证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）

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证据概念素 1 说
—— 兼论中国特色社会主义证据理论的国学文化基石
—

郑 禄*

（中国政法大学，北京 100088 ）

【摘 要】 本文试以缘其华叶，探其根素，究其质实的方法，对证据的概念行以刻求真是的剖陈。 其定义
为：证据是讼事以物符或意融的形式，留存于时空内，并为听讼人藉以听断讼事的可识素因。 概念，无论今古
中西，在学问上，都是说话的前提。 国学式的概念必定是中华法和中国特色社会主义证据理论的基本构件之
一。
【关键词】 证据概念； 定义； 中华法； 国学
【中图分类号】 D915.13
【文献标识码】 A
【文章编号】 1674-1226 （2008 ）05-0515-29
On the Conception of Evidence. Zheng Lu. China University of Political Science and Law, Beijing 100088
【Abstract 】 The author offers a new understanding, upon retrospect and rethinking, of the concept of evi-
dence in the context of the current Code of Criminal Procedure. From the perspective of traditional Chinese cul-
ture and literature, the author analyses the origin and development of the concept of evidence and gives a new def-
inition thereon.
【Key words 】 Conception of evidence, Defination, Chinese law, Chinese classics

治世永远为人们所憧憬。 “衣食所安弗敢专”，“牺牲玉帛弗敢加”。 曹刿说，

治道莫过于政通人和。 此皆小惠、小信，不足为。 庄公又说：“小大之狱，
讼无冤抑，审断公正是为通和之主翊。 虽不能察，必以情”。 曹刿立即说：“可矣！ ”于是战
公正之圭皋则是证据的准确与真实。 于长勺，并取得了胜利（《左传·庄公十年》）。
左丘明的《春秋》有个记载，说是齐军来犯， 曹刿为什么把庄公的如是说认作可以迎战
鲁欲应之。 曹刿请见庄公。 问，何以战？ 庄公曰： 的根据？ 答案是因为鲁国做到了世无冤抑的诉讼

* 郑碌，中国政法大学教授。
［基金项目］ 本文是证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）2008 年度开放课题“中华法的证据”的阶段性成果。
1
素：始也，本也。 （汉）刘向：《说苑·反质》：“是谓伐其根素。 ”（清）陈寿祺重校补本《尚书大传·虞夏传》：“著其素”注：“素
犹始也。 ”
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清明。 而诉讼清明正是曹刿等辈协助君王拍板国 宾：从本源上讲，症结可能在于对概念的理
家大事的基石。 但这诉讼清明的基石又是什么 解和运用上。
呢？ 这就是处理讼事之中的“必以情”了。
概念的认知与揭示
“必以情”是以情而寻形，以形而寻象，以象
宾：概念是一种基本的逻辑思维形式。 它一
而寻质的循名责实之论。 循名责实的最终追求就
方面是事物在人头脑中的抽象，这种抽象就是认
是“小大之狱”的是非曲直。 而其追求之所依，就
知。 认知可以分为直观认知和思辨认知。 另一方
是我们所要研究的证据概念的抽象 、 认知与揭
面人们需要将抽象物概括起来， 以向他人做传
示，以及抽象、认知与揭示中所应遵行的准确、真
递，这种概括叫做揭示。 揭示又有语言揭示和文
实的直道。
字揭示之别。 认知和揭示，都需要将其所反映的
为了叙说方便， 也为防范驾驭中的闪失，拙
事物及事物的根本属性体现于一定的语言或文
作采择了一种对话的文体，并以此冀期不致为偶
字。 这种语言和文字又是概念赖以存在的形式。
有读到拙作的同仁造成更多的倦意。
概念的重要性，自然也得从认知与揭示这两个方
概念 ，是个坎儿 面体现出来。
主：我们是证据科学研究院，研究院的研究
认知的意义
重心当然是证据问题。 证据是个大题目，涉及面
宾：认知是知识的重要支柱之一。 人的知识
不小。 有些问题正待深入研究，其中有些还是需
深浅可以有别，广狭可以有异，但都会有认知力，
要下大力气才能说个一或二来。 特别是在一些基
这一点却是相同的。 因为它是解决是什么和怎么
本问题上，比如概念吧，什么是证据，绕来绕去总
样的问题，没有认知，就没有知识，没有生活。 当
是感觉这是个坎儿。
然，没有知识就没有研究，学问也就谈不上了。 那
宾：研究工作就是这样。 有了一定成果之后，
么，具有认知力，也能够认知，但是，认知错了，根
要深入了，要提升了，不同意见出来了。 仁者见
底上也就错了。 如果这种根底上的认知错误发生
仁，智者见智，百花齐放了，异彩纷呈了，但是深
在一般人身上，这可能无关大局；倘是科研人员，
入不下，提升不了。 怎么回事？ 回过头来一想，说
认知错了，研究、学问也跟着错，其后果、其影响
不定问题就在起点上。 或者说在一开始时，大家
是可想而知的。
就没有在同一的前提下说话。
主：相对来说，科研工作，在认知上发生错误
概念上不同一 的几率应该不会太高吧？
主：刑事诉讼法学除总论、程序论之外，还专 宾：这也要看怎么说。 在人类经历了童年之
门有证据论一篇。 连教科书都是统一的，怎么能 后，一般人的认知能力都有了相应的提高。 对于
说在概念上不同一呢？ 一些自然的、显见的、静止的物的认知，相对可能
宾：您所讲的那是形式。 究其实质，什么是证 会容易些。 比如什么是日、月、星、风、雷、电、天、
据？证据这一概念认知的是什么？揭示的是什么？ 地、四时、山川、河流、花、草、树、木、鸟、兽、鱼、虫
证据到底具有怎样的根本属性？ 似乎一直就没有 之类。 但是对于一些非自然的、复杂的、动态的现
统一过。 在学问的基础上没有统一，学问的铸造 象的认知，相对来说就不那么容易。 比如人际关
过程及其结果也就不可能统一。 加之在运思上， 系 、社 会 矛 盾 、社 会 运 动 与 变 革 、道 德 、法 律 、公
个个都是意气风发、风驰电掣，然而其力之所向 平、正义之类。 至于那些介乎两者之间的，错综交
并不同一，走成了平行四边形了。 织的，动静兼备的外在事物，认知起来可能就要
主：我们能否找出造成概念不同一的症结所 更为困难。 而我们所面临的证据的概念，显然不
在呢？ 属于自然的、显见的、静止的，而是纷繁复杂的、
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千变万化的，其认知上的困难，显然又不是一般 解决的则是是即非非，非即非是，黑既非白，白即
的了。 非黑了。 如果我们只有一般认知的能力，那么在
主：所以在证据概念研究中也有可能出现认 遇有凭直观不得其解之时，是亦即非，非亦即是，
知上的错误。 白亦即黑， 黑亦即白的荒唐揭示就有可能会出
宾：这是一个很尖锐的问题，可是它不容回 现。 比如对于什么是马，什么是鹿的问题，其中虽
避。 应该说在证据概念研究中，在认知方面缺陷 然有些需经辨别，但对一般人来说，似乎也不成
是有的。 问题。无角的是马，有角的是鹿么！ 但这个问题在
主：能举个例子吗？ 赵高 2
那里就不一样了：如果指 马 即 马 、指 鹿 即
宾：比如，在证据概念上，它认知的是什么， 鹿，认知者可能会遭到杀戮 。 因而，在这种情势
揭示的是什么，似乎从未有人问津。 实际上，由于 下，认知者也许就会指鹿为马了。
认知、揭示的主体不同，证据的所指都是不同的。 主：这个问题严格来说，并不是认知主体本
一般来说， 诉讼人和应诉人都是用证据来认知、 身的问题，而是认知主体屈从于外力作用致使认
揭示他们所争议的事实的是否存在及其是非曲 知扭曲的问题了。
直的。 而听讼人则是用证据来认知、揭示案件事 宾：指鹿为马只是一个认知者屈从于外力致
实的。 在这里，双方争议事实与听讼人的案件事 使认知扭曲的一个历史事例。 但是可令认知主体
实之间可能有重合，但多数情况下，并不完全是 屈从的外力不仅仅如赵高一类的势力，而是来自
一回事（其间的差异，且容后文专门探讨）。 需要 方方面面，形形色色的。 如以强凌弱的，如以官、
特别提及的是，争议事实也罢，案件事实也罢，在 禄、德诱之以为功利的等等，不一而足。 因之，学
这其中，听讼人所能认知与揭示的只能是案件事 问要求我们要怀有至诚之心去追求直道。 在概念
实或争议事实所遗留的东西。 因为那些事实本身 的认知与揭示上，要强调一个准字，做到一个真
在听讼人面前永远不会再重现。 听讼人所能获得 字。 不然的话，我们所出的成果，就会变得不知所
的上好业绩，就是凭借那些事实的遗留，准确判 云了。 再比如对于什么是人这样的问题，一般认
断事实的来龙去脉而已。 知就可以应对了。 但对于这人是良人还是佞人，
主 ：那 么 ，为 什 么 对 于 那 些 非 自 然 的 、复 杂 一般认知就划分不了了。 而良、佞的划分，对于我
的 、动 态 的 现 象 ，认 知 、揭 示 起 来 相 对 要 困 难 些 们来说却很重要。 “惟良折狱、 非佞折狱”，3 这
呢？ “良”说的是什么？ “利见大人，不利涉大川”，4 这
宾：那是因为认知、揭示中包含有辨别的能 “大人”指的又是什么？ 是我们必须要闹明白的。
力在内。 或者有人会说，这良、佞的标准及其内容是因时
主：辨别能力？ 而异的，从来没有统一过。 对于此说，我们也不完
宾：对。辨别能力。 就通常而论，认知、揭示应 全否认。 可是无论怎么因时而异，这相对的良、佞
该是直观的，而辨别却是需要运思的。 因而辨别 总得有个说法吧？不然的话，“何择非人”5 该怎么
虽然也属于认知，但它却是一种高级的认知。 我 择？ 我们今天法官的选拔与任用该怎么选拔？ 怎
们假如把一般认知所要解决的问题看作是即是， 么任用？
非即非，黑即黑，白即白的话，那么高级认知所要 主：这段话的内含是说，要认知听讼所需的

2 赵高（公元前？ —公元前
—— 207 年），秦二世胡亥丞相。 参见《史记·秦始皇本纪》。
3
《尚书·吕刑》。
4
《易·讼》。
5
《尚书·吕刑》。

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良人、大人这样的对象，依靠一般认知是不行的，
必须要具有高级的认知能力。 此中对我们的启发
是，要认知证据这样的对象，更需要我们科研人
员具备有高级的认知能力。 否则的话，由于基本
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认知、揭示需要凭藉。 可以作为凭藉的东西
不外乎二：一是语言，二是文字。 语言的传输功能
有一定局限，一般只适用于对话、演讲而已。 文字
的继世传承功效要大些，所以学问、建树多是凭

问题认知失准，研究的学问就不可能有真正的提 藉文字、载以文字的。 当然，认知、揭示也要凭借

能力。一般认知能力与生俱来，属于天赋。 而高级
高和深入。
认知和凭藉语言、文字的揭示是要依赖后天的品
揭示的意义 性与素养，而品性和素养在很大程度上是要靠后
主：那么，概念的揭示对于我们又有怎样的 天的勤奋才能得到提升的。
意义呢？ 主：在概念的认知与揭示问题上，我们已有
宾：认知可以解决是什么、怎么样的问题。 但 很好的沟通，下面先来看一看证据概念的研究现
人们的认知需求并非到此就会止步。 为了相互之 状问题。
间的沟通，人们需要把自己已认知的东西表达出 背景 、水平线
去、传承开去，而这种表达、传承，则需要以揭示
主：有关证据概念问题，从新中国成立到现
为前提。 那么，揭示又靠什么呢？ 靠概念。 于是概
在，讨论从来没有停止过。 从上个世纪五十年代
念就在揭示方面充分地显示着它对于人的重要
开始，原苏联的，后来又有西方的不少译作相继
意义了。
出版。 八十年代以后，英美、大陆两大法系的资料
人类用概念进行揭示， 最初的方式是语言。
以及旧中国的一些书籍也陆续面世。 在此期间，
恩格斯的《家庭·私有制和国家的起源》及其所引
学界也不乏一些真知灼见。 从译作、资料以及我
摩尔根《古代社会》中的大量资料充分显示，还在
们同仁的一些论作中，可以看到我们这块法学处
语言处于半音节状态时期，争讼的社会现象就早
女地的开发、利用、转型和发展的全过程。 在这个
已存在。 在这种最古老的讼事活动中，诉、应双方
过程中， 证据概念的研究也得到了充分的展现。
就是以近似动物的吼声，伴之以近似动物形体的
其大体情况基本上可以分为法律说、 事实说、证
动作来揭示讼事的是非曲直。 并且，在古希腊、古
明原因说、证明结果说、证明方法说以及综合说
德意志及北美古印第安人那里，处于今日法庭地
等等诸条脉络。 尤以法律说与事实说占据了上风
位的氏族、部落首长或者军事首领会议就是凭藉
上水，均有欲领风骚之势。 经过了几个回合的争
这样的揭示完成对讼事的审理和判决的。 这种以
论，大局似乎统一在了事实说的旗帜下。 1980 年
半音节语言的概念揭示讼事的现象在中国的诉
1 月 1 日起 开 始 施 行 的 《刑 事 诉 讼 法 》第 三 十 一
讼文化史上更是不乏其例。 汉字讼（訟）的言为形
条和 1997 年 1 月 1 日起开始施行的 《刑事诉讼
旁 ，公 为 声 符 的 组 织 结 构 ，刚 好 表 明 这 是 以 ong
法》第四十二条都规定了“证明案件真实情况的
韵语声反映人们意向间讼事矛盾的揭示。 不过我
一切事实，都是证据。 ”这说明证据概念研究的阶
还认为，我国运用概念揭示事物的历史恐怕比这
段性成果， 已经以国家立法的形式予以认可并确
还要早得多，以卦爻事的流传和结绳而治 6 的记
定。 而在民诉等各自的诉讼法典上也不再设有概
载，就是我们考察文字产生之前运用概念揭示事
念的专条， 而是径直做出种类以及其他方面的相
物的种种模式的珍贵的线索。 运用概念认知、揭
应规定。
示事物，有个准确性的问题。 准确的概念是具有
长江后浪推前浪。 由于事实说似乎也有难以
强大的生命力的，而且有着广泛的影响力，它对
自圆之处，因而近期以来，又有信息说紧乘信息
于证据学科体系将会起到提纲挈领的作用。
时代的风帆凌风而降。 值此证据制度亟待完善之

6
《易·系辞上》“上古结绳而治，后世圣人易之以书契”。
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时，证据规则统一、证据立法独立的呼声又倡，这
些征兆似又预示证据概念的讨论即将有个繁荣、
深化的前景。
宾：这就是说，这就是我们讨论的大背景和
水平线啦！
主：是的。 是这样。
宾：从理论与实践结合的角度，我们的讨论
还要针对实践中提出的问题，讨论后形成一定的
成果，再回到实践中去，一方面回答实践中的问
题，一方面接受检验。 这样，我们就有必要重温一
下现行法律中有关证据概念的规定。
主：证据概念在法律上的规定，即《刑事诉讼
法》第四十二条了。
《刑事诉讼法 》第四十二条
主：《刑事诉讼法》第四十二条规定：“证明案
件真实情况的一切事实，都是证据。
证据有下列七种：
（一）物证、书证；
（二）证人证言；
（三）被害人陈述；
（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
（五）鉴定结论；
（六）勘验、检查笔录；
（七）视听资料。
以上证据必须经过查证属实，才能作为定案
的根据。 ”
这条规定较 1980 年 1 月 1 日起开始施行的
《刑事诉讼法》第三十一条有些细微的变化：一是
将第二款之（四）的被告人供述和辩解修订为犯
罪嫌疑人、被告人供述和辩解；二是在第二款中
增加了视听资料这一证据种类。 其余的全部保留
了前法第三十一条的原貌。
修订后的法律保持了原法的语言简括的特
点。 但在施行以后不久就相继提出一些问题，引
起了学界的争议。 不知您在这方面有什么看法？
宾： 对于这条法律的立法发展脉络及其特
点，需要肯定的话有很多。 但是研究需要我们从
实践中提出问题。 如果要说这条法律规定存在什
么问题的话，我觉得主要是在概念的认知与揭示
上有一定的失准问题，希望再行修订时，予以补
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正。
下面我们先看概念的认知。 该条的立法用意
本来是要规范什么是证据的，是要告诉人们证据
这一概念所认知的是什么，是怎样的。 由于诉讼
活动的整个中心与重心就是证据工作，所以这个
认知具有非常重要的意义。 对于法学工作者、法
律工作者，特别是对于司法办案人员尤其具有非
常重要的指导意义。
但是规定却不能尽如人意。 为了讲明这个问
题，我们拟用相同义项代入的方法 ，对该条规定
做个排查，试看有个怎样的结果。
《刑事诉讼法 》第四十二条的认知
第一步，证据这一概念所认知的是什么？
因为 1，“证明案件真实情况的一切事实，都
是证据。 ”
所 以 2，证 据 认 知 的 是 “证 明 案 件 真 实 情 况
的一切事实。 ”
因为 3，“案件真实情况”是事实。
所 以 4，证 据 认 知 的 是 证 明 事 实 的 “一 切 事
实”。
因为 5，“一切事实”是事实。
所以 6，证据认知的是证明事实的事实。
因为 7，证明事实的事实是事实。
所以 8，证据认知的是事实。
这就是说，证据这一概念是把事实作为自己
的认知的对象的。
第二步， 事实这一概念所认知的又是什么？
因为 1，“证据有下列七种”（“七种”略）。
所以 2，事实认知的是下列七种证据。
因 为 3，“下 列 七 种 ”证 据 ，只 是 各 自 自 身 存
在的事实，而并非是与案件事实存在确属关系的
事实。
所以 4，事实所认知的是“七种证据”各自自
身的存在。
因为 5，各自自身的存在与诉讼所要查明的
案件事实（或者诉、应双方所争议的事实）没有确
属关系。
所以 6，事实所认知的不是案件事实（或诉、
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应双方所争议的事实）。 检查笔录；（六）鉴定结论；（七）视听资料。 ”
因为 7，“以上证据必须经过查证属实，才能 因为 7，“证据有下列七种：（一）……（七）”。
作为定案的根据” 因为 8，七种中的任何一种“证据”未必是事
因为 8，如前，“所以 8，证据认知的是事实” 实。
因为 9，事实必须经过查证属实，才能…… 因为 9，七种中的任何一种事实都未必是事
因为 10，未经查证属实的可以称为事实（证 实。
据）。 因为 10，事实未必是事实。
所以 11，未经查证属实的可以称为事实。 因为 11，证据未必是事实。
所以 12，事实认知的不是事实。 所以 12，甲是可能的乙，又是可能的丙
所以 13.证据这一概念认知的不是事实。 这就是说，第二款所列的七种证据中的任何
这个排查的结果，令人茫然。 一种， 都是可能能够证明案件真实情况的事实，
主：确实感到茫然了。 这个结果是从概念认 但是也可能不是能够证明案件真实情况的事实，
知的角度得出的， 且不知从概念揭示的角度，会 这就使得第二款的证据揭示， 变成了甲可能是
有怎样的情况？ 乙，可能是丙了。
宾：估计会有性质相同的结果。 因为概念的 就这样，从第一款得出的甲既是乙又是丙的
认知与揭示，应该是同一的，认知失准，揭示不可 肯定性，无条件的揭示，变成了甲可能是乙、可能
能得到真实。 为了看个究竟，我们还是简要地做 是丙的或然性判断了。
个验证。 我们接着看第三款：
第三款是说 “以上证据必须经过查证属实，
《刑事诉讼法 》第四十二条的揭示
才能作为定案的根据”
宾：《刑事诉讼法》第四十二条第一款：
因 为 13，“以 上 证 据 必 须 经 过 查 证 属 实 ，才
因为 1，“证明案件真实情况的一切事实，都
能作为定案的根据”。
是证据”。
因为 14，证据未经查实。
因为 2，证据是证明案件真实情况的一切事
因为 15，证据不是事实。
实。
因为 16，证据不是证据。
因为 3，证据是证明事实的事实。
所以 17，甲不是乙，也不是丙。
因为 4，事实是证据。
显然，这第三款早已把那些未经查证属实的
因为 5，证据是事实。
东西称为证据了。 这种错误的揭示终于导致了逻
我们这里如果把证据设定为甲，把案件真实
辑上不可收拾的紊乱。 这一款里称作甲（按即证
情况设定为乙，把事实设定为丙，那么
据）的，实际上就是第二款中的乙和丙，但这乙和
所以 6，甲即是乙，也是丙。
丙却都尚未查证属实， 所以乙和丙就都不是甲。
甲即是乙，也是丙，这是一个肯定的，无条件
所以这第三款中又变成了甲既不是乙，也不是丙
的揭示。 这个揭示是说，甲既不是可能的乙和可
了。 揭示由第二款的或然性判断又变成了否定性
能的丙这种或然性的判断， 也不是甲不是乙、不
的判断了。
是丙的否定性判断。 或然性的判断，否定性的判
最后，我们再把《刑事诉讼法》第四十二条第
断，都不是证据概念的准确的揭示。
一、二、三款条文有关证据的揭示放在一起来看，
我们再来看第二款：“证据有下列七种：（一）
它们就是：
物证、书证；（二）证人证言；（三）犯罪嫌疑人、被
甲是乙，也是丙；
告人的供述和辩解；（四）被害人陈述；（五）勘验、
甲可能是乙，也可能是丙；
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甲不是乙，也不是丙。
由此可见，这个紊乱不是一般的，是严重的，
在法典的一个条文中竟然存在着如此的现象，在
学术研究中和在实践中的后果影响也是可想而
知的。
有鉴于此，司法解释工作是很难的。 学理解释
虽然也在竭尽全力地予以补解，但是，由于立法逻
辑上的紊乱，解释工作始终难辞尴尬的局面。 为了
维护法律的严肃性，我们一直寄希望于再修订，以
对证据这一概念作出准确的认知与揭示。
寻问根底
主：问题出在哪里呢？
宾：寻找问题的原因，如同研究工作本身一
样，方法上就是分析与综合。 就我们面前的问题
而言，最好的方法是分析。 分析一般是按照纵向
的标轴会容易一些。 纵向标轴的运思，就是历史
的方法，就是努力分析出问题可能会发生的历史
脉络。
现行的《刑事诉讼法》是由 1980 年 1 月开始
施行的《刑事诉讼法》修订而来，1980 年的《刑事
诉讼法》是在 1963 年的《刑事诉讼法》（草案）的
基础上形成的。 而这个《刑事诉讼法》（草案）又受
到了前苏联的深刻影响。 冷战时期的国际形势影
响不屑说了，仅在立法文献上，几乎到处都是来
自（原）苏联，如法律出版社 1962 年版《苏俄刑事
诉讼法典》，1982 年版 《苏联和各加盟共和国立
法纲要汇编》，1984 年版《苏维埃刑事诉讼法》和
中国政法大学出版社 1989 年版的 《苏俄刑事诉
讼法典》等，还有维辛斯基的《苏维埃法律上的证
据理论》（以下称《证据理论》）等等。
证据学 ，还是证明学
主：《证据理论》开篇的第一句是“证据学是
诉讼法和诉讼程序中最重要最实际的部分。 ”7
宾：证据学这个称谓对我国学界乃至司法实
7
［苏］安·扬·维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，法律出版社 1957 年版，第 3 页。
8 同上。
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际部门的影响很大，甚至现在已经惯用了，通用
了。 其实只要打开任何一部“证据学”的教科书，
就可以发现书中的大部分内容都是在讲证明制
度，证明规则，证明主体，证明责任（有的还将证
明责任和举证责任混为一谈，把诉讼证明主体和
诉讼主体混为一谈）、证明对象、证明标准以及怎
样发现证据、固定证据、收集证据、鉴别证据、审
查判断证据、运用证据等项内容而冲淡了证据概
念、证据本质、证据生成、证据属性、证据功能等
证据本身的规律的研究。 这种小概念大外延的学
科命题，既有碍于证据研究的深入，又增加了证
据学科研究的负担。
书名是见物不见人， 内容则又是物又是人，
最终是导致证据研究不深， 证明研究不透的后
果。
当然如果是出于证据乃是诉讼证明的重心
的考虑， 刻意地将诉讼证明学称之为证据学，目
的是小题大做一下，似乎也有道理。 不过，要从致
学的严谨度上讲，证据学的称谓仍然是有点文题
不相应的。
《证据理论 》中的证据
主：《证据理论》中对证据是这样说的：“说明
这一点的，首先是诉讼程序的本质、内容和任务，
它们是同一定的现象，情况和事实的认定及其分
析联系着的，是同由于这种分析得出的结论联系
着的，而民事判决或刑事判决则是根据这种结论
做成的。 ”8
宾：这段话的意思是为了维护诉讼程序的本
质，实现诉讼法的内容，完成诉讼法的任务，法院
要对一定的现象、 情况和事实进行认定和分析，
并由这种分析得出结论而为法院的判决提供依
据。 这段话确实是说明了证据在诉讼中的最重要
最实际的特征的。
主：《证据理论》还说，“法院的基本职务是最后
认定与所调查的事情有关的事实，并借助这种事实

·522·
来认定某些人对于这一事件的关系，以及从实体法
上各种要求和原则的观点来判断这些事实。 ”9
宾：这段话告诉给我们的是这样几项内容：
1. 证据是借以认定与所调查的事件（按所调
查的事件，即我们今日所称的案件）有关的事实；
2. 证据是借以认定某些人对于这一事件的
关系（按某些人对于这一事件的关系 ，即我们今
日所谓案件是否为当事人所为及其是非曲直）怎
样；
3. 证据是借以从实体法的观点判断这些事
件（按实体法即我们今日所谓民法或刑法 ；以实
体法的观点判断这些事件，即我们今日所谓用实
体法来衡量这些案件，和在案人员同案件事实有
联系的民事权利或义务， 或者刑事责任与刑罚）
的事实（事实是什么？ 这一所指是需要认真、精确
解读的）。
我们从这三项内容可以自然的合成这样一
个复合型概念， 即证据是借以认定所调查的事
件，借以认定某些人同这一事件的关系和借以认
定从实体法上判断该事件的有关的事实。
证据的对照
主：下面可把我们的证据同《证据理论》的见
解对照一下：
我们 1963 年《刑事诉讼法》（草案）第三十条
说：“能够查明案件情况的一切事实， 都是证据。
证据是认定案情的基础。 ”
1980 年《刑事诉讼法》第三十一条说：“证明
案件真实情况的一切事实，都是证据。 ”
现 行 《刑 事 诉 讼 法 》第四十二条的表述又与
1980 年《刑事诉讼法》第三十一条的规定完全相
同。
何其相似
宾：《证据理论》中的“所调查的事件”、“某些
人同这一事件的关系”和“从实体法上对该事件
9 前引 7 。
10
前引 5 ，第 267 页。
11
同上。
Evidence Science Vol.16 No.5 2008
的判断”等，用我们的话说都可以称之为“案件情
况”。 请看，这与我们《刑事诉讼法》第四十二条关
于证据概念的认知和揭示是多么相似！
再看《证据理论》的第四章第八节，这里讲得
全是证据种类的内容。 其中称苏维埃刑事诉讼上
“现有”（按即 1950 年）五种证据。 这五种证据是
证人证言；鉴定人的结论；物证；勘验检验笔录；
其他文件和被告人辩解。
在 1961 年 1 月 1 日起开始施行的 《苏俄刑
事诉讼法典》第六十九条将“受害人陈述”（按即
我们所称的被害人陈述）单独地列为证据种类之
一之后，原苏联法律上的证据也是六种，刚好同
我们的六种证据完全一致。
由此可见，在证据问题上，原苏联对我们的
影响是超乎一般的。
主 : 而且，在概念的揭示上，《证据理论》认为
“只要它们（按即证人证言、鉴定人的结论、物证、
勘验检验笔录或者真文文件和被告人辩解以及
受害人陈述的全部或其中的每个种类）已归入诉
论程序的范围，成为一种判明法院和侦察机关所
关切的情况，解决法院和侦察机关所关切问题的
手段，它们便是诉讼证据。 ”10 而诉讼证据——
—这
是通常的事实。 11
宾：这种揭示显然是不准确的。 我们可以证
人证言为例，证人证言充其量只能是反映自身存
在的事实， 或者是可能蕴含有与案件 “有关的”
事实的一些意融性材料。 而与案件“有关的事实”
则应当是案件事实遗留于时空里的各种可识素
因。 证人证言自身存在的事实是说证人已经做了
陈 述 ；蕴 含 有 与 案 件 “有 关 的 事 实 ”的 意 融 性 材
料，是指证人对案件事实感知后存储于证人的记
忆，整理加工于证人的运思 ，然后再经由证人的
语言或者文字揭示出来的各种可识素因，结论应
当是个不确定态。 那么，证人证言中究竟是否蕴
含有案件事实的可识素因呢？ 答案是可能蕴含
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
有。 可能蕴含有同时也就意味着可能不蕴含有。
这就是说，与案件“有关的事实”，证人证言自身
存在的事实和可能蕴含有与案件“有关的事实”，
这从根本上就不是一回事。 可是，《证据理论》却
把这样的证人证言说成是与 “案件有关的事实”
了，接着又把这样的“事实”说成是证据了。
借鉴 、移植和照搬
主：我国《刑事诉讼法》第四十二条显然是移
植了，或者干脆说就是照搬了原苏联的刑事诉讼
理论的。
宾：这要讨论一下。 我认为这似乎仍然应该
是一种借鉴。 因为移植的本意是换个地方种植。
就像果农对果树的嫁接，像医生将同类的器官或
活组织植入另一患者的肌体，像国家对别国的先
进的管理经验的引进等方可称之为移植。 但是有
关《刑事诉讼法》第四十二条是为了解决我国法
制建设的急需，在认真总结了自己的历史经验的
基础上，对当时苏联的立法模式的一种借鉴。 这
种借鉴后的立法模式， 主要还是自己主创的成
果。 虽然其结果与《证据理论》的内容有如出一辙
之处，但是，那是同一的年代、同一的国家的历史
类型，同一的政治、经济模式所造成的。 因而在本
质上，我们的《刑事诉讼法》第四十二条还不属于
移植的范畴。
而照搬呢？ 照搬的本意，是原封不动地搬来
搬去，是机械的，没有生机的。 在社会科学上，生
搬硬套，还有生吞活剥之类，应当是它的同义语。
照此说来，《刑事诉讼法》第四十二条，还是称为
借鉴比较确切。
错在借鉴 ？
主：照此说来，《刑事诉讼法》第四十二条概
念失准的问题是错在借鉴了？
宾：好像也不能这样讲。 因为借鉴首先是要
借鉴自己所需的东西。 同时又要借鉴相对自己更
好的东西，更为优秀的东西。 借鉴的内容适用与
否和品质优劣又不是一成不变的。 借鉴的其中有
些内容，在我们今天的眼里是错误的东西 ，在人
家那里的当时也未必是错。 尤其是这其中还有时
·523·
代差异和文献整理、传输（如翻译等）的问题。 当
然，或许借鉴的如证据概念一类的内容 ，经过若
干年的实践证明原本就已存在失准的问题，那也
不能将错责归咎于借鉴的本身。 因为借鉴就整体
而言， 一方面仍是我们今后的一条重要途径，另
一方面，所借鉴的内容的着眼点应是人家的立法
模式而不是具体的立法内容。 我们在立法模式上
的路，既已走了这么长的时间，实在是应该在自
己的身上寻找根源了。
主：我们的自身？ 问题出在什么地方？
宾：拙意认为，出在借鉴中离开了国学文化的
支撑。 借鉴后又没能引来民族文化的源头活水进
行灌溉和滋润。 比如说，在概念上需要抽象和需要
认知、揭示时，继续使用外来文化作解释，而没有
注意发挥民族文化中的汉字文化的功能作用。
概念需要本民族文化的支撑
主：那就是说，证据的抽象、认知与揭示，依
赖外来文化没有出路， 必须依赖于本民族的文
化，特别是我们的汉字文化？
宾：是的。
因为我们所借鉴的应该只是立法模式，而在
法律内容上，则是根据本国的实际情况、实际需
要设定的。 也就是说，立法的真实意思是反映了
我们国家的意图的。 在概念的抽象、认知和揭示
上，如果硬把异国文化搬过来 ，肯定是名不符实
的。 就拿证据这一概念来说， 如果用俄文
доказ觃тельство 的语义进行抽象、 认知与揭示，
由于文字文化的差异，就不可能做到准确、真实。
主：文字文化的差异指的是什么？
宾：指的是包括俄文在内的所有以拼音字母
为基础的文字文化，都是以词为本位的，而我们
以方框字为基础的文字文化却是以字为本位的，
在以词为本位的文化那里，构成词的各个部件一
般不再具有与词有关的内容， 例如， 如果把
доказ觃тельство 分 解 为 до+ка+за+тель+ство 的
话，根本就看不出这各个部件还同证据这一概念
会有什么关联。
可是在以字为本位的汉字文化这里却不同，
对于证据这一概念，其层次上起码可以分为证明

·524·
和依据两个部分； 证字又可分为言和正两个部
分；据字又可以分为手和居两个部分 ，以及证和
据这两个字各自所具有的造字规范在汉字六书
中的意义等，可供人们分析出它的内容，又供人
们综合评价出它的内容，从而可供人们用于概念
的抽象、认知和揭示，经过这样的解析和评价，概
念的准确、真实性才是毋庸置疑的。
汉字六书
主：六书是什么？
宾：六书系指从汉字小篆的形、音、义上归纳
出来的六种造字规范。 其内容在《汉书·艺文志》、
《周礼解诂》和《说文解字》的表述略有不同，但以
《说文解字》所述最为清通。 其大略内容是：1. 指
事，即视而可识，例如上、下者是；2. 象形；即画成
其物，随体诘诎，例如日、月者是；3. 形声；即以事
为名，取譬相成，例如江、河者是；4. 会意；即比类
合谊，以见指撝，例如武、信者是；5. 转注；即建类
一首，同意相受，例如考、老者是；6.假借。 即本无
其字，依声托事，例如令、长者是。
释路中阻
主：那样，关于证据概念的抽象、认知、揭示，
就需要求教于我们自己的文化了。 依赖自己的文
化该做怎样的抽象、认知与揭示呢？
宾：回答这个问题之前，有个问题需要事先
予以说明，那就是对证据这一概念的诠释，中间
是有障碍的。
主：这又是什么意思？
宾：是说在我们文字文化史上，“证”和“据”
这两个独立的汉字， 他们本来各自有各自的内
容。 而且是无论它们单独的一个字，还是两者联
合组成一个词，在本来的意义上，和我们所要谈
的证据，却是毫不相干的。
主：这是真的？
宾：确实如此。“证”字本来就是一个古字。 但
它却没有今日证据的意义。 许慎的《说文》说“证，
谏也。 ”又“谏，证也。 ”证、谏是互训的。 而“谏”字
则是专指下级对上级的直言相劝，所以古代皇帝
身边专门设有谏官。 到了 1870 年清人段玉裁写
Evidence Science Vol.16 No.5 2008
成的《说文解字注》仍称， “证，谏也。 ” 这说明起
码在段氏之前，学问上从来不用“证”字认知、揭
示今天所说的证据的内容的。
主：那么据字呢？
宾：“据”字也是汉代以来就有的，只不过它
的意义距离今日的证据更为遥远。 在几乎所有的
韵书上，“据”字均读为“居”，属阴平，没有去声，
它只有《诗经·豳风》中“予手拮据”的意义，再无
他义。 “拮据”的“据”，是指手中缺钱，经济状况窘
迫。这种意义至今仍在沿用。 此外，“据”字再没有
其它用途。 因此，学问上从来不会用“据”字认知、
揭示今日所说的证据的内容。
主：那么“证”和“据”联合组成的“证据”这个
词，会不会就有了今天所说的证据的内容了呢？
宾：更不会。 想想看，用谏言联合上拮据，怎
么能够成为今天的证据呢？
主：看来，证据的认知与揭示似乎已是山穷
水尽了。
宾：但是，山穷水尽之后，随之又该是柳暗花
明了。 这柳暗花明之处就在于繁来简往之路。
繁来简往 （要隘重修 ）
主：繁来简往之路又是什么意思？
宾：这是一条贯通汉字的文化之路。 这条路
若不打通，我们现在包括法学在内的社会科学的
许多概念的抽象、认知、揭示等都很难通达彼岸。
因而这条路就是我们沟通数千年中华民族文化
的要隘之一了。
首先说繁来。 所谓繁来，是说我们今天所用
的简化字都是从繁体字简化而来。
大家知道，在新中国建国之初中国的人口约
有 5 亿之多。 但是其中却有百分之九十的民众处
于文盲、半文盲状态。 这种情况构成了百废待举、
百废待兴的极大障碍。 为了迅速恢复、发展国力，
扫除文盲运动很快就如火如荼地开展了起来，随
着拼音速成、 扫盲班培训等形式的不断深入，旨
在便于快认、快读、快写、快用的文字简化运动渐
次启动、开展起来。 经国家文字改革机构规划、整
理之后，先后陆续公布了汉字简化方案。 该方案
将原来的繁体按着一定的规律进行了简化，其简
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
化的结果就是今天为大家所熟悉的汉字简化字。
汉字的简化，为中国的文化事业乃至整个社
会主义革命和社会主义建设事业做出了不可磨
灭的贡献。
这就是汉字简化的繁来之路。
主：那么简往呢？
宾：所谓简往，是说如果想要了解汉字的古
往今来的全面的含意， 必须循着简化的来路，到
原来的繁体字那里去找答案。 汉字简化的历史功
绩，这是应该肯定的。 但是在简化过程中瑕不掩
瑜的问题，也是不可回避的。 比如，有人诙谑地
说，简化字是有爱（愛）无心、有亲（親）不见之类，
事实是存在的。 当然如果只是此类问题，对于一
般民众来说，这也无关大局。 但是若在科研课题、
学问研究中遇到此类问题， 如果不走简往之路，
那可能就是山穷水尽了。 因为许多简化以后的汉
字失去了简化之前所承载的文化底蕴的功能，这
就使得如同证据一样的那些汉字，经过考证之后
不知所云了。 而且这种情况枚不胜举。 比如国家
的“國”字，法律的“灋”字，诉讼的“ 言斤 ”字，五听
的“聽”字，言辞的“辭”字，审判的“審”字等等。 不
一而足。 由于繁来简往之路不通，致使我们的一
些研究搞不清楚所涉概念的来龙去脉，于是就从
不熟悉而不认识， 由不认识而误以为不存在，由
不存在而侈谈他人之美、由侈谈他人之美而进一
步妄自菲薄……
主：我们感到了这是一种悲哀。
宾：是民族自信心的悲哀。
主：所以我们要提出要隘重修的主张。 并从
中国古代刑事诉讼的角度研讨一下中国的证据
问题。
对中国古代证据应予扬弃
宾：应该说从中国古代刑事诉讼的角度研究
一下证据问题，这是很好的一条思路。 因为中国
古代刑事诉讼文化积淀很深，它曾为托起整个中
国古代社会型态、推动整个中国历史的发展有过
不朽的贡献。 而中国古代刑事诉讼证据文化，又
是诉讼文化不可缺失的部分，不少内容堪称文化
·525·
史上的精华。 当然，它和世界各种文化一样，随着
社会的发展，历史的进步，不少方面也存在着糟
粕。 有精华，也有糟粕，这是历史的必然。 我们后
人对于历史文化应该有科学的态度，不可以今日
之长比昔日之短，那样的话不可能有发展。 对于
历史文化，采取抛弃的态度肯定是错误的。 正确
的态度，应该是扬弃。 去其糟粕，取其精华，就是
这个道理。 努力搞明白中国古代的诉讼证明和诉
讼证据，对于现今的诉讼的证据研究，与诉讼证
明制度建设无疑具有十分重要的现实意义和深
远的历史意义。
不过，在现今的学界令人担忧的是，此项研
究一直被局限于史学范畴，而诉讼学、诉讼证据
学特别是搞证据研究的对此极少触及。 似乎只有
热门的、传输的才是显学。 这种现象的长期存在，
无异于默认近一百多年来的异族文化对自己文
化的侵略、渐染的合理性，它不仅会使本民族文
化断失现象继续下去， 而且还有可能为科学的、
合理的文化对接工程埋入可怕的排异裂痕。 排除
这种现象的干扰，就是正确贯彻古为今用、洋为
中用的原则。 对于中国古代的东西，坚持去粗取
精；对于外来的东西，坚持吸收一切优秀科研成
果为我所用。 只有这样，才有可能使中国特色的
社会主义法律体系、法律制度和诉讼证明制度健
康地发展和日臻完善。
这里需要格外指出的是， 研究中国古代证
据，这不仅是史学科的事，也是我们诉讼学界诉
讼证明专家义不容辞的事。 在诉讼证据研究领域
遇到释路中阻的现象时，希望学界同仁投入一些
精神和力量， 着力打开文字的繁来简往这条通
道，实现古往今来概念上的沟通。
证据的简化由来
主：下面的问题是证据是怎么简化而来的？
宾：证据的“证”字是由“證”字简化而来的。
证据的“据”字是由“據”字简化而来的。
主：由此可以知道，要想准确解决证据的概
念的问题，只有采取繁来简往的办法，打通证据
与證據的通道才行。

·526·
宾：是的。我们先来考察一下“證”字。 “證”字
的义项有很多。 几乎涉及到了今天所说的证据和
证明的全部内容。 有关证明部分的义项容待日后
可议。 下面仅就有关证据的义项稍作大略的探
究：
“證 ”与征 （徵 ）通
宾 ：据 《增 修 互 注 礼 部 韵 略 》（按 即 《增 韵 》）
称：“證与徵通”。 现在，“證与徵通”的“徵”字已被
简化为征了。
“徵 ”字 是 由 “壬 ”和 省 去 “ ”的微字组成
的。 “壬”字音挺，其形状像有物出土而挺上，上是
挺出之形，下是一个土字，所以“壬”的本意是闻
（按，闻，知声也，往为听，来曰闻）达挺箸于外的
意思。 而微字，意为渺小，隐行藏匿。 由“壬”和微
省组成的“徵”字，其意义则是言行隐微，但必闻
达挺箸于外。
言行隐微是说言行在客观上已经存在，只是
因其隐微在常规下不易被发现。 闻达挺箸于外，
是说无论多么隐微，只要有其言行，言行自己就
必然会留下被人认知、被人把握的信息。 许慎《说
文》认为，“徵者，召也。召者，言乎（按即呼）也”。召、
呼又可互训。 召是什么，是息也，呼是什么，亦息
也。 由此可知，“徵”者就是可召可呼之息。
主：那么“息”又是什么？
宾：息者，物成之所以也。 就是构成物的那种
东西。 在诉讼中，就是形成争议事实的那些基本
素因。
主： 形成争议事实的那些基本素因又是什
么？
宾：可以说是“息”，在我们的文化中，“息”也
就是气，而气、息凝则物成。 物成而质聚，质聚而
生性，性生而有情，情而有感，感而有象，象而有
形。由此可知所谓息者，即言行所赖之由也。只要
有言行，不管其多么隐微，都必然会有可召可呼
之息令人认知与把握。 也就是说，所谓“證”者，
“徵也”的这个“徵”，就是可以令人认知、把握的，
反映言行的形、象、感、情、性、质的统称。
“徵”字在其他典籍中还有很多被应用的例
证。 《礼记·中庸》就说：“至诚无息，不息则久，久
Evidence Science Vol.16 No.5 2008
则徵，徵则悠远。 ……如此者，不见而彰。 ……”；
“子曰，‘吾说夏礼，杞不足徵也。 吾学殷礼，有宋
存焉。吾学周礼，今用之，吾从周。 ’”；“上焉者，虽
善无徵，无徵不信，民弗从。 ”
以上所引的三段文字中，第一段是说，至诚
是不间断的，不间断就可以长久延续，长久延续
就可以得到徵信， 得到徵信就可以更加悠久长
远。 像这样不要体现而自己彰显出来的，就是徵
了。 第二段是说，我（孔子）解读夏礼；可是夏以后
商的杞国不能提供徵信。 我学殷礼；有殷的后裔
宋国可以作徵信。我学周礼；现在正在适用。 所以
我遵从周代的礼制。 第三段是说，周代以前的礼
制，虽然很好，但无徵信，无法验证，老百姓就不
相信。不相信，就没有人听从。 此处所援引之“徵”
字，全部都是“證”的内容。
“證 ”者 ，候也
主：“證者，候也。 ”候好像就是气候的候。 过
去读蚕赋，记得曾有“燥濕是候”的话，说的也是
这个候字。
宾：对。 “燥濕是候”讲的是爰求柔桑，起止得
时，燥濕有度。 有度就是有候，援此候可寻燥濕之
源，所以应该是这个候字。
候字在其文字演变过程中，曾经写作侯、 亻危
| 矢、
亻危矢 等，但其本源都是一个矦字。 矦者，从人、矢、
厂，像张布之状，矢取射义，谓射之有矦。 古时曾
有射矦取贤之说，射矦中者为技高，为贤，可受贤
爵，为诸侯。 因其矦中有射迹，寻迹可知技，以迹
可索事、物。 因此矦迹可以为證，而矦迹即候迹。
矦今又作侯。
侯 迹 可 以 为 證 ，与 徵 的 为 “證 ”还 是 有 区 别
的。 主要的是，凡徵者，是相对的抽象。 多为需要
通过具体的徵因才能认知和把握。 而候则不然，
它是具体的，是有明迹的，看得见、摸的着的，是
可以直接获取为“證”的。 徵、候刚好可为内外，可
为质实文章。 如果把二者联系起来，则可称为徵、
候，从抽象和具体两个方面，构成“證”的统一的
整体。
“證 ”以词 （辭 ）
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
宾：今日的“词”和“辞”，是由“辭”简化而来
的。 “辭”的本意在功能上具有两重性质。 一个是
动词性功能。 一个是名词性功能。 其动词性功能
方面，容待日后再议。 这里仅介绍一下它的名词
性功能。
名词性功能的“辭”，它现在已被简化为“辞”
和“词”了。 在实践中，“辞”与“词”有时被人混用。
如 果 仅 从 简 化 后 的 “辞 ”与 “词 ”的 角 度 ，“證 ”以
“辭”的“辭”，也容易混用为“词”或者“辞”，使人
难 以 分 辨 。 我 们 只 有 仍 从 原 形 去 把 握 ，“證 ”以
“辭”才有可能被说得清楚。
作为名词性的“辭”，它的含义应该是意内而
言外，和意内而文外。 这就是说人们有意思需要
表达，表达需要通过两种途径。 一个是言，一个是
文。 人们用言或文表达意思这种形式， 就叫做
“辭”。 所以“辭”又有“言辭”、“文辭”两种。
这两种“辭”是都有可能在诉讼中出现并应
用的。 所以在讼事中的这种“辭”又叫做“讼辭”。
比如《尚书·吕刑》中就有“民之乱，罔不中听獄之
两辭”的记载。 《周礼·秋官·乡士》之职就有“听其
獄讼，察其辭”之说。 《易经·系辭下》有“吉人之辭
寡，燥人之辭多”。 《左传·襄二十五年》有“晋为
伯，郑入陈，非文辭不为功，慎辭哉。 ”等等，枚不
胜举。
主：看来，“辭”的应用范围是想当广泛的。 那
么“證以词（辭）”是不是也应有个泛指的框框？
宾:有的。 “證以词（辭）”，一般是指诉讼中的
“讼辭”。 而“讼辭”也有正面的、反面的、真实的、
虚假的之别。 《荀子·正名》关于“辭也者兼異实之
名以泛一意也”之说就是这个意思。
《史记·秦悼惠王世家》曾记载了一个主父偃
令人辭证引王的故事。 故事说汉朝时，齐国的主
父偃，曾因“走后门”送闺女进王宫的事败露受到
齐王的打击而与齐王结下了仇怨 。 到了汉景帝
时，主父偃得了势，就蓄意报复齐王。 他在景帝面
前不断地讲齐王的坏话。 他说齐王在吕后时就有
反意，现在齐王又将作乱等。 景帝听信了主父偃，
就委派他去齐国作相，并要他负责查清齐王谋反
的案件。 主父偃领到尚方宝剑，杀气腾腾地到了
·527·
齐国，开始了公报私仇。 他对齐国的王室及齐王
亲信人等大施杀威，用刑讯办法逼得了相关人员
的口供和证言之后，再以诱导的方式“令其辭证
皆引王”。 “令其辭证皆引王”就是将其刑讯逼取
得到的辭证矛头都指向齐王， 陷齐王于冤案之
中。 齐王在巨大的压力下，就服药自杀了。
这故事里的“辭证”基本上就是今天所说的
证人证言。 之所以说“基本上”，是因为“辭证”包
括齐王的供述及所有涉案人员的陈述。 在中华法
的历史上，原告人、被告人、证人及所有涉案人员
语言陈述和文字、符号的文辭表达，均可称为“辭
证”。 与辭证相对的则是物证。 这就是中华法历史
上关于证据的分类。 这种分类至少已经存在有三
千年的历史了。
“據 ”，依杖而持之
宾：我们再简单地看一下“據”字。 “據”的基
本意义就是杖持，杖者为所據，杖持即为人而持
之。杖持之义引申之，则是凭证的意思了。 晋人郭
璞曾为《尔雅》作序，称“事有隐滞，援據徵之”。 这
是说，在“證”的含义为告、驗、质、听的情况下，就
需要有據的含义来支持。
主：也就是说，遇有隐微、隐滞，可是人们仍
需认知、把握的情况，这就需要援引徵、候、辭等
为據了。 如果被人援引的乃是书面的文件，就是
书证。 比如《金史·百官志·礼部》就有“凡试僧、
尼 、道 、女 冠 ，…… 中 选 者 ，试 官 给 據 ，以 各 报 有
司”，这就是考试合格后颁发的合格证书，也就是
书证了。
“證據 ”的抽象
宾：以上我们分别考察了“證”和“據”，因而
由“證”和“據”共同构成的“證據”就应作这样的
抽象：“證”字义项中的“徵”、“候”、“辭”就是讼事
可识素因的物符与意融。 物符和意融中既有可识
素因的内容，也有可识素因的形式。 如果抛开内
容，只看形式，那么“徵”、“候”、“辭”就是今天所
说的证据材料。 前面的《刑事诉讼法》第四十二
条，就是这样把证据材料当作证据本身了。
既然“證”字关于征“徵”、“候”、“辭”的义项，

·528·
是兼具内容和形式的物符与意融 ， 那么这些征
“徵”、“候”、“辭”，当然就可以称之为证明中的证
据了。 我国历史上的证明有时也被称为“度”，度
的意思是思忖，是指人对讼事的捉摸认识。 人们
度于外界的能力有大小，程度有深浅，那是人们
善度与否的差异。 善度与否，从一定的程度上反
映着人们的综合素质和能力。 汉文帝的飞将军李
广习射同时又善度，视数十步内“度不中不发，发
即应声而倒”， 这是武将所有的善度。 西周穆王
12
劝诫近臣时言：“在今尔安百姓，何敬非刑，何择
非人，何度非及”，13 指出要努力使自己的思想认
识符合实际， 乃是你们和谐治理百姓的重要手
段。 虞舜时代的皋陶，因其善度，能推十而合一，
即从错综复杂的情形中证明归纳出确切中肯的
结论来，而受到舜的赏识，于是就指认他作最需
善度的士。 所谓皋陶作士，就是皋陶当上了当时
最大的法官。 由于皋陶善度，并且度而至及，终于
不负舜的所期，实现了舜所谓“卑予从欲 口
| （以）
口
治，四方风动”的目的，从而得到了舜的“唯廼之
休”的赞誉。 所以凡为士者，都应该是善度的。
度及 ，至是
主：度而至及的及之所在是什么？
宾：及者，逮也。 逮者，及也。 及、逮互训。 度
及就是度而至及，就是由此达彼。 使此与彼符合，
使认识符合实际。 讲度，在听讼中不能只是讲到
“及”，而是应该讲到至是。 而至是者，真是也。 真
者，眞也。 是者，昰也。 真者无邪、无隐，犹如日照
中天；直而无曲，是度及应当奉行的最高圭臬。
听讼度而至是之道，《说文》及其段注有着精
微地诠释。 《说文》：“数始于一，终于十”。 “孔子
曰：‘推十合一为士’。 ”段注称：“《韵会》、《玉篇》
皆作推一合十。 铉（按即小徐）本及《广韵》皆推十
合一。 似铉本为长。 数始一终十，学者由博反约，
故云推十合一。 博学、审问、慎思、明辨、笃行，唯
以求其至是也。 若一以贯之，则圣人是极致矣”。
12
《史记·一〇九·大将军传》。
13
《尚书·吕刑》。
Evidence Science Vol.16 No.5 2008
由此可知，度及对我们研究证据概念有着重要的
意义。
诉讼中的证明就是一种度及的活动与过程。
度而至及和度及至是都是要求证明要达到一定
标准。 我们中华法的证明标准，就是要求通过由
博反约，审问、慎思、明辨等运思过程，最终达到
获取至是的目的，也就是刻求真是的目的。
中华法的这个证明目的是同所谓的法律真
实、主观真实等等都存在有本质上的区别。 而且
这一目的在我国三千年前，就已经根据实践经验
总结了出来，它对于当前有关证据审查判断标准
的争论无疑具有十分重要的借鉴价值。
“藉 ”用征 （徵 ）、候 、词 （辭 ）
宾 ：度 而 至 及 ，度 及 至 是 ，都 需 要 一 定 的 凭
藉。 这就是度及所藉的问题。 这里的藉，读如借。
就是凭借的意思。 但在本课题研究中，“藉”、“借”
是不便通用的。
“借”字虽然也有凭借的义项，但是它的基本
意义是求用他人的所有，并依约按时归还。 虽然
在用于凭借时，藉的简化为借，但“借”字的基本
意义并没有藉用白茅和本课题专门碰到的藉用
“徵”、“候”、 “辭”的内容。 所以，度之所藉只用藉
而不能用借。
在度及所藉中，“藉” 的基本义项是草垫、茅
衬，我们又用这草垫、茅衬的基本义项引伸为凭
借。 所谓“草垫”、“茅衬”指的是这样一些事物，比
如祭祀时，牺牲、祭品，要用白茅作垫，赠人美玉，
美玉也要用白茅衬托。 如果不是这样，就不能显
示出祭的神圣和礼的珍贵。 受祭者不会降福于
人，受礼者不会施惠于人。 “藉”的这个本义，用于
诉讼的证明，是说诉讼证明主体，如欲认知、把握
争议的事实， 就必须严肃认真地凭借、 借助征
（徵）、候、词（辭）等，才能收到预期的证明效果，
实现认识与客观外在的同一。
主：古代为什么祭祀时要用白茅作衬呢？
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
宾：白茅是一种多年生草本植物，它的地下
茎 为 白 色 ，有 节 ，性 柔 软 ，味 甜 ，可 食 用 ，也 可 入
药。 因其绵软柔净，古人习惯用其包裹祭品或礼
物。 至于为什么要用白茅而不用别的什么，这同
世代相因的诚信有关，正如周人演绎八卦必用耆
草而不用别的一样。 也许受了 《易经·大过》“初
六，藉用白茅，无咎”的影响，既然易经上都讲了
藉用白茅不会出错，起码白茅不会为人带来不吉
的后果，所以大家也就接受了它。
主：用白茅，是指祭祀时祭品所用之藉。 那么
在诉讼证明中的藉用什么呢？
宾：那就是征（徵）、候、词（辭）了。
“證據”者，度及所藉之征（徵）、候、词（辭）也。
“證據 ”、证据的延融
主：我们此前的探讨，是对證據作了个基本
的解读。 而解读的目的是为了探讨今天的证据。
但不知关于度及所藉的内涵可否延融于今天的
证据定义之中。
宾：證據和证据本来就是一回事，它们是同
根同源的。都是中华法系的证据。只是时代不同，
文字表达繁略有异。 如果不是异族文化的渐染，
同源必然也是同流的。 在民族文化全面振兴的今
天，證據与证据的延融也是必然的。 至此，我们对
于证据的定义得到的是这样的一个认识：
证据的定义
宾：证据是讼事以物符或意融的形式留存于时
空内，并为听讼人藉以听断讼事的可识素因。
讼事之讼
主：这定义中的讼事指的是什么？
宾：这请允许我分别作个解释。 讼事的讼，今
日多被认为就是诉讼。 也就是说讼就是诉讼。 讼
就是诉讼，其实错了。 这就好比说饭就是吃饭，吃
饭就是饭；车就是坐车，坐车就是车一样。 两个有
联系的事被混为一谈了。
一些教科书上又讲了讼就是争，这总的来讲
是对的。 讼有泛指、专指之别。 从泛指的角度，讼
就是矛盾。 在人类社会生活中，矛盾无处不在，无
·529·
时不有。 好像天与水相违而行一样，一切矛盾皆
可称之为讼，这在哲学上是说得过去的。 易经认
为，开天辟地伊始，万物开始萌生、繁衍、滋长，继
之囤积蓄势，各有所需。 但需而不足时，讼则生
矣。 这是中国哲学揭示由乾而坤、而萌、而囤、而
需、而讼的生成发展规律。 从这个意义上说，讼端
不仅充斥在构木为巢、钻木取火、磨石削骨、制陶
冶铁、耕稼农桑、蓄养渔猎、整治阡陌、修路开渠、
开山采矿、陆殖海运、航空航天、太空探索等与天
争的整个历史进程，而且充斥在强食弱肉、优胜
劣汰、适者生存、以眼还眼、以牙还牙、血亲复仇，
氏族、部落、种族、民族、宗教国家乃至国际间的
征战等人类生活的各个领域，同时也充斥于人类
间的强争、抗争、明争、暗争、形争、意争、力争、智
争、利争、私争、公争等各个方面，这均属于泛指
的讼。
而我们所说的讼事的讼，是专指的讼。 这里
所谓的专指，主要的一点就是可诉之讼。 可诉之
讼就是说，这种讼事是有诉讼人，诉讼人有一系
列的诉讼行为，如有告知、有陈述、有主张、有依
据等。 这种讼事还有应诉人，应诉人有一系列的
应诉行为，如有认可、有辩解、有主张、有依据、有
反驳等，这种讼事还有听讼人，听讼人有一系列
的听讼行为，如听讼有手段、有详审、有证明、有
推断、有执行等。 凡不可诉者，则没有诉讼。 没有
应诉，没有听讼、没有告知、没有主张、没有举证、
没 有 审 断 、没 有 证 明 、没 有 执 行 、没 有 过 程 的 讼
事，都不是可诉之讼。
我们对“讼”的这种解释有着牢固的文化积
淀的支撑。
从“讼”字文化的本身来看，主要就是专指可
诉之讼的，由讼字的泛指意义应是经过转注引申
出来的。
讼字的结构特点，是言为形旁，公为声符。 形
旁属会意，会意需凭智慧领悟。意是心之所识。 识
者感其形于外，悟其象于内。 识有正奇之分，性情
之别。 好好色，恶恶丑之性，其情为正；恶好色，好
恶丑之性，其情为奇。 正奇习常，始而复周，则贪、
欲生。 贪者，欲也；欲者，贪也，贪、欲互为转注。

·530·
贪、欲不度，始生争心也。
主：《礼记·乐记》有一段话说：“人生而静，天
之性也；感于物而动，性之欲也。 物至知知，然后
好恶形焉。 好恶无节于内，知诱于外，不能反躬，
天理灭矣。 夫物之感人无穷，而人之好恶无节，则
是物至而人化物也。 人化物者，灭天理而穷人欲
者也。 于是有悖逆、诈伪之心，有淫佚作乱之事。
是故强者胁弱，众者暴寡，勇者苦怯，疾病不养，
老幼孤独不得其所，此大乱之道也”。
宾：应该说，《礼记》的上述观点是符合自然
规律的。 人性原本是守静的，守静的性受了物的
刺激而产生冲动，这就是欲望。 外物可以使心智
产生喜欢和厌恶的情感，情感继续接受外界的诱
惑，会使本来已难以自律的欲望滋蔓 ，滋蔓使本
性灭失了，于是有悖常理的忤逆为乱、诡诈行骗、
淫逸放荡，以强凌弱、以众暴寡的情形就会出现，
这就是“意”的作用。
讼字的以言会意的形旁， 是说言反映了意，
无言无以表达意， 而无意又不可能成其为言，所
以可诉之讼中的意必须要通过言词这一途径表
达出来。
主：这或者可以说，无意不成言，无言难以成
讼。
宾：这正是讼的形旁，言字的重要性。
言的认知与揭示
主：在讼字的结构中，作为形旁的言，它所认
知所揭示的是些什么呢？
宾：言者，音也。 音之起，心生也。 心之动，物
使之然也。 物感而动，故形于声。 心声相应，故生
变，变成方，谓之音。 音律有六品：衷心感者，音噍
以杀；乐心感者，音宽以缓；喜心感者，音发以散；
怒心感者，音粗以厉；敬心感者，音直以廉；爱心
感者，音和以柔。 此六品，非性也，感物而动之情
也。 情可动，而不可滋。 节度以音，齐之以律。 此
律学之所以也。
又言為直白，为自陈、发端之语。 这种直白、
14
［美］路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》，杨东莼等译，商务印书馆 1997 年版，第 19 页。
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自陈的语言，早在人类的童年时代已经出现。 这
个时代就是人类还在依赖捡拾块根和野果维持
生命的时代。
主：摩尔根认为，“那个时代，人口稀少，生活
资源简单，栖息的地域有限，人类刚刚进入他们
的新生活。 在这个遥远的一个时代，既谈不上有
任何技术，也谈不上有任何制度，但是有一项发
明是属于这个时代的，那就是语言。 ”14
宾：不过，摩尔根所说的语言，是仅指由意而
音而言的表达方式，而并不明确由意而音而言的
具体内容。 比如什么样的言才算是讼事中的言，
并不明确。 要明确这样的内容，那是讼字的另一
部分，即公字部分的功能了。
公的认知与揭示
宾：讼字的“从言公声”，其公字是代表着讼字
的音符，是指音、言要发出公的声音，才算是讼。
主：这公声的内容是什么？
宾：公声者，古红切也。 古红切就是以古字之
声母与红 字 之 韵 母 相 切 （即 今 日 的 g 与 ong 相
拼）， 切出来的这个 ong 韵之声就是讼字的言所
指的意向。 我们的祖先富于灵气之处就在于能够
利用口、齿、唇、舌、喉、鼻等器官在气流的吸纳、
输发、 滞碍中发出的声音来表达自己的欲和意，
这不仅要比单纯运用肢体舞蹈进行表达省力、方
便得多，而且在效果上也明显的多。 经过多少年
的反复实践，终于确认下来以喉咙、口腔、鼻腔共
振所发出的 ong 韵语声反 映 强 烈 欲 望 驱 使 下 的
意向间的矛盾最为适宜、最为便捷。 这就是公声
的最主要的内容。
公声的内容还兼有“公言之也”的意思。 公言
之也就是公言，暗指诉讼、应诉及听讼者都要摒
弃私心，秉公而言，以求讼事的直道。 《韩非子·五
蠹》有云：“仓颉之作书也，自环者谓之私，背私谓
之公，公私之相背也，乃仓颉故已知之矣”。 私本
作“厶”，自相环绕，象征为自己打算。 公从八从
厶，八者犹背，所以韩非有此之说。 公言之也，就
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
是背私言之也，就是秉公正也。 假如人有讼欲、讼
意、讼音、讼言，但其欲、意、音、言正、奇不分，好
恶不辨，该怎么办？ 业已超脱动物的人类，不可能
再走自然选择的路，于是必就其能断曲直者而诉
焉，而听焉！ 这能断曲直者是自然而然应运而生
的。 在他那里，没有环己之私，对讼事双方没有偏
颇，听讼断案全是背私而言。 所以公声又反映着
讼事均为公言之事了。
讼事之 “事 ”
宾：讼事的事，总体来说是指人的作为或不
作为，以及由其作为或不作为引发的利益冲突而
导致的纷争现象。
主：这个现象是指社会现象？
宾：主要是社会现象。 也包括某种形式上的
自然现象，但最终还是要归结为社会现象。
比如某人宣布：月球是他的，他要预售月亮
上的土地。 有人贪图便宜，竟支付了预购款，而后
引发的利益失衡而导致了纷争。 此即原本的自然
现象，最后还要归结于社会现象中来的典型实例。
主：《诗经·郑风·褰裳》“子不我思， 岂无他
士”之士，本也应是 “事”字。
宾：《诗经·郑风·褰裳》中确有此句。 其“士”
也确应为“事”，这是因为甲骨文、金文中事、吏、
使都是一个字，15 而且春秋时期又有假士为事之
习，《诗经·毛公传》就有“事，士也”之说，故此段
玉载认为今天所见褰裳一节之 “士”，乃是“今本
依传改经”所造成的。 所谓今本可参阅齐鲁书社
1985 年 版 《诗 经 释 注 》，确 实 载 为 “子 不 我 思 ，岂
无他士”。
“事”字的本义本来就是指人的，是指从事某
种事情的人的。 这个意思今天仍然在沿用，如干
事、推事之类。
而讼事之事是由“事”字的本义引申出来，专
指事（士）们的所为和所不为。 事（士）们的所为或
·531·
者所不为，便是今天所指事情的那个事了，事字又
是指事的。 所以讼事之“事”就是人们所为或者所
不为的那种现象。 即 “物有本末，事有始终”16 的
那个事字了。
讼的界定
主、宾：据此讼事之讼，从本质上看是人类、
社会以 ong 韵语声的一种表达。 这种表达反映的是
矛盾着的欲望、意向、言词之间的社会现象。 这种现
象就是讼。讼事是可诉的。然而有诉又必有应，有诉
有应又必然有听。 而听讼者又要对诉讼、应诉这对
矛盾，经过仔细的审理而予以正确的判定。
讼事与案件
主：讼事是不是就是我们所说的案件事实？
宾：从准确性来说，讼事和案件事实不是一
回事。
讼事就是诉、应双方存在争议的事。 而案件
事实则是听讼人对讼事依照法律进行审理后所
作出的人为的规定。 讼事反映的是诉、应双方的
社会关系，而案件事实反映的则是听讼人与讼事
之间的法律关系。 从案件事实这个角度来看，什
么是案件事实， 什么不是案件事实并不决定于
诉、应双方的争议，而是决定于听讼人依据法律
所作出的规定。 进而，对讼事的审断和对案件事
实的认定，也就不是一回事了。
“案 ”的认知与揭示
宾：关于“案件”中的“案”字，我国古代文献
中的解释有很多。《说文》认为，案为几属。 从木安
声。 “几”是什么？ 几是一种形细而高，上置平面，
用以摆放枣栗果品的礼器。 据《周礼·冬官》所载，
西周时期的几就有玉几、彫几、彤几等不同的种
类。 補述《周礼·冬官·司空》的《考工记》则说，案
即“玉案”，玉案就是玉人之案。 玉人之案也就是
为玉人琢玉所备置的工作台面。 17
汉代郑玄（后

15 参见《辞源》，商务印书馆 1979 年版，J 部。

16
《礼记·大学》。
17
参见（清）江永：《周礼疑义举要》。

·532·
郑，康成）引述郑众（先郑，司农）的话也说，“玉案，
十有二寸，为玉人所用之礼器”。 清人戴震 18 认为
“案者，棜禁之属也。 棜者，音玉，是汉代盛载酒器
的礼器。其形上为长方形的木盘。无足，下有两杠
以代之”。 禁也是一种礼器。 形略与棜同。 所不同
的是有足，而棜无足。 也就是说，棜禁同为礼器，
无足者为棜，有足者为禁。 之所不同的是依用人
等级而设。 《礼记·礼器》“大夫、士棜禁”疏称：“大
夫用棜，士用禁。 棜长四尺，广二尺四寸，深五寸，
无足，赤中，画青云气菱苕华为飾；禁长四尺，广
二尺四寸，通局足高三寸，漆赤中，青云气菱苕华
为飾，刻其足褰衣帏之形也。 ”
这就是说，无论是“几属”还是“玉案”，或者
是“棜禁之属”其意都差不多。 说明“案”字的本义
都是置有台面的一种器物，相当于今日众所周知
的书桌、写字台、办公桌之类。
什么是案件
宾：由前面的分析可知，案件的直白意义，就
应该是办公桌台面上的事，或者按今天的话说就
是业经登记备考，已经列在工作计划之内的那些
讼事。 从今天法律的角度讲，凡讼事要被诉讼人
向听讼人提出时，要按照法定的职能管辖，地域
管辖和级别管辖办事，听讼人，即受诉的诉讼主
体机关需依照法律的规定，对诉讼人的诉求及其
诉求赖以存在的事实、情节、主张、证据、理由等
进行审查，经审查认为符合法定条件者，方可作
出准予立案的决定。 经过如此这般的程序获得立
案决定的讼事，方始可称之为案件。 倘经听讼人
审查，被认为不符合法定条件者 ，则要依法予以
驳回，不予立案。 经过如此这般程序未获得批准
立案的讼事，则不能被称为案件。
案件与讼事的差异
18
公元 1723-1777 ，安徽休宁人，字东原，乾隆举人。 少时从学婺源江永，深通天文、历算、史地、音韵、训诂、考据等，在经
学、语言学犹有贡献。 曾任《四库全书》纂修官。 一生有很多著述，后人编为《戴氏遗书》。 戴震不可与“二戴”混。 二戴
系指戴德与戴圣。 戴德，东汉梁人，字延君，与其侄戴圣同师学《礼》。 德称大戴，圣称小戴。 大戴删礼八十五篇，史称《大
戴礼》，圣又删为四十九篇，史称《小戴礼》，《小戴礼》即今本之《礼记》。 （参阅，（清）钱太昕：《潜言堂文集》、《汉书·孟卿
传》、《大戴礼记序》。
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主：既然如此，案件事实这一概念显然不能
涵盖诉、应双方所争议的讼事的全部内容。 而只
是讼事之中的部分内容。 至于讼事中的哪些内容
可以成为案件，哪些不能成为案件，显然这不是
由诉、应双方所定，而是由听讼人所定的。 所以通
常我们所说的听讼人所要查明的案件事实，并非
全是诉、应双方当事人所争议的讼事内容了。 在
实践上，如果能在审清案件的基础上，全部搞清
楚讼事的来龙去脉，并施以恰当地疏理那就可以
做到案结事了了。
宾：是的。
素因的物符
主：定义中的物符是什么？
宾：符是物别为二，分而契合，以示信孚的意
思。符在先秦被称为傅别。 因地方读音的差异，傅
别或被读为傅辨。 符又多为虎形，故有虎符之称。
虎符因其材质有异，又有铜符、竹符之别。 符的作
用 ，在 于 持 此 为 信 ，可 以 出 入 关 隘 ，可 以 调 兵 遣
将，可以决断讼事等。 在证据学上，物符是相对意
融而言，是待证讼事可识素因存留于外在的一种
形式。 符合即可判知讼事的有无及其是非曲直。
主：结合今天的法律，证据种类中哪些是属
于物符的？
宾：现今法律中的物证与以外在形式及其特
征证明讼事的书证、鉴定结论、勘验、检查笔录等
都属于物符的范畴。 业已存争的讼事和讼事的可
识素因犹如符的分别为二。 当讼事的可识素因被
认识并与讼事契合相吻之后， 待证讼事就已经查
断清楚明白了。 从这个意义上说，法律中的物证和
以外在形式及其特征证明讼事的书证、鉴定结论、
勘验、检查笔录等，显然就都属于物符的范畴的。
主：物符具有怎样的特点？
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
宾：物符是相对于意融而言，这基本上保留
着讼事遗留的原状， 不存在人为的意识上的加
工。 但是根据具体情况物符可以分为易改、镶表
与嵌入等不同的情况。
易改 、镶表与嵌入
宾：易改物符是指可识素因仅蕴含于物的空
间移动、物的方位或者形体的改变之中。 因其只
是蕴含于物的空间变化和方位或者形体的改变，
所以具有容易被发现的特点。 但同时又具有容易
被伪造、销毁、湮灭的特点。 这个特点要求听讼人
必须及时抢先发现、辨析与采择。 一旦错过机会，
物符就有可能遭遇外力或者人为的改变、 伪造、
销毁或湮灭，出现时过境迁、去而无返的后果，使
本来可以认识的可识素因，永远失去积极证明讼
事的可能。
相对易改物符， 镶表物符的情况要稳定些。
镶表物符相对于易改来说，它的凝结度和稳定性
是比较突出的。 比如，讼事遗留的指纹、足迹、剐、
蹭、撬、压、痕迹，牲畜、车辆过境碾压痕迹，砖、石
钝器打、压痕迹以及唾液、血液等体液遗留、沾染
痕迹等都属于这一类。 这种镶表性的物符在没有
外力或者人为作用的情况下，一般不会发生明显
的变化。 这对于及时判断讼事是否存在及其是非
曲直无疑具有重要的意义。 但这是相对易改物符
而言。 比如，在有风吹、光照、雪溶、水冲等外力的
作用下，或者在有擦拭、磨削等人为作用和破坏
作用下，镶表物符仍会发生改变，失去原有的状
态。 而这种变化往往又会决定其是否仍可据以判
断待证讼事，最终影响整个诉讼证明的功效。
嵌入物符与镶表物符又有不同，它的符合度
要比前两种物符更要牢固些。 其所不同的地方就
好比是疾病达于腠理及至达于膏肓的物符。 比如
对于肌体、脏器造成破坏，对人体的健康肌能造
成损害，比如药性的发作，毒性的浸润与渐染，比
如破坏性的光合作用、物化反映及色象、声象的
传播等等，都属于嵌入物符的范畴。 因其这种物
符的嵌入性所决定，一般外力或者人力很难改变
它原有的状态。 因而它的据以发现、认识、把握可
·533·
识素因的作用，相对于镶表物符又要稳定的多。
素因的意融
宾：可识素因的另一种遗留方式是“意融”。
融者从鬲从虫，鬲为意符，虫为声旁，鬲者音立，
为 款 足 （按 即 实 心 ）之 鼎 ，加 上 虫 字 属 会 意 形 声
字。 其意是说鬲中食物由生而熟的过程中的炊气
升腾。 “意融”用以表示讼事遗留于人们的意识之
中的可识素因。 这是讼事的可识素因由感知传导
于意识并在意识中贮存、汇集、记忆、加工、整理
再用语言、文字表达出来的另一形式。 待证讼事
既已发生之后，当事人、关系人乃至此后的诉讼
听受人对其有所感受，有所记忆，有所思维，并将
待证讼事的“影子”深深地存留于他们的意识之
中，故此称其为意融式遗留。 意融式遗留在实践
中也是常见的一种形式。 它相对于“物符”而言，
同物符形式构成可识素因所遗留的全部内容。
掌握意融类遗留，要比掌握物符类遗留复杂
的多。 意融类遗留经由感官感觉之后，又贮存于
观念意识之中，再经记忆、整理乃至重新加工等
反复地转化与融合，不知要比物符类遗留变化了
多少次。 这种遗留通过语言、文字表达出来，它和
遗留它的讼事的关系不知要扭曲多少倍。 这是在
实践中掌握它时所极需注意的地方。
听讼人
主：关于听讼人也需要作出解释……
宾：听讼人就是听理诉讼的人。 听讼人是诉
讼结构中不可或缺的要件。 没有听讼人就构不成
诉讼。 我们讲证据，必然要涉及是谁在用证据，用
证据作什么。 答案应是听讼人在用证据，听讼人
用证据进行证明，证明讼事是否存在及其是非曲
直。 听讼人是诉讼证明的主体。 这个主体虽然也
被称为诉讼主体， 但他与一般的诉讼主体不同，
他是负有证明责任的主体。 所以我们又可以说，
听讼人就是诉讼的证明主体。
听讼人有着自己漫长的发展历史。 在其初始
时期，听讼人指的就是自然人。 还在讼事纯粹属
于私事的历史时期，人们没有认识到讼事对于公

·534·
共关系的危害，因而公诉还没有出现。 这时，听讼
人的产生完全是自然而然的。 所谓自然而然的就
是要在自然选择中来决定。 其结果就是，听讼人
一般会由自然选择中的强者来充任。 这种情况下
的听讼无论是否公允，讼事双方都得服从，没有
别的选择。 之所以如此，原因很简单，在自然选择
的世界里，适者生存、弱肉强食就是规律。 随着讼
事跳出了私事的境界，讼事不再简单地被认为只
是私事，更重要的是还被认为危及了公共关系的
秩序。 为了恢复被讼事损害了的公共关系和公共
秩序，最早的公诉需求出现了。 自然人充任听讼
人的实际，显然不适应公诉的需要。 于是听讼人
也就自然地演化为社会主宰者所设的官职了。 这
时，听讼人虽然仍由自然人充任，但那只有形式上
的意义， 实际上听讼人已是身不由己地扮演起公
职的角色，以公职身份充当听讼人了。于是以公职
身份充当听讼人，渐次地取代了自然人的地位。
这个过程在我国历史上有着大量的记载。 由
于这是一个历史漫长、涉及面很广，演化又很复
杂的问题，所以我们只能先从某个系统的角度看
个大致的情况。 比如从审判系统的角度来看，最
早的记载有， 黄帝轩辕氏时听讼人称作白云，炎
帝神农氏时称作西火，共工时期称为西水，太皞伏
羲氏时称作白龙，少皞金天氏时称作鷞鸠（《左传·
昭十七年》）。 尧、舜之时是中华民族由原始社会向
阶级社会转型时期。 听讼人被纳入了设官分职的
系统。 虞舜说：“皋陶，惟兹臣庶，罔或于干正，女作
士。 明于五刑，以弼五教，期于予治。 刑期于无刑，
民协于中，时乃功懋哉！ ”，19 这分明是虞舜任命皋
陶为最高听讼人的命令。
西周时，周公旦为了国祚永昌，比照天、地、
春、夏、秋、冬设置了六官系统。 在各系统之中都
有相应的职官负责止纷息争事宜。 但尤以秋官系
19
《书·大禹谟》。
20
《汉书·百官表》。
21
瞿蜕园：《历代职官简释》，载黄本骥编：《历代职官表》，中华书局 1996 年版。
22
《明史·职官制》、《大清会典》。
Evidence Science Vol.16 No.5 2008
统为专门负责刑事案件的审判。 周礼为秋官大司
寇规定的职责是 “以两造禁民讼”，“以两剂禁民
狱”，根据周礼的规定，秋官系统共配备各级听讼
人员 3017 人，其规模是相当庞大的。
秦代的审判官改称司寇为廷尉。 汉承秦制，
沿用了廷尉制度。 但到景帝中元六年 （公元前
144 年 ）廷 尉 改 称 大 理 ，大 理 遂 成 为 国 家 的 最 高
审判官。 20
到南北朝时，北齐始设大理寺，专门负
责审判。 “隋唐以后皆沿其制”。 21
唐代的大理寺
设有正卿一人，少卿二人，正二人，丞六人，俨然
已如现代的国家最高审判机关。 凡此种种已可说
明，听讼人已不再仅仅由自然人充任 ，而是主要
是以国家的公职人员充任了。
需要予以注意的是， 中国历史上的听讼事
宜，不仅只是审判机关的事。 在审判机关之外，还
有绵延数千年的由天官小宰 → 宪台 （兰台）→ 御
史台→都 察 院 的 御 史 监 察 系 统 和 由 三 公 曹 尚
书→刑部 →大理寺的狱讼复谳系统，同时与审判
系统并列，共同参与诉讼案件的审断详刑事宜。
唐代的大理寺到明清之时，又与刑部互易其
职， 刑部又以国家最高审判机关的名义进行听
讼。 22
那么，定义中的听讼人是否可指今天的诉讼
主体？答曰：是，但又不完全是。 说它是，是说所有
的讼事都是争议的客体。 相对客体来说，必有主
体。听讼人既已听受，必以搞明白客体为己任。 自
然就是主体了。 说它又不完全是，是说听讼人不
是一般的主体。 它与诉讼人、 应诉人的地位、职
责、任务都不一样。 它是一个负有证明责任的主
体。 而一般的诉讼、应诉等诉讼主体是不应负有
证明责任的。 所以，在称其为诉讼主体时，是说它
是负有证明责任的主体。
诉讼、 应诉等一般诉讼主体不负证明责任，
只承担举证责任。 举证和证明不是一回事，举证
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
和证明是不应混为一谈的。 “谁主张，谁证明”可
以作为生活语言或者文学语言来说。 因为生活中
或者文学作品中是说，你主张什么？ 持有什么观
点，要拿出证据，要有证据加以证明。 否则的话，
你的主张不能实现，你的论点就是空话，是不着
边际。但是在法律上，这样说就值得商榷了。“谁主
张，谁证明”的规则很难解释听讼人即法官的职责
在哪里。 既然听讼人把自己的证明责任推给了一
般的诉讼主体，那听讼人凭据什么做出裁判？
按照中国文字的表达，举证是个行为，仅仅
是提供证据，也就是拿出证据来。 而证明则是个
活动过程，在诉讼中是指依据可识素因去判断讼
事的有无和是非曲直的过程。 从总体意义上讲，
整个诉讼程序，其实就是一个诉讼证明活动的过
程。 如果把这个诉讼证明活动过程要不要进行，
以及怎样进行，怎样了解的责任强加给诉讼人和
应诉人这个一般的诉讼主体去承担，这显然不是
国家设置诉讼主体机关以及听讼人法官的初衷。
总之， 把举证责任和证明责任混为一谈，既
在知识上没有依据，在理论上也说不通，而且在
实践中还容易成为某些听讼人不负责任的行为
留下借口的可能。
听 断
主：关于听断？
宾：听、理、详、諊（鞠）、审、断、推、折、判等在
中华法上，都是用来表述听讼人听理诉讼的。 与
今天的实际相对应，应该就是法官审理诉讼的活
动。在这些表述中，听是极富代表性的。听断一般
也被称作“五听”。
五听是一个涉及面比较广的问题，同证据的
定义关系极大。 在对五听的评价上，过去一度曾
被认为是糟粕，被批判，被抛弃。 现在虽然不批判
了，但却被漠然视之了。 过去的批判和今天的漠
视，其实都是没有闹明白究竟什么是五听。
主：五听不就是辞听、色听、气听、耳听、目听
吗？
宾：是的，但这只是在字面上。 对于它的内
容，应有更深入的了解。 五听出自《周礼·秋官·小
·535·
司寇》，后经汉人郑玄作注，就形成了我们对它的
认识。 可是，从那时开始，解释出了偏差。 五听的
内容也被局限化了。
主：出了什么偏差？
宾：首先，从整体上看，五听应是收集所有言
行 反 映 的 形 、象 、感 、情 、性 、质 之 所 由 的 最 佳 手
段，但却被注释为五种知声的听了。 其次是具体
地把辞听注释为 “观其出言”， 色听为 “观其颜
色”，气听为“观其气息”，耳听为“观其听聆”，目
听为“观其眸子视”了。 因为观就是视的意思。 常
事曰视，非常曰观。 观者尽管其视之非常，但其仍
然是一个视字。 这样，五听不仅被理解为五种知
声的听，而且还被注释为简单的五视了。
主：那么在内容上如何被局限了呢？
宾 ：注 释 把 所 视 之 物 ，又 只 仅 限 于 “出 言 ”、
“颜色”、“气息”、“听聆”和“眸子视”等五种。 五听
内容中的绝大部分“徵”的内容被注释没了。
事实上，五听是出自公元前十一世纪的西周
时期，诉讼文化距今已有三千余年的历史。 早在
三 千 余 年 前 ，我 们 的 先 人 已 经 将 形 、象 、感 、情 、
性、质的所有徵信，系统地划为词证和物证两大
类别。 其中的词证又包括了原告人的陈述，证人
的证言，鉴定的结论，勘验、检查记录以及被列为
物证范围的书面文字等所有的内容。 而这些词
证，全部都又经由五听这种方式进行收集。 也就
是说，经过五听不仅可以获取全部言词反映出来
的徵信，同时它还可以对部分实物反映出来的徵
信进行分析、鉴别与确定。 由此可知，五听这种获
取证据的方式，经过三千余年时间的检验是非常
有效的。
主：那么，从科学性的角度，是否也可能作出
这样的评价呢？
宾：可以。 这从“听”字的组成结构上可以看
得出来。
听字在简化前是“聽”字。 “聽”字系由“耳”、
“壬”、“目”（罒）、“一”、“心”兼有“直”字各部分组
成。 从其组成的各个部件，我们可以把“聽”字的
基本内容概括为，在秉持直道的原则下，以耳知、
目知得其言行壬于外者，并专心分析、综合出唯
 Evidence Science Vol.16 No.5 2008
·536·
一的确知来。 此即“聽”字的基本义项。 此义项已 听的内容
很明确的告诉我们，早在 3000 多年以前，获取证
主：听讼人要听些什么呢？
据的工作，已经能在五听这个模式上达到了客观
宾：听讼人所要听的内容大致有三点：一是
与主观的高度统一了，这就足以表明它具有相当
诉讼人之所诉；二是应诉人之所应；三是诉、应之
高的科学性。 在五听之中，辞听不只是“出言”，而
所辨。
且还应有具文；色听不只是“颜色”，而且还应有
关于“诉讼人及其所诉”，这里首先遇到一个
形、象、感、情、性、质之色；气听不只是“气息”，而
什么是诉讼人的问题。 历史上的任何诉讼，都离
且还应有形、象、感、情、性、质之息；耳听不只是
不开一个基本的结构。 换句话说，任何诉讼都必
“听聆”，而且还应有闻聆；目听不只是“眸子视”，
须要具备三个基本构件。 那就是诉讼人、应诉人
而且还应有目之所视之一切。
和听讼人。
主：这说明，五听之中所有的听，其很大一部
关于什么是诉讼人， 简单来说就是将讼事
分的内容都是对于征（徵）的收集与辨析。 其实这
诉至听讼人那里的人。 诉讼今天叫作起诉。 诉讼
正是发现、收集、采信证据的主要途径。 就是在今
人在今天包括民事诉讼、行政诉讼、刑事附带民
天，也仍然是如此。
事诉讼的原告人，刑事诉讼中的自诉人、公诉人
宾：有关听断的问题，还有一个预先需要搞
以及公诉案件侦查阶段的侦查人员、 检察人员、
清楚的问题，就是听讼人的“听”字和听讼人所听
审查起诉阶段的检察人员，还有仲裁案件、民事
的“听”字同今天通常所用的业经简化的听字，应
调解案件中的申请人，以及上述诉讼案件的二审
当有所区别的问题。 这个问题如果预先不搞清
程序、再审程序中的上诉人、申请人等。
楚，很容易出现南辕北辙的情况。 搞清问题的关
诉讼人所诉的内容是指，讼事是一桩怎么样
键，只能从“聽”的意义上去理解，而不能从“听”
的事件？ 诉讼人所诉的应诉人是谁？ 应诉人所实
的意义去理解。
施的讼事造成了怎样的危害？ 诉讼人对讼事有什
这是因为“听”字的本意只是专指人的喜形
么主张和要求 ? 诉讼人的主张和要求有什么理由
于色的“笑兒（貌）”（《说文》及《说文解字注》）。 根
以及诉讼人为了支持自己的主张和要求提供了
本没有现在人们所理解的那种听的意义。 如果按
怎样的证据等等。
照“听”的本意去理解，听讼人就变成了遇见讼事
关于“应诉人及其所应”，这里又遇到一个问
就喜形于色笑容可掬的人了。
题，为什么不称应讼人而称应诉人？ 原因是，应是
人们不仅可以怀疑这样的听讼人在神经上
回应的应。 回应的所对只能是诉而不是讼。 诉是
出了毛病，而且还可以怀疑竟会诉请这样的听讼
行为，讼是现象。 行为可应，现象应什么？ 有讼无
人听理诉讼的人神经上大概也不正常。 但在汉字
诉无所谓应。因为有诉，所以才有应。 应诉是相对
简化中，听字毕竟取代了“聽”字。 那么，我们只能
于诉讼人说的。 因其相对于诉讼人，所以对于应
将“听”字理解为“聽”字，然后再用“聽”字的义项
者应称其为应诉人而不称应讼人。
去解释听讼人的“听”字。 否则的话，就不能保证
应诉人在今天应包括民事诉讼中、行政诉讼
解释的准确性、正确性。
中、 刑事诉讼和刑事附带民事诉讼中的被告人，
当我们以“聽”字的义项去理解“听”字的时
公诉案件侦查阶段、审查起诉阶段的犯罪嫌疑人
候，还有一点也非常重要。 那就是不能简单地理
等。
解为只是用耳朵去听，而是应该统一在我们前面
应诉人所应的内容主要是指，对于诉讼人所
所讲的“秉持直道的原则下，以耳听、目知，得其
诉的整体态度是什么？是认可，还是反驳？ 那诉讼
言行壬于外者， 并专心分析综合出惟一的确知
人所诉讼事的是否存在及其是非曲直，自己有什
来”的基本义项上。
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
么主张？ 支持自己的主张的依据是什么等。
关于“诉、应之所辨”，听讼人所要听的诉、应
之所辨是指听讼人不能只听诉讼人诉讼的意见，
而且还要听应诉人的意见 。 不能只听单方的意
见，而是要听双方的意见。 只听单方的意思是不
能公正的判断讼事的是否存在及其是非曲直的。
片言折狱说
宾：孔子曾说“片言可以折狱者，其由也与”23
的话。 话中的所谓片言也就是偏听一方之言。 对
这句话的正确理解应该是听讼必须要兼听双方
的意见，仔细辨明真伪，方可判断是非。 那种偏听
一方之言就可判断是非的，大概只有子路才能做
的出来吧！ 孔子的这句话，是一种带有质疑语气
的肯定语，其真实意义并不是在赞誉，而是以此
带有质疑的肯定语，冀期达到讽喻目的的一种表
达。
关于“片言可以折狱者，其由也与”或许会有
不同的理解， 我们作出这样的解释的理由是：孔
子 所 说 的 “片 言 可 以 折 狱 者 ，其 由 也 与 ”的 这 个
由，就是仲由。 仲由（仲由字子路，或季路，生卒于
公元前 542 年—前 480 年。 ）是孔子的一个学生，
曾为孔子作过侍卫。 孔子对他的这个学生非常了
解，对他有过不少很切实际的评价。 比如当有人
问“仲由仁乎？ ”孔子回答“千乘之国可使治其赋，
不知其仁”，这里，孔子显然是顾盼左右而言他，
巧妙地作了评价性的回答。 当有人问及子路是否
有才华时，孔子也是做了类似的回答：“由也好勇
过我，无所取才。 ”当有人问及子路可以不可以充
任国家大臣的时候，孔子仍以此种方法说“可谓
具臣矣！ ”实际上是在说，他在大臣中充充数还是
可以的。
孔子认为他的这个学生，是个升堂生，但未
入室。为什么？因为孔子认为他是个匹勇、寡耻之
人，甚至假如让他披戴起狐、貉之皮立于堂上，他
都不会感到有什么不好意思。
尽管孔子对他的这个学生没有多少好的印
23
《论语·颜渊》。
24
《礼记·大学》。
·537·
象，但是仍然潜心地施以教化。 当子路直接问老
师“君子尚勇乎”时，孔子极富耐心地对他说“义
之为上。 君子好勇而无义则乱，小人好勇而无义
则盗。 ”当子路告别老师，要去卫国蒲邑去作大
夫，临行前求教于孔子时，孔子还是谆谆地教导
他：“蒲多壮士，又难治。 然吾语汝：恭以敬，可以
执勇；宽以正，可以比众；恭正以静，可以报上。 ”
但子路不听教诲，终于在孔悝、蒯聩之乱中，死于
匹夫之勇。 其实在仲由去蒲之后， 孔子一直忧
心忡忡。 当卫国内乱的消息刚一传来，孔子当即
就慨然叹道“嗟乎，由死矣！ ”不久，仲由的死讯果
然传来。
由此可以看出，孔子对子路的为人简直是了
如指掌。 他不可能认为象子路这种只有匹夫之勇
的人，能有超乎常人可以片言折狱的智慧。 在回
答子路可以片言折狱的问题时，他是用了这样一
种讽喻的话说，只有他行吧！反正别人不行。 因为
就连我孔丘也一样，“听讼，吾犹人也”24 么！
兼听狱之两词 （辭 ）
主、宾：听讼人要听诉、应之所辨，就是要兼
听诉、应双方的意见。 不仅要听他们的正面意见，
也要听他们的反面意见。 而且在诉、应双方所提
供的证据上，听讼人也应一律平等地予以审查。
听讼人不仅要重视审查诉方所举的证据材
料，而且也要重视审查应方所举的证据材料。 不
仅要重视双方所举的证据材料，而且还要重视自
己踏勘、检验中直接获取的证据材料。 也就是说，
听讼人不仅要注重意融方面的可识素因，而且还
要注重物符方面的可识素因，要做到兼听、全面，
经过无私无我地分析、判断，最终要对讼事做出
公正的认定。
可识素因
主：我们探讨一下定义中的可识素因吧。
宾：所谓“可识素因”，是指讼事遗留的不可

·538·
再行分割的单位。 这些不可再行分割的单位的集
合就是讼事本身。 关于不可再行分割的单位及其
如何集合，我们将在证据的定义中再作详述。
可识素因应该是十分隐微的，但它又总是能
够被人发现、认识和把握的。 人们一般是通过认
识它们存在的形式，发现、辨析、采择之后，认识、
把握它们的。 如果不能认识它们存在的形式，那
么认识讼事本身也会成为不可能。
这是因为诉讼中的待证讼事是已经发生的
（不作为，在法律上也是一种发生）。 但待证讼事
永远也不会再重现。 而作为刻意追求待证讼事是
否存在以及待证讼事存在是非曲直的诉讼主体
们和诉讼主体机关，又都是待证讼事发生后的后
来人， 这些后来人要想认识业已发生的待证讼
事，其途径只有一个，那就是发现、辨析、采择待
证讼事遗留于时空内的可识素因。 而可识素因却
又不能独立地存在于具体的形式之外， 所以，认
识可识素因的形式，便成了发现、辨析、采择可识
素因，从而借以认定待证讼事的惟一通路。 所以，
后来人如果不能认识可识素因的形式， 那么，发
现、辨析、采择可识素因乃至认定待证讼事，也就
成为不可能了。
那么，可识素因的形式是什么呢？ 这个问题
如果用一句话来回答说，那就是：可识素因的形式
就是“徵”、“候”、“辭”。 或者可以回答为可识素因可
以表现为徵象、痕迹的形式和语言文字的形式。
可识素因的征 （徵 ）象 、痕迹形式
宾：可识素因的征（徵）象、痕迹形式，是可识
素因在外部世界的遗留。 其文字表述就是“證據”
的征（徵）和“候”。 在现代汉语，就是证据的征象
和痕迹。
“證據”的征（徵）是要闻达挺箸于外的。 征
（徵） 的闻达挺箸于外是说， 只要有争讼事实发
生，争讼事实就会在客观上留下可供人们发现的
认识、把握的蛛丝马迹，这些蛛丝马迹，就是业已
发生的争讼事实的征象和痕迹。 征象又有物象、
液象、色象、气象、音象之别，这些物、液、色、气、
音等诸象之征，又会随着时间的推移，空间、方位
Evidence Science Vol.16 No.5 2008
的变化呈献出纷繁复杂的象差。 如物象差、液象
差、色象差、气象差、音象差等诸象之差。 这些纷
繁复杂、千变万化的象差，就是人们发现、认识、
把握可识素因从而发现、认识、把握待证讼事的
线索和材料。 这些线索和材料经过加工取舍之
后，就成为认定待证事实的证据。 比如，以既发事
实的时间前后象差、空间方位象差、物化液化反
映象差、色谱传播象差等，就可发现、认识、把握
既发待证讼事的存在与变化，从中掌握待证讼事
的来龙去脉。 我们物证学的重要任务之一就在于
发 现 、认 识 、把 握 这 些 征 （徵 ）象 的 象 差 ，并 在 认
识、辨析这些象差的基础上不断进行鉴别 、整理
或吸纳，或排除，从中找出可与待证讼事进行同
一认定的内容，从而实现诉讼证明的任务。
在可识素因的征（徵）象、痕迹的形式中，另
一个重要的方面，那就是“證據”中的“候”。
我们已经知道，候的本义是标靶，标靶所以
可以作为证据是因为它的上面留有所射箭枝穿
过的痕迹。 从这个义项可以看出，“候”又可以成
为“候”迹。 “候”迹不仅存在于“候”中，而且存在
于类似于“候”的一切载体，所以“候”迹也可以被
引申为泛指的痕迹。
“候”迹的概念和现在通常所说的痕迹的概
念在很多方面是重合的。 但是它们并不冲突。 在
历史上，这两个概念的出现有先后，经过引申，二
者的义项是相通的， 在很多语境中是并行不悖
的。
下面考察一下痕的踪迹，然后再与候迹作个
比较。
痕的脉络
痕的本义是病态的疤痕。 《说文》 释痕为胝
瘢。 胝者音癡（即痴），是膍胝的胝，膍胝者又被释
为鳥臓（脏）。 膍者音毗，就是牛百叶（牛肚）。 《韵
会》释膍胝为膍胵，胵者，音至，系五脏的统称。 这
些释言都是在说，痕的本意是指伤疤，而且是仅
只类似牛肚般的伤疤。 但在后来的实践中，痕的
本义被引申为形似伤疤的一切形象皆为痕了。 随
着痕的义项的被引申， 其应用范围也大得多了。
证据科学 2008 年第 16 卷（第 5 期）
《后汉书·赵壹传》载：汉阳西县赵元叔（壹字）恃
才倨傲，曾作《刺世疾邪赋》。 赋文讽喻当社会业
已面临“措火积薪而寝其土，火未之燃而谓之安”
时，腐败当政的弄权人仍在“所好则鑽皮出其毛
羽，所恶则洗垢求其瘢痕。 ”随心所欲的为政之
道，使得作者虽欲竭诚而尽忠，但却“路绝崄而靡
缘”。 赋中以“洗垢求其瘢痕”的文字，形象地揭露
弄权人对于逆己之人的吹毛求疵。 此中的痕是被
引申之后并应用于社会的。 他如 《乐府诗集·五
九》蔡琰（文姬）的“胡笳十八拍”的“沙场白骨兮，
刀痕、 箭瘢”（参见 《后汉书·八四·董祀妻传》）。
《唐摭言·十》（五代人王定保撰）的“蹙金结粛而
无痕迹”。 《庄简集·新亭诗》（宋人李光撰）的“峭
壁依层霄，痕迹无鑿斧”等。
自汉而下， 痕字的应用范围又有相当的扩
展，故而 1908 年（清光绪卅四年）开始编纂，1915
年正式出版的《辭源》遂将凡“事物留下的迹象”
一概称为痕迹。 这就是痕字的大致由来。 随着科
学的演进，门类分化与融合，法学、侦查学中又衍
生出痕迹学或称痕迹检验学的新学科，这又大大
的丰富了痕迹概念的内容。 目前，痕字的应用范
围仍有继续发展的趋势。
候迹的特质
宾：候迹的候字，需要格外明确的是：
第一，候迹和痕迹虽然都是以文字符号表达
迹象以利人际交流的，但是二者出现的时间是有
较大的差异的。 文献证明，以候上留有矢迹而据
候取贤的制度，盛行于公元前的西周时期。 而以
状似病态的疤痕或者以形似疤痕 （如动物的百
叶）的迹象为评断事的故事，最早的记载也要到
汉代了。 这说明，候迹的出现要比痕迹的出现要
早些。 所以它们在概念上是不会被混淆的，因为
这是历史的事实使然。
第二，在训诂学上，候是与徵互训的，而且候
是以徵的对应方式充作断事的证据，并以此与徵
共同构成证据的统一，并在称谓上从抽象与具体
两个方面使证据实现了完善。 在这方面，候的历
史作用，要比痕的作用显然要大得多 ，也明显得
·539·
多。
第三，候的某些义项在不同领域里至今仍在
被沿用。 其应用范围可能与痕的义项应用范围不
相上下。 比如，医生把病人得病的症状称作症候，
把病已有好转或可能变化的现象称作征候。 气象
界把某个地区得到的概括性气象情况与气流、纬
度、海拔高度、地形等关系称作气候。 物种学把植
物的发芽、开花、结实，以及候鸟的迁徙，动物的
冬眠等现象同气候的关系称作物候。 社会学把某
种思潮的动向与情势称为政治气候。 生活中把灶
下的火力大小，时间长短，或者把人们的修养程
度等等，称作火候等等。 其应用范围，显然不亚于
痕字。
这说明在通常情况下，人们或许对痕迹的接
触了解得多一些，痕迹的引申义被应用的范围相
对的要广泛一些，但在实践上，它们在应用中并
没有混淆，也没有发生概念上的冲突，而在不同
的时间、场合下各自发挥着自己的作用。 它们的
作用的轨迹是并行不悖的。 随着学术的繁荣与深
入，随着民族文化的振兴，候迹与痕迹的文化良
性对接以及它们在证据应用方面的良性延融与
互补会是必然的。
候迹的证明作用
主：我们说，徵有徵象，人们可以通过象差发
现、认识、把握可识素因，进而发现、认识、把握待
证讼事。那么候呢？ 可识素因如何蕴含于候之中？
人们又是如何发挥候迹对于待证讼事的证明作
用呢？
宾：从候迹发现、认识、把握可识素因，主要
依其候中有迹。 所谓候中有迹，是说候中有迹是
可以看见，可以摸得着的。 待证讼事的可识素因
在候中遗留有明显的迹。 这个迹就是发现、认识、
把握可识素因的，并依此证明待证讼事的。
可识素因蕴含于候的印迹，主要是以物符的
形式遗留的。
可识素因的语言 、文字形式
宾：除以征（徵）象痕迹形式存在之外，还有
其语言、文字形式。 可识素因的语言文字形式是

·540·
相对于征（徵）象、痕迹等物符的形式而言，是可
识素因在人的主观世界的遗留，因而是意融的表
现形式，或者说是意融的具体内容。 意融式遗留
怎样才能表现出来呢？不是语言就是文字。当然，
此处的语言、文字都是广义而言。 语言包括语言
形成过程中的半音节语言；文字包括人类之间互
相沟通的记号和符号。 这就是说，当事人、关系人
和诉讼听受人如果想把他们的意融式遗留表现
出来， 就必须在待证讼事经过意识加工整理后，
再 用 语 言 、文 字 把 他 们 的 所 经 历 、所 感 受 、所 记
忆、所思维乃至经过意识加工整理的待证讼事表
达出来，它就变成了可识素因的语言 、文字形式
了。
可识素因的这种存在形式同征（徵）象、痕迹
形式是显著不同的。 其征（徵）象、痕迹形式是在
客观世界的遗留，是相对稳定的、静止的。 在同当
事人、关系人乃至听讼人的关系上 ，它们自己相
对不变，是消极的。 而可识素因的语言、文字形式
则是在人的主观世界中的遗留。 这种遗留受到主
观意志的影响和作用， 具有相对的不稳定性、非
静止性。 在同当事人、关系人乃至听讼人的关系
上 ，它 们 是 积 极 的 、动 态 的 ，处 于 随 机 的 变 化 之
中。 这种遗留不能自己直接表现，而是要通过语
言、文字把它们绘制出来。 由于它同征（徵）象、痕
迹形式的这种巨大的差异，因而发现、认识、把握
它就要比发现、认识、把握征（徵）象、痕迹形式曲
折的多，困难的多。
词 （辭 ）的功能
宾：可识素因的语言、文字形式，最终是要通
过词（辭）来表达的。 这就是所谓“證”以词（辭）。 词
（辭）的本意有动词性功能和名词性功能。 动词性功
能，《说文》和段注认为，词（辭）是说的意思，说是释
的意思，由说而释，词（辭）又有辨伪的意思。
这个理解是由 “辭” 这个字的结构得出的。
“辭”字从（ 辭）从“辛”。 （ 辭）有详实的意思，“辛”
有罪恶之意。 “（辭）、‘辛’构成会意，故而（ 辭）、辛
犹理辜也。 ”（《说文》）理辜就是详实、审理罪案。
详实、 审理罪案就是要搞清讼事和详细解读法
律，诠释、适用法律。 词（辭）的这一动词性功能既
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包括当事人、关系人的词（辭）讼方式，也包括诉
讼听受人受理、审判讼事的程序内容。 在《说文》
问世之前的秦代，“辭者辭廷”业已成为一种既定
的审判方式，它在《睡虎地秦墓竹简·法律答问》
中有明确的记载。
秦简中的 “辞 ”
宾：文 物 出 版 社 1978 年 版 的 《睡 虎 地 秦 墓 竹
简·法律答问》中关于“辞者辞廷”的记载，其中的
“辞”字就是“辭”的简化字。
八十年代秦简整理稿的问世为我国现代法治
乃至整个中华法学的研究提供了珍贵的史料，在
我国法的研究与建设上具有十分重要的历史意
义与现实意义。 但由于当时在注释工作中使用简
体字是一种通行的作法，因而也会为我们的研究
工作留下一些遗憾。 如在“辞者辞廷”的注 ①中称
“辞，《说文》：讼也”这样的注释方法就值得商榷。
因 为 无 论 在 《说 文 》和 段 注 中 都 没 有 “辞 ”这 个
字。 秦简整理稿中的这个小注，显然是先将“辭”
简化成了“辞”，然后再以“辭”的义项加在了“辞”
字的下面。 这种办法在科学性上是值得商榷的。
拙意认为，我们的研究工作使用简化字如果遇到
中阻现象时，必须认真对待繁简变化的历史与现
状，采取准确的繁来简往的办法 ，使中阻的关隘
被打开。
主： 可是为什么秦简整理稿中的 “辞” 不是
“辤”或“词” ？
宾：《说文》在收录了“辭”字的同时“辤”字也
被收录了，而且对“辤”字的解释只有一个义项，
那就是“不受”为“辤”，并没有做出容易与“辭”字
相混淆的解释。 尽管在清代以前，“辤”字也有被
人混用为“辭”的情形，如讲 “辤 让 ”说 成 是 “辭
让”。 但据段玉裁称那只不过是有的人“乃罕知有
辤讓本字”的缘故。 段玉裁还说，至于还有人借
“辤”以为“辭”的，那就更是“愈惑矣”的了。
而“词”这个字出现的更晚了。 《说文》中根本
没有这个字。 《秦简》中也不可能有这个字。
所以，秦简整理稿中的辞者，辞廷，实际上应
该是“辭者，辭廷”。 其相应的小注，也不应该是
“辞”。 因为“辞，《说文》：讼也”是没有根据的。
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语言 、文字形式的古今延融 主：听讼人的讯问、询问、认可所依赖和使用
的语言、文字也属于词（辭）的范畴？
宾：中国历史上曾把所有的诉讼证据划分为
宾：是的。 它也是讼事的可识素因在时空里
两大类别：一类是物证，另一类是人证。 其中的人
的遗留。
证，就是要把所有待证讼事的可识素因全部都要
主：讼事不就是当事者所争议的事吗？ 这可
通过人的语言、文字形式表达出来。 这种划分虽
以理解。 可是如何理解听讼人的讯问、询问和认
然是出现在三千年前的历史上，但是它反映了中
可的语言、文字形式也是词（辭）的范畴呢？
国诉讼文化的高深智慧，其科学性经受住了几千
宾： 听讼有时不是只经一个审级就可以了。
年的考验。 即便是今天证据科学关于实物证据、
而是往往还要经过二审、再审程序，古代还有申
言词证据的分类，其划分的标准、划分的内容，以
诉复审、移送复审的审级。 那么，在二审、再审，或
及划分的科学性的内涵，也仍然没有明显超出这
者申诉复审、 移送复审程序中， 所要查明的词
一划分的水平。 甚至我们可以这样说，中国历史
（辭），不仅只包括诉讼方和应诉方 ，听讼方的讯
上的人证，实际上可以兼容今日言词证据的全部
问、询问、认可之词也是在审查之列的。 所以说一
内容。
切诉讼都是离不开词（辭）这条途径了。
这是因为今日言词证据的内容是指证人证
没有词（辭）是不行的。 没有词（辭）的诉讼是
言、当事人陈述（包括刑事被告人、犯罪嫌疑人的
不可思议的。
供述和辩解和被害人的陈述）鉴定结论、勘验检
主、宾：总之，构成诉讼结构中的人员，包括
查笔录以及视听资料中的语言 、文字部分，所有
诉讼人、应诉人和听讼人在内的一切人员，亦即
这些无一不是经由语言、 文字这种形式表达出
今天所称的起诉（自诉、公诉）人、应诉（被告人、
来，而这都属于中华法的人证的范畴之内。 换句
犯罪嫌疑人）人和听讼人（侦查人员、检察人员、
话说，在中国历史上除了物证之外 ，全部都属于
审判人员）以及分别从属于各方的代理人、辩护
人证，故而可以说，历史上的人证可以兼容今日
人、证人、鉴定人、翻译人等，在诉讼中各自履行
言词证据的全部内容。
自己的职责、享受自己的权利、履行自己的义务
言词 （辭 ）原则 时，无一不是依赖和使用词（辭）这条途径的。 这
主：可识素因的语言、文字形式主要体现在 就是最早的言词（辭）原则吧。
词（辭）的名词性功能上。 那么词（辭）的动词性功
可识素因的抽象与具体
能同可识素因的语言、文字形式有没有联系？
主：我们在证据的定义中使用了讼事的可识
宾：有。 词（辭）的名词性功能，反映了可识素
素因这一关键性的表述，此前也曾多次介绍了可
因的语言、文字形式。 正像我们前面所讲，主要是
识素因，并且认为可识素因乃是讼事遗留的不可
指当事人诉讼、应诉，关系人参加诉讼的意思表
再行分割的单位。 那么，如何具体理解“可识素
达。 这种表达就是他们对讼事的感受、记忆、思维
因”是“不可再分割的单位”呢？
的语言、文字形式。 但是语言、文字形式表达的由
宾：这不可再行分割的单位看起来似乎是抽
来，即如何提起，如何中继，如何结束无一不是回
象的，但实际上它确是对于具体事物的表达。 这
应听讼人的讯问、询问、认可之后形成的。 而讯
正如“一尺 之 棰 ，日 取 其 半 ，万 世 不 竭 ”25 给 人 的
问、询问、认可等又无一不是听讼人依赖和使用
感觉一样。 一尺之棰是具体的，日取其半也是具
了词（辭）的结果。 这听讼人所依赖和使用的词
体的， 万世不竭也是具体的， 人们要想发现、辨
（辭），就属于词（辭）的动词性功能了。

25
《庄子·秋水》）
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析、采择一尺之棰、取半之棰、取半半之棰是容易 施、方法的选择具体的实施行为。 施行后又有行
的，但是要想发现、辨析、采择一世所取或所剩就 为的结局是否产生了危害的后果，有对行为遗迹
不容易了。 至于发现、辨析、采择百世所取或所 的 伪 装 、制 造 假 象 ，有 准 备 逃 避 调 查 、侦 查 的 予
剩，千世所取或所剩，乃至万世所取或所剩，那可 案，有藏匿湮灭证据等后续行为等等。
是近乎抽象了。 然而，近乎是近乎，抽象是抽象。 再比如，从讼事发生的时间、空间的关系上
近乎抽象实际上却仍然是客观的、具体的。 讼事 看，凡讼事都占有一定的时间段和一定的立体空
的可识素因正是这样。 由于发现、辨析、采择具体 间。 时间的流逝永远不会倒转，空间也是处于无
的可识素因并非易事，因而感觉起来似乎也是抽 时不在运动变化之中， 因而讼事永远不会再重
象的了。 现。 所有这些都反映了讼事的多维性。
主：这就是说抽象仅仅是感觉而已，实际上 讼事的多维性和我们所要探讨的证据有着
它是具体的。 感觉上的抽象是从具体的事物中概 非常重要的关系。 多维性反映了讼事这种社会现
括出来的。 那么，听讼人怎样去发现、辨析、采择 象的复杂多变性。 而且讼事也永远不会在听讼人
这具体的，但又是不可再行分割的可识素因呢？ 面前重新出现。 由此可以想象得到听讼人发现证
据、固定证据、提取证据、辨别证据，并用证据判
讼事的多维性
明讼事绝对不是轻而易举的事。 在实践中正是这
宾：如前所述，可识素因的集合就是讼事的
样，听讼人不可能一下子就能认识到讼事的来龙
本来面目。 对于听讼人来说，最终的目标就是要
去脉， 任何听讼过程都是一步一步地去发现、辨
判明这个集合。 也就是要搞清讼事的真相。 而讼
析、去把握的。
事的真相是由人和事构成的。 人是做事的，事是
人为（包括不作为的为）的，所有讼事的真相都是 讼事的认定过程
立体的社会现象。 这种立体的社会现象又必然是 主：那么这发现、辨析、采择的过程大体上是
多维的。 怎样的？
例如从行为与意识之间的关系来看，人做事 宾：简单来说，应该是从可识素因的某一点
都有意识上的支配与制约。 为什么做，为什么不 或者某几个点开始的。 听讼人可以把发现的这个
做，必然受其意识上的指导。 这在讼事当中，反映 点或者几个点连接起来，形成可以发现、认知、把
着行为人的目的与动机。 而目的与动机又是行为 握可识素因的一条或者数条线索。
人在社会上所处的地位及其与此地位相适应的 在人们把这一条条的线索连起来以后，再从
社会关系所决定的。 这就是说，任何讼事都反映 横的方向、纵的方向去分析，去研究，去判断，这
着一种复杂的社会关系。 就恰似由点而线，由线而面，由面而体一样，最后
又比如，从讼事的行为过程来看，任何讼事 得出讼事的来龙去脉。
都是指的人的行为， 而行为又包括作为与不作
基本证据
为。 无论是作为还是不作为，也无论行为在实际
主：在这个过程中，能否收集到讼事的全部
上存在与否，只要受到指控，这就是讼事中的行
可识素因呢？
为。 而所有的讼事行为都可分为施行前、施行中
宾：事实上，在听讼过程中，要想收集到讼事
和施行后的三个阶段。 施行前，行为人思想上的
的全部可识素因那是不可能的，而且法律也没有
矛盾、犹豫和斗争，行为人对作为对象预先踩点、
必要规定这样的要求。 或者有人会问这不就成了
摸底和调查，有作案时间、地点上的选择，有工具
不可知论了吗？
的准备等先期行为。 施行中，行为人是一个人行
其实不是的。 世界是可以认识的，但认识永
事还是另约同伙，有行为的时机，行为的手段、措
远不会完结。 在听讼中，我是说不可能收集到讼
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事遗留的全部的、所有的可识素因，法律也不会 程。 听讼人发现、辨析、采择可识素因并藉此判明
规定这样的要求。 人们只要能够收集到基本的、 讼事本来面目的活动 , 正是人们在绝对真理长河
足以能够判明讼事本来面目的可识素因，对于听 中的运思中具体判明讼事本来面目这个客观真
讼人来说这就足够了。 在收集讼事的可识素因这 理的一个阶段。
个问题上，人们就好像在绝对真理的长河中运思 这个见解，同我国实践上的基本证据的见解
一样。 运思中认识讼事的客观真理，发现、认识讼 刚好是暗合的。
事的基本可识素因。 待到发现、认识客观真理的 （收稿：2008-08-31 ）
（责任编辑：王进喜）
集合之际， 那就是完成了认识绝对真理的全过