HC 5 Europees

Mededingingsrecht: kartelverbod
2 soorten voorschriften
- Vier vrijheden (publiek): het instellen van de markt door het wegnemen van de
intracommunautaire belemmeringen (markttoegang)
- Goederen - Personen - Diensten - Kapitaal
- Aanvulling: Mededingingsregels (privaat): het functioneren van de markt (marktgedrag)

Mededingingsrecht = correctie-instrument
- Bij volmaakte mededinging is er een perfecte markt. Dit is er in de praktijk echter niet, vaak
is er een monopolie op een markt.
-Amerikaanse uitvinding
-(Markt)macht inperken: anti-trust
-Medediging is uitsluitend op ondernemingen gericht. Het is een correctie-instrument, om ervoor te
zorgen dat het vraag en aanbod spel op de markt blijft zodat bedrijven eerlijk met elkaar kunnen
concurreren.
-Ook wordt er gestreefd naar werkzame mededinging.

Doelstellingen EU mededingingsrecht
- Tweeledig doel:
1. Beschermen werkzame mededinging
2. Bewerkstelligen marktintegratie.
- Concurrentie is middel, geen doel op zich!
- Marktintegratie - eerlijke concurrentie
- Efficiëntie: optimale allocatie van middelen (assortiment, kwaliteit, prijs, innovatie)
- Bescherming van de consument
- Werkbare mededinging vb. bescherming KMO

Vijf takken van het mededingingsverbod

- Gedrag waarvoor ondernemingen zelf verantwoordelijk zijn:
1. Concurrentiebeperkende afspraken/het kartelverbod (art. 101 VWEU)
2. Verbod misbruik van dominante machtsposities (art. 102 VWEU)
3. Concurrentiegedrag overheidsondernemingen of publieke ondernemingen (art. 106 VWEU)
4. Verbod mededingingsbeperkende wijzigingen in controle. Geregeld in verordening 139/2004 Van
toepassing op situaties waarin een nieuwe marktdeelnemer wordt gecreëerd. Concentratie Controle
(‘M&A’)
5. Bepalingen over steunmaatregelen aan ondernemingen (art. 107-109 VWEU)

Werkingssfeer
- Europees v nationaal mededingingsrecht: criterium van de intracommunautaire handel
- Algemene verdragsregels in beginsel van toepassing op alle economische terreinen binnen de
interne markt
- Bijzondere regels voor landbouw, vervoer en visserij
- Handhavingsmechanisme: Vo. 1/2003
Schema Artikel 101 VWEU
Lid 1: principieel kartelverbod
Lid 2: sanctie=nietigheid
Lid 3: vrijstelling

Kartelverbod Artikel 101 lid 1 VWEU:

“Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen,
alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen
welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge
hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”
1. Is er sprake van een onderneming of ondernemingsvereniging?
2.Is er coördinatie van gedrag: collusie: Overeenkomst / besluiten / gedragingen?
3. Is er een (ongunstige) invloed tussen-staatse handel?
4. Is er een mededingingsbeperkend doel of gevolg?
Mededingingsrecht: ziet op private gedrag van twee of meer ondernemingen (in context van artikel
101)

*1 Onderneming
- Functionele benadering
- Elke entiteit die een economische activiteit uitoefent ongeacht haar rechtsvorm en wijze van
financiering (Höfner)
- Entiteit: natuurlijke of rechtspersoon
- Economische activiteit: elke vorm van aanbieding goederen en/of diensten op een markt
• Uitzondering voor overheidsprerogatieven, dus typische overheidstaken
• Uitzondering voor niet-markteconomische activiteiten (bv. sociale verzekering,
pensioenen, onderwijs) – enkel als zuiver sociaal doel

*2 Coördinatie
- “Overeenkomsten” = elke vorm van wilsovereenstemming (contract, gentlemen’s agreement,
stilzwijgende toestemming)
- “Besluiten van ondernemingsverenigingen” verenigingen die belangen behartigen van een
bepaalde groep ondernemingen. Cf. Beroepsvereniging, branchevereniging
- Onderling afgestemde feitelijke gedragingen (OAFG) = Bewust afgestemd parallel gedrag dat niet
verklaard kan worden door natuurlijke omstandigheden op de markt = “Contact maar geen contract”
- HORIZONTALE AFSPRAKEN = tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten
Bv. prijsafspraken, marktverdeling, boycots, hoeveelheid afspraken, informatie-uitwisseling.
- VERTICALE AFSPRAKEN = tussen producent en leverancier en afnemer
Bv. verticale prijsbinding, territoriale restricties, exclusieve afnameverplichtingen, klanten
beperkingen.
3* Effect tussen-staatse handel
- Sprake van handel tussen lidstaten (grensoverschrijdend effect) als het een puur interne
situatie betreft is het Europees recht niet van toepassing.
- Jurisdictioneel criterium
-STM: hiervan is reeds sprake wanneer met een ‘voldoende mate van waarschijnlijkheid verwacht
kan worden dat de overeenkomst het ruilverkeer tussen lidstaten direct of indirect, actueel of
potentieel kan beïnvloeden’
- EC: minimus benadering: de EC bepaalt aan de hand van het marktaandeel van de onderneming of
het nodig is om onderzoek in te stellen. Geen beperking indien het marktaandeel kleiner is dan 10%
(horizontale overeenkomst en 15% (verticale overeenkomst).
-Feitenkwestie (mededeling 2004 Commissie invloed tussenstaatse handel)
• Prijsafspraak twee bakkers in Leiden?
• Vuistregel: marktaandeel betrokken ondernemingen is minder dan 5% en jaaromzet < 40 miljoen
EUR (geen beperking indien het marktaandeel kleiner is dan 10% bij horizontale overeenkomsten en
15% bij verticale overeenkomsten)

4* Concurrentieverstoring
Onderscheidt strekkingsbeperkingen en gevolgen beperkingen
- Strekkingsbeperking = overeenkomst met als doel mededinging te beperken, verhinderen en
vervalsen
- Zelfs indien geen mededingingsbeperkende gevolgen
- Afspraken omtrent prijs, marktverdeling, hoeveelheid productie/verkoop (incl. verbod op
online verkoop) altijd doelbeperking (zie T-Mobile arrest)
Voorbeelden
- Beperken van parallelle handel
- Prijsvaststelling
- Minimis niet van toepassing
- Gevolgbeperking = overeenkomst tot gevolg dat mededinging wordt beperkt, verhinderd en
vervalst.
- Eiser draagt bewijslast
- Economische marktanalyse vereist
- Minimus wel van toepassing
- Merkbaarheidsvereiste (De minimis bekendmaking Commissie 2014)
- Kwanitatieve merkbaarheid: marktaandeel speelt een rol
- Kwalitatieve merkbaarheid: onderwerp van de afspraak speelt een rol

- Uitzonderingen: geen (netto) mededingingsbeperking wanneer:

- Nevenrestricties (bv. franchiseovereenkomsten)
- Zelfregulering vrije beroepensector: mits inherent en evenredig
- Albany: uitzondering voor CAOs
Overtreding vastgesteld
Artikel 101 lid 2 VWEU:
“De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig”

Sanctie
Artikel 101 VWEU stelt het verbod, maar het stimuleren van een verbod heeft weinig zin als er geen
sancties zijn.
- Commissie kan inbreuk beschikking aannemen en geldboete opleggen!
- Nietigheidssanctie (lid 2): nietigheid besluiten en overeenkomsten
- Ex tunc: wanneer een karteldeelnemer niet langer met de overeenkomst door wilt gaan kan hij zich
beroepen op lid 2. De karteldeelnemer heeft op grond van lid 2 namelijk geen verplichting meer om
door te gaan met de overeenkomst, omdat de overeenkomst in kwestie dan nooit heeft bestaan.
- Nietigheid is het gevolg maar de gevolgen gaan eigenlijk nog verder:
1. EC kan inbreuk beschikking aannemen en een geldboete opleggen.
2. Consumenten kunnen naar de burgerlijke rechter om schadevergoeding te eisen als ze
schade hebben ondervonden aan het kartel.
- Voor civiele rechter in te roepen door contractspartij bij restrictieve overeenkomst met het oog op
schadevergoeding (HvJ, C-453/99, Courage)

Ontsnappingsroutes
- Kartelverbod niet absoluut
- Uitzonderingen op nietigheid
- Geen volmaakte, maar werkbare mededinging wordt nagestreefd. (HvJ, 26/76, Metro)
-Kartelverbod blijft buiten toepassing door middel van drie excepties:
- Individuele vrijstelling op grond van artikel 101(3) VWEU
- Groepsvrijstellingen
- Hardcore restricties: hardcore beperkingen worden aangemerkt als een merkbare
beïnvloeding van de handel tussen lidstaten waardoor de De Minimis-mededeling niet van
toepassing is. Deze kunnen absoluut niet gerechtvaardigd worden. Bijvoorbeeld:
prijsbeperkingen, territorialiteitsafspraken en hoeveelheidsafspraken.

Ontsnappingsroutes
1. Groepsvrijstelling d.m.v. Verordeningen
- Bepaalde categorieën van overeenkomsten worden uitgesloten van toepassing kartelverbod
- Vastgesteld in Verordening, rechtstreeks toepasselijk in nationale rechtsordes
Vo. 330/2010 inzake verticale overeenkomsten
– Overeenkomsten tussen verschillende handelsniveaus
– Vrijstelling verbod indien marktaandeel beide niveaus kleiner dan 30%
– Omvat ook lijst met strekkingsbeperkingen (hardcore) » Minimumprijsverplichtingen in
overeenkomsten

2. Individuele excepties op grond van artikel 101 lid 3 VWEU

1)Efficiencies: verbetering van productie of van verdeling producten of verbetering van de
technische of economische vooruitgang
2)Mits een billijk aandeel voor de gebruikers
3)Geen beperkingen die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen
(proportionaliteitseis)
4)Geen mogelijkheid tot uitschakelen van de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken
producten

Schema toepassing artikel 101 VWEU

1. Toepassingsvoorwaarden 101(1) VWEU
- 2 of meer ondernemingen of ondernemingsvereniging?
- Coördinatie van marktgedrag (overeenkomst, besluit, OAFG) (T-Mobile)?
- Invloed op tussenstaatse handel?
- - Niet merkbaar wanneer gezamenlijk marktaandeel max. 5% en jaaromzet <40
miljoen EURO
- Mededingingsbeperkende strekking of gevolg?
- Strekkingsbeperking: niet nodig te kijken naar gevolgen
- Gevolgbeperking: marktanalyse vereist, tenzij niet merkbaar (De Minimis) of geen
netto-mededingingsbeperking
2. Uitzondering van toepassing?
o Groepsvrijstelling (bv. Vo. 330/2010)
o Of individuele vrijstelling art. 101(3) VWEU
- Efficiëntieverbeteringen
- Billijk aandeel voor gebruikers
- Mededingingsbeperkingen onmisbaar voor bereiken van efficiëntieverbeteringen
- Voldoende restconcurrentie

Handhaving
- onderscheid publieke/ private handhaving
- publieke handhaving= Commissie of nationale mededingingsautoriteit legt boetes (toezeggingen,
schikkingen) op in het algemeen belang
- private handhaving= private eisers vragen schadevergoeding aan nationale rechter in eigen belang
- publieke handhaving blijft belangrijkst, maar belang private handhaving neemt toe

Europese Commissie
- Onderzoeksbevoegdheden Commissie
- Verzoeken om inlichtingen
- Inspecties (‘Dawn raids’)
- Samenwerking met nationale mededingingsautoriteiten
Europese Commissie
- Aanname inbreuk beschikking
- Geen rechtbank!
- Opleggen geldboeten: artikel 23 Vo. 1/2003
• Max. 10% omzet vorige boekjaar, evt. schikkingen
- Alternatief: toezeggingen (commitments)
- Toezicht door Gerecht en Hof

Clementie kartelzaken
- Mededeling Europese Commissie 2006
- Effectiviteit door verklikking
- Immuniteit / boetevermindering in ruil voor informatieverstrekking die leidt tot blootlegging
concurrentieverstorende afspraak (vb. Nederlands bierkartel)

Rol nationale autoriteiten

- Verordening 1/2003
- gedecentraliseerde handhaving van art. 101 en 102 VWEU
- Nationale autoriteiten en rechters passen EU recht toe op ondernemingsgedrag dat de handel
tussen de lidstaten kan beïnvloeden

Rol nationale autoriteiten

- Bevoegdheidsverdeling Commissie – nationale instanties
- Gevaar substitutie tegengaan: voorrang!
• Wat EU recht verbiedt, mag nationaal recht niet toestaan
• Wat EU recht toestaat, mag nationaal recht niet verbieden
- Gevaar versplintering EU recht tegengaan
• Informatie-uitwisseling
• Ontwerpbeslissing voorleggen Commissie
• Nationale instantie onbevoegd als Commissie procedure ingeleid heeft

Casus college
Kartel = afspraak tussen ondernemingen met als doel of gevolg het beperken van de mededinging

Is een kartel altijd verboden?

-Artikel 101(1) VWEU: kartelverbod
-Ingeval van overtreding: nietigheid
-Verbod is niet absoluut – Excepties
- Artikel 101(3) VWEU
- Groepsvrijstellingen (Vo. 330/2010)

Is er sprake van een verboden kartel in de zin van artikel 101 VWEU?
a)Twee of meer ondernemingen: elke entiteit die een economische activiteit uitvoert
ongeacht haar rechtsvorm of de manier waarop zij gefinancierd is.
- Begrip onderneming: Hofner
 - Bij economische activiteit zijn er twee uitzonderingen”
1. Overheidsprerogatieven
2. Niet-markt economische activiteiten.
- Economische eenheid: de situatie waarin een dochteronderneming geen werkelijke
autonomie beschikt om haar gedrag op de markt te beïnvloeden.
b) Vorm van collusie: is er sprake van coördinatie en marktgedrag door middel van een
overeenkomst, besluit van een ondernemingsvereniging of een onderling afgestemde
feitelijke gedraging (oafg)?
- OAFG: Bewust afgestemd parallel gedrag dat niet verklaard kan worden door
natuurlijke omstandigheden op de markt, een vorm van coördinatie zonder dat er
een feitelijke overeenkomst is.
- Drie vereisten uit T-Mobile:
1. Er moet een afstemming hebben plaatsgevonden
2. Die heeft geresulteerd in een bepaald marktgedrag
3. Er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de afstemming en het
marktgedrag.
c)Strekt het gedrag (strekkingsbeperking) of heeft het ten gevolge (gevolgbeperking) dat de
medediging wordt belemmerd?
- Bij strekkingsbeperking staat er vast dat er een mededingingsbeperking is, zonder
dat er naar daadwerkelijke gevolgen op de markt hoeft te worden gekeken. (Bijv:
prijsafspraken, gebiedsverdeling, klantenverdeling, afspraken over productie of
verkoop)
- Gevolgbeperkingen: zijn alleen verboden als zij tot gevolg hebben dat mededinging
wordt beperkt. Daarvoor is een marktanalyse vereist. Er dient sprake te zijn van een
merkbare mededigingsbeperking. EC: niet merkbaar mits marktaandeel niet groter
dan 10% bij horizontale en 15% verticale overeenkomsten.
d)Ongunstige invloed op interstatelijke handel
- De overeenkomst kan de vrije handel rechtstreeks, feitelijk, indirect of potentieel
beïnvloeden, waardoor de verwezenlijking van doelstellingen van de gemeenschap
kunnen worden geschaad.
- Het is van belang dat er een realistische mogelijkheid tot nadelige beïnvloeding van
de tussenstaatse handel bestaat.
- Een merkbare beinvloeding van de handel kan worden aangenomen
e) Rechtvaardigingsgrond?
- 101 VWEU lid 3: viertal cumulatieve voorwaarden
1)Efficiencies: verbetering van productie of van verdeling producten of
verbetering van de technische of economische vooruitgang
2)Mits een billijk aandeel voor de gebruikers
3)Geen beperkingen die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de
doelstellingen (proportionaliteitseis)
4)Geen mogelijkheid tot uitschakelen van de mededinging voor een
wezenlijk deel van de betrokken producten
- Groepsvrijsteling
→ Conclusie
Op welke wijze hadden de betrokken brouwerijen volgens de Commissie het kartelverbod
geschonden?
-coördinatie van prijzen en prijsverhogingen voor bier in Nl, zowel in het horeca als het
thuisverbruik segment
-Incidentele coördinatie van andere commerciële voorwaarden voor individuele afnemers in
het horecasegment in Nl
-Incidenteel overleg over toewijzing van afnemers, in zowel het horeca- als het
thuisverbruik-segment in NL

Waarom was de Commissie bevoegd om een ‘NL’ kartel aan te pakken? Zou de ACM ook bevoegd
zijn geweest?
Wanneer Commissie bevoegd een kartel aan te pakken?
Wanneer ACM bevoegd kartel aan te pakken?
-Territoriale werkingssfeer EU mededingingsrecht: ongunstige beïnvloeding interstatelijke
handel: drempel door het hof is zeer laag. (rechtstreeks of indirect, feitelijk of potentieel)
-Kartel bestrijkt NL grondgebied
-Import en export bier
-Art 3 en 5 Vo 1/2003 decentrale handhaving mededingingsrecht: ook NMA en nationale
rechter kunnen artikelen 101 en 102 VWEU toepassen
-Artikel 11(6): ACM niet langer bevoegd wanneer Commissie reeds procedure is begonnen

Waarom kreeg een van de betrokken partijen geen boete?

-InBev boete-immuniteit -> Clementieverzoek
- InBev heeft dus geklikt in ruil voor boete-immuniteit

Voorwaarden clementieregeling
-(8) partij moet Commissie als 1e info verschaffen die Commissie in staat stelt:
a) een gerichte inspectie uit te voeren in verband met een vermeend kartel
b) of een inbreuk op artikel 101 VWEU vast te stellen in verband met vermeend
kartel
- (9) Partij moet Commissie alle vereiste informatie en bewijsmateriaal verschaffen
- Naast immuniteit bestaat ook mogelijkheid van boetevermindering voor partijen die ook
bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde aanleveren (para. 26)
- De eerste onderneming die dit levert die komt in aanmerking voor boete-vermindering van
30-50% daarna 25% etc….

Via welke rechtsgang kon Grolsch de boetebeschikking van de Commissie aanvechten?

Boetebeschikking van de commissie aanvechten:
-Artikel 263(4) VWEU: mogelijkheid van beroep tot nietigverklaring tegen boetebeschikking voor
rechtspersoon
-Artikel 256 VWEU: Gerecht van de EU

- Crux 1: OAFG
- Afstemming?
 - Resulterend in marktgedrag?
- Causaal effect?
- Plausibele verklaring?

- Crux 2: prijsafspraak
- strekkingsbeding -> geen effect vereist - hardcore -> geen de minimis -> vrijstelling
onwaarschijnlijk

Wat zou de advocaat kunnen overwegen om de boete voor Apple te voorkomen?

Apple kan clementieverzoek indienen bij de Europese Commissie
Voorwaarden voor immuniteit of boetevermindering -> Mededeling Commissie

- Belangrijke voorwaarden clementie:

(8-9) Als eerste info en bewijsmateriaal verschaffen dat Commissie toelaat gerichte inspectie uit te
voeren of inbreuk vast te stellen
(12) snelle, continue en volledige medewerking; verbod op vernietigen bewijsmateriaal
(13) Geen aanstichter zijn kartel (dan enkel vermindering boete)

. Wat is de maximale boete die de Commissie kan opleggen?

Artikel 23 (2) Vo 1/2003
Maximum 10% van de wereldwijde totale omzet in voorafgaand boekjaar
Boetes in verhouding
→
Clementieverzoek indienen bij de Europese Commissie:
1. Als eerste info en bewijsmateriaal verschaffen dat Comissie toelaat gerichte inspectie uit te
voeren of inbreuk vast te stellen.
2. Snelle en continue en volledige medewerking: verbod op vernietigen bewijsmateriaal
3. Geen aanstichter zijn van kartel .
- Artikel 23 VO 1/2003: maximum 10% van de wereldwijde totale omzet in voorgaand
boekjaar.

Welk onderdeel van het mededingingsrecht is hier wellicht geschonden en waarom?

Artikel 101 VWEU?
- Verticale Afspraken tussen 3 ondernemingen
- Ongunstige beinvloeding van de tussenstaatse handel?
- Rechtstreeks of indirect, daadwerkelijk of potentieel
- Merkbaar: omzet > € 40 mio en cumulatief marktaandeel > 5% (+ niet voor hardcore)
- 3 mogelijke mededingingsbeperkende afspraken:
1. Vaste verkoopprijs -> prijsafspraak – strekkingsbeding
2. Online verkoop 17% duurder -> verkoop via internet wordt bemoeilijkt -> ook
strekkingsbeding
 3. Enkel verkoop via MediaMarkt en CoolBlue -> selectieve distributie)
- De Minimis: marktaandelen > 15% - strekkingbedingen

- Extra: selectieve distributie is gevolgbeperking

- Ok wanneer voldaan is aan volgende voorwaarden:
- Indien noodzakelijk (bv luxeproducten)
- Wederverkopers worden geselecteerd op basis van objectieve en niet-discriminatoire
criteria
- Proportioneel

2. Wat zijn de uitzonderingsgronden voor de mogelijke schending en zijn deze van toepassing?
-Verticale afspraken -> Vo 330/2010?
- Artikel 2: vrijstelling
- Artikel 3: marktaandeeldrempels (max 30%)
- Artikel 4: uitsluiting voor hardcorebeperkingen

-Individuele vrijstelling artikel 101(3) VWEU?

- Hardcore
- Extra: Efficientieverbeteringen bij introductie nieuw product (richtsnoeren verticale beperkingen)

3. Zou uw antwoord op de eerste vraag veranderen als er geen vaste verkoopprijs maar een
minimum of maximumprijs opgelegd zou zijn?
-Ook minimumprijs is hardcore-beperking; maximumprijs is dat niet (Artikel 4(a) Vo. 330/2010)
-(Gedenk wel: prikkel om toestel niet online te verkopen blijft hardcore beperking waardoor
groepsvrijstellingsvoordeel voor ganse overeenkomst wegvalt)

Verenigbaar met Unierecht?

-Twee of meer ondernemingen
-Schriftelijke overeenkomst
-Ongunstige invloed op handel tussen lidstaten
-Verticale exclusieve leveringsovereenkomst
- Instant post is enige aanbieder -> effect op concurrentie
- Merkbaar
Rechtvaardiging inbreuk 101 VWEU?
-Groepsvrijstelling?
- Marktaandeel Drempels overschreden
-Individuele vrijstelling?
- Verbetering efficiëntie
- Billijk aandeel gebruikers
- Noodzakelijke beperking mededinging?
- Voldoende restconcurrentie?
-Conclusie: voordelen wegen niet op tegen nadelen
Hofner Onderneming is elke entiteit die een
economische activiteit uitvoert

T-Mobile Een onderling afgestemde feitelijke gedraging

heeft een mededingingsbeperkende strekking
wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel
ervan en rekening houdend met de juridische
en economische context, de mededinging
binnen de gemeenschappelijke markt concreet
kan verhinderen, beperken of vervalsen.

Metro Geen volmaakte, maar werkbare mededinging

wordt nagestreefd.

Heineken Omdat beide partijen in de fout zitten dragen zij

beide bij aan de proceskosten. Deze bijdrage is
proportionee

Eturas Een online mededeling kan leiden tot een

inbreuk op artikel 101 VWEU. Nodig is dat een
mededigingsautroiteit aannemelijk maakt dat
de ontvangers op de hoogte waren van de
inhoud van de mededeling. Nationale
bewijsregels worden begrensd door het
vermoeden van onschuld.