1、行政与法

2、行政法

3、依法律行政原则

4、行政裁量

方法论：法教义学、法政策学 5、行政法律关系&行政组织

行政法学
7、行政立法与行政规定
行政法的体系革新与疆域拓展
9、行政许可

11、行政处罚
8、（具体）行政行为
6、行政的活动方式 12、行政强制

13、行政征收

14、行政协议

政府信息公开

15、个人信息保护与政府信息公开 个人信息保护

16、行政法学的体系与重点
 秩序、安全 行政为何而存在？ 维护基本秩序、公共安全

基础设施 桥梁

基础设施、公用事业 行政存在的形式 公共事业 垃圾清运

公共服务 学校
1 行政无处不在
社会保障

投资、招商、产业、就业
经济发展
就业创业支持：贷款、落户 浙江省为创业失败的大学生提供贷款代偿 陈：不存在任何法上的瑕疵

公共资金

身份——信任的扩大、契约——合作的深化

信奉古典自由主义

守夜人政府
有限政府/最小政府
英国在光荣革命之后议会收税权力大，所以英国先有了强大的海军而法国没有（路易
十四收不上税）

无政府状态是一份发给有极权欲者的请柬——【德】威廉·冯·德堡 《论国家的作用》

1. 人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。

2. 任何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。

保障人身权、财产权 市场和社会运作的基础 人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确

3.
定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。

公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承
4.
权。

有限政府 1.契约自由的国家干预

市场经济的基础 2.合同争议的纠纷解决

2 为何需要政府 执行合同 3.契约的执行

市场经济是通向未来最好的经济制度？[法]让·梯若尔《共同利益经济学》 中国对市场经济信任度全世界最高

1.负外部性 交易可能影响第三方，而第三方并未同意。

2.信息不对称 交易可能在不完全知情和同意的情况下发生

3.非理性 买家可能成为自身行为的受害者。
市场失灵——参阅[法]让·梯若尔《共同利益经济学》
4.交易能力弱 实施交易可能超出个人的能力范围。
消极保障自由
5.地位不对等 企业可能拥有市场势力。

6.不公正 尽管市场提高了效率，但没有理由相信它一定会实现公正。
市场失灵与道德界限
1. 大学录取名额

2. 器官移植、代孕

道德界限——参阅[美]迈克尔·桑德尔《金钱不能买什么：市场的道德界限》 道德观的动态性、高度个体性 3. 毒品

4. 残疾人就业

行政与法 5. 义务教育

政府的形态 契约论学派

尊重或者不侵犯个人的基本人权
唯理论认识论——罗尔斯《正义论》
诉诸每个人的同意

平等主义—自由至上
自由主义的伦理学论证
功利主义学派

财产权、契约义务暨其他各种维护社会秩序的规定
经验主义认识论——阿马蒂亚·森《以自由看待发展》
增进人的幸福或快乐，促进公益

效用主义/非效用-主观-分配公平

守护者

福利政府/有力政府 凯恩斯主义

新自由主义
福利政府
现今民主法治国家的基本形态

积极促进自由

社会主义
庇护者
马克思主义

全能政府 1.消除内部关税，加强交通基础设施建设，从而建立统一的全国性市场；

2.建立外部关税，保护本国工业，应对来自他国的竞争； 保护本国工业的最终力量是国防
国家为何会有贫富：发展政策——罗伯特•C.艾伦《全球经济史》
地理、全球化、技术进步、经济政策和制度之间的交互作用 3.成立银行，稳定货币并为工业投资提供资金；

4.建立大众教育体系，提升工人的能力。

限制与规范权力的一般共识
1. 以财产权保障为顶点和核心的法治系统 80年代开始建立稳定的法治系统加上以下三点使得改革开放获得成功

2. 科学理性的回归
强盛国家和全球城市的繁荣四要素——参阅[美]威廉·伯恩斯坦《繁荣的背后》
3. 资本市场的繁盛

4. 交通、通信、能源等通用技术平台和基础设施的完备

行政的正当性基础 不仅仅要有形式合法性，还要有实质合法性，即绩效

指令经济

全能行政
改革开放的促发因素及引发的社会结构变迁
单位制
3 为何依法执政
大逃港：催生大开放

“我想着重讲讲发扬经济民主的问题。现在我国的经济管理体制权力过于集中……应
邓小平：《解放思想 实事求是 团结一致向前看》 该让地方和企业、生产队有更多的经营管理的自主权。……为了保障人民民主，必须
加强法制。”

邓小平：行政诉讼法主要是管党中央和国务院的

法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套……我们基本上不靠那些，主要靠决
保障民主的法制建设 1958年8月北戴河会议 议、开会。要人治，不要法治。《人民日报》一个社论，全国执行，何必要什么法 人治的效率低下
律？

依法行政是依法治国的核心
有法可依、有法必依、执法必严、违法必究
依法治国和法治政府的内涵确立 “依法治国”的内涵变迁
科学立法、严格执法、公正司法、全民守法

合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一
“法治政府”的内涵变迁
职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信
 主观决断或者客观情势 通常是客观造成的较多 索马里
无政府
无政府国家比“掠夺之手”的国家的GDP、出生率等数据还要好 中国人：无法认同——军阀割据等

无形之手 守夜人政府 世界上几乎没有

政治形态的多维光谱
扶持之手 福利国家

政府建立在压迫的体系之下 中国的个别朝代的个别皇帝——爆发起义或者其他社会矛盾
掠夺之手
诸子百家：君权的合法性

民主政治 人民当家作主

宪法第五条：依法治国，建立社会主义法治国家
基本制度 基于宪法的共识：三支箭 法治国家
国家权力受到规范

市场经济

人民主权
社会主义

代议民主单一制

民族平等
中国的基本制度
依法治国

公有制

市场经济

省 设区的市 区、县、不设区的市 乡、镇

自治区 自治州、社区的市 自治县、区县、不设区的市 民族乡、乡镇

中央 复议时判断上一级为何
直辖市 区县 街道、乡、镇

特别行政区

单一制：国家结构形式 我国政权原则上不到乡这一级别，但近年来有所改变——E.G.党支部设在乡中 “皇权不下乡”：政治成本问题

宪法上并无“地级市”概念

学者：我国有财政联邦主义
一、行政的宪法基础
新疆生产建设兵团

国家主席

国务院

国家监察委员会
全国人民代表大会（全国人大常委会）
中央军事委员会

最高人民法院

代议制：政权组织形式 最高人民检察院

集体认同或政治实体：民族国家 何时民族国家会不再重要？

当今国际秩序实际上是大国平衡之下的国际秩序
联合国机制实际上是一个大国实力均衡下的合意机构
大国行为无法拘束

政治权利 政治自由

宗教信仰自由

人身自由
人格尊严
申诉控告检举
住宅不受侵犯

美国：言论会引发即刻明显的危险，那么就不是宪法保护的言论
公民基本权利和自由 公民基本权利和自由：行政的边界与目的 通信秘密
德国：支持纳粹的言论是犯罪
通信自由
受到正当性限制

如果任何一个人都主张自己的绝对自由，那么公共利益无处安放

转型国家

法治后发 我们认可的合法行政是变化的 计划生育政策 限制生育——促进生育

中国行政的复杂性
政府管理的不断减少，但新事物又亟需管理
全能行政
政府：有些事要退出，有些事要改，有些事要增

迄今为止的所有定义企图已经表明：一个完全令人满意的结论还没有作出，也许不可
能作出。这并不是因为学理努力不够，而是因为行政本身的特性。行政的活动范围、
任务、结构和活动方式是如此多样，以致于对行政作概念性的把握几乎是不可能的。
外国行政的概念 ——[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》

行政，只能描述，而不能界定——【德】福斯多夫

《宪法》85： 中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关
的执行机关，是最高国家行政机关。

《宪法》89： 国务院行使下列职权：
立法活动，但不是人大的立法，是行政立法——中国特有 中国广义的行政不仅包括具体决定还包括制定行政法规
（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令

《宪法》105-1：地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各
注意完整称呼：国家行政机关
级国家行政机关。
《宪法》中的行政
《宪法》 107-1：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域
内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公
安、民族事务、司法行政、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考
核和奖惩行政工作人员

《宪法》 107-2：乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国
家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。
二、实定法上的行政
宪法第85条、第105条规定的国务院和地方各级人民政府的活动
主体的行政
，即为行政

行政的概念 形式的行政 行使宪法第89条、第107条规定的职权的活动，就是行政 有利于体系的建设——建立在宪法之上

法律关系—权利义务
实质的行政
e.g.招待领导吃饭——不是实质意义上的行政

是军事不是行政
主体不适格
属于国防外交行为 军事领导权都归中央军委了，国务院不参与武警的领导权
1. 消防武警参与军事演习（军改前的）
1115大火 起诉消防部门迟延履行法定职责

2. 公安机关作出刑事拘留 不是

学校是法律授权的行政主体
实例辨析——是否为行政 3. 学校作出纪律处分
若不为开除，只是内部行政，法院不受理 开除则属于外部行政

授权主体
4. 轨道交通公司作出处罚
该处罚是授权主体作出的行政决定

5. 法院依法作出行政判决 司法判决

1.秩序行政（干涉行政）： 行政限制自由或克减权利，以保护他人的权利和自由，维护社会公共秩序。
行政的两种基本形态
行政以积极给付的方式增益个人自由和权利，促进公共福祉。 社会保障
2.福利行政（给付行政）：
学校的水电煤是一个广义的给付行政

行政与法的关系
行政法
e.g.学校不授予学位要受司法审查

e.g.学校授予处分要受法律规范，但不受司法审查
不受法调整的行政(政策)＞受法律规范的行政＞受司法审查的行政
原则上希望所有行政都受到法律调整，但是在转型期某些政策不能司法审查，也不能
法律规范————没有编制民办教师的退休工资（在退休年龄前被解除合同）、出
入境管理

民商事案件：千万级

案件数量 刑事案件： 百万级

行政案件： 十万级 大量的行政活动不引发裁判

中国的行政法治
行政法的形态 工业化和城市化 迈向基于工业文明的法律制度

中国的行政法治：对象、工具、环境 改革开放 转向基于市场的现代法治体系 行政法治：有些要退、有些要改、有些要减

全球化和网络化 回应全球网络信息发展的法律变革

秩序行政法

自由法治国 控权法

守夜人 组织法

行为法
↓
给付行政法

历史和空间上的行政法形态 社会法治国 授权法

守护者 程序法

规制法

管理行政法
全能行政国 ↑
命令者 管理法

无处不在的行政！何处可寻的法律

依什么法

为何找法：依法行政、行政合法性审查 法文件

法规范

相对稳定的民事关系和高度抽象的法典

民法 法院主要适用

“法无明文规定即可为”

法源：法的存在形式 荷兰有行政法通则
变动不居的行政活动和丰富多样的规范 行政法难以法典化
世界上其余百分之九十几都是行政程序法的规范 美德日

交警部门的行政处罚
行政法
行政机关主要适用
行政复议

“依法行政”
规范类别
民法可以法典化，行政法难以法典化，与法的作用有关
法的作用范围
不学合同法也知道怎么订立合同，但是行政机关的行政不一定是常识

例外的民法

民法 社会自治
法典化
法律规范集中

全面的行政法

行政法 依法行政

法律规范庞杂

县级以上人民政府公安机关交通管理部门负责道路交通安全管理工作。
组织规范
由什么样的组织对何事进行主管

凭什么这么做——法律授权的行为
行政法的渊源 根据规范
公然侮辱他人的，处5日以下拘留或500元以下罚款
法有哪些：法的规范类型
行为规范
作出决定时候遵守什么规则
规制规范
作出吊销许可证、执照的处罚，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

裁判规范 重复起诉的，应当不予受理

宪法

法律

形式法源 行政法规

地方性法规

行政规章

行政规定 规章以下规范性文件

司法解释 最高法院行政诉讼司法解释
法在哪里？ 实质法源
裁量基准 行政处罚指南

技术标准 食品安全标准

行政基本原则

司法判例
不成文法源 习惯法
行政惯例
三、依何法行政——形态、渊源与构造
应急情况下，很可能出现行政机关的裁量权远远超过以往，公共政策成为重要法律依
公共政策
据

1、警察行政

2、税务行政

3、财政行政

4、城建行政
行政活动的具体领域
5、教育行政

6、卫生行政

7、社会保障行政

8、....
行政活动的具体领域和行政法分则
1、警察行政法

2、税务行政法

3、财政行政法

行政法分则 4、城建行政法

5、教育行政法

6、卫生行政法

7、社会保障行政法

1、指定一般规则 面对不特定多人作出的一般的权利义务规定

2、作出具体决定 规制个人，对特定当事人具有外部效果的具体的权利义务的决定

双方意思表示
3、达成行政协议
行政活动的多种方式
公共目的
总则—分则
4、编制行政规划 目的多元、手段综合

约谈
5、进行行政指导
行政活动的多种方式和类型化的行政法总则 柔性的行政活动方式，不是一种权力性活动

1、行政法规制定程序条例

2、行政处罚法......

类型化的行政法总则 3、基础设施与公用事业特许经营管理办法

4、城乡规划法

5、交通运输部安全生产约谈办法

王某通过手机“咕咚拼车”软件承接一笔客运业务，通过聊天软件与乘车人取得联
系，乘车人通过平台软件支付13.1元车费。原告驾驶小客车在广富林路华政北二门搭
行政法的构造 载该乘客，前往南青路701号松江法院大楼，8时15分许行驶至人民北路近新松江路
处，松江公安交警进行执法检查，认为原告涉嫌实施非法客运违法行为，随即通知松
案情： 江区交通管理局执法大队执法人员到场进行案件移交

问题 搜寻确定应适用的行政法规范

不局限于行政授权
法授权组织
可能是人大及其团委会授权
行政组织法
公益

三大要素 公权力

公益

先有行政诉讼制度形成，然后有行政诉讼法
行政诉讼法
此处程序法即诉讼法
江平：“如果行政法通则很难起草，可不可以先起草程序法，让老百姓告起来，以此
背景
组织法—行为法—救济法 反过来推动行政机关逐步规范自己的行政活动” 影响了中国行政法几十年的发展

《损失补偿法》仍然散见于部门法之中，还未有完整的《损失补偿法》 警察在刑事侦查过程中征用路边行人的车辆

《治安管理处罚法》本质上是管理法：什么样的行为是违法的，公安机关可以做什么
样的处罚，1996《行政处罚法》对行政处罚的设定和实施做了严格的规定——设定 《行政处罚法》并不是一般法，某种意义上是一种总则
和实施本身需要合法

有时违反行政管理秩序是罪行的构成要件

《政府信息公开法》不仅对个人隐私保护，应该是对个人信息的保护 《个人信息保护法》

以行政法教义学为中心，关注行政法的解释和适用，注重基本概念及其体系，德国法
体系性
是模板

开放的体系 以行政法政策学为主要表现形式，关注行政法的变革和回应现实需求，注重权利义务
配置及其结构和影响，美国法是典范。
开放性
网约车、互联网金融以现有规则难以妥帖的解释和适用，此时要重新考量权利义务的
配置及其结构和影响

行政法制定

行政法研习 行政法研习：知识 行政法解释与适用 行政法评价

行政法描述

最重要：法解释学

比较法学

方法 法政策学 从制定角度

法与社会科学

法史学
 狭义概念

宪法根据

范围和调整密度
1、法律保留
宪法上的法律保留原则

发展与变迁

实质的依法律行政

概念

2、法律优位：消极的依法律行政 宪法根据

规范表现

行政程序的涵义和功能
依法律行政原则（思维导图）
正当程序原则的构造、根据与适用
3、正当程序原则
司法审查中的“法定程序”

“法定程序”的发展 立法中的“法定程序”

新型法定程序

概念

宪法根据

4、信赖保护原则：依法律行政的例外 适用条件

信赖保护的方法

适用领域

国务院行使下列职权：……根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规
第89条
，发布决定和命令；
宪法上的依法律行政原则
第197条 县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限…

积极意义上的依法律行政 ”必须有法律根据才能做“

“无法律不行政”
（狭义）行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。行政是执行法
“法无授权不可为”
律的机构（Executive）。
BUT并不是行政机关做所有事情都要有法律授权

俞江、腾彪、许志永三位法学博士：《关于审查<城市流浪乞讨人员收容遣送办法>
（一）法律保留原则的狭义概念 孙志刚之死为其直接动因
的建议书》——以民间形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序
孙志刚之死
收容遣送办法废止

乞讨者和“其他露宿街头生活无着的人”
国务院1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》
属于给付行政
收容遣送的对象
收容遣送规定的合法性 “三无人员”(无合法证件、无固定住所、无稳定收入)
国发1992年《关于收容遣送工作改革问题的意见》
实务过程中将未带证件解释为无合法证件，租房解释为无固定住所，流浪歌手解释为
无稳定收入

中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不
宪法§37 受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的
身体。

只有人民选举，具有民主合法性的代议机关才能对共同体利益作出重大决定，特别是
1. 民主原则： 立法机关“保留”
颁布普遍的、对公民具有普遍约束力的行为规范。

行政活动得以确定
效果
使公民可以预见和测度行政活动

标志 所有国家权力及其行使均受到法律约束

以法律为中心，凡对公民自由和财产的侵害必须具有议会法律的授权
形式意义 国家受到法律的约束
而只要国家活动形式上符合法律，即视为达到法治国家的要求
形式意义和实质意义之分
实质意义 国家受到法律的约束+法律本身具有社会的正当性

1 基本权利保护 其他宪法原则（保护公民尊严的原则，民主原则及社会国家原则）的基础
2. 法治国家原则： 国家和公民之间的关系应受一般法律的调整。
2 分权制约

3 国家机关遵守法律约束

法律保留的范围和强度取决于有关事务的重要性
4 法律保留
重要性的衡量标准包括对基本权利的影响、对共同体利益的意义等

（二）法律保留原则的宪法根据 5 法律保护 公民的基本程序权利

6 国家赔偿 在不可能通过其他途径避免侵害的情况下，国家应当承担赔偿责任
法治国家原则具体包括如下要求
7 法治国家对刑事诉讼的约束

具体的法律规范应当明确具体
内容 法律规范内容的明确性
整体的法律制度也应当明确清晰、协调一致
8 法的安定性
法的连续性原则 法的溯及力必须予以限制
形式 法律的稳定性和可靠性 具体表现为
信赖保护原则 公民对法律的信赖必须予以保护，行政行为的内容必须明确确定

禁止任何国家机关采取过度的措施
9 比例原则 目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性
在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度

基本权利性质上属于公民针对国家的主观权利
概念
设立主观权利、客观法律规范和一般解释原则的基础
即公民可以要求国家为或者不为一定行为的权利
对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制
基本权利

分类 基本权利大致可以分为自由权和平等权两类
3. 公民基本权利和自由： 全面保护公民的自由和财产，只能通过或者根据法律加以限制。
（1）防御权 公民针对国家侵害的防御权利

（2）基本权利保护义务 在公民受到第三人侵害的时，国家应当提供必要的保护
功能
一、法律保留原则——积极的依法律行政 （3）通过组织和程序的基本权利保护 实体的基本权利包含有程序基本权利的因素 E.G.德国基本法中规定的司法保护权和得到公正法官审判的权利

（4）给付请求权 德国基本法可推导出“生存权”——要求提供为生存所必要的给付的权利

（三）法律保留的范围和调整密度
存在并行衔接的阶梯结构 该理论在具体案件中几乎不能取得明确的结果

《基本法》第80条第1款：
联邦政府、联邦阁员或邦政府，得根据法律发布命令 (Rechtsverordnungen)。此项
议会保留与基本法第80条第1款规定的法规命令授权之间的关系
授权之内容、目的及范围，应以法律规定之。所发命令，应引证法律根据。如法律规
重要性理论
定授权得再移转，授权之移转需要以命令为之。

是否存在重要事务？
观点一 区分两者，相应进行两个阶段审查
问题和争议 如果存在，就不能授权。如果不存在，虽然可以授权，但必须根据基本法第80条第1
重要性理论与基本法第80条第1款第2句规定的明确性要求之间的关系 款第2项予以充分地确定

观点二 重要性和确定性要求是共同的，相互扶持的

形式 议会保留与重要性理论必须同时适用
基本法第80条第1款第2句：此项授权之内容、目的及范围，应以法律规定之 的理解
实质 应当在议会保留的范围内考察重要性理论？ 毛雷尔赞同该观点

1. 不只是规范行政，还有犯罪与刑罚；
宪法、立法法：重要事项保留
2. 也不限于基本权保障，扩展到为基本权保障而对法律的要求；
议会保留：特定事项，只能制定法律加以规定。
3. 此外还有重要事项的民主控制

（2）各级……人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； 组织保留

（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
《立法法》§8 下列事项只能制定法律：
（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；

（10）诉讼和仲裁制度。
（四）宪法上的法律保留原则
我国的法律保留事项：绝对/相对保留
注：《立法法》是宪法性法律

中小学校应当加强学生在校期间电子产品使用管理，指导学生科学规范使用电子产
品；严禁学生将个人手机、平板电脑等电子产品带入课堂；发现学生将上述个人电子
小组讨论：立法的合法性 《山东省学生体质健康促进条例》§24-3
产品带入学校的，实行统一保管。未成年学生的父母或者其他监护人应当控制学生使
用电子产品的时间。

1. 全国人大及其常委会不是“议会”

我国宪制结构中的法律保留 2. 国务院具有高度的政治正当性

3. 预决算、土地、规划、金融、经济等事务的政策空间

1. 从自由主义—民主主义的光谱

2. 德国的变化：从行政—立法分工，到基本权保障
（五）法律保留原则的发展与变迁
3. 从自由、财产保护，到生存保障-社会权

因为法国大革命的传统
4. 法国的行政保留
任何一个法律原则离不开每一个组织体的立场和作用——”有作为才有地位“

并不是制定法律就可以限制公民的权利自由
法律的合宪性 二战之后德国强调
基本权利限制的正当性
悲壮的一跃：实质依法律行政
公民基本自由、权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增
进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

消极意义的依法律行政

1.行政不抵触法律 行政应受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施 法律缺位时，并不禁止行政活动

2.法律优位原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，源自有效法律的约束力，由
《宪法》第5条所确认

3. 法律规范有效力等级：法的位阶
（一）法律优位原则的概念
洛阳中院（2003）洛民初字第26号民事判决书
依法律行政原则
“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条
例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然
无效

判决的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民
河南省人大常委会答复
李慧娟法官，种子案 代表大会制度……是严重违法行为。
轩然大波
人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规进行审查，
河南省高级人民法院通报
更不能在裁判中对地方性法规的效力进行评判。

合同法解释（一）§4规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国
最高人民法院答复 人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规
和行政规章为依据。
一锤定音
十届八次会议通过《河南省实施〈中华人民共和国种子法〉办法》，废止
河南省人大常委会
《河南省农作物种子管理条例》

1. 国家维护社会主义的法制的统一和尊严

2. 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触
二、法律优位原则：消极的依法律行政
宪法§5 3. 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法
和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

4. 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权
（二）法律优位原则的宪法根据
机动车登记规定（公安部）第49条：检验申请前，机动车所有人应当将涉及该车的道
立法例：
路交通安全违法行为和交通事故处理完毕

立法例的合法性 上位法： 道路交通安全法第13条：……任何单位不得附加其他条件

车检是检测机动车安全性能，与违法行为没有必然联系，理论上说是不当连接。试图
分析：
修改法律，不能得到认同

立法法 §87-9

（三）法律优位原则的规范表现
上海市文汇区交警支队民警执勤时发现网约车司机在驾车过程中浏览手机察看导航，
认为其违反《上海市道路交通管理条例》第三十四条第七项“驾驶机动车上道路行
驶，不得有拨打接听手持电话、浏览电子设备等妨碍安全驾驶的行为”之规定，遂根
小组讨论
据《道路交通安全法》第九十条的规定，决定对当事人处以罚款人民币200元。当事
人不服，诉至法院。
研习：被告适用法律法规是否准确？

1. 某种具体的行政决定的过程，其本身构成一种制度。 我国正当程序原则源自英国的自然公正原则

2. 根据行政的活动方式，包括行政行为程序、行政立法程序、行政指导程序、行政强
1.涵义
制执行程序等。

3. 行政法学关注调整与私人的关系即外部关系的程序。

（一）行政程序： 中国人较重视实体正义，但实体正义通过程序正义才可以实现，有时程序正义有其独
立的价值
1. 仅通过实体法进行规范和事后的司法审查机制，在救济权利上有局限性。
司法审查无程序相关规定也会导致违法程序的出现
2.功能
2. 事前程序公正化来实现依法律行政和法治国家。 通常正当程序的存在意味着权力受到限制

3. 行政决定或多或少有裁量余地，为公正行使裁量权，程序公正透明也很重要。

1 防止偏见（公平） 任何人不能做自己案件的法官→听证主持人与案件无涉/回避

1.构造——公平公正公开 2 听取意见（公正） 保障行政相对人、利害关系人的陈述权和救济权。

3 提供信息（公开） 保障行政相对人、利害关系人知情权→告知/送达

《全面推进依法行政实施纲要》：为贯彻落实依法治国基本方略和党的十六大、十六
行政的自我拘束 届三中全会精神，坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，根据宪法和有
关法律、行政法规制定。2004年3月22日由中华人民共和国国务院印发实施。

2.根据

行政自我拘束的正当程序
（二）正当程序原则

在无明确法律规定的情况下, 在涉及公民基本权利时从“充分保障当事人权益”的立
法目的出发，推导出应当直接向被处理者告知和送达处理决定，听取其陈述和申辩。
1、田永诉北京科技大学案（公报1999年第4期） （“ 没有法律依据” 的程序主张首次被法院采纳）
三、正当程序原则
法教义学+鉴定式案例研习 该决定未生效——未送达 法院做了目的性解释的扩张，以主张“没有法律依据”

2、宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案（公报2004年第8期）
3.适用
3.张成银诉徐州市人民政府房屋登记案（公报2005年第3期）
在无明确法律规定的情况下, 从正当程序理念推导出当事人应当具有申辩和陈述的权
利。
《行政复议法》没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议, 但法院从正当
程序角度认为, 行政机关在可能作出对他人( 第三人) 不利的行政决定时, 应当专门听
取利害关系人的意见（首次出现“正当程序”）

参阅 何海波：《晨光初现的正当程序原则》，曾以《司法判决中的正当程序原则》
为标题，刊载于《法学研究》2009年第1期。

我国先有行政诉讼法，行政实体法和行政程序法是逐步完善的 基层大量存在先适用政策、指南、指导性文件、规章等

十三大报告 必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。

正当程序原则推动法定程序的完善，法院适用违反法定程序作为撤销判
决的依据
行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政
《行政诉讼法》§70
行为：……(三)违反法定程序的……

“法定程序”在司法审查中被认为是法律、法规和规章规定的程序；
没有“法定程序”时，法院引入正当程序辅助判断。
“法定程序”的内涵
参阅章剑生：《对违反法定程序的司法审查》，载《法学研究》2009年第2期 2019年章老师整理09—19年《对违反法定程序的司法审查》——裁判规则的凝练
1.司法审查中的“法定程序”
法院经常会认同行政机关的合理解释

没收非法财物系与行政处罚法明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较
类推保护当事人合法权益，在行政法上可以适用
大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚，应适用听证程序。
1.指导案例6号：黄泽富等四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案
“法定程序”的解释
不足 没有很好适用“等”的解释 应探究立法者原理：等内等还是等外等
（三）“法定程序”的发展
2.指导案例26号：李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案

3.公报案例：北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案

同时将程序规定完善
《行政许可法》《行政处罚法》等
行政许可法是加入WTO的承诺

立法技术不成熟，所以仅在人民群众反响强烈的领域立法
1.类型化行政行为的程序规范
“全国贯彻实施行政许可法工作会议” 政府审批权受限

《湖南省行政程序规定（草案）专家咨询论证会》

2.行政程序法的系统规定

1. 公众参与

2. 专家论证
2.立法中的“法定程序”
3.新型法定程序：重大行政决策程序 3. 风险评估

4. 合法性审查

5. 集体讨论决定

§35：政务服务标准化：减环节、减材料、减时限

§36：各地区可以在国家规定的政务服务事项办理时限内进一步压减时间，并应当向
社会公开；超过办理时间的，办理单位应当公开说明理由。
4.新型法定程序：智能服务与监管程序
§37：政务服务跨地区、跨部门、跨层级数据共享和业务协同。

§56：在线监管，精准智能监管，“一网统管”。

行政机关所实施的某项行为导致一定法律状态的产生，如果私人因正当地信赖该法律
状态而安排自己的生产生活，国家对私人的这种信赖应当采取特定形式提供一定程度
的保护。

信赖保护原则的宗旨在于保障私人的既得权，并维护法律秩序的安定性。

中国行政审判案例第135号：吴小琴案

要件事实：社会保险金应按月申报，经核定后在规定期限内缴纳。当地一直按年缴
纳，社保行政部门一直接受，且开具省社会保险费征收专用票据。吴小琴丈夫因工死
亡，社保部门以欠缴为由不予补支。
违法存续：社保给付行政惯例
（一）信赖保护原则的概念
1. 行政惯例是否存在：长期稳定且普遍适用

2. 当事人是否有合理信赖：不异议、不纠正、出收据
审查与裁判要点： 当事人的信赖是否应当保护：不违反法律的强制性规定，不损害国家利益、社会公共
3.
利益、第三人的利益

4. 收取变通、核支依法，有违诚信

《行政许可法》§8：……因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更
合法补偿：实定法上的信赖保护制度 行政决定的，应当按照法定权限和法定程序进行，并对行政相对人因此受到的财产损
失依法予以补偿。

比较法上判例：（1956年联邦德国柏林高等行政法院判例：安寡金给付案） 德国信赖保护原则
法律安定原则要求保护私人对行政行为合法性的信赖。需要在其与依法律行政原则所
法治国家原则
保障的公共利益之间进行衡量——寻求法安定性原则和依法律行政原则之间的平衡
诚实守信原则：《全面推进依法行政实施纲要》
（二）信赖保护原则的根据
不利行政行为适用诚实信用原则 罚款200，复议后改为拘留五天——那时成为禁止不利变更原则

四、信赖保护原则——依法律行政的例外 1. 有信赖基础：行政主体作出一定有效表示的行为 行政机关已经作出征收行为

有信赖表现：行政相对人基于对行政行为的信赖而采取具体行为。信赖基础与信赖表
2. 一直交钱
（三）信赖保护原则的适用条件 现存在因果关系。

从未纠正并开具收据
信赖值得保护：相对人对行政行为深信不疑，且对信赖基础的成立持有善意并且没有
3.
过失，即信赖正当。
善意——出事了才要求领取

完全的信赖保护，当私人对行政机关存在正当的信赖时，行政机关应保证该信赖基础
的存续。
1、存续保护：
美国：某地开杂货铺，后来政府该规划要在店面所在处建公园，不能建杂货铺——该
杂货铺收到完全信赖保护，可以一直开下去，但如果想改为酒吧❌
（四）信赖保护的方法
补偿的信赖保护，虽然私人存在正当的信赖，但由于公益的需要又必须对原法律秩序
2、财产保护： 加以变更，为解决这一矛盾，一方面允许行政机关变更原法律秩序，但同时要求行政
机关对私人因信赖原法律秩序存续所受的损失予以补偿。

在依法律行政所保护的公益和信赖保护所保护的私益之间加以衡量，进而要求对私人
（五）信赖保护原则的适用领域 最常适用、发展也最为成熟的领域：对依职权撤销或者废止授益行政处理的限制。
采取补救措施，或者改变原决定但行政机关提供补偿。
 不仅讲了行政机关的也讲了检察机关
《裁量正义》
在美国检察机关也被认为是行政机关
推书——裁量：行政法学皇冠上的明珠
《行政裁量的构造与审查》

技术判断+行政判断
国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或
者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布
“可以”——裁量

传染病防治法：传染病预防 §25-2：与人畜共患传染病有关的野生动物、家畜家禽，经检疫合格后，方可出售、
技术标准支撑基础上存在法律依据 我国无有关宠物的法律，但是我们可以规制人的行为
运输。

§26-1-2：国家建立传染病菌种、毒种库。对传染病菌种、毒种和传染病检测样本的
裁量：何为健全严格？
采集、保藏、携带、运输和使用实行分类管理，建立健全严格的管理制度。

何为“其他必要的预防措施”
传染病防治法：疫情控制措施 裁量的体现
何为“必要的治疗和控制传播措施”

国家安全技术标准：技术标准

道路交通安全法：车辆与通行条件

何为“清晰、醒目、准确、完好”？

及时、提前：对时间的裁量

某些地方全部顶格罚款五十元？ 忽视了裁量
道路交通安全法：法律责任
饮酒和醉酒的认定也属于裁量，现在转化为技术标准

一、裁量无处不在

“情节严重”

食品安全法：法律责任

“例外裁量”：有充分证据证明xxx

裁量：何为“基本条件”
城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法；救助措施
符合食品卫生——技术裁量

社会保险法：制度与参保

行政裁量的形成机理：目的与措施 为何裁量？目的与措施要匹配

行政裁量的形成机理：概括与明示

一般目的与具体措施：规则公正与个案正义
二、裁量的形成机理 1.价值观：
规则设定的时候对多元利益权衡的问题

统摄力的强弱和确定性成反比
裁量的不可避免性
2.方法论： 概括规定与列举例示：统摄力与确定性
美国有的州不规定时速，有的州衡量醉驾是靠下车走两步

3.本体论： 世界的动态、线性、复杂与语义的静态、片断、简化

事实要件
法律规范构成
法律后果

法律适用 1. 调查和认定案件事实

2. 解释和认定法定要件事实
法律适用过程
3. 涵摄：案件事实是否符合法定事实要件

4. 确定法律后果

1、羁束行政
行政法律规范的适用属性
2、裁量行政 要件裁量+效果裁量

是严格的法律约束：在法定事实要件成立时候，行政机关只能选择法律明确规定的后
果
行政裁量 羁束行政：法律明确约束的行政
第十二条：......不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护
立法例：治安管理处罚法
人严加管教

概念解释性裁量/事实要件裁量+法律效果裁量
裁量行政：法律约束不明确的行政 扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研
立法例：治安管理处罚法第二十三条 不能正常进行，尚未造成严重损失的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处
五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款
三、行政裁量的构造 法律只规定事实要件，将事实要件成就时的法律后果，以作出选择性规定甚至不作规
定的方式留给行政机关裁量
法律要件约束下的效果裁量行政
治安管理处罚法第十二条：已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或
者减轻处罚......

法律规定某事实要件的法律后果适用于所有的同类案件，但同时允许行政机关在非典
型的案件中出于适当的、特别重要理由而不遵守一般法律后果规定

《食品安全法》第124条第1款，生产经营......农药残留......超过食品安全标准限量的
应当式规范的裁量约束：例外裁量 应当
食品......货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款

《食品安全法》第136条，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证
例外 据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可
以免予处罚……

专业法律概念和政策性法律概念
要件认定：逐渐承认行政的判断余地
谢弗林尊重 对行政机关的专业判断予以尊重
德国： 不确定法律概念与裁量
效果裁量：逐渐开始受到审查

比较法上裁量一元论：自由裁量的消亡 要件裁量：受司法审查
日本： 要件裁量与效果裁量
效果裁量：逐渐开始受到审查

要件和效果都受到法律审查——自由裁量消亡

合法性控制

《行政处罚法》§5-2：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、
强调措施的合目的性以及狭义的平衡原则
性质、情节以及社会危害程度相当。
立法中的比例原则
《行政强制法》§5：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行
政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

……行使自由裁量权裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措
行政自我拘束的比例原则 国务院《全面推进依法行政实施纲要》： 施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的
的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

源自于日本法

1.审查基准：“是否给予申请请求的许可认可等”的判断基准。努力使内容尽可能具
裁量基准规定行政机关统一处理行政裁量，是法规范的具体化或补充完善。适用于典 体化，使之趋于更具客观性和说服力
裁量基准：行政自我拘束的工具
型类案，而非特殊个案：
2.处理基准：“是否作出不利益处理”的基准和“作出怎样的不利益处理”的基准

个案中认为裁量基准有问题，应该对法律做解释另寻合理做法

1 定型化处理 保护相对人权利利益

2 公平处理类似事务 公平正义
裁量基准的功能
3 减轻裁量负担和困扰 行政效率

4 具有预测、有效准备和提出反对意见的可能性 预测可能性

对症下药
1、妥当性（合目的性）
措施应当能够实现目的

2、必要性（最小侵害性） 勿以炮击雀，割鸡焉用牛刀
作为审查标准合法性的比例原则 《行政诉讼法》第70条第5项
勿焚林为田、竭泽而渔、杀鸡取卵
3、平衡性（法益相称性）
风险预防中对平衡性要求降低——因为风险不确定

美国：成本收益分析

1.司法审查限于合法性的审查 法院只能裁量是否合法，而不能审查是否合理

不受司法审查的裁量行为 2.法院不能以更加合目的的行为取代行政机关的决定

3.鉴于职能分工的要求，法院原则上不能以自己的裁量替代主管行政机关的裁量

对裁量的限制和审查 裁量逾越 超越法定的裁量权界限，在具体案件中选择了法律没有规定的法律后果

根本没有遵守裁量规范的目的 行政诉讼法七十条
裁量滥用
受司法审查的裁量行为 不相关考虑

不行使法定裁量权，错误认为不受法律或者行政规定的约束，或者不权衡和考量案件
四、行政裁量的合法性 的具体情况等
裁量怠惰
假如分成两档，比如100和50，哪怕选择不合理法院也不能认定裁量怠惰，此时只能
e.g.非机动车违法一律罚款五十元
靠行政机关自我约束和立法机关

行政机关有意不遵守法定的内在活动界限
裁量滥用（主观）
行政诉讼法第70条第5项 滥用职权的王丽萍案
裁量违法的司法判断
行政机关的裁量结果明显不当
裁量不当（客观）
行政诉讼法第70条第6款 明显不当的

1.涉案建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店(原外文书店)顶部，影响了中央大街的
整体景观。
要件事实：
2.部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑。

在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规
定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令
适用的法律条款： 城市规划法§40 停止建设，限期拆除或者没收违法建设物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚
可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，
并处罚款。

未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县
级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划
作为参考：修订后的城乡规划法§64 实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法
采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并
公正适当裁量——公报案例：汇丰公司诉哈尔滨市规划局案
处建设工程造价百分之十以下的罚款。

1.……规划局对在中央大街上的违法建筑存在“同责不同罚”的现象。

2.规划局确定了中央大街保护建筑“外文书店”为影响中央大街景观的参照标准，就
黑龙江省高级人民法院一审判决 应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少。

3.该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向
后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层
电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。

1.违反规划行政许可的建设行为应当受到行政处罚。

最高人民法院终审判决——最小侵害原则 2.仅罚款不能实现保护历史风貌建筑的行政目的，必须采取拆除违法建筑的方式。

3.并不需要全部拆除违法建筑，而只需拆除遮挡部分，即可实现行政目的。

大前提：《广告法》第57条规定：使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语
的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处20万元以上100万元以下的
罚款；

杭州市西湖区市场监管局行政处罚决定 小前提：方林富在店内装饰、包装上使用“中国最香最甜的糖炒栗子”等广告语；

裁量结论：考虑到方林富已部分改正违法行为，对其区别对待，在底线上处罚，对其
处以罚款20万元。
小组过程考核：方林富广告行政处罚的合法性
较大数额罚款

吊销许可证或执照
原行政处罚法§42： 作出下列处罚，应当告知当事人有要求举行听证的权利：
责令停产停业

……

执法与司法的法政策效果
 裁量的大量的存在

尽可能具体化
法治国家原则的空洞化与形式化 立法
规范目的明确规定
裁量需要合法性控制
行政 自我拘束 裁量标准 《防疫指南》——技术+政策的裁量标准
导论 司法

行政法基点的概念是行政行为

对行政法律关系的看法 有人认为引入行政法律关系不利于解释行政的本质

陈：如果对行政法律关系没有系统认识，会影响尤其是与民法的统一体系结构

法律关系以行政法为依据或基础者，即为行政法律关系。——法治斌
（一）行政法律关系概念 法律关系是以特定法律为根据、产生于具体事件的、两个或多个法律主体之间的法律
上的关系。如果作为依据的法律规范属于行政法，该关系就是行政法律关系。——毛
雷尔

食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康
1.法律规范直接创设 示例：《食品安全法》§63 直接给予食品生产者法定义务
的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品……

公安机关交通管理部门根据《道路交通安全法》第91条的规定，对醉酒驾驶机动车的
2.行政行为作出 示例：
驾驶员，作出吊销机动车驾驶证的行政处罚。

文汇区房屋征收部门根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条的规定，与被征
（二）行政法律关系的成立 3.行政协议缔结 示例： 收人王某就补偿方式、补偿金额和支付期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立房屋
征收补偿协议。

交通设施管理部门根据《道路交通安全法》第30条的规定，对出现坍塌、坑漕、水
4.事实行为实施 示例： 毁、隆起等损毁的道路或者损毁、灭失的交通信号灯、交通标志、交通标线等交通设 产生与物相关的行政法律关系
施进行修复。

还存在非类型化的成立方式
一、行政法律关系的变动
1.具备一身专属性的公法上权利义务，不得移转 例如公务员薪金津贴、退休金
（三）行政法律关系的变更
物有关的公法上权利义务通常随标的物移转而产生继受效果。例如，违章建筑的拆除
2.不具备一身专属性，则无限制移转必要。
义务不因标的物移转而受影响。

1.具有一身专属性的权利义务主体死亡或标的物灭失。 例如服役军人阵亡或违章建筑倒塌。

2.给付义务履行完毕。
（四）行政法律关系的消灭
3.时效完成，公法上请求权消灭。 E.G.处罚作出

4.公权利抛弃。除非涉及经济性质的公权利，原则上公权利不得抛弃。

1.勤务关系 公务员、军人与国家的关系

2.公共营造物利用关系 学生与学校、受刑人与监狱的关系

公共团体、特许企业、受国家事务委托者、受国家特别保护者
（五）特别权力关系：国家和公民之间（在特定行政领域内）的特殊关系 3.公法上特别监督关系
美国：如果领救济金，原则上有接受检查的义务，有些检查是可以半夜突袭检查（有
手续）

二战之前是内部关系，原则上不受行政法调整

德国法提出 司法的光要照进特别权力关系中

二战之后 虽然现在有些仍未受审查，但是涉及公民权利义务关系时候会受审查

依法治军 命令和指挥受到宪法法律的规范

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释§1-2 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （1）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为……

（一）行政与刑事区分

福州市电信局向被告举报，原告未经审核批准，擅自经营电信业务。经审查，被告认
IP电话案 为原告行为涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第225条非法经营罪的规定，依照《中
华人民共和国刑事诉讼法》第86条规定，经批准后，立案，进行刑事侦查，是被告依
一审裁定
法行使刑事侦查职能，在刑事侦查中被告所进行搜查、提取证据、扣押款项等行为，
不是具体行政行为，没有规避司法审查，不属行政诉讼审查范畴。故原告提请行政诉
讼，本院应予驳回。

《刑事诉讼法》未授权侦查机关在实施刑事侦查时可以采用“暂扣”这一强制措
施。“暂扣”属于典型的行政强制措施。因此，被上诉人的上述行为，均不能被证明
二审裁定
属刑事侦查措施，而只能证明被上诉人马尾公安分局在对上诉人的处理中采取限制人
身自由的方法，针对公民的财产实施了“暂扣”的具体行政行为。

参阅陈兴良《违反行政许可构成非法经营罪问题研究》，载《政治与法律》2018年
违反行政管理秩序，构成犯罪
第6期

违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑
立法上广泛存在 立法例 《道路交通安全法》§101-1
事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。

§7-2：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
法律程序并行 《行政处罚法》：不得以行代刑
§22：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责
任。

违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行
政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
法律后果折抵 《行政处罚法》§28
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折
抵相应罚金。

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同
二、行政法律关系的识别
替代刑罚的行政处罚 《刑法》§37 情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政
处罚或者行政处分。
（二）行政与刑事交织
《制裁论》日本

统一制裁论下的功能分工 1.在统一的制裁论框架中，行政处罚和刑罚，有着不同的功能，因此制度上应当是让
行政的归行政，让刑事的归刑事，配合上程序衔接、实体折抵等制度即可。
陈
2.实现立法上行政目的的处罚类型，比刑罚广泛，其中有直接调整秩序的内容，例如
责令停产停业，吊销许可证、执照等能力罚、资格罚的规定。刑罚无法调整。所以， 有时候行政罚款比罚金会高得多——E.G.福喜
有关行政处罚必须作出。

2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理
粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相
案情概要：
关规定为由，依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪判处王力军有
期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。

§7 粮食经营者，是指从事粮食收购、销售、储存、运输、加工、进出口等经营活动
的法人、其他经济组织和个体工商户。
《粮食流通管理条例》：行政许可
小组讨论：“玉米案” §9 依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食
收购资格后，方可从事粮食收购活动。

§40 未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收
《粮食流通管理条例》：非法经营的处罚 非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成
犯罪的，依法追究刑事责任。

是否存在可能适用行政处罚的可能？

《民法典》§502：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人
另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其
规定。

《民法典》§293：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，不得妨碍相邻建
筑物的通风、采光和日照。
（三）行政与民事的交织
行政协议：特许经营、征收补偿

违法建筑的房屋出租了，签的租赁合同——合同有效（违反法律、行政法规的合同才
1.属于违法建筑的房屋不得出租
是无效的，该条为地方性法规），但是要受行政处罚

公法、私法的准确适用 分析例：《上海市拆除违法建筑若干规定》§17 存在问题

2.建有违法建筑的不动产不得办理权利登记 最多在不动产登记上做附记，但是不得限制登记

3.利用违法建筑从事经营活动的，不得办理营业执照等相关证照

1.独立享有实质的行政权

行政主体的概念 2.能够以自己的名义独立行使行政权

3.能够独立承担由此而引起的法律后果

1.行政机关
行政主体的基本类型
个人也行，但此时的个人也是一个“组织”，比如机长、船长
2.法律、法规、规章授权（科予义务）的组织
E.G.华政被科以信息公开的义务

例1:规划局对公安局违反规划兴建单位住宅实施处罚

飞行中，对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人
员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取
1. 权力标准 必要的适当措施。
【中华人民共和国民用航空法(2021修正)】第四十六条
飞行中，遇到特殊情况时，为保证民用航空器及其所载人员的安全，机长有权对民用
航空器作出处置。
例2:飞机机长对大闹机舱的乘客采取约束措施
此时的机长是一个职位，也是一个组织
（一）行政法律关系的主体
最终法院认定不合法——机长承担责任——航空公司是否基于职务公司要求责任是
另一回事

2. 名义标准 例3:公安、卫生、工商、城管等七部门实施联合执法，以城管局名义作出处罚决定 城管局为行政主体

小组讨论辨析：行政主体的判断标准
厅局办是内设机构

例4:湖北省卫生厅、湖北省物价局以各自厅、局办公室的名义共同作出“调查处理意 湖北省卫生厅、湖北省物价局是行政主体
3. 责任标准：承受法律后果
见”
只能盖市政府的盖章 可以盖一个信息公开专用的章
E.G.申请上海市人民政府信息公开，盖什么章？
盖法治办、办公厅的章，但是承担责任还是市政府 被告就败诉

1. 行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织。

要点归纳 2. 行政机关不一定是行政主体，它可能是刑事主体、民事主体，还可能是行政相对人

3. 非行政机关一旦获得法律、法规、规章授权或被科予义务，就可成为行政主体

1.环境行政法、规划行政法、科技行政法……

多边法律关系 2.多元主体

3.多重利益

是否应该严格依法取证，取缔之？
利害关系人
行政主体和行政相对人（阿大）
多边法律关系 主体之间利益相冲突，对行政机关是很大挑战
邻居是利害关系人

示例：阿大葱油饼店案 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变
《物权法》§77（《民法典》§279） 为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主（一
致）同意。

总理：上海.........我十分牵挂阿大葱油饼店

最后解决 饿了么（上海品牌）扶持品牌

有效的法律规定不仅是为了公共利益，而且至少也是为了公民个人的利益——此时行
主观公权利
行政法律关系是一个在行政法中具有统帅地位的法律制度， 政法律关系的内容就有主观公权利 是 主观公权利
是否保护特定个人利益
其作用超过其他任何法律制度。 行政法律关系 反射利益
某个法律规定对公民有利但尚不足以确立一个主观权利，那就只是提供了一个有利的 否 反射利益
——[德]奥托·巴霍夫（Otto Bachof） 权利反射。——国家履行特定义务后才享有利益

给付请求权需要国家建立相关制度

法律相对人保护特定相对人利益
无瑕疵裁量
无瑕疵裁量请求权：私人具有要求行政机关“无瑕疵”进行裁量的权利

政治参与 法律规定保护特定相对人政治参与权利
三、行政法律关系的构成
行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之
前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

1.防御权： 公法上遇到违法行政行为，严格限制自力救济

需要以请求权的形式实现 可以不交，不得动手防御
此时防御权只得到不服从的程度
公权利 以”不“的请求权实现防御
E.G.交罚款不给收据
如果执法人员动手，此时有可能成立正当防卫

国家发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业。· 仅仅根据该规定请求给付是不可能的
2.反射利益：
不是狭义的给付请求权，那需以精确的、数字化的特定给付为目的

已经履行程序义务
起草规章……应当听取有关机关、组织和公民的意见。
原则上没有参与请求权
3.参与空间：
和食品婴幼儿相关立法应当听取主妇联意见 此时特定主体有参与请求权

公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
4.裁量事项：
只要不是明显、一般不当，法院不会支持实体请求权
不存在无瑕疵裁量决定的一般请求权
（二）行政法律关系的内容：公权利&公义务 除非立法明确规定

绝对权 支配权 防御权

给付
公权利
请求权 无瑕疵裁量

政治参与
相对权
形成权

抗辩权

行政法上权利义务不一定一一对应

公义务

没有无法律义务的主观公权利。

行政机关有义务，私主体不一定有主观公权利，有可能是一个反射利益（不是司法救
没有相应主观公权利的义务是大有可能的。
济制度保护的基本权利）

1.人身

2.财产
（三）行政法律关系的客体 只要法律允许，一切东西都可以成为行政法律关系的客体，其范围广泛。
3.物

4.行为

1.时间维度：准备、产生、展开、终结以及后续效果动态变化。
学术扩展：行政法律关系的动态内容
2.程序化思考：事先接触、程序参与、利益衡量、作出决定、监督与变动。

最重要 国家、公司、城市

军队、学校、医院
组织的形态及其愿景、战略
交响乐团、球队、作家协会

家庭 中国的家国一体导致在中国家庭的重要性仅次于国家甚至和国家一样重要

全球—国家结构中的人民 之间存在忠诚和生存照顾的义务
国家人民
机制：民主政治
行政体指向的人民是复杂的
存在信任—清偿债务义务
市场人民
机制：市场机制

行政手段论：行政机关的存在方式、人的、物的手段的存在方式。

1.组织规范和法律的根据 法律保留

2.行政机关 主管和管辖

1.（狭义）行政组织法：以行政机关的存在方式为考察对象 领导和负责
3.行政首长
（一）行政组织法的构造——广义的行政组织法 行政首长负责制

4.法律、法规、规章授权的组织

1.公务员法制的基本构造：宪法、刑法、监察法、公务员法

2.公务员法的法源

广义行政组织法的构成 2.公务员法：以人的手段为考察对象 3.人事行政机关

4.勤务关系变动 成立、变更、消灭

5.公务员权利义务 权利、义务、责任

1.直接提供用于公共行政，物的设施的提供和管理：公园、道路、河川。
公物：服务于行政的推行而存在的物
办公楼
2.未直接提供于公众之用，作为推行某种目的的手段而使用的物
3.公物法：以物的手段为考察对象 行政机关内部管理的信息系统

公物管理法—财产管理法—民法

1.国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组
成。国务院实行总理负责制。

2.国务院行使宪法第八十九条规定的职权。

1.组织法 E.G.国务院组织法 3.国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议。国务院全体会议由国务院全体

成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。

4.国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会
决定；在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。各部设
部长一人，副部长二至四人。各委员会设主任一人，副主任二至四人，委员五至十
人。 各部、各委员会实行部长、主任负责制。
四、行政组织
1.定职能

实质的行政组织法 2.定机构

3.定编制

2.三定方案
1.应急管理部是国务院组成部门，为正部级。

2.主要职责是：（八）负责消防工作，指导地方消防监督、火灾预防、火灾扑救等工
例：应急管理部三定方案——中共中央办公厅、国务院办公厅发布、党中央、国务院 作。
（二）行政组织法的渊源 批准
3.应急管理部设下列内设机构：（七）火灾防治管理司

4.应急管理部机关行政编制546名，设部长1名，副部长4名

国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机
关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。
3.单行法的组织规范 例：《道路交通安全法》§5
县级以上各级人民政府交通、建设管理部门依据各自职责，负责有关的道路交通工
作。

学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高
等学校和科学研究机构授予。
例：《学位条例》§8
授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委
员会提出，经国务院批准公布。

在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程
此处处罚是否为行政处罚？——不是，是社团内部处分权——不应该是行政诉讼
规定给予处罚。
立法例：《体育法》§47
4.法律、法规、规章的授权规范
诉请北京市第二中级人民法院依法撤销“足纪字(2001)14号处理决定”，取消对长
案例：“长春亚泰诉中国足球协会行政诉讼案”
春亚泰足球俱乐部、球队及其教练员和球员的处罚，赔偿经济损失人民币300万元。

原告（医院）根据上级文件的规定和主管部门批准，向被告申请开通“120”急救电
话，被告拒不作为，致使原告购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，损失惨
要件事实：
重。请求判令被告立即履行开通“120”急救电话的职责，并赔偿原告的经济损失8
所授何权？ 万元。

湖南省卫生厅、省邮电局（1997）15号《关于规范全省“120”医疗急救专用电话
管理的通知》（以下简称15号文件）规定，邮电与卫生行政部门对开通“120”急救
电话有确定权。原告申请“120”急救电话，不符合15号文件的规定。“120”急救
电话属于全社会，不属于原告。根据15号文件的规定，被告对溆浦县开通“120”急
被告答辩：
公报案例 溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案 救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。事实上，被
告已经开通了溆浦县的“120”急救电话，不存在不履行义务的问题。邮电局是公用
企业，不是行政机关，不具备行政诉讼中的被告资格，也没有法规授权给县邮电局行
使行政职权。被告对原告未做出任何具体行政行为，原告无从提起行政诉讼。

长期以来，我国对邮电部门实行政企合一的管理模式。邮电部门既具有邮电行政主管
机关的职权，又参与邮电市场经营。经过改革，目前虽然邮政和电信初步分离，一些
电信部门逐渐成为企业法人，但是由于电信行业的特殊性，我国电信市场并未全面放
怀化中院二审判决： 开，国有电信企业仍然是有线通讯市场的单一主体，国家对电信方面的行政管理工
作，仍然要通过国有电信企业实施。这些国有电信企业沿袭过去的作法行使行政管理
职权时，应视为《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款所指的“由法律、
法规授权的组织”。

1.有共同的上级：有权机关决定

2009年9月7日，中央机构编制委员会办公室印发《中央编办对文化部、广电总局、
新闻出版总署“三定”规定中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的
中央机构编制委员会办主任为总书记和总理
解释》，重申一年前国务院办公厅“三定”规定对新闻出版总署、文化部和广电总局
（三）权限争议的解决途径 的权责所作的界定。
2.专门机关决定：编制委员会 第九城市把魔兽争霸卖给网易事件 新闻出版总署vs.文化部
因为新闻出版总署上级为中宣部、文化部上级为国务院，没有共同上级，因此只能由
中编办处理

3.比较法：没有共同的上级——法院裁判 E.G.日本：机关诉讼

1、党政合署，机构改革

2、“一省包一市”、“一省援一国”

扩展：我国组织法上的特别问题 中高风险地区调整——”经报国务院联防联控机制“
3、议事协调机构、议事协调机制
有机制无机构——因为有些事情需要多部门协调

4、经济技术开发区、综合配套试验区 E.G.浦东新区

经济绩效为基础的晋升强激励，包括GDP增长率、财政收入增长率、招商引资数量，
1.硬指标：“政治锦标赛”
新近的营商环境优化

对重要的非经济绩效的指标，如社会维稳、计划生育、环境保护、安全生产，采取末
2.约束性指标：“政治淘汰赛”
位淘汰制、一票否决制或问责制，以实现底线控制

扩展：转型中国的政府官员激励与治理 基础教育、医疗、社会保障、社会公平，容易出现配置扭曲和供给不足，区域、城乡
均等化任重道远
3.软指标
因为地方政府对其官员的激励不足

《转型中的地方政府》
 引例

社会关系的调节方式
导论
大陆法系的行为法体系

行政活动方式的三维定位

概念

制定一般规则 形式例

合法性

概念

作出具体决定 形式例

合法性

概念

与民事合同的界限
达成行政协议
准备行政中的协议

种类 给付行政中的协议

秩序行政中的协议

概说

思维导图 城市规划

编制行政规划 教育规划

合法性

权益保护

概念与类型

事例分析：行为性质确定
事实行为概说
合法性

权益保护

作出事实行为 规制性行政指导

概念与类型 助成性行政指导

调整性行政指导
实施行政指导
合法性

权益保护

信息规划

另一个视角的扩展：政府规制的措施体系 技术标准：规格、性能、目的

事前审批

许可 电视剧的发证机关和发证号

处罚 高通60.88亿

强制
（一）引例
传染病防治

城市规划

金融监管

1. 自主决定 有时候法定有时候意定
事实行为
2. 市场调节 我国：资源配置决定性的方式
（二）社会关系的调节方式 行政许可法规定的
3. 政府规制 律师协会

4. 行业自律

德国通说的体系

（三）大陆法系的行为法体系 私法行为

一般 行政规划
行政的活动方式 法律行为 内部关系
具体 行政指令 E.G.政府调配法院工作人员去酒店承担防疫工作
导论 公法行为
一般 行政立法
外部关系 单方行政行为 中国法：具体行政行为
具体
中国法：行政协议
双方行政协议
民法学者不让用“合同”

（四）行政活动方式的三维定位

有时候调整内部关系也会体现为法律、行政法规等，E.G.《公务员法》中的内部行政
行政机关制定关于行政主体与私人之间关系中的权利义务的一般性规范的活动。这一 法——学理上称之为内部规则 E.G.法院规定的着装要求
规范有待后续具体的适用
决定了在行政救济法上是否可以被提起附带审查
（一）概念
狭义上来说行政立法包括行政法规和行政规章，并不包括全国人大及其常委会制定的
有关行政法律关系的法律

1. 《道路交通安全法实施条例》 行政法规

非内部规则
2. 《公安机关办理行政案件程序规定》
有关程序的规定并不是内部例如案卷怎么归档的规定，而是与私人有关的

3. 《上海市行政处罚听证程序规定》 听证程序必然涉及私主体一方的权利义务
（二）一般规则的形式例
一、制定一般规则 属于规章以下规范性文件，属于行政规定，并不属于行政立法
4. 《上海市税务行政处罚听证程序办法》
当谈论法的时候最低是规章

若只是个内部手册，则会被认定为内部规则，不能在对外的文件中加以引用，要承担
5. 《上海市建设工程行政处罚裁量基准》 更严密的论证义务

立法法 调整至规章

行政法规制定程序条例
（三）制定一般规则的规则
规章制定程序条例

上海市行政规范性文件制定和备案规定

行政行为
行政法的基石概念
德国法学家Verwaltungsakt——19世纪行政法理论创造

1.客体：社会塑造 行政行为的作出是为了塑造一种社会秩序

2.目的：追求公共利益 终局意义上是为了保护每个人的权利利益
（一）概念 行政机关对具体事实作出的具有直接外部法效果的权力性处理行为
3.方式：积极主动 和私法相对照

4.内容：作成具体决定 不是编制规划，不是行政立法、行政规定

1.公安机关交通管理部门颁发机动车驾驶证 行政许可

2.公安机关交通管理部门罚款200元 行政处罚

二、作出具体决定 3.税务部门依法征收机动车购置税 行政征收

（二）具体决定的形式例
即时的行政强制措施
4.公安机关交通管理部门将醉酒驾驶机动车的当事人约束至酒醒。
意思表示决定和执行一体的行为——确实属于行政行为 仅能说具体实施的部分属于事实行为

作出执行罚的决定是行政行为
5.公安机关交通管理部门对未按期缴纳罚款200元的当事人加处罚款
收钱是事实行为

行政处罚法...

道路交通安全法...
（三）作出具体决定的规则
道路交通安全管理条例...

公安机关办理行政案件程序规定...

行政的角度： 以协议方式设定私人和行政主体之间的权利变动，以完成行政任务的行政活动方式。
（一）行政协议的概念
合同的角度： 以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。

1. 目的是执行公法规范，实施行政管理或提供公共服务

重要性不如1、3
合同的法律性质取决于客体。客体应根据合同的内容确定。具有公法性质，则行政合
（二）行政协议与民事合同的界限 同成立： 2. 行使公权力包含作出行政行为或其他高权职务行为的义务 达成行政协议本身并不是行使公权力

包含的义务区别于民事合同

3. 针对私主体的行政法上权利义务

我国目前仍为民事合同，可以申请仲裁，实践上合理；但是政府采购具有公法因素不
能忽视
三、达成行政协议
例：政府采购 涉及公共资金的支出，因此在协议相对人的选定、资金的安排使用方面有相应程序要 E.G.采购计算机设备——准备行政，可能会设定行政法上权利义务：比如对软件要求
求或者实体要求 （关联数据安全、公共安全乃至国家安全）

1.准备行政中的协议 （1）否定行政主体不合理的特权

（2）涉及公共资金的支出，不能仅考虑形式上的平等

（3）为确保公正，对合同法理进行修正或适当补正

（1）无特别规定，协议方式推定可用

（三）行政协议的种类 说是民事合同不能准确反映其性质
2.给付行政中的协议 （2）作为公法上协议加以定性的需要不明显 E.G.保障性住房的购买和租赁
行政的活动方式 保障性住房借给别人使用会导致合同目的落空（公法规范导致的私主体的义务），会
导致合同解除 一定期限借给别人居住破坏了平等对待原则

（3）提供服务时需适用平等对待原则

（1）在受依法律行政严格支配的领域，例如税务行政，原则上协议方式不能使用 税务缴纳和解可以适用协议
3.秩序行政中的协议
（2）环境法上广泛运用

1. 行政权为了一定的公共目的而设定目标，综合地提出实现该目标的手段的活动。

2. 当行政规划具有规制私人行为的外部效果时，需要有法律的根据。
（一）概说
3. 行政规划，即使有根据规范，且存在规制规范，也有广泛的裁量。

4. 程序性规制非常重要。

§14：城市人民政府组织编制城市总体规划。直辖市的城市总体规划由直辖市人民政
府报国务院审批。

§38：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出
《城乡规划法》 让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块
的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部
分。

1.空间资源配置的问题集中反映在城市中

制度形成：城市化与空间资源分配 2.农村中主要争议在于土地发展收益的分配

3.由公共卫生（传染病）、公共安全（火灾）等问题引发

1.积极形成城市公共空间 禁止消极的任由市场调节

（二）城市规划 城市规划的性质 2.设置对建设行为的一般禁止

3.解禁条件由城市规划设定

城市规划法制体系
技术标准 考虑人类的健康、生活的水准、建筑物安全、不同类型用途之间的容许度等
四、编制行政规划
《高等教育法》§6：国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划，
举办高等学校，并采取多种形式积极发展高等教育事业。

事例：2016年3月5日《关于2015年国民经济和社会发展计划执行情况与2016年国
（三）教育发展规划 民经济和社会发展计划草案的报告》：2016年，普通高等教育计划招生705万人，研
究生招生81.8万人。2016年4月27日国务院常务会议：部署加快中西部教育发展
补“短板”，促进社会公平。

《重大行政决策程序暂行条例》§2：本条例所称重大行政决策事项包括：（2）制定
经济和社会发展等方面的重要规划。

科学

重大行政决策 民主

依法

公众参与
（四）行政规划：作为重大行政决策
专家论证

重大行政决策的法定程序 风险评估

合法性审查

集体讨论决定

讨论事例：浙江高考英语科目加权赋分事件

1.行政规划设定一般权利义务，不涉及特定私主体的具体权利义务，原则上不纳入行
政救济范围。 台湾规定都市规划可以纳入行政救济范围

2.私主体有参与权。
（五）行政规划与权益保护
3.对根据行政规划作出的行政许可等（具体）行政行为不服的，私主体有权寻求救
济，能否对作为依据的行政规划提起附带审查，尚未形成通例通说。

行政主体所实施的不以产生特定法律效果，而是以事实效果为目的的行政活动方式。

1.日常实行活动的事实行为：救火、清障、环境监测

1.概念与类型 2.执行的事实行为：拆除违法建筑、销毁违禁品

3.无拘束力的提供信息与通报：提供就业信息、公告周知

4.行政上的非正式行为

平安北京的微博没有透露具体信息 并不是通报批评

是否公安部门告知有关媒体？
2.事例分析：行为性质确定 李云迪事件 央视网：媒体怎么知道特定人的违法行为？
媒体缺乏基本法治素养

处罚不涉及不特定第三人的权利义务，本不应公开
（一）事实行为概说： 1.事实行为即使没有法律明文规范，也须满足一般法的容许性和合法性的条件。

2.事实行为的合法性首先须来自其任务规范和权限规范，以及与该事实关系相关的权
限或附属权限。
3.事实行为的合法性
3.事实行为应遵循法律优位原则、比例原则

4.事实行为的受益人不能适用信赖保护原则

5.事实行为具有干涉效果或可能侵害基本权利，须有法律根据。

（1）对于事实行为所造成的不利结果，有权请求救济。

4.事实行为与权益保护 （2）对违法的事实行为，则有权提起行政赔偿。

（3）由于事实行为不具有拘束力，因此私主体请求救济需要须具有特别的利益

概念：行政主体在其任务或主管事务范围内，为实现一定行政目的，要求特定私主体
为一定行为或不作为而实施的没有法的拘束力却能直接起作用的行为。 行政指导属于事实行为

五、作出事实行为 概念 性质：事实活动

描述性限定：不具有强制拘束力的行政指导行为

产生规制效果的行政指导
（1）规制性行政指导
案例：日本国土交通省关于空乘人员雇佣的指导

为私人提供信息，以助成私人某种活动的行政指导
1.概念与类型 （2）助成性行政指导
类型
例：商务部提供扶贫项目农产品信息

作为解决私人间纠纷手段而使用的行政指导

（3）调整性行政指导 例：疫情期间降低房租、贷款展期等

约谈的法律性质

行政指导、公私合作与合规控制 例：金融规制、“互联网+”规制
（二）实施行政指导
（1）行政指导受组织规范拘束

2.行政指导与法的拘束 （2）行政指导不需要法律根据

（3）不允许进行与制定法的宗旨、目的相抵触的行政指导，受依法律行政原则规范

（1）原则上不承认私主体提起撤销诉讼

（2）行政指导在解释上可能包含公权力措施的意涵，则可能提起撤销之诉
3.行政指导与权益保护 （3）行政指导侵害私主体权益，原则上可以提起行政赔偿诉讼

（4）私主体信赖行政机关的行政指导而行为或不行为，但事后行政机关的行动与先
前的指导矛盾，使信赖落空，适用信赖保护。

美国法上的主要规制措施

1. 强制价格披露

2. 数量披露
（一）信息规制
3. 身份与质量披露

4. 误导性信息的规制

另一个视角的扩展：政府规制措施的体系 1. 目的标准：玩具

（二）标准：类别 2. 性能标准：铅笔

3. 规格标准：汽车轮胎

1. 职业健康与安全

（三）标准：领域 2. 产品质量与安全

3. 环境污染控制
 初创时期
1、行政立法的变迁
法制建设时期

国务院行政法规
2、行政立法的形式
国务院部门规章
行政规章
地方政府规章

执行性立法

行政法规的立法事项 职权性立法

试验性立法

3、行政立法的事项 国务院部门规章的立法事项 执行性立法

执行性立法

地方政府规章的立法事项 职权性立法

试验性立法

行政法规的立法权限

4、行政立法的权限 国务院部门规章的立法权限

地方政府规章的立法权限
思维导图 行政立法的立法程序

5、行政立法的程序 国务院部门规章的立法程序

地方政府规章的立法程序

规范冲突适用规则

改变和撤销立法的事由
6、行政立法的适用
改变和撤销立法的权限

地方性法规的审查处理与修改废止

权限、程序、内容合法

行政立法的合法性：指导案例5号
案例讲习
行政规定的合法性：典型案例

行政规定权限、程序、内容合法的具体规定

立法的成本

立法的利益

必要性评估
扩展
三阶段 规范方式检索

成本效益分析
法规影响评估
成本效益分析

三层次 成本效能分析

规范强度分析

以五四宪法的制定为起初，以最后一期国务院公报为末尾

1.《宪法》（1954）第49条第1项：国务院行使下列职权：根据宪法、法律和法令，
规定行政措施，发布决议和命令……

2.《宪法》（1954）第51条：……各部部长和各委员会主任在本部门的权限内，根据
宪法依据 法律、法令和国务院的决议、命令，可以发布命令和指示。 指示更为具体，但仍可作为一般规则看待

3.《宪法》（1954）第64条第3款：地方各级人民委员会依照法律规定的权限发布决
议和命令。

研究的历史材料

国务院以前有段时间称为政务院

既是一般规则，但内容又是有具体指向的
指示：
典型的计划经济时代

（一）初创时期的行政立法：1954-1966

E.G.
五四年：抗美援朝告一段落

并无明确具体的权利义务
第二条
已经是整个暂行办法中相对具体的了

1966年是最后一期国务院公报

只有外交没有内政，更加没有立法

1. 立法形式混沌：决议、命令

2. 立法内容模糊：政策表述，权利义务不清

3. 立法事项庞杂：全能行政 集中于重工业建设，还有农业建设

初创时期行政立法的特点 科层制有了苗头，但是并不明确：至少立法上以中央的各部委为主
4. 立法权限不明：垂直管理、专门化 毛主席：不能学苏联什么都中央说了算，地方没有积极性
计划经济时代立法层面上中央及各部位的垂直管理和专业化管理明显
我国经济呈现M型 各个省有自己的工业体系

5. 立法程序粗疏：与议事程序同

八二宪法制定初期已经恢复行政立法，因此起初为1980年；2000年《立法法》颁布

1.《宪法》（1982）第89条第1项：国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，
规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……

2.《宪法》（1982）第90条：……各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决
宪法依据 定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。
1、行政立法的变迁
3.《宪法》（1982）第107条第3款：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权
限……发布决定和命令。

恢复后的第一个国务院公报

E.G.
是否在此之前存在要求企业提供财力、物力和人力的行为？ 是的

地方有了分税制改革之后（1994）这种摊派的现象才得到扭转 政府变为亲商型政府

（二）法制建设时期的行政立法：1980-2000 一般称之为政报

《国务院办公厅关于改进行政法规发布工作的通知》进行了改革——出现了国务院令

此次民法典由新华社最先报道

李鹏总理对于立法工作影响很大 《人大笔记》李鹏

1. 立法形式明确：行政法规、行政规章

2. 立法内容清晰：权利义务

政府职能相对有限（当时提出党政分开等），因此立法事项就有限了

法制建设时期行政立法的特点 3. 立法事项有限：政府职能 主要集中于经济改革

这五个特点至今仍在延续

4. 立法权限受控：明确、分级分类

5. 立法程序规范：专门、详细

《宪法》第89条国务院行使下列职权： （一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令

《行政许可法》第14条第2款 此处决定也是制定一般规则

（一）国务院行政法规 国务院行政法规不能用xxx法

决定以国务院令的形式发布

仅仅只说公布，并不像上一个一样经过xx会议xxx——并未经过严格的立法程序
E.G.
目前设区的市有立法权的

现在命令较少

各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发 最主要形式：规章
《宪法》第90条第2款 布命令、指示和规章。
《立法法》扩展至直属机构 xxx总局

（二）国务院部门规章
2、行政立法的形式

国务院直属机构，也有规章制定权力

还有证监会（非直属机构，只是直属事业单位）也有规章制定权力
不称之为部委规章是因为还有直属机构 不
网信办——国务院办事机构是否有权制定规章？ 办事机构、直属机构是内部定位，在外部定位上是拥有制定规章权力——宪法、立法
E.G.
法的体系解释

此处规定是立法，下述规定是其他规范性文件

经部务会审议通过 部委内部规章和决定都是由部务会审议通过
形式
国务院不经严格要求 可能是总理办公室可以直接通过

省级和设区的市、自治州人民政府，可以根据法律和行政法规和本省级地方性法规，
《立法法》第82条 制定规章。 温州市人大常委连续三十年提议给予设区的市立法权

（三）地方政府规章 办法在国务院规章和地方规章都会出现

行政立法与行政规定

是否为地方政府规章？
E.G.
宪法中并无地级市概念，只有设区不设区的市

1、执行性立法：为执行法律的规定需要制定

2、职权性立法：宪法第89条规定的职权事项 为了履行国务院职权需要制定一般规则
（一）行政法规的立法事项——《立法法》第65条
（实践检验、条件成熟、及时提请） 都是不确定法律概念——政治上信任国务院
3、试验性立法：应制定法律而经授权先制定 除了绝对保留（刑罚、限制人身自由的强制措施等），尚未制定法律，又属于国务院
的管理事项，国务院可以制定行政法规

执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项

执行性立法 没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，不得设定减损公民、法人和其
他组织权利或增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职
（二）国务院部门规章的立法事项 责。 限制性规定
3、行政立法的事项
全国人大常委会亲自起草
1996《行政处罚法》
本身就是规范行政机关的法律

1.执行性立法： 为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定。

属于本行政区域的具体行政管理事项（设区的市限于城乡建设与管理、环境保护、历
史文化保护等） 虽然管，但是管的依据不能都自己设立
（三）地方政府规章的立法事项
2.职权性立法： “中国是行政发包制和官员的政治竞标赛，对于地方政府官员尤其是主要领导激励非
常强”

3.试验性立法： 制定地方性法规条件不成熟而行政管理迫切需要，先制定，适用两年。 两年一到要么制定地方性法规，要么结束

国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

《立法法》第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有
（一）国务院行政法规的立法权限 权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但
是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法
制度等事项除外。

国务院部委和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决
定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

（二）国务院部门规章的立法权限 没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、
4、行政立法的权限 法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门
的法定职责。

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本
省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和
（三）地方政府规章的立法权限 其他组织权利或者增加其义务的规范。

地方政府和中央政府的权力是非常同构的——《宪法》第89条和105、107条

没有规定“不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”？ 即没有明显事务管辖权的限制

职权方面应该是规定由哪个部门管，并不是增加减少法定职责

中华人民共和国国务院令
第694号
现公布《国务院关于修改〈行政法规制定程序条例〉的决定》，自2018年5月1日起
施行。

行政法规制定程序条例
（2001年11月16日中华人民共和国国务院令第321号公布 根据2017年12月22日
《国务院关于修改〈行政法规制定程序条例〉的决定》修订） 规章制定程序条例也是行政法规

（一）行政法规制定程序

中华人民共和国国务院令
第695号
现公布《国务院关于修改〈规章制定程序条例〉的决定》，自2018年5月1日起施
行。
规章制定程序条例
（2001年11月16日中华人民共和国国务院令第322号公布 根据2017年12月22日
《国务院关于修改〈规章制定程序条例〉的决定》修订）

（二）规章制定程序

5、行政立法的程序

1.行政法规报全国人大常委会备案

2.地方性法规报全国人大常委会和国务院备案
《立法法》第98条 在公布后的三十日内报备案：
3.部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人大常委会
备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省级人大常委会和人民政
府备案

（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；

（二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全
国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常
务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代
表大会常务委员会和国务院备案；

（三）自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、
第九十八条 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三
直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自
（三）特别的立法程序：备案审查 【中华人民共和国立法法(2015修正)】 十日内依照下列规定报有关机关备案：
治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的
情况；

（四）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代
表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自
治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；

（五）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规报送备案
时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。

国务院

东菀市人大常委会
上述东菀市地方政府规章向谁备案？
省人大常委会

省政府

一般规则： 上位法优于先下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法

1.法律之间、行政法规之间、同一机关制定的地方性法规、规章之间对同一事项的新
的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。

2.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国 地方人大及其常委会和国务院之间并无上下级关系，但是有时候在立法层面全国人大
务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法 常委会居于地方政府之上
规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
国务院对于例如对出租车的规定方面一般会尊重地方规定

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，
由全国人民代表大会常务委员会裁决。
第九十四条 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用
（一）规范冲突适用规则
时，由国务院裁决。

（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

【中华人民共和国立法法(2015修正)】 （二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，
由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方
地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： 性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁
决；

（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由
第九十五条
国务院裁决。
3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务
院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会
常务委员会裁决。

有一次救护车过何理解告诉公路被拦住，因耽误而导致病人死亡，后由国务院裁定
国务院交通部规定特种车辆经过高速公路免费通行，但是黑龙江省规定也得交钱，后 ——按照国务院规定
期财政报销
道路交通安全秩序体系全国统一，可以提胜效率、人民遵从的成本降低

区没有立法权 E.G.浦东新区

1.超越权限的
6、行政立法的适用 2.下位法违反上位法规定的 违反法律优位原则

（二）改变和撤销立法的事由 3.规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的

4.规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的

5.违背法定程序的

1.全国人大有权改变或者撤销它的常委会制定的不适当的法律

2.全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律
和行政法规相抵触的地方性法规

（三）改变和撤销立法的权限 3.国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章
政府不能撤人大及其常委会的
4.省级人大有权改变或者撤销它的常委会制定的和批准的不适当的地方性法规

5.地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章

6.省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章 无直辖市——直辖市的区没有立法权

省、自治区的人大常委会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其
《立法法》第72条第3款 同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。
（四）地方性法规的审查处理与修改废止 在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规
《立法法》第73条第2款 定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

立法法

行政法规制定程序条例
制定一般规则的规则
规章制定程序条例

上海市行政规范性文件制定和备案规定
权限、程序、内容合法
具有法定权限

行政立法和行政规定合法 符合法定程序

有法律依据

注意，规章在判案时只是参照 法院角度：合法参照，不合法就不适用

被告认为原告进行工业盐购销和运输时，未按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工
业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。经听证、集体讨论后，根据《江苏盐业实
施办法》§42的规定，以（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收精
案情 制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。

《江苏盐业实施办法》的相关规定违反《行政许可法》和《行政处罚法》的规定，属
案例一 规章的合法性——最高人民法院指导案例5号 原告主张 于违反上位法设定行政许可和处罚。

《江苏盐业实施办法》根据《盐业管理条例》的授权制定，属于法规授权制定，整体
被告答辩 合法有效。 上位法未对特定行为设置一般禁止，以及解除禁止的方法——为相对人增设义务×

1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地
方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。
行政法官面对行政法规是谦抑的，重视个案争议解决
2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定 座谈会纪要——可以理解为获得共识的“解释”
裁判要旨
行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

案例讲习 原告在取得消防等其他各项许可之后，向被告申请个人独资企业登记，开办浴池。被
告审查后驳回了申请，理由是：依照《个人独资企业法》第8条第4项的规定，设立个
人独资企业应当具备必要的生产经营条件，根据上海市商委、上海市工商局沪商委
[2001]63号文附件2《上海市浴池业开业标准和技术要求（试行）》4.1.1的规
定，“浴池（浴室、洗浴中心）经营服务场地面积不小于1000平方米”，而申请者 行政诉讼法中国务院制定的规范性文件，不能对其提起一并审查的申请
典型案例：顾荣双诉上海市工商局普陀分局案 的浴室面积只有370平方米，不符合浴室开办条件。
个人独资企业的行业类别过多——无法规定明确的“必要的生产经营条件” 市场监管部门裁量义务过大

（1）被告适用的规范性文件，其制定主体系当时主管本市商业的行政机关。
案例二 行政规定的合法性
（2）鉴于法律法规对“必要的生产经营条件”未作出明确规定，制定主体基于行政
管理和相关行业运行发展的需要，确定浴池经营服务场所面积不小于1000平方米，
法院判决 并未与法律规定相抵触。

（3）且该规定已经公布。 还应该对审议程序提出要求——听从潜在加入者以及一般民众的意见

该文件作为合法有效的规范性文件，可以作为认定相关行业必要生产条件的依据。

1. 上位法具体条文明确授予相应权限

2. 宪法和组织法上有关行政职责的概括授权
要件一 职权的合法性：是否具有法定权限
是否侵入法律保留事项以及行政处罚、行政许可等上位法明确排除规范性文件设定的
3.
领域

1.是否听取意见

归纳：行政规定的合法性 要件二 程序的合法性：是否遵循法定程序 2.是否向社会公布

3.是否在有效期限内

不与上位法抵触：不得变更上位法设定的行政程序、增设上位法设定的适用条件、改
变上位法对行政机关的职权配置、与上位法竞争适用。
要件三 内容的合法性：内容是否合法
不得增加相对人负担或克减其权益

将立法作为公共活动看↓

立法规则形成之后产生的成本

1.执行成本（executive cost）
（一）立法的成本
2.遵从成本（compliance cost）
以成本的负担、成本的产生原因等标准区分：
3.社会净损失（deadweight social losses）

4.竞租成本（rent-seeking cost） 网约车监管中明显

1.政策执行后所获得的社会价值增加

（二）立法的利益 2.取得由他人所负担的政策成本的利益

3.相关行业之人在游说、决策过程中的获利

（1）面临的问题
扩展 （2）政府规范的必要性
1.必须采取规范措施的说明 必要性评估
（3）政府规范如何有助于改善问题

（4）政府规范试图达成的目的为何

（1）探明所有可能解决问题的规范方式或途径

（2）“不规范”被推定为最具正当性
2.检验所有可能的规范方式或途径 规范方式检索
（3）各种可能的规范方式或途径的具体分析

（4）规范方式或途径所能达成的具体政策目的

（1）愿意支付原则（willingness to pay principle，WTP） 下矿井——劳动安全风险，工资开到多高会有人愿意来做

（2）愿意接受原则（willingness to accept principle，WTA）

（三）法规影响评估（regulatory impact analysis，RIA） 法规影响评估三阶段：
3.对各种规范方式或途径进行成本效益分析 成本效益分析 确立基准线后的利益的衡量 （3）享乐成本转换方法（the hedonic price method）

（4）旅行成本方法（the travel cost method）

（5）规避行为方法（averting behavior method）

成本收益分析

付出xxx成本获得xx效能

4.法规影响评估的三层次分析 成本效能分析 安全带 推广安全带减少多少比例因未系安全带带来的重伤的死亡

节能减排 投入一亿的成本可以实现碳排放减少多少

规范强度分析

《法政策学》台湾陈铭祥
 Verwaltungsakt 19世纪行政法理论创造

行政机关对具体事实作出的具有直接外部法效果的权力性处理行为。 红灯一亮：权力性处理措施——过了可以罚款

1.客体：社会塑造 手段上可能通过科减公民权利，但是最终目的是为了公民义务

（一）学理概念 2.目的：追求公共利益

3.方式：积极主动

4.内容：作成具体决定

几乎和学理概念一样

（具体）行政行为：行政机关为规制个案、在公法范围内作出的、产生对外直接法律
效果的处置、决定和其他高权措施。
德国 ——《德国联邦行政程序法》第35条
一、 行政行为的概念 各国
日本学理上用行政行为概念，法律上用行政处分概念

主要指不包括已经确定的处理的程序活动 并没有作出处理决定，仅仅只是之前的程序
1.准备行为和阶段行为：
例如，面试通知、程序通知等
要件一：是否属于权力性处理行为 例如指定日期、允许延期等。

2.有法律意义、无命令特征的意思表示： E.G.州工资管理局告诉州公务员甲将补发1000马克的薪水，但要“扣除”800马克过
错追偿费，甲认为扣除行为违法——以扣除行为违法为由提起支付全部薪水1000马
如果没有命令特征，就不能用撤销行政行为，须寻求其他救济方法 克的的给付之诉

具体：规则、决定是具体的
1、具有“具体—个别”性，构成行政行为
个别：相对人是个别的 只要是可以确定的人群，个别性就可以成立 即个别与一般不能通过数量，而是行为做出的时候收件人范围是否确定来判断
（二）比较法上的概念
个别与一般的区别不能根据数量确认。而是根据处理行为作出时收件人的范围是否可 收件人：主权行为直接针对的公民、法人或者其他组织
以确定，受件人的范围是封闭的还是开放的，是否是可以扩大的等加以确定。
收件人和关系人是一个实体法上的概念，而当事人特别是参加人是程序法上的概念
2、若针对的不是某一个人而是特定的或者可以确定的人群，个别性仍然成立。
E.G.解散集会（较大集会参与者的范围是确定或者可以确定的，关系人都是发出命令
时参加集会的人）

特定区域的交通管制措施
例：
一般性：做出决定时候不知道谁会进入危险房屋
警察禁止进入某个已过安全期的房屋
1.“具体—一般”：处理行为针对特定的事件，却指向数量不确定的人。 具体性：针对的是一个事件（进入房屋）

但是规则是具体 某一个人就此事情寻求救济的时候，就会转为个别
以管理行为的具体性为核心标准
2.“抽象—个别”：关系人被施加了具体的行为义务。虽然有特定的持续效果，但几 例：命令当事人保持消防设施完好、通道畅通
乎不能使其成为抽象的规则。
虽然是抽象规则，但指向特定的人，就具体了

1.针对人的一般处分，例如交通标志的法律性质
要件 一般处分：就特定事件采取的针对特定的或可以确定的人群的对外产生法律效果的权
要件二：是否属于具体事件的处理 力处理性措施。 2.针对物的一般处分，例如所有快递必须进行消杀

3.物的普遍使用规则，例如公立图书馆使用规则 一旦有人使用图书馆，此时又特定化了 1.作出一般命令/处分，无须举行听证

处分人的范围是客观确定的和可以个别化的。不同于法律规范适用于尚未确定的人 2.一般命令/处分，可以公告方式通知
一般命令/一般处分 区别于法律规范 群。 学理：一般命令/处分的适法性
3.以公告方式通知的一般命令/处分，无需个别说明理由
德国的做法，中国不一定会如此处理
认为标志认为不合法，对于标志的合法性可以提起诉讼 又例如上海书图书馆公告称只允许有上海户籍的人进入，德国可以直接对这个规定提
和行政行为的区别 起诉讼，在中国得先被拒绝了——起诉然后要求附带审查规范性文件

无须等对特定快递处理，就针对物的一般处分提出法律保护的需求

归纳：行为性质确定 一般处分和个别规范一般都可纳进行政行为的范畴之内，使之受到法律规范

上级行政机关对其下级行政机关或者公务员发布的有关机构和活动方面的指令。

例：市政府向某区政府发布采取措施对特定的违法建筑予以拆除的指令。
要件三：是否具有外部直接法律效果 内部指令：
在特定情形下， 内部指令可能会外部化；若外部化了，并且提出救济要件齐备，即
可提起诉讼

必须有根据规范，不能行政机关依据职权 广义上的根据规范是包括部门规章和地方性法规，但不得违背上位法

（一）行政行为与根据规范：法律保留 带有限制私权利、侵害私人自由的干预行政行为，需要法律根据
侵害保留
我国：有时候可能由规章规定即可——存在进步空间
两种意见
只要是行政行为，全部需要法律根据。
权力保留
有些国家认同：日本
二、 行为行为的约束 非主流意见，因为太难做到
全部保留：所有行政机关的行为都有法律根据：民主国 有些国家的行政机关欠缺民主正当性，要求由立法机关制约

1.制定法上的规制规范
（二）行政行为与规制规范 即使有根据规范，但也要符合规制规范
2.不成文法的规制规范：比例原则 不接受杀敌一百自损八十，这样不如不规制

对私主体的法效果

1.授益行为：例如营业许可
（一）依行为效果分类
2.侵害行为：例如违法建筑物拆除命令

建设的设施具有负外部性，则对特定人来说就是侵害行为
3.复效行为：例如建设工程规划许可
绝大部分都是 比如酒吧营业的营业许可
三、 行政行为的类型
1. 命令行为：命令私主体作为、不作为的行为，如行政处罚、行政强制等。

2.形成行为：设定私主体的法律地位的行为，如颁发机动车驾驶证、律师执业证。
（二）依行为内容分类
婚姻行为错误带来的不一定是错误或者撤销，可能是更正——E.G.登记的身份证号错
3.确定行为：确定法律关系的行为，如不动产登记、婚姻登记。 误

成立：行政行为所规制的内容已经完整并可辨识，存在于行政机关内部，对相对人无
影响，行政机关同样不受拘束。

（一）行政行为的成立 事例：浙江省在制作行政处罚决定书（之前已经有行政处罚告知书，也会听取意
见），送达当事人时，继续听取意见，如果当事人仍有意见，就带回重新审议并作出
决定。

生效：行政行为成立后自告知相对人时起而生效。行政行为的生效内容依据其对相对
人的告知而确定。
（二）行政行为的生效
申述：生效不因行政行为有违法瑕疵而受影响，除非瑕疵明显重大而导致行为无效。

无效：有重大而明显的违法，行政行为无效。无效行政行为自始不产生效力。

1.行政行为实施主体不具有行政主体资格；
四、 行政行为的成立、生效与无效
（三）行政行为的无效 2.减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；

3.行政行为的内容客观上不可能实施；

4.其他重大且明显违法的情形。

1. 重大说 瑕疵非常严重，以至不会使人相信此行为会产生效力。

2. 明显说： “如刻在额头上一样明显”
扩展：无效行政行为理论
3. 最低要件标准： 不具备行政行为应当具备的基本要件

4. 不可能理论： 所规制的内容属于事实不能或法律不能

1. 一经作出，视为合法有效 除非重大明显违法而无效

（一）公定力 2. 行政行为在被撤销前有效

3. 撤销诉讼的排他性管辖 只有法定争讼途径才可以进行撤销的管辖

1.一旦经过一定期间，私主体即不能在裁判上争议行政行为的效力。
（二）不可争力：形式确定力
2.目的在于行为效果的尽早确定或行政法关系的尽早稳定。

1.行政权以其自身的力量实现行政行为内容的效力。 确定违法的行政行为不丧失其效力 大陆法系

（三）执行力：行政的强制执行力 2.具有较高的人权侵害程度。

3.在行政行为的根据规范之外，还需要专门的法律根据。

1.作出行为的行政机关自己不得变更。

（四）不可变更力：实质确定力 2.不能作出与此相反的行为。

3.限制行政行为撤销、撤回权。

原告焦某错误举报查扣车辆的执勤交通民警酒后执法，被告和平公安分局给予原告治
五、 行政行为的效力 安罚款200元的行政处罚。

该行政处罚决定生效后，被告又重新查处并裁决，给予原告治安拘留10日的行政处
（一）案情概要 罚。

原告不服申请复议，天津市公安局也以事实不清为由撤销了该处罚决定，要求被告再
重裁。被告在相同的事实基础上再次裁决，处以治安拘留15日。

1.第一份处罚决定生效后，能否被撤销?

2.上诉人根据《公安机关内部执法监督工作规定》，以第二份处罚决定书取代第一份
（二）争议焦点 处罚决定书，其行为是否合法?
行政行为的不可变更力，限制任意撤销和任意撤回
3.第二份行政处罚决定书被复议机关撤销后，行政机关能否在重新作出的第三份处罚
决定中加重对当事人的行政处罚?
十、 行政行为是行政法学体系的“阿基米德支点” 行政行为
错误的行政处罚决定只能依照法定程序纠正。
公报案例：有错必纠的界限 民警王某及其所供职的机关不是治安管理处罚条例所指的被侵害人，无权以被侵害人
身份提出申诉。
（三）判决概要
第一份处罚决定书依照法定程序作出，事实清楚、证据确凿，处罚在法律规定的幅度
内，是合法且已经发生法律效力的处罚决定，不在《公安机关内部执法监督工作规
定》所指的“错误的处理或者决定”之列，不能仅因交警部门认为处罚过轻即随意撤
销。

基于法的安定性要求以及维护人民对于国家行为的信赖，在现代法治国下，行政行为
与实定法、司法判决一样应具备一定的存续性。行政行为的所有参与者均受此行为的 行政行为一经作出就具有一定的存续效力，这种效力会对行为的作出机关产生拘束效
拘束。 果，限制其嗣后随意变更、撤销或废止行政行为。

相对人或利害关系人若对行政行为存有异议，必须在法定的救济期限内向有关机关诉
请撤销。（不可诉请撤销性、不可争力）
1.形式存续力：
扩展：行政行为效力的德国通说
不可争力已经包含了公定力

行政行为的作出机关同样受其限制，只有在满足法律所规定的要件时，才能例外地撤
2.实质存续力： 销或废止该行为。（有限制的废除性、不可变更力）
德国通说中行政行为效力内容 根据拘束作用针对对象的不同，可分为：
法院和其他机关对行政行为予以尊重，并将其作为自身决定的基础，作为既定“事实
3.构成要件效力： 要件”采用。

在法律有特别规定的情况下，行政决定中的事实认定和法律评价对其他行政机关和法
4.确认效力（作为例外）： 院的拘束作用。

1.管辖权

合法：行政行为符合所有的法律要求 2.法定的程序和方式

3.内容符合各项法律和原则规定

1 管辖权：事务管辖权（我国称之为主管）+地域管辖权+级别管辖权

1.学理：形式合法要件 2 程序：非要式原则

3 形式：形式自由原则-书面、口头或法律允许的其他形式

（一）行政行为的合法 1 符合依法律行政原则

2.学理：实体合法要件 2 裁量适法

3 内容明确且有实现可能

1 法定职权

2 法律依据

3.实定法：合法要件 3 事实根据（证据确凿） 法院全面审查——原告提出程序违法，法院五个都要审查

4 程序正当

六、 行政行为的合法与违法 5 内容适当

1. 瑕疵无效的瑕疵

违法/瑕疵：行政行为与法律规定或法律原则的要求不符 2.应予撤销的瑕疵

3.可治愈的瑕疵

1 无效：重大且明显的违法

2 可撤销：违法

(二)行政行为的违法/瑕疵 1.程序瑕疵与决定效力 不能补正或者补正没有意义

3 确认违法：瑕疵
通常为赔钱 e.g.决定建楼，楼已经建好了，发现有瑕疵，撤销和补正都不恰当

4 补正或指正：轻微瑕疵

行政行为作出后，进行追加、补充其所欠缺的要件（通常是程序性及形式性要件），
瑕疵的治愈 在结果上使瑕疵消除。
2.瑕疵治愈与轻微瑕疵的处理
瑕疵轻微且存在第三人的既存权益 不予撤销

行政行为的作出机关依职权对违法的行政行为全部或部分排除其法律效力的行为。以
1. 撤销： 行为违法为前提

向前生效，行政行为被废除

2. 撤销的法律效果： 违法的撤销：有存续力，具有法律效果，被撤销的行政行为自始被撤销，但是违法的
（一）行政行为的撤销 违法的撤销 撤销决定可以被诉请撤销，其法律效果是原行政行为“复活”，即视为自始没有被撤
两种 销。
无效的撤销 无效的撤销：不产生使原行政行为自始失去效力的法律效果，被撤销的行政行为继续
有效。

3. 授益行政行为的撤销 个案中依法行政原则与信赖保护原则的权衡

合法的行政行为因作为其根据的事实或法律状态发生变化或者缺乏继续存续的利益，
1. 废止： 行政行为的作出机关依职权消除该行政行为的活动

2. 废止的法律效果：向后生效，嗣后不再具有效力；违法的废止；无效的废止。

3. 授益行政行为的废止：信赖保护原则更为重要，取决于法律已经确立的界限
（二）行政行为的废止
1 废止保留：附带废止条件，该保留合法且具有客观理由

2 不履行义务：附有义务而相对人不履行或不在法定期间内履行

4. 废止的具体事由： 3 作为行政行为根据的事实或法律状态变更
七、 行政行为的撤销与废止 4 相对人违反目的或者任务使用给付

5 紧迫的公共利益

因保障疫情防控、城市运行、生产生活、特殊疾病治疗等原因必须出城的人员以及滞
留在汉外地人员（以下简称出城人员）可以出城，但要坚持错峰出城、分批实施，适
时安全有序原则。出城人员不属于被要求隔离的人员（包括确诊患者、疑似患者、发
武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部关于加强进出武汉市车辆和人员管理的通告（第17 热患者、密切接触者及处于观察期的治愈出院患者），且须身体健康，没有发热、干
号）2020年2月24日 咳、气喘等症状。

讨论：通告无效、撤销抑或废止

撤销：出去的人都得回来

废止：向后生效——此处属于废止

限定行政行为时间效力范围。

使行政行为效力的发生、消灭与尚未确实发生的事实相关联的附款；必须与行政行为
客观上具有联系；
（一）不含实体处理的附款 1.附条件：
包括延缓条件（民法上的生效条件）、解除条件

2.附期限： 使行政行为效力的发生、消灭与确实发生的事实相关联的附款

条件和期限只是从时间上限定行为效果的开始和结束，没有实体处理。

附加法定义务以外的义务（作为、忍受、不作为）的附款。

通常为行政行为受益人设定。
附负担：
负担是独立的，可在事后作出。

可进行负担保留：必要时，事后可能产生负担或者变更现有负担。
八、 行政行为的附款 （二）包含实体处理的附款
与附延缓条件相对，以负担为条件的行政行为立即生效，不论负担是否得到履行。负
担必须履行，可以强制执行。

例：高速公路建设许可，应当安装噪音降低设施。 如果是装了噪音降低措施才给予许可——附期限

1.必须与主行政行为客观上关联

2.符合比例原则

E.G.上述高速公路：分别很低，而且安装的设施会引起交通安全隐患
（三）附款的适法性与法律保护 3.不得违反行政行为的目的
E.G.酒吧营业许可同时要求其酒店关门

对授益行政行为的负担性附款原则上可以提出撤销之诉。其他情形，可以提出履行之
诉——E.G.颁发许可

单阶 一个行政机关
单阶行政行为、复数行政行为、多阶段行政行为
复数 E.G.开店需要多个行政许可

多阶段行政行为：行政行为的最终完成，须事先经过其他机关，或与行为作出机关有
多阶段行政行为
隶属关系的上级机关参与意见、表示同意或者审查核准，但具有直接对外法律效果的
九、 新型行政行为
只是最后阶段的行为。

显名主义：作出最终决定并在决定中显名的行政机关承担责任。
 思维导图

违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上出租汽车行政主管部门责令改正，予以
警告，并处以10000元以上30000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任： 违反许可构建的秩序到一定程度构成犯罪
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条
（一）未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动的

山西省交通运输厅：
你厅《关于〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉第三十四条适用主体如
何界定的请示》（晋交政法发[2017]240号）收悉。经研究，现答复如下：
未取得《网络预约出租汽车经营许可证》的经营者、未取得《网络预约出租汽车
运输证》的车辆、未取得《网络预约出租汽车驾驶员证》的驾驶员擅自从事或者变相
从事网约车经营活动的，均适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十
四条第（一）项规定。
交通运输部关于《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项 交通运输部
建立秩序的行政许可 适用主体的意见 2017年7月31日

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下
有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重
的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品
的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许
《刑法》第二百二十四条 【非法经营罪】
可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事
资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 不确定法律概念的认定

行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定
活动的行为。
（一）行政许可的法定概念 ——《行政许可法》第2条 描述性界定——难以把握

一般许可：免除私人所负的一般性禁止义务( 不作为义务) 的特定行为

为了公共利益而设立一般禁止
结构
1.许可：一般禁止的解除 符合特定条件后获得许可，解除禁止，恢复自由

如果没有许可——想开就开，撞到人就适用侵权责任法 不是所有人都愿意以受侵害后获得赔偿的方式获得保护
缘由 各国都有有类似机动车驾驶证的制度，但是根据各国人口、路况、车辆保有制度建立
不同的许可制度

《道路交通安全法》第19条
E.G.机动车驾驶证
第1款 驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。
第2款 申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合
格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。
第4款 驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车……

特许：对相对人直接设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为

（二）行政许可的学理概念

1997年1月1日，湖南电视台第一套节目获广电部批准正式通过亚洲2号卫星传送，频
道呼号“湖南卫视”。

E.G.

城市基础设施
应许可原因——经济学上：这些行业具有网状结构、自然垄断的特性属性

一、行政许可的概念

2.特许：赋予权利或资格

许可

左特许，右许可

实例辨析（1）：许可？特许？

左是许可，右是特许

本来一部分商品由市场供应，但因为疫情防控的需要实行全域静态管理——符合特定
条件才可被解禁

特许——水电煤主要是公共品，频道资源是有限的
现在上海抗疫环境下卖菜应使用许可还是特许？ 米菜肉蛋等资源是否到有限的程度？ 在市场供应还不完全充足的情况下，每个家庭得到的给付——有限资源的分配，蛋用
不一定是 的是给付不是特许

特许：特许xx家企业，可能会带来供应不充分，但是许可不会

自由的恢复
许可
市场的准入
总结：许可与特许的界分
特许 公共品提供有限资源分配 公共品不能采取市场方式 E.G.里约热内卢贫民窟内几百家自来水厂——质量低，效率差

认可：补充私主体的行为从而使之具备法律效力的行为（补充性行为）
国家不是目的，而纯粹是手段——洪堡 行政许可 《民法典》§502：
依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依
照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准（学理上的认可）等手续的，依照其规
定。

《中外合作经营企业法》§5
认可的法条表述： 批准、登记…… 申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外
经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查
批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。

目前大多数人认为是一种行政确认 确认不设条件 房地产登记设立条件

婚姻登记
但是从结构上更像认可？ 条件：近亲属不得结婚
有没有可能一些登记也是一种认可？
户籍登记时对姓名的登记 确认还是许可？ 许可——要符合相应规定

《技术进出口管理条例》§17：对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。进口属
于自由进口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。
（三）认可：民事行为效力取得 关联概念：法规范中“登记”的性质
《技术进出口管理条例》§21：……经许可或者登记的技术进口合同终止的，应当及
时向国务院外经贸主管部门备案。

对不登记的行为不可设定罚款 许可有上位法规定哪些法律可以规定许可
问题：商务部《技术进出口合同登记管理办法》能否对不登记、备案的行为设定罚
款？ 不可以标的物的价值设定罚款额——固定罚款额度
对不备案的行为可以设定罚款 备案，上位法规定了要备案，关于备案是否处以处罚无禁止性规定，因此商务部可以
设定罚款

1.是行政管理活动
2.涉及当事人权利义务 备案不是行政许可，不影响行为自由，不是一般禁止解禁的条件

不是行政许可
备案的作用 不解禁自由
不配置资源
不影响效力

《国家新闻出版广电总局关于废止、修改和宣布失效部分规章、规范性文件的决定》
（2017）
关联概念：作为对照的“备案”
3.《期刊出版管理规定》（新闻出版总署令第31号）

将第三十四条第二款修改为：“期刊出版单位出版增刊，应当经其主管单位审核同意
后，由主办单位报所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门备案。备案文件应当
说明拟出增刊的出版理由、出版时间、文章编目、期数、页码、印数、印刷单位等； 许可
实例辨析：法规范中“备案”的性质 所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门备案后，发给备案证明文件，配发增刊
备案号。”将第三款中的“增刊许可证编号”修改为“增刊备案号”。

将第五十七条第一款中的“《出版管理条例》第五十五条”修改为“《出版管理条
例》第六十一条”。将第二款修改为：“期刊出版单位未履行备案手续擅自（只有经
过备案的禁止解除才能出版增刊——还是一个许可）出版增刊……的，按前款处
罚。”

现代社会活动复杂多样，是否与如何设定许可，要全面综合审慎考量。

1 条件设定：涉及安全、环境，直接关系人身健康、生命财产安全 扎耳洞纹身是否属于直接关系人身健康？——是

2 权利赋予：有限自然资源开发、公共资源配置、直接关系公共利益的行业准入 特许

地铁司机、飞行员
3 资质确定：提供公众服务并直接关系公共利益的职业、行业
1.可以设定许可的事项 《行政许可法》§12
律师是不是？ 是
一般许可
4 技术审定：直接关系安全、健康的设备设施、产品物品

5 主体资格：企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格

（一）应否设定许可 6 法律、行政法规规定可以设定行政许可

1 自主决定 顺风车

2 市场调节
2.可以不设定许可 《行政许可法》§13
3 行业自律

4 事后监管

《水法》第48条：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国
家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构
申请领取取水许可证——特许，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零
星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。 特许通常是要付出对价（收费或者其他义务），许可原则上不收费
案例讨论：取水许可的设定与实施
打井是地下水，但是为了家庭生活，就不要取水许可证 “家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外”
问题：村民自己打井用水、村集体水塘用水是否需要办理取水许可证？为什么？
村集体水塘用水——水塘属于村集体——不需要取水许可证

二、行政许可的设定

注意法律优位原则的适用

（二）谁来规定：行政许可的设定权限 行政法规、地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行
政许可作出具体规定。
行政许可的具体规定 《行政许可法》 §16 法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行
政条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

《行政许可法》§18
设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。

（三）设定什么：行政许可的内容

核电站项目核准

1．省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府城乡规划行政主管部门核发的选址意
见书（仅指以划拨方式提供国有土地使用权的项目）

2．国土资源部出具的用地预审意见（不涉及新增用地，在已批准的建设用地范围内
许可事项例： 进行改扩建的项目，可以不进行用地预审）

3．项目所在地人民政府或其有关部门认定的《项目社会稳定风险评估报告》及项目
所在地省级发展改革部门对项目社会稳定风险评估报告的意见

4．项目招标内容

核电站项目核准许可条件 5．地震行政主管部门对可研阶段地震安全性评价报告的批复

6．水利行政主管部门对项目取水许可申请和水土保持方案的批复

7．海洋行政主管部门对核电项目建设用海预审的意见

8．军事设施主管部门出具的军事设施影响审查意见

（1）核安全主管部门对厂址安全分析报告（选址阶段）的批复

9．根据核电行业特点需要附送的其他文件： （2）国家核应急办对核电项目应急预案的意见

（3）省政府对厂址周围规划限制区的批复

1.具有行政许可权的行政机关。

2.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名
义实施。

互联网域名审批是通信管理局审批的，上海在各个区设立郊区县设立代收点——收件
（一）实施机关 都是以原机关名义，则不是委托
3.行政机关在职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，委托其他行政机关实施。
注意委托后是以其他行政机关名义

4. 相对集中行政许可权：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统
一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。

5. 统一受理、联合办理、集中办理。 行政审批中心/行政审批权——相对集中行政审批权

是撤销NOT注销，注销是个事实行为 记得看法条中关于注销的内容

重点在于听证

《行政许可法》§36
行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，
应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听
取申请人、利害关系人的意见。

厦门市规划局接受某房地产公司申请，对商品房项目的规划许可作出调整（因为绿地
不符合规划许可条件），引发争议。诉至法院，法院审查发现，该建设项目已建设完
1.听取意见程序（单向利益影响）
毕，并交付购房人实际使用，规划局所做的任何许可行为都将与建设单位和众多购房
者的重大利益相关。 违反法定程序：没有听证
三、行政许可的实施
中国行政审判案例2-105：邱正吉等不服厦门市规划局规划行政许可案 后来经过调解结案

规划局的决定是对于房地产公司，但是关系购房人重大利益

1 法定听证：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项

《行政许可法》 § 46 2 决定听证：行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项

3 行政机关应当向社会公告，并举行听证

《行政许可法》§47：
行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定
前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告
知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。

被告在该颁证程序中，未依据《中华人民共和国行政许可法》的规定告知原告享有要
求听证的权利，诉讼中被告亦未能提供证据证明其在该许可证颁发后依据《常州市城
市规划公示办法》的规定公示该建设工程规划许可证及附图，因此被告颁证行为程序
周安民诉常州市规划局规划许可案 判决要旨 违法。——确认程序违法，责令采取补救措施 如果撤销行政许可就要拆楼

（二）实施程序
2.听证程序（涉及公共利益听证）

许可证实例

执照实例

华政一位同学的身份证原件丢失，正在补办中，欲持临时身份证去领取证书，司法局
答复说不行，只要在规定时间内不能持原件申领，就不能再领，明年需要重考。
甜点案例：发放法律职业资格证书的性质
是事实行为，不是行政许可 因此只要证明是本人就行
问题：上海市司法局发证行为系何种性质？
而且临时身份证也是有效证件

1 滥用职权 玩忽职守

2 超越法定职权
可以撤销 为什么仅仅是“可以”——为了法的安定性&信赖保护原则
3 违反法定程序 撤销可能造成公共利益重大损害，不予撤销

4 不具备申请资格或者不符合法定条件

应该撤销 欺骗、贿赂

周口地区建设局以周地建城(2000)10号文授予益民公司管道燃气专营单位资格。
2003年5月2日，周口市计委发出《招标方案》；6月19日，市计委依据评标结果和
考察情况向亿星公司下发了《中标通知书》；6月20日，市政府作出周政(2003)54号
3.撤销——联系信赖保护原则
《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通
知》。2003年11月9日，周口市建设委员会作出周建城(2003)39号文以无法律依据
为由废止(2000)10号文。

案情概要 益民公司认为，市计委、市政府作出的上述《招标方案》、《中标通知》和54号文违
反了法律规定，侵犯了其依法享有的管道燃气经营权，向河南省高级人民法院提起行
政诉讼。

市计委作出《招标方案》、发出《中标通知书》及市政府作出54号文的行为存在适用
公报案例：益民公司诉周口市政府案（见案例选） 法律错误、违反法定程序之情形，且影响了上诉人益民公司的信赖利益。

但是若判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以下损害：一是招标活动须重新开
始，如此则周口市“西气东输”利用必受延误。二是重新招标的结果具有不确定性，
裁判要旨 如果亿星公司不能中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为
损失，该损失虽然可由政府予以弥补，但最终亦必将转化为公共利益的损失。三是亿
星公司如果不能中标，则周口市利用天然气必须由新的中标人重新与中石油公司谈
判，而谈判能否成功不确定，周口市可能失去“西气东输”工程在周口接口的机会，
从而对经济发展和社会生活造成不利影响。
 农业化——工业化——城市化——全球化——网络与信息化

能源——运输——制造
贸易——保险——银行
新闻——文艺——教育

上海
城市集聚 GDP13000亿
工业综合实力世界第一
贸易规模世界第一
城市扩展到整个国家 金融实力世界第三
通信发展的成果 空间距离作为成本越来越低 全球城市 E.G.
国家收缩为一座城市 （2020年数据）

深圳：从渔村到赛博朋克

工业化、城市化、网络信息化后，风险开始积聚，不提前控制风险，后果可能会很严
重……

芝加哥城内人口到60多万，但是消防人员只有100个，站点也极少，住的木房子，交
通靠马车
现代城市的构造 芝加哥大火最初就是马灯打翻点燃草料——消防队员救火的方式用的森林灭火：把周
围的房子爆破了，不幸的是导致了火星迸发，火势迅速蔓延，一整个城市燃烧了三十
芝加哥大火 个小时，整个城市几乎化为灰烬，父母甚至要带着孩子躲到密歇根湖里面去

人类文明刚刚来到城市时代的时候还保留着农耕文明的生活习惯
E.G.
因为危险化学品的仓储费用是普通仓储的三倍，所以就有人把危险化学品放到普通仓
库里面，这个仓库恰好在居民区，不幸发生了爆炸
天津港爆炸事件
在城市、镇规划区内建设，应申请办理建设工程规划许可证
《城乡规划法》 §40
有危险化学品仓库与周边建筑的安全距离为1000米

专业化、规模、需求平稳、更低的搜寻成本、创新、外部性

城市作为平台：集聚与连接 行政的区划建置

作为主体的城市与区域 vs.

市场的要素流动 任何一个市场主体都会考虑要素配置

一、工业化、城市化的系统风险 城市的现代性：从土地到区位空间再到连接

信任—清偿债务

市场人民 市场机制

市场人民和国家之间是契约关系
市场人民VS国家人民
忠诚—生存照顾
国家人民
全球-国家结构中的城市与人民
民主政治

松江区不仅要考虑本区人民，还要考虑如何吸引外部人才，将这些市场人民变为国家
人民

城市聚集带来了：运营风险、城市安全

工业、科技风险

风险规制 环境风险 这些风险用传统经济法中的事后处罚已经解决不了问题了

从秩序到风险：风险规制的新问题
经济风险

上海跨年踩踏事件——事后只能问责，但是事件已经发生

定州大爷在自家地里用了地膜，被风吹到了高铁电线上，导致短路，铁路大动脉中
风险社会典型案例 蝴蝶效应导致的结果，很难归责
断，导致数十万人滞留于高铁站。各种直接、间接损失估计不下数亿元。

核电 切尔诺贝利

法治国——法律

国家建构的核心调控资源 社会国——资金
参阅刘刚编译《风险规制：德国的理论与实践》
因此行政机关单方面决定不是最妥当的了——因为行政机关并不拥有最多的知识/行
风险国——知识
政机关并没有垄断关于风险的知识——传统行政法的构造不再适用

1.不确定的事实基础：风险评估与可接受的风险 零风险是不可能的——特定国家、特定事物判断何为可接受的风险

不再仅仅只是闯红灯罚款200
2.建构型的法律后果：利益衡量与风险分配
E.G.汽车装安全带
风险行政的行为法构造
3.调整性的行为形式：多阶手段与综合决定

4.合作化的行为程序：风险交流与合作决策

参阅陈越峰《风险行政的行为法构造——以重大风险设施选址为参照事项》，载《学
术月刊》2020年第6期。

微信、抖音在一边占据极高的市场占有率，但是不收费，因此不能反垄断；到那时在
市场机制调节面临挑战 双边经济
另一端的市场，比如广告领域取得大量盈利

平台崛起：市场与公司的再造 公民自主决定受到制约 “工蜂” 很难不用微信不用支付宝

行业自律生态发生颠覆 “独角兽” 在一定程度上支配一定范围市场的一个公司——很多权力具有公权力属性

平台的网络效应与虚拟经济的爆发
1. 平台作为连接者

2. 规则制定者
微观企业-宏观市场的革新者
3. 争议裁决者

4. 定价者

金融危机、经济发展停滞、失业与贫穷/自然资源减少、全球环境灾难
人类社会的运作存在甜甜圈限制 发展悖论：
如果不发生科技进步，经济发展就会停滞，然后竞争就会变成零和博弈，进而产生更
在没有颠覆性发展的情况下：越是努力发展经济，生态系统就越是接近崩溃的边缘
多的危机
现实世界需要虚拟经济社会
虚拟经济首次实现了经济增长与环境恶化的分离
虚拟经济社会起码可以把一部分问题虚拟化
即使未能实现全球经济系统转型，或者人类仍沉溺于消费主义中，至少可以将问题虚
但并不绝对
拟化

二、网络信息化兴起的新风险 社会公正
自动驾驶的算法风险
非歧视 过渡阶段不会使用或者不具备

互联网金融的益处：解决信息不对称
互联网金融的运作与风险
ABS无限融资
我国互联网金融存在的问题
联合贷款不对称风险

直播看上去是劳动所得，但本质上还是基于平台的一种资本力度

苹果 2157亿美元

微软1026亿美元

超级平台企业持有储备金（2016） 谷歌731亿美元

网络信息化带来的风险 亚马逊496亿美元

脸书158亿美元 法国经济学家皮凯蒂《21世纪资本论》：资本利得跟劳动所地差距持续拉大带来京极
资本利得与劳动所得差距持续拉大
不平等，这是未来整个人类社会面临的最主要的问题之一
个人储蓄降至5%

Whats App 被脸书收购，190亿mei'yu美元——55名员工分享

少量员工获得巨大的资本利得
Instagram被脸书收购，10亿美元——13名员工分享

通用汽车60.5万员工

美国失业人口比例10%，长期失业占4.5%

工业时代 “人形零件”
不仅所得有差距，可能就业机会也会丧失
人工智能时代 求做零件而不得

机器运用
社会变革
技能演变
2030年人工智能将导致3.75亿人失业——McKinsey & Co.
结构失业
社会动荡
学习变革

1.产品混合无效（product mix inefficiency）：在一些市场失灵的情形下，市场生

产了过多的某些商品，而另一些失灵情形下商品生产过少。

市场失灵范式 2.交换无效（exchange inefficiency）：商品没有抵达最看重这些商品的个人手中。 最初源自亚当·斯密，后由Arrow（1951）等福利经济学第一基本定理严格

3.生产无效（production inefficiency）：给定可得到的资源数量，产品数量没有达
到经济体能够生产出的数量。在生产可能性曲线以内生产，而不是在这条线上生产。

1 外部性（污染或创新）

2 公共物品
市场失灵的基本表现
3 信息不完美（不对称）

4 不完全的市场

外部性和公共物品

1.纯粹的公共物品（国防）和具有正外部性的商品在市场上会供应不足
传统的市场失灵
2.具有负外部性的商品（产生污染的商品）将会供应过剩 因为污染造成的社会成本并不由制造者承担——得到了超额的利润

国际公共物品和外部性：国际稳定和安全、国际开发和人道主义援助、科学、环境。

另一类重要的市场失灵源自竞争的缺乏

只有竞争的市场才能产生有效率的结果。而市场常常不是竞争性的。市场参与者有激
励阻碍和减少竞争。
竞争政策
1.在竞争可行时，通过反托拉斯法和公平贸易法促进竞争

2.在竞争不可行时（自然垄断），对垄断权力进行规制。

创新者通常只能获得创新所带来的社会利益的一部分（存在与创新活动相关的正外部
性）
1.创新：“赢了归你，输了归我” 在基础研究和存在大量溢出的应用研究方面，如果没有政府支持，就会有投资不足。

建设制度基础设施。

信息：非竞争性、不可排他性
三、政府规制的经济社会基础
只要信息是不完美的，市场本质上永远不是帕累托有效的。
2.信息不完美
存在两种重要的信息失灵问题：道德风险（保险市场——投保人隐藏信息）和逆向选
择（贷款市场——贷款人往往愿意贷款给偿还贷款能力强但相比并不需要贷款的人
——现在发生了一些改变：E.G.校园贷）
市场失灵分析的新进展
在发展中经济中，市场不完美更加严重。

修复这类市场失灵的政府行为尝试：提供学生贷款、创建开发银行、设立各种社会保
3.市场缺失 险计划

最重要的市场缺失是期货（和风险）市场，投资分配的标准市场机制无法发生作用。

计划：指引政府的投资决策；识别存在大的溢出效应的领域

最重要的市场失灵是资源利用不足的情形，尤其是经济萧条时的大规模利用不足。

4.失业 衰退和低迷比任何其他现象都更削弱对市场机制的信心。

工业国家政府承担稳定宏观经济的责任。

需要多少以及什么形式的干预来纠正这些不平等。

福利经济学的第二个基本原理：政府只需要改变收入的初始分配，将其余的交给市
场。
超越市场失灵 再分配
社会公正：机会公正 但是在结果公正上不能毫无作为，起码要有最低保障型的结构
政府规制
公益品：未成年人保护、强制养老保险计划（我国养老保险已经是社会保险，因此不
再适用强制养老保险计划）

1、安全（公共品）

2、垄断结构

3、信息不对称
归纳：政府规制的经济和社会基础
规制、收费
4、负的外部性
不仅限于负外部性 正外部性：补贴、促进

5、社会公正

1.政府是不必要的，政府可能做的任何事情，私人部门都能做得更好。

2.政府是无效率的，政府在做的任何事情，私人部门都能做而且也愿意做。
来自市场的三个保守命题
3.公共部门中的激励结构意味着政府的行为一般都会降低社会福利。

《再论政府的作用》，载《斯蒂格利茨经济学文集》（第六卷）下册，第350页。

1.在没有宪法约束的条件下，特定的利益集团会设定市场障碍，以创造租金。

2.在反对“寻租”活动的成本比“寻租”活动的收益更分散的情况下，就会出现公共
政府失灵的理论断言
物品问题。

3.“寻租”活动中的竞争会使租金消散，但是租金消散纯粹属于浪费。

1.普遍的市场失灵使政府存在着广泛的行动可能。 也存在广泛的正当性
政府干预的作用空间
2.实用主义的方法要求识别出市场失灵最严重和政府干预最有可能产生重要影响的领
域

1.发展是可能的。 中国从1979-1996年，GDP增长了8倍。

2.市场是任何一个现代经济体的核心。政府不能取代市场——或取代市场的任何一个
政府在发展中国家经济中的作用 政府是来推动经济增长的，不是来取代市场的
重要部分

3.政府在通过市场推动经济增长方面能够发挥关键作用。

1.政府必须建立市场能够发挥作用的制度框架：财产权保护、有效的合约执行。 《培育良知》

2.政府建立其他重要的制度基础设施：影响基础设施、金融部门和电信领域的规制。
政府在建立制度基础设施中的作用
3.制度基础设施界定了“游戏规则”，进而对效率和公平产生重大影响。

4.普遍服务：通过降低价格和增加服务范围而产生的竞争对于扩大服务范围发挥了更
大作用

1.利用市场机制

2.公司化、私有化和竞争
公共部门的表现与职能
财政干预（对某些具有正外部性的商品生存进行补贴）；

规制；
3.干预形式：
政府生产（直接或通过市场）；

帮助建立市场和制度。

1.在购买商品或服务，以及配置公共资源时，政府可以使用拍卖机制。
四、经济竞争与政府作用优化
2.政府可以将许多活动外包给私人部门。
改进公共部门绩效 3.即使在那些外包看起来不可行或不合意的情形中，政府还可以与代理人签订绩效合
同。

4.政府可以设计制度，以有效地使用市场信息。

1.谁受益、谁决策、谁付费：如果一项决策的影响是地方性的，那么就应该让相应的
地方政府来做决定。地方性公共物品，应该由当地社区来提供。
政府应该在何种层面上行动
2.再分配必须在整个国家的范围内由政府执行。下放福利责任给地方，容易导致政策 我国的社会保障还不是一个体系+存在问题
竞次效果。
美国：个人所得税是联邦税——好处：避免政策竞次

1.以经济绩效为中心

中国的地方竞争与政治锦标赛 2.底线控制 原则上以经济绩效为中心，但是又有底线控制 比如现在防控成了底线控制了

3.社会公正

1.负面清单

2.一业一证：综合许可证 极大地压缩申请许可、颁发许可所需要的各种成本
行政许可的实施：优化营商环境
3.证照分离、告知承诺 提前生效的许可

4.一网通办

1. 生产场所：《食品生产许可审查通则》，原辅料、成品等物料应当依据性质的不同
分设库房或分区存放。清洁剂、消毒剂、杀虫剂、润滑剂、燃料等物料应当专柜放
置。

2. 设备设施：生咖啡豆投料口与地面距离应不少于4550厘米，配有专用遮罩。焙炒
咖啡豆冷却盘上方应有防护装置，防止异物进入。

3. 设备布局与工艺流程
《上海市焙炒咖啡开放式生产许可审查细则》
4. 人员管理

5. 管理制度：微生物监控程序、生产区域防护管理和巡视记录制度、原料控制制度、
虫害控制程序管理制度、电子信息追溯系统。

6. 检验：污染物限量、农药最大残留限量国家标准。

案例研析：星巴克臻选烘培工坊许可 浦东新区成立行政审批局，实行一帽牵头、一单告知、一表申请、一标核准、一证准
营、并联审批。
实例研析：浦东新区“一业一证”改革
在“证照分离”基础上实行“一业一证”。企业办证的法定期限因此大幅缩短，从95
个工作日缩减至5个工作日。需填写表格从9张减至1张；填表要素由313项减至98
项，缩减69%；需要提交材料从53份减至10份，缩减80%。

一个总门户
互联网政务服务：上海“一网通办” 实名认证、线上办理、最多跑一次
电子印章、电子证照、电子签名

准大学生遭电信诈骗身故
徐玉玉案（网络安全）
犯罪嫌疑人杜某利用技术手段攻击了“山东省2016高考网上报名信息系统”并在网
该网站系统是有上网许可证的，此时该许可无意义——刻舟求剑，不能指望这个许可
站植入木马病毒，获取了网站后台登录权限，盗取了包括徐玉玉在内的大量考生报名
发挥网络安全作用
（一）许可无意义： 信息。

许可不是万能的
设定许可的界限：
它有着发挥作用的界限

魏则西案
（二）许可无效率： 百度一搜“司法考试”全是广告——存在竞价决定排名
搜索/广告——审查核对/信息规制
要求网站审查核对虚假信息、虚假广告后报市场监管部门一一经审查核对？不行，效
率太低
五、许可限度与规制方式多元
公安机关对大型群众性活动实行安全许可制度。
《大型群众性活动安全管理条例》 §11
举办大型群众性活动应当符合特定条件

自主决定

市场调节
可以不设定许可
行业自律

事后监管
（三）许可不可能：外滩踩踏事件
只是片段性的看是否符合资质，对整个运行过程没有监管
海底捞的许可是一个不安全的规制
许可的重要性远远比不上后续的监测和监管

信息工具是最柔性的——解决信息不对称问题
规制工具
存在畸轻畸重问题
信用工具
畸重：企业没有上报年审的年报材料，会被列入严重违法失信名单

1.法律优位原则与法律保留原则

2.对个人主观公权利的保护
传统行政法学的研究对象 限制行政权的法律规范的解释与适用
3.对行政裁量权的限制

4.行政程序

1.以法律规则为中心 而不是以行政的活动为中心

2.以法院为中心 而不是以行政机关为中心
传统行政法学的研究方法 以解释为主的法律适用模式
3.为确保法律规范有效约束行政活动，对大量法律条文进行体系化加工

4.体系化思维指引下的法教义学方法

这时候政府就需要必要的主动的活动空间，此时完全这个坚持法律原则，政府就无从
下手
1.福利国家兴起，事前介入方式需要必需的主动空间
隔离具有双重属性——秩序行政&给付行政——此时坚决坚持法律保留则无从下手

传统行政法面临的挑战 2.在环境法、技术法、电信法等新兴领域，面临的问题有高度复杂性，无法只用归责
解决问题

……

1.市场的低效率和失灵

2.经济力量和地位的滥用

政府规制的兴起 3.环境的恶化
六、政府规制与新行政法 4.安全上的危险

5.经济的不安全

新型的特点是要发挥一种调控的作用。也就是分配行政，而不是事后的用一种主要以
1.调控理论：采取传统和新兴手段，实现公共目的。
事后和消极的方式进行的秩序行政

2.事实分析：注重对事实的充分掌握和描述 因为面的是对复杂事实，特定人的行为和结果之间的因果关系也不一定是线性
政府规制与新行政法
3.效果分析：关注实际的法律效果/后果

4.跨学科整合：以问题为导向，关注和吸纳多学科知识

执行机构通过成本效益分析行使一体化的审查和监督

对规制的分析性管理 1.成本收益分析
以美国为主
2.定量风险评估

1.政府—利益相关人的规制合作网络结构：弹性、创新、基准设定、实施措施的透明
度和通过实践的相互学习。
新的规制方法
2.经济激励：为规制目的而运用经济工具重构市场。为取得实效，以强大的监督和实
施机构来避免欺骗。

全球经济的一体化和发展

1.横向安排：如反垄断、电信、化学品管制和交通安全等领域内对政策制定和执法实
规制与行政法的国际性
践进行非正式的跨国协调

2.纵向安排：确立国际规制规则和建立国际组织
 起草由全国人大常委会亲自组织
《中华人民共和国行政处罚法》 行政处罚法的颁布实施的目的在于规范行政机关的处罚职权
2020开始的修订也是全国人大常委组织，而不是国务院法制办组织

1.要制定包括所有内容的行政程序法，条件还不成熟。 行政的现状和依法行政的水平还没有到相应的历史阶段

2.采取逐个立法的方针，成熟的先制定，这样比较容易，也比较快，一个个来，经过
符合改革开放的方法论——先试点，成熟了再推广
几年努力，也就基本完成了。
类型化行政法总则的制定
3.制定行政处罚法，对规范行政机关的行为，促进行政机关依法行政，有重要意义。

顾昂然：《行政处罚法的原则和主要内容》（1996年在全国法制局长会议上），载
《新中国改革开放三十年的立法见证》，法律出版社2008年版，第471-472页。

行政处罚法之前就已经有了行政诉讼法（1989）

历史沿革 1982年就有了行政诉讼制度 准用民诉帮助民告官

1990年的时候就有了行政复议条例 法院审查之前给行政机关一个机会进行体系内的自我纠正

江平先生曾经讲过行政诉讼法是改革开放40年来最重要的一部法律。理由很简单：因
为它规定了民告官
为什么从行政处罚法开始 江平先生的观点
也是江平先生。在行政法通则无法制定出台的这种背景之下，他他作为行政立法研究
小组的组长，建议全国人大常委会可以先制定诉讼法，即让人民群众先搞好起来，然
后进而推动行政实体法和程序法的完善

然后在诉讼和复议就发现行政处罚的案件是引发争议比占比最高的，也是使用最广泛
行政处罚：使用最广泛、争议占比最高 的，这个情况延续至今。

由表可知：行政处罚是行政执法活动当中运用最广泛的一种处罚方式，同时也是争议
导论：行政处罚法的制定与修订 占比最高的

给立法次序选择提供了基础

朱镕基总理讲话实录中提到某省运煤出来，超载了罚款80，司机想讲两句道路罚款就
变成160，再啰嗦240
存在乱罚现象也是推动立法的一个原因
可能也与分税制改革刚刚开始，地方财政吃紧有关

1.《行政处罚法》的调整对象不全是行政处罚，它是以行政处罚为调整中心的法。

2.《行政处罚法》上有调整行政命令、行政许可的撤回和废止、行政强制的规范。
《行政处罚法》的调整对象
即行政处罚法的调整对象是行政处罚活动的全过程，而不是类型化行政行为的行政处
3.以行政处罚活动全过程为调整对象，将行政强制措施纳入处罚的调查程序、行政强 罚
制执行纳入行政处罚的执行程序加以规范。 不要一味的从德国体系解释的角度出发，我国没有那么强的体系能力也没有那么强的
体系诉求，立法哲学是一种务实的哲学

从1996指定到2021修订走过的这25年是中国行政法治长足进步的25年，不要因为现
状就陷入历史虚无主义，我们在批评的时候不要忘了我们作为批评依据的法律从何而
来

1.贯彻落实党中央重大决策部署，增加规定综合行政执法，赋予乡镇街道行政处罚
权，巩固行政执法“三项制度”改革成果。

2.坚持问题导向，明确行政处罚定义，增加行政处罚种类，扩大地方立法权限，确立
非现场执法规范，规范裁量权行使。

行政处罚修订的主要内容 3.坚持权由法定的法治原则，更好地保障严格规范公正文明执法。
《行政处罚法》（2021修订） 4.把握通用性，从行政处罚法是行政处罚领域的通用规范出发，发展和完善行政处罚 处罚法和单行法之间，如果有不同的规定，他不能，他不是那种一般法和特别法的关
的实体和程序规则，为单行法律、法规设定行政处罚和行政机关实施行政处罚提供基 系，除非处罚法他有授权，否则它就是一个框架法，类型化的行政法总则是必须要遵
本遵循。 循的

许安标：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》

行政处罚法修订之后的构造

为维护秩序、保障权利，确保行政法规范的实效、实现行政目的，若私主体违反行政
学理概念：
法上义务，则对其施加不利益，即为行政制裁。

行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损
权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。（《行政处罚法》§2）

法定概念： 为了维护秩序保障每个人的权利，每个人都有一个不作为的义务

如果有秩序需要积极维护，则具有作为义务 制裁本身不是目的，维护秩序保障权利才是目的，制裁只是为了达成目
（一）行政处罚的概念 一种制裁的手段 的的手段
如果违反了义务，就会有一个二阶义务的产生
目的是使得每个人遵守秩序尊重权利

过去25年出现大量以罚代管的现象，甚至很多处罚本身所维护的秩序是否合法正当存
E.G.交警部门的逐利执法
疑

国务委员公安部长赵克志同志在2021年5月份在成都举行的全国交通管理工作会议总
结的时候一个讲话，原话就是：交警处罚严禁过度执法，逐利执法和粗暴执法
公安部：交警处罚严禁过度执法、逐利执法、粗暴执法 1.过度执法是病因

陈老师的看法： 2.逐利执法是病根

3.粗暴执法是病象

就制裁而言，都是由于怠于履行义务，此时以制裁的方式敦促当事人更高地履行义务

负担行政决定例如：纳入重点监管名单——意味着以后要被抽检

统一制裁论 可以把行政制裁和刑事制裁放在一起研究
参阅[日]佐伯仁志《制裁论》
规制缓和与制裁强化
（二）行政制裁的主要类型
1. 有五次以上交通违法未接受处理的，可以暂扣机动车驾驶证一至三个月。 行政处罚

2. 有五次以上交通违法未接受处理的，可以扣留机动车驾驶证，在接受处理后立即返
强制措施
还。
法条辨析：行政行为的类型辨析
约束至酒醒 强制措施

吊销 行政处罚
3. 醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依
法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。 追究刑事责任 刑事制裁

酒驾吊销驾驶证的法定附随法效
"五年内不得重新取得机动车驾驶证"
法律直接规定的一种制裁措施，通常酒驾被吊销执照时候不需再做此规定，一般酒驾
之后五年去申请执照是不予受理的

行政刑罚

最狭义的行政秩序法是指的就是违反秩序但再怎么违反都不至于违反刑法

重点

行政秩序罚 违反一阶义务之后产生二阶义务（秩序罚），不遵守二阶义务产生三阶义务（执行
和执行罚之间是二级和三级的关系
行政处罚 罚）

惩戒罚是内部的处分
和惩戒罚的关系
秩序罚，以及行政刑罚是外部的 执行罚也是外部的，但是三阶的

执行罚（行政强制执行）

惩戒罚（行政处分）

1. 行政刑罚：（《道路交通安全法》§101 ）违反道路交通安全法律、法规的规定，
发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任……

2. 行政秩序罚： （《治安管理处罚法》§58） 违反关于社会生活噪声污染防治的法

律规定，制造噪声干扰他人正常生活的，处警告；警告后不改正的，处200元以上
500元以下罚款。
一、行政处罚的概念与类型 立法例
（三）行政处罚的广义类型 3. 执行罚：（《行政处罚法》§72）当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处 目的是为了敦促当事人履行义务
罚决定的行政机关可以采取下列措施:（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的
百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额。 此时再不履行本条所规定的义务可能就会有事实行为：划拨存款汇款

4. 惩戒罚：（《食品安全法》§146）食品安全监督管理等部门在履行食品安全监督
管理职责过程中，违法实施检查、强制等执法措施，给生产经营者造成损失的，应当
依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

通常对于他人权利的侵害，社会伦理的非难性程度更高。违反秩序对他人的权利造成
影响，可非难性更高
1. 社会伦理的可非难性程度
如果他仅仅是违反秩序，但是并没有带来后果，他的可非难性程度就相对较低

2. 危险的程度 在特定时期的这个秩序，需要大家去自觉的去遵守和共同维护的这些秩序，更多的应
该是赢得大家的认同，支持和配合，而不是试图用处罚或者处分对待
行政刑罚与行政秩序罚的分类标准（学理上） 3. 法益的侵害

4. 发生的频率与数量

5. 制裁制度的特性

6. 权力分工的观念

1. 以维持行政秩序为目的

2. 以违反行政义务者为处罚对象

3. 以刑罚之外的处罚为手段
（四）狭义的行政处罚：行政秩序罚
4. 处罚具有制裁性质

5. 对于过去行为所作的处罚 禁止预防性处罚

6. 行政主体作为处罚主体

1、警告、通报批评

2、罚款、没收违法所得、没收非法财物

3、暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件

4、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业

原来治安案件一年全国可能上百万件，影响比较大，所以经常会说治安拘留，但是其
治安拘留就是治安行政拘留
实就是行政拘留。
5、行政拘留
（五）行政处罚的法定种类：5+X
最规范的分类就是治安拘留和刑事拘留

深圳交警启动乱开远光灯专项整治行动，被查车主要坐上一把绿色的“远光灯体验专
用椅”，看远光灯1分钟。

当我们评价一个措施它合法性的时候，我们先从它事物的本身的性质去看他是什么，
处罚种类可否微创新？否 然后再去评价它的合法性
陈老师的看法：这是一种人身罚
人身罚的去除是现在法治进步的体现
6、法律、行政法规规定的其他行政处罚 实例辨析：
处罚种类不可以微创新

甜点案例：执法不能“烫屁股”

有时候它的影响，可能会远远大于财产罚
1. 名誉罚：通报批评、公布违法者信息 公布违法者信息是一个新的处罚类型，因此应该有相应的处罚依据
立法应该非常审慎，因为有时候法效是通报批评，但是他实际的制裁效果可能远远超
过法效果所构造的

（六）行政处罚的学理类型 2. 财产罚：罚款、没收

3. 自由罚（资格罚、能力罚）：人身自由罚、营业自由罚、一般行为自由罚

4. 其他罚：警告 一对一的进行警告——并不能使得声誉或者名誉受到合法贬损

1. 处罚构成要件应由法规范规定；

2. 作为处罚依据的法规范必须在行为时已经存在并公布，方可对该行为发生明确的效
力；
I. 内容
3. 不得以习惯法作为处罚依据；

4. 法规范的构成要件必须明确，对不当行为作充分描述；

5. 对相对人的处罚规定，不得类推适用。

1.行政处罚的设定权不明确，有些行政机关随意设定行政处罚。

2.执罚主体混乱，不少没有行政处罚权的组织和人员实施行政处罚。
II. 乱处罚、乱罚款的主要原因：规定不明确
3.行政处罚程序缺乏统一明确的规定，缺少必要的监督、制约机制，随意性较大。

曹志《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明》

注意：法律也需要符合实质的法律保留原则——具有实质正当性，且需要合宪

限制人身自由的处罚和强制措施只能由法律设定——法律保留

对吊销企业营业执照实施法律保留考虑到有些地方会动辄以吊销营业执照相威胁 可以把企业营业执照视为企业的权利能力

补充规定即对行政法规、地方性法规而言有上位法但是上位法没有设定处罚，那么行
政法规和地方法规可以补充设定

有限开放可设定种类：警告、通报批评和一定数量罚款
行政规章
对于行政规章，上位法未规定时不得补充设定

和行政许可以及行政强制的设定权限比较掌握
III. 行政处罚的设定权限：设定法定
海关总署等《关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》（署厅发
1. 处罚明确性原则 [2003]389号）
任何单位和个人在内海、领海、界河、界湖和海关附近沿海沿边规定地区运输、储
存、买卖成品油无合法、齐全手续的，由海关、公安（边防）、工商行政管理部门依
照本通知的规定，对无合法、齐全手续的成品油依法予以没收，不得罚款放行。

边防警察扣留船，没收成品油，对方起诉，两个理由：1、没收是规章规定的，这个
立法评析：行政处罚设定的合法性 处罚的设定不合法，所以依据违法 2、未告知听证——此项确实有问题，告知听证那
一页未签名——程序重新来过：告知对方有告知听证的权利
关于第一点的分析：
首先规章肯定不能规定没收，起码是地方性法规；海关总署发的这个通知甚至不能算
规章，只是一个政策性文件，虽然可以说是一个实体意义上的规章，但是它并没有按
照立法法规定的规章制定程序来制定
根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律问题座谈会纪要》中有个意见：在
2004年以前，如果是经国务院批准或者是国务院颁布的规范文件，把它视为是法，
即承认行政法规定的规范文件的效力（和历史和解）
解决方法：这个行政法规性文件是经国务院批准的。则以此为依据作出没收的处罚决
定并无不当

上位法对违法行为已经作出行政处罚规定，下位法需要作出具体规定的，必须在上位
《行政处罚法》§11-15
法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

《道路交通安全法》§91-2：醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒
醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。
立法评析：行政处罚具体规定的合法性
某省人大常委会制定的《道路交通管理条例》拟规定：醉酒驾驶机动车的，由公安机
关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证与行驶证，依法追究刑事责任；五年 增加了“行驶证”——增加了处罚种类
内不得重新取得机动车驾驶证。
(一) 处罚法定原则 IV. 行政处罚的具体规定

案例评析：处罚规定的明确性

有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下 处罚设定不明确
《治安管理处罚法》§23 拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致
如果是公共意义上的秩序则由《治安管理处罚法》规制
使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的…… 秩序是学校内部的教学秩序还是公共意义上的秩序
如果学校内部的教学秩序则应该由教育主管部门来处理更为妥当

1. 处罚由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施；违反法定程序构成重大且明
显违法的，行政处罚无效。
内容
2. 行政秩序罚的对象，系违法性程度较低的违反秩序行为，其实施注重达成行政目
的，故行政机关享有应否处罚的裁量权，可以自行决定是否调查及处罚。

实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其
便宜原则（处罚与教育相结合） 行政处罚法§6
他组织自觉守法。

1.违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害
后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
2. 程序合法原则与便宜原则 行政处罚法§33
2.对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

1.货车闯禁区
案例：合肥交警广受好评的不予处罚案件 并不是法外开恩，而是法律不外乎人情，同时也符合执法政策的考量
2.违法停车
个案上的裁量宽缓
从之前所说的行政秩序罚的特点来看，社会伦理上的可非难性低，危险程度低（只是
违停）
明确的宽缓规则

二、行政处罚的原则 很多时候处罚的法效果和实际效果是有很大区别的，处罚要慎重

处罚本身不是目的，目的是要让大家守法，我们要把有限的执法资源集中在要重点处
理的案件上，并不是违法就必须要处理

规则上的裁量宽缓

行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量
行政处罚法§34
基准应当向社会公布。

1. 处罚谦抑

2. 过罚相当：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情
内容
节以及社会危害程度相当

3. 类型化处理与合理最高限额限制

行政处罚法§32

1.主动消除或者减轻违法行为危害后果；

2.受他人胁迫或者诱骗实施违法行为；
应当从轻或者减轻行政处罚
3.主动供述行政机关尚未掌握的违法行为；

4.配合行政机关查处违法行为有立功表现；

5.法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚。

1、比例原则 1.主观上可归责程度

2.客观上损害公共利益或私人利益的程度
行政处罚的裁罚考量（学理上）
3.因违反行政法上义务而所获利益

4.受处罚者在经济上的负担能力

市场监管部门在农贸市场抽检摊贩韭菜，货值46元，结果农药残留超标，不能说明进 主观上可归责程度 农药不是他家的

货来源。根据《食品安全法》第124条第1款的规定，生产经营……农药残留……超过
食品安全标准限量的食品、食品添加剂，货值金额不足一万元的，并处五万元以上十 客观上 总共才几斤几十斤蔬菜
万元以下罚款。该法第136条进一步规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等 所获利益 虽然韭菜加了蓝矾卖价能高点，但进价也高，所获利润不一定高
义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其
(二) 处罚公正原则 进货来源的，可以免予处罚…… 经济负担能力 只是一个韭菜摊贩

案例研习：食品“农药残留”行政处罚 陈老师：减轻处罚，罚款一千即可 罚款1000，让摊贩记住下次弄清进货来源，方便追查上游的批发商

问题：应否处罚？如何处罚？
确实有些地方只罚款1000的

责任感的消失是服从权威的最深远的后果。——斯坦利·米尔格拉姆，《对权威的服 责任感消失之后就会导致责任上移动，导致各司其职丧失
从》 要给有关执法人员裁量权，否则最后出了事情就全是领导负责

有些地方和部门随意罚款，或一事几次罚、几个部门罚等，人民群众很有意见。 曹志《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》

《行政处罚法》§29：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处 法学方法上值得讨论
一行为不二罚款是否可从举轻以明重的方法论述：既然罚款都不能，那么是否资格罚
罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定
或者能力罚也不得重复（E.G.一行为不产生不得两次吊销） 从法政策学上来看，目前明确的只是不得给予两次以上罚款
2、一行为不二罚原则：非“一事不再理” 处罚。

1. 处罚的必要：构成要件是否重复

2. 处罚的目的：处罚目的是否相同
一行为不二罚原则的适用标准
3. 处罚的分量：处罚分量是否过重

4. 处罚的时间：处罚时间应有限制

1.组织法上的职权： 具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内。

城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域综合
E.G.城管部门的集中执法
执法+国务院或省级人民政府决定行政机关之间职权集中；
2.相对集中处罚权
限制人身自由的处罚例外——只能由公安机关实施

法律法规授权的具有公共事务职能的组织在法定授权范围内。

（一）职权法定 3.授权法上的职权： 1.行政机关依照法律、法规或者规章的规定在其法定权限内委托。

受委托实施处罚 2. 受托者限制为依法成立的具有管理公共事务职能的组织。

3. 委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后
和许可不同 后果是由委托者委托的行政机关承担
果承担法律责任。

新疆维吾尔自治区哈密市国土资源监察大队，经立案调查，认定彭某持过期土地开发
案情概要
证雇人开发荒地，遂作出收回土地、处以罚款的《行政处罚决定书》。
典型案例：行政处罚职权的合法性审查 行政机关内设机构在没有法律、法规授权的情况下，以自己的名义对外实施行政处
罚，属于超越职权，依法应予撤销。
裁判要旨
——《中国行政审判案例》第50号案例

违法行为发生地的行政机关管辖。
1.地域管辖：
法律、行政法规、部门规章另有规定的除外。（条条优先） 数字化网络信息化有关的需要集中管辖

县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的
除外。

省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政
府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组
织评估。决定应当公布。

基层执法：乡镇街道行使行政处罚权——执法力量要下沉 行政处罚法§24 承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范

2.级别管辖： 围、依照法定程序实施行政处罚。

有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政
行政处罚 处罚协调配合机制，完善评议、考核制度。

根据《关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》，浦东城管
执法局集中了一大批执法事项，涉及市容、市政、绿化、水务、环保、工商、建设、
物业、城乡规划、交通等19大类共计1232项行政处罚事项。
集中后下沉：浦东新区的执法事权下沉
后推出“23+X”项等事项下沉，涉及水污染、大气污染、未批先建等。（属地优
三、行政处罚的主管管辖与适用 势）

在家门口派出所就能办理交通违法业务；社区“一网通办”机器“三分钟”，居住证
上海全市400个公安派出所全域一线综合执法 立等可取；进社区服务中心 “一站式”办理新生儿户籍、医保等事项；“足不出
户”在互联网上开具户籍证明，并快递到家……
（二）主管与管辖
上海公安派出所一线综合执法
实现基层警力统筹使用、警务资源高效运作。

主管和管辖有时候是和行政效能相挂钩的

毛某在住宅小区内驾车与三辆车刮蹭，造成三车不同程度受损。被刮蹭车主向东营市
公安交警支队报警，交警支队到场勘验、调查取证后，认定毛某负事故全部责任，并
案情概要
作出罚款2000元、记12分的行政处罚，毛某不服，以超越职权、违反法定程序为
由，提起行政诉讼。
主管：事务管辖权
中国行政审判案例第15号 《道路交通安全法》第77条规定，道路外发生交通事故，公安交通管理部门接到报案
的，可以参照有关规定办理。因此，交警部门有权予以调查处理。
裁判要旨
《道路交通事故处理程序规定》第30条第1款规定：公安机关交通管理部门经过现场
调查认为不属于道路交通事故的，应当书面告知当事人，并将案件移送有关部门或者 有关当事人按照侵权责任来起诉进行处理
告知当事人处理路径。

违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关。对依法不需要追究刑
事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有
关行政机关。
事务主管移送：行刑衔接 行政处罚法§27
行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强
证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。

1.两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。
管辖权争议处理
2.发生争议，协商不成的，报请或直接由共同的上一级行政机关指定管辖。

1、时间效力：从旧兼从轻

（三）行政处罚的效力 2、空间效力：国土范围内，不论国籍

3、事物效力：违反行政义务而应受制裁的行为

结果犯、实害犯、危险犯与举动犯

1. 结果犯：以发生外部结果为要件，如漏税。

2. 实害犯：客体发生事实上的损害或伤害，如造成水土流失
（一）违法行为的类型
3. 危险犯：行为导致危险状态使得法益遭受一般性危害或发生有关具体危险。前者如
违反税收管理秩序；后者如闯红灯

4. 举动犯、行动犯：作出特定行为即违法，而不以发生结果为要件，如内部交易

1. 行为的个数：想象竞合/法条竞合行为、牵连行为、连续违反秩序行为。

对连续违反秩序行为的处罚规定：按日连续处罚、按次连续处罚、按件连续处罚……
（比例原则、一行为不二罚原则、行政强制执行制度）

2. 未遂行为：原则上不处罚

3. 共同违法行为（多行为人）：区分帮助犯和教唆犯——处理的时候责任分开

1. 违反秩序

2. 多数的个别行为

3. 所有的个别行为皆符合构成要件，具备可罚性
比如两个小时作为一次违法来处理
连续违反秩序行为的要件 4. 客观显示外形的单一 时间切割较恰当
注意符合比例原则
5. 空间和时间的关联

6. 整体故意

例：挂外地牌照车辆在禁止驶入高架道路、快速道路的时段驶入高架道路……

（二）违法行为的形态 案情：某混凝土公司受让于2013年擅自修建的取水工程，该自备井未取得取水许可
证件，也未安装计量设施，取水能力每小时32立方米。

规定：《水法》第69条第1项：未经批准擅自取水的，责令停止违法行为，限期采取
案例：某公司未经批准擅自取水案
补救措施，处2-10万元罚款。

认定：对擅自取水行为予以认定处罚，擅自修建行为不再给予处罚——一是因为处罚
时效过了，二是因为修建就是为了取水（牵连行为——从重处理）

案情：某公司自行安装反应瓮等安全设施设备后，未取得危化品安全生产许可证，擅
自生产销售危险化学品。

规定：《安全生产法》第31条：……必须按照批准的安全设施设计施工。《安全生产
案例：某公司未按规定安装安全设施、未经批准生产危险化学品案 许可证条例》第2条：对危险化学品实行安全生产许可制度，未取得许可证不得生
产。

两个违法行为，但是具有牵连性，所以没有两次罚款
认定：分别认定、合并处罚。责令拆除、停产停业、罚款（一次）。
要达成相应的目的要达成相应的处罚

对海关监管货物的来源负有审查义务的仓储企业法人，明知他人走私货物，虽然一再
向走私人表示拒绝为走私货物提供仓储服务，但事实上一直为走私货物提供仓储服务
共同违法：公报案例“博坦公司案”
并不向海关报告，其行为违反《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第
二款规定，构成共同走私。

1. 依法行为：行政机关的许可、职务命令

2. 正当防卫的行为

3. 紧急避险的行为

看法益
4. 义务冲突：例如医生为赶赴医院抢救紧急重症病患而驾车超速违法
义务冲突的时候法律完全可以阻却其中一个违法性

5. 同意与推定同意：前者有界限；后者如水管漏水而推定同意强行进入处理
（三）行为的违法性（阻却违法的事由）
6. 自力救济行为

7. 无期待可能性：尤其是不作为义务

四、违反行政法上义务的行为

事例辨析：依法行为

对知情不报并为走私人提供方便的人给予没收违法所得并处罚款的行政处罚，符合
《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款的规定。被处罚人以其他
文件的规定为例，要求从违法所得中扣除其投入的费用，理由不能成立。
公报案例“博坦公司案”
《行政处罚法》§28-2当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违
法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计 因为各个特定领域的违法行为性质不同
算另有规定的，从其规定。

全国人大常委会法工委解释：有违法所得的，并处违法所得。这里所讲的违法所得，
是指违法生产或者违法销售的产品的全部收入。
产品质量法上的规定
（四）事实认定：违法所得的认定 国家质检总局发布的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》
（2001年3月15日质技监局政发[2001]43号）第十一条：“本法所称违法所得是指
获取的利润” ，质监部门在执法时应将《产品质量法》中的违法所得理解为利润。

现行有效的部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》：以当事
人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动
的适当的合理支出，为违法所得。本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非
法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定
法律和规章互相指引的规范确定 的，从其规定。

互相指引的时候听上位法的——适用部门规章的另行规定

原则上是推定过失。如果需要故意要件的会有明文表述
责任条件：故意、过失、推定过失
当事人可以提出证据证明自己没有主观过错。那么这个时候就不予处罚

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定
行政处罚法§33-2
的，从其规定。

（五）主观责任：可归责事由 责任能力：年龄、精神状态

案情：我国某出入境边防检查站执勤民警在入境货柜车车底查获两名企图逃避边防检
查的东南亚某国人员。车辆驾驶员主张不知情，没有主观故意，且已采取合理预防措
施。

案例：载运不准出境人员出境案 规定：《出入境管理法》第83条第2款规定：“出境入境交通运输工具载运不准出境
入境人员出境入境的，处每载运一人5000-10000元罚款。”

认定：法律没有规定主观故意要件，当事人并未采取合理预防措施。

违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。涉及公民生命健康安全、金融安
全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
《行政处罚法》§29
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从
行为终了之日起计算。

1. 违法建筑存在属于违法行为的持续状态

最高法院关于违法建筑处罚时效的意见： 2. 与时效制度存在悖论

3. 对违法建筑行为应规定5年的追溯时效

五年前建设了一个危房，此时违法建设行为的处理已经过了处罚时效；如果该违法建
《中华人民共和国行政强制法》条文理解与适用 筑还经历了交易，即违法建设行为人和违法建筑所有权人不是同一人了，此时就要分
别分析责任：
要区分违法建设行为和违法建筑状态
如果认为建筑行为一直持续即违法建筑状态，则只能追究违法建筑行为人的责任，意
味着此时的所有权人可以拒绝接受处理，这是不合理的
此时的责任为状态责任，此时所有权人的房屋处于违法状态，即应接受处理
最高法院未搞清楚行为责任和状态责任
（六）行政处罚的时效 下述共享单车案要区分违法停车行为和违法停车状态

恢复原状针对所有权人
比如对驾驶改装车辆的行政处罚
罚款200元针对使用人

在道路交通法上是违法行为人承担责任，骑行人骑行时违反交规，所有人是不承担该
责任的

行为人与所有权人：共享单车、违法建筑 如果是骑行人违法停放共享单车，比如停放到了机动车道上（之前有的，黄浦区每个
月花五百多万清运这些车辆），此时只能认定所有权人的违法行为，然后所有权人从
相关协议去向骑行租赁者追偿
某种程度上可以认为是政府对共享单车公司使用非机动车停车资源的一种特许，政府
虽然不收费，但该公司的所有物停放违反法律时该公司就要承担相应的法律责任

违法建筑：违法建设行为/违法建筑状态
1.违反行政法上义务的认定
共享单车：违法停车行为/违法停车状态
行为责任、状态责任与处罚时效
2.行政处罚对象的相应确定 违法行政法上义务者：使用人/所有权人；负责人/行为人

1.执法公示：行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公
示。

2.以事实为根据：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予
行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处
罚。

行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应
1.条件： 当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设
置地点应当向社会公布。

电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记
电子执法的特别程序 2.要求： 录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证
据。

行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人
查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。
3.界限：
即对等原则的体现

1. 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事
实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
重要程序：告知义务与陈述申辩权利
2. 当事人享有陈述和申辩权。行政机关必须充分听取意见，对其事实、理由和证据应
当进行复核；成立的，行政机关应当采纳。不得因陈述申辩而加重处罚。

交警巡逻发现车辆违停，车上贴了一张纸条说：警察同志我回家拿个东西，暂时停在
这儿，马上就回来，请见谅。警察随先不贴罚单，一个小时巡逻一圈后发现车辆还在
原地，警车贴上了罚单，并附上了一张纸条：我们已巡逻一小时车辆还在原地，你这
（一）一般规定 听取陈述申辩的形式 个马上也太长了

案例研析： 听取书面陈述申辩

听取陈述申辩不是宣传

行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五
条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当
重要程序缺失阻断决定
事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除
外。

行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决
定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。
1.全过程记录： 行政执法的公示制度

执法三项制度 执法全过程记录制度 中办、国办联合发文 关于这些工作都会有相关的法治督察

重大执法决定法治审核制度
记录与公开
国家机关要去披露一定的事实就有可能在经济社会上产生巨大的震荡和影响所以必须
要非常审慎
具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开
有媒体报导杭州马某某危害国家安全被捕，有的媒体说成了杭州马某，导致了股市巨
2.公开： 大震荡

公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在
三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。

发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，
快速从重处罚的特别规定
行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。

1.违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三
千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定 减少的形式而不是减少程序要素 简易程序，绝对不是说没有告知和听取陈述申辩程序
的，从其规定。
（二）简易程序
2.出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。载明当事人的违
法行为、行政处罚的种类和依据、罚款数额、时间、地点，申请行政复议、提起行政
诉讼的途径和期限以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章，当场交付当事
人，并报所属行政机关备案。

出示执法证件
调查检查
制作笔录

立案之日起九十日内决定，法律、法规、规章另有规定除外
五、行政处罚的程序
可抽样取证 数量过大情况下
立案取证
可能腐烂毁损情况下
可先行登记保存，并在7日内决定
“先行登记保存”是行政强制措施

1.涉重大公共利益

2.经过听证程序
法制审核
3.疑难复杂

4.法律、法规规定

1.处罚

（三）普通程序 2.酌定不罚

决定 3.法定不罚

4.移送司法

情节复杂或者重大违法行为集体讨论决定 其他由行政机关负责人决定

一男子酒驾被抓获后称自己妻子发了一些永别的话，自己得赶紧去阻止妻子自杀，警
案例研析：法定处罚程序的情势运用 察随即带马某（酒驾司机）去其位于岱山新城的家，平复了妻子情绪之后再带马某回
到酒后驾车处理现场予以相关行政处罚

1.较大数额罚款；

2.没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；

3.降低资质等级、吊销许可证件；

应当适用听证程序的情形 4.责令停产停业、责令关闭、限制从业； 全国扩大了听证程序适用范围

5.其他较重的行政处罚；

6.法律、法规、规章规定的其他情形。

听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。

被告以原告未能出示《网络文化经营许可证》和营业执照，违反了《互联网上网服务
营业场所管理条例》§7、§27的规定作出了成工商金堂处字（2005）第02026号《行
案情概要
政处罚决定书》，决定“没收在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32
台”。原告以未经听证为由，提起诉讼。
（四）听证程序
指导案例 6号：听证程序的适用范围 《行政处罚法》§42对听证程序作了规定。虽然该条规定没有明确列举“没收财
产”，但该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊
销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处
裁判要旨
罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合
理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应当根据《行政处罚法》§42的规定适用
听证程序。

拘留显然是较重的行政处罚，属于上述“其他情形”

但是《治安管理处罚法》规定中，听证的适用范围是2000元以下的罚款和吊销许可
遗留问题：拘留是否适用听证？
证照，拘留没有规定

陈：以后法律修订会将其纳入，最好拘留要经过法院审查

当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执
行，法律另有规定的除外。当事人应在行政处罚决定书载明的期限内，予以履行。
（一）不停止执行原则与例外 1.限制人身自由处罚救济暂缓执行例外

例外 2.加处罚款救济例外 加处罚款如果是申请救济了，在复议和诉讼期间，这个加处罚款不计算

3.确有经济困难，经申请与批准，可以暂缓或者分期缴纳。 暂缓或者分期届满之日仍未缴清可以申请强制执行

适用简易程序作出决定，依法给予一百元以下罚款或者不当场收缴事后难以执行的，
1.法定当场收缴
可以当场收缴罚款。
（二）当场收缴
在边远、水上、交通不便地区，作出罚款决定后，当事人缴纳罚款确有困难，经当事
2.便宜当场收缴
人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款

1.执行罚：按日加处百分之三罚款，数额不得超出罚款的数额

六、行政处罚的执行 2.直接执行：根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将冻结的存
款、汇款划拨抵缴罚款

（三）强制执行 3.其他执行：根据法律规定，采取其他行政强制执行方式

4.申请法院强制执行：依照《行政强制法》的规定申请人民法院强制执行 行政机关没有强制执行权的情况下

行政协议
执行和解协议
也可以在法院主持下达成和解协议

1.除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或
者按照国家有关规定处理。

2.罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行
（四）执行禁令 依靠执法监督
政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

3.款项不得同考核、考评直接或者变相挂钩。除依法应当退还、退赔的外，财政部门
不排除交了之后向财政部门报预算，财政部门依旧批准 关系到如何将以罚代管的动力机制取代
不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还。

1. 维护秩序

行政处罚的执法目的 2. 保障权利

3. 确保行政法规范的实效

1.给手段，为行政机关对违法者给予必要的行政处罚提供法律依据。

2.防止滥用，不得侵犯公民的合法权益——最重要
行政处罚法的立法目的
3.防止放弃职责。

顾昂然：《行政处罚法的原则和主要内容》（1996年在全国法制局长会议上），载
《新中国改革开放三十年的立法见证》，法律出版社2008年版，第473页。
结语：行政处罚的目的
1. 以财产权保障为顶点和核心的法治系统

2. 科学理性的回归
行政处罚法的战略目的：强盛国家和全球城市的繁荣四要素
3. 资本市场的繁盛

4. 交通、通信、能源等通用技术平台和基础设施的完备

法治从来不是为了法治而法治，而是和人民权利幸福福祉关联的

君子引而不发，跃如也 ——孟子 真正高水平的处罚应该是隐而不发，而不是万箭齐发的

 1.《海上交通安全法》§52：海上交通管制措施

2.《海洋环境保护法》§71-1： 强制采取避免或者减少污染损害的措施。

1.具体领域行政法中的“行政强制” 4.《治安管理处罚（条例）法》§82：强制传唤 案件量多，争议性大 行政机关得到了授权，但是合法性如何得到保证？

5.《道路交通安全法实施条例》§105：血液检查
（一）关于行政强制的立法变迁
……

（1989）《行政诉讼法》§11-1（2） 对限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的 行政处罚争议案件大幅度下降。并不是在有了行政诉讼法和行政复议条例之后，，而

2.行政救济法中的“行政强制” 行政强制措施纳入到行政诉讼行政复议这个审查范围内
（1990）《行政复议条例》§6（2） 对限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的 是有了1996年行政处罚法之后

1 默默死去：孙志刚收容致死

2 以死抗争：唐福珍抗拆自焚 在某种意义上推动了房屋拆迁管理条例升级为国有土地上房屋征收补偿条例

3 设法逃出：徐武被“精神病” 武钢的农民工进行同工同酬的维权

4 极端反击：夏俊峰刺死城管 最高法院死刑复核的时候产生广泛辩论——是否间接故意，最后判处死刑

征收补偿没有达成协议，迁延了十年，没有能够及时解决，后来他弄了炸弹把政府和
1.失控的违法和侵权 检察院给抓了
5 同归于尽：江西抚州钱明奇爆炸案
目前规定：先和征收人达成征收补偿协议，未达成应及时作出征收补偿决定，决定作
出之后仍抗拒搬迁再考虑强制执行

6 主动施暴：云南巧家遥控引爆国土所

引发了后续的阿拉伯之春
7 危及政权：城管暴力执法引发突尼斯政权更迭 我国国内也有人发动茉莉花之春试图颠覆国家政权，具体案件依法处理，但国家决策
者开始关注制度层面存在的问题——具体领域的行政法对行政强制的设定和实施很多
（二）行政强制法的制定背景： 属于自我授权，未受到较好的规范，需要统一制定的法律

1 查封、扣押财物不制作清单，不给收据；
导论：行政强制法的制定 河南交警支队长把查封的奥迪车开出去发生了交通事故，第一反应想跑，被河南人民
2.随意到恣意妄为 2 随意使用被查封、扣押的财物； 这也是为什么执法活动要公开
拦住，撞死三人，撞伤数人，最后被判处死刑

3 对查封、扣押的财物不及时处理，造成财物损失。

例1：2004年罚款100元，到2007年加处罚款达2800元；

3.超出常理的不合理 江苏南通有一件案件，有一个人拼装摩托车罚款38000，然后到两审结束前面复议加
诉讼最后加起来算下来37万
例2：欠缴养路费，本金不到６万元，滞纳金高达49万元。
执行罚是通过一个第二重义务的施加来敦促当事人履行第一种义务，如果说执行罚这
种间接强制执行已经达到金钱给付义务本身的程度，仍然达不到目的然后继续进行执
行罚，一方面没有实效，一方面不合乎比例

1988年，国务院启动《行政强制执行条例》的起草
1996年，行政立法组启动《行政强制法》试拟稿起草
1999年，人大法工委启动《行政强制法》草案起草
2005年，十届全国人大常委会第19次会议一审
1.立法历程
2007年，十届全国人大常委会第30次会议二审
2009年，十一届全国人大常委会第10次会议三审
2011年，十一届全国人大常委会第20次会议四审
2011年，十一届全国人大常委会第21次会议通过
（三）《行政强制法》的制定：
1 行政强制的实体法律规范冗杂、散乱
立法上确定的目的，原则背后它都有相应的价值考量，只不过在特定的法律当中，这
个价值判断，经过了充分的博弈整合，最后有了一个决断
因此，法治的价值在于当我们到了一个在后续执法和司法过程当中，我们如果坚持法
治的话。就可以坚持在在立法过程当中已经进行过充分博弈、整合和决断的那个价
值。然后在那个基础上去讨论问题。而不是把他撇开掉。完全展开一次新的完全开放
学法要有历史视角
的价值判断的考量，那样的社会成本太高了
如果我们每一个行政强制措施，我们都要单独的撇开制定法去讨论它的合法性适当性
的问题。那么就变成我们在每一个个案当中，要去完成立法当中已经形成的那些共识
这样一来的话，就是达成共识难度非常高，成本非常高，然后在个案当中博弈对抗就
太强
阿拉伯之春使得我国最高决策层从国家安全社会稳定的恶高度来认识行政强制法

2.立法拟重点解决的问题 2 行政强制的程序法律规范稀、疏

3 部门、地方自我授权

1. 给行政机关“立规矩”，保护公民权利

全国人大常委会的立法目的：治乱医软 2. 立法尽量收窄范围，减弱强度，防止过滥

3. 历经五次审议，程序规范愈加严格和完善 全国人大常委会原则上审议法律是三次审议

行政强制活动过程

间接强制 大陆法系学理上将二者界定为行政上强制执行，往往不将其看作为行政行为，而是不
行政强制执行
履行行政行为所确定的义务会引发行政强制执行——确保履行义务的制度
直接强制
（一）行政强制的实定法与学理定位 行政强制 我国学说将行政强制执行和行政强制措施都认为是行政行为 目前不仅我国，德日的行政强制的研究都不甚充分
即时强制 决定+执行
行政强制措施 一般强制认定为事实行为，即时强制认为是决定执行一体也是大陆法系的学说
一般强制 事实行为

执行机关促使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态的间接手段。

间接强制执行
1.以强制方式实现私主体所承担的公法义务
促使义务人履行义务
2.必须以行政行为作为执行依据 执行罚
代履行 义务人不履行，执法机关代为履行，达到与履行义务相同的状态
（二）行政强制执行的法律性质 3.包括金钱债权的强制执行和作为、容忍、不作为义务的强制执行
分为间接强制执行和直接强制执行
大陆法系学理上存在一个作为行政要件的行政行为以及一个执行措施，二者都受司法
审查
4.作为执行要件的行政行为和执行措施的采取，都受司法审查 直接对义务人的身体财产施以实力，而实现与义务履行相同状态的行政作用。
我国存在一个执行要件的行政行为，然后强制执行往往也有一个决定，该决定将其看
作一个积极行政行为，执行措施的采取属于事实行为，都受司法审查
直接强制执行

一、行政强制的概念、类型与性质

1.没有课予义务的意思表示和目的，为实现某种合法状态；

（三）行政强制措施的法律性质 2.相对人有容忍义务； 此处指狭义强制措施：一般强制措施 一般强制措施

3.不期待当事人履行、不存在撤销的余地，有损害可以请求赔偿，强制医疗例外。
为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，依法对人身自由的
暂时性限制或者对财物的暂时性控制行为。

人的管束 球迷在球场闹事，先不考虑行政处罚，当务之急是维护秩序
1.程序法简化的紧急措施，又称即时执行、直接执行
查封扣押是暂时性产生控制
2.集执行方法的告诫、执行方法的确定、强制措施的采取于一身的执行性行政行为 区别此处财物的扣留和一般强制措施中的查封扣押 每个人的自由权利得到保障并不只通过岁月静好的方式，我们要约束国家权力，但是
此处财物的扣留是为了排除紧迫的违法违宪或障碍 有些权力我们不得不授权——任何国家都需要警权，但是警权又是任何任何国家权力
3.包含推理上或者观念上的上述所有这些行为，属于一个独立的（综合）行为 中最危险的
（四）即时强制的法律性质 物的处置 清扫污染物
德国法中并不将即时强制界定为行政行为，因为德国法上的行政行为必须有受领人， 即时强制
但是采取即时强制有时关系人不明确或不特定——即时强制不在乎涉及哪些人哪些 住宅的进入 警察巡逻看见小偷正在入户盗窃，或者发现有一户人家正在拆除承重墙
物，只要实现某种合法状态
4.有时关系人不明确或不特定 为排除紧迫违法、危险或障碍，直接对人民的身体或财产等施加实际的力量，以实现
高速公路上有铁钉，此时采取即时强制：将其清楚，不在乎铁钉是谁的，也不去考虑 行政上必要状态的行政作用。
要不要告知特定当事人然后再去听取陈述申辩，它就是个程序法简化的紧急措施——
对当事人权利义务有时候不产生影响，有时候产生

即时强制 施加实际力量以达到行政上必要状态
一般强制措施还是即时强制看的是法效
一般强制措施 限制人身自由以避免危险扩大
1. 醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒……
警车截停鲁莽行驶车辆属于即时强制——施加了实际力量+达到行政上必要状态（排
此处为一般强制措施
除鲁莽行驶）

2. 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款…… 间接强制执行中的执行罚

立法例研习：行政强制的识别 3. ……拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强
即时强制
行驱散

没有课予新的义务——不是行政处罚
“责令停止建设或者限期拆除的决定”
4.城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或 并不是行政强制，而是行政命令
者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封
查封施工现场 一般强制措施
施工现场、强制拆除等措施
强制拆除 恢复原状——直接强制执行

（一）法定原则 行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序

1.行政强制的设定和实施，应当适当
（二）比例原则
2.采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制 最小侵害原则/必要性原则的特定表述
二、行政强制的原则
比如房产中介路边放纸板，可以将其理解为占到经营或者路边弹唱，此时虽然不能收
违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施——严格
情节显著轻微，但是起码可以说没有明显社会危害，此时应不予以强制措施，以前城
规范权力
（三）教育与强制相结合原则 管扫街一路扣留没有必要，后续会有很多问题

立法强调的不是严格执法，而是严格规范权力

比行政许可和行政处罚的设定都更为严格

1 限制公民人身自由

2 查封场所、设施或者财物
4
3 扣押财物
1.法定种类：4+X
4 冻结存款、汇款

X 其他行政强制措施

（一）行政强制措施设定法定 2.设定权限：法律保留及其例外

注意行政强制措施的设定要符合实质法律保留原则的要求，须具备正当性

法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作
3.具体规定 法律优位原则：
出扩大规定。

三、行政强制的设定 1.《道路交通安全法》第92条规定，公路客运车辆载客超过额定乘员的……由公安机
关交通管理部门扣留机动车至违法状态消除。 该地方性法规不合法
为保障道路交通安全，某省人大常委会制定的地方性法规拟规定，公路客运车辆载客 且扣留驾驶员不具有实质的合法性或者说合目的性
立法例评析：行政强制设定的合法性 超过额定乘员的……由公安机关交通管理部门扣留机动车和驾驶员至违法状态消除。

2. 由于《道路交通安全法》没有规定，为加强管理力度，某省人大常委会制定地方性
地方性法规是没有补充设定权的，只有行政法规有——区分行政处罚法
法规拟规定，对五次交通违法未接受处理的，扣留机动车行驶证。

1 加处罚款或者滞纳金

2 划拨存款、汇款

5 3 拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物

4 排除妨碍、恢复原状
1.法定种类：5+X
5 代履行
（二）行政强制执行设定法定
X 其他强制执行方式

2.设定权限：法律保留 行政强制执行由法律设定 直接处分当事人权利，有些权利甚至是公民基本权利和自由 公民基本权利和自由并不是不受限制的

学理上
原则上应当由法律设定 但因为即时强制规范的是紧急情况下执法的问题，所以如果紧急情况发生，制定法律
因为是决定执行一体的行为 来不及，此时全国人大常委会决定或者行政法规设定也并不是不能接受——别忘了要
具备实质正当性
（三）即时强制依法设定
（1）对传染病疫情进行流行病学调查，根据调查情况提出划定疫点、疫区的建议， 对于被污染的场所需要有科学依据——起码有优势证据证明被污染 行政法是动态的宪法，当用宪法去下绝对性论断的时候必须要十分谨慎，当然如果认
对被污染的场所进行卫生处理…… 为该条文合宪性有问题可以进行合宪性审查
疾病预防控制机构发现传染病疫情或者接到传染病疫情报告时，应当及时采取下列措 需要有技术标准和具体的技术检验的支持
立法例 《传染病防治法》§40 用“风能进雨能进国王不能进”在现代社会去主张特定限制措施的采取是不能成立的
施：
（2）传染病暴发、流行时，对疫点、疫区进行卫生处理…… ——行政法教育学/公法教育学的分析

（1）行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施

（2）依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法
“城管条款”
律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施

（3）行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实
1.职权法定
施

（4）法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自
己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定

（5）行政强制措施权不得委托

疾病预防控制机构发现传染病疫情或者接到传染病疫情报告时，应当及时采取下列措
《传染病防治法》§41（1）
施: ……对密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施……
具体领域行政法：密切接触者医学观察实施主体 是有法律依据的，我们讨论的应该是裁量妥当性的问题 判断密切接触者的技术标准
在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切
行政的目的似菩萨低眉 《突发公共卫生事件应急条例》§44 接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合 此处执行不能理解为行政强制执行，而应该理解为强制措施的措施
的，由公安机关依法协助强制执行。
行政强制 突发事件发生地的居民委员会、村民委员会和其他组织应当按照当地人民政府的决
《突发事件应对法》§55
定、命令……协助维护社会秩序。
行政的手段如金刚怒目
传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当……协助卫生行
突发事件应对授权主体：居委会、村委会 《突发公共卫生事件应急条例》§40 政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散
隔离、公共卫生措施的落实工作。

突发事件发生地的公民应当服从人民政府、居民委员会、村民委员会或者所属单位的
《突发公共卫生事件应急条例》§57
指挥和安排，配合人民政府采取的应急处置措施……

2.法定程序
告知实施机关、地点和期限
限制人身自由
不超过法定期限
另外规定
酒驾酒醒了就应该放走了，处罚还是要的
目的达到/条件消失 立即解除
超载的客运车辆，走了好几个人，人数降到额定乘员以下，就应该立即解除；处罚当
（一）行政强制措施依法实施
然还是要处罚的

（1）主体法定： 应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施

限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的；不得查封、扣
（2）对象相关：
押公民个人及其所扶养家属的生活必需品
3.查封、扣押的依法实施
（3）“一物不再封” 不得反复查封

（4）30日+经批准延长30日/法律另定+检测时间

（5）妥善保管义务+承担费用+损失赔偿 行政机关承担保管费用

财物一并移送
移送 涉嫌犯罪
告知当事人

没收 事实清楚，依法应当没收 依法没收

查封、扣押后的处理 查封、扣押 销毁 法律、行政法规规定应当销毁 依法销毁

没有违法

与违法行为无关 城管大队遇到占道经营可以处罚，但是如果没收了比如西瓜，就成了摊贩的兜底购买
解除 立即退还财物/拍卖、变卖的价款
已作出处理决定 者了；城管大队没收三轮车后宣布报废：违法行为

期限届满

（1）主体法定：应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组
织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款

（2）对象相关：数额应当与违法行为涉及的金额相当
4.冻结存款、汇款的依法实施 （3）“一款不再冻”

（4）向金融机构交付冻结通知书，立即冻结 如果不是法律规定的行政机关要求冻结，金融机构应当拒绝

（5）三日内向当事人交付冻结决定书，30+30/法律另定 如果财产可以随意的被冻结，被划拨，那么人们就完全没有安全感，因此相应的投
以财产权保障为顶点的法治系统是一个国家强盛、城市繁荣的基础
资、生产、生活就不会在这里发展
逾期未作出处理决定或解除冻结决定 金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结

没有违法
冻结存款、汇款后的处理
与违法行为无关
及时作出解除决定 及时告知金融机构、当事人，立即解除冻结
已作出处理决定

期限届满

行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有
行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
1.职权法定
法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制
执行

北京市高级人民法院：
根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑
关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复 法释〔2013〕5号
物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受
理行政机关提出的非诉行政执行申请。
最高法院关于强制执行权的意见
《城乡规划法》和《水法》等明确授权行政机关强制执行，而《土地管理法》和《环
境保护法》则规定强拆应向法院申请等。
最高法院广泛调研，并向全国人大常委会法工委、国务院法制办发函征询意见。
行政机关若无强拆的行政强制权，申请非诉执行的，法院依然应该受理。

事先书面催告 催告期间有转移或者隐匿财物迹象，立即强制执行决定

听取陈述申辩

作出书面决定

送达
2.法定程序
不损害公共利益和他人合法权益，达成执行协议分阶段履行；
和解
采取补救措施的，可以减免执行罚

除紧急情况外，不得在夜间或法定节假日强制执行。
禁令 政府不是黑社会
不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行义务

履行困难
暂无履行能力
情形消失，恢复执行。
中止 第三人异议成立 没有明显社会危害，确无能力履行，满三年未恢复执行，不再执行。

可能造成难以弥补的损失且中止不损害公共利益
行政强制执行的状态 执行状态
公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人

终止 组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人
四、行政强制的实施 标的灭失、依据撤销

执行名义
撤销变更 恢复原状
行政强制执行的处理 执行的处理 依法赔偿
退还财物
执行错误

公告
此处公告限期拆除就是强制执行的依据
限期当事人自行拆除（行政命令）
违法的建筑物、构筑物、设施需拆除 可采取改正措施消除对规划实施的影响，限期改正

适用条件要受到具体领域行政法的限定：《城乡规划法》§64 无法采取改正措施消除影响的，限期拆除

不能拆除的，没收实物或者违法收入
（二）行政强制执行依法实施
具体领域行政法问题：消除违法建筑状态 不申请救济
强制拆除
不拆除

《行政强制法》§44

（1）当事人逾期不履行行政决定上金钱给付义务，行政机关可依法加处罚款或者滞
纳金

（2）执行罚数额不得超出金钱给付义务的数额 间接强制不行就应当直接强制执行，如果账上没钱无法直接强制那么义务到此为止

（3）执行罚过30日+经催告不履行=可以强制执行
3.金钱给付义务的执行
（4）不申请救济，经催告不履行，依法拍卖查扣财物抵缴罚款

（5）金融机构接到法律规定的行政机关依法作出的划拨存款、汇款决定后，应当立
通风报信要处分，构成犯罪的，要追究刑事责任
即划拨

（6）款项上缴国库或者划入财政专户

纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机
关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

国家税务总局曾经开新闻发布会做解释，说税收滞纳金不是滞纳金，他的加收按征管
加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额
具体领域行政法问题：税收滞纳金缴纳 法执行，不得使用行政强制法，不存在是否能超出税款本金的问题。

《税收征收管理法》§32 旧的特别法
听谁的？ 按照立法法，由全国人大常委会裁决
《行政强制法》§45-2 新的一般法

【国家税务总局：税收滞纳金的加收，按征管法执行，不适用行政强制法，不存在是
否能超出税款本金的问题。如滞纳金加收数额超过本金，按征管法的规定进行加
收。】

不应该从新法旧法、特别法一般法来看，应该用总则和分则即框架式的规定：具
税收滞纳金条款适用的体系解释 1.解释规则：一般法vs特别法？旧法vs新法？总则vs分则？ 体领域之中，任何法律关于滞纳金的规定都应遵守行政强制法关于执行罚的限额规定
那么按日征收万分之五的滞纳金就不能超过税款本身？还要再解释标的

税收滞纳金是不是就等于滞纳金，就等于执行罚。

2.解释标的：税收滞纳金=滞纳金=执行罚？ 此时要算账，未交滞纳金等于占用国库款，要付利息的，因此按照年化贷款利息来说
的话，应该有一个年化11%吧；按日加收万分之五，每年算下来可能是18%左右 。
因此在利息部分不是执行罚，是滞纳利息，超出的部分理解为滞纳金，该部分不能超
过税金本身，

要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务

逾期不履行
代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行
经催告仍不履行 此时可以决定代履行
后果已经或将危害交通安全、造成环境污染或破坏自然资源

代履行的费用按成本合理确定，由当事人承担/法律另定
代履行
4.代履行 代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式

需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人
《行政强制法》§52 不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在
事后立即通知当事人，并依法作出处理
立即代履行/费用不高、情况紧急则即时强制
海商法领域，比如船只发生碰撞、船运石油泄漏，此时清楚或者处理的成本动辄千万
计，如果认为是即时强制，则费用由行政机关承担；如果认为是代履行，费用由当事
人承担，当事人不缴纳可以提起民事诉讼

即时强制的适法性

1.由于情况紧急而没有作出的行政行为的合法要件已经具备
（三）即时强制依法实施
2.符合相应强制方法的条件

3.存在紧急情况

1.驱散+拘留 强制措施+处罚

2.查封扣押+没收 强制措施+处罚
行政活动常态：行政手段的综合运用
3.先行登记保存+行政处罚 强制措施+处罚

4.责令限期缴纳税款+加处滞纳金+罚款+划拨存款 命令+执行罚+处罚+直接强制执行

（一）申请条件

若逾越期限不申请，检察机关就会起诉行政机关不作为

提交材料 申请书、行政决定、当事人意见及催告情况、标的情况、签名盖章

5日内审理 裁定不予受理，15日内向上一级法院申请复议，法院15日内作出裁定

书面审查
（二）申请程序 明显缺乏事实根据，明显缺乏法律、法规依据，其他明显违法并损害被执行人合法权
听取意见
益

五、申请法院强制执行 受理之日起30内裁定 裁定不予执行，5日内送达，15日内向上一级法院申请复议，法院30日内作出裁定

申请立即执行 因情况紧急，为保障公共安全，申请立即执行。经院长批准，在裁定后5日内执行

1. 没有法律、法规依据的

2. 改变对象、条件、方式的

3. 违反法定程序的
违法（无效）强制 4. 违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施强制执行的

5. 对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决
定的
法律责任：行政处分 6. 其他违法实施行政强制

1.扩大查封、扣押、冻结范围

2.使用或者损毁查封、扣押场所、设施或者财物的
强制违法
3.在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的

4.在冻结存款、汇款法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除冻结的
 新的法律职业：法律工作者
导论
人的城市化

1.目的：政府运作 为何需要政府运作？市场会失灵或者市场正常运作所带来的结果是我们所不允许的

公共性转移支付 包括公共开支 例如国防

比如教育
（一）税收 2.使用： 福利 也是一种投资
我们每个人受到了国家税收支撑下的一种超出生存照顾的一种投资——对国家和人民
的忠诚义务

政府成本

3.基础：主权

重庆最牛钉子户案 那个时间强调公民财产权保障是有价值的
1.目的：创设一种为公用“买单”的强制交易的权力
注意宪法第13条第2款和第3款 公民私有财产确实不受侵犯，但是类似“本房不卖”并不一定成立
接下来的二级标题及以下征收指的都是此，即狭义征收
（二）征收
2.使用：公共用途用地 注意“公用”

3.基础：国家可动用的垄断性强力 受到严格规范

1.定义：国家行使公权力造成财产损失，超出了社会责任应忍受的范围，形成了特别
又被称为准征收
牺牲
（三）规制性征收 2.目的：公共福祉
一、财产权限制的类型 3.基础：国家权力

有无特别限制
1.定义：国家行使公权力对财产权施加一般限制，在社会责任应忍受的范围，未形成
和规制性征收区别
特别牺牲 有无特别牺牲

2.目的：公共福祉

3.基础：国家权力

魏玛宪法第153条第3款：“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目
的”（近代宪法首次规定）

德国联邦行政法院： 限制达到一定强度，超出社会义务范畴，即构成征收

课以向各大图书馆交付若干新书赠阅本的义务，并不构成征收，因义务主体可任选若
强度理论 德国联邦宪法法院：订阅本判决
干本样刊交付，并未被强制交付特定财产

未提供形式化标准，只是程度差别，很难区分

主流标准
（四）财产权社会义务
区别标准： 特别牺牲理论 从公平、平等的视角，如果对私有财产的限制不具有普遍性，而是导致某一个人或团
体的私有财产较之其他人或团体而言格外受到损害，即这一损害不仅使其成为公共利
德国联邦最高法院：
益的牺牲者，而且属于不具备期待可能性的特别牺牲者，则这一限制行为构成征收，
进而应给予补偿

美国法上的对照：”不成比例影响“标准 人类的思维是相通的

国有土地使用权的性质未变更，若变更了就是征收
属于规制性征收
因为上海“一江一河”改造，我校将长宁部分地区变为公共也可使用，使用权还归属 占有使用收益处分受到了实质性限制——准征收——要求有合理补偿
于我校
如果将其视为财产权的社会义务，那么对于将校区一部分变为公共空间就有容忍义
务，就不能要求补偿

一般限制 上海市政府规定苏州河沿岸若有通道须对外开放
区分一般限制和特别限制
个案判断：规制性征收/财产权社会义务
特别限制

单双号上路限制 一般认为是财产社会义务

是否构成对财产权的实质限制
判断标准
是否构成特别牺牲

美国的地方政府不是组织法意义上的主体，而是授权法人的主体，其授权通常就是
美国用的多
police power

（一）治安 （Police） 普通法上基于滋扰可以提起诉讼，若超过了可接受范围和程度地方政府为了解决滋

1.超出范围和程度的滋扰
扰，基于这样的考量可以进行征收

2.传染病、火灾、破败等 破败：美国法专属词汇

军事和国防的保护不排他
1.非排他性的公共物品：军事基地、国防设施
不可能完全由市场提供，市场只能是补充性的
（二）公共物品
无法通过竞争性的方式由市场提供
2.非竞争性的公共物品：高速公路、公园
二、征收的正当化事由 E.g.高压电线

1.居住提升

城乡规划确定 2.产业升级
我国注重
3.促进就业

前款规定的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡
规划和专项规划；第（四）项、第（五）项规定的建设活动，还应当纳入国民经济和 我国一般是作为规制规范的纳入规划作为根据根据的纳入规范
（三）经济发展 《土地管理法》§45-2
社会发展年度计划；第（五）项规定的成片开发并应当符合国务院自然资源主管部门 是否纳入还是需要正当化事由
规定的标准。

由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧
§8（5）
城区改建的需要
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发
§9 展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改
建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划

《宪法》§10-3：国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用
并给予补偿

美国法一开始使用Public use——需要具体的目的，后来发觉使用public use太过狭

隘，后来改为Public purpose
土地 1.征收的要件：公共利益的需要/Public Need
现代城市化的社会连带非常明显，不太可能采用静态绝对财产权保护，不是财产形式 我就要住这栋楼，可能不受到保护，但是对这栋楼的财产价值的保护是必须得到支持
public purpose和public need都是不确定法律概念
的保护 的

2.征收的根据与规范：依照法律征收并给予补偿 Just Compensation——美国法 《国有土地房屋征收补偿条例》中明确规定公正补偿

《宪法》§13-3：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实
（一）征收的宪法依据：
行征收或者征用并给予补偿
私有财产、纳税
《宪法》§56:中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务

未经公正补偿，不得将私有财产征收作公用
美国宪法第五修正案
nor shall private property be taken for public use, without just compensation
比较法上征收的宪法依据
财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之。该法律应
德国《基本法》第14条
规定补偿之种类及范围，补偿之决定，应公开衡量公共利益及当事人利益

2004年根据宪法修正案修正
《土地管理法》（2019）§2-4
国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿

截至2016年底，全国15个农村集体经营性建设用地入市试点地区入市地块共计226
宗，面积3650.58亩，总价款46.77亿元。

试点地区在入市主体和入市途径、征收土地增值收益调节金等方面，为建立城乡统一
据国土资源部2013年初步统计，存量集体经营性建设用地有4200余万亩 集体建设用地流转试点 的建设用地市场作了有益探索。

暂时停止实施土地管理法第四十三条和第六十三条、城市房地产管理法第九条关于集
体建设用地使用权不得出让等的规定，明确在符合规划、用途管制和依法取得的前提
集体土地征收的制度替代 下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用
三、征收的制度框架 土地 地使用权同等入市、同权同价

建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性
中共十八届三中全会决定 对于新型城镇化、在城镇化过程中解决三农问题意义很大
建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同价同权

2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经
上海市奉贤区作为试点之一
营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》
土地管理重大改革试点
2015年2月27日全国人大常委会发布《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试
（二）征收的法律根据： 点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》

暂时调整实施土地管理法第四十七条关于征收集体土地补偿的规定
深化改革的主要内容
暂时停止实施土地管理法第四十三条和第六十三条、城市房地产管理法第九条关于集
体建设用地使用权不得出让等的规定

为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁
《城市房地产管理法》§6 补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条
国有土地上房屋 件。具体办法由国务院规定

《国有土地上房屋征收补偿条例》 唐福珍案推动

1、决策民主 上海“二次征询制”

房屋征收与补偿原则 2、程序正当

3、结果公开

“人民法院审查征收决定的合法性，应当根据《物权法》的有关规定精神，并结合
《国有土地上房屋征收与补偿条例》的具体规定进行，主要审查涉案征收决定是否符
合公共利益需要、是否符合法定程序等问题。”
“符合公共利益需要”作为合法性要件
安某等人诉青山区政府房屋征收决定、包头市政府行政复议案【（2016）最高法行
申1920号】

A. 军事外交

B. 基础设施

集体土地征收的“公共利益需要” C. 公共事业

D. 安置工程

E. 实施计划

1.综合考虑国际立法经验

土地管理法2019年“公共利益需要”修订 2.与《国有土地上房屋征收与补偿条例》相衔接

3.将国防和外交、基础设施、公共事业等界定为公共利益，不符合公共利益范围的退
出征地范围
（一）集体土地征收的具体正当化事由
公共使用（public use）——公共目的（public purpose）
比较法考察：美国法上的“公共用途”
姚佐莲：《公用征收中的公共利益标准――美国判例的发展演变》，《环球法律评论》
2006年第1期

1.军事和外交需要用地 军事的范围比国防小

2.由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地

四、公共利益需要 3.由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减
灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事
《土地管理法》§45-1 业需要用地的

4.由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地

5.在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级
临港新城、松江新城
以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的

6.法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形

1.国防和外交的需要

2.由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要

3.由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、
文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要
《国有土地上房屋征收与补偿条例》§8
4.由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要

5.由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行
旧城区改建的需要；

6.法律、行政法规规定的其他公共利益的需要 文物保护法、管道设施建设保护法、水资源保护法（自然资源保护区不得有工厂）

“对旧城区改建项目是否符合公共利益需要，应当考虑拟征收范围内被征收人的改建
意愿，大多数或者绝大多数被征收人同意改建方案的，可以认为建设项目符合公共利
益需要。”
绝大多数被征收人同意证成公共利益
（二）房屋征收的具体正当化事由 郭某昌诉鄞州区政府房屋行政征收案

【（2017）最高法行申4693号】

《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》§12
决策民主：旧城区改建意愿征询 因旧城区改建房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当组织征询被征收人、公有房屋
承租人的改建意愿；有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意的，方可进行旧城
区改建

《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》§21

旧城区改建房屋征收决定征询例 因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收部门应当在征收决定作出后，组织被征收
人、公有房屋承租人根据征收补偿方案签订附生效条件的补偿协议。在签约期限内达
到规定签约比例的，补偿协议生效；在签约期限内未达到规定签约比例的，征收决定
终止执行。签约比例由区（县）人民政府规定，但不得低于80%

征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生
土地征收的公平、合理补偿 《土地管理法》§48-1
计有保障。

为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权
《国有土地上房屋征收与补偿条例》§2
人（以下称被征收人）给予公平补偿
房屋征收的公平补偿
《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》§3 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、公平补偿、结果公开的原则

罗尔斯的正义论 社会组织存在的正当目的是扩大个人活动的自由；对原初自 “有征收必有补偿，无补偿则无征收。补偿问题未经征收补偿协议或者补偿决定解决

前，被征收人有权拒绝交出房屋和土地。”
征收要贯彻差异原则 自由原则和差异原则
由的任何调整都应有利于那些在社会中处于最不利地位的人 行政征收
——约翰·罗尔斯 唇齿条款：无补偿则无征收 安业公司诉太原市政府收回国有土地使用权决定案
（一）补偿原则：
【（2016）最高法行再80号】《最高人民法院公报》2017年第1期

“市、县级人民政府作出征收补偿决定，应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则，依
法保障被征收人居住权和其他合法权利。”
及时公平补偿原则 陈某河诉洛阳市人民政府行政赔偿案

【（2014）行监字第148号】

征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地
及时足额支付 《土地管理法》§48-2
上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用

征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地
《土地管理法》§48-2
上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用

“行政区划变动并不当然导致村集体土地所有权发生变动。”

区划变动不是所有权变动事由 杜交曲村委会诉娄烦县政府土地行政确权纠纷案

【（2016）最高法行申792号】

“国有农用地被收回并依法变更为国有建设用地的，不适用有关农村集体土地征收的
法律规定。”
土地性质和用途发生变更
余某友诉观山湖区政府不履行土地行政补偿协调法定职责案【（2016）最高法行申
1.集体土地征收 2359号】

“农民集体对争议林地事实上的利用和处置，不必然形成土地所有权取得或者变更的
法律后果。 ”

事实上利用和处置的集体土地 河南省济源市北海街道办事处药园居民委员会诉河南省济源市人民政府土地权属处理
决定案

【（2016）最高法行申73号】

“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年且二十年期满之前原所有人
未要求归还的，该争议土地依法可视为现使用的农民集体所有。” 时效取得？
连续使用满二十年且未被要求归还的
湖南省隆回县司门前镇新庄村三组诉湖南省隆回县人民政府土地行政确认案
（2016）最高法行申1643号

（二）补偿对象： 1.被征收房屋价值的补偿

2.因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿
《国有土地上房屋征收与补偿条例》§17
3.因征收房屋造成的停产停业损失的补偿

4.市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励

市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登
未经登记的建筑认定 记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑
的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

“对无产权房屋是否赔偿或者如何赔偿，应当本着实事求是原则，综合考虑违法建设
情节、房屋形成的历史背景、当地相关补偿政策、行政机关过错程度等因素加以确
定。”
无产权房屋赔偿问题综合考虑
2.国有土地上房屋征收 蒋某福诉河南省虞城县人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案【（2016）最高法行申
43号】

房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋
用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿
新建、扩建、改建房屋和改变用途
房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相
关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年

1.建立新的公有房屋租赁关系、分列公有房屋租赁户名

2.房屋转让、析产、分割、赠与

不增加（违法规定的）补偿费用的行为 3.新增、变更工商营业登记

4.迁入户口或者分户

5.其他不当增加补偿费用的行为

征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片
综合地价确定

制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、土地区位、
土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素，并至少每三年调整或者重新公布 台湾地区：一般地价+个别认定
一次。

征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，由省、自治区、直辖
市制定。

以土地原用途为基准
年产值倍数法
比较法上的对照 美国：最高且最优使用
补偿标准的计算基准变迁
五、公平补偿 按照土地原用途
区片综合地价
兼顾国家、集体、个人合理分享土地增值收益

新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地
集体土地 《土地管理法》§55-2
方人民政府

土地有偿使用费的央地分成

土地补偿费
征收集体土地补偿标准例
青苗费等

大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规
征收土地补偿和安置的特别规定 比如三峡工程
定。

1.被征收房屋的房地产市场评估价格

2.价格补贴
（三）补偿标准：
国有土地上居住房屋 给予被征收人、公有房屋承租人 3.特定房屋类型的套型面积补贴

4.居住困难户的保障补贴

5.搬迁费和临时安置费

1.被征收房屋的市场评估价格

2.设备搬迁和安装费用
给予被征收人、公有房屋承租人
3.无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用

4.停产停业损失补偿

征收决定公告之日
征收时点
通说通例

评估时点 评估报告作出之日
市场价格补偿基准时
补偿决定作出或补偿协议签订之日
补偿时点
违法强拆通常用补偿时点
国有土地上非居住房屋
裁判时点 生效裁判作出时

“行政机关因违法强拆产生的行政赔偿责任，其赔偿的标准不得低于行政机关依法实
陈：要在依法补偿的基础上加上违法补偿
施征收补偿的标准。”
赔偿标准不得低于补偿标准判例1 范某生诉和平区政府强制拆除房屋并行政赔偿案

【（2015）行监字第634号】

“市、县级人民政府违法组织强制拆除被征收人房屋的，应当依法承担行政赔偿责
任，被征收人所得到的赔偿不应当低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿。”
赔偿标准不得低于补偿标准判例2 许某云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案

【（2017）最高法行再101号】

1.土地征收补偿

2.安排住房

土地征收多样化补偿 3.组织就业培训

4.纳入养老、医疗等城镇社会保障体系

5.留地、留物业多种经营

1.重新安排宅基地建房

2.提供安置房
农村村民住宅补偿 《土地管理法》§48-4
3.货币补偿

因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿

1.可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换

2.选择房屋产权调换的，房屋征收部门应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收
人、公有房屋承租人计算、结清被征收房屋补偿金额与用于产权调换房屋价值的差价

“为防止个别被征收人故意长期不行使选择权，导致征收人既要提供货币补偿款，又
四）补偿方式：
要提供用于产权调换的房屋的（以致该房屋长期闲置得不到有效利用），征收单位对
被征收人在合理期限不行使选择权的，可以只提供一种补偿安置方式并提存”
国有土地上居住房屋 提供选择为原则，单方决定例外
耿宝建：《国有土地上房屋征收与补偿的十个具体问题》， 载《法律适用》2017年
第9期

“征收人已经在征收补偿行政程序中告知被征收人既可以货币补偿也可以选择产权调
换，被征收人在规定期限内未作选择，也未答复的，征收人作出补偿决定确定产权调
换补偿安置方式，不属于侵犯被征收人补偿安置方式选择权情形” 张某菊诉西秀区
单方决定例外判决例 政府房屋征收行政补偿案

【（2016）最高法行申1379号】

1.提供改建地段或者就近地段的房源

就近地段的范围，具体由房屋征收部门与被征收人、公有房屋承租人在征收补偿方案
征求意见过程中确定

旧改征收居住房屋 2.按照房地产市场价结清差价

“对因旧城区改建征收的，被征收人有选择改建地段或者就近地段房屋安置的权利。
市、县级人民政府已经依法保障被征收人就近安置选择权，且异地安置更有利于保障
被征收人居住权的，人民法院可以支持市、县级人民政府作出的补偿决定。”
异地就近地段安置判例
贵某玲、贵某温诉上海市政府、静安区政府房屋行政补偿及行政复议案【（2017）
最高法行申4162号】

（1）永久基本农田；

1.国务院批准： （2）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；

（3）其他土地超过七十公顷的
土地批准主体 《土地管理法》§46
2.征收上述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准

3.先行办理农用地转用审批

1.建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续

2.永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准

3.在规划范围内，为实施规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土
农用地转用审批 《土地管理法》§44 地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权
的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政
府批准。

4.在规划范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务
（一）征收主体： 院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。

国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实
土地征收公告和实施主体 《土地管理法》§47
施

1.市、县级政府负责房屋征收与补偿工作

2.市、县级政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿
房屋征收主体 3.房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋
征收实施单位不得以营利为目的

4.确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定

推定为市县级政府、征收主管部门所实施

违法强制搬迁主体的确定 证明是其他主体

有证据表明其他主体独立实施

多数认为不合法

拟征收公告 组织召开听证会

公告主要内容：征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障，
听取意见30日+

费用足额到位

1.调查主体：国土部门

2.被征土地用途
拟征土地现状调查例
3.被征土地单位名称

①地类及面积：农用地、建设用地、未利用地
4.拟征土地现状
六、征收主体与程序 ②青苗及地上附着物
土地征收补偿程序
土地征收社会稳定风险评估

关于上报《松江区洞泾镇新建洞泾消防站项目集体土地征收补偿社会稳定风险评估报
告》评审意见的报告

土地征收公告例

土地征收补偿决定书例

土地征收补偿决定书附件：补偿清册

“被征地农民领取征收土地补偿款或者收到征收土地补偿款提存通知之日，可以视为
该被征地农民知道征收土地决定之日。”
知道或应当知道征收土地决定 殷某祥诉江苏省人民政府土地行政复议案

【（2017）最高法行申158号 】

房屋调查登记

拟订征收补偿方案 规划预审批

公布征求公众意见

公布意见和方案修改情况

社会稳定风险评估 决定前费用足额到位、专户存储、专款专用，征收补偿方案公布30日+

未经登记建筑调查认定处理

涉及50户以上的，应经区（县）政府常务会议讨论决定
政府常务会议讨论决定
房屋征收决定由区（县）人民政府作出

房屋征收决定并公告
房屋征收程序
“社会稳定风险评估未经市政府常务会议讨论决定但经下级政府机构作出并报市政府
（二）征收程序：
审查认可的，视为该程序瑕疵已补正，可不认定构成程序违法。 ”
程序瑕疵补正判决例 李某冰诉济南市政府房屋行政征收案

【（2016）最高法行申195号】

基本事项
房屋征收决定例：
权利义务告知

补偿原则等
补偿方案例：
补偿方式

房产分户评估送达

选择补偿方式 被征收人协商选定评估机构，协商不成，则多数决定、随机抽取

订立补偿协议

支付补偿

协议不成补偿决定

给予补偿

建立房屋征收补偿档案

分户补偿情况公布

1.房屋征收部门与被征收人就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的
地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方
式和过渡期限等事项，订立补偿协议
协议补偿
2.补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依
法提起诉讼
房屋补偿程序 征收补偿协议属于行政诉讼受案范围，只有被征收人才有权利依法提起行政诉讼。如
果因被征收人不履行协议约定的义务产生纠纷，行政机关不能提起行政诉讼，只能自
行强制执行，申请人民法院强制执行，或者依法行使行政协议优益权，单方作出变
征收补偿协议的履行 更、解除行政协议的行为。

郭修江《行政协议案件审理规则》，载《法律适用》2016年第12期

“依法自愿签订的补偿安置协议应当得到执行；对因行政机关强制执行扩大的损失，
依法应当另行赔偿。”
征收补偿协议执行力判决例 陈某长诉福建省宁德市蕉城区人民政府行政赔偿案

【（2016）最高法行申1776号 】

1.房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者
被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人
民政府按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
补偿决定
2.补偿决定应当公平，事项完整

3.被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼

“征收实施单位在规定期限内未与被征收人达成补偿安置协议的，征收单位应当依法
及时作出补偿决定。”
协议不成及时作出补偿决定 唐某军诉下城区政府房屋征收补偿决定案

【（2016）最高法行申788号】
 合同法上转租需获得出租人同意，否则出租人有权解除合同（民716条）
转租
公共租赁房还涉及到租赁资格问题 不得转租

不可 架空了公租房租赁申请的人资格认定程序、先后次序
借住
导引案例：公共租赁房租赁合同 家里有父母亲来住几天是没有问题的

浪费——即合同目的未达到——公法上认为可以解除合同 合同目的
租赁人支付了租金但不住，此时政府是否有权解除合同？
但是短时间内空置是可以的 上海关于公租房的规定是空置超过三个月既可以解除合同
空置
排队领救济馒头，领了两个，吃了一个吃不下，可不可以把另一个随意给别人——
陈：不可以，此时该人的处分权受限制，还有很多饥饿的人在排队领馒头，应有义务
把馒头还回去——依赖于公法规则的明确

行政诉讼法第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经
营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者
受法律规范的行政 原则上应该全覆盖
2015司-§11 其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第
一款第十一项规定的行政协议。 行政有三种 受司法审查的行政 一定只有一部分受司法审查 涉及到行政和司法在宪法上的职能分工问题

受司法审查的行政协议 不受法律规范的行政 不应出现

目前大量存在于司法解释之中
行政实体法和行政程序法角度上的行政协议和司法审查角度的行政协议并不必然同构

行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立
（一）行政协议的法定概念 如若有该词，则会使得签订协议有一个职权性的要求，而这恰恰是和协议的性质相冲
2019司-§1 的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定 删除了“在法定职责范围内”
突
的行政协议。

法德也是由行政法院作为推动行政合同发展的主力

1. 设立、变更和终止公法上的法律关系的协议（合同）

2. 行政协议与其他合同的区别：客体
（二）行政协议的学理概念
德国 公法上契约
3.比较法上的概念：
英美 政府合同 无明确的公私法二元结构

该支付的对价原则上是比征收的对价即法定补偿是要高的

四川遂宁大英县为节能减排，发布《会议纪要》，决定对永佳公司进行关停征收。根 采取征收的手段要看是否符合征收的要件；采取行政协议的手段来达到征收的目的是
据《纪要》，大英县政府安排其所属回马镇政府与永佳公司签订了《资产转让协议 可以的
书》，永佳公司关停退出造纸行业，回马镇政府受让永佳公司资产并支付对价。
该镇政府不是为了进入造纸行业，买下来之后是为了关门然后进行相应的环境相容性
此时该协议绝不是一个民事合同
的开发

但一个私主体基于法律规定或者有关的安排来签定这个协议也有可能签订的属于行政
协议
最高法院典型案例：四川省大英县人民政府与大英县永佳公司不履行行政协议纠纷案 行政协议的一方应当是行政主体
主体要素 该要件并不具备充要性
帮助判断的标准
和民事合同相区分
形式标准
必须是一个双方意思表示达成一致的合同
一、行政协议的概念 意思要素
和行政行为相区分
最高法院裁定 界定行政协议的四要素和两标准
为了行政管理和公共服务的目的
目的要素
可能存在政府机关签订一个 因此应该将目的要素进一步限缩： 公务人员执勤途中街边吃饭的钱应由政府报销——和餐厅之间合同的直接目的不是公
实质标准 私法合同也是基于公共目的 合同订立的直接目的应当为公共目的 共服务，而是吃好了之后可以更好的提供公共服务

内容要素 内容为行政法上的权利义务 公务人员路边吃饭，订立的合同中并没有行政法上的权利义务

协议标的：基础事实内容及协议所追求的（直接）目的

1.合同当事人的法律身份并不重要

比较法学理：合同的法律性质取决于客体 2.目的是执行公法规范 公务人员执勤的时候在路边吃饭并没有在直接执行公法规范

3.包含作出行政行为或者其他主权性职务行为的义务

4.针对公民的公法上的权利义务

双方或多方意思表示一致而成立 通常是行政机关发出要约
行政协议
同意后内容才具体确定
行政机关的意思表示：要约←→行政决定 单方面意思表示即可产生法律效果

行政行为 未听取相对人的陈述申辩，可能导致行政行为违法，可撤销，重大且明显违法的时候
可能导致其无效；但是相对人同意本身并不是行政行为成立生效的意识要素

辨析：行政协议与行政行为的区别 无需相对人的同意即可生效 行政行为的成立完全就是一个内部过程

决定成立之后的送法哪怕相对人拒收也可以通过留置送达等其他方式使其生效

1.单方签署：仅有行政机关签署，推定为行政行为
实务中形式判断的方式：签署
2.双方或多方签署：推定为行政协议

管理性协议

学界普遍认同

§18 ：实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司
1.政府特许经营协议； 基础设施和公用事业特许经营管理办法 的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立
项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。

公共品基础设施的提供不能完全依赖于市场——市场如果考虑规模效应，考虑投资收 从上到下行政法上权利义务的浓度从高到低，但哪怕是最低的政府采购协议其以司法
益比的话一定会选择这种人口集中的地方大城市，边远地区就有可能会被放弃——宽 方式实现行政目的的性质依然存在
拓展：周立安教授：《转型中的地方政府》：为什么在那个省份区域交界的地方基础 带网线在人烟稀少地区的缺乏会导致区域之间数字鸿沟的产生
设施的发展相对滞后不完善 说是行政协议也可以
但如果完全变成公共提供又会面对质量和效率的问题 在基础设施领域引入特许经营协议有利于提升效率 大致构成三种基本的行政协议 还有一类：政府采购协议
民法也完全能处理
最高人民法院民庭不赞同
公法上的契约——行政协议
当时其实特别想把国有土地使用权出让协议明确写进去 国土资源部赞同 一种建构可能：基于德国法律建构一个行政合同的体系，其下位概念包括
以私法方式完成行政任务，也是为了行政目的
最后的妥协：到民庭民庭审，到行政庭行政庭审
2.土地、房屋等征收征用补偿协议；
§25：房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期
国有土地上房屋征收与补偿条例 限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业
2019司-§2 损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

3.矿业权等国有自然资源使用权出让协议； 民法学者基本都不认同

4.政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

即PPP协议

行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立
2019司-§1 的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定
5.符合第1条规定的政府与社会资本合作协议； 的行政协议。

如果是政府与社会资本合作开发一个纯商业项目——不是行政协议

合作造一个公园——行政协议

e.g.教育行政协议：公费师范生的三方协议
6.其他行政协议
属于行政协议
§63：……用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可
社会保险法
以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。 某种意义上类似于一种和解协议

§43:政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、
自愿的原则以合同方式约定。

政府采购优质的商品和服务的角度出发，要使得私主体对政府履约及产生争议的争议
法律明确排除 《政府采购法》
解决方式感到放心

采取民事合同形式的原因： 行政协议原则上约定仲裁条款是无效的，即排除仲裁

很多外商和中外合资企业对于我国的法院、行政诉讼缺乏信任，他们更愿意相信国际
但是也无伤大雅，只是不承认公法上行政机关的单方解除权，要按照啊合同法上的法
商事仲裁，比如瑞典斯德哥尔摩的国际商事仲裁院。当初我们加入WTO完善法律框
定解除权
架的时候就规定了该内容

只谈北方的冬天，没有水和热力是完全无法生存下去的，因此不能将其简单看作提供
某种商品的一种服务合同

本质上是一种公共服务 有国家和公民之间的给付关系存在
（一）行政协议的法定类型
1.不是传统民法上基于交易个别进行的契约

供用电、水、气、热力合同？ 2.是出于“效率”目的采用契约方式提供公共服务

3.目的在于建立行政给付的秩序，提供平等的普遍公共服务

4.性质是法的执行，履行行政职能

比较法学理：制度性合同的实质 《制度性契约》
——[日]内田贵
星野英一的弟子，长期在东京大学法学部担任教授

放松规制是为了降低行政成本，提高经济效能，在全球资本越来越激烈竞争的过程中 计算一个家庭基本生活会使用的电量，就该范围规定一个普遍公共服务的价格，就此
取得领先优势 放松规制：以私法方式完成行政任务 行政协议 政府有补贴；超出这个量就归属市场评价；为了节能减排，不合理的超额部分可以规
定高出市场价的价格
上海实行的梯度电价
水、气、热力也应该采用类似制度
疑问： 拖欠电费怎么办？大户人家耗电量极大，是否属于政府对其变相的补贴？ 并不难解决的问题
比如一个人若失业，则其基本费用部分可以由政府直接支付，其再领取失业救济金就
可以保障其基本生活，有能力寻找下一份工作

保供的法定义务根据《突发事件应对法》归属于县级以上人民政府——即本案中义务 如果公民认为保供的产品存在问题，其不仅可根据产品质量法、消保法来行使请求
是区政府的——区政府的生存照顾义务/给付义务 权，在公法上其有一个对政府的无瑕疵给付请求权

下级政府即镇政府在执行的时候以协议的方式履行，也应该为协议的一方
保供协议为几方协议? 陈老师：四方 被区政府拉进来的，整体是一个纵向的法律关系：区政府和居民
1.区政府确定保供企业名单
保供企业
讨论：物资保供法律关系的性质 2.镇政府选定名单中的保供企业提供保供物资
居民
二、行政协议的类型
3.居民接受保供物资
竖向是一个基础法律关系，横向的两个只是构成工具意义上的法律关系

1.法定权利义务+意定权利义务

孙维飞老师：该法定的权利被纳入合同之中：意定的法律权利
行政协议的内容
订立《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》（以下简称补偿协议），协议第六条 城市化过程中的利益分享
（居住困难保障补贴）中载明：“经认定，被征收户符合居住困难户的补偿安置条 房屋征收补偿除了财产权保障之外，还有居住照顾的功能
2.法定权利义务进入协议：意定的法定权利义务 华中学派：中国公民不能因为出生在这里就受到优待，主张开发的利益要有公共的还
件，居住困难人口为11人，居住困难户增加货币补贴款人民币2,023,739.62元。”
原：增值部分收完之后要转移支付

最高法院典型案例温红芝诉上海市虹口区住房保障和房屋管理局请求确认房屋征收补 补偿协议对冯志来户的居住困难人口认定确有错误，进而影响到居住困难户保障补贴
偿协议无效案 数额的确定。虹口居困认定小组在本案审理中对居住困难人口重新作出认定，符合法
律、法规及相关政策的规定。考虑到补偿协议对于居住困难户保障补贴的确定涉及国
家征收补偿资金，虹口区房管局作为征收部门明确要求返还错误增加的补贴，因此对
法院认定 补偿协议第六条内容依法应予变更。

即内容上是法定的，只是放进协议的程序是意定的

对等合同 两个公权力主体缔结
对等协议与主从协议
主从合同 公权力主体与私主体缔结

和解合同 通过互相让步来消除合理判断中的事实或法律问题的不确定状态 信访领域的息诉罢访协议

（二）行政协议的学理类型 和解协议与双务协议 有待于法教育学的进一步发展
双务合同 设定对等义务的合同 对等不意味着完全相同

负担合同 行政协议当事人负有将来为某一给付义务的合意
负担协议与处分协议
处分合同 因协议本身而得直接发生、变更或消灭法律关系的合意

1.公法合同，是命令（行政行为）之外的一种活动方式——罗林（1884）、特腾格
尔（1886）
早期德国法上学说
2.国家作为主权者，可以采取一切可资利用的法律形式——拉班德（1887）

公法领域国家与公民签订合同是“不可能的”，因为合同以法律主体对等为前提，而
他行政行为的概念以判决为蓝图和模板然后提出来的一种创造性的概念，因此他为了
长期占主导地位的学说 公法却因国家的优越地位而得以确定。
他整个体系的融贯，他绝对不接受政府和公民签订合同
——奥托·迈耶

二战之后全球经济迅速发展，国家和政府在经济发展中的参与度越来越高，甚至引领
1.1956年三部行政合同法著作出版
经济发展

三、行政协议的适法性 2.德国《联邦行政程序法》第74条
行政协议在原则上的适法性
3.司法一直肯定行政合同

4.关注行政合同合法要件、法律形式和违法后果

1.凡是不需要行政机关以支配者的地位作出单方面处置的法律关系，都可以采取合同
与民法学者的观点不同：只有替代高权行为的合同才是行政合同
方式处理

行政协议的适用范围
法有授权方可为是就具体行政和干涉行政而言的原
则，但是在给付行政这种参与经济活动、塑造社会过
程中以法律优位为原则：不抵触即可
2.如果法律没有作相反规定，行政机关原则上有权以合同方式活动
《国有土地上房屋征收与补偿条例》 §26：房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案
确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收
需要行政机关作出单方决定的立法例
部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方
案作出补偿决定……

成立：意思表示一致，要约——承诺

书面形式
形式合法性
附署：侵害第三人权利的行政合同需要经过第三人附署

程序的合法性要在依法律行政的框架下结合协议的特点加以考量
行政协议因为是行政的活动方式，会要求其符合正当程序
在法律没有明确规定的情况下，要遵守正当法律程序原则
四、行政协议的合法要件
1.内容与现行法律一致：在法律羁束行政的范围之内，只能“协议”法律已经确定的
即上述意定的法定权利
内容；

2.行政协议的适用范围：行政机关可以依裁量采取活动或者法律没有约束的事务。
实体合法性
补偿协议第六条约定：将搬迁补贴额预留12,104,576元作为履约保证金，卡朱米公
司需开展兼并重组且兼并重组投资额需大于征迁补偿额36,182,713元，并经荔城区
最高法院典型案例卡朱米公司诉福建省莆田市荔城区人民政府请求撤销征收补偿安置 政府审核后，方可取得履约保证金。
协议案
最高法院：涉案行政协议的订立，虽在形式上符合平等协商的要求，但因行政机关利
用其强势地位为协议相对人设定明显不对等的条件或者义务，实质上并不具有合意基
础，违反了“禁止不当联结”原则。

1.行政行为实施主体不具有行政主体资格

行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确 2.减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据
行政行为无效：重大且明显违法
认行政协议无效。
3.行政行为的内容客观上不可能实施

4.其他重大且明显违法的情形：例如程序 E.G.行政处罚程序构成重大且明显违法的，该处罚无效

一个人签完征收补偿协议之后去世了，此时如何认定是个难点，如果认定无效无人受
民§144：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
（一）行政协议无效 2019司-§12 益

民§146-1：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

最高法院典型案例淮安红太阳公司诉江苏涟水经济开发区管理委员会等继续履行投资
协议案
人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。 民事法律行为无效 涉案《项目合同书》《补充协议》就投资事项进行了约定，该协议总体上并不违法， 除了论证违反法律法规强制性规定之外，还要论证该强制性规定使得法律行为无效
民§153：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性
但其中要求办理土地分割手续、返还土地出让金、禁止同类物流园建设以及办理码头
规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
许可证等约定和承诺超越涟水开发区管委会、涟水县政府职权，违反了法律法规的强 是否可因超越职权属于重大且明显违法认定其无效？
五、行政协议违法的法律后果 制性规定，依法应属无效条款。涟水开发区管委会负责“四通一平”的约定不违反法
律规定，依法应为有效条款，双方均应严格遵守。

民§154:行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩
（二）行政协议未生效 2019司-§13
论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。

原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法
（三）行政协议可撤销 2019司-§14 准用民法
院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。

履行请求权：一方当事人要求对方当事人履行义务，对方当事人以合同无效为由拒绝
履行
请求权基础
公法上的返还请求权：一方当事人已经履行义务，后以合同无效为由请求返还

行政行为也有利害关系人

1.参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但
行政协议的利害关系人有权起诉 行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、
法人或者其他组织；

2019司-§5 2.认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物
权人、公房承租人

3.其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人
或者其他组织。

2019司-§6
人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉
行政机关不得反诉 的，人民法院不予准许。

坚持行政诉讼的民告官属性

六、行政协议的个案处理 合同 是否存在合同

行政合同 该合同是否属于行政法合同

是否有权以合同方式活动；
审查步骤
行政合同的适法性 形式是否合法；

内容是否合法

是否存在行政行为无效的理由
违法的后果
是否具有适用民法相应规定的无效理由

2019司

行政协议争议的主管与诉讼法律适用 §26:约定仲裁条款无效，法律、行政法规、国际条约另有规定除外。

§27-1: 适用行政诉讼法；参照适用民事诉讼法。

受依法行政原则调整

行政协议案件的法律适用 承认行政特权 单方变更解除权

准用民法
 思维导图

目前关于政府信息公开的案件已经在复议和诉讼案件的接近百分之四十
导论 政府工作中关于政府信息公开的部分由办公厅办公室负责，有一位常务副市长相应的
秘书长分管——工作分量很重

政府信息公开制度最早来源于瑞典 约在十八世纪七十年代

美国在二战之后有了行政程序法之后才有的信息公开法，之后隐私权法，然后有了开
放政府法（比如政府会议公众可以申请旁听，若有视频和录像要公开）
比较法
——托马斯·杰斐逊

美国 信息之于民主，就如货币之于经济。Information is the Currency of Democracy （1743-1826）

美国第三任总统

一种主张如果一切都公开，行政无法保密，就会对后续的效率和安全产生影响
只要有行政就有保密的传统 美国立法的时候有两种声音
还有人认为信息公开会泄露个人隐私，因此除非有隐私权法，否则不赞同信息自由法

2002-11-06颁布
广州市政府信息公开规定 中国第一部
2003-01-01实施

2004年1月20日颁布
04是刚加入WTO的时候，也是美国开始反恐的时候——中美处于建设性战略伙伴关
2004年5月1日实施 系

上海市政府信息公开规定 2020年6月1日废止 受到美国的影响很大 汪道涵担任上海市市长时建立国际企业家咨询会议，有企业家提出在上海开办企业盖

相关立法 章就要盖两年，为了解决效率问题就先从透明度入手
2020年4月26日颁布 WTO给中国提出两个问题，一个是审批由03年《行政许可法》解决，另一个效率和
透明度问题 中国的逻辑：经济建设为中心——基本公民基本权利，企业权利、自由保障和促进很
2020年6月1日实施
多在某些层面上是有工具考量的：更有利于经济发展——有利于经济发展是我国立法
正当性论证的主线条

2007年4月5日中华人民共和国国务院令第492号公布

《中华人民共和国政府信息公开条例》 2019年4月3日中华人民共和国国务院令第711号修订 吸取上海市政府信息公开规定的部分内容

2019年5月15日施行

公开+发布=信息公开
实质
也可以表述为依申请公开和主动公开
一、政府信息公开制度的形成 1. 政府信息 行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息

2. 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用《政府
政府信息公开条例的调整对象 信息公开条例》。

（上海规定§52）依法履行行政管理职能的党的工作机构以及法律、法规授权的具有 比如中共中央宣传部下属的国家电影局和新闻出版局（18、19党和国家机构改革）
管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本规定。 是可以做出许可的，此时该许可就不是党务信息而是履行行政管理职能的信息

1. 以公开为常态、不公开为例外
政府信息公开的原则
2. 遵循公正、公平、合法、便民的原则

教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等与人民群众利益
密切相关的公共企事业单位，公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，依
照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行。
公共企事业单位社会公共服务信息
就业信息影响高考报考，确实属于跟人民群众密切相关的信息
华政是否应公开就业信息
过程中的信息还在不断变化，不宜提供
但就业还在进行中，此时公开是否妥当？
形成阶段性稳定信息应该公开

1.陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案（2015-11）
最高人民法院公报案例
2.中华环保联合会诉贵州省贵阳市修文县环境保护局环境信息公开案（2013-01）

1．余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案

2．奚明强诉中华人民共和国公安部案

3．王宗利诉天津市和平区房地产管理局案

4．杨政权诉山东省肥城市房产管理局案

5．姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案
案例 最高人民法院政府信息公开典型案例
6．张宏军诉江苏省如皋市物价局案

7．彭志林诉湖南省长沙县国土资源局案

8．钱群伟诉浙江省慈溪市掌起镇人民政府案

9．张良诉上海市规划和国土资源管理局案

10．如果爱婚姻服务有限公司诉中华人民共和国民政部案

1.周如倩诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开决定案
最高人民法院行政庭典型案例
2.赵树金诉上海市杨浦区房屋土地管理局信息公开案

是否属于政府信息公开的问题

是否应当受理政府信息公开申请

受理了之后首先判断申请的是不是政府信息

然后判断有没有该政府信息

给不给政府信息 该申请政府信息公开是应是否应当准许并且予以公开
依申请公开的主要法律问题
给多少 政府信息中包括个人隐私、国家秘密、商业秘密等时候就面临给多少的问题

法院在审查的时候还会审查“好不好” 依申请公开作为一个行政活动，有没有依法的适当的做出决定

（1） 不是咨询

（2） 不是投诉

排除内容 （3） 不是举报

（4） 不是信访

（5） 不是工商、不动产登记资料等信息查询

政府信息公开申请应当包括下列内容：……（二）申请公开的政府信息的名称、文号
《条例》§29-2 或者便于行政机关查询的其他特征性描述；（三）申请公开的政府信息的形式要求，
包括获取信息的方式、途径。
法条表述
政府信息公开申请内容不明确的，行政机关应当给予指导和释明，并自收到申请之日
《条例》§21（4） 起7个工作日内一次性告知申请人作出补正，说明需要补正的事项和合理的补正期
限。

【彭志林案】彭志林向长沙县国土资源局提出政府信息公开申请，申请获取本组村民
高细贵建房用地审批信息。长沙县国土资源局作出答复：根据《档案法实施办法》第
二十五条的规定，集体和个人寄存于档案馆和其他单位的档案，任何单位和个人不得
擅自公布，如需公布必须征得档案所有者的同意。故查询高细贵建房用地审批资料必
须依照上述法律规定到本局档案室办理。

国务院办公厅关于施行《中华人民共和国政府信息公开条例》若干问题的意见
“档案查询”的界定与限定 （八）已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关档案管理的法
（一）是什么：是不是信息公开申请
律、行政法规和国家有关规定执行。
法条表述 最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》§7
有些部门因为政府信息公开的工作量太大，以及可能会设计一些利害关系人的利益，
政府信息由被告的档案机构或者档案工作人员保管的，适用《中华人民共和国政府信
比如土地房屋征收过程经常会有很多政府信息公开申请，职业打假人向市场监管部门
问题：已经移交各级国家档案馆或者存放在行政机关的档案机构的行政信息，如何适 息公开条例》的规定。
申请很多信息，此时有些部门就会将内部档案馆明确为国家档案馆的分馆——按照档
用法律进行公开？ 政府信息已经移交各级国家档案馆的，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有
案查询处理
关规定执行。

本案中为国土资源局内设档案室，不是国家档案馆，此时适用政府信息公开条例公开 否则各级部门可以通过内设档案室绕过政府信息公开条例

并不是一个政府信息公开的申请而是在请求法律解释，或者说法律咨询，此时应释
明，询问对方是否是要解释规定，如果是，则不属于政府信息公开申请，作为信访件
转给政府的政策法规部门（咨询通常会结合一个案件），如果是询问得知对方是要求
公开对于该规定19条的解释（现实中确实存在对19条的解释），此时就属于政府信
息公开申请

实例分析：不是信息公开申请/不属于政府信息

北大法学院沈岿教授向环境保护部提起政府信息公开答复的申请，对于沈岿“燃石油
焦火力发电项目与当前的大气污染（雾霾）的关联度”申请，环保部答复“影响不 把咨询放在政府信息公开申请中去处理了
大”

【陆红霞案】知情权是公民的一项法定权利。公民必须在现行法律框架内申请获取政
府信息，并符合法律规定的条件、程序和方式，符合立法宗旨，能够实现立法目的。
如果公民提起政府信息公开申请违背了《政府信息公开条例》的立法本意且不具有善
意，就会构成知情权的滥用。当事人反复多次提起琐碎的、轻率的、相同的或者类似 陈老师认为从法教义学和法政策学上都不予以认同
的诉讼请求，或者明知无正当理由而反复提起诉讼，人民法院应对其起诉严格依法审
查，对于缺乏诉的利益、目的不当、有悖诚信的起诉行为，因违背了诉权行使的必要
性，丧失了权利行使的正当性，应认定构成滥用诉权行为。

行政机关和法院都认为涉案行政行为合法并不意味着当事人没有诉讼的利益
1.缺乏诉的利益：没有诉权/滥用诉权？
缺乏诉的利益应为没有诉权，而非滥用诉权

即究竟是起诉目的不当还是申请目的不当
2.目的不当：政府信息公开条例/行政诉讼法
滥用诉权的论证难以成立
起诉的时候并无目的不当，但申请的时候有

3.有悖诚信：诉讼行为/申请行为？ 应为申请行为有悖诚信

评价：“穿越”：从“滥申请”到“滥诉”

当时政府信息公开条例还没有关于滥申请的明确规范，但可以用目的解释进行限缩
1. 滥用申请权，不符合《政府信息公开条例》上的目的，行政机关对信息公开申请不
予受理。 条例的目的是为了保障知情权，已经知情的人再度申请自然可以不予受理；不止目的
不在于知情，还占用了公共资源，此时对于该不应当得到保障的权利和自由就不应该
滥申请问题的处理 予以保障
滥申请案件中的法律解释与适用
但如果当事人比如先申请19年华政的就业信息，过几天申请21年的，然后每过几天
2. 起诉后法院审查行政机关以“滥用申请权”为由作出不予受理的行政决定是否合 申请一年的就业信息，行政机关认为太琐碎对于之后的申请不搭理。当事人如果不服
法。 可以向法院起诉，然后法院审查此时行政机关认为当事人滥用申请权是否合法——得
到众多法官认同——法院不要冲在最前面

接电话做了记录就是政府信息，此时没有记录也就没有政府信息——但是我国目前没
隔离带一：有健全的行政程序法和文书档案管理制度规范
有法律规定必须记录

可以另行制定规则
隔离带二：历史信息公开的特别规定
立法论上的体系考量 也可以规定不公开——和历史和解

隔离带三：反复申请、纠缠申请、琐碎申请的控制 浙江曾经有人一口气申请了一万多件，用一个小卡车拖着申请文件
（二）理不理：
隔离带四：客观诉讼的特别限定

申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围，行政机关可以要求申请人 当事人仍然是有诉权的，法院审查行政机关是否不履行法定职责，若不是则法院可以
《条例》§35:
说明理由。 驳回诉讼请求

《条例》修订增加的法条表述 美国规定如果一个人申请数量明显太多的话就会有梯次收费——超出合理公共负担部
行政机关已就申请人提出的政府信息公开申请作出答复、申请人重复申请公开相同政 分应有当事人自己负担
《条例》§36（6）:
府信息的，告知申请人不予重复处理。 我国规定要收工本费的，但是后来有些单位不收，因为收了之后还要上缴国库，有些
当事人现金支付的还要去银行存到指定账户

【环保联合会案】依法获取环境信息，是公民、法人和其他组织的一项重要权利，是
公众参与环境保护、监督环保法律实施的一项重要手段。具有维护公众环境权益和社
公益组织的申请资格 会监督职责的公益组织，根据其他诉讼案件的特殊需要，可以依法向环保机关申请获
取环保信息。在申请内容明确具体且申请公开的信息属于公开范围的情况下，人民法
院应当支持。

判断何为政府信息公开条例中所指的政府信息

【奚明强案】奚明强向公安部申请公开网上追逃措施适用条件的政府信息。公安部以
申请的信息为国家秘密为由，答复不予公开。一审法院认定原告申请公开的文件信息
在谈到国家秘密的时候逻辑应当是：是政府信息，但因为涉及国家秘密所以不公开
属于秘密事项，同时公安机关具有行政机关和刑事司法机关的双重职能，其在履行刑
事司法职能时制作的信息不属于《政府信息公开条例》第二条所规定的政府信息。二 此处正确解释应该是：此时公安机关是在履行作为刑事司法机关的职能，因此其中信
审法院在对公安机关的这两种职能进行区分的基础上，认定公安部作出不予公开答复 息不属于政府信息公开条例中的信息
并无不当。

公安机关在履行刑事司法职能当中产生的信息，依法不属于政府信息公开条例上的政
朱令案 请求公开结案的材料，看申请的这些案件符不符合结案的条件
府信息，因此应该根据刑事诉讼法中受害人查询执法案件的有关规定进行

【通说通例】由《刑事诉讼法》明文规定的侦查机关（包括行使刑事侦查权时的公安
阳光政府是法治政府的必备要件 阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察————布兰代 机关）在行使相应职权时获取的信息，不属于《政府信息公开条例》所指的“政府信
申请公开刑事案件结办信息
开放政府、法治政府、责任政府是相辅相成的 斯
政府信息公开 息”，其是否公开，不应适用该条例。

“行政职权”的认定 公安机关在履行刑事侦查职能中，当事人认为其行为不当，此时的起诉根据刑事诉讼
通说通例及其批评 法调整，这属于行政诉讼和刑事诉讼的分工问题
刑事侦查活动中产生的信息仍然属于政府信息公开条例
但是就知情权而言，在制度设计上属于广义的政务公开的概念，公安机关作为行政机
二、政府信息的公开 关，除非属于例外不公开的信息不予公开外不应另作限制
【批评】周汉华教授：混淆了知情权制度与行政诉讼受案范围制度
周汉华老师：政府信息公开条例专家建议稿的起草人，同时也是政府信息公开条例起
草过程当中主要的参与论证和咨询的专家，19年修订时主要参与的专家——比较了
解政府信息公开条例立法本意

本条例所称政府信息，是行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一
《条例》§2
定形式记录、保存的信息。
法条表述
法条解释：行政机关在行使自身职权的范围内实际持有的、实际记载的信息。 即打破行政管理职能的界限打破，转而定义为自身职权

【余穗珠案】余穗珠申请公开搅拌站相关环境资料，三亚国土局答复：《项目环评影
响报告表》是企业文件资料，不属政府信息，也不予公开。
法院认为：对外获取的信息也是政府信息。本案中行政机关在履行职责过程中获取的
（三）是不是： 企业环境信息同样属于政府信息。
“获取”的认定
行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公
《条例》§10
民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。
法条表述
所申请公开信息不属于本行政机关公开……的，应当告知申请人，对能够确定负责公
《条例》§36(5)
开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式……

【钱群伟案】钱某申请公开2000年以来的宅基地信息，镇政府认为，《政府信息公
开条例》实施前的政府信息不能公开。法院认为：所谓历史信息，是指《政府信息公
“历史信息”的认定
开条例》施行前已经形成的政府信息。《条例》对政府信息的定义并没有对信息的形
成时间进行限定，亦未将历史信息排除在公开的范围之外。

【姚新金等案】姚新金等申请公开房屋所在区域地块拟建设项目的“一书四方案”，
国土局认为申请的信息仍在报批，属于过程性信息，不予公开。法院认为：过程性信
息一般是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、
汇报等信息，此类信息一律公开或过早公开，可能会妨害决策过程的完整性，妨害行
政事务的有效处理。但过程性信息不应是绝对的例外，当决策、决定完成后，此前处
于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息，如果公开的需要大于不公开的需
要，就应当公开。法院认为：过程性信息一般是指行政决定作出前行政机关内部或行
政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息，此类信息一律公开或过早公开，
可能会妨害决策过程的完整性，妨害行政事务的有效处理。但过程性信息不应是绝对
“过程性信息”的认定
的例外，当决策、决定完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性
信息，如果公开的需要大于不公开的需要，就应当公开。

法律法规制定过程中的草案，一二三审稿属于过程性信息，是不予公开的，公开的只
有审议意见

【张宏军案】张某申请公开价格违法处罚裁量幅度表，物价局以其为内部管理信息为
由不予公开。法院认为：内部信息是对外部不产生直接约束力的普遍政策阐述或对个
案的非终极性意见。涉诉政府信息是被告行使行政管理职责过程中所制作的信息，是
对价格违法行为进行量化处罚的依据，会对行政相对人的权利义务产生影响，因而不
应属于内部信息。
“内部管理信息”的认定
《条例》§10

行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，
法条表述 可以不予公开。

行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告
等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信
息应当公开的，从其规定。

【张良案】张某申请公开某地块土地出让金“缴款凭证”政府信息。规土局至其档案
中心以“缴款凭证”为关键词进行手工查找未果，答复政府信息不存在。法院认为：
行政机关以信息不存在为由拒绝提供政府信息的，应当证明其已经尽到了合理检索义
务。如果行政机关仅以原告的描述为关键词进行检索，进而简单答复政府信息不存
在，亦属未能尽到检索义务。

如果根据文书档案管理制度和行政程序法应该制作或者保管的规定未制作或者保管不
当，可以根据这两个法律追究行政机关

法条表述 《条例》§36（4） 经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。 前述沈岿老师提出申请“关联度”，如果政府机关没有做过相关整理，不能要求政府

整理之后再去答复

（四）有没有：不作编辑整理/合理检索 但如果有，但就是找不到，当事人起诉法院也只能驳回原告申请

行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工
或重新制作（作区分处理的除外）。依据《条例》精神，行政机关一般不承担为申请
国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见（国办发〔2010〕5号）
人汇总、加工或重新制作政府信息，以及向其他行政机关和公民、法人或者其他组织
搜集信息的义务。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：……
(三)要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、
最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》§2 加工，行政机关予以拒绝的……

即没有诉的利益不予受理

【周如倩案】周如倩申请公开上海市人保局于2008年9月开始启动的高级职称评定委
员会组成人员、评审经过和评审结果。人保局答复，申请获取的高评委组成人员名单
一旦公开将危及社会稳定，不予公开。

三安全一稳定 法院认为：“社会稳定”是不确定法律概念。法院的审查重点在于行政机关是否滥用
行政裁量权，审查其判断过程和理由是否显示出专业技术性，是否作出了合理解释，
所持理由是否具有说服力。
法院裁判与法条表述
上海规定§12-2：行政机关依据前款第三项规定（公开后可能危及国家安全、公共安
全、经济安全、社会稳定的政府信息）决定不予公开政府信息的，应当书面报告市人 何为国家秘密由国家保密机构认定
民政府办公厅。

【王宗利案】王某申请公开委托拆迁协议和支付相关费用的信息。房管局未进行调查
核实就直接主观认定申请公开的信息涉及商业秘密，并以此为由不予公开信息。在诉
“商业秘密”的认定 讼程序中，房管局没有向法院提供相关政府信息涉及商业秘密的证据和依据，导致法
院无从对被诉告知书认定“涉及商业秘密”的事实证据进行审查，也无法对该认定结
论是否正确作出判断。故作出撤销判决，责令被告重新作出政府信息公开答复。

【杨政权案】杨某申请廉租房未获批准，后申请公开经适房、廉租房的分配信息并公
开所有享受该住房住户的审查资料信息。房管局以涉及个人隐私为由不予公开。法院
认为：在保障性住房的分配过程中，当享受保障性住房人的隐私权直接与竞争权人的
“个人隐私”的认定
知情权、监督权发生冲突时，应根据比例原则，以享受保障性住房人让渡部分个人信
（五）给不给：
息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权，相关政府信息的公开不应也不必以权
利人的同意为前提。

依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后
可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。
《条例》§14
三安全一稳定
法条表述 涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关
不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影
《条例》§15 响的，予以公开。

原则不公开，但是存在例外

书面征求第三方意见 公开会损害第三方合法权益的

提出意见 第三方自收到征求意见书之日起15个工作日内

行政机关决定是否公开 第三方逾期未提出意见
信息公开涉及第三人权益的程序 《条例》§32
行政机关不予公开 第三方不同意公开且有合理理由

将公开的内容和理由书面告知第三方 第三方可以提出反信息公开诉讼
行政机关决定公开
不公开可能对公共利益造成重大影响的

【赵树金案】赵某申请公开道路改建工程中银行出具的拆迁人拆迁补偿安置资金证明
(包括后续到位资金证明)。房地局以该信息涉及商业秘密，权利人不同意公开为由，
决定不予公开。法院认为：分割有意义，分割无风险，分割有可能时，应当进行区分
处理，向申请人提供可以公开的信息内容。
（六）给多少：区分处理
《条例》§37
法条表述 申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理
的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明
理由。

应该学习下图纽约市官网列出常见需求问题，新闻等对于来查询的居民无意义

常见需求+多种形式=发布主动公开

对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机
《条例》§19
关应当主动公开。

多个申请人就相同政府信息向同一行政机关提出公开申请，且该政府信息属于可以公
法条表述 《条例》§44-1
开的，行政机关可以纳入主动公开的范围。

对行政机关依申请公开的政府信息，申请人认为涉及公众利益调整、需要公众广泛知
《条例》§44-2 晓或者需要公众参与决策的，可以建议行政机关将该信息纳入主动公开的范围。行政
机关经审核认为属于主动公开范围的，应当及时主动公开。

突发事件中的公众信息需求更为迫切，政府有发布信息的法定义务。
突发事件应对中的信息发布义务
常态行政中，行政机关有及时、准确公开信息的职责。突发事件应对中，负有统一领
导职责或组织处置的人民政府，有统一、准确、及时发布信息的义务。

常态行政中，涉及人民群众切身利益、应当为社会公众广为知晓的信息，应当主动公
开。其中，重大建设项目的审批和实施，突发事件的应急预案、预警信息，环境保
信息发布的事项 护、安全生产等监督检查情况，是应当主动公开的重点信息。
三、政府信息的发布
突发事件应对中，事件事态发展和应急处置情况是应当发布的重点信息。

公开信息的法定方式多样。需根据信息内容、发布时机、发布目的选择发布方式。

需要根据信息内容、发布时机、发布目的来选择发布方式。例如，速报信息可用政务
信息发布的方式
微博;应急指导信息可用手机平台群发;持续关注事件进展可采用广电直播;重要发布宜
用政府网站、报纸等。
公开信息的法定方式多样，新闻发布会不是唯一方式。
只有在一个阶段性任务完成，全面、准确、深入地掌握了信息，能够有效地回应关切
时，才适合开新闻发布会。

法律规定，任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作 信息不完整、不全面，并不意味着虚假。
的虚假信息。 评论不是信息，不存在真假。
自媒体时代的信息发布与传播
《条例》§6-2：行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会和经济管理秩序
的虚假或者不完整信息的，应当发布准确的政府信息予以澄清。

失败的公开例：天津港爆炸事件 市级领导不来，来的各个部门领导一被问道问题就说不归本部门管辖 后续处理了很多干部，包括市级领导

案件
成功的公开例：外滩踩踏事件

【如果爱公司】如果爱公司申请公开中国婚姻家庭研究会的社会团体登记资料等资料
及对中国婚姻家庭研究会涉嫌欺诈行为的查处结果。民政部答复如果爱公司登录中国
申请公开已经主动公开的信息 社会组织网查询。法院认为：对于已经主动公开的政府信息，行政机关可以不重复公
开，但应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。对于申请中未主动公开的相关
信息，应当依申请公开，否则未完全尽到公开义务。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：……
最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定§2 (二)要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物，行政机关予以拒 已经主动公开，没有诉讼的利益
绝的……

1. 为何开放：公物利用

制度架构 2. 开放什么：范围——以开放为原则，不开放为例外 比如公开数据，进行商业利用开发APP

3. 如何开放：分类——禁止开放、有条件开放、无条件开放

四、公共数据开放 数据共享与服务 异地办理身份证

基于信息和数据的执法 美剧《The wire》——关于窃听

数据和信息是执法工作中制定战略和决策的基础。 珍妮特•雷诺 克林顿政府司法部长

下学期行政救济法详细讨论

政府信息公开监督：不依法履行公开义务，不及时更新公开的信息、指南和目录，公
开不应当公开的信息……
检察机关对政府信息公开的监督
检察机关公益诉讼的线索和案件来源：生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资
产保护、国有土地使用权出让信息的公开和发布。

如果对依申请公开的决定不服，可以申请复议，提起诉讼，请求救济
 数据开发、开放、利用与共享
大数据发展=人工智能的燃料
数据安全 个人信息保护

2022年5月23日，美国华盛顿哥伦比亚特区总检察长卡尔·拉辛（Karl Racine）在华
尔顿高等法院起诉扎克伯格。证据显示，扎克伯格参与了剑桥分析数据泄露事件的决
策。

2018年3月，政治数据分析公司剑桥分析（Cambridge Analytica）利用第三方
App，在没有征得用户授权的情况下，收集了全球共计8700万Facebook用户的个人
数据。在2016年美国总统大选中针对目标受众推送广告，试图影响选民的政治倾
脸书数据泄露案：扎克伯格再次成为被告 向，进而影响总统选举结果。美国联邦贸易委员会（FTC）调查发现，Facebook多
次使用欺骗性披露和设置来破坏用户的隐私偏好。Facebook采取的这些策略方便公
司与第三方应用程序共享用户个人信息。对于那些违反平台隐私政策的应用程序，
Facebook未采取有效措施。在美国，Facebook向FTC支付50亿美元和解金，并同
意在平台上建立更多的隐私保护措施。
企业自我规制失灵
西班牙数据保护机构（Agencia espaola de protec ción de Datos，“AEPD”）称
由于谷歌在未经授权的情况下将用户数据提供给第三方并阻碍用户行使删除其个人数
据的合法权利，决定对谷歌处以1000万欧元的罚款。谷歌回应称已展开审查，其将
重新评估和设计与第三方开展的数据共享实践。

谷歌未经授权向第三方提供用户数据并阻碍用户行使删除权 AEPD还要求谷歌停止数据传输并督促删除其在没有有效法律依据的情况下向Lumen
Project等机构提供的所有用户数据，调整用户在其产品、服务内容等方面行使擦除
权的程序。目前，Lumen Project已按照谷歌的要求删除了用户数据。

从上世纪70年代开始，经济合作与发展组织、亚太经济合作组织和欧盟等先后出台了
个人信息保护相关准则、指导原则和法规，有140多个国家和地区制定了个人信息保
国际上立法情况 护方面的法律。

2009年2月28日审议通过的《刑法修正案（七）》首次将个人信息纳入刑事法律保护
范畴，也是首次将特定侵犯个人信息的行为认定为犯罪行为。

刑法修正案（七） 根据《刑法修正案（七）》，个人信息保护义务相对人扩大至“国家机关或者金融、
电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”，对“出售、非法提供”以及“窃取或
其他方式非法获取”等违法行为纳入重点打击范畴。

为了保护网络信息安全，保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护国家安全和社
会公共利益，特作如下决定：

一、国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。
任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息，不得出售或者
非法向他人提供公民个人电子信息。
全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定（2012）
二、网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信
息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，
并经被收集者同意，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。
网络服务提供者和其他企业事业单位收集、使用公民个人电子信息，应当公开其收
集、使用规则。

2015年8月29日审议通过的《刑法修正案（九）》，进一步强化个人信息刑事保护力
度。
《刑法修正案（九）》 《刑法修正案（九）》对个人信息保护义务相对人的表述，一改《刑法修正案
我国关于“个人信息”的立法进程 （七）》列举式，概括性的调整为“违反国家有关规定”。

2017年3月15日审议通过，2017年10月1日起施行的《民法总则》设置专门条款明
确个人信息保护。

民法总则 《民法总则》第一百一十一条有关个人信息保护的规定，不仅是后续《民法典》个人
信息保护综合立法逐步完善的基础，也是《个人信息保护法》规范个人信息处理活动
的前提。

2017年6月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信
息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《“两高”司法解释》）是我国首
个对“个人信息”概念或定义予以明确的司法解释。

《“两高”司法解释》第一条规定，刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信
《“两高”司法解释》 息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人
身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯
联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

《民法典》设立专门章节，将个人信息保护和隐私权纳入其中。

根据《民法典》第一千零三十四条规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的能够
民法典 单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日
期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信
息等。

泄露方式大部分为买卖、内鬼基本对半开，其余只占很少部分

泄露的信息多为公民姓名和联系电话
南方都市报·隐私护卫队8602份判决书分析
贩卖

推广
用途
网络放贷

诈骗

横轴：个人信息保护

纵轴：数据经济发展
激励相容的规制框架
参阅周汉华《探索激励相容的个人数据保护之道》，载《法学研究》2018年第2期。 吸收欧盟GDPR、美国加州消费者隐私权保护法案

网络信息安全

《网络安全法》：网络产品、服务具有收集用户信息功能的，……涉及用户个人信息
的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定。
数据安全和个人信息保护立法 《电子商务法》：电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守法律、行
政法规有关个人信息保护的规定。

《电子商务法》§24

电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序，不
得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。
电商用户信息查询、更正、删除权
电子商务经营者收到用户信息查询或者更正、删除的申请的，应当在核实身份后及时
提供查询或者更正、删除用户信息。用户注销的，电子商务经营者应当立即删除该用
一、个人信息保护制度的形成 户的信息；依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的，依照其规定。

《电子商务法》§31

电商服务信息、交易信息的最低保存时间 电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确
保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成 此处少于三年是为了交易安全
之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 个人信息保护法规定的信息保存时间肯定是短的，“法律行政法规另有规定的依照其
规定”？

常委会一审2020年10月13日

个人信息保护法草案审议过程 常委会二审2021年4月29日

常委会三审2021年08月20日

全国人大常委会法制工作委员会副主任 刘俊臣

截至2020年3月，我国互联网用户已达9亿，互联网网站超过400万个、应用程序数
关于《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》的说明——2020年10月13日在第
量超过300万个，个人信息的收集、使用更为广泛。
十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上
一些企业、机构甚至个人，从商业利益等出发，随意收集、违法获取、过度使用、非
法买卖个人信息，利用个人信息侵扰人民群众生活安宁、危害人民群众生命健康和财
产安全等问题仍十分突出。

1.个人信息保护已成为广大人民群众最关心最直接最现实的利益问题之一。

2.社会各方面广泛呼吁出台专门的个人信息保护法，本届以来，全国人大代表共有
立法背景
340人次提出39件相关议案、建议，全国政协委员共提出相关提案32件。

3.党中央高度重视网络空间法治建设，对个人信息保护立法工作作出部署。

1.制定个人信息保护法是进一步加强个人信息保护法制保障的客观要求。

立法的必要性 2.制定个人信息保护法是维护网络空间良好生态的现实需要。 立法是多元价值的均衡

3.制定个人信息保护法是促进数字经济健康发展的重要举措。

1.坚持立足国情与借鉴国际经验相结合。

立法起草工作原则 2.坚持问题导向和立法前瞻性相结合。

3.处理好与有关法律的关系。

1.保护个人信息权益

个人信息保护法的目的 2.规范个人信息处理活动

3.促进个人信息合理利用

有的常委委员和社会公众、专家提出，我国宪法规定，国家尊重和保障人权；公民的
人格尊严不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保护。制定实施本法对于保障
公民的人格尊严和其他权益具有重要意义，建议在草案二次审议稿第一条中增加规
定“根据宪法”制定本法。宪法和法律委员会经研究，赞同上述意见，建议予以采
纳。

（一）个人信息处理者，是指在个人信息处理活动中自主决定处理目的、处理方式的
组织、个人。
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草
（二）自动化决策，是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好
案）》 审议结果的报告
或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。

（三）去标识化，是指个人信息经过处理，使其在不借助额外信息的情况下无法识别
特定自然人的过程。

（四）匿名化，是指个人信息经过处理无法识别特定自然人且不能复原的过程。

自然人的个人信息受法律保护，任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益。

《个人信息保护法》共八章七十四条，有222处涉及“处理”，仅有不足十个条款未
直接提及“处理”二字。

《个人信息保护法》，可以被称为“个人信息处理行为规范法”
权益保护法：个人信息的受保护权
国家要采取积极措施保护才能予以实现
周汉华：个人信息权是一个新型公法权
类似环境权 仅有民诉保护，国家不进行积极保护是不够的

金可可：个人信息保护法不是民法典的特别法，而是网络信息时代的基本法

自然人因个人或者家庭事务处理个人信息；统计、档案管理活动中的个人信息处理

在境外处理境内自然人个人信息的特定活动：以向境内自然人提供产品或者服务为目
个人信息保护法的调整对象
的分析；评估境内自然人的行为；法律、行政法规规定

在境内处理自然人个人信息的活动

个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信
息，不包括匿名化处理后的信息。
个人信息的法定概念 与《民法典》等规定相比，《个人信息保护法》对个人信息范围的界定采用了概括性
表述，而非列举式表述。

（一）个人信息处理者，是指在个人信息处理活动中自主决定处理目的、处理方式的
组织、个人。

（二）自动化决策，是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好
或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。
相关的法定概念
（三）去标识化，是指个人信息经过处理，使其在不借助额外信息的情况下无法识别
特定自然人的过程。

（四）匿名化，是指个人信息经过处理无法识别特定自然人且不能复原的过程。 复原成本高于可获得的收益即可

广州互联网法院（2021）粤0192民初928号

车辆信息可在被告App上查询，其中有较多维修记录，导致余某某车辆的出售价格受
到影响。余某某认为其个人权益受损，遂提起诉讼。争议焦点在于案涉信息是否属于
个人信息范围的考量因素【余某某诉查博士案】
个人信息，法院认为，历史车况信息，无法与特定自然人关联，在车辆交易场景下，
与其他信息结合关联识别到个人的可能性较低，不能认定为个人信息。

“识别性”标准：（1）识别，从信息到人；（2）关联，从人到信息。

个人信息的处理活动

合法

正当
积极意义上的一般原则
必要

诚信
（一）一般原则
误导

消极意义上的一般原则 欺诈

胁迫

第六条 处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采
取对个人权益影响最小的方式。

收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。

一些常委会组成人员和地方、部门、社会公众建议，进一步完善个人信息处理规则， 一是进一步明确处理个人信息应当遵循合法、正当、必要原则。
特别是对应用程序（APP）过度收集个人信息、大数据杀熟以及非法买卖、泄露个人
二是将第六条修改为：处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 信息等作出有针对性规范。宪法和法律委员会经研究，建议对草案二次审议稿作以下
直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的
案）》 审议结果的报告 修改：
的最小范围。

三是增加规定，任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不
（二）处理的实体原则：比例原则
得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

一些常委委员建议，根据最小必要原则，在草案已有规定的基础上，进一步强调不得
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草案 过度收集个人信息。宪法和法律委员会经研究，建议采纳上述意见，在草案三次审议
二、处理个人信息的原则 三次审议稿）》修改意见的报告 稿第六条中增加相应规定。

特定的采集及使用目的，处理与再处理行为的目的关联性

扩展：目的限定和最小够用原则 《网络安全法》：不得收集与其提供的服务无关的个人信息

《个人信息安全规范》 ：核心业务功能+附加业务功能

公开 公开个人信息处理规则

透明 明示处理的目的、方式和范围
（三）处理的程序原则：公开透明原则 以明确、易懂和合理的方式公开处理个人信息的范围、目的、规则等，并接受外部监
督

扩展：公开透明原则 《网络安全法》：网络运营者收集个人信息需要遵循合法原则，公开收集、使用规则

GDPR：“个人数据应以对数据主体合法、公开和透明的方式而被处理”

保证质量 避免因个人信息不准确、不完整对个人权益造成不利影响
（四）保证质量和保障安全
保障安全 采取必要措施，对个人信息处理活动负责

不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息

（五）禁止性原则 不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息

不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动

1.取得个人的同意；

2.为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制
度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；

3.为履行法定职责或者法定义务所必需；

4.为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所
（一）个人信息处理的合法性基础
必需；

5.为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；

6.依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信
息；

7.法律、行政法规规定的其他情形。

有的常委委员和企业、专家提出，现实中有关企业、单位在人力资源管理工作中需要
处理个人信息，建议在草案中将此类情况作为允许收集和处理个人信息的情形。宪法
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 和法律委员会经研究，建议采纳上述意见，在草案二次审议稿第十三条中增加相应规
案）》 审议结果的报告 定。

《个人信息保护法》§14

基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作
出。法律、行政法规规定处理个人信息应当取得个人单独同意或者书面同意的，从其
以“告知-同意”为核心的处理规则：同意规则
规定。

个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个
人同意。

基于个人同意处理个人信息的，个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷
的撤回同意的方式。
《个人信息保护法》§15
个人撤回同意，不影响撤回前基于个人同意已进行的个人信息处理活动的效力。
撤回同意规则
性质上类似于终止同意

《个人信息保护法》§16
禁止捆绑规则 个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品
或者服务；处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外。

《个人信息安全规范》附录C

采集内容控制：基于业务 不允许网约车使用位置信息，其核心业务功能就无法实现

《个人信息保护法》§17

个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、
完整地向个人告知下列事项：

1.个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；

2.个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限；
告知规则
3.个人行使本法规定权利的方式和程序；

4.法律、行政法规规定应当告知的其他事项。

前款规定事项发生变更的，应当将变更部分告知个人。

个人信息处理者通过制定个人信息处理规则的方式告知第一款规定事项的，处理规则
应当公开，并且便于查阅和保存。

《个人信息保护法》§18

个人信息处理者处理个人信息，有法律、行政法规规定应当保密或者不需要告知的情
告知的例外 形的，可以不向个人告知前条第一款规定的事项。

紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全无法及时向个人告知的，个人信息处
理者应当在紧急情况消除后及时告知。

《个人信息保护法》§19
最短保存期限 除法律、行政法规另有规定外，个人信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最
短时间。 特定当事人也可以行使删除请求权

《个人信息保护法》§20

两个以上的个人信息处理者共同决定个人信息的处理目的和处理方式的，应当约定各
自的权利和义务。但是，该约定不影响个人向其中任何一个个人信息处理者要求行使
共同处理的规则
本法规定的权利。

个人信息处理者共同处理个人信息，侵害个人信息权益造成损害的，应当依法承担连
带责任。

《个人信息保护法》§21

个人信息处理者委托处理个人信息的，应当与受托人约定委托处理的目的、期限、处
理方式、个人信息的种类、保护措施以及双方的权利和义务等，并对受托人的个人信
息处理活动进行监督。
委托处理的规则
受托人应当按照约定处理个人信息，不得超出约定的处理目的、处理方式等处理个人
信息；委托合同不生效、无效、被撤销或者终止的，受托人应当将个人信息返还个人
信息处理者或者予以删除，不得保留。

未经个人信息处理者同意，受托人不得转委托他人处理个人信息。

《个人信息保护法》§22

个人信息处理者因合并、分立、解散、被宣告破产等原因需要转移个人信息的，应当
因主体变更而转移信息的规则 向个人告知接收方的名称或者姓名和联系方式。接收方应当继续履行个人信息处理者
的义务。接收方变更原先的处理目的、处理方式的，应当依照本法规定重新取得个人
同意。

《个人信息保护法》§23

个人信息处理者向其他个人信息处理者提供其处理的个人信息的，应当向个人告知接
三、个人信息处理规则 对外提供信息的规则 收方的名称或者姓名、联系方式、处理目的、处理方式和个人信息的种类，并取得个
人的单独同意。接收方应当在上述处理目的、处理方式和个人信息的种类等范围内处
理个人信息。接收方变更原先的处理目的、处理方式的，应当依照本法规定重新取得
个人同意。

平台与合作伙伴对个人信息的共享使用应合规
【某电商平台违法处理公民个人信息案】
2021年10月，杭州互联网法院宣判了某大型电商平台违法处理公民个人信息案（以
下称为电商平台案），本案被告A公司是某电商平台经营者，被告B公司是该电商平
台内置支付软件的运营者。原告吴某是该电商平台的注册用户。原告诉称，其误触了
列表中的银行关联功能，得到“暂无银行卡可以绑定”的反馈。原告认为上述反馈出
现的原因在于被告向银行泄露原告信息，被告A公司在未经其同意的情况下，将原告
真实身份信息传输给被告B公司，严重侵害原告个人信息权益等合法权益，故诉至法
院。法院认为本案涉信息为敏感个人信息，A公司对外提供原告个人信息的行为未获
得用户的单独同意，也不符合其他法定义务情形，A公司的对外提供行为侵害个人信
息权益。B公司收集原告个人信息的行为，同样侵害了原告个人信息权益。

《个人信息保护法》§24

个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、
公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。
自动化决策的规则 通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特
征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。

通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理
者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。

《个人信息保护法》§25
不得公开信息的规则
个人信息处理者不得公开其处理的个人信息，取得个人单独同意的除外。

《个人信息保护法》§26

在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备，应当为维护公共安全所必需，遵守国
个人身份识别的目的限定 家有关规定，并设置显著的提示标识。所收集的个人图像、身份识别信息只能用于维
护公共安全的目的，不得用于其他目的；取得个人单独同意的除外。

特别是人脸识别

个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人
信息；个人明确拒绝的除外。个人信息处理者处理已公开的个人信息，对个人权益有
《个人信息保护法》§27 重大影响的，应当依照本法规定取得个人同意。
自行公开信息的处理规则
微信朋友圈属于有限公开，而不是完全公开

公开个人信息的再利用【梁某诉汇法网案】
2021年4月，北京四中院二审宣判了梁某诉汇法网一案【（2021）京04民终71
号】，本案案情与“启信宝案”【（2019）苏05民终4745号】高度近似，但最终法
院的判决结果却大相径庭。本案中，被告经营的汇法正信网站爬取了带有原告信息的
判决书在其网站上向公众展示。原告曾要求被告删除，但并未得到妥善的处理，原告
认为被告行为侵犯其个人信息权益，故起诉。一审法院认可裁判文书涉及的信息属于
个人信息但不属于个人隐私，被告的收集手段合法、利用方式正当，为了保证司法权
运行的正当性和公正性，必要要将裁判文书置于社会公众监督之下。对于裁判文书的
公开和再利用需要在公共利益和个人信息利益之间衡量，案涉利用方式不侵犯原告的
个人信息权益。二审法院着重提出，裁判文书转载再利用时，需着重考虑：来源是否
可靠有效，转载发布信息是否真实、无变动，是否引人误解，是否添加了侮辱性、诽
谤性内容等因素，在考虑了前述因素后，同样认为被告的利用方式不侵犯原告个人信
息权益。

一些常委会组成人员和地方、部门、企业、专家建议，进一步做好草案有关条款与民
法典有关规定的衔接。宪法和法律委员会经研究，建议对草案二次审议稿作以下修
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 改：将第二十八条修改为，个人信息处理者可以在合理的范围内处理已合法公开的个
案）》 审议结果的报告 人信息，个人明确拒绝的除外；对个人权益有重大影响的，应当取得个人同意。

敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人
身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健
康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。
敏感个人信息的处理规则 只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处
理者方可处理敏感个人信息。

有些常委会组成人员建议，将未成年人个人信息作为敏感个人信息予以严格保护。宪
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 法和法律委员会经研究，建议明确将不满十四周岁未成年人的个人信息作为敏感个人
案）》 审议结果的报告 信息，并要求个人信息处理者对此制定专门的个人信息处理规则。

采集内容控制：基于信息 《个人信息安全规范》
附录B

处理敏感个人信息应当取得个人的单独同意；法律、行政法规规定处理敏感个人信息
《个人信息保护法》§29 应当取得书面同意的，从其规定。

同意和告知的特殊规则 个人信息处理者处理敏感个人信息的，除本法第十七条第一款规定的事项外，还应当
向个人告知处理敏感个人信息的必要性以及对个人权益的影响；依照本法规定可以不
《个人信息保护法》§30 向个人告知的除外。
个人信息保护
个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或
者其他监护人的同意。
《个人信息保护法》§31 个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当制定专门的个人信息处
未成年人个人信息的处理规则 理规则。

《未成年人网络保护条例》

《个人信息保护法》§32
处理许可的特别规定 法律、行政法规对处理敏感个人信息规定应当取得相关行政许可或者作出其他限制
的，从其规定。

国家机关为履行法定职责处理个人信息，应当依照法律、行政法规规定的权限、程序
《个人信息保护法》§34 进行，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。
国家机关处理个人信息的特别规定 国家机关为履行法定职责处理个人信息，应当依照本法规定履行告知义务；有本法第
《个人信息保护法》§35 十八条第一款规定的情形，或者告知将妨碍国家机关履行法定职责的除外。

《个人信息保护法》§36
境内存储、安全评估 国家机关处理的个人信息应当在中华人民共和国境内存储；确需向境外提供的，应当
进行安全评估。安全评估可以要求有关部门提供支持与协助。

2000年欧美签署“安全港（Safe Harbor）”协议

2020年7月欧美之间数据传输协议“隐私盾”（Privacy Shield)
欧美数据传输协议
即使企业已使用标准合同条款，也应当“一事一议地对数据传输行为进行验证审
核”，并可能需要加入额外的保护措施，以确保能够对欧盟个人数据提供充分的保
护。

根据一些常委会组成人员和地方、部门、专家、企业、社会公众的意见，宪法和法律
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 委员会经研究，建议进一步完善个人信息处理规则，对草案作以下修改：……三是明
案）》 修改情况的汇报 确：个人信息跨境提供的合同应“按照国家网信部门制定的标准合同”订立。

《个人信息保护法》§38

1.依照本法第四十条的规定通过国家网信部门组织的安全评估；

个人信息处理者因业务等需要，确需向中华人民共和国境外提供个人信息的，应当具 2.按照国家网信部门的规定经专业机构进行个人信息保护认证；
备下列条件之一： 3.按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同，约定双方的权利和义
务；
数据跨境流动的条件
4.法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他条件。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对向中华人民共和国境外提供个人信
息的条件等有规定的，可以按照其规定执行。

个人信息处理者应当采取必要措施，保障境外接收方处理个人信息的活动达到本法规
定的个人信息保护标准。

有的常委委员和部门、专家提出，按照我国缔结或者参加的经贸合作等国际条约，可
以向境外提供个人信息，草案中应当考虑规定这种情形，同时，也需要规定，对转移
到境外的个人信息的保护，不应低于我国的保护标准。宪法和法律委员会经研究，建
议增加规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对向境外提供个人信息
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 的条件等有规定的，可以按照其规定执行；个人信息处理者应当采取必要措施，保障
案）》 审议结果的报告 境外接收方处理个人信息的活动达到本法规定的个人信息保护标准。
四、个人信息跨境提供的规则
《个人信息保护法》§39

告知的特别规定 个人信息处理者向中华人民共和国境外提供个人信息的，应当向个人告知境外接收方
的名称或者姓名、联系方式、处理目的、处理方式、个人信息的种类以及个人向境外
接收方行使本法规定权利的方式和程序等事项，并取得个人的单独同意。

《个人信息保护法》§40

关键信息基础设施运营者和处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理
关基和大规模处理的规则 者，应当将在中华人民共和国境内收集和产生的个人信息存储在境内。确需向境外提
供的，应当通过国家网信部门组织的安全评估；法律、行政法规和国家网信部门规定
可以不进行安全评估的，从其规定。

《个人信息保护法》§41

中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、
司法和执法协助规则 协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供存储于境内个人
信息的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或
者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息。

《个人信息保护法》§42

境外的组织、个人从事侵害中华人民共和国公民的个人信息权益，或者危害中华人民
限制和禁止清单 共和国国家安全、公共利益的个人信息处理活动的，国家网信部门可以将其列入限制
或者禁止个人信息提供清单，予以公告，并采取限制或者禁止向其提供个人信息等措
施。

《个人信息保护法》§43

对等原则 任何国家或者地区在个人信息保护方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或
者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措
施。

《个人信息保护法》§44
个人对信息处理的知情权、决定权 个人对其个人信息的处理享有知情权、决定权，有权限制或者拒绝他人对其个人信息
进行处理；法律、行政法规另有规定的除外。

《个人信息保护法》§45

个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息；有本法第十八条第一款、第三十
五条规定情形的除外。
查阅、复制权和转移请求权
个人请求查阅、复制其个人信息的，个人信息处理者应当及时提供。

个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件
的，个人信息处理者应当提供转移的途径。

有的常委委员和社会公众、部门、专家提出，为方便个人获取并转移其个人信息，建
议借鉴有关国家和地区的立法，增加个人信息可携带权的规定。宪法和法律委员会经
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 研究，建议增加规定：个人请求将其个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合
案）》 审议结果的报告 国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径。

《个人信息保护法》§46

个人发现其个人信息不准确或者不完整的，有权请求个人信息处理者更正、补充。
更正补充请求权
个人请求更正、补充其个人信息的，个人信息处理者应当对其个人信息予以核实，并
及时更正、补充。

《个人信息保护法》§47

有下列情形之一的，个人信息处理者应当主动删除个人信息；个人信息处理者未删除
的，个人有权请求删除：

1.处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要；

2.个人信息处理者停止提供产品或者服务，或者保存期限已届满；
删除请求权
3.个人撤回同意； 并不溯及同意之前，之前处理活动仍有效

4.个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息；

五、个人在个人信息处理活动中的权利 5.法律、行政法规规定的其他情形。

法律、行政法规规定的保存期限未届满，或者删除个人信息从技术上难以实现的，个
人信息处理者应当停止除存储和采取必要的安全保护措施之外的处理。

《个人信息保护法》§48
处理规则的释明请求权
个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明。

《个人信息保护法》§49
死者的个人信息保护规则 自然人死亡的，其近亲属为了自身的合法、正当利益，可以对死者的相关个人信息行
使本章规定的查阅、复制、更正、删除等权利；死者生前另有安排的除外。

有的常委委员和专家、社会公众提出，民法典中规定，死者的姓名、肖像、名誉等受
到侵害的，其近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。建议参照上述内容对死者的
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 个人信息保护问题作出规定。宪法和法律委员会经研究，建议增加一条规定：自然人
案）》 修改情况的汇报 死亡的，个人在个人信息处理活动中的权利由其近亲属行使。

草案二次审议稿第四十九条对死者个人信息的保护作了规定。有的常委委员和专家提
出，死者的近亲属行使相关权利应当有合理的理由，并尊重死者生前的安排，建议对
上述规定再作研究。宪法和法律委员会经研究，建议将这一条修改为：自然人死亡
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 的，其近亲属为了自身的合法、正当利益，可以对死者的个人信息行使本章规定的查
案）》 审议结果的报告 阅、复制、更正、删除等权利；死者生前另有安排的除外。

《个人信息保护法》§50

个人信息处理者应当建立便捷的个人行使权利的申请受理和处理机制。拒绝个人行使
申诉权和起诉权
权利的请求的，应当说明理由。

个人信息处理者拒绝个人行使权利的请求的，个人可以依法向人民法院提起诉讼。

有的常委委员提出，应当要求个人信息处理者提供便捷的途径，并明确个人向人民法
院起诉寻求救济的权利，以更好保障个人行使个人信息查询、复制等权利。宪法和法
律委员会经研究，建议在草案三次审议稿第五十条中增加以下规定：一是个人信息处
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草案 理者应当建立“便捷的”个人行使权利的申请受理和处理机制；二是个人信息处理者
三次审议稿）》修改意见的报告 拒绝个人行使权利的请求的，个人可以依法向人民法院提起诉讼。

个人信息处理者义务的分类设定

有的部门、专家提出，大型互联网企业制定有关个人信息保护的平台规则时，应当公
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草 平合理地对待平台内经营者。有的常委委员和企业、专家提出，对处理信息数量少、
案）》 审议结果的报告 处理活动简单的小型个人信息处理者，应适当减轻其合规成本。宪法和法律委员会经
研究，建议对草案二次审议稿作以下修改：一是增加规定，大型互联网企业应当遵循
公开、公平、公正的原则，制定有关个人信息保护的平台规则；二是授权国家网信部
门针对小型个人信息处理者制定相关规则。

《个人信息保护法》§51

个人信息处理者应当根据个人信息的处理目的、处理方式、个人信息的种类以及对个
人权益的影响、可能存在的安全风险等，采取下列措施确保个人信息处理活动符合法
律、行政法规的规定，并防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失：

（一）制定内部管理制度和操作规程；

一般规定 （二）对个人信息实行分类管理；

（三）采取相应的加密、去标识化等安全技术措施；

（四）合理确定个人信息处理的操作权限，并定期对从业人员进行安全教育和培训；

（五）制定并组织实施个人信息安全事件应急预案；

（六）法律、行政法规规定的其他措施。

《个人信息保护法》§52

处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者应当指定个人信息保护负
确定个人信息保护负责人 责人，负责对个人信息处理活动以及采取的保护措施等进行监督。

个人信息处理者应当公开个人信息保护负责人的联系方式，并将个人信息保护负责人
的姓名、联系方式等报送履行个人信息保护职责的部门。

《个人信息保护法》§53

境内专门机构或指定代表 本法第三条第二款规定的中华人民共和国境外的个人信息处理者，应当在中华人民共
和国境内设立专门机构或者指定代表，负责处理个人信息保护相关事务，并将有关机
构的名称或者代表的姓名、联系方式等报送履行个人信息保护职责的部门。

《个人信息保护法》§54
合规审计 个人信息处理者应当定期对其处理个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审
计。

《个人信息保护法》§50

有下列情形之一的，个人信息处理者应当事前进行个人信息保护影响评估，并对处理
情况进行记录：

1.处理敏感个人信息；
影响评估与记录
2.利用个人信息进行自动化决策；

3.委托处理个人信息、向其他个人信息处理者提供个人信息、公开个人信息；

4.向境外提供个人信息；
六、个人信息处理者的义务
5.其他对个人权益有重大影响的个人信息处理活动。

《个人信息保护法》§56

个人信息保护影响评估应当包括下列内容：

1.个人信息的处理目的、处理方式等是否合法、正当、必要；
影响评估内容
2.对个人权益的影响及安全风险；

3.所采取的保护措施是否合法、有效并与风险程度相适应。

个人信息保护影响评估报告和处理情况记录应当至少保存三年。

《个人信息保护法》§57

发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，个人信息处理者应当立即采取补救
措施，并通知履行个人信息保护职责的部门和个人。通知应当包括下列事项：

1.发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的信息种类、原因和可能造成的危
害；
应急处理
2.个人信息处理者采取的补救措施和个人可以采取的减轻危害的措施；

3.个人信息处理者的联系方式。

个人信息处理者采取措施能够有效避免信息泄露、篡改、丢失造成危害的，个人信息
处理者可以不通知个人；履行个人信息保护职责的部门认为可能造成危害的，有权要
求个人信息处理者通知个人。

《个人信息保护法》§58

提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，应当履
行下列义务：

1.按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独
立机构对个人信息保护情况进行监督；
大型平台义务
2.遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处
理个人信息的规范和保护个人信息的义务；

3.对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提
供服务；

4.定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。

有的常委委员提出，应当要求大型互联网平台建立个人信息保护合规体系，加强内部
全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草案 合规管理。宪法和法律委员会经研究，建议在草案三次审议稿第五十八条中增加规
三次审议稿）》修改意见的报告 定，大型互联网平台应当“按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系”。

《个人信息保护法》§59

受托处理者的义务 接受委托处理个人信息的受托人，应当依照本法和有关法律、行政法规的规定，采取
必要措施保障所处理的个人信息的安全，并协助个人信息处理者履行本法规定的义
务。

《个人信息保护法》§60

国家网信部门负责统筹协调个人信息保护工作和相关监督管理工作。国务院有关部门
依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责个人信息保护和监督
履行个人信息保护职责的部门 管理工作。

县级以上地方人民政府有关部门的个人信息保护和监督管理职责，按照国家有关规定
确定。

前两款规定的部门统称为履行个人信息保护职责的部门。

《个人信息保护法》§61

履行个人信息保护职责的部门履行下列个人信息保护职责：

1.开展个人信息保护宣传教育，指导、监督个人信息处理者开展个人信息保护工作；

个人信息保护职责 2.接受、处理与个人信息保护有关的投诉、举报；

3.组织对应用程序等个人信息保护情况进行测评，并公布测评结果；

4.调查、处理违法个人信息处理活动；

5.法律、行政法规规定的其他职责。

《个人信息保护法》§62

国家网信部门统筹协调有关部门依据本法推进下列个人信息保护工作：

1.制定个人信息保护具体规则、标准；

2.针对小型个人信息处理者、处理敏感个人信息以及人脸识别、人工智能等新技术、
新应用，制定专门的个人信息保护规则、标准；
国家网信部门职责
3.支持研究开发和推广应用安全、方便的电子身份认证技术，推进网络身份认证公共
服务建设；

4.推进个人信息保护社会化服务体系建设，支持有关机构开展个人信息保护评估、认
证服务；
七、履行个人信息保护职责的部门 5.完善个人信息保护投诉、举报工作机制。

《个人信息保护法》§63

履行个人信息保护职责的部门履行个人信息保护职责，可以采取下列措施：

1.询问有关当事人，调查与个人信息处理活动有关的情况;

2.查阅、复制当事人与个人信息处理活动有关的合同、记录、账簿以及其他有关资料;
履行职责可采取的措施
3.实施现场检查，对涉嫌违法的个人信息处理活动进行调查;

4.检查与个人信息处理活动有关的设备、物品;对有证据证明是用于违法个人信息处理
活动的设备、物品，向本部门主要负责人书面报告并经批准，可以查封或者扣押。

履行个人信息保护职责的部门依法履行职责，当事人应当予以协助、配合，不得拒
绝、阻挠。

《个人信息保护法》§64

履行个人信息保护职责的部门在履行职责中，发现个人信息处理活动存在较大风险或
者发生个人信息安全事件的，可以按照规定的权限和程序对该个人信息处理者的法定
代表人或者主要负责人进行约谈，或者要求个人信息处理者委托专业机构对其个人信
约谈和要求合规审计
息处理活动进行合规审计。个人信息处理者应当按照要求采取措施，进行整改，消除
隐患。

履行个人信息保护职责的部门在履行职责中，发现违法处理个人信息涉嫌犯罪的，应
当及时移送公安机关依法处理。

《个人信息保护法》§65

任何组织、个人有权对违法个人信息处理活动向履行个人信息保护职责的部门进行投
投诉举报处理 诉、举报。收到投诉、举报的部门应当依法及时处理，并将处理结果告知投诉、举报
人。

履行个人信息保护职责的部门应当公布接受投诉、举报的联系方式。

《个人信息保护法》§60

违反本法规定处理个人信息，或者处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务
行政命令和处罚 的，由履行个人信息保护职责的部门责令改正，给予警告，没收违法所得，对违法处
理个人信息的应用程序，责令暂停或者终止提供服务；拒不改正的，并处一百万元以
下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

有前款规定的违法行为，情节严重的，由省级以上履行个人信息保护职责的部门责令
改正，没收违法所得，并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款，并
可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销
营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚
款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个
情节严重的处理 人信息保护负责人。

《个人信息保护法》§67
信用惩戒与公示 有本法规定的违法行为的，依照有关法律、行政法规的规定记入信用档案，并予以公
示。

《个人信息保护法》§68

国家机关不履行本法规定的个人信息保护义务的，由其上级机关或者履行个人信息保
行政监督与处理 护职责的部门责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

履行个人信息保护职责的部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成
犯罪的，依法给予处分。

《个人信息保护法》§69

处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错
的，应当承担损害赔偿等侵权责任。
侵权责任
前款规定的损害赔偿责任按照个人因此受到的损失或者个人信息处理者因此获得的利
益确定;个人因此受到的损失和个人信息处理者因此获得的利益难以确定的，根据实
际情况确定赔偿数额。

个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的，人民检察院、
《个人信息保护法》§70 法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。
公益诉讼
民事公益诉讼，也有可能是行政公益诉讼

中国消费者协会建议，与消费者权益保护法有关规定相衔接，在本法中明确法律规定
八、法律责任 全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 《中华人民共和国个人信息保护法（草案 的消费者组织可以对违法处理个人信息侵害众多个人权益的行为提起诉讼。宪法和法
三次审议稿）》修改意见的报告 律委员会经研究，建议采纳上述意见，在草案三次审议稿第七十条中增加相应规定。

在一份涉及Facebook的判决中，欧盟法院宣布，只要该国法律允许，消费者保护协
会可根据《通用数据保护条例》（GDPR）提起诉讼，即使未事先获得数据主体授
权。

德国消费者保护协会针对脸书母公司Meta提起的诉讼，协会主张，脸书在向用户提
供第三方免费游戏时，未就其游戏平台App Centre如何处理个人数据提供明确解
释，涉嫌违反个人数据保护、打击不公平商业行为和消费者保护的相关规则。
欧盟法院判决：无用户授权，消费者组织仍可提起GDPR诉讼
GDPR第80条规定，各国可允许消费者保护协会在相关数据主体的授权下采取行动。
脸书援引该条款，以“无人授权”为由提出抗辩。

欧盟法院在公开发表的内容中提到，“该判定与GDPR所追求的目标是一致的，即确
保对个人数据的高度保护。”

浙江省杭州市余杭区人民检察院诉某网络科技有限公司侵害公民个人信息民事公益诉
讼案
检察机关公益诉讼 上海市宝山区人民检察院诉H科技有限公司、韩某某等人侵犯公民个人信息刑事附带
民事公益诉讼案

《个人信息保护法》§71
准用规定 违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依
法追究刑事责任。

有效市场+有为政府+健全社会