Professional Documents
Culture Documents
محاضرات منهجية البحث العلمي
محاضرات منهجية البحث العلمي
قسم الحقوق
في الفقه القانوني :ال يوجد أي اختالف بينيما وال يثير المفيومين أي إشكال ،فكالىما
يشير إلى أي قرار يصدر عن ىيئة قضائية مختصة إقميميا وموضوعيا.
في الشق العممي أو التشريعي :ىناك فرق بينيما استنادا إلى معيار الييئة القضائية
المصدرة لمحكم أو القرار.
حكما،
فما يصدر عن ىيئات الدرجة األولى( المحكمة االبتدائية والمحكمة اإلدارية) يسمى ً
وما يصدر عن ىيئات قضاء الدرجة الثانية (مجالس القضاء ،المحكمة العميا ،مجمس الدولة)
يسمى ق ار ار قضائيا.
-منهجية التعميق:
التعميق ىو دراسة نظرية وتطبيقية في آن واحد لمسألة قانونية ،يشمل التعميق أحكام وق اررات
ىيئات القضاء الوطني وىيئات القضاء الدولي (محكمة العدل الدولية ،المحكمة الجنائية الدولية،
مجمس األمن)....
1
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
تقسم عممية التعميق عمى األحكام والقرارات القضائية إلى مرحمتين أساسيتين وىي مرحمة
تحضيرية ومرحمة تحريرية.
وىي المرحمة التي يستخرج فييا الباحث أو الطالب مجموعة من المعمومات من الحكم أو
القرار القضائي موضوع التعميق وىي الوقائع واإلج راءات واإلدعاءات والمشكل القانوني والحل
القانوني.
/ 1الوقائع القانونية:
الوقائع ىي تمخيص لمخصومة ،أي وصف النزاع قبل وصولو إلى القضاء ،وىي كل
األحداث التي نشأ بسببيا الن زاع من أفعال مادية أو أقوال أو تصرفات قانونية ،ويجب عمى الطالب
عند استخراج الوقائع القانونية مراعاة مجموعة من الشروط أىميا:
/2اإلجراءات:
وىي مختمف المراحل القضائية التي مر بيا الن زاع في مختمف درجات التقاضي ،من خالل
تحديد الجية القضائية التي تم أماميا اإلجراء وتحديد طبيعة اإلجراء بدقة وايجاز ،ويجب أن ال
يفترض إجراء لم يقع.
/3اإلدعاءات:
ىي مزاعم وطمبات أطراف النزاع واألسس القانونية التي استندوا عمييا لممطالبة بحقوقيم.
وتضارب اإلدعاءات يطرح المشكل القانوني الذي يمتزم القاضي بحمو أثناء فصمو في النزاع
المعروض أمامو.
2
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
وىو يتمثل في السؤال الذي يتبادر إلى ذىن القاضي عند سماعو إدعاءات الخصوم.
ويجب عمى الطالب أن يطرح المشكل القانوني في شكل تساؤل أو مجموعة تسا ؤالت،
ويط رح السؤال بصيغة قانونية وبدقة ،كما يجب عميو طرح األسئمة العامة.
/5الحل القانوني:
وىو منطوق الحكم الذي توصل إليو القاضي من خالل تكييف وقائع ال قضية واستنباط
النص واجب التطبيق( أو ىو الحل الذي أصدره القاضي لمنزاع).
ويجب عمى الطالب كتابة منطوق الحكم كما ىو بعباراتو وألفاظو تماما كما جاء في النص.
قبل البدء في مناقشة القرار أو الحكم يقوم الطالب بإعداد خطة مناسبة ثم يقوم بمناقشتيا.
يتم في ىذه المرحمة وضع خطة لد راسة المسألة القانونية المعروضة ،وتتكون الخطة من
مقدمة وصمب موضوع وخاتمة.
وصمب الموضوع يقسم إلى مباحث ومطالب مت وا زنة بحيث تتضمن جميع عناصر الموضوع
النظرية والتطبيقية.
ويجب أن تظير الخطة وقائع القضية وأطراف النزاع من خالل عناوين مناسبة ويجب أن
تجيب عمى المشكل القانوني المطروح.
ب -مناقشة الخطة:
/1مقدمة:
وفييا يعرف بشكل وجوىر ومضمون الق رار أو الحكم ،حيث يذكر :الجية القضائية وباقي
المشتمالت الخاصة بالحكم أو القرار عمى غرار :رقم تاريخ صدوره ...ثم يعرج عمى عرض النزاع
وسرد الوقائع واإلجراءات واإلدعاءات ،وينتيي بطرح المشكل القانوني.
3
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
/2صمب الموضوع:
ويعالج فيو الموضوع وفق الخطة المحددة سمفا ،يتضمن صمب الموضوع اإلطار النظري
الذي يعالجو عنصر بعنصر وفي كل عنصر يعود إلى حيثيات القضية لتطبيق تمك المعمومات
عمى النزاع المعروض.
وفي صمب الموضوع يقدم الطالب رأيو في المسائل التي يتضمنيا الموضوع.
/3خاتمة:
يقدم فييا الطالب أىم النتائج التي استخمصيا من الموضوع ،ويخرج المعمق بنتيجة مفادىا أن
القضاة قد وفقوا في الحل الذي توصم وا إليو من خالل الحكم ،أو أن الحل المقدم ليس منطقي
ويحتاج إلى التدقيق أكثر ،وفي جميع الحاالت عمى المعمق أن يؤسس رأيو ويقدم الحجج الالزمة.
4
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
يقصد بالنصوص عموما في العموم القانونية ،النصوص القانونية الوضعية الممزمة( وىي
ونصوص التش ريع بأنواعو ومراتبو ودرجاتو وما يتفرع عنو) ،والنصوص الفقيية التي تشمل أراء
الفقو القانوني( أي ما يكتبو فقياء وشراح القانون والمنظرين والباحثين فيو).
التحميل ىو دراسة مضمون النص دراسة مفصمة ومعمقة وفق قواعد منيجية معينة ،وذلك
من خالل تفكيكو إلى العناصر التي يتألف منيا بيدف تحديد أجزائو وتوضيح مكوناتو.
قد يمتبس مصطمح التحميل مع التعميق ،وليذا ال بد من شرح مصطمح التعميق ،وعميو يشير
التعميق إلى الفحص االنتقادي لمضمون وشكل النص ،أو محاولة تفسير وتوضيح موضوع النص
إضافة إلى تقييمو وانتقاده بقدر من الحرية وبأسموب شخصي.
ىناك مجموعة من الخطوات التي يتعين عمى الطالب إتباعيا لتحميل النصوص ،ىذه
الخطوات نختصرىا في مرحمتين أساسيتين وىي :المرحمة التحضيرية والمرحمة التحريرية.
تكتسي ىذه المرحمة أىمية بالغة ألن المعمق سيقوم خالل ىذه المرحمة بتجميع كل ما يحتاج
إليو لمقيام بتحرير التحميل بصفة دقيقة ومضبوطة ،وتتم ىذه المرحمة من خالل التحميل الشكم ي
فيما جيدا والتحضير لمناقشتو.
والتحميل الموضوعي لمنص ،ويفيد ىذين التحميمين في فيم النص ً
وعميو تمر ىذه المرحمة بخطوات محددة وىي:
أ -التحميل الشكمي:
يستيدف التحميل الشكمي التعريف بالنص ووصف مظاىره الخارجية ،ودراستو من الناحية
الشكمية ،وفيو يقوم المعمق بتحديد العناصر التالية:
5
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
/ 1تحديد طبيعة النص :ويتم ذلك من خالل اإلشارة إلى تصنيف النص ،وذلك بتحديد
نصا تشريعيا( مادة أو مجموعة مواد سواء صدرت
ومالحظة ما إذا كان النص موضوع التحميل ً
بموجب قانون أو أمر أو مرسوم أو قرار .)...أو نصا فقييا مستمد من مصادر أو مراجع الفقو
القانوني.
/ 2المصدر الشكمي :يقصد بالمصدر الشكمي شكل المصدر الذي اقتبس منو النص محل
التحميل فيتعين عمى الطالب تحديد موقع النص من المراجع والمصادر التي أخذ منيا ،ويختمف
تحديد المصدر الشكمي بحسب طبيعة النص فقييا أو تشريعيا ،إذا كان النص تشريعيا يذكر
المعمق موقعو من التقنين الذي اقتبس منو من خالل ذكر رقم المادة أو الفقرة ثم يحدد القسم الذي
يوجد فيو النص وعنوانو وكذا الفصل وعنوانو والباب وعنوانو....
مثال :المادة 44التي أشار إلييا المشرع في القسم الثاني المعنون ب "الدعاوى المرفوعة من
أو ضد القضاة" ،من الفصل ال رابع تحت عن وان "في االختصاص اإلقميمي" ،من الباب الثاني
تحت عن وان "في االختصاص" ،من الكتاب األول تحت عن وان "األحكام المشتركة لجميع الجيات
القضائية" ،من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية رقم 80- 80المؤرخ في 52فيفري ،5880
الجريدة الرسمية لمجميورية الجزائرية ،عدد ،52بتاريخ 52أفريل .5880
أما إذا كان النص فقييا ،يحدد المرجع أو المصدر الذي أ قتبس منو من خالل تبيان
العناصر التالية :اسم المؤلف ،عنوان المرجع أو المصدر ،الطبعة إن وجدت ،دار النشر ،بمد
النشر ،سنة النشر.
/3المصدر المادي :في ىذه المرحمة يحدد الطالب أو الباحث الخمفية الفقيية والقانونية التي
تأثر بيا كل من المقنن واضع النص التشريعي أو الفقيو واضع النص الفقيي.
إذا كان النص تشريعي يحدد التش ريعات األخرى المقارنة التي تأثر بيا المشرع ،مثال المشرع
الج زائري غالبا ما يتأثر بالمشرع الفرنسي أو المصري وبالتالي يحدد النصوص الموجودة في
التشريعات المقارنة التي تقابل النص الجزائري.
أما إذا كان النص فقييا فيحدد التوجو الفكري لمفقيو مما يسيل عمى المحمل عممية تحميل
النص.
6
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
/4بنية النص:
-البنية الطوبوغرافية :تحديد طول النص وقصره وعدد الفقرات التي يتضمنيا ،مع تحديد
بدايتيا ونيايتيا بدقة.
-البنية المغوية :يحدد الطالب كيفية صياغة النص واأللفاظ المستخدمة ومدى مالءمتيا
مع المعنى.
ب -التحميل الموضوعي:
خالل ىذه المرحمة يقوم المعمق بدراسة مضمون النص والتوغل في موضوع المسألة
القانونية ،وتتطمب ىذه المرحمة القراءة الجيدة لمنص وفيم مصطمحاتو ،ويحدد خالل ىذه المرحمة
العناصر التالية:
/ 1شرح المصطمحات :يقوم المعمق بتقديم شرح موجز ألىم المصطمحات التي يتضمنيا
النص خاصة تمك التي تتضمن مفاىيم متفاوتة أو واسعة أو تحتمل التأويل.
/ 2استخراج الفكرة العامة :المقصود بالفكرة العامة المعنى اإلجمالي لمنص وتتم من خالل
القراءة المتأنية والفيم الجيد لمنص ،وتكمن أىمية استخ راج الفكرة العامة في تحديد اإلطار الدقيق
لممسألة المراد مناقشتيا وعدم الخروج عن الموضوع.
تتم عممية استخ راج األفكار الرئيسية من خالل تقسيم النص إلى فقرات تقسيما منطقيا ،بحيث
تتعمق كل فقرة بفكرة معينة وتساىم ىذه العممية في وضع خطة مالئمة لمناقشتيا.
أ -ضبط الخطة:
بعد أن يتمكن الطالب من اإللمام بم وضوع النص المراد تحميمو ورسم تصور عام حولو عمى
ضوء ما انتيى إليو من أفكار .يشرع بعد ذلك في فرز وتصنيف األفكار ووضعيا في خطة.
حيث يتم بناء خطة متوا زنة تتكون من مقدمة وصمب موضوع وخاتمة ،ومن أفضل
التقسيمات في صمب الموضوع التقسيم الثنائي أي مبحثين إلى مطمبين إلى فرعين.
7
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
ب -مناقشة الخطة:
بعد وضع الخطة يبدأ الطالب بمناقشتيا من خالل تحرير ما جاء فييا من عناوين بداية من
المقدمة مرو ار بصمب الموضوع وانتياء بالخاتمة.
/1مقدمة:
يقوم الطالب في المقدمة بعرض المسألة القانونية التي يريد مناقشتيا في فقرة وجيزة ،ثم يشير
إلى أىمية الموضوع مبر از أىم المسائل التي يثيرىا الموضوع ،وتنتيي المقدمة بطرح اإلشكالية.
/2صمب الموضوع:
وىو مقسم إلى مباحث ومطالب وفروع وجزئيات إن وجدت ويجب عمى الطالب التقيد بأفكار
النص والحذر من الخروج عن الموضوع.
وعميو أن يشرح أفكار النص وفق الخطة وانتقادىا وابداء رأيو فييا.
/3خاتمة:
في الخاتمة يقوم الطالب بوضع خالصة حول المسألة القانونية في فقرة وجيزة ،تتضمن
اإلجابة عن تسا ؤالت المشكمة المطروحة ،يمييا عرض النتائج التي توصل إلييا وموقفو من النص
مع تبرير رأيو وتقديم البديل والحل إن وجد.
8
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
طريقة بيداغوجية تستعمل في حصص األعمال الموجية لتدريب الطالب عمى استعمال فكره
ومعارفو استعماال منطقيا وعمميا.
فيي وسيمة تربوية تسمح لمطالب( أثناء دراستو وحتى بعد تخرجو) بحل المسائل القانونية
التي تعرض عميو والتي تواجو المجتمع يوميا أفراده وىيئاتو.
إن االستشارة قد تكون شفيية ويجب في مقدميا أن يكون فطنا وذكيا ،وقد تكون مكتوبة
بحيث تشبو الخبرة في المنيج المتبع في اعدادىا ،إن ىذا المنيج يخضع لرغبة صاحبو ،إذ ال
شكميات تحكميا ،والقاعدة أن يمتزم المنيج العممي بحيث يخضع تحريرىا الى ق واعد عممية معينة
تسيل لممخاطب بيا فردا أو إدارة الخروج بفكرة واضحة.
وعميو فاإلستشارة القانونية ىي ":معرفة واستكشاف حكم القانون في صدد مسألة معينة ،قد ال
تكون محل نزاع أو ىي محمو أو تحتمل أن تكون اإلستشارة فيما بعد بالنسبة لطالبيا الذي ي ريد
معرفة رأي القانون مسبقا".
/1المستشير( طالب اإلستشارة) :قد يكون طالب اإلستشارة أي شخص طبيعي أو معنوي
يريد استيضاح الوضع القانوني واآلثار أو النتائج التي قد تترتب عمى أمر ما أو تتفرع عنو،
ويتعين عمى المستشير أن يحدد كافة العناصر الواقعية المتعمقة بموضوع اإلستشارة وكل األسانيد
واألدلة ،وىذا حتى يتمكن المستشار من تبيان الرأي القانوني.
/ 2المستشار( مقدم اإلستشارة) :ىو رجل قانون كالمحامي والقاضي المتقاعد واألستاذ
الجامعي وكذلك قد يكون مجا از في الحقوق ،بمعنى أن يكون ممما بالحقل القانوني ،كما قد يكون
أحد طمبة القانون ،ميمتو ىي البحث عن األحكام التي يكرسيا أو يصفيا القانون المطبق.
9
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
ثالثا :حاالت طمب اإلستشارة القانونية :يتم طمب اإلستشارة القانونية في عدة حاالت نذكر
أىميا كاآلتي:
رابعا :مراحمها
تتطمب منيجية اإلستشارة كالتعميق عمى الق اررات القضائية فيم النص فيما جيدا من
خالل القراءة المركزة لمحتوى النص لمتمكن من تشخصيو وحصر المسائل القانونية حصرا
كامال ،ويستخرج في ىذه المرحمة الوقائع المشكمة لمموضوع والمشكمة القانونية ،ويمكن تقسيم
مراحميا إلى مرحمتين أساسيتين ىما:
- 2المعطيات:
10
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
أ :الوقائع :ىي مجموعة من األحداث القانونية والمادية التي أ دى تتابعيا إلى تكوين موضوع
الن زاع او عناصر المسألة بالتفصيل والترتيب ،ومن أمثمة الوقائع المادية شق الطريق ،فصل
موظف ،نقل مصنع.....الخ.
وتقدم في جمل كاممة وبط ريقة مجردة ،أي دون إعطاء حكم مسبق عمييا بل ننقميا كما
جاءت في اإلستشارة دون التطرق إلى وقائع ليست ليا عالقة بالموضوع ،بحيث ال نذكر الوقائع
الثانوية التي لم تؤثر في تحريك النزاع.
ب :اإلجراءات :ىي اإلج راءات التي اتبعيا أمام القضاء ،أو ىي المراحل اإلدا رية( تظمم إن
وجد) والقضائية( رفع دعوى ،طعن) التي مر بيا النزاع.
ترتب ىاتو اإلجراءات بحسب حدوثيا زمنيا وبدقة( كذلك تاريخ التظمم اإلداري ،تاريخ رفع
الدعوى اإلدارية أو الطعن القضائي).
وبما أن االستشارة عادة ما تطمب بداية ،أي قبل المجوء الى القضاء ،فان معطياتيا
تقتصر عمى ال واقع فقط ،فان اتخذت اجراءات وطمبت ففي مثل ىذه الحالة يجب ذكرىا مع
احترام قواعد ترتيبيا.
تستخرج ىذه المسائل القانونية من عناصر اإلستشارة القانونية( وقائعيا واجراءاتيا إن
وجدت) ويجب حصرىا كاممة ،بمعنى ضرورة اإللمام بيا دون البحث في المسائل المفصول
فييا.
مثال :إن كان النزاع بين بمدية وموظف عندىا فال داعي لمبحث في طبيعة النزاع....
-ويمكن ترقيم المسائل القانونية ،أو االستغناء عن الترقيم واستعمال مطات فقط.
11
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
- 2اإلجابة:
إن ا إلجابة عن المسائل القانونية تعالج ب واسطة فقرات بحيث نخصص لكل مسألة قانونية
فقرة خاصة بيا ،واذا كان البحث ال نظري عادة ما يقسم الى أج زاء رئيسية متزنة( بابين ،فصمين،
مبحثين ،مطمبين )...فإن االجابة بواسطة الفقرات في منيجية اإلستشارة تتوقف عمى المسائل
القانونية المطروحة مثال:
-الوقائع :يجب فرز الوقائع وذكر الخاص منيا بيده المسألة والفقرة ،وان كان لموقائع
جميعيا عالقة بيذه المسألة ذكرت كاممة ،مع احت ارم قواعد ترتيبيا.
-السؤال القانوني :ىو قراءة لما جاء في المسألة القانونية وتجسيد ليا ،قد يقتصر عمى
تساؤل واحد وقد تكون ىناك أسئمة قانونية فرعية بحسب متطمبات المسألة ككل.
-الحل القانوني :يقصد بالحل القانوني :القاعدة القانونية أو حكم القانون أو السند القانوني
الذي تعتمد عميو لموصول الى االجابة ،فان وجدنا نصا قانونيا يحكم المسألة القانونية
المطروحة فال داعي لمتعرض الى موقف القضاء والفقيو ،ذلك أن اليدف من االستشارة ى و
البحث عن الحل القانوني الصحيح والمنطقي ال الدخول في الجدال.
وبالمقابل ان لم نجد نصا يحكم المسألة فيمكننا االستعانة بالموقف القضائي( باعتبار القانون
االداري في المنازعات االدارية قضائية في نشأتيا) ،وفي االستشارة البيداغوجية يمكن
االستعانة بآراء الفقو إن لم تكن ىناك قاعدة قانونية ،وال اجتياد قضائي بحكم المسألة.
-الوقائع..........:
-السؤال القانوني......:
12
د /عل ـ ي مح ـ ي الدي ـن -منهجية االستشارة القانىنية -منهجية تحليل النصىص -منهجية التعليق على األحكام والقرارات القضائية
-الحل القانوني......:
-االجابة.....:
-الوقائع........:
-السؤال القانوني.......:
-الحل القانوني.......:
-االجابة.......:
-الوقائع.......:
-الحل القانوني.........:
-االجابة........:
-الحل القانوني...........:
-االجابة.........:
ىي تجميع لإلجابات الفرعية الخاصة بالفقرات المعالجة سابقا انطالقا من األولى الى
األخيرة مثل:
أن النزاع إداري وعمى السيد أحمد أن يرفع دعوى الغاء عمى والي البميدة أمام الغرفة االدارية
لمجمس ق ضاء الجزائر المختصة نوعيا واقميميا.
13