刑法總則講義 05 「罪責」與「其他可罰性要件」

壹、罪責的概念
一、當行為人實行了不法行為，終局性地侵害了法律所不容許侵害的利益後，
並 不必然認為行為人是可罰的，因為這只是貫徹了法益保護原則的要求，亦即
對於侵害法益的行為人，原則上可以施加刑事制裁，但是行為人是否必須負刑
事責任，還必須取決於其有無迴避上述「不法行為」的個人能力。
二、換言之，如果行為人就不法行為的實施，個人無迴避的能力，那麼該不法
侵 害事件，顯然與行為人無必然之關係，此一個人迴避能力的考量，是罪責的
實質內容，在學說上稱之為「合乎規範行止（實施合法行為）的期待可能性」。

三、透過期待可能性的中介，刑法架構起具體的罪責要素，依據目前的學說，
罪 責要素的建構都必須建立在期待可能性強／弱的基礎上，均反應出期待可能
性的高低。
四、現代刑法學在罪責階層討論的內容，包括責任能力、不法意識、故意（ or
過失）罪責與期待可能性（共通元素）。

貳、心理罪責論與規範罪責論→問題意識：什麼是罪責的共通要素
一、早期的罪責概念：心理罪責論
1、 等同於刑法的主觀要素之考量，亦即，構成要件與違法性都是客觀要
素 的累積，不包括主觀要素的考量（所謂 Beling-Liszt 體系），而罪責階層
則點出行為人主觀上，對於（純客觀）不法要素的關聯性。
2、 歸責能力（類似現代學說的責任能力：Zurechnungsfähigkeit）在古
典心 理罪責論下，是罪責（故意、過失）的前提，欠缺歸責能力，則無任何
罪責可言。
二、但隨著主觀違法要素的提出（新古典主義），以及目的行為論對構成要件
理 論的完全性改造，主觀要素中的故意被前置到構成要件處理，違法性階層中
也獨立出「阻卻違法事由」的主觀要件（如防衛意識），舊式以心理觀點建 構
的罪責概念，基本上會產生問題。
三、德國刑法學者 Frank 乃提出從規範與個人行為的角度詮釋罪責的新觀點，
其 論點重心有幾項：
1、 當時見解仍然認為，故意、過失必須在罪責階層處理，而不是獨立為
構 成要件要素。
2、 不過，Frank 認為罪責不可能是心理要素的總集合，否則無法解釋減
輕 刑責（不構成阻卻違法）的過當避難。
3、 歸責能力不應該是罪責的前提，因為即便是精神障礙或年齡不滿足者，
也會有故意、過失，也會知道自己正在犯罪。因此歸責能力不應該是罪 責的
「前提」，而應該只是「罪責要素之一」。
4、 罪責的概念應該建立在規範的「可非難性」（Vorwerfbarkeit）。
四、亦即，罪責並非單純的心理要素，而是從個人迴避「不法行為（違反規範
的 行為）」的角度予以說明，當個人的迴避能力高，而不迴避（即實施不法行
為），行為人就有較高的刑責；相反地，如果迴避能力低，縱或實現了不法 行
為，也可能會排除刑罰或減輕刑罰，此一見解已經成為通說所採。

參、其他的罪責理論 （請參罪責原則部分）

肆、責任能力
一、期待可能性的具體表現→責任能力乃「行為時」行為人自我決定行為的辯
識 能力，刑法上對責任能力的處理，基本上是從「年齡」與「精神狀況」兩個
不同的層次進行分析。
二、責任能力與年齡→§18：未滿十四歲，無責任能力；14-18 或 80 以上，
限制 責任能力；18-80，完全責任能力。

§ 18
未滿十四歲人之行為，不罰。
十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。
滿八十歲人之行為，得減輕其刑。

三、精神障礙與責任能力
§ 19
行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而
行 為之能力者，不罰。
行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低
者，得減輕其刑。
前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。
1、判斷時點是「構成要件行為時」，行為人在一狀態下的責任能力狀態則完全
不予處理→刑法採取行為責任主義。
2、我國精神障礙的立法例，兼採生物學（因精神障礙或其他心智欠缺→指行為
人生理上的缺陷原因）與心理學角度（致不能辨識其行為或欠缺依其辯識而行
為之能力→指行為人出於前述原因，而無法具有正常的個人辨識或控制能力）
的立法。
→判斷上，必須兩者兼顧（具生物而可呈現於生理組織的缺陷，而影響心理
意識的控制能力時，才可以因責任能力減輕或免除責任）。
3、無責任能力即：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法 或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」
修正理由：
一、現行法第一項「心神喪失」與第二項「精神耗弱」之用語，學說及實務見
解，均認其等同於「無責任能力」與「限制責任能力」之概念。惟：
 （一）「心神喪失」與「精神耗弱」之語意極不明確，其判斷標準更難有
共識。實務上，欲判斷行為人於行為時之精神狀態，常須藉助醫學專家之 鑑定
意見；惟心神喪失與精神耗弱概念，並非醫學上之用語，醫學專家鑑 定之結果 ，
實務上往往不知如何採用，造成不同法官間認定不一致之情形。
（二）學理上，責任能力之概念，已因犯罪理論之演變，而使其範圍限縮。
在傳統犯罪理論上，犯罪之構成要件該當性與違法性所判斷之對象，係客觀之
外在犯罪事實，至行為人之主觀能力或心理狀態事實，則屬有責性判斷之對象；
惟當今通說之犯罪理論，則認犯罪之構成要件該當性、違法性及有責性，所判
斷之對象，均有客觀及主觀事實，尤其故意犯之構成要件該當性，對於客觀之
構成犯罪事實，行為人主觀上須具備認識及意欲，始足當之，學理上，亦有行
為能力之概念。因此，現今責任能力之範圍，已較傳統理論為狹。應如何將其
具體標準予以明文，更屬必要。
二、關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法
之能力，以及依其辨識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認 以生
理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理 結果二者 ，
則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而 由法官就心理結
果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責 任能力與否。在生理
原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在 心理結果部分，則以行為
人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力， 是否屬不能、欠缺或顯著減
低為斷。行為人不能辨識其行為違法之能力或 辨識之能力顯著減低之情形，例
如，重度智障者，對於殺人行為完全無法 明瞭或難以明瞭其係法所禁止；行為
人依其辨識違法而行為之能力欠缺或 顯著減低之情形，例如，患有被害妄想症
之行為人，雖知殺人為法所不許， 但因被害妄想，而無法控制或難以控制而殺
害被害人。爰仿德國立法例， 將現行第一項、第二項之規定，予以修正。
(1) 生物原因
(a) 精神障礙→又分為外因性（因外在創傷而造成的精神障礙，例：腦神經
創 傷、腦神經痙攣等）與內因性（外在生理組織無顯著異狀，但可以透過精
神醫學方式確認有病徵：精神分裂症、躁鬱症、憂鬱症）
(b) 深度意識障礙→不屬於疾病類型，但行為時點已經接近相同病徵效果的
情 況，例：飲酒過多引發昏醉、疲勞引發昏醉、催眠而引發昏醉。
(c) 心智薄弱→行為人先天性的智能低落，導致無任何書寫或正常言語能力。

(d) 其他的精神異常現象→精神官能症、人格違常、欲望衝動。
(2) 心理原因：
(a) 指欠缺正常的辨識能力或控制能力。
(b) 指針對上述生物原因，進行規範意義的判斷，並由法官在個案中參考鑑
定 人提出的鑑定意見，認定是否具有符合規範控制的可能性。
 4、限制責任能力則是：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其
辨識而 行為之能力，顯著降低者，得減輕其刑」
5、瘖啞人→欠缺聽能「與」語能之人→得減輕其刑。(又瘖又啞，從出生)
四、原因自由行為 (19 條第三項)
1、問題意識：如果行為人先自陷無責任能力或限制責任能力之狀態，然後
再行實施法益侵害行為，是否仍有刑事責任？ 例：某甲想殺乙，但恐自己殺人
時會害怕，故先喝酒壯膽，之後在酒醉酩酊的情況下（陷入無責任能力狀態），
持刀殺害乙。
2、上例可以分為二個不同的時點，此即前面的「原因行為」→喝酒與後面
的「結果行為」→殺人，如果以「構成要件行為時」→即持刀殺害乙的時點認
定甲 的刑責，固然會該當構成要件該當性與違法性，但是在責任能力的判斷時
會 產生問題，甲會因為欠缺責任能力而不構成犯罪，如果可以肯認這樣的結果 ，
那麼任何人只要先行陷入無責任能力狀態，再去實施犯罪，就可以因阻卻罪責
而不構成犯罪。以學術用語來說：罪責的認定必須與「構成要件行為」同時，
此即「行為與責任同時存在原則」，然而，如果在原因自由行為的案例中 貫徹
此一同存在原則，就會產生無罪的結論，學說上乃認為不合理，必須以其他的
方法處理此一問題，而此一問題被稱之為「原因自由行為」（ actio libera in
causa），即原因行為時點，行為人具有完整的責任能力，故其行為實係自由，
但結果行為時點，行為人則欠缺責任能力，故行為乃非自由。
3、為了處理上述甲刑事責任認定上的障礙，學說乃發展出二套不同的看法 ：

(1)例外說：當行為人「自陷」於無責任能力狀態，並在無責任能力的
狀態下 實施犯罪構成要件時，即屬一種同時原則的「例外」，換言之，構成要
件 行為仍是「結果行為」時點，而罪責可以進行前置的認定，只要原因行 為
時有責任能力即可。
(2)前置說（構成要件模式）：此種案例難以處理責任能力欠缺的結果
行為時， 為了「遵守」同時原則，唯一的辦法就是將「構成要件行為」的時點
前置認定，亦即，當行為人出於犯罪之意思，而在前階段的「原因行為」 時喝
酒而自陷無責任能力狀態時，即可認定行為人的構成要件行為，而 該時點行為
人有完全的責任能力，即可判定為犯罪。
4、目前學說上的通說見解採取「前置說」（或稱為構成要件模式），在原
因自由 行為的案例中，可以透過採用前置構成要件行為的作法，使得同時原則
受到 遵守，而且也可以認定行為人犯罪。
(1)我國立法現況：新修正第十九條第三項僅規定：「前二項規定，於
因故意 或過失自行招致者，不適用之」，從上開規定的本旨來看，似乎比較傾
向 例外說的看法，亦即，如果「自行招致『原因自由行為』的犯罪結構時」，
基於無責任能力或限制責任能力而減免刑責的規定並不適用，不過我國
 多數見解仍然認為，該規定僅表達到，原因自由行為不能免責的結果， 至
於採用那一說，則仍需依賴解釋，而多數見解認為應該從前置說的角 度來解釋
原因自由行為。
(2)因此，按照我國通說見解，一旦個案中出現行為人自行引致的無／限制
責任能力情況，原則上就必須將構成要件行為前置到「原因行為時」處理， 以
符合行為與罪責同時存在原則的要求。
(3)然而，由於構成要件行為的前置，使得構成要件故意的內容必須有所改
變，因為原本在「結果行為」階段的故意，只需要認識「結果行為與法 益侵害
實現」之間的關係，現在將犯行時點前置，構成要件必須包括的 認識內容，除
了「結果行為實現法益侵害」之外，還包括「行為人將自 陷於無責任能力狀
態」的認識，換言之，如果行為人要構成原因自由行為的故意犯，主觀上必須
要有「雙重故意」，其具體內容為：「自陷於無責任能力之故意」以及「在精
神障礙的不自由狀況下，實現構成要件的故意」。上例中的甲，若具有這兩項
主觀要件，即可構成犯罪。
(4)相對於此，下例的情況則無法構成原因自由行為犯罪結構下的故意犯，
但是否構成「原因自由行為」結構下的過失犯罪，應該取決於「原因行為」 時
點，行為人主觀上對法益侵害流程的認知狀態。
例 1：甲知其酒後可能會失控打人，某日因心情不好喝悶酒，酒過三巡
陷入無責任能力狀態下，其妻乙回家，看見甲又在喝酒，與甲發生口角， 甲於
酩酊狀態下用力打傷乙。
例 2：甲欲殺乙，但恐犯案時會害怕，乃設想先喝酒壯膽，於陷入無責
任能力後，開車出發欲殺乙，但於中途發生開車過快而撞死路人丙。
例 3：甲失業，因酒醉於屋內與其母發生爭執，由於大聲喧嘩，引起附
近居民報警，警員乙接獲民眾報案後，前往現場處理，談料甲不聽勸阻， 竟於
銘酊狀態下出手毆打乙，造成乙受傷。
5、實務見解：實務見解並未言明究竟採的是構成要件模式或例外模式，但實際
上整體的結論內容，傾向構成要件模式的解讀方向。
△96 台上 6368 刑法第十九條第三項之原因自由行為，係指行為人在精神、心
智正常，具備完全 責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使
自己陷入精神障礙或 心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為
之自我控制能力欠缺或 顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行
為；或已有犯罪故意後， 偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯
罪；甚或無犯罪故意，但對 客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上
卻疏未注意或確信其不發生， 嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精
神障礙或心智缺陷狀態之際，發 生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之
行為人，在具有完全刑事責任能力 之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有
故意或能預見其發生，即有不自陷於 精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期
待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對
 應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為
人之原 因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神 、
心智正 常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心
智狀態正 常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可
得預見，始 符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則。
△99 台上 5043
原因自由行為，包括故意原因自由行為與過失原因自由行為，除其精神障礙等
心 智缺陷之狀態係行為人以故意或過失行為所導致外，並須行為人陷入精神障
礙 前，於精神狀態正常時，對其陷入精神障礙中之侵害法益行為有故意或有預
見可 能性，始足當之。故若行為人雖因己身之飲酒、用藥等，致於為法益侵害
行為時 有精神障礙之情形，但苟無證據足以證明其於飲酒、用藥之初，尚未陷
入精神障 礙狀態前，即對嗣後精神障礙狀態中之侵害法益行為有故意或預見可
能，其嗣後 侵害法益之行為即非原因自由行為，自仍有刑法第 19 條第 1 項、
第 2 項之減免其刑規定適用。 原因自由行為是要有故意或有遇見行為，做出
犯罪行為，才不適用減輕其刑。
△發文字號：
臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 28 號
發文日期：民國 95 年 05 月 04 日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源：司法院
相關法條： 中華民國刑法 第 19 條 （94.02.02 版）
問題要旨：
某甲獨居，因寒流來襲，在家打算借酒取暖後就寢安眠，不自覺已飲至酒醉，
未料竟有竊賊闖入行竊，因飲酒過量而陷入精神障礙、致辨識行為違法或依其
辨識而行為之能力顯著減低之某甲，除制服竊賊外，更持酒瓶將竊賊打死，甲
主張依新修正刑法第 19 條第 2 項減輕其刑，有無理由？法律問題：某甲獨居，
因寒流來襲，在家打算借酒取暖後就寢安眠，不自覺已飲至酒 醉，未料竟有竊
賊闖入行竊，因飲酒過量而陷入精神障礙、致辨識行為違 法或依其辨識而行為
之能力顯著減低之某甲，除制服竊賊外，更持酒瓶將 竊賊打死，甲主張依新修
正刑法第 19 條第 2 項減輕其刑，有無理由？
討論意見：
甲說：某甲不得依刑法第 19 條第 2 項減輕其刑。 新修正刑法第
19 條第 3 項，已就原因自由行為訂有明文，甲之 精神障礙，係因其故意自行
招致，故不適用刑法第 19 條第 2 項 之規定。
乙說：某甲得依刑法第 19 條第 2 項減輕其刑。（一）按原因自由
行為理論之適用，以行為人於責任能力健全之狀態下 ，對於特定法益侵害有故
意或預見可能性、並故意或過失自陷於 精神障礙狀態為要件；甲上述所為，雖
符合「故意或過失自陷於精神障礙狀態」之要件，但行為人於飲酒時，無法滿
足「對於特
 定法益侵害有故意或預見可能性」之要件，即無法預見自家飲酒之際，有
賊入侵被其打死；新刑法關於原因自由行為規定之文字 ，雖僅就「故意或過失
自陷於精神障礙狀態」此一要件而為明文規定，為符學理，自應認為「對於特
定法益侵害有故意或預見可能性」為不成文之要件。
（二）又德國立法例上，針對不屬於原因自由行為之情形，創設了「麻 醉
狀態下不法行為」的處罰，依德國刑法第 323a 之規定，「行 為人因故意或過
失飲酒或使用藥品，致自己於麻醉狀態而為不法 行為，如因麻醉狀態無責任能
力或有可能為無責任能力者，處 5 年以下有期徒刑或併科罰金。」換言之，原
因自由行為對於每種 犯罪類型都有適用，屬於罪責層次的問題；麻醉狀態下的
不法行 為，為刑法分則的獨立犯罪型態，屬於抽象危險犯，用以掌握不 屬於
原因自由行為之法益侵害行為。
（三）故甲所為，既不符合原因自由行為之成立要件，且我國亦未如德 國
立法例設有處罰「麻醉狀態下不法行為」之立法明文，故仍得 依刑法第 19 條
第 2 項減輕其刑。
審查意見：採甲說。
研討結果：同第 27 號提案之研討結果。
提案機關：臺灣臺北地方法院
（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 28 號）
△發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 27
號
發文日期：民國 95 年 05 月 04 日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源：司法院
相關法條：中華民國刑法第 19 條 （94.02.02 版）
問題要旨：
刑法修正施行後，某甲因心情不佳在小吃店喝酒，因酒醉致其辨識行為違法之
能力減低，適鄰桌 某乙喧譁，發生爭執，進而毆傷某乙，甲得否依修正後刑法
第 19 條第 2 項減輕其刑？ 法律問題：刑法修正施行後，某甲因心情不佳在
小吃店喝酒，因酒醉致其辨識行為違 法之能力減低，適鄰桌某乙喧譁，發生爭
執，進而毆傷某乙，甲得否依修 正後刑法第 19 條第 2 項減輕其刑？
討論意見：甲說：得減輕其刑。
被告於尚未飲酒之先，即已具有犯罪之故意，其所以飲酒至
醉，實 欲憑藉酒力以增加其犯罪之勇氣者，固不問其犯罪時之精神狀態如 何
均應依法處罰。假使被告於飲酒之初，並無犯罪之意圖，祇因 偶然飲酒至醉，
以致心神喪失，或精神耗弱而陷於犯罪，即難謂其 心神喪失之行為仍應予以處
罰，或雖係精神耗弱亦不得減輕其刑（ 最高法院 28 年上字第 3816 號判例要
旨參照）。某甲因心情不佳
 飲酒，致其辨識行為違法之能力減低，其飲酒時並無犯罪故意，因 某乙喧
譁，偶發事故發生爭執而毆傷乙，得依修正後刑法第 19 條 第 2 項減輕其刑。
乙說：不得減輕其刑。
新修正刑法第 19 條第 3 項規定，因故意或過失之原因自由行為 ，不
適用同條前 2 項，不罰或減輕其刑。喝酒過量會導致辨識行 為違法之能力減
低，此為眾所週知之事項，甲因心情不佳在小吃店 飲酒，致辨識行為違法之能
力減低，係故意自行招致，依新修正刑 法第 19 條第 3 項規定，不適用同條
第 2 項規定減輕其刑。
審查意見：採乙說。
研討結果：本提案須就行為人自己的酒量、酗酒情形、是否認識會造成酒醉、
酒醉後 可能導致之後果等情狀綜合判斷，其有否因故意或過失而自行招致精神
障 礙情事，係屬個案事實認定問題，宜由法官依具體案情決定是否適用新修
正刑法第 19 條第 2 項之規定減刑。
提案機關：臺灣高等法院高雄分院
（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行
座談會提案 第 27 號）
108 年 台 上 字 第
1292 號 所謂「原因自
由行為」，係指行為人 6、對構成要件模式的批判：
因為故意或過失使自己 (1)法條解釋的疑慮：我國刑法第 19 條第 3 項
陷於無責任或限制責任 條文為：「前二項規定，於因故意
能力之狀態， 並在此一
狀態下實行該當構成要
件之違法行為。 刑法第
19 條第 3 項並將原因
自由行為予以明文化，
其類型可分為「故意之
原因自由行為」與 「過
失之原因自由行為」兩
大類，再細分為本具有
犯罪故意，因故意或過
失使自己陷於精神障 礙
之狀態，而實行犯罪之
情形，及原不具犯罪故
意，因故意或過失使自
己陷於精神障礙之狀態
後，於主觀上有預見法
益遭侵害之可能，卻違
反客觀注意義務，致發
生犯罪結果等。 是原因
自由行為之行為人，於
精神、心智狀態正常之
原因行為階段，對犯罪
事實具有故意或應 注意
並能注意或可得預見，
即符合犯罪行為人於行
為時具有責任能力而須
加以處罰；而行為人 雖
因己身之飲酒、用藥等
致於為法益侵害行為時
有精神障礙之情形，苟
無證據足資證明其於 飲
酒、用藥之初，尚未陷
 或過失自行招致者，不適用之」，條文規範的法律效果是「不適用減免因
責任能 力障礙所致生的減免罪責事由」，只要符合特定條文要求，行為人就不
能享受刑 責寬貸的優惠，換言之，條文創設了一種特別規範效果，涉及原因自
由行為的案 例時，立法者許可考量行為人在犯罪「實施前」，自行招致責任能
力障礙的事實， 即便「犯行實施當下」欠缺責任能力，仍例外許可以完全責任
能力的法效處罰， 本質上屬於同時性原則的例外機制，這種以「同時性原則之
例外」為中心的立法 思路，本來就與構成要件模式「嚴守同時性原則」的論調
格格不入，採用構成要 件模式解釋第 19 條第 3 項，似不無曲解法條之嫌，
甚至有違反罪刑法定主義的 疑慮。
(2)限制責任能力時，是否要前置犯行，或者不必前置犯行，因限制責任能力是
得減刑而非必減刑？
(3)前行為與後行為之間，其實是行為人主觀決意的前後想法，這兩個想法本質
上相互獨立，不可能產生因果關係，毋寧是主觀決意關係，如果沒有因果關係，
又如何能夠符合前置的客觀構成要件要求？

伍、不法意識
一、概說：不法意識從「故意」的概念區別開來，是在目的行為論之後的事情，
這是因為早先所有對「事實」與「規範評價」的主觀上認識，全部都是「罪責
故意」的範圍，但自從構成要件故意（對事實的認知與意欲）被提前至構成要
件階段處理後，對行為之法律意義的認識（違法性之認識），就維持在罪責的
部分，成為罪責要素。
二、不認識識的認定對象：
1、並非認識行為違反倫理或違反道德，而是認識行為違反法律。
2、基本上應該認為：不法意識要認識的對象是：該行為在法律意義上抽象性的
禁止效果。
三、不法意識包括兩個不同層面的認識：行為人主觀上必須知道下列兩個不同
層 次的規範意義→「其行為是法律以構成要件加以禁止」（對禁止規範之認
識），以及「其行為無任何阻卻違法事由以排除其違法性」（對「無」容許規
範以茲適用）的認識，如果行為人主觀上對這兩部分的行為之規範意義均有 認
識，行為人就具有充足的「不法意識」。
四、欠缺不法意識的結果：
§ 16
除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，
得減輕其刑。
1、欠缺第一層次：禁止錯誤（客觀上行為是法律所禁止，但行為人認識法律不
禁止） 例：外國人甲在台灣通姦，但其認為通姦罪本身並非法律所處罰的行為 。

2、欠缺第二層次：容許錯誤（客觀上行為是法律所禁止，亦無阻卻違法事由適
 用之可能；但行為人主觀上雖然知道其行為是法律所禁止，但認為他的行
為 可以適用阻卻違法事由而排除違法性，故認為其行為是合法的） 例：高年
級學長甲，當眾打剛入學的新生乙耳光，其認為這是一種合法的行為。
五、上述行為的法律效果為：成立故意犯，但可以基於較低之期待可能性
而減輕 刑責§16→這種見解稱之為「禁止錯誤的罪責理論」，詳述於錯誤論。
△92 台上 4497
刑法第十六條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。
如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情
形 而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識
為前 提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認
而信為 正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。
△88 台上 5658
刑法第十六條規定，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。
如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情
形 而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識
為前 提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認
而信為 正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如
其欠缺未 達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。本件原判決
以「本院衡 酌被告為原住民，長期住於山區，往昔均採集箭竹筍為生，習以為
常，主觀上自 信其行為為法律所許可，而政府為照顧原住民之生活，故對其免
經申請無償採集 森林副產物以供生活必需，一向均予從寬處理，客觀上，亦有
正當理由」云云， 認被告行為合於免刑之規定，惟所謂政府對免申請（在國有
森林內）無償採集森 林副產物以供生活必需，向從寬處理，究何所據？從寬處
理究如何處理？被告何 以欠缺違法性之認識﹖是否達於不可避免之程度？原判
決均未予以調查說明，上 訴意旨指摘其有適用法則不當之違法，非無理由，應
認有撤銷發回之原因。
△102 台上 5043：
行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第十三條
第 一項定有明文。是故意之成立，以對犯罪構成事實有所認識且有實行之意願
為已 足，至不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法
性錯誤 之法理解決，不生阻卻故意成立之效果。

陸、防衛過當
§ 23 但書
但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。
1、我國條文的規定上，過當的正當防衛無法阻卻違法，但可以減輕或免除其刑 ，
從文字看來，法律效果顯然關於罪責階層而非不法階層，因此我國通說一向
 認為，防衛過當是一種減輕或免除罪責事由，究應減輕或免除，則取於行
為 人的期待可能性高低；不過學說上有認為應該一併減輕不法與罪責（不法與
罪責同時減少說），但我國幾無支持此說的見解。另亦有認為這是政策上的減
輕或免除（刑罰事由排除說），但我國亦無支持者。
2、原始定義如下：客觀上已經有「防衛情狀」，主觀上有「防衛意識」，
但行為人採用的防衛手段，無法合乎「必要性」，亦即客觀上還有其他同樣有
效，但影響更輕微的手段存在，行為人竟未選用。
△63 台上 2104
刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛
行 為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而
為判 斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利
者之反 擊行為，是否出於必要以定之。
△29 上 509
防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅
係 錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命緝捕盜匪 ，
正 向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗拒，遂向之開槍
射擊， 當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，根本無從
成立，自 無防衛行為過當之可言。至被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，
誤為具有正 當防衛權，向其槍擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意 ，
惟被告目睹 某甲伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加以注意，又非不能注意
之事，乃竟貿 然開槍，致某甲受傷身死，核其所為，仍與過失致人於死之情形
相當，原審竟認 為防衛過當之傷人致死，於法殊有違誤。

3.原則上不必區別行為人是出於「明知過當」或「非明知過當」，前者指的是
行 為人本來就知道手段超越容許範圍（必要性），而後者常同時搭配採用防衛
時 的激情情狀（出於混亂、恐懼、驚嚇，而採用高於必要性的防衛手段）。

4.「強度型過當」與「延展型過當」
(1) 「強度型過當」指：行為人採用的手段，本質上就逾越必要性的容許界限
→ 因為採用過當手段的同時，仍然存在現時性的不法侵害，因此可以適用§
23 但書減免罪責。
(2) 「延展型過當」：行為人一開始面臨他人不法侵害，而實施正當防衛，防
衛效果達成保護法益目的，並終止不法侵害後，行為人出於驚恐狀態而續行
（貌 似正當防衛）的侵害行為→量的過度不涉及防衛手段的必要性，而是涉及
防 衛手段的實施時間。 例：甲持刀設法殺乙，乙拿隨身攜帶的球棒反擊，打
到甲倒在地上且無法反 抗後，乙出於害怕繼續持球棒打甲，造成甲受重傷。
→問題，前階段屬於正當防衛，得阻卻違法；但後階段已經「無不法侵害」，
 此時的攻擊不可能阻卻違法，但能否在「無防衛情狀」時，仍適用同條但
書 規定減免刑責？
(a)通說：減刑的依據只適用於強度型過當，但不適用於延展型過當→延展
型過當的後階段行為，本質上屬於誤想防衛。
(b)少數說：不論強度型過度或延展型過當，都可以適用減刑規定。
(3) 由於現實上過度要求行為人不得採取防衛手段，可能是一個過度要求，尤
其 對行為人而言，往往難以判斷防衛情狀的存在界限，本講義主張少數說，不
過必須要求，量的過度不得與前階段合法的正當防衛有任何中斷流程存在，如
果有中斷，則不得再主張減刑的優惠。 例：同上例，當甲已經被打倒在地後，
乙先離開現場，但離開後愈想愈害怕，萬一以後甲來尋仇怎麼辦，因此又折回
現場，持棒打死甲。
5、挑唆防衛過當
(1) 學說上有認為，如果出於挑唆引發的正當防衛，若防衛手段已經超越必要
性， 就不再能夠適用但書規定。
(2) 不過合理的見解應該認為：如果挑唆防衛未被排除適用正當防衛的效果
（亦 即：非意圖式挑唆正當防衛），則應該肯定仍有適用但書減免刑責的可能
性。

柒、避難過當
§24 但書
但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。
1.問題與§ 23 但書類似，我國法條均採用個案認定的立場，而未如德國條文
直接規定特殊情況下可以「阻卻罪責的過當避難」。
2.所謂避難過當指的是：
(1) 客觀上有法益危難存在，主觀上行為人也出於避難意思。
(2) 但行為人採用的避難手段，無法符合優越利益要求。
3、 不過必須特別小心，§ 24 II 是完全排除避難過當的減刑規定，只要行為
人具有特別的法益保護義務。

捌、罪責形態
一、此乃所謂的「故意的雙重位階」，構成要件階段有故意的審查，但是在罪
責 的階段仍有一個無具體內涵的故意要素，當構成要件階段的故意可以認定成
立的情況下，可以直接認定罪責階段的故意要素也會成立。
二、基本上此一見解的作用，僅在於「容許構成要件錯誤」（例：誤想正當防
衛） 的案例中，通說所採之「限制法律效果的罪責理論」見解（詳錯誤論）。

玖、期待可能性與其他的減免罪責事由
一、如前所述，減免罪責事由的原理在於行為人個人在行為時具有較低的期待
可 能性，因此刑責上可以受到寬貸。
二、我國刑法規定的法定減免事由如下：
1、防衛過當
2、避難過當
3、禁止錯誤
三、問題：是否應承認在上述諸項事由以外，基於「期待可能性較低」的減免
刑 責事由？
1、 可能考慮的幾種案例：
(1) 良心犯：行為人本身，有著確信而認為比法律價值更高的道德價值，因而
實 施違法行為的情況。 例：甲基於宗教理由，而拒絕服兵役。
(2) 市民不服從：基於憲法的人權價值（例：言論自由），而違法法律，該當
構成 要件。 例：為了主張言論自由，而違反集會遊行法。
2、 進一步則必須思考，是否在某些個案中，基於「無期待可能性」或「減少
的 期待可能性」而減免刑責？
例 1：甲受乙聘請而為乙駕駛馬車，某日的馬性格難以駕馭，甲雖明知其事，
但 迫於經濟情況而無法拒絕，因而發生事故，造成路人受傷。
例 2：甲母在家燙衣服，臨時接到通知，被告知其子乙發生車禍，在醫院手術
中， 甲非常驚慌，情急下忘了取下熨斗的插頭，因而造成火災。

拾、不法與罪責以外的其他減免刑責要素
一、概說
1、犯罪成立以構成要件該當、違法、有責為據，但在若干情況下，立法者考量
特定犯罪的個案問題，會對某些犯罪予以特別的「排除可罰性事由」，這些考
量 基本上都是出於政策層面的考量（但有反對說），亦即，行為人雖然實現法
益侵 害，而個人也有期待可能性，但從法律政策角度而言，立法者不希望入行
為人於 罪，因此創設了三種不同的。
2、依目前通說見解，原則上包括三種：客觀可罰性條件、個人阻卻刑罰事由、
個人免除刑罰事由。
二、客觀可罰性條件
1、 雖然規定於刑法分則的個別法條內，但不屬於不法要素，亦不屬於罪責要
素 的犯罪成立要件。
2、 由於構成要件要素必然是法益侵害或其相關狀態的具體化，其均涉及與法
益 侵害相關的事項，但客觀可罰性條件則與法益侵害無涉，其單純是一種客觀
上必須存在，足以限制可罰性的具體事由。
 3、 因此，只要犯罪時，該事由存在即可，（一）行為人不必就該事由存
在的相 關事實，主觀上有所認識，（二）客觀上也不必考量有無因果關係。
4、 不過，因為是客觀認定，如果客觀上欠缺此一要件的成就時，即「不
成立犯 罪」，理論上的審查位置是在罪責的後面。
5、 學說上最重要的客觀可罰性條件法條：
(1) 的§238：以詐術締結無效或得撤銷之婚姻，因而致婚姻無效之裁
判或撤 銷婚姻之裁判確定者，處三年以下有期徒刑。
→本罪的不法內涵在於「詐術締婚」行為，行為人對於家族道德
的「法 益侵害」，只要透過詐術締婚的行為，就足以認定成立，有沒有一個
「婚 姻無效或撤銷裁判」，與法益侵害無關，之所以要附加此部分的規定，主
要是基於刑事政策的考量，因為即使行為人完成了法益侵害，在無具體 判決確
定「行為人基於詐術而締婚」時，一來當事人已經不在乎，二來 無此一判決會
使得法律效果陷入不確定的狀態，故必須該行為確實在法 律上受到無效或撤銷
的宣告，才可以處罰行為人，因此應該該要件為客 觀可罰性條件。
(2) §283：聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢而非出於正當防衛
之人， 處三年以下有期徒刑，下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷。
→本罪之所以要規定客觀可罰性條件，包括兩個實質的理由：第一，
因 為聚眾鬥毆時，因果關係常難以證明，如果不將「致人死傷」的要件排 除
於因果關係的審查之外，則實務上無法證明其因果，即會不構成犯罪， 因此，
本罪至少可以作為截堵（網羅）構成要件，把打群架的人，在不 必具體判斷因
果的前提下，納入可罰範圍（至少是在場助勢）；第二，但 因為如果只是在場
助勢就要處罰，可能過度擴張刑責範圍，因此又基於 刑事政策的理由（至少要
有人死亡或重傷，才能用這個擴張可罰性的截 堵構成要件），要求該客觀可罰
性條件要成就。總之，這是基於刑事政策 的理由，將「致人於死或重傷」理解
為客觀可罰性條件，則不必於訴訟 上證明其因果關係。

三、個人阻卻刑罰事由
1、與不法、罪責無關，出於行為人個人的考量，而自始完全排除可罰性的分則
規定→只對行為人個人生效。
2、例：§ 288 III
懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。
懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。
因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。
3、例：§ 275 III
教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年
以 下有期徒刑。
 前項之未遂犯罰之。 謀為同死而犯第一項之罪者，得免除其刑。
4、例：§ 324 I
於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。

四、個人解除刑罰事由
1、犯罪行為後發生，但可排除行為人可罰性的分則規定。
2、例：中止犯(黃金橋理論)已經有風險而及時改過向善，而無讓行為發生減免
其刑：§ 27
已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除
其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。
前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結
果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。
3、例：自首可以減免其刑§ 102
犯第一百條第二項或第一百零一條第二項之罪而自首者，減輕或免除其刑。

△ 個人阻卻刑罰事由與解除刑罰事由的比較
相同點：1.和不法罪責無關，不影響犯罪，但影響刑罰
2.就客觀判斷
3.只具有個人的一身專屬性，和他人無關
相異點：1.阻：行為時就存在排除事由
解：行為後才發生
2.阻：自始排除刑罰
解：刑罰已成立，只是溯及排除或減輕