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一国两制 下香港 外籍法官 的角色演变 林峰
一国两制 下香港 外籍法官 的角色演变 林峰
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g U n ve r si i t
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L a w J o u rn a
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Vo N o
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l 28 5 ( 20 1 6 ) l l 49 1 1 67
pp
. .
, .
“ ”
一
国两制 下
“ ”
香港 外籍法官 的角 色演 变
*
林 峰
“ ”
摘 要 自 香港 成 为 英 国 殖 民地开始 , 外 籍法 官 一
直都 是 其 司 法 体系的重 要 组成 部分
。
本文 在 探 讨 过去 的 百七十 多年 间 外籍 法官 角色 之演变 具体 包括 对 香港 法治 的 实质 贡
“
’ ’
旨 一
,
透 过对殖 民地 时 期 和 回 归 后 外籍 法官 分析 本 文 指 外籍法
”
角 色 的 详 细
“ “
献以 及 象征 意义 。
, 出
对香港 的作 用 从 殖 民 地早 期 的 实 质 贡 献 逐 渐 演 变 为 主 要 具 有 象征 意 义
”
官 与 重 要性 , 已 , 。
如
今 定 的重要 性 但并 非 不 可 被 本地法 官 所取 代
” ”
在实质 贡献 方面 外籍 法 官 仍有
“ “
虽 然
一
, , ,
。
就 其象 征 意 义 而 言 , 文章 认 为 ,
在 中 国 建设 法治 国 家 的过程 中 ,
在香港社 会 以 至 国 际社 会眼 中
,
法 治国 家治 理 体 系 全面 确 立之 后 在香港
” ”
外 籍法 官 存 在仍 相 要 外籍 法 官
‘‘
的 当 重 。 当 中 国 ,
的 历 史使命 将正 式 结束
。
关 键 词 外籍 法 官 本地 法 官 一
国 两制 香 港 特 别 行政 区 法 治
引
言
个 重要 组成
”
自 1 8 43 年香 港 成 为 英 国 殖 民 地开 始 外籍 法官 一
直 都是 香港 司 法体 系 的 一
部分 并在 香港社 会 担当 着非 常 重 要 的 角 色 就 外籍 法 官 的 含 义 而言 无论 是 香 港 的 宪 制 性
“ ”
, ,
。
文件 —
《 中 华 人 民 共 和 国 香 港特 别 行 政 区 基本 法 》 ( 下 文 简 称 基 本 法 》 还 是 任 何 其 他 本 地立
《
)
法都 没有 作 出 明 确 的 定义 。 香 港本 地 司 法机 构人 员 协会 ( L oca l
J ud i
c i
a l Of f i c e rs
’
Ass oc i
a t o n)
i
的 会 章 规 定 任 何 法 官 只 要 是 以 本 地 待 遇 招 聘 的 又 或 是 与 香 港 有 密 切 联 系 的 不 论其 国 籍
, , , ,
,
*
香 港城 市 大 学 法 律 学 院 教 授 。 作 者 特 别 感 谢城 市 大 学 校 长 特 别 批 准 的 研 究 基 金
。
?
1 1 4 9
?
中 外 法 学 2 0 1 6 年第 5
期
都被 视为 本 地 法官 该 定 义 把从 外 国 直接 以 本 地 待 遇 聘 用 但 与 香港 没 有 任 何 实 质 联 系
“
。
t 1 3
”
本地 法官 定 的 合 理性 但 是 从 对 香港
“
的 法 官也 视为 。
该 定 义 虽然 从 平 等 待 遇 的 角 度 看有 一
本地 情况 或者 法律 了 解 的 角 度 来 看 则 并 不 合 理 因 此 本 文 只 采 用该 协 会 对 本 地 法官 定义
“ ”
, 。
“
的 第 二类 即 凡 与 香 港有 实 质 联 系 的 法 官 都 被 视 为 本地法官 其 他 与 香港 没 有 实 质联
”
,
。
“ ”
系 的 法 官 则 被 视为 外籍 法官
。
本文 旨在 探讨 自 香 港 开 埠 至 成 为 已 有 十 八个 年 头 的 香港 特 别 行政 区 这 过 去 的 一
百 七十 多
外 籍 法 官 在 香 港 不 同 时 期 所 扮演 的 角 色 之 演 变 具体 包 括 对 香 港 的 法 制 和 法 治 所 作 出
”
年间
“
,
,
的 实质 贡 献 以 及对 香港 法治 所具有 的 象 征意 义这 两 种 角 色 。 透 过对殖 民 地时 期 和 香 港 回 归 后
“ ” “ ”
作 为 特 别 行政 区 期 间 外 籍法 官 所扮 演 角 色 的详 细 分 析 本 文 指 出 外 籍 法 官 对 香港 的 作 用
,
与 重 要 性 已 从 殖 民 地 时 代 早 期 的 实 质 贡 献 逐 渐 演 变 为 现 在 主 要 对 香 港 法 治 所 具 有 的 象征 意
,
,
如今 在实 质贡 献方面 虽然 外籍 法 官 前 对 香 港仍 有 定 的 重要 性 但 已 经并 非 不 可
“ ”
义 。 , ,
目
一
,
“ ”
被 本 地法 官 所 取 代 了 。 就 其所 具 有 的 象 征 意 义 而 言 对 回 归 后 的 香 港 仍 然 具 有 非 常 重 要 的
,
文 章 指 出 在 中 国 建 设法 治 国 家 的 过 程 中 香 港 司 法 机 构 保 留 聘 用 部 分 外 籍法 官 的 传
“ ”
作用 。 ,
,
统 在 香港 社 会 以 至 国 际社会 眼 中 都 具有 相 当 重要 的 象 征意 义
, ,
。 不过 ,
当中 国 法治 国 家治 理
“
外 籍 法 官 在 香 港 的 历 史使 命 便 会 正 式 结束 届 时 香 港 便 不需 要 再 聘 用
”
体 系 全面 确 立之 后 ,
,
“ ”
外籍 法官 了
。
“ ”
外籍 法官 在 香 港 开 埠 初期 至 日 治 时期 所 担 当 的 角 色
一
香 港 从成 为 英 国 殖 民 地 开 始 至 回 归 之 前 其 司 法 机 构 ,
一
直 主要 由 外 籍 人 士组 成 。
这与 英
国于 1 84 1 年 占 领 香 港之 后 迅 速把 英 国 的 普通 法 及 相 应 的 司 法制 度 引 人 香 港有 关 , 。
〔 3 〕
早在
1 8 41 年 2 月 1 日 , 香 港正 式 成 为英 国 殖 民地 之前 英 国 驻华 全 权钦 使 兼商 务 总 监 查 尔 士 义
,
?
律 ( Char l es E l l
i
ot ) 及 驻远 东 舰 队 支 队 司 令 伯 麦 ( J . J G o r d o n B r e m g r
.
) 联合发 布 的公告已 经规
定 虽 然香 港的 本 土 居 民 可 继 续 由 乡 村 长老 以 中 国 法律 风俗 习 惯 管治 但他们 同 时 亦受 制 于
,
、 、 ,
英 国 派驻 当 地 的 裁判 官 。 同年 4 月 30 日 , 威廉 ?
坚伟 上尉 ( Ca p t a i nW i
l
l i a m Ca i ne ) 被委
任 为 香港 首 位 首 席 裁 判 官 。 另外 在 , 1 84 3 年 1 月 4 日 ,
英 国 的 枢密 院颁 发 了 一
个 命令 把
,
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〔 1 〕 . . l .
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J u d c ar y
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2 9J u ne 1 9 9 3 ?
p . 8
.
〔 2 〕 至 于 如 何 定 义 实 质联 系 本 文 认 为 在 香 港 享 有 《 基 本 法 ,
》 第 24 条所 规定的 永久居 留权 是 一
个比较
好的 选择
。
〔 3 〕 S e e P e t
e r W es l
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Th e S o u rc es o
f H o n g K on
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P re s s ? 1 9 94
,
8 7 89
—
pp
.
.
〔 4 〕 Se e J a m es W i
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i a m N o rt on
—
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y o f th e La w s a 7i d C o u rt s o
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pp 5
.
.
〔 5 〕 I b d i _ , a t 6
.
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“
“ ” ”
国 两 制 下香港 外籍 法 官 的角 色 演 变
一
香 港 撇 除 于 广 东 的 刑 事 及 海 事 法 院 的 管 辖范 围 并 在 香 港 设 立 其专 属 法 院 ,
。
〔 6 〕
之后 英国政
,
府 于同 年 4 月 5 日 颁 布 皇 家 特许 状 ( R oy a l C ha r te r ) , 宣 布 香 港正 式 成 为英 国 的 殖 民 地 ,
并
委任 砵甸 乍 爵士 ( S i
r H e n r y Po t ti n ge r ) 为 首 任 香港 总 督 港督 ( ) 。 翌 年 香 港 的 立 法 机 关 更透 过
,
颁布 最 高 法 院 条 例
《 》 ( Su
p re m e
C o u r t O r d n a n c e ) ( i
1 844
年第 1 5 号条 例 ) , 把英 国 的 法 律全 面
m
引 入 香港 。
c
以 上 事件充 份 阐 明 了 当 时 的 香港 确 有 必 要 委 任 熟 悉 英 国 法 律 的 法 官 。 而 由 于 香港 是英 国
的 殖 民 地 因 此 英 国 政 府 透过 殖 民 地 法 律 服 务 部 Co o n a l L e 委 任 或 直 接委 派
9
Se r v 〔 〕
g a l c e )
i
, ( l
i
英 国 的 法 律 界 人 士 到 香港 的 司 法 机 构 任 职 就 变 成 了 顺 理 成 章 的 安 排 ,
。 例 如 香 港 首 任 最高 法
,
院 首 席大 法官 〔 1 Q 〕
( Ch i
e fJ u st i
ce ) 晓吾 ( J o h n W a l t e r Hu l me )
和 首位 最 高 法 院 司 法 常 务官
( Re g i s tr a r o f t h e S u
p re m e Co u rt ) R o b e r t D u nd a s C a y 便是
由 英 国政 府指 派来 香港 的
。
开 埠 初 期 的 香 港 法 院 并 不独 立 于 行 政 或 立 法 机 关 法 官 同 时 担 任 行 政 和 立 法 机 关 成 员 的
,
情 况非常普 遍 。 例如 威廉 ,
?
坚 伟 上 尉 在 担 任 首 席 裁 判 官 的 同 时 兼任 行 政 机 关 和 立 法 机 关 的
,
成员 。 另 外 当 时的 首 席 栽 判 官需 要 同 时 兼 任警 察 首 长
,
( S u p e r m e n d em o f P o
i li ce ) 。 最高
法 院 首 席 大 法 官 晓吾 也 同 时 被 委 任 为 立 法 机 关 的 成 员 。
〔 13 〕
事 实 上 当 时 的 香港 行 政和 司 法
,
并 无清晰 的 区别 最 明 显 的 例 子是 在 , 1 84 4 年 3 月 4 日 刑 事 法 庭 设 立之 时 当 时 的 港 督 砵 甸 乍
,
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— —
( i
eu t e na n t
j
o r l i
l
ar )
的法官 。
〔 1
4 〕
由 于砵甸乍 和德 己 立 都从 未接 受 过正 式 的 法 律 教 育 和 训 练 因 此 这 种 由 港 督 和
,
护理 总督兼 任 法 官 的 做 法 很 快 就 证 明 彻 底 失 败 并 令 大 部 分 香 港 本 地 居 民 对 法 院 失 去 信
,
心 。 就 连 砵 甸 乍 本 人 亦认 为 让 具 法 律 专 业 知 识 和 资 格 的 人 担 任 法 官 会 更 为 合 适
。
即 使 在 香 港 的最 高 法 院 于 1 84 5 年 1 0 月 1 日 成 立之 后 首任 最 高 法 院首 席 大 法 官 晓吾在
,
任 期间 亦 受到 当 时的 港督 戴 维 斯 爵 士 ( S i
r J o h n F r a n c i
s Da v i
s ) 的 肆 意行 政 干 预 , 甚至 因拒绝
在 一
些 案 件 中 按 戴维 斯 的 指示 判 案 而 被 免 职 。 不 过 他 坚 持 维 护 司 法 独 立 的 做法 获 得 英
,
No r r a n o t e 4 8
—
〔 6 〕 t o n k sh e su p p 1
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.
〔 7 〕 N o r t on
—
ky s he ,
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r a no t e4 ,
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. 20
—
2 3
.
Wes Sm h r a n o t e 3
—
〔 8 〕 e t , s up ,
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.
殖 民地 法 律 服务 部 的 工作大致可 分 为三 大 类 司法 政府法律工作 以 及 在不 同英 国 殖 民 地负 责
一
〔 9 〕 ;
、
,
些特定 法 律工 作 的 职位 (
例如 :
司 法 常务 官 等 ) 。 S e e C h a r l e s J e f fr i
es , 7 7 i eC o / o m\a / " . v C V v "
C a m b r d g e U n y P r e s pp 1
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1 9 3 8 * . 43 1 44
.
“
”
〔 1
0〕 当时 被 称为 首 席按 察 司
。
当时 在香港被称为 经 历 司
“ ”
〔 1 1〕
。
N o r K y s he
—
〔 1 2〕 t o n s u ra no t e4 , .
33
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〔 1 3〕 I b i
d . , a t 4 9
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O N o r on ky s he s up r a no t e 4
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*
p . 3 7
.
〔 1 5〕 N o r t
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ra no t
e4 ,
p . 3 9
.
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〔 1 6〕 on k s he s u r a no t e 4 3 9
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〔 7〕 p p
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1 1 5 1
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中 外 法 学 20 1 6 年第 5
期
国 政府 的 肯定 , 并最 终得 以 复 职 。
U 8
〕
由 于香港 始终 是 一
个 中 国 人 的 社 会 当 英 国 法 律最 初 被 引 人 香港 之时 很 多 人 都 质 疑 这 个
, ,
做 法是 否 合适 。
不 过 事 实 证 明 了 英 国 的 普通 法及 相 应 的 司 法 制 度不 单 成功 地被 移植 到 香 港
,
,
而 且更有 效地 令 当 时充满 动 乱 没 有 法律 可 言 司 法 机 构人 员 公 然 贪 污 的 香 港 改 变 为 、 、
,
一
个基
本 上公 正有 序 有 法可依 的 社会 在这 外 籍法 官 可谓 居 功 至 伟
”
点上
一
“
、 。 ,
。
无 可 否 认 在 香港 的 普 通 法及 相 应 的 司 法 制 度 的 设 立及 发展 过程 中 直是 担
“ ”
, ,
外籍法 官 一
当 着重 要支 柱的 角 色 。 我们 不 难想 象 要 把 普 通 法 这 ,
一
被 视为 外 国 产 物 的 东 西引 人香 港 这
一
片 以 华 人社 会为 主 的 中 国土 地 是 ,
一
项 何等艰 巨 的 任 务 。
普 通 法之所 以 能 成功 被移 植 到 香 港
,
确 实 在 很大 程度 上 有赖 外 籍法 官 的 努 力 和 贡 献 特 别 是 在 殖 民 时 代 初期 当 大 部分 本 地 中
”
。
,
国 人都 对英 国 的法 律 和 法制 毫 无认识 的 时 候 要 以 英 国 的 法 律 管治他 们 就 更 困难 ,
。 另 外 正如
,
上 文所 提及 行政 干预 司 法 的 情 况在 殖 民 时 代 初期 不 时 发生 ,
。
幸 好当 时的 英 国 政 府支 持 维 护
司 法 独 立 赢 得 了 本地 中 国 人 的 信任 从 而 亦 有助 于 把 普 通 法及 相应 的 司 法 制 度 成 功 移 植 到 香
,
,
我 们 可 以 看 到 外籍 法官 在 那 个 时 期 对 香 港所 作 出 的 实 质 贡 献 至 于 在象征 意 义
”
港
“
。 由此 ,
。
方 面 聘用 外 籍 人 士 出 任 香 港 法 院 的 法 官 也 在 很 大 程 度 上 给 了 外 来 经 商 的 人 士
, ,
一
定 的 信心
,
W
令 更 多 的 外 国 人来 香港经 商 香 港 法 院聘 用 外 籍 法 官 的 传 统 从 那 时 起 正 式 开 始 除 了
“ ”
〔 2
。
, ,
在 二 战时 期 日 军侵 占 香 港 期 间 停止 之 外 直沿 用 至 回 归 之前
一
,
。
二 、 从 1 9 45 年英 国 光 复香 港 至 1 9 9 7 年 香 港 主权 回 归 之前
“ ”
司 法 机 构本 地 化 以 及 外 籍 法 官 的 角 色
(
一
) 司 法 机 构本 地化 政策 及 其 落 实
在 开埠 首 三十 多年 间 香 港 的 法 官全 为 外 籍 人 士 担任 , 。 直至 1 880 年 伍 廷芳 成 为 首 位 获
,
司 法机 构 聘用 的 华 人 担任 署 巡理府 Ac ng P o ce Mag 职 〔 2 1〕
但这 只 是 少 数 的 例
—
, ( t i
l i i s tr a t e ) 。
外 。 事 实上 , 自 成 为 英 国殖 民地 之后 至 日 军侵 占 香港 之 前 港 英政 府普 遍起 用 外 籍 人 士 出 任 公
,
务 员 及 司 法 机 构 人 员 造 成公 务员 队 伍 中 非本 地 人 士 占 大 多 数 歧 视 本 地 公 务 员 等 问 题 出 现 ,
、
,
引 起 香 港 华 人 社会 的 不 满 。
为 了 改 变这 种 外 籍 人士 垄 断政府 职位 的 情 况 在 , 1 945 年英 国 光 复
香 港之 后 港 英政 府正 式推 行公 务员 本 地化政 策 ,
。
C 22 〕
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—
〔 1 8 〕 t s s u r a no t e4 1 9 9
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, , .
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〔 1 9 〕 t ky sh e s u r a no t e 4 e
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, .
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〔 20 〕 No rt on
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L n d a P o m e r a n t z Z h a ng Wu T in gfa n g ( 84 2 92 2 R e fo r m a n d Mo d e rn i za t i o n i n M o d er n
_ —
〔 2 1
〕 i
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1 1 ) :
Ch n es e H is t o r H o n g Ko ng U n ve r s i
Pr e ss ,
1 99 3 5 8
i
y , i t
y
,
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.
〔 22 〕 参 见 香港 首 位 华 人 女 裁 判 官 崔 志 英 的 著 作 M a , r
j
o ri eC h u i ,
J w 以c t
*
W V M o m / F ea r o r F a vo w r
:
f n s o a Ch ne se Ma ra e i n Co l o n i a H o n g K o ng M n g P a o P u b l on
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“
” “ ”
国 两 制 下香 港 外籍法 官 的 角 色 演 变
一
在 公 务 员 本 地化 政 策推 出 后 的 三 十 年间 港 英 政 府 从 未 认 真 彻 实推 行 ,
。 在 司法机构
人 员 本 地 化方 面 最 明 显 落实 有 关政 策 的 就 只 有 李福善 分 别 于 , , 1 96 6 年及 1 971 年获 委 任 为首
名 华籍 地方法 院 〔 2 4〕
瓜 扣 ^C o u r 1
t ) 法 官 和 首名 华 籍 高 等 法 院 ( H i
g h C o u rt ) 法官 。
〔 25 〕
当时
大 部分 的 司 法机 构职 位 仍 由 外 籍 人 士担 任 , 。
这 种情 况 到首 席 大 法官 贝 理 士 爵 士 , ( S i
r G eo f
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y
Br g s)
g i 于 1 9 7 6 年 委 任 约 翰 奥 利 佛 ■
( J o h n O l i ve r ) 为最 高 法院 司 法 常 务官 ( Re g i
s tr ar o
f
t h e S u
p r e m e Cou rt ) 之后 才 开 始 出 现 少 许改 变 ,
。
〔 2 6〕
例如 ,
1 976
年崔 志 英 成 为 首 位 获 香港 司
法 机 构 聘 用 的 华 人女 性 。 另 外 在该年 的 ,
75 名 法 官及裁 判官 中 有 1 6 名 为华人 其中有 ,
1
3
人 是约翰 ?
奥 利 佛在 任期 间 获聘 用 的 。
C2 8 〕
1 9 79 年 的纪 录显示 ,
当年地 方法院的法官当 中 只
有 2
人 为华 人 。
由 此可见 当 时司 法机 构聘 用本 地华 人 的 政 策主要 是在 裁判 署推 行 ,
。 可惜
的 是 这 样较 大 规模 实 行 的 司 法机 构本
, 地化 工 作 在 首 席 大法 官 贝 理士 爵 士 于 1 979 年 离任 之后
似 乎停 止 了
。
二 十世 纪 80 年 代初 港 英政 府 开 始 筹 备香 港 主 权 移 交 可 算 是 香 港 司 法机 构 本 地 化 的
, ,
一
个 重要 契机 。 港 英政 府早 已 了 解 香 港 缺乏 本地 人 出 任 法 官 以 及 聘用华 人 法 官 特别 是 能 以 粤
, (
“ ”
语 审 案 的 法 官 的 必要 性 ) 。 但要 解 决 缺 乏 本 地法 官 的 问 题 并 不 容 易 其 主 要原 因 是 由 于
,
在 工 作 经验 要 求 和 年 龄 方 面 能 符 合 资 格 被 聘 用 为 法 官 的 华 人 本 就 不 多 再 加 上 有 关 人 士 需 要
,
有 能力 以 粤语审 案 因 此 合 资 格 的 人 数 就 更 少 , 。
鉴 于 这 个现 实 情 况 港 英 政 府 曾 尝 试 放 宽要
,
求 。 自 1 98 1 年 起 招 聘法 官 的 广 告 就列 出 , , 即 使 未 能 符合 具最 少 1 0 年执业 资 格 和 年龄 最 小 4 0
岁 这些 对法 官
一
般 要求 的 人士 亦 可 申 请 成为 法 官 , 。
〔3 1 〕
法官 的 聘 用要 求在 1 984 年更改为 只
1 9 85 ,
80
、
人 员 都 是 外籍 人士 , 》
〔 3 ’i 〕
政务 司司 长 〔 3 4 〕
( Ch i
e f Se c r e t a r
y
)
钟逸杰 ( D av i d A k e r s
—
J on e s )
指
M ag h Ch Mo r n
〔 23 〕 i s t ra t e a d m i t t e d t o h o s
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i t a r\ S o u t i n a i n
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^ 1 1 J u l y 1 9 7 6 ,
p . 1 0
.
〔 24 〕
即现 时 的 区域 法 院
。
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m o nL t h e F Ch n es e t o A ct a s C h i ef J us t i ce A g ed 9 y F
25 〕 S e s S u o u n d e d b am y n
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〔 i i ? i r s t i i 1 rr i l i i
A C 李福善于 年 成 为 首 位 华 人 获 委 任 为 上诉 庭 副 庭 长
”
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另外 ,
他于 80 年代 更 成 为 首 位 华 人 获 委 任 为 署 理 首 席 按 察 司 A c (
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3
〔 2 6 〕 S u p r a n o t e 2 3
.
〔 27 〕 C hu i
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.
〔 28 〕 C h u i ,
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〔 2 9 〕 Chu i , s u
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由 于 香港 绝大 部 分 居 民的 母语为 粵 语 因 此 回 归 后
— '
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C/u w a / Wo r m 叹 f W /
,
1 0 Ap r i
l 1 9 8 6 .
,
的香 港 法 院 必 须 有 能 以 粵 语审 案 的 法官 以 迎 合 社 会 的需 要
,
。
〔 31 〕 I b id
.
〔 3 2〕 C h u ng ,
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,
H h e L a w n H o n H o n g Ko n g L a
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A Y C h e n T he L a
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〔 33〕 be r t 1 997 ua f t 5 1
w
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( )
.
.
J o ur na l * 2 5 ( 1 98 5 )
.
“ ”
〔 3 4 〕 当 时 被称 为 布 政 司
。
? 1 1 53
?
中 外 法 学 20 1 6 年第 5
期
出 直至 1 9 86 年 4 月 1 日 , 在 1 45 名 法 官及 裁 判 官 中 ,
只有 35 人 以本 地 待 遇聘 用 。
〔 35 〕
需要注
意 的 是 正 如 本 文 引 言 部 分 指 出 在 香 港 公 务 员 招 聘 中 以 本 地 待 遇 获 聘用 的 并 非
, , ,
一
定是本 地
人 。
因此这 35 名 司 法 人员 中 可 能 包 括 了 一
些 不懂 粤语 的 外籍 人 士 。
与 其他 级别 的 法 院 相 比
,
最 基层 的 裁 判 署 〔 36 〕
( Ma g i
St r a Cy ) 是处 理 最 多 牵 涉 普 罗 市 民 尤 其 是 低 下 阶 层 不 懂 英 语 的 人
( 、
“ ”
士 ) 的案件的法院 。 因 此 裁判 署 对 本 地 法 官 , 的 需 求 较其 他 法 院 大 , 。 不过 直 至 ,
1 98 7
年 9
月
名 裁 判官 中 只有 约 位 为 本 地人
“
为止 在 ,
6 0 ,
1 0 。
〔3 7 〕
至于 高等 法 院 ,
当 时亦 只 有 2 名 本地 法
WW
官 此可 见 级 别 越 高 的 法 院 落 实 司 法 人 员 本 地 化 的 成 效 越差 年相 比
”
。 由 , ,
。
如果与 1 9 76
,
我 们 更发 现 华人 法 官的 数 目 ,
无 论 在 实 际 人 数 又 或 是百 分 比 方 面 都 呈 现 下 跌 的 情 况 ,
。
落 实 司 法 机 构 本 地 化 政 策 的 真正 转 折 点 是 , 1 9 88 年 港 英 政 府 打破 过 去 1 47 年 的传统 在
,
当 时只 有 3 0 % 以 本地 待遇 聘用 的 司 法机 构 人员 中 委 任杨 铁 梁 为首 位 华 人首 席 大 法 官 , 。
但是
“
杨 的 华人 身 份 却 引 起 了 些 外籍 法 官 的 批 评 指他 之 所 以 获 委 任 为首 席 大 法 官 纯粹 是 因
”
一
, , ,
为 港 英政 府 为 了 筹 备 回 归 而 要 落 实公 务 员 本 地 化 政 策 之 结果 。 纵然受到这些抨击 基于
,
香港 回 归 后 的 长 远 利 益 和 实 际 需 要 作 为 香 港 这 个 以 外 籍 法 官 占 大 多 数 的 司 法 机 构 的 首 位
“ ”
,
本地 华 人 首 席 大 法 官 杨 上 任 后 仍 马 上 宣 布 落 实 司 法 人 员 本 地 化 是 其 任 内 主 要 ,
目 标 。
〔 4〇 〕
但
另 一
方 面 他 亦深 明 当 时面 对 的 实 际情 况 所 以 他 亦 指 出
, , , 由 于香 港 的 法 院 在 未来 的
一
段 时期
仍 需 要 聘 用 外 籍人 士 担 任 法 官 ,
因 此 为 司 法 机 构 本 地化 订下
一
个 时 间 表 是不 切实 际 的
。
虽 然杨 具 有雄 心 壮 志 但 他却 未 能 在 任 内 成 功 落 实 法 官 本地 化 的 ,
目 标 。 1 99 1 年 上 诉庭
,
的 9
位 法官 中 除杨 , 自 己之外 ,
其余 8 人全 为 外 籍 人士 在 ;
20 名 高 等 法 院 法官 中 只 有 ,
3 人以
本 地待 遇 聘 用 在 ;
3 2 名 地方 法 院 法 官 中 ,
只 有 1 0 人 以 本地 待 遇聘用 。
〔4 2 〕
同年 ,
司 法机构 更
在 没 有 提 供 解 释 的 情 况下 聘 用 了 两 名 外籍 法 官 这 事 件 清 楚 显示 直到 回 归 前不久
“ ”
, 。
〔 《〕 ,
,
港 英 的 司 法 机构 并 没 有 放 弃聘 用 外 籍 人 士 担 任 法 官 的 做 法
。
〔 35 〕 Hon Ko n H an s a r d 9 A p r 1 9 8 6 9 72
g g , i l ?
p .
.
〔3 6 〕 现称 裁判 法 院
。
4 1
,
S m o n M a c k AT h o f H K M a g M De
^
〔 3 7〕 i li n ? i
rd s i s t ra t e s i ss n i
g , B u t B o y co tt n ed i
, S o u t h C h i na
Morn i
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^ 2 5 S ep t e m be r 1 9 87 ,
p 1 .
.
S o u th C h i n a Mo 2 5 N ov e m
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1 48 (
1 8 ) F a r E a s t er n E co
-
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n k 1 8 (
3 M a y 1 9 90 ) .
杨 铁梁 担任 首 席按 察司 一
职 8 年 直至 ,
1 99 6 年因要参加 第 一
届 香 港特 别 行
政 K行政长 官选举而辞职
。
S m on M a c k Ma
”
S o w 认 C /u
’
〔 4 0 〕 i i n L a w y e r s w a ry o f ud i c i ar y ,
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2 3 1 9 88
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1 99 2 ,
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“
”
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1 1 5 4
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“
下香港 的角 色演 变
“ ” ”
一
国 两 制 外籍 法官
“ ”
(
二 ) 香 港 法 院缺 乏 本地 法 官 的 原 因
正 如 上 文 提 及 港 英 政府 早 在 二 十 世 纪 ,
50
年代 已 经 推 出 司 法 机 构 本 地 化 政 策 并 在 ,
1 984
年 中 英 联 合 声 明 》 签 署 后 尝 试 采 用 不 同 方法 落 实 有 关 政 策
《 。 但即 使到 1 99 7
年 回 归 前 进展仍
,
差强 人 意 。
到 底 原 因 何 在 ?
1 . 缺 乏 合 资 格担 任 法 官 的 本 地 人 才
大 部分 人 都 认 为 香 港 法 院 缺 乏 本 地 法 官 的 主 要 原 因 是 香 港 缺 乏 合 资 格 担 任 法 官 的 本
”
“
,
地人 才 。
由 于 香港 在提 供 法 学 教 育 和 法 律 专业 培训 方 面 起 步较 迟 这 个 论 点 有 其合 理 之 处 ,
。
香 港的 首个 法律 学 院 在 1 9 6 9 年 才成立 ,
〔 44 〕
因 此二 十世纪 7 0 年 代 之 前 香港 的 所 有 法 律 界 人
,
士 包括 法 官 大 律 师 和 律 师 都 是 在 外 国 接 受 法 学 教 育 的
( 、
) 。 由 于当 时香 港 并 没 有 太 多 人能 负
担到外 国 留 学 的 高 昂费 用 所 以 当 时 的 法 律 界 主要 由 外 籍 人 士 组 成
,
。 正 如 上 文 所述 , 1 98 1
年
之前 在 ,
工作经 验 方面 香 港 法 官 的 人 职 资 格 为 最 少 ,
1 0 年 执业 经验 所 以 香港 本土 培训 的首 批
,
?
法 律系 毕 业 生 最 早也 要 到 , 1 98 3 年才 有 资 格担 任 法官 。
=
在 1 9 84 年 司 法机 构 放 宽 执 业年 资
和 年龄要 求 后 符 合 资格 的 本 地 人 士 才显 著 增加 了 ,
。 因 此 法 学教 育 的 迟 起 步 应 该 是 直接 导
, ,
致 香 港 缺 乏 具 有 丰 富 法 律 实 务 经 验 及 双 语 英 语 及 粤 语 能 力 的 人才 担 任 法 官 的 其 中 ( )
一
个原
因 〔 46
〕
。
不 过 并 非 所 有人都 赞 同 以 上 观 点
,
。
例 如 崔 志英 就 ,
曾 在其著作中指 出 事实上 当时并不
,
是 没 有 合 资 格 担 任 法 官 的 本 地 人 才 因 为 当 时 的 大 律 师 当 中 已 经 有 些 人 是 在 英 国 完 成 法 学教
, ,
育后 回 流 香 港 的 。 另 外 当 时 很多 行 内 公 认非 常优 秀 的 本 地 律 师其 实 都 曾 表 示 有 兴 趣 加
,
人 司 法 机构 工作 只 是 没有 获法 院 聘用而 已 ,
。
因 此 每 当 听 到 首席 大 法官 说 不会 为 了 实行 司 法
,
人 员 本 地 化 而 勉 强 聘 用 在 各 方 面 都 质 素 欠 佳 的 人士 担 任 法 官 和 裁 判 官 时 这 批 人 都 觉 得 有 关
,
说 话是 对 他 们 的 羞 辱 。
C 48 ]
若在上世 纪 80 年代 初 中 期 上 述观 点仍 能 成立 的 话 那 么 到 、
, , 90 年代 中 期 缺 乏合 资格 担
,
任 法 官 的 本 地 人 才 这 个 论 点 就 很 难成 立 了 根据 司 法 机 构 的 年 报 年 上诉庭 有 本地
“
。 ,
1 99 5 3 名
而高 等 法 院亦有 官 是本 地 人 的
”
法官 ,
8 名 华 人法官 。
〔4 9〕
因 此 要达到 , 1 9 9 7 年有 5 0 % 的法
目
〔 4 4〕 香港 大 学法 律 学 院 是 香 港 首 间 法 律 学院
。
他们 需 要读 三年 法 律 本 科 加 年法 律专 业文 凭 课程 才 能 做 见 习 大 律 师 又 称 讼务 律师
一
〔 4 5 〕 ( bar r i st e r ,
)
和事务律师 ( so l
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or )
。
Ma M e rr y N 〇 Par N ex H o n g Ko O c t o b e r
* * '
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〔46 〕 l
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〔 47 〕 Ch u i
,
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r a no t e 2 2 ?
p 2 . 1
.
〔 48 〕 Ch u i
,
S u p r a no t e 2 2 ,
p
. 2〇
.
〔4 9 〕 H o n g K on g J u d c ar 994
—
99 5 H o n g K o n g J ud c ar 1 99 5
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1
.
i i ,
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1 1 5 5
?
中 外 法 学 2 0 1 6
年第 5
期
标 只需多 聘 ,
4
名 合 资 格 担 任 法 官 的 本 地人 士 即 可 。
而 1 996 年时香港 已 有 4 7
名 御用大律
师 〔 5 Q〕
( Q u ee n
’
s C o un s e l ) ,
〔 5 1 〕
他们 均具 备担 任 高等 法 院 法 官 的 资格 。 因 此 很 难 令 人相 ,
信到
回 归 前 香港 仍 没 有 足 够 本地人 才合 资 格 担 任 法 官
。
2 . 港英 政 府缺 乏诚 意 落 实 司 法人员 本地 化政 策
“
香 港 法 院 缺 乏 本地 法 官 的 主 要 原 因 应 该 归 咎 于 司 法 机 构 缺 乏 诚 意 和 实 际 计 划 去 寻 找
”
,
合 适 的 本地 人 才 。
t 52 〕
虽 然 港英 政府 已 制 订 了 本 地化 政 策 但 其落 实 则 在很 大程 度 上 取决 于 司
,
法 机 构 采 取有 效 的 措施 。
例如 , 二 十 世纪 7 0 年 代 首 席 大 法 官 贝 理 士 和 最高 法 院 司 法 常 务 官 约
翰 ?
奥利 佛在 任期 间 落 实 本地 化 的 成绩 颇 为 理 想 , 。
但 自 罗 弼 时爵士 ( S i r D e n y s R o b e r ts )
于
1 9 7 9
年 接任 首 席 大法 官 起至 80
年 代末 香 港 司 法 机 构 在 行 政 管 理方 面 出 现 了 重 大 改 变 不 单
,
,
没有 继续 落实 本地 化政 策 而 且 还 大 大 降 低 了 司 法 机 构 人 事 管 理 方 面 的 透 明 度 ,
。 从 1 9 S4
年
《 中 英 联 合 声 明 》 签 署 后 不 再让 公 众 以 至 司 法 机 构 人 员 查 阅 关 于 法 官 和 裁 判 官 委 任 及 升 迁 的
,
数据 。
〔5 3 〕
8 0 年 代 中 期 司 法 机 构 内 获 新 招 聘 及升 迁 的 外 籍人 员 的 数 ,
目 更进 一
步 上 升 甚 至有
,
很 多 新增 的 职位 都 以 外籍 人 士 出 任 导 致 司 法 机 构 内 , , 90 % 的 高 级 职 位都 由 外 籍 人士 出 任 的
情况出 现 。
一
些 本 地 人 认 为 这 是殖 民 地 政 府 在 回 归 前 尽 最 后 努 力 为 其 国 民 及 其 他 在 港 的 外
,
籍 人 士 在 香 港 寻 求 最 大利 益 的 举措 , 。
〔 54 〕
崔 在其 著 作 中 亦 指 出 从 , 20 世纪 80 年代 开始 至 9 0
年 代初 期 司 法机 构 内 即 使是 在最 低 级别 的 裁 判 署 在 招 聘人 员 方 面都 以 外籍 人 士 优 先
, , ,
。
1 9 93 年 本 地 司 法 机 构 人 员 协 会 更 公 开 表 示 对 司 法 机 构 在本 地 化 工 作 方 面 进 度 之 缓 慢 非 常 不
,
?
满 并 作 出 强烈 批评 指 除 非 司 法机 构 加 快 本 地 化 的 工作 否 则 将会 面 临
, , ,
一
次危 机 。
C 5
3 . 对 外 籍 人 士 给 予 优 厚 待 遇 及歧 视 本 地 人 的 做 法
事 实 上 殖 民 时代 的 香港 司 法 机 构 对 本 地 人 的 歧 视 在本 地 司 法 界 广 为 人 知 并 且 已 有 共
,
,
识 。 这亦 是 7 0 年 代 余叔 韶 御用 大律 师 三 次 拒绝 司 法 机 构 邀请其 成 为 高 等法 院 法 官 的 原
因 C5 7 :
另 名 御用 大律 师 冯 华健 亦 曾 指 出 若非 因 为 司 法 机 构在 薪 金及 福 利 方 面 给 予外籍
一
。 ,
人士 比 本 地 人士更 优 厚的 待 遇 更 多 本地人 士 会 愿意 加 入 司 法 机构 工 作 ,
。 除 了 大律 师之
有 些在 司 法机构 内 工 作 的 本地 法 官 也 持 有 同 样 的 观 点 例 如 当 时任 职裁 判 官 的 崔 指
“ ”
夕卜 , 。 ,
同 样 是 被 聘用 为 较 低 级 的 法 官 但 外 籍法 官 往 往 比 本地 法 官 较 快获得 晋升 机会 很快
“ ” “ ”
出 , , ,
〔 5 0〕 等 同 于现 在 的 资 深 大 律 师 (
S e n o r Co u ns e
i l )
?
〔 5 1
〕 H on g K o n g B a r A ss oc i a t ion , B a r L i st 1 9 9 6 , H o n g K o n g B a r As s o c i at i on , 1 9 96
,
Ma k
M
n a Mo m
4 4
〔 5 2〕 S ee m a G o o d C a r M ov e
i n
g J u st i c e e er ,
So u t h C h i i n
g P o s t 8 O c t o b e r 1
^
9 9 1
p
*
. 26
.
〔 5 3 〕 C hu su r a n o t e 2 2
—
,
7 1 8
p p 1
.
.
p
i ,
〔 54 〕 Chu i
, s u p r a no t e 2 2 ,
p
. 1 8
.
〔 5 5 〕 Chu i , su p
r a n o t e 2 2 ,
p . 1 9
.
〔 5 6〕 Y u e e t a L ,
su
p
ra n o t e 1
.
〔 5 7〕 P a k Y u Sh u k Ta l e s fr o mN o 9 I ce H o u s e S t r ee H o n g K o ng U n v e rs P r es
—
t r i
c si u ,
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.
2 2
.
y Mo r n i n g P o s t 1 Ma y
^ ^
〔 5 8〕 Cr i s i s i
n t h eC o u r t s ?
S o u t h C h i na S u n da f 9 1 99 1 ,
p . 4 3
.
?
1 1 5 6
■
“ ” “ ”
国 两 制 下香港 外籍法 官 的角 色 演 变
一
便 能 在 司 法 机 构 中 出 任 高 级职 位
。
对于 缺 少本 地人 士 担任法 官 这 个 问 题 港督 卫奕 信爵 士 , ( S i
r Da v i
d W i l s on ) 认为是 因为
一
些御 用 大律 师或大 律 师 不 愿放 弃私 人执 业所 可赚 取 的 可 观 收人 因 此 拒绝 担 任 法 官 , 。
〔 6 <) 〕
毫无
疑 问 法 官 的 收人,
一
般 较 御 用 大 律 师 为 低 但 香港 主 流 的 观 点 认 为 令 ,
,
一
些 本 地人不 愿加入 司
法机 构 的真 正原 因 之 一
是司 法 机构 对 本地人 的 歧 视 与 法 官 收入 多 少 无关 ,
。
4 . 不 明 朗 的 政 治 和 法律 环 境
主 权 回 归 对 香港 的 政 治和 司 法 独 立 的前 景所 带来 的 不 确 定 影 响 亦 是 令 本地 法 律 界人 士
,
不愿 意 加 人 司 法 机构 的 原 因 之 〔 61 〕
在 年 时 任 香 港 大 律 师公 会 主 席 的邓 国 桢 御 用 大
一
。
1 98 8 ,
律师 指 出 香港大 律师 , 由 于对 香港 的 政 治 前途 缺 乏 信 心 而 不 愿 意加 入 司 法 机构 。
其 继任 大
律师 公会 主 席 罗 吉斯 御用 大律 师在 1 99 1 年也 指 出 ,
大律 师 担忧 香 港 法 律制 度 的 未来 也 不 确
,
定香 港在 回 归 中 国 后 能把普 通 法制 度保 留 到 什 么 程度 。
C 63 :1
李 志喜 资深 大律 师 也 曾 发 出 以 下
警告 人 们 不能理 所 当 然 地 认 为 司 法 独 立 的理 念 已 经完 全 扎 根于 现今 政府 的 脑海 里 更 不 用说
:
,
未来 的 政府 了
。
5 . 反对 司 法 机 构本 地化 的 理 据
虽然政 府 1 9 45 年 就 提 出 了 本地 化政 策 但 是政 府 内 部也存 在 不 同 的 声 音 , 。 反 对 司 法 机构
本 地 化 的 理 据 主 要 有 以 下 几点 。 首 先 司 法 机 构本 地 化政 策 的 落 实 会 令 香港 法 律 界 中 的 外籍
,
,
人 士 例 如 印 度 籍 人 士 和 其 他 少 数族 裔 人 士 受 到 歧 视 ^
,
65 〕
不 过 这 个 论点 只 适用 于 与 香 港有
,
紧 密 联系 但 却被 界定 为外籍 人 士 的 非 华 裔人 士 。
而 本 文 开始 时 已 指 出 这 些 与 香 港 有 密 切联
,
“ ”
系 的 非 华裔 人 士 应该 被界 定 为 本地 人士 而 非 外 籍人 士 ,
。
其 次 有 关政 策 的 实 施 可 能 会 令 人 们 对本 地 法律 制 度 的 信 心 出 现 动 摇
,
。 罗 弼时爵士在担
任首 席 大法 官 时 亦 曾 公开 指 出 司 法 机构 必 须继 续 以 大 量 外 籍 人士 出 任 法官 才 能 维持 人们对
“
虽然 这番 言论令 身 为 中 国 籍法 官 的 崔 志英觉得被侮
”
回 归 后 香港 的 司 法 制 度 的 信 心 。
辱 ,
〔 67 〕
但 事 实 上 罗 弼 时 爵 士 亦有 其 道理 因 为 回 归 前 维 持 公 众 对 回 归 后 香 港 的 信 心 是 中 英
, ,
政府 的 首要 任务
。
再 次 他 们 认 为 香 港 司 法 机 构 的 业 务 能 力 已 经 属 于 低 下 水 平 若 再 实 施本 地 化 政 策 的 话
, , ,
,
其业 务 能 力 会 更 为 人 垢 病 。
不过 无论 是法 律 界 还是 非 法 律界 的 人 士 都认 为 香 港 司 法机 构业
,
,
〔5 9 〕 Chu i
,
s u
p
r a no t e 2 2 ,
p
. 21
.
〔6 0〕 S u p r a n o t e 5 8
.
〔6 1 〕 S u p r a n o t e 5 8 ; M a ck l
i n ,
s u
p
r a no t
e 4 0
.
〔 6 2 〕 M a ck l i n , s u
p
r a no t e 4 0
.
〔 6 3 〕 S u p r a n o t e 5 8
.
〔 6 4〕 S u p r a n o t e 5 8
.
〔6 5 〕 S u p r a n o t e 5 8
.
〔 6 6 〕 Chu i , s u
p
r a no t e 2 2 ,
p
. 22
.
〔 6 7 〕 Chu i
,
su
p
r a n o t e 2 2 ,
p .
2 2
.
?
1 1 57
?
中 外 法 学 2 0 1 6 年 第 5
期
务能 力 低 下 实 应 归 咎 于 首 席大 法官 罗 弼 时 爵 士 在任 内 擢 升了 不 少法律 专业 素 质不够 高 的 人 士
担任 法 官
。
所 以 以 上 的 三 个论点 当 中 ,
,
只 有第 二 个 论点 具 有 一
定 的合理性 。 至 于 第 三 个论 点 ,
则与
司 法 机构 本 地 化无关 。 相 反 地 有 关问 题实 际上 是 由 司 法机 构 内 出 任 高 层 职 位 的 外籍 人 士 而
,
,
非 本 地人 所致
。
外 籍法官 担 当 的 角 色
“ ”
(
三 )
1 9 4 5 年 香港 光复 之后 至 70 年代 香港 的 司 法 机 构 仍不 断 发 展
, 。 例如 1 9 5 3 年设 立 地 方 法
院 其 首 批 三 名 法 官 全 由 外 籍 人士 担 任
,
。
〔 69 〕
1 9 7 6
年按 1 9 7 5 年 制 订 的 最 高 法 院 条例 设 立 高
《 》
等 法 院和上 诉 庭 但首 批 高 等 法 院 和 上 诉 庭 法 官 中 , ,
只 有
一
名 中 国 籍 的 高 院法 官 ( pu i
sn
e
外 籍 法 官 在 这 段 期 间 对 香 港 的 法 制 建 设 和 发 展仍 起 着 重 要 作 用
“ ”
j
u dg e ) 。
由 此 可见 , 。
不
过 与 开埠初 期 相 比 其重要 性 已 降 低 了
, , 。 在 这段 时 间 内 他 们 的 主 要 任 务 是 执 行 法 律 而 非 机
, ,
构 和制 度 建制
。
虽 然 整 体而 言 外 籍法 官 的 素 质 和 业务 水平 都很 好 但 当 中 也有 少 数 害 群 之马 做 出 损 害
”
, ,
司 法机 构 声 誉 的 行 为 例 如 高等 法 院 法 官 欧 德雅 O D ea 便 因 被 揭 露在 审 案 时公 然 看 小 说
’
。 , ( )
而 辞职 ; 柏嘉 ( B ar ke r ) 法 官亦 由 于其 在哄 动 一
时 的 佳 宁 案 中 裁 定 佳 宁集 团 主席 及 另 外 五
,
名 被 告罪 名 不 成 立 而于 年辞 职 他 的 有 关 判 决 中 有 几 处 后 来被 上诉庭 裁定 在 法 律
〔 72 〕
1 9 88 。
上存 在错 误 。
〔7 3 〕
1 9 96 年亦有报 道指 一
名 地 方法 院 资 深 法 官 试 图 欺凌 负 责 其审 理 案 件 的 律 师
而 被降职 。 事实 上 司 法 机构 于 整个 ,
80 年 代 都存 在 管理 不 善 问 题 但 这 ,
一
直都只 是司法
机 构 内 为 人共 知 的 情况 。
直至 9 0 年 代 当 最 高 法 院 司 法 常 务 官被 揭 发 不 单 只 干 预 民 事 案 件 的
,
判 决 而 且亦 干 预 刑 事 案 件 审 讯 时 这 司 法 机 构 内 存 在 已 久 的 严 重 问 题 才 正 式 向 公 众 曝
,
, ,
^
光 。
1: 7 3: 1
最后 在 ,
一
些 民 选立 法局 ^ L eg i
sl a t i
v e C o u n c i
l
) 议 员 向 政 府施 压 要求 剥 夺 最高 法
,
院 司 法 常 务 官 的 行 政权 力 后 问 题 才 得 以 解 决 , 。
〔7 7〕
正 如 上 文 提及 香 港 自 二 十 世纪 ,
60 年 代 末 开 始 培 养 自 己 的 法 律 人 才 所 以 到 了 8 0 年 代 末
,
和 9 0 年 代 香 港 的 法 律 界 实 际上 , 已 经有
一
批 由 本 地 培 训 的 律 师 和 大 律 师 有 资 格 担任 法 官 。
但
^
lt
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Em La u S c a nd a s D o g t h e Co on s J ud c ar T he W o b b y B e nc h 1 44 6 F a r Ea s e r n E
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〔 6 8〕 1
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c on o m i c R e v i e w 2 3 ( j
1 98 9 )
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〔 6 9 〕 H o n g k on g D i s t ri ct Co u r t : A pp
o n tm en t o f T h
i r e e J ud
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,
S o u th C h i
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2
,
1 J a n u
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a r y 1 9 5 3 p
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6
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M
^
〔7 0〕 N ew C o u r t S ys t e m t o d a y t S o u t h C h i n a Mo r n i n g P o s t 2 ^
6 Fe b r u ar y 1 9 7 6 ,
p . 7
.
〔 7 1 〕 Co u r s e ?
s u
p
r a no t e 2 8
.
L u Tr T a k es B o
M
d a y M o r n D e
4
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〔 72 〕 rr an a J u d e s wa n a j o b S o ut h C h n a S u n n
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l , l t i i t 1 1
g
i i
, ,
c e mb e r 1 9 88 l
p
* .
.
〔
7 3〕
I b d i
.
〔 74 〕 Ch u i , s u
p
r a n o t e2 2 ,
p . 9 2
.
〔 7 5〕 C h u i , s u
p
ra n o t e2 2 ?
p
.
9 2
.
〔 7 6〕 即现时 的 立法会
。
〔 7 7〕 Ch u i , s u
p
ra no t e 2 2 ,
p . 2 7
.
?
1 1 5 8
?
“
” ”
国 两制 下香港 外籍法 官 的角 色 演 变
‘ ‘
一
是 由 于 回归 带来 的 一
些 不 明 朗 因 素 司 法 机 构 歧 视 本 地 人 的 做 法 都令 很 多 香 港 人 包 括 法 律
、 , (
界 人 士 对香 港 回 归 后 的 前景 感 到 渺 茫
) 。 因 此很 多本 地 培训 的 法律 精 英 都拒 绝 加 人 司 法 机 构
结果 是 回 归 前 外籍 法官 在 香 港 的 司 法 机 构 仍 担 当 着 中 流砥 柱 的 角 色 他们 不单 只
“
工作
’’
。
, 。
发 挥着 肩 负起 法 院 工作 和 香港 法律 法 制 发展 的 实 际作 用 。 同 时 他 们 的 存在 亦 成 了 香 港 回 归
,
后 法治 和 司 法 独立 不受 影响 的 象征 发 挥 了 重要 的 象征 意 义 ,
。
“
”
三 、 回 归 后香港 的 外籍法官
“ ”
即 使 在 回 归 后 缺乏 本 地 法官 仍 是 香港 法 律界 面对 的 大难 题 回 归后首 年中 香
一
,
。 1 5 ,
“ ” “ ”
港 司 法 机构 内 特 别 是 较 高 级 别 的 法 院 ,
,
外籍 法 官 的 比例 仍 比 本 地 法 官 为 高 。
〔 7 8〕
为了解
决 本 地法 官 荒 的 问 题 回 归 后 的 高等 法 院 包 括 原 讼法 庭 和 上 诉法 庭 只 有 从 下 级 法 院 借 调
“ ”
, ( )
“ “
些 已 退 休 的 外 籍法 官
” ”
一
些 外 籍法 官 ,
以 及邀 请 一
,
短期 协 助应 付 法 院 的 审讯 工作 。
前
高 等 法 院 法 官 王 式 英 更 指 出 特别 在 过 去 十 年 很 多 这 样 以 短 期 借 调 形 式 协 助 高 等 法 院 审 案 的
, ,
W
法 官 实 际 上 差不 多 是长 驻 高 等法 院 工作
, 。
C 8
不 过 这 个情 况近 年 已 明 显改 善
, 。
2 01 2 年 8 月 , 司 法 机构 宣布 委 任 23 名 新 法官 和 裁判 官
,
当 中几 乎所 有 人都 能 说 中 文 。 因 此 有 评 论认 为 这 是 香港 司
, 法 机构本 地化 的 一
个 分水 岭 从 此
,
?
香港 司 法机 构 将会 逐渐 步 向 全 面 本 地 化 的 最 终 局 面 》
1
]
另 外 , 更 有 报 导指 司 法 机 构在 招 聘
法官 时 已 尝 试尽 量避 免聘请 外籍 人士 ,
。
〔 8 2〕
至 201 5 年 1 0 月 31 日 ,
除 了 高 等 法 院 首 席 法 官 张 举 能之 外 香港 上 诉 法 庭 的 , 1 2 名 法官中 有
?
8 名 中 国 籍 的 法官 原 讼法庭 的 ;
25 名 法官 中 有 ,
21 人为 中 国 人 区 域 法院 ;
〕
( D i
S t r i Ct Co u r t )
的
37 名 法 官中 有 , 31 人为 中 国 人 裁判 法 院 ;
〔 8 4 〕
( Ma g i
s tr a t es ) 的 82 名裁判官中 有 ,
80 人为 中 国
人 。
〔 8 5〕
由 此 可 见 司 法 机构 本 地化 的 工 作 在 原讼 法庭 区 域 法 院 和 裁 判 法 院 至 今 已 大致 完 成
,
、
。
即 使高 等法 院 即 原 讼法庭和 上诉法庭 亦只 欠 名 本 地 法 官 便可 达 到 百 分 百 本 地 化
“ ”
( ) ,
8 。
而
〔7 8〕 M e r ry *
s u
p
r a n o t e 4 6
.
〔7 9 〕 M e r ry , s u
p
r a n o t e 4 6
.
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^ ^
〔8 0〕 i l
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.
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〔8 1 〕 M e r ry *
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p
r a no t e 4 6
.
作繁 忙条 件严 格 香 港 难招 募法 官 南华早报 中文 网
”
年
“
〔
8 2 〕 工 , , 《 》 , 20 1 2 1 2 月 3 1 日 ,
ht t P :
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.
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—
t c/ t w/ 1 4 c3 1 zu o f an t an ya n e
g
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最后访问 日 期 2 〇 1 6 年 5 月 3 日
— — —
zh a 〇
— —
an na n 1
g g f a
gu , :
。
〔8 3〕 以 前的地方法院
。
〔 84 〕 以 前 的 裁判署
^
〔 85 〕 参见香 港 司 法机 构 网 页 , ht t
p
: // ww w .
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ud c a r y g o v
i i
.
. h k/ tc / or
g
a n za t o n /
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ud
g
es . h tm ,
最后访问 日 期
:
20 1 5
年 1 0 月 3 1 日
。
需要注 意的 点是 该 名 非 本 地 法官 都 不 是 中 国 籍 人 士 但 他 们 却 可 能 曾 在 香 港 接受 法 律 教 育 又
一
〔 86 〕 , 8 , ,
或 者 与 香港 有 密 切 联 系 。
因 此 实 际 的 本 地 化 百 分 率 可 能 比 本 文 计算 为 高
,
^
?
1 1 5 9
?
中 外 法学 20 1 6 年 第 5
期
在本 地的 大律师 中 已 经有 , 9 7 名 资 深大 律师 。
〔 8 7〕
因此 , 香港 缺 乏合资 格 的本 地法律 人才担任 法
官 的论 点 在 今 天 已 经 完 全 没 有 说 服 力 了 , 找不到 8 名 本地 人加 人 司 法机 构 的 说法 也 已 经 不再令
人信 服
。
外 籍法 官 的 法 律 理 据
“ ”
(
―
)
回 归 后香 港继 续聘 用
中 英两 国 政 府 早 于 二 十 世 纪 80 年代 已 经 达 成协 议 准许 回 归 后 的 香 港 司 法 机构 在 ,
一
定的
条 件 下 让 回 归 前 在 香 港 任 职 的 法 官 和 其 他 司 法 人 员 继 续 留 任 以 及 继 续 从 其 他 普通 法 国 家 聘
,
,
用 外 籍 人 士 加 入 司 法 机构 工 作 。
C 8 8〕
这 样 的 安 排被 形 容 为 是 由 于 香港 缺 乏具 丰 富 资历 的 法律
W
人才 而被 迫作 出 的 可理 解但 不情 愿 的 安排
“ ”
C8
, 。
根据《 基本 法 的 规定 》 , 香 港特 别 行 政 区 终审 法 院 和 高 等 法 院 的 首 席法 官 应 由 在 外 国 无
,
至于终审法院 的常任法官 则
”
居 留 权 的 香 港 特别 行 政 区 永 久 性 居 民 中 的 中 国 公 民 担 任 。
,
W
需要 在 香港 以 大 律师 或律 师身 份 执 业 最 少 年的大律师 基本 法 》 第
“ ”
条规定
香
“
1 〕
1 0 。 《 9 2 :
港 特 别 行 政 区 的 法 官 和 其 他 司 法 人 员 应根 据 其 本 人 的 司 法 和 专 业 才 能 选 用 并 可 从 其 他 普 通
,
,
外 对 其 他 司 法 机 构 人 员 并 无任 何 居 留 年 期 或 国 籍 限 制
, , 。 另 外 ,
《 基 本法 第 》 82 条 明 文授权 终
审 法 院 可 根 据 需 要 邀 请其 他 普 通 法 适 用 地 区 的 法 官 参 加 审 判 换言之 回 归后香港法
”
“
C9 3 〕
,
。
院 聘用 外 籍 法 官 的 权 利 得 到 了 香 港 的 宪 制 性 文 件 基 本 法 的 保 障
“ ”
《 》
。
“
”
(
二 )
香 港终 审 法 院 的 外籍 法 官
回 归 后 终 审 法 院 取代 了 英 国 的 枢 密 院 成 为 享 有 终 审 权 的 香 港 法 院 , 。
因 此 在司 法 机构 的
,
众多 职位 中 最 受 关注 的 就是 终 审 法 院 的 法 官 ,
。
未有 规 定 常 任 法 官 的 人数 上 限 但 在 过 去 的 年 间 常 任 法 官 的 人数 直 维 持 为三人 除了
一
,
1 8 , 。
首 席 大 法 官 和 三 名 常 任 法 官 之外 根 据 香 港 终 审 法 院 条 例 第 , 《 》 5 ( 2 ) 及 ( 3 ) 条 终审法 院可以 根
,
这批 法 官 被 统 称 为
“
据 需要邀 请 香港及 其 他普 通 法 国 家 的 法 官 参加 终 审 法 院 的 审 判 。
C 95 ]
非
而实 践 中 非常 任 法 官 可 分 为 两 类 分 别 为 香港 本地 非 常 任 法官 和 海 外非 常 任 法 官
”
常 任法 官 ,
,
。
〔 87 〕 H o ng K o ng Ba r As s o c i at o n
i ,
B a r L i s t 2 0 1 5 ? Ho ng K o n g Ba r A ss o c i at i o n , 2 0 1 5
.
香港 特 别 行 政 区 成 立 前 在 香 港 任 职 的 法 官 和 其 他
“
这 个 安排 后 来 写 人 了 基 本 法 第 条第 款
一
〔 88〕 《 》 9 3 :
”
司 法 人员 均 可 留 用 其 年 资予 以 保 留 ,
,
薪 金 津 贴 福 利 待 遇 和 服 务 条 件 不低 于 原 来 的 标 准
、 、 。
〔 8 9 〕 C h i n
g
s u
,
p
r a no t e 4 6
.
〔 9 0〕 《 基本 法 第 》 9 0 条第 一
款 ; 《 香 港 终 审 法 院 条例 第 》 6 (
1 A )
条
。
C 9 】
〕 《 香港 终 审 法 院 条 例 第 》 1 2 C
1 A) 条 。
这 实 际上 是 要 求 合 资 格 人 士 必 须 为 香 港 的 永 久 居 民 因 为根
,
据 香 港 的 法 律 基本 上 任 何 人 士 不 论 在 回 归 前 或 回 归 后 只 要 在 香 港 连 续 居 留 不 少 于
,
, 7 年 便能 取 得 香港 特别
,
行政 区永 久 居 民 的 身 份 关 于 香 港 特 别 行 政 区 永 久 居 民 的 详 细 定 义 参见 入 境 条 例 附 表 第 条
“ ”
, 《 》 1 2
。
。
〔 9 2〕 《 基本 法 第 》 92 条
。
〔 9 3 〕 《 基本法 第 》 8 2 条
。
〔 9 4 〕 《 香港终审法 院条例 第 》 5 条
。
〔 9 5 〕 《 香港 终审 法 院 条例 第 》 5 ( 2 )
及 ( 3 )
条
。
?
1 1 6 0
?
“ “ ”
一
国 两 制
”
下 香港 外籍 法 官 的 角 色 演 变
至 于 人 数方面 条 例第 条规 定 担任非 常 任 法 官 职 位 的 人 士 的 总 人 数 无论 在 任何 时 候均
“
, 1 0 :
,
不 得 超逾 30 名 。
”
〔 96 〕
从 1 99 7 年 7 月 1 日 回 归 后至 200 2 年 香港 本 地 非 常 任 法 官 的 人数
,
一
直
都 比海 外非 常 任 法官 为 多 。
〔 97 〕
但是 自 2 003 年 开 始 这 个 趋 势 出 现 扭 转 香 港 本 地非 常 任 法 官
,
,
的 人 数从 那 时 起 直下 降 年 终 审法 院有 名 香港 本 地 非 常 任 法 官 和 名 海 外非常
一
2 0 1 3 ,
8 1 0
。
任 法 官 但 到 了 2 0 ;
1 4 年 香港本地非常任法官减 至
,
6 人 而 海 外 非 常 任 法 官则 增 加 至
,
1
2
人 ;
〔 9 8〕
到 201 6 年 初 香 港 本 地 非 常任 法 官 更 减 至
, 4 人 而海 外 非 常 任 法 官则 减 至
, 1 0
人
从 1 9 97 年 7 月 1 日 成 立至 2 01 6
年初 的 1 8 年 多 期 间 曾 担 任 香 港本 地 非 常 任 法 官 和 海 外 非 常
,
a?
任 法 官 的 人 数 分别 为 1 7 人及 22 人 。
〇 —
个有 趣 的 发现 是 在 , 1 7
名 香 港 本地 非常 任法 官 中
,
只 有 陈 兆恺 法官 和 已 故 的 沈澄 法 官 为 中 国 籍 人 士
。
香 港 终 审 法院 的 常 任 法 官 香 港 本地 非 常任 法 官 和 海 外 非 常 任 法 官人 数 、 (
1 9 9 6
—
2 0 1 5 年
)
年 份
常 任 法 官 香 港 本 地 非 常 任 法 官 海 外 非 常 任 法 官
1 | |
1 99 6
-
1 99 8 3 1 1 6
1 9 99 3 1 1 6
2 0 00 3 1 2 9
20 0 1 3 1 2 9
2 0 02 3 1 2 8
20 0 3 3 8 1 0
2 0 04 3 8
9
20 0 5 3 8 9
20 0 6 3 8 1 1
20 0 7 3 6 1 0
20 0 8 3 6 1 0
20 0 9 3 6 1
3
〔9 6 〕 《 香港终审 法院 条例 第 》 1 0 条
。
〔9 7 〕 例如 1 99 7 至 1 9 9 8 年 间 香 港非 常 任 法官 人数为,
1 1 人 而 海 外非 常 任 法 官 人数 则 只 有
,
6 人 。
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H o ng K R ep o r s H o n K on g
g J u d i c a ry A n n u a l ud
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Ho n Ko n u d i c i a ry A n n ua l R e p o rt s H o ng K o n g J u d c ar [2 2 0
g J
—
9 8 〕 0 03 4]
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〔 ,
^
: ,
.
关 于 现任终 审 法 院 非 常 任法 官 的 详细 资 料 参 见 香 港 终 审 法 院 网 页 ht t / / w ww h kc f a h k / en /a
-
〔9 9 〕 , , :
.
p
.
b ou t /w ho / j u d ge s / n p j
s /i nd e x h t m . l , 最 后访问 日 期 :
20 1 6 年 月 2 6 日
1
。
关 于前 任 终 审 法 院 非 常 任 法 官 的 详 细 资 料 参 见 香 港 终 审 法 院 网 页 hn / / ww w hk c f a h k / t c / a
-
〔 1 〇〇〕 , . .
p
, :
b ou t /w ho / ud g e s / fo
j
rm e r/ i nd e x h t m .
l , 最后 访问 日 期 : 20 1 6 年 1 月 2 6 日 。
1 7 名 香港 本 地非 常 任 法 官 包 括 已 故
的沈 澄 法官 于 年担任 常 任法官 于 年 担 任 香 港 本 地 非 常任 法 官 和 烈 显 伦 法 官 于 9 9 7
—
—
(
1 9 9 7 2 00 0 ;
20 0 0 )
( 1
2 0 00 年担任常 任法官 于 ;
2 00 0
—
20 1 5 年 担 任 香 港 本 地非 常任 法官 )
。
C1 01 D H o n g K o n g ] u d i c ia r
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Re p o r ts ? H o n g K o ng : J u d i c a ry [ i 1 9 96
—
2 01 4
] ; 终审法院 网 页 , 1
1
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l (
L a s t a c ce s s e d 2 1 J a nu a r y 2 0 1 6 )
.
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1 1 6 1
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中 外 法 学 2 0 1 6 年第 5
期
20 1 0 3 6 1 1
20 1 1 3 6 1
3
20 1 2 3 7 1
4
2 01 3 3 6 1
2
2 01 4 3 6 1
2
2 0 1 5 3 5 1
0
截至 2 0 1 6 年 1 月 2 1 日 为 止 香 港终 审 法 院 共有 ,
1 8 名 法官 包括 ,
一
名 首 席 大法 官 、
3 名 常
ar
a
任 法官 、 4 名 香港 非 常 任 法 官 和 1 〇 名 海外非 常任 法官 。
另 外 直 至 目 前 为 止 所有 海 外 非 常 任 法 官 都 是 来 自 英 国
, , 、 澳 洲 和 新西 兰 这 三 个 普 通 法 国
家 。 正如 杨 艾 文指 出 ,
这个 做 法是 从 1 9 9 7 年 9 月 , 当 时 的 终 审 法 院首席 大 法 官李 国 能与 英 国
的 大法 官 艾伟 仪 勋 爵 ( L o r d I r v i
ne) 达成 协 议 委 任 两 名 在 任 的 英 国 大 法 官 成 为 香 港 终 审 法 院
,
的 海 外 非 常 任 法 官 开始 确 立 的 。 有 关 协 议 规 定 被 委 任 的 两 名 在 任 英 国 大法 官 在 退 休 之 后 仍
,
继 续 担 任 香港 终 审 法 院 的 海 外 非 常 任 法 官 。 至于 来 自 澳 洲 和新 西 兰 的海 外 非 常任 法官 他们
,
都 是 在本 国 退 休 的 大法 官 。
a oa
李 国 能 前首 席 大 法 官非 常 支持 这个 邀请 海 外 法 官担 任 终审 法
院 非 常 任 法 官 的 做 法 并 认 为 邀请 到 那 些 知 名 的 海 外 法 官 担 任 非 常 任 法 官 是 香 港 的 荣 幸 ,
。
2
.
终审 法 院 审判 庭 的 组 成
关 于 终 审 法 院 审 判 庭 的 组 成 不 论 是 中 英联 合 声 明 》 还 是 基 本 法 , 《 《 》 ,
都 未对海 外 非 常 任 法
官 的 人数 作 出 任 何 规 定 。 当 中 英 联 络小 组 于 1 9 9 1 年 1 0
月 达成 协 议 规定 终 审 法 院 审 判 庭 由
,
四 名 香港 常任法 官和 一
名 海 外法 官组 成时 香港 大律 师公 会 和 香港 律师 会 严厉 批 评这 个安 排
,
有 违 中 英联合声 明 《 》 。
〔1 〇 3 虽 然 如此 这个 , 4 :
1 的 安 排 最后 都 维持 不 变 并 被 写 入后 来颁布 的
,
香 港终 审 法 院条 例 中 虽 然 《 香 港 终 审法 院 条 例 第 条 只 是 说终 审 法 院 可 根 据 需 要 邀 请
“ ”
《 》 。
》 5
香 港本地 非 常 任法 官和 海 外非 常任 法官参 加终 审 法 院 的 审 判 ,
a o?
但是其第 1 6 条却规定所有
上 诉 至 终 审 法 院 的 案 件 都 必 须 由 以 下 成 员 组 成 的 审判 庭 审 理
:
( i
) 首 席 法 官或 根 据 第 ( 2 ) 款 指定代 替首席 法 官 参加 审 判 的 常任 法官
;
〔 10 2 香 港 司法 机 构 网 页 , h tt
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h k /t c /o r
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:
2 0 1 6 年 1 月 2 1 日
。
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“
”
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.
,
〔 1
0 ? 《 香 港 终审 法 院条 例 第 》 5 (
2 ) 及 ( 3 ) 条
。
? 1 1 6 2
?
“ ” “
国 两 制 下香港
”
一
外籍法官 的 角 色演 变
( i i
) 3 名 由 首席 法 官 委 派 的 常 任 法官 及
;
( i ii ) 由 首 席 法 官 挑 选 并 由 终 审 法 院 邀请 的 1 名 非 常任 香 港法 官或 1 名 其 他普 通 法 适 用地
?
区 法官 。
〔 1(
关于第 ( i i i
) 项 杨 艾 文指 出 在 回 归 后首
, ,
1 3
年间 终 审法 院 审 理 的 上 诉 案 件 中 ,
9 7 %是由包
括 一
名 海外 非 常 任法 官组 成 的 审 判 庭审 理 的 。 他认 为 这 是 首 任 终 审 法 院 首 席 大 法 官 李 国 能 在
“ ”
任 期 间 所确 立 的 个 惯例 〔1 0
?
一
回 归 后 外籍 法 官 在 香 港的 作用
“
(
三 )
香 港 的 普通 法及 相 应 的 司 法制 度 一
直 都 在 实 质 意 义 和 象 征 意 义 上 守 护 着 香 港 社 会 最 重要
的 核心 价值 之 一
: 法治 。 因 此 普通 法 及相 关 的 司 法制 度,
一
直 为 香 港 社 会所 珍 惜 。 在 香港 回 归
之 后 保 留 香 港 原有 的 普通 法 及 相 应 的 司 法 制 度 就更为 重要
,
。
外籍法官
”
的 象征意 义
“
1 .
思 曾 指 出 在 两种情 况 下 个 国 家或 者地 区 的 法 院 需 要 有 外 籍 法 官 第 种情 况 是
”
佳 日
一 一
_
当 地 缺 乏 适 合 当 法 官 的 人 才 第 二 种 情况 是 当 地 人普 遍 对 本地 法 官 不 信任 基 于上 文
“ ”
〔
; 。
的 分析 第 种情 况 前 已 不 再 适用 于 香 港 因 此 第二 种 情况 似 乎 是 作 为 香 港 仍聘 用 外 籍 法
“
目
一
, ,
个较 为合 理 的 解释
”
官 的 一
。
回 归 以 来 在 香港 众 多 政府 机构 之 中 司 法 机 构 是 具 有 最 高 公 信 力 的 , ,
。
〔1 1 ?
但 由于 大部 分
人 从没 有与 法 院 有任 何直 接 的 接 触 他们 对 司 法 机构 的 信心 主 要 是 来 ,
自 司 法 机 构 以 及 法 官们
“ ”
一
直 给予 公 众公正 廉 明 的 形 象 。 虽然 上 文 提及 香 港 的 外籍 法 官 曾 发 生 过 的 一
些丑 闻 但整
,
体 而言 无论在 回 归 前 或 回 归 后 主要 , , 由 外 籍 人 士 组 成 的 香 港 司 法 机 构 都 能 维 持公 正 廉 洁 的 形
a
象 。
i
D
不单 是 香 港社会 , 就连 国 际 社 会 亦 对 香 港 司 法 机 构 给 予 高 度 的 评 价 认 为 它 是 香 港 廉
,
洁 公 正 法 治 司 法独 立 的 象征 因此 回 归 后 香 港 司 法 机构 继 续 聘 用 有 助 于增
“ ”
、
、 、 。 ,
外 籍 法官 ,
@
强外 国 人 尤 其 是 国 际 投 资 者 和 与 香 港 有 商 贸 来 往 的 人 士 对 香 港 的 信 心
( ) 。
〔 1
另 外 虽 然 并 没有 证据 证 明 本地 法官 的业 务 能力 较 外籍 法官 逊 色 但 是对 外 籍法 官
“ ” “ ” “
”
, ,
“ ” “ ”
的 信任 程度 高于 本地 法 官 的 偏见在 香 港 确 实存 在 基 于 这 个原 因 外籍 法官 直被视为
一
。
,
ao n 《 香港终审法院 条 例 第 》 1 6 (
1 ) 条
。
Cl 〇 S Y ou n
g e t
a l . ,
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rf
l n o te 1 0 3 ,
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. 2 3 1
.
“
”
〔 1 0 9〕 Y a s h G h a i , T h e m es a n d A r g um e n t s , i n S i
m on N . M Y o u n g a n d Y a s h G ha e d s
.
i
.
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1 03 2 5
p
.
.
,
〔1 1
0〕
参 见 谭 伟 强 Wa ( i ke u n
g T a m ) 在 著 作 中引 用 的两 项调 査 a
S e eW a i k eun
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L e g a /
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d g e i re s s ,
20 1 3 ,
pp
.
85 8 7
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. .
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1 50 1 1 )
.
“
”
〔 1 1 3 S i m o n N . M .
Y o u n g a nd A n t o n o Da R o i za
, Th e J u dg e s ,
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, , .
.
.
1
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1 6 3
?
中 外 法 学 2 0 1 6 年 第 5
期
是 香港 承诺 继续维 护 法 治 和 司 法 独 立 的 象 征 。 而这 个 象 征 意 义在 涉 及 政 府或 公 营 机构 的 诉 讼
中 尤为 重要 。 正如谭 伟强指 出 , 如 果 市 民 潜 意识 中 认 为 法 院 不 会 公正 审 理 涉 及 政 府 或 公 营 机
构 的 诉 讼 那 么 他 们 循 司 法 途径解 决 问 题 的 意 欲便会 降低
,
。
〔1 13〕
在 众 多 外 籍 法 官 中 终 审 法 院 的 海 外 非 常 任 法 官 对 香 港 维 护 法 治 和 司 法 独 立 的 象征 意
“ ”
,
义 最 为重要 正如 名 曾 向 政 府 提起 司 法 复 核 的 诉 讼 人 所 指 出 终审 法 院 的 海 外非 常 任法 官
一
,
。
,
加 强 了 他 们对 法 院 作 出 公 正判 决的 信心 因 为 他们 认 为 在 涉 及 政 府 的 案 件 中 本地 法 官 在作
“ ”
, ,
出 判决时很可 能 会倾 向 作 出 又 或 是 受 到 压 力 而 必 须 作 出 有 利 政 府 的 判 决 ( ) 。 所 以 他们相信
,
审 判 庭 加 人海 外 非 常 任 法 官 可 以 起 到 平 衡 本 地 法 官 的 作 用 从 而 降 低 不 公 正 判 决 出 现 的 可
”
, ,
能性 。
a i?
“ ”
相 对 香 港 本 地 居 民 香 港 法 院 继 续 聘 用 外籍 法 官 的 象 征 意 义 对 国 际 社 会 更 为 重 要 , ,
。
正
如 终 审法 院海 外非 常任法 官梅 师 贤 爵 士指 出
“
: 香港 之 所 以 被 称 为 国 际 金 融 中 心 实 在 有 赖 香
,
港法 院 的 廉 洁和 地 位 。 再 者 在香港 与 中 央 政 府 的 关 系 之 下 香 港 法院 的 判 决 反 映 出 香 港仍 能
,
,
个 法 治 社 会 法 院 仍 以 国 际 认 可 的 司 法 水 平 审 理 案 件 这 两 点 至关 重 要
”
S
维持 是 一
、 。
〔1 1
“ ”
终 审 法 院 加 人 外籍 法 官 ,
不单 证 明 了 回 归 后香 港 的 司 法制 度 仍 能 与 国 际 社 会保 持 接 轨
和互动 ,
ms
而 且 亦 象征 着 香 港 的 法 治 和 司 法 独 立 并 未 因 回 归 而 被 削 弱 。
正 如律政 司 司 长袁 国
强 所 说 终 审 法 院 的 所 有 海 外 非 常任 法 官 都 是 名 声 显 赫 的 法 官 如 果 香 港 法 院 并 不 享 有 司 法 独
,
,
立 又 或 是 法 官 们 在 审 理 案 件 时 会 受 到 干 预 这些 知 名 法 官 定 不会 接受 邀请 担任 终 审 法 院 的
一
, ,
法官 。 换言 之 他们 必定 是 对香 港 的 法治 和 司 法 独立 有 莫 大 的 信心 才 会接 受邀 请
, ,
。
“ ”
2 . 外籍 法 官 所发挥的 实质作 用
虽 然 外 籍 法 官 对香 港 法 治 的 象 征 意 义 非 常 重 要 但 我 们 亦 不 应 忽 略 他 们 对 香 港 的 法 律
“ ”
,
制 度 发展所 发挥 的 实 质性 贡 献 。 首 先 在终 审法 院 中 加 人 海 外 非 常 任 法 官 有 助 确 保 在 回 归
,
,
后 当 英 国 的 枢 密 院 不 再是 香 港 法 院 制 度 中 的 最 高 审 判 机 关 之 后 香 港
, , 自 己 成立 的 终 审 法 院 仍
能 拥 有 高 法 律 专 业水 平 的 法 官 以 协 助 终 审 法 院 建 立 其独 有 的 ,
一
套判 例制 度 。 正 如 杨 艾文 指
出 ,
终 审 法 院 在 挑 选 加 人 审 理 各 个 案 件 的 海 外 非 常 任 法 官 时 都 会 以 那 些法 官 的 专 长 领 域 作 为
,
〔1 1 S T a m ,
s u
p
r a n o t e 1 1 0 ,
p .
70
.
〔1 1 C I b d i .
, a t 7 1 .
这个观点 是 2 00 3 年 因 反对 政 府 在 维 多 利 亚 港 进 行 填 海 工 程 而 向 政 府 提 出 诉 讼 的 保
护 海 港 协会 顾 问 徐嘉 慎提 出 的
。
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u st 2 0 1 5 ) .
前 高 等 法 院 法 官 王 式英 亦 曾 发 表 过 同 样 的 意 见 。 W a u ng ,
s u
p
r a n o t e 8 0
.
? 1 1 64
?
“ ” “ ”
国 两制 下香港 外 籍 法官 的角 色 演 变
一
考虑因素 。 例 如 苗礼 治 勋 爵 ,
( L or d M i l l et t ) 会 被 委 派 审 理破 产清 盘 案 件或 财 产 案 件 。
〔i i ?
这
样 的 安 排可使 终审 法 院 充分 利 用 那些 著 名 法 官 的 专 长来 为不 同 类 型 的 案 件建 立 具权 威性 的 判
例 从 而让下 级法 院 在 判 案 时有 先例 可 循
,
。
由 于 香港 仍 是普 通 法 系 的 员 因 此 香港法 院 的 判 决 亦 必 须 与普 通 法 的 般原 则 保持
一 一
一
致 。 海 外 非 常 任 法 官 正 好 能 在 确 保终 审 法 院判 决 与 普通 法 一
般原 则 相 一
致方面起 到把 关的 作
用 。
这 是 他 们 在 香 港 发 挥 的 第 二 个重 要 实 质 作 用
。
除 此 之 外 由 于 外 籍法 官 都 是来 普通法 国 家 而 每
“ ”
,
自 ,
一
个 普通 法 国 家 都 有 其 独 特 之 处
,
因 此 外 籍 法 官 在 加 入 香港 法 院 时 必 定 会 把 他 们 所 属 国 家 特 有 的
“ ”
,
一
套普通 法 判 例 以 及 他们
,
自 身 的 经验 法律技 巧 和 专 长 、
一
并 带入 香 港 法 院 。
而透过 一
动 他们 可 以 协 助 本地 法官 丰 富 他 们 的 法 律 知 识 和 审 判 技 巧 从 而 提升 香港 法 院 的 专 业 素
”
“
, ,
a ?
质 。
i
按 前终 审法 院 香 港本 地非 常任法 官 马 天 敏 ( Mr .
J o h n B a r r y Mo r t i mer ) 所 说 海 外非 常
,
任 法官 把 国 际 上 以 及 不 同 国 家 地 区 的 普通 法 引 人 香港 终 审 法 院 大律师罗 沛然亦认
“ ”
〔 12
0〕
。
、
am
为 海 外 非常 任 法 官 担 负 起 了 联 系 香港 和 其 他普 通 法 国 家纽 带 的 重 要 作用
, 。
再 者 正 如 陈 兆 恺法 官 所 指 出 , , 由 于 在香 港有 来 自 不 同 国 家 和 民 族 的 人 士 在这 里 生 活 和 工
身 的 背 景 他 们可 以 更 好 地 回 应 外 籍诉 讼 人 的 司 法 诉 求 因 此 法 院
”
作 基 于 这些 外籍法 官
“
, 自
, ,
聘 用 外 籍法 官 是 合 理 和 必 须 的
“ ”
〔 1 2
3
。
虽 然 上 文 分析 了 外 籍法 官 对 香 港 法 律 体 系 发 展 所 作 出 的 众 多 实 质 贡 献 但 我 们 必 须 检
“ ”
,
个 问 题 他 们 的 角 色是 否可 由 本地 法 官 所 取 替 ? 如 果 我们 回 顾 香 港 近 三 十 年本 地
“ ”
视 这样 一
:
法律体 系 的 发 展 我 们 会 发 现从 , 1 99 1 年 《 香港 人 权 法 案 条 例 制 订 之 后 本 地 的 大 律 师 和 法 院
》 ,
在处 理 案件 时 不单 要适 用 香 港 本 地 的法 律 而且 还 要 比 较不 同 普 通法 法 系 甚 至 欧洲 国 家 和 国
, ,
际性 的 法 律 和 案 例 。 回 归之后 ,
由 于《 基 本法 规 定 香 港法 院 在 判 案 时 可 以 参考 其 他普 通 法 国
》
家 的 案例 , 因 此 他们 更要 更 深 人 地 研 究 美 国 加 拿 大 澳 洲 、 、
、 新 西 兰 南 非 等 不 同 普通 法 法
、
系的 案例 。
虽 然 要 面 对这 项 艰 巨 任 务 但 本 地 的 大 律 师 和 各 级 法 院 的 法 官 ,
一
直都 表 现 胜
任 并在 过程 中 不 断 累 积宝 贵 的 经 验
,
。 事实 上 引 用 不 同 国 家 的 案 例 已 经成 为 香 港大 律师 和 法
,
SY ou n s u n o t e 1
—
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g
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*
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1 2 *
p p 2 . 6 3 2 64
.
载 智合东 方 网
“
法 官 细数香 港法 治往事
”
葛峰 听 陈 兆 岂 h / /z h h ed o n a n c o m / a rt
—
〔1 1 9
〕 t t t
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,
1
80 5 / ,
最 后访 问 日 期 :
2 01 6 年 5 月 2 5 日
。
〔 1
2 0〕 Y o u ng e t al .
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—
o u t s d e rs / (i La st a c c es s e d 2 Au g us t 2 0
1 1 5 )
.
〔1 2 2 葛 峰 见前 注 , 〔 1 1 9〕
。
〔1 2 3〕 参 见 基本法 第 《 》 8 4 条
,
m 国 旗案 充分反 映 了 这 个 情 况 Se e H K S A K a N 3 H K LR D
”
g K 叩 S ? 9 99
C 。 m z ( 1 )
90 7 ; ( 1
9 99 ) 2 H K C F A R 4 4 2
.
?
1 1 6 5
?
中 外法 学 20 1 6 年 第 5
期
官处 理 案 件时 的 惯 常做 法 所 以 他 们 可 以 说 是 世 上对 不 同 普通 法 法 系 具 有 最 深 认识 的 群人
一
,
。
“ ”
因此 笔 者 认 为 上 文提 及 外籍 法官 对 香 港法 律体 系 发 展 所 作 出 的 实 质 贡 献
, ,
, 如今 已经可 以
由 香 港本 地 的 法官 取 代 了
。
另 外 终 审法 院 审 判庭 的 本 地 常任 法 官 和 海 外 非 常 任 法官 的 比 例 为
, 4 : 1 。 这决定 了本地
常 任法 官 的决 定 才是 案 件 最 后 结果 的 关 键 。
而且 笔 者 在 查 阅 了 从 ,
1 9 9 7 年 回 归之 后 至 20 1 5
年 底 为 止 的所 有 有 海 外 非 常任 法 官参 与 审 理 的 终 审 法 院 的 案 件 只 有 ,
一
个 海 外非 常 任 法 官 在
一
个 案 件 中 作 出 过异 议 判 决 ( d i s s e n t i ng u d g m e nt j
) 。 除 此 之 外 在 所 有 其 他案 件 中 海 外 非 常
, ,
任 法 官 都 同 意终 审 法 院 多 数 法官 的 判 决 。
这 一
点 可 以 解 读为 他 们 对 本 地 常 任 法 官 的 决 定
特 别 是 那 些 案 件 中 大 多 数 本 地法 官 的 判 决 非 常 有信 心 并 认 为 有 关 判 决 的 质 素 符 合 他
“ ”
—
们 本 身 所 属 国 家 的 司 法 系 统要 求 的 判 决 水 平 否 则 以 他 们 的 声 望 和 地 位 定 不会 支 持 任 何
一
,
, ,
他们 不认同 的 判 决
。
四 、 总结
年 代香 港开 埠到 现在
“ ”
本 文 详 细 分析 了 从 十 九 世 纪 40 ,
外 籍法官 在不 同 时期 对香 港法 治
的 象征 意 义 和 实质 贡 献 笔 者 认为 在 今 天 的 香 港 外籍 法官 所 能 发 挥 的 实 质 作 用 已 完 全 可
“ ”
。 ,
,
以 由 香港 本地 的 法 官所 取代 。 然而 他们 对 香 港 法治 的 象 征 意 义 相 信在 可 预 见 的 未 来 仍 然 非
,
常 重要
。
“ ” “ ”
另 外 香 港 本 地 及 海 外 的 法 律 界 人 士 都 清 楚 知 道 香 港 的 本 地 法 官 和 外 籍法 官 样具
一
, ,
但 是 香港 的 普罗 大 众 和 外 国 人 对 本 地 法 官 缺 乏深 人认识
”
有很 强 的 业 务 能力
“
。 , 。
就外 国人
“
而 言 他 们很 再 者 媒体 的 报导 亦
”
, 自 然 地会 把香 港 的 本 地法 官 与 中 国 内 地 的 法 官 混 为 一
谈 。
,
“ ”
会 很 大 程 度 地 直接 影 响 他 们 对 本 地 法 官 和 司 法 制 度 以 及 对 香 港 的 法 治 和 司 法 独 立 的 信 心 ,
。
“ ” “
例如 当 国务院于 20 1 5 年发 布 《
一
国 两制 白 皮书 时 就 》 ,
由 于《 白 皮 书 中 把香港法官视为 治
》
港者 并要 求他 们 爱 国 爱 港 而在 中 港 两地 特别 是 民 主 派 和 建 制 派之 间 引 起 了 场激烈 的
” “ ”
一
, , ,
政治争拗 。 民 主派 人士 和 香 港
一
般市 民 都 担 心这 样 的 描述 是在 暗示 中 央 政府 将 会 干 预 甚至 削
弱香港的 法院 和法官 一
直 享有 的 司 法独 立 。 关于 这场 争拗 香 港终 审 法 院 海 外 非 常 任法 官 英
, 、
国最高法院 ( S u pr e m e C ou rt ) 院 长廖柏 嘉勋 爵 ( Lo r d N eu b er
ge
r ) 曾 发 表个 人意 见 ,
认 为 根本 不
as
需要 对 白 皮 书 》 的 有关 内 容 存 有 任何 忧 虑
《 。 笔者 曾在另 一
篇 文章中 指 出 ,
由 于廖 柏嘉 勋
爵 的 地 位 他 的 这 番言 论 比 香港 或 中 国 内 地 任何 学者 或官 员 不 断 重 复 保证 香港 的 法 治 和 司 法
,
,
独立 不 会 被 削 弱 的 声 明 能 更 有 效地 消 除成 千上 万 香 港 普 罗 大 众 以 及 国 际 社 会 和 外 国 的 普 通
,
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“ ” “ ”
国两 制 下香港 外 籍 法官 的 角 色 演 变
一
市民 对 香港 法治 未 来 的 忧 虑 。
〔1 2?
基 于 上 述 原 因 笔 者 认为 在 中 国 建 设 法 治 国 家 的 过 程 中 香
, ,
尤 其 是 终 审 法 院 的 海 外 非 常 任 法 官 仍 会 对香 港 的 法 治 有 重 要 的 象 征 意 义
“ ”
港 的 外 籍法 官 , ,
。
而在 中 国 的 法 治 国 家 治 理 体 系 全 面 确 立 之 后 香 港 就 可 以 不 再 需 要 聘 用 外 籍 法 官 了
”
,
。
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