‫مـــراعــاة مصلحة الــ ّدائن في الكفالــــة‬

‫علي الجلولي‬
‫قانون التأميناتـ هو قانون االحتراس أو الحـذر‪ .‬ويأتي هذا األخير من الدائن الذي منح للمدين أجال للوفاء بالتزامه ‪ .‬فهو يخشى‬
‫ضياع حقه بسبب عجز مدينه عن الوفاء‪ .‬ومن بين التأمينات – يقال كذلك التوثقات [‪ – ]1‬التي تساعد على االئتمان وتنشيط‬
‫‪ .‬المعامالت‪،‬نجد الكفالة [‪]2‬‬
‫والكفالة هي عقد بمقتضاهـ يلتزم شخص‪ ،‬يعرف باسم الكفيل أو الضامن‪،‬ـ بأن يؤدي للدائن ما التزم به المدين إن لم يؤده هذا‬
‫‪.‬األخير (الفصل ‪ 1478‬م‪.‬إ‪.‬ع)‬
‫فالكفالة هي عقد ولو أن مصدر االلتزام بتقديم كفيل هو القانون (الكفالة القانونية) أو الحكم القضائي (الكفالة القضائية )‪ .‬فال يجوز‬
‫‪ .‬إلزام أحد على أن يكون كفيال‬
‫‪ .‬والكفالة هي عقد ملزم لجانب الكفيل‪ ،‬وهو مدين احتياطي ودينه تبعي‬
‫ومن البديهي أن تتعارض مصلحة الدائن ومصلحة المدين سواء كان هذا األخير األصيل أو الكفيل ‪ .‬فالدائن يت ّمسك بالعقد‬
‫‪ .‬ويطالب الوفاء بالدين ‪ ،‬أما المدين فإنه يتمسك ببطالن االلتزام أو بفسخه أو بانقضائهـ أوعلى األقل بتقييد التزامه [‪]3‬‬
‫وال شك أن تغليب مصلحة طرف على اآلخر يؤدي إلى اإلعراض عن الكفالة كتأمين ‪ .‬فالدائن ال يقبل أن يتمتع الضامن بعديد‬
‫الدفوع التي تمكنه من التفصي من التزامه بحيث يكون هذا التأمينـ غير ناجع ‪ .‬أما الشخص الذي يدعى لضمان دين غيرهـ ‪،‬فإنه ال‬
‫‪ .‬يقبل أن يكون ملزما في كل الحاالت بأداء الدين‬
‫لذا فإن اللجوء إلى الكفالة كتأمين يفترض التوازن بين مصلحة الدائن من جهة ‪ ،‬ومصلحة المدنيين األصلي والتبعي‪ ،‬من جهة‬
‫‪ .‬ثانية‬
‫وقد كانت القوانين الرومانية القديمة تغلب مصلحة الدائن وتعتبر الكفيل بمثابة المدين المتضامنـ معه‪ .‬فيحق للدائن أن يطالبه‬
‫‪.‬بالوفاء‪ .‬وإذا تم الوفاء‪ ،‬فإن الكفيل الدافع هو الذي يتحمل خطر عجز المدين األصلي عن الوفاء ‪ .‬فال حق له أن يدفع بالتجريد‬
‫وفي صورة وجود أكثر من كفيل ‪ ،‬فال يحق لمن طولب بالوفاء أن يتمسك بتقسيم الدين‪ .‬وكما قيل فإن الكفيل هو حقيقة رهينة بين‬
‫‪ .‬يدي الدائن [‪]4‬‬
‫ث ّم تط ّورت وضعية الدائن‪ .‬وبدأ تخفيف ح ّد ة إلتزام الكفيل ‪ ،‬خاصة أن الكفالة هي في األصل من عقود التبرع ‪ ،‬وظهرت عديد‬
‫‪ .‬األحكام التي تراعي مصلحة الكفيل‬
‫‪ .‬فعلى مستوى انعقاد الكفالة ‪ ،‬يشترط أن يكون رضاء الكفيل صريحا‬
‫وعلى مستوى آثار هذا العقد ‪ ،‬وقع إقرار الدفع بالتجريد ‪ .‬كما وقع إقرارالدفع بالتقسيم بل أحيانا قاعدة التقسيم وجوبا وليس في‬
‫‪ .‬شكل دفع‬
‫وعلى مستوى انحالل الكفالة ‪ ،‬نجد قاعدة انقضاء الدين بصفة نهائيةـ ودائمة في صورة الوفاء بمقابلـ من طرف المدين األصلي [‬
‫‪ ]5‬فتبرأ ذ ّمة الكفيل‪-‬ـ وإن التزم بالخيار مع هذا المدين األصلي – ولو استحق الشيء من يد الدائن أو رده هذا األخير بسبب عيب‬
‫تتوفر فيه الشروط الموجبة للضمانـ في عقد البيع (الفصل ‪ 1521‬م‪ .‬إ‪.‬ع‪ . ]6[ ).‬فعلى الدائن أن يكون حذرا عند قبول الوفاء‬
‫‪ .‬بمقابلـ‬
‫‪.‬كما نجد إمكانية الكفيل بأن يتمسّك بالمقاصةـ وبالتقادم‪ ،‬ولو تنازلـ عنهماـ المدين األصلي(ف‪387‬م‪.‬ا‪.‬ع‪).‬‬
‫ثم استمر تطور الكفالة ‪ ،‬ولم تعد لها خصيصة العقد الملزم لجانب الكفيل فقط ‪ ،‬بل إن الدائن يتحمل بعض االلتزامات ‪ .‬لذا يمكن‬
‫للكفيل أن يتمسك بخطإ هذا الدائن للتفصي من التزامه وذلك في صورة انعدام الفائدة من الحلول[‪ ]7‬أو في صورة االخالل‬
‫بواجب االعالم عن وضعية المدين[‪ . ] 8‬ويمكن للكفيل أن يتمسك بخطإ الدائن للحكم على هذا األخير بالتعويض وذلك في صورة‬
‫‪ .‬عدم التناسب بين مقدار التزام الكفيل ودخله (‪]9 [ )9‬‬
‫‪ .‬كما يحق للكفيل مطالبة الدائن بإبراء ذ ّمته إذا حل أجل الدين وتأخر الدائن عن مطالبة المدين (الفصل ‪ 1504‬م‪ .‬إ‪.‬ع‪) .‬‬
‫وفي السنوات األخيرة ‪ ،‬تأكدت النزعة نحو المساس بحقوق الدائن في الكفالة من خالل القانون المتعلق بإنقاذ المؤسسات التي تمر‬
‫بصعوبات اقتصادية [‪]10‬‬
‫وقد وصل األمر إلى القول بأن الكفالة تمر بأزمةـ وأنها في خطر ألنها تـأمينـ غير ناجع ‪ .‬والسؤال المطروح هو اآلتي ‪ :‬هل أن‬
‫الكفالة ال تراعي مصلحة الدائن وأنها تمر بأزمة نجاعة ؟ بعبارةـ أخرى‪ ،‬هل أن حماية الكفيل مشطة وأنها على حساب حماية‬
‫الدائن ؟‬
‫‪.‬لقد تمت دراسة حماية الكفيل [‪ ] 11‬أما حماية الدائن ‪ ،‬فحسب علمنا‪ ،‬لم تحظ بالدراسة بعد‪ ،‬وهو ما يدل على أهمية الموضوع‬
‫‪ .‬ولإلجابة على السؤال المطروح ‪ ،‬سببين أن حماية الضامن ليست على حساب الدائن‬
‫فالقانون أحيانا يسوي بين مصلحتي طرفي عقد الكفالة ‪ .‬ومثال ذلك في صورة أداء الكفيل جزءا من الدين المضمون‪ ،‬فإنه يشارك‬
‫الدائن في مطالبة المدين األصلي ” كل بقدر حصته في الدين “(الفصل ‪ 227‬م‪.‬ا‪.‬ع‪ ).‬و هذا الحل مطابق لقاعدة المساواة بين‬
‫‪ .‬الدائنين (الفصل ‪ 192‬م‪.‬ح‪.‬ع‪).‬‬
‫ثم إن حماية الدائن تكون بمقتضى االتفاق حتى يكون في مأمنـ من استيفاء دينه‪ .‬فيجوز كفالة المدين األصلي وكفالة الكفيل [‪.]12‬‬
‫ويجوز التنصيص على تنازل الكفيل عن الدفع بالتجريد[‪ . ]13‬وإذا كانت الكفالة في األصل بسيطة [‪ ]14‬فإنه يجوز اشتراط‬
‫التضامن‪ ،‬وذلك في الصور التي ال يكون فيها التضامنـ مفترضاـ [‪ . ]15‬ويكون التضامن إما بين المدينين األصلي والتبعي وإما‬
‫‪ .‬بين الكفالء وإما بينهم جميعا ‪ .‬وبمقتضى االتفاق يكون الدائن في وضعية مماثلة لتلك التي عرفها القانون الروماني القديم‬
‫ويجوز للدائن أن يشترط لتجديد الدين بقاء الكفيل على كفالته في الدين األول ‪ ،‬وبالتالي ال ينقضي الدين إذا امتنع الكفيل عن بقاء‬
‫‪ .‬الكفالة ( الفصل ‪ 1517‬م‪ .‬إ‪.‬ع‪).‬‬
 ‫وال تقتصر حماية الدائن على مراعاةـ مصلحته بحرص منه وباتفاق مع الكفيل ‪ .‬بل تتعدى ذلك إلى مراعاةـ مصلحته بنص من‬
‫‪ .‬القانون‪ .‬ونذكر مثال التضامنـ المفترضـ إذا كان الضمانـ من الكفيل عمال تجاريا [‪]16‬‬
‫وتظهر مسألة مراعاةـ مصلحة الدائن خاصة في عالقته بالكفيلـ ‪ .‬ونلمس مظاهرها في عديد النصوص الواردة في مجلة‬
‫االلتزامات والعقود والمنظمة لعقد الكفالة ‪ ،‬وأحيانا من االجتهادات القضائية‪ ،‬والتي تفيد أن حقوق الكفيل تتسم بالنسبية وأن حماية‬
‫هذا االخير ليست على حساب الدائن‬
‫وتبرز حماية هذا األخير في مرحلة تنفيذالكفالة النشطة‪ ،‬أي عند مطالبة الضامنـ بأن ينقذ التزامه ‪ .‬وتفترض هذه المطالبة بداهة‬
‫‪.‬انعقاد الكفالة على وجه صحيح وبقاءها قائمة ونافذة المفعول‬
‫‪ .‬لذا سببين في مرحلة أولى مصلحة الدائن ووجود التزام الكفيل وفي مرحلة ثانية مراعاةـ مصلحة الدائن وتنفيذ التزام الكفيل‬
‫‪ :‬الــجــزء األول‬
‫مراعاة مصلحة الدائن و وجود التزام الكفيل‬
‫يقصد بوجود التزام الكفيل نشأة الكفالة من جهة ‪ ،‬وعدم إنقضائهاـ بسبب من األسباب ‪ ،‬من جهة أخرى‬
‫أ – نشأة التزام الكفيل‬
‫تكون نشأة الكفالة أحيانا مفروضة على المدين ‪ .‬إذا ال يقتصر مصدر التزام هذا األخير بتقديم كفيل على االتفاق مع الدائن ‪ .‬فقد‬
‫يكون االلتزام بتقديم كفيل مفروضا على المدين إما بنص قانوني‪ ،‬مثل تقديم كفالة بنكية من طرف الباعث العقاري أو الوكيل‬
‫‪ .‬العقاري ‪ ،‬وإما بحكم قضائي وذلك في صورة صدور حكم ابتدائي بالنفاذ العاجل [‪]17‬‬
‫ومهما كان مصدر تقديم كفيل‪ ،‬فإن نشأة الكفالة تتم بتوفر شروطها‪ ،‬وتظهر مراعاة مصلحة الدائن من خالل المرونة التي تميّز‬
‫‪ .‬نشأة هذا التأمين‬
‫‪ .‬فالكفالة تتم برضاء كل من الدائن والكفيل‬
‫في ما يخص رضاء الدائن ‪ ،‬فإنه يمكنـ أن يكون داللة ‪ .‬فال يلزم لصحة الكفالة أن يصرح الدائن بقبولها (الفصل ‪ 1497‬م‪.‬‬
‫إ‪.‬ع‪ . ).‬فمن دفع إلى شخص آخر مبلغا من المال (على سبيل القرض) بطلب من شخص ثالث بصفته كفيال يكون هذا المقرض قد‬
‫‪ .‬قبل التزام الكفيل وبالتالي يحق له أن يطالب هذا األخير بالوفاء [‪]18‬‬
‫ويمكن للكفيل أن يلتزم تجاه الدائن بمقتضى اشتراط لمصلحة هذا األخير ‪ ،‬إذ يقع تبادل الرضاءـ بين الكفيل والمدين األصلي‬
‫‪ .‬بصفته مشترطا‬
‫في ما يخص رضاء الكفيل ‪ ،‬سبق القول بأنه يجب أن يكون صريحا‪ .‬لكن ال يشترط لفظ الكفالة أو الضمانـ أو ما شابههما ‪.‬‬
‫فتتعدد الصيغ التي تدل على رضاءـ الكفيل ‪ ،‬مثل ضمنت فالنا أو داين فالنا وأنا ضامنـ (‪ 1479‬م‪ .‬إ‪ .‬ع‪ ) .‬أو ما ثبت على فالن‬
‫‪ .‬فعل ّي (الفصل ‪ 1483‬م‪ .‬إ‪.‬ع‪).‬‬
‫وبما أن الكفالة تتم بتبادل رضاءـ كل من الكفيل والدائن‪ ،‬فإن رضاءـ المدين األصلي غير ضروري [‪ . ]19‬يقول الفقيه األندلسي‬
‫والقاضي و الشاعر ابن عاصم في قصيدته الشهيرة تحفة الحكام‬
‫وال اعتبار برضا من ضمنا إذ قد يؤدى دين من ال أذنا‬
‫‪ .‬وتصح الكفالة بغير علم المدين األصلي‪ .‬وتصح كذلك رغم اعتراضه‬
‫والكفالة هي عقد رضائي طبق المبدإ العام‪ .‬وما تحرير الكتب إال وسيلة إثبات‪ .‬وهذا الطابع الرضائي هو في صالح الدائن ‪ .‬وفي‬
‫هذا المعني جاء في قرار تعقيبي صادر سنة ‪ ]20[ 2003‬أن من أهم خصائص الكفالة أنها تنعقد بمجرد التراضي بين الكفيل‬
‫والدائن وال حاجة النعقادها إلى شكل خاص ‪ .‬ونتيجة ذلك قضت محكمة التعقيب بأن تمسك الكفيل بعدم تضمن عقد الكفالة السم‬
‫المدين المكفول يصبح مجردا عن كل سند قانوني صحيح‪ ،‬خاصة أن المدين ليس طرفا في العقد ‪ .‬لذا‪ ،‬إذا وجد بعقد الكفالة نقص‪،‬‬
‫فإن قاضي الموضوع هو الذي يحدده ‪ .‬وقد اعتبرت محكمة األصل أن النقص الذي اعترى الكفالة لم يرتب عليه المشرع أي‬
‫جزاء وال يمنع من مساءلة الكفيل‪ .‬ويعتمد قضاة األصل على العناصر الواقعية‪ ،‬منها عالقة الشخص الكفيل بالمدين األصلي ‪،‬‬
‫‪ .‬كأن يكون الكفيل ممثل الشركة المكفولة أو مساهما في رأس مالها أو أنه تقدم بطلب إلعادة جدولة ديون األصيل [‪]21‬‬
‫وقد طرحت مسألة رضاء الكفيل في قضية معروفة تمثلت وقائعهاـ في أ ن بنكا دائنا لشركة اشترط كفالة ثالثة أشخاص بالخيار‬
‫أي بالتضامن ‪ .‬وذكر أسماء هؤالء وألقابهم ‪ .‬لكن تم إمضاء العقد من طرف أحدهم فقط‪ .‬وعند حلول األجل‪ ،‬قام البنك الدائن ضد‬
‫هذا الكفيل وطالبه بكامل الدين‪ ،‬فتمسك المدعى عليه بالغلط كعيب من عيوب الرضاءـ ‪ .‬لكن محكمة تونس االبتدائية استبعدت‬
‫الغلط وألزمت الكفيل بدفع كامل المبلغ ألنه التزم بالخيار مع الشخصين اآلخرين الذين ذكر أسماهما من بين الكفالء ‪ .‬وقد أقرت‬
‫‪ .‬محكمة االستئناف التزام الكفيل [‪ ]22‬مستبعدة تعيب رضاءـ هذا األخير [‪]23‬‬
‫‪.‬والمالحظ أن البطالن أو الفسخ ليسا من أسباب انقضاء التزام الكفيل [‪]24‬‬
‫ب – انقضاءـ التزام الكفيل‬
‫تظهر مراعاة مصلحة الدائن في الكفالة من خالل بعض أسباب انقضاء هذا العقد [‪ ]25‬سواء كانت من األسباب العامة [‪ ]26‬أو‬
‫‪ .‬من األسباب الخاصة‬
‫في ما يخص الوفاء ‪ ،‬وهو السبب العادي من أسباب االنقضاء العامة‪ ،‬فإنه يشترط فيه أن يكون صحيحا [‪ . ]27‬إذا كان الوفاء‬
‫‪ .‬باطال بسبب من األسباب‪ ،‬فإنه يعد بمثابة انعدام الوفاء ‪ ،‬ويبقى الكفيل مطالبا بأداء الدين الذي اعتقد انقضاءهـ [‪]28‬‬
‫‪ .‬كما يشترط أن يكون الوفاء كليا‪ .‬إذا تم أداء جزء من الدين ‪ ،‬فإن الكفيل ال يبرئ إال في حدود ذلك الجزء [‪]29‬‬
‫وإذا كانت الكفالة تنقضي بالعرضـ والتأمين [‪ . ] 30‬فإن الدين يتجدد إذا استرد المدين‪ ،‬األصلي أو التبعي ‪،‬الشيء الذي أمنه ‪،‬‬
‫‪ .‬وبالتالي ال تبرأ ذ ّمة الكفيل (الفصل ‪ 298‬م‪ .‬ا‪.‬ع‪]31[ ).‬‬
 ‫وإذا كان الوفاء بمقابل من طرف الكفيل جائزا ومبرئا لذمته ‪ ،‬فإن إلغاء هذا الوفاء باستحقاق الشيء أو بظهور عيب فيه موجب‬
‫للضمان‪ ،‬يترتب عنه إحياءالتزام كل من المدين األصلي والكفيل (الفصل ‪ 342‬م‪.‬ا‪.‬ع‪ .).‬وال توجد األسباب التي تبرر الحل‬
‫المخالف الوارد في الفصل ‪ 1521‬م‪.‬إ‪ .‬ع‪ .‬وذلك عندما يتم الوفاء بمقابل من طرف المدين األصلي [‪ . ]32‬يجب اعتبار القاعدةـ‬
‫الواردة في الفصل ‪1521‬المذكور ذات طابع استثنائي ‪ ،‬وبالتالي ال يمكن التوسع فيها [‪]33‬‬
‫ومراعاةـ لمصلحة الدائن‪ ،‬ال ينقضي الدين األصلي بإسقاط الدين على الكفيل أو الكفالء (الفصل ‪ 1516‬م‪ .‬إ‪ .‬ع‪ .) .‬ويرجع سبب‬
‫‪ .‬بقاء التزام األصيل بالرغم من انقضاء التزام الكفيل باإلبراء إلى أن األصل ال يتبع الفرع‬
‫وأخيرا ‪ ،‬ينقضي التزام الكفيل باتحاد ذمتي األصيل والكفيل‪-‬ـ كانـ صار أحدهما وارثا لآلخر‪-‬ويبقى الدين األصلي‪ ،‬و يحتفظ‬
‫الدائن بالتوثقات التي حصل عليها لضمان الوفاء بالتزام الكفيل ‪ ،‬كأن يحتفظ باالشياء التي رهنها الكفيل و يمارس حق الحبس‬
‫‪.‬عليها ‪ .‬كما يحتفظ الدائن بحقه في مطالبة كفيل الكفيل (الفقرة الثالثة من الفصل ‪ 1518‬م‪ .‬إ‪.‬ع‪).‬‬
‫وفي ما يتعلق بأسباب االنقضاء الخاصة ‪ ،‬ومراعاة مصلحة الدائن ‪،‬ال تنقضي الكفالة إذا أنظر هذا األخير المدين األصلي ‪ ،‬وكان‬
‫‪.‬موجب اإلنظار عسر هذا المدين (الفصل ‪ 1519‬م‪ .‬إ‪ .‬ع‪ .‬بمفهوم المخالفة)‬
‫‪ .‬كما ال تنقضي الكفالة بموت الكفيل‪ ،‬إنما تنتقل إلى تركته (الفصالن ‪ 241‬و ‪ 1522‬م‪.‬إ‪.‬ع‪]34[ ).‬‬
‫لكن فكرة حماية االئتمانـ ال تقتضي تحمل الورثة واجب تغطية كل ديون األصيل‪ .‬لذا ذهب الرأي السائد إلى أن انتقال الكفالة ال‬
‫‪ .‬يهم إال الديون التي نشأت قبل موت الكفيل‬
‫فتطبيقا للتفرقة التي جاء بها االستاذ كريستيان مولي [‪ ، ]35‬فإن االنتقال يهم االلتزام بأداء الديون التي نشأت قبل الموت‪ ،‬وال يهم‬
‫‪ .‬االلتزام بتغطية الديون التي تنشأ بعد هذا األجل [‪]36‬‬
‫وفي نفس المعنى ‪ ،‬ذهب الرأي السائد إلى أن تغيير الروابط بين الكفيل واألصيل‪ -‬بالطالق أو باالستقالة أو بالعزل‪-‬ـ ليس سببا‬
‫‪ .‬النقضاءـ التزام الكفيل في الكفالة المبرمة لم ّدة معينة [‪]37‬‬
‫فإذا أراد الكفيل أن ينهي التزامه‪ ،‬وهذا من حقه ‪ ،‬فما عليه إال أن يعلم الدائن بالفسخ [‪ . ]38‬وفي غياب اإلعالم ‪ ،‬يبقى التزامه‬
‫‪ .‬قائما‪ ،‬ويحق للدائن مبدئيا أن يطالبه بتنفيذ التزامه‬
‫في صورة إحالة الدين‪ ،‬فإن مراعاة مصلحة الدائن المحال له غير كاملة‪ .‬ذلك أن بقاء التزام الكفيل مقصور على إحالة الدين إلى‬
‫شركة من شركات استخالص الديون (الفصل ‪ 12‬من قانون ‪ 2‬فيفري ‪ ) 1998‬ويعد هذا الحل استثناء من قاعدة انقضاء التزام‬
‫الكفيل الواردة في الفصل ‪ 210‬من مجلة االلتزامات والعقود[‪ . ]39‬وال نرى مبررا لإلبقاء على هذه القاعدةـ وهي مخالفة لعديد‬
‫‪ .‬التشريعات األخرى‬
‫‪ .‬تلك بعض مظاهر مراعاةـ مصلحة الدائن عند مرحلة البحث في وجود التزام الكفيل من عدمه‬
‫إذا يبين أن االلتزام نشأ صحيحا ولم يقع فسخه [‪]40‬و ال انقضاؤه بأي سبب من األسباب‪ ،‬فهذا من شأنه أن يثبر مسألة مراعاة‬
‫‪ .‬مصلحة الدائن عند مرحلة تنفيذ التزام الكفيل وهي المرحلة النشطة‬
‫‪ :‬الــجــزء الثانــي‬
‫مراعاة مصلحة الدائن و تنفيذ التزام الكفيل‬
‫بما أن الكفالة تكمنـ في ضم ذمة مالية إلى ذمة المدين األصلي ‪ ،‬فإن الدائن يكتسب حق مطالبة الكفيل بتنفيذ التزامه ‪ ،‬أي أداء ما‬
‫‪ .‬التزم به المدين األصلي (الفصل ‪ 1478‬م‪ .‬إ‪ .‬ع‪) .‬‬
‫ولإلشارة إذا أصبح تنفيذ التزام الكفيل متعذرا بسبب اإلفالس مثال‪ ،‬فإن هذا يمكن الدائن من مطالبة المدين األصلي حاال أو من‬
‫فسخ العقد المشترط فيه الكفالة [‪ . ]41‬وإذا نقص مالء الكفيل بحيث صار الدائن غير آمن من استخالص كاملـ دينه ‪ ،‬وجب إما‬
‫تكمله الكفالة و إما إعطاء تأمين آخر (يراجع الفصلين ‪ 1494‬م‪ .‬إ‪ .‬ع‪ .‬و ‪ 34‬من القانون المتعلق بإنقاذ المؤسسات التي تمر‬
‫‪ .‬بصعوبات اقتصادية [‪]42‬‬
‫ولدراسة مراعاة مصلحة الدائن في مرحلة تنفيذ التزام الكفيل ‪ ،‬أي مطالبة هذا الضامنـ بأداء الدين [‪ ،]43‬سنرى على التوالي‬
‫‪ .‬مبدأ مطالبة الكفيل ونطاق المطالبة [‪]44‬‬
‫أ – مبدأ مطالبة الكفيـل‬
‫‪.‬تظهر حماية الدائن في عديد المظاهر‪ .‬أولها إمكانية مطالبة الكفيل ولو تمت الكفالة بغير علم المدين األصلي أو رغم اعتراضه‬
‫المظهر الثاني هو إمكانيةـ مطالبة الكفيل قبل حلول أجل الدين األصلي‪ .‬فمن الجائز استبعاد طابع الكفالة التبعي واالتفاق على أن‬
‫‪ .‬يكون التزام الكفيل أشد من التزام األصيل (الفصل‪ 1490‬م‪.‬إ‪.‬ع)[‪ .]45‬وهذا مظهر من مظاهر نجاعة الكفالة [‪]46‬‬
‫ويجوز للدائن أن يطالب الكفيل الذي أفلس بتنفيذ التزامه دون انتظار أجل الدين األصلي (الفصل ‪ 1497‬ثانيا م‪.‬إ‪.‬ع‪ ).‬عالوة –‬
‫‪ .‬كما ذكر‪ -‬على حقه في مطالبة المدين األصلي بالدين حاال أو فسخ العقد المشترط فيه الكفالة (الفصل ‪ 1494‬م‪,‬إ‪,‬ع)‬
‫إذا توقف المدين عن الدفع وخضع إلجراءات التسوية ‪ ،‬فاألصل هو عـدم تعليق التتبعات الفردية ضد الكفيل [‪ . ]47‬فال يستفيد‬
‫الكفيل من تعليق إجراءات التقاضي والتنفيذ الخاصة بالمؤسسة المدينة ‪ .‬وفي ذلك تكريس لنجاعة الكفالة كتوثقة لتمكين الدائن من‬
‫‪ .‬استيفاء دينه‬
‫المظهر الثالث هو إمكانيةـ مطالبة أحد الكفالء بالخيار وذلك إذا ضمنوا نفس الدين بعقود مختلفة (الفصل ‪ 1500‬م‪.‬إ‪.‬ع‪ ).‬يقال إن‬
‫‪ .‬الكفالء المستقلينـ متضامنون ‪ .‬والتضامن هو بداهة في صالح الدائن إذ يجنبه خطر إعسار أحد الكفالء أو البعض منهم‬
‫المظهر الرابع وهو األهم‪ ،‬يتعلق بالدفع بالتجريد‪ ،‬وهو نتبجة للطابع االحتياطي إللتزام الكفيل (يراجع آخر الفصل الذي عرف‬
‫‪ .‬الكفالة ) [‪]48‬‬
‫‪ .‬و يخضع الدفع بالتجريد لعديد الشروط هي في صالح الدائن‬
‫‪ .‬شرطان إيجابيانـ شروط سلبية‪ .‬فالدفع بالتجريد ال يقوم بنفسه شأنه شأن المقاصةـ والتقادم ‪ ،‬بل يجب أن يثيره الكفيل [‪]49‬‬
 ‫‪ .‬والكفيل مطالب أيضا بإرشاد الدائن إلى مكاسبـ المدين األصلي الموجودة بالبالد التونسية‬
‫‪ .‬وليس للكفيل أن يدفع بالتجريد إذا أسقط هذا الحق إسقاطا صريحا ‪ ،‬وكذلك الشأن إذا التزم بالخيار مع المدين األصلي‬
‫ومراعاةـ لمصلحة الدائن’ قضت محكمةـ استئناف تونس برفض الدفع بالتجريد ولو أن بيدي الدائن أشياء على ملك األصيل‬
‫محبوسة أو مرهونة [‪ . ] 50‬فكما قيل “فإنه يبدو من باب المجافاة لمبدإ العدل واإلنصاف ومبدإ األمانة في تنفيذ اإلتفاقات أن‬
‫يخ ّول الدائن حق التوجه مباشرةـ إلى الكفيل حتى ولو كانـ التزامه بالخيار مع المدين األصلي ‪ ،‬في حين أن مكاسب مدينه‬
‫‪ .‬المرهونة لفائدته كافية لخالصه‪ ،‬خاصة أن التزام الكفيل نابع من المعروف [‪]51‬‬
‫ليس للكفيل أن يدفع بالتجريد إذا وجد الدائن مشقة معتبرة لمطالبة المدين األصلي وتنفيذ األحكام القضائية عليه بسبب تغيير‬
‫‪.‬مقرهـ ‪ ،‬األصلي أو المهني ‪ .‬وتقدر المحاكم وجود المشقة من عدمه‪ ،‬وما إذا كانت معتبرةـ أم ال‬
‫وليس للكفيل أن يدفع بالتجريد‬
‫‪ .‬إذا صدر ضده حكم بالتفليس أو كان إعساره مشهورا‬
‫‪ .‬إذا كانت أمالكه متنازعا فيها أو مرهونة في ديون تستغرق غالب قيمتها أو ال تفي بالخالص [‪]52‬‬
‫إذا كان حق المدين عليها موقوفا على حصول حادثه (شرط) يترتب عليها انقضاء الحق [‪ . ]53‬أي إذا كان حقه على األمالك‬
‫‪.‬قابال للفسخ (الفصل ‪ 1499‬م‪ .‬ا‪.‬ع‪).‬‬
‫إذا توفرت الشروط المذكورة ‪ ،‬ودفع الكفيل بالتجريد فإنه بإمكانـ الدائن أن يتخذ ما يلزم من اإلجراءات والوسائل التحفيظية في‬
‫حق الكفيل (الفقرة الثانية من الفصل ‪ 1498‬م‪ .‬ا‪.‬ع‪ . ).‬فإجراء عقلة تحفظية صحيح ‪ ،‬إال أن محكمة التعقيب تبنت رأيا مخالفاـ بناء‬
‫‪ .‬على اعتراف المدين بدينه وعدم ثبوت عجزه عن األداء [‪]54‬‬
‫لكن هذا القرار قابل للنقد خاصة أن الكفيل التزم بالخيار مع المدين األصلي ‪ .‬فال مبرر لمنع إجراء عقلة تحفظية على ممتلكاتهـ [‬
‫‪]55 .‬‬
‫كما يمكن للدائن أن يرفع دعوى عدم النفاذ [‪ ]56‬وهذه األخيرة هي من وسائل اإلبقاءـ على حق الضمانـ العام‪ ،‬ويجوز رفعها‬
‫‪ .‬سواء تسمك الكفيل بالتجريد أم لم يتمسك به‬
‫ب – نطاق مطالبة الكفيـل‬
‫يرتبط نطاق المطالبة بمقدار الدين المضمون وبمدة الضمانـ ‪ .‬لذلك إذا كانت الكفالة لضمان معينات كراء‪ ،‬وتجدد العقد بصفة‬
‫ضمنية [‪ ، ]57‬فال يمكنـ للدائن أن يطالب الكفيل بالمعينات عن المدة الجديدة ‪ .‬وقد نص المشرع صراحة على هذا الحل (الفصل‬
‫‪ 795 .‬م‪ .‬إ‪ .‬ع‪ ).‬وهو مطابق الشتراط أن تكون الكفالة باللفظ الصريحـ ال باالحتمال [‪]58‬‬
‫إذا كانت الكفالة مطلقة ‪ ،‬فللدائن أن يطالب الكفيل ‪ ،‬ال بأصل الدين فحسب ‪ ،‬بل بتوابع هذا األخير ‪ ،‬أي جميع الخسائر و‬
‫‪ .‬المصاريفـ الناشئة عن عدم وفاء المدين بما إلتزم به (الفقرةـ األولى من الفصل ‪ 1492‬م‪ .‬إ‪.‬ع‪).‬‬
‫‪ :‬إذا كانت الكفالة مقيدة في جزء من الدين ‪ ،‬فإن هذا التقييد قدأثارمسألةـ تغليب مصلحة الكفيل أو الدائن وذلك في مناسبتين‬
‫‪ .‬األولــى طرحت فيها مسألة ما إذا يمنع تحديد المبلغ مطالبة الكفيل بدفع فوائض التأخير ‪ .‬وقد صدر الحكم لفائدة الدائن [‪]59‬‬
‫المناسبة الثانية تخص أداء المدين جزءا من الدين ‪ ،‬وهي تتعلق بما يعرف بطرح المدفوع ‪ .‬نفترض أن مبلغ الدين هو ‪ 100‬ألف‬
‫دينار ‪ ،‬وأن الكفالة محدودة في ‪ 60‬ألف دينار ‪ ،‬وأن المدين أدى مبلغ ‪ 35‬ألف دينار‪ .‬فهل يطرح هذا المبلغ األخير من الجزء من‬
‫الدين المضمون (أي ‪ 60‬ألف دينار) أم من باقي الدين غير المضمون وهو ‪ 40‬ألف دينار؟‬
‫‪.‬وتكمن أهمية السؤال في معرفة ما إذا أن الكفيل مطالب ب ‪ 25‬ألف دينار [‪ ]60‬أم مطالب ب ‪ 60‬ألف دينار‬
‫لم يعط المشرع إجابة على هذا السؤال [‪ ]61‬ويبدو أن الحل يكون في صالح الدائن ‪ ،‬بمعنى أن دفع جزء من الدين من طرف‬
‫المدين يطرح من المبلغ غير المضمون(ـ ‪ 40‬ألف دينارا) ألن الكفالة هي تأمين بالنسبة للدائن ‪ .‬وقد اعتمد القضاءـ الفرنسي هذا‬
‫الحل [‪ ]62‬في غياب اتفاق مخالف بين الدائن والمدين [‪ . ]63‬إذا يبقى الكفيل‪ -‬في غياب االتفاق المذكور – مطالبا بالدين ما لم‬
‫‪ .‬يقع أداؤه بأكمله‪ .‬ويمكنـ الحديث عن عدم تجزئة الكفالة مثل عدم تجزئة التأميناتـ العينية [‪]64‬‬
‫‪ .‬تلك هي أبرز مظاهر مراعاةـ مصلحة الدائن عند تعارضهاـ مع مصلحة أحد المدينين ‪ ،‬األصلي و التبعي‬
‫وقد يبنت الدراسة تضافر جهود المشرع والقضاء وبمساعدة الفقه ‪ ،‬إليجاد توازن بين المصالحـ المتضاربةـ ‪ ،‬وأن الكفالة ليست‬
‫‪ .‬في خطر ‪ .‬فهي تأمينـ آمن ألنه متوازن ‪،‬أي ناجع بالنسبة للدائن وغير مرهق للضامن ‪ .‬فال تفريط في النجاعة وال إفراط فيها‬
‫وإذا كانت الكفالة في السابق تعد من العقود الصغيرة ‪ ،‬فإنها تجاوزت مرحلة الصغر [‪ . ]65‬وبالرغم من أنها من أقدم التأمينات‪/‬ـ‬
‫فإنها مازالت في عنفوان شبابه‬
‫‪.‬يراجع الفصلين ‪ 601‬ثالثا و‪ 682‬م‪.‬إ‪.‬ع ]‪[1‬‬
‫المقصود بالكفالة كتأمينـ هو الكفالة بالمالـ (الفصول من ‪ 1478‬إلى ‪ 522‬م‪ .‬ا‪ .‬ع ‪ ) .‬وهي تعارض كفالة الوجه التي تعرف ]‪[2‬‬
‫أيضا باسم كفالة الحضور (يراجع الفصول من ‪ 1523‬إلى ‪ 1531‬م‪ .‬إ‪ .‬ع‪) .‬‬
‫‪ .‬يراجع ليليا بوستة ‪ .‬دفوع الكفيل‪ ،‬بحوث في التأمينات العينية والشخصية تونس ‪ 1999‬ص ‪ 319‬وما بعدها ]‪[3‬‬
‫‪[4] La caution est une véritable otage entre les mains du créancier « «L.Aynes et P Crock. Les‬‬
‫‪sûretés. La publicité foncière Defrénois 2è éd. 2006 n° 104 p. 19.‬‬
‫‪.‬صورة أداء شيء غير المتعاقد عليه ]‪[5‬‬
‫‪ .‬يراجع كذلك الفصل ‪ 342‬م‪.‬إ‪.‬ع‪ ،.‬وهذا دليل على أن عقد البيع هو نموذج العقود الخاصة ]‪[6‬‬
‫‪ .‬ت‪ .‬م‪ 4221 .‬في ‪ 1944 /16/5‬م‪.‬القضاءـ و التشريع ‪ 1960‬ع ‪ 9‬و ‪ 10‬ص ]‪[7‬‬
‫‪ .‬يراجع استئناف صفاقس عدد ‪ 21828‬في ‪ 1996 / 11 / 6‬غير منشور ]‪[8‬‬
‫‪ n 1 .civ Bull‬يراجع في القانون الفرنسي القرار التعقيبي الصادر ‪ 22/10/1996‬النشرية القسم ‪ 1‬ع ‪[9] 369 )369‬‬
 ‫‪Rev tr. Dr civ. 1977 p 189 obs Crocq ; JEP 1977 – 1 n° 506. Simler et Delebecque. 1977. 515‬‬
‫‪wacoque JCP 97 II 22826 .) 1996 / 10 / 22 Cas . fr. Rev. Tr. Du‬‬
‫‪ .‬القانون عــدد ‪ 34‬لسنة ‪ 1995‬المؤرخ في ‪[10] 1995 / 04 / 17‬‬
‫‪ .‬نجوى الزناتي حماية الكفيل‪ ،‬رسالة للحصول على شهادة الدراسات المعمقةـ كلية الحقوق بسوسة ‪[11] 2000 – 1999‬‬
‫‪.‬الفصل ‪ 1489‬م‪ .‬إ‪ .‬ع ]‪[12‬‬
‫‪.‬الفصل ‪ 1499‬أوال م‪.‬إ‪.‬ع ]‪[13‬‬
‫‪.‬الفقرة األولى من الفصل ‪ 1495‬م‪.‬إ‪.‬ع ]‪[14‬‬
‫‪.‬الفقرة الثانية من الفصل ‪ 1495‬م‪.‬إ‪.‬ع ]‪[15‬‬
‫‪.‬الفصالن ‪ 1495‬و ‪ 1500‬م‪.‬إ‪.‬ع ]‪[16‬‬
‫‪.‬الفصل ‪ 125‬م‪.‬م‪.‬م‪.‬ت ]‪[17‬‬
‫يراجع الفصل ‪ 1479‬م‪ .‬إ‪.‬ع‪ .‬والقرار التعقيبي الفرنسي القديم الصادر في ‪ 1872 / 8 / 28‬المنشور في دلوز ‪ 1872‬الجزء ]‪[18‬‬
‫‪ .‬األول ص ‪396‬‬
‫]‪[19‬‬
‫‪.‬ت‪.‬م‪ 21756 .‬في ‪ 2003 / 6 / 18‬النشرية ج ‪ 2‬ص ‪[20] 151‬‬
‫‪ .‬القرار التعقيبي الصادر في ‪[21] 2003 / 6 / 18‬‬
‫استئناف تونس ‪ 4911‬في ‪ 1978 / 7 / 12‬المجلة القانونية التونسية ‪1978‬ع‪ .2‬ص ‪ 15‬إال أن هذه المحكمة عدلت من ]‪[22‬‬
‫‪ .‬الحكم ورأت أية ليس من االنصاف إعفاءـ الكفيل من حصته من الدين وليس من حسن النية إلزامه بكاملـ الدين‬
‫‪ Cass. fr .3/7/1939 D. H. 1939 p.452.‬يراجع خالف ذلك ]‪[23‬‬
‫‪.‬تراجع الفصول من ‪ 325‬إلى ‪ 338‬والفصل ‪ 339‬وما بعده من م‪ .‬ا‪ .‬ع ]‪[24‬‬
‫‪ L’extinction du cautionnement . R. T. D. 2001. .‬يراجع دراستنا بعنوان ]‪[25‬‬
‫‪.‬يراجع الفصل ‪ 339‬و ما بعده م‪ .‬ا‪.‬ع ]‪[26‬‬
‫إبطال الوفاء بسبب رجعية البطالن يؤدي إلى إحياء ‪ /(. B. civ IV n° 155.‬يراجع ت م فرنسي في ‪[27] 1992 /14/4‬‬
‫‪ .‬التزام الكفيل‬
‫‪ Cass . fr . civ. D. 1889 – 1 . p 167.‬يراجع ‪[28] 23 / 10 / 1888‬‬
‫ونقص القرار القاضي بالزام الكفيل بدفع كامل ‪ Cass. fr. com. Bull. civ . IV n° 176.‬يراجع ‪[29] 29 / 5 / 1979‬‬
‫‪ .‬المبلغ في حين أن الدائن قبض جزءا من الدين قبل القيام بالدعوى‬
‫‪.‬المقصود بالتأمينـ هو االيداع (يراجع الفصل ‪ 289‬و ما يليه) ]‪[30‬‬
‫‪ .‬ويتجدد الدين باالمتيازات و الرهون التي خصصت له ]‪[31‬‬
‫‪ Philippe SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes , 2 è éd. Litec‬يراجع في هذا المعني ]‪[32‬‬
‫‪1991, n° 717 p. 572 .‬‬
‫‪.‬يراجع الفصل ‪ 534‬م‪ .‬إ‪ .‬ع ]‪[33‬‬
‫‪ Cass. fr. 20 / 7 1994 Bull civ. I n° 258 p. 187. /‬يراجع ]‪[34‬‬
‫‪[35] Christian MOULY.‬‬
‫‪ Cass. fr. com. 29/6/1982 D. 1983 p. 360 n° Ch. Mouly. Grands arrêts jur.civ. , 10è éd.‬يراجع ]‪[36‬‬
‫‪1994 n° 201, cass. fr. civ. 13/1/1987 D . 87 som. 453.‬‬
‫‪ Cass. fr. 30/5/1989 Bull. V n° 166 .‬يراجع ]‪[37‬‬
‫‪[38] Acte réceptice .‬‬
‫اقتضى الفصل ‪ 210‬ما يلي ‪ :‬إحالة الدين تشمل توابعه المتممةـ لداته كاإلمتيازات ‪ ،‬إال ما كان منها خاصا بذات المحيل ‪[39] .‬‬
‫‪ .‬وال تشمل الرهن والضمانـ أي الكفالة إال بالنص الصريح‬
‫‪ rescision .‬الفسخ بمعنى ]‪[40‬‬
‫‪.‬الفصل ‪ 1494‬م‪.‬إ ‪ .‬ع ]‪[41‬‬
‫يراجع قرار محكمة استئناف تونس عــدد ‪ 51349‬المؤرخ في ‪ 1959 / 11 / 25‬م القضاءـ و التشريع ع ‪ 3‬ص ‪[42] .32/204‬‬
‫‪ .‬والقرار الصادر عن نفس المحكمة عـــدد ‪ 53289‬في ‪1999 / 7 / 16‬م القضاء و التشريع ‪ 2002‬ع ‪ 7‬ص ‪195‬‬
‫‪ .‬مطالبة الكفيل بالوفاء هي أثر الكفالة الجوهري ]‪[43‬‬
‫‪ ” .‬عبارة “مطالبة الكفيل أفضل من عبارة الرجوع عل الكفيل ]‪[44‬‬
‫‪ F. Laurent. Il est plus onéreux de payer une dette immédiatement que de la payer à‬يقول األستاذ ]‪[45‬‬
‫‪terme.‬‬
‫عماد مميش نجاعة الكفالة ‪ :‬قراءة في تمييز تبعية التزام الكفيل ‪ ،‬أطروحة دكتورا دوله تونس ‪ 2004 – 2003‬ص ‪ 274‬و ]‪[46‬‬
‫‪ .‬ما يليها‬
‫يراجع بشير المنوبي الفرشيشي ‪ ،‬بعض الخواطر حول مال التأمينات في قانون إنقاد المؤسسات ‪.‬دراسات في قانون ]‪[47‬‬
‫التأمينات تونس ‪ 1997‬ص ‪ 11‬و ما يليها خاصة الصفحتان ‪ 36‬و ‪ ، 37‬حمادي جازه تعليق إجراءات التقاضي والتنفيذ على‬
 ‫ضوء القانون عــدد ‪ 79‬لسنة ‪ 2003‬المتعلق بتنقيحـ أحكام قانون المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية ‪ .‬م‪ .‬األحداث القانونية‬
‫‪ .‬التونسية ع ‪ 2006 . 19‬ص ‪ 1‬و ما بعدها خا ص ‪ 60‬إلى ص ‪67‬‬
‫اليوجد الدفع بمساءلة أو مقاضاة المدين االصلي قبل مقاضاة الكفيل يراجع ت ‪.‬م‪.‬ع‪ 21756.‬في ‪ 18‬جوان ‪ 2003‬ن‪.‬ج‪[48] 2‬‬
‫‪.‬ص ‪151‬‬
‫على خالف تقسيم الدين في صورة تعدد الكفالء ‪ .‬فهو مفترض قانونا ‪ .‬وعلى المحكمة أن تثيره من تلفاء نفسها إذا لم ]‪[49‬‬
‫‪ .‬يتمسك به الكفيل الذي طولب بالوفاء‬
‫‪ .‬القرار عــدد ‪ 73020‬في ‪ . 1988 / 2 / 9‬م‪ .‬القضاء والتشريع ‪ 1992‬ع‪ ،‬ص ‪ 65‬مع مالحظات عادل البراهمي ]‪[50‬‬
‫‪ .‬عادل البراهمي‪ ،‬المالحظات على قرار محكمة االستئناف ]‪[51‬‬
‫‪ Paris 5 / 2 1892 D. 1892 – 2 p 497. cass fr. 18 / 3 / 1966 Bull civ. II n° 376 .‬يراجع ]‪[52‬‬
‫‪ .‬يراجع الفصل ‪ 121‬م‪ .‬ا‪.‬ع‪ .‬حول تعريف الشرط كوصف من أوصاف االلتزام ]‪[53‬‬
‫‪ .‬ت‪ .‬م‪ 7047 .‬في ‪ 1982 / 12 / 23‬النشرية ج‪[54] 298 2‬‬
‫‪ .‬يراجع في هذا المعني أيضا الفصالن ‪ 148‬و ‪ 135‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪( .‬تأويل هذا الفصل األخير من باب أولى) ]‪[55‬‬
‫يراجع حاتم الرواتبي حماية الدائن العادي في القانون المدني أطروحة دكتوراء الدولة كلية الحقوق و العلوم السياسية تونس ]‪[56‬‬
‫‪2003/20004Cass. fr. 17 / 10 / 1979 Bull civ. I n° 249 J.C.P. 1981 II 19627 obs J. Ghestin.‬‬
‫‪.‬يراجع الفصل ‪ 794 ، 793‬و ‪ 820‬م‪ .‬إ‪ .‬ع ]‪[57‬‬
‫‪.‬الفصل ‪ 1485‬م‪ .‬إ‪ .‬ع ]‪[58‬‬
‫‪ .‬ص ‪ II 127‬ت‪ .‬م‪ 2386 .‬في ‪ 2005 / 11 / 19‬النشرية ج ]‪[59‬‬
‫‪ .‬نتيجة طرح ‪ 35‬ألف د من الستين ألف دينار ]‪[60‬‬
‫يتعين اإلشارة إلى أن الفصلين ‪ 343‬و ‪ 344‬م‪.‬ا‪.‬ع‪ .‬المتعلقينـ بمسألة طرح المدفوع غير منطبقين على السؤال المطروح ]‪[61‬‬
‫‪ .‬ألنهما يفترضانـ تعدد الديون‬
‫‪ Cass. Com 5 / 11 / 1968 Arrêt Delfour, D. 1969 p 314 . Bull. civ. IV n° 306 ; cass.‬يراجع ]‪[62‬‬
‫‪Com. 28 / 1 / 1997 Bull. civ. IV n° 28 Rep. Def 1997 art 36526.‬‬
‫‪ Cass. 4 / 12 / 1973 J. 4 p. 1976 V 18312 obs. Simler‬يراجع ]‪[63‬‬
‫‪ .‬يراجع بحوث في التأميناتـ الشخصية و العينية تونس ‪ 1999‬ص و ما يليها ]‪[64‬‬
‫‪ .‬تراجع القرارات العديدة المتعلقة بالكفالة الواردة في أطروحة السيد عماد مشيش المذكورة سابقا ]‪[65‬‬
‫________‬
‫للحصول على المراجع والمعلومات القانونية يمكنكم االلتحاق بصفحتناـ‬
‫معلومات ومراجع قانونية ‪ -‬الصفحة التونسية‬
‫‪ :‬على الرابط التالي‬