에서 근로자파견에 대해 상당히 많은 글을 발표한 바 있는 이
상덕교수는 근로자파견이라는 용어대신예 ‘근로자용역대여’라는 용어를 사용하고 있다(이상덕,
"노동자용역대여의 법적규제를 위한 제안". 한국노사관계학회 편, 나산업관계연구:1 재 3권, 1ffi3.6.,
17쪽 등).

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154 노동법학 (제 8호)

정부는 1993 년부터 3) 몇 차례 파견관련법안을 마련하였지만, 노동계를 중심으로 하는

반대론에 부딪혀 입법화에는 성공하지 못하였다. 1953년 노동관계법 제정 이후, 가장
대규모로 노동관계법이 만들어졌던 l안7년에도 파견법만은 제정되지 못하였다. 그러다
가 이 번에 파견법이 제정된 데에는 1998년 2월 9일에 이루어진 경제위기 극복을 위
한 사회협약'i. 노사정합의 : 이하 ‘사회협약’이라 한다)이 직접적안 계기가 되었다. 사회
협약에서는 노동시장의 유연성 제고의 한 방법으로 정부가 1998년 2월 중 파견법안을
임시국회에 제출하기로 합의하였다.4i 파견법(안)에 담을 내용은 크게 다섯 가지였다
첫째 근로자파견대상업무는. 먼저 전문지식. 기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무의
경우 포지티브 방식으로, 나머지(금지업무는 제외)는 네가티브 방식으로 정한다 둘째
파견기간은 1 년 이내로 하되 당사자 합의시 1 년 더 연장할 수 있도록 한다. 셋째, 파
견근로자 보호조치로서, 파견근로자와 일반근로자간의 차별대우금지, 성별 · 종교 · 신
분 등을 이유로 한 파견계약 해지의 금지, 파견근로자에 대한 파견취업조건의 사전고
지 등을 정한다. 넷째 쟁의행위중인 사업장에 쟁의행위에 영향을 미칠 목적의 파견은
금지하고, 경영상의 이유로 인한 해고후 일정기간 동안은 당해 업무에 파견근로자를
사용하지 못하도록 한다. 다섯째, 파견근로자에 대한 사용자의 책임소재를 명확히 하
는데, 파견사업주는 임금, 산재보상 동에 대해 사용사업주는 근로시간, 휴일. 산업안전
보건 둥에 대해 사용자 책임을 지도록 한다.
이렇게 사회협약에서 합의된 내용은 모두 이번에 제정된 파견법에 포함되었다. 이하
에서는 이러한 과정을 거쳐 제정된 파견법의 주요 내용올 살펴본 후, 그것이 가지는
의미와 시행상 야기될 수 있는 몇 가지 법적 문제에 대해 개략적으로 검토하여 보고
자한다

II . 派遣法의 主要 內容5)

l. l三要 用』f 와 構成

2) 근로자파견제의 도입을 둘러싼 의견대립에 관해서는 검유성, "근로자파견의 의의와 근로자파견

법(안)의 점토'’, 『법학』 제打권 제 2호(통권 제 101 호), 서울대학교법학연구소, 1900.9., !:B--61 쪽 및
윤성천, “한국에서의 근로자 파견의 법제화 문제”, r 노동법학』 제 6 호, 한국노동법학회, 1900. 12、
15.'i-157쪽 참조바람.

31 정부는 이미 l 앞k,.728에 처음으로 파견관련법안을 마련하였다.

4) 자세한 내용온 노사정위원회. "경제위기 극복을 위한 사회협약'’, ,~.2.9., 13s두 참조.
;i) I] 에서는 파견법의 조문은 그냥 몇 조, 다른 법의 경우에는 당해 법명 몇 조로 한다

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 姜成奉 : 派遺勤勞者保護등에 1l!］한法 t꿈의 制定과 課題 155

파견법에서 사용하는 주요 용어는 제 2조에서 정의하고 있다. 우선 勤勞者派遣이라

함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의
내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하
는 것을 말한다(제 1 호)． 그리고 이러한 근로자파견을 업으로 행하는 것을 勤勞者派遣
事業(제 2호)이라 하고, 이 사업을 행하는 자를 派遣事業主(제3호)이 근로자파견계약에
의하여 파견근로자를 사용하논 지롤 使用事業主(제 4 호)라 한다. 파견사업주가 고용한
근로자로서 근로자파견의 대상이 너는 자를 派遣勤勞者(제 5호), 파견사업주와 사용사
업주간에 근로자파견을 약정하는 계약을 勤勞者派遣契約이라 한다(제 6호).
파견법은 크게 총칙(제 1 장)과 근로자파견사업의 적정한 운영의 확보를 위한 규정(제
2장)과 파견근로자의 근로조건 둥에 관한 규정(제 3장) 및 보칙(제 4장) · 벌칙(제5 장) 둥
으로 이루어져 있다. 이 중에서 가상 중요한 것은 물론 제 2장과 제3장이다.

2. 勤勞者派遣事業의 適正한 運營의 確保

근로자파견사업의 적정한 운영을 확보하기 위하여 파견법은 크계 네 가지 촉면에서

규율하고 있다 먼저 근로자파견대상업무에 관한 것이고, 둘째는 파견근로자의 사용제
한에 관한 것이며, 셋째는 파견기건의 제한에 관한 것이고, 넷째는 파견사업의 허가제
및 허가요건 등에 관한 것이다

( I ) 勤勞者派遣對象業務

근로자파견대상업무에 관한 규율로는 절대금지업무 및 허용업무가 정해져 있다. 그

리고 허용업무에는 상시허용업무와 일시허용업무가 있다.
먼저, 절대금지업무란 어떠한 사유로도 당해 업무에 관해서 파견사업주는 근로자파
견사업을 행할 수 없고, 사용사업주 역시 파견근로자를 사용할 수 없는 업무를 말한다
(제 5조 제 2항 단서)． 이에는 신설융사현장에서 이루어지는 업무(제 1 호)， 각종법규{ii 에
의한 하역업무로서 직업안정법 재 :t3조의 규정에 의하여 근로자공급사업 허가를 받은
지역의 업무(제 2호)， 선원법 제3조의 규정에 의한 선원의 업무(제 3호)， 産業安全保健法
第었條의 規定예 의한 유해하거나 위험한 업무(제 4호I, 기타 勤勞者保護 등의 이유로
勤勞者派遣事業의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 大統領令으로 정하는 업무
(제5호)가 있다? 한편 법 재5조 제 2 항 단서예서 명시되지는 않았지만 공중위생 또는

(i) 항만운송사업법 제 3조 제 1 호, 침도소운송업법 저)2 조. 농수산물유통및자격안정에관한법률 제 :-l:표조

의 2, 화물유통촉진법 제 2 조 제 1 호 · 세 lO호

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156 노동법학 (제 8 호)

공중도덕상 유해한 업무 역시 절대금지업무에 속한다 .8)

뗄으로, 상시히용업무란 파견사업주는 상시 근로자파견사업으로 행할 수 있고, 사
용사업주 역시 기간제한의 범위 내에서 파견근로자를 상시 사용할 수 있는 업무를 말
한댜 製造業의 직접생산공정업무를 제외하고 專門知識 · 技術 또는 經驗 등을 필요로
하는 업무로서 大統領令이 정하는 업무(포지티브 방식: 제 5조 제 1 항)가 이에 속한다.9)
마지막으로 일시허용업무란 사용사업주의 사업 또는 사업장에서 일시적인 인력부족
둥을 해결하가 위해 그 목적의 한도에서 파견근로자를 사용할 수 있는 업무를 말한다.
파견법상으로는 출산 · 질병 · 부상 둥으로 결원이 생긴 경우 또는 임시적 · 간헐적으로
인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우로서 절대금지업무를 제외한 모든 업무(상시허
용업무포함)가 이에 속한다(제5조 제2항). 일시허용업무의 경우 파견근로자를 사용하고
자 하는 사용사업주는 당해 사업 또는 사업장의 근로자대표(근로자의 과반수로 조직된
노동조합이 었는 경우에는 그 노동조합. 그렇지 않은 경우에는 근로자의 과반수를 대
표하는 자: 이하 같다)와 사전에 성실하게 협의하여야 한다(제 5조 제 3 항).
이상의 규정예 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는
자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다(제 5조 제 4항)． 이에 위반할 경

71 이 중 제 3호의 업무로시 여정되고 있는 것은. 진폐의예방파진폐근로자의보호동에관한법률 제宏f

제3호의 규정에 의한 분진업무 산업안전보건법 제 44조의 규정에 의한 건강관리수첩교부 대상업
무. 의료법 제 2조의 규정에 의학 의료인의 업무 및 동법 제조조의 규정에 의한 간호조무사의 업
무. 여객자동차운수사업법 제 2조 제3호 및 화물자동차운수사업법 제 2조 제 3호의 규정예 의한 운
전업무이다1 시행령안 제 2조 제3 항).
81 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자파견을 한 자는 5년 이하의
징역 또는 3 천만 원 이하의 벌금에 처한다며l42조).
91 이러한 업무로서 예정되고 있는 것은, 통계법의 규정에 의한 한국표준직업분류(통계청 고시 제
1gJ2-1 호!에 따른 것으로, 213. 컵퓨터전문가의 업무, 241. 사업전문가의 업무. 243. 기록보관원.
사서 및 관련정보전문가의 업무, '2444. 언어학자, 번역가 및 통역가의 업무, 3114:J 라디오 및 텔
러비젼 장바기술공의 업무. 31158. 냉 · 난방기 기술공의 업무. 3118. 도안사의 업무, 3121. 컵퓨터
보조원의 업무, 3]:l2. 방송 및 전기통신장비 조작원의 업무. 32'2.32. 공중보건 영양사의 업무,
쟈4()9 ． 달리 분류되자 않은 기타 교육 준전문가의 업무, 껴31. 관리비서 및 관련 준전문가의 업
무, 입7. 예술, 연예 및 경기 준전문가의 업무, 41L 비서, 타자원 및 관련사무원의 업무, 414. 도
서. 우편 및 관린사무원의 업무, 42꼬 전화교환 사무원의 업무(다만 전화교환사무원의 업무가
당해사업의 핵심업무인 경우는 제외), 5113. 여행안내요원의 업무, 5122 조리사의 업무. 5131. 보
모의 업무, 51:; 3l 간병인의 업무(다만 간호조무사의 업무는 재오11. 5133. 가정 개인 보호 근로자
의 업무. 8'; 2. 사동자 운전원의 업무:다만 제 3 항 제 4호의 업무는 제외), 9ll32 전화외판원의 업
무. ~1:121 건물청소위의 업무. 91521 수위의 업무. 91524. 경비우꿈긱 업무이다(시행령안 제 2조 제
l. 2항)

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 姜成泰 : 派遺勤勞者保護등에 HM한法律의 制定과 課題 157

우 파견사업주는 3년 이하의 징역 또는 2 천만 원 이하의 벌금(제 43조 제 1 호)에, 사용

사업주는 1 년 이하의 징역 또는 1 천만 원 이하의 벌금(제 44조 제 1 호)에 처한다.

(2) 派遣勤勞者의 使用制限

허용업무에 속한 경우라고 하더라도 파견근로자를 파견하거나 사용할 수 없는 경우

가 있다.
우선, 파견사업주는 쟁의행위중인 사업장에 그 쟁의행위로 인해 중단된 업무의 수행
올 위하여 근로자를 파견할 수 없나(제 16조 제 1 항)． 파견사업주가 이에 위반한 경우 l
년 이하의 징역 또는 1 천만 원 이하의 벌금에 처한다1 제 44조 제 3호)． 사용사업주도 쟁
의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 파견근로자를 사용한 경우에는 노동조합및노
동쟁의조정법 제 4.'-l조 제 1 항 위반오로 파견사업주와 동일한 벌칙이 가해진다(같은 법
제 91 조 제 1 호).
다움으로, 누구든지 근로기준법 세 31 조의 규정에 의한 경영상의 이유에 의한 해고를
한 후 대통령령이 정하는 인정기간이 경과하기 전에는 당해 업무에 파견근로자를 사
용하여서는 아니 된다(제 16조 제 2 항)． 일정기간은 원칙적으로 2년으로 하되, 사용사업
주가 근로자대표의 동의를 얻은 저우에는 6 월로 하기로 예정되어 있다(시행령안 제4
조)． 이에 위반한 경우 1 년 이하의 징역 또는 1 천만 원 이하의 벌금에 처한다(제 M조
제 3호).

(3) 派遣期間

근로자파견의 기간(파견기간)은 근로자파견대상업무에 따라 다르다.

상시허용업무인 경우에 파건기간은 1 년을 초과하지 못한다. 다만, 파견사업주 · 사용
사업주 · 파견근로자간(이하 심것}킨’이라 한다)의 합의가 있는 경우에는 1 회에 한하여
1 년의 범위 안에서 그 기간옵 연장할 수 있다(제 6조 제 1 항).
일시허용업무인 경우에 파견기간은, 먼저 출산 · 질병 · 부상 등 그 사유가 객관적으
로 명백한 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간이고, 다음으로 일시적 · 간헐적으로
인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3 月 이내의 기간이다. 다만, 그 사유가 해소되지
아니하고 삼자간에 합의가 었는 경우에는 1 회에 한하여 3 月의 범위 안에서 그 기간을
연장할 수 있다(동조 제 2 항).
파견기간의 제한을 위반한 성우 파견사업주는 2 년 이하의 징역 또는 2 천만 원 이하
의 벌금(제 43조 제 1 호)에, 사용사업주는 1 년 이하의 징역 또는 1 천만 원 이하의 벌금

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158 노동법학 (제 8호)

(제 44 조 제 1 호)에 처한다.

한편, 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2

년의 가간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해
파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다(동조 제3항).

(4) 勤勞者派遣事業의 許可制와 許可基準 동

근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 따라 노동부장관의 허

가를 받아야 한다 허가받은 사항 중 노동부령이 정하는 중요사항을 변경하는 경우에
도 허가를 받아야 한다(제 7조 제 1 항)． 허가를 받은 파견사업주는 자기의 명의로 타인
에게 근로자파견사업을 행하게 하여서는 아니 된다(제 15조)． 한편, 근로자파견사업을
페지한 때에는 노동부장관에게 신고마 하면 된다(제 11 조 제 1 항).
행위무능력자나 일정한 범죄를 저지른 자 동 법이 정한 결격사유에 해당하는 자에
대하여는 근로자파견사업의 허가를 받음 수 없다(제 8조 ).10) 그리고 식품집객업(食品衛
生法 第21 條 第1項 第3號), 숙박업(公衆衛生法 第21底 第 1 項 第 1 號 가目), 결혼상담 또
논 중매업(家庭儀禮에관한法律 第5/底 기타 대통령령으로 정하는 사업을 하는 자는 근
로자파견사업을 행할 수 없다(제 14조).
노동부장관은 申請 A 이 당해 근로자파견사업을 적정하게 수행할 수 있는 資産 및
施設 둥을 갖추고 있고, 당해 사업이 특정한 소수의 사용사업주를 대상으로 하여 근로
자파견을 행하는 것이 아닐 경우에 한하여 허가할 수 있다(제 9조 제 1 항)． 세부기준은
내통령령으로 정하는데, 1 억 원 이상의 자본금(개인인 경우에는 자산평가액)과 전용면
적 아제곱미터 이상의 사무실 및 상시 5 인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업
장으로서 고용보험 국민연금, 산업재해보상보험 및 의료보험에 가입한 사업장임 것을
요건으로 할 것 같다1· 시행령안 제3조).
근로자파견사업 許可의 有效期間은 3 년으로 하되, 유효가간의 만료 후 계속하여 근

10) 허가의 결격자는, l 未成年者 · 禁治産者 , 限定治産者 또는 破産宣告룰 받고 復權되지 아니한

者, 2 禁 0] 상의 JflJ( 執行猶豫를 제외한다;’의 宣놈를 받고 그 執行기 종료되거나 執行울 받지

아니하기로 확정된 후 2年이 경과되지 아니한 者, 3. 이 法, 職業安定法, 勤勞基準法 第璋茶 틀 第8
條 · ffi'fl條 내지 第29i~ . 第劣條 · 第42條 내지 第心條 · 第5條 · 第6'2條 最低貨金法 第얘젊 船員
法 第 1(XH係 第꼬頁의 規定움 위반하여 罰金이상의 刑:執行猶豫룰 제외한다’의 宣告롤 받고 그 執
行이 총료되거나 執?t을 받지 아니하가로 확정된 후 3年이 경과되지 아니한 者, 4. 祭銅이상의
刑의 執行猶豫宣告를 받고 그 猶豫期間중에 였는 者, 5 第 12條의 規定에 회현 당해 사업의 許可
가 取消뒤 후 3年이 경과되지 아니한 者` 6 法人으로서 그 任員 중 第 1 號 내지 第5號의 1 계 해당
하는 者사 있는 法人 등이다·

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 姜戌奈 : 派遣勤*캄保護동예 fl.U 한法i류의 制定과 課題 159

로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 갱신히가를 받아야

한다(제 10조 제 1 항)． 갱신허가의 유 효기간도 3 년으로 한다(같은 조 제 2 항)`
노동부장관은 파견사업주가 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 때나 제 8조의
결격사유예 해당하는 때에는 반드시 허가를 취소하여야 한다(제 12 조 제 1 항 제 1. 2호).
그리고 제9조의 허가기준에 미날하거나 이 법령에 의한 명령 또는 처분에 위반한 때
에는 허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다(제 12조
제 1 항 제 3, 4호)． 노동부장관은 법긴이 임원의 결격사유로 인해 취소하고자 하는 때에
는 미리 그 임원의 개임에 필요한 기간을 1 월 이상 주어야 한다(같은 조 제 2 항)． 그리
고 허가취소시에는 사전에 청문을 실시하여야 한다(같은 조 제3 항)， 노동부장관은 무
히가사업이나 허가취소 또는 영업정지처분된 자가 계속하여 사업을 행하는 경우에는
관계공무원으로 하여급 당해 사업욥 폐쇄시킬 수 있다{제 19조).
허가취소 또는 영업의 정 지처분을 받은 파견사업주는 그 처분전에 파견한 파견근로
자와 그 사용사업주에 대하여는 그 파견기간이 종료됩 때까지 파견사업주로서의 의무
와 권리를 가진다 이 경우 파견사업주는 그 처분의 내용을 지체없이 사용사업주에게
통지하여야 한다(제 13조).

3. 派遣勤勞者의 保護

:1) 勤勞者派遣契約

파견사업주와 사용사업주는 근로자파견계약(이하 파견계약이라 한다)을 서면으로 체

결하여야 하는데, 그에는 다음의 사항이 반드시 포함되어야 한다. 파견근로자의 수, 파
견근로자가 종사할 업무의 내용, 인시허용업무에 의한 파견시에는 파견사유, 파견근로
자가 파견되어 근로할 사업장악 명칭 및 소재지 기타 파견근로자의 근로장소, 파견근
로중인 파견근로자를 직접 지휘 · 명령할 자에 관한 사항, 근로자파견기간 및 파견근로
개시일에 관한 사항, 시업 및 종업의 시각과 휴게시간에 관한 사항, 휴일 · 휴가에 관

한 사항, 연장 · 야간 · 휴일근로에 관한 사항, 안전 및 보건에 관한 사항, 근로자파견의

대가, 기타 노동부령이 정하는 사힝 둥이다(제 20조).
파견사업주와 사용사업주는 파건근로자가 사용사업주의 사업내의 동일한 업무를 수
행하는 동종근로자와 비교하여 부당하게 차별적 처우볼 받지 아니하도록 하여야 한다
(제 21 조)． 사용사업주는 파건근로지의 성별 · 종교 · 사회적 신분이나 파견근로자의 정
당한 노동조합의 활동 등을 이유토' 근로자파견계약움 해지하여서는 아니 된다(제 2'2조
제 1 항). 파견사업주는 사용사업주가 파견근로에 관하여 이 법령, 근로기준법령, 산업안

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160 노동법학 (제 8호)

전보건법령에 위반하는 경우에는 근로자파견을 정지하거나 근로자파견계약을 해지할

수 있다(같은 조 제 2항).

(2) 派遣事業主가 강구하여야 할 猪置

파견사업주는 근로자를 파견근로자로서 고용하고자 할 때에는 미리 당해 근로자에

게 그 취지를 알려주어야 한다(제 24조 제 1 항)． 파견사업주는 그가 고용한 근로자 중
파견근로자로 고용하지 아니한 자를 근로자파견의 대상으로 하고자 할 경우에는 미리
그 취지를 알려주고 당해 근로자의 동의를 얻어야 한다(같은 조 제 2항).
파견사업주는 정당한 어유 없이 파견근로자 또는 파견근로자로서 고용되고자 하는
자와 그 고용판계의 종료후 사용사업주에게 고용되는 것을 금지하는 내용의 근로계약
을 체결하여서는 아니 된다(제 25조 제 1 항)． 파견사업주는 정당한 이유 없이 파견근로
자의 고용관계의 종료후 사용사업주가 당해 파견근로자를 고용하는 것을 금지하는 내
용의 근로자파견계약을 체결하여서는 아니 된다(같은 조 제2항).
파견사업주는 파견근로자의 적절한 고용관리를 위하여 파견사업관리책임자를 선임
하고(제28조 제 1 항), 파견사업관리대장을 작성 · 보존하여야 한다(제29조 제 1 항).

(3) 使用事業主가 강구하여야 핥 描置

사용사업주는 파견근로자로부터 파견근로예 관한 고충의 제시가 있는 경우에는 그

고충의 내용을 파견사업주에게 통지하고 신속 · 적절하게 고충을 처리하도록 하여야
한다(제 31 조 제 1 항).
사용사업주는 파견근로자의 적절한 파견근로를 위하여 사용사업관리책임자를 선임
하고(제3'2조 제 1 항), 사용사업관리대장을 작성 · 보촌하여야 한다(제33조 제 1 항).

(4) 근로기준법 동의 적용에 관한 특례(사용자책임의 분배)

근로기준법의 적용에 있어서는 원칙적으로 파견사업주와 사용사업주롤 함께 근기법

상 사용자로 보아 근기법을 적용한다(제34조 제]항 본문)． 그러나 근기법 제22 조 내지
제36조 · 제 38조 • 제40조 내지 제 47조 · 제조조 · 제59조 · 제62조 · 제64조 내지 제아
조 · 제74조 · 제81 조 내지 제95조의 규정의 적용에 있어서는 파견사업주를, 근기법 제
49조 내지 제 54조 · 제拓조 내지 제58조 · 제60조 · 제 61조 · 제67조 내지 제 73조 및 제
75조의 규정의 적용에 있어서는 사용사업주를 사용자로 본다(같은 조 제 1 항 단서). 다
만 근기법 제 54조 · 제57조 · 제 7] 조 · 제 72조 제 1 항의 규정에 의하여 사용사업주가 유

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 姜成~ : 派遺勤勞者保護등에間한法律의 制定과 課題 161

급휴일 또는 유급휴가를 주는 경우 그 휴일 또는 휴가에 대하여 유급으로 지급되는

임금은 파견사업주가 지급하여야 한다(같은 조 제 3 항).
파견사업주가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을
지급하지 못한 때에는 사용사업주눈 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 진다. 여기서
사용자의 귀책사유로는 사용사업주가 정당한 사유없이 근로자파견계약을 해지한 경우
와 근로자파견계약에 의한 근로자마견의 내가를 지급하지 아니한 경우로 예정되어 있
다(시행령안 제 5조)． 이 경우 근가법 제 42조 및 제(i6 조의 규정을 적용함에 있어서는
파견사업주 및 사용사업주를 사용자로 본다(동조 제 2항).
한편 파견사업주와 사용사업주가 근기법을 위반하는 내용을 포함한 근로자파견계약
을 체결하고 그 계약에 따라 파견근로자를 근로하계 함으로써 동법을 위반한 경우에
는 그 계약 당사자 모두를 사용-자로 보아 해당 벌칙규정을 적용한다(동조 제 4항).

[파견사업주와 사용사업주의 근거법상 사용자책임의 분배]

사용자의!
책임 적용되는 군기법규정
소재 !
b

1 제 2'2조 내지 제:',6조(계약사간, iL 로조건의 명시, 근로조건의 위반, 위약예정의 금지, 전사

I금상쇄금지, 강재서축의 ,｝지, 체고 등의 제한, 경영상 이유예 의한 해고의 제한 해고예
고, 정당한 이유없는 해고 등의 규제신청, 퇴직급제도, 급품청산 등)
'세｀먼조(사용증명서)， 제 40:f:( 근로사의 명부)， 재 41 조1계약서류의 보촌)
파견사 1 방법, 도급사업에 대한 임급시급, 비상시지불, 휴업수당,
업주 임금대장)， 제 55조(연장근 새 대한 가산임급지급)
제 59조(연차유급휴가), 유 및 유갑휴가시의 임급
제 62 조(최 저연령과 취직? , 재 64조 내지 재(治소(연소자승명서, 미성년자의 근로세약
과 임금청구), 제 74조(여又 견소자에 대한 귀향여비)
제 81 조 내지 재또조( 재해.
제 49조 내 지 재공1조( 근 군 변형군보시간제, 연상근로의 세한, 휴게, 휴일), 세33조 내
지 제58조(근로시 간사산으 례, 월차유갑휴가` 근로시간 및 휴게시간의 특례), 제앉E 조(유|

\：t거:｝으\O~if:\ ＼:｝저！9j/안 시간외 경내근로:〕

人}용 A}
급휴가의 대체)， 제61 조(T
업주
세衍'조 내 지 세7.,조( 여 자 ·
자. 생리휴가. 산선후휴가. 시가).
1一
제 75조(연소근로자에
-
대한 교육시선)
위에서 언급되지 않은 나 t항
사용사업수의 귀 재사유로 사업주가 산로자의 안 갑을 체불한 경우에 세 42 조(임급지불
양자 방법) 및 제a조(미성년자 갑청구)의 석용.
파견사업주와 사용사업 주 기법을 위반하는 내용을 포함한 근로자파견계약을 체결하 i
고 그 계약에 따라 파 ?Ii ,4" 군로하게 함으로써 동법을 위반한 경우

산업안전보건법의 적용에 었어서는 원칙직으로 사용사업주를 동법상 사업주로 보아

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162 노동법학 (제 8호)

동법을 적용한다(제 35조 제 1 항). 다만 동법 제5조, 제43 조 제5항(작업장소의 변경, 작업

의 전환 및 근로시간 단축의 경우에 한한다)， 제43조 제6항 단서, 제 52조 제 2 항의 적용
에 있어서는 파견사업주 및 사용사업주를 함께 사업주로 본다(같은 조 제 3 항) 그리고
제 43조 제 1 항에 의한 채용 · 정기건강진단의 실시에서는 파견사업주를 사업주로 본다
(같온 조 제4항). 한편 파견사업주와 사용사업주가 산업안전보건법을 위반하는 내용을
포함한 근로자파견계약을 체결하고 그 계약에 따라 파견근로자를 근로하게 함으로써
동법을 위반한 경우에는 양자 모두를 동법상 사업주로 보아 벌칙규정을 적용한다(같은
조 제 6 항).

m. 派遣法의 制定意義와 課題

1. 派遣法制定의 意義

(1) 勤勞者派遣事業의 合法化

파견법제정의 의의는 다움 두 가지로 요약할 수 있다 하나는 근로자파견사업아 합

법화되었다는 점이고, 다른 하나는 파견근로자의 근로조건 둥이 명확하게 됨으로써 파
견근로자의 지위와 근로조건이 안정성을 가질 수 있게 되었다는 점이다. 그러나 이 둘
은, 후술하듯이, 파견법이 파견근로자보호형 또는 제한적 합법화형을 취함으로써 동전
의 양면과 같은 것이므로. 일차적 의의는 결국 근로자파견사업의 합법화라 하겠다.
잘 알려져 있듯이. 유럽국가에서 볼 때 근로자파견은 원래 벨기에에서 시작된 仲介
勤勞(travail interim따re) 의 개념이 그 원형안더L 국제적으로 볼 때 l!EO 년대까지는 상
대적으로 드물게 나타난 근로형태였으나, 지금은 많은 국가의 노동시장에서 확고하면
서도 점점 눌어나는 근로형태가 되고 었다고 한다.11) 그런데 근로자파견은 元~業主가
파견대상이 되는 근로자를 고용한 목적이 무엇인가에 따라 두 가지로 나눌 수 있다.
하나는 自身이 通常的으로 使用할 目的으로’ 고용한 근로자를 사업상의 필요에 의해
일시적으로 타인의 지휘명령하에 파견하는 것이고,121 다른 하나는 '애초부러 他A 의

11 ) B. Hepple, 앞의 체` 2ffi쪽
12) 이러한 유형의 근로자파견은 종래에도 종종 있어 왔다. 예를 들어 자신이 판매한 기계롤 구입한
회사회 요청에 따라 그 기계의 사용방법을 지도 · 교육할 목적으로 또는 하도급회사에 작업상 일
정한 지도 · 갑독음 행할 목적으로 자신의 종업원음 입시 파견하는 것 등이다. 독일에선 이러한
형태의 근로관게를 흔히 眞正派遣勤勞關係@hte Leiharbeitsverh하tnis) 라고 부룬다(W. Ziillner ·
K G. I-11ritz, 11rbeitsrecht(4.Aufl.). Verlag C. H. lleck. 1~2. S. 책)．

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 姜成吾 派遺勤芸者保護등에깊삽한法律의 制定파 課題 163

指揮命令下에서 勤勞시킬 목적으로 근로자를 고용한 후, 타인의 요청에 따라 근로자

를 파견하는 것이다.13) 즉 전사에서는 근로자파견이 본래의 사업목적은 아닌 반면(비
사업적 근로자파견), 후자에서는 사업의 목적 자체가 근로자파견이다. 그래서 독일에서
는 후자를 특히 ’事業的 勤勞者派遣’(gewerbsmiillige Arbeitnehmeri.iberlassung) 이라
고 한다솔 우리가 일반적으로 王근로사파견’이라고 부르는 것이나, 이번 파견법에서 주된
규율대상으로 하고 있는 것은 후지 즉 ‘사업적 근로자파견 또는 '근로자파견사업’이다.

(2) 勤勞者派遣事業의 意義

그러면 이번에 합법화된 근로자파견사업의 의의를 살펴보자. 파견법상 근로자파견사

업이란 근로자파견을 업으로 행하는 것(제 2조 제2호)인데, 여기서 근로자파견이란 파
견사업주가 근로자를 고용한 후 1 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에
따라 사용사업주의 지휘 • 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을
말한다(제 2조 제 1 호)． 그러므로 근로자파견사업이란 다음 네 가지 요소를 가지고 있다.
첫째, 삼면적 근로관계를 전제료 한다 즉 파견근로자와 그 파견근로자를 원래 고용
한 사용자(파견사업자) 그리고 파전사업주로부터 그 근로자를 파견받아 자신의 사업목
적에 따라 사용하는 사용자(사용사업주)의 세 주체에 의해 삼면적 근로관계가 존재하
게 된다. 그러므로 한 사람이 파견근로자와 파견사업주의 지위를 동시에 가지는 것 즉
파견근로자가 파견사업주로서 자신을 다른 사용자에게 파견하는 것(이른바 ‘自己派遣’)
은 근로자파견에 해당하지 않는다 山 반면에 한 사람이 사용사업주와 파견사업주의 지
위를 동시 에 가지는 것 즉 다론 사업자로부터 파견받은 근로자를 다시 제삼의 사용자
(이차적 사용사업주)에게 파견하누 것은 이론상으로는 가능하지만, 대부분의 국가에서
는 이러한 연쇄적 근로자파견은 엄격하게 금지되고 있다. 요컨대 사업적 근로자파견은
파견근로자, 파견사업주, 사용사업주라는 세 주체를 전제로 한 삼면적 근로관계를 개
념요소로 한다.
둘째 근로계약관계와 지휘명령란계의 분리이다 즉 근로자파견에서는 근로계약관계
는 파견사업주와 파견근로자간에 촌재할 뿐이고, 실제로 근로자를 사용윤}는 사용사업
주와 파견근로자간에는 원칙저으5\ 아무런 계약적 관계가 촌재하지 않는다. 다만 사용
사업주는 파견사업주와 체 결한 구로자파견계약에 기해 파견근로자에 대해 사실상의

13) 독일에서는 이러한 근로사파견에 의한 근로관계를 ＿十眞正派遣勤勞關係(unechte I.eiharbeits-

verh십tnisse) 라고 부론다 (W. ZWni•r · K. G. l;iritz, 같은 책. ss:첫B웠沿 참조).
14) R. Richardi · 0. Wlotzke, ,\filnchener HandbUL·h zum Arbeitsrecht Bel. 2. C. H. Beck'sche
Vcrlagsbuchhandlung, lffil, 닙S.7frl- 76i

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164 노동법학 (제 8호)

지휘명령권을 가지게 된다. 따라서 계약이론상으로는 근로계약상의 각종 사용자책임온

원칙적으로 파견사업주가 져야 하지만, 노동보호법상의 목적을 적절하계 달성하기 위
해서는 실제로 사용사업주가 행사하는 지휘명령권의 한도에서는 사용사업주도 노동보
호법상의 일부 사용자책임올 분담하여야 하는 것이다.
셋째, 근로자파견은 ‘근로자’를 ‘노무급부’의 목적으로 파견하는 것이다. 따라서 근로
자가 아닌 자의 파견이나 노무급부가 아닌 직업훈련 둥의 목적으로 근로자를 파견하
는 것 151 은 근로자파견이 아니다.

넷째 근로자파견이 사업적으로 행해져야 한댜 그러므로 ‘전출 등으로 대표되는 비

사업적 근로자파견은 파견법의 원칙적인 규율대상이 아니다. 한편 종래 근로자파견사
업은 직업안정법 제 3.3조 제 1 항상 금지되는 ‘근로자공급'사업의 한 유형이었다. 즉 직업
안정법상 ‘勤勞者供給'이라 함은 자기가 고용하는 근로자 또는 자기의 지배관계에 있
는’ 근로자를 공급계약에 의해 타인에게 사용시키는 것(같은 법 제4조)이고, 이를 반복
계속의 의사로서 행하는 것이 근로자공급사업이다. 그런데 직업안정법상 근로자공급에
는 근로자와 공급사업주의 관계가 법적인 근로계약관계인가 혹은 사실상의 지배관계
인가를 불문하였기 때문에 근로자파견 역시 근로자공급의 한 유형에 속하였다. 그러나
아 번 파견법제정에 따라 직업안정법상 근로자공급사업에서 근로자파견사업올 제외하
였다(파견법 부칙 제 2조).

(3) 93년법안과의 관계

19'iXJ년대에 둘어와 정부는 근로자파견사업의 합법화를 위한 논의를 여러 차례 가졌

다.161 이러한 정부의 입장이 하나의 법률안 형태로 가장 분명하게 드러난 것이 1993년
10월의 근로자파견사업의적정한운영및파견근로자보호에관한법률'안(이하 93년법안)이
었다 비록 이 법안은 노동계의 반대로 입법화되지는 못했지만, 이후 파견관련법제에
관한 논의에서 정부의 입장을 대변하는 것으로, 그리고 이번 파견법의 기초가 된 것으
로 생각되고 있다. 그러므로 93년법안과 이번의 파견법올 살펴보면, 그동안 정부의 입
장이 유지된 부분과 변화된 부분을 알 수 있고 또한 이번 파견법 제정에서 중점을 둔
것이 무엇안가를 어느 정도 추측할 수 있을 것이다.
먼저, 전체적으로 보면 거의 동일성이 유지되었다고 볼 수 있다. 기본적인 입법목적
과 구조가 동일하다. 특히 구조의 면에서 볼 때, 田년법안과 이번 파견법은 공히 근로

l ei ) BVerwG JR '.l 1982 EzAUG Nr. 100.

16) 이에 관해서는 김유성 11 앞沿 91 및 최홍엽, "제정 r 파견근로자보호등에관한법률」의 겁토'＼ 서울대
학교노동법연구회 1 넷)8. 4, 발표자료, 2-3쪽 참조

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 姜成쫒 : 派遺勤芳者保護등에關한法律의 ffiij定과 課題 165

자파견사업의 적정한 운영의 확보를 위한 규정을 한 축으로, 그리고 파견근로자의 보

호를 위한 규정을 다른 한 축으로 하여 구성되어 있다. 고리고 전자를 위해 근로자파
견대상업무 · 파견가간 · 사용제한 · 허가제와 히가요건 등의 측면에서 규율을, 후자를
위해 근로자파견계약 · 파견사업주와 사용사업주 17) 가 강구하여야 할 조치 • 근로기준법
등에서 사용자책임의 분배 둥의 걱꾸면에서 규율을 하고 있다는 점도 동일하다. 또한 후
술할 몇 가지 점에서의 차이를 제외한 거의 대부분의 규정은 양자가 거의 동일하다.
특히 최근 가장 논란을 빚고 있’ 근로자파견대상업무의 범위에 관해서도 약간의 표
현상의 차이를 제오l 하고는 동일한 구상에 기초하고 있다.18)
다른 한편 다음 몇 가지 점에서는 차이가 있다. 첫째 파견기간의 측면에서 93년법
안은 상시허용업무와 일시허용업무를 불문하고 1 년을 초과할 수 없도록 한 반면에, 이
번 파견법에서는 일시허용업무의 기간은 제한하는 내신. 상시허용업무의 기간은 2년을
초과할 수 없도록 하였다(제 6조)． 둘째, 법운영상 93 년법안은 몇 가지 집에서 고용정책
심의회의 심의를 거치도록 하였지만, 이번 파견법은 이를 삭제하였다. 셋째. 이번 파견
법에서는 93 년법안에 비해 허가의 결격요건온 약간 강화하였지만(제 8조 ).19) 허가의 기
준은 외견상 약간 완화하였다(제 9 조 ).2[)) 넷째, 허가의 유효기간을 93 년법안은 2년으로
한 반면에 이번 파견법안은 3년으 로 하였다(제 10조 .l ． 다섯째, 근로자파견의 제한에 관
하여 이번 파견법에서는 경영상의 이유에 의한 해고시 일정기간 동안의 사용을 제한
하는 규정을 신설하였다(제 16조 제 2항)． 여섯째, 이번 파견법에서는 파견근로자에 대한

17) 다만 93년법안에서는 용어의 면에서 파견사업주를 파견사업자로, 사용사업주를 사용사업자로 하

였으나, 이들에 대한 정의는 실질지으로 동일하다,
18) 93 년법안상 근로자파견대상업무를 성한 제 5조 제 1 항과 제 2항의 내용은 다움과 같다 ,L 군로자
파견사업은 업무의 신속하고 정확한 수행을 위하여 전문적인 지 사기술 또는 경험을 필요로 하
는 업무로서 대통령령이 성하는 갑무에 한하여 할 수 있다. 2 제 1 항의 규정에 불구하고 다움
각호의 1 에 해당하는 업무예 내하니는 근로자파견사업을 행할 수 있다, 다만 대통령령으로 정하
는 업무에 대하여는 그러하지 아口하댜 l 출산·질병 또는 부상 능으로 휴업한 근로자가 담당하
던 업무, 2. 계절적인 업무. 3 일서적으로 노동력을 확보하여야 할 필요가 였는 업무
191 가령 있업년법안에서 l 금고 이상의 형의 선고름 받고 그 집행이 종료되거나 집행음 받지 아니하기
로 확정되자 아니한 자l 로 되어 있단 것이. 이번 파견법에서는 l, ... `’ 아니하기로 확정된 후 2년

이 경과되지 아니한 자]로 바뀌었나. 다른 결격요건에서도 이러한 방향으로 바뀌었다.

20) 93년법안은 허가의 기준으로 다음 네 가지 즉 첫째 신청자가 당해 근로자파견사업을 적정하계
수행할 수 있는 자산, 시사 및 늠 칙을 갖출 것, 둘째 신청사가 당해 사업의 파견근로자에 대한
노무관리와 교육훈련을 충분히 수행할 수 있을 것, 셋째 신청인이 당해 사업의 파견근로자에 대
한 임금지급을 보장할 수 있을 것 냇째 당해 사업이 제 41 조 제2항의 규정에 의한 특정한 자만
을 대상으로 하는 것이 어님 선 습의 요건을 요구한 반면. 이번 파견법은 이 중에서 첫째와 넷

째만을 규정한 내신뺄 기타이 세부 1 준은 대통령령에 위임하고 있다(제9조 제 1 항 및 제2 항\

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166 노똥법학 (제 8 호)

노동보호법상의 사용자책임의 소재를 93년법안에 비해 보다 분명하계 하는 동시에, 사

용사업주의 책임을 확대하였다. 즉 °1 번 파견법은 근로기준법의 적용에서 법문에서 열
거되지 아니한 사항에 대해서는 사용사업주도 근로기준법상 사용자로서 함께 책임지
도록 하였고(제34조 제 1 항)， 산업안전보건법의 적용에서는 원칙적으로 사용사업주가
사용자책임을 지도록 하였다(제 3.5조 제 1 항).
요컨대 이번 파견법은 g3 년법안에 기초하면서도, 근로자파견사업의 운영(개시가 아
님)을 좀 며 탄력적으로 할 수 있도록 히가기준이나 유효기간을 완화학 반면에, 파견
근로자의 보호를 위해 노동보호법 적용에서 사용사업주의 책임을 강화하였다고 평가
할 수 었겠다.

(4) 派遣勤勞者保護型 合法1t

종래 근로자파견사업의 합법화에 대해서는 크게 보면 派遣事業1記佳型 合法化論211 과

派遣事業禁止型 反對論?2 및 派遣勤勞者保護型 合法化論231 이 있었는데, 이번 파견법

21; 한국경영자총협회, 근로자파견법 제정에 대한 경영계입장. IWi. I. 30. 참조. 파견법제정의 이유

로, 」: 파견근로가 급성장하는 것온 경제환경 변화, 기술환경 변화, 인력구조 변화 등 서대적 변
화의 추세에 따른 결과임, '합 여성 경제활동안구의 중가. 인력의 고령화, 직업의식의 자유화 둥
은 파견과 같은 비정규안력의 공급을 중대시킴, ® 파견근로는 정사원의 직접 고용예 드는 채용
비용, 훈련비용 등의 거래비용 및 근로자의 탐색비용을 줄여주는 기능을 함으로써 경제적 이윤
음 확보함, J4' 파견군1로는 인력의 유연한 이용과 이에 따른 노동비용의 갑소, 취업촉진 직업정
보 및 훈련기회의 제공 둥의 효과를 가짐으로써 안력수급의 효율성을 제고함 둥을 돈다. 그러면
서 바람직한 법제화의 방향으로. '1) 파견적용대상업무, 파견가간, 동일노동 동일임금, 히가 등의
절차의 간소화 또는 명확화 동은 수요와 공급의 시장원리에 맡겨야하며 정부의 갑독기능은 필요
한 최소의 수준에 그치고 대신 민간의 '계약자유'예 의한 자율적 사장기능에 맡기도록 하여야 할
것임, ,.2 근로자파견받은 파견근로자, 파견사업체. 사용사업체 등 당사자간으기 권리와 책임을 규

성하는 데 초점음 맞춤, 강 이룰 위하여 구체적으로 근로자에 대한 사용사업체의 책임은 콘무환

경에 내한 것으로 국한하고 다른 사용자 책임은 고용주안 파견사업체가 지도록 해야 함 등을 주

장하였다.

22) 한국노총과 민주노총에서의 의견이 그러하였는데, 그 이유는 다음과 같다. '[1 파견은 원칙적으르
총간착주1 이기 때문예 그 합법화는 중간착취의 합법화물 의 [)1 학다. /2 파견사업을 허용한다는 것
은 국가의 고유임무인 직업알선과 소개를 사적인 이윤추구로 넘기는 국가의 책입방기행위라고
본다. 3 특히 파견은 외국의 예에서 보듯이 상용콘로자의 고용안정을 파괴하고, 이중노동시장구
조를 반달시켜 파견근로자들음 불안정하그 열등한 근로조건에 방치하고 정규직으로의 진출을 방
해하며, 나아가 여` 노동조합활동음 방해하고 노조의 조직력을 야화시키며 노사관계에도 악영향
유 머치게 하고, 다른 하편에 있어 휴 파견근로자들의 기업에 대한 설속의식으건 약화 · 기술수준
의 저하 등에 의해 장기적으로는 기업의 경쟁력에도 나뿌 영향음 마침 것이다 업〉 사용자책임회

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 姜成栗 : 派遺勤勞者1분漫동에限한法行으！ 制定과 課題 167

은 일견 이 중에서 마지막의 파견근로사보호형 합법화론에 바탕한 것 같다. 이러한 의

견은 학계의 다수가 주장한 것이었다. 학계의 다수가 파견근로자보호형 합법화론(또는
제한적 합법화론)을 주장한 데에는 현실적으로 증가하고 있는 파견근로를 그대로 방치
할 경우 고에 종사하는 파견근로자의 지위와 근로조건이 더욱 열악해 질 수밖에 없지
않을까 하는 우려가 가장 크계 작용한 돗 하다.241 그리고 학계의 이러한 주장은 근로
자파견사업에 대해 특별규율을 하고 있는 다른 국가의 경우와도 부합하는 것이다.251
이번에 제정된 파견법 역시 대재적으로는 이러한 목적, 즉 제한된 노동시장정책을
수행하면서(노동력수급의 원활화) 동시에 파견근로자를 보호한다는 목적에 기초해 만
들어진 것으로 생각된다. 그러나 이러한 목적을 재대로 달성하기 위해선 많은 후속조
치가 필요하다. 특히 파견법의 주요 내용을 위임받고 있는 사행령의 마련에서나 이후
의 시행상의 감독에서도 파견법의 기러한 목적이 충실하계 반영되지 않으면 안 된다.
그런 점에서 이하에서는 이러한 관점에서 파견법시행과 관련하여 제기될 수 있는
몇 가지 문제를, 특히 노동부가 내동은 시행령안(lffi'l. 4) 올 염두에 두면서, 겁토해 보

분산으로 노동법상 보호가 동안시 ,:1 기 쉽다는 동의 이유룰 든다. 이에 따라 근로자파견법안의

상정 그 자체에도 반대하였다
23) 노동법학계의 다수의견이었다 가령 한국노동법학회에서 약 1:幻여명의 회원을 대상으로 1~년
5월말부터 동년 6월초에 걸쳐 조사한 바에 따르면 근로자파견사업을 엄격한 조건하에 합법화하
자는 의견이 많았다, 즉 근로사파견법의 제정에 반대하는 의견이 ::l2.8%, 엄격한 조건하에 제정
을 하자는 의견이 62.3%, 근로자퍼 견사업을 광법위하게 인정하는 방향으로 제정하자는 의견이
4.9%로 각각 나타났다(박원삭 · 정 1 남, "노동법개정의 방향 : 설문조사 결과 및 분석", '노동법
학』 제 6호, 한국노동법학회, J!zy,_12, 136쪽 및 I 궁戶구 참조).
241 김유성 (1ffi4) ， 16쪽` 윤성천, 앞의 ; , 157쪽 둥.
'251 주지하듯이 근로자파견사업에 대한 외국의 규율을 보면, 이룰 유료직업소개로서 금지하고 있는
국가도 있지만, 많은 국가에서는 아를 전면적 또는 부분석으로 허용하고 있다. 근로자파견사업을
인정하는 국가는 다시 두 부뷰로 냐뉜다. 하나는 근로자파견사업을 다른 사업과 동일한 자유를
누리도록 허용하는 형태(全面的承粒型: 미국, 캐나다, 핀란드, 포루투갈 등)이고. 다론 하나는 특
별법을 제정하여 근로자파견사업을 부분적으로 허용하논 대신 파견근로자의 보호를 위해 여러
가치 규제롬 행하는 형태(制限的承認型 벨가에, 덴마아크, 프랑스, 독일 아일랜드, 네덜란드, 노
르웨이, 영국 일본 등)이다18. H아~.1le, ''Flexibility and Security of Emp]o~ment", R Blanpain /
C. Engels oo.. 0Jmf)QratiL'<' La/>our Lmv and Indu.strial Relation, in I따u,trial i'vlarket
E,vnamies, Kluwer Law & Taxation l'ublishers, 19:l:l, pp.265-2fi6 참조)． 그리고 파견사업에

관한 특별규율을 두고 있는 국가는 몽상 다음 세 가지를 입법목적으로 하고 있다, 첫째 평판이

좋고 지불능력이 있는 시엄만이 군로자파견사업을 할 수 있도록 하는 것, 둘째 파견근로자들에
계 통상의 근로자와 동둥한 노동법적 · 계약적 보호를 수는 것, 셋째 사용사업주 사업장의 근로
자를 보호하는 것 등이다,:{L 은 굴, p. 였沿 참조).

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168 노동법학 (제 8호)

고자 한다 검토의 순서는 파견법의 기본구조에 따라 ‘근로자파견사업의 적정한 운영

의 확보'를 위한 규정 및 ‘파견근로자의 보호’를 위한 규정이 입법취지에 적합한가에
대해 먼저 살펴본 다음, 파견법의 실제 운영과 관리 동에 있어 특히 주의해야 할 점
몇 가지를 살펴보는 것으로 하겠다.

2. 勤勞者派遣事業의 適正한 運營의 確保룰 위 한 課題

(I) 勤勞者派遣事業의 許容形態

우리나라에서 현재 사실상 행해지고 있는 근로자파견사업의 형태(파견근로자와 파

견사업주간의 고용형태)에는 대체로 상용형 등록형 모집형 세 가지가 있다고 한다
상용형은 파견사업주가 파견근로자를 상시 고용하고 있다가 사용사업주가 요청하면
사용사업주와 근로자파견계약을 체결하고 근로자를 파견하여 일정기간 근무시키는 형
태이고, 등록형은 파견근로자를 등록시켜 두었다가 사용사업주가 요청하면 파견근로자
와는 근로계약을, 사용사업주와는 파견계약을 체결하고 사용사업주에 근로자를 파견하
여 일정기간 근무시키는 형태이며, 모집형은 사용사업주가 근로자를 요청할 경우 파견
근로자를 일시에 모집하여 근로자와는 근로계약을 사용사업주와는 파견계약을 체결하
여 사용사업주에 근로자를 공급하여 일정기간 근무시키는 형태를 말한다고 한다.26)
1993 년에는 상용형이 3.8% , 등록형이 23.1%, 모집형이 73.1% 인 것으로 조사되었다.＇?:II
이 중에서 근로자보호라는 관점에서 보면. 상용형이 가장 바람직한 형태이다. 등록
형과 모집형은 파견사업주가 파견기간중에만 파견근로자와 근로계약관계를 유지하기
때문에 파견근로자의 지위를 매우 불안정하다. 특히 모집형은 이론상으로는 몰라도 실
제상으로는 직업소개와 거의 다르지 않다.
독일의 파견법은 상용형을 전제로 하고 있는 반면 ,281 일본의 파견법은 상용형과 등
록형 양자를 허용하고 있다.291 그러나 우리나라 파견법은 이에 관한 명확한 규정이 없

26) 정인수 · 윤진호(1993), 55쪽 참조

27) 정 인수 · 윤진호(1993), 55군G쪽 참조.
28) 독일의 근로자파견법온 허가의 결격요건(제3조 제 1 항)으로서 다음과 같은 것을 정함으로써 상용
형을 원칙적인 것으로 하고 있다. 첫째, 파견사업주가 파견근로자와 기간의 정함이 있는 근로계
약을 체결한 경우. 다만 기간설정에 관해 파견근로자의 개인적 사유로부터 합리적 이유가 발생
하는 경우에논 그러하지 아니하다(제 3호). 둘째, 파견사업주가 파견근로자와 기간의 정함이 없는

근로계약을 체결하고도 계약을 해약에 의해 종료하여 근로관계 종료 후 3 개월 이대예 그 파견근

로자물 재채용하는 경우(제4호). 셋째, 파견사업주가 파견근로자와 근로관계의 계속을 사용사업

주로의 최초의 파견기긴으로 제한하는 경우이다(제5호).

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 姜成泰 : 派這勤성}者保護등어IIi獻한·法律의 꿉j定과 課題 169

어 앞으로 상당한 논란의 여지가 있다고 하겠다. 다만 실제상 직업소개와 구별하기 곤

란한 모집형은 금지하는 것이 타당할 것이다. 그리고 입법상의 불명확성을 제거하기
위한 현실적으로 가능한 방법으로는 파견법 제 9조 저J2항(허가기준)에 따른 시행령에서
이를 명확히 하는 것아라고 생각한다 상용형올 전제로 했다면 그에 맞게 허가기준울
정하거나. 등록형까지 염두예 둔 것이라면 상용형과논 별개의 기준을 정해야 할 것이
댜 다만 개인적인 생각으로는, 피견근로자의 보호 및 근로자파견사업의 긍정적 노동
시장기능(파견근로자 등에 대한 페임 있는 직업훈련 둥을 통한 노동력수급의 원만한
조절기능 등)을 다할 수 있도록 아기 위해서는 상용형을 전제로 한 것으로 시행령을
마련하는 것이 타당하다고 본다. I 를 위해 시행령(안)상 허가기준의 하나로서 4 대 사
회보험에 가입할 것을 요건으로 하려고 하는데, 이 4대보험에 파견근로자를 상시적으
로 가입시킬 것을 요건으로 하면 번 것이라고 생각한다.

(2) 근로자파견대상업무의 범우1

이 점과 관련하여 무엇보다 먼서 분명히 할 점은 현행 파견법상 근로자파견대상업

무로서는 절대금지업무를 제외한 모든 업무가 허용되어 있다는 점이다. 그런 점에서
현행 파견법은, “신속하고 명확한 수행을 위해 전문적인 지식, 기술 또는 경험을 필요
로 하는 업무와 취업형테 고용형태 동의 특수성으로 인해 특별한 고용관리를 행할 필
요가 있다고 인정되는 업무’ 중에서 정령에서 정하는 업무’’(현재로는 26개업무)만을
대상으로 하고 있는 일본법과 사용사업의 일시적 필요성이 있는 경우만을 파견대상으
로 하는 프랑스법을 합친 것으로 대상업무의 범위를 매우 포괄적으로 정하고 있댜
다른 한편 현행법상 상시허용업무와 일시허용업무간의 차이를 명확하게 할 필요가
있다 우선 양자는 몇 가지 점에서 분명히 차이가 있다. 첫째 상시허용업무는 사용사
업주의 특별한 사업상 필요성이 없는 경우에도 근로자파견사업의 대상으로 할 수 있
음에 반해, 일시허용업무는 사용사업주의 특별한 사업상의 필요성이 었어야 한다. 둘
째 파견기간에 차이가 있다 셋째 파견근로자를 사용하고자 할 때의 절차가 다르다.
일시허용업무의 경우 근로자대표와의 사전협의를 요하나 상시허용업무의 경우에는 그
렇지 않다. 넷째 근로자파견계약의 가재대용에서 일시허용업무의 경우에는 파견사유

29) 일본의 근로자파견법은 ‘특정근로지파견사업’(재2조 제5호 : 상용형에 해당)과 ‘일반근로자파견사

업’(제 2조 재 4호 : 등록형에 해당)옴 허용하고 있다 후자는 파견근로자의 고용이 안정적이지 않
다는 점에서 노동대신의 허가세(재 5조 내지 제 7조)로, 전자는 파견근로자의 고용이 계속적이고
안정적이라는 점에서 노동대신에 내한 신고제로 운영하고 있다(제 16조 제 1 항)（菅野和夫(1900),
210쪽 참조}.

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170 노동법학 (제 8호)

를 하나 더 기재하여야 한다. 그러나 양자는 다음의 점에서는 차이가 없다. 첫째, 양자

모두 근로자파견대상업무라는 점이다. 즉 상시허용업무돈 일시허용업무돈 근로자파견
사업이 가능하다. 둘째, 사업의 개시 · 촌속 · 소멸의 사유가 동일하다. 사업의 허가제,
허가의 결격요건 · 허가가준 · 유효기간 · 취소사유, 사업의 폐지 둥 사업의 전반적인 시
행면에서 차이가 없다. 셋째, 파견된 근로자의 근로조건 둥에 관한 사용자책임의 분배
나 파견사업주 · 사용사업주가 강구해야 할 조치, 2 년을 초과하여 파견근로자를 사용한
경우의 효과 기타 적용되는 벌칙 등에서 차이가 없다.
이런 점에서 볼 때, 상시허용업무와 일시허용업무는 사업의 개시 및 운영면에서는
거의 차이가 없으며, 오직 실제 파견근로자를 사용할 수 있는 사유와 기간 및 절차 둥
에서만 차이가 있댜 그런데 양자간의 차이도 이를 보다 엄밀하게 살펴보면, 그것을
그렇게 과대평가할 필요가 없음을 쉽게 알 수 있다. 절차상의 차이라는 것이 근로자대
표와의 협의인데, 종래 협의의무위반의 사법적 효과에 대한 판례의 경향에 비추어 보
면 이는 그리 큰 차이가 아니라고 할 수 있다. 그러므로 절차를 제외하고 남는 것은
파견근로자사용의 사유와 기간인데, 이것도 구체적으로 보면 상대적인 차이임을 알 수
있다. 앞서 본대로 일시허용업무는 사업의 일시적 필요성에 가하여, 그 필요성의 해소
에 필요한 객관적 기간이나 3월을 원칙적인 파견기간으로 함에 비해, 상시허용업무는
사유의 제한 없이 1 년을 원칙적인 기간으로 한다. 그런데 상시허용업무에서도 1 년 이
내의 기간을 원칙적인 것으로 하고 있는 점을 합리적으로 해석한다면, 상시고용을 필
요로 하는 업무라면 사용사업주가 직접고용을 하고, 1 년 이내의 기간동안 한시적으로
그러한 업무가 필요한 경우에만 파견근로자를 사용하라는 것이 입법취지일 것이다.301
이렇게 본다면, 상시허용업무와 일시허용업무간의 차이란 결국 파견기간상의 그것 (1 년
인가 3월인가)이라 할 수 있겠다.
이상과 같은 점을 종합하면, 결국 다음과 같은 이야기가 가능해진다. 현행법은 절대
금지업무를 제외한 모든 업무를 근로자파견대상업무로 정하고 있다. 이렇게 광범위한
범위의 업무를, 비록 사유에 관한 제한이 있다 하더라도, 파견대상으로 하고 있는 점
을 염두에 둔다면, 상시허용업무는 전혀 정하지 않더라도 현행 파견법이 추구하는 노
동력수급의 원활화 및 정규노동시장에 대한 부정적 효과의 배제라는 효과는 충분히
달성할 수 있을 것이라고 일용 생각된다. 다만 업무에 따라서는 그에 적합한 능력을
지닌 근로자를 정규노동시장에서 구하기가 쉽지 않고, 또한 비교적 장기간(1 년 또는 2
년 이내) 그러한 근로자롤 필요로 하는 경우가 없지 않을 것이다. 이 점을 감안한다면,
파견사유에 제한이 없고 비교적 장기간의 파견이 허용되는 상시허용업무는 적어도 다

30) ]~년 EC 지침 초안의 표현에 의하면 '‘계속고용의 원칙을 유지해야 하며 파견근로에의 의존온
경제적으로 정당화되는 상황에 제한되어야 하고 계약기간 동안에만 한정되어야 한다”.

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 姜成泰 · 派遺勤菊者保護등에聞한法律의 制定과 課題 171

옴 두 가지 요건을 만족시키는 경 우에 한정되어야 할 것이다. 첫째, 정규노동시장에서

그 수급이 원활하지 않은(즉 노농력부족이 현저한) 상당한 정도의 전문적 지식 · 기
술 · 경험을 필요로 하는 업무이어야 한다. 둘째, 일반 사업에서 그러한 능력을 지닌
근로자를 상시적으로는 필요로 하지는 않아야 한다 이러한 요건에 합당한 업무로서
과연 어떤 것이 있는지는, 관련 통 계자료나 당해 업무가 가지는 전문성에 대한 객관적
조사가 거의 없는 상황에서, 필자로서는 정확히 알기가 어렵다.31) 다만 이와 관련한
여러 가지 논의 중에서는 이광택 교수의 주장32) 이나 민주노총의 안(뒤의 도표참고)이

이러한 요건에 어느 정도 부합하지 않나 생각된다. 그러나 필자의 보다 솔직한 생각은

상시허용업무의 지정을 당분간 유보하고, 각계전문가로 객관적인 위원회(가칭 ‘파견근
로의 실태 및 파견법시행을 위한 전문가위원회’)를 구성하여 이상의 조건에 부합하는
업무의 지정과 파견법시행에 따른 각종 필요한 조치를 강구하도록 하는 것이 가장 올
바르다는 것이다. 고렇게 하더라도 일시허용업무가 있기 때문에 1998.7.1. 부터 법을 시
행하는 데는 별다른 문제가 없을 七이댜 또한 상시허용업무의 대상인 전문업무로 볼
수 있는 업무에 종사하는 현재 근보자의 수는 정인수 박사의 연구에 따르면, 파견근로
자전체의 2.9% 에 불과하기 때문에 :n1 상시허용업무 지정의 유보로 인한 혼란과 노동시
장교란은 크지 않올 것으로 생 각된냐.

31) 한편 이와 직접 관련된 것은 아니지만, 지금 현재 우리나라에서 간행된 파견근로의 실태에 관한

조사는 이 법시행상 직접적인 참고자료로 되기에는 난점이 있다고 생각한다. 잘 알려져 있듯이
파견근로의 실태에 관한 대표적인 조사자료로는 정인수 , 윤진호 (1003), 남성일 (199:3) ， 박성준
(l卿), 조순경 (199.었 1900, ] 'El) 및 성인수 (!WI) 의 연구가 있다. 시기, 조사대상, 조사방법 등에
서 가장 최신성과 객관성이 었다고 생각되는 정인수 (1~) 의 연구도 법적 관점에서 본다면 다시
걸러져야 할 것이 있다, 한 가지 예붑 들면, 정인수 박사는 파견근로자의 수를 약 22.5만 명(사
업체근로자의 3.75% ）으로 추산하였는 데 이는 '광의나 일반적인 의미에서 파견근로자’의 수로 생
각될 뿐 ‘파견법이 적용대상으로 예 성하고 있는 파견근로자’의 수로 보기에는 무리가 있다. 즉
‘2'2.5만 명에는 법적으로 볼 때 근로시파견사업의 파견근로자가 아닌 노무도급사업에서 수급인의
이행보조자인 근로자로 파악뉠 수 있든 청소 · 경비용역 근로자가 포함되어 었고(이들에 대한 직
접적인 지휘감독을 사용사업에서 행사하는 경우에만 파견근로자로 불 수 있음: 이들이 전체 파
견근로자수의 절반정도인 약 11 만 명임), 정박사 본인도 (불법적) 직업소개와 거의 다르지 않다

고 본 모집형 (61% ）이 포함되어 있다.

32) 이광택 교수는 "컴퓨터 프로그랜 설계 · 개발, 전산시스템 설계 • 보수, 통역 · 번역 · 속기사, 비서
등 20 여 개 정도로 제한하는 것이 비람직하다”고 주장한다(기광텍 "＇파견'법 및 동시행령초안에

대한 겁토", 한국노총 등 공청회사료 갑조 ,I.

·었3) 정인수 (1(l98)． l4쪽 둥 참고.

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172 노동법학 (제 8호}

(3) 정리해고’ 후 근로자파견의 사용제한

누구든지 근로기준법 제 31 조의 규정에 의한 경영상의 이유예 의한 해고를 한 후 대

통령령이 정하는 일정기간이 경과하기 전에는 당해 업무예 파견근로자를 사용하여서
는 아니 된다(제 16조 제 2항)． 일정기간온 원칙적으로 2년으로 하되, 사용사업주가 근로
자대표의 동의를 얻은 경우에는 6월로 하기로 예정되어 있다(시행령안 제4조)． 아에
내해 노동계에서는 6월로의 단축가능성을 제거하고 2년으로 할 것을 주장한다.
그런레 이에 관해서 개인적으로는 조금 다른 생각이 있다. 사행령안아냐 노동계가 2
년을 염두에 둔 것은(원칙적아든 아니든 간에), 근로기준법 제 31 조의2 제 1 항상 사용자
가 지는 2년의 우선재고용노력의무를 염두예 둔 것이고, 이는 지극히 정당하다고 생각
된다. 그렇다면 정리해고후의 근로자파견의 사용제한에 관해서는, 근로자대표의 참여
여부에 따라 그 기간의 단축여부를 논하기 보디는` 정리해고된 근로자의 우선재고용권
의 보장이라는 차원에서 논의하는 것이 바람직하다. 이 점에 관해서는 프랑스법상의
재고용우선권 (F'riorite de reembauchage)을 참고하여 ,341 정리해고자에게 일정가간 내
공석이 있을 경우 재취업할 것인가를 확인하여, 이를 수락한 근로자에게는 정리해고
후 2 년 내에 공석이 생긴 경우에 이를 통지하여 재취업의 우선권을 주는 방식이 타당
할 것아다. 즉 정리해고 후 2년 이내에 파견근로자를 사용할 수 있으려면, 당해 업무

34l 프랑스법에서 재고용우선권이란 근로자가 원하는 경우 일정한 요건하에서 해당기업야 재고용될

수 있는 권리를 일정 기간 보장받는 것을 말한다. 이는 정영상의 이유에 의한 해고를 가장하여
기존 근로자룰 신규채용 근로자로 대체하려는 사용자의 의도를 방지하고, 기업상황이 개선되는
경우 피해고자에계 재고용의 기회를 부여하기 위한 것이다. 이 권리논 1oo:i년 2 월 10 일 고용보
장에 관한 칙업간 전국단체협약에 의해 최초로 만들어졌고. 1989년 8월 2 일 법률에 의해 법적
권리로서 앞반화되었다 이에 따르면 사용자는 우선 해고동지서상에 재고용우선귀(재고용우선권
및 그 시행요건)에 관해 명시할 의무가 였다(노동법전 L.1'!2-14-2조)． 근로자논 재고용우선권을
보장받기 위해서는 근로계약 종료일로부터 4월 이내에 사용자에게 이룰 신청하여야 한다
(L.3'2H4조)． 신청방식(서면이나 구두 동)에 관한 특별규정은 없지만 의사표시의 명확성을 기하
고 사후 분쟁의 예방차원에서 동기우편에 의한 서면신청이 권고되고 있다 사용자는 우선재고용
신청 근로자에 내하여 근로계약 종료일로부터 1 년 내에 해당 근로자의 직업자격에 상옹하는 공
석의 일자라예 발생하는 경우에 이를 제안할 의무가 있다(L.3'21-14.i죠) 해당근로자가 다른 기업
에 취업하고 였는 경우라도 사용자의 이 의무는 면제되지 아니한다, 우선재고용을 신청한 근로
자가 새로운 직업자격율 취득하여 o) 사실을 사용자에게 통지한 경우에 사용자는 해당 근로자으
사로운 직업자격예 상용하는 공석의 일자리가 생긴 때에도 이룰 제안할 의무가 있다(L.321·14
조)， 한편 공석의 일자리가 생긴 경우 사용자는 이룰 근로자대표에게 통지하는 동시에 사업장에
공석의 임자리목록을 게재하여 근로자늘에게 주지시켜야 한다

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 姜成泰 派遣勤勞검돗護등에固한法律의 #iij 定과 課題 173

에서 정리해고된 근로자가 재취업을 포기한 때로 정하는 것이 타당할 것이다.

(4) 2 년을 초과하는 파견근로자 사용의 금지

파견법에 의하면, 사용사업주는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용할 수

없댜 만약 2년을 초과하여 사용함 때에는 2년 만료일의 다음날부터 사용사업주가 파
견근로자를 고용한 것으로 본다( 제6조 제 2 항),
고런데 이 규정과 관련허여 문세될 수 있는 것은 '2년이 특정 파견근로자의 사용기
간의 최장한도인가 아니면 어떠한 파견근로자이돈 불문하고 계속사용기간의 최장한도
인가 하는 점이다 노동법상 상시 고용이 원칙이라는 점, 그러므로 파견근로자의 사용
은 상시허용업무든 일시허용업무분~ 상시고용을 계속적으로 대체하기 위해 사용되어서
는 아니 된다는 점에 비추어 보면 후자로 해석하여야 할 것이지만,止 법문의 표현 즉
"당해 파견근로자가 명시적인 반대의사룰 표시하는 정우를 제외한다'．는 단서규정올 보
면 전자를 염두에 두고 규정된 깃으로 보인다. 이렇게 보는 경우에도, 파견근로자가
동일하다면 누가 이 근로자의 파 ?1 사업주인가는 문제되 지 않는다고 보는 것이 타당할
것이다.::16)

그리고 이와 관련하여 또 문제물1 수 있는 것은 2년의 기간제한을 회피하기 위하여,

일시적인 中間休止期間올 두고 반부하여 파견근로자를 사용하는 경우이다. 이 점에 관
해서는 독일의 예를 참조하여 직친 파견기간의 일정비율(독인의 경우 25%) 이내에서
재사용하면 당해 기간을 통산하도목 하는 것이 타당할 것이다i71

35) 같은 취지의 주장으로 최홍엽 박사의 다음과 같은 주장이 있다. “사용사업주가 파견가간 종료
후에 다른 파견업주로부터 다른 파선근로자물 계속 고용하는 경우이다. 여기에서는 파견업체와
근로자가 다르다는 점에서 자이가 있으나, 이러한 경우에도 파견시간을 위반한 것으로 보아야
한다. 파견법 제6조가 파견기간으 상한을 정한 이유는, 단가간의 불안정고용을 반복함으로써 상
용근로자를 대체하려는 것윤 ,｝지히는 쉬지이기 때문이다. 사용사업주의 입장에서 보면, 파견업
무는 중단되지 않고 계속 진행되며 사실상 상용근로자률 파견근로자로 대체한 것이나 다름이
없어 진다”(최홍엽 (19!18.4.1, l'.i쪽)_

`'l6 ) 독일의 근로자파견법온 파건시업주’卜 동일한 사용사업주에게·동일 파견근로자물 연속하여 6월

(l 양년 이후에는 12 월)을 초과하여 파견하는 경우야 이를 허가의 설격요건으로 하고 있다. 이
경우 당해 파견이 행해지기 식전 대상 파견근로자를 다른 파견사업주가 동일 사용사업주로 파견
한 경우에는 그 기간도 산입한다(세 . 、，조 재 1 항 세 6호).

37) 독일의 예계 관해서는 최홍업 (l 야8.4 ), l3쪽 참조.

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174 노동뜹학 (제 8호)

3. 派遣勤勞者의 保護를 위한 課題

파견근로자의 보호라는 점에서 파견법은 93 년법안에 비해 진일보한 것이타는 점은

이미 기술하였다. 그러나 현행 파견법에 대해서도, 93년법안예 대한 김유성 교수의 두
가지 지적 즉 첫째, 위법한 근로자파견의 경우 사용사업주와 파견근로자간의 근로계약
관계성립을 인정해야 한다는 점과 파견근로자의 임금에 관해서는 파견근로자의 임금
이 사용사업주의 동종 근로자의 그것에 미달하지 않도록 하는 동시에 사용사업주가
파견사업자어대 지불하는 파견료 중 일정비율 이상이 되도록 법정해야 한다는 접治)에
대한 지적이 그대로 적용될 수 있겠다
물론 저자는 법해석으로도 해결할 수 있겠지만, 파견근로자의 지위를 보호하기 위해
서 뿐만 아니라 위법파견을 근절하는 동시에 사용사업주가 파견근로자를 사용함에 있
어 신중성을 가질 수 있도록 하기 위해 매우 필요한 것이기 때문에 앞으로 법개정을
통해 명문화하는 것이 필요하다.39) 다음으로 파견근로자의 임금에 관해서는 입법가술
상 이를 법률어서 정하기 곤란하다면 시행령이나 시행규칙 또는 노동부업무처리지침
등에서 히가의 가준이나 갱신요건의 하나로서 정하는 것아 바람직 할 것이다.
한편, 노동보호법과 사회보험법상 사용자(또는 사업주)책입의 분배와 관련하여 앞으
로 법개정이 필요한 부분이 있다. 그 하나는 연장 · 야간 및 휴일근로에 대한 가산임금
지급(근로기준법 제55조)에 있어 파견사업주를 사용자로 본다는 것이다(제 `'34조 제 1 항).
연장 · 야간 및 휴일근로어 관해서는 파견사업주와 사용사업주간의 근로자파간계 약에
서 정하도록 하고 였고 임금지급의무는 기본적으로 파견사업주가 져야 한다는 점에서
보면 현행 규정이 일옹 라당하다고 할 것이다. 고러나 근로시간 등에 관한 직접적 지
휘갑독권자가 사용사업주안 점, 연장근로 둥은 사용사업장의 일시적 필요에 기한 것이
어서 이를 사전에 특정하기 곤란한 점, 연장근로 둥은 파견근로자의 본래의 근로의무
의 내용이 아니라는 점(연장근로 등에 관한 파견근로자의 동의란 근로자파견계약의 법
위 대에서 파견근로자와 사용사업주간에 특별히 체결되는 일시적 · 부분적 근로계약으
로 볼 수 있음) 등에 비추어 보면, 가산임금의 지급에 대해서는 사용사업주가 지도록

081 김유성 (I 넷k} ）， 76쪽 찬조.

391 입법가술저으로는 파견법 재'34조 제 4 항, r 파견사업주와 사용사업주가 근로기준법을 위반하는 내
용음 포함한 근르자파견계약을 체결하고 그 계약에 따라 파견근로자를 근로하계 함으로써 동법
을 위반한 경우에는 그 계약당사자 모두를 동법 제 15조의 규정예 의한 사용자로 보아 해당 벌칙
규정유 적용한다J 는 규정옹 r 파견사업주와 사용사업주가 이 법과 직업안정법 및 근로기준법에
위배하여 파견근로자붉 근로하게 한 때에는 양자 모두를 론로기준법 제 15조의 규정에 의한 사용

자로 본다』로 가정하거나 독립적인 규성음 두는 방식이 가능할 것이다.

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 姜成泰 : 派遺勤勞者保護등어 1iH한法tf의 制定과 課題 175

하는 것이 더욱 타당하다고 본다.
다론 하나는 산업재해의 보상과 관련된 것이다. 파견법은 근로기준법상 재해보상의
무 및 산업재해보상보험법 가입의무를 파견사업주가 지도록 하고 있다. 그러나 재해가
발생한 곳이 사용사업장이라는 점과 산업안전보건의무를 사용사업주가 기본적으로 부
담한다는 점에서 보면, 재해보상 등에 관해서는 사용사업주도 연대책임을 지도록 할
필요가있다

4. 運營 · 管理上의 課題

파견법시행에 있어 운영과 관리상의 과제로서는 다음 몇 가지를 지적할 수 있다.

첫째 위법한 근로자파견사업의 근절을 위한 대책이 마련되어야 한다. 이중파견을
비롯한 법위반의 파견사업. 특히 사업소개나 노무도급사업을 가장한 불법 근로자파견
사업을 철저히 규제하여야 한댜 아와 관련하여 일본과 독인의 경우 근로자파견법의
시행과 관련하여 큰 골치거리 중의 하나가 파견법 적용을 회피하기 위하여 사용되고
있는 바로 위장노무도급사업이라는 점을 명심할 필요가 있다.血 예룰 듈어 독일의 경
우 11J72 년 파견법제정 당사부터 위장도급계약에 의해 파견법규정을 회피하려는 시도
가 있을 수 있음이 예견되었고 ,4h 실제로 lfJ16년 ‘파견법의 적용경과에 관한 제 2차 정
부보고’에서도 僞裝者隣it'(Scheinwerkvertrag) 에 의한 파견법의 회피가 파견법의 존재
의의를 크게 위태롭게 한다고 보있다.42) 일본 역시 파견법을 회피하기 위한 위장도급
이 성행하여 그 규율에 고민하고 있다.-tJ ）

둘째, 파견근로자의 보호를 위한 특별상담센타를 운영할 필요가 있다. 파견근로자의

보호를 위해서는 현행법상 정해진 파견사업주와 사용사업주의 각종 의무만으로는 불
충분하며, 노동부에 파견근로자의 고충처리를 전담하는 부서를 마련하여. 파견근로자

40) 김유성 (1 안B)． 8-어쪽

4l) BT-Drucks. VI,,'.:뒀15 2 쪽 참조

42) 위장도급이 성행하논 이유로는 근로사파견법상의 여러 가지 규제, 예를 들어 파견사업의 히가취

득의무, 기간제한 외국인의 마견제한 사용사업자의 책임 등과 관란된 제반 규정의 적용을 받지
않으려는 데 였다고 한디선景 f:ll 耕- " |' 1 `？ i: 鈴 lt& 情毋者派遣니靑負幻區分'\ 더旺'j 勞 I飯去
159( l991.1 , l52쪽 참조)_

43) 이에 관해서는 長井園訓|, ·情報甘 -t 7!僕 !:}.;/t& 僞裝的請負四展開즈中間探取問題". ～靜岡大學紀

要 法經硏究J 저I:沿권 제2호 ll 마))， 갱4쪽 및 安西急 "勞 fji\者派遣法 순 " (, 4 當局 (7) 課題". 『季刊
勞1術法』 재 157호 (l~J), 24쪽 갑조 한편 菅野和夫 교수는 도급형식움 동하여 파견법을 회피하려
는 사태(실태와 형식의 괴리연상)가 세속 진행뢴다면. 파견법제성 이전과 같은 곤란한 사태가 될
것으로 우려하고 있다(菅野和大 ' ，껄벼社會(/)法], 有斐閣 I%E, 2l3쪽 참조)

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176 노동법학 (제 8호)

의 현실적인 고충을 신속하게 해결하여 주는 동시에 향후 법개혁의 주요 자료로서 활

용할 필요가 있다.
셋째 앞서 지적한 대로 근로자파견사업의 실시뿐만 아니라 장래의 대책을 위해 신
속하게 전문가위원회를 구성하여야 한댜 그리고 독일이나 일본에서와 같이 주기적으
로 근로자파견사업의 실태 및 장래 운영방향에 대해 검토할 필요가 있다.
넷째, 근로자파견사업의 허가기간이나 갱신기간을 탄력화할 필요가 있다. 파견사업
체의 경제적 능력과 규모, 파견법의 준수정도, 파견근로자에 대한 파견실태 및 보호정
도 등에 따라 허가기간이나 갱신기간을 1-3 년으로 탄력화하는 것이 보다 타당할 것이
댜

5. 비전형근로에 대한 종합적 대책의 필요성

이번 파견법이 제정된 데에는 이른바 노동시장의 유연화라는 필요성이 크게 작용한

듯하댜 그런데 파견근로의 허용은 여러 가지 유연화방식의 하나로서, 유연한 근로형
태로서는 이외에도 계약기간을 정한 근로나 단시간근로, 가내근로 둥 매우 다양한 모
습이 존재한다.
그러므로 파견근로만을 독립적으로 떼어서 규율하는 것은 종합적이고 통일적인 노
동시장정책의 수립과 시행에 결코 도움이 되지 않는다. 또한 그것은 파견근로자의 보
호라는 관점에서도 바람직하지 않다. 파견근로에 대해서만 엄격하게 규율한다면, 사용
자들로서는 다른 형태의 비전형근로의 이용(불법적이돈 합법적이돈)을 확대할 것이고,
파견근로자의 다수는 그러한 노동시장으로 이전될 수밖에 없다. 그러므로 파견근로는
현재 우리나라 노동시장의 현황 및 장기적인 고용정책방향하에서 여타의 비전형근로
와 함께 종합적으로 규율될 필요가 있다.

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 姜成泰 : 派遺勤勞者保護등에關한法t君의 lli!J定과 課題 177

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\ 한국노총 주 !j받총 경총 노동부안
강퓨터전문가의 업무/사업전문가의 업
무/기록보관원 · 사서 · 관련정보전문가
의 업무/ 언어학자 · 번역가 · 통역가의
업부/라디오 · 텔레비젼 장비기술공의
업무/냉 · 난방기 기술공의 업무/도안
본법 뉴준 ('Zl 개 업 시의 업무/컴퓨터보조원의 업무/방
정보처리시스템(소프 ’j )예시〈 (세분류) 송 • 전기봉신장비 조작원의 업무/공중
트웨어) 개발의 업무
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{,' 서류 寸성/재무처리 요원의 업무/조리사의 업무/보모의 업
경비업무
임 무등 무/간병인의 업무(간호조무사의 업무
세오])／가성 개인 보호 군로자의 업무/
사동자 운 신원의 업무(시행령 제 3항
세 4호의 업무 제외)／전화외판원의 업
무/건물청소원의 업무/수위의 업부1경
비원의 업모
총무비반순로
국반매농업무조
노사서인단근

힌 1 예시업무
?, 선산직,영업,
직접의료업무 ¥1 드업무,호텔업 신페법상교분부진대업상무업, 산안보법상 건강
절대
금지 택시, 버용스자, 화물차 무 1 비스업무,세 관리수첩 무, 의료법상 의료
등 사업 동차 운 조 ’」무 등 인반 인가 간호조무사의 업무, 운수사업관
업무
선업무 ?| 선법상 운전업무
뇨 、卜공급사업업
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1 억 원 이상의 자본금과 전용면적 H
사업허 경제적 능력과 자산 l 억 이令 의 자본금 세곱미터 이상의 사무실 및 상시 5 인
가기준 4 대 사회보험 가입 4 내 사회 )＿험 가입 이상의 근 로자몰 사용하는 사업 또는
사업장으로서 4 대보험가입
겸업금 관광진홍법의 규정에
지사업 의한 숙박업 추가
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고후파 원 칙적으로 2 년 사용사업주가 근로자
2년 2\ ! 이상
견금지 대표의 동의불 얻은 경우에는 6 월
거간
‘정당한 사유가 없이
파견계약을 해지하거
나 근로자파견의 대
사용사 가룹 지급하지 않는
업주의 성우’를 규정하여야
연대책 한다. 또한 ‘긴박한
임사유 경영상의 사유로 근
로자파견의 대가몰
지급하지 않거나 지
체되는 경우’

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