Hoorcollege 6: Mededingingsrecht II: machtsmisbruik

Aanvulling: Mededingingsregels (privaat): het functioneren van de markt (marktgedrag)

Doelstellingen EU met betrekking tot het mededingingsrecht

- Concurrentie is middel, geen doel op zich!
- Marktintegratie - eerlijke concurrentie
- Efficiëntie: optimale allocatie van middelen (assortiment, kwaliteit, prijs, innovatie)
- Bescherming van de consument
- Werkbare mededinging

Regels inzake onvervalste concurrentie

We focussen in week 6 vooral op de regels tegen misbruik van een machtspositie welke is vastgelegd
in artikel 102 VWEU.
- Gedrag waarvoor ondernemingen zelf verantwoordelijk zijn:
- Concurrentiebeperkende afspraken (art. 101 VWEU)
- Misbruik van machtsposities (art. 102 VWEU)
- Concurrentiegedrag overheidsondernemingen (art. 106 VWEU)
- Concentratiecontrole (‘M&A’)

- Bepalingen over steunmaatregelen (art. 107-109 VWEU)

Artikel 101 VWEU

Lid 1: principieel kartelverbod
Lid 2: sanctie=nietigheid
Lid 3: vrijstelling

Artikel 102 VWEU: machtsmisbruik

“Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor
ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een
machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan”
→ Artikel 102 VWEU: principieel verbod van misbruik van machtspositie

Essentie van Artikel 102 VWEU

- Controleren van marktmacht inzake de levering van goederen en diensten
- Het innemen van een machtspositie of het hebben van marktmacht is op zich geen
probleem
- Doel is nog steeds concurrentie, efficiëntie stimuleren
- Er mag alleen geen misbruik van gemaakt worden

Verhouding 101 & 102 VWEU

- Beide artikelen hebben rechtstreekse werking
- Vo. 1/2003 inzake modernisering en gedecentraliseerde handhaving mededingingsrecht ziet op
toepassing van 101 en 102 VWEU
- Beide verbodsbepalingen hebben een aantal dezelfde toepassingsvoorwaarden
- Beide bepalingen kunnen op hetzelfde gedrag toepasselijk zijn.
Toepassingsvoorwaarden artikel 102 VWEU
De essentie van dit artikel is het controleren van de marktmacht inzake de levering van goederen en
diensten. Het innemen van een machtspositie of het hebben van marktmacht is hierbij geen
probleem. Het doel is nog steeds concurrentie en efficiëntie stimuleren

Artikel 102 VWEU heeft een aantal toepassingsvoorwaarden waaraan voldaan moet worden:.
- Het moet gaan om een onderneming(en)
- Die een (Ongunstige) invloed uitoefend op tussen-staatse handel
- De onderneming heeft een machtspositie
- En maakt hier misbruik van

*1 Onderneming
- Context Artikel 102:
1 onderneming volstaat!!
- Elke entiteit die een economische activiteit uitoefent ongeacht haar rechtsvorm en wijze
van financiering (Höfner)
- Entiteit: natuurlijke of rechtspersoon
- Economische activiteit: elke vorm van aanbieding goederen en/of diensten op een markt
• Uitzondering voor overheidsprerogatieven
• Niet-markteconomische activiteiten (bv. sociale verzekering, pensioenen, onderwijs) –
enkel als zuiver sociaal doel

2* Effect tussen-staatse handel

- Werkingssfeer EU mededingingsrecht: enkel marktgedrag dat grensoverschrijdend effect heeft
- Hiervan is reeds sprake wanneer met een voldoende mate van waarschijnlijkheid verwacht kan
worden dat het marktgedrag van een dominante onderneming de handel tussen lidstaten ‘direct of
indirect, actueel of potentieel kan beïnvloeden’.

3* Machtspositie
- Vereiste van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan:
1. Relevante markt
- Feitenkwestie
- Bekendmaking Commissie 1997
• Productmarkt: Deze omvat alle producten of diensten die op grond van hun kenmerken,
hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling
verwisselbaar kunnen worden beschouwd.
• Geografische markt : gebied waarbinnen betrokken ondernemingen een rol spelen in de
vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de
concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan
worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden
heersen.
• Temporeel element
– Seizoensproducten
– WK tickets
 Relevante markt
1. Productmarkt: focus op substitutie / verwisselbaarheid
- Vraagzijde
- Kruiselingse elasticiteit: mate waarin vraag naar een product reageert op
prijsverandering van een ander product
- Ook aandacht voor kenmerken van een product, voorgenomen gebruik,
consumentenvoorkeur …
- Aanbodzijde: kan aanbieder productie makkelijk aanpassen, zonder al te veel tijdverlies of
bijkomende kosten, ingeval van prijsaanpassingen
- Reservewielen voor zware voertuigen (bussen, vrachtwagens) v reservewielen voor
personenwagens (Michelin)
- Snel of traag internet, lichte of zware sigaretten
- Bananen v vers fruit (UB)

‘Dat deze beperkte substitueerbaarheid het gevolg is van de bijzondere eigenschappen van de
banaan en alle factoren die de keuze van de consument beïnvloeden’
‘Dat de banaan door haar uiterlijk, smaak en zachtheid, alsmede doordat zij geen pitten bevat,
gemakkelijk handelbaar is en in gelijkmatige hoeveelheden wordt geproduceerd, kan voorzien in
constante behoeften van een grote bevolkingsgroep bestaande uit kinderen, ouderen en zieken’

Relevante markt
2. Geografische markt = het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de
vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden
voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat
daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.

-Voorbeelden van afwijkende concurrentievoorwaarden: invoerregelingen, nationale voorschriften,

transportkosten
-Uitgangspunt: EU
- Eventueel : een lidstaat, een (lucht)haven

2. Machtspositie: Als eenmaal de relevante markt is bepaald, dient te worden onderzocht of er

sprake is van een machtspositie. Dit heeft betrekking op een economische machtspositie van een
onderneming die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de
relevante markt te verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich jegens haar concurrenten, haar
afnemers, en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Dit is
bepaald in de zaken United Brands, Hoffman en La Roche.
- Afbakening relevante markt
- Vaak van cruciaal belang bij onderzoek naar machtsmisbruik!
- Tegenstrijdige strategisch belangen: hoe grote de relevante markt, hoe kleiner de kans op
machtspositie. En zonder machtspositie geen misbruik
- Voorbeeld: United Brands

Een belangrijke factor bij het vaststellen van een machtspositie is het marktaandeel.
● > 50%: een weerlegbaar vermoeden van een machtspositie
● < 50%: eventueel in combinatie met andere factoren
Die andere factoren zijn:
● Aantal concurrenten en hun marktaandeel
● Structuur van de markt: drempels voor toetreding of uitbreiding, etc.
● Financiële reserves (‘deep pockets’) en technologische voorsprong (‘expertise’)

Machtspositie
- Het innemen van een machtspositie is niet verboden
- Wel: speciale verantwoordelijkheid
- Gedrag dat normaliter geoorloofd is, kan dat ineens niet meer zijn eens een onderneming een
machtspositie inneemt
Andere factoren:
- Aantal en marktaandeel van concurrenten
- Structuur van de markt (concurrentiedruk): drempels voor toetreding of uitbreiding, vb.
milieuvoorschriften
- Financiële reserves (deep pockets) en technologische voorsprong (expertise)
Moeilijke vraag: wat is kunstmatige drempel en wat is resultaat van grotere efficientie?

* Misbruik
- Objectief concept:
- Als een onderneming dominant is, heeft deze de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de
gedragingen niet overtillen naar misbruik. Je mag je machtspositie wel gebruiken, maar niet
misbruiken. Hier ligt de scheidingslijn (Michelin). Misbruik houdt in dat de consument wordt
uitgebuit of dat door gedragingen van de onderneming bepaalde concurrenten worden uitgesloten
van de toegang tot de markt. Er is geen intentie vereist om misbruik te plegen.
• Maar indien bewijs van intentie, wel hulpmiddel om bestaan van misbruik aan te tonen

4* Misbruik - Consumentenbescherming wordt door Commissie doorgaans als het ultieme doel van
artikel 102 VWEU gezien, maar dit impliceert vaak ook bescherming van de structuur van de markt
Twee types van misbruik erkend
- Uitbuiting consumenten
• Excessieve of discriminatoire prijzen
• Te weinig aanbod voor bestaande vraag
- Uitsluiting concurrenten (heeft te maken met je concurrenten, hierop ligt de focus bij
mededingingsrecht)
• Roofprijzen
• Getrouwheidskortingen : Intel
• Leveringsweigering: Microsoft
• Verplichte koppelverkoop (Google, Microsoft)
Voorbeeld: roofprijzen
- Op korte termijn bewust verlies lijden of winst derven om concurrenten uit de markt te
duwen, om vervolgens prijs op te drijven en grotere winsten te maken
- Standaardtest AKZO:
- Prijzen < gemiddelde variabele kost = altijd misbruik
- Prijzen > gemiddelde variabele kost, maar < gemiddelde totale kost = misbruik indien
opzet om concurrenten uit te schakelen kan worden bewezen
- Praktijk betwist

Voorbeeld 2: leveringsweigering
- Moeilijke afweging met commerciële vrijheid
- Commercial Solvents: in geval van marktmacht mag een onderneming levering aan
bestaande klanten niet zomaar stopzetten, enkel in geval van objectieve grondslag
- Bijzonder geval: toegang tot essentiële faciliteiten (Bronner)

- Misbruik indien:
1. Objectieve noodzaak / onontbeerlijkheid input
2. Uitschakeling daadwerkelijke mededinging
3. Geen objectieve rechtvaardiging

Voorbeeld 3: - 2017: Google schendt artikel 102 VWEU door op haar algemene
zoekresultaten pagina’s een prominentere plaats en betere weergave te geven aan haar
eigen prijsvergelijkingsdienst dan aan concurrerende prijsvergelijkingsdiensten.
- Commissiebesluit gelast Google onmiddellijk een einde te maken aan de inbreuk en legt
een boete op van € 2.424.495.000

Wat deed Google? -

Door een specifiek gebruik van algoritmen krijgen concurrerende prijsvergelijking diensten
een lagere plaats op de algemene zoekresultatenpagina van Google, en dus lagere
zichtbaarheid
- Dit haalt verkeer weg bij concurrerende prijsvergelijking diensten
- het generieke zoekverkeer vanuit Googles algemene zoekresultaten pagina's
vertegenwoordigt groot deel van het het verkeer van de concurrerende prijsvergelijking
diensten en is moeilijk te vervangen
- Dit gedrag heeft mededinging verstorende effecten. Er zijn geen objectieve
rechtvaardigingsgronden of verbeteringen efficiëntie. Invloed op handelsverkeer is
aanzienlijk

Voorbeeld 4: Europese Commissie heeft in 2018 Google een boete van €4,34 miljard
opgelegd wegens het opleggen van illegale beperkingen aan fabrikanten van
Androidtoestellen en mobiele netwerkoperatoren om zijn machtspositie van de Google
zoekmachine te versterken
 -3 vormen van misbruik:
- Illegale koppeling verkoop van de zoek en browserapps van Google met de licentie voor
Play Store, de appstore van Google
- Illegale betalingen op voorwaarde dat uitsluitend Google Search vooraf op hun toestellen
wordt geïnstalleerd
- illegale belemmering van de ontwikkeling en verdeling van concurrerende Android
besturingssystemen

- Machtspositie Google:
- op markt voor algemene internetzoekdiensten: in meeste landen EER > 90%
- licentieerbare besturingssystemen voor smart mobile devices: doordat Google Android
controleert, heeft het machtspositie op wereldwijde markt (min China): marktaandeel > 95%
- appstores voor het mobiele besturingssysteem Android: machtspositie op wereldwijde
markt (min China): Play Store is goed voor meer dan 90% van alles apps die worden
gedownload

Verbod van toepassing

Als het verbod van toepassing is, is de praktijk nietig en kan er een boete opgelegd worden. Het
verdrag voorziet niet in uitzonderingen bij 102 zoals bij 101. Het Verdrag legt enkel het verbod op.
Het HvJ heeft echter bepaald dat ook bij dit artikel ontsnappingsroutes moeten zijn:
● Objectieve rechtvaardiging;
● Efficiëntie verdediging.
- Verdrag legt enkel verbod op – geen formeel equivalent van Artikel 101(3) VWEU
- Echter: bij beoordeling misbruik objectieve rechtvaardiging of efficiëntie-overwegingen
meenemen:
-Wegen deze zwaarder dan de negatieve effecten?
-Is het gedrag noodzakelijk en proportioneel?

Schema toepassing artikel 102 VWEU

o Onderneming?
o Machtspositie op interne markt of wezenlijk onderdeel ervan?
- Bepalen van de relevante markt: productmarkt + geografische markt (+ temporele
dimensie)
- Machtspositie op de relevante markt = wezenlijk onderdeel intern markt?
o Misbruik?
- Uitbuitingsmisbruik of uitsluitingsmisbruik?
- Specifieke test (bv. voor leveringsweigering)
- Objectieve rechtvaardiging of efficiëntie verweer?
o Invloed op tussen-staatse handel?
 Casus college
Wat is het verschil tussen een kartel en misbruik van een machtspositie?
- Verhouding 101 & 102 VWEU
- 101: collusie meerdere ondernemingen; 102: misbruik van 1 onderneming
- Beide artikelen hebben rechtstreekse werking
- Vo. 1/2003 inzake modernisering en gedecentraliseerde handhaving mededingingsrecht ziet
op toepassing van 101 en 102 VWEU
- Beide verbodsbepalingen hebben een aantal dezelfde toepassingsvoorwaarden
- Beide bepalingen kunnen op hetzelfde gedrag toepasselijk zijn
- Bijv. een contractspartij bij een kartelovereenkomst kan ook misbruik maken van
een economische machtspositie door hetzelfde gedrag

2. Machtspositie altijd verboden?

- NEE!
- Machtspositie niet verboden
- In context van artikel 102 is enkel misbruik
- Wel speciale verantwoordelijkheid

Op welke wijze heeft Google volgens de Commissie artikel 102 VWEU geschonden?
- Door een specifiek gebruik van algoritmen krijgen concurrerende prijsvergelijking diensten een
lagere plaats op de algemene zoekresultatenpagina van Google, en dus lagere zichtbaarheid
- Dit haalt verkeer weg bij concurrerende prijsvergelijking diensten
- Het generieke zoekverkeer vanuit Googles algemene zoekresultaten pagina's vertegenwoordigt
groot deel van het het verkeer van de concurrerende prijsvergelijking diensten en is moeilijk te
vervangen
- Dit gedrag heeft mededinging verstorende effecten. Er zijn geen objectieve
rechtvaardigingsgronden of verbeteringen efficiëntie. Invloed op handelsverkeer is aanzienlijk

Waarom was de Europese Commissie bevoegd om het misbruik van Google te vervolgen in plaats
van de nationale autoriteiten van de verschillende lidstaten waar Google actief is of de bevoegde
autoriteit in de VS waar Google gevestigd is? Zouden de nationale autoriteiten of de Amerikaanse
autoriteit ook bevoegd zijn geweest?
- Op basis van de verordening: Vo. 1/2003
- EU Commissie, was in beginsel de enige handhaver
- NMA, later ook de nationale mededingingsautoriteiten.
- Artikel 11 (6) Vo: ondubbelzinnige aangeving dat NMA bevoegdheid verliezen wanneer de
EC een zaak oppakt en een vervolging instelt.
Had Google om clementie kunnen vragen door zelf het eigen misbruik aan te geven bij de
Commissie?
- Verklikkersregeling
- Gaat enkel op in de context van 101 VWEU, er moet dus inbreuk zijn van artikel 101
VWEU.
- Dus: NEE, want het gaat in casu om artikel 102 VWEU.
- Geen mogelijkheid tot immuniteit of boetevermindering

Hoe wordt een machtspositie vastgesteld en welke factoren spelen daarbij een rol?
Welke factoren heeft de Commissie bij de vaststelling daarvan in aanmerking genomen?

Machtspositie google:
- Onderneming
- Relevante markt
- Product – Geografisch - Temporeel
- Machtspositie “heeft betrekking op een economische machtspositie van een onderneming die deze
in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te
verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich jegens haar concurrenten, haar afnemers, en uiteindelijk
de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen” (UB, Hoffmann la Roche)
- Heel belangrijke factor bij vaststellen machtspositie is marktaandeel:
> 50% weerlegbaar vermoeden van machtspositie (Akzo)
< 50%: eventueel in combinatie met andere factoren (UB)
Ingeval van een monopolie is er automatisch sprake van marktmacht
- Andere factoren:
- Aantal en marktaandeel van concurrenten
- Structuur van de markt (concurrentiedruk): drempels voor toetreding of uitbreiding, vb.
milieuvoorschriften
- Financiële reserves (deep pockets)
- Technologische voorsprong (expertise)

Op welke markten heeft Google volgens de Commissie een machtspositie?

- Op markt voor algemene internet zoekdiensten: in meeste landen EER > 90%
-licentieerbare besturingssystemen voor smart mobile devices: doordat Google Android controleert,
heeft het machtspositie op wereldwijde markt (min China): marktaandeel > 95%
-appstores voor het mobiele besturingssysteem Android: machtspositie op wereldwijde markt (min
China): Play Store is goed voor meer dan 90% van alles apps die worden gedownload
Op welke manieren heeft Google volgens de Commissie haar machtspositie misbruikt en hoe kunnen
deze soorten misbruik worden gecategoriseerd?
- 3 vormen van misbruik:
- Illegale koppeling verkoop van de zoek en browserapps van Google met de licentie voor
Play Store, de appstore van Google
- Illegale betalingen op voorwaarde dat uitsluitend Google Search vooraf op hun toestellen
wordt geinstalleerd
- illegale belemmering van de ontwikkeling en verdeling van concurrerende Android
besturingssystemen

Hoe worden Google’s rechten van verdediging in de inbreukprocedure gewaarborgd?

- Artikel 27 Vo 1/2003:
- Recht om gehoord te worden
- Recht op inzage
- Artikel 263 VWEU: beroep tot nietigverklaring tegen boetebeschikking
- Bij Gerecht
- Beroep mogelijk bij HvJ EU (rechtsvragen)

Wanneer handelen in strijd met het mededingingsrecht?

Vereiste ivm marktmacht
- De machtspositie moet de interne markt of een wezenlijk deel daarvan beslaan.
(- Dit is hier waarschijnlijk niet het geval
- Beperkte geografische omvang
- Economische relevantie ook niet erg groot
- Dus: geen machtspositie)

Effect tussen-staatse handel

- Werkingssfeer EU mededingingsrecht: enkel marktgedrag dat grensoverschrijdend effect heeft
- Hiervan is reeds sprake wanneer met een voldoende mate van waarschijnlijkheid verwacht kan
worden dat het marktgedrag van een dominante onderneming de handel tussen lidstaten.
- Wellicht niet het geval – mogelijk wel overtreding van de NL mededingingswet
- Prijsverlaging – roofprijzen (Akzo)
- Prijzen < gemiddelde variabele kost = altijd misbruik
-Prijzen > gemiddelde variabele kost, maar < gemiddelde totale kost = misbruik indien opzet
om concurrenten uit te schakelen kan worden bewezen
- Kortingen: kwantitatief (doorgeven van schaalvoordelen) – getrouwheidskorting?

Licentie weigeren?
-> Toepassingsvoorwaarden 102 VWEU?
- Onderneming(en)
- (Ongunstige) invloed tussen-staatse handel
- Machtspositie
- Misbruik
Leveringsweigering
Het basisprincipe van de markt is keuzevrijheid. Hier bestaan wel een paar beperkte uitzonderingen
op. Hiervoor zijn een aantal voorwaarden opgesteld:
- Voorwaarden:
1. Onontbeerlijk (essentieel) karakter
2. Geen rechtvaardiging
3. Mededinging op afgeleide markt wordt uitgesloten
4. Verhindert introductie nieuw product
Van deze voorwaarden is geen sprake, dus is er geen sprake van machtsmisbruik.

Oscar Brunner Zelf inferieure alternatieven voor productie of

distributie van goederen moet worden gezien
als reële alternatieven voor een concurrent die
toegang vraagt tot de faciliteit.

United Brands (bananen) Als er veel consumenten bji een blijvende

prijsverhoging van het onderzochte product
overstappen op andere producten, da behoren
deze andere producten tot dezelfde relevante
productmarkt.

MEO-Servicos De vaststelling van een ‘nadeel bij de

mededinging vereist een analyse van alle
relevante omstandigheden van het concrete
geval die rechtvaardigt dat de gedraging invloed
heeft op de kosten, winsten of ander belang,
zodat deze gedraging de mededinging positie
kan aantasten.