中 外 法 学 Ｐ ｅ ｋ ｉ ｎ

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Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒｓ ｉｔ
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Ｌａ ｗ  Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ 
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Ｖｏ 2 7  Ｎｏ 2 0 4 8 4 0 

4
—

2 1 5 5
ｐｐ
．
ｌ
,
． ( ) ．


“ 

”

作证却 免 于 强 制 出 庭
“ ”

抑 或 免于强制作证 

？

《 刑 事诉讼 法 》 第 1 8 8 条第 1
款的


法教义 学 分析





＊

李奋飞

摘 要 大 多 数法律 人认 为 , 《 刑 事 诉讼 法 》 第 1 8 8 条第 1 款 应 被 解释为 亲 属 证 人 作 证 却


”
免于强制 出 庭 的权 利 。
本 文基 于 法 教 义学 的 立场 和方 法 从第 , 1 8 8 条第 1 款 存在 的 两 种不 

同
“ ”

解释 出 发 , 论证 了 作 证 却 免 于强 制 出 庭 的 权利 并 不 能 真 正 实 现立 法 目 的 , 也直接 剥 夺 了 作为


“

被告 人辩 护 权应 有 之义 的 对 质权 。
第 1 8 8 条第 1 款应 被 解释 为 亲 属 证 人 免 于 强 制 作 证 的权



作证却 免于 强 制 出 庭 的权 利
”
法庭不得强 制其
“ ”
利 ,
而非 ,
即 亲属 证 人在 审 前未 向 控方 作 证 的 ,



到 庭作证 。 如 其 已 在 审前 向 控 方 作 证 且 符 合 出 庭 作证 条 件 经 法 院 通 知 没 有 正 当 理 由 拒 不 出

 , ,

庭作 证 的 法 院 非 但不 能 强 制 其 , 出 庭 作 证 还 应 将 其庭 前 书 面 证 言 予 以 排 除
,


。

关 键 词 刑 事 诉讼 法 第 1 8 8 条第 1 款 目 的 解释 亲属证 人 对 质权



问题的提 出


一

假如 被 告 人 的 配 偶 父 母 子 女 以 下 简 称 亲 属 证 人 、 、 ( ) 曾 于 审前 向 控方作 证 又 假 如 按照 法

 ,

律 规 定 其 应 当 出 庭作 证 那 么 在 其 明 确 拒 绝 出 庭 作 证 的 情 况 下 法 院 是 否 可 以 强 制 其 出 庭 作

 , ,

证 ？ 若 法 院 不 强 制 其 出 庭 作 证 其 审 前 向 控方 所 作 书 面 证 言 是 否 应 予 排 除 ？ 表 面 上 看 上 述 问

 , ,

“ “
中 国人 民 大学法 学院 副 教授 本 研究 得 到 中 国 人 民 大 学 明 德 青 年 学 者 计 划 基 金 项 刑 事错案的 制
”
＊
。 目 

”
度性 治理 ( 项 目 编号 1 4 Ｘ ＮＪ 0 0 3 ) 支持 

。

？  4 8 4  

？
 “ ” “ ”
作 证却免于强制 出 庭 抑或 免于强制作证 

？

题并 不 难 回 答 。 因为 , 2 0 1 2
年 修 正 后 的 《 刑 事 诉讼 法 》 以 下 简 称 新 法 第 ( ) 1 8 8
条第 1
款 明确 规


定 经 人 民 法 院 通 知 证 人没 有 正 当 理 由 不 出 庭 作 证 的 人 民 法 院 可 以 强 制 其 到 庭 但 是 被 告
‘



‘

, , , ,

人 的 配偶 父母 子 女除外 、 、 。 而 且 新 法 也 并未 明 确 规 定 证 人 应 出 庭 作 证 而 拒 不 出 庭 的 后 果
, 

。

但 是 规 范 的 真 实 含 义 不 仅 取 决 于 文 本 还 取 决 于 文 本之 外 的 制 定 者 的
,
, 目 的 。 以 法 理学 上最 著


“

名 的 规则 禁 止 车 辆 进 人 公 园 为 例 根 据 此 规 则 可 以 禁 止 汽 车 卡 车 进入 公 园 但 救 护 车 警
”
。 
 , 、 , 、

车 、 自 行 车 儿 童推 车 玩 具 车 滑 轮 车 是 否 也 在 禁 止 之 列 呢 ？
、 、 、 如 果 有 人 欲将 二 战 时 留 下 的坦 克


开 进 公 园 做成 纪 念 物 这 是 否 也 违 反 了 该 规 则 呢 ？ ,
〔 1 〕
显然 要 准 确 适用该规则 必 须把握 规
,

 ,

则制 定者 的 目 的 。 毕 竟 语 言 只 是 为 规则 的 含 义 设立 了 边 界 而 ,
目 的 却 约 束 着 其 可能 的 语 义 范


围 。 规 则 适用 者 应 按 照 规则 创 制 者 的 目 的 阐 释规 则 并 在 诸 种 阐 释 结 果 之 间 进 行衡 量 

。

鉴于 目前 法 律 界 对 刑 事 诉讼 法 第 《 》 1 8 8
条第 1
款 下 文 简 称第 ( 1 8 8 条第 1
款 的理解和适

 )

用 问 题存 在着 不 同 认识 也 鉴 于 法 律 学 人 的 主 要 任 务 就 是 探 究 法 律 规 范 可 能 具 有 的 意 义 并 就

 ,

其给 出 合 理 的解 释 , 尤 其 鉴 于 法 教 义 学 方 法 在 刑 事 诉 讼 法 学 研 究领 域 中 的 运 用 才 刚 刚 开 始 本

 ,

文 尝 试 以 法 教 义 学 方法 探 求 第 条第 款 的 真实 含 义 本 文 首 先 将 分析 第 条第 款存


1

1 8 8 1 。 1 8 8 1

“ ”
在 着 两 种 不 同 解 释 其次 将 论 证 亲 属 证 人 作 证 却 免 于 强 制 出 庭 的 解 释并 不 能 实 现 立 法 , 目 的 
,

接 着 将 在 简 要 介 绍 作 证 而 不 出 庭 的 域外 实 践 的 基 础 上 解 决 被 告 人 的 对 质 权 和 亲 属 证 人 作 证

 ,

其 的 都是 为 了 论 证第
”
却免 于 强 制 出 庭 的 权利 之 间 的权 利 冲 突 。 目 1 8 8
条第 1
款应 被 解 释 为


“ “
亲属 证人 免 于 强 制 作 证 的 权 利 ”
,
而非 作 证 却 免 于 强 制 出 庭 的 权 利
”
。 当 然 本文 的 目 的并 不
,



仅 仅 是 为 了 探 究 这 个 极 具争 议 条 款 的 含 义 也 是 为 了 藉 此 倡 导 刑 事 诉 讼 法 学 研 习 中 的 法 教 义

 ,

学方法 由 于 法教 义学 乃 是 门 将 现 行 实 在 法秩 序 作 为 坚 定 信 奉 而 不 加 怀 疑 的 前 提 并 以 此


一

,
。

为 出 发 点 开 展 体 系 化 与 解 释 工 作 的 规范 科 学 因 此 这 类 研 究对 保 障 《 刑 事诉讼 法 》 被严 格


〔 2 〕
,
,

遵 守 和 执行 进 而 对 解 决 中 国 刑 事 诉 讼 制 度 面 临 的 最 大 挑 战 ,
—

程序失灵问 题
—

无 疑具 有


积极 意 义 

。

二 、 第 1 8 8 条第 1 款 的 两种解释



“ ” “

即 使表 达 清 楚 的 条 文 也 需 要 解 释 因 为 对 任何 个法条都 可能 作 两种 以 上 的解


〔 3 〕 一

,
,

释 ,
〔 4 〕

第 1 8 8 条第 1 款也 不 例 外 。 换 句 话 说 该 条关 于 强 制 证 人 出 庭 作 证 的 例 外 规 定 究竟

 , ,

是 免 除 了 亲 属 证人 的 出 庭 作 证 义 务 还 是 完 全 免 除 了 他 们 的 作 证 义 务 ？ 在 很 多 专 家 学 者 看 来 
,

该 条 的 例 外 设 计 免 除 的 仅 仅 是 出 庭 作 证 的 义 务 仅指 这 些 人 不 能 被 强 制 出 庭 作 证 而 并 非 免 除

 , ,

“ ＂
〔 1 〕 参见 刘榊 ： 论 目 的 主 义 的 制 定 法 解 释 方 法 以 美 国 法 律 过 程学 派 的 ：
目 的主 义 版本为 中心 的 分析 
,

《 法 律科学 》 2 0 1 3
年第 2
期 

。

“ ”
〔 2 〕 参见 白 斌 ： 论法教 义学 源 流 特征及 其功能 ：
、 , 《 环 球 法 律评 论 》 2 0 1 0 年第 3 期 

。

德 汉斯 海因 里 希 耶赛克 托马 斯 魏 根特 德 国 刑 法 教 科书 徐 久 生译 中 国 法制 出 版社


？ ？
〔 3 〕 ( ) ．
、 ： 《 》 , ,

2 0 0 1
年版 页 ’ 1 9 0 

。

张明 楷 实 质 解 释 论 的 再提 倡 中 国法学 年第
“ ”
〔 4 〕 ： , 《 》 2 0 1 0 4 期 

。


？ 4 8 5  

？
中 外 法学 2 0 1 5 年第 2 

期

了他 们 的 作证 义务 。
〔 5 〕
其 依 据 除第 1 8 8 条第 1
款 外 主 要 是新 法 第 , 6 0 条 。
该 条 规定 ,
凡是


知 道 案 件情 况 的 人 都 有 作证 的 义 务 因 此 在 其 看 来 即 使 是 亲 属 证人 如 果 了 解 案 件 情况
”
, 。 ,
,
, 
,

也有 作 证 的 义 务 。 而第 1 8 8 条第 1
款 只 涉及 强 制 出 庭 作 证 的 问 题 而 非 有 关 提 供 证 据 义 务 的

 ,

问 题 因 而 其 例 外 的 效 力 也 只 应 当 涉及 强 制 出 庭作 证 而 不 能 包括 般 作证义 务 〔 6 

〕
一

, , ,
。

显 然 上 述 解 释 采 取 的 是 字 面 解 释 方法
, 。 字 面 解 释虽 是法 律 解 释 的 首 选 规 则 但 却 是 最 简

 ,

“
单 朴素 和 初 级 的 法 律 技 艺
、 ,
… …

单 纯 的 字 面解 释 很 容 易 引 起 法 律 条 文 之 间 的 矛 盾 甚 至 出 现

 ,

荒 谬 的 结论 … …

法 律 条 款 中 的 文 字 不 同 于 字典 上 的 文 字 它 是 镶 嵌 在 具 体 条 款 和 章 节 中 的 文

 ,

字 因 此 对 法 律 文 字 所 谓 字 面含 义 的 解 释 就 必 须 放 在 整 个 法 律 文 本 中 这 种 法 律 解 释 的 技 艺
,

 , ,

就被 称 为 文 本 解 释 条第
”
。
〔 7 〕
如果 对第 1 8 8 1
款 的 例外 规 定 进 行 文 本解 释 完 全 可 以 作 出 不

 ,

同 的 理解 。 尽 管按 照 新 法 第 6 0 条 的 规 定 包 括 亲 属 证人 在 内 的 所 有 知 道 案 件 情 况 的 人 都 有 向
,



公安 司 法 机 关 作 证 的 义 务 尽 管 按 照 新 法 第 ,
5 2
条第 1
款 的 规 定 人 民 法 院 人 民 检 察 院 和 公安

 ,
、

机 关 有 权 向 有 关 单 位 和 个 人 收 集 调 取 证 据 有 关 单 位 和 个 人应 当 如 实 提 供 证 据 但 是 立 法 并

 、 , ,

没 有 明 确 规 定 证人 不 向 控方 履 行 作 证义 务 的 应 当 承 担何 种 法 律 后 果
,
。 对控 方 而 言 如 果 证 人

 ,

“
不 愿 作 证 除 了 说服 教 育 之 外 通 常 别 无 他 法
,
。 虽然法律 明确规定 ,
任 何证 人都 有 作 证 的 义


”
务 ,
但 是 证 人 有 作 证 的 义 务 并 不 意 味 着 控 方就 因 此 拥 有 了 强 迫 证 人 作 证 的 权 力 就 如 同 犯 罪

 ,

嫌 疑 人 有 如 实 回 答 问 题 的 义 务 并 不 等于 控 方 有 权 强 迫 其 自 证其罪 一

样 。 尽管 如此 在实 践中

 ,

证 人却 鲜 有 不 向 控 方 作 证 的 。 这 是 因 为 虽 然 在 法 律 上 控 方并 没 有 强 迫 证 人 作 证 的 权 力 但 在
, 
 ,

“ ”
实 践 中 其却 拥 有 着 强 制 性 力 量 ,
并 且 可 以 采 用 多 种 方式 使 这 种 强 制 变 为 现 实 足 以 使 任 何 公

 ,

” “

民感 受 到威慑
“
。
〔 8 〕
这 种 强制 性力 量 实 际就 是 学 者 吴 思 在 潜 规 则 》 《
一

书 中 提 出 的 合法 伤



即 掌 握 权力 的 人 可 以 凭 借 合 法 的 名 义 来伤 害 别 人
”
害权 ,
。 不 过 随着 侦査 监 督 制 度 的 ,
日 益健


“
在 公 民 的 法 律 意 识尤 其 是 作 证
” “
全 ,
合 法 伤 害 权 的 生 存 空 间 将 越来 越小 甚 至 将 不 再 合 法
”
。 


意 识 短 期 内 不 太 可 能 提 高 的 情 况 下 证人 不 愿 作 证 的 情 况 很 可 能 会 有 所 增 多 ,


。

不 过 对 于 那 些 审 前 未 向 控方 作 证 的 证 人 控 辩 双 方 如 果 认 为 有 必 要 完 全 可 以 提 请 审 判
, 
 , ,

长 通 知 其 出 庭 作证 。 或 许 有 人 会说 既 然 在 该 证 人 没 有 作 证 的 情 况 下 检 察 机 关 已 向 法 院 提 起

 ,

“ ”

公诉 那 就 意 味 着 即 使该 证 人 不 出 庭 作 证 案 件 也 已 经 事 实 清 楚 证 据 确 实 充 分
, ,
、 ,
否 则 检察

 ,

机 关是 不 能 提 起 公诉 的 。 因 此 该证 人 出 庭 作 证 的 必 要 性 已 不 存 在
,
。 笔 者认 为 这 种 说 法 显 然



不 符合 实 际 。 且 不 说 刑 事诉 讼 法 》 明 确 规 定 了 当 事 人 和 辩 护 人 诉 讼 代 理 人 有 权 在 法 庭 审 理
《 
 、

过 程 中 申 请 通 知 新 的 证 人 到 庭 单从 保 障 有 效 追 诉 的 角 度 来 看 检 察 机 关 也 需 要 , , 申 请法院 通知


“
新的证人出庭 。 虽 然 刑 事 诉 讼 法 》 对 提 起 公诉 和 认 定 被 告 人 有 罪 作 了 大 致 相 同 的 要 求
《 ( Ｂ卩


事
” “

实 清 楚 证 据 确 实充 分 、 ) ,
但 是 检察 机 关 提 起 公 诉 时 对 案 件 是 否 达 到 事 实 已 经 査 清 证 据 确 实

 、

充 分 的 判 断 只 是基 于 审 查起诉 时 的 证 据 状 况 而 此 时 证 据 尚 未 经 法 庭质 证 能 否 经 过 证 明 力

 , ,

“
参见万毅 新 刑 诉 法 证 人 出 庭制 度 的 若 干 法 解 释 问 题 甘肃 政 法学 院学 报 年第 期
”
〔 5 〕 ： , 《 》2 0 1 3 6 

。

“ ”
〔 6 〕 参见吴光升 ： 论强制 证人 出 庭 作证制 度的 风险 控制 , 《 证据科学》 2 0 1 2 年第 6 期 

。

强 世功 文 本 结 构 与立 法 原 意 人大 释法 的 法律技 艺 中 国 社 会科 学 》 年第 期
‘ ’ ”
2 0 0 7 5
—

〔 7 〕 ：
、 , 《 

。

参 见 龙宗智
“ ”
〔 8 〕 ： 中 国 作证制 度 之 三大怪现状评析 , 《 中 国律师 》 2 0 0 1 年第 1
期 

。

？ 4 8 6  

？
 “ ” “ ”
作 证 却 免 于 强制 出 庭 抑或 免于强 制 作 证 

？

“
和 证 据能 力 的 检 验 转 化为 定 案 的 根 据 还 未 可 知 。 因 此 检 察机 关 作 出 的 事 实 已 经 查 清 证 据
,

 、

确 实 充分 的 判 断 必 然 具 有 很 大 的 局 限 性 而 且 根 据 客 观认 识 规 律 和 刑 事 犯 罪 基 本 理 论 
”

、 。 ,
刑
 ,

事 起 诉 证 明 标 准 本 来 就不 应 等 同 于 审 判 证 明 标 准 。 在 证 据 经 过 法 庭 上 控 辩 双 方 质证 后 指 控

 ,

能 否 最 终 达到 尤 其 是 能 否 被 法 庭 认 为 达到 定 罪 的 要 求 将 带 有 很 大 的 不 确 定 性 。 在 法庭 审 理过



程 中 有 些 案 件 会 发 现 事 实 不 清 证据 不 足 需 要 补 充 侦 查 或 者 补 充 提 供 证 据 有 些 案 件 则 需 要
, 
 、 ,

申 请 法 院 通知 证 人 出 庭 陈 述 因 此 刑 诉法 及 其 司 法 解 释 才 明 确 规 定 了 补 充 侦 查 制 度 和 延 期 审
,


理制 度 。 在控辩 双方 申 请法 院 通 知 证 人尤 其 是 审 前 未 曾 作 证 的 证 人 出 庭 的 情 况 下 如 果 其 不

 ,

是 亲 属 证 人 并 且 符合 法 律 规 定 的 强 制 证 人 出 庭 作 证 的 两 个 条 件 其 证 人有 出 庭 作证 的 必


一

,
( ,

要性 其二 证人 经 法 院 通 知 无 正 当 理 由 不 出 庭 作 证
；
,
) , 法 院 不 仅 可 以 强 制 其 出 庭 作证 还 可 以

 ,

对 其 进行 当 庭 训 诫 甚 至 予 以 拘 留 。 这 说 明 法 院 在 传 召 证 人 作 证 方 面 已 拥 有 控方 并 不 拥 有 的 法



律上 的 强 制 力 。 当 然 如 果 是 亲 属 证 人 即 使 符 合 法 律 规定 的 强 制 证 人 出 庭 作 证 的 两 个 条 件
,
, 
,

法 院 也不 能 强 制 其 出 庭 作 证 。 这意 味 着第 1 8 8 条第 1
款至 少 是 不 反 对 免除 亲 属 证人 的 作 证义


务的 与 明 确 规 定 亲 属 拒 证 权 的 立 法 模 式 相 比 现 行 立 法 模 式 尽 管 容 易 引 发 争议 但 也 并 非


一

, ,
。

无 是处 。 如 果 能 够 对 其进 行 准 确 解读 则 不 仅 可 以 维 系 家 庭 关 系 和 建 构 和 谐 社 会 从 而 彰 显 和

 , ,

强 化 刑 事 诉 讼 中 的 人 文 关 怀 而 且 也 不 至 于 让 社会公众 以 为 中 国 已 确 立 亲 亲 相 隐 或者 要 颠
”
, ,


覆 长 期 以 来 大 力 提 倡 的 大 义 灭 亲 的 司 法 政策 从 而 避 免 对 犯 罪 控制 产 生 消 极 影 响
“ ”
,


。

当 然 立 法 上 认 同 亲 属证 人 享 有 不 被 强 迫 作 证 的 权利 是 回 事 而 其 权利 能 否 在 实 践 中
”



一

,
,

实 现是另 一

回 事 。 司 法实践 表 明 在 不少贪 污 受贿案 件 中 亲属 证 人 都曾 在 审 前 向 控方 作 了 对


 , ,

被 告 人不 利 的 证 言 。 对 于 这 些 于 己 方 不 利 的 证 言 辩 方 有 时 是有 不 同 意 见 的 ,
。 按 照《 刑 事诉讼



法 》第 1 8 7
条 的 规 定 如 果 该 证 言 对案 件 定 罪 量 刑 有 重 大 影 响 且 辩 方 也 有 异 议 那 么 在 法 院 认
, 
 ,

为 证人 有 必 要 出 庭作 证 的 情 况 下 是应 当 通 知 其 出 庭 作 证 的 只 是 出 庭 与 不 出 庭 全 凭 亲 属 证 人

 ,

的 自 愿 。 而 根据第 1 8 8 条第 1
款 的 规 定 在 其 拒 绝 出 庭 作 证 的 情 况 下 法 院 既 不 能 对 其 采 取强
,

 ,

制 手 段 也 不 能 对 其适 用 拘 留 措 施
,
。 而 且 即 使 其 不 出 庭 只 要 其 审 前 书 面 证 词 能 够 和 其 他 证据

 ,

相互 印 证 同样 可 以 作为 定案 的 根据 , 。 现 在 不 少 法 律 人 就 是 这样 解 读 该 条 款 的 。 如 是解 读 尽



管 很 难说 是 错 误 的 但 却 有 过 于 简 单 化 之 嫌 ,
。 而且 如 果 这样 解 读 那 么 第
, , 1 8 8 条第 1 款确立



这个 例 外 就没 有 什么 实 质 意 义 了 。 因 为 即 使没 有 这 个 例 外 法 院 也 不 会 强 制 亲 属 证 人 出 庭 作

 ,

证 。
一

个 尽 管 不 够充 分但 却 较 有 说 服 力 的 例 证 就 是 在 新 法 生 效 实 施 之 前 亲 属 证 人 审 前 向 控

 , ,

方 作 证 的 情 况 屡 见 不 鲜 而 出 庭 作 证 的 案 例 却 未 发现 ,
。 这 些 亲 属 证人 之 所 以 没 有 出 庭 作 证 很

 ,

多 时 候并 不 是 真 的不 愿 意 而 是 得不 到 法 院 的 准 许 ,
。 基 本 的 社 会 常 识 和 实 证 调 查 结 果 都告 诉


我 们 绝 大多 数 亲 属 证 人 是 不愿 证 明 被 告 人 有 罪 的
,
〔 9 〕
。 其之 所 以会 在 审 前 向 控方 作证 多多

 ,

少 少 有 被 强 迫 的 因 素 只 有 出 庭 才有 机 会 推 翻 之 前 向 控 方 作 出 的 不 利 于 被 告 人 的 证 词
” “ ”
,


。

〔 9 〕 分布 在不 同 年龄阶段 学历 层次 的 、
5 0 0 份问 卷 中 有 , 4 3 ． 5 ％ 的人 选择 了 不 愿意 为 父 母做 不 利 于他


”
们 的 证言 ,
3 0 ．
6 ％ 的 人 选 择 了 要 作 伪 证 为 父母 开 脱 罪 名 , 。 参 见张艳馨 张 风荣 广情 与 法的 共 存 、 , 《 山 西高等


学校 社会科学学 报 》2 0 0 5 年第 1 0 期 

。

4
？ 8 7  

？
中 外法学 2 0 1 5 年第 2 

期

但是 从 律师 们 反 映 的 情 况 来 看 其 出 庭 要 求 通 常 都 无 法 得 到 法 庭 准 许 ,
。
〔 1 Ｑ〕
因 为 ,
在法庭看


“ ” “ ”

来 亲 属 证人 出 庭 作 证 容 易 发 生 翻 证 的 情 况 从 而 既 给 庭 审 增 加 难度 也 会 增 加 许 多 变 数
, , ,


。

在 个 别 情 况 下 即 使其 出 庭 要 求 获 得 准 许 并作 出 新 的 陈 述 也 难 以 为 法 庭 所 采 信 , ,
。 因 此 对于

 ,

证 人 包 括但 不 限 于 亲 属 证 人 的 作 证 问 题 当 下 最 需 要 解决 的 依 旧 是 出 庭 作 证 难这 个 老 生 常
(

 ) ,

谈的 问题 

。

为 了 解 决 证人 出 庭 作 证 难 问 题 新 法 从 证 人 出 庭 保 护 证 人作 证 费 用 补 助 证 人 拒 不 出 庭

 ,
、 、

作 证 的 制 裁 措 施 证 人 强 制 出 庭 及 例 外 等 方 面 构 建 了 颇 具 中 国 特 色 的证 人 制 度 、 。 客 观地 说 上

 ,

述 制 度 设计 对 于 促 进 和 保 障 证 人 出 庭 作 证 还 是 有 积 极 作 用 的 。 但 是 从 新 法 实施 以 来 的 情 况
,



来 看 证 人 出 庭作 证 难 的 问 题 并 未 得 到 有 效 解 决
, 。 这 在 很大 程度 上 是 因 为 新法 关 于 证人 出 庭

 ,

作 证 的 制 度 设 计 并 未 触 及 证 人 出 庭 作 证难 的 深 层 次 原 因 。 从 1 9 9 6
年刑 事 审 判方 式 的 改革 到

 ,

2 0 1 0 年刑 事 证 据 规 则 的 颁行 再 到 ,
2 0 1 3 年新 法 的 实施 中 国 刑 事 审 判 制 度确 实 发 生 了 某些 变

 ,

化 。 但是 ,
由 于 裁 判 结 论不 是 产 生 于 庭上 而 是 产 生 于 庭 外 甚 至 庭 前 加 上 那 种 通 过 行 政 审 批进

 ,

行 司 法 决策 的 惯 常 作 法 依 然 盛 行 不 衰 刑 事 庭 审 虚 化 问 题 至 今 未 能 得 到 有 效 解 决 ,
。
在 刑 事庭


审 流 于 形式 的 情 况 下 证 人 出 庭 作 证 的 价 值 和 意 义 被 严 重 消 解 ,
。 或许 如果 第 ,
一

审程 序 不能 实


“ ”

现 有 学 者所 主 张 的 彻 底 的 事 实 审 ,
〔 1 1 〕
那 些 旨 在 以 提高 证人出 庭 作 证率为 目 标的 司法改革


方 案 就 很难 取得 明 显 成 效 

。

三 、 第 1 8 8 条第 1 款的 目 的解释



(
＿

) 目 的 解释 的 关键 问 题



虽 然 法 律 解 释 学 早 已 为 法 律 适 用 者 提供 了 一

份 包含 各 种 解 释 方 法 的 清 单 如 文 义 解 释 上

 ( 、

下 文解 释 体系 解 释 法意解 释 、 、 、 目 的 解 释 比 较 法 解 释 社会 学 解 释 等 等 、 、 ) ,
但 是 在 诸 多 解 释方


法中的 目 的 解 释 却 占 据 着 决定 性 的 地 位 其 他 解 释 方 法 最 终 都要 服 从 于 ,
目 的解释 。 耶 林就曾


“

指出 ：
目 的 是全部法 律 的 创 造 者 每 条法 律 规则 的 产生 都 源 于 ,
一

个 目 的 ,
即
一

种实 际 的动


”
机 。
〔 1 2 〕
拉 伦 兹也 曾 指 出 假 使法 律 的 字义 及其 意 义 脉 络 有 作 不 同 解 释 的 空 间 则 应 优 先 采纳

 , ,

最 能 符 合立 法 者 的 规 定 意 向 及 规 范 目 的之解释 。
〔 1 3 〕
澳大 利 亚 法 律 解 释 法 》第 《 1 5
条甚 至 明


“

确 规定 ：
在 对某 部法 律 的 某 条 文进 行 解 释 的 过 程 中 ,
一

个能有 助 实 现 法 律 之 内 在 目 的 、 目 

标
( 无 论此 种 目 的 、 目 标 是 否 在 该 条 文 中 明 确 说 明 了 的 解 释 应 优 先 于 那 些 不 利 于 促进 法 律 ) ,
目 

的

实 现 的 解释 的 解 释 的 适 用 条件 是 法 律 出 现 漏 洞 需 要 进 行
”
。 目 ,
目 的 性 补 充 或 者 文 义 解 释得

 ,

出 的 结 论与 法 的 基 本 价 值 发 生 重 大 冲 突 ( 即 出 现 所谓 恶 的 解 释结 果 时 以 目 的作 为 衡 量 标准 ) ,


。

参 见李 奋 飞 第
“ ”
从 近亲属 出庭作证豁免 说 开去 载《 法 制 报 版
‘ ’

〔 1 0
〕 ： ,
日 》 2 0 1 2
年 3 月 1 4 日 ,
1 0 

。

“
参见陈 瑞华 论彻底 的事 实 审 重构我国 刑事 第 审程序 的 种理论 思路 中 外法 学
一
”
0
一

1 

—

〔 1 1 〕 ： , 《 》 2 3

年第 3 期 

。

〔 1 2 〕 鲁道夫 ？

冯 ．
耶 林语 转 引 , 自 ( 美 ) Ｅ
？
博登海默 ： 《 法理学
一

法 哲 学及 其方法 》 , 邓正来 译 华 夏 出

 ,

版社 1 9 8 7 年版 页 , 1 0 9 

。

〔 1 3 〕 ( 德 卡尔 )
？
拉伦兹 ： 《 法 学 方 法论 》 , 陈爱 娥 译 商 务 印 书 馆 ,
2 0 0 3 年版 页 , 2 2 0 

。

．
4 8 8 ？


 “ ” “ ”
作 证却 免 于 强 制 出 庭 抑 或 免于 强 制 作证 

？

“ ”

目 的 解释 涉 及 解 释 者 立 法 者 法 律 文 本三 方 之 间 的互 动 、 、 。 解 释 者 现 在 解 释 的 这个 法 律


”

解 释 者 往 往 也 是 法 律 适 用 者 之所 以 要 解 释 这 个 过 去 完 成 的
“ “ ”
文 本 是立 法 者 过 去 完 成 的 。 ( 
 )

“ ”
文 本 是希 望 在 解 释 之 后 能 够 处 理 好 现 在 的 案 件
,
。 解 释 者需 要 做 的 是 判 断 立法 者 经 由 法 律

 ,

文 本 所展 现 的 立 法 意 图 。 而 立法 意 图 的 确 定 又 无 法 完 全 摆 脱 解 释 者 的 价 值 判 断 的 影 响 。
〔 1 4 〕



这 也 可 以 解 释 为 什 么 法 律 文 本会 存在 不 同 甚 至 完 全 相 反 的 解 释 。 就 此来看 ,
目 的解 释大体上



但 是 解 释者 的这种 再创 作 并不 是任 意 的
“ “

可 以 被看 作是 解释 者 对 法 律 文 本 的 再 创 作
” ”
,
。 

。

解 释 者 必 须设 身 处 地 地 推 想 立 法 者 如 此 规 定 的 , 目 的 和 意 图 究 竟 是 什 么 或 者 说 立 法 者在 制 定

 ,

法 律 时 准 备 如 何 回 应 历 史 发 展 所 带 来 的 新变 化 进 步 讲 假如 当 年 的 立 法 者 面对 今天 出 现


一

, ,
。

的 新 情 况 他 们 会 怎 么 想 这 些 新 问 题 他 们 会如 何 把
, ,
自 己 的立法意图 展 现 出 来 他 们 会 如 何解

 ,

释他 们 自 己 制 定 出 来 的 法 律 ？ 这 样 的 法 律 解 释方 法 实 际 上 将 法 律 解 释 者 虚 拟 为 立 法 者 ,
并根



据 整 个 法 律所 体 现 出 来 的 完 整 法 律 意 图 和 法 律 精 神 来 推 定 在 当 前 新 情 况 下 立 法 者 如 何 来 解

 ,

决 眼 前 的 问题 。
〔 1 5 〕
但 是 解 释 者 毕 竟 不 是立 法 者 ,
。 因此 ,
目 的 解 释 的关 键问题是 除 了 借助

 ,

法 律 文 本 解 释 者 还 可 以 通 过 哪 些 途 径 来 确 定 立 法 者 的 意 图 或 者说解 释 者 用 什 么 材 料来 证 明
, 
 ,

某 个 意 图 就是 立 法者 的 意 图 。 通 常 而 言 能 够 证 明 立 法 者 意 图 的 材 料 还包 括 立 法 当 时 的 社 会
, 
 ：

环 境 政 治 经 济 文 化 状 况 立 法 者 在 起 草 法 律 过 程 中 通 过 合 法 程 序 保 留 下 来 的 具有 证 明 力 的
、 、 、 
 、

权 威 文 本 立 法 者在 起 草 法 律 过 程 中 发 表 的 言 论 立 法 者
、 、 自 身 对 于 法 律 的 理解 和 说 明 参 与 立

 、

法 讨 论 的 专 家学 者 以 及 相 关职 能 部 门 负 责 同 志 对 法 律 修 改 的 解 读 等 等 。
〔 1 6 〕
但是 正如拉伦

 ,

茨 指 出 的 那 样 这些 材 料 通 常 并 非 就 是 真 正 的 立 法 者 意 志 之 表 现 此 即 何 以 其 不 能 拘 束 解 释
“
, 
 ,

者之原 因 。 此 外 他 们 经 常 只 及 于 规范 及 其 适 用 情 况 的 部 分 而 未 包 含 全 部 角 度 仅 因 此 解 释
,

 , , ,

者 即 不 得 不 超越 他们
” 1 7 〕


〔
。

(
二 ) 第 1 8 8
条第 1
款所表 达 的 意 图



如 果 认 同 上 述 观 点 那 么 接 下 来 的 问 题便 是 立 法 者 通 过 第 ,
, 1 8 8
条第 1
款表 达 的 意 图 究 竟


“ “

还是赋予 了 其 作


”
是什么 ？ 即 对 于 亲 属 证人 该 条 款 究 竟 是 赋 予 了 其 免 于 强 制 作 证 的 权 利 , ,

证 却免 于强 制 出 庭 的 权 利 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会副 委 员 长 王 兆 国 在 对 中 华 人 民 共
”

？ 
 《

和 国 刑 事 诉 讼法 修 正 案 草 案 ( ) 》 作 说 明 时 只 是指 出 , 考 虑 到 强制 配偶 父 母 子 女 在法 庭 上 对

 、 、

被 告人 进 行 指 证 不 利 于 家 庭 关 系 的 维 系 规 定 被 告人 的 配 偶 父 母 子女 除 外 , ,
、 、 。 这是 具有 法



律效 力 的立 法 理 由 说 明 。 另 外 曾 参 与 此 次 刑 诉 法 修 改 的 立 法 专 家 黄 太 云 先 生 也 认为 立 法 机
,

 ,

关考 虑到 将 不 愿 意 出 庭 作证 的 被 告 人 的 配 偶 父 母 子 女 押 到 庭 上 强 迫 他 们 作 证 不 利 于 家 庭

 、 、 ,
,

关系 的 维 系 。 因此 第 ,
1 8 8 条 规定 对拒 不 出 庭作 证 的 亲 属 证人 不 采 取强 制 到 庭 措 施 体 现 了 人

 ,

“ ”

参见 劳 东 燕 刑 事 政 策 与 刑 法 解 释 中 的 价 值判 断 兼论解 释论上的 以 刑 制 罪 现 象 政 法论
‘ ’

〔 1 4 〕 ：
一

, 《 

坛》 2 0 1 2
年第 4 期 

。

〔 1 5 〕 强世 功 见 前 注 〔 7 , 〕 

。

“ ”
参 见 陈 卫东 立法原意应 当如 何探 寻 对 人 民 检 察 院 刑 事 诉讼 规 则 试 行 的 整 体评 价 

当
—

〔 1 6 〕 ：
《 ( ) 》 , 《

代法学 》 2 0 1 3 年第 3 期 

。

〔 1 7 〕 拉伦兹 见前 注 , 〔 1 3 〕 ,
页 2 2 0 

。

？ 4 8 9 ？


 中 外法 学 2 0 1 5 年第 2 

期

道 主义精 神 。
〔 1 8 〕
据 此 可 以 认定 立 法 设 置 该 条 款 , 目 的 是 为 了 维 系 亲 属 证 人 与 被告 人 的 家 庭


“ ”
关系 。 这个 目 的 不 仅 具有 宪 法 上 根 据 ( 家 庭 受 国 家 的保 护 是 宪 法 第 《 》 9 6
条第 2
款的 明 确规



定 ) ,
也具 有 正 当 性 基 础 

。

作 为 社 会 的 基 本 组 织 形 式 家 庭 被 认 为 是人 类 存 在 和 发 展 的 基 础 和 条 件 , 。 既然 社会 是 由



诸 多 家庭 组 成 的 那 么 家 庭 关 系 的 和 谐 与 否 就 不 再 仅仅 关 系 到 每 个 家 庭 成 员 的 幸 福 和 家 庭 积
,
 ,

极 功 能 的 充 分 发 挥 也 直 接 关乎 到 整 个 社 会 的 和 谐 , 。
如 果 家庭 不 能 和 谐地 得 以 维 系 和 发 展 势

 ,

必 会 对社 会 产 生 负 面 影 响 造 成 社 会 的 不 和 谐 ,
。 因 此 要 构 建和 谐社 会 首 要 任务 就是建设 和
, 
 ,

谐家 庭 。 而 和 谐 家 庭 是 建 立 在 家 庭 成 员 之 间 彼 此信 任 和 忠 诚 的 基 础 上 的 。
家庭 关 系 是人 类最



密 切 的 社 会 关 系 主 要 包 括 以 爱 情 为 基 础 的 婚 姻 关 系 和 以 血 缘或 收 养 关 系 为 基 础 的 亲 子 关 系
,


。

而 密 切 的 概念 则 包 含 相 互 理 解 共 同 享 有 的 特 殊 信 息 史 以 及 情 感 的 交 流 、 。 这 一

密切 性 和共 同



享 有 特殊 信 息 的 历 史 显 然 包含 着 信 任 即 不 会在 公 众 场 合 将 相 互 袒 露 的 信 息 和 情 感 用 来 损 害

 ,

家庭 生 活
”

。
〔 1 9 〕 1 9 6 3
年 汉 密尔 顿, ( Ｗ Ｄ Ｈａ ｍ ． ．
ｉ
ｌ ｔ ｏｎ ,
1 9 3 6
—

2 0 0 0 ) 在 社会行 为 的 遗 传进 化
《 》


一

文 中 研究 了 近 亲 个体 间 的 利 他 行 为 指 出 利 他行为 存在 于 具 有亲 缘 关 系 的 个 体 间 并 且 与 亲 近

 , ,

Ｗ
程 度 成 正 比 即 个体之 间 的 亲 缘 关系 越 近 彼 此 之 间 的 利 他倾 向 越 强
“
, ,
。
〔 2
这种亲属 间 的 利


” “ ”

他 尽 管 有情感 因 素 的 支撑 但 本 质 上仍 可 归 结 为 利 己 ,
。 在 刑事 诉讼 中 亲 属证 人 大都 与 案

 ,

件 的 处理 结 果 存 在 利 害 关 系 。 尽 管罪责 自 负 被 告 人 被 定 罪 后 罪 名 和 刑 罚 由 其 本人 承 担 但
,

 ,
,

由于 人 的 社 会 性 即 与 他 人 尤 其 是 近 亲 属 的 千 丝 万 缕 难 以 割 断有 时 也 不 应 割 断 的 联 系 在 经
,

 ( ) ,

验层 面 刑 罚 还 是 可 能 甚 至 难 以 避 免波 及 连 累 冲 击 直 至 殃 及 无 辜 的 他 人 包 括 在 本 案 中 作
,

 ,
、 、 (

了 不 利 于 被 告 人证 言 的 亲 属 证 人 ) 。
〔 2 1 〕
在 法 律 上 我们 早 巳 告 别 株 连 的 时代 ,
。 但在感情上 
,

不 少 人 还 是 时 常 把 对 罪犯 的 仇 恨 转 移 到 其 亲 属 身 上 让 亲 属 承 受 本 不 该 承 受 的 压 力 , 。 例如 马

 ,

“ ” “

加 爵 在 被 执 行 死 刑 后 其家 人 连 把 骨 灰 领 回 来 都 怕 被 人 指 脊 梁 骨 再如 杀 人恶魔 邱


”
〔 2 2 〕
。 ,

兴 华 的 妻 子 何 冉 凤 搬 家 后 找 了  所 中 学 才 勉 强 让 儿 子 东 东 上 了 学 某 些 学 校 负 责 人认 为 孩 子

 ,
3 ,

“ ” “

的 父 亲是 杀 人魔 , 对 其他 学 生 的 成 长 会 造 成不 良 影 响 。
〔 2 3 〕
实 际 上 不 仅 刑 罚 处 罚 具有 殃

 ,

“ ”
就 是 刑 事 诉 讼本 身 也 有 殃 及 效 果 因 为 刑 事 诉讼 的 启 动 和 推 进 不 仅 会 对 被 追 诉
＂
及效 果 ,
。 ,

 ,

者 的 人 身 权 利 财 产 权 利 和 其 他权 利 产 生 重 大 而 直 接 的 影 响 也 会 对 其 近 亲 属 尤 其 是 家 庭 成


？

、 , (

？
员 的 相 应 权 利 产 生 间 接 的 有 时 甚 至 是 直接 的 影 响
) ( ) 。
〔 2
即 使 抛 开 各 种 情 感 因 素 仅 仅基 于

 ,

“ ”

这 些 殃 及 效 果 的 考 虑 亲 属 证人 在 被 要 求 提 供 不 利 于 被 告 人 的 证 据 时 也 大 都 会 表 现 出 较 为

 , ,

参 见 黄太 云 广 刑 事诉讼 法 修改 释义 人 民检察 年第
”
〔 1 8 〕 , 《 》 2 0 1 2 8 期 

。

“ ”
〔 1 9 〕 ( 澳 唐 )
？
埃德加 海伦 、
？
格莱 泽 ： 家庭和 亲 密关系 家 庭 生活 历 程与 私生 活 的 再建 ：
, 仕 琦译 , 《 

国

家 社会科学 杂 志 》 1 9 9 5 年第 1 期 

。

“ ”
〔 2 0 〕 参 见刘 鹤玲 ： 亲 缘选 择理论 生 物有 机体 的 亲缘利 他行 为 及其 基 因 机制 ：
, 《 华 中 师范大学学 报 ( 

自

然 科学版 ) 》 第 4 2 卷第 1 期 

。

“ ”
〔 2 1 〕 参见苏力 ：
从药 家 鑫 案 看刑 罚 的 殃及效果 和 罪 责 自 负 , 《 法学 》 2 0 1 1 年第 6 期 

。

参见李曙明 让 马加爵 的 骨灰早 回家 载 检察 报

“ ”
Ｃ 2 2 〕
：
日 , 《 日 》 2 0 0 7
年 4
月 2 8 日 

。

“ ”
〔 2 3 〕 参见蒋伟 ： 邱兴 华 之 妻 怕 受 歧 视 为 孩 子 改 姓 , 载 《 重 庆晨 报 》 2 0 0 7 年 7 月 1 4 日 , 第 2 7
版 

。

“
参 见李 奋 飞 刑 事诉讼应 减 少 殃及效果 ”
载 法制 报 年 第 版
‘ ’

〔 2 4 〕 ： , 《 日 》 2 0 1 2 4
月 1 1 日 ,
1 0 

。


？
4 9 0  

？
 “ ” “ ”
作 证 却 免 于 强制 出 庭 抑或 免于强 制作证 

？

“
明显 的 抗拒 心 理 美 国 行 为 主 义 法 学 派 代 表人 物 布 莱 克 教 授指 出 个 人指 控 与 之 关 系 密 切


一

,
。

的 亲 属 的 可 能 性 最 小 其 次 是 朋 友 熟人 邻 居 ,
、 、 、 同 乡 等 等 这 种 可 能 性 随 关 系 距 离 而增 加 直 至

 ；
,

每 个人 的 世 界 尽 头 … …
因 此 关系 密 切 的 人不 大 可 能 因 对 方 而 报 警
,
… …

他 们 不 大 可 能协 助 警


”

方 调 查 违 法 他 们 更 可 能 为 他 说谎 更有 可 能 把 他 藏 起来
… … Ｃ 2 5 

3
,
； 。

如 强 制 亲 属 证 人 提 供 不 利 于 被 告 人 的 证 言 必 然 会 对 其 与 被 告 人 之 间 的 关 系 尤其 是 信 任

 ,

关 系 造 成严 重破 坏 。 这 种 破 坏 的 负 面 效 应 还 可 能 从 亲 属 开 始 逐 渐 向 朋 友 熟人 扩 展 从 而 对 整

 、 ,

个 社会 的 信 任 体 系 的 形 成 产 生 更 为 广 泛 的 消 极 效 应 并 最 终 导 致 弱 化社 会 控 制 及 秩 序 维 持 的

 ,

后果 。
〔 2 6 〕
在 社会 控 制 中 权 力 若 要 充 分 或 者 最 大 程 度 的 有 效 就 必 须 有 信 任 在 其 中 , ,
。
〔 2 7 〕


然
“ ”
而 ,
目 前 中 国 社会 正 面 临 着 严 重 的 信 用 缺 失 和 信 任 危 机 。 由 零 点 指标 数 据 委 托 零点 调 查 进


行的 《 2 0 0 2 年 度 中 国 生 活 指 数 调 查 结 果 显 示 城 市 居 民 未来 最 愿 意 依 靠 的 人 是 》 ,
自 己 ( 4 2 ％ ) 
,

家人 被 排到 了 第 二位 ,
占 4 0 ．
7 ％ 而朋 友 的 可 信 赖 程 度 迅 速 降 低 只 有
, ,
3 ．
6
％ ,
陌 生人之 间 的 信


赖 几 近于无 。 而 根据 2 0 0 4 年 3 月 对烟台市 3
个看 守 所 被 羁 押 的 3 0 3
名 犯 罪嫌 疑 人 被 告 人 的

 、

调 查 回 答 信任 辩 护 律 师 的 为 在 这 样的社 会背景下 通
”
,
6 1 人 仅 占 总人数 的 ,
2 0 ．
1 3
％ 。
〔 2 8 〕

 ,

过 赋予 亲 属 证 人 拒 证 权 来维 护 其 与 被 告 人之 间 的 信 任 关 系 就 显 得 极 为 必 要 。 在 本次 刑 诉 法 修


改 过程 中 不 少 学 者 都 撰 文 呼 吁 确 立 亲 属 拒 证 权
,
。 《
刑 事 诉讼 法 修 正 案 草 案 ( ) 》 出 台后 ,
有学 者


“

甚 至 上 书 全 国 人 大 法 工 委 建 议将 第 条 中 的 但 是 被 告人 的 配偶 父 母 子 女 除 外 之 规 定
”
,
1 8 8 
,
、 、

移 至新 法 第 6 0
条第 1
款 即 凡是 知 道 案 件 情 况 的 人 都 有 作 证 的 义 务
,
,
。 但 是 犯 罪 嫌 疑人 被

 、

告 人 的 配偶 父母 子 女 兄 弟 姐妹 除 外 、 、 、
”
, 由 此构 建起真 正 意 义上 的 近 亲 属 拒绝 作证权 。
〔2 9 〕



确 立 亲 属 拒 证 权 无疑 有 助 于 增 进 家 庭 成 员 之 间 的 信 任 。 只 有 家庭 成 员 之 间 能够 相 互信 任 不

 ,

再 担 心 被 国 家强 制 相 互 揭 发 , 以 至 于夫 妻反 目 ,
父 子 成 仇 社会 信 任 机 制 才 能 逐 步 建立 起 来 ,


。

“
而 社 会 信任 度 越 高 就 会 越 稳 定 和 谐 在 这 方 面 中 国 是 有 着 深 刻 教训 的 在十年 文革
‘


’
, ,
、 。 。

中 亲情 被 阶级斗 争所 代 替 父 子 夫 妇之 间 相 互 揭 发 人 人
,
,
、 ,
自 危 那 正 是 整 个社 会 政 治 伦 理 和
,


”
＂0
家 庭 伦 理 出 现 大 问 题 大 危机 的 时 候 。
 
3

(
三 ) 亲属 证 人 免 于 强 制 作 证才 能 实 现立 法 目 

的
虽 然 很 多 人 都 主 张 《 刑 事 诉 讼 法 》 修 改 时 应 明 确 规 定 亲 属 拒 证 权 但 是 令 人 失 望 的 是新 法

 ,

并 没有 直 接 规 定 该项权 利 而 是 在 第 ,
1 8 8
条第 1
款 中 规 定 了 但 是 被 告 人 的 配 偶 父母 子 女 除

 、 、

” “

外 。 尽 管笔 者 也 赞 成 将第 1 8 8 条第 1
款 中 的 但 是 被 告 人 的 配偶 父 母 子 女 除 外 的 规定 移

 、 、
”

至第 6 0
条第 1
款 中 但 是 既 然 立 法 者 作 了 如 是 安 排 就 不 应 简 单 轻率 地 批 评 立 法 不 伦 不类 模
,

 ,
、

糊 不清 而 须 根 据 立 法 ,
目 的 作 出 合理 的解 释 。 这里 要 特 别 指 出 的 是 新 法通 过 后 全 国 人 大 常

 , ,

委 会 法 制 工 作 委 员 会参 加 刑 诉 法 修 改 的 人 士 撰 写 了 《 关 于 修 改 中 华 人 民 共 和 国 刑 事 诉 讼 法 的



〔 2 5 〕 ( 美 唐纳 德 )
？

布 莱克 ：
《 法律 的 运 作 行 为 》 , 唐 越 苏 力 译 中 国 政 法 大 学 出 版社 、 ,
2 0 0 4
年版 页 , 4 9 以下 

。

〔 2 6 〕 参见王 剑虹 ： 《 亲 属 拒 证 特权 研 究 》 , 法 律 出 版社 2 0 1 0 年版 页 ,
1 7 6 

。

Ｃ 2 7 ： 参见 美 纳 德 ( )
？
巴伯 ：
《 信任 信任 的逻辑与 局 限 ：
》 , 牟 斌 等 译 福 建 人 民 出 版社 ,
1 9 8 9 年版 页 ,
2 2 

。

“ ”
〔 2 8 〕 参见朱虹 ： 转 型 时 期 社 会信 任 的 状 况 与 特 征 

项 实证 研 究 , 《 贵 州 社会 科 学 》 2 0 1 1 年第 1 0 期 

。

〔 2 9 〕 万毅 见前注〔5 , 〕 

。

“ ”

参见郭齐勇 也 谈 子 为 父 隐 与 孟 子论 舜 兼 与 刘 清 平 先 生 商榷 哲 学 研究 年第 期
‘
’
》2 0 0 2 1 0
—

〔 3 0 〕 ： , 《 

。

？ 4 9 1  

？
中 外 法 学 2 0 1 5 年第 2 

期

决定 条文 说 明 立 法 理 由 及 相 关 规 定 条第 这 里 的规


“
—

、
》
一

书 。
该 书 对第 1 Ｓ 8 1
款的 解释是 ,

定 是 免 予 强 制 出 庭 不 是 拒 证权 拒 证权 般 是 指 在 特 定 情形 下 负 有 作 证 义 务 的 证 人 被 司 法


一

, ,
。

机 关要 求 提 供 证 言 时 因 其 特 殊 身 份 或 者 法 律 的 规 定 而 享 有 的 拒 绝 作 证 的 权 利 通 常 贯 穿 侦

 , ,

查 起 诉 审 判 等诉 讼 阶 段
、 、 。
… …

本 款 规 定 并 没 有 免 除 其 作 证 的 义 务 只 是 规 定 在 庭 审 阶段 可

 ,

以 免予 强 制 到 庭 全 国人 大 常 委 会 法 制 工作 委员 会 副 主 任 郎 胜 主 编 的 《 中 华 人 民 共 和 国
”


〔 3 1 〕
。

刑事诉 讼法释 义 也 作 了 基 本 相 同 的 解 释 》 。
〔 3 2 〕



虽 然 上 述 解 释 比 较 权威 甚 至 在 很 大 程度 上 影 响 着 法 律 的 实 施 与 执 行 但 却 不 能 因 此 就 不

 , ,

加 分 析 地 认 为 上 述 解 释 就 是 符 合 立 法原 意 的 解 释 更 不 能 说 上 述 解 释 具 有 了 法 律 上 的 约 束 力 ,


。

无 论 立 法 者 当 初 是 否 意 识 到 也 无 论 参 与 刑 诉 法 修 改 的 权 威 人 士 是 否 承认 第 , , 1 8 8
条第 1
款中


“ ”
但 是 被 告人 的 配 偶 父 母 子 女 除 外 的 规 定 已 经 确 认 了 亲 属 证 人 的 拒 证 权 、 、 。 如 果 该 条 款没 有



免 除 亲 属 证 人 的 作 证 义 务 而 只 是 免 除其 强 制 出 庭 义 务 的 话 则 根 本 无 法 实 现 立 法 者 希 望 通 过

 , ,

该条 款 实 现 的 维 系 家 庭 关 系 的 目 的 。
因 为 这 些 被 免除 了 强 制 出 庭 义 务 的 亲 属 证 人 通常 已 在
,


审 前 向 控 方 作 了 不 利 于 被告 人 的 陈 述 。
如 果 在其 应 出 庭 而 拒 绝 出 庭 的 情 况 下 审 前 书 面 证 言

 ,

可 以 畅 通 无 阻 地 在 法 庭 上 被 宣 读 并 可 以 在 被 告 方提 出 严 重 质 疑 的 情 况 下 作 为 定 案 的 根 据 那

 ,
,

么 免 除 其 出 庭 作 证义 务 的 意 义 只 是 避 免 了 与 被 告 人 在 法 庭 上 直 接 对 峙 的 表 面 尴 尬 却 根 本 无

 ,

助 于 消 除其 指 证 被 告 人 有 罪 这 一

对 家庭 关 系 威 胁 甚 大 的 因 素 。 尽 管 亲 属 证 人 没 有 出 庭作 证 
,

但 在 其 证 言 被 作 为 指 控 证 据 之 后 不 仅 要 承 受 情感 和 心 理 上 的 煎 熬 和 折 磨 其 与 被 告 人 及 其 他

 , ,

家 庭 成 员 之 间 的 关系 也 将 变 得 紧 张 而 脆 弱 甚 至 整 个 家 庭 都 将 因 此充 满 猜 疑 与 敌 意 并 失 去 往

 ,

日 的 和谐和 融洽 。 同 时 这 种 亲 属 证 人 指 证却 不 出 庭 的 做 法 也无 法 让 社 会 公 众 感 受 到 法 律 的
,



宽 容 和 人 性 他 们 可 能从 内 心 对 这 种 做 法 产 生 排 斥 和 抵 制 甚 至 可 能 因 此 对 亲 属 证 人 乃 至 被 告
,

 ,

人 充满 同 情 和 怜 悯 。 毕竟 ,
很 多 人 可 能 对 社 会 国 家 的 观 念 都 很 淡 薄 但却 始 终 坚 持 家 庭 才 是

 、 ,

思想 和行 动 的 中 心 。 这种 同 情 和 怜悯 不 仅 会 冲 淡 刑 罚 的 教 育 功 能 也会 影 响 刑 罚 的 预 防

 ,
,

功能 正如 贝 卡 利 亚 指 出 的 那 样 向 自 相 矛盾 的立 法 者 方 面 把 人 猜 疑 的 心 灵 引 向 信任
一 一

, , 
,
。

？
它 不是 在预 防犯罪 相反 倒 是 在 增加 犯 罪
”
另 一

方 面却 在大 家心 中 挑拨 离 间 。 , , 。
〔 3
另 外 家

 ,

庭关 系 被 破坏 后 如 被 告 人 最 终 被 定 罪 也 会 对 其 改 造 带 来 负 面 影 响 , ,
。 若 达 不到 应有 的 改造 效


果 其 将 来 重 返 社 会后 又 可 能 成 为 新 的 影 响 社 会 和 谐 的 因 素
, 。 因 此 让 亲 属 证人 作 证 而 不 出 庭
, 

“

并 不能 实现 立法 目 的 。
换 句 话 说 只 有 将第 ,
1 8 8
条第 1
款 理解 为 亲 属 证 人 免 于 强 制 作 证 的 权



才 能 实 现立 法
”

利 ,
目 的 

。

这 里需 要 特 别 指 出 的 是 在 探究 第 ,
1 8 8 条第 1 款的立法 目 的 时 还 要 考 虑 《 刑 事 诉讼 法 》 的
, 


整体 目 的 。 因 为 个 别 法 律 规定 之 目 的 总 是 受制 于整 体 法秩 序 之
,
目 的 。 正 如 有 学者 所指 出 的



〔 3 1 〕 全 国 人大 常委 会法制 工作 委 员 会刑 法 室 编 ：
《 关 于 修 改 中 华 人 民共 和 国 刑 事 诉讼 法 的 决定 —



条
文说 明 立法理 由 及相 关规定 、 》 ,
北京 大学 出 版社 2 0 1 2 年版 页 ,
2 2 6 

。

〔 3 2 〕 参 见 郎胜 ： 《 中 华人 民 共 和 国 刑 事 诉 讼 法 释 义 》 ( 最 新 修 正版 ) , 法律 出版社 2 0 1 2 年版 页 ,
4 0 6 

。

〔 3 3 〕 段江丽 ： 《 礼法 与人情 》 ,
中华书 局 2 0 0 6 年版 页 ,
4 3 

。

〔 3 4 〕 ( 意 ) 贝卡利亚 ：
《 论 犯 罪 与 刑 罚 》 黄 风 译 中 国 大 百科 全 书 出 版 社 , ,
1 9 9 7 年版 页 ,
7 8 

。

？
4 9 2  

．
 “ ” “ ”
作证却免于强制 出 庭 抑或 免于 强制 作 证 

？

那样 ,
解 释 者 只 有 在 把握 整 体 法 秩 序 之 目 的 的 前 提 下 在 个别 ,
目 的与整体 目 的 之循 环互 动 中 
,

理解 法 律 的 具 体 目 的 与抽 象 的 终极 目 的 之间的关系 ,
同 时根 据 法 律伦 理 性原 则 去 理 解 法 律规


Ｗ5〕
定 的 客 观意 涵 以 使 之 适 合 事 理 的 解 释 方 法 之真 谛
”

才 能 真正 把握 刑 事诉讼 法 的


‘
’

,
,
目 。 《 》

整体 目 的 规 定 在 该法 第 1 条之 中 。 第 1 条规定 ： 为 了 保 证 刑 法 的 正 确 实 施 惩 罚 犯罪 保 护 人

 , ,

” “

民 ,
保 障 国 家 安 全 和 社会公 共 安 全 维 护 社 会 主 义 秩 序 根 据 宪 法 制 定 本 法 , , ,
。 因此 ,
刑 事 诉讼


法 的 整 体 目 的 可 以 归 结 为 正 确 地 实 施刑 事 实 体 法 其 他 内 容 都 可 以 被 解 释 为 正 确 实 施 刑 事 实

 ,

体法 的 结 果 都 可 以 为 正 确 实 施 刑 事 实 体 法 的 的 所包 涵 而 正 确实 施刑 事 实体法 的 前
”
,
目 。
〔 3 6 〕


” “
提 是 确 保 作 为 裁 判 基 础 的 事 实 能够 反 映 原 发 的 案 件 事 实 这 种反 映是建立在对 证据 的
“ ”
,
。 


获取 审 查 判 断 和 认 定 基 础 之 上 的
、 。 作为
一

种 法 定 证据 形 式 证人 证 言 对 于 刑 事 案 件 的 事 实 认

 ,

定无 疑具 有非 常重要 的 作用 同时 作为 种 主 观性很 强 的 证 据 证 人证 言 的 准 确 性 和 可 靠 性


一

,
。 ,

又受 多种 因 素的 影 响 。 有 研究 显 示 , 目 击 证 人 的 证 言 在 教 室 实 验 中 被 证 明 是 不可 信 赖 的 。 

在
项 研究 中 名学生 睹 了对 名 教 授 的 表演 性 攻 击 周 以后 学 生 们 被 要求从 张照


一

目
一

, 1 4 1 7 ,
6
。

片 中 辨 认 出 攻 击者 。
尽 管 事 件 的 发 生 具 有高 度 的 戏剧 性 仍 然 有 ,
6 0 ％ 的 目 击者
—

包括 教 授


本人 认错了 人 不仅 如 此 ％ 的学 生 还将 犯 罪 现 场 的 名 无 辜 的 旁 观 者误认 为 攻击


‘
’ 一

2 5
—

。 ,

“
尤 其是 在 中 国 刑 事 侦 查 程 序 带 有 明 显 的 封 闭 性 秘 密 性 与 单 方 性 特 征 证 人在 向 刑
”
者 。
〔 3 7 〕
,

 、 ,

事 追 诉官 员 提 供 证 言 时 并 不 存 在 控 辩 双 方 的 质 证 程 序 也 没 有 中 立 司 法 机 关 的 居 中 裁 判 因

 , ,
,

” “

此 其 完 全有 可 能 作 出 不 可 靠 的 陈 述
,
。
〔 3 8 〕
而且 ,
证 人 的 可 信 度 应该 随 着 他 与 罪 犯 间 存 在 的



仇恨 友 谊 和 其 他 密 切 关 系 而 降 低 这意 味 着 亲 属 证 人 很 多 情 况 下 也 是 污 点 证 人 由 于
”

、 。
〔 3 9 〕

 , ( )

与 被 告 人 或 者 案 件 的 处 理 结 果 存 在特 殊 关 系 很 可 能 人 为 地 作 出 偏袒 被 告 人 的 证 言 或 者 故 意

 , ,

提供 不 利 于 被告 人 的 证 言 。
〔 4 Ｑ〕
因 此 对 证人证 言 尤 其 是 亲 属 证 人 审 前 向 控 方 所 作 的 书 面 证
,



言必 须进 行认 真 地 审 査 。 相 对 于 其 他 证 词 检验 方 法 而 言 让 证 人 出 庭 接 受 控 辩 双 方 的 交 叉 询

 ,

问 是 最 为 有 效 的方 法 。
〔 4 1 〕
如 果证 人 不 出 庭 作 证 而 任 由 控 方 在 法 庭 上宣 读 其 单 方 面 制 作 的

 ,

证 言笔 录 并 ,
由 法 庭 靠证 据 相 互 印 证 的 证 明 方 法 ,
〔 4 2 〕
是 难 以 甚 至 根 本无 法 辨 别 和 判 断证 人 的



诚 实 性 证人 感 知 和 记 忆 的 准 确 性 等 内 容 的
、 。 证 据相 互 印 证规 则 强 调 根据 两 个 以 上 具 有 独 立



的解释之真谛 浙 江 社会 科 学 年第
“ ”

刘国 目 目 的 解释方法 中 的 目 的辩考 》 2 0 1 2 期
—

〔 3 5 〕 ： 《 1 

。
,

”
重 返 刑 事 诉讼 的单 论 烟 台 师 范学 院 学 报 》 第 卷第 期
“

宋振武 目
一

《 2 1 2 

。
〔 3 6〕 ：
,

“ ”
〔 3 7 〕 转引 自 张建伟 ：
证 据 法 学 的 理论 基 础 , 《 当 代 法学 》 2 0 0 2 年第 2 期 

。

论证人证言 规则 苏 州 大学 学 报 》 2 年第
“
期
”
〔 3 8 〕 陈瑞华 ：
, 《 0 1 2 2 

。

〔 3 9〕 贝 卡利 亚 见 前 注 〔 ,
3 4 〕 ,
页 7 8 

。

〔
4 0 〕 陈瑞华 见前注 , 〔 3 8〕 

。

有 学 者 认 为 这 有 几个 方 面 的 原 因 第 被告 人始 终 出 席 法庭 审 判 对 于 存心 作 伪 证 的 证人 是
一


一

〔 4 1 〕 ,
：
, ,

种 天 然 的 威慑 第 二 控 辩 双 方 审 判 法 官 均 可 对 证 人 作 证 时 的 神 情 举 止 进 行 现 场 观 察 从 而 有 助 于 判 断证 言
；

 , 、 、 ,

的 真假 ； 第三 通过证人亲 ,
自 在 法庭 上 作 证 控 辩 双 方 均 可 向 证 人 发 问 以 发 现 证 人 证 言 中 的 虚 假 成 分 漏 洞 和
,

 , 、

“ ”
矛 盾 从而 辨 明 真 相 去 伪 存真
, ,
。
参 见 易 延友 ：
证人 出 庭 与 刑 事 被 告 人对 质 权 的 保障 , 《 中 国社 会科 学》 2 0 1 

0

年第 2 期 

。

“ ”
有关该问题 的研 究 参加 龙 宗智 印 证与 自 由 心证 我 国 刑 事 诉 讼证 明 模 式 法学 研 究
—

〔 4 2 〕 , ： , 《 》 2 0 0 

4

年第 2 期 

。

？ 4 9 3  

？
中外 法学 2 0 1 5 年第 2 

期

信 息 源 的 证 据 加 以 认 定 注 重 证 据信 息 的 相 互 验 证 避 免 仅 凭 孤 证 定 案 从 而 有 利 于 防 止 伪 证 , , , 

、

避 免事 实 误 判 的 发 生 。 然 而 证 据相 互 印 证 规则 的 适 用 也 会 带 来
,
一

些负 面 的 效 果 ,
〔 4 3 〕
尤 其是


在证 据 虚假 的 情 况下 相互 印证 的证 据越 多 事 实 认定 错 误 的 可 能 性 就 越 大 , ,
。 此时 证 据 能 够

 ,

相 互 印 证 的 结 果 不 仅 使 法 官 难 以 发 现 证 据 的 虚 假 成分 反 而 增 强 了 虚 假 证 据 的 证 明 力 导 致 法

 , ,

官 产 生 错误 的 心 证 可 见 在 证人 的 审 前 书 面 证 言 被 提 出 质 疑 的 情 况 下 如 果 不 让 其 出 庭


4 4
〔 〕
, ,
。

作 证 仅靠 证 据 之 间 的 相 互 印 证 来 审 查 判 断 证 言 的 真 伪 会 大 大 增 加 法 官 事 实 误 判 的 风 险
, ,
。 

换
句 话 说 证人 作 证 而 不 出 庭 的 做 法 是 不 利 于 刑 法 的 正 确 实 施 的
,
。 对 此 立 法 者 也 是 有着 清 醒 认
,


识的 。 全 国 人大 副 委 员 长 王 兆 国 在 第 十 一

届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 五 次 会 议所 作 的 《 关 于 中 华

 〈

人 民 共和 国 刑事诉讼 法修 正案 草 案
“
( ) 〉 的 说 明 》就 明 确 指 出 ：
证 人 出 庭 作 证 对 于 核实 证 据 査

 ,
、

”
明 案 情 正 确 判 决具有 重 要 意 义 、 。 新 法 之所 以 要 规 定 证 人 出 庭 保 护 证 人 作 证 费 用 补 助 强 制

 、 、

证 人 出 庭等 制 度 其 ,
目 的 正 是 为 了 让 证人 向 法 庭 作 证 ,
以 加强 庭 审 功 能 并 保证刑 法 的 正 确 实

 ,

施 款 应 被 解 释 为 免予 强 制 作 证 的 权 利 而不 应 是 作 证却免 于强 制 出
” ＂
。 因此 第 ,
1 8 8 条第 1 ,


”
庭的权利 。 具体 而 言 就 是 如 果 亲 属 证 人在 审 前 未 向 控 方 作 证 那 么 法 庭 不 得 强 制 其 到 庭 作

, ,

证 。 如 果其 已 在 审 前 作 证 且应 当 出 庭 作 证 经 人 民 法 院 通 知 没 有 正 当 理 由 不 出 庭 作 证 的 法

 , , ,

院 固 然 不 能 强 制 其 出 庭 但 其 审 前 书 面 证 言 也 不 应 再 作 为定 案 的 根 据 ,


。

这 样解 释 第 1 8 8 条第 1
款 是符 合 至 少 并不 违 背 刑 诉 法 精 神 的 、 。 虽 然新 法 并未 就证 人 应


出 庭 而 未 出 庭 的 审 前 证 言 笔 录 的 证 据能 力 和 证 明 力 的 取 舍 作 出 明 确 的 规 定 而 且 司 法 实 践 中

 ,

法 院 采 纳 的 证 人 证言 基 本 都 是 在 证 人 不 出 庭 的 情 况 下 向 控 方 作 出 的 。
但 是 根 据新法 第 , 1 9 

0

条 的 规 定 对 未 到 庭 的 证 人 的证 言笔 录 应 当 当 庭 宣 读
, ,
。 审 判 人 员 应 当 听 取 公 诉人 当 事 人 和

 、

辩 护 人 诉讼 代 理 人 的 意 见 、 。 如 果 被 告 方 对未 到 庭 证人 的 审 前 书 面 证 言 没 有 异 议 证 人 出 庭 与

 ,

否 确 实 无关 紧 要 , 不 过 如 被 告 方 已 对 某 证人 的 审 前 书 面 证 言 提 出 了 异 议 并 强 烈 要 求 其 出 庭
, 
 ,

作证 且 其也 符合 ,
出 庭 作 证 条 件 但却 拒 绝 出 庭 的 话 问 题就 比 较 明 显 了 , 。
考 虑 到 如 果 证人 作证


而 不 出 庭 其 审 前 书 面 证 言 的 真 实 性 和 可 靠 性 无法 受 到 实 质 检 验 因 而 容 易 在 证 明 案 件 事 实 方 面


出 现 错 误 也 考 虑 到 《 最高 人 民 法 院 关 于 适 用
, 〈 中 华人 民 共 和 国 刑 事诉讼 法 的 解 释 》 第 〉 6 3
条已



经 明 确 规 定 的 未 经 质 证 等 法庭 调 査 程 序 查 证 属 实 的 证 据 不 得 作 为 定 案 的 根 据 ,
〔 4 5 〕
尤其是考


虑 到新 法 已 明 确 要 求 法 院 在鉴 定 人 应 当 出 庭 作 证 而 拒 绝 出 庭 的 情 况 下 不 得 将 鉴 定 意见 作 为 定



参见 陈 瑞 华 论证据相 互 印证规则 法商研究 年第 期

”
〔 4 3 〕 ： , 《 》 2 0 1 2 1 

。

参见 林 劲 松 刑 事 审判 书 面 印 证 的 负 效 应 浙 江大 学 学 报 年 期
‘‘

〔 4 4 〕 ：
, 《 》 2 0 0 9 6 

。

〔 4 5
〕 这里 的 关键 问 题 是 如 何 理 解 质 证 的 含 义 。 按照 多 卷本 汉 语 大词典 的 释义 质证 就 是 质疑 验 证

 《 》 , 、

上海 辞 书 出 版社 的《 法学 词典 增 订本 将 质证 解释为 对证人证言 进
“ ” “

的意 思 。 》 ( )
一

步 提 出 问 题要 求 证 人 作 进


步 的 陈 述 以 解 除 疑 义 并 确 认 其 证 明 作 用 的 诉讼 活 动 审 查 和 核 实 证人证言 的 种 方式
”

由此 可以看 出
一 一

, 。 。 
,

“ ” “ ” “ ” “ ”
质证 与 反 诘 或者 交叉询 问 反 询 问 的 意思 相 同 其性质 属 于 控 辩 双方的 项 重 要 的 诉讼 权利 即 控


一

、 。
,

辩 双 方 为 了 充 分 履 行攻 击 或 防 御 职 能 有 权 利 对 相 对 方 提 出 的 证 人 及 其 证 言 提 出 质 疑 防 止 虚 伪 不 实 的 证 言

 , ,

被采纳 为 判决的 依据 。
如 果 证人 不 出 庭 相 对 方 只 能对 证 言 提 出 质 疑 但 却 根 本 无 法 对 证 人 提 出 质 疑 这 样 的
,

 ,
,

”
质 证 必 然 流 于 形式 参 见 张 建伟 广 质 证 的 误 解 误 用 及 其 本 义 载 检察
‘

报 年 第 版
’

。 , 《 日 》 2 0 1 2 1 1 月 1 日 ,
3 

。

4
？
9 4  

？
 “ ” “ ”

作证却 免于强制 出 庭 抑或 免 于强 制作 证 

？

案 的根据 为 不 使 证人 出 庭 制 度 虚 置 也 为 了 实 现 刑 事 诉 讼 法 的 根 本 的 应 根 据刑诉 法


〔 4 6 〕
, ,
目 ,

上 的 类 推 解 释 原 理 把 此 种 情 况下 证 人 尤 其 是 那 些 与 被 告 人 有 共 犯 关 系 的 亲 属 证 人 审 前 向 控

 ,

方 作 的 不 利 于 被 告 人 的 书 面 证 言 排 除 在 法 院 的 定 案 根 据 之外 。
〔 4 7 〕
毕 竟类 推 解 释在 刑 法 和刑


诉 法 上 具有 不 同 的 形 式 和 意 义 。 刑 法 基 于 罪 刑 法 定 原 则 的 要 求 原 则 上 禁止 类 推 解 释 尤 其是

 ,
,

相 似 条 文 之 间 的 类 推解 释 。 但 在 刑 诉法 中 ,
即 使 承认 程 序 法 定 原 则 ,
也 只 是 禁 止扩 张 国 家 权 力


的 类 推 解 释 而不 应禁 止 保 障 国 民 权利 的 类 推 解 释 , 。
〔 4 8 〕



当 然 对第 ,
1 8 8 条第 1
款作 出 上 述 解 释 既 不 是 要 绝 对 禁 止 亲 属 证 人 的 作 证 行 为 也 不 是
,

 ,

要
一

律 排 除 审 前 其 向 控 方作 出 的 书 面 证 言 。 毕竟 亲 属 证 人 的证 言是 许 多 案 件 尤其 是 贪 污贿
,


赂 案 件 的 重 要 证 据 来 源 如 果 其 能 积极 配 合 控 方 作 证 无 疑 有 助 于 查 明 案 件 的 事 实 真 相 ,
, 。 将第


条第 款 解 释为 不 被 强 迫 作 证 的 权 利 其
＂

的 是 将 选 择 权 赋予 亲 属 证 人 即 其有 权 选 择
”
1 8 8 1
目 
 ,

作 证 也 有 权选 择 不 作 证
,
。 法 律 不 排 斥 甚 至 欢 迎 其 指 证 被 告 人 只 是 不 能 采 取 强 制 手 段迫 使 其

 ,

“ ”

指证 。 允 许 亲 属 证 人不 被 强 迫 充 当 被 告 人 的 掘 墓 人 ,
尽 管 有 利 于 维 护 家 庭关 系 但 却 可 能 对

 ,

犯 罪 控 制 和 被 害 人 的权 利保 护产 生不利 影 响 。 这 是 意 料 之 中 的 也 再 次 验 证 了 甘 蔗 没有 两 头

 ,

” “ ”
甜 的 古老法则 。 此时 理 性 的 人 类 所 能 做 的 是 两 害 相 权 取 其 轻 。 毕 竟相 对 于 有些 罪 犯 逃脱


法 网 而 言 强 迫 亲 属 证 人 指 证 被告 人 会 给 社 会 造成 更 大 的 负 面 作 用
,
。 而 且 由 于实 践 中真 正对

 ,

证 人 证 言 提 出 异 议 的 被 告人 并 不 多 所 占 全 部 证 人 总 数 的 比 例 并 不 大 , ,
〔 4 9 〕
将 此 情 形 下 的 证人


审 前 书 面 证 言 排 除 在 定 案 根 据之 外 并不 会 对 犯罪 控 制 和 被 害 人 的 权利 保 护 带 来 太 大 的 冲 击 ,


。

“ “ ”

在 作 证 却 免 于强 制 出 庭 的 权 利 与 对 质权 之 间
”
四 、



“ ”

如 果将 第 1 8 8 条第 1
款 解 释 为 作 证却 免 于 强 制 出 庭 的 权 利 ,
会 涉及 到 被 告人 对 质 权 的


“

保 障问题 换 句 话 说 保 护 亲 属 证 人 作 证却 免 于 强 制 出 庭 的 权 利 与 保 障 被 告 人 的 对 质 权 两
”
。 ,



者 之 间 存在 权 利 冲 突 。
〔 5 Ｑ〕
有 人 认 为 只 有 通 过 修 法 才 能 解决 上 述 冲 突
, 。 而本 文 则 认 为 解 决

 ,

上 述 冲 突 并 不 需 要 再 次 修 法 而 只 需 要 将第 款解 释 为 免 于 强 制 作 证 的 权 利
“

条第
＂
, ,
1 8 8 1 

。

(
＿

) 确 保不 利 证 人 出 庭 是 维护 对 质权 的 基本 要求



在 大多 数西方 法 治 国 家 , 以 被告 人 权利 保 护 为 中 心 的 刑事 司 法 格 局 已 经 基 本确 立 。
〔 5 1 〕



〔 4 6 〕 有 学 者 指 出 这 种 对鉴 定 意 见与证 言 笔录 明显 区 别 对 待 的 制 度 安 排 似乎 没 有 令 人信 服 的 合 理性
,

 ,

和 相 当性 。 陈 瑞 华 见前 注 , 〔 4 3 〕 

。

〔 4 7 〕 有 学 者 指 出 这 种 情 况 下 的 庭 外 证 言 更是 具 有 内 在 的 不 可 靠 性 , 。
因为 ,
这些人 很容 易 出 于 自 身利


益 而背叛 其 他共 犯者 旦 某 人 被 指 控 共 谋 犯 罪 他 就 可 以 通 过 对 其 共 犯 者 提 供 人 罪 的 证据 而 使 自 己获得开


一

。 ,

“ ”
脱 。
参见 龙 宗 智 ： 薄 熙 来案 审 判 中 的若 干证据 法 问 题探析 , 《 法学 》 2 0 1 3 年第 1 0 期 

。

参见杨文革 刑 事 诉讼 法 上 的 类 推 解 释 法学研究
”
〔 4 8 〕 ： , 《 》2 0 1 4
年第 2
期 

。

有 学 者 以 样 本 法 院 为例 进 行 了 分 析
“
〔 4 9 〕 ,
若 以 受 到 异 议 的 证 人 数 计 算 其 在 全部 证 人 总 数 中 仅 占 , 5 

％

在这 需 要 出 庭 的 证 人 当 中 又 有 ％ 的 证人 已 经出 庭 易 延 友 见 前注
”
( 9 6 ／ 1 9 0 5 ) 。 ,
2 5 。 , 〔 4 1 〕 

。

权 利 冲 突 是法 治 领 域 中 的 个 世 界性 问 题 如 何 解 决 权 利 冲 突 也 就 成 为 世 界 各 国 所 要 竭 力 面 对 的


一

〔 5 0 〕 ,

“ ”
问题 。 参见刘作翔 ： 解 决 道 德 权 利 法律 权 利 双 重 权 利 的 冲 突 , 《 甘肃社会科学 》 2 0 1 4 年第 2 期 

。

参见李奋 飞
“ ”
Ｈ Ｉ 〕 ：
刑 事被害 人的 权利 保 护
—

以复 仇愿 望的 实 现为 中 心 , 《 政 法 论坛 》2 0 1 3 年第 5 期 

。

？
4 9 5  

？
中外法 学 2 0 1 5 年 第 2 期 

、

作 为 被 告 人 权 利 体 系 中 的 核 心 内 容 对 质 权 已 经 超 越 了 法 系 和诉 讼 构 造 的 差 异 为 世 界 各 国 普

 ,
,

遍 接 受 和 认可 有 的 国 家还 将 其 上 升 到 宪 法 的 高 度 ,
。 确 立 对 质 权 条款 的 首 要 目 的 ,
就是 防 止


以 片 面 的 宣 誓 书 或 者 作 证 书 指 控 被 告 人 来 取 代 对该 证 人 的 亲 自 审 视 和 交 叉 询 问 在后 种情


一

况下 被 告 人不 仅 有 机 会 考 察 证 人 的 记 忆 力 并 审 査 其 良 知 而 且 有 机 会 强 制 该 证 人 面 对 面 站 在
,

 ,

陪 审 团 面前 以 使 陪 审 员 能 够 通 过 观 察 其在 证 人 席 上 的 举 止 和 行 为 来 判 断其 证 词 是 否 可
,



信 。
〔 5 2 〕
但 是 作 为 美 国 联 邦 宪 法 的 基 本 条 款 对 质 权 要 求 保 障 被告 人 能 够 在 法庭 上 直 接 面 对
, 
 ,

于 己 不 利 的 证 人并 可 以 向 其 发 问 。 虽 然 宪 法 并 未就 对 质 权条 款 设 置 例 外 性 规 定 但 是 对 质 权

 ,

条 款仅 仅 调 整 那 些 对 被 告人 不 利 的 证 人 证 言 。 而 对 被 告 人不 利 的 证 人 证言 除 受 对 质 权 条 款

 ,

的 规制 外 还 要 受 传 闻 规则 的 约 束 ,
。 这意 味着 , 二 者在 适 用 过 程 中 很 可 能会 产 生 冲 突 。 例如 
,

某 个 不 利 于 被 告 人 的 证 人 证 言 如 刚 好 属 于 某项 传 闻 例 外 那 么 根 据 传 闻 规 则 就 具 有 可 采 性 , ,


。

然 而 法 庭 如 采 纳 该 传 闻 证 据 就会 剥 夺 被 告 人 的 对 质 权
, ,
。 如 何在 二 者 之 间 找 到 最 佳 的 平 衡


点 可谓 让美 国 联邦 最 高法 院 伤 透 了脑 筋
,
。 这里 的 关键 问 题 是 究 竟 在 满足 什 么 条 件 的 时 候 , 
,

“
容 许传 闻 证据 才 不 会 侵 犯 被 告 人 的对 质 权 ？ 那 些 所 谓 的 根深 蒂 固 的 传 闻 例 外 以 及 可 靠 性 能



够 得 到 特 别 保 证 的 传 闻 例 外 是 否 因 其不 可 质 疑 的 可 靠 性 就 可 以 取 代 被 告 人 对 不 利 证人 的 交


”

叉 询 问 ？ 对这 些 问 题 美 国联 邦 最高 法 院 曾 在其 发 布 的 系 列 判 例 中 阐 明 了其 立 场 ,
。
〔 5 3 〕



2 0 0 4 年 美 国 联 邦 最 高 法 院 又 在克 劳 福 德诉 华 盛 顿州 案 中 对 此 问 题 进 行 了 重 新 探 讨
,
。 

该
案 的 处 理结 果 对 理解 第 1 8 8
条第 1
款 的 含 义 也 极 具参 考 和 借 鉴 意 义 。
1 9 9 9 年 8 月 5
日 ,
该案


的 被 害 人肯 尼 思 ？
李 被发 现刺 死在其 公 寓里 。 警察 随 后 逮 捕 了 该 案 的 被 告 人 克 劳 福 德 以 及 他


的 妻子 西 尔 维 娅 。 在 给 了 他 和 他 妻 子 米 兰 达 警 告 之 后 警探 对 他 们 分 别 讯 问 了 两 次 ,
。 克劳 福



德 最 终 供 认 因 为 被 害 人之 前 曾 试 图 强 奸他 的 妻 子 他 们 便 找 到 被 害 人 家 中 并 与 其 发 生 了 厮
,

 , ,

打 结果 克 劳 福 德 刺 中 了 被 害 人 而
,
,
自 己 的 手 也 被割 伤 。 州 检 方 对 其提 出 了 伤 害 和 蓄 意 谋 杀 罪


两 项指 控 。 在 法 庭 上 被 告人 声 称 ,
自 己 是正 当 防 卫 。 他 的 妻 子 西 尔维 娅 根 据华 盛 顿州 法 律 规



定 的 婚 姻拒证 特权 没 有 出 庭 作证 , 。 但 是 在 华 盛 顿 婚姻 拒 证 特 权 在 传 闻 规 则 的 例 外 下 并 不
,
, 
 ,

涵 盖 配偶 一

方 的庭 外 言 论 。 于 是 控诉 方 就 向 法 庭 提 交 了 西 尔 维 娅 在 审 前 讯 问 中 的 录 音 带
,


。

其 中 她 承认 是 ,
自 己 领 被 告人 找 到 被 害 人 家 中 , 以 至 于后 来 发 生 了 厮 打 。 同 时 她 的 陈述 还 表

 ,

明 被告 人 的 行 为 并 非 正 当 防 卫
,
。 被 告 方 反 驳 说 采 信 该 证 据 会侵 犯 其 与 不 利 于 自 己 的 证 人 进
, 

”

法 庭 以 该 陈 述符 合 罗 伯 特 案 中 法 院 提 出 的 可 靠 性能 够 得 到 保 障 的 传 闻
“
行 对质 的 宪 法 权利 。 


例 外 为 由 驳 回 了 被告 人 的 异议 ,
。
最 终 陪 审 团 认定 被 告有 罪
,
。 被 告人 以 其 对质 权被 侵害 为 由


“

提出 上诉 华 盛顿 州 上 诉 法 院 以 被 告 人 妻 子 的 庭 外 陈 述 不 符 合 可 靠 性 能 够 得 到 特 别 保 证 的
”

。



传 闻 例 外为 由 ,
推 翻 了 初 审 法 院 的 判决 。 而 华 盛 顿州 最 高 法 院 则 认 为 虽 然 被 告 人妻 子 的 庭 外

 ,

证 言 并 不 属 于 根 深 蒂 固 的 传 闻 例 外 但 由 于 其 与 被 告 人 的 审 前 供述 几 乎 相 同 ,
, 因 此可 靠性 能够


得 到 特 别 保 证 据 此华 盛 顿 州 最 高 法 院 又 维 持 了 原 初 审 判 决 ,
。 被 告人 随 后 向 联 邦 最 高 法 院 申



请 调 卷 令 并 获 得 许 可 最 终 联 邦 最 高 法 院 以 采 信 被 告人 妻 子 的 庭 外 证 言 违 反 了 宪 法 第 六 修 正

 ,

年第
“ ”
〔 5 2 〕 参见史立梅 ： 美 国 对 质 权 条 款 与 传 闻 证据 规 则 关 系 之 考 察 ,
《 环球法 律评论》 2 0 1 0 6
期 

。

参 见易 延友 眼 球对眼 球的 权利 对质 权 制 度 比 较 研 究 比 较法 研究 》 年第 期
“ ‘ ’ ”
2 0 1 0
—

〔 5 3 〕 ： , 《 1 

。

？ 4 9 6  

？
 “ ” “
庭 抑 或 免 于 强制 作 证
”
作 证 却 免 于 强制 出 

？

案 所 保 障 的 对 质 权为 由 , 撤 销 了 华 盛 顿 州 最 高 法 院 的 判 决 并将 该案 发 回 重 审 ,
。 联邦 最 高 法 院


“

指出 ,
对 质 权条 款 所 要 求 的 并 不 是 证 据 本 身 要 具 有 可 靠 性 而 是 强 调 应 该通 过 特 定 的 程 序 对

 ,
,

其 可 靠 性 加 以 评 价 也 就 是 通 过 交 叉 盘 问 程 序 的 严格 考 验 ,
。 保 障被 告 人 的 对质 权 不 是 为 了 追

 ,

求 可 靠 的 证 据 这 个结 果 而是 为 了 追 求 证据 如 何 被 确 定 具 有 可 靠 性 的 过 程 ,
。
… …

因 此 对 质权

 ,

条 款 禁 止 采 信 未 出 庭 证 人 的 证 言 性 陈 述 除 非 陈 述 者 不 能 到 庭 并 且 被告 人 巳 在 先前 被 给 予 了

 , ,

”


？
交叉 盘 问 的 机 会 。
〔 5

(
二 ) 对 质 权 是辩 护 权 的 应 有 之 义



有学者 认 为 , 《 刑 事诉 讼 法 和 司 法 解 释 中 尽 管 存 在 关 于 对 质 或 者 质 证 的 规 定 但 却 没 有 赋

》 ,

予 被 告人 与 不 利 于 己 的 证 人 进 行 对 质 的 权 利 。
〔 5 5 〕
尽 管 该 观 点 有其 合 理 性 但 却 并 非 没 有商

 ,

榷余 地 。
毕 竟 法 律 或 司 法 解 释 没 有 明 确 规定 的 权 利 不 等 于 不 存 在 更 不 意 味 着 不 应 存 在 ,
。 

另

外 某 种 权 利 的 实 际 存在 与 否 也 与 其 在 实 践 中 能 否 获 得 尊 重 和 保 障 无 关
, 。 以 中 国 是 否 确 立沉



默权 为 例 。 尽 管 新 法 没 有 明 确 规 定 沉 默 权 也 尽 管 该 权 利 很 难 为 犯 罪 嫌 疑 人 被告 人 实 际 行

 , 、

使 但 由 于 新 法 增 设 了 不 得 强 迫 任 何 人 证实 条款 尤其 于 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人享


”
,
自 己 有罪 ,
由 、

有 辩 护 权 我 们 认为 中 国 已 经 确 立 了 沉 默 权 , 。 当然 目前 比 较 流 行 的 观 点 是 中 国 尚 未 确 立 沉默


权 。 持 该 观 点 的 人 实 际 是 把 美 国 的 米 兰 达规 则 当 成 了 确 立 沉 默 权 制 度 的 标 准 而 这 种 认识 是

 ,

不恰 当 的 因 为 以 米兰 达规则 为 代 表 的 美 国 式 沉 默 权 制 度 既 不 是沉 默 权 制 度 的 唯 模式 也


一

。 ,

未必 是 最 佳 模 式 。 根据 中 国 目 前 的 社会 状 况 选 择 默 示 的 沉 默 权 制 度 是 比 较 合 适 的 而 新 法 第

 , ,

条 的 规 定 就 是 这 种 沉 默 权 制 度 的 法 律依据 至 于 新法 第 条 犯 罪 嫌 疑 人 对 侦查 人 员 的
“
5 0 。
1 1 8 

” “

提问 应 当 如 实 回 答 的 规 定 其 解 释是 , ： 犯 罪 嫌 疑 人 对侦 查 人 员 的 提 问 可 以 选 择 回 答 也 可 以

 ,
,

选 择沉 默 但 如 果 选 择 回 答 那 就 要 如 实 陈 述 ,
,
。 换 言 之 犯 罪嫌 疑人 有 沉 默 权 但 是没 有 说 谎
,

 ,

届 全 国 人 大 五 次 会 议新 闻 中 心 举
”
权 。
〔 5 6 〕
全 国 人 大 常 委 会 法 制 工 作 委 员 会 副 主 任 郎胜 在 十 一



“

行的 记者会 上也 曾 作 过 类似 的 解释 。 本 文 完 全 赞 同 上述 解 释 。 不 过 在笔 者 看来 即 使 不得
,

 ,

强 迫 任 何 人 证实 自 己 有 罪 没 有 明 确 规 定 在 新 法 之 中 也 可 以 从辩 护 权 中 解 释
”
,
出 沉默权来 

。

“ ”
《 宪法 第 》 1 2 5
条关 于 被 告 人 有 权 获 得 辩 护 的 规 定 确 立 了 辩 护 权 的 宪 法 权 利 地 位 , 。
〔 5 7 〕


新
“ ”
法第 1 1
条规 定 ：
被 告 人 有 权 获 得 辩 护 人 民 法 院 有 义 务 保证 被 告 人 获 得 辩 护 ,
。 第 1 4 条还 规


“

定 ： 人 民 法 院 人 民 检 察 院 和 公 安 机 关 应 当 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 和 其 他诉 讼 参 与 人 依 法 享
、 
 、

上 述 条 文 不 仅 强 调 了 犯 罪 嫌疑 人 被 告 人 是 刑 事 诉 讼 中 诉 讼 权
”

有 的 辩 护 权 和 其 他 诉讼 权 利 。 
 、

利 保 障 的 首 要 对 象 而 且 还 强 调 了 辩 护 权 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 诉讼 权 利 体 系 中 的 核 心 地 位 ,
、 

。

〔 5 4 〕 Ｃ ｒ ａｗ ｆｏ ｒ ｄ ｖ Ｗａ ｓ ｈ ．
ｉ ｎ
ｇｔ ｏ ｎ  5 ,
4 1 Ｕ ． Ｓ  3 6  ( 2 0 0 4
． ) 

．

〔 5 5 〕 易 延友 见 前 注 〔 4
,
1 〕 

。

“ ”
〔 5 6 〕 何 家弘 ： 中 国 已 确 立沉默 权制 度 ,
载 人 民法 院报
《 》2 0 1 2
年 8
月 1 日 ,
第 6
版 

。

“
对 于该 条 规 定 的 法 解 释 存 在 着 以 下 争 议 首 先 该 条 规 定 在 宪法 的第 章 国 家机构 第 

节
”
〔 5 7 〕 , ： , 《 》 3 7

“ ” “ ”

人 民 法 院和 人 民 检 察 院 中 而非 在第 , 2 章 公 民的 基本 权利 和 义 务 中 这 是否 意 味 着 获得辩 护 并非被告 人

 ,

的 基 本 权 利 而 仅是 人 民 法 院 的 司 法 原 则 其 次 根 据 本 条 的 规 定 享 有 获 得辩 护 权 的 主 体 仅 为 被 告 人 它是


”
？ , , ,

“
否 可 以 扩 大 解 释 为 也 包括 侦 査 阶段 和 审 査 起 诉 阶段 的 犯 罪 嫌 疑 人 ？ 参 见 熊 秋 红 ： 刑事 辩 护 的 规 范 体 系 及 其


”
运 行环 境 , 《 政 法 论坛 》 2 0 1 2 年第 5 期 

。

？
4 9 7  

？
中 外法 学 2 0 1 5 年第 2 

期

此 外 该 条 也 明 确 了 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人依 法 享 有 的 辩护 权 不 仅是 人 民 法 院 的 义 务 而 且
,

 、 ,
,

也 是人 民 检 察 院 和 公 安 机 关 的 义 务 。
〔 5 8 〕
毫 无 疑 问 无 论是 按 照 《 宪 法 ,
》 ,
还 是按 照 《 刑 事 诉讼


法 》 辩 护 权 都是 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的
, 、
一

项 基 本 诉讼 权 利 。 这意味着 ,
一

旦 面 临刑 事 指 控 其

 ,

就 取得 了 包 括 自 我 辩 护 在 内 的 辩 护 资 格 就可 以 对 指 控 进 行 辩 解 ,
、 申 辩和 反驳 并 可 ,
以提 出 证



明 自 己 无 罪 罪 轻或 者 减 轻 、 、 免 除 其 刑 事 责 任 的 材料 和 意 见 以 维 护 ,
自 己 的合 法 权 益 。 但是 进

 ,

行 辩解 、 申辩和 反 驳 乃 其权 利 并 非 义 务 其 既 可 以 行 使 也 可 以 放 弃 , , ,
。 换 句话 说 在 接 受 侦 查

 ,

人 员 讯 问 时 其 既 可 以 选择 进 行 辩 解 , 、
申 辩 和 反 驳 也 可 以 选 择 保 持 沉默 ,
。 无 论 选 择哪 种 方式 
,

都 是辩 护 权 的 应 有 之 义
“ ”

。
〔 5 9 〕
而且 沉 默有 时还 属 于 最 好 的 辩 护
,
。 由 于 任 何 人不 应 因 行 使


权 利 而 遭 受 处 罚 的 法 律 格 言 法 庭 既 不 能 因 其 沉 默 作 出 对 其 不 利 的 推定 也 不 应 将 其 沉 默 作 为

 , ,

定罪后 从 重 量刑 的 根 据 

。

其 实 从辩 护 权 出 发 不 仅 可 以 解 释 出 沉 默 权 也 可 以 解 释
, , ,
出对质权 。 因 为 ,
面对刑 事指



控 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人及 其 辩 护 人 既 可 以 进 行 积 极 辩 护 也 可 以 进 行 消 极 辩 护 所谓 积 极辩


、

, ,
、 。

护 就 是 辩 护 方 通 过 主 动 收 集 和 调 取 有 利 于 被 告人 的 证 据 来 提 出 被 追诉 人 无 罪 罪 轻 或 者 减
,

 ,
、

轻 免 除 刑 事 责 任 的 证 据 和 意 见 而 所 谓 消 极 辩 护 则 是 辩 护 方 在 没 有 提 交新 证 据 的 情 况 下 仅
、 
 ；
, ,

仅 通 过 攻 击 反 驳控 方证 据漏 洞 的 方 式 来 削 弱 动 摇 裁 判 者 的 内 心 确 信 以 获 得 无 罪 或 罪 轻 的
、 
 、 ,

判决 。 在 无 罪 推 定 以 及 举 证 责 任 的 保 护 下 被 告 方 进 行 辩 护 更 为 简 单 也 更为 有 效 的 方 法 不 是

 ,
,

构建 自 己的 案 件 而 是破 坏控 方 想 要 证 明 的 案 件 很 多 时 候 破 消 极 辩护 比 立 积 极 辩 护 还 更
,

 , ( ) ( )

重要 。 因 此 对 被 告 人 而 言 与 不 利 于 己 的 证 人 进行 面 对 面 对 质 的 权 利 比 传 唤 有 利 于 己 的 证 人
,

 ,

并 对 其 进行 主 询 问 从 而 引 出 有 利 事 实 的 权 利 更 为 重 要 。
Ｃ 6 Ｗ 尤 其是 在 当 下 中 国 辩护 律 师的

 ,

“ ＂

调 査取证 还极 为 困难 甚 至构成 律师 执业过 程 中 的 法律 陷 阱 ,

情 况 更是 如 此 。
〔 6 1 〕
所以 如果

 ,

“ “ “
认 同 宪 法 规定 的 被告 人有 权 获 得 辩 护 中 的 辩 护 不 是 形 式 辩 护 而 是 有 效 辩 护 ” ” ” “ ”
《 》 ,
如果


认 同 与 不 利 于 己 的 证 人 进行 面 对 面 的 对 质 是 实 现 辩 护 目 的 的 重 要 手 段 又如 果认 同 被 告人 是

 ,

诉讼 主 体 并 有 权 获 得 公 正 审 判 就 应 该 承 认 并 切 实 保 障 被 告 人 的 对 质 权
”
, 。 既 然 对 质 权应 被


看 作 是 辩 护 权 的 有 机 组 成 部 分 那 么 从 有 效 保 障 辩 护 权 出 发 当 然 应 该保 障 被 告 人 能 够 与 不 利

 , ,

于 己 的 证人 进 行 面 对 面 的 对 质 。 可 以 说 能 否 与 不 利 于 己 的 证 人进 行 面 对 面 的 对 质 这 直 接关
,

 ,

“ ”
系 到 被 告人 能 否 获 得 有 效 辩 护 。 新 法 之所 以 对 辩 护 制 度 作 了 重 大 修 改 尤 其 是 明 确 侦 查 阶

 ,

段 律 师 的 辩 护 人 身 份 从 而 使 律 师 在 侦 查 阶 段 取 得 调 查 取 证权 并 强 调 公 安 司 法 机 关 在 批 准 逮

 , ,

捕 侦 查 终 结 审 查 起 诉 庭前 会 议 等 程 序 中 对 律 师 意 见 的 听 取 其
、 、 、 ,
目 的 不单是为 了 保 障律 师 在


“ ” “ ”
刑 事 诉 讼 中 的 执 业 权 利 更是 为 了 让 刑 事 辩 护 摆 脱 形 式 辩 护 并 逐 步 走 向 有 效 辩 护 ,
。 另外 
,

〔 5 8 〕 同上注 

。

“ ”
〔 5 9 〕 参见 李奋飞 ： 翻 供 不 应 从严 ,
《 财经 》 2 0 1 3 年第 2 6 期 

。

“
参见 郭天武 论我 国 刑 事被 告人 的对 质权 政治 与法律 年第
”
〔 6 0 〕
：
, 《 〉〉
2 0 1 0 7
期 

。

〔 6 1 〕 针 对 辩护 律 师 的 调 査 取 证 中 国 法 律 已 确 立 了 ,
自 行调 查和 申 请调 査两 种 模式 。 前 者 属 于不 具有 国



家 强 制 力 的 民 间 调 查 在 遭 遇 被 调 査 者 拒绝 时 经 常 面 临 难 以 获 得 救 济 的 问 题 , 。
后 者作为 律师 申 请检察 院或法


院亲 自 调 查 的 取 证 方 式 在 遭 到 法 院 或 检察 院 拒 绝 时 也 会 出 现 救 济 途 径 不 畅 通 的 问 题
, 。
参见 陈 瑞 华 广 辩 护 律


”

师 调 查取 证 的三 种 模式 , 《 法 商 研究 》 2 0 1 4 年第 1 期 

。

？
4 9 8  

？
 “ ” “ ”

作 证 却 免 于 强制 出 庭 抑或 免 于强 制 作证 

？

既 然 辩 护 权 是 被 告 人 的 宪 法 权 利 那 么 如 果证 人 审 前 向 控 方 作 出 的 不 利 于 被 告 人 的 书 面 证 言

 ,

可 以 在 未 经其 对 质 诘 问 的 情 况 下 作 为 定 案 的 根 据 实 际 就 是 侵 犯 了 其 宪 法 权 利 ,
。 立法 之 所 以


“

强 调 证 人证 言 必 须 在 法庭 上 经 过公 诉 人 被 害 人 和 被 告 人 辩 护 人 双 方质 证 并 且 查 实 以 后 才

 、 、 ,

之所 以 增 设 证 人 鉴 定人 被 害 人 作 证 安 全 保 障 证人作证经济 补 偿
” “ “

能 作为定 案 的 根 据
” 

”
, 、 、 、

等 制 度 之 所 以 要 明 确 证 人应 当 出 庭 作 证 的 情 形 和 规 定 强 制 证 人 出 庭 制 度 的就是 为 了
“ ” “ ”
, ,
目 

“
让 更 多 的 证人 向 法 庭 作 证 以 摆 脱 案 卷 笔 录 中 心 主 义 的 审 判 方 式 解 决 中 国 刑 事 庭 审 的 虚 化
”


 , ,

问 题 并 保 障被 告 人 的 辩 护 权 乃 至 公 正 审 判 权 ( 1 9 9 6
年 修 正 后 的 刑 事 诉讼 法 就 已 将 公 正 审

 《 》

” “

判 等 命 题 确 立 在 条文 之 中 ) 。 毕竟 ,
对 不利 于 己 的 证 人 进 行 交 叉 询 问 对 于 维护 刑 事 司 法 制 度


”
的 基 本 公平 是 至 关 重 要 的 。
〔 6 2 〕



目 前 新 法 刚 颁 布 实 施 不 久 通 过 再 次 修 法 明 确 被 告 人 的 对质 权 短 期 内 并 不 现 实 从 有 效 保

 , ,

“ “

障 被 告 人宪 法 权 利 的 角 度 而 言 不 应再 把 刑 事 诉 讼法 和 司 法 解 释 规 定 的 质 证 或 对 质 理 解


” ”
,

为 法 官 审 查 证 据 和 认 定 案 件 事 实 的 必要 手 段 而 应 将 其 理 解 为 辩 护 方 特 别 是 被 告 人 所 享 有 的

 ,

“ “
基 本权 利 既 然 质 证 或 对 质 应 理解 为 被 告 方 的 基 本 权 利 那 么 如 何 质 证 和 质 证 到 什 么 程


” ”
,
。

度 即 是 否 让 不 利 于 己 的 证 人 出 庭 以 及让 哪 个 不 利 于 己 的 证 人 出 庭 更 应 由 控 辩 双 方 尤 其 是 被
, 
 ,

告 人 及 其辩 护 律 师 来 决 定 而 不 应 再 赋 予 法 官 过 大 的 ,
自 由 裁 量权 。 因此 新法第 ,
1 8 7 条中的



控 辩 双方 对证 人 证 言 表 示 异议 和
“ ” “ ”

人 民 法 院 认 为 证 人有 必 要 出 庭 作 证 的 与 另 外 两 个 条 件 ( 


使 可 以 被 解 释为 并 列 关 系
“ ”

也应对 有 必要 作
“ ” “ ”
该 证人 证 言 对 案 件 定 罪 量 刑 有 重 大 影 响 ) 即 ,


“ ” “

出 合理解 释 。 原 则 上 讲 只 要 控辩 双 方 对 证 人 证 言 表 示 异 议 且 该 证 人 证 言 对 案 件 定 罪 量 刑
, 

“
有 重大影 响 法 院就 应 认为 证 人有 必 要 出 庭 如 法 院 认 为 虽 具 备 前 两 个 条 件但 证 人 仍 没 有
” ”
,
。 

必 要 出 庭 应 当 提 供令 人 信 服 的 理 由 ,
,
以 最 大 限 度 地 保 障 作 为 被 告 人辩 护 权 应 有 之 义 的 对 质


权 

。

(
三 )
为 何 应 优 先 保 护 被 告 人 的 对质 权


“

从 目 前 的 司 法 实 践 来 看 法 院显 然 将 第 , 1 8 8 条第 1
款解 释为 作 证 却免 于 强 制 出 庭 的 权



亲 属 证 人 巳 在开 庭前 作 出 了 对 被 告 人 不 利 的 证 言 该 证 言 无 疑 对 案 件
”

利 了 。 在有 些 案件中 , 
 ,

的 定 罪 量 刑 具 有 重 大 影 响 且 被告 方也 多 次 提 出 异 议 检 法 也 都 认 为 其 有 必 要 出 庭 作 证 但 却

 , , ,

没 有 根 据 该条 款强 制 其 出 庭作 证 且采 信 了 其 审 前 的 书 面 证 言 ,
。 这 无疑是值得商 榷的 。
因为


“

检 法 为 了 保护 亲 属 证 人 作证 却 免 于 强制 出 庭 的 权 利 竟 然无 视 作证 却 免予 强 制 出 庭 的 权


“ ”
,

利 与 被 告人 的 对 质 权 之 间 的 冲 突 并 选 择 放 弃 了 对 被 告 人 对 质 权 的 保 护 受 到 立 法者 的 有 限
”
, 。 


理 性 社会 的 变 动 性 以 及 法 律 语 言 的 模 糊 性 等 多 重 因 素 的 影 响 某 些 情 形 下 权 利 的 边 界 未 被 立
、 
 ,

法 者 清晰 界 定 并 由 此 引 发 了 法 定 权 利 之 间 的 冲 突 ,
。
〔 6 3 〕
权 利 冲 突 广 泛地 存在 于 刑 事 诉 讼领



域 。 这从 根 本 上 是 因 为 刑 事 诉 讼 立 法 和 刑 事 司 法 涉 及 到 多 个 相 互 冲 突 的 价 值 目 标和 利 益诉


求 。 例如 被告 人 的 权 利 与 被 害 人 的 权 利 往 往 存 在 着 此 消 彼 长 的 关 系
, 。
对 于 事 实 上处 于 对 立



以 对质权为 中 心的分析 中 国 政 法 大学 学 报
“
刑 事 证 人 作 证制 度 之 反 思
”

转引 自 熊 秋红
—

〔 6 2 〕 ：
, 《 

》

2 0 0 9 年第 5 期 

。

权利 冲 突 的 司 法 化解 法 学研 究 年第
”
期
“
〔 6 3 〕 参见梁迎修 ：
, 《 》 2 0 1 4 2 

。

？
4 9 9  

？
中 外法 学 2 0 1 5 年 第 2 

期

地 位 的 被 害 人 和 被告 人来 说 任 何 方权利 的 扩 张 和 行 使 可 能 就 意 味 着 另 方的 义 务 和 责


一
一

任的增加 。 因 此 无 论 是 刑 事诉 讼 立 法 还 是刑 事 司 法
, , ,
都必须对 这些相互 冲 突 的 价 值 目 

标
和 利 益 诉求进 行 合 理 的 权 衡 和取 舍 并 根 据 不 同 历 史 时 期 的 现 实 需 要 进 行 适 时 ,
、 适 当 的调


整 。 在 刑 事 司 法 中 法 官 需 要借 助 个 案 中 的 法 益 衡 量 来 确 定权 利 边 界 进 而 化 解 权 利 冲 突
,
, 

。

对于 法 益衡 量 可 以 由 前述 裁 判 归 纳 出 下 述 原 则 首 先 取 决 于
“

拉伦茨指 出 ： ：
—

依基本法 的



价 值秩序 —

于此 涉 及 的
一

种 法 益 较他 种 法益 是 否 有 明 显 的 价 值 优 越 性 。
…
…

另 一

方 面取


决 于 假 使 某 种 权利 需 让 步 时 其 受 害 程 度 如 何 最 后 尚 需 适 用 比 例 原 则 最 轻 微 伤 害 手 段
：

 , ,
、

或 尽 可 能 微小 限 制 的 原 则 这 意 味着 法官 在进 行 法 益 衡 量 时 可 以 参 考 权 利 位 阶 来 作
,

 ,

和 被 告 人 的 对质 权 是两 种 位 阶 不
“ ”

出 判断 。
〔 6 5 〕
由 于 亲 属 证 人 作证 却 免 予 强 制 出 庭 的 权 利 

“ ”

同 、 主次有别 的权利 也 , 由 于 尊 重 和 保 障 人权 条 款 已 载 人 新 法 中 ,
刑 事 审判 应 当 优先选择


保护 被 告 人 的 对质 权 

。

首先 亲 属 证 人 作 证 却 免 予 强 制 出 庭 的 权 利 和 被 告 人 的 对 质 权 属 于 不 同 位 阶 上 的 权 利
”
,


。

在 权 利 体 系 中 权利 位 阶 的 存 在 是 个 不 争 的 事 实 ,
。
… …

属 于 不 同位 阶上 的 权利 之 间 的 冲 突 
,

其 解 决 办 法 相 对 容 易 些 比 如 为 宪 法 所 规 定 的 基 本 权 利 位 阶 应 当 优 先 于 非 基 本权 利 如 果 是

 ,
《 》 ,

这 两 类 权 利 的 冲 突 就应 优 先 配 置 基 本 权 利 前 文 已 经 指 出 对 质 权是 辩 护 权 的 应 有之


” 〔 6 6〕
, ,
。

义 和 重 要 组 成 部分 。 而 辩 护 权 不 仅 在 被 告 人 的 诉讼 权 利 中 处 于 核 心 地 位 而 且 还 是 《 宪 法 明

 , 》

确 规 定 的 基 本 权利 。 因 此 保 障 被 告 人 的 对 质 权 以 保 障 其 享 有 的 辩 护 权 就 不 仅仅 是 对 其 诉
,

 , ,

讼 权 利 的 维 护 也 不 仅 仅 是 对 特定 法 律 价 值 的 维 护 更 是 对 宪 法 权 威 和 宪 法 性 权利 的 维 护
,
,
。


而
＂

款 的 例 外 规 定 即 使 被 理 解 为 亲 属 证 人 作 证却 免 予 强 制 出 庭 的 权 利 也 只 是刑
”

第 1 8 8 条第 1 , ,



诉法 对 亲 属 证 人权 利 的 保 障 。 但是 ,
由 于亲 属 证人 行使 该 权 利 时 法 院不 得 强 制 其 到 庭作 证
,

,

因 而 会 限制 乃 至剥夺 被 告人 的 宪 法性 权利 。
为 维 护 被 告 人 的 宪 法 权 利 应 考 虑 在其 愿 出 庭 作

 ,

证 的 情 况 下 将 其 审前 书 面 证 言 排 除 在 定 案 根 据 之 外 

。

“ ”

其 次 亲 属 证人 作 证 却 免 予 强 制 出 庭 的 权 利 和 被 告 人 的 对 质 权 属 于 两 种 主 次 有 别 的 权
,


利 。 不 管 是 什 么 权 利 本质 上 都 是 受 法 律 保 护 的 利 益 ,
。 无 利 益 则 无权 利 利 益 的 大 小 决 定 权利

 ,

作 证 却 免 予 强 制 出 庭 的 权利 属 于 证 人 的 权 利 而 证人 仅 仅 是 其 他 诉讼 参 与 人
“ ” “ ”
的 轻重 。 ,
,


与
“ ”

案 件 的处 理 结 果并 无 直 接 的 利 害 关 系 。 如 前 所 述 亲 属 证人 作 证 却 免 予 强 制 出 庭 的 权 利 根

 ,

本维 护 不 了 立 法 者 希 望 维 护 的 家 庭 关 系 最 多 只 是 让 亲 属 证 人 摆 脱 了 法庭 上 直 接 面对 被 告人

 ,

的 表 面 尴尬 。 而 对 质 权 则 属 于 被 告 人 的 权 利 被 告 人 作 为 当 事 人 要 直 接 承 受 判 决 结果 , 。 何况 
,

被 告 人 的 对 质 权 还 涉及 到 非 常 重 要 的 利 益 不 仅 有 助 于 防 止 冤 假 错案 也 有 利 于 将 无 辜 者 被 错

 , ,

误定 罪 的 可 能 性 降 到 最 低 。
〔 6 7 〕
此 外 对 质 权还 有 助 于 实 现 程序 正 义 维护 公 正 审 判 并 增 强
,

 ,
,

裁判 事 实 的可 接受性 。 裁 判 事 实 的 可 接受 性 是 诉 讼 证 明 的 核 心 问 题 也 是 证 据 理 论 和 证 据 规

 ,

〔 6 4 〕 拉伦兹 见前 注 , 〔 1 3 〕 ,
页 2 8 5 

。

〔 6 5 〕 梁迎修 见前 注 , 〔 6 3 〕 

。

“
刘佳 权利 冲 突 内 涵 的法 理批判 社 会科 学 辑 刊 年第
”
〔 6 6 〕 ： , 《 》 2 0 1 0 4
期 

。

“ ”

参见易 延友 保障 眼球对眼 球 的权利 载 南方 周 末 年

‘

月
’
〔 6 7 〕 ：
,
《 》 2 0 0 8 1 1 2 7 日 

。

？
5 0 0 ？


 “ ” “ ”
作证 却 免 于 强制 出庭 抑或 免于 强 制作 证 

？

则 所要 解 决 的 首要 问 题 面 对 上 述 两种 相 互 冲 突 但 却 主 次 有别 的 权 利 法 官在 适 用 第
”
。
〔 6 8 〕

 ,

1 8 8 条第 1
款 时 只 要 运用 利益 衡量理 论 就 可 以 作 出 优 先 保 护 被告 人 对 质权 的 选 择
, ,
。 毕竟 
,

在 维 护 公 正 审 判 和 消 除 亲 属 证 人 直 面 被 告人 的 表 面 尴 尬 之 间 最 需 要 维 护 的 还 是 公 正 审 判 的

 ,

价值 

。

最 后 在 现 代 刑 事诉 讼 中 最 需 要 尊 重 和 保 障 的 是 被 告 人 的 人 权
, , 。
长期 以 来 人们 常常 将

 ,

保 障 人 权 广 义 地 理 解 为 保护 ：
一

般 公 民 的 合 法 权 益 即 通 过惩 罚 犯 罪 来 防 止
,
一

般公 民 的 利 益 受


到 犯 罪 的 侵犯 保 障 无 罪 的 人 不 受 刑 事 追 究 保 障 所 有 诉 讼 参 与 人 特 别 是 被 告 人 和 被 害 人 的
； 
 ； ,

诉 讼 权 利 得 到 充 分行 使 使 有 罪 的 人 受 到 公 正 的 惩 罚 〔 6 9 〕
但 是 在刑 事 诉讼 中 把 保护 

般
一

； , ,
。

公 民 的 合 法权益 作 为 人 权保 障 的 首 要 组 成部 分 不 仅 模糊 了 保 护 多 数人 与 保护 少 数 人 的 区 别 ,

,

也 冲 淡 了 刑 事 诉 讼人 权 保 障 的 主 题 和 重 心 。 由于 现 代 刑 事 司 法制 度 建 立 在 国 家 追 诉 主 义 的 基


础 之 上 如 何 通 过 刑 事诉 讼程 序 的 合 理 设 计 和 有 效 实 施 防 范 和 约 束 强 大 的 国 家 权 力 的 滥 用 或
,


异 化 并 确 保 处 于 绝 对 弱 势 地 位 的 被 追 诉 人 拥 有 最 基 本 的 防 御 权 可 以 说 至 今 也 是 包括 中 国 在
,

 ,

内 的许多 国家 的 刑 事 司 法 需 要认 真 关 注 的 课 题 。 经过 1 9 9 6 年和 2 0 1 2 年 两 次 《 刑 事 诉讼 法 》 
修

改 中 国 巳 在 加 强 被 追诉 人权 利 保 障 方 面 取得 了 重 大 进 展
,
。 尤 其 是新 法 还在 第 2
条 中增加规


“ ” “ ” “ ”

定 尊 重和 保 障人权 ,
实 现 了 从 人 权 人 宪 到 人 权 入 法 的 突 破 明 显 提 升 了 保 障 人 权 在《 刑

 ,

事 诉讼 法 中 的 价 值 》 。
〔 Ｏ〕
Ｔ
但 是那 些 现 代 法 治 国 家 和 国 际 人权 公 约 普 遍 确 立 的 诸 多 被 追 诉 人


的 诉 讼 权 利 以 及 与 之有 关 的 诉 讼 原 则 都 未 能 在 新 法 中 得 到 确 立 。 即 使 是 那些 新法 已经 明 确 规


定 的 与 被 追 诉 人 权 利 保 障 有 关 的 条 款 也 没有 得 到 很 好 的 贯 彻 落 实 。 因 此 适 当 扩 张 和有 效保

 ,

“
障被追 诉人 的 权 利 仍 然是 中 国 刑 事 司 法迫切 需 要 解 决 的 问 题 。 如果法院 以保 护亲 属 证 人 作


证却 免 予 强 制 出 庭 的 权 利 为 由 直 接 剥 夺 被 告 人 的 对 质 权 似 与 尊 重 和 保 障 人 权 的 修 法 精 神
” “ ”

 ,

背道而 驰 

。

其 实 对 于 证 人 保 护 与 被 告 人 对质 权 的 冲 突 问 题 新 法 已 在 进 行 利 益 衡量 后 作 出
,
, 了选 择 
,

即 不 能 因 为 保 护 证 人 的 权 利 就直 接 剥 夺 被 告 人 的 对 质 权 。 根 据新 法 第 6 2
条 的 规定 即 使是 对

 ,

于 危 害 国 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 动 犯 罪 黑 社 会 性 质 的 组织 犯罪 毒 品 犯 罪 等 案 件 证 人 因 在 诉 讼
、 
 、 、 ,

中 作证 本人 或者其 近 亲 属 的 人身 安全 面 临 危险 的
, ,
也并 非 可 以 免 除 出 庭 作证 的义 务 只 是 应

 ,

“ ”

当 采 取 不 暴 露 外 貌 真 实 声 音 等 方式 出 庭作 证 罢 了 、 。 因此 第 , 1 8 8
条第 1
款 只 能被解 释 为是


“ ” “ ”
免于 强制 作证 的权 利 ,
而 不 是 作证 却 免 于 强 制 出 庭 的 权 利 。 如 果 亲属 证人 已 在 审前 向 控


方作 证 在 其 应该 出 庭 而 没 有 正 当 理
,
由 拒绝 出 庭 的 情 况 下 法庭 固 然 不 能 强 制 其 到 庭 作 证 但

 , ,

“ ”

应将其 审 前 书 面证词予 以 排 除 。 如果 法 院 以 保 护 亲 属 证人 作 证 却 免 于 强制 出 庭 的 权 利 为 由



不 强 制 其 出 庭 但 却 采 信 其 审 前 书 面证 言 就 会 直 接 剥 夺 被 告 人 的 对 质 权 并 最 终 会 影 响 辩 护 的

 ,

效果 对 于 此种 违 反 法 律 程 序 影 响 公 正 审 判 的 行 为 被 告 方 有 权 通 过 第 二 审 程序 要 求 上 级
”
。 
 , ,

易延友 证 据 法 学 的 理 论基 础 以裁判 事实 的可接 受性为 中心 法学研究 年第 期

”
0 4
—

〔 6 8 〕 , 《 》 2 0 1 

。

参见熊 秋红
“ ”
〔 6 9 〕 ：
修 改 刑 事 诉 讼 法 应 以 保 障人 权 为 核 心 ,
载 法制 《 日 报 》 2 0 0 5 年 1 2
月 2 1 日 

。

〔 7 0 〕 参见陈光 中主 编 ： 《 〈 中 华 人 民 共 和 国 刑 事诉 讼 法 修 改 条 文 释 义 与 点 评 〉 》 , 人 民 法院 出版 社 2 0 1 2 

年
版 页 ’
1 5 

。

？ 5 0 1 ？


中 外 法 学 2 0 1 5 年第 2 

期

法 院 根 据 新 法第 2 2 7 条第 ( 三 ) 项 的 规 定作出 第 一

审 程 序 无效 的 宣 告 。 只 有这 样 被 告人 的 对

 ,

“ ”

质 权 才不 至 沦落 为 没 有 救 济 的 权 利 

。

五 、 刑 诉 法教 义 学 之 倡 导 代 结 语 ( 

)

不 少 法 律人 已 注 意 到 第 ,
1 8 8
条第 1
款 被 法 院 解 读 为 亲 属 证 人 作 证却 免于 强 制 出 庭 的 权


面 对 这样 的 结 果 很 多 诉 讼法 学 者恍 然 认 识 到 如 果 对 该 条 款 作 这 样 的 解 读 那 么 规 定
”
利 了 。 
 , , ,

该 条款 实 在 没 有 什 么 意 义 因 为 其 根 本 实 现 不 了 立 法 者 追 求 的 维 护 家 庭 关 系 的 ,
目 的 。 但问题


不 仅 在 于 没 有 意 义 还 在 于 会 引 发 更 为 严重 的 问 题 尤 其 是 法 院 将 以 法 律 的 名 义 直 接 剥 夺 被 告

 , ,

人 的 对质权 。 于 是 新 法 实 施 不 久 就 有 学 者 呼 吁 对 该条 款 进 行 修 正 建 议 明 确 规定 亲 属 拒 证
,

 , ,

权 。 但 是 如 果 我 们 真 的 希 望维 护 法 律 的 权 威 那 么 这 种 建 议 并 不 可 取
, ,
。 因 为 法 律 权威 的 树

 ,

立 有 赖 于 其 稳 定 最忌 朝 令 夕 改 ,
。 而 且 即 使 不 断 地 修 法 也 不 可 能 解 决 所有 问 题
,
。 且 不 说立 法


“ ”

者 不 可 能 预 见 到 潜藏 于 无 尽 多 变 的 生 活 海 洋 中 的 所 有 情 况 即 使 能 够 预 见 也 会 出 现 法 律 语

 ,

“ ”
言不 能充分 表达 立法 意 图 的 情况 。 言 不 尽 意 是 作 者 与 作 品 关系 中 存 在 的普 遍 现 象 。 因此 面

 ,

对 不 那 么 也 不 可能 完 美 的 法律 法 律 学者 最需 要 做 的 不 是 评 论 更 不是 嘲 弄 而 应 该 是解 释 ,
, , 

。

“
解 释 者 的 任 务 是 向 我 们 说 明 他 所 认识 到 的 法 律 实 际 上 是 什 么 。 评论 者 的 任 务 则 是 向我 们评


” “

述 法 律 应 当 是怎 样 的 东 西 。
〔 7 1 〕
只 有刑 诉 法 成 为 法 律 学 者 解 释 的 对 象 其 才 能 树 立 起 堂 堂 男

 ,

信 并 获得 应有 的 尊 重
”
儿的 自 。 那 些 动辄 就批 法 乃 至 要 修 法 的 法 律 人 实 际 并 没 有 真 把 法 律 当



回事 。 可 是 如 果 法 律 人 都 不 把 法 律 当 回 事 又 怎 么 能 指 望 其 他 人 把 法 律 当 回 事 呢 ？
, ,

长期 以来 , 由 于 不 少 人将 法 教 义 学 等 同 于 注 释法 学 并 因 而 对 其 不 屑 一

顾 也 由 于 刑 事程 序

 ,

法 在 实 施过 程 中 普 遍 存 在 着 被 规 避 和 架 空 的 问 题 ,
〔 7 2 〕
有 些 人据 此认 为 法 解 释学 研 究 没 有 多


少 实 际 意 义 尤 其 由 于 价 值 研 究 的 独 尊 以 及 方 法 论研 究 的 缺 失 刑 事 诉 讼 法 学 研 究 中 的 立 法
“
, 
 ,

” “ ”

中 心 主 义 现 象 极 为 盛 行 间 接 造 就 了 中 国 刑 事 诉 讼 法 学 研究 独 具 特 色 的 环 中 南 海 ,
现象 。


即

诉 讼法 学 者 们 的 研 究 重 心 和 学 术 旨 趣不在 于通过 法律 解 释 揭 示 规 则 的 意 涵 而 是 不 断 地 促进

 ,

“
？
规 则 的 修订 刑 事 诉 讼 法 学研 究 也 因 此 异 化 为 刑 事 诉 讼 法 修 改 研 究 这 种 以 改 进 立法
”
,
。
Ｃ 7


和 改变 规则 为 目 的 的 研 究 有 时确 实 能 够 起 到 为 人 大 立 法 建 言 献 策 的 作 用 对 于 提 高 立 法 质 量
, 
 ,

可 谓功 不可 没 。 不 过 由 于 刑 诉法 修 改 涉 及 到 诸 多 职 能 部 门 之 间 的 权 力 配 置 加 上 立 法 工 作 中
,

 ,

长 期 存 在 着 部 门 本 位 主 义 倾 向 学 者们 提 出 的 理 论 方 案 未 必 会 得 到 立 法 机关 的 采 纳 最 终所 立

 , ,

之 法并 非尽 是 良法 。 但 是 无论 良 与 不 良 法律 总 要 适 用,
。 而 法 律 的 良 与 不 良 是法 律 的 改 造 问

 ,

题 并不 是法律 的适 用 问 题
, 。
随 着 中 国 特 色 社会 主 义 法 律 体 系 的 形 成 以 立 法 为 中 心 的 法

 ,

治 实践 向 以 司 法为 中 心 的 法 治实 践 转 变 。 相 应地 也存 在 ,
一

个 以 立法 为 取 向 的 法学 知 识 向 以



〔 7 1 〕 ( 英 边沁 ) ： 《 政府 论 》 , 转引 自 《 西方法律思 想史资料 选编 》 ,
北京 大学 出版 社 1 9 8 3
年版 页 ,
4 7 9 

。

参见陈瑞华
“ ”
〔 7 2 〕 ：
刑 事 程 序 失 灵 问 题 的 初 步 研究 , 《 中 国法学 》 2 0 0 7 年第 6
期 。 

．

“ ”
〔 7 3 〕 参见 万毅 ：
刑 事 诉讼法 解 释 论 , 《 中 国法学 》2 0 0 7 年第 3 期 

。

参见 张 明 楷 法 律 不 是 嘲 笑 的 对象
“ ”
〔 7 4 〕 ：
,
载 法制
《 日 报 》 2 0 1 3 年 8 月 7 日 ,
第 1 1 版 

。

？
5 0 2  

？
 ” “
庭 抑或
“ ”

作 证却 免 于 强 制 出 免 于 强制 作 证  

？

“
司 法 为 取 向 的 法学 知识的转 型 问 题 假 使 法 学 不 想 转 变成 种或者以 然法 或者 以 历


一

。
自 ,

史 哲 学 或 者 以 社 会哲学 为 根 据 的 社 会 理 论 而 想 维 持 其 法 学 的 角 色 它 就 必 须 假 定 现 行 法 秩
,

 ,
,

序 大 体 看 来是 合 理 的 。
…
…

它所 关心 的 不 仅是 明 确 性及 法 的 安定 性 同 时也 致 意 于 在具 体 的

 , ：

细 节 上 以 逐 步 进 行 的 工 作来 实 现 更 多 的 正 义 、 谁 如 果 认 为 可 以 忽 略 这 部 分 的 工 作 事 实 上


‘

, ,

他 就 不 该 与 法 学 打 交道 。


”

值 得 欣 慰 的 是 法 教 义 学 方 法在 中 国 法 学 界 已 逐 渐 获 得 肯 定
,
。
尤 其 是 在实 体 法 领域 法 教

 ,

义 学 方 法 得 到 了 较 为 充 分 的 应用 。 但 是 在 程 序 法 领 域 特 别 是 刑 事 诉讼 法 学 领 域 法 教 义 学 方
,

 ,

法 的 运 用还 刚 刚 开 始 。 例 如 关 于 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人是 否 享有 会 见权 的 问 题
,
、 。 尽 管 有 学者 已



经认识到 将 会见权 定位 为 律 师会 见 在押犯 罪嫌 疑人 被 告人 的 权 利 存 在 多 方 面 的 局 限性 会

,

 、 ,

见 权 应 当 同 时 包 括 辩 护 律 师 会 见 在 押 嫌 疑 人 被 告 人与 在 押 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 会 见 辩 护 律 师

 、
、

这 两 项 权利 内 容 但 却 主 张 增 加 在 押 犯 罪 嫌疑 人 被告 人 要 求 会 见 辩 护 律 师 的 内 容
,
、 。
〔 7 7 〕
从法



教 义 学 的 角 度 来 看 既 然 我 们 承认 犯 罪 嫌 疑 人 被 告人 依 法 有权 获 得 辩 护 既 然 我 们 承 认 其 应
,

 、 ,

“ ” “
获得 的 辩护应 为 有效辩 护 ,
那 就意 味 着 法 律 并 非 只 承 认犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 被 动 性辩 护
, 
 、

权 ( 即 由 辩 护律师 行使 的 辩 护权 ) 。 相 应 地 作 为 辩 护 权 的 享 有 者 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 会见
, 
 ,
、

辩 护 律 师 方 面 也 并 非 只 能 处 于 消 极等 待 和 被 动 承 受 的 地 位 。 因 为 其如 未被羁 押 可 以 随 时 与

 ,

辩 护 律 师 取 得 联 系 从 而 实 现 会 见辩 护 律 师 的 ,
目 的 。 而 如 果 其 处 于 未 决 羁 押状 态 则 可 以 将 , 

自

己 需 要 会 见 律 师 的 要 求 通 过 看守 所 代 为转达 。 此 时 承 担 着 保 障 在 押 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 诉讼

 、

权 利 之 职 能 的 看 守 所 在 接 到 在 押 人员 的 申 请 后 则 必 须 向 其 律 师 代 为 转 达 。
〔 7 8 〕
辩 护 律师 在得


知 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人提 出 会 见 、
自 己 的 要 求后 ,
应 尽 快前 往 看 守 所 与 其 会 见 。 这 样 在 押 犯罪

 ,

嫌 疑 人 被告 人 就 可 以 及 时 获 得 与 辩 护 律 师 会 见 的 机 会
、 。
〔 7 9 〕
再 如 关 于 犯 罪 嫌 疑人 被 告 人
,

 、

是否 拥 有 阅 卷权 的 问 题 。 新 法 实 施后 关 于 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 是 否 已 经 拥 有 了 阅 卷 权 也 存
, 
 、 ,

在不 同认 识 。 这 其 实 也 是个 法 教 义 学 的 问 题 。 如 前 所述 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 是 辩 护 权 的 拥 有

 , 、

者 除 ,
自 己 行 使 辩 护 权 以 外 还可 以 委 托 辩 护 人 帮 助 自 己 行 使 辩 护 权 ,
。 按照 新 法 第 3 8
条的规


定 辩 护 律师,
自 人 民 检 察 院 对 案 件 审 查 起诉 之 日 起 可 以 查 阅 摘抄 复 制 本 案 的 案 卷 材 料
,
、 、 。 

其
他辩护人 经 人 民法 院 人 民检 察 院 许 可 也 可 以 查 阅 摘 抄 复制 上述 材 料 、 ,
、 、 。 既 然 辩 护 人都 可 以



根 据 授 权文 件行使 阅 卷 的 权 利 那 么 作 为 辩 护 权 实 际 拥 有 者 的 犯 罪 嫌 疑 人 被告 人 又 为 何 不 能

 ,
、

行使 阅 卷权 呢 ？ 尤 其是 在刑 事 案 件 的 律 师辩 护 率不 断下 滑 的 司 法 背 景 下 犯 罪 嫌疑 人 被 告 人

 ,
、

的 阅 卷 权 能 否 得 到 切 实 保 障 更 是具 有 非 常 重 要 的 现 实 意 义 ,
。 而且 从 新 法 第 3 7 条第 4 款 的规



“ ”
〔 7 5 〕 参见 陈 兴 良 ： 刑 法知 识的 教义 学 化 , 《 法 学研究 》 2 0 1 1 年第 6 期 

。

〔 7 6 〕 拉 伦 兹 见前 注 , 〔 1 3 〕 , 页 7 7 

。

参见 陈 瑞华 论被 告 人 的 主 性辩 护 权 以 被 告人会见权 为切 人 的 分 析 法学 家 

年
“ ‘
’
”
2 0
自
—

〔 7 7 〕 , 《 》 1 3
：

第 6 期 

。

〔 7 8 〕 有 学 者 指 出 虽 然 看 守 所 条 例 中 并 没 有 明 示 但 实 际 上 巳 经 包 含 了 保 障 在 押 人 员 诉讼 权 利 的 职
, 《 
 》 ,

顾永忠 论看守 所职能 的重新定位 以 新 《 刑 事诉 讼 法 相 关规 定 为 分 析背 景 当 代 法学 


年
”
能 。 ：
—

》 , 《 》 2 0 1 3

第 4 期 

。

〔 7 9 〕 陈 瑞 华 见前 注 ,
〔 7 7 〕 

。

？
5 0 3 ？


中 外法 学 2 0 1 5 年第 2


期

定来 看 ,
自 案件移 送 审查 起 诉之 日 起 辩 护 律 师 就 可 以 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 核 实 有 关 证据
,
、 

。

法 律 既 然 允 许辩 护 律 师 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人核 实 证 据 就 必 然 意 味 着律 师 可 以 携 带其 从 检 法

 、
,

“ ”
部 门 那 里 复 印 的 部 分 或者 全 部 案卷 材料 进 人 看 守 所 。 因 为 该 法 所规 定 的 有 关 证 据 , 只能由



辩 护 律 师作 出 判 断 并 确 定 其 范 围 , 。 至 于 辩 护 律 师 是 通过 口 头 告知 的 方 式 还 是 让 犯 罪 嫌 疑

 ,

行 掌 控 的 事项 无 论是看 守所 还 是
“

人 被告 人 查 阅 的 方式 来 核 实 有 关 证 据
、
”
, 这 也是 由 律 师 自 
 ,

办 案 人 员 也都 无 法 干 预 。
〔 8 ？ 这就 是 说 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 阅 卷权 的 实 现 同 样 不 再 是 立 法
,
 、
,

“ ”

问题 而 只 是 解 释 问 题 ,
。 虽 然 解释 只 是 再现 了 使 这 个 言说 得 以 存 在 的那 个意 图 的 客 体 ,
〔 8 1 ］



但 却 有 助 于 司 法 实 践 中 不 少争 议 问 题 的 解 决 。 也 正 因 为 如 此 本 文才 希 望借 助 对第 ,
1 8 8
条第


1
款 的 分析倡 导刑 诉法 研 习 中 的 法教 义学 。
〔 8 2 〕
有 了 成 熟 的 法 解 释 技术 诉 讼 法 学 者 就 不 会 再

 ,

轻 易 抱 怨 刑 事 诉 讼 程 序 过 于 粗 疏 因 为 这 些 问 题 大 多 是 可 以 通 过 解 释得 以 解 决 的 , 。 甚至 即使

 ,

是 表 面 上 的 恶 法 只 要 能 进 行 正 确 解 释 依 然 能 够 取得 好 的 裁 判 结 果 , ,
。
〔 8 3 〕



Ａｂ ｓ ｔ ｒ ａｃ ｔ Ｍ ｏ ｓ ：
ｔ ｌ ａ ｗ ｙ ｅ ｒ ｓ ｈ ｏ ｄ ｔ ｈ ａ ｔ ｐ ａ ｒ ａ ｇ ｒａ ｐ ｈ  1  ｏ ｆ  ａ ｒ ｔ
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,

“
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


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


“
ｔ ｈ ｅ  ｔ ｗ ｏ ｄ ｉ
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ｐ ｒ ｅ ａ ｉｏ
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ｇ ｈ ｔ ｂ ｅ ｉ ｎ ｇ ｅ ｘ ｅ ｍ ｐ ｔ ｅｄ  ｆｒ ｏ ｍｔ ｈ ｅｏ ｂ


？

＂ ＂
ｌ ｉ
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ｉ 
 ｉ ｉ ｉ

” “
,
ｔ ｈ ｉ
ｓ ｄ ｅ ｍ ｏ ｎ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｅ ｓｔ ｈ ａ ｔ ｔ ｈ ｅ  ｌ ａ ｔ ｔ ｅ ｒ  ｉｎ ｔ ｅｒ
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ｆ
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
ｉ ｉ

“
ｏ ｂ ｌｉ ｇ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｔ ｏ  ａ ｐ ｐ ｅ ａ ｒ ｉｎ  ｃ ｏ ｕ ｒｔ  ｎ ｏ ｔ ｏｎ ｌ ｙ ｆ ａ ｉ ｌ ｓ  ｔ ｏ ａ ｃｈ ｉ ｅ ｖ ｅ ｔ ｈ ｅ  ｐ ｕｒ ｐ ｏ ｓ ｅ ｏ ｆ  ｌ ｅ ｇ ｉ ｓ ｌ ａ ｔｉｏ ｎ  ｂｕ ｔ  ａ ｌ ｓ ｏ ｄ
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

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
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．

Ｋ ｅ ｙ Ｗｏｒ ｄ ｓ Ｃｒ ｍ ｉｎ ａ ｌ  Ｐｒ ｏ ｃ ｅ ｄ ｕ ｒａ ｌ Ｌ ａｗ Ｐ ａ ｒ ａｇ ｒ ａ ｐ ｈ  1  ｏ ｆ  Ａ ｒ ｔ Ｔｅ ｅｏ ｏｇ ｉ ｃａ ｌ  Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｐｒ ｅ ｔ ａ ｏｎ Ｒｅ 

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
 ｉ ｉ

(
责 任 编辑 傅郁 林 ： 
)

参 见 陈 瑞华 论 被告 人 的 阅 卷 权 当 代法学》 2 年第 期
”
〔 8 0 〕 ： , 《 0 1 3 3 

。

〔 8 1 〕 ( 美 安德雷 )
？
马默主编 ： 《 法律与 解释 法哲 学论文 集 ： 》 , 张卓 明 徐宗 立等译 法律 出 版 社 、 ,
2 0 0 6 

年
版 页 ’
8 

。

“ ”
参 见 吉 冠浩 刑诉 法 研 习 中 法 教 义 学 之 提 倡 以《 相 对 合理 主 义 为切 人 中 国 刑事 法杂志
—

〔 8 2 〕 ： 》 ,
《 

》

2 0 1 3 年第 6 期 

。

后 修 法 时 代 的 刑 事 诉 讼 法 律 方法 研 究 引 论
“ ”
纵博 中 国刑 事法杂志 年第 期
‘
’

〔 8 3 〕 ：
,
《 》 2 0 1 1 1 2 

。

？
5 0 4  

？