4.

ДЕФИНИСАЊЕ СТРАНОГ УЛАГАЊА У ИЗВОРИМА МЕЂУНАРОДНОГ

ПРАВА

Успостављање система међународних економских односа захтева умањивање

националних баријера, које ометају прекогранично кретање капитала.51 Такви захтеви,
постављени пред државе пријемнице капитала, изискују стално унапређење услова
пословања. Међузависност светске привреде и важност уклањања економских и
правних баријера уласка страног капитала на тржиште других земаља, утицала је на
стварање међународног оквира за спољнотрговинско пословање, чији су саставни део и
страна улагања, а све у циљу пружања даљег подстрека њиховом развоју.52 Основни
циљ донетих аката био је свим улагачима, без обзира на државу порекла, обезбедити
једнаке услове пословања и пружити једнаку правну заштиту. Успостављање
прецизних правила за страна улагања основни је циљ усвајања међународне регулативе
у овој области, која би уједно била и носилац стабилности у међународним
трансферима капитала.53
Тежња ка стварању мултилатералног споразума који би на свеобухватан и
прихватљив начин регулисао све области права страних улагања постојала је у бројним
међународним институцијама и организацијама.54 Најзначајнији утицај и најшире
надлежности у процесу креирања међународноправног режима страних инвестиција
има Светска банка. Посебан допринос Светска банка дала је кроз доношење Водича
Светске банке 55, али и оснивање Међународног монетарног фонда, Међународног
центра за решавање инвестиционих спорова и Mултилатералне агенције за гарантовање
страних инвестиција. Потписивање конвенција, којима су основане ове организације,
имало је велики утицај на доношење националних прописа у регулисању страних
улагања. Важну улогу у поступку обликовања правних аката из ове области на
међународном нивоу имала је Организација за економску сарадњу и развој. Међутим,
упркос значају основаних организација, и упркос бројним објављеним публикацијама, и
даље не постоји јединствена дефиниција појма страно улагање.
Поред дефиниција садржаних у бројним публикацијама, OECD на најопштији
начин дефинише страно директно улагање у свом Кодексу либерализације кретања
капитала56. Стране директне инвестиције представљају улагање капитала са циљем
успостављања трајније пословне везе са привредним друштвом у које се улаже и
могућношу остваривања ефективног утицаја на управљање тим привредним
друштвом.57 Но, ни ова дефиниција иако заснована на доста широко постављеним
критеријумима и предложена још 1961. године није усвојена као општеприхваћена у
међународном праву страних улагања.
Светска трговинска организација поједине аспекте страних улагања уређује у
Општем споразуму о царинама и трговини (GATT)58, Споразуму о инвестиционим

51
Аврамовић, Н., Страна директна улагања и транзиција, Београд, 2011, 24.
52
Царић, С., Вилус, Ј., Ђурђев, Д., Дивљак, Д., Међународно пословно право, Нови Сад,
2007, 85.
53
Аврамовић, Н., op.cit., 24.
54
Цветковић, П., Међународно право страних инвестиција, 15.
55
Legal Framework For The Treatment Of Foreign Investment, Volume II: Guidelines, Report
to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, The
International Bankfor Reconstruction and Development/The World Bank, 1992.
56
ОECD Code of Liberalization of Capital Movements, OECD Publications 2013.
57
ОECD Code of Liberalization of Capital Movements, Annex A, List A, 23.
58
The General Agreement On Tariffs And Trade, Geneva, July 1986.
мерама везаним за трговину (TRIMs) и Споразуму о трговинским aспектима права
интелектуалне својине (TRIPS), но све то фрагментарно и без пружања јединствене
дефиниције. Поред глобалних организација и правних аката које налазе своју примену у
земљама потписницама широм света, важан утицај на развој области страних улагања
дала су и правна акта настала као резултат регионалних интеграција, попут NAFTA,
ЕУ, MERCOSUR. Важан допринос регулисању и заштити страних улагања пружила је и
Конвенција о оснивању Мултилатералне агенције за гарантовање инвестиција –
MIGA. 59 MIGA има двоструку функцију, најпре, осигурање инвестиција од
некомерцијалних ризика, а потом, промоција улагања и пружање саветодавних
услуга.60 Уз то, MIGA своју сврху остварује и пружањем допуне националних и
регионалних програма осигурања улагања, као и приватних осигуравача. Својом
делатношћу MIGA битно доприноси подстицању кретања страног капитала, а тиме и
обликовању међународног права страних улагања. У NAFTA Споразуму61 наведени су
облици средстава који ће се у смислу овог Споразума сматрати инвестицијама. Наиме,
инвестицијe подразумевају привредна друштва, осигурање имовине, дуга, кредита тог
привредног друштва, уделе у привредним друштвима, непокретности и другу
материјалну и нематеријалну имовину, стечену у сврху стицања добити, као и
коришћену у ту сврху, као и све користи добијене од улагања капитала и ресурса у
држави пријемници капитала.62 Такође, истим чланом наведено је и шта се никако неће
сматрати инвестицијом. Улагање не обухвата потраживања у новцу из комерцијалних
уговора о продаји робе или услуга, у вези финансирања трговинских послова, као и
новчана потраживања која нису обухваћена појмом улагања. 63 Сви донети правни акти
садрже велики број стандардних клаузула, али не и јединствену дефиницију страног
улагања. Одређивање шта се сматра страним улагањима чини се на различите начине,
који нису уједначени ни по обиму, ни по домашају примене.
Један од најважнијих правних аката који регулише материју међународног
инвестиционог права јесте Конвенција о решавању инвестиционих спорова између
држава и држављана других држава сачињена у Вашингтону 1965. године, због чега се
још назива и Вашингтонска конвенција. 64 Највећи допринос Вашингтонске конвенције
јесте у оснивању Међународног центра за решавање инвестиционих спорова (IСSID)
који настану између држава потписница и држављана других држава потписница. 65
Међутим, ни Вашингтонска конвенција, не садржи правну одредбу којом одређује

59
The Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA),
поднета је Одбору гувернера Међународне банке за обнову и развој 11. октобра 1985, а ступила
је на снагу 12. априла 1988. Конвенцију је изменио Савет гувернера МИГА, ступила је на снагу
14. новембра. 2010, доступна на: www.miga.org, датум преузимања: 11.10.2019.
60
Iida, A., MIGA: The Standard-setter of Investment Promotion Business, Istanbul, Turkey,
1997, 80.
61
West, G.,Tarazona, E., Investment Insurance and Developmental Impact: Evaluating
MIGA's Experience, Тhe International Bank for Reconstruction and Development/ The World Bank,
2001, 17
62
North American Free Trade Agreement, član 1139. dostupno na:
https://idatd.cepal.org/Normativas/TLCAN/Ingles/North_American_Free_Trade_Agreement-
NAFTA.pdf (datum posete: 20.5.2018.).
63
Član 1139, North American Free Trade Agreement
64
Закон о ратификацији Конвенције о решавању инвестиционих спорова између држава
и држављана других држава („Службени лист СЦГ - Међународни уговори“, бр. 2 од 12. маја
2006).
65
Члан 1. Закона о ратификацији Конвенције о решавању инвестиционих спорова
између држава и држављана других држава.
појам страног улагања. У Вашингтонској конвенцији је садржана одредба која садржи
параметре на основу којих је могуће одредити појам страног улагања, али је опет само
дефинисање препуштено странкама, као и IСSID-у приликом заснивања своје
надлежности.
Услови за заснивање надлежности IСSID-а постављени су Вашингтонском
конвенцијом. Наиме, потребно је да се ради о правном спору који непосредно
проистиче из инвестиције, да је то спор између држављанина једне државе уговорнице
и друге државе уговорнице Вашингтонске конвенције, као и да су се странке писмено
сагласиле да изнесу спор пред IСSID-ом.66 Из одредби Вашингтонске конвенције јасно
произилази да пре приступања решавању спора потребно је утврдити шта се сматра
страним улагањем, те да ли се конкретни правни посао може подвести под
инвестициони. Решити то питање од суштинске је важности јер IСSID није надлежан за
решавање спорова из комерцијалних послова. Одсуство дефиниције у тако важном
правном акту оставља велику слободу арбитрима за дискреционо одлучивање о својој
надлежности. Управо то је један од разлога бројности решавања спорова пред овим
органом. Но, пре приступања арбитара, одлучивање о карактеру спора чине саме
странке сагласношћу да се спор изнесе на решавање пред IСSID. Квалификација да ли
је спор правне природе, као и да ли је проистекао из инвестиција или послова тесно са
њима повезаним зависи примарно од странака које спор износе на решавање. Међутим,
сама надлежност арбитраже не мора бити заснована уколико арбитри не сматарају да
настали спор задовољава критеријуме предвиђене Вашингтонском конвенцијом.
Важан утицај на регулисање материје права страних улагања имају и
билатерални инвестициони споразуми о подстицању и заштити страних улагања. Први
билатерални уговори који регулишу страна улагања и посебно област њихове правне
заштите, појављују се крајем 19. и почетком 20. века у традиционалним уговорима о
пријатељству, трговини и морепловству.67 Клаузуле које су се односиле на правни
положај страних улагача тицале су се националног третмана и положаја најповољније
нације. Касније се појављују након Другог светског рата билатерални инвестициони
споразуми које познаје савремени правни поредак. Почевши од 1959. године и
билатералног инвестиционог споразума између Немачке и Пакистана, државе су почеле
да преговарају о билатералним споразумима о „промоцији и заштити“ инвестиција. 68
Моментом ратификације ови уговори постају саствани део националног правног
система. Билатералним инвестиционим споразумима о подстицању и заштити страних
улагања регулише се правни положај страног улагача и уређује начин пружања правне
заштите и гаранција које државе пријемнице капитала пружају улагачима пореклом из
друге државе потписнице. Међу бројним одредбама, ови споразуми садрже и клаузуле
којима одређују свој објекат заштите дефинишући тиме сам појам страног улагања, али
се дефиниције разликују од споразума до споразума. Хомогеног правила и критеријума
којим би се јасно на генералном плану одредило шта су то страна улагања нема.
Дефиниције садржане у билатералним споразумима, конкретно у билатералним
инвестиционим споразумима чији је потписник Република Србија, садрже прешироке

66
Станивуковић, М., IСSID и двострани споразуми о заштити и унапређењу
инвестиција Републике Србије, у: В. Ракић-Водинелић (ур.), Г. Кнежевић (ур.), Liber Amicorum
Добросав Митровић, 2007, 586.
67
Аврамовић, Н., op.cit., 26.
68
Riskt to return – Foreign Direct Investment and the Rule of Law, 36.
дефиниције страних улагања, пружајући, у неку руку, изузетно висок ниво заштите
страних улагача.69
Државе пријемнице капитала, водећи активну економску политику привлачења
страног капитала, пружају смернице пре потписивања споразума, а настале као најбоља
пракса током потписивања ранијих споразума, на који начин одредити шта је страно
улагање. Република Србија, која је потписник преко педесет таквих споразума, било
оних које је сама потписала, било оних до којих је дошла сукцесијом након распада
Југославије, има нацрт типског споразума којим предлаже шта ће се све сматрати
улагањима.70

5. ДЕФИНИСАЊЕ СТРАНОГ УЛАГАЊА У ПРАВУ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ

Појам страног улагања је важно прецизно одредити ради разликовања од

класичних трговачких послова, као и ради пружања одговарајуће правне заштите
страном улагачу и његовом улагању, посебно у земљама у транзицији каква је
Република Србија. Економска криза и процес преласка са једног економског механизма
на други условили су потребу за страним капиталом не би ли се подстакао и убрзао
привредни развој, те самим тим ојачала привреда и економски систем. Од државе до
државе на различите начине се успоставља институционални оквир који одређује
правни положај страног улагача и штити како њега, тако и његово улагање. Поједине
државе усвајају опште законе, којима уређују материју права страних улагања, док су у
другим државама на снази посебни закони, који регулишу улагања у поједине секторе
привреде.71 У Републици Србији постоји општи закон, али постоје и бројни
подзаконски акти који се такође односе на ову област, односно област пословања
страних улагача у држави пријемници капитала. Допунска законска регулатива, заједно
са основним правним актом у овој области, бави се регулисањем улагања,
дефинисањем појмова, разрадом најважнијих питања из материје улагања,
прецизирањем права и обавеза страних улагача.72 У циљу пружања што потпуније
заштите страног улагања у Републици Србији усвојена је нова регулатива која је одраз
савремених тенденција и захтева постављених на међународном нивоу. Усвајање низа
69
Види више: Драшкоци, В., Проблеми прешироке дефиниције појма инвестиције у
двостраним споразумима о међусобном подстицању и заштити улагања између Србије и
страних држава, Право и привреда, бр. 5-8/2007, 412 и даље.
70
Република Србија има потписане билатералне инвестционе споразуме о подстицању и
заштити страних улагања са Албанијом, Алжиром, Аустријом, Азербејџаном, Белорусијом,
Белгијом, БиХ, Бугарском, Канадом, Кином, Хрватском, Кипром, Чешком Републиком,
Данском, Египтом, Финском, Француском, Немачком, Ганом, Грчком, Гвинејом, Мађарском,
Индонезијом, Ираном, Израелом, Италијом, Казахстаном, Демократском Народном
Републиком Корејом, Кувајтом, Либијом, Литванијом, Македонијом, Малтом, Црном Гором,
Мароком, Холандијом, Нигеријом, Пољском, Португалом, Румунијом, Словачком, Словенијом,
Шпанијом, Швајцарском, Турском, Украјином, Уједињеним Арапским Емиратима,
Уједињеним Краљевством, Зимбабвеом, Кубом, Катаром, Русијом. Списак билатералних
споразума о подстицању и заштити улагања чији је потписник Република Србија доступан је на
https://mtt.gov.rs/download/Pregled%20Zemalja.pdf (датум посете 17.7.2018.).
71
Види више: Вукадиновић, Р., Међународно правна заштита страних инвестиција,
Право и привреда, бр. 5-8/2002, 453.
72
Брашић Стојановић, Ј., Заштита страних улагача у праву Републике Србије, у:
Мићовић М. (ур.), Усклађивање правног система Србије са стандардима Европске уније, књ.
7, Крагујевац, 2019, 483.
нових законских аката за циљ је имало пружање боље заштите страним улагачима, као
и стварање повољније инвестиционе климе.73
Република Србија је потписница бројних билатералних инвестиционих
споразума о подстицању и заштити страних улагања. Ови споразуми дефинишу страно
улагање на различите начине покушавајући да одреде јасно и прецизно објекат
заштите. Међутим, ни дефиниције страних улагања у овим споразумима нису
истоветне, хетерогене су и различитог обима. У савременим условима пословања,
сарадња између држава је неопходан фактор развоја економских система, што је
условило и закључивање великог броја билатералних и мултилатералних споразума и
самим тим отежало раздвајање међународних од унутрашњих послова.74 Билатерални
инвестицони споразуми дају дефиниције које обезбеђују успостављање економске
равнотеже између учесника у улагачком подухвату. У том циљу, у Републици Србији је
усвојен нацрт типског Споразума о узајамном подстицању и заштити улагања који
садржи предложену дефиницију појма улагање у свом првом члану.75 Израз „улагање”
означава сваки вид имовине, који улагач пореклом из једне државе уговорнице стекне
улагањем сопственог капитала на територији друге државе уговорнице, а у складу са
законским оквиром државе уговорнице на чијој територији се улагање изводи. 76 Под
таквим облицима имовине подразумевају се права својине на покретностима и
непокретностима, као и сва друга стварна права, попут хипотеке, јемства, и сличних
права, затим акције, обвезнице, друге врсте хартија од вредности са правом учешћа,
новчана потраживања по основу уговора o кредиту који је одобрен привредном
друштву, а са роком доспећа од пет или више година, уколико имају природу
подређених потраживања, изузев кредита датом привредном друштву у државној
својини, права интелектуалне својине, (као што су ауторска права и остала сродна
права, патенти, индустријски дизајн или модели, ознаке географског порекла),
технички процеси и know how, концесије стечене у складу са законима и прописима
државе уговорнице на чијој територији се врши улагање, укључујући концесије за
истраживање, вађење и коришћење природних богатстава. 77 Промена облика у коме се
улажу средства неће утицати на њихов карактер као улагања.78
Материја права страних улагања у Републици Србији уређена је Законом о
улагањима79. Генералне одреднице у регулисању правног положаја страног улагача
садржане су у Уставу Републике Србије80 из 2006. године, док се детаљнија разрада
свакако препушта законским актима. До доношења Закона о улагањима, најважнији
правни акт који је регулисао ову област био је Закон о страним улагањима81, којим су
поред основних дефиниција и правних норми којима се уређује заштита страног
улагача и његовог улагања биле садржане и повластице које су омогућавале
преференцијални третман страног улагача доводећи га директно тиме у повлашћен
положај у односну на домаћег улагача. Како је врховни принцип међународног

73
Васиљевић, М., Нови прописи и заштита инвеститора, Право и привреда, бр. 5-
8/2002, 8.
74
Перовић, Ј., op.cit., 116.
75
Нацрт типског Споразума о узајамном подстицању и заштити улагања Текст нацрта је
доступан на адреси http://mtt.gov.rs/sektori/sektor-za-multilateralnu-i-regionalnu-ekonomsku-i-
trgovinsku-saradnju/sporazumi-o-uzajamnom-podsticanju-i-zastiti-ulaganja/?script=lat (09.07.2018.)
76
Члан 1. Нацрта типског Споразума о узајамном подстицању и заштити улагања РС.
77
Члан 1. Нацрта типског Споразума о узајамном подстицању и заштити улагања РС.
78
Члан 1. Нацрта типског Споразума о узајамном подстицању и заштити улагања РС.
79
Закон о улагањима РС („Службени гласник РС“, бр. 89/2015 и 95/2018).
80
Устав РС („Службени гласник РС“, бр. 98/2006).
81
Закон о страним улагањима РС („Службени лист СРЈ“, бр. 3/2002, 5/2003).
инвестиционог права равноправан третман свих улагача, без обзира на земљу порекла,
што се и потврђује кроз бројна установљена начела и клаузуле у уговорима о заштити и
подстицању страних улагања, те како би се обезбедио равноправан третман свих
улагача, донет је Закон о улагањима. Но, од свог усвајања до данас, и Закон о
улагањима претрпео је бројне измене, посебно у делу који се односи на дефинисање
страног улагања. Према дредбама Закона о улагањима, улагање обухвата директна и
индиректна улагања, при чему се директно улагање дефинише као улагање у
материјална и нематеријална средства привредног друштва, док се индиректно улагање
одређује као стицање удела или акција у привредном друштву.82 Фактички, под
директна улагања подводе се стране директне инвестиције, док се индиректним
улагањима сматрају портфолио улагања.
Ранијом верзијом Закона о улагањима, био је одређен појам страног улагања под
којим се подразумевало улагање које у Републици Србији изводи страни улагач.
Међутим, накнадним изменама и допунима Закона о улагањима одредба која је
дефинисала страно улагање је укинута. Такође, у првобитној верзији Закона о
улагањима била је садржана дефиниција страног улагача. Под страним улагачем
сматрало се лице које је уложило капитал или је обављањем одређеног правног посла
стекло улагање на територији Републике Србије, а чије је седиште у иностранству, или
је страни држављанин, без обзира на стално место боравка или је држављанин
Републике Србије са сталним местом боравка изван Републике Србије дужим од једне
године.83 Након измена и допуна из 2018. године и ова дефиниција је брисана из
одредби Закона о улагањима, који у свом садашњем облику не одређује ко се сматра
страним улагачем.
Закон о улагањима садржи и бројне друге правне норме којима регулише ову
материју и детаљније уређује правни положај страног улагача, но оне нису од значаја за
дефинисање страног улагања, већ њихово дејство наступа тек пошто је појам страног
улагања јасно и прецизно одређен. Суштина накндано наступилих измена јесте у тежњи
за проширивањем круга правних послова који би се могли подвести под страно
улагање, као и успостављању равноправног положаја између страних и домаћих
улагача. Но, без обзира на то изостанак дефиниције, у актуелним пословним
приликама, може створити само осећај правне несигурности.
Појам директног улагања садржан је и у Закону о девизном пословању84.
Директне инвестиције су улагања резидента у иностранству и нерезидента у Републици
Србији у правно лице са циљем да се укључи у управљање пословима тог правног
лица.85 Под улагањем у смислу овог закона сматра се оснивање правног лица, огранка
или представништва, куповина удела или акција у капиталу правног лица,
докапитализација правног лица као и сваки други облик улагања којим улагач стиче
најмање 10% учешћа у основном капиталу, односно најмање 10% гласачких права, у
року не дужем од годину дана од дана првог улагања у то правно лице у случају
сукцесивних улагања (ради достизања прага од 10%). 86 Под улагањем се сматрају и
кредити и зајмови са роком доспећа од пет година или дужим уколико имају природу
подређеног потраживања. 87 Дефиниција садржана у Закону о девизном пословању у

82
Члан 3. Закона о улагањима РС.
83
Члан 3, став 5. раније верзије Закона о улагањима РС.
84
Закон о девизном пословању РС („Службени гласник РС“, бр. 62/2006, 31/2011,
119/2012, 139/2014 и 30/2018)
85
Члан 2, став 17.Закона о девизном пословању РС.
86
Члан 2, став 17.Закона о девизном пословању РС.
87
Члан 2, став 17.Закона о девизном пословању РС.
складу је са појмом страних директних инвестиција датог од стране OECD-а јер упућује
на захтеве дуготрајности и управљачке контроле над реализованим улагањем.
Материја права страних улагања уређена је и Законом о спољнотрговинском
пословању88. Закон о спољнотрговинском пословању дефинише директно улагање као
оснивање привредног друштва, огранка, представништва, куповину удела или акција у
капиталу привредног друштва, докапитализација привредног друштва и сваки други
облик улагања страног лица у Републици Србији, односно домаћег лица у другој
држави или царинској територији.89 Дефиниција пружена овим законом доста је
широка и пружа могућност екстензивног тумачења у погледу квалификовања
одређеног посла као инвестиционог. Примену у овој области налази и Закон о јавно-
приватном партнерству и концесијама90, као и Закон о контроли државне помоћи 91, но,
у њима није садржана дефиниција страног улагања. Уз ова правна аакта, важан је и
читав сет подзаконских прописа, међу којима је најважнија Уредба о условима и
начину привлачења директних инвестиција 92. Уредбом су предвиђени додатни
подстицаји за инвеститоре чија улагања доприносе убрзању привредног раста. Запажа
се да је ипак направљен знатан помак у регулисању улагања, самим тим и страних
улагања, на правном подручју Републике Србије, без обзира на поједине дилеме које
настају приликом утврђивања значења неких основних појмова, односно тумачења
правних норми које их регулишу, а које настају, пре свега, услед њиховог дефинисања
кроз више законских и подзаконских аката 93

6. ПОЈАМ СТРАНОГ УЛАГАЊА У АРБИТРАЖНОЈ ПРАКСИ

Бројни међународни правни акти регулишу област права страних улагања.

Постоји читав низ међународних конвенција потписаних у циљу свеобухватније
регулисаности страних улагања, а самим тим и подстицања економске сарадње између
држава што би допринело убрзању привредног развоја. Но, како је већ наведено, опште
прихваћена дефиниција страних улагања не постоји, ни у изворима међународног
права, ни у теорији која се бави овом облашћу. Такво стање ствари довело је до знатног
ширења надлежности арбитражних форума приликом настанка спорова. Наиме,
јединствени и прецизни критеријуми нису постављени правним актима, док смернице
које арбитри добијају нису обавезујуће за њих, што доводи до пресудне улоге
дискреционе воље арбитара приликом одређивања да ли је спор настао из улагачког
односа. Тако се све већи број трговачких послова подводи под улагања, са елементом
иностраности, те долази до врло апсурдних ситуација у пракси.
Арбитражна пракса није била уједначена по питању заснивања своје
надлежности и квалификовања одређених спорова као инвестиционих. Таква ситуација
је карактеристична посебно са аспекта IСSID-а, имајући у виду да је Вашингтонска

88
Закон о спољнотрговинском пословању РС („Службени гласник РС“, бр. 36/2009,
36/2011 – др. закон, 88/2011 и 89/2015 – др. закон).
89
Члан 2, став 2. Закона о спољнотрговинском пословању РС.
90
Закон о јавно-приватном партнерству и концесијама РС („Службени гласник РС“, бр.
88/2011, 15/2016 и 104/2016).
91
Закон о контроли државне помоћи РС („Службени гласник РС“, бр. 51/2009).
92
Уредба о условима и начину привлачења директних инвестиција РС („Службени
гласник РС“, бр. 1/2019).
93
Брашић Стојановић, Ј., Заштита страних улагача у праву Републике Србије, 485.