‫טיוטה להערות הציבור – גילוי דעת בדבר התבטאויות פומביות הפוגעת בתחרות‬

‫מפורסמת בזאת להערות הציבור טיוטת גילוי דעת שבכוונתי לפרס בנוגע להתבטאויות פומביות‬
‫הפוגעת בתחרות‪.‬‬
‫העסקיי ‪:‬‬ ‫ההגבלי ‬ ‫רשות‬ ‫של‬ ‫האינטרנט‬ ‫באתר‬ ‫הטיוטה המוצעת מפורסמת‬
‫‪www.antitrust.gov.il‬‬

‫כל אד המעוניי להעיר ביחס לטיוטה מוזמ לעשות כ‪ .‬את ההערות נית להעביר לרשות‬
‫ההגבלי העסקיי ‪ ,‬רחוב ע ועולמו ‪ ,4‬ת‪.‬ד‪ 34281 .‬ירושלי ‪ ,9134102‬באמצעות פקס שמספרו‬
‫‪) 025458555‬לידי עו"ד זיו גלעדי( או בדואר אלקטרוני לכתובת ‪ ,zivg@aa.gov.il‬וזאת לא‬
‫יאוחר מיו ‪ 16‬בספטמבר‪.2014 ,‬‬
‫‪.‬‬

‫פרופ' דיויד גילה‬

‫הממונה על ההגבלי העסקיי ‬

‫ירושלי ‪ ,‬ז' אב תשע"ד‬

‫‪ 3‬באוגוסט‪2014 ,‬‬

‫רח' ע ועולמו ‪ ,4‬ת‪.‬ד‪ ,34281 .‬ירושלי ‪ | 9134102‬טלפו‪ | 025458503/4 :‬פקס‪025458555 :‬‬

‫‪4, Am V'Olamo St., P.O.B 34281, Jerusalem, 9134102 Israel | Tel: +972-2-5458503/4 | Fax: +972-2-5458555‬‬
‫‪lishka@aa.gov.il | www.antitrust.gov.il‬‬
 ‫‪1‬‬

‫ טיוטה ‬
‫גילוי דעת  התבטאויות פומביות הפוגעות בתחרות‬

‫‪ .1‬מבוא‬
‫חילופי מידע בי גופי מתחרי ואמירות שהשמיעו מתחרי באוזני חבריה ‪ ,‬הרחק מהעי‬
‫הציבורית‪ ,‬נתפסו מאז ומעול כבעלי פוטנציאל לפגיעה בתחרות עקב יכולת להקל על תיאו ‬
‫בי המתחרי וליצור דפוס פעולה הדומה לזה של קרטל‪ 1.‬יחד ע זאת‪ ,‬בשני האחרונות רשויות‬
‫הגבלי עסקיי בעול ‪ ,‬וישראל בתוכ‪ ,‬מגלות עניי הול‪ -‬וגובר ג בקשיי התחרותיי ‬
‫המתעוררי מהתבטאויות וחילופי מידע ומסרי בי מתחרי הנעשי באופ פומבי וגלוי לעי‪,‬‬
‫דוגמת הודעות לציבור‪ ,‬ראיונות לתקשורת‪ ,‬נאומי בכנסי פומביי וכדומה‪ .‬התבטאויות‬
‫וחילופי מידע פומביי אלו יכונו להל "התבטאויות פומביות"‪.‬‬
‫העניי של רשויות הפיקוח בהתבטאויות הפומביות נובע מכ‪ -‬שלצד ההכרה בכ‪ -‬שמידע זמי‬
‫ופומבי מעודד פיתוח של שווקי יעילי ומשוכללי ‪ ,‬גוברת ההכרה בכ‪ -‬שמידע עסקי המובא‬
‫לידיעת כולי עלמא עלול להוביל ג לפגיעה בתהלי‪ -‬התחרותי‪ .‬למעשה‪ ,‬טיב של פגיעות אלו עשוי‬
‫להיות דומה לפגיעות הנובעות מהעברת מידע פרטית בי מתחרי ‪ ,‬מאחר שג העברות מידע אלו‬
‫עלולות להביא להפחתת אי הודאות האסטרטגית המדרבנת את התחרות ולקד את היכולת של‬
‫צדדי להגיע להתאמה דמויית קרטל ולשמרה‪.‬‬

‫ואכ‪ ,‬במסגרת מפגש "שולח עגול" שערכה לאחרונה ועדת התחרות של ארגו ה‪ OECD‬בנושא‬
‫העברות מידע חדצדדיות בי מתחרי ‪ ,‬רשויות התחרות הביעו הסכמה כי לשקיפות מוגברת‬
‫בשוק עשויות להיות ג השפעות שליליות על התחרות‪:‬‬

‫‪" … [I]ncreased transparency may also have negative effects‬‬

‫‪on the market through either directly facilitating collusion‬‬
‫‪among competitors or, particularly with respect to prices,‬‬
‫‪providing them with focal points, which may be used by firms‬‬
‫‪to align their behavior."2‬‬
‫יתרה מכ‪ ,-‬המודעות ההולכת וגוברת של גורמי עסקיי באשר לאיסורי על קיו קרטל ועל‬
‫העברות מידע הנעשות במחשכי ‪ ,‬עשויה להביא אות לפעול בדרכי חלופיות ומתוחכמות יותר‬
‫להעברת מידע ביניה ‪ ,‬ובכלל זה להעברת המידע באמצעות התבטאויות פומביות‪ .‬מוב‪ ,‬כי על‬
‫הגורמי הממוני על אכיפת דיני ההגבלי העסקיי לתת דעת להתנהגויות פוגעניות אלו‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫על פגיעת של חילופי מידע בי מתחרי ראו גילוי דעת ‪ 2/14‬בעניי חשיפת מידע טר עסקה בי מתחרי; ‪2014‬‬
‫הגבלי עסקיי ‪) 500618‬להל‪" :‬גילוי הדעת בעניי בדיקת נאותות"( וכ ראו‪:‬‬
‫‪OECD Policy Roundtable, Information Exchanges Between Competitors, DAF/COMP(2010)37,‬‬
‫‪www.oecd.org/competition/cartels/48379006.pdf‬‬
‫‪2‬‬
‫‪OECD Policy Roundtable, Unilateral Disclosure of Information with Anticompetitive Effects‬‬
‫‪DAF/COMP(2012)17,‬‬ ‫‪P.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪-‬‬
‫)להל‪" :‬השולח העגול בעניי ‪www.oecd.org/daf/competition/Unilateraldisclosureofinformation2012.pdf‬‬
‫התבטאויות פומביות"(‬
 ‫‪2‬‬

‫ג כא‪ ,‬רשות ההגבלי העסקיי )להל ג ‪" :‬הרשות"( הביעה את חששותיה מהתבטאויות‬
‫פומביות שמטרת או תוצאת עלולה להיות פגיעה בציבור ובתחרות והודיעה כי לא תהסס לפעול‬
‫בכלי המשפטיי המתאימי כנגד התנהגות זו‪ .‬מסמ‪ -‬זה נועד להציג את דר‪ -‬הניתוח להערכה‬
‫על פי דיני ההגבלי העסקיי של התבטאויות פומביות ולהבהיר את עמדת הרשות ביחס‬
‫להתבטאויות אלו‪ ,‬ובכ‪ -‬לשמש כלי עזר בידי גורמי עסקיי ויועציה המבקשי לפעול בדלת‬
‫אמות החוק‪.‬‬
‫יובהר‪ ,‬כי כפי שנראה להל‪ ,‬המבח להפרה של חוק ההגבלי העסקיי ‪ ,‬התשמ"ח‪) 1988‬להל‪:‬‬
‫"החוק" או "חוק ההגבלי העסקיי"( לעול יהא תלוי בנסיבותיה הייחודיות של ההתבטאות‬
‫הפומבית‪ .‬על כ‪ ,‬יש לראות מסמ‪ -‬זה כמַ תווה עקרונות מנחי בלבד‪ ,‬תו‪ -‬הותרת השאלה הא ‬
‫התבצעה הפרה של החוק לבחינה פרטנית של כל התבטאות לגופה‪.‬‬

‫‪ .2‬התבטאות פומבית – מהי‬

‫בפתח הדברי נבקש להבהיר את טיב של אות "התבטאויות פומביות" בה עוסק גילוי דעת זה‪.‬‬
‫בפשטות נית לומר‪ ,‬כי התבטאות פומבית היא התבטאות לציבור רחב של אנשי ‪ .‬התבטאות זו‪,‬‬
‫אפשר ותעשה באופ חד צדדי‪ ,‬מבלי שמתקבלת לה תגובה מיידית‪ ,‬אול החשש הנובע ממנה הוא‬
‫כי הדברי הנאמרי במסגרתה עלולי לגרור תגובות‪ ,‬במילי או במעשי ‪ ,‬אשר יביאו לפגיעה‬
‫בתחרות‪.‬‬
‫פומביותה של ההתבטאות יכולה לבוא לידי ביטוי בדרכי שונות‪ ,‬החל מפרסומי יזומי ‬
‫לתקשורת‪ ,‬עבור בפרסומי לבורסה ושיחות ע משקיעי וכלה בהשתתפות בכנסי מקצועיי ‬
‫או בראיונות הפתוחי לקהל הרחב‪ ,‬וכ בכל אמצעי אחר המביא מידע זה לידיעת מספר רב של‬
‫אנשי ויכולה להגיע בהמש‪ -‬לידיעת הכלל‪ .‬מעצ טיבה‪ ,‬התבטאות כזו א‪ 0‬עשויה להיות נגישה‬
‫א‪ 0‬לגורמי תקשורת ורשויות אכיפת החוק א‪ -‬בפומביות זו אי משו הכשר גור‪ 0‬לפסול‬
‫התחרותי שדבק בהתבטאות כזו‪ .‬להבדיל מכ‪ ,-‬תקשורת המתקיימת בי קבוצה סגורה של‬
‫גורמי באמצעי הנגישי רק לה ‪ ,‬דוגמת טלפוני ‪ ,‬מחשבי ופגישות סגורות‪ ,‬תיחשב‬
‫כהתבטאות פרטית שלה תיוחס חומרה יתרה והיא אינה מעניינו של גילוי דעת זה‪.‬‬
‫יודגש‪ ,‬כי אי בעובדה שנית היה להשיג את המידע שנמסר בהתבטאות הפומבית ג באופ‬
‫עצמאי‪ ,‬לכשעצמה‪ ,‬כדי להפו‪ -‬מידע זה למידע שייחשב כמידע פומבי טר ההתבטאות‪ .‬כ‪ -‬למשל‪,‬‬
‫מקו בו איסו‪ 0‬המידע ממקורות פומביי הינו מורכב או כרו‪ -‬בהשקעה רבה‪ ,‬יתכ כי יש לראות‬
‫את המידע כפרטי טר פרסומו‪ 3.‬בנוס‪ ,0‬בהקשר נתו יתכ שעצ העובדה שהמידע יצא מפיו של‬
‫מתחרה כזה או אחר יכולה ללבות את ההשפעה הפוגענית של ההתבטאות‪.‬‬

‫‪ .3‬השפעת של התבטאויות פומביות בי מתחרי על התחרות‬

‫רשות ההגבלי העסקיי מכירה בכ‪ ,-‬כי זמינותו של מידע כלכלי ועסקי מסייעת לצרכני ‪,‬‬
‫ספקי ‪ ,‬משקיעי וגורמי אחרי לכלכל את צעדיה בתבונה‪ ,‬וכי לשקיפות במידע יכול להיות‬
‫תפקיד חשוב בפיתוח שוק יעיל ותחרות משוכללת‪ .‬כ‪ -‬למשל‪ ,‬פרסו מידע מאפשר לצרכני ‬
‫להקטי את עלויות החיפוש אחר המוצר המועד‪ 0‬עליה ‪ ,‬לשפר את יכולת הבחירה שלה ולעודד‬
‫תחרות בי הספקי ‪.‬‬
‫בובזמ‪ ,‬להתבטאויות פומביות עלולות להיות השלכות של פגיעה משמעותית בתחרות‪ .‬מידע‬
‫הגלו בהתבטאות פומבית עלול להפחית את אי הודאות האסטרטגית אשר מדרבנת את התחרות‬
‫בשוק מלכתחילה‪ .‬חשש מעי זה הוסבר בהחלטת הממונה בעניי ‪:LECG‬‬

‫‪3‬‬
‫לדוגמא‪ ,‬נתוני המתבססי על מדג סטטיסטי של תצפיות רבות שאינ חשאיות כשלעצמ‪ ,‬אול איסו‪ 0‬המידע‬
‫ביחס לכל אחת ואחת מה הינו מורכב‪ ,‬ממוש‪ -‬ויקר‪ .‬להשוואה ראו הגדרת המונחי "סוד מסחרי" ו"סוד" בחוק‬
‫עוולות מסחריות‪ ,‬התשנ"ט‪ ,1999‬במסגרתה נקבע כי א‪ 0‬מידע "שאינו נית לגילוי כדי בנקל על ידי אחרי " מהווה‬
‫סוד‪.‬‬
 ‫‪3‬‬

‫"חוסר הוודאות בדבר כוונות העתידיות של מתחרי היא אב הראשה של‬
‫תחרות‪ .‬הצור‪ -‬להקדי מתחרי בשדרוג המוצר‪ ,‬דוח‪ 0‬להשקעות במחקר‬
‫ופיתוח‪ .‬החשש כי העלאת מחירי לא תתלווה באותה העת בהעלאה מקבילה‬
‫‪4‬‬
‫אצל המתחרי ‪ ,‬מסכלת מלכתחילה את ייקור המחיר"‪.‬‬

‫עמד על כ‪ -‬א‪ 0‬בית הדי להגבלי עסקיי אשר ציי לאחרונה כי‪:‬‬
‫‪5‬‬
‫"הנורמה המשפטית האוסרת על העברות מידע בי מתחרי ברורה כיו לכל"‪.‬‬

‫יתרה מכ‪ ,-‬מידע הנמסר בהתבטאות פומבית עשוי לשמש ככלי לשימור הסדר כובל מפורש‬
‫ולהגביר את יציבותו‪ .‬ההתבטאות א‪ 0‬עשויה לקד הגעה למחיר דמוי קרטל א‪ 0‬בהבנה שבשתיקה‬
‫‪6‬‬
‫או לסייע בשימור מחיר כזה‪ ,‬מה שמכונה "פרקטיקה מקדמת התאמה" )‪.(facilitating practice‬‬
‫כפי שמסבירי המלומדי ‪ Areeda‬ו‪ ,Hovenkamp‬ג התבטאות המשוגרת כ"בלו ניסוי" עשויה‬
‫לסייע למתחרי להפחית את איהודאות באשר לתגובותיה העתידיות ובכ‪ -‬להשיג ביניה ‬
‫תיאו ‪:‬‬

‫‪"A purely verbal "trial balloon" may therefore help rivals to reduce‬‬
‫‪uncertainty about prospective reactions and thereby to achieve a‬‬
‫‪coordination that would not otherwise have been readily achieved."7‬‬

‫‪ Areeda‬ו‪ Hovenkamp‬מדגימי חשש זה באמצעות תסריט שבמסגרתו חברת תעופה מודיעה על‬
‫עדכו תעריפיה‪ .‬בתגובה להודעתה‪ ,‬כתבי עיתונות פוני אל חברות תעופה מתחרות‪ ,‬מבררי מה‬
‫יהיו תגובותיה להעלאה זו ומפרסמי את המידע‪ .‬בסופו של יו ‪ ,‬לאחר מספר סבבי של שאלות‬
‫מטע העיתונות‪ ,‬יוצאת לפועל העלאת מחירי של חברת התעופה הראשונה כאשר אליה מתלווה‬
‫העלאה של החברות המתחרות‪ .‬לשיטת המלומדי תוצאת הדברי איננה שונה בהרבה‬
‫מהתוצאה של קרטל אסור בי החברות‪:‬‬

‫‪"[T]here seems little doubt that the newspapers did for the airlines much‬‬
‫‪of what a meeting and discussion among them would have‬‬
‫‪accomplished – a meeting that we would have little trouble condemning‬‬
‫‪as an unreasonable restraint of trade."8‬‬

‫ואכ‪ ,‬נוכח העובדה כי התבטאויות פומביות עלולות לפגוע בציבור ובתחרות במגוו דרכי ‪ ,‬אי‬
‫תמה כי התבטאויות מעי אלו עשויות לעלות כדי הפרה של סעיפי שוני בחוק ההגבלי ‬
‫העסקיי ‪ .‬בפרק זה נעמוד על החששות התחרותיי הגלומי התבטאויות אלו ובהמש‪ -‬נתייחס‬
‫למסגרת המשפטית המתאימה‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫החלטה בדבר מת פטור מאישור הסדר כובל להסדר בי סלקו ישראל בע"מ‪ ,‬פרטנר תקשורת בע"מ‪ ,‬פלאפו‬
‫תקשורת בע"מ ו‪ 2007 ;LECG LTD‬הגבלי עסקיי ‪) 5000601‬להל‪" :‬ההחלטה בעניי ‪ .("LECG‬כ ראו את‬
‫החלטת הנציבות האירופית בעניי‪92/157/EEC Commission Decision of 17 February 1992 O.J.(L 68) :‬‬
‫‪.13/03/1992, p. 19-33 (UK Agricultural Tractor Registration Exchange), paragraph 41-43: "Uncertainty‬‬
‫‪would lead the firms to compete more strongly than if they knew exactly how much of a response was‬‬
‫‪necessary to meet competition." (paragraph 43).‬‬
‫החלטת הנציבות בעניי זה אושרה ה בערכאה הראשונה ‪Judgment of the Court of First Instance (Second‬‬
‫‪ ;Chamber) Case T-35/92, John Deere Ltd. v. Comm'n , 1994 E.C.R II-00957‬וה בערכאת הערעור‪Case :‬‬
‫‪C-7/95 and C-8/95 John Deere Ltd. v. Comm'n,1998 E.C.R. I-3111, and 3175, 1998 5 C.M.L.R. 311‬‬
‫‪.(paragraph 90‬‬
‫‪5‬‬
‫ה"ע ‪ 431290310‬בנק הפועלי בע"מ נ' הממונה על הגבלי עסקיי‪ 500644 ,‬הגבלי עסקיי ‪.2014‬‬
‫‪6‬‬
‫פרקטיקות מקדמות התאמה ה פעולות אשר‪ ,‬בייחוד בשווקי אוליגופוליסטיי ‪ ,‬מסייעות למתחרי לתא או‬
‫לייצב הסדרי כובלי תו‪ -‬ביטול אי הודאות האסטרטגית וזאת ללא הסדר מפורש להגבלת התחרות‪.‬‬
‫‪7‬‬ ‫‪nd‬‬
‫‪Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law volume VI ¶1435c (2 ed. 2003).‬‬
‫‪8‬‬
‫ש ‪.‬‬
 ‫‪4‬‬

‫באשר להתבטאויות שלא טמונה בה כל הצדקה לגיטימית ולמעשה כל חזות היא פגיעה‬
‫בתחרות‪ ,‬הרי שאלו יתפסו כראויות לגינוי מעצ אמירת‪ .‬אלו ה אמירות "עירומות" שאינ‬
‫מצריכות בחינה של נסיבות אמירת ושל תנאי השוק האופפי אות‪ ,‬כדוגמת קריאה מפורשת או‬
‫‪9‬‬
‫משתמעת למתחרי להעלאת מחירי או להימנע מהורדת מחירי ‪.‬‬
‫בהתייחס לאמירות מסוגי אחרי ‪ ,‬הרי שעל מנת להבחי בי התבטאויות מותרות לאסורות נית‬
‫לבחו שורה של פרמטרי ‪ ,‬שאת הבולטי שבה נמנה להל‪ ,‬תו‪ -‬הדגשה כי אי המדובר בתנאי ‬
‫מצטברי או ברשימת תנאי ממצה‪ ,‬ובמקרה נתו יתכ ספקטרו של מידת החומרה הגלומה‬
‫בכל אחד מהתנאי ‪ .‬בכל אחת מהנסיבות שלהל יש כדי להצביע על חומרתה של ההתבטאות‪ ,‬וכ‪-‬‬
‫להגדיל את הסבירות כי היא תמצא כהתבטאות אסורה‪:‬‬

‫‪ o‬טיבו של המידע‪ :‬ההתבטאות הנוגעת למידע רגיש מבחינה תחרותית וכוללת מידע רב‪,‬‬
‫מדויק ופרטני‪ 10‬ובכלל כ‪ -‬מידע אודות מחירי ‪ ,‬נוסחות תמחור ועלויות ייצור ורווחיות‪,‬‬
‫מידע הנוגע למהלכי אסטרטגיי עתידיי ומידע פרטני הנוגע ללקוחות או ספקי ‬
‫‪11‬‬
‫)קיימי או פוטנציאליי (‪.‬‬
‫‪ o‬מבנה השוק ומאפייניו‪ :‬ככל שמדובר בשוק בעל נטייה גבוהה יותר לתיאו – ובפרט שוק‬
‫שהוא ממועט מתחרי וריכוזי‪ ,‬בעל חסמי כניסה‪ ,‬וככל שהמתחרי והמוצרי הינ ‬
‫‪12‬‬
‫הומוגניי יותר – כ‪ -‬יגדל הפוטנציאל האנטיתחרותי של ההתבטאות;‬
‫‪ o‬התקופה לגביה מתייחס המידע‪ :‬מידע הנוגע לתכניות בעתיד‪ ,‬או מידע אודות העבר‪ ,‬אשר‬
‫‪13‬‬
‫לאור מאפייני השוק נית לגזור ממנו מסקנות לגבי ההתנהגות בעתיד;‬

‫‪9‬‬
‫הנציבות האירופית קבעה כי מסירת מידע בי מתחרי הנוגעת למחירי או כמויות בעתיד נחשבת כמידע שהועבר‬
‫במטרה למנוע תחרות )‪ .(restriction of competition by object‬מידע זה נחשב כמידע שיש פחות הצדקות‬
‫לגיטימיות למסירתו ולפיכ‪ -‬נקבע שאי צור‪ -‬להוכיח את השפעתו על התחרות כדי להוכיח הפרה של החוק‪ .‬ראו‬
‫סעיפי ‪ 7374‬ל‪Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the -‬‬
‫‪) European Union to horizontal co-operation agreements [OJ 2011/c 11/01 of 14.1.2011] p. 63‬להל‪:‬‬
‫"הנחיות האיחוד האירופאי"(‪.‬‬
‫כ ראו‪ :‬ת"פ ‪ 417/97‬מדינת ישראל נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ ואיתמר בורובי" דיני מחוזי‪ ,‬כר‪-‬‬
‫לב)‪Phillip ;United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 224 (1940) ;(2001) 1062 ,808 ,(10‬‬
‫‪E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law VOLUME VI ¶1406f (2nd ed. 2003), Decision of the‬‬
‫‪Office of Fair Trading No. CA98/05/2006 Exchange of information on future fees by certain‬‬
‫]‪.independent fee-paying schools (20 November 2006; Case CE/2890-03) 1354 [2006‬‬
‫‪10‬‬
‫פרטני  להבדיל ממידע מצרפי‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫לפירוט המידע שיחשב ל"רגיש מבחנה תחרותי ראו בגילוי הדעת בעניי בדיקת נאותות לעיל ה"ש ‪ ,1‬בעמ' ‪ .34‬כ‬
‫ראו למשל‪ ,‬הנציבות האירופית קבעה כי מסירת מידע בי מתחרי הנוגעת למחירי או כמויות בעתיד נחשבת כמידע‬
‫שהועבר במטרה למנוע תחרות )‪ .(restriction of competition by object‬מידע זה נחשב כמידע שיש פחות הצדקות‬
‫לגיטימיות למסירתו ולפיכ‪ -‬נקבע שאי צור‪ -‬להוכיח את השפעתו על התחרות כדי להוכיח הפרה של החוק‪ .‬ראו‬
‫סעיפי ‪ 7374‬ל‪Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the -‬‬
‫‪)European Union to horizontal co-operation agreements [OJ 2011/c 11/01 of 14.1.2011] p. 63‬להל‪:‬‬
‫"הנחיות האיחוד האירופאי"(‪.‬‬
‫כ ראו‪ :‬ת"פ ‪ 417/97‬מדינת ישראל נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ ואיתמר בורובי" דיני מחוזי‪ ,‬כר‪-‬‬
‫לב)‪United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 224 (1940 Phillip E. ;(2001) 1062 ,808 ,(10‬‬
‫‪Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law volume VI ¶1406f (2nd ed. 2003), Decision of the Office‬‬
‫‪of Fair Trading No. CA98/05/2006 Exchange of information on future fees by certain independent fee-‬‬
‫]‪.paying schools (20 November 2006; Case CE/2890-03) 1354 [2006‬‬
‫‪12‬‬
‫לקריטריוני הכלליי ביחס לשוק מועד לתיאו ראו גילוי דעת ‪ 1/11‬הנחיות לניתוח תחרותי של מיזוגי‬
‫אופקיי; ‪ 2011‬הגבלי עסקיי ‪ ,5001710‬ס' ד‪.2.‬א "ניתוח נטיית השוק לתיאו "‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫"קיי קונסנזוס רחב כי מידע הנוגע להתנהלות העתידית בשדה התחרות‪ ,‬מצוי ב"גרעי הקשה" של סוג המידעי ‪,‬‬
‫שהעברת בי מתחרי עשויה‪ ,‬וא‪ 0‬צפויה‪ ,‬להגביל את התחרות‪ .‬באשר למידע הנוגע לעבר‪ ,‬הרי שסיווגו מותנה‪ ,‬בי‬
‫היתר‪ ,‬ביכולת להפיק ממנו מידע הנוגע לעתיד‪ .‬כ‪ -‬להמחשה‪ ,‬מידע הנוגע למחירי שגבתה פירמה בעבר‪ ,‬לא בהכרח‬
‫מלמד על המחירי שהפירמה תגבה בעתיד‪ .‬אבל‪ ,‬א מידע זה מוצלב ע מידע נוס‪ ,0‬בדבר היחס בי מחירי העבר של‬
‫הפירמה לבי המחירי של מתחריה‪ ,‬הרי שעסקינ במידע המספק אינדיקציה‪ ,‬לכל הפחות‪ ,‬בדבר תגובת הפירמה‬
‫בעתיד להחלטות המחיר של מתחריה‪ ".‬ההחלטה בעניי ‪ ,LECG‬לעיל ה"ש ‪ 4‬בעמ' ‪.6‬‬
 ‫‪5‬‬

‫‪ o‬התייחסות לתרחישי שוני‪ :‬הפניה למתחרי כוללת תנאי ברורי לתיאו או‬
‫תרחישי של "מקרה ותגובה" )דוגמת הודעה לפיה במקרה שהעלאת המחירי לא תיתקל‬
‫בתגובה דומה של המתחרי ‪ ,‬אזי המחירי ישובו וירדו(;‬
‫‪ o‬פניה או התייחסות למתחרי מסוימי‪ :‬אמירה אשר מופנית ישירות למתחרי ‪ ,‬לא כל‬
‫שכ למתחרה מסוי ;‬
‫‪ o‬התבטאויות הדדיות‪ :‬ההתבטאויות מהוות חלק מסדרה של התבטאויות נוספות אשר‬
‫‪14‬‬
‫קשורות זו לזו;‬
‫יש לציי‪ ,‬כי העובדה שמסירת מידע עסקי נעשית באמצעות התבטאות פומבית אי משמעותה כי‬
‫אותה ההתבטאות היא רצויה‪ ,‬לגיטימית או חוקית‪ .‬כ‪ -‬למשל‪ ,‬הודעה על העלאות מחירי של‬
‫מוצרי בעלי חיי מד‪ 0‬קצרי איננה צפויה להיות בעלת ער‪ -‬רב לציבור הצרכני מאחר שפרסומו‬
‫המוקד של המידע אינו מאפשר לה להקדי באופ משמעותי את רכישת המוצרי שמחיריה ‬
‫צפויי לעלות‪ .‬מסיבה זו‪ ,‬בעת בחינתה של התבטאות מצד מתחרה יש לשקול את כלל המשתני‬
‫העשויי להשפיע על תגובות השחקני האחרי בשוק‪ ,‬ובכלל זה – א‪ -‬לא רק – את פומביותה‬
‫של ההודעה‪.‬‬

‫‪ .4‬היחס להתבטאויות פומביות בשיטות משפט זרות‬

‫על א‪ 0‬ההכרה המשותפת בחששות התחרותיי העשויי להתעורר כתוצאה מהתבטאויות‬
‫פומביות של מתחרי ‪ ,‬האתגרי המגווני שניצבי בפני מערכות המשפט השונות המבקשות‬
‫להתמודד ע אמירות אלו הביאו לפתרונות שוני ‪ 15.‬נסקור כעת בקצרה את התמודדות של‬
‫שלוש שיטות משפט מרכזיות ע נושא זה – ארה"ב‪ ,‬האיחוד האירופי ואוסטרליה‪.‬‬
‫ארה"ב‬

‫נוכח התנאי הנוקשי שנקבעו לקיומו של הסדר כובל )מכח סעי‪ 1 0‬ל‪ 16(Sherman Act‬המצרי‪-‬‬
‫קיומו של הסכ שבבסיסו מודעות להבנה משותפת בי הצדדי ‪ ,‬ונוכח העדרה של עבירת הניסיו‬
‫להתקשר בהסדר כובל‪ ,‬התמודדו רשויות התחרות האמריקאיות ע התבטאויות פומביות חד‬
‫צדדיות בעיקר באמצעות האיסור על מונופוליזציה וניסיו למונופוליזציה בדיני ההגבלי ‬
‫העסקיי )סעי‪ 2 0‬ל‪ 17,(Sherman Act‬והאיסור על שיטות תחרות בלתי הוגנות ) ‪Unfair‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ (methods of competition‬שבסעי‪ 5 0‬ל‪.FTC Act‬‬

‫כ‪ -‬למשל‪ ,‬כאשר במהל‪ -‬שיחת ועידה פתוחה ע אנליסטי קרא מנכ"ל חברה עסקית למתחריו‬
‫לזנוח את התחרות העיקשת שניטשה ביניה ‪ ,‬נציבות הסחר הפדרלית )ה‪ (FTC‬ראתה בכ‪ -‬משו ‬
‫הפרה של סעי‪ 5 0‬ל‪ FTC Act‬ונקטה בצעדי אכיפה אשר הגיעו לסיומ במסגרת צו מוסכ ע ‬
‫החברה‪ 19.‬בפרשה אחרת‪ ,‬במהל‪ -‬שיחה ע אנליסטי הסביר מנכ"ל של חברה כי הוא נוקט‬
‫במדיניות של "הובלת מחירי " ומצפה כי המתחרה העיקרית של החברה תצעד בעקבותיו‪ .‬ה‬

‫‪ 14‬ראו למשל הנחיות האיחוד האירופאי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,9‬בעמ' ‪ .13‬יחד ע זאת ברור‪ ,‬כי ג תנאי זה אינו תנאי הכרחי‬
‫לקיומה של התבטאות חשודה‪ ,‬כ‪ -‬לדוגמא במקרה שמדובר בהתבטאות של חברה מקו בו מקובל שהתבטאות‬
‫בודדת של אותה חברה נענות באופ רגיל בהתנהגות באותה הרוח של מתחריו‪ ,‬המתאימי את התנהגות לאותה‬
‫התבטאות‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫ראו עניי השולח העגול‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬עמ' ‪.1213‬‬
‫‪16‬‬
‫)להל‪Sherman Act ,ch. 647,26 stat. 209 , 15 U.S.C § 1 ("Sherman Act" :‬‬
‫‪17‬‬
‫ש ‪ ,‬ס' ‪.2‬‬
‫‪18‬‬
‫)להל‪Federal Trade Commission Act, ch. 311, 38 stat.719 U.S.C 15. § 5 ("FTC Act" :‬‬
‫‪19‬‬
‫‪Complaint, Valassis Communications. Inc., FTC File No. C-1460 (April 19, 2006) available at‬‬
‫‪http://www.ftc.gov/os/caselist/0510008/0510008c4160ValassisComplaint.pdf‬‬
‫‪Decision & Order, Valassis Communications. Inc., F.T.C. No. C-4160 (April 19, 2006) available at‬‬
‫‪http://www.ftc.gov/os/caselist/0510008/0510008c4160ValassisDecisionandOrder.pdf‬‬
 ‫‪6‬‬

‫‪ FTC‬ראתה בכ‪ -‬התנהגות אסורה לפי סעי‪ 5 0‬ל‪ FTC Act‬ובמסגרת צעדי אכיפה שנקטה הגיעה‬
‫‪20‬‬
‫לצו מוסכ ג ע חברה זו‪.‬‬
‫הנציבות האירופית‬
‫ג נציבות התחרות באיחוד האירופי הכירה בחששות התחרותיי העולי מגילוי מידע באופ‬
‫חדצדדי )‪ ,(Unilateral Information Disclosure‬כמו ג מגילויי מידע הנעשי באופ פומבי‬
‫בנבדל מהתנהגות של חילופי מידע )‪ (Information Exchange‬בי מתחרי ‪.‬‬

‫כ‪ ,-‬במסגרת ההנחיות החדשות להסדרי שיתו‪ 0‬פעולה בי מתחרי שפרסמה הנציבות בשנת‬
‫‪ ,2011‬הסבירה הנציבות את החשש התחרותי המרכזי הנובע מגילוי מידע באופ חדצדדי‬
‫למתחרי ‪ ,‬א‪ 0‬א הוא נעשה על ידי חברה אחת במנותק מההתנהגות של מתחרותיה‪:‬‬

‫‪"When one undertaking alone reveals to its competitors‬‬

‫‪strategic information concerning its future commercial policy,‬‬
‫‪that reduces strategic uncertainty as to the future operation of‬‬
‫‪the market for all the competitors involved and increases the‬‬
‫‪risk of limiting competition and of collusive behavior."21‬‬

‫הוכחת התנהגות מתואמת אסורה )‪ (Concerted Practice‬בדי האירופי דורשת‪ ,‬בדר‪ -‬כלל‪,‬‬
‫ביטויי של הדדיות )‪ (reciprocity‬או קבלה )‪ (acceptance‬של המידע שנמסר באופ חד צדדי‪ .‬יחד‬
‫ע זאת‪ ,‬בהתא להנחיות שפירסמה הנציבות ולפסיקת בתי הדי באירופה‪ ,‬מתחרה המקבל‬
‫מידע אסטרטגי שהועבר באופ חדצדדי על ידי מתחרהו‪ ,‬ייראה כמי שהסכי לקבל את המידע‬
‫והתאי את התנהלותו העסקית לאותו מידע‪ ,‬אלא א כ הודיע בבירור כי הוא אינו מעוניי‬
‫לקבל מידע זה‪ 22.‬יתרה מכ‪ ,-‬כפי שעולה מדברי הנציבות‪ ,‬א‪ 0‬כאשר מדובר במסירת מידע באופ‬
‫פומבי ממש )כגו‪ ,‬באמצעות העיתונות( אי בכ‪ -‬כדי לשלול‪ ,‬בפני עצמה‪ ,‬את תחולת האיסור‬
‫‪23‬‬
‫לפעול בתיאו )לפי סעי‪ (1)101 0‬לאמנה האירופית( והדבר תלוי בנסיבות העניי הספציפיות‪.‬‬
‫אוסטרליה‬
‫להבדיל מהטיפול בהסדרי כובלי מפורשי ‪ ,‬פרשנות של בתי המשפט באוסטרליה לא הותירה‬
‫בידי רשויות התחרות כלי מספיקי להתמודדות ע פרקטיקות מקדמות התאמה‪ .‬לפיכ‪,-‬‬
‫הוחלט לטפל בסוגיה של התבטאויות פומביות בי מתחרי באמצעות תוספת מיוחדת לחוק‬
‫שנכנסה לתוקפה ביוני ‪ .2012‬תוספת זו חלה בשלב הראשוני על תחו הבנקאות ובהמש‪ -‬תיבח‬
‫‪24‬‬
‫האפשרות להחיל אותה על ענפי משק נוספי ‪.‬‬

‫‪20‬‬
‫‪Complaint, U-Haul Int'l., Inc., FTC File No. 081-0157 (July 14, 2010) available at‬‬
‫‪http://www.ftc.gov/os/caselist/0810157/100720uhaulcmpt.pdf; Decision & Order, U-Haul Int'l., Inc.‬‬
‫‪FTC‬‬ ‫‪File‬‬ ‫‪No.‬‬ ‫‪081-0157‬‬ ‫‪(July‬‬ ‫‪14,‬‬ ‫)‪2010‬‬ ‫‪available‬‬ ‫‪at‬‬
‫‪http://www.ftc.gov/os/caselist/0810157/100720uhauldo.pdf.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪Communication from the Commission — Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty‬‬
‫]‪on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, [OJ C 11, 14.1.2011‬‬
‫‪para. 62‬‬
‫‪http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:011:0001:0072:EN:PDF‬‬
‫)להל‪" :‬גילוי הדעת של הנציבות"(‬
‫‪22‬‬
‫ש ‪ ,para. 62 ,‬וכ ראו את ההערות השוליי המופיעות ש ‪.‬‬
‫כ‪ ,‬ראו את עמדת הנציבות האירופית במסגרת השולח העגול בעניי התבטאויות פומביות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ 2‬ע' ‪.179183‬‬
‫‪23‬‬
‫כ‪ -‬למשל במקרה בו ההתבטאות הפומבית הראשונה מלווה בהתבטאויות נוספות של המתחרי ‪ .‬אלו עשויות‬
‫להיות חלק מאסטרטגיה להגיע להסכמות משותפות‪ .‬ראו גילוי הדעת של הנציבות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,21‬בס' ‪.63‬‬
‫‪24‬‬
‫ראו עמדת אוסטרליה שהובאה בשולח העגול בעניי התבטאויות פומביות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬עמוד ‪ 99‬ואיל‪ -‬וכ‬
‫‪Explanatory Memorandum by the Parliament of the Commonwealth of Australia, p. 3‬‬
 ‫‪7‬‬

‫תוספת זו לחוק קובעת‪ ,‬בי היתר‪ ,‬כי גילוי מחירי או מידע אחר מתו‪ -‬מטרה להביא להפחתה‬
‫משמעותית של התחרות )"‪ ("for the purpose of substantially lessening competition‬היא‬
‫אסורה‪ ,‬וזאת בי א ההתבטאות היא פרטית ובי א היא פומבית‪ .‬כ נקבע‪ ,‬כי בחינת המטרה‬
‫של ההתבטאות תיעשה על בסיס נסיבות המקרה‪ ,‬תו‪ -‬שהחוק מונה רשימה פתוחה של שיקולי ‬
‫שיישקלו בעת בחינת המטרה‪ ,‬בה מידת הפירוט של המידע‪ ,‬התקופה אליו המידע מתייחס )עבר‪,‬‬
‫הווה‪ ,‬או עתיד(‪ ,‬מידת זמינות המידע לציבור‪ ,‬בדיקה הא גילוי המידע הוא חלק מדפוס פעולה‬
‫‪25‬‬
‫קבוע ומשקלה של מטרה זו מכלל מטרות ההתבטאות‪.‬‬

‫‪ .5‬המסגרת המשפטית – חוק ההגבלי העסקיי‬

‫כעת‪ ,‬נעמוד על הכלי המשפטיי בה ינותחו התבטאויות פומביות של מתחרי בראי חוק‬
‫ההגבלי העסקיי ‪.‬‬
‫על מנת לדעת הא התבטאות פומבית עולה בקנה אחד ע דיני ההגבלי העסקיי א לאו‪ ,‬יש‬
‫להפעיל את המבחני המקובלי הקבועי בחוק ההגבלי העסקיי ובפסיקה הרלוונטית‪ ,‬ביחס‬
‫לכל אחד מסעיפי החוק המתאימי ‪.‬‬
‫עלפי רוב‪ ,‬התבטאויות פומביות ייבחנו תחת פרק ההסדרי הכובלי וזאת על סמ‪ -‬פסיקת בתי‬
‫המשפט שהקנתה לפרק זה מעמד רחב כדלקמ‪:‬‬
‫"המילה הסדר כוללת כל דר‪ -‬מתואמת‪ ,‬המופעלת על ידי בני אד ‪ ,‬המנהלי ‬
‫עסקי ‪ ,‬ושמגמתה השלטת הסדר כובל‪ .‬אי זה מעניינו של החוק א תיאו זה‬
‫הושג בדרכי קונספירציה‪ ,‬או בדרכי הסדר‪ ,‬או באמצעות צד ג'‪ ,‬או על ידי קריצת‬
‫עי‪ ,‬או על ידי צחוק של הבנה‪ ,‬או על ידי מתא שהוא זר להסדר‪ ,‬או על ידי‬
‫דברי שנאמרו למא דהוא שאינו שיי‪ -‬לעניי‪ ,‬כדי שהדברי יישמעו על ידי‬
‫מישהו השיי‪ -‬לעניי‪ ,‬או בכל דר‪ -‬אחרת‪ .‬המילה "הסדר" שנקט אותה המחוקק‬
‫היא רחבה מספיק‪ ,‬כדי ללכוד בתוכה את כל מגוו האפשרויות שתוארו לעיל‪ ,‬כמו‬
‫ג כל אפשרות אחרת‪ ,‬וכל חידוש או המצאה שיחודשו או יוצאו בעתיד ושיביאו‬
‫‪26‬‬
‫לכלל תיאו בי הצדדי עליה מדבר החוק‪".‬‬
‫מכיוו שהתבטאויות פומביות עלולות לגבש הסדר כובל אסור‪ ,‬ה יהיו אסורות‪ ,‬במקרה מתאי ‪,‬‬
‫על פי סעי‪)2 0‬א( לחוק )שכ‪ ,‬ה עלולות להביא להגבלה של לפחות אחד הצדדי באופ העלול‬
‫למנוע או להפחית את התחרות( וכ על פי סעי‪)2 0‬ב( לחוק )מקו בו מתקיי הסדר שבו הכבילה‬
‫נוגעת לאחד הענייני המנויי בסעיפי קטני )‪ (4)(1‬בנוגע למחיר‪ ,‬לרווח וכ הלאה(‪ .‬כ‪ -‬למשל‪,‬‬
‫כאשר התבטאות פומבית חדצדדית עשויה להשפיע על התנהלות עסקית של מתחרה אחר הפועל‬
‫לפי ההסדר‪ ,‬בי במעשה ובי במחדל‪ ,‬הרי ששני הצדדי עשויי להיות צד להסדר הכובל‪.‬‬
‫במקרי אחרי ‪ ,‬התבטאות פומבית עשויה להוות לכל הפחות ניסיו להגיע להסדר כובל אסור‪,‬‬
‫כאשר המידע שנמסר הוא ברור ומספיק מדויק על מנת שלפחות מתחרה אחד יוכל לפעול בהתא ‬
‫‪27‬‬
‫להתבטאות באופ שהיה מקי הסדר כובל‪.‬‬

‫‪http://parlinfo.aph.gov.au/parlInfo/download/legislation/ems/r4548_ems_da11c73c-3bf8-46e9-85cd-‬‬
‫‪.f5b73adb8bf0/upload_pdf/353729.pdf;fileType=application%2Fpdf‬‬
‫‪25‬‬
‫‪Competition and Consumer Act 2010 Act No. 51 of 1974 as amended s. 44ZZX(2).‬‬
‫‪26‬‬
‫ת"א )מחוזי ת"א( ‪ 396/87‬קיסי נ' פטרולגז חברת הגז הישראלית )‪ (1969‬בע"מ‪ ,‬דיני מחוזי לב)‪(1990) 650 (6‬‬
‫וראו ג ע"פ ‪ 1042/03‬מצרפלס שותפות מוגבלת )‪ (1974‬בע"מ נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נח)‪ ,721 (1‬פס' ‪.(2003) 14‬‬
‫‪27‬‬
‫וראו ג סעי‪)43 0‬א()‪ (1‬לחוק ההגבלי העסקיי ‪ ,‬המעניק לממונה על הגבלי עסקיי את הסמכות לקבוע שג ‬
‫"הסדר כובל שצדדי מבקשי להגיע אליו‪ ,‬הינו הסדר כובל"‪.‬‬
 ‫‪8‬‬

‫כפי שתואר לעיל‪ ,‬במקרי מסוימי התבטאות פומבית עשויה להיות "פרקטיקה מקדמת‬
‫התאמה"‪ .‬התבטאות כגו זו‪ ,‬במקרי המתאימי בה מתקיי יסוד ההסדר‪ ,‬תיחשב כשלעצמה‬
‫‪28‬‬
‫כהסדר כובל‪.‬‬
‫באופ דומה‪ ,‬התבטאות פומבית עלולה לעלות כדי קו פעולה שאיגוד עסקי קבע או המלי‪ 3‬לחבריו‪,‬‬
‫‪29‬‬
‫אשר ייראה כהסדר כובל בניגוד לחוק )סעי‪ 5 0‬לחוק(‪.‬‬

‫יובהר כי במסגרת ההתייחסות להתבטאויות פומביות אשר במהות פוגעות בתחרות ובציבור‬
‫ונעשות לתכלית מסחרית‪ ,‬מבלי שה מקדמות ער‪ -‬חברתי של ממש‪ ,‬יינת משקל מועט לעובדה כי‬
‫מדובר באמירות שעשויות לחסות תחת חופש הביטוי‪ ,‬שכ "אמנ כל הביטויי נכללי בשיטתנו‬
‫ב'קטגוריה' האחת של חופש הביטוי‪ ,‬א‪ -‬לא כל סוגי הביטויי נהני מהגנה שווה‪ .‬אמת המידה‬
‫היסודית לקביעת מידת ההגנה על ביטוי מסוי היא חשיבותו החברתית של הביטוי‪ ,‬ובייחוד‬
‫‪30‬‬
‫חשיבותו בהגשמת המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי‪".‬‬

‫‪ .6‬סו‪ ,‬דבר‬
‫אי בעובדה שמידע הועבר באמצעי פומביי או בכ‪ -‬שהוא נמסר באופ יזו וחדצדדי‪,‬‬
‫כשלעצמו‪ ,‬כדי למנוע את תחולתו של חוק ההגבלי העסקיי ‪ .‬היותה של האמירה פומבית הינה‬
‫אינדיקציה אחת‪ ,‬מיני רבות‪ ,‬לבחינה א הופר החוק‪ .‬לשו אחר‪ ,‬אור השמש אינו מטהר‬
‫התבטאויות אשר בחינה מהותית שלה מלמדת כי אינ עולות בקנה אחד ע חוק ההגבלי ‬
‫העסקיי ‪.‬‬
‫בגילוי דעת זה הוצגה עמדתו העקרונית של הממונה על הגבלי עסקיי באשר להתבטאויות‬
‫פומביות‪ .‬תכליתו לשמש כתמרור אזהרה לגורמי עסקיי ויועציה המשפטיי מפני‬
‫התבטאויות פומביות העלולות להפר את החוק ולהתוות את העקרונות הכלליי שלפיה ינותחו‬
‫התבטאויות כאלה‪ ,‬ואת הכלי המשפטיי שלפיה יטופלו‪.‬‬
‫יש לשוב ולהדגיש כי גילוי דעת זה אינו מַ תווה רשימה סגורה וממצה של הכלי בה ייעשה‬
‫שימוש בעת בחינה הא התבטאות פומבית מסוימת עולה כדי הפרה של חוק ההגבלי העסקיי ‪,‬‬
‫הכרעה התלויה תמיד בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה‪.‬‬

‫‪28‬‬
‫וראו ג גילוי הדעת בעניי בדיקת נאותות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ 1‬בעמ' ‪.45‬‬
‫‪29‬‬
‫וראו ג סעי‪)43 0‬א()‪ (2‬לחוק ההגבלי העסקיי ‪ ,‬המעניק לממונה על הגבלי עסקיי את הסמכות לקבוע שג קו‬
‫פעולה שאיגוד עסקי "מבקש לקבוע או להמלי‪ 3‬עליו" הינו הסדר כובל‪.‬‬
‫‪30‬‬
‫דנ"פ ‪ 7838/08‬אונגרפלד נ' מדינת ישראל‪ ,‬פס' ‪ 28‬לפסק דינו של השופט ריבלי )פורס בנבו‪.(11.7.2011 ,‬‬