‫منهجية التعليق على قرار تعقيبي‬

‫قبل املرور اىل املراحل اليت جيب إتباعها للتعليق على قرار تعقييب ال بد يف البداية من حتليل حمتويات‬
‫القرار التعقييب‪.‬‬
‫‪ -I‬محتويات القرار التعقيبي‬

‫‪ -‬العنصر األول‪:‬الوقائع‪:‬‬
‫و هي مجيع األحداث الواقعة* خارج األطر القضائية‪*.‬‬
‫‪  ‬أين جندها ?‪ ‬مبدئيا بعد عبارة "من حيث األصل"‪.‬‬
‫‪  ‬‬

‫و عادة ما تشري هلا احملكمة صراحة بعبارة (حيث تفيد وقائع القضية)* مع ضرورة االنتباه أحيانا اىل‬
‫امكانية ان تكون هناك بعض الوقائع املهمة يف رد احملكمة‪.‬‬
‫‪  ‬كيف نستخرج الوقائع ?‬‫‪  ‬‬

‫جيب أن حنرتم عند استخراج الوقائع ان حنرتم الشروط الثالثة اآلتية‪*:‬‬

‫‪ -‬أن تكون تامة و موجزة ( أشخاص‪ -‬أماكن‪ -‬تواريخ‪ -‬وقائع قانونية* أو تصرفات قانونية)‪.‬‬
‫‪ -‬أن تكون صحيحة إذ جيب عدم حتريفها(أي نعتمدها حبرفيتها ال حسب فهمنا هلا)‪.‬‬
‫‪ -‬نكتفي بتقدميها كما هي دون إبداء الرأي فيها (ال قانونيا و ال واقعيا)‪.‬‬

‫‪ -‬العنصر الثاني‪ :‬اإلجراءات‪:‬‬

‫و هي مجيع املراحل اليت مرت هبا الدعوى اىل ان نصل اىل القرار (أو احلكم) حمل التعليق‪ .‬وهي‬
‫تشمل ‪:‬‬
‫‪ -1‬طلبات املدعي يف الطور االبتدائي* وحمتوى‪ ‬احلكم االبتدائي‪ ‬و أسانيده*‪ ( ‬سواء صدر عن‬
‫محكمة الناحية أو المحكمة االبتدائية)‬
‫وجنده بعد تعرض حمكمة التعقيب لوقائع القضية‪*.‬‬
‫‪ -2‬القرار االستئنايف‪ ‬حمتواه‪ ‬و أسانيده*‪ ( ‬سواء صدر عن المحكمة االبتدائية بوصفها محكمة‬
‫استئناف لقضاة الناحية بدائرتها أو عن محكمة االستئناف)‪ ‬و جنده عادة يف مطلع القرار‬
‫التعقييب‪.‬‬
 ‫‪ -3‬القرار التعقييب‪ ‬و نكتفي بذكر رد حمكمة التعقيب العام(القبول شكال والرفض أصال مثال)‬
‫جنده يف هناية القرار بعد عبارة و هلاته األسباب‪.‬‬

‫‪ -‬العنصر الثالث‪ :‬المطاعن‪: ‬‬

‫و هي مجلة املستندات القانونية اليت يتقدم هبا الطاعن و ذلك هبدف مناقشة حمكمة القرار املطعون*‬
‫فيه و بيان أهنا ارتكبت* إحدى األخطاء املوجبة للطعن بالتعقيب الواردة يف الفصل‪ 175 ‬م م م ت‬
‫و أمهها عادة اخلطأ يف فهم أو تطبيق القانون* و جندها عادة بعد عرض الوقائع و نص احلكم‬
‫االبتدائي و قبل رد حمكمة التعقيب* وأحيانا تكون* اإلشارة هلا صرحية (املطعن األول‪ -......‬أو‬
‫املستند األول‪)....‬‬

‫‪ -‬العنصر الرابع‪ :‬رد محكمة التعقيب‪:‬‬

‫و هو اجلزء الذي ختصصه حمكمة التعقيب* ‪ ‬ملناقشة دفوع الطاعن ومدى سالمة القرار املطعون فيه‬
‫و جنده بعد عبارة " عن هذا املطعن " أو "عن هذه املطاعن" و حيتوي هذا اجلزء على ما يسمى‬
‫عادة حيثيات القرار‪.‬‬
‫و هذا العنصر الرابع هو اجلزء الرئيسي يف التعليق على القرار أما بقية العناصر الثالثة* فهي مساعدة‬
‫فقط‪.‬‬
‫فالعناصر الثالثة* االوىل مكاهنا املقدمة فقط و ال جيب ان تظهر ال يف املشكل وال يف املخطط مع‬
‫امكانية االستعانة* هبا عند حترير التعليق‪.‬‬
‫فالعنصر الرابع هو حمور التعليق ومنه سيستخرج املخطط اما العناصر الثالثة السابقة فمكاهنا املقدمة‬
‫فقط ودورها هو املساعدة يف حتديد املشكل القانوين وإثراء التحليل‪.‬‬

‫‪  -  II‬مراحل التعليق على قرار تعقيبي ‪:‬‬

‫مير التعليق‪ ‬بعدة مراحل وهي‪: ‬‬

‫فهم مضمون القرار* و حتديد إطاره العام – جتميع مادة التحليل‪ – ‬حتديد املشكل‪ ‬القانوين‬
‫– إعداد املخطط – حترير التعليق‪.‬‬
‫أولا‪ :‬فهم مضمون القرار‪:‬‬
 ‫لكي يكون باإلمكان فهم مضمون القرار* فال بد من قراءته برتكيز مرتني على األقل‪.‬‬
‫وحىت يكون باإلمكان أيضا فهم حمتوى القرار* فال بد من توفر شرط أويل و شرط‬
‫عملي‪:‬‬
‫الشرط األويل‪  :‬جيب أن يكون الطالب على درجة كافية من اإلملام باملعلومات النظرية‬
‫(الدرس) و هذا الشرط يف احلقيقة عام و يشمل كافة املواضيع* (سواء كانت تطبيقية أو‬
‫نظرية)‪.‬‬
‫الشرط العملي‪ :‬قراءة القرار موضوع التعليق قراءة متأنية فاحصة‪ :‬مع االنتباه الشديد‬
‫لصياغة النص و تراكيبه اللغوية ( عبارة عامة مطلقة أو خاصة حمددة و هل أن الصياغة‬
‫توحي بوجود مبدأ واستثناء‪  )...‬كل ذلك بغاية الوصول اىل حتديد املشكل القانوين‬
‫الذي* يثريه القرار والذي* يكون عادة مدار خالف يف املواقف و تباين يف وجهات النظر‬
‫بني الطاعن وحمكمة القرار* املطعون فيه‪.‬‬
‫‪ -1‬فالنظرة الشاملة‪ :‬تفيد يف حتديد اإلطار العام للقرار‪.‬‬
‫‪-2‬القراءة املتأنية و املتتالية لتحديد* املشكل القانوين‪  ‬بدقة و دون اخلروج عن موضوع‬
‫القرار‪*.‬‬
‫ثانيا‪ :‬تجميع مادة التحليل‪:‬‬
‫هناك مصدرين ملادة التحليل‪:‬‬
‫‪ -1‬انطالقا من حيثيات القرار* و وقائعه‪:‬‬
‫تفيد القراءة املتأنية لنص القرار تشريح حمتوياته و إبرازها يف شكل أجزاء أو عناصر أو‬
‫نقاط منفصلة عن بعضها البعض بغرض فرزها حبسب أمهيتها‪.‬‬
‫هذه املعطيات مبا حتتويه من نصوص قانونية مواقف خمتلفة بني املتقاضني والقضاء ‪ ‬و‬
‫وجهات نظرهم املتباينة تساعد على تعميق فهم القرار و على حتديد* صحيح للمشكل‬
‫القانوين و أيضا على استحضار املعلومات النظرية‪.‬‬
‫‪ -2‬املعلومات النظرية املستمدة من الدرس‪:‬‬
‫ان التعليق‪  ‬على قرار ليس تقيدا حرفيا بوقائعه حبيث ال جيوز االبتعاد عنها كما أنه ليس‬
‫حبثا نظريا جمردا يقع القيام به مبعزل عن الوقائع و هذا الزاد املعريف الذي ينبغي للمعلق‬
‫استخدامه والتصرف فيه تصرفا ذكيا مرتبطا دائما بواقع القرار* و ما يثريه من مشاكل و‬
‫ميثل ‪:‬‬
‫‪ -1‬النصوص القانونية‪ ( ‬و هل طبقتها احملكمة بشكل سليم و هل نقحت فيما بعد)‪.‬‬
‫‪ -2‬النظريات الفقهية فهي‪ ‬توفر‪ ‬مجلة‪ ‬من اآلراء املختلفة اليت ميكن استخدامها* عند‬
‫التعليق على القرار لتحديد* أي رأي تبنت احملكمة و هل كان اختيارها موفقا أم كان‬
‫أمامها خيارات أفضل‪.‬‬
‫‪ -3‬موقف فقه القضاء السابق و الالحق لتاريخ القرار* حمل التعليق‪ ‬و ال يشرتط معرفة‬
‫كل القرارات و إمنا فقط املبدئية منها و كذلك معرفة االجتاه أو االجتاهات العامة لفقه‬
‫القضاء من كل مسألة ما هي املسائل اليت اتفق فيها فقه القضاء و ما هي املسائل اليت‬
‫تضارب فيها ?‬
‫ثالثا‪ :‬تحديد المشكل القانوين‪:‬‬
‫ما هو املشكل القانوين‪?  ‬‬
‫هو املسألة املعروضة على احملكمة و اليت تتمثل عادة يف خالف يف وجهات النظر بني‬
‫الطاعن وحمكمة القرار املطعون فيه‪.‬‬
‫أين نبحث عن املشكل القانوين ?‬
‫مبدئيا نبحث عنه بني موقف حمكمة القرار املطعون فيه و موقف الطاعن املوجود يف‬
‫املطاعن اليت متسك هبا لطلب نقض القرار* املطعون فيه‪.‬‬
‫فهو يتمثل يف اخلالف الدائر* بني الطاعن وحمكمة القرار* املطعون فيه حول مسألة أو‬
‫مسائل معينة‪.‬‬
‫وعند تعدد املشاكل القانونية يقع التخلص من اهلامشية منها يف املقدمة و الرتكيز على‬
‫األساسية فقط مع التأكيد* على انه ميكن أن يوجد يف القرار مشكالن قانونني‪.‬‬
 ‫وعند حتديد املشكل القانوين جيب الرتكيز و عدم طرح مشكل ال عالقة له بالقرار* أو ال‬
‫يشمل كافة جوانب القرار* ‪.‬‬
‫فالتحديد الصحيح للمشكل القانوين ميثل نصف التعليق‪.‬‬
‫رابعا ‪ :‬إعداد المخطط‪:  ‬‬
‫بعد استخراج املشكل القانوين حناول أن حندد كيف أجابت عنه حمكمة التعقيب‪.‬‬
‫و ماهي أهم احملاور اليت تعرضت هلا يف إجابتها و يكون ذلك طبعا بعد أن نكون قد‬
‫حللنا رد حمكمة التعقيب‪.‬‬
‫وجيب مبدئيا‪ ‬أن يكون املخطط من نفس عبارات القرار‪.‬‬
‫ولكن إذا كان القرار* عام جدا ( حيثية واحدة مقتضبة مثال) و مل نستطع ذلك فال مانع‬
‫من استخدام عناوين نظرية لكن شريطة أن تكون على صلة مباشرة مبوضوع القرار* و‬
‫جيب أن يكون التخطيط مركز حول املشكل أو املشاكل القانونية اليت سنقوم بتحليلها و‬
‫لكن هناك نوع من املخططات جيب اجتنابه‪  ‬وهو‪ ‬ختصيص جزء ملواقف اخلصوم أو‬
‫حماكم* األصل و جزء ثاين ملوقف احملكمة اليت أصدرت القرار موضوع التعليق ( اجلزء‬
‫األول خروج عن املوضوع ) فموقف اخلصوم و حماكم األصل ميكن التطرق إليه يف‬
‫التعليق و ليس يف املخطط أي أن اإلشارة له أثناء التحليل مقبولة ولكن ظهوره يف‬
‫املخطط ممنوع‪.‬‬
‫خامسا‪ : ‬تحرير التعليق‪:  ‬‬
‫أسلوب شخصي خيضع لبعض الضوابط* أمهها أنه جيب يف كل فقرة اإلشارة أو العودة اىل‬
‫القرار* نفسه و إال أصبح املوضوع نظريا‪.‬‬
‫فالتعليق على قرار يتطلب املوازنة بني اجلانب النظري و اجلانب الواقعي* ‪.‬‬
‫وجيب عند التعليق اإلشارة اىل النص القانوين املنطبق على الوقائع* ان كان هناك نص و‬
‫هل طبقته حمكمة القرار حمل التعليق تطبيقا جيدا أم ال و ذلك من خالل موقف فقه‬
‫القضاء السابق والالحق‪  ‬و موقف الفقهاء و كذلك موقف املشرع نفسه خاصة إذا كان‬
‫تاريخ القرار* سابق لتنقيح املشرع للنص الذي* اعتمدته احملكمة‪ .‬أما إذا مل يكن هناك نص‬
‫قانوين فيجب مناقشة احملكمة من خالل كيفية تطبيقها لقواعد التأويل‪.‬‬
‫سادسا‪ :‬المقدمة‪  :  ‬و تتضمن‪: ‬‬
‫‪ -1‬التمهيد أو وضع القرار* يف إطاره العام (جيب أن يكون التقدمي دقيقا و على صلة‬
‫مباشرة مبوضوع القرار و إال فال داعي له‪.‬‬
‫‪ -2‬التقدمي املادي للقرار‪ ( ‬عدده ‪ ،‬تارخيه و احملكمة اليت أصدرته)‬
‫‪ -3‬الوقائع‪ ( ‬جيب الرتكيز على الوقائع* ذات الصلة بالتعليق و جتنب مجيع الوقائع* اليت ال‬
‫قيمة هلا يف التعليق)‪.‬‬
‫‪ -4‬اإلجراءات‪:‬‬
‫‪ -‬احلكم االبتدائي* و أسانيده‬
‫‪ -‬القرار الستئنايف و أسانيده‬
‫‪ -‬مطاعن املعقب‬
‫‪ -‬رد احملكمة ( شكال وأصال)‪ ( ‬أنظر اجلدول املرفق ص ‪) 38‬‬
‫‪ -5‬املشكل‪ ‬أو املشاكل القانونية املطروحة و التخلص من اهلامشية و الرتكيز على‬
‫الرئيسية منها و اليت ستكون موضع التعليق و التحليل‪.‬‬
‫‪ -6‬اإلعالن عن اخلطة‪ ‬مباشرة بعد ذلك و نعلن عن اخلطة يف جزئيتها الرئيسيني فقط‬
‫أي بدون اإلشارة اىل ( أ و ب )‬
‫نموذج لتعليق على قرار‬
‫تعليق على القرار التعقيبي المدني عدد ‪ 10991‬المؤرخ في ‪19/2/1976‬‬

‫المحكمة التي أصدرته‪ :‬حمكمة التعقيب‬ ‫التقديم‬

‫عدده‪10991 :‬‬ ‫المادي‬
‫تاريخه‪19/2/1976:‬‬ ‫للقرار‬
‫تتمثل وقائع القضية حمل القرار املطعون فيه يف إدعاء املسماة فائزة أهنا شاركت خاهلا إبراهيم ببقرة‬ ‫تلخيص‬
‫محراء وبعد أن أنتجت أربعة عجول أنكر اخلال حق ابنة أخته يف البقرات خاصة وانه ال وجود‬ ‫الوقائع‬
 ‫لكتب بينهما‪.‬‬
‫‪-1‬فقامت فائزة بقضية لدى حمكمة ناحية باجة طالبة احلكم هلا بنصف البقرات أو أداء قيمتها هلا‬ ‫تلخيص‬
‫اعتمادا على شهادة ثالث شهود أثبتوا وجود الشركة ومنتوجها فقضت هلا حمكمة البداية طبق‬ ‫اإلجراءات‪:‬‬
‫‪      .1‬االبتدائي‪ .‬طلباهتا‪.‬‬
‫‪      .2‬االستئناف‪-2 .‬فأستأنف اخلال إبراهيم ذلك احلكم أمام احملكمة االبتدائية بباجة بوصفها حمكمة استئناف‬
‫ألحكام النواحي فأيدت احملكمة املذكورة احلكم االبتدائي‪.‬‬ ‫‪      .3‬مطاعن‬
‫‪-3‬فما كان من إبراهيم إال أن طعن بالتعقيب يف القرار املذكور ناسبا له خرق الفصل ‪ 473‬م ا‬ ‫املعقب‪.‬‬
‫‪      .4‬قرار حمكمة ع العتماد الشهادة يف إثبات تصرف قانوين تتجاوز قيمته ما جيوز إثباته بالشهادة‪ ،‬وسوء تطبيق‬
‫الفصل ‪ 478‬م ا ع فيما يتعلق مبفهوم* التعذر إذ أن املراد به ليس جمرد احلياء الناتج عن وجود‬ ‫التعقيب‬
‫رابطة دموية بني املتعاقدين وإمنا االستحالة املادية التامة‪.‬‬
‫‪-4‬فقررت حمكمة التعقيب قبول التعقيب شكال ورفضه أصال‪.‬‬
‫تحديد المشكل يجب أوال تحديد موقف محكمة القرار المعقب‪ ... :‬تأييد احلكم االبتدائي‪ ...‬ألن املدعى عليه‬
‫القانوني‪.‬‬
‫خال املدعية وهي مبثابة حفيدته والقرابة والتقاليد حيوالن دون أن تطلب منه حجة كتابية كي ال‬
‫مالحظة‪ :‬لتحديد‬
‫ختدش عواطفه‪ *...‬فالتعذر موجود طبق الفقرة الثانية من الفصل ‪ 478‬م ا ع‪ ...‬أي إعطاء مفهوم*‬
‫املشكل القانوين‬
‫واسع للتعذر يشمل نوعيه املادي واملعنوي‪.‬‬ ‫جيب أن حندد‬
‫حمور اخلالف‬
‫يجب ثانيا تحديد موقف المعقب(الطاعن)‪ :‬القضية تتعلق بتصرف قانوين قيمته تتجاوز ما ميكن‬
‫بني‪ ‬الطاعن‬
‫إثباته بالشهادة‪ .‬والتعذر املقصود بالفصل ‪ 478‬ثانيا م ا ع هو االستحالة املادية املطلقة‪.‬‬ ‫بالتعقيب*‪ ‬من‬
‫جهة‪ ‬وحمكمة‬
‫من الواضح أن نقطة الخالف بين الطاعن ومحكمة القرار المعقب‪ ‬تتعلق بتحديد حالة التعذر‬
‫القرار املعقب‪ ‬من‬
‫جهة أخرى فهذا كاستثناء من وجوبية إثبات التصرفات القانونية بالكتابة‪... ‬‬
‫احملور هو املشكل‪    ‬فالمشكل القانوني‪ :‬إذن هو هل يعد الحياء الناتج عن عالقة القرابة تعذرا على معنى الفصل‬
‫الذي ستجيب ‪ 478‬ثانيا م ا ع ؟‪.‬‬
‫عنه حمكمة‬
‫التعقيب‪.‬‬
‫الحيثية األولى‪ :‬بدأت حمكمة التعقيب يف هذه احليثية بالتذكري بالنصوص القانونية الفصلني ‪473‬‬ ‫تحليل إجابة‬
‫و‪ 487‬ثانيا‪.‬‬ ‫محكمة‬
‫مث مرت يف‪ ‬الحيثية الثانية‪  ‬اىل استنتاج حكم القانون فيما يتعلق بنطاق اعتماد الشهادة يف إثبات‬ ‫التعقيب عن‬
‫التصرفات القانونية‪ :‬فبينت‪ ‬النطاق المبدئي العتماد الشهادة‪ ‬يف إثبات التصرفات القانونية اليت‬ ‫المشكل‬
 ‫يقل مبلغها عن‪ 3‬دنانري زمن صدور القرار والذي أصبح منذ سنة ‪ 2000‬ألف دينار‪.‬‬ ‫المعروض‬
‫مث بينت حمكمة التعقيب‪ ‬النطاق االستثنائي العتماد الشهادة‪ ‬يف إثبات التصرفات القانونية اليت‬ ‫عليها وذلك‬
‫يتجاوز مبلغها الـ‪ 3‬دنانري‪.‬‬ ‫قصد‬
‫الحيثية الثالثة‪ :‬أكدت حمكمة التعقيب أن االستثناءات الواردة يف الفقرة الثانيـة من الفصـل ‪ 478‬م‬ ‫استخراج‬
‫ا ع كانت على سبيل الذكر‪.‬‬ ‫المخطط‬
‫إن املراد بالتعذر على معىن الفقرة الثانية من الفصل ‪ 478‬م ا ع هو جمرد وجود مانع مادي أو‬
‫أديب وليس االستحالة املطلقة‪.‬‬
‫عبء إثبات وجود حالة التعذر حممول على املدعي وخيضع للسلطة التقديرية لقضاة األصل‪.‬‬
‫الحيثية الرابعة‪ :‬أكدت فيها حمكمة التعقيب صواب موقف قضاة األصل املتمثل يف أن صلة القرابة‬
‫والتقاليد السائدة حتول دون إمكانية أن تطلب البنت من خاهلا الذي تعتربه مبثابة والدها حجة‬
‫كتابية يف وجود الشركة حىت ال ختدش عواطفه واعتبار هاته الصورة من مشموالت االستثناء‬
‫الوارد يف الفصل ‪ 478‬م ا ع‪.‬‬
‫‪ -I‬نطاق اعتماد الشهادة في إثبات التصرفات القانونية‪.‬‬ ‫تحديد‬
‫أ‪ -‬النطاق املبدئي العتماد الشهادة يف إثبات التصرفات القانونية‪.‬‬ ‫المخطط‬
‫ب‪  -‬النطاق االستثنائي العتماد الشهادة يف إثبات التصرفات القانونية‪.‬‬ ‫من‬
‫‪ -II‬حالة التعذر‪.‬‬ ‫خالل‬
‫أ‪ -‬مفهوم حالة التعذر‬ ‫إجابة‬
‫ب‪ -‬إثبات حالة التعذر‪*.‬‬
‫محكمة‬
‫التعقيب‬
‫تحرير التعليق‬
‫مالحظة‪ :‬يج‬
‫‪ -I‬نطاق اعتماد الشهادة في إثبات التصرفات القانونية‪.‬‬ ‫ب‪ ‬‬
‫حددت حمكمة التعقيب يف احليثية الثانية من ردها على مطعن املعقب نطاق اعتماد الشهادة‬ ‫عند تحرير‬
‫يف إثبات التصرفات القانونية‪  ‬تطبيقا ألحكام الفصل ‪ 473‬م ا ع فبينت* املبدأ (أ) واالستثناء‬ ‫التعليق أن‬

‫(ب)‪.‬‬ ‫نشير في كل‬

‫فقرة الى حيثية‬
‫أ‪ -‬النطاق املبدئي العتماد الشهادة يف إثبات التصرفات القانونية‪*.‬‬
‫أو جزء من‬
‫جاء يف احليثية الثانية* من رد حمكمة التعقيب* ما يلي‪<<:‬حيث يؤخذ من هذين النصني‬
‫حيثية من رد‬
 ‫القانونني أن شهادات الشهود ال تكون بينة يف االتفاقات وغريها من األسباب القانونية* اليت‬ ‫محكمة التعقيب‬
‫من شأهنا إحداث التزام* إذا كان قدر املال أكثر من ثالثة* أالف فرنك‪*.>>...‬‬ ‫والتعليق عليها‬
‫ويتضح من هذه احليثية* أن حمكمة التعقيب* طبقت* أحكام الفصل ‪ 473‬م ا ع الذي أوردت‬ ‫إما بتأييدها‬
‫نصه يف احليثية* األوىل تطبيقا حرفيا فمبدأ اشرتاط الكتب وإقصاء الشهادة ال ينطبق إال إذا‬ ‫وتدعيم موقفها‬
‫كان موضوع التصرف القانوين يفوق الثالثة دنانري‪.‬‬ ‫أو بنقدها وإبراز‬
‫ومما جتدر اإلشارة إليه أن املبلغ املذكور مت الرتفيع فيه سنة ‪ 2000‬وأصبح ألف دينار عوضا‬ ‫سلبيات و‬
‫عن ‪ 3‬دنانري مسايرة للنمو االقتصادي‪*.‬‬ ‫نقائص موقفها‪.‬‬
‫فكل تصرف تتجاوز قيمته ثالثة دنانري (ألف دينار* اليوم) ال ميكن إثباهتا إال بإحدى الوسائل‬
‫الكاملة وهي اإلقرار والكتب الرمسي أو غري الرمسي واليمني احلامسة ما مل تتوفر إحدى‬
‫احلاالت االستثنائية الواردة بالفقرة* الثانية من الفصل ‪ 478‬م ا ع‪.‬‬

‫ب‪ -‬النطاق االستثنائي العتماد الشهادة يف إثبات التصرفات القانونية‪*.‬‬

‫ورد يف هناية احليثية* الثانية* من رد حمكمة التعقيب* ما يلي‪ ...<<:‬إال إذا تعذر على املدعي‬
‫احلصول على حجة بالكتابة‪ *.>>...‬كما ورد أيضا يف مطلع احليثية* الثالثة ما‬
‫يلي‪<<:‬وحيث* يتبني من تلك األمثلة املعدودة على سبيل املثال فقط ال على سبيل* احلصر‬
‫بالفقرة الثانية* من الفصــل ‪478‬م ا ع ‪*.>>...‬‬
‫ويتضح مما سبق أن حمكمة التعقيب طبقت يف البدء الفصل* ‪ 473‬تطبيقا* حرفيا مث اجتهدت‬
‫يف تأويل* أحكام الفقرة الثانية من الفصل ‪ 478‬وبينت* أن التعداد الوارد فيها كان على سبيل‬
‫الذكر رغم ان صياغة النص ال توحي بذلك بصفة* صرحية‪.‬‬
‫ومتثل احكام الفقرة الثانية* من الفصل* ‪ 478‬م ا ع احلاالت اليت جيوز فيها جتاوز قاعدة‬
‫الفصل ‪ 473‬م ا ع واثبات التصرف القانوين بالشهادة وهي ‪ 5‬حاالت ‪:‬‬
‫‪       -‬وجود بداية حجة كتابية‬
‫‪       -‬وجود فصول مبهمة أو معقدة يف الكتب‬
‫‪       -‬دعاوى الصورية* أو عيوب الرضا او الناجتة عن شبه* العقد‪*...‬‬
‫‪       -‬اثبات العمل التجاري‬
‫‪       -‬وأخريا حالة التعذر‪.‬‬
‫وبالرجوع اىل القرار* حمل التعليق* يالحظ أن حمكمة التعقيب* أكدت يف احليثية الثالثة* على أن‬
 ‫هذا التعداد ليس حصريا وامنا ورد على سبيل الذكر هلذا فإن الفقه وفقه القضاء يضيفون‬
‫حالة سادسة وهي اتفاق االطراف على اعتبار ان احكام الفصل ‪ 473‬ال هتم النظام العام كم‬
‫أن احملكمة يف القرار حمل التعليق أشارت اىل الطابع غري احلصري للحاالت و ركزت على‬
‫حالة التعذر لتعطيها مفهوما واسعا ارتباطا منها بوقائع القضية اليت نظر فيها قضاة األصل‪.‬‬
‫‪ -II‬حالة التعذر‪.‬‬
‫حاولت حمكمة التعقيب يف معرض ردها على املشكل القانوين املطروح عليها أن تعطي‬
‫مفهوم التعذر (أ) وتبني نظام إثباته (ب)‪.‬‬
‫أ‪ -‬مفهوم حالة التعذر‪:‬‬
‫أكدت حمكمة التعقيب* يف احليثية* الثالثة من ردها على مستندات تعقيب الطاعن على ما‬
‫يلي‪<<:‬إن املراد بالتعذر* ليس هو االستحالة املطلقة إمنا جمرد وجود مانع مادي أو‬
‫أديب‪*.>>...‬‬
‫وهبذا املوقف تكون حمكمة التعقيب قد خالفت ما ذهب اليه* الطاعن يف مستندات تعقيبه* من‬
‫أن املراد بالتعذر* املقصود بالفصل ‪ 478‬ثانيا م ا ع هو االستحالة* املادية املطلقة ال‬
‫جمرد‪ ‬وجود رابطة دموية بني املتعاقدين باعتبار أن التعذر ليس هو احلياء‪.‬‬
‫ومما يثبت أن حمكمة التعقيب خالفت موقف املعقب أهنا أيدت يف احليثية الرابعة ما ذهب إليه قضاة‬
‫األصل حني اعتربوا <<أن صلة القرابة والتقاليد السائدة حتول دون إمكانية أن تطلب البنت من‬
‫خاهلا الذي تعتربه مبثابة والدها حجة كتابية يف وجود الشركة حىت ال ختدش عواطفه واعتبار هاته‬
‫الصورة من مشموالت االستثناء الوارد يف الفصل ‪ 478‬م ا ع>>‪.‬‬
‫وحمكمة التعقيب بتأويلها الواسع لعبارة التعذر الواردة بالفصل ‪ 478‬م ا ع تكون قد سايرت‬
‫القوانني املقارنة مثل القانون الفرنسي الذي اعترب صراحة يف الفصل ‪1348‬م م ف أن التعذر‬
‫املعنوي سبب شرعي لعدم إقامة كتب‪.‬‬
‫كما أن موقف حمكمة التعقيب يتالءم وقواعد التأويل الواردة يف م ا ع فإن كانت عبارة الكتب‬
‫مطلقة جرت على إطالقها (الفصل ‪533‬م ا ع) وان دعت الضرورة اىل تأويل القانون جاز التيسري‬
‫يف شدته وال يكون التأويل داعيا لزيادة التضييق أبدا(الفصل ‪544‬م ا ع)‪.‬‬
‫ولكن حالة التعذر املعنوي تطرح إشكالية حتديد نطاقها وهل تشمل مثال الصداقة؟ وهل أن القرابة‬
‫تعترب دائما حالة تعذر معنوي؟*‬
‫لقد حاولت حمكمة التعقيب يف قرارها حمل التعليق ان تعطي بعض الضوابط من خالل التذكري‬
‫مبوقف قضاة األصل يف احليثية الرابعة والتأكيد على عمق العالقة بني البنت وخاهلا وتأثري التقاليد‬
 ‫االجتماعية ولكنها يف نفس الوقت أبقت تقدير مدى توفر حالة التعذر رهينا بإثباهتا وإقناع قضاة‬
‫األصل بتوفرها‪.‬‬
‫ب‪ -‬إثبات حالة التعذر‪.‬‬
‫بينت حمكمة التعقيب يف هناية احليثية الثانية أن تقدير حالة التعذر موكول الجتهاد احملكمة‪ .‬مث‬
‫عادت يف هناية احليثية الثالثة لتأكد أن حالة التعذر "يثبتها املدعي وتراها احملكمة مبا هلا من حق‬
‫التقدير حتول دون اخذ حجة بالكتابة"‪.‬‬
‫ومن الواضح أن حمكمة التعقيب أقرت يف حتليلها السابق قاعدتني مها أن عبء إثبات حالة التعذر‬
‫حممول على املدعي وان تقدير مدى تأثري احلالة املثبتة على إمكانية طلب كتب مرتوك الجتهاد‬
‫قضاة األصل‪.‬‬
‫ومن الواضح ان القاعدة األوىل ما هي إال تطبيق للمبادئ العامة لإلثبات واليت حتمل املدعي عبء‬
‫إثبات ما يدعيه‪...‬الفصل ‪ 420‬م ا ع‪...‬‬
‫أما القاعدة الثانية فهي ضمانة لعدم اإلفراط يف ادعاء التعذر الذي سيبقى حتت رقابة قضاة األصل‬
‫بالنظر اىل ما توفر يف ملف القضية من حقائق ووقائع‪.‬‬

‫جدول لتبسيط عملية تلخيص اإلجراءات و بيان مواقف األطراف وتحديدا الطاعن ومحكمة القرار المطعون فيه‬
‫ومحكمة التعقيب و ذلك من أجل التحكم بالقرار بكل سهولة ويسر‬

‫مراحل التقاضي‬ ‫الطرف األول‬ ‫الطرف الثاني‬

‫المدعى عليه‪ :‬إبراهيم (الخال)‪ ...‬المدعية‪:‬فائزة‪ ..‬االبتدائي‬ ‫حكم باستحقاق نصف البقرات‬
‫طلباتهاوأسانيدها‬ ‫رده وأسانيده‬
‫مستأنف ضدها‪:‬‬ ‫المستأنف‪:‬‬
‫االستئناف‬
‫ردها‬ ‫عليه خال المدعية وهي بمثابة مطاعنه‬
‫ن تطلب منه حجة كتابية كي ال‬
‫الفقرة الثانية من الفصل‪478 ‬‬
 ‫معقب ضدها‪:‬‬ ‫المعقب‪ :‬مطاعنه‪:‬‬
‫ردها‬ ‫‪-1‬القضية تتعلق بتصرف‬
‫التعقيب‬
‫قانوني قيمته تتجاوز ما يمكن‬ ‫ا ع‪.‬‬
‫إثباته بالشهادة‪.‬‬ ‫ء(ب) بالنسبة العتماد الشهادة‬
‫‪ -2‬التعذر المقصود بالفصل‬
‫‪ 478‬ثانيا م ا ع هو االستحالة‬ ‫مطلقة وإ نما مجرد وجود مانع‬
‫المادية المطلقة‪.‬‬
‫صل‪.‬‬